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MARIA CECLIA DE ARAUJO ASPERTI

MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUO DE DISPUTAS REPETITIVAS:


a conciliao, a mediao e os grandes litigantes do Judicirio

Dissertao de Mestrado
Orientador: Professor Associado Carlos Alberto de Salles

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

So Paulo
2014
MARIA CECLIA DE ARAUJO ASPERTI

MEIOS CONSENSUAIS DE RESOLUO DE DISPUTAS REPETITIVAS:


a conciliao, a mediao e os grandes litigantes do Judicirio

Dissertao depositada como requisito de


aprovao para obteno do ttulo de Mestre em
Direito Processual Civil pelo Programa de Ps-
Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, desenvolvida sob a
orientao do professor Associado Carlos
Alberto de Salles

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

So Paulo
2014
Nome: ASPERTI, Maria Ceclia de Araujo
Ttulo: Meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas: a conciliao, a mediao e os
grandes litigantes do Judicirio

Dissertao depositada como requisito de


aprovao para obteno do ttulo de Mestre em
Direito Processual Civil pelo Programa de Ps-
Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, desenvolvida sob a
orientao do professor Associado Carlos
Alberto de Salles

Aprovada em:

Banca Examinadora

Prof. Dr. __________________________Instituio: ___________________________

Julgamento: _______________________ Assinatura: ___________________________

Prof. Dr. __________________________Instituio: ___________________________

Julgamento: _______________________ Assinatura: ___________________________

Prof. Dr. __________________________Instituio: ___________________________

Julgamento: _______________________ Assinatura: ___________________________


AGRADECIMENTOS

Apesar de ser um importante produto final, o mestrado certamente no pode ser


resumido realizao da pesquisa e redao da presente dissertao. Foi, como imagino que
deve ser, um processo de formao e aprendizagem, razo pela qual gostaria de agradecer a
todos que tiveram um papel fundamental nesse percurso.
Primeiramente agradeo meu orientador Prof. Carlos Alberto de Salles, com quem
tive o privilgio de conviver durante todo esse processo. Ao acompanhar seu trabalho em sala
de aula, vi que um grande professor aquele que se prope a dialogar com os alunos para a
construo do conhecimento. Sua influncia foi decisiva, portanto, no s para o desenrolar
da pesquisa, mas tambm para o meu referencial de docncia e de ensino jurdico.
Tambm foi com o Prof. Salles que participei no NEMESC (Ncleo de Estudos de
Mecanismos Adequados de Soluo de Conflitos), onde conheci e me encantei pelas outras
possibilidades existentes de se resolver um conflito. Agradeo aos membros do NEMESC por
compartilharem comigo esse encantamento, o que fao nas pessoas de Daniela Monteiro
Gabbay, Fernanda Tartuce, rica Barbosa, Paulo stia, Marco Lorencini, Nathalia
Mazzonnetto e Julia Cestaro. Um agradecimento mais do que especial deve ser direcionado
aos alunos das disciplinas em que fui monitora e aos monitores e alunos do NEMESC. das
conversas e debate de idias com esses alunos que extra talvez algumas das principais
reflexes que hoje compem esta dissertao.
Minhas reflexes sobre um ensino jurdico capaz de transformar a realidade foram
significadas pela minha atuao no Departamento Jurdico XI de Agosto (DJ). o contato
com os alunos, com seus casos e com as histrias dos assistidos que faz crescer minha
preocupao com a busca de um acesso justia efetivo para a populao brasileira, que se
encontra subjacente a este trabalho. Novamente, so os alunos do DJ que merecem o meu
agradecimento, pois so eles que me fazem acreditar que esse acesso poder um dia ser
atingido.
Se o mestrado foi uma trajetria, uma das principais paradas foi o ano que passei na
Universidade de Yale, como visiting scholar do programa Fox International Fellowship,
fundado por Joseph Fox e sua famlia. Foi durante essa estadia que pude conhecer os
professores Owen Fiss e Judith Resnik, da Yale Law School, que tiveram decisiva influncia
nos meus referenciais de justia e das possibilidades que o Judicirio possui para modificar a
realidade. Tenho enorme gratido famlia Fox por essa oportunidade, e aos demais
participantes do programa, cuja amizade e convvio marcaram esse momento da minha vida.
Ainda durante o percurso do mestrado, passei a integrar a equipe da Coordenao
Acadmica do Programa de Ps-Lato Sensu da DIREITO GV (o GVlaw). com esse grupo
especial de pessoas que tenho uma oportunidade nica de refletir e concretizar aquilo que
acredito ser um ensino jurdico de qualidade e com enorme impacto no mercado e nas
instituies jurdicas. Agradeo a Catarina Barbieri, Rafael Zanatta, Pedro de Paula, Yonara
Dantas, Elosa Machado, Emerson Fabiani e Fbio Duro por me permitirem participar desse
projeto e por fazerem dele algo to especial.
Pode parecer bvio, mas parece que nos esquecemos que o ensino, a pesquisa e a
prtica jurdica so efetivamente capazes de transformar a realidade. Com relao ao
potencial transformador do direito e da prtica jurdica, vislumbro e vivencio essa
possibilidade no DJ e no Coletivo de Advogados de Direitos Humanos (CADhu), um grupo
de advogados que acredita na advocacia como forma de concretizar os direitos humanos e
que vem obtendo medidas de significativo impacto social. Agradeo a Elosa Machado, por
nos contagiar com esse ideal, e aos demais colegas por coloc-lo em prtica.
Outro momento importantssimo foi a banca de qualificao, que contou com a
participao das professoras Maria Thereza Sadek e Susana Henriques da Costa. A leitura
cuidadosa e os comentrios de ambas foram imprescindveis para o desenvolvimento do
trabalho.
Apesar de j citadas em outros agradecimentos, destaco o papel especial de Daniela
Monteiro Gabbay, Elosa Machado e Catarina Barbieri nessa minha trajetria pessoal,
profissional e acadmica. Alm de grandes amigas, so verdadeiros exemplos de mulheres
que perseguem aquilo que acreditam e que fazem uma enorme diferena por onde passam.
Agradeo minha famlia, que muito mais do que me apoiar, sempre se empolgou e me
manteve empolgada durante esse processo, mesmo nos momentos de maior ansiedade.
Agradeo tambm aos meus amigos, que pacientemente aguardaram a minha ausncia e
comemoram comigo as principais etapas desse trajeto. Ao fim, o principal agradecimento vai
ao Murilo, meu maior comparsa nessa jornada.
RESUMO

A multiplicao de demandas individuais que repetem questes fticas e/ou jurdicas


vem inspirando reformas processuais que visam uniformizao de julgamentos,
consolidao de precedentes e coletivizao de aes individuais em prol de mais
efetividade e segurana jurdica. Outra importante resposta litigiosidade repetitiva o
fomento dos meios consensuais, mormente a conciliao e a mediao, como forma de
encaminamento dessas disputas na esfera judicial.
O presente trabalho investiga como os meios consensuais so utilizados no Judicirio
para resoluo de disputas repetitivas e quais as repercusses dessas disputas no desenho,
prticas e tcnicas adotadas na mediao e conciliao judiciais. Consideram-se elementos
caractersticos das disputas repetitivas a similitude dos argumentos fticos e/ou jurdicos
deduzidos, a representatividade do volume e o fato de que uma das partes envolve-se
repetidamente com disputas similares, enquanto a outra litiga nesse tipo de caso apenas
ocasionalmente. Esses litigantes repetitivos so os tambm chamados grandes litigantes do
Judicirio, que em razo de seu tamanho e da frequencia com que lidam com casos similares,
possuem diversas vantagens em termos de poder de barganha, recursos e informaes.
Em pesquisa emprica realizada em programas judiciais no Brasil e nos Estados
Unidos, foram estudados programas judiciais de conciliao e mediao para analisar a
percepo dos atores envolvidos em sua concepo e funcionamento acerca das questes
colocadas. Verificou-se que disputas repetitivas esto no cerne dos programas de conciliao
e mediao judiciais, o que influencia papel dos atores envolvidos (partes, advogados e
conciliadores/mediadores), prticas de triagem e gerenciamento, condies de acesso,
tcnicas especficas adotadas e o papel exercido pelo Judicirio, que passa a exercer funes
tambm de gestor, designer e mediador institucional. Conclui-se que a estruturao desses
programas judiciais e os papis desempenhados pelos atores envolvidos podem ser decisivos
para um tratamento adequado das disputas repetitivas no mbito judicial.

Palavras-chaves: demandas repetitivas, processos repetitivos, mediao,


conciliao, Resoluo 125/2010, gerenciamento, desenho de soluo de disputa,
crise do Judicirio, meios alternativos de soluo de disputas.
ABSTRACT

The proliferation of individual claims repeating factual and/or legal matters have
inspired procedural reforms aimed at the standardization of judgments, the consolidation of
precedents and the collectivization of individual claims and searching for effectiveness and
legal certainty. Another important response to this repeated litigation is the promotion of
consensual dispute resolution, especially conciliation and mediation in the courts.
This research investigates how consensual mechanisms are used by courts to deal with
repeated litigation and which are the practices and techniques specifically aimed at repeated
disputes. The characteristic elements of these repeated disputes are the similarity of the
factual and/or legal arguments, the representativeness of the volume of claims and the fact
that one of the parties litigates in similar disputes more often, while the other in involved in
such type of cases only occasionally. These repeat players are known as the great litigants
of the Judiciary, and enjoy certain advantages in terms of bargaining power, resources and
information in view of their size and the frequency with which they are involved with similar
cases.
An empirical research was carried out court programs in Brazil and the United States
to study the perceptions of the actors involved in the design and operation these programas on
the issues raised. It was found that repeated litigation is a crucial part of court conciliation
and mediation programs, influencing the role of the main stakeholders (parties, lawyers and
conciliators/mediators), screening and case management practices, access conditions, specific
techniques and the role played the Judiciary, who shall also act as manager, designer and
institutional mediator. It is concluded that the structure of these programs and the role of
those involved can be key factors for an adequate treatment of repeated disputes in the
judicial context.

Key words: Repeated litigation, mass litigation, mediation, conciliation, case


management, dispute system design, crisis of the Judiciary, alternative dispute
resolution
SUMRIO

INTRODUO ....................................................................................................................................... 9

1 AS DISPUTAS REPETITIVAS, O JUDICIRIO E O PROCESSO....................................... 15


1.1 A LITIGIOSIDADE REPETITIVA NO JUDICIRIO .......................................................................... 15
1.1.1 Causas do aumento da litigiosidade e da repetio de disputas ................................................ 15
1.1.2 A litigiosidade repetitiva e os grandes litigantes do Judicirio ................................................. 19
1.2 AS DISPUTAS REPETITIVAS E O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO ................................................... 23
1.2.1 Mecanismos processuais para julgamento de disputas repetitivas ............................................ 23
1.2.2 Coletivizao de direitos individuais homogneos ................................................................... 30
1.2.3 Disputas repetitivas no novo Cdigo de Processo Civil ........................................................... 33
1.3 DISPUTAS REPETITIVAS E LITIGANTES REPETITIVOS ................................................................. 36
1.4 LITIGIOSIDADE REPETITIVA NOS EUA ...................................................................................... 42
1.5 ELEMENTOS CARACTERSTICOS DAS DISPUTAS REPETITIVAS ................................................... 45
1.5.1 Similitude das questes fticas e jurdicas ................................................................................ 45
1.5.2 Representatividade do volume .................................................................................................. 47
1.5.3 Envolvimento de litigantes repetitivos e litigantes ocasionais .................................................. 48

2 MECANISMOS CONSENSUAIS JUDICIAIS COMO RESPOSTA


LITIGIOSIDADE REPETITIVA ............................................................................................. 49
2.1 MEDIAO, CONCILIAO E OUTROS MEIOS CONSENSUAIS ..................................................... 49
2.2 MECANISMOS CONSENSUAIS NO PROCESSO E NO JUDICIRIO .................................................. 55
2.2.1 Brasil ......................................................................................................................................... 55
2.2.2 Estados Unidos .......................................................................................................................... 60
2.3 MEIOS CONSENSUAIS NO JUDICIRIO E ACESSO JUSTIA ...................................................... 65
2.3.1 O movimento de acesso justia e os meios alternativos de soluo de disputas .................... 65
2.3.2 A inafastabilidade da jurisdio em face dos meios consensuais judiciais ............................... 69
2.4 TRIBUNAIS MULTIPORTAS ......................................................................................................... 75
2.5 DESENHO DE RESOLUO DE DISPUTAS .................................................................................... 78
2.6 MEDIAO E CONCILIAO EM DISPUTAS REPETITIVAS ........................................................... 82

3 MEIOS CONSENSUAIS E DISPUTAS REPETITIVAS NO JUDICIRIO


BRASILEIRO ........................................................................................................................... 88
3.1 OBJETO DO ESTUDO DE CASO E METODOLOGIA ........................................................................ 88
3.2 ANLISE DOS RESULTADOS ....................................................................................................... 91
3.2.1 Justia Federal ........................................................................................................................... 91
3.2.1.1 Implementao e trajetria ........................................................................................................ 91
3.2.1.2 Desenho, atores e condies de acesso ..................................................................................... 92
3.2.1.3 Tratamento de disputas repetitivas ............................................................................................ 94
3.2.1.4 Critrios de avaliao ................................................................................................................ 96
3.2.2 Justia Estadual ......................................................................................................................... 96
3.2.2.1 Implementao e trajetria ........................................................................................................ 97
3.2.2.2 Desenho, atores e condies de acesso ..................................................................................... 98
3.2.2.3 Tratamento de disputas repetitivas .......................................................................................... 101
3.2.2.4 Critrios de avaliao .............................................................................................................. 104
3.2.3 Juizados especiais cveis ......................................................................................................... 104
3.2.3.1 Implementao e trajetria ...................................................................................................... 104
3.2.3.2 Desenho, atores e condies de acesso ................................................................................... 105
3.2.3.3 Tratamento de disputas repetitivas .......................................................................................... 108
3.2.3.4 Critrios de avaliao .............................................................................................................. 110
3.3 PESQUISA POR MEIO DE QUESTIONRIOS REALIZADA NOS CENTROS E NOS NCLEOS
JUDICIAIS ................................................................................................................................. 111

4 MEIOS CONSENSUAIS E DISPUTAS REPETITIVAS NO JUDICIRIO


NORTE-AMERICANO .......................................................................................................... 115
4.1 OBJETO DO ESTUDO DE CASO E METODOLOGIA ...................................................................... 115
4.2 ANLISE DOS RESULTADOS ..................................................................................................... 117
4.2.1 Programas com estrutura multiportas...................................................................................... 117
4.2.1.1 Implementao e trajetria ...................................................................................................... 117
4.2.1.2 Desenho, atores e condies de acesso ................................................................................... 118
4.2.1.3 Tratamento de disputas repetitivas .......................................................................................... 122
4.2.1.4 Critrios de avaliao .............................................................................................................. 124
4.2.2 Customizao de programas judiciais ..................................................................................... 124
4.2.2.1 Implementao e trajetria ...................................................................................................... 125
4.2.2.2 Desenho, atores e condies de acesso ................................................................................... 125
4.2.2.3 Tratamento de disputas repetitivas .......................................................................................... 127
4.2.2.4 Critrios de avaliao .............................................................................................................. 128
4.2.3 Programas de execuo de hipoteca (mortgage foreclosure).................................................. 129
4.2.3.1 Implementao e trajetria ...................................................................................................... 131
4.2.3.2 Desenho, atores e condies de acesso ................................................................................... 132
4.2.3.3 Tratamento de disputas repetitivas .......................................................................................... 135
4.2.3.4 Critrios de avaliao .............................................................................................................. 136

5 A CONCILIAO E A MEDIAO DE DISPUTAS REPETITIVAS:


BUSCA POR UM TRATAMENTO ADEQUADO ............................................................... 138
5.1 O TRATAMENTO ADEQUADO DE DISPUTAS REPETITIVAS ........................................................ 138
5.1.1 Atores ...................................................................................................................................... 139
5.1.1.1 Os grandes litigantes ............................................................................................................... 139
5.1.1.2 Advogados e prepostos ........................................................................................................... 140
5.1.1.3 Conciliadores e mediadores .................................................................................................... 145
5.1.1.4 Outros atores e auxiliares do juzo .......................................................................................... 147
5.1.2 Mecanismos utilizados: conciliao e mediao ..................................................................... 150
5.1.3 Triagem, encaminhamento e gerenciamento de casos/processos ............................................ 151
5.1.4 Condies de acesso................................................................................................................ 153
5.1.5 Objetivos, metas e critrios de avaliao ................................................................................ 154
5.2 MUTIRES E PAUTAS CONCENTRADAS COMO FORMAS DE AGREGAO ................................ 157
5.3 O PAPEL INSTITUCIONAL EXERCIDO PELO JUDICIRIO ........................................................... 161
5.4 TCNICAS ESPECFICAS ........................................................................................................... 162
5.5 OUTROS RISCOS DA CONCILIAO OU DA MEDIAO DE DISPUTAS REPETITIVAS.................. 163

6 CONCLUSO ........................................................................................................................ 167

REFERNCIAS ................................................................................................................................... 172

APNDICE A Roteiro das entrevistas semi-estruturadas (Brasil)................................................... 187


APNDICE B Roteiro das entrevistas semi-estruturadas (EUA) .................................................... 189
APNDICE C Formulrio enviado para centros e ncleos de conciliao e mediao
(Brasil) ..................................................................................................................... 191
LISTA DE QUADROS

Quadro 1 Interseces entre litigantes repetitivos e litigantes ocasionais 37

Quadro 2 Programas estudados no Brasil: jurisdio, estrutura e entrevistados 89

Quadro 3 Eixos de anlise dos dados coletados na pesquisa emprica 90

Quadro 4 Respostas ao formulrio eletrnico enviado via e-mail a programas judiciais


de mediao e conciliao perguntas relacionadas a disputas repetitivas e
mecanismos de triagem e encaminhamento 112

Quadro 5 Respostas ao formulrio eletrnico enviado via e-mail a programas judiciais


de mediao e conciliao perguntas relacionadas relao entre litigantes
repetitivos e ocasionais e prticas especficas 113

Quadro 6 Programas estudados nos EUA: jurisdio, estrutura e entrevistados 116


9

INTRODUO

O tema da presente dissertao meios consensuais de resoluo de disputas


repetitivas pode causar certa estranheza inicial ao leitor. Afinal, no se refere a um
instituto processual especfico, tampouco a uma expresso utilizada na prtica forense.
Desmembrando-se essa expresso, so identificados dois temas que se encontram em
voga nos estudos recentes de direito processual civil: os meios consensuais de resoluo de
disputas (em especial a mediao e a conciliao) e a proliferao de demandas que, em razo
de sua similitude e da identidade entre teses jurdicas suscitadas, so consideradas
repetitivas.
Os meios consensuais de resoluo de disputas so aqueles em que um terceiro
imparcial auxilia as partes a restabelecerem sua comunicao e a construrem uma soluo
amigvel para o seu conflito. Sua utilizao, em especial da mediao e da conciliao, tm
sido o foco de recentes polticas judicirias e de propostas legislativas que buscam a
incorporao desses meios no Judicirio e nos expedientes processuais. o caso da Poltica
Judiciria de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesse no mbito do Poder
Judicirio, instituda pela Resoluo n 125/2010 do Conselho Nacional de Justia (CNJ), que
objetiva a institucionalizao e promoo do uso de outros meios de soluo de conflitos
pelos rgos jurisdicionais.
As disputas repetitivas, por seu turno, so fruto de uma srie de fatores externos e
internos ao Judicirio que levam repetio de demandas individuais fulcradas em questes
de fato e/ou de direito semelhante e que inspiram preocupaes diversas em razo de seu
volume e de seu processamento de forma dispersada e individualizada. Desde a Emenda
Constitucional n 45/2004, reformas processuais vem sendo pensadas com objetivo de
promover celeridade e uniformizao na sua tramitao e julgamento, inclusive no projeto do
novo Cdigo de Processo Civil ainda sob discusso.
Os meios consensuais judiciais e as disputas repetitivas so assuntos aparentemente
desassociados, mas que se inserem em um mesmo contexto de aumento gradual e constante
do volume de processos que ingressa no Judicirio anualmente e de incapacidade do sistema
de responder tempestivamente e adequadamente a esse crescente volume. Enquanto a uso da
conciliao e a mediao propagado como um possvel filtro para evitar o ajuizamento de
demandas (conciliao/mediao pr-processual) ou como forma de encurtar o procedimento
(conciliao/mediao processual), os instrumentos processuais relacionados s demandas e
10

aos recursos repetitivos tambm visam a lidar com esse volumoso acervo de processos,
promovendo a racionalizao ou a agregao dos julgamentos.
No ambiente judicial, verifica-se que os meios consensuais tm se mostrado ao
lado de instrumentos processuais como o julgamento liminar previsto pelo artigo 285-A do
Cdigo de Processo Civil (CPC), a repercusso geral do Recurso Extraordinrio e a Lei dos
Recursos Repetitivos, dentre outros um dos principais mecanismos para se lidar com a
repetio de demandas individuais similares. Trata-se de uma resposta gerencial1 atribuda
pelo Judicirio, que opta por remeter as partes envolvidas nessas demandas para
procedimentos nos quais so instadas a buscar solues consensuadas. Da o sentido da
expresso meios consensuais de resoluo de disputas repetitivas, que se refere ao uso,
cada vez mais frequente, de tcnicas que objetivam a criao de condies para solues
transacionadas para disputas consideradas repetitivas.
Se a discusso sobre a aplicao e a interpretao dos instrumentos processuais de
julgamento de demandas e recursos repetitivos j est sendo realizada pela cincia
processual, pouca ateno foi dada ao tratamento consensual dispensado pelo Judicirio a
esses processos. Do mesmo modo, as polticas e os projetos legislativos que tratam da
mediao e da conciliao tambm no consideram o fato de que a repetio de disputas
similares um dado marcante da realidade dos centros e dos programas judiciais de resoluo
de disputas.
Assim, o presente trabalho objetiva investigar a utilizao de mecanismos consensuais
de resoluo de conflitos, mormente a conciliao e a mediao, na esfera judicial para
tratamento de disputas repetitivas. Fala-se em disputas (e no demandas) tendo em vista que
esses mecanismos consensuais vm sendo utilizados como uma forma no s de acelerao
do desfecho de processos em trmite (conciliao/mediao processual), mas tambm de
filtro de reduo do volume de processos ajuizados (conciliao/mediao pr-processual).
Por isso, o conceito de disputas repetitivas mais amplo do que o de demandas
repetitivas ou processos repetitivos, que pressupem uma lide processual deduzida a partir
de um recorte da parcela do conflito que se pretende seja apreciada judicialmente.

1
As respostas litigiosidade repetitiva podem ser classificadas em (i) pr-processuais, que so conferidas pelo
Judicirio a disputas ainda no judicializadas; (ii) processuais, normalmente previstas em norma e que
influenciam o tramite do processo e; (iii) gerenciais, que so medidas administrativas ou judiciais de
gerenciamento de recursos humanos, materiais ou estruturais e tcnicas de gerenciamento de processos.
Solues pr-processuais e processuais tambm podero envolver medidas de cunho gerencial (CUNHA,
Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (Coords.). Litigiosidade, morosidade e litigncia repetitiva:
uma anlise emprica. So Paulo: Saraiva, 2013. (Srie Direito e Desenvolvimento) p. 137-138).
11

Uma das caractersticas mais marcantes dessas disputas repetitivas o fato de


tipicamente envolverem uma relao entre um litigante repetitivo (poder pblico, instituies
financeiras, concessionrias, grandes empresas) e um litigante ocasional (o cidado, o
consumidor, o segurado)2. Esses litigantes repetitivos possuem vantagens estratgicas que
decorrem do seu porte e dos seus recursos e da recorrncia com que se envolvem em conflitos
similares. Conseguem, por exemplo, antecipar os resultados da litigncia por j conhecerem a
jurisprudncia existente acerca de determinada tese jurdica e optar por transacionar apenas
nos casos em que o entendimento jurisprudencial no lhes seja favorvel. Assim, torna-se
necessrio averiguar se e como essa disparidade de recursos, informaes e poder de
barganha impacta o tratamento consensual dessas disputas.
Da anlise do fenmeno da repetio de disputas e de suas caractersticas, foram
definidas as seguintes perguntas centrais: Como a mediao e a conciliao judiciais so
utilizadas para tratamento de disputas repetitivas? Como as caractersticas da litigiosidade
repetitiva influenciam (ou podem influenciar) o desenho dos programas, as prticas e as
tcnicas adotadas na mediao e na conciliao judiciais?
Busca-se responder a essas perguntas a partir das seguintes hipteses de pesquisa: (i) a
conciliao e a mediao judiciais esto dentre as principais respostas do Judicirio
proliferao de disputas repetitivas; e (ii) as caractersticas das demandas repetitivas
repercutem no desenho e nas escolhas realizadas pelos programas judiciais de conciliao
e/ou mediao, em especial o fato de que essas disputas envolverem um relacionamento entre
um litigante repetitivo e um litigante ocasional, no qual este se encontra em uma situao de
desvantagem tem termos de recursos, informaes, representao jurdica e poder de
barganha.
A proposio traada de que os mecanismos consensuais de resoluo de disputas
repetitivas se apresentam como uma via de mo dupla, porquanto ao mesmo tempo que as
prticas e o desenho dos programas de soluo de disputas repercutem no tratamento de
disputas repetitivas, a absoro dessas disputas influencia as escolhas adotadas no mbito da
conciliao e da mediao judiciais.
O trabalho foi dividido em cinco captulos.

2
Parte-se aqui da anlise de Marc Galanter acerca das caractersticas das partes e suas implicaes na esfera
processual, sendo os repeat players (litigantes repetitivos) aqueles que se envolvem repetidamente em
processos similares e os one-shotters (litigantes ocasionais) as partes que recorrem ao sistema de justia
apenas ocasionalmente. (GALANTER, Marc. Why the haves come out ahead? Speculations on the limits of
legal change. Law and Society Review, v. 9, n. 1, p. 95-160, 1974. Republicao (com correes) em Law
and Society. Dartmouth, Aldershot: Cotterrell, 1994, p. 165-230).
12

O captulo 1 traa um diagnstico das causas e dos impactos do aumento expressivo


da demanda pela tutela jurisdicional. Com isso, pretende-se situar a questo da litigiosidade
repetitiva no contexto da crise da administrao da justia, relacionando-a com a utilizao
excessiva do Judicirio por um nmero limitado de atores: os grandes litigantes do Judicirio.
As respostas processuais conferidas s disputas repetitivas so estudadas sob o prisma da
racionalizao e da agregao de julgamentos para ento se delimitar algumas de suas
principais caractersticas: a similitude entre questes de fato e/ou de direito, a expressividade
de seu volume e o envolvimento de um litigante repetitivo (poder pblico, instituies
financeiras, concessionrias, grandes empresas) e um litigante ocasional (o cidado, o
consumidor, o segurado), o que resulta em uma relao processual em que o litigante
repetitivo possui certas vantagens estratgicas no jogo da litigncia.
Delineadas as principais caractersticas da litigiosidade repetitiva, passa-se ao estudo
dos mecanismos consensuais de resoluo de disputas como mais uma resposta do Judicirio
a esse fenmeno. O captulo 2 trata das definies atribudas a esses mecanismos
especialmente conciliao e mediao e dos movimentos de promoo de seu uso no
Judicirio brasileiro e no norte-americano. Tambm aborda o uso desses meios no mbito
judicial luz da garantia da inafastabilidade da jurisdio e da garantia do acesso justia.
Ainda sobre a institucionalizao de meios consensuais pelo Judicirio, trabalha-se com o
paradigma do tribunal multiportas e com os conceitos trazidos pela tecnologia de desenho de
soluo de disputas para se identificar as escolhas realizadas quando da estruturao de
programas judiciais de soluo de disputas. O captulo termina com algumas proposies
sobre possveis vantagens que os litigantes repetitivos aferem especificamente no mbito dos
meios consensuais de resoluo de disputas.
Os captulos 3 e 4 apresentam a metodologia e os resultados da pesquisa emprica
realizada em programas de mediao e conciliao no Brasil e nos Estados Unidos.
O Judicirio norte-americano foi o principal palco dos primeiros programas inspirados
na noo de multiportas, a qual tambm se encontra subjacente poltica de
institucionalizao de mecanismos consensuais estabelecida pela Resoluo n 125/2010 no
Brasil. A diversidade de desenhos e prticas, decorrente do maior tempo de existncia de
programas judiciais e da maior autonomia dos estados para legislar questes de organizao
judiciria, faz com que o estudo da experincia norte-americana seja extremamente
pertinente, especialmente nesse momento de recente regulamentao da implementao dos
meios consensuais no Judicirio brasileiro. No se pretende realizar uma anlise comparativa
entre institutos jurdicos, mais sim se abrir um leque mais amplo de possveis arranjos e
13

prticas no mbito dos meios consensuais para se examinar como essas escolhas repercutem
no tratamento de disputas consideradas repetitivas.
A fim de levantar aspectos relevantes atinentes institucionalizao de mecanismos
consensuais pelo Judicirio, foram estudados ao todo 18 programas, sendo nove deles nos
EUA3, em sete diferentes estados4, e nove no Brasil, em cinco diferentes estados5. Esse
recorte levou em considerao, primordialmente, a diversidade de estrutura (programas
multiportas e programas desenhados especificamente para receber um tipo de demanda
especfico) e de mbito de atuao (Justia Federal, estadual e juizados especiais cveis).
A coleta de dados envolveu a anlise de documentao legislativa e normativa e a
realizao de entrevistas semiestruturadas em profundidade com atores envolvidos na
concepo, na implantao e na coordenao (juzes, coordenadores, mediadores e
conciliadores) dos programas judiciais, alm de observao in loco do funcionamento do
projeto e dos procedimentos rotineiros (atendimento das partes, sesses de conciliao e de
mediao, trmites burocrticos, etc.).
Os dados coletados foram utilizados para preenchimento de frames contendo os
seguintes eixos de anlise: (i) implementao do programa; (ii) estrutura e regulamentao;
(iii) atores envolvidos (atuao dos litigantes repetitivos); (iv) mecanismos de triagem
(identificao de disputas repetitivas); (v) condies de acesso (dificuldades encontradas
pelo litigante ocasional); (vi) tcnicas utilizadas especificamente para o tratamento de
disputas repetitivas; e (vii) critrios para avaliao do programa. Essa estruturao de eixos
de anlise teve o propsito de identificar no somente as escolhas e as prticas
especificamente voltadas ao tratamento de disputas repetitivas, mas tambm o modo como a
estrutura, os objetivos, os critrios de triagem, os papis exercidos pelos atores envolvidos, as
condies de acesso e os mecanismos de avaliao adotados so influenciados ou podem
influenciar o encaminhamento dado a essas disputas.

3
Tanto a pesquisa terica quanto o estudo emprico se fizeram possveis graas a bolsa concedida pelo Fox
International Fellowships, do Whitney and Betty MacMillan Center for International and Area Studies at
Yale, quando ento permaneci durante um ano letivo na condio de visiting scholar na Yale University, em
New Haven, CT. O Fox International Fellowships foi criado por Joseph Fox (formado em Yale em 1938) e
sua esposa Alison Barbour Fox com intuito de promover o dilogo e a troca de experincias entre estudantes
de ps-graduao de diferentes pases, dando-lhes a oportunidade de conviverem e de desenvolverem parte
de suas respectivas pesquisas de mestrado ou doutorado nos Estados Unidos e em Yale. Essa experincia foi
decisiva para a consolidao das ideias e dos argumentos da pesquisa, bem como para a realizao do estudo
emprico nos programas de mediao e conciliao judiciais norte-americanos. Cabe ressaltar aqui (e em
qualquer oportunidade futura em que esse trabalho seja apresentado) minha enorme gratido ao Fox
Internacional Fellowships, famlia Fox, s coordenadoras do programa e aos demais participantes.
4
Connecticut, Distrito de Columbia, Illinois, Indiana, Nova Jersey, Nova York e Pensilvnia.
5
Distrito Federal, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul. Rio de Janeiro e So Paulo.
14

Por fim, o captulo 5 sistematiza as concluses dos captulos 1 e 2 e os dados e as


inferncias extradas da pesquisa emprica para analisar criticamente as prticas e os
procedimentos adotados no mbito dos mecanismos consensuais judiciais para tratamento de
disputas repetitivas. Pretende-se identificar escolhas e prticas que favoream a maior
efetividade ao tratamento de disputas repetitivas, assegurando-se, com isso, o verdadeiro
acesso ordem jurdica justa s partes envolvidas e o tratamento adequado de seus conflitos.
15

1 AS DISPUTAS REPETITIVAS, O JUDICIRIO E O PROCESSO

1.1 A LITIGIOSIDADE REPETITIVA NO JUDICIRIO

1.1.1 Causas do aumento da litigiosidade e da repetio de disputas

A promoo dos mecanismos consensuais de resoluo de controvrsias pelo Judicirio


surge em meio a um debate sobre aumento da litigiosidade e congestionamento das
instituies jurisdicionais. esse tambm o pano de fundo das reformas judiciais e
processuais voltadas para a racionalizao e uniformizao de julgamentos de demandas e
recursos que versam sobre questes de fato e de direito semelhantes. A investigao desse
debate fundamental, portanto, para a contextualizao do estudo de polticas judiciais que
incentivam o uso de meios consensuais para tratamento de demandas repetitivas, objeto do
presente estudo.
Primeiramente, ressalta-se que a noo de litigiosidade aqui referida no se confunde
com conflituosidade, at porque nem todo conflito reconhecido formalmente pelas partes ou
as leva a invocar a interveno de um terceiro para sua resoluo6. H, na realidade, uma
srie de outros fatores que influenciam o reconhecimento do conflito, sua evoluo7 e a

6
Todo o litgio ou disputa tem na sua gnese um conflito, ou seja, um confronto entre perspectivas
divergentes []. Nem todos os conflitos se convertem em litgios ou disputas, no sentido de serem objecto
de um reconhecimento formal pelas partes e de convocarem a interveno de um terceiro para os resolver.
Vrias razes podem impedir que um conflito se converta no objecto de um litgio. Desde logo, qualquer das
partes pode no identificar o conflito enquanto tal, isto , no o reconhecer ou no ter sequer conscincia
dele. Pode, por outro lado, identific-lo, mas no formaliz-lo, na medida em que no confronta a parte
contrria com ele e opta por uma atitude de resignao. Pode, finalmente, conseguir resolv-lo directamente
com a contraparte, sem que, por isso, haja lugar interveno de qualquer pessoa ou entidade neutra com a
misso de facilitar ou sugerir a soluo ou mesmo de imp-la autonomamente. (FRADE, Catarina. A
resoluo alternativa de litgios e o acesso justia: a mediao do sobreendividamento. Revista Crtica de
Cincias Sociais, Lisboa, n. 65, p. 107-128, maio 2003. p. 108).
7
Sobre os fatores que afetam o andamento do conflito, Morton Deutsch destaca as caractersticas das partes
em conflito, seu relacionamento prvio, a natureza da questo que d origem ao conflito, o ambiente social
em que o conflito ocorre, os espectadores interessados no conflito, a estratgia empregada pelas partes e as
conseqncias do conflito para cada participante e para outras partes interessadas DEUTSCH, Morton. A
resoluo do conflito: processos construtivos e destrutivos. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.).
Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem,
Mediao e Negociao, 2004. v. 3. p. 29-42).
16

deciso dos envolvidos de ajuizar uma demanda (ou um litgio). Da porque litigiosidade
deve ser entendida como demanda pela prestao jurisdicional8.
Esse aumento no volume de processos ajuizados anualmente9 pode ser atribudo a
uma srie de fatores que se situam tanto fora das instituies judicirias (conjuntura
socioeconmica, expanso de direitos, proliferao de normas, massificao das relaes de
consumo, dinamizao do fluxo de informaes, etc.) quanto sua porta e em seu interior
(facilitao do acesso, criao de novas portas, receptividade de teses jurdicas, tramitao
processual, dentre outros)10. Dentre esses fatores, h elementos que influenciam
especificamente o aumento no volume de processos que versam sobre questes de fato e de
direito semelhantes, identificados como processos repetitivos ou demandas repetitivas,
como se ver mais detidamente a seguir.
Em termos de expanso de direitos e facilitao do acesso, a Constituio de 1988, ao
promover a constitucionalizao de direitos civis, econmicos, polticos e sociais e consolidar
importantes medidas legislativas, como a criao dos juizados de pequenas causas, em 1984,
e a Lei de Ao Civil Pblica, em 1985, representa o principal marco, juntamente com o
fortalecimento do Ministrio Pblico, a institucionalizao da Defensoria Pblica e dos
juizados especiais cveis e a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor. A
sistemtica de reviso de constitucionalidade e a amplitude dos direitos sociais e dos direitos

8
O estudo das causas da exploso de litigiosidade est, portanto, diretamente relacionado com a evoluo
do papel do Judicirio nesse Estado Constitucional Moderno. Ao analisar essa evoluo de forma
periodizada, necessrio se ter em mente as variaes inerentes ao processo histrico de cada pas: Esta
evoluo [do papel dos tribunais no Estado Constitucional Moderno] tem alguns pontos em comum nos
diferentes pases, nao s porque os estados nacionais partilham o mesmo sistema interestatal, mas tambm
porque as transformaes polticas so em parte condicionadas pelo desenvolvimento econmico, o qual
ocorre a nvel mundial no mbito da economia-mundo capitalista implantada desde o sc. XV. Mas, por
outro lado, estas mesmas razes sugerem que a evoluo varia significativamente de Estado para Estado
consoante a posio deste no sistema interestatal e da sociedade nacional a que respeita no sistema da
economia-mundo (SANTOS, Boaventura de Souza; MARQUES, Maria Manuel Leito; PEDROSO, Joo.
Os tribunais nas sociedades contemporneas. Revista Brasileira de Cincias Sociais, Lisboa, n. 30, p. 9-40,
1982. Disponvel em: <http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_30/rbcs30_07.htm>. Acesso
em: 11 nov. 2012. p. 6).
9
O levantamento Diagnstico do Judicirio, do Ministrio da Justia, informou que entre 1990 e 2003 houve
um aumento de quase duas vezes e meia na relao entre processos entrados/distribudos e a populao
brasileira: de um processo para cada 29 pessoas para um processo a cada 11,6 pessoas (MINISTRIO DA
JUSTIA. Secretaria da Reforma do Judicirio. Judicirio e economia. Braslia, 2005b. Disponvel em:
<http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B-06C93AF009F0}>. Acesso em: 9
jan. 2013). Segundo os dados coletados pelo CNJ a partir de 2004 (referente ao ano de 2003), os ndices de
processos por habitante vm crescendo de forma relativamente constante ano a ano (especialmente no
mbito da Justia Estadual), chegando a uma proporo de aproximadamente 12 mil processos para cada 100
mil habitantes (MINISTRIO DA JUSTIA. Diagnstico do Poder Judicirio. Braslia, 2004. Disponvel
em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?View={597BC4FE-7844-402D-BC4B-06C93AF009F0}>. Acesso
em: 9 jan. 2013).
10
Sobre esse mapeamento de causas, ver CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (Coords.),
2013.
17

de terceira gerao positivados pela Constituio tambm foram fatores que contriburam
para um aumento do volume e da complexidade dos conflitos trazidos para o Judicirio.
Como esses direitos possuem uma estrutura diversa daquela prpria dos direitos individuais,
exigindo do juiz a interpretao e a declarao do seu contedo e a imposio de uma
obrigao positiva ao Estado (como a construo de hospitais, casas, escolas, a formulao de
polticas pblicas especficas, etc.11), sua constitucionalizao possibilitou um aumento da
interferncia do Judicirio em questes outrora reservadas para os poderes polticos,
consolidando-se uma atuao cada vez mais proeminente na esfera pblica. Na medida em
que essas demandas sociais ingressam no sistema sob a forma de litgios individuais, seu
volume e desdobramento evidenciam a necessidade de o Judicirio repensar seu papel ante a
uma demanda intensificada e cada vez mais complexa por parte da sociedade civil12.
Na dcada de 1990, o pas embarcou em um projeto de privatizao e desestatizao,
com a criao de agncias voltadas regulao e fiscalizao das atividades privatizadas13.
A atuao dessas agncias e a proliferao de atos regulatrios por elas promulgados14,
aliadas universalizao dos servios e dinamizao das relaes interpessoais e do fluxo
de informaes, tambm contriburam para o ingresso de um significativo contingente de
disputas judiciais envolvendo servios regulados. Com o Plano Real, o pas experimentou um
perodo de estabilizao da moeda, controle da inflao e crescimento econmico que
viabilizou a incluso de uma parcela expressiva da sociedade no mercado de consumo. Entre
2005 e 2009, a nova classe mdia (classe C) ganhou aproximadamente 40 milhes de
consumidores, passando de 62 milhes para 93 milhes de pessoas 15. Das relaes firmadas
entre fornecedores e consumidores surgiram novas disputas, levadas ao Judicirio sob a gide

11
AFONSO DA SILVA, Virglio. O Judicirio e as polticas pblicas: entre transformao social e obstculo
realizao dos direitos sociais. In: SOUZA NETO, Cludio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direitos
sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.
587-599.
12
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Justia e Poder Judicirio, ou, a virtude confronta a instituio. Revista
USP, So Paulo, n. 21, p. 22-33, mar./maio 1994.
13
SALLES, Carlos Alberto de. Arbitragem em contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 68.
14
Joaquim Falco, em artigo para a Agncia de Notcias do CNJ, aponta que em 2007, o Congresso aprovou
198 leis. Em compensao, apenas trs das principais agncias reguladoras produziram 1.965 resolues. A
Agncia Nacional de Energia Eltrica editou 635, a Agncia Nacional de Transportes Terrestres, 726, e a
Agncia Nacional de guas, 604. Mesmo sem considerar resolues das outras sete agncias federais
(ANVISA, ANS, ANCINE, ANATEL, ANP, ANTAQ e ANAC), so quase dez vezes mais atos normativos.
Nos estados, o cenrio se repete. No Rio Grande do Sul, por exemplo, a AGERGS produziu 580 resolues
enquanto a Assemblia Legislativa gacha elaborou apenas 188 leis estaduais. Existem agncias em 19
estados e tambm no Distrito Federal. Em alguns, mais de uma, como So Paulo e Rio (Agncias
reguladoras e o Poder Judicirio. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/index.php?option=com_content&view=article&id=13329&Itemid=675>. Acesso em:
20 jun. 2012).
15
OLIVEIRA, Fabiana Luci de. A nova classe mdia brasileira. Pensamiento iberoamericano, Madrid, n. 10,
p. 105-131, 2009. p. 117.
18

da lei consumeirista e contando com a facilidade de acesso dos juizados especiais cveis e
federais.
Esses conflitos encontraram guarida nas normas programticas constitucionais e nos
atos normativos e regulatrios emanados pelo Executivo, pelo Legislativo e pelas agncias
reguladoras, traduzindo-se em um processo de judicializao intenso de disputas. O ingresso
no Judicirio tambm foi facilitado pelas reformas de democratizao de acesso e pelo
estabelecimento de novas portas de entrada ao sistema de justia (juizados especiais cveis
e juizados especiais federais), bem como pela expanso do mercado de servios jurdicos e
pela atuao da mdia, que passou a inserir em sua pauta informaes sobre teses jurdicas,
decises dos tribunais superiores, etc.
O aumento na demanda por tutela jurisdicional escancarou a inadequao das
estruturas judicirias16 para absorver e dar respostas adequadas ao crescente volume de
demandas ajuizadas anualmente17.De acordo com o relatrio Justia e economia, do
Ministrio da Justia, a taxa de congestionamento (aes que terminaram o ano sem
concluso) em 2005 era de aproximadamente 60%, o que resultava em um tempo mdio de
durao dos processos equivalente a 10 a 20 meses na primeira instncia, 20 a 40 meses na
segunda instncia e 20 a 40 meses nas instncias especiais18. Mais recentemente, o relatrio
Justia em nmeros demonstra que as taxas de congestionamento continuam altas, atingindo
73,2% na Justia Estadual; 65,3% na Justia Federal e 46,8% na Justia do Trabalho19.

16
Essa incapacidade de resposta reflete uma crise no somente das instituies judicirias, mas tambm do
processo civil brasileiro, essencialmente calcado no formalismo da tradio liberal, e do ensino jurdico, que
no prepara o operador do direito para resolver conflitos complexos e interdisciplinares e tampouco para
pensar em solues e em polticas pblicas capazes de imprimir mais eficincia e efetividade na gesto da
justia: Embora o contingente de demandas judiciais no Brasil aumente espantosamente, os mtodos de
trabalho no se modernizaram, o que gera um dficit gradativo entre processo entrados e processos julgados
[]. Esses dados suscitam a delicada questo de saber at que ponto o contraditrio e a cognio judicial
so exercidos com a profundidade e a segurana pretendida pelo legislador processual. [] A impresso que
os dados oferecem de que os nmeros da justia brasileira no cabem nos modelos processual e de
formao jurdica vigentes (SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos judiciais. So
Paulo: Saraiva, 2010. p. 27-29).
17
O amplo acesso da sociedade justia no foi acompanhado de planejamento destinado a fazer com que a
estrutura judiciria estivesse apta para acolher crescimento to expressivo, numrico e qualitativo, da
demanda social por solues jurisdicionais. Multifacetadas questes, de grandezas econmicas diversas,
geradas, inclusive, pelo reconhecimento de novos direitos (direitos do consumidor, por exemplo), fizeram
com que o acesso justia no tenha ocorrido de modo efetivo, causando, por falta de planejamento anterior,
sobrecarga no sistema judicirio. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Anotaes sobre o julgamento de processos repetitivos. Revista Internacional de Estudios sobre Derecho
Procesual e Arbitraje, Madrid, n. 3, p. 1-11, 2009. Disponvel em:
<http://www.riedpa.com/COMU/documentos/RIEDPA3093.pdf>. Acesso em: 28 nov. 2012.
18
MINISTRIO DA JUSTIA, 2005b.
19
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Relatrio Justia em Nmeros 2012. Disponvel em:
<www.cnj.jus.br>.
19

Ainda que a sobrecarga de processos e a insuficincia estrutural sejam elementos


centrais na chamada crise do Judicirio, limitar-se a essa viso funcional seria uma atitude
reducionista, til apenas para a estruturao de respostas essencialmente pautadas na
produtividade dos magistrados e dos demais servidores dos cartrios judiciais. Essas medidas
podem contribuir para uma resposta mais tempestiva20, porm no se prestam para o
enfrentamento da incapacidade das estruturas judicirias de atender adequadamente21
crescente procura.

1.1.2 A litigiosidade repetitiva e os grandes litigantes do Judicirio

O aumento na demanda pela tutela jurisdicional sinaliza, de um lado, um maior acesso


justia por parte da populao, que encontra mais canais para reinvidicar suas alegaes e
debat-las em um procedimento ordenado pelas garantias do devido processo legal.
Entretanto, no se trata da nica medida desse acesso, que tambm deve estar refletido na
diversidade de cidados que buscam e conseguem acessar as instncias judiciais22.
O crescimento da litigiosidade pode no se traduzir em uma diversidade de cidados
acessando o sistema de justia, posto que um nmero bastante reduzido de agentes, em
especial o poder pblico rgos e autarquias da Unio, dos estados ou dos municpios e
setores privilegiados da populao, litigam em considervel parcela do acervo de processos
em curso. Em outras palavras, se as reformas e o reconhecimento dado pela Constituio de
1988 ao direito de acesso justia no foram plenamente capazes de eliminar os obstculos

20
Sobre o que se espera da prestao jurisdicional em termos de celeridade, Luiz Guilherme Marinoni
comenta: Por outro lado, no que diz respeito especificamente celeridade dos procedimentos, no preciso
dizer que a demora do processo jurisdicional sempre foi um entrave para a efetividade do acesso justia.
Sim, j que no tem sentido que o Estado proba a justia de mo prpria, mas no confira ao cidado um
meio adequado e tempestivo para a soluo de seus conflitos. Se o tempo do processo, por si s, configura
um prejuzo parte que tem razo, certo que quanto mais demorado for o processo civil mais ele
prejudicar alguns e interessar a outros. Seria ingenuidade inadmissvel imaginar que a demora do processo
no beneficia justamente queles que no tm interesse no cumprimento das normas legais (MARINONI,
Luiz Guilherme. O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 375, p.
81-102, 2004. p. 82).
21
A busca pela tutela jurisdicional vem acompanhada pela maior preocupao, por parte da cincia processual,
em garantir a realizao concreta da justia e pela idealizao do chamado processo de resultados, em que o
valor de todo sistema processual reside na capacidade que tenha de propiciar ao sujeito que tiver razo uma
situao melhor do que aquela em que se encontrava antes do processo (Cf. DINAMARCO, Cndido
Rangel. Instituies de direito processual civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2006a. v. 1. p. 127).
22
O acesso justia medido no apenas pelo aumento no volume de demandas, mas tambm pela
diversidade dos cidados que buscam o Judicirio. O volume de demandas pode ser crescente, mas limitar-se
apenas a uma parcela da populao (SILVA, Paulo Eduardo Alves da, 2010, p. 30).
20

que mantm boa parte da populao distante do Judicirio23, acabaram facilitando a sua
utilizao por alguns atores com mais recursos, ocasionando um aumento no volume de
demandas e a consequente morosidade do sistema.
Essa foi uma das concluses do estudo Civil and Political Rights, Including the
Questions of Independence of the Judiciary, Administration of Justice, Impunity, realizado
pela Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas em 2004, que relatou que grande
parcela populao brasileira ainda era excluda do Judicirio, por razes econmicas, sociais
e culturais24, e que a sobrecarga das instncias judicirias no seria decorrente de um acesso
amplo s cortes judiciais por parte da populao, mas sim do fato de alguns poucos atores, em
especial o poder pblico e grandes empresas, serem responsveis por boa parte dos ndices de
casos novos ajuizados anualmente e pela frequente recorribilidade de decises judiciais25. Foi
essa tambm a avaliao do ex-secretrio da Reforma do Judicirio, Pierpaolo Cruz Bottini,
para quem a litigiosidade no decorreria da democratizao da justia, mas sim de sua
utilizao exagerada por poucos atores, dentre os quais o Poder Pblico, as empresas
concessionrias prestadoras de servios e as instituies financeiras. Ele acrescenta que a
presena recorrente destes atores como rus ou autores na Justia acarreta a multiplicao de
feitos de igual teor, de contedo idntico e repetido 26.

23
Em seu clssico estudo Access to Justice: the World-Wide Movement to Make Right Effective, Bryant Garth
e Mauro Cappelletti descrevem esses obstculos, cuja superao se busca por meio das reformas inerentes s
ondas renovatrias de acesso justia (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Access to Justice: the
world-wide movement to make right effective a general report. Milano: Dott A. Giuffre, 1978).
24
The report identifies the systems main shortcomings as follows: problems with access to justice, its
slowness and notorious delays, the fact that there are very few women or people of African descent or
indigenous origin in top positions in the judiciary, a tendency towards nepotism and the non-use of
competitive examinations to appoint judicial staff. Of all these shortcomings, the most serious is without
doubt the first, since a large proportion of the Brazilian population, for reasons of a social, economic or
cultural nature or social exclusion, finds its access to judicial services blocked or is discriminated against in
the delivery of those services. (UNITED NATIONS. Civil and political rights (including the questions of
independence of the Judiciary, administration of justice and impunity). New York: United Nations, 2005.
Disponvel em: <http://acnudh.org/wp-content/uploads/2011/01/Report-of-the-SR-on-the-independence-of-
judges-and-lawyers-Mission-to-Brazil-2005.pdf>. Acesso em: 17 nov. 2012. p. 2).
25
Citando dados divulgados pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos em 2004, o relatrio apontava
que 80% dos processos perante as cortes superiores seriam decorrentes de aes relacionadas
administrao pblica. Ademais, entes privados tambm seriam responsveis por uma fatia importante dos
processos em trmite em primeiro grau, como demonstra o fato de que na Justia Estadual do Rio de Janeiro
16 empresas eram responsveis por 44,9% das aes judiciais (UNITED NATIONS, 2005, p. 9). O
Diagnstico do Judicirio realizado entre 1999 e 2003 demonstrou que os entes federais do poder pblico
representaram aproximadamente 65% dos agentes envolvidos em demandas em curso no Superior Tribunal
de Justia (STJ), sendo que 9,2% dos processos autuados pela Unio ou em face dela, 11,5% envolvem o
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e 44% a Caixa Econmica Federal. Entes da administrao
pblica (direta e indireta) em geral, incluindo-se o Banco Central, estados e municpios, esto representados
em 79% do total de processos autuados (MINISTRIO DA JUSTIA, 2004).
26
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A reforma do sistema judicial. Braslia: Ministrio da Justia, 2006. p. 5.
21

Segundo Maria Tereza Sadek, o poder pblico, com frequncia, usa o Judicirio,
para fazer rolagem da divida. Empresrios, por sua vez, que rompem contratos, extraem
27
vantagens da lentido . Ou seja, a litigiosidade que ocasiona a sobrecarga do sistema de
justia pode ser resumida em um paradoxo de demandas demais, demandas de menos, cuja
consequncia a marginalizao de expressivos segmentos sociais do sistema judicial
enquanto alguns poucos usufruem em excesso da justia oficial, gozando das vantagens de
uma mquina lenta, atravancada e burocratizada28.
Outro ator citado pelo ex-secretrio da Reforma do Judicirio so as instituies
financeiras. A insero de parcela significativa da populao no mercado de consumo
estimulou tambm a ampliao da quantidade de pessoas que possuem conta em banco
(bancarizao), com a consequente ampliao do nmero de produtos e servios oferecidos
pelo setor financeiro (financiamentos, cartes de crdito, seguros, fundos de investimento,
etc.). Na medida em que o relacionamento consumidor-banco se torna muito mais sofisticado
e complexo, surgem novas disputas, que so levadas ao Judicirio29.
Os levantamentos realizados pelo estudo 100 maiores litigantes, do CNJ, confirmam
serem esses os principais atores envolvidos em uma considervel parcela das disputas
judicializadas anualmente nas diferentes esferas do Judicirio. No cmputo geral (Justia
Federal, do Trabalho e dos estados), os setores pblicos federal, estadual e municipal
figuraram em quase 23% de todos os casos novos ingressados entre janeiro e outubro de
2011. Em segundo lugar esto os bancos, com 10,88%, e as concessionrias de telefonia,
envolvidas em 1,88% do total de casos novos30.
A assiduidade de certos atores na litigncia judicial tambm pode ser analisada luz da
constatao do ndice de Confiana na Justia31 de que, a despeito da viso crtica acerca da

27
SADEK, Maria Tereza. Acesso justia: a viso da sociedade. Justitia, So Paulo, v. 65, n. 198, p. 271-279,
jan./jun. 2008. p. 273-274.
28
SADEK, Maria Tereza. Judicirio: mudanas e reformas. Estudos Avanados, So Paulo, v. 18, n. 51, p. 79-
101, 2004, p. 86.
29
Sobre as causas e os impactos da litigncia envolvendo instituies financeiras, conferir os estudos de caso
sobre disputas repetitivas envolvendo relaes de consumo desenvolvidos no j citado trabalho CUNHA,
Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (Coords.), 2013. O outro estudo de caso trata da litigncia
repetitiva envolvendo o INSS. As concluses de ambos so fundamentais para construo de um diagnstico
sobre a repetitividade no Judicirio brasileiro, suas causas, atores relevantes e possveis solues pr-
processuais, processuais e gerenciais morosidade e ao congestionamento que esse tipo de litigncia
acarreta.
30
O relatrio 100 maiores litigantes de 2012 (referente a 2011) est disponvel no site do Conselho Nacional
de Justia (www.cnj.jus.br).
31
CUNHA, Luciana Gross; BUENO, Rodrigo de Losso Silveira; OLIVEIRA, Fabiana Luci de; SAMPAIO,
Joelson de Oliveira; RAMOS, Luciana de Oliveira; MACEDO, Gabriel Hideo Sakai de. Relatrio
ICJBrasil:Ano 4 (2 trimestre/2012 ao 1 trimestre/2013). Os dados da pesquisa esto disponveis no site da
DIREITO GV (http://www.direitogv.com.br).
22

justia32, 94% dos entrevistados recorreriam ao Judicirio para buscar reparao caso
adquirissem um produto defeituoso e 92% buscaria a justia caso se envolvesse em uma
disputa com o poder pblico (por exemplo, danos causados a sua residncia em decorrncia
de obras realizadas pelo Estado)33. Ou seja, o envolvimento frequente de determinados atores
em demanda judiciais e a predisposio da populao em acion-los na justia so dados que
sugerem que o Judicirio visto pelo cidado mais como instncia para discusso de avenas
decorrentes de sua interface com empresas e com o poder pblico do que para resoluo de
conflitos interpessoais.
Essa feio do Judicirio enquanto instncia intermediria entre a populao, o poder
pblico, as empresas e as instituies financeiras mostra-se ainda mais patente no mbito dos
juizados especiais cveis. Criados para promover o acesso justia em demandas com
pequenos valores e problemas cotidianos (brigas de vizinhos, acidentes automobilsticos,
cobranas de baixo valor, locao e despejo), os juizados especiais cveis tm hoje em dia
grande parte de sua atividade dedicada ao atendimento de demandas entre consumidores e
fornecedores, conforme Lslie Sampaio Ferraz constata com base nos dados coletados pelo
Centro Brasileiro de Pesquisas Judicirias (Cebepej) em 2006: os Juizados Especiais Cveis
cuidam, predominantemente, de demandas de consumo: 37,2% na mdia nacional, atingindo
picos de 50,8% em So Paulo; 55,3% em Minas Gerais; e surpreendentes 79% no Rio de
Janeiro34.
Dessa forma, possvel concluir que uma significativa parcela contingente de
demandas que ocasiona a sobrecarga do sistema de justia, ou seja, da litigiosidade, no
decorre somente da proliferao de conflitos interpessoais ou de uma maior conflitualidade
das relaes sociais, mas sim de disputas envolvendo determinados atores pblicos e
privados, que recorrem ao Judicirio e perante este so demandados frequentemente em
litgios individuais decorrentes de sua atuao. Essas demandas geralmente versam sobre

32
O ndice de Confiana na Justia ICJBrasil - resultado de uma pesquisa trimestral realizada em sete
estados brasileiros e no Distrito Federal, atravs de entrevistas a uma amostra representativa da populao, a
partir de critrios de sexo, escolaridade e renda, que tem como objetivo acompanhar de forma sistemtica o
sentimento da populao sobre o Judicirio brasileiro. Trata-se de uma avaliao da imagem do Poder
Judicirio (sob os critrios de eficincia, imparcialidade e honestidade), composta por dois subndices: o
subndice de percepo, cujo objetivo avaliar as atividades do Judicirio; e o subndice de comportamento,
que busca identificar a reao da populao frente a conflitos do dia-a-dia, e a possibilidade de solucion-los
no Judicirio. O ndice do relatrio referente ao perodo entre o 2 trimestre/2012 e o 1 trimestre/2013 de
5,5 pontos, seguindo a tendncia dos anos anteriores (o ndice vem sendo calculado desde 2009).
33
A pesquisa tambm demonstra que 91% afirmam que buscariam a justia em casos de conflitos de famlia,
88% em disputas trabalhistas, 86% em casos envolvendo prestao de servios e 86% em conflitos de
vizinhana (Relatrio ICJ Brasil, p. 13).
34
FERRAZ, Leslie Shrida. Acesso justia qualificado e processamento de disputas repetitivas nos juizados
especiais cveis. Revista da AJURIS, Porto Alegre, n. 115, ano 36, p. 159-171, set. 2009. p. 161-163.
23

questes de fato e/ou de direito semelhantes e, dada a grandeza e a amplitude de atuao da


empresa ou do ente pblico envolvido, multiplicam-se com grande velocidade nas esferas
judiciais.
Conforme se ver a seguir, o ordenamento vigente trata a questo da multiplicidade de
demandas individuais anlogas mediante duas lgicas diversas: a racionalizao dos
julgamentos a partir de decises previamente prolatadas ou precedentes jurisprudenciais, nos
termos do artigo 103-A da Constituio Federal e dos artigos 285-A, 518, 1, 543-B e 543-
C do Cdigo de Processo Civil, e a coletivizao de direitos ou interesses individuais
homogneos. Essa viso segmentada entre demandas repetitivas e demandas fundadas em
direitos individuais homogneos parece ter sido de certa forma revisitada no projeto do novo
Cdigo de Processo Civil, que traz em sua atual redao35 o incidente de resoluo de
disputas repetitivas previsto nos artigos 988 a 1.000.

1.2 AS DISPUTAS REPETITIVAS E O PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

1.2.1 Mecanismos processuais para julgamento de disputas repetitivas

O diagnstico de sobrecarga e congestionamento do Judicirio e de multiplicao de


demandas versando sobre fundamentos de fato e de direito semelhantes informaram as
reformas promovidas pela Emenda Constitucional n 45/2010 e idealizadas pelo I Pacto de
Estado em Favor de um Judicirio Mais Rpido e Republicano36, norteadas pela busca de
efetividade, certeza jurdica, uniformidade aos julgamentos e mais fora ao precedente
jurisprudencial, acesso justia. A mudana mais significativa foi a insero do artigo 103-A
no texto constitucional, prevendo a atribuio de efeito vinculante s smulas do Supremo

35
Conforme redao do Projeto n 8.046/2010, em tramitao na Cmara dos Deputados.
36
O I Pacto foi firmado em 2004 e estabelecia como objetivos centrais a implementao da reforma
constitucional do Judicirio; a reforma do sistema recursal e dos procedimentos; amplio da Defensoria
Pblica e do acesso justia; apoio instalao de juizados especiais e juizados de justia itinerante;
melhorias no procedimento de execuo fiscal; providncias para promover maior celeridade no pagamento
de precatrios; busca por solues mais cleres s violaes contra os Direitos Humanos; informatizao da
Justia e produo de dados e indicadores estatsticos. J o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema
de Justia Mais Acessvel, Agil e Efetivo, assinado em 2009, estabelecera uma srie de medidas de reforma
processual e atualizao legislativa norteadas pelos propsitos de proteo aos direitos humanos, a
efetividade da prestao jurisdicional, o acesso universal Justia e o aperfeioamento do Estado
Democrtico de Direito e das instituies do Sistema de Justia.
24

Tribunal Federal (STF)37, com intuito de estabelecer precedentes vinculantes que afastem
controvrsias acerca da validade, da interpretao e da eficcia que acarretem grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica (artigo
103-A, 1).
As reformas processuais subsequentes, em 2005, 2006 e 2007, tambm foram
orientadas pelos princpios da efetividade, da economia processual e da segurana jurdica. O
relatrio da Secretaria de Poltica Econmica (Ministrio da Fazenda), que sintetiza as
premissas e os objetivos da Reforma do Judicirio e de outros projetos de reforma da lei
processual, j antecipava quais seriam os contornos da Lei n 11.276/2006 e da Lei n
11.277/2006, que introduziram o artigo 518, 138, e o artigo 285-A39 no Cdigo de Processo
Civil, respectivamente:

O primeiro projeto institui a smula impeditiva de recursos, que impede a qualquer


das partes de um processo o recurso aos tribunais se a deciso do Juiz estiver de
acordo com orientao sumulada sobre a questo, expedida pelo Supremo Tribunal
Federal, pelo Superior Tribunal de Justia ou pelo Tribunal Superior do Trabalho.

O segundo projeto prev a possibilidade do Juiz, ao julgar questo repetitiva, sobre


a qual j fixou entendimento em processo anterior e similar, expedir a sentena sem
ouvir as partes, de imediato. Vale lembrar que este procedimento somente ser
vlido nos casos em que o Juiz no acolher o pedido inicial, do contrrio, dever
ouvir os envolvidos e seguir o procedimento comum.40

37
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois
teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir
de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como
proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das
quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete
grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de smula
poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a
aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a
aplicao da smula, conforme o caso.
38
Art. 518, 1 O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com
smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal []
39
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida
sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada []
40
MINISTRIO DA FAZENDA. Secretaria de Poltica Econmica. Reformas microeconmicas e crescimento
de longo prazo. Braslia, 2004. Disponvel em:
<http://www.fazenda.gov.br/spe/publicacoes/reformasinstitucionais/estudos/Texto_VersaoFinal5.pdf>.
Acesso em: 16 dez. 2012. p. 78. (grifos do original).
25

Dentre essas reformas, merece destaque, para fins de definio e estudo das
caractersticas das chamadas disputas repetitivas, o artigo 285-A do Cdigo de Processo
Civil, que trata do julgamento de casos idnticos em primeiro grau, e os artigos 543-A,
543-B e 543-C, que instituem as sistemticas de repercusso geral e de julgamento de
recursos repetitivos, com a suspenso de recursos at o julgamento da matria pelos tribunais
superiores.
As expresses demanda repetitiva, processo repetitivo ou ao repetitiva
popularizaram-se quando da discusso do projeto de lei que culminaria na promulgao da
Lei n 11.277/2006 e na insero do artigo 285-A no Cdigo de Processo Civil. Referido
projeto partiu de uma iniciativa da Secretaria da Reforma do Judicirio do Ministrio da
Justia e iniciou seu trmite na Cmara dos Deputados sob o n 4.728/2004, tendo por relator
o deputado Joo Almeida (Partido da Social Democracia Brasileira [PSDB]-BA), sendo
posteriormente remetido ao Senado como Projeto de Lei n 101/2005, com relatoria do
senador Alusio Mercadante (Partido dos Trabalhadores [PT]-SP).
A redao originria do Projeto de Lei n 4.728/2004 previa que

quando a matria controvertida for unicamente de direito, em processos repetitivos


e sem qualquer singularidade, e no juzo j houver sentena de total improcedncia
em caso anlogo, poder ser dispensada a citao e proferida sentena
reproduzindo a anteriormente prolatada.

Uma primeira emenda de carter supressivo foi apresentada pelo deputado Roberto
Magalhes (Partido da Frente Liberal [PFL]-PE) no seguinte sentido: Suprima-se no texto,
proposto pelo art. 1 do projeto para constituir o caput do art. 285-A da Lei n. 5.869, de 11
de janeiro de 24 de 1973, a expresso: em processos repetitivos e sem qualquer
singularidade. A justificao do congressista foi de que a falta de singularidade exigida
seria invivel, pois em algum ponto os processos sero diferenciados, como por exemplo, na
diferenciao das partes, valores, etc..
A redao final aprovada pela Cmara dos Deputados foi a do substitutivo
apresentado pelo relator, que acolheu a emenda supressiva e substituiu a expresso casos
anlogos por casos idnticos e a expresso cassar, encontrada no 1 do artigo, por
no manter, alteraes essas propostas alegadamente com vistas adequao de sua
redao s normas legais em questo e ainda ao uso correto de vocabulrio jurdico e de
tcnica de redao.
26

Ainda que a redao final no contenha nenhuma meno repetitividade, o artigo


285-A continua sendo comumente referido como um dos principais instrumentos para a
racionalizao do julgamento de processos ou disputas repetitivas, tal como inicialmente
concebido. Justamente por isso, a interpretao e a aplicao desse dispositivo trouxeram
tona a discusso acerca do conceito de processos repetitivos e sobre at que ponto duas
demandas devem estar correlacionadas de modo a se permitir que o entendimento do juzo
proferido em uma delas seja reproduzido naquela subsequente.
Ao tratar desse grau de similitude, a redao vigente do artigo 285-A fala em casos
idnticos, o que remete, ao menos a priori, a uma anlise de identidade entre duas ou mais
demandas. Sendo a identidade entre duas aes verificada por meio de seus elementos
constitutivos, ou dos trs eadem partes, a causa de pedir e o objeto , seu objetivo
individuar a ao proposta e assim resolver problemas processuais como a conexo, a
continncia, a litispendncia e a coisa julgada, evitando-se a existncia de processos iguais
concomitantes e sentenas colidentes no plano jurdico ou prtico41. Fica evidente, portanto, a
incorreo da redao legislativa, pois a identidade entre os elementos da demanda
acarretaria a litispendncia ou a existncia de coisa julgada entre os processos considerados
repetitivos42.
Ultrapassada a interpretao literal da redao do dispositivo, parte da doutrina
entende que a aplicao do artigo 285-A exige a verificao de identidade ou de certo grau de
similitude entre os elementos que compem a causa de pedir, quais sejam, os fatos alegados
pelo autor (causa petendi remota) e o enquadramento da situao concreta (causa petendi
prxima), contido no ordenamento de direito positivo43, considerando-se, ainda, que o
mecanismo processual destina-se racionalizao do julgamento de demandas que versem

41
J no direito romano a causa de pedir, o pedido e as partes prestavam-se para a individuao da eadem res.
Hoje, muito embora a teoria da trplice identidade seja insuficiente para resolver todos os problemas
decorrentes do confronto entre duas ou mais aes, no se pode negar sua importncia. Diante dessas
situaes excepcionais, a teoria dos trs eadem, embora no constitua critrio absoluto, deve ser aceita como
boa hiptese de trabalho. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito material e processo: influncia
do direito material sobre o processo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006a. p. 103-104).
42
O intrprete mais afoito poderia considerar que casos idnticos seriam aqueles existencialmente ligados
pela trplice identidade consubstanciada na coincidncia das partes, da causa de pedir e do pedido, os
chamados elementos da ao. No disso que trata a lei. Se assim fosse, estaramos diante de litispendncia
ou de coisa julgada, o que implica na extino do processo sem resoluo do mrito com base no artigo 267,
V, do CPC. E ainda que seja dado ao juiz conhecer de ofcio a litispendncia ou coisa julgada, o que poderia
ocorrer mesmo antes da citao (CPC, art. 267, 3), evidente que de resoluo imediata do mrito pela
improcedncia (artigo 285-A) no se trata. (RAMOS, Glauco Gumerato. Resoluo imediata do processo.
In: Reforma do CPC: Leis 11.187/2005, 11.323/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. So Paulo:
RT, 2006. p. 384).
43
Sobre os elementos da causa de pedir, ver CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. A regra da eventualidade como
pressuposto da denominada teoria da substanciao. Revista do Advogado, So Paulo, n. 40, jul. 1993. p. 42.
27

sobre matrias predominantemente de direito44. Coadunando-se com esse entendimento,


Umberto Bresolin argumenta que o dispositivo aplicvel aos casos em que,
independentemente de quem sejam as partes, os fatos alegados sejam idnticos (total ou
parcialmente) ou no mnimo semelhantes e resumveis a uma mesma fattispecie da norma
jurdica material, para que seja possvel extrair de tais fatos as mesmas consequncias
jurdicas (enquadramento jurdico) e um pedido imediato (provimento jurisdicional) idntico
e um pedido mediato (bem da vida) objetivamente igual45.
Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, por seu turno, sustentam
um critrio mais restritivo segundo o qual a aplicao do artigo 285-A exigiria identidade
praticamente absoluta de circunstncias fticas e jurdicas. Para os autores, a sentena
proferida em ao anterior no poder ser aproveitada se na ao subsequente houver
fundamentos jurdicos novos sobre os quais dever manifestar-se o juiz, sob pena de vir a
proferir uma sentena omissa46. Ademais, essa identidade absoluta dever ser evidente, de tal
modo que o juiz possa constat-la independentemente do teor da resposta do ru47.
Em sentido diverso, Cssio Scarpinella Bueno argumenta que os processos
repetitivos se identificam no pela semelhana entre as partes nem pelos fins ou pelas razes
pelas quais litigam, mas sim pela repetio de uma tese jurdica. Seriam aqueles em que
possvel identificar a matria versada sem qualquer hesitao, como nas demandas que
discutem complemento de aposentadoria, inconstitucionalidade de tributo, abusividade de
uma especfica clusula de adeso, etc.48 Vicente Greco Filho tambm remete ideia de tese

44
O que seriam os casos idnticos a que se refere o art. 285-A? Obviamente so casos semelhantes a
outros j julgados, cuja semelhana ser detectada fundamentalmente a partir da causa de pedir e sua
estruturao radicada em matria unicamente de direito. (RAMOS, Glauco Gumerato, 2006, p. 384).
45
BRESOLIN, Umberto Bara. Consideraes sobre o Artigo 285-A do Cdigo de Processo Civil. In:
CARMONA, Carlos Alberto (Coord.). Reflexes sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil: estudos em
homenagem a Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe. So Paulo: Atlas,
2007. p. 390-391. Cf. Cndido Rangel Dinamarco, fattispecie a previso genrica e abstrata existente em
toda norma jurdica de fatos tipificados com mais ou com menos preciso, seguida do preceito a aplicar cada
vez que na vida concreta das pessoas ou dos grupos venha a acontecer um fato absorvido nessa previso
(sanctio juris) (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 5. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006b. v. 2. p. 126).
46
WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 2. So Paulo: RT, 2006. p. 69.
47
Por exemplo, se o juiz rejeitou uma ao de indenizao por danos morais decorrente do protesto indevido
de duplicata, porque o autor j tinha outros ttulos protestados, no poder valer-se da mesma tese jurdica
para rejeitar ao de indenizao por danos morais por apresentao de cheque ps-datado antes da data
aprazada, em caso em que o autor j tinha outros cheques devolvidos por falta de fundos. Assim, em
situaes como a ora exemplificada, muito embora o mesmo raciocnio jurdico possa ser usado pelo juiz,
mutatis mutandis, na sentena a ser proferida na segunda ao, tais causas no sero idnticas, no se
autorizando a incidncia do art. 285-A. (WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim;
MEDINA, Jos Miguel Garcia, 2006, p. 68)
48
BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil: comentrios
sistemticos s Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de 22-12-2005. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 68-69.
28

jurdica e identifica dois elementos: os argumentos (ou fundamentos) e a concluso, e conclui


que a identidade de que fala o artigo 285-A deve abranger ambos os elementos em sua
essncia, desconsiderando-se diferenas sutis ou meramente aparentes49.
No mbito recursal, os institutos da repercusso geral (artigos 543-A50 e 543-B51 do
Cdigo de Processo Civil) e dos recursos repetitivos (artigo 543-C52) tambm introduzem
uma sistemtica diferenciada de tramitao e julgamento da litigiosidade repetitiva, que prev
a suspenso dos recursos em segundo grau at a definio de um precedente pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justia (STJ), respectivamente.
A repercusso geral , primordialmente, um critrio de admissibilidade de recurso
extraordinrio institudo pela Emenda Constitucional n 45/2004 com intuito de reduzir o
nmero de processos encaminhados ao STF e selecionar casos de acordo com sua relevncia
jurdica, poltica, social ou econmica. De acordo com o artigo 543-B, constatada a existncia
de recursos fundados em idntica controvrsia, o tribunal de origem selecionar um ou
mais recursos representativos dessa controvrsia, encaminhando-os ao STF e sobrestando o
andamento dos demais at um pronunciamento definitivo. O entendimento prolatado nesses
casos aplicado posteriormente pelas instncias inferiores aos recursos sobrestados, podendo
o STF cassar ou reformar liminarmente acrdos que expressem entendimentos contrrios a
essa orientao (artigo 543-B, 4).
Com relao aos recursos repetitivos, o artigo 543-C estabelece que o presidente do
tribunal de origem (ou, na sua omisso, o relator do recurso especial no STJ), ao receber
mltiplos recursos versando sobre idntica questo de direito, dever admitir um ou mais
recursos que sejam representativos dessa controvrsia e determinar a suspenso de todos os

49
GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais e recursos e processos nos
tribunais. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 2. p. 82. Ainda em sentido anlogo coloca-se Jos Manuel de
Arruda Alvim Netto, que afirma que, para se reputar duas aes como casos idnticos, no haveria a
necessidade de identidade entre todos os argumentos deduzidos, bastando a verificao da mesma essncia
das argumentaes nas decises, ou do ratio decidendi (ARRUDA ALVIM NETTO, Jos Manuel de.
Manual de direito processual civil. 11 ed. So Paulo: RT, 2007. v. 2. p. 45).
50
Art. 543-A.O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio,
quando a questo constitucional nele versada no oferecer repercusso geral, nos termos deste artigo []
51
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise
da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
observado o disposto neste artigo []
52
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o
recurso especial ser processado nos termos deste artigo []
1o Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia,
os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos
especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia.
2o No adotada a providncia descrita no 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao
identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao
colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a
controvrsia esteja estabelecida []
29

demais recursos repetitivos at o pronunciamento do Superior Tribunal de Justia a respeito


da matria afetada. Uma vez julgado o recurso paradigma, os recursos especiais sobrestados
sero ou denegados, ou reexaminados, a depender de o acrdo recorrido coincidir ou no
com a orientao firmada (artigo 543-C, 7).
A noo de repetitividade subjacente a esses dispositivos est tambm relacionada a
volume (multiplicidade de recursos) e identidade entre os argumentos deduzidos pelas
partes demandantes.
Assim como no artigo 285-A, no so especificados critrios para aferio desse grau
de similitude, falando-se apenas em recursos com fundamento em idntica controvrsia
(artigo 543-B) e recursos com fundamento em idntica questo de direito (artigo 543-C).
Sobre essa identidade entre questes de direito prevista no artigo 543-C, Humberto Theodoro
Jr. entende que dever haver identidade total de fundamento de direito entre todos os recursos
para que possam ser classificados como seriados ou repetitivos53. J Fredie Didier admite que
o agrupamento de recursos repetitivos leve em conta apenas a questo central de mrito,
sempre que o seu exame for prejudicial anlise de outras questes secundrias, arguidas no
mesmo recurso 54.
De todo modo, tal como no artigo 285-A, a Repercusso Geral e a Lei de Recursos
Repetitivos expressam uma clara inteno do legislador de, por meio da consolidao de
paradigmas jurisprudenciais para uniformizao de julgamentos futuros, imprimir maior
celeridade na tramitao de demandas e recursos fundados em um mesmo thema decidendum
e que expressam a repetio de disputas individuais que versam sobre questes de fato e/ou
de direito semelhantes55.

53
THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. v. 1.
54
JR. DIDIER, Fredie. Editoriais 43 e 39. Disponveis em: <www.frediedidier.com.br>.
55
Discute-se, contudo, se tais sistemticas no viriam a produzir efeitos perversos nas instncias inferiores,
especialmente na segunda instncia, na qual os recursos ficam represados at o julgamento do recurso
paradigma. Em recente artigo para a Folha de S.Paulo, os professores Pedro Abramovay e Tnia Rangel, da
Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas (Direito Rio), relatam que at hoje o
Supremo Tribunal Federal identificou 439 temas em sede de repercusso geral, porm s julgou 119,
fazendo com que os milhares de recursos referentes aos outros 320 temas estejam represados nos tribunais,
contribuindo para o inchao e a lentido do Judicirio. Com base nesses dados, concluem que a Reforma
do Judicirio de fato conseguiu reduzir drasticamente o nmero de processos nas instncias superiores,
custa, no entanto, de efeitos perversos para o resto do Judicirio, o que fica evidenciado pelas altas taxas de
congestionamento reportadas anualmente pelo Conselho Nacional de Justia nos relatrios Justia em
nmeros(ABRAMOVAY, Pedro; RANGEL, Tnia. Reforma do Judicirio reduziu processos no STF, mas
teve efeito perverso no resto. Folha de So Paulo, So Paulo, 10 dez. 2012. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/82972-reforma-do-judiciario-reduziu-processos-no-stf-mas-teve-
efeito-perverso-no-resto.shtml>. Acesso em: 16 dez. 2012).
30

1.2.2 Coletivizao de direitos individuais homogneos

A propagao de conflitos repetitivos no Judicirio tambm pode ser analisada sob a


perspectiva do tratamento coletivizado de casos individuais semelhantes. pertinente, nesse
sentido, a observao de Jos Reinaldo de Lima Lopes, que afirma que a repetio de casos
individuais d origem a problemas individuais em chave coletiva, um fenmeno prprio
das sociedades de massas e de classes que indicaria a existncia de classes, grupos e
conjuntos para os quais a soluo de um caso anteciparia a de outros semelhantes56.
A Constituio Federal de 1988 prev, no artigo 5, LXX e LXXIII, e no artigo 129,
III e 1, a proteo jurisdicional aos direitos coletivos e difusos, que so regulamentados
pela Lei de Ao Popular, Lei de Ao Civil Pblica e pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, alm de por outras legislaes extravagantes que tratam da tutela coletiva de
direitos em mbitos especficos: pessoas portadoras de deficincia, danos sofridos pelo
investidor no mercado mobilirio, criana e adolescente, idosos57, dentre outros.
Ainda que o propsito primordial dessa legislao seja garantir a tutela de interesses
que dificilmente seriam levados individualmente ao conhecimento do Judicirio, em virtude
da falta de motivao, informao e poder do indivduo isolado de perseguir sua parcela do
direito metaindividual58, o processo coletivo tambm visto como uma forma de agregar e
uniformizar o julgamento de demandas individuais, especificamente no mbito dos direitos
individuais homogneos. Da por que a coletivizao tambm uma racionalidade de
enfrentamento da problemtica da litigiosidade repetitiva59.

56
LOPES, Jos Reinaldo de Lima,1994, p. 24.
57
A Lei n 7.853/1989 (institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos e difusos das pessoas portadoras de
deficincia, e sua integrao social), a Lei n 7.913/1989 (dispe sobre a ao civil pblica de
responsabilidade por danos aos investidor no mercado de valores mobilirios), a Lei n 8.069/1990 (dispe
sobre o Estatuto da criana e do adolescente), a Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), a Lei n 10.671/2003
(Estatuto de Defesa do Torcedor), dentre outras (GABBAY, Daniela M. Pedido e causa de pedir. So Paulo:
Saraiva, 2010. p. 112).
58
Ao indivduo isolado inevitavelmente faltam suficiente motivao, informao e poder para iniciar e
sustentar processo contra o poderoso produtor ou poluidor. Mesmo que viesse a ocorrer to improvvel fato,
o resultado seria totalmente inadequado para desencorajar o transgressor de massa de prosseguir nas
lucrativas atividades danosas; o litigante individual seria o titular de insignificante fragmento do dano em
questo. (CAPPELLETTI, Mauro. Os mtodos alternativos de soluo de conflitos no quadro do
movimento universal de acesso justia. Revista de Processo, So Paulo, v. 74, p. 82-97, 1994. p. 84).
59
Os instrumentos mais adequados para a eliminao das aes de massa, que versam sobre a mesma questo
ftica ou jurdica, consistem na smula vinculante, j incorporada, parcialmente, ao ordenamento jurdico
ptrio pela EC 45, de 08.12.2004; e as aes coletivas, qualquer que seja a sua modalidade, como a ao
civil pblica, o mandado de segurana coletivo e a ao popular. (MATTOS, Luiz Norton Baptista de. A
litispendncia e a coisa julgada nas aes coletivas segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor e os
Anteprojetos do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES,
Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coord.). Direito processual coletivo e o Anteprojeto do
Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 194).
31

Segundo Teri Zavaski, direitos individuais homogneos configuram uma relao


entre direitos subjetivos de titulares individuais que possuam elementos comuns (ncleos de
homogeneidade) e elementos peculiares que os distingam uns dos outros (margens de
heterogeneidade). Esse ncleo de homogeneidade seria formado por trs elementos das
normas jurdicas concretas neles subjacentes: (i) a existncia da obrigao; (ii) a natureza da
prestao devida; e (iii) o sujeito passivo (ou os sujeitos passivos em comum). a identidade
entre esses elementos que confere aos direitos individuais afinidade suficiente para permitir a
sua tutela jurisdicional de forma conjunta60. O autor tambm argumenta que os direitos
individuais homogneos, embora coletivamente tutelveis, no deixam de ser direitos
subjetivos individuais, ou seja, direitos pertencentes a pessoas determinadas, que sobre eles
mantm domnio jurdico61. Na expresso cunhada por Kazuo Watanabe, esse seria o
tratamento atomizado desses direitos, em contraposio veiculao molecularizada
viabilizada pela tutela coletiva62.
H quem sustente, como Aluisio Gonalves de Castro Mendes e Roberto de Arago
Ribeiro Rodrigues, que so justamente os direitos individuais homogneos que do ensejo
propositura de aes repetitivas63. nessa esteira que o julgamento proferido pelo Superior
Tribunal de Justia no caso que ficou conhecido como Projeto Poupana (Recurso Especial

60
ZAVASKI, Teori. Reforma do processo coletivo: indispensabilidade de disciplina diferenciada para os
direitos individuais homogneos e para direitos transindividuais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini;
MENDES, Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coord.). Direito processual coletivo e o
Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 35.
61
ZAVASKI, Teori. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 5. ed. rev. atual.
e ampl. So Paulo: RT, 2011. p. 47-48. Segundo Jos Carlos Baptista Puoli: Fala-se dos interesses
individuais homogneos, hiptese na qual tem-se os meios para determinar cada um dos titulares individuais
e os respectivos objetos de seu interesse, o que levaria a que se enquadrasse esta relao na categoria do
interesse individual puro, a ser tutelado por intermdio de iniciativas igualmente individuais ou, na
expresso cunhada por Kazuo Watanabe, de forma atomizada. Ocorre, que este tipo de relao, notadamente
no campo do direito do consumidor, pode apresentar-se com as mesmas caractersticas em enorme nmero
de situaes da vida, de forma que esta tamanha repetio gera um conjunto de carter social mais relevante,
merecedor da outorga de tutela mas ativas e eficazes. PUOLI, Jos Carlos Baptista. Comentrios lei de
ao civil pblica: art. 1. In: COSTA, Susana Henriques da. (Coord.). Comentrios Lei de Ao Civil
Pblica e Lei de Ao Popular. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 325-326)
62
A coexistncia da ao coletiva em que uma pretenso de direito material veiculada molecularmente, com
as aes individuais, que processualizam pretenses materiais atomizadas, pertinentes a cada indivduo,
exige, como requisito bsico, a determinao da natureza destas ltimas e a verificao da compatibilidade
entre distintas pretenses materiais, coletivas e individuais veiculadas nessas duas espcies de demandas.
(WATANABE, Kazuo. Relao entre demanda coletiva e demandas individuais. In: GRINOVER, Ada
Pellegrini; MENDES, Alusio Gonalves de Castro; WATANABE, Kazuo (Coords.). Direito processual
coletivo e o Anteprojeto do Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: RT, 2007. p. 156).
63
MENDES, Aluisio Gonalves de Castro; RODRIGUES, Roberto de Arago Ribeiro. Reflexes sobre o
incidente de resoluo de disputas repetitivas previsto no projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Revista
de Processo, So Paulo, v. 37, n. 211, p. 191-207, set. 2012. p. 195.
32

n 1.110.549/RS64), de relatoria do ministro Sidnei Beneti, buscou inserir no contexto das


reformas processuais que buscam a racionalizao do julgamento de demandas ou recursos
repetitivos a tutela coletiva e a discusso atinente suspensividade de aes individuais
versando sobre direitos individuais homogneos.
Em 2007, ao constatar a existncia de mais de 80 mil aes versando sobre expurgos
inflacionrios pertinentes aos planos econmicos Vero, Bresser e Collor nas varas cveis e
nos juizados especiais, juzes do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul se
mobilizaram para decidir como lidariam com a desestabilizao gerencial decorrente desse
sbito afluxo de processos. Essa iniciativa ficou conhecida como Projeto Poupana e, de
acordo com um de seus idealizadores, o juiz Pio Giovani Dresch, partiu da premissa de que a
questo comum entre as aes individuais era a definio sobre os ndices de remunerao
aplicveis em determinados perodos, correspondentes aos planos Bresser, Vero e Collor, a
qual deveria ser uniforme a todos os casos individuais, sob pena de cometer-se injustia de
tratar desigualmente situaes iguais65.
Na ocasio do julgamento, o ministro Sidnei Beneti proferiu o voto vencedor
negando provimento ao recurso para manter a deciso que determinou o sobrestamento das
aes individuais at o julgamento das demandas coletivas versando sobre a questo da
correo monetria das cadernetas de poupana. Em seu voto, argumentou que a suspenso
determinada em primeiro e segundo grau deveria ser mantida com fundamento na Lei dos
Recursos Repetitivos (Lei n 11.672/2008) e no artigo 543-C do Cdigo de Processo Civil,
que faria parte de uma tendncia recente do sistema processual brasileiro de buscar solues
para os processos que repetem a mesma lide, que se caracteriza, em verdade, como uma

64
RECURSO REPETITIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO COLETIVA.
MACRO-LIDE. CORREO DE SALDOS DE CADERNETAS DE POUPANA. SUSTAO DE
ANDAMENTO DE AES INDIVIDUAIS. POSSIBILIDADE.
1. Ajuizada ao coletiva atinente macro-lide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as
aes individuais, no aguardo do julgamento da ao coletiva.
2. Entendimento que no nega vigncia aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do
Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais se harmoniza,
atualizando-lhes a interpretao extrada da potencialidade desses dispositivos legais ante a diretriz legal
resultante do disposto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei dos Recursos
Repetitivos (Lei n. 11.672, de 8.5.2008).
3. Recurso Especial improvido. (Recurso Especial n 1110549/RS, relatoria ministro Sidnei Beneti,
Segunda Seo de Julgamento, julgado em 28.10.2009, publicado no Dirio de Justia Eletrnico em
14.12.2009).
65
Iniciativa da Justia Estadual atende milhares de poupadores e serve de modelo para projeto de lei de aes
coletivas. Notcia veiculada pelo site do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul com entrevistas a Rosane
Wanner da Silva Bordasch e Pio Giovani Dresch, explicando o Projeto Poupana, e com Juiz Estadual
Ricardo Pippi Schmidt, que discorre sobre as mudanas legislativas em matria de processo coletivo.
Disponvel em:
<http://www3.tjrs.jus.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=83753&voltar=
S>. Acesso em: 10 nov. 2012.
33

macro-lide, pelos efeitos processuais multitudinrios que produz. Segundo o ministro, a


tutela da ao coletiva consubstanciada pelo cdigo consumerista e pela Lei de Ao Civil
Pblica teria sido um primeiro passo em busca de solues para esses processos de massa, ao
passo que, com a Lei dos Recursos Repetitivos, o legislador tomou uma medida firme e
decidida no sentido do enxugamento desses processos66.

1.2.3 Disputas repetitivas no novo Cdigo de Processo Civil

Construdo com base na ideia original do incidente de coletivizao previsto pelo


anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil, o artigo 988 do projeto do novo Cdigo de
Processo Civil67 prev a possibilidade de instaurao de um incidente a partir da constatao
de controvrsia com potencial multiplicador cujo julgamento dever ser adotado no
julgamento de demais aes individuais repetitivas que versem sobre a mesma questo de
direito material ou processual68.
So requisitos de admissibilidade desse incidente o risco de ofensa isonomia e
segurana jurdica, decorrente da possibilidade de coexistncia de decises antagnicas sobre
uma mesma questo jurdica, e a existncia de efetiva ou potencial repetio de processos
versando sobre essa matria. Admitido o incidente, so suspensos todos os processos
pendentes de julgamento no estado ou na regio at o julgamento do caso paradigma, sendo
que a demanda individual poder ter seu curso retomado se o interessado demonstrar,
mediante argumentao racional e justificativa convincente, que seu caso trata de situao
ftica ou questo jurdica distinta, nos termos dos incisos II, III e IV do 5 do artigo 580 do

66
[...] Efetivamente o sistema processual brasileiro vem buscando solues para os processos que repetem a
mesma lide, que se caracteriza, em verdade, como uma macro-lide, pelos efeitos processuais multitudinrios
que produz. Enorme avano da defesa do consumidor realizou-se na dignificao constitucional da defesa do
consumidor (CF/1988, arts. 5, XXXII, e 170, V). Seguiu-se a construo de sede legal s aes coletivas
(CDC, art. 81, e seu par. n., I, II e III). Veio, aps, a instrumentalizao processual por intermdio da Ao
Civil Pblica (Lei 7.347/85, art. 1, II), que realmente abriu o campo de atuao para o Ministrio Pblico e
de tantas relevantssimas entidades de defesa do consumidor, de Direito Pblico ou Privado. Mas o mais
firme e decidido passo recente no sentido de enxugamento da multido de processos em poucos autos pelos
quais seja julgada a mesma lide em todos contida veio na recente Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672,
de 8.5.2008), que alterou o art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, para quando houver multiplicidade de
recursos com fundamento em idntica questo de direito o que , sem dvida, o caso presente (Recurso
Especial n 1.110.549/RS, p. 6-7).
67
Projeto de Lei do Senado n 166/2010, com redao dada pelo Parecer n 1.741/2010. Na Cmara dos
Deputados o projeto tramitou com a numerao 8046/2010.
68
Art. 988. admissvel o incidente de resoluo de disputas repetitivas, quando, estando presente o risco de
ofensa isonomia e segurana jurdica, houver efetiva ou potencial repetio de processos que contenham
controvrsia sobre a mesma questo de direito material ou processual.
34

projeto69. Com o julgamento do incidente, a tese jurdica central comum s aes individuais
dever obrigatoriamente ser adotada em todos os processos que versem idntica questo de
direito e que tramitem na rea de jurisdio do respectivo tribunal e aos casos futuros, at
que esse tribunal a revise (artigo 995 e 1).
A sistemtica idealizada pelo Incidente de Resoluo de Disputas Repetitivas se
assemelha com aquela introduzida pela Lei dos Recursos Repetitivos (artigo 543-C do CPC
vigente), promovendo-se a uniformizao e a agregao de demandas a partir da constatao
de questes jurdicas em comum. Ressalte-se que o mesmo procedimento poder ser adotado
para o julgamento de repercusso geral e recursos repetitivos, conforme disciplina do artigo
989, 2, do projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
De acordo com Leonardo Cunha, essa sistemtica fora concebida diante da
inadequao das regras processuais de cunho individualista do direito processual civil
tradicional e da insuficincia dos mecanismos de tutela coletiva previstos no ordenamento
jurdico para lidar com a questo das demandas de massa, cujo tratamento exigiria regime
processual prprio, com dogmtica especfica, que se destine a dar-lhes soluo prioritria,
racional e uniforme70. A seu ver, o processo coletivo no teria alcance para abranger todas
as situaes repetitivas, pois (i) no haveria quantidade suficiente de associaes legitimadas
para postular em juzo todas as situaes massificadas que se apresentam rotineiramente;
(ii) h casos em que as aes coletivas so inadmissveis per se, como em aes que
envolvam tributos, contribuies previdencirias, o Fundo de Garantia do Tempo de Servio
69
Art. 508. Para dar efetividade ao disposto no art. 507 e aos princpios da legalidade, da segurana jurdica,
da durao razovel do processo, da proteo da confiana e da isonomia, as disposies seguintes devem
ser observadas []
II - os juzes e os tribunais seguiro a smula vinculante, as decises proferidas em assuno de
competncia, em incidente de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio
e especial repetitivos;
III os juzes e os tribunais seguiro os enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria
constitucional, do Superior Tribunal de Justia em matria infraconstitucional e dos tribunais aos quais
estiverem vinculados, nesta ordem;
IV no havendo enunciado de smula da jurisprudncia dominante, os juzes e tribunais seguiro os
precedentes do plenrio do tribunal, ou rgo especial, onde houver, e a dos rgos fracionrios superiores,
nesta ordem;
5. O precedente dotado do efeito previsto nos incisos II, III e IV do caput deste artigo pode no ser
seguido, quando o rgo jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, mediante
argumentao racional e justificativa convincente, tratar-se de caso particularizado por situao ftica
distinta ou questo jurdica no examinada, a impor outra soluo jurdica.
70
CUNHA, Leonardo Carneiro da. Anotaes sobre o incidente de resoluo de disputas repetitivas previsto
no projeto do novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, v. 36, n. 193, p. 256-279,
mar. 2011. p. 256. Em sentido semelhante, Daniel de Andrade Levy afirma que a reunio de processos
repetitivos acarretaria uma economia temporal para os juzos, que no precisaro conhecer as questes
jurdicas coletivizadas, ao mesmo tempo que afastaria decises contraditrias, assegurando mais segurana
jurdica para o litigante (LEVY, Daniel de Andrade. O incidente de resoluo de demandas repetitivas no
anteprojeto do novo Cdigo de Processo Civil: exame luz da group litigation britnica. Revista de
Processo, So Paulo, n. 196, p. 169-205, 2011. p. 169).
35

- FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser


individualmente determinados (artigo 1, pargrafo nico, da Lei n 7.347/1985); e (iii) a
formao da coisa julgada secundum eventum litis das aes coletivas fundadas em direitos
individuais homogneos, que se estende in utilibus para a esfera individual das vtimas do
evento (artigo 103, inciso III e 2, do CDC71), permite que novas aes individuais sejam
propostas em caso de improcedncia da ao coletiva, do que decorreria o fato de que o atual
regime de processo coletivo no impediria a multiplicao de demandas veiculadas a
situaes jurdicas homogneas.
O parecer da Cmara dos Deputados (relator deputado Srgio Barradas Carneiro)
sobre o projeto do novo Cdigo de Processo Civil corrobora essa viso, ressaltando-se que de
fato o incidente est sendo concebido para imprimir uma lgica de coletivizao ao
tratamento de disputas repetitivas:

Entre esses mecanismos que instigam a uniformizao de jurisprudncia, est o


Incidente de Resoluo de Disputas repetitivas, que permite uma nica deciso para
controvrsia com potencial de gerar relevante multiplicao de processos fundados
em idntica questo de direito e de causar grave insegurana jurdica, decorrente do
risco de coexistncia de sentenas conflitantes.
Ressalte-se que a admisso do incidente de resoluo de disputas repetitivas implica
a suspenso dos processos pendentes, em primeiro e segundo graus de jurisdio.
Vale destacar que o incidente de resoluo de disputas repetitivas moderniza a lei
processual vigente, no s para superar os pressupostos individualistas que
condicionaram sua elaborao, mas tambm para dot-la de institutos novos
voltados para decises de mbito coletivo.72

No relatrio do projeto, enfatiza-se que a busca por mecanismos para julgamento de


demandas repetitivas informada por um diagnstico de aumento no volume de processos e
de massificao de conflitos, do que decorreria a necessidade de criao de instrumentos
que visam dar mais racionalidade ao processamento das demandas de massa73.

71
Art. 103. Nas aes coletivas de que trata este cdigo, a sentena far coisa julgada: []
III - erga omnes, apenas no caso de procedncia do pedido, para beneficiar todas as vtimas e seus
sucessores, na hiptese do inciso III do pargrafo nico do art. 81. []
2 Na hiptese prevista no inciso III, em caso de improcedncia do pedido, os interessados que no
tiverem intervindo no processo como litisconsortes podero propor ao de indenizao a ttulo individual.
72
Parecer da Cmara dos Deputados aos Projetos de Lei n 6025/2005 e n 8046/2010 e a outros que tratam da
reforma do Cdigo de Processo Civil, p. 50.
73
O acesso justia foi muito facilitado nos ltimos anos. O progresso econmico, com a incorporao ao
mercado de grande massa de consumidores, antes alheia economia, repercutiu diretamente no exerccio da
funo jurisdicional, com o aumento exponencial do nmero de processos em tramitao. A massificao
dos conflitos, fenmeno bastante conhecido e estudado, um dado de fato que no pode ser ignorado na
elaborao de um novo CPC. A Comisso de Juristas e o Senado Federal propuseram a criao de
instrumentos que visam dar mais racionalidade ao processamento das demandas de massa. Dentre esses
instrumentos notabilizou-se o incidente de resoluo de demandas repetitivas, que tem por objetivo a
fixao de uma tese jurdica vinculante, que sirva para soluo de todas as causas homogneas. Trata-se de
um dos pontos mais polmicos do projeto: quase todos concordam com a sua existncia, mas todos
36

Conclui-se, pela anlise dos mecanismos previstos do ordenamento processual para


julgamento de disputas repetitivas e dos instrumentos de coletivizao, que coexistem no
sistema duas sistemticas para tratamento da litigiosidade repetitiva, quais sejam, a
racionalizao de julgamento de demandas e recursos que versem sobre questes ou tese
jurdicas anlogas e o tratamento coletivizado de demandas fundadas em direitos materiais
substantivos com uma origem em comum.
Como o presente trabalho trata de respostas gerenciais repetio, adotar um
conceito mais amplo que compreenda disputas (judicializadas ou no) que versem sobre
questes de fato e/ou de direito semelhantes e nas quais uma das partes esteja habitualmente
envolvida em casos semelhantes. Entende-se que o grau de similitude entre as demandas a
justificar um tratamento padronizado consequncia justamente do fato de que essas
demandas decorrem de relaes firmadas entre um determinado ator e outros tantos que com
este se relacionam dentro de molduras e regras semelhantes.

1.3 DISPUTAS REPETITIVAS E LITIGANTES REPETITIVOS

Para fins do presente estudo, tem-se como fator relevante na caracterizao de


disputas repetitivas o envolvimento frequente de uma das partes em disputas anlogas no
curso do tempo.
Essas disputas decorrem das relaes entre entes pblicos e indivduos, reguladas
pelos mesmos aparatos e procedimentos normatizados, ou entre indivduos e empresas
fornecedoras de produtos ou servios padronizados, cuja contratao se firma adesivamente.
Em outras palavras, os casos reconhecidos como repetitivos tipicamente envolvem uma
relao entre um ator institucional (poder pblico, instituies financeiras, concessionrias,
grandes empresas) cuja atuao repercute sobre a esfera de direitos de mltiplos atores
individuais (o cidado, o consumidor, o segurado) em grande escala, seja de forma
continuada, seja circunstancialmente.
Essa perspectiva que adota como referncia as caractersticas das partes e as
implicaes destas na esfera processual trazida por Marc Galanter em seu famoso texto

reconhecem a necessidade de seu aperfeioamento, sobretudo para impedir a instaurao de um incidente


antes de a discusso estar minimamente amadurecida, pois no possvel se chegar a um consenso sobre
uma questo sem que tenha havido o mnimo de dissenso. A Cmara dos Deputados trouxe o tema para o
centro da discusso e apresentou boas contribuies para o aprimoramento desse novo instituto. (Relatrio
dos Projetos de Lei n 6025/2005, 8046/2010 e outros que tratam da reforma do Cdigo de Processo Civil, p.
8-9).
37

Why the Haves Come Out Ahead?: Speculations on the Limits of Legal Change74, no qual
o autor especula que certas partes (repeat players, ou litigantes repetitivos), por recorrerem
com mais frequncia s cortes judiciais, possuem vantagens estratgicas com relao a outras,
que recorrem ao sistema de justia apenas ocasionalmente (one-shotters, os litigantes
ocasionais)75.
Com base nessa distino entre os usurios do sistema de justia, Galanter analisa
as disputas judiciais existentes no Judiciiro norte-americano em quatro categorias: aquelas
ajuizadas por um litigante repetitivo em face de outro litigante repetitivo (e.g. uma resciso
contratual ou uma declaratria de inexigibilidade de crdito tributrio); demandas ajuizadas
pelo litigante ocasional em face do litigante repetitivo (e.g. demandas de concesso de
benefcio previdencirio intentadas pelos segurados em face do INSS); aes ajuizadas pelo
litigante repetitivo em face do litigante ocasional (e.g. execues fiscais ou aes de cobrana
de dvida bancria); e aes ingressadas por litigantes ocasionais em face de outros litigantes
ocasionais (e.g. aes de interdio, de divrcio), etc.76

Quadro 1 Interseces entre litigantes repetitivos e litigantes ocasionais


Autor Litigante Litigante Ocasional
Repetitivo (LR) (LO)
Ru
Litigante LR x LR LO x LR
Repetitivo
(LR) Declaratria de Ao de indenizao por
inexigibilidade de defeito de produto
crdito tributrio Ao de concesso de
Resciso de contrato benefcio previdencirio
empresarial
Litigante LR x LO LO x LO
Ocasional
(LO) Cobrana de dvida Ao de despejo
bancria Ao de divrcio
Execuo Fiscal

Fonte: Baseado no quadro A taxonomy of litigation by strategic configuration of parties (GALANTER, 1974,
p. 107), com exemplos prprios.

No contexto do Judicirio norte-americano, Galanter assinala que uma significativa


parcela da litigncia se situaria nos quadrantes LO x LR e LR x LO, nas quais os litigantes
seriam organizaes burocraticamente organizadas e os litigantes ocasionais, em regra,

74
Traduo livre: Por que os providos saem na frente?: especulaes sobre os limites das mudanas no
direito.
75
GALANTER, Marc, 1974.
76
GALANTER, Marc, 1974, p. 107.
38

individuos que possuem um relacionamento circunstancial com essas organizaes firmado


sob a gide de normas formais (legais e/ou contratuais), que rompido quando do surgimento
da situao conflituosa77.
Essas disputas seriam tratadas pelas partes e pelo Judicirio de forma massificada
atravs de procedimentos padronizados (mass routine processing), com pouca ateno
dispensada ao caso individual. Esse gerenciamento massificado favoreceria a transao entre
as partes, tanto dentro quanto fora do Judicirio. O autor afirma que uma significativa parcela
dos casos LR vs LO seria transacionada informalmente, enquanto dentre as disputas LO vs.
LR78, quelas referentes a aes indenizatrias por danos pessoais (as mais numerosas dessa
categoria) tambm tenderiam a serem resolvidas mediante acordos pautados em uma projeo
do resultado de um eventual julgamento79.
A partir dessa classificao de disputas, Galanter argumenta que os litigantes
repetitivos possuem vantagens comparativas face aos litigantes ocasionais, por conseguirem
antecipar o resultado da litigncia e por possurem riscos menores em cada caso, alm de
mais recursos para perseguir seus interesses em longo prazo. Os litigantes ocasionais, por seu
turno, no possuem recursos para barganhar uma soluo em curto prazo e tampouco para
perseguir seus interesses em longo prazo. Suas demandas so ou muito grandes
(relativamente a seu tamanho), ou muito pequenas (em relao ao custo da tutela perseguida)
para serem gerenciadas racionalmente e efetivamente80. Em virtude dessas distines, os
litigantes repetitivos possuem vantagens comparativas no jogo da litigncia, tais como:

(i) acmulo de inteligncia e expertise para atuar preventivamente, estruturando melhor


suas operaes e seus contratos, por litigarem com frequncia;

77
GALANTER, Marc, 1974, p. 107-114.
78
Galanter argumenta que, com exceo dos casos de indenizao por danos pessoais (personal injury), as
aes em que o litigante ocasional aciona o litigante repetitivo no seriam to volumosas quanto quelas em
que o inverso ocorre (LR vs. LO): All of these are rather infrequent types except for personal injury cases
which are distinctive in that free entry to the arena is provided by the contingent fee. In auto injury claims,
litigation is routinized and settlement is closely geared to possible litigation outcome. Outside the personal
injury area, litigation in Box III [LO vs. LR] is not routine. It usually represents the attempt of some OS to
invoke outside help to create leverage on an organization with which he has been having dealings but is now
at the point of divorce (for example, the discharged employee or the cancelled franchisee). The OS claimant
generally has little interest in the state of the law; the RP defendant, however, is greatly interested
(GALANTER, Marc, 1974, p. 109-110). No contexto brasileiro, contudo, as demandas ajuizadas por
litigantes ocasionais em face de litigantes repetitivos tambm representam um contingente significativo de
litigiosidade, especialmente com os juizados especiais cveis, juizado especiais federais e juizados da
Fazenda Pblica, que facilitaram o ajuizamento, por indivduos, de demandas judiciais em face de empresas
ou de entes pblicos.
79
GALANTER, Marc, 1974, p. 108-109
80
GALANTER, Marc, 1974, p. 97-98.
39

(ii) mais fcil acesso a especialistas e mais possibilidades de realizao de economia em


escala;

(iii) mais chances de se engajarem em relaes informais com agentes institucionais que
podero lhes render vantagens no acesso e na tramitao burocrtica dessas
instituies (e.g. cartorrios, escreventes, etc.);

(iv) interesse em manter uma reputao de negociador como forma de reafirmar sua
posio no processo de negociao, ao contrrio do litigante ocasional, que no tem
uma reputao a manter (dado que no se envolve nesse tipo de disputa com
frequncia) e que mais dificilmente se compromete a negociar;

(v) possibilidade de assumir riscos. Quanto maior for o risco para o litigante ocasional,
mais provvel que ele adote uma estratgia minimax (minimizar a probabilidade
que envolva o maior risco). No entanto, como os riscos so relativamente menores
para os litigantes repetitivos, eles podem adotar estratgias pensadas para
maximizao do ganho em escala na srie de demandas (repetitivas) em que esto
envolvidos;

(vi) possibilidade de abdicar de ganhos imediatos em favor de uma estratgia para instigar
mudanas legislativas, possuindo interesses e recursos para influenciar o processo
legislativo (e.g. lobby); e

(vii) possibilidade de atuar para mudar os precedentes jurisprudenciais buscando um


resultado mais vantajoso em casos futuros, ainda que isso implique uma perda de
possveis ganhos imediatos.

Outra importante vantagem dos litigantes repetitivos que possuem recursos para
contratao de advogados mais especializados, capazes de traar um histrico e prognsticos
da litigncia e de realizar trabalho preventivo e com mais experincia e expertise em reas
pertinentes. Como esses advogados atuam de forma bastante prxima ao litigante repetitivo,
este detm maior controle sobre o trabalho de seus procuradores que, por sua vez,capacitam-
se de modo a atender especificamente os interesses desses litigantes repetitivos.
Inversamente, os advogados dos litigantes ocasionais no criam vnculos com seus clientes e
tampouco lhes orientam quando da realizao de contratos ou quais atos jurdicos. Tambm
no acumulam a mesma experincia e expertise que os advogados dos litigantes repetitivos
por no atuarem com os mesmos clientes ou com o mesmo tipo de caso com frequncia81.
Galanter tambm investiga o papel das instituies judicirias e conclui que a inrcia
e a morosidade do sistema so fatores que criam vantagens para os litigantes
repetitivos.Enquanto o carter reativo do sistema favorece o demandante com recursos e
habilidades para coletar as informaes sobre a demanda e navegar o sistema processual, o

81
GALANTER, Marc, 1974, p. 114-119.
40

excesso de processos acarreta o congestionamento e a morosidade do sistema, criando


desincentivos para se litigar e incentivos para realizao de acordos82.
Ao final, o autor argumenta que os delineamentos das reformas de cunho distributivo
(estabelecer o equilbrio entre partes desiguais) deveriam levar em conta essa tipologia de
vantagens traada com base nas caractersticas das partes, dos advogados, das normas e das
instituies. Para tanto, fundamental que proporcionem aos litigantes ocasionais melhorias
em sua posio estratgica, viabilizando sua organizao em grupos com capacidade de agir
de forma coordenada e em prol de interesses de longo prazo e de usufruir de assistncia
jurdica mais qualificada83.
O estudo de Galanter sobre os impactos das vantagens e das desvantagens de
determinados litigantes tambm foi referenciado pelo The Florence Access-to-Justice Project,
estudo coordenado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth e publicado em 1978 que relata
diversas experincias e iniciativas voltadas facilitao do acesso justia ao redor do
mundo84. Dentre diversos obstculos ao acesso justia, os autores ressaltam que as
possibilidades das partes podem influenciar o resultado do processo, em especial a
desigualdade de recursos financeiros85 e a capacidade que revelam para reconher um direito e
propor uma ao ou defesa. Essa chamada capacidade jurdica pessoal relaciona-se, de um
lado, com a deteno de conhecimentos e de informaes para reconhecimento de um direito
juridicamente exigvel e dos remdios existentes para demandar esses direitos e, de outro,
com a disposio psicolgica dos indivduos para recorrerem a processos judiciais,
especialmente nas classes menos favorecidas, que se sentem intimidadas pelos procedimentos
e pelo formalismo operante no ambiente da advocacia e dos tribunais86.
Em textos posteriores, Marc Galanter revisitou os argumentos de Why the Haves
Come Out Ahead? e acrescentou que cada vez mais os litigantes repetitivos so atores
organizacionais rgos governamentais e corporaes que possuem outras vantagens

82
GALANTER, Marc, 1974, p. 119-122.
83
GALANTER, Marc, 1974, p. 149-151.
84
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, 1978 (traduo para o portugus: CAPPELLETTI, Mauro;
GARTH, Bryant. Acesso justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1988).
85
Pessoas ou organizaes que possuam recursos financeiros considerveis a serem utilizados tm vantagens
bvias ao propor ou defender demandas. Em primeiro lugar, elas podem pagar para litigar. Podem, alm
disso, suportar as delongas do litgio. Cada uma dessas capacidades, em mos de uma nica das partes, pode
ser uma arma poderosa; a ameaa de litgio torna-se tanto plausvel quanto efetiva. De modo similar, uma
das partes pode ser capaz de fazer gastos maiores que a outra e, como resultado, apresentar seus argumentos
de maneira mais eficiente. (CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, 1988, p. 8).
86
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, 1988, p. 8-10.
41

estruturais alm daquelas decorrentes da litigncia recorrente87. Ao mesmo tempo que


contariam com certa imunidade com relao responsabilizao criminal e atribuio de
culpabilidade por seus atos (em virtude, justamente, de sua artificialidade), esses entes
corporativos no seriam responsabilizados da mesma forma que pessoas fsicas que cometem
atos semelhantes88. Ademais, conseguiriam empregar uma parcela muito mais proficiente do
corpo de advogados, o que contribuiria para uma atuao cada vez mais eficiente nas cortes.
O argumento de Galanter foi estudado empiricamente em uma srie de contextos89.
Em um desses trabalhos, por exemplo, investigou-se se os haves (os litigantes mais
favorecidos e que, como Galanter propunha, tendem a ser tambm os litigantes repetitivos)
seriam mais beneficiados pela U.S. Court of Appeals do que os have-nots (os litigantes
menos favorecidos)90. Usando-se de classificaes de litigante individual, empresas,
governos estaduais e locais, governo federal e outros, esta ltima incluindo sindicatos,
partidos polticos e outras partes que no se encaixavam nas categorias propostas, o estudo
concluiu que, no perodo estudado (de 1925 a 1988), os haves sagraram-se vencedores com
mais frequncia do que os have-nots, especialmente as entidades governamentais, que

87
GALANTER, Marc. Farther along.Law & Society Review, v. 33, n. 4, 1999. p. 1116/1117.
88
Galanter enfatiza que corporaes no so condenadas (sequer moralmente) ao buscarem vantagens tidas
como fraudulentas quando perseguidas por indivduos por exemplo, a mudana de domiclio em busca de
menor tributao. Ele tambm argumenta que esses entes raramente so repreendidos por litigarem de forma
excessivamente agressiva. Sobre essa chamada vantagem cultural das organizaes, Galanter traz como
exemplo a retratao e a reao popular indenizao recebida por uma mulher que se queimou com o
derramamento de caf do McDonalds (Liebeck v. McDonald's Restaurants, No. CV-93-02419, 1995 WL
360309), no valor de 2,9 milhes de dlares. Teria sido criada uma verso simplista dos fatos retratando o
caso como um paradigma de oportunismo e mau uso do sistema judicial, omitindo-se fatos como os graves
danos sofridos pela ento autora (queimaduras de terceiro grau nas pernas e na plvis), sua tentativa de
conciliao prvia no valor de 11 mil dlares para mera cobertura das despesas hospitalares que foi
prontamente rechaada pelo McDonalds e o fato de que o caf estava sendo vendido em temperatura
bastante superior ao praticado usualmente no mercado. (GALANTER, Marc. An oil strike in hell:
contemporary legends about the civil justice system. Arizona Law Review, v. 40, p. 717-752, 1998. p. 731-
733).
89
A obra In Litigation: Do the Haves Still Come Out Ahead? traz uma srie de estudos testando o
argumento de Galanter em diferentes contextos. Segundo a introduo feita pelos autores, duas importantes
questes foram levantadas por esses trabalhos: a importncia do papel de entidades governamentais como
litigantes repetitivos, com capacidade ainda maior de influenciar o processo e a lei se comparado com
litigantes repetitivos em geral, e os impactos do conhecimento sobre o sistema legal e sobre o modo como os
atores manipulam esse sistema sobre o sistema em si. O funcionamento das instituies jurdicas dependeria
de alguns mitos criados sobre sua grandiosidade moral? Quanto conhecimento cnico sobre o sistema o
pblico e a academia podem absorver? O que significa a tentativa dos haves de convencer os have-nots da
injustia e da ineficincia do sistema? (KRITZER, Humbert M.; SILBEY, Susan (Eds.). In litigation: do the
haves still come out ahead? Stanford: Stanford University Press, 2004).
90
SONGER, Donald R.; SHEEHAN, Reginald S.; HAIRE, Susan Brodie. Do the Haves come out ahead
over time?: apllying Galanters framework to decisions of the U.S. Court of Appeals, 1925-1988. Stanford:
Stanford University Press, 2004; KRITZER, Humbert M.; SILBEY, Susan (Eds.), 2004, p. 85-107.
42

tiverem julgamentos favorveis em mais de 68% dos recursos em que figuraram como
partes91.

1.4 LITIGIOSIDADE REPETITIVA NOS EUA

Considerando-se o propsito de se delinear uma noo mais ampla de litigiosidade


repetitiva, adequada anlise de prticas de gerenciamento e do uso de tcnicas consensuais
de resoluo de disputas, pertinente o estudo da concepo de litigncia repetitiva (ou
repeated litigation) nos Estados Unidos, at para permitir que o estudo emprico realizado
nos programas judiciais de mediao e conciliao norte-americanos aborde o tratamento
dado a essas disputas considerando o contexto e as noes l vigentes.
A ideia de litigncia repetitiva frequentemente associada nos Estados Unidos com as
mass torts, que consistem em demandas indenizatrias fundadas nas quais se alega um dano
pessoal (personal injury) ocasionado por uma determinada circunstncia e cuja
responsabilidade atribuda a um determinado agente92. De acordo com Deborah R. Hensler
e Mark A. Peterson, h um elevado nmero de demandas indenizatrias que podem ser
consideradas tort litigation, tais como as numerosas aes que tratam de acidentes
automobilsticos em curso no Judicirio norte-americano. Esse contingente de aes passa a
ser considerado uma mass tort (ou seja, uma litigncia de massa) quando so identificados
assuntos e atores em comum dentre as demandas individuais, identidade essa decorrente de
uma origem em comum dos danos alegados93: um incndio, o colapso de um prdio ou o uso
alastrado de determinado produto defeituoso.
Outro elemento caracterstico das mass torts seria o fato de que as partes so
representadas por um nmero limitado de advogados e escritrios (um advogado representa
alguns ou muitos dos autores afetados) e de que as demandas so processadas por um nmero
limitado de juzes94, que lidam com a litigncia utilizando-se de procedimentos de agregao,

91
Empresas teriam obtido xito em quase 50% do total dos recursos em que litigaram, sendo que, quando a
parte contrria era um indivduo, esse percentual 6,3% maior (SONGER, Donald R.; SHEEHAN, Reginald
S.; HAIRE, Susan Brodie, 2004, p. 95).
92
HENSLER, Deborah. Glass half full, a glass half empty: the use of alternative dispute resolution in mass
personal injury litigation symposium national mass tort conference. Texas Lax Review, v. 73, p. 1587-
1623, 1994-1995. p. 1596.
93
HENSLER, Deborah R.; PETERSON, Mark A. Understanding mass personal injury litigation. Brooklyn
Law Review, v. 59, n. 3, p. 965-967, 1993.
94
Courts typically assign mass torts to one or a few judges for pretrial purposes, either through formal
mechanisms, such as the federal multi-district litigation procedure, or through informal court assignment
43

tais como a multidistrict litigation95 e a prpria class action96. Deborah R. Hensler levanta
tambm que comum que esse tipo de litigncia envolva controvrsias cientficas sobre as
causas dos danos alegados, animosidades polticas ou emocionais e um nmero elevado de
possveis novas demandas a serem ajuizadas por indivduos que aleguem ter sofrido os
mesmos danos97.
Ainda sobre a definio de mass torts, Richard A. Nagareda entende que a litigncia
envolvendo danos pessoais pode ser reconhecida como de massa quando envolve as seguintes
caractersticas: numerosidade, disperso geogrfica (dificuldade de precisar geograficamente
onde esto os afetados pelo evento causador do dano), disperso no tempo (dificuldade de
delimitar no tempo os efeitos desse evento) e padres factuais (similitude das questes
alegadas e interdependncia de seus valores)98. So esses elementos que tornam o
gerenciamento, o processamento e o julgamento dessa litigncia especialmente difcil para o
Judicirio, que passaria de uma abordagem de varejo para uma administrao de atacado
dessas disputas, levando em considerao a escassez de recursos para processamento de cada
caso individualmente99.
Uma definio mais ampla a utilizada por um grupo de pesquisa do RAND Institute
for Civil Justice, para quem a definio de mass litigation100 compreende os seguintes
elementos: (i) grande nmero de demandas e demandantes; (ii) alegaes de danos pessoais,

practices. As a result, a small number of judges may be responsible for critical decisions which affect
hundreds or thousands of cases, adding another common factor to the litigation. (HENSLER, Deborah R.;
PETERSON, Mark A., 1993, p. 967).
95
Procedimento pelo qual demandas envolvendo questes fticas semelhantes podem ser remetidas a um
mesmo juzo para que coordene as aes pertinentes fase pr-julgamento (pretrial): 28 USC 1407: (a)
When civil actions involving one or more common questions of fact are pending in different districts, such
actions may be transferred to any district for coordinated or consolidated pretrial proceedings. Such transfers
shall be made by the judicial panel on multidistrict litigation authorized by this section upon its
determination that transfers for such proceedings will be for the convenience of parties and witnesses and
will promote the just and efficient conduct of such actions. Each action so transferred shall be remanded by
the panel at or before the conclusion of such pretrial proceedings to the district from which it was transferred
unless it shall have been previously terminated: Provided, however, that the panel may separate any claim,
cross-claim, counter-claim, or third-party claim and remand any of such claims before the remainder of the
action is remanded.
96
A class action norte-americana est disciplina pela Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, que dispe
sobre seus requisitos, suas tipificaes, suas regras de processamento, sua legitimidade e sua representao e
sobre procedimentos especficos em caso de acordo. Ver mais sobre procedimentos de agregao do
Judicirio norte-americano no captulo 5, item 5.3.
97
HENSLER, Deborah, 1994-1995, p. 1596.
98
NAGAREDA, Richard A. Mass torts in a world of settlement. Chicago: The University of Chicago Press,
2007. p. xii-xx.
99
The sheer number of claims belies any aspiration for an individualized day in court, if for no other reason
than the scarcity of judicial resources. The move from retail to wholesale administrative resolution of claims,
in other words, is driven in part by raw numbers. (NAGAREDA, Richard A., 2007, p. xiii).
100
GARBER, Steven; GREENBERG, Michael D.; ERKUT, Emre; LIU, Ying. Framework for analyzing
influences and outcomes of mass litigation episodes in the United States. RAND Working paper WR-689-
ICJ. jun. 2009. p. 4.
44

danos materiais, perda financeira ou qualquer combinao destes; (iii) potencial de dispndio
de grandes quantias por partes dos rus, de seus seguradores, dos autores e de seus
advogados; e (iv) valores envolvidos interdependentes101.
Segundo os autores, esse conceito relaciona-se com a definio de Marc Galanter de
casos congregados, que so um grupo de demandas que compartilham as mesmas
caracatersticas, um mesmo histrico e um possvel desfecho em comum102. Esses elementos
de identidade, ou caractersticas compartilhadas, podem ser de diferentes naturezas, tais
como a origem comum das demandas em um mesmo evento especfico (como um desastre ou
um acidente) ou no uso de determinado produto, a aplicao de uma mesma doutrina jurdica
ou de um mesmo procedimento processual ou, ainda, o reconhecimento de um mesmo direito
subjetivo103. Galanter tambm ressalta que, como advogados se especializam em casos
congregados, sua atuao tambm influencia a identificao da similitude entre essas
demandas.
Ainda sobre litigncia repetitiva, mas mais especificamente em casos de mass torts,
Galanter trata tambm das vantagens especficas do litigante repetitivo que figura tipicamente
como ru nesse tipo de litigncia104. Denota-se que, mesmo quando os advogados
assessorando os autores/litigantes ocasionais sejam experientes nesse tipo disputa, os
rus/litigantes repetitivos so grandes organizaes que investem tambm em mudanas
legislativas favorveis105 por exemplo, em relao s torts, nas mudanas legislativas que
diminuiriam sua responsabilidade e a abrangncia dos remdios legais (tort reform).

101
Essa interdependncia de valores resultaria do fato de que essas demandas versam sobre assuntos de fato e
de direito em comum e de que os rus possuem fundos limitados para pagar advogados, sendo que o valor
eventualmente disponibilizado para propor acordos determinado com base no julgamento de um nmero
relativamente limitado de demandas, chamadas de bellwether trials. (GARBER, Steven; GREENBERG,
Michael D.; ERKUT, Emre; LIU, Ying, 2009, p. 5). Essa expresso, que advm do termo utilizado
popularmente para designar o carneiro (wether) escolhido para liderar o rebanho e em cujo pescoo
pendurado um sino (bell), remete a um procedimento comumente utilizado por juzes no qual uma
amostra de casos semelhantes levada a julgamento perante o jri de modo que os vereditos sirvam de
base para julgamentos e negociaes de acordos futuras (LAVAH, Alexandra D. Bellwether trials. The
George Washington Law Review, n. 76, p. 576-638, 2008).
102
GALANTER, Marc. Case congregations and their careers. Law & Society Review, v. 24, n. 2, p. 371-395,
1990.
103
GALANTER, Marc, 1990, p. 372.
104
GALANTER, Marc. Real world torts: an antidote to anecdote. Maryland Law.Review, v. 55, p. 1109-1160,
1996.
105
Individual tort claims involve a battle between victims and injurers about specific items of past conduct, a
battle conducted by specialized champions within the limiting forms of the judicial contest. But the debate
on tort policy is prospective; the participants are potential injurers and potential victims. Among the former
are large organizations that can anticipate that they will be repeat players in the civil justice arena and have
the resources as well as the incentive to invest in favorable rules. Against the tangible stakes of potential
injurers, those of potential victims are remote and diffuse, so they are represented in policy debate by
surrogates who may have cross-cutting interests (like plaintiffs' lawyers) or competing priorities (like
politicians). (GALANTER, Marc, 1996p, 1155).
45

A pesquisa emprica tambm demonstrou que a noo de litigiosidade repetitiva


presente na percepo dos atores vinculados aos programas judiciais que oferecem outros
meios de soluo de disputas bastante relacionado com a atuao de atores repetitivos, que
no so somente as partes em disputa, mas tambm os prprios mediadores e os demais
funcionrios envolvidos no programa.

1.5 ELEMENTOS CARACTERSTICOS DAS DISPUTAS REPETITIVAS

Resguardadas as peculiaridades das noes de demandas repetitivas no Brasil


comumente associada a disputas individuais que suscitam teses jurdicas anlogas ou
decorrentes de um fato em comum e de mass litigation nos Estados Unidos associada
primordialmente a aes indenizatrias por danos pessoais e financeiros , possvel adotar
um conceito mais amplo que compreenda essas duas realidades, visto que em ambas os
contextos e em ambos os ordenamentos os seguintes elementos podem ser destacados como
caractersticos das disputas repetitivas: similitude das questes fticas e/ou jurdicas,
representatividade do volume e envolvimento de litigantes repetitivos e litigantes ocasionais.
Entende-se por litigncia repetitiva um contingente de disputas repetitivas identificado a
partir das questes de fato e/ou de direito em comum. So exemplos de litigncias repetitivas
disputas referentes aos expurgos inflacionrios decorrentes de planos econmicos, cobranas
de dvidas fundadas em um determinado tipo de emprstimo bancrio, reclamaes
consumeristas referentes a um determinado produto ou servio, aes pleiteando determinado
reajuste de benefcio previdencirio, etc.

1.5.1 Similitude das questes fticas e jurdicas

Como visto, da anlise dos impactos da litigiosidade repetitiva na crise de


administrao da justia e dos instrumentos previstos (e projetados) no ordenamento
brasileiro para lidar com essa realidade, possvel extrair diferentes posicionamentos sobre o
grau de similitude entre demandas ou recursos a possibilitar a aplicao de um dos
mecanismos processuais de racionalizao ou agregao de demandas.
46

Em um processo judicial, essa similitude residiria essencialmente na formulao do


pedido e da causa de pedir, elementos objetivos da demanda que caracterizam a relao
material existente entre as partes.
De acordo com Cndido Rangel Dinamarco, o pedido compreende a indicao da
espcie de provimento jurisdicional pretendido do juiz (pedido imediato) e a especificao do
bem da vida a ser outorgado mediante esse provimento (pedido mediato), que correspondem,
respectivamente, aos planos processual e substancial da demanda106. Ao formular o pedido, o
autor decide quais parcelas do conflito de interesses sero deduzidas em juzo, constituindo
essas parcelas o objeto do processo e o mrito da causa107.
A causa de pedir constitui-se das razes fticas e jurdica que fundamentam o pedido e
que traduzem a conexo entre o provimento judicial pleiteado e a pretenso de direito
material formulada pelo autor108. Em que pese as divergncias doutrinrias quanto aos
elementos necessrios a sua perfeita identificao109, a partir dos fatos e dos fundamentos
jurdicos deduzidos que se torna possvel a contextualizao, a identificao e o alcance do
pedido.
Como o presente estudo no se restringe ao uso de meios consensuais no curso de
uma ao judicial, no pode se ater similitude entre o pedido e da causa de pedir, que so
formulados a partir de um recorte estratgico do conflito de interesses realizado pelas partes e
por seus advogados110. Essa veiculao no ocorre em uma disputa remetida conciliao ou
mediao ainda na esfera pr-processual. Alm disso, de uma perspectiva mais ampla de
tratamento de litigiosidade repetitiva, que no se restringe ao uso de instrumentos
processuais, no faria sentido adotar uma conceituao estritamente processual, at porque as
tcnicas consensuais de soluo de disputas, muito embora subjacentes ao direito processual

106
DINAMARCO, Cndido Rangel, 2006b. p. 118-119.
107
Pode, com efeito, acontecer que o conflito de interesses entre duas pessoas seja deduzido em juzo em sua
totalidade. As partes so soberanas na deciso de submeter ou no ao julgamento da autoridade judiciria o
conflito de interesse que surgiu entre elas e assim tambm podem submeter-lhe s uma parte desse conflito.
(LIEBMAN, Enrico Tulio. O despacho saneador e o julgamento do mrito. Revista dos Tribunais, So
Paulo, ano 88, v. 767, set. 1999. p. 744).
108
A causa de pedir constituda pelo conjunto de fatos e de elementos de direito constitutivos das razes da
demanda. As razes jurdicas sobre as quais se funda o pedido; os fatos jurdicos alegados como fundamento
do direito substancial cujo reconhecimento se pretende. Afirma-se, pois, ser a causa petendi constituda por
fatos juridicamente qualificados. preciso haver identidade entre o suposto fato descrito na norma e aquele
relatado concretamente. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Os elementos objetivos da demanda luz
do contraditrio. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Coords.). Causa
de pedir e pedido no processo civil: questes polmicas. So Paulo: RT, 2002. p. 31).
109
Conforme Jos Roberto dos Santos Bedaque explica, h de um lado os adeptos da indivuao, que entendem
que os fatos constitutivos do direito do autor so suficientes para identificao da causa de pedir, e de outro
os que defendem a corrente da substanciao, segundo a qual se faz necessria apenas a identificao da
relao jurdica substancial (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, 2006, p. 103-105).
110
GABBAY, Daniela Monteiro, 2010, p. 43.
47

e ao escopo de atuao do Judicirio, no se confundem com a tcnica decisria da dogmtica


jurdica.
Assim, uma das caractersticas essenciais das disputas repetitivas a identidade ou a
similitude entre a matria ftica e/ou jurdica envolvida na disputa de interesses, de modo a
viabilizar que sejam processadas como um contingente identificvel (uma litigncia) ao qual
se confere um tratamento processual ou gerencial uniforme. So disputas associadas a danos
decorrentes da atuao de um mesmo agente, a relaes de consumo, a contratos de adeso e
a produtos e servios de massa, bem como relao entre o poder pblico e o indivduo, seja
na condio de cidado titular de direitos individuais e sociais, seja na de segurado da
Previdncia Social, seja na de contribuinte das diferentes esferas federativas, etc.
Independentemente da possibilidade de se coletivizar essas demandas individuais, fato
que o tratamento a elas conferido pode ter ampla repercusso, justamente em virtude do
volume de casos e da existncia de outros titulares de pretenses similares, que podero
buscar tutela para seus interesses. A interpretao ou a declarao de nulidade de um contrato
de adeso, o julgamento sobre a qualidade de um produto ou servio, a aferio da legalidade
de determinadas cobranas, o reconhecimento da obrigao do Estado de conceder
determinado benefcio assistencial ou de implementar polticas pblicas para garantia de
direitos sociais so apenas exemplos de decises proferidas em disputas individuais que, em
virtude de sua repetitividade, adquirem significativas repercusses socioeconmicas.

1.5.2 Representatividade do volume

Disputas repetitivas so assim vistas quando seu volume suficientemente


representativo a ponto de justificar a adoo de um procedimento (gerencial ou processual)
uniforme com intuito de racionalizar sua tramitao e seu julgamento. Em razo de sua
representatividade e dos impactos causados, possvel conjecturar que a proliferao de
disputas repetitivas estimula sua remessa s vias consensuais no com base em um critrio de
adequao, mas sim como uma medida de diminuio do contingente de processos (filtro
processual) ou de encurtamento do procedimento judicial.
Nesse cenrio, corre-se o risco de que essas demandas sejam tratadas de forma
massificada pelos advogados das partes e pelo Judicirio, ignorando-se eventuais
peculiaridades do caso concreto. Ademais, h a possibilidade de que, inspiradas nessa busca
pela maior eficincia do Judicirio por meio da reduo do acervo e da simplificao dos
48

procedimentos, as iniciativas judiciais de promoo do consenso sejam pautadas unicamente


por ndices de realizao de acordos, sem levar em conta, por exemplo, a satisfao das partes
com o resultado e com o processo de conciliao ou mediao. Essa nfase em metas
quantitativas pode favorecer situaes de presso em face dos litigantes ocasionais, que,
como j exposto, encontram-se em uma situao mais fragilizada, dadas suas desvantagens
estratgicas em termos de recursos, informaes, assistncia jurdica, poder de barganha, etc.

1.5.3 Envolvimento de litigantes repetitivos e litigantes ocasionais

Como j enfatizado, um aspecto crucial das disputas repetitivas que surgem da


relao entre uma parte que se envolve frequentemente com demandas da mesma natureza e
outra que discute tais questes apenas uma ou algumas vezes no Judicirio. A primeira lida
com as mesmas questes de fato (o mesmo produto, servio, contrato, emprstimo bancrio,
benefcio previdencirio, reajuste monetrio) e de direito (direito do consumidor, regulao
estatal, tese jurdica sobre a interpretao de um dispositivo legal), diversamente da segunda,
que comparece ao Judicirio apenas de maneira ocasional. Disputas podem ser consideradas
repetitivas tanto quando o litigante repetitivo autor (aes de cobrana de emprstimo
bancrio, execues fiscais, cobranas de dvidas referentes a prestao de servio) quanto
quando ru (aes indenizatrias manejadas por consumidores, aes de concesso de
benefcio previdencirio, aes revisionais de contratos bancrios).
49

2 MECANISMOS CONSENSUAIS JUDICIAIS COMO RESPOSTA


LITIGIOSIDADE REPETITIVA

2.1 MEDIAO, CONCILIAO E OUTROS MEIOS CONSENSUAIS

Alm das respostas processuais, verifica-se que o os meios consensuais de soluo de


disputas mormente a conciliao e a mediao tambm podem ser considerados uma
forma de lidar com disputas repetitivas, no mbito pr-processual e, de igual maneira, no
curso do processo. O objetivo deste estudo justamente verificar se (e como) a repetio de
disputas e suas caractersticas repercutem no seu tratamento por vias consensuais, nas quais
um terceiro no impe uma soluo controvrsia, ao contrrio do que ocorre no processo
judicial.
Dentre as possveis classificaes dos meios de soluo de disputa111, possvel se
pensar em um espectro que inclua processos primrios classificados sistematicamente
como adjudicatrios e consensuais e processos mistos delineados pela combinao de
caractersticas dos processos primrios112.
No feixe de processos tidos como primrios, os mecanismos adjudicatrios so
aqueles em que um terceiro neutro colocado em posio equidistante s partes em confronto
capaz de decidir ou de adjudicar113 uma soluo entre elas, escolhendo uma entre outras
solues possveis para colocar fim ao conflito existente114. Segundo essa classificao, o

111
tambm comum a distino entre meios autocompositivos, nos quais as prprias partes chegam a uma
soluo para a disputa, e meios heterocompositivos, nos quais essa soluo imposta por um terceiro ou por
meio de mecanismos baseados em interesses (interest-based), direitos (rights-based) ou poder (power-
based) (URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the costs of conflict. Cambridge, US: PON Books, 1993). Frank Sander e Lukasz
Rozdeiczer tambm classificam os mecanismos com base nos seus objetivos: soluo de problemas (problem
solving), cheque de realidade (reality checking) e adjudicao (SANDER, Frank; ROZDEICZER, Lukasz.
Selecting an appropriate dispute resolution procedure: detailed analysis and simplified solution. In:
MOFFITT, Michael L.; BORDONE, Robert C. The handbook of dispute resolution. San Francisco: Jossey-
Bass, 2005. p. 386-406).
112
RISKIN, Leonard L. et al. Dispute resolution and lawyers: abridged third edition. St. Paul: West, 1998. p.
12-15.
113
Carlos Alberto de Salles comenta a utilizao do verbo adjudicar no portugus e explica que, muito
embora seja mais utilizado nas relaes de posse e propriedade (e.g. a adjudicao compulsria), correta
a sua extenso para o sentido utilizado na lngua inglesa, em que designa a atividade realizada pelo judicirio
na resoluo de conflitos (Nota de traduo em FISS, Owen M. Um novo processo civil: estudos norte-
americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. Coordenao da traduo de Carlos Alberto de Salles.
Traduo de Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rs. So Paulo: RT, 2004. p. 105).
114
Lon L. Fuller coloca a racionalidade do processo decisrio como caracterstica central da adjudicao, assim
entendido como o processo que confere expresso formal e institucional a argumentos racionais nas relaes
humanas. A deciso adjudicada , portanto, o produto de uma argumentao racional que poder ser testada
50

processo judicial e o processo administrativo so as principais formas adjudicatrias estatais


de resoluo de disputas, enquanto a arbitragem, por exemplo, considerada um mecanismo
adjudicatrio no estatal de base contratual115. No entanto, apesar de mais consolidada e mais
expressiva no Brasil, em especial aps a promulgao da Lei n 9.307/1996 e o
reconhecimento de sua constitucionalidade pelo STF116, a arbitragem no o nico arranjo
possvel em termos de adjudicao privada de disputas. Leonard Riskin et al. destacam, por
exemplo, os tribunais privados utilizados em alguns estados norte-americanos (por vezes
denominados rent-a-judge)117, nos quais possvel se encaminhar um processo judicial a
um board de terceiros neutros, cuja deciso dever estar adstrita legislao estatal e poder
ser objeto de recurso de apelao118.
J os mecanismos consensuais so calcados no uso de tcnicas ou na ordenao de
meios que visam criar condies para uma soluo do conflito que no seja imposta por um
terceiro, mas sim transacionada pelos envolvidos119. Assim como nos meios adjudicatrios,
h uma vasta gama de possibilidades, sendo os meios primrios consensuais mais utilizados
no Brasil a conciliao e a mediao de conflitos.
Como se ver mais detidamente a seguir, procedimentos conciliatrios integram o
ordenamento jurdico brasileiro desde a Constituio do Imprio do Brasil, de 1924,
estabelecendo-se em sua essncia fortes laos com o Judicirio, com o envolvimento de
juzes de paz, juzes togados e seus auxiliares. Esses laos tambm so evidenciados pelos
diversos dispositivos processuais que visam a estimular a autocomposio em diversos
momentos, a comear pelo dever do juiz de tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes
(artigo 125 do CPC) e pela previso da audincia preliminar de conciliao nos ritos sumrios
e ordinrio (artigos 277 e 331), alm do reconhecimento do acordo homologado
judicialmente como ttulo executivo judicial (artigo 584, III).
J com relao mediao, uma das primeiras normas legais a mencion-la o
Decreto n 1.572/1995, que regulamenta negociaes coletivas de natureza trabalhista, e em

racionalmente (diferentemente, portanto, da deciso tomada por meio de um sorteio ou de uma votao)
(FULLER, Lon L. The forms and limits of adjudication. In: The principles of social order: selected essays of
Lon L. Fuller, apud MENKEL-MEADOW, Carrie J.; LOVE, Lela Porter; SCHNEIDER, Andrea Kupfer;
STERNLIGHT, Jean R. Dispute resolution: beyond the adversarial model. New York: Aspen, 2005. p. 21-
22.
115
SALLES, Carlos Alberto de. Mecanismos alternativos de soluo de controvrsias e acesso justia: a
inafastabilidade da tutela jurisdicional recolocada. In: FUX, Luiz; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Processo e Constituio: estudos em homenagem ao professor Jos Carlos de Barbosa
Moreira. So Paulo: RT, 2006b. p. 779-792. p. 786-788.
116
Julgamento do Agravo Regimental 5206 em Homologao de Sentena Estrangeira em 12.12.2001.
117
RISKIN, Leonard L. et al., 1998, p. 12-13.
118
RISKIN, Leonard L. et al., 1998, p. 467.
119
SALLES, Carlos Alberto de, 2006b, p. 789.
51

projetos legislativos posteriores120, bem como na Resoluo n 125/2010, juntamente com a


conciliao, e no projeto do novo Cdigo de Processo Civil.
As definies atribudas a esses meios de soluo de disputas no so pacficas,
havendo posies diversas quanto aos elementos identificadores da conciliao e da
mediao e sua diferenciao.
Segundo Adolpho Braga, a conciliao pode ser considerada uma autocomposio
indireta ou triangular na qual um terceiro intervm, de maneira no impositiva e no
vinculativa, com o objetivo de auxiliar na resoluo do conflito enfrentado pelas partes121.
Utilizando a negociao como ferramenta bsica, a conciliao seria um procedimento mais
clere e, por isso, mais adequado para conflitos nos quais no exista um relacionamento
significativo no passado ou com previso de continuidade no futuro. Seria o caso de um
acidente de automveis ou de uma relao de consumo, situaes nas quais as partes no
possuem vnculos afetivos, profissionais ou sociais122. Para o autor, seriam diversas as
semelhanas entre a conciliao e a mediao, sendo certo que, em muitos pases, no haveria
necessidade de diferenciar esses meios. Entretanto, no Brasil a mediao se distinguiria da
conciliao por ser um processo mais lento em que se busca uma reflexo mais aprofundada
sobre o conflito, o relacionamento das pessoas envolvidas para se chegar a uma soluo
construda pelas prprias partes123.
Petrnio Calmon utiliza definio semelhante, mas que privilegia a relao
historicamente estabelecida no Brasil entre a conciliao e o Judicirio, afirmando ser aquela
uma atividade desenvolvida por um juiz ou por pessoa que integre uma estrutura judiciria
destinada especificamente para esse fim, com objetivo de incentivar, facilitar e auxiliar as
partes a chegarem a um acordo, utilizando uma metodologia que permita a apresentao de
proposies pelo conciliador. Entende, ainda, que o escopo da conciliao restrito
obteno do acordo para soluo do conflito tal como apresentado concretamente pelas
peties das partes124. A mediao seria uma prtica realizada fora do mbito e do controle do
Poder Judicirio na qual, diferentemente do que ocorreria na conciliao (em que o
conciliador poderia manifestar sua opinio sobre a soluo justa para o conflito), o mediador

120
So exemplos o Projeto de Lei n 4.827/1998 (institucionalizao da mediao mandatria) e o Projeto de
Lei n 5.696/2001 (introduo da mediao nos juizados especiais cveis em aes de famlia).
121
BRAGA NETO, Adolfo. Reflexes sobre a conciliao e a mediao de conflitos: as grandes
transformaes do processo civil brasileiro homenagem ao professor Kazuo Watanabe. So Paulo: Quartier
Latin, 2009. p. 489.
122
BRAGA NETO, Adolfo, 2009, p. 491.
123
BRAGA NETO, Adolfo, 2009, p. 506.
124
CALMON, Petronio. Fundamentos da mediao e da conciliao. 2. ed. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013. p.
133-134.
52

deve se abster de assessorar, aconselhar, emitir opinio ou apresentar propostas de acordo


durante o processo.
Para Fernanda Tartuce, a diferena entre a mediao e a conciliao residiria no fato
de esta buscar essencialmente o acordo, o que permitiria ao conciliador, inclusive, sugerir
propostas com intuito de estimular as partes a transacionarem e extinguirem o litgio, ao
passo que a mediao objetivaria o restabelecimento da comunicao para que os prprios
envolvidos busquem solues para suas questes conflituosas125.
Ainda sobre as distines entre conciliao e mediao, Daniela Monteiro Gabbay
argumenta que elas residem na forma de atuao e capacitao do terceiro, no controle
exercido sobre o processo, no tipo de conflito e na relao entre as partes. Quanto forma de
atuao, a autora tambm entende que o conciliador conduz o processo de forma mais ativa e
diretiva, podendo propor ideais de acordo, enquanto a mediao buscaria trabalhar mais
profundamente as facetas do conflito, seus interesses, suas emoes e seu relacionamento.
Justamente por isso, a mediao seria um procedimento mais demorado e complexo,
enquanto a conciliao, por no entrar to profundamente no conflito, realizar-se-ia em
menos sesses e mediante um procedimento mais simples. Essa atuao do terceiro tambm
assumiria uma faceta diversa em termos do lugar de poder avocado pelo conciliador, que,
embora no possa impor uma deciso s partes, utilizaria tcnicas para conduzir as partes a
um acordo, enquanto na mediao recai sobre as partes o protagonismo e a responsabilidade
pela resoluo do conflito126.
Diversamente, rica da Silva Barbosa anota que certos atributos conferidos
conciliao (como seu uso enquanto instrumento de presso para realizao de acordos pelo
Juducirio) decorrem da m aplicao de sua tcnica, e no dos contornos do instituto em si.
A mediao e a conciliao seriam espcies do mesmo gnero nas quais o terceiro atua como
facilitador da comunicao, buscando a soluo do conflito por meio do reestabelecimento de
um dilogo eficaz, e no simplesmente do acordo. A diferena entre as tcnicas de
interveno no seria inerente aos mtodos, mas sim s caractersticas do conflito real, sendo
fundamental que o terceiro seja capacitado para identificar as causas do conflito e para
utilizar tcnicas de ambos os mtodos tendo em vista sua superao e sua transformao127.

125
TARTUCE, Fernanda. Mediao nos conflitos civis. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 65-74.
126
GABBAY, Daniela Monteiro. Mediao & Judicirio no Brasil e nos EUA: condies, desfios e limites
para a institucionalizao da mediao no Judicirio. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013. p. 47-50.
127
SILVA, rica Barbosa e. A efetividade da prestao jurisdicional civil a partir da conciliao. 2012. Tese
(Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012. p. 167-181.
53

A pesquisa emprica realizada em programas de mediao e conciliao demonstrou


que o instituto da conciliao no se apresenta nos EUA com os mesmos contornos com os
quais se est habituado no contexto brasileiro. H, em algumas esferas, mecanismos
denominados conciliation, mas que geralmente esto associados a uma negociao
realizada diretamente entre as partes, ou intermediada apenas a distncia (por telefone, por
exemplo) por um terceiro. A mediao o meio consensual predominante, apresentando-se
na maioria dos casos sob uma vertente facilitativa, ou seja, em que se busca facilitar a
comunicao entre as partes, ainda que mecanismos de vis avaliativo, em que um terceiro
pode opinar acerca do caso, tambm tenham sido observados nos programas judiciais
visitados.
Esse espectro que distingue entre abordagens facilitativas e avaliativas foi proposto
por Leonard T. Riskin, que elaborou um grfico para descrever as tcnicas e estratgias
utilizadas na mediao com dois eixos: um que mensura a amplitude do problema que a
mediao buscar resolver, transitando-se entre problemas simples e pontuais e questes
complexas e amplas, e outro que descreve as atividades do mediador, que variam entre
aquelas que visam apenas facilitar a negociao entre as partes e outras que envolvem a
avaliao de assuntos relevantes mediao128. Uma mediao pode se focar apenas no
objeto em litgio ou voltar-se para interesses comerciais, pessoais e at mesmo comunitrios
envolvidos no caso, ao mesmo tempo em que pode se dar sob um paradigma facilitativo, no
qual a funo do mediador facilitar a comunicao entre as partes, ou em uma abordagem
mais avaliativa, no qual o terceiro tambm coloca sua opinio com relao s questes em
jogo, apresentando uma avaliao sobre alguns ou todos os aspectos discutidos e inclusive
um eventual prognstico do desfecho do que seria uma demanda judicial versando sobre tais
elementos.
Embora amplamente utilizado no estudo de meios alternativos, o grfico de Riskin
no uma referncia unanimamente aceita no que diz respeito a sua concepo do que
mediao. Kimberlee K. Kovach e Lela P. Love, por exemplo, sustentam que mecanismos
avaliativos no podem ser confundidos com a mediao, uma vez que a postura avaliativa
colocaria em risco as propostas fundamentais do instituto: participao das partes,

128
RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um padro para
perplexos. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao.
Braslia: Braslia Jurdica, 2002. v. 1. p. 13-57.
54

colaborao criativa e resultado ganha-ganha129. Ressalvam que esses mecanismos


avaliativos so teis em certas situaes, inclusive quando misturados com procedimentos
facilitadores ou mesmo adjudicatrios em processos mistos, como a mediao-arbitragem
(med-arb), a avaliao de terceiro (neutral evaluation) e o jri simulado (summary jury trial),
porm no devem ser entendidos como vertentes da mediao130. Procedimentos avaliadores
usados no curso da mediao, como a sugesto de acordos ou a avaliao do possvel
desfecho que a disputa teria caso fosse a julgamento, seriam indesejveis interferncias no
processo criativo das partes, alm de coloc-las em uma posio adversarial (e no
colaborativa), em que, em vez de buscar a construo de solues de interesse mtuo,
passariam a traar estratgias para convencer o terceiro de sua razo na disputa131.
Tambm sobre meios consensuais de vertente avaliativa, rica da Silva Barbosa
argumenta que a conciliao no pode ser equiparada a um mtodo de orientao avaliativa
de resoluo de conflitos, sob o risco de se influenciar as partes a tomar uma deciso prxima
do que seria a sentena, descaracterizando o propsito construtivo do mtodo. O conciliador
no Brasil no precisa ter formao jurdica, o que de pronto o desqualificaria para realizar
qualquer avaliao do conflito voltada a uma deciso judicial. Mesmo ao sugerir solues, o
conciliador deve se ater aos aspectos estritamente objetivos do conflito em questo,
priorizando sempre o auxlio s partes para que busquem solues prprias132.

129
KOVACH, Kimberlee K.; LOVE, Lela P. Mapeando a mediao: os riscos do grfico de Riskin. In:
AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Braslia: Grupos de
pesquisa, 2004. v. 3. p. 124-136.
130
KOVACH, Kimberlee K.; LOVE, Lela P., 2004, p. 105.
131
Como o mediador no avalia nem toma decises, as partes no possuem motivo para assumir a mentalidade
tradicional ou para utilizar estratgias tpicas de situaes que envolvem o compartilhamento de informao
com um avaliador. Trabalhar com um profissional deste tipo requer um sistema de pensamento adversarial.
As estratgias para essas situaes envolvem: apresentar informaes no momento mais propcio para si
mesmo e da maneira mais prejudicial ao seu oponente; manter e esconder informaes que podem inclinar o
avaliador a decidir de forma favorvel a seu oponente; no elaborar ofertas ou acordos, inclusive ofertas
favorveis, tendo em vista que o avaliador pode interpretar tal atitude como um sinal de endividamento para
com a outra parte. Se ao final do processo o mediador tiver que proferir uma avaliao, ento ele no pode
esperar receber informaes diferentes daquelas que seriam compartilhadas em um procedimento
adversarial. Isso fica ainda mais evidente quando as partes envolvidas possuem total domnio e
conhecimento do processo. Dessa forma, o mediador-avaliador incapaz de estabelecer uma base de
informaes sobre a qual possam ser construdas resolues do tipo ganha-ganha. (KOVACH, Kimberlee
K.; LOVE, Lela P., 2004, p. 128).
132
SILVA, rica Barbosa e, 2012, p. 179-180.
55

2.2 MECANISMOS CONSENSUAIS NO PROCESSO E NO JUDICIRIO

2.2.1 Brasil

As origens das polticas de promoo de mecanismos consensuais pelo Judicirio


brasileiro remontam Constituio do Imprio do Brasil, de 1824, que instituiu a figura do
juiz de paz (artigo 162133) e tornou a conciliao obrigatria, condicionando o ingresso em
juzo tentativa prvia de conciliao, referida por reconciliao no texto do artigo 161134.
Em 1827, foi promulgada a Lei Orgnica das Justias de Paz, aumentando significantemente a
autoridade dos juzes de paz, que, alm de exercerem a funo conciliatria, detinham
atribuies judicirias e policiais. Ao se contrapor aos juzes togados, ainda fortemente
vinculados com o governo real, a justia de paz tornou-se um ponto nodal dos planos de
reforma liberal e um smbolo de resistncia local autoridade central e ao controle social do
Imprio135.
Em 1850 foi criado o Regulamento n 737, que, alm de regular o processo de
julgamento de causas comerciais, passou a ser aplicado tambm para outras disputas cveis
(em virtude do Decreto n 763/1890). Seu artigo 23136 tambm estabelecia a obrigatoriedade
da conciliao prvia, prevendo, ainda, a possibilidade do comparecimento voluntrio das
partes tambm no mbito pr-processual137.
Aps a Proclamao da Repblica, essa autoridade dos juzes de paz e os demais
incentivos s vias consensuais foram revistos, a partir da promulgao do Decreto n 359, de
26 de abril de 1890, que afastou a obrigatoriedade da tentativa de conciliao prvia, sob os
argumentos de que a conciliao obrigatria representava tutela do Estado sobre direitos e
interesses particulares que podem ser transacionados independentemente da interferncia do
juzo e de que a experincia mostrava que a conciliao bem-sucedida quando as partes

133
Art. 162. Para este fim [conciliao prvia] haver Juzes de Paz, os quais sero eletivos pelo mesmo
tempo, e maneira, por que se elegem os vereadores das Cmaras. Suas atribuies e distritos sero
promulgados por lei.
134
Art. 161. Sem se fazer constar que se tem intentado o meio de reconciliao, no se comear processo
algum, e, sem se demonstrar que se tentou uma soluo amigvel, ningum ser admitido em juzo.
135
GABBAY, Daniela Monteiro, 2013, p. 103-113.
136
Art. 23. Nenhuma causa commercial ser proposta em Juizo contencioso, sem que prviamente se tenha
tentado o meio da conciliao, ou por acto judicial, ou por comparecimento voluntario das partes.
137
Art. 36. Independente de citao podero as partes interessadas em negocio commercial apresentar-se
voluntariamente na audiencia de qualquer Juiz de Paz, para tratarem da conciliao, sendo o seu processo e
effeitos os mesmos determinados nos arts. 33, 34 e 35.
56

optam livremente pelo procedimento138. Tambm se argumentava que a obrigatoriedade era


onerosa s partes e ao procedimento, alm de acometer coao moral em que so postos os
cidados pela autoridade publica encarregada de induzi-los a transigir sobre os seus direitos
para evitar que sofram mais com a demora e incerteza da justia constituda139. Nesses
termos, embora no se opusesse conciliao de disputas, o Estado no mais se propunha a
disponibilizar estrutura prpria para sua promoo140.
O reacendimento recente do interesse do Estado e do Judicirio pelos meios
consensuais, principalmente no mbito cvel, deu-se com mais nfase na dcada de 1980, no
contexto da redemocratizao e dos movimentos pela expanso de direitos e pela
democratizao do acesso justia141, quando ento a conciliao ganhou considervel
destaque enquanto poltica judiciria. A criao dos juizados de pequenas causas (Lei n
7.244/1984 e, posteriormente, no bojo da Lei dos Juizados Especiais Cveis) foi orientada,
dentre outros critrios, pela soluo conciliada de conflitos142, fazendo obrigatria a presena

138
[...] considerando: que a instituio do juizo obrigatorio de conciliao importa uma tutela do Estado sobre
direitos e interesses privados de pessoas que se acham na livre administrao de seus bens e na posse da
faculdade legal de fazer particularmente qualquer composio nos mesmos casos em que permittido a
conciliao, naquelle juizo, e de tornal-a effectiva por meio de escriptura publica, ou por termo nos autos e
ainda em juizo arbitral de sua escolha; Que a experiencia ha demonstrado que as tentativas de conciliao no
juizo de paz smente so bem succedidas quando as partes voluntariamente comparecem perante elle nas
mesmas disposies, em que podem produzir identico effeito os conselhos de amigo commum, o prudente
arbitrio de bom cidado escolha dos interess dos e ainda as advertencias que o juiz da causa, em seu inicio,
autorizado a fazer na conformidade da ord. liv. 3, tit. 20, 1; Que, entretanto, as despezas resultantes
dessa tentativa forada, as difficuldades e pro rastinao que della emergem para a propositura da aco, e
mais ainda as nullidades procedentes da falta, defeito ou irregularidade de um acto essencialmente voluntario
e amigavel, acarretadas at ao gro de revista dos processos contenciosos, alm da coaco moral em que
so postos os cidados pela autoridade publica encarregada de induzil-os a transigir sobre os seus direitos
para evitar que soffram mais com a demora e incerteza da justia constituida, que tem obrigao legal de dar
promptamente a cada um o que seu; so outros tantos objectos de clamor publico e confirmam a
impugnao de muitos jurisconsultos, quaes Meyer, Benthan, Bellot, Boncene, Boitard, Corra Telles, a essa
obrigatoriedade, nunca admittida ou ja abolida em muitos paizes e notavelmente reduzida, modificada em
seus effeitos, para no dizer annullada, pela carta de lei de 16 de junho de 1855 e novo Codigo de Processo
Civil promulgado em 8 de novembro de 1876, no proprio reino de Portugal, donde o Imperio a adoptou com
supplementos da legislao franceza; [...] (Decreto n 359, de 26 de abril de 1890).
139
Artigo 1 abolida a conciliao como formalidade preliminar ou essencial para serem intentadas ou
proseguirem as aces, civeis e commerciaes, salva s partes que estiverem na livre administrao dos seus
bens, e aos seus procuradores legalmente autorizados, a faculdade de porem termo causa, em qualquer
estado e instancia, por desistencia, confisso ou transaco, nos casos em que for admissivel e mediante
escriptura publica, ternos nos autos, ou compromisso que sujeite os pontos controvertidos a juizo arbitral.
140
LUCHIARI, Valria Ferioli Lagrasta. Comentrios da Resoluo n 125, do Conselho Nacional de Justia,
de 29 de novembro de 2010. In: GROSMAN, Claudia Frankel; MANDELBAUM, Helena Gurfinkel (Orgs.).
Mediao no Judicirio: teoria e prtica. So Paulo: Primavera, 2011. p. 281-318. p. 281-284.
141
Sobre esse contexto, ver item 2.1.
142
Artigo 2 da Lei n 9.099/1995: O processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a
transao.
57

das partes na audincia preliminar de conciliao, sob pena de desdia do autor (e consequente
extino do processo)143 e revelia do ru144.
Nos anos que se seguiram, outras importantes alteraes legislativas aumentaram os
incentivos processuais transao no curso do processo. A Lei n 8.952/1994 incluiu no
Cdigo de Processo Civil o artigo 125, IV145, instituindo como dever do juiz a tentativa de
conciliao a qualquer tempo, enquanto a Lei n 8.953/1994 alterou a redao do artigo 584,
incluindo o acordo homologado no rol de ttulos executivos judiciais, o que foi mantido pela
Lei n 11.232/2005 no texto do artigo 475-N, III.
Tambm foi nessa poca que apareceu a primeira referncia legislativa mediao no
Brasil, no Decreto n 1.572/1995, que regulamenta a mediao e as negociaes coletivas de
natureza trabalhista, estabelecendo que, caso seja frustrada a negociao direta ou caso uma
das partes considere no possuir condies adequadas para participar da negociao em
situao de equilbrio, possvel solicitar ao Ministrio do Trabalho a designao de um
mediador. Em 1998, foi apresentado na Cmara dos Deputados o Projeto n 4.827 (que
tramitou no Senado como Projeto de Lei n 94/2002), que tinha como objetivo
institucionalizar e disciplinar a mediao como mtodo de preveno e soluo consensual de
conflitos. A referida proposta sugeria, em seu artigo 4, que o juiz poderia, a qualquer tempo,
buscar convencer as partes da convenincia de se submeterem mediao extrajudicial, ou,
com a concordncia delas, designar mediador, suspendendo o processo pelo prazo de at trs
meses, prorrogvel por igual perodo 146.

143
Artigo 51. Extingue-se o processo, alm dos casos previstos em lei: I - quando o autor deixar de comparecer
a qualquer das audincias do processo;
144
Artigo 20. No comparecendo o demandado sesso de conciliao ou audincia de instruo e
julgamento, reputar-se-o verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrrio resultar da
convico do Juiz.
145
Artigo 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: [] IV -
tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
146
Sobre referido projeto de lei, Kazuo Watanabe comenta: Vrios so os objetivos nela colimados. Um deles
a melhor explicitao da preocupao de tornar o juiz brasileiro mais ativo na conduo do processo,
fazendo com que, desde o incio da ao, identifique as questes relevantes da causa, promovendo contatos
mais frequentes dele com as partes, e destas entre si, privilegiando a oralidade e a imediatidade que
possibilitem a soluo amigvel da controvrsia e, quando inatingvel a transao, ao menos a conduo
mais adequada e menos custosa do processo at o final do julgamento. Procura-se, ainda, criar uma
mentalidade que prestigie os meios alternativos de soluo de conflitos, fazendo com que o prprio
magistrado estimule as partes utilizao de vrios meios, ditos alternativos, de soluo de conflitos, como a
mediao, a conciliao, a arbitragem e a opinio neutra de terceiro. E procura o novo texto transmitir a ideia
de que prioritria a busca da pacificao das partes ao invs da soluo adjudicada do conflito, reputando
como de relevante valor social, considerada inclusive para efeito de promoo por merecimento a dedicada
atuao do juiz, nesse sentido. E, para tornar mais eficaz a conciliao e a mediao, a proposta autoriza a lei
local a instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de
soluo amigavel dos conflitos. WATANABE, Kazuo. Cultura da sentena e cultura da pacificao. In:
YARSHELL, Flvio Luiz; ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. Estudos em homenagem professora Ada
Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2004,p. 640).
58

Ainda em busca de incentivar o uso de tcnicas consensuais pelos juzes no curso do


processo, em meio s reformas processuais de 2002 a redao do artigo 331 foi alterada para
instituir a audincia preliminar de conciliao como uma fase do processo de conhecimento
anterior audincia de instruo e ao julgamento147.
Nos anos que se seguiram, juzes e tribunais passaram a investir cada vez mais em
mutires e centros de conciliao, bem como na institucionalizao de programas de
mediao, especialmente no mbito familiar. Com a criao do Conselho Nacional de Justia
pela Emenda Constitucional n 45/2004, foram organizadas comisses e grupos de trabalho
para discutir a Reforma do Judicirio e o Pacto de Estado em Favor de um Judicirio Mais
Rpido e Republicano, quando ento o incentivo conciliao e mediao judiciais passou a
integrar a agenda de reformas judicirias.
Em 2006, a partir da proposta apresentada pela Comisso de Juizados Especiais, foi
criado o Movimento pela Conciliao, aprovado pelo CNJ na sesso de 8 de agosto, e editada
a Recomendao n 6, de 24 de outubro de 2006, recomendando que os Tribunais Regionais
Federais, Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais de Justia adotassem providncias no
sentido de que os acordos homologados judicialmente fossem valorados como sentenas para
todos os efeitos. A proposta era apoiada pela Associao de Magistrados Brasileiros, a
Associao de Juzes Federais do Brasil e a Associao Nacional de Magistrados da Justia do
Trabalho (AMB, Ajufe e Anamatra) e pelo Frum Nacional dos Juizados Especiais Cveis e
pelo Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais (Fonaje, Fonajef)148. Uma das primeiras
aes do movimento foi a realizao do Dia Nacional da Conciliao, que em 8 de dezembro
de 2006 contou com 84 mil audincias, das quais 55% resultaram em acordos homologados
pelo Judicirio149.
O movimento em prol dos mecanismos consensuais dentro do Judicirio culminou com
a edio da Resoluo n 125/2010 pelo CNJ e a instituio da Poltica Judiciria Nacional de
Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses, que objetiva proporcionar a todos o direito
soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade (artigo 1). Para

147
Art. 331. Se no ocorrer qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, e versar a causa sobre
direitos que admitam transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta)
dias, para a qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou
preposto, com poderes para transigir.
148
MORAES, Germana de Oliveira; LORENZONI, Eduardo Kurtz. A bandeira da paz na justia brasileira
(nascimento, bero e vida durante a gesto inicial do CNJ). In: PELUSO, Antonio Cezar; RICHA, Morgana
de Almeida. (Coords.). Conciliao e mediao: estruturao da Poltica Judiciria Nacional. Rio de Janeiro:
Forense, 2011. p. 74-84.
149
PACHA, Andra Maciel. Movimento pela conciliao: o foco na sociedade. In: PELUSO, Antonio Cezar;
RICHA, Morgana de Almeida (Coords.). Conciliao e mediao: estruturao da Poltica Judiciria
Nacional. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 85-91. p. 86-87.
59

tanto, estabelece obrigaes para o CNJ e para os tribunais no sentido de disseminar a cultura
da pacificao e fomentar a utilizao de meios consensuais, criando estruturas denominadas
Ncleos Permanentes de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos, incumbidas, dentre
outras atividades, de instalar os Centros Judicirios de Solues de Conflitos e Cidadania
(CEJUSCs), que so estruturas capazes de ofertar outros mecanismos de soluo de conflitos e
de prestar atendimento e orientao ao cidado. Estabelece-se tambm que a implementao
dessa poltica dever observar: a centralizao das estruturas judicirias; a adequada formao
e treinamento de servidores, conciliadores e mediadores; e o acompanhamento estatstico
especfico (artigo 2). Com a resoluo, a regra passou a ser a realizao de audincias de
150
conciliao e mediao por conciliadores (e no mais pelos prprios juzes) capacitados
nos CEJUSCs. Tais conciliadores e mediadores esto sujeitos ao Cdigo de tica previsto pelo
anexo III da resoluo.
A pesquisa emprica demonstrou que, desde sua publicao, a resoluo vem sendo o
principal marco regulatrio dos programas judiciais de conciliao e de mediao que, em
maior ou menor medida, vm se estruturando ou reestruturando de modo a observar as
diretrizes estabelecidas pelo CNJ.
O projeto do novo Cdigo de Processo Civil tambm trata da mediao e da
conciliao. O texto proposto pelo deputado Srgio Barradas Carneiro trata do tema em seus
artigos 166 a 176 e, dentre outras disposies, corrobora a poltica judiciria instituda pelo
CNJ no que tange criao de centros judicirios de soluo de conflitos e cidado, cuja
composio e cuja organizao continuaro a cargo do Conselho Nacional de Justia151.
O texto incorpora a diferenciao entre mediao e conciliao que concebe esta
como um procedimento mais clere e que visa soluo da disputa em si e aquela como um
processo focado mais no relacionamento entre as partes152. Nesse sentido, determina que o
conciliador atuar preferencialmente em casos nos quais as partes no tiverem vnculo
anterior controvrsia, podendo sugerir solues ao litgio, enquanto o mediador lidar com
as disputas que envolvam vnculos anteriores entre as partes, cabendo-lhe auxili-las a

150
Artigo 8, 1. As sesses de conciliao e mediao pr-processuais devero ser realizadas nos Centros,
podendo, excepcionalmente, as sesses de conciliao e mediao processuais ser realizadas nos prprios
Juzos, Juizados ou Varas designadas, desde que o sejam por conciliadores e mediadores cadastrados junto
ao Tribunal (inciso VI do art. 7) e supervisionados pelo Juiz Coordenador do Centro (art. 9).(artigo 8,
1).
151
Artigo 166. Todos os tribunais criaro centros judicirios de soluo de conflitos e cidadania, responsveis
pela realizao de sesses e audincias de conciliao e mediao, alm de desenvolvimento de programas
destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposio.
1 A composio e a organizao dos centros sero definidas pelo respectivo tribunal, observadas as
diretrizes do Conselho Nacional de Justia.
152
Sobre os diferentes posicionamentos acerca da diferenciao entre mediao e conciliao, ver item 2.1.
60

restabelecer a comunicao para melhor compreender as questes e os interesses em


conflito153.
Tambm estabelece como princpios da conciliao e da mediao a independncia, a
imparcialidade, a autonomia da vontade, a confidencialidade, a oralidade, a informalidade e a
deciso informada (artigo 167) e dispe sobre o credenciamento de mediadores, conciliadores
e cmaras e sobre a remunerao destes, a ser fixada pelos tribunais de acordo com
parmetros estabelecidos pelo CNJ (artigo 170), dentre outros.

2.2.2 Estados Unidos

Assim como no Brasil, o estmulo ao uso de meios consensuais de soluo de


controvrsias no mbito do processo e pelo Judicirio tambm foi protagonizado, em grande
medida, pelos prprios juzes, em um contexto de aumento no volume de processos e de
incapacidade do sistema de absorver, tramitar e julgar todas as disputas ajuizadas.
Ao estudar as causas do estmulo ao uso de meios alternativos e promoo do
acordo (settlement) pelo Judicirio, Marc Galanter conclui que o crescimento econmico e a
facilitao do acesso justia geraram um ingresso cada vez maior de demandas,
ocasionando tambm o inchao das estruturas judicirias. Essa crescente litigiosidade
pressiona o sistema, que se torna mais custoso e moroso, dificultando a tramitao ordinria e
completa, at um julgamento final (full-blown adjudication) de todas as demandas judiciais.
Tais fatores, aliados incerteza jurdica tambm decorrente de um excesso de processos em
curso, so fortes estmulos para o uso de meios alternativos de soluo de disputas e para a
promoo do acordo pelo judicirio154. Uma das consequncias desse movimento foi uma

153
3. O conciliador, que atuar preferencialmente nos casos em que no tiver havido vnculo anterior entre
as partes, poder sugerir solues para o litgio, sendo vedada a utilizao de qualquer tipo de
constrangimento ou intimidao para que as partes conciliem.
4. O mediador, que atuar preferencialmente nos casos em que tiver havido vnculo anterior entre as
partes, auxiliar aos interessados a compreender as questes e os interesses em conflito, de modo que eles
possam, pelo restabelecimento da comunicao, identificar, por si mesmos, solues consensuais que gerem
benefcios mtuos.
154
Historically, as society and the economy have grown and an increasing portion of the population has gained
access to the courts (whose users now include women, racial minorities, prisoners, and other once legally
quiescent groups), the potential for invocation of the courts has multiplied more rapidly than the size of the
judicial plant. Fewer cases that come to court can get full-blown adjudication. (And our notion of full-
blown adjudication has become more refined and elaborate). The available plant only allows courts to
provide trials for a smaller and smaller minority of cases. As waiting times, cost, and uncertainty increase,
settlement becomes more attractive. Increasingly, courts supply signals, markers, and sufficient background
threats to induce resolution (or abandonment) of claims. This shift is facilitated by the increased number of
lawyers who can read judicial signals and devise bargains. [] So we can understand the long-term decline
61

significativa reduo no nmero de casos cveis efetivamente julgados perante um jri (trial),
tanto na esfera estadual quanto na federal.
Judith Resnik tambm relaciona o aumento da litigiosidade com os incentivos para
realizao de acordos no curso do processo e com a busca por meios alternativos de soluo
de disputas pelo Judicirio e pelos governos, que investem em agncias e tribunais
administrativos, ao mesmo tempo em que sistemas privados de resoluo de controvrsias
ganham espao em contratos de diversas naturezas155. Disso decorreria tambm uma ntida
mudana no papel dos juzes: alm de ter poder decisrio, passariam a protagonizar o
gerenciamento do processo e o incentivo s partes para que busquem solues amigveis s
demandas judiciais156.
Em sentido semelhante, Carrie Menkel-Meadow afirma que, enquanto seu foco e de
demais entusiastas desses meios de soluo de disputas aos quais ela se refere como
meios apropriados, por entender que o papel do sistema jurdico de proporcionar uma
variedade de meios para resoluo de conflitos157 sempre foi a busca pela qualidade e pelo
mecanismo mais adequado para cada tipo de disputa, o debate sobre a institucionalizao de
outros mecanismos pelo Judicirio esteve pautado por um discurso de litigiosidade e
congestionamento focado no propsito de reduzir e filtrar os processos nas cortes judiciais158.
Alm da ineficincia de um sistema judicirio pressionado pelo excesso de
demandas, os discursos a favor da propagao dos meios alternativos de soluo de disputas
no Judicirio tambm se voltaram contra a dependncia dos mecanismos adjudicatrios nos
advogados e o excesso de despesas inerentes litigncia, que fariam com que o modelo

of trials as the result of a conjunction of a restricted supply of judicial resources with the generation of
signals and threats that manage to stretch the small supply of adjudication to meet increased demand.
(GALANTER, Marc. The hundred year decline of trials and The Thirty Years War.Stanford Law Review, v.
57, n. 1255, p. 1115-1123, 2005. p. 1263-1264).
155
RESNIK, Judith. Processes of the law: understanding courts and their alternatives. New York: Foudation
Press, 2004. p. 2-4.
156
Um dos argumentos da autora que essa assuno de novos papis traria mais poder aos juzes, alm de
acesso a informaes que no so submetidas ao crivo da publicidade e do contraditrio: As managers,
judges learn more about cases much earlier than they did in the past. They negotiate with parties about the
course, timing, and scope of both pretrial and posttrial litigation. These managerial responsibilities give
judges greater power. Yet the restraints that formerly circumscribed judicial authority are conspicuously
absent. Managerial judges frequently work beyond the public view, off the record, with no obligation to
provide written, reasoned opinions, and out of reach of appellate review (RESNIK, Judith. Managerial
judges. Harvard Law Review, Cambridge, US, v. 96, p. 374-448, 1982. p. 374-448).
157
The term appropriate signals that one role of a legal system is to provide a variety of choices about how
best to handle particular issues, problems, disputes, conflicts, and transactions now called a menu, a multi-
door courthouse or variet[ies] of dispute processing. On the other hand, opponents of the use of
alternatives to court, as a critique of increased privatization of disputing (also noted presciently by Galanter
in 1974), do not want such processes labeled as appropriate at all. (MENKEL-MEADOW, Carrie J. Do
the Haves come out ahead in alternative judicial systems?: repeat players in ADR. Ohio State Journal on
Dispute Resolution, v. 15, p. 19-61, 1999-2000. p. 23-24).
158
MENKEL-MEADOW, Carrie J., 1999-2000, p. 24.
62

adversarial servisse para perpetuar desigualdades sociais na arena de resoluo de disputas.


Defendiam-se, assim, processos menos formalistas, menos custosos e mais centrados nos
interesses e na autonomia das partes159.
Foi nesse contexto que, em 1979, na Pound Conference: Perspectives on Justice in the
Future, uma conferncia sobre as causas da insatisfao popular com a administrao da
justia patrocinada pela American Bar Association, pela Conference of Chief Justices e pela
Judicial Conference of the United States, que o professor Frank Sander, da Universidade
Harvard, apresentou seu famoso artigo Varieties of Dispute Processing, comumente
apontando como a primeira referncia ideia de tribunais multiportas160. Partindo de um
prognstico de colapso do sistema em decorrncia do aumento contnuo no volume de
processos161, Frank Sander prope o desvio de disputas que chegam ao Judicirio para outras
portas que no processo adjudicatrio, instalando-se mecanismos de triagem que buscassem o
encaminhamento do conflito para o meio mais adequado, de acordo com as suas
caractersticas e das partes envolvidas162.
Em paralelo, as mudanas realizadas nos anos 1980 e 1990 nas Federal Rules of Civil
Procedure tambm evidenciam os incentivos promoo do acordo e de meios alternativos
no curso do processo judicial, em especial a Rule 16, que regulamenta a audincia realizada
antes do julgamento (pretrial). Em 1983, fora introduzida uma subdiviso de lista de matrias
que deveriam ser discutidas nessa audincia, incluindo-se expressamente a tentativa de
acordo163, consolidando a prtica j ento existente nessas audincias de fomento

159
RESNIK, Judith. For Owen Fiss: some reflections on the triumph and death of adjudication. University of
Miami Law Review, v. 58, p. 173-200, 2003.
160
SANDER, Frank. E. A. Varieties of dispute processing. In: The Pound Conference: perspectives on justice
in the future. St. Paul, USA: West, 1979. p. 65-87.
161
BARTON, John. Behind the legal explosion. Stanford Law Review, v. 27, 1975.
162
Thus one concern to which we ought to address ourselves here is how we might escape from the specter
projected by Professor Barton. This might be accomplished in various ways. First, we can try to prevent
disputes from arising in the first place through appropriate changes in the substantive law []. Another
method of minimizing disputes is through greater emphasis on preventive law. Of course lawyers have
traditionally devoted a large part of their time to anticipating various eventualities and seeking, through
skillful drafting and planning, to provide for them in advance. But so far this approach has been resorted to
primarily by the well-to-do. I suspect that with the advent of prepaid legal services this type of practice will
be utilized more widely, resulting in a probable diminution of litigation. A second way of reducing the
judicial caseload is to explore alternative ways of resolving disputes outside the courts, and it is to this topic
that I wish to devote my primary attention. (SANDER, Frank. E. A., 1979, p. 65-87).
163
De acordo com as discusses sobre a emenda de 1983 Rule 16, o incentivo ao acordo na pretrial
conference seria uma forma de aliviar o excesso de processos no Judicirio e economizar recursos deste e
das partes: Clause (7) explicitly recognizes that is has become commonplace to discuss settlement at
pretrial conferences. Since it obviously eases crowded court dockets and results in savings to the litigants
and to the judicial system, settlement should be facilitated at as early a stage as possible.
63

autocomposio164. Posteriormente, em 1993, uma emenda passou a estabelecer que, alm de


promover o acordo, o juzo poderia se utilizar de procedimentos especficos para auxiliar as
partes a chegarem a uma soluo da disputa, de acordo com o que fosse previsto pela lei
local165. Segundo as motivaes dessa emenda, juzes e advogados podem explorar o uso de
meios alternativos, tais como mini-trials, summary jury trials, mediao, avaliao neutra e
arbitragem no vinculante, com o objetivo de promover a resoluo consensual da disputa
sem um julgamento (full trial).
Nessa poca, comits de juzes, membros do congresso, da American Bar Association
e de grupos de defesa de direitos do consumidor, do meio ambiente, da mulher, dentre outros,
reuniam-se j desde o final da dcada de 1980 para discutir uma reforma judicial capaz de
reduzir o tempo e o custo da tramitao de processos judiciais166. A partir desse debate, foi
promulgado, em 1990, o Civil Justice Reform Act (CJRA), determinando que as cortes
federais (district courts) desenvolvessem planos para reduo dos custos e da durao do
processo por meio de: facilitao do julgamento de mrito das aes cveis; monitoramento
da fase de produo de provas (discovery); melhorias no gerenciamento de casos; e promoo
de meios justos, cleres e menos custosos de resoluo de disputas cveis167.Dentre os
princpios adotados pelo CRJA, estabeleceu-se a utilizao de meios alternativos de soluo
de disputas, em casos tidos como apropriados, como um dos meios de gerenciamento

164
Settlement is a negotiation process in which the plaintiff and defendant, or their attorneys, attempt to reach
an agreement regarding their dispute. Generally, it starts with the prospective plaintiff contacting an attorney
about a dispute. After some discussion, they decide whether a complaint should be filed. If they decide to
file, the plaintiff's attorney may negotiate directly with the defendant or the defendant's attorney before filing
the complaint. If no agreement is reached, the complaint is filed. The plaintiff's and defendant's attorney may
still conduct negotiations in an attempt to settle out of court. When they fail to reach an agreement, the case
is scheduled for a pretrial conference with the judge. He reviews the case with the attorneys, facilitates
simplification and stipulation of issues, discusses discovery, schedules the case for trial, and perhaps
attempts to facilitate a settlement. (WALL JR. James A.; RUDE, Dale E.; SCHILLER, Lawrence F.
Judicial participation in settlement. Journal of Dispute Resolution, v. 1, 1984. p. 26)
165
O texto ficou com a seguinte redao: (2) Matters for Consideration. At any pretrial conference, the court
may consider and take appropriate action on the following matters: [] (I) settling the case and using
special procedures to assist in resolving the dispute when authorized by statute or local rule;.
166
KAKALIK, James S. et al.Implementation of the Civil Justice Reform Act in pilot and comparison districts.
RAND Institute of Civil Justice, 1996. p. xiii.
167
There shall be implemented by each United States district court, in accordance with this chapter, a civil
justice expense and delay reduction plan. The plan may be a plan developed by such district court or a model
plan developed by the Judicial Conference of the United States. The purposes of each plan are to
facilitatedeliberate adjudication of civil cases on the merits, monitor discovery, improve litigation
management, and ensure just, speedy, and inexpensive resolutions of civil disputes. Civil Justice Expense
and Delay Reduction Plans. 28 USC Sec. 471.
64

processual considerados efetivos em termos de reduo de custos e tempo de tramitao do


processo168.
Corroborando essa tendncia de institucionalizao dos meios alternativos pelo
Judicirio, o Congresso norte-americano aprovou, em 1998, o Alternative Dispute Resolution
Act, que, tambm sob o argumento de que meios alternativos poderiam promover mais
satisfao das partes e eficincia na tramitao processual169, demandava que todas as cortes
federais autorizassem, mediante regulamentao especfica, o uso de meios alternativos de
resoluo de controvrsias em todas as aes cveis170.
Tambm levando em considerao o uso crescente da mediao nas cortes judiciais,
comits reunidos na National Conference of the Comissioners on Uniform State Laws e na
American Bar Associations Section of Dispute Resolution elaboraram, em 2001, o texto do
Uniform Mediation Act, com propsito de uniformizar a regulao da mediao nos estados,
que passaram a poder adot-lo e promulg-lo como lei local171.
Contando com a legitimidade e com os incentivos conferidos por esses atos
normativos, os programas de soluo de disputas proliferaram-se nas cortes federais e
estaduais. O estmulo autocomposio antes do julgamento tambm continuou crescente,
tornando a negociao um elemento central do sistema judicial e da prtica advocatcia at
mais, segundo alguns autores172, do que a preparao e a realizao do julgamento em si173.

168
(5) Evidence suggests that an effective litigation management and cost and delay reduction program should
incorporate several interrelated principles, including [] (D) utilization of alternative dispute resolution
programs in appropriate cases.
169
Section 2 Findings and declaration of policy: Congress finds that: (1) alternative dispute resolution, when
supported by the bench and bar, and utilizing properly trained neutrals in a program adequately administered
by the court, has the potential to provide a variety of benefits, including greater satisfaction of the parties,
innovative methods of resolving disputes, and greater efficiency in achieving settlements; (2) certain forms
of alternative dispute resolution, including mediation, early neutral evaluation, minitrials, and voluntary
arbitration, may have potential to reduce the large backlog of cases now pending in some Federal courts
throughout the United States, thereby allowing the courts to process their remaining cases more efficiently
[] - Alternative Dispute Resolution Act of 1998. Pub. L. No. 105-315 Stat. 1993 (1998).
170
Section 3 Alternative dispute resolution processes to be authorized in all district courts. (b) AUTHORITY
Each United States district court shall authorize, by local rule adopted under section 2071(a), the use of
alternative dispute resolution processes in all civil actions, including adversary proceedings in bankruptcy, in
accordance with this chapter, except that the use of arbitration may be authorized only as provided in section
654. Each United States district court shall devise and implement its own alternative dispute resolution
program, by local rule adopted under section 2071(a), to encourage and promote the use of alternative
dispute resolution in its district.
171
Segundo o site da National Conference of the Comissioners on Uniform State Laws, os estados que j
promulgaram o Uniform Mediation Act so: Dakota do Sul, Distrito de Columbia, Hava, Idaho, Illinois,
Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Utah, Vermont e Washington. Disponvel em:
<http://www.uniformlaws.org>. Acesso: em 19 nov. 2013.
172
Nesse sentido, vide RESNIK, Judith. Mediating preferences: litigant preferences for process and judicial
preferences for settlement. Journal of Dispute Resolution, n. 155, p. 155-169, 2002; GALANTER, Marc.
The portable soc. 2., or, what to do until the doctrine comes. In: MACALOON, John J. General education in
the social sciences: centennial reflexions on the college of the University of Chicago. Chicago: University of
65

Diferentemente do que vem ocorrendo no contexto brasileiro, em que h clara tendncia para
a centralizao e a uniformizao de programas judiciais de conciliao e mediao, o
estabelecimento de parmetros legislativos manteve a autonomia das instncias jurisdicionais
para customizao de programas e prticas adaptadas s suas estruturas organizacionais e s
necessidades das diferentes localidades.

2.3 MEIOS CONSENSUAIS NO JUDICIRIO E ACESSO JUSTIA

2.3.1 O movimento de acesso justia e os meios alternativos de soluo de disputas

A relao entre o movimento de ampliao do acesso justia e o uso de meios


alternativos ( adjudicao estatal) integra uma das vertentes do famoso estudo Access to
Justice: the World-Wide Movement to Make Rights Effective, tambm conhecido como
Florence Project, coordenado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth e financiado pela Ford
Foundation nos anos 1970174.
Partindo de uma desconstruo da igualdade formal do liberalismo e do acesso
justia enquanto um direito meramente formal de ingresso com a demanda judicial, os autores
discorrem sobre o direito de acesso justia luz das transformaes decorrentes da
massificao das relaes sociais, da expanso do welfare state e do reconhecimento dos
direitos sociais e concluem que, na medida em que surgem novos conflitos e direitos que
demandam aes afirmativas do Estado, as estruturas judicirias demonstram sua
inadequao, surgindo a necessidade de busca pela simplificao de procedimentos e por
mecanismos eficazes de resoluo de conflitos e vindicao de direitos. No seu entender, a
expresso acesso justia deve remeter s duas finalidades bsicas de um sistema jurdico,
concebido no qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob

Chicago Press, 1992; MCMUNIGAL, Kevin C. The costs of settlement: the impact of scarcity of
adjudication on litigating lawyers. UCLA Law Review, v. 37, p. 833-881. 1989-1990.
173
The settlement process in not some marginal, peripheral aspect of legal disputing in America; it is the
central core. Over 90 percent of civil cases are settled (and of course many more disputes are settled before
reaching the stage of filing). Lawyers spend more time on settlement discussion than on research or on trials
and appeals. Much of the other activity that lawyers engage in (e.g., discovery) is articulated to the
settlement process. Even in the case that departs from the standardized routines of settlement, negotiation
and litigation are not separate processes, but are inseparably entwined. Negotiation is not the law's soft
penumbra, but the hard heart of the process. The so-called hard law turns out to be only one (often
malleable) set of counters for playing the litigation game. (GALANTER, Marc, 1992, p. 255).
174
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, 1978.
66

os auspcios do Estado. Esse sistema deve ser igualmente acessvel a todos, produzindo
resultados individualmente e socialmente justos e removendo as barreiras (ou os obstculos)
para se atingir uma situao de paridade de armas, de tal modo que o resultado final do
processo dependa apenas dos mritos de cada uma das partes e no seja influenciado por
diferenas externas que afetem a postulao e a vindicao de direitos175.
Partindo dessas premissas, so identificadas trs ondas reformatrias que visaram
transpor alguns dos principais obstculos para o efetivo acesso ao sistema judicial.
A primeira refere-se aos obstculos econmicos para o acesso justia a pobreza
legal e a falta de recursos como informao e representao adequada e consolida
expedientes voltados para a oferta de orientao jurdica e assistncia gratuita.
A segunda onda contextualizada pela expanso dos direitos sociais e pela
massificao das relaes humanas, com a consequente propagao de leses que afetam
classes, grupos e at mesmo a sociedade como um todo. Surgem, ento, obstculos
organizacionais ou pobreza organizacional na postulao desses direitos e na
vindicao dessas leses, na medida em que indivduo isolado titular de parcela
insignificante desse direito e que sua demanda dificilmente criar um desincentivo ao
infrator. Essa segunda onda consiste na criao de mecanismos de coletivizao de
demandas, como a civil action e a ao popular176.
A terceira onda enfrenta um obstculo processual, que a inadequao do tradicional
processo judicial na resoluo de determinados tipos de disputas. Sua superao implica na
busca de outros mecanismos que se mostrem mais adequados do que os procedimentos usuais
para a resoluo dessas disputas. Ainda que a arbitragem, a mediao e a conciliao no
fossem formas necessariamente novas de se lidar com conflitos, haveria novas razes para as
sociedades modernas apostarem nessas alternativas, vislumbrando nelas a possibilidade de
obteno de resultados qualitativamente melhores do que os do processo contencioso, alm
de maior acessibilidade, maior informalidade e custos mais baixos177.

175
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant, 1978, p. 6-10.
176
CAPPELLETTI, Mauro, 1994.
177
Essa idia decerto no nova: a conciliao, a arbitragem, a mediao foram sempre elementos importantes
em matria de soluo de conflitos. Entretanto, h um novo elemento consistente em que as sociedades
modernas descobriram novas razes para preferir tais alternativas. importante acentuar que essas novas
razes incluem a prpria essncia do movimento de acesso a Justia, a saber, o fato de que o processo
judicial agora , ou deveria ser, acessvel a segmentos cada vez maiores da populao, alis, ao menos
teoricamente, a toda a populao. Esse sem dvida o preo do acesso Justia, o qual o preo da prpria
democracia: um preo que as sociedades avanadas devem sentir-se dispostas a (e felizes em) pagar.
(CAPPELLETTI, Mauro, 1994, p. 88).
67

Eliane Junqueira argumenta que no Brasil o interesse pelo tema do acesso justia
no foi motivado pelas mesmas questes que nortearam o movimento internacional retratado
no Florence Project, mas sim pelo processo de abertura poltica e de emergncia de
movimentos sociais que questionavam a excluso da grande maioria da populao de direitos
bsicos, como sade e educao178.
As primeiras pesquisas voltadas para o acesso coletivo justia no Brasil revelam
uma preocupao com a incompatibilidade entre as demandas sociais e coletivas postuladas
pelos movimentos sociais ento emergentes e a configurao do Poder Judicirio,
eminentemente formalista e inacessvel e tradicionalmente estruturado para o processamento
de demandas individuais. Esses estudos foram fortemente influenciados pelo pluralismo
jurdico de Boaventura de Sousa Santos retratado em Pasrgada, uma das principais bases
tericas para as pesquisas jurdicas sociologicamente orientadas no final dos anos 1970179. A
partir dos anos 1980, a agenda de pesquisas brasileira voltou-se para temas relacionados a
acesso justia, conflituosidade coletiva e mecanismos paralelos de soluo de conflitos180.
Em termos de mudanas legislativas, de especial relevo a promulgao da Lei n
7.244/1984, que instituiu os juizados de pequenas causas, posteriormente derrogada pela Lei
n 9.099/1995, ou Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais.
Sustentava-se que os juizados ampliariam o acesso justia formal daquilo que o
professor Kazuo Watanabe chamara de litigiosidade contida, assim entendida como sendo
os conflitos que ficam completamente sem soluo, muitas vezes at pela renncia total do
178
Invertendo o caminho clssico de conquista de direitos descrito por Marshall, o caso brasileiro no
acompanha o processo analisado por Cappelletti e Garth a partir da metfora das trs ondas do access-to-
justice-movement. Ainda que durante os anos 80 o Brasil, tanto em termos da produo acadmica como
em termos das mudanas jurdicas, tambm participe da discusso sobre direitos coletivos e sobre a
informalizao das agncias de resoluo de conflitos, aqui estas discusses so provocadas no pela crise
do Estado de bem-estar social, como acontecia ento nos pases centrais, mas sim pela excluso da grande
maioria da populao de direitos sociais bsicos, entre os quais o direito moradia e sade.
(JUNQUEIRA, Eliane. Acesso justia: um olhar retrospectivo. Revista Estudos Histricos, Rio de Janeiro,
n. 18, p. 389-401, 1996p. 390).
179
SANTOS, Boaventura de Sousa. The law of the oppressed: the construction and reproduction of legality in
Pasargada. Law & Society Review, Denver, v. 12, n. 1, p. 5-126, 1977.
180
Merece destaque a dissertao de mestrado de Luciano Oliveira, que se volta para as prticas judiciais dos
comissrios de polcia de Recife e para o costume das classes populares de recorrer a delegacias de polcia
para resolver seus conflitos interpessoais (dar queixa no distrito). O estudo conclui que essas comunidades
no concebiam o Poder Judicirio como instncia disponvel para resoluo desse tipo de conflito: Sob um
enfoque bastante comum dentro da sociologia jurdica, o encaminhamento desses pequenos casos para
agncias informais de resoluo passa por ser um dos captulos da velha histria da inacessibilidade do
Judicirio a determinados tipos de causas e, consequentemente, da busca, pelos interessados, de locais
alternativos para onde possam se dirigir Mas aqui, talvez, caiba uma correo. que a formulao
convencional d errnea impresso de que as pessoas, depois de se terem defrontado com a inacessibilidade
do Judicirio, que se voltam para outras instncias. Em termos de Brasil, historicamente nada mais falso.
Com efeito, se considerarmos os casos de natureza pessoal que levantamos, veremos que o seu tratamento
sempre esteve noutras mos que no o Judicirio. OLIVEIRA, Luciano. Polcia e classes populares.
Cadernos de Estudos Sociais, Recife, p. 85-94, jan./jun. 1984. p. 94.
68

direito do prejudicado e que, por falta de via adequada e em virtude dos custos do processo
judicial, acabavam sendo solucionados de modo inadequado, em Delegacias de Poltica, ou
pela atuao de justiceiros, ou mesmo pela prevalncia da lei do mais forte, etc.181. Os
juizados reuniriam as estratgias de canalizao desses conflitos para a via judicial:
gratuidade, simplificao de procedimentos, possibilidade de se litigar independentemente da
representao de um advogado e incentivos busca de solues conciliadas182, sendo
vedados procedimentos complexos de instruo e recursos que pudessem prolongar a
tramitao do feito183.
Mais recentemente, o movimento em prol da conciliao no Brasil 184 vem arguindo
pela a utilizao de meios alternativos como forma de ampliao do acesso justia e
apoiando a institucionalizao e a promoo desses meios pelo prprio Judicirio. Nesse
sentido, a Poltica Judiciria Nacional de Tratamento Adequado dos Conflitos de Interesses
declara em seus objetivos que o direito de acesso Justia, previsto no art. 5, XXXV, da
Constituio Federal alm da vertente formal perante os rgos judicirios, implica acesso
ordem jurdica justa e, ainda, que

cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de tratamento adequado dos


problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente
escala na sociedade, de forma a organizar, em mbito nacional, no somente os
servios prestados nos processos judiciais, como tambm os que possam s-lo
mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos consensuais,
como a mediao e a conciliao.

181
WATANABE, Kazuo. Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas. In:
WATANABE, Kazuo (Org.). Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei 7.244, de 7 de novembro de 1984).
So Paulo: RT, 1985. p. 2.
182
Sobre a conciliao nos juizados especiais no contexto do movimento pela conciliao no Brasil, ver
captulo 4, item 4.1.
183
SADEK, Maria Tereza. Juizados especiais: um novo paradigma. In: SALLES, Carlos Alberto de (Org.). As
grandes transformaes do processo civil brasileiro: homenagem ao professor Kazuo Watanabe. So Paulo:
Quartier Latin, 2009. p. 417-430.
184
O captulo 4 tratar mais detalhadamente sobre o movimento pela conciliao no Brasil, para contextualizar
a anlise emprica realizada em centros/ncleos judiciais de mediao e conciliao.
69

Ao adotar o conceito de acesso ordem jurdica justa, conforme expresso utilizada


pelo professor Kazuo Watanabe185, a poltica remete a uma viso mais ampla de acesso, que
no se restringe ao ingresso com a demanda judicial, mas que compreende tambm

(1) o direito informao e perfeito conhecimento do direito substancial e


organizao de pesquisa permanente a cargo de especialistas e ostentada aferio
constante da adequao entre a ordem jurdica e a realidade scio-econmica do
pas; (2) direito de acesso justia adequadamente organizada e formada por juzes
inseridos na realidade social e comprometidos com o objetivo de realizao da
ordem jurdica justa; (3) direito pr-ordenao dos instrumentos processuais
capazes de promover a efetiva tutela de direitos; (4) direito remoo de todos os
obstculos que se anteponham ao acesso efetivo Justia com tais caractersticas186.

A relao entre as ideias de acesso justia, litigiosidade repetitiva e meios


consensuais evidenciada pelo fato de que a ampliao do acesso justia facilita um
ingresso cada vez maior de demandas individuais semelhantes, o que incentiva o Judicirio a
buscar outras respostas para essas demandas que no o processo judicial. O reconhecimento
dessa dinmica fundamental para que sejam pensadas sistemticas pr-processuais,
processuais ou gerenciais capazes de lidar com essa configurao de litigiosidade sem que
isso signifique uma obstaculizao do acesso s instituies judicirias.

2.3.2 A inafastabilidade da jurisdio em face dos meios consensuais judiciais

Como visto no captulo anterior, os processos repetitivos (disputas repetitivas


judicializadas) estiveram no foco de reformas judicirias e processuais que objetivaram, de
modo geral, lidar com a litigiosidade repetitiva por meio do uso de mecanismos de
julgamento baseados na racionalidade dos precedentes judiciais e da agregao de demandas.
O presente estudo pretende averiguar se a existncia e a multiplicao de disputas repetitivas
repercutem tambm no seu gerenciamento pelo Judicirio mediante a utilizao de
mecanismos de natureza consensual pelo Judicirio como filtro ou como tcnica para
processamento de demandas repetitivas.

185
A problemtica do acesso justia no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos
judiciais j existentes. No se trata apenas de possibilitar o acesso Justia, enquanto instituio estatal, e
sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa. (WATANABE, Kazuo. Acesso justia e sociedade
moderna. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Participao e processo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 128).
186
WATANABE, Kazuo, 1988, p. 135.
70

A oferta e a promoo de outros meios de soluo de disputas pelo Judicirio, seja


mediante prticas no curso do processo, seja por meio do estabelecimento de programas
judiciais anexos s estruturas judicirias, remete a uma reflexo sobre o conceito de
jurisdio e sobre as funes da jurisdio estatal e da garantia de sua inafastabilidade,
prevista pelo artigo 5, XXXV, da Constituio Federal.
Segundo Carlos Alberto de Salles, a concepo trifacetada de jurisdio como poder,
funo e atividade sustentada pela doutrina processual187 parte de um modelo exclusivamente
judicial de soluo de controvrsias, no qual a jurisdio , ao mesmo tempo, o poder
conferido ao juiz estatal de decidir imperativamente, a funo do Estado de pacificar conflitos
(realizao dos escopos do processo) e a atividade exercida pelo juiz estatal no exerccio
desse poder e da funo que lhe so prescritos pela lei188.
Em um cenrio de crescente utilizao de outros arranjos de soluo de disputas,
como alternativa ao processo judicial, inclusive no ambiente do Judicirio, o conceito de
jurisdio pode assumir uma perspectiva mais ampla, na qual os elementos da funo e da
atividade essenciais ao conceito que se restringe ao monoplio da jurisdio estatal
perdem relevncia. Assim, faria mais sentido dar nfase na faceta da jurisdio enquanto
poder, ou como a capacidade de decidir imperativamente controvrsias caso as partes no
encontrem uma soluo consensual189, de modo que a funo adjudicatria da jurisdio
fosse exercida somente quando necessrio, ou seja, quando as partes no chegassem por si s
a uma resoluo mutuamente vantajosa.
tambm nesse sentido que Cndido Rangel Dinamarco afirma que os meios
alternativos como mecanismos de pacificao social merecem especial preocupao dos
processualistas, que devem se voltar aos diversos meios de acesso ordem jurdica justa,
ainda que no sejam estritamente fiis ao direito substancial190. Segundo ele, esses meios no
visam dar efetividade ao direito material ou atuao da vontade concreta da lei, mas sim ao
escopo pacificador da jurisdio.

187
Da jurisdio [] podemos dizer que uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui aos
titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve,
com justia. [] Que ela uma funo do Estado e mesmo um monoplio estatal, j foi dito; resta agora, a
propsito, dizer que a jurisdio ao mesmo tempo, poder, funo e atividade. (CINTRA, Antonio Carlos
de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 21. ed. So
Paulo: Malheiros, 2005. p. 139-140, grifo dos autores).
188
SALLES, Carlos Alberto de, 2011, p. 88-89.
189
SALLES, Carlos Alberto de, 2011, p. 18-27.
190
DINAMARCO, Cndido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. So Paulo: Malheiros, 2010. v.
1. p. 391-392.
71

Especificamente sobre a garantia da inafastabilidade da jurisdio, Salles pondera que


o atual contedo da referida clusula constitucional deve ser entedido no apenas sob a tica
da vedao imposta ao Estado, mas tambm de seu dever de prestao jurisdicional191. Sob
essa perspectiva, os mecanismos alternativos de soluo de controvrsias so vistos no como
formas de excluso ou limitao da jurisdio, mas sim como instrumentos auxiliares desta,
propiciando novos canais para dar efetividade garantia de prestao do servio
judicirio192.
Diverso o entendimento de Jos Igncio Botelho de Mesquita, para quem a
promoo da conciliao judicial pelo Judicirio configura-se uma equivocada atribuio
jurisdio voluntria dos fins da jurisdio contenciosa, em prejuzo das salvaguardas
asseguradas por esta e pelo processo judicial193.
Sendo a essncia da jurisdio a sua faceta contenciosa, que consiste na atividade
estatal que objetiva transformar a realidade do direito ou a realidade dos fatos para que
passem a comportar-se em conformidade com o previsto abstratamente numa norma
preestabelecida194, a pacificao e a promoo do bem comum pretendidas pela conciliao
no estariam inseridas nesse escopo; por serem fins assistenciais, devem ser buscados pelo
Estado por meio da colaborao com o povo e com as instituies de solidariedade social,
no por meio do exerccio da jurisdio195. Mesquita argumenta que ao se promover a
conciliao, deixa-se de submeter o produto do processo, por meio do devido processo legal,
a um controle de qualidade consistente na adequao do resultado promessa contida na lei.
Haveria, ainda, um estmulo autocomposio decorrente da certeza da demora do processo
e da incerteza de seu resultado, incentivando-se o descumprimento espontneo da lei posta
motivado pela crena de que essa infrao no ser submetida ao crivo da jurisdio

191
SALLES, Carlos Alberto de, 2006b.
192
SALLES, Carlos Alberto de, 2006b, p. 781-782. Fernanda Tartuce concorda com esse argumento,
acrescentando que no h pretenso em substituir a via judiciria por outras instncias de composio de
conflitos; busca-se, em realidade, disponibilizar mais mecanismos e permitir a adoo de vias diferenciadas
mais adequadas ao tratamento das controvrsias em relao de complementariedade com o mecanismo
tradicional clssico. (Mediao nos conflitos cveis, p. 165).
193
MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. As novas tendncias do direito processual: uma contribuio para o
seu reexame. In: MESQUITA, Jos Igncio Botelho de. Teses, estudos e pareceres de processo civil. So
Paulo: RT, 2005. p. 263-307.
194
MESQUITA, Jos Igncio Botelho de, 2005, p. 267-268.
195
A reduo da litigiosidade contida, a pacificao social e a promoo do bem comum, por exemplo, no se
conseguem alcanar com reformas legislativas e menos ainda as processuais. Constituem objeto de outro
setor da atividade do Estado a assistncia social que no da competncia dos juzes. A nica
contribuio efetiva que os juzes tm para oferecer sociedade est em proporcionar a certeza de que os
litgios sero resolvidos segundo a lei e no tempo mais curto possvel; o que s se consegue com estudo e
muito trabalho em quantidade compatvel com o nmero dos feitos. (MESQUITA, Jos Igncio Botelho de,
2005, p. 296).
72

contenciosa196. Assim, a despeito das possveis vantagens da conciliao e da transao,


conferir-lhes maior valor do que soluo adjudicada teria um custo institucional muito alto,
levando ao enfraquecimento do prprio direito197.
No contexto do Judicirio e do ordenamento norte-americano, Owen Fiss critica a
promoo do consenso argumentando que a adjudicao estatal tem a funo de explicar e
conferir fora aos valores contidos em textos de grande autoridade, como a Constituio
Federal e as leis198 e que no se resume a um mero instrumento de resoluo privada de
controvrsias que visa maximizao dos objetivos de particulares ou garantia da paz199.
Para Fiss, sendo o sistema poltico norte-americano calcado na inrcia do Judicirio, o
incentivo ao acordo acabaria privando as cortes de interpretarem o direito luz de questes
concretas e de participarem em controvrsias de grande repercusso social nas quais uma
sentena judicial seria um resultado mais justo e coerente com os valores pblicos do que
uma transao realizada interpartes200.
Fiss tambm deduz outros argumentos para se posicionar contra a promoo do
acordo no Judicirio: a disparidade de recursos entre as partes; a ausncia de consentimento
legtimo201; e a falta de bases para o envolvimento judicial continuado aps a celebrao do
acordo202. As questes levantadas sobre a influncia do desequilbrio de poder e de recursos

196
A certeza de que os processos demoram um tempo enorme e de que, por isso mesmo, juzes, conciliadores,
mediadores e rbitros tudo faro para que se encerrem por autocomposio do litgio, aliada incerteza
sobre se o juiz decidir segundo a lei e no pela ideologia de sua preferncia, constitui um poderoso estmulo
ao descumprimento das obrigaes e, portanto, criao de litigios onde, no fora isso, maiores seriam as
probabilidades de adeso ao imprio da lei. (MESQUITA, Jos Igncio Botelho de, 2005, p. 296).
197
MESQUITA, Jos Igncio Botelho de, 2005, p. 289.
198
FISS, Owen M., 2004, p. 139.
199
FISS, Owen M., 2004, p. 121-145.
200
Ser contra o acordo apenas sugerir que quando as partes celebram um acordo a sociedade obtm menos do
que parece, por um preo que no se sabe quem est pagando. As partes podem compor-se amigavelmente
sem que a justia seja feita. O acordo celebrado em um processo judicial que tenha por objeto a
dessegregao escolar pode assegurar a paz e, contudo, deixar de garantir a igualdade racial. No obstante o
fato de as partes estarem preparadas para viver sob as condies acordadas e embora tal coexistncia pacfica
possa constituir um pr-requisito necessrio para a justia, cuidando-se de uma situao a ser avaliada, no
h propriamente justia. Celebrar um acordo significa aceitar menos do que o ideal. (FISS, Owen M., 2004,
p. 140).
201
Parte-se da constatao de que muitas vezes as partes em litgio no so indivduos que manifestam de forma
autnoma seus interesses, mas sim entes representados por prepostos ou advogados ou grupos de interesses
ou classes representadas em procedimentos coletivos, situaes nas quais no h clareza quanto ao
consentimento dos efetivos titulares de direitos quanto s transaes engendradas por seus representantes em
juzo (FISS, Owen M., 2004, p. 128-134).
202
Fiss descontri uma viso tradicional do processo enquanto mero instrumento de soluo de disputa e
defende que, por vezes, a via judicial palco de grandes conflitos nos quais o juiz colocado no centro da
implementao de decises judiciais que exigem verdadeiras reformas estruturais em organizaes
burocrticas (como no famoso caso Brown vs. Board of Education) que demandam um envolvimento
judicial continuado. Ao encerrar um processo com um acordo, no so colhidas as provas necessrias para
subsidiar um pedido futuro de reviso das bases estipuladas para implementao dessa reforma estrutural,
73

no procedimento de negociao e em acordos so fundamentais para a investigao da


conciliao e da mediao judiciais em disputas repetitivas, considerando, como j exposto
no captulo 1, a relao entre o litigante repetitivo e o litigante ocasional inerente a esse tipo
de litigncia203.
Embora no faa parte do escopo deste trabalho uma redefinio do conceito de
jurisdio em vista da institucionalizao de outros meios de soluo, a anlise do
protagonismo do Judicirio na promoo do uso desses mecanismos evidencia uma
significativa diversificao das funes e das atividades por este exercidas.
Como visto no captulo anterior, vive-se atualmente um momento de reflexo acerca
do papel que se espera do Judicirio ante uma nova e intensificada demanda pela tutela
jurisdicional. Enquanto a consagrao de novos direitos e a facilitao do acesso, aliadas a
outros fatores diversos como a dinamizao das relaes interpessoais e do fluxo de
informaes, a atuao de grandes entes estatais e privados e de agentes reguladores, a
proliferao de normas, etc. , viabilizaram e incentivaram o ingresso de um volume
progressivamente maior de demandas no sistema, as estruturas judicirias se viram incapazes
de responder crescente busca pela tutela jurisdicional do Estado.
Esse aumento da litigiosidade no um dado por si s negativo ou uma problemtica
a ser combatida204. Poder-se-ia observar esse diagnstico com bons olhos se evidenciasse um
aumento do acesso pela populao ao sistema de justia e a informaes acerca de seus
direitos. necessrio atentar, contudo, para situaes em que essa litigiosidade no reflete o
acesso, mas sim a falta de opes extrajudiciais de soluo de conflitos ou o excesso de
entraves burocrticos embutidos nas relaes consumidor-fornecedor e cidado-Estado,
fazendo com que uma dessas partes tenha de inevitavelmente recorrer via judicial.
Ao ser afetado diretamente pelo crescimento no volume de aes ajuizadas, o
Judicirio vem protagonizando medidas para reduzir o volume de demandas e recursos
(filtros processuais ou pr-processuais), facilitar a tramitao processual, gerenciar e julgar
processos de forma agregada e, ainda, ofertar ao jurisdicionado outros mecanismos de

sujeita a variveis inerentes a provimentos de execuo em mdio e longo prazo (FISS, Owen M., 2004, p.
134-138).
203
Esses argumentos so analisados no item 2.6.
204
Como colocado pela pesquisa sobre as causas do aumento da litigiosidade repetitiva no Brasil, necessrio
se perguntar se o crescimento do volume de demandas judiciais necessariamente prejudicial ao sistema de
justia. Esse aumento tambm resulta da democratizao do acesso justia e da conscientizao da
populao acerca dos seus direitos. possvel identificar o que seja um bom e um mau volume? O mau
volume necessariamente relacionado demanda repetitiva? Essas so questes fundamentais no estudo da
litigiosidade repetitiva e de polticas judicirias voltadas para o seu tratamento (CUNHA, Luciana Gross;
GABBAY, Daniela Monteiro (Coords.), 2013, p. 155).
74

soluo de disputas que no o processo judicial adjudicatrio, principalmente mecanismos


consensuais, como a conciliao e a mediao. H, portanto, uma clara diversificao de
funes da jurisdio, passando o Estado-juiz a atuar como gestor e legitimador de outras
prticas de resoluo de disputas, fazendo com que o acordo passe a ser visto como um outro
produto do Judicirio, ao lado da sentena judicial205.
Essa diversificao de funes deve ser vista com cautela quando a utilizao de
outros meios de soluo de disputas substitui ou ganha preferncia sobre o processo judicial
em si ou quando a busca pelo acordo relega para segundo plano a funo decisria exercida
mediante a adjudicao judicial.
Isso se d quando o incentivo utilizao da conciliao, da mediao e de outros
mecanismos de soluo de disputas pautado somente por metas quantitativas, com vistas
apenas reduo do acervo de processos e do ingresso de processos judiciais (filtros), sem
maiores preocupaes com a qualidade do procedimento e de seus resultados206. Esse risco
ainda maior em se tratando de disputas repetitivas, tendo em vista a representatividade de seu
volume e os impactos decorrentes em termos de congestionamento e morosidade processual.
Se as repercusses dessas disputas e a anlise perfunctria das causas de contingente de
disputas repetitivas (litigncia) forem relegadas em prol de uma busca unicamente por
efetividade, celeridade e informalismo, o Judicirio estar de fato privilegiando uma justia
de segunda classe207, em detrimento de seu dever de prestao jurisdicional assegurado
constitucionalmente e de um acesso justia efetivo populao.

205
A diversificao de suas funes [do Judicirio] parece evidente: no se identifica mais apenas como o
rgo julgador de conflitos de interesses atravs da aplicao da lei. A crise da justia e do processo lhe tem
imposto funes de gesto, legitimao dos mecanismos alternativos de resoluo de conflito, elaborao de
polticas de reduo de demandas judiciais, de cooperao interinstitucional com rgos da Administrao
Pblica e instituies privadas ligadas aos grandes litgios etc. (CUNHA, Luciana Gross; GABBAY,
Daniela Monteiro (Coords.), 2013, p. 155).
206
Sobre as condies que devem ser buscadas para uma boa interao entre a mediao e o processo judicial,
Daniela Monteiro Gabbay sustenta que a mediao no pode ser vista apenas como um contraponto ao
processo judicial ou como uma alternativa morosidade e ao sistema adversarial; deve ser avaliada levando
em considerao suas bases constitutivas, os predicados e os valores que lhe so prprios. Assim, a
institucionalizao da mediao tambm tem de resguardar a identidade funcional desta perante o Judicirio,
evitando-se distores e polarizaes entre uma justia artesanal e uma justia de massa, ou justias de
primeira e segunda classe. Para tanto, a autora defende a necessidade de uma definio clara do desenho
institucional, dos objetivos, das escolhas (mediao obrigatria ou voluntria, pr-processual ou processual),
da forma de triagem dos conflitos, do procedimento adotado e do papel assumido pelos atores envolvidos
nos programas judiciais de mediao, fatores esses que exercem grande influncia na relao entre a
mediao e o processo judicial (GABBAY, Daniela Monteiro, 2013).
207
Cappelletti fala sobre os riscos de a conciliao e a mediao tornarem-se uma justia de segunda classe
quando padres e garantias mnimos, a serem observados: Outra questo rdua a de deterrninar os padres
e garantias mnimos a ser mantidos nessas especies alternativas de rgaos julgadores e procedimentos. O
risco, obviamente, de que a alternativa s proporcione uma justia de segunda classe, porque e quase
inevitvel que falte aos julgadores nos tribunais alternativos, pelo menos em parte, as salvaguardas de
independncia e treino de que dispem os juzes ordinanos. (CAPPELLETTI, Mauro, 1994, p. 89).
75

2.4 TRIBUNAIS MULTIPORTAS

Como visto, a institucionalizao de outros meios de soluo de disputas pelo


Judicirio norte-americano foi fortemente influenciada pela noo de tribunal multiportas
propagada pelo texto de Frank Sander apresentado na The Pound Conference em 1979208. A
essncia do multiportas reside em um uso mais flexvel e ecltico de processos de soluo de
disputas e em um conceito de foro que mais se assemelharia a um centro de resoluo de
disputas, que pudesse direcionar o demandante para um ou para uma sequncia de
procedimentos que se mostrassem mais adequados a seu caso.
Dentro do tribunal multiportas, possvel que disputas sejam encaminhadas a
diferentes mecanismos de soluo de disputas (ou portas) mediante critrios de triagem
definidos em lei ou em normas judiciais; remetidos por juzes (discricionariamente ou com
base em critrios predefinidos); ou de acordo com vontade das partes. Tambm h a
possibilidade de o legislador definir que, para disputas envolvendo determinados direitos
materiais, certos procedimentos de soluo de conflitos especficos devero ser utilizados de
forma mandatria ou voluntria209.
Qualquer que seja a forma de encaminhamento, a anlise das caractersticas do
conflito fundamental. Revisitando os critrios sugeridos por Sander, Marco Antnio Garcia
Lopes Lorencini prope que os seguintes elementos sejam levados em considerao quando
da triagem de disputas em um sistema multiportas: (i) existncia de vrios focos
(policntrico) ou de apenas um no conflito; (ii) envolvimento ou no de interesse pblico;
(iii) existncia de relao continuada entre as partes (e.g. vizinhana, familiar, empresarial)
ou eventual (e.g. batida de carro, relao de consumo, relao com a administrao pblica);
(iv) valores envolvidos, predisposio e recursos das partes para custear a resoluo do
conflito; (v) tempo a ser gasto com a resoluo do conflito e predisposio e possibilidade de
as partes aguardarem esse tempo; (vi) interesse das partes de preservar a confidencialidade ou
de dar publicidade disputa; (vii) inteno das partes de gerar ou no um precedente
judicial210.
Com o tempo, estudiosos dos meios alternativos de soluo de disputas (alternative
dispute resolution [ADR]) nos Estados Unidos foram desenvolvendo esses critrios de
208
SANDER, Frank. E. A., 1979, p. 65-87.
209
SANDER, Frank. E. A., 1979, p. 84.
210
LORENCINI, Marco Antnio Garcia Lopes. Sistema multiportas: opes para tratamento de conflitos de
forma adequada. In: SALLES, Carlos Alberto de; LORENCINI, Marco Antnio Garcia Lopes; SILVA,
Paulo Eduardo Alves da (Coords.). Negociao, mediao e arbitragem: curso bsico para programas de
graduao em Direito. So Paulo: Mtodo, 2013. p. 77-78.
76

triagem com base em dois vieses principais: o estudo das caractersticas do procedimento de
soluo de disputas para definio d o perfil das demandas que devero ser direcionadas a
esse mecanismo (fit the fuss to the forum) ou o exame da natureza do conflito, dos atores
envolvidos e de seus objetivos para a escolha de um mecanismo existente ou desenho de um
procedimento que melhor se adequaria aos interesses das partes e s caractersticas do caso
211
(fit the forum to the fuss) . Enquanto a primeira abordagem parte do pressuposto de que o
mecanismo j existe e de que, por isso, possvel definir previamente que tipo de conflito
pode lhe ser direcionado, pela segunda torna-se possvel o exame das peculiaridades do caso
em concreto uma vez j surgido o conflito. So analisados fatores como objetivos das partes,
facilitadores e impedimentos para o acordo, caractersticas do caso, perfil das partes,
ambiente em que se insere o conflito, entre outros212.
O momento da escolha do meio tambm se mostra relevante. Por exemplo, no caso de
meios consensuais de cunho facilitativo, argumenta-se pelas vantagens de se remeter o caso
antes da apresentao da defesa e da instruo probatria, propiciando que as partes cheguem
mais desarmadas para a sesso e no se atenham s suas posies, que se consolidam ao
longo do processo de elaborao da defesa, rplica e preparao para os demais atos
processuais. Nesse sentido, poderia ser vantajoso o encaminhamento para a conciliao ou a
mediao no mbito pr-processual, ou seja, j dentro do Judicirio porm antes do
ajuizamento da demanda judicial, evitando-se os desgastes e os custos decorrentes do
processo.
Tambm importante levar em considerao que, ao abrir novas portas para
encaminhamento de disputas, estas tambm podem se tornar portas de entrada que viabilizam
o ingresso de novas disputas (litigiosidade contida) ou de conflitos que outrora no eram
reconhecidos como disputas passveis de postulao por quaisquer vias. H, segundo Sander,
um claro trade-off entre os benefcios de se ter um sistema de resoluo de disputas eficiente
e mais acessvel e os custos decorrentes da abertura de mais uma via de entrada de disputas

211
SANDER, Frank E. A.; ROZDEICZER, Lukasz. Matching cases and dispute resolution procedures: detailed
analysis leading to a mediation-centered approach. Harvard Negotiation Law Review, Cambridge, US, v. 11,
p. 1-41, 2006.
212
Alguns estudos e guias podem ser mencionados, como SANDER, Frank E. A. GOLDBERG, Stephen B.
Fitting the forum to the fuss: a user-friendly guide to selecting an ADR procedure. Negotiation Journal, v.
10, 1994; INTERNATIONAL INSTITUTE FOR CONFLICT PREVENTION & RESOLUTION. ADR
suitability guide: featuring mediation analysis screen. Disponvel em:
<http://www.cpradr.org/Resources/ALLCPRArticles/tabid/265/ID/644/ADR-Suitability-Guide-Featuring-
Mediation-Analysis-Screen.aspx >. Acesso em: 16 dez. 2012; e NIEMIC, Robert J.; STIENSTRA, Donna;
RAVITZ. Randall E. Guide to judicial management of cases in ADR. Disponvel em:
<http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/ADRGuide.pdf/$file/ADRGuide.pdf>. Acesso em: 16 dez. 2012.
77

no sistema, correndo-se o risco de que os recursos estruturais e humanos deste no sejam


suficientes para suportar esse aumento de volume213.
No Brasil, percebe-se a influncia do conceito de um tribunal multiportas na
elaborao da Resoluo n 125/2010, na medida em que esta determina a estruturao de
ncleos e centros de soluo de conflitos e cidadania anexos s instncias judicirias (Justia
Estadual, Federal e do Trabalho) para encaminhamento de disputas para meios consensuais
de soluo de disputas antes ou aps o ajuizamento da demanda.
Em seu texto original, a resoluo previa a atuao, no setor pr-processual, de um
servidor treinado que faria o encaminhamento de casos para a conciliao, a mediao ou
outro mtodo de soluo consensual de disputas disponvel214 ( semelhana do screening
clerk idealizado por Frank Sander). No setor processual, os processos seriam encaminhados
pelos prprios magistrados, que indicariam por despacho o mtodo de soluo de conflitos a
ser seguido215 (anexo II, revogado pela Emenda n 1/2013).
Na atual redao da resoluo o artigo 9, 2216, ainda faz referncia ao servidor
encarregado da triagem, que tem de ser capacitado em mtodos consensuais de soluo de
disputas, porm no define critrios de triagem ou de remessa. O estudo emprico em
programas de conciliao e mediao no Brasil demonstrou que os programas judiciais vm
se estruturando nos termos da poltica judiciria do CNJ e que a remessa e a triagem de
disputas bastante influenciada pelo volume de processos repetitivos e pela atuao dos
litigantes repetitivos, que muitas vezes so os responsveis pelo encaminhamento de relaes
de processos ou de reclamaes/pedidos para montagem de pautas e mutires de conciliao.

213
It is important to realize, however, that by establishing new dispute resolution mechanisms, or improving
existing ones, we may be encouraging the ventilation of grievances that are now being suppressed. Whether
that will be good (in terms of supplying a constructive outlet for suppressed anger and frustration) or
whether it will simply waste scarce societal resources (by validating grievances that might otherwise have
remained dormant) we do not know. The important thing to note is that there is a clear trade-off: the price of
an improved scheme of dispute processing may well be a vast increase in the number of disputes being
processed. (SANDER, Frank. E. A., 1979, p. 67-68).
214
O setor pr processual poder recepcionar casos que versem sobre direitos disponveis em matria cvel, de
famlia, previdenciria e da competncia dos Juizados Especiais, que sero encaminhados, atravs de
servidor devidamente treinado, para a conciliao, a mediao ou outro mtodo de soluo consensual de
conflitos disponvel. (texto revogado pela Emenda n 1/2013).
215
O setor de soluo de conflitos processual receber processos j distribudos e despachados pelos
magistrados, que indicaro o mtodo de soluo de conflitos a ser seguido, retornando sempre ao rgo de
origem, aps a sesso, obtido ou no o acordo, para extino do processo ou prosseguimento dos trmites
processuais normais. (texto revogado pela Emenda n 1/2013).
216
Artigo 9 [] 2. Os Tribunais devero assegurar que nos Centros atuem servidores com dedicao
exclusiva, todos capacitados em mtodos consensuais de soluo de conflitos e, pelo menos, um deles
capacitado tambm para a triagem e encaminhamento adequado de casos.
3 O treinamento dos servidores referidos no pargrafo anterior dever observar as diretrizes estabelecidas
pelo CNJ conforme Anexo I desta Resoluo.
78

2.5 DESENHO DE RESOLUO DE DISPUTAS

No estudo das prticas e das escolhas realizadas pelos principais atores envolvidos e
das iniciativas de institucionalizao da mediao e da conciliao no Judicirio, possvel
introduzir os conceitos inerentes tcnica de desenho de sistemas de resoluo de disputas,
que trata da customizao de sistemas para lidar com gesto e soluo de conflitos em
contextos especficos217. Programas judiciais de soluo de disputas, sejam os que adotam
uma sistemtica de multiportas (triagem e encaminhamento de disputas para determinados
mecanismos), sejam aqueles desenhados e estruturados a partir de conflitos especficos218,
no deixam de ser sistemas de soluo de disputas inseridos em um contexto especfico (o
foro judicial), razo pela qual a anlise estruturada de seu desenho fundamental para
compreenso de sua lgica de funcionamento.
A metodologia de desenho de resoluo de disputas, segundo William L. Ury, Jeanne
M. Brett e Stephen B. Goldberg, tem como ponto de partida a premissa de que disputas
podem ser dirimidas por meio da reconciliao de interesses (interests-based) ou de uma
determinao de quem est certo (rights-based) ou de quem tem mais poder (power-
based)219.Para os autores, a resoluo por meio da convergncia de interesses geralmente
menos custosa do que aquela em que se determina quem tem razo e esta, por sua vez,
envolve menos custos do que a soluo que favorece quem tem mais poder. Assim, partes
envolvidas em disputas devem tentar estruturar sistemas que privilegiem a reconciliao de
217
Referncias sobre essas tcnicas podem ser encontradas em URY, William L.; BRETT, Jeanne M.;
GOLDBERG, Stephen B., 1993; CONSTANTINO, Cathy. Using interest-based techniques to design
conflict management systems. Negotiation Journal, v. 12, n. 207, p. 207-214, 1996; SMITH, Stephanie;
MARTINEZ, Janet. An analytic framework for dispute systems design. Harvard Negotiation Law Review,
Cambridge, USA, v. 14, n. 123, p. 123-169, 2009; e BINGHAM, Lisa B. Designing justice: legal institutions
and other systems for managing conflict. Ohio State Journal on Dispute Resolution, v. 1, n. 23, p. 1-150,
2009.
218
Faz-se referncia abordagem dplice adotada por Frank Sander e Lukasz Rozdeiczer, j mencionada, de
busca pelo mecanismo mais adequado de acordo com as caractersticas da disputa (fit the fuss to the
forum) e de customizao de mecanismos de acordo com os objetivos das partes e as caracatersticas do
caso (fit the forum to the fuss). Segundo os autores, a segunda possibilidade teria maior potencial de
proporcionar um foro adequado resoluo da controvrsia. No entanto, as duas abordagens so pertinentes:
The first method assumes that the dispute resolution procedures are somewhat fixed, and therefore, prior to
knowing the case, one can predict what kind of case should be matched to a certain procedure. To some
extent this is true, and such predictions are possible. However, since disputes usually include a great number
of elements that can influence and determine the most appropriate procedure, the latter approach of fitting
the forum to a described fuss seems more efficient. Beginning the analysis from the parties goals and case
characteristics, which are hard to change, and then fitting (tailoring) the most appropriate forum for such a
case seems a more reasonable approach. Moreover, since one procedure can have a variety of forms,
knowing the case allows one not only to match it to one of the known procedures, but also to adapt a
procedure to best fit the given dispute. Although the latter approach seems to be superior in most
circumstances, in this Article we combine both perspectives. (SANDER, Frank E. A.; ROZDEICZER,
Lukasz, 2006, p. 6-7).
219
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B., 1993, p. 3-19.
79

interesses quando possvel e, caso no se obtenha uma soluo por essa via, viabilizem o uso
de mtodos baseados em direitos e em poder de forma menos custosa. Custos, para os
autores, no so somente recursos financeiros, mas tambm as oportunidades desperdiadas e
o tempo e a energia emocional gastos com a disputa. Da mesma forma, os ganhos tambm
no so somente monetrios, pois se refletem na satisfao dos envolvidos com os resultados
e com o processo, nos efeitos sobre as relaes e na no recorrncia das disputas dirimidas220.
O procedimento para construo desses sistemas inicia-se com um diagnstico dos
meios de resoluo de disputas existentes: quais so as disputas que surgem no contexto do
sistema, como elas so dirimidas (e com que custo) e por que determinados procedimentos
so utilizados221. Com base nesse mapeamento, um novo sistema ou aprimoramentos no
sistema atual pode ser delineado, de modo a reduzir os custos e aumentar os ganhos para
os envolvidos. Para tanto, apresentam-se seis princpios bsicos a serem observados no
desenho de um sistema: (i) o foco deve estar nos interesses; (ii) necessrio que haja
mecanismos pelos quais as partes possam voltar a negociar caso entrem em uma disputa de
direitos ou de poder; (iii) deve haver procedimentos subsidirios de soluo de disputas
baseados em direitos e em poder; (iv) deve-se estabelecer meios de consultar os envolvidos
antes e aps o conflito; e (v) deve-se organizar os procedimentos em uma sequncia que vai
do menos para o mais custoso222.
Esses conceitos e princpios foram utilizados para estruturao de fundos de
indenizao a vtimas de acidentes de grandes propores, tais como o 9/11 Compensation
Fund, criado para indenizao das vtimas do atentado terrorista de 11 de setembro de
2001223, e o Gulf Coast Claims Facility, referente ao derramamento de petrleo no Golfo do
Mxico em 2010224. Tambm so comumente usados em programas instalados dentro de
organizaes para lidar com conflitos internos, como o USPS REDRESS Program,
estabelecido pelo US Postal Service para reclamaes de discriminao com base em raa,
gnero, nacionalidade, religio, idade ou deficincia (equal employment opportunity)225.

220
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B., 1993, p. 11-12.
221
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B., 1993, p. 20-40.
222
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B., 1993, p. 41-64.
223
ACKERMAN, Robert M. The September 11th Victim Compensation Fund: an effective administrative
response to national tragedy. Harvard Negotiation Law Review, Cambridge, US, v. 10, n. 135, p. 135-230,
2005. p. 137-140.
224
Mais informaes no relatrio elaborado pela BDO Consulting a pedido do U.S. Department of Justice:
Independent evaluation of the Gulf Coast Claims Facility - Report of findings & observations. Disponvel
em < http://www.justice.gov/opa/documents/gccf-rpt-find-obs.pdf>. Acesso em: 12 nov. 2013.
225
BINGHAM, Lisa B.; HALLBERLIN, Cynthia J.; WALKER, Denise A.; CHUNG, Won-Tae. Dispute
system design and justice in employment dispute resolution: mediation at the workplace. Harvard
Negotiation Law Review, Cambridge, USA, v. 14, n. 1, 2009.
80

No Brasil, a metodologia do desenho de soluo de disputas inspirou a estruturao da


Cmara de Indenizao (CI 3054), montada para indenizar os beneficirios das 199 vtimas
do acidente areo do voo TAM 3054. Tratou-se de uma iniciativa do Ministrio da Justia
que envolveu as companhias areas, suas seguradoras, rgos integrantes do Sistema
Nacional de Defesa do Consumidor e do Sistema de Justia e os prprios familiares das
vtimas226. A experincia serviu de exemplo para o Programa de Indenizao 447, originado
com o acidente do voo Air France, e para o caso das indenizaes coletivas negociadas pela
Defensoria Pblica no acidente do metr em So Paulo, em 2007227.
Ao se estruturar programas judiciais de soluo de disputas, h uma srie de
potencialidades e dificuldades a serem analisadas, especialmente em se tratando de disputas
individuais repetitivas que integrem um contingente volumoso e representativo.
Como visto no captulo 1, essas disputas repetitivas podem versar sobre questes de
interesse pblico e sobre direitos individuais homogneos, situaes essas em que h outros
fatores que devem ser levados em considerao. Em pesquisa realizada para o Ministrio da
Justia (srie Pensando o Direito) denominada Desenho de sistemas de resoluo alternativa
de disputas para conflitos de interesse pblico228, foram levantadas dificuldades e
potencialidades do uso de meios extrajudiciais de soluo de conflitos e da customizao de
sistemas de resoluo de disputas envolvendo direitos e interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos229.
Dentre as dificuldades apontadas, destacaram-se a questo da responsabilidade
objetiva do Estado e as restries autocomposio e os limites negociao pela
administrao pblica, bem como o pagamento de dvidas por meio de precatrios, as
restries oramentrias, a responsabilidade do gestor pblico (sob o efeito das leis de
responsabilidade fiscal e de improbidade administrativa), a indisponibilidade do bem pblico,
a inafastabilidade da jurisdio e a posio restritiva do Tribunal de Contas quanto aos meios
226
Sobre a Cmara de Indenizao do Acidente da TAM, vide FALECK, Diego. Introduo ao design de
sistema de disputa: Cmara de Indenizao 3054. Revista Brasileira de Arbitragem, Porto Alegre, v. 5, p. 7-
21, jul-ago-set 2009.
227
Mais informaes sobre o sistema estruturado para indenizao das vtimas do acidente do metr esto
disponveis no site do Prmio Innovare: <http://www.premioinnovare.com.br/praticas/indenizacoes-
extrajudiciais-relacionadas-ao-acidente-do-metro-em-sao-paulo-2546/>. Acesso em: 11 nov. 2013.
228
Cf. CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (Coords.). O desenho de sistemas de resoluo
alternativa de disputas para conflitos de interesse pblico. Braslia: Secretaria de Assuntos Legislativos do
Ministrio da Justia, 2011. (Srie Pensando o Direito, n. 38/2011).
229
A pesquisa destaca a tramitao do Projeto de Lei n 5139/2009, propondo a revogao de normas que
disciplinam a ao civil pblica e a propositura de um novo regime legal que prev, dentre outras mudanas,
a possibilidade de o demandado em ao civil pblica apresentar em juzo um programa extrajudicial de
preveno ou reparao de danos a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais (captulo 10,
artigos 57 a 60). Esse programa poder compreender diversos mtodos de soluo de disputas e dever ser
necessariamente submetido ao crivo do Ministrio Pblico e do juzo competente.
81

alternativos de soluo de conflitos230. A falta de clareza quanto ao conceito de


indisponibilidade do bem pblico e a responsabilidade pessoal dos agentes (que acabam por
preferir decises judiciais que os isente de responsabilidade) so fatores que tambm
dificultam a tomada de decises inovadoras para resoluo de conflitos envolvendo o
interesse pblico231.
No estudo emprico realizado no Brasil e nos EUA, pretendeu-se analisar programas
judiciais de mediao e conciliao para se identificar quais caracterticas dessas iniciativas
repercutem (e como) no tratamento de disputas repetitivas, bem como as prticas
especificamente adotadas para lidar com esse tipo de disputa. Esse estudo de aspectos e de
escolhas realizadas pelo Judicirio quando da montagem do programa pode ser realizado sob
o prisma dos critrios propostos pelos estudiosos de sistemas de soluo de disputas. Para
tanto, o modelo proposto por Stephanie Smith e Janet Martinez mostra-se bastante adequado,
na medida em que, diferentemente de muitos estudos que se propem a estabelecer um
passo a passo para construo de um sistema, as autoras estabelecem critrios e
terminologias teis para o estudo e a avaliao de sistemas existentes232:

1. Objetivos:
Que tipos de conflito so remetidos ao programa?
Quais so os objetivos do programa?
2. Processos e estrutura:
Quais processos (ou mecanismos) so utilizados para prevenir, gerenciar ou resolver
disputas?
Se h mais de um processo/mecanismo, como esto ligados ou integrados?
Quais so os incentivos e os desincentivos para se utilizar o programa?
Qual a interao do programa com o sistema formal de justia?
3. Atores (ou stakeholders):
Quem so os stakeholders?
Qual o seu poder relativo?
Como seus interesses esto representados no programa?
4. Recursos:
Quais so os recursos financeiros envolvidos?
Quais so os recursos humanos envolvidos?
5. Sucesso e transparncia:
Quo transparente o programa?
H uma avaliao?
O programa considerado bem-sucedido?

Com base nessas categorias, foram delimitados eixos de anlise condizentes com o
objeto de estudo (programas de resoluo de disputas anexos ao Judicirio) e com o objetivo

230
CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (Coords.), 2011, p. 14.
231
CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela Monteiro (Coords.), 2011, p. 74-75.
232
SMITH, Stephanie; MARTINEZ, Janet, 2009, p. 133.
82

de se investigar a repercusso das demandas repetitivas sobre a conciliao e a mediao


judiciais.

2.6 MEDIAO E CONCILIAO EM DISPUTAS REPETITIVAS

Percebe-se que, alm dos mecanismos processuais estudados no captulo 1, os meios


consensuais de soluo de disputas so uma resposta do legislador por intermdio dos
instrumentos inseridos na legislao processual e no mbito dos juizados especiais, como j
demonstrado e do Judicirio por meio de prticas e polticas judicirias
litigiosidade. Mais recentemente, verifica-se tambm o estmulo ao uso desses meios como
forma especifica de se lidar com a litigncia repetitiva.Prova disso so os diversos programas
e mutires de conciliao realizados por iniciativa (ou contando com a participao) do
Judicirio quando da constatao de um volume expressivo de demandas envolvendo
determinado litigante repetitivo233.
Mesmo as semanas de conciliao promovidas pelo Conselho Nacional de Justia tm
se voltado para o tratamento de disputas repetitivas por mecanismos consensuais. Na Semana
de Conciliao de 2011234, por exemplo, o CNJ decidiu focar as demandas de massa,
estabelecendo parcerias com representantes de litigantes repetitivos (e.g. Federao das
Indstrias do Estado de So Paulo [Fiesp], Federao Brasileira de Bancos [Febraban],

233
MUTIRES DO SFH DEVEM RECUPERAR R$ 180 MILHES: Os mutires de conciliao do Sistema
Financeiro de Habitao devem recuperar, at o final do ano, R$ 180 milhes. (...) Segundo a corregedora
nacional de Justia, ministra Eliana Calmon, a meta para 2012 fazer 10.707 audincias em todo o pas e
assim reduzir o estoque de processos relacionados ao SFH. So processos que fazem volume enorme na
Justia e os juzes no sabem como resolver, pois muitos muturios no tm como pagar a dvida. Mais do
que tirar essas aes da Justia, ns resolvemos os problemas de milhares de muturios, que solucionam suas
pendncias e agora podem conquistar o seu bem mais precioso, que a casa prpria, afirmou a ministra
(Disponvel em <http://www.conjur.com.br/2012-jun-11/mutiroes-conciliacao-sfh-recuperar-180-milhoes>.
Acesso em: 12 dez. 2012.). MUTIRO DA CONCILIAO RENE 700 PESSOAS EM UBERLNDIA:
Pessoas com processos judiciais na Comarca de Uberlndia que envolvem o banco Bradesco tero a
oportunidade de negociar com a instituio bancria durante o mutiro de conciliao realizado pelas dez
varas cveis da cidade a partir desta segunda-feira (22) at quinta. (...) a maioria dos processos de pessoas
que devem ao banco. O restante so aes movidas contra o Bradesco, como dano moral e aplice de seguro
(...). A assessoria de imprensa do banco Bradesco afirmou que mutires como esse so feitos com frequncia
em todo o pas para tentar uma negociao com os clientes (Disponvel em:
<http://www.correiodeuberlandia.com.br/cidade-e-regiao/mutirao-da-conciliacao-reune-700-pessoas/>.
Acesso em 12 dez. 2012).
234
Parte do estudo exploratrio que precedeu a coleta de dados no Brasil consistiu no acompanhamento de
audincias na Semana de Conciliao de 2011. Foram acompanhadas mais de 20 audincias tanto no setor
processual (dentro do Frum Joo Mendes) quanto no pr-processual (no recm-inaugurado CEJUSC-SP) e
na tenda montada no Memorial da Amrica Latina. Em sua maioria, as audincias versavam sobre
renegociao de dvidas bancrias, dvidas com a Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano do
Estado de So Paulo (CDHU) e com a Eletropaulo.
83

entidades pblicas) para que estes indicassem processos que pudessem ser remetidos para
conciliao235.
A prpria Resoluo n 125/2010 do CNJ traz em seu bojo uma clara preocupao
com o excesso de processos e, especificamente, com a litigiosidade repetitiva. Ao estabelecer
que cabe ao Judicirio oferecer outros mecanismos de solues de controvrsias, em
especial os chamados meios consensuais, bem como prestar atendimento e orientao ao
cidado (artigo 1, pargrafo nico), tal norma faz referncia, em seu prembulo,
necessidade de se buscar outras formas de resoluo dos conflitos de interesses que ocorrem
em larga e crescente escala na sociedade236.
O parecer do professor Kazuo Watanabe justificando a necessidade de promulgao
da referida poltica judiciria tambm trata da questo dos processos repetitivos,
reconhecendo ser esse um dos principais fatores causadores da sobrecarga do Judicirio:

esta situao [de sobrecarga do sistema de justia e consequente crise de


desempenho e de credibilidade] decorrente, em grande parte, das transformaes
por que vem passando a sociedade brasileira, de intensa conflituosidade decorrente
de inmeros fatores, um dos quais a economia de massa. Alguns desses conflitos
so levados ao Judicirio em sua configurao molecular, por meio de aes
coletivas, mas a grande maioria judicializada individualmente, com gerao, em
relao a certos tipos de conflitos, do fenmeno de processos repetitivos, que vem
provocando a sobrecarga de servios no Judicirio.237

Com a Emenda n 1/2013, a resoluo passou a prever que caber ao CNJ, para
implementao da poltica judiciria, atuar junto a entes pblicos e grandes litigantes de
modo a estimular a autocomposio (artigo 6). Ou seja, na institucionalizao dos meios

235
Demandas de massa Este ano, conforme informaram participantes da reunio [representantes do comit
gestor do Movimento Nacional pela Conciliao], a Semana Nacional de Conciliao ter como foco as
audincias de conciliao referentes s demandas judiciais de massa, que envolvem grandes nmeros de
partes em geral aes coletivas movidas por consumidores contra bancos, empresas de telefonia, servios
de gua e luz etc. Por conta disso, o CNJ j tem mantido contatos com a Federao das Indstrias do Estado
de So Paulo (FIESP), Federao Brasileira dos Bancos (FEBRABAN), entidades pblicas e algumas das
principais instituies financeiras, com vistas a formar parcerias que levem conciliao de processos
(Semana Nacional de Conciliao acontecer de 28 de novembro a 2 de dezembro. Disponvel em:
<http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/15924:semana-nacional-de-conciliacao-acontecera-entre-28-de-
novembro-e-3-de-dezembro>. Acesso em: 11 dez. 2012).
236
[] CONSIDERANDO que o direito de acesso Justia, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio
Federal alm da vertente formal perante os rgos judicirios, implica acesso ordem jurdica justa;
CONSIDERANDO que, por isso, cabe ao Judicirio estabelecer poltica pblica de tratamento adequado dos
problemas jurdicos e dos conflitos de interesses, que ocorrem em larga e crescente escala na sociedade, de
forma a organizar, em mbito nacional, no somente os servios prestados nos processos judiciais, como
tambm os que possam s-lo mediante outros mecanismos de soluo de conflitos, em especial dos
consensuais, como a mediao e a conciliao; []
237
WATANABE, Kazuo. Poltica pblica do Poder Judicirio nacional para tratamento adequado dos
conflitos de interesses. Disponvel em:
<http://www.tjsp.jus.br/Download/Conciliacao/Nucleo/ParecerDesKazuoWatanabe.pdf>. Acesso em: 22 set.
2012. p. 1-2, grifo no original.
84

consensuais, reconhecido o papel exercido pelos grandes litigantes (i.e. litigantes


repetitivos), cuja atuao considerada uma das caractersticas das disputas repetitivas que
repercute de modo mais significativo no seu tratamento via mecanismos consensuais de
soluo de disputas.
Dessa forma, necessrio ponderar como a existncia e os impactos da litigiosidade
repetitiva e as caractersticas de seus litigantes impactam a estruturao, funcionamento e
prticas adotadas pelos programas (centros e ncleos) encarregados da promoo e oferta da
conciliao e a mediao judiciais.
Assim como no processo judicial, Galanter pondera que os litigantes repetitivos tm
significativas vantagens em termos de poder de barganha em procedimentos negociais,, na
medida em que podem transacionar apenas nos casos nos quais sabem da probabilidade de
obteno de um desfecho desfavorvel. Por outro lado, litigantes ocasionais preferem
transigir em casos individuais a litigar e recorrer em busca de uma mudana do precedente
jurisprudencial. Nesse jogo, precedentes acabam sendo moldados pela atuao desses
litigantes repetitivos, que escolhem recorrer apenas nos casos que j lhes so mais
favorveis238.
Richard Posner corrobora essa perspectiva ao afirmar que a negociao de um acordo
pode ser mais difcil se uma das partes, sabendo que poder se envolver em disputas
semelhantes quela ao longo do tempo, quiser difundir uma fama de ser um negociador
inflexvel (tough bargainer)239. Essa parte tambm pode considerar o custo da transao
maior do que o do processo se vislumbrar que isso acarretar um maior volume de casos
semelhantes no futuro240.
Outro ponto importante levantado por Posner que o acordo realizado
extrajudicialmente (ou no mbito pr-processual) dificilmente levado a juzo e publicizado
tal como uma sentena judicial. A confidencialidade do acordo estimularia, portanto, os rus
envolvidos em contingentes volumosos de disputas ou em disputas de grande porte (com
potencial volume de indivduos afetados) a transacionar em sigilo, deixando de reconhecer
sua responsabilidade pelo fato alegado e evitando um julgamento pblico, que encorajaria
outras pessoas afetadas pelo evento a ajuizar demandas semelhantes241.

238
GALANTER, Marc, 1974, p. 6-7.
239
POSNER, Richard. Economic analysis of law. 8th ed. New York: Aspen, 2011. p. 763-772.
240
Esse ponto tambm levantado por Galanter: The RP must establish and maintain credibility as a
combatant. His interest in his bargaining reputation serves as a resource to establish commitment to his
bargaining positions. With no bargaining reputation to maintain, the OS has more difficulty in convincingly
committing himself in bargaining. (GALANTER, Marc, 1974, p. 99).
241
POSNER, Richard, 2011, p. 766.
85

Nesse sentido, deciso recente de um juiz federal do Distrito de Nova York causou
grande polmica ao indeferir um pedido de homologao de acordo proposto pela U.S.
Securities and Exchange Comission (S.E.C.) e pelo Citigroup referente a uma penalidade que
seria imposta instituio financeira por ter criado um fundo de investimento de ttulos
mesmo sabendo de sua duvidosa liquidez (dubious assets) e da conjuntura que culminaria na
crise do subprime em 2008242. A deciso aborda alguns critrios consolidados pela
jurisprudncia americana no escrutnio de acordos firmados em class actions, que tem de ser
justo, razovel, adequado e se atende ao interesse pblico. Com base nesses requisitos,
recusado o pedido de homologao sob o fundamento de que a celebrao de um acordo
nesse caso inviabiliza a apreciao da justia e da adequao da soluo negociada entre as
partes, bem como a publicizao dos fatos envolvidos nas questes transacionadas, que so
de inegvel interesse pblico243.
Alm da desigualdade em termos de poder de barganha entre o litigante repetitivo e o
litigante ocasional, Owen Fiss sustenta que a disparidade de recursos entre essas partes pode
influenciar o processo de negociao de acordos244.
Como a parte mais pobre no consegue reunir e analisar as informaes necessrias
para prever o desfecho do litgio (por ser essa uma atividade custosa), ficaria em ntida
desvantagem no processo de negociao. Alm disso, pode ser forada a celebrar um acordo
por no possuir os recursos necessrios para o financiamento do processo judicial. Fiss
tambm reconhece a desigualdade de recursos repercute no poder de barganha das partes,
porquanto aquela parte que necessitar de imediato da indenizao que pleiteia pode ser
induzida a firmar um acordo como forma de acelerar o pagamento, mesmo sabendo que
receber um valor inferior ao que conseguiria se aguardasse o julgamento245.

242
U.S. Securities and Exchange Comission SEC vs. Citigroup Global Markets Inc. 11 Civ. 7387 (JSR)
243
Applying these standards to the case in hand, the Court concludes, regretfully, that the proposed Consent
Judgment is neither fair, nor reasonable, nor adequate, nor in the public interest. Most fundamentally, this is
because it does not provide the Court with a sufficient evidentiary basis to know whether the requested relief
is justified under any of these standards Purely private parties can settle a case without ever agreeing on the
facts, for all that is required is that a plaintiff dismiss his complaint. But when a public agency asks a court to
become its partner in enforcement by imposing wide-ranging injunctive remedies on a defendant, enforced
by the formidable judicial power of contempt, the court, and the public, need some knowledge of what the
underlying facts are: for otherwise, the court becomes a mere handmaiden to a settlement privately
negotiated on the basis of unknown facts, while the public is deprived of ever knowing the truth in a matter
of obvious public importance (p. 8-9).
244
Contra o acordo. FISS, Owen M., 2004, p. 121-145.
245
Para Fiss, esse desequilbrio de recursos e poder tambm poderia influenciar no julgamento, posto que a
parte mais poderosa teria mais condies de apresentar sua pretenso. Contudo, o juiz poderia atuar no curso
do processo judicial de modo a diminuir o impacto dessa desigualdade ao, por exemplo, complementar a
exposio das partes por meio de perguntas, convocar testemunhas ou convidar indivduos e instituies para
participar do processo como amicus curiae (FISS, Owen M., 2004, p. 126-127).
86

Essa disparidade de recursos tambm se refere s informaes que os litigantes


possuem sobre tcnicas e procedimentos consensuais. Por se envolverem com frequncia em
negociaes ou em foros alternativos (mediao, arbitragem, entre outros), os litigantes
repetitivos se sentiriam mais vontade nesses contextos, alm de manterem contato frequente
com os terceiros envolvidos (mediadores, rbitros, avaliadores).
Carrie Menkel-Meadow tambm examinou a utilizao de meios alternativos de
soluo de disputas anexos ao Judicirio, especialmente da arbitragem, em disputas
envolvendo litigantes repetitivos e litigantes ocasionais246. Ela parte do argumento de Marc
Galanter de que relaes menos inclusivas e mais ocasionais (entre litigantes repetitivos e
litigantes ocasionais: LR x LO / LO x LR) ficariam mais concentradas no sistema oficialde
justia, enquanto as relaes recorrentes e mais inclusivas estariam mais presentes nas arenas
privadas (LR x LR / LO x LO)247 para afirmar que, na realidade, os litigantes repetitivos
(haves) estariam optando por foros privados justamente em disputas envolvendo contratos de
adeso firmados com litigantes ocasionais.As evidncias por ela estudadas apontariam que
grandes litigantes, como fornecedores de produtos e servios, indstrias, bancos, seguradoras,
instituies de ensino, dentre outros, tm se utilizado com mais frequncia de clusulas de
arbitragem em seus contratos com consumidores, empregados e clientes, levando a crer que
esses atores extraem vantagens especficas ao utilizar esse meio em disputas contra litigantes
ocasionais248.
Ademais, Menkel-Meadow tambm argumenta que nesses foros alternativos os
litigantes repetitivos teriam mais controle sobre o processo e sobre a escolha das regras e
dos terceiros envolvidos249. Por conhecerem melhor esses procedimentos, j sabem em quais
mecanismos e em quais tipos de demandas conseguem obter mais chances de xito. Alm
disso, tambm conhecem os terceiros (rbitros, mediadores, avaliadores) que integram as
listas (roster) do Judicirio e das cmaras privadas e estes, por seu turno, tambm mantm
contato frequente com as disputas nas quais esses litigantes se envolvem. Com isso, litigantes
repetitivos conseguiriam escolher no somente seus rbitros, mas tambm mediadores e

246
MENKEL-MEADOW, Carrie J., 1999-2000, p. 19-61.
247
Ver captulo 1, item 1.3.
248
Of course, as I shall suggest below, we do not actually know much about whether one-shot consumers do
worse in merchant operated arbitration or privatized dispute resolution systems than they do in court or in
other fora (or if they do nothing at all). We assume they do fare worse because we assume that dispute
resolution systems chosen and maintained by one of the disputants therefore must benefit that disputant.
Why else would all these institutional disputants be defending their arbitration systems so vigorously against
consumer legal attacks? It is clear that such institutional disputants believe that they do better, and that such
systems are cheaper and better for them than other forms of disputing, but we do not really know.
(MENKEL-MEADOW, Carrie J., 1999-2000, p. 53).
249
MENKEL-MEADOW, Carrie J., 1999-2000, p. 32-37.
87

avaliadores com os quais se sentem mais confortveis ou cujo entendimento acerca das
matrias envolvidas em suas disputas repetitivas j lhes conhecido (e favorvel)250.
Assim, a frequncia com a qual litigantes repetitivos se envolvem em disputas
semelhantes tambm lhes outorgaria vantagens em procedimentos consensuais, porquanto: (i)
possuem mais poder de barganha do que o litigante eventual; (ii) tm mais recursos
(financeiros) para contratao de advogados que os assessoraro nesses procedimentos; (iii)
possuem mais informaes sobre os procedimentos e sobre as disputas em si; (iv)
beneficiam-se da confidencialidade dos meios alternativos, inclusive dos consensuais; (v)
conseguem escolher o procedimento que lhes ser mais vantajoso; (vi) por manterem contato
com os terceiros com frequncia, firmam um relacionamento (convivncia) com estes e
possuem mais elementos para escolher mediadores e conciliadores com os quais estejam
familiarizados.
O estudo emprico realizado em programas judiciais de conciliao e mediao no
Brasil e nos Estados Unidos foi realizado com base nos argumentos tericos abordados
nesses dois captulos e buscando investigar a percepo dos atores envolvidos nesses
programas acerca dessas e de outras questes pertinentes ao tratamento consensual de
disputas repetitivas pelo Judicirio.

250
Repeat players such as large corporations, who expect repetitive litigation, may not be able to contract in
advance for a particular form of dispute resolution in all cases, but once a case is ripe or is filed, they may be
able to control some aspects of the disputing process. For example, one large law firm which specializes in
employment cases uses the same ADR firm repeatedly to mediate its cases when it is able to persuade
employment claimants to use "voluntary" mediation. Thus, some disputants may be repeat players in the use
and choice of particular third party neutrals, who may, in turn, have repeat play expertise, either in substance
or with respect to the parties (mediators, arbitrators, private judges, or evaluators) or particular processes
(some repeat players prefer the finality of decisions in arbitration and others prefer the flexibility of
mediation) (MENKEL-MEADOW, Carrie J., 1999-2000, p. 34-35).
88

3 MEIOS CONSENSUAIS E DISPUTAS REPETITIVAS NO


JUDICIRIO BRASILEIRO

3.1 OBJETO DO ESTUDO DE CASO E METODOLOGIA

A fim de levantar aspectos relevantes atinentes institucionalizao de mecanismos


consensuais pelo Judicirio, foram estudados ao todo 18 programas, sendo nove no Brasil, em
cinco diferentes estados251, e nove nos EUA252, em sete diferentes estados253.
Antes de se escolherem os programas, foi realizado um estudo exploratrio na
Semana de Conciliao de 2011, cujo foco era, justamente, a conciliao em demandas
repetitivas254. Nessa oportunidade, foram acompanhadas mais de 20 audincias no setor
processual (dentro do Frum Joo Mendes), pr-processual (no recm-inaugurado Centro
Judicirio de Resoluo de Conflitos e Cidadania [CEJUSC]-SP) e na tenda montada no
Memorial da Amrica Latina, onde estavam sendo realizadas audincias da Justia Estadual,
da Justia Federal e da Justia do Trabalho. Em sua maioria, as audincias versavam sobre
renegociao de dvidas bancrias, dvidas com a Companhia de Desenvolvimento
Habitacional Urbano do Estado de So Paulo (CDHU) e com a Eletropaulo e renegociao de
contratos do Sistema Financeiro de Habitao (SFH).
Assim, com base nesse mapeamento exploratrio, definiu-se um recorte e uma
primeira minuta do roteiro de entrevistas, baseada no estudo da literatura acerca de demandas
repetitivas, promoo de meios consensuais no Judicirio, desenho de soluo de disputas e
tribunais multiportas, dentre outros temas trabalhados nos captulos 1 e 2.

251
Distrito Federal e Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Rio de Janeiro e So Paulo.
252
necessrio ressaltar que o objetivo central do trabalho no a realizao de uma pesquisa comparada entre
Brasil e Estados Unidos, mas sim a anlise dessas duas realidades para identificao de prticas, estruturas e
procedimentos voltados para o tratamento consensual de demandas de massa. Nada obstante, certo que
quaisquer anlises avaliativas e prescritivas levaro em considerao as diferenas culturais e econmico-
sociais entre os sistemas normativos, os costumes judicirios, a formao profissional e cultura jurdica dos
atores envolvidos, fatores esses que certamente refletem na estrutura, no desenho e no funcionamento de
mecanismos de resoluo de conflitos.
253
Connecticut, Distrito de Columbia, Illinois, Indiana, Nova Jersey, Nova York e Pensilvnia.
254
Ver captulo 2, item 2.5.
89

A escolha dos programas a serem visitados levou em considerao, primordialmente,


a diversidade de estrutura e de mbito de atuao (Justia Federal, Justia Estadual e juizados
especiais cveis):

Quadro 2 Programas estudados no Brasil: jurisdio, estrutura e entrevistados


Nome do programa Jurisdio Estrutura Entrevistados
Posto Avanado de Conciliao Justia Estadual (parceria com Pr-processual Coordenador
Extraprocessual (PACE) So Paulo Associao Comercial de So administrativo e
Paulo) conciliadores
Centro Judicial de Soluo de Conflitos Justia Estadual Processual e pr- Coordenador
(CEJUSC-SP) So Paulo processual administrativo e
conciliadores
Central de Conciliao da Justia Federal Justia Federal Processual e pr- Juiz coordenador e
(CECON) So Paulo processual coordenador
administrativo
Centro Permanente de Conciliao dos Juizados Especiais Cveis Processual e pr- Juiz coordenador e
Juizados Especiais Cveis Rio de Janeiro processual servidor
Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e Justia Estadual Processual e pr- Juzes coordenadores e
Cidadania (CEJUSC-MG) Minas Gerais. processual mediadores
Centro Judicial de Soluo de Conflitos de Distrito Federal Processual Coordenador
Braslia (CEJUSC-Braslia) Distrito Federal administrativo e
mediador/conciliador
Centro Judicial de Soluo de Conflitos dos Distrito Federal - Juizados Pr-processual Juiz coordenador
Juizados Especiais Cveis de Braslia Especiais Cveis
(CEJUSC-JEC Braslia) Distrito Federal
Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais Justia Estadual Processual Coordenador
de Soluo de Conflitos Mato Grosso do Sul administrativo e
mediador
Conciliao nos Juizados Especiais Cveis do Juizados Especiais Cveis Processual Coordenador
Mato Grosso do Sul administrativo

Fonte: elaborao prpria

Definido esse recorte, a coleta de dados envolveu as seguintes aes: (i) anlise de
documentao legislativa para conhecer os termos em que o mecanismo foi institudo
(contexto normativo); (ii) elaborao do guia para realizao do estudo de campo, com
principais pontos a serem observados e questionamentos aos entrevistados; (iii) realizao
das entrevistas semiestruturadas e em profundidade com atores envolvidos na concepo, na
implantao e na coordenao do programa; e (iv) observao in loco do funcionamento do
projeto e dos processos cotidianos (atendimento das partes, sesses de conciliao e de
mediao, trmites burocrticos, comportamento dos atores, etc.).
Desde o incio, o intuito era a realizao de um estudo qualitativo sobre o desenho
desses programas, de modo a identificar no s escolhas e prticas especificamente voltadas
para a identificao e o tratamento de disputas repetitivas, mas tambm como a estrutura, os
objetivos, os critrios de triagem, os papis exercidos pelos atores envolvidos, as condies
de acesso e os critrios de avaliao adotados poderiam influenciar o tratamento conferido a
essas disputas.
90

Com esse objetivo, as entrevistas foram transcritas para operacionalizar a anlise das
falas dos atores, o que foi feito por meio do preenchimento de um roteiro analtico (frame de
anlise), atravs do qual as informaes foram organizadas de acordo com os principais
pontos de interesse da pesquisa:

Quadro 3 Eixos de anlise dos dados coletados na pesquisa emprica


FRAME DE ANLISE
Implementao e trajetria
Quando o programa foi criado?
Quais eram seus principais objetivos?
Quem eram os atores envolvidos no processo?
Quais foram as principais mudanas que o programa implementou desde sua criao e por qu?
Objetivos, estrutura e recursos
Quais so os objetivos do programa?
Quais so os mecanismos de soluo de disputas utilizados?
De onde vm os seus recursos?
Atores
Partes
Mediadores/Conciliadores
Advogados
Prepostos
Adequao
Disputas que so direcionadas ao programa
Critrios de triagem / encaminhamento
Condies de acesso
Com quais custas as partes tm de arcar (taxas, honorrios do neutro, etc.)?
O programa oferece assessoria e/ou orientaes jurdicas?
Tratamento de demandas repetitivas
H disputas envolvendo questes de fato ou de direito semelhantes cujo volume seja especialmente
representativo?
H prticas especficas que sejam adotadas nesses casos?
H a presena de litigantes repetitivos? Quem so eles?
O programa recebe muitos processos repetitivos? O que so considerados processos repetitivos?
Como o programa lida com a relao entre o litigante repetitivo e o litigante ocasional?

Avaliao do programa
Quais so os critrios de avaliao do programa?
Nmero de acordos realizados?
Satisfao das partes?
H metas? Quais?
Fonte: Elaborao prpria

Ao longo da coleta e anlise dos dados, confirmou-se a importncia da percepo dos


atores envolvidos para compreenso das repercusses da litigiosidade repetitiva sobre os
programas de conciliao e de mediao e dos impactos e das possibilidades do uso desses
meios para tratamento de disputas repetitivas. So os atores envolvidos com os programas
91

judiciais que criam os procedimentos de gerenciamento e que vivenciam o dia a dia dos
centros e dos ncleos de mediao e conciliao anexos ao Judicirio. Tambm so eles que
possuem informaes (e percepes) sobre como as caractersticas dessas disputas e a
atuao dos litigantes repetitivos repercutem no mbito das vias conciliatrias.
Os resultados so descritos e analisados com base nos eixos propostos, destacando-se
as informaes e as percepes relatadas pelos entrevistados julgadas mais relevantes para
investigao das perguntas propostas.

3.2 ANLISE DOS RESULTADOS

3.2.1 Justia Federal

Na esfera federal, o programa judicial estudado foi a Central de Conciliao da Justia


Federal de So Paulo (Cecon-SP), onde so realizadas as conciliaes pr-processuais,
processuais em primeiro e segundo grau e de casos encaminhados pelo Juizado Especial
Federal de So Paulo255.

3.2.1.1 Implementao e trajetria

As iniciativas de conciliao no mbito do Tribunal Regional Federal da 3 Regio


(TRF3) resultaram-se na publicao da Resoluo n 258/2004, que instaurou o Programa de
Conciliao no Tribunal Regional Federal da 3 Regio, originalmente um projeto-piloto
voltado para a conciliao em casos relativos ao SFH. Em 2010, por meio da Resoluo n
392/2010, foram institudas as Centrais de Conciliao (Cecon), que passariam a atuar
tambm em primeira instncia e em fase pr-processual em litgios de naturezas diversas.
Desde a instalao formal da Cecon em So Paulo, foram identificados os grandes
litigantes e dada continuidade ao trabalho de realizao de mutires que j era realizado para
os casos de SFH junto a Caixa Econmica Federal (CEF), que desde o incio participou da
montagem desses mutires e da implantao da central.

255
Entrevista realizada in loco com uma das juzas coordenadoras e com o coordenador administrativo, alm de
observao de audincias conciliatrias.
92

3.2.1.2 Desenho, atores e condies de acesso

De acordo com a Resoluo 392/2010, o objetivo da Cecon realizar conciliao e


mediao no mbito processual e pr-processual em litgios envolvendo discusso de
direitos patrimoniais disponveis e naqueles em que pela natureza do direito em discusso a
lei permite a transao (artigo 1). Os mecanismos utilizados so a conciliao e a mediao.
Os conciliadores e os mediadores so voluntrios, sendo que, na prtica, muitos deles
servidores do TRF3. Exercem papis de destaque os juzes e servidores do Gabinete da
Conciliao e os juzes coordenadores dos programas, responsveis por geri-lo, homologar
acordos e realizar o controle estatstico das audincias realizadas.
Com relao s partes, de especial relevncia a participao da CEF, que na Central
de Conciliao de So Paulo conta com uma sala e estruturas prprias para seus
representantes e seus prepostos. Tambm significativa a atuao do INSS, dos Correios e de
conselhos profissionais, como o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea), o
Conselho Regional de Enfermagem (CRE), o Conselho Regional de Psicologia (CRP), dentre
outros.
No que diz respeito a atuao dos advogados, mesmo aps a criao dos juizados
especiais federais, onde a presena do advogado no obrigatria, sua atuao
significativa256 nas conciliaes realizadas na Cecon, especialmente no mbito
257
previdencirio .
No mbito pr-processual, os grandes litigantes (CEF, INSS, conselhos profissionais)
geralmente procuram a Cecon com uma listagem dos casos para uma tentativa prvia de
conciliao258. A parte contrria convidada a comparecer central mediante o envio de

256
Isso j havia sido constatado pelo estudo de caso acerca da litigiosidade no mbito previdencirio,
desenvolvido na pesquisa Litigiosidade, morosidade e litigncia repetitiva. As causas levantadas nessa
pesquisa foram a limitao da competncia dos juizados (em termos de valor), a existncia de certa
desconfiana das partes quanto possibilidade de se conduzir um processo sem a assistncia de um
advogado e, ainda, as prticas de cobrana de honorrios nessa rea, muitas vezes estipulada com base em
valores a serem recebidos pelos segurados no caso de xito (CUNHA, Luciana Gross; GABBAY, Daniela
Monteiro (Coords.), 2013, p. 61).
257
Relata-se, inclusive, que esse um valor que potencialmente dificulta a realizao de acordos entre
segurados e o INSS, visto que os advogados em audincia revelam certa resistncia aceitao de acordos.
A semana que INSS, no andar que est o INSS a gente praticamente no tem como atuar. A gente vai
atuar em 1, 2, 3 casos e s. O resto todo mundo com advogado. Diferente at de outras audincias, de outros
produtos, em que muita gente vem desacompanhado de advogado. E da a atuao da Defensoria Pblica
bastante, bem ativa.(juza coordenadora da Cecon-SP).
258
O grandes litigantes eles vo passar uma listagem, por exemplo, de 5 mil execues fiscais, de CDAs
[Certido de Dvida Ativa],na verdade. Eles fazem o pedido, juntam a CDA, da comprovao de que existe
um dbito a ser cobrado. Ento, eles passam o pr-processual ele todo virtual, ele no tem papel. Ento a
gente j montou o pr-processual num sistema moderno da justia. Ento eles passam para a gente uma
listagem daquilo que eles iriam distribuir, juntam as CDAs, fazem a petio pedindo a audincia e
93

carta-convite, cujo encaminhamento feito por intermdio de um convnio com esses


grandes litigantes, que custeiam o envio dessa correspondncia. Indivduos tambm podem
procurar diretamente a Cecon259, que entra em contato previamente com o ente federal para
pr-negociar as condies gerais da proposta que este pretende apresentar e insere a disputa
na semana da respectiva pauta temtica.
Para a conciliao processual, os processos so encaminhados a critrio do juiz do
feito, por ofcio ou provocao das partes (artigo 7 da Resoluo n 392/2010).
Independentemente da intimao dos advogados por meio de intimao na Imprensa Oficial,
as partes so intimadas por carta a comparecer na audincia, privilegiando-se a participao
desta no procedimento260. Mesmo a parte que comparece sem advogado no impedida de
participar do procedimento conciliatrio, tampouco de firmar um acordo passvel de
homologao judicial.
Tanto no pr-processual quanto no processual, a pauta de conciliaes organizada
de forma concentrada, considerando os grandes litigantes e as disputas mais frequentes. Essa
pauta constante e recorrente, de modo que em cada dia a Cecon receba determinadas
disputas repetitivas e consiga estruturar seu funcionamento com base no perfil dessas
disputas:

O calendrio, eu falo que nossa pauta temtica, ento a cada andar um tema e
normalmente a gente divide por semanas mesmo. A gente fecha uma semana inteira
de INSS, uma semana inteira com a Caixa, uma semana inteira de processos de
execuo fiscal. Por exemplo, esta semana eu tenho: no 1 andar a Caixa com
Sistema Financeiro da Habitao, 2 andar a Caixa com alienao fiduciria e 3
andar execuo fiscal. Essa semana eu tenho metade Crea, metade Coren
[Conselho Regional de Enfermagem], Conselho de Engenharia e outro Conselho de
Enfermagem. (juza coordenadora da Cecon-SP).

posteriormente isso a gente cadastra. Hoje, pela Resoluo n 125, pr-processual ele tem um nmero, com
20 dgitos, igual o nmero processual, chama-se reclamao pr-processual. A a gente solta carta-convite,
que no chama intimao, convidando a parte a resolver a situao. Ento ela vem, h uma audincia
normal com conciliadores, na presena, na Justia Federal sempre h juiz presente no Centro de Conciliao;
embora no pr-processual a gente homologue virtualmente depois, tem sempre juiz aqui acompanhando. A
gente est sempre acompanhando. (juza coordenadora da Cecon-SP).
259
diferente da Justia Estadual, bastante. No uma triagem aleatria. claro que eu no atendo s pedido
do ente pblico federal. Eu tambm atendo pedido da parte, claro. Ento, ela fala: Eu tenho um processo e
eu quero conciliar. O que eu tenho que fazer?. S que eu no consigo imediatamente marcar a audincia. Eu
falo: Olha, a gente entrar em contato. A gente pede o prazo de dez dias para a parte. Por qu? Porque eu
tenho que ir para o ente pblico contra a qual ela est litigando e falar: Olha, qual que a sua proposta?.
Da a gente vai encaixar na semana temtica, que a gente tem, para ele apresentar uma proposta, analisar
aquele caso e apresentar a proposta para trazer para a audincia. (juza coordenadora da Cecon-SP).
260
Para audincia basta publicar no Dirio Oficial, se ele tem advogado, s publicar para o advogado, voc no
precisaria necessariamente intimar a parte, mas a gente intima a parte porque eu quero a parte aqui. E quando
a gente fala, a gente fala com a parte e a gente nota que muitos advogados at se ele estivesse sozinho ele
no fecharia, mas a parte: Eu quero. Ela fala: No, eu quero. Ento a presena da parte muito
importante. (juza coordenadora da Cecon-SP).
94

Alm de sua estrutura permanente, a Cecon tambm encabeou algumas iniciativas de


desenhos voltados para conflitos centrados em eventos especficos, como o caso da
desapropriao de famlias para ampliao do Aeroporto de Guarulhos261. Nessa
oportunidade, o Judicirio se reuniu com a Unio, a Infraero, a Defensoria Pblica, a
Prefeitura de Guarulhos e os indivduos afetados para estruturar uma espcie de mutiro de
conciliao que viabilizasse uma indenizao clere aos moradores do Jardim Novo Portugal,
em Guarulhos. Eram 348 processos de desapropriao e todos resultaram em acordos de
indenizao, nos quais as quase mil famlias envolvidas receberam indenizaes mediante
depsito judicial ou a possibilidade de ingressar no programa Minha Casa, Minha Vida.
As partes no tm de arcar com nenhuma custa. Em termos de assistncia jurdica, a
Defensoria Pblica da Unio exerce um importante papel na Central de Conciliao da
Justia Federal de So Paulo, especialmente nas disputas no previdencirias, como aquelas
referentes aos contratos do SFH, emprstimos diversos, etc.

3.2.1.3 Tratamento de disputas repetitivas

Quanto as prticas reconhecidamente adotadas para o tratamento de disputas


repetitivas, a sistemtica de pauta concentrada com os grandes litigantes a principal forma
com que a Cecon lida com essa realidade inerente a sua competncia de atuao.
Antes de montar as pautas de processos, so realizadas reunies institucionais entre os
juzes coordenadores da Cecon, os demais membros do tribunal e os representantes dos
grandes litigantes (INSS, CEF, Fazenda Pblica, conselhos profissionais) para discusso dos
termos gerais das propostas de acordo a serem praticadas. Nessas ocasies, esses entes so
instados a formularem propostas de acordos mais vantajosas (para os litigantes ocasionais) do
que as que costumam apresentar em juzo262.
Nas demandas envolvendo o INSS, h muitas vezes a necessidade de realizao de
percia mdica e, caso esta seja favorvel concesso do benefcio, preciso encaminhar os

261
Desapropriaes em Guarulhos atingem 100% de acordos. 30 out. 2013. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2012-out-30/desapropriacoes-aeroporto-guarulhos-alcancam-100-acordos>.
Acesso em: 4 set. 2013.
262
A que a gente montou a ideia de fazer uma reunio institucional com o ncleo da conciliao e s vezes at
o nosso presidente do tribunal participa dessas reunies com a chefia desse grande litigante, dizendo: olha, a
gente faz, s que a gente quer que seja melhor do que aquela audincia na vara. Eu no quero um preposto
indo l para colocar aquela mesma proposta que ele vai achar l na agncia. A gente quer algo especial aqui,
ento tem que ser melhor. Tem que ser melhor que a sentena, a gente fala para eles. A sentena
produzida, eu quero que o acordo, a proposta de vocs, seja melhor. (juza coordenadora da Cecon-SP).
95

autos para o contador para clculo do valor a ser pago. Somente os casos com laudo e valores
j calculados so remetidos para conciliao, quando ento o INSS costuma praticar um
desconto de 20% no valor dos benefcios vencidos e a implementar imediatamente o
pagamento dos valores vincendos. Em virtude desse desconto de 20%, alguns juzes resistem
a encaminhar casos envolvendo benefcios previdencirios para conciliao, entendendo que
melhor que o jurisdicionado aguarde a prolao da sentena para recebimento do valor
integral dos atrasados263.
H tambm questes especficos atinentes nas disputas envolvendo a Fazenda
Pblica, que, em razo do princpio da estrita legalidade, exige a edio de lei especfica
prevendo qualquer tipo de iseno ou parcelamento de dvida tributria. Tendo em vista essas
restries, a Cecon vem instando a Fazenda Pblica a trazer propostas de acordo em
execues fiscais que eximam o devedor da multa de 20% que incide quando do ajuizamento
da demanda executiva e dos honorrios devidos procuradoria.
Com relao s cobranas manejadas por conselhos profissionais, trata-se de volume
bastante expressivo e, como os valores so baixos e os conselhos tm interesse em encerrar os
processos, a maioria dos casos resulta em acordo.
Reconhecendo o desequilbrio entre o litigante ocasional (indivduo) e o litigante
repetitivo (ente federal), entrevistados enfatizaram a necessidade de que os juzes
coordenadores estejam presentes no dia a dia da Cecon, participando de sua administrao e
acompanhando a atuao dos conciliadores e dos representantes das partes nas audincias de
conciliao264.
Tambm em razo desse desequilbrio, espera-se dos conciliadores um papel mais
ativo, suprindo o litigante ocasional com informaes sobre o caso e sobre o procedimento, e
cuidado no relacionamento que pode surgir em razo da convivncia com os prepostos.

263
Aquilo que laudo positivo e j est lquido, passou pela contadoria, est apto para vir conciliao.
Aquilo que o laudo foi negativo, o INSS fala: Olha, no tenho proposta. Ento o INSS que indica, no
final das contas. H juzes previdencirios que no encaminham processos para conciliao no sentido de s
paga 80% e a sentena 100%. S que esquecem que do a tutela antecipada para implantar, mas o atrasado
tem que aguardar o trnsito em julgado e o incio do processo de execuo. Ento o que os juzes talvez se
atenham que da sentena dele at a execuo a gente est falando de seis, sete, oito anos e o que a gente
sempre fala que quem tem que optar no o juiz, a parte, se ela quer aguardar os sete, oito anos e receber
os 100% ou se ela tem necessidade premente de receber agora os 80%. (juza coordenadora da Cecon-SP).
264
Tem que ter juiz, at por causa do desequilbrio. ele que vai tentar trazer todo mundo para o mesmo p. A
longo prazo, no vai precisar mais ter juzes. Os juzes homologam hoje com o sistema virtual, homologa-se
depois da prpria vara, a distncia. Mas eu acho que a gente ainda essencial aqui. A gente sempre vai ter
um ente federal de um lado, uma pessoa com um privado do outro lado, ainda que seja uma pessoa jurdica,
s vezes um microempresa ou uma pessoa. Ento a gente tem que fazer esse equilbrio da coisa. (juza
coordenadora da Cecom-SP).
96

3.2.1.4 Critrios de avaliao

As centrais de conciliao devem publicar anualmente os seguintes dados: quantidade


de casos atendidos, audincias designadas (indicando as realizadas e as no realizadas),
conciliaes obtidas ou no obtidas, prazo da pauta de audincias, percentual de conciliaes
obtidas e no obtidas, nmero e natureza das matrias atendidas e total dos valores
financeiros envolvidos nos acordos (artigo 14, 2, da Resoluo n 392/2010)265. O TRF3
tambm disponibiliza os resultados de pesquisas de satisfao (com o resultado e com o
processo em si) realizadas com essas pessoas atendidas266.

3.2.2 Justia Estadual

Na Justia Estadual, foram visitados os seguintes programas: (i) Posto Avanado de


Conciliao Extraprocessual (Pace) SP; (ii) CEJUSC-SP; (iii) CEJUSC-MG; (iv) CEJUSC-
Braslia; e (v) Ncleo de Mediao e Conciliao do Tribunal de Justia do Mato Grosso do
Sul (TJMS). Os programas estaduais estudados, em sua maioria, foram instaurados antes de a
Resoluo n 125/2010 entrar em vigncia, tendo sofrido algumas alteraes para se adequar
poltica judiciria instituda pelo CNJ.

265
Segundo informaes disponibilizadas pelo Gabinete de Conciliao do Tribunal Regional Federal da 3
Regio, em 2012 foram designadas 33.564 audincias de conciliao, das quais aproximadamente 75%
foram efetivamente realizadas. Do total de audincias realizadas, pouco mais de 58% resultaram em acordos
que, segundo os nmeros do Judicirio, movimentaram um total de mais de R$ 156 milhes. Ao todo, foram
92.204 pessoas atendidas em sede de conciliao. Informaes consolidadas de 2012 fornecidas pelo
Gabinete de Conciliao do TRF3, disponveis em:
<http://www.trf3.jus.br/trf3r/fileadmin/docs/conciliacao/2012/Acumulado_Anual.pdf>. Acesso em: 18 ago.
2013.
266
O percentual de satisfao com o atendimento recebido dos servidores da Justia Federal de 82,9%,
enquanto os que se sentiram bem atendidos pelos juzes federais foram 78,4% do total de respondentes. Com
relao, especificamente, ao atendimento do conciliador, todos os respondentes deram avaliaes entre bom
(37,3%) e muito bom (62,7%). Importante notar tambm que 93,5% dos usurios reportaram no terem se
sentido pressionado para firmar um acordo e que 98,1% acreditam que a conciliao poderia auxili-los a
resolver novos problemas no futuro. Informaes consolidadas de 2012 fornecidas pelo Gabinete de
Conciliao do TRF3, disponveis em:
<http://www.trf3.jus.br/trf3r/fileadmin/docs/conciliacao/2012/Acumulado_Anual.pdf>. Acesso em: 18 ago.
2013.
97

3.2.2.1 Implementao e trajetria

Em So Paulo, as primeiras iniciativas de conciliao no mbito processual datam de


2004, quando da instalao de um setor de conciliao no Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo (TJSP) e no Foro Central da Capital (Frum Joo Mendes). Com a Resoluo n
125/2010, foram estabelecidas as exigncias de capacitao ditadas pelo CNJ, com
consequente aumento no rigor do cadastramento de conciliadores. Em novembro de 2011, foi
inaugurado o centro pr-processual, que teve dentre as primeiras iniciativas a realizao de
dias especficos de conciliao de disputas envolvendo a CDHU.
Nessa poca, j havia em So Paulo, alm dos setores de conciliao (processual), o
Pace, instalado em 2008 por meio de uma parceria entre o Tribunal de Justia do Estado de
So Paulo e a Associao Comercial de So Paulo (ACSP)267.
Em Minas Gerais, o programa judicial de conciliao data de 2002, quando da
instalao do primeiro Centro Judicirio do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais
(TJMG) em Belo Horizonte. Em 2007, passou-se a trabalhar tambm com a mediao de
conflitos em processos de famlia. Com a Resoluo n 125/2010, foram criados o setor pr-
processual e o setor de cidadania, sendo que essas trs frentes processual, pr-processual e
cidadania formam o CEJUSC-MG.
As primeiras iniciativas no Distrito Federal tambm ocorreram em 2002, quando
ento foi criado o Programa de Estmulo Mediao, fruto de uma iniciativa conjunta da
Presidncia e da Vice-Presidncia da Corregedoria do Tribunal de Justia do Distrito Federal
e Territrios (TJDFT). Com a poltica do CNJ, os programas de mediao e de conciliao
judiciais passaram a ser coordenados pelo Ncleo Permanente de Mediao e Conciliao
(Nupemec) e centralizados nos CEJUSCs, enquanto a coordenao das iniciativas j
existentes e voltadas para pblicos-alvos especficos (justia comunitria, justia restaurativa
e apoio judicial de idosos) passou a ser exercida pelo Ncleo Permanente de Mtodos
Consensuais de Soluo de Conflitos (Nupecon)268.

267
Mais informaes sobre a parceria entre o TJSP e a ACSP para instalao do Posto Avanado de
Conciliao Extraprocessual esto disponveis no texto encaminhado para a sexta edio do Prmio
Innovare, em 2009. Disponvel em: <http://www.premioinnovare.com.br/praticas/conciliacao-
extrprocessual-ferramenta-eficaz-para-solucao-de-conflitos/>. Acesso em: 4 de nov. 2013.
268
O Nupecon recepcionou as atividades outrora exercidas pelo Sistema Mltiplas Portas de Acesso Justia
(SMPJ), criado em 2009 com intuito de ampliar as atividades exercidas pelo Programa de Estmulo
Mediao, com exceo das mediaes cveis e familiares, hoje coordenadas pelo Nupemec. O Nupecon
responsvel pelos seguintes projetos: Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e de Cidadania do Programa
Justia Comunitria, Ncleo de Formao e Pesquisa em Justia Comunitria, Centro Judicirio de Soluo
de Conflitos e Cidadania da Central de Apoio Judicial aos Idosos e Centro Judiciario de Soluo de
Conflitos e de Cidadania do Programa Justica Restaurativa. (TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO
98

O ncleo do TJMS o mais recente dentre os estudados. Criado em 2010, j sob a


gide da Resoluo n 125/2010, restringiu-se, inicialmente, ao oferecimento de mediao em
processos de famlia. Apenas em 2013 foram realizadas as primeiras aes para realizao de
audincias de conciliao, com a organizao de mutires de disputas relacionadas ao Seguro
de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT).

3.2.2.2 Desenho, atores e condies de acesso

O CEJUSC-SP, o CEJUSC-MG e o CEJUSC-Braslia so, como determinado pela


Resoluo n 125/2010, vinculados aos respectivos ncleos permanentes de mtodos
consensuais de soluo de conflitos de seus estados. No TJMS ainda no havia sido instalado
um centro propriamente dito, mais as mediaes vm sendo conduzidas desde 2010 sob a
gide do Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos do referido
tribunal.
Como todos os programas j esto submetidos aos parmetros do CNJ, relatam, de
modo geral, que seus objetivos centrais so a pacificao e a promoo do acesso justia
pelos meios consensuais de soluo de disputas. H outros valores mencionados pelos
entrevistados, como a busca por um meio mais rpido de soluo de conflitos (Pace-SP); o
estmulo soluo consensual de disputas (CEJUSC-MG); e a reduo da excessiva
judicializao e recorribilidade dos conflitos de interesses (CEJUSC-Braslia).
Os recursos utilizados so do Judicirio, que deve ceder servidores para compor a
estrutura administrativa das centrais e dos ncleos. Como prev o artigo 3 da Resoluo n
125/2010269, podero ser firmadas parcerias pblico-privadas para levantamento de recursos
para instalao de centros de conciliao e de mediao. essa a situao do Pace, que,
embora seja anterior referida resoluo, mantm-se vinculado ao Judicirio paulista e atua
tambm sob a gide da poltica judiciria do CNJ270.
Com exceo das iniciativas de So Paulo (CEJUSC-SP e Pace-SP), os programas
oferecem mediao e conciliao. No Pace-SP, afirma-se que, muito embora no haja essa

FEDERAL E TERRITRIOS. Ncleo Permanente de Mediao e Conciliao. Relatrio de Atividades do


NUPEMEC 2012. 2012. Disponvel em: <http://www.tjdft.jus.br/institucional/2a-vice-
presidencia/relatorios/nupemec/relatorio-semestral-nupemec-1o-2013/anexo-03-relatorio-anual-de-
atividades-nupemec-2012/Relatorio%20NUPEMEC_2012.pdf/view>. Acesso em: 4 nov. 2013.
269
Art. 3 O CNJ auxiliar os tribunais na organizao dos servios mencionados no art. 1, podendo ser
firmadas parcerias com entidades pblicas e privadas.
270
Por essa parceria, obrigao do Tribunal de Justia fornecer os conciliadores capacitados e o sistema de
gesto, enquanto a Associao Comercial responsvel pelo espao fsico e pelos recursos materiais.
99

oferta formal da mediao, ou uma distino entre mediao e conciliao, em alguns casos
so aplicadas tcnicas tidas como prprias da mediao271. Contudo, na grande maioria das
situaes trata-se de conciliao pura e simples entre indivduos e instituies financeiras.
So Paulo e Minas Gerais j trabalham tambm no mbito pr-processual, enquanto o Ncleo
do TJMS e o CEJUSC-Braslia s oferecem, at o momento, a conciliao e a mediao
processuais.
Com relao aos mediadores/conciliadores, todos os programas trabalham com
profissionais voluntrios (advogados, estudantes, aposentados, etc.) capacitados nos termos
da poltica judiciria do CNJ.
No CEJUSC-SP, so descritas sistemticas de encaminhamento diversas para o pr e
para o processual. No pr-processual, h, de um lado, os casos nos quais pessoas fsicas
buscam a conciliao para renegociao de dvida, especialmente de carto de crdito, aps
terem sido atendidas no Procon-SP, e, de outro, grandes litigantes que buscam o centro para
propor a organizao de mutires em aes nas quais so credores, com destaque para a
CDHU, a Eletropaulo, a Telefnica e bancos. Quando da pesquisa, essa segunda modalidade
(credores organizando mutires) correspondia maior parte da pauta de audincias. Em
menor nmero, o CEJUSC pr-processual tambm atende casos de famlia encaminhados
pela Defensoria Pblica do Estado de So Paulo (DPSP). J no processual, o
encaminhamento realizado discricionariamente pelos juzes para os setores instalados nos
respectivos foros. Tambm so realizados mutires por iniciativa dos grandes litigantes, que
indicam os processos a serem includos nas pautas de audincia, ficando o envio destes a
critrio do juzo.
Ainda no pr-processual, o CEJUSC-SP vem trabalhando com Ncleo de Tratamento
de Superendividamento da Fundao Procon-SP para realizao de audincias coletivas entre
o indivduo e seus credores (bancos, concessionrias de servio, predominantemente)272. O

271
A gente sabe como que comea uma audincia, mas nunca sabe como que termina. Ali, por exemplo,
est tendo uma briga de famlia, de vizinhos ali. Chama-se conciliao, mas em determinados casos ns
acabamos aplicando tcnicas de mediao, um pouco mais modificada porque, assim, pelo tempo, pela
agilidade, pela quantidade de audincias. Ningum entra com pedido de mediao. Claro que o que existe
so determinados casos que voc no pode ter uma postura mais ativa como conciliador, mas voc atua
como um mediador. Existem casos em que feita, vamos colocar, uma mediao, se voc for ver tcnicas
aplicadas, as formas de conduo do prprio conciliador. (coordenador do Pace-SP).
272
O programa de Superendividamento foi idealizado pelo Ncleo de Pesquisa sobre o Superendividamento, na
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, coordenado pela professora Claudia Lima Marques, e
implantado por um projeto-piloto em 2007 nas comarcas de Charqueadas e Sapucaia do Sul com objetivo de
promover a reinsero social do consumidor superendividado, atravs da conciliao paraprocessual ou
processual, obtida em audincias de renegociao com a totalidade de seus credores. (BERTONCELLO,
Kren Rick Danilevicz; LIMA, Clarissa Costa de. Tratamento das situaes de superendividamento do
consumidor. Disponvel em:
100

atendimento do consumidor inicia-se com uma triagem realizada no prprio CEJUSC ou em


postos do Poupatempo, em que se avaliam a condio financeira do consumidor e a sua
capacidade de renegociao das dvidas, e segue com uma palestra em que recebe orientaes
financeiras, com o objetivo de instru-lo para negociao com os credores. Os conciliadores
devem passar por uma capacitao especfica para lidar com essas negociaes coletivas,
inclusive com os aspectos socioeconmicos e psicolgicos do endividamento. Relata-se que o
Procon e o Judicirio realizam tratativas prvias com as empresas credoras usualmente
envolvidas para inst-las a apresentarem propostas de acordo mais vantajosas aos
endividados e para sensibilizar seus representantes para o procedimento de audincia
coletiva273. comum que os consumidores no compreendam a composio da dvida (juros,
principal, prestaes) e que sintam mais segurana para negociar no ambiente do Judicirio,
com a presena do Procon, do que diretamente com o credor.
O Pace-SP, que atua somente com pr-processual, recebe majoritariamente casos de
dvidas oriundas de emprstimos, carto de crdito, alienao fiduciria de veculo. Segundo
o coordenador do posto, esses devedores de massa muitas vezes buscam o Procon, que os
encaminha para a conciliao, depois de terem tentado ser atendidos nos canais de
atendimento da empresa credora, sem sucesso274. Tambm cada vez mais significativo o
volume de audincias realizadas no sistema de mutires, nos quais as empresas buscam o
Pace para negociar com seus consumidores (geralmente tambm em casos de dvidas).
O CEJUSC-MG tambm adota uma sistemtica de convnios e mutires focados em
grandes litigantes no mbito pr-processual e com o encaminhamento de processos por
magistrados no processual. Todos os processos em que so designadas audincias
preliminares de conciliao (artigo 331 do CPC) so remetidos para o centro. Indivduos
tambm podem procurar diretamente o setor pr-processual para solicitar a realizao de uma
sesso de conciliao ou mediao. No processual, cabe aos juzes definirem qual o
encaminhamento do processo (mediao ou conciliao), ao passo que so os mediadores que

<http://www.tjrs.jus.br/export/processos/conciliacao/doc/projeto_superendividamento.pdf>. Acesso em: 29


abr. 2013).
273
Alm da coordenadora do CEJUSC-SP, foram entrevistadas, informalmente, duas conciliadoras que atuam
nos casos de superendividamento em So Paulo e a representante do Procon, oportunidade em que tambm
foram observadas in loco audincias coletivas realizadas com superendividados e seus credores.
274
A gente tem dois tipos de pblico - pessoas fsicas querendo pagar, por incrvel que parea, e pessoas
jurdicas cobrando pessoas fsicas. Se for pensar pelas pessoas jurdicas, sempre cobrana. Tem discusses
de contrato, coisas grandes, honorrios, essas coisas todas, mas o grosso cobrana. E as pessoas fsicas, por
incrvel que parea, eu acho que uma das informaes mais relevantes que o posto tem assim: so
pessoas que no conseguem ser atendidas por lugar nenhum e que s querem pagar sua dvida. A entra
naquela questo da dificuldade de acesso empresa, a um banco, call center, servio de atendimento. []
So devedores de massa. Ou so credores que tm devedores de massa. (coordenador do Pace-SP).
101

decidem se um caso atendido no pr-processual deve ser encaminhado para mediao ou para
conciliao.
No Mato Grosso do Sul, o Ncleo Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo
de Conflitos analisa todos os processos de famlia da comarca e seleciona aqueles que podem
ser remetidos mediao (excludos os casos de violncia domstica). A partir da, as partes
so convidadas a comparecerem e a participao voluntria. Em 2013, comearam a ser
realizadas as primeiras audincias de conciliao j em uma sistemtica de mutiro temtico
(DPVAT). Neste, as partes (empresa e pessoa fsica) podem inscrever seus processos no site
do Tribunal de Justia para que sejam remetidos para conciliao.
O CEJUSC-Braslia adota tambm uma sistemtica denominada pauta
concentrada, na qual uma empresa ou entidade interessada manifesta interesse por um
evento conciliatrio, que consiste na realizao de audincias de conciliao concentradas
em dias determinados.
Todos os centros e ncleos podem ser gratuitamente acessados pelas partes
interessadas, sem o pagamento de custas.
Em termos de orientaes s partes, de destaque o papel exercido pelo Procon em
So Paulo no Programa de Superendividamento, promovendo palestras para os consumidores
e reunindo-se previamente com os credores para instru-los quanto ao procedimento de
conciliao coletiva. Alm disso, o CEJUSC-SP e o CEJUSC-Braslia contam com a
assessoria da Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico no mbito pr-processual, em que
frequentemente as partes comparecem sem advogado. Apesar de tambm atuar no pr-
processual, o Pace no conta com a mesma assessoria da Defensoria Pblica. Relata-se ser
papel do conciliador orientar o indivduo sobre o procedimento. Em Minas Gerais, investe-se
bastante no papel do Setor de Cidadania para prestar informaes s partes que no esto
assessoradas na conciliao e na mediao.

3.2.2.3 Tratamento de disputas repetitivas

Todos os programas estudados lidam com disputas consideradas repetitivas e com a


relao entre litigantes repetitivos e litigantes ocasionais: cobranas de dvidas relacionadas a
emprstimos contrados mediante condies anlogas, alienao fiduciria de veculo, aes
relacionadas ao seguro DPVAT, dvidas com concessionrias de servios e operadoras de
102

telefonia celular e aes indenizatrias manejadas por consumidores em face delas e de


empresas de varejo fulcradas em produtos e servios semelhantes.
Em So Paulo, enfatizou-se a dificuldade de o conciliador intervir quando observa a
disparidade de informaes entre as partes sem comprometer a sua imparcialidade 275. H
tambm a dificuldade de se lidar com o desequilbrio em termos de poder de barganha em
razo da falta de flexibilidade com que os litigantes repetitivos comparecem na sesso
conciliatria276,277, especialmente quando so credores.
Para coordenador do Pace-SP, essa falta de flexibilidade um dos fatores que se
pretendeu atacar quando da concepo dos mutires de conciliao, nos quais se negocia
previamente com o grande litigante para que apresente propostas mais flexveis de acordo at
para justificar a paralisao da pauta de audincias para atendimento apenas de disputas de
seu interesse:

a gente tenta negociar antes, com as empresas. A gente tenta falar, qual a sua
margem?, o que vocs esto pensando? Porque no mutiro eu paro o setor para
trabalhar para as empresas. So 300 audincias numa semana, por exemplo. Eu
no atendo mais ningum, s atendo vocs. Como que eu vou justificar isso para o
Judicirio e at para a prpria Associao Comercial que eu fiquei uma semana
trabalhando para voc e que voc no fez 50% de acordo? Ento, assim, eu preciso
saber o que voc est pensando. possvel conseguir maior flexibilidade das
empresas no mutiro. (coordenador do Pace).

No CEJUSC-MG, tambm se atua no mbito processual com a sistemtica de


mutires mediante convnios com grandes litigantes278. Essas parcerias impem certo
cuidado com o relacionamento com os prepostos, que acabam convivendo com os
funcionrios e os conciliadores no dia a dia das audincias279. Ressalta-se tambm a

275
No pode ser conciliador de graa e pronto, senta l e faz a sesso. Tem que ser capacitado. Por isso que a
Resoluo 125 exige a capacitao, para que ele tenha condies de ajudar as duas partes. O conciliador tem
que ser imparcial, ele no pode advogar para a parte, ele no pode ser contra uma em favor da outra. A
mesma orientao que ele est dando para uma parte, ele tem que dar para a outra tambm, na mesma
proporo. (coordenadora do CEJUSC-SP).
276
Eu acho que a dificuldade maior mesmo a falta de mexer no bolso dos outros, uma coisa complicada,
mas se de repente o credor no vem to aberto a ajudar o devedor, no que ele tenha obrigao, mas ele
podia ser um pouco mais malevel. (coordenadora do CEJUSC-SP).
277
A maior dificuldade que no sai acordo justamente, vamos l, por falta de flexibilidade por parte das
empresas. [proposta] Meio que engessada. Se as empresas olhassem isso como uma forma de fidelizao, de
agradar o cliente, sei l, uma diferena de uma, duas ou trs parcelas, no ia fazer a menor diferena para a
empresa. [] Poderia ser mais flexvel. (coordenador do Pace-SP).
278
Foram citados na entrevista os convnios com Cemig, Telefonia Oi, HSBC e Losango.
279
Para os conciliadores tambm difcil ultrapassar essa barreira com a empresa, ainda mais s o Cemig
por enquanto. E a gente est trabalhando para isso, para que eles consigam. Desde o incio, o mesmo
preposto vem muito para as audincias. Desde o incio, por conta deste convnio, no sei o que que eles
pensaram. Eles vm achando como se o TJ estivesse do lado, e no isso. Existe um convnio, mas ningum
est ali para tomar partido. (juza coordenadora do Setor Pr-Processual do CEJUSC-MG).
103

importncia da presena da juza coordenadora do setor e do treinamento dos conciliadores


para que lidem especificamente com essa figura do preposto de modo a evitar que o
relacionamento construdo pela convivncia no interfira na conduo das sesses
conciliatrias280.
Como j mencionado, o CEJUSC-Braslia trabalha essencialmente com a lgica
denominada de pauta concentrada, que se assemelha com um mutiro porm realizada
recorrentemente e concentra um nmero menor de audincias por dia281. Para tanto, tambm
firma parcerias com os grandes litigantes282 que fazem contato com o centro, realizando-se
uma reunio prvia para discutir procedimentos, aes da empresa que podem facilitar as
negociaes, posturas dos representantes que aumentam as chances de acordo e clusulas
usuais dos termos de acordo (custas, honorrios, multas etc.)283. O grande litigante
encaminha a lista de processos ao centro, que designa uma data para as audincias, oficiando
os juzos para encaminhamento dos processos.
O coordenador administrativo do CEJUSC-Braslia tambm comenta o desafio de
lidar com as partes com menos informaes sobre o procedimento e sobre a disputa em si e
entende que a pauta concentrada propicia que sejam dadas mais informaes a essas partes,
bem como que os conciliadores adotem uma postura mais interventiva e adequada,
considerando o tipo de demanda que compe a pauta.
No Mato Grosso do Sul, a preocupao com disputas repetitivas e com o
relacionamento com litigantes repetitivos comea a surgir na medida em que o ncleo se
prepara para realizar seus primeiros mutires de conciliao com grandes litigantes. Essa
relao vista desde ento com cautela, sendo destacada a premissa de que os conciliadores

280
A gente est tentando treinar os conciliadores. difcil, a gente encontra muita resistncia em relao a
isso. Os estagirios, de certa forma, so menos experientes do que os prepostos. Ento no treinamento a
gente pega um caso e um o requerente e o outro o requerido e faz uma simulao para ver como eles
fazem o papel do preposto. (juza coordenadora do Setor Pr-Processual do CEJUSC-MG).
281
A proposta da Pauta Concentrada tem o objetivo de reunir os esforos conciliatrios em uma estrutura
sustentvel, que possa ser realizada de modo contnuo. A inovao, quanto ao modelo anterior de mutires,
se baseia no menor nmero de sesses dirias, contudo, com frequncia mensal ou bimestral em suas
realizaes e maior qualidade no atendimento aos cidados. Constatou-se que a mudana do estilo mutiro
para o formato de pauta concentrada mostrou-se adequado ao atendimento com qualidade. Por meio desta
inovao, realiza-se um nmero menor de sesses dirias, no entanto, com maior ateno no atendimento aos
jurisdicionados (cidados e instituies parceiras) (TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL
E TERRITRIOS, 2012, p. 184).
282
Uma das principais atribuies do Nupemec, prevista na Resoluo 125 do CNJ, o estabelecimento de
parcerias com entes pblicos e privados. Essa atividade de interlocuo permite que todos os envolvidos,
direta e indiretamente, na resoluo de disputas afetas ao Judicirio possam assumir suas responsabilidades
na mudana de uma cultura do litgio para uma cultura do consenso. Assim, no ano de 2012, foram
estabelecidas parcerias com: a. Bancos, seguradoras, operadoras de carto de crdito, operadoras de
telefonia, grandes lojas e empresas areas [] (TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E
TERRITRIOS, 2012, p. 27).
283
TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS, 2012, p. 43-44.
104

sejam sempre independentes e tenham passado pelo mesmo procedimento de capacitao que
hoje em dia forma os mediadores que atuam no ncleo.

3.2.2.4 Critrios de avaliao

No CEJUSC-SP, no Pace-SP e no CEJUSC-MG so levantadas estatsticas quanto


quantidade de audincias realizadas e acordos firmados, no tendo sido relatadas metas
formais. O CEJUSC-Braslia desenvolveu, alm da coleta estatstica, uma pesquisa de
satisfao voltada tanto para as partes quanto para seus advogados, que podem avaliar o
trabalho do mediador ou do conciliador e do preposto da empresa.

3.2.3 Juizados especiais cveis

Nos mbito dos juizados especiais cveis, foram visitados os seguintes programas: (i)
Centro Permanente de Conciliao dos Juizados Especiais Cveis do Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro; (ii) Centro Judicial de Soluo de Conflitos do Juizado Especial
Cvel de Braslia (CEJUSC-JEC Braslia); e (iii) Setor de Conciliao dos Juizados Especiais
Cveis do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul.

3.2.3.1 Implementao e trajetria

As primeiras iniciativas de conciliao nos juizados do Rio de Janeiro datam do final


da dcada de 1990, mas a implantao do Centro Permanente de Conciliao se deu com a
chegada de seu juiz coordenador em 2010, quando ento foram colocadas em prtica medidas
especficas para aumentar o percentual de conciliaes nos juizados, dentre elas o projeto de
conciliao pr-processual. Ele relata que o fenmeno das demandas de massa teve impacto
decisivo nos baixos percentuais de acordos que encontrou nos juizados da capital, decorrente
do crescimento vertiginoso e do assoberbamento do volume de processos nos cartrios dos
juizados284.

284
Porque esse fenmeno da demanda de massa atingiu tambm as empresas. Voc imagina uma empresa
como a Telemar, que tem, no ms de janeiro, 4 mil distribuies. um ms curto, a gente est em recesso, j
comea no dia 7. Ms de fevereiro, um ms curto, 6 mil. Ms de maro, ms inteiro, 31 dias, 8 mil
105

Em Braslia, o CEJUSC-JEC foi institudo com base nos parmetros definidos pela
Resoluo n 125/2010 e, com o passar do tempo, investiu-se cada vez mais no
relacionamento com os grandes litigantes para que atuassem na sistemtica de pauta
especfica (pautas temticas ou arranjadas por grande litigante), tambm com intuito de
alavancar o nmero de acordos.
Quando da visita in loco, as iniciativas de conciliao nos juizados do Mato Grosso do
Sul estavam comeando a se delinear e tiveram como primeira medida um diagnstico das
temticas das demandas do acervo e um mapeamento dos maiores litigantes.

3.2.3.2 Desenho, atores e condies de acesso

poca da pesquisa, apenas o CEJUSC-JEC de Braslia poderia ser considerado um


Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e Cidadania nos moldes da Resoluo n 125/2010.
Em termos de objetivo institucional, todos relatam que sua criao fora motivada pela
necessidade de reduo de acervo e aumento no percentual de acordos realizados na esfera
dos juizados especiais. Tambm tm em comum o fato de trabalharem essencialmente com a
conciliao, sendo que tanto o Centro Permanente dos Juizados Especiais Cveis do Rio de
Janeiro quanto o CEJUSC-JEC de Braslia oferecem a possibilidade de conciliao pr-
processual e processual.
Os trs programas afirmam que a imensa maioria das disputas recebidas pertinente a
relaes de consumo: bancos, concessionrias de servios, operadoras de telefonia,
companhias reas, seguradoras, etc.285 As empresas comparecem majoritariamente com
prepostos e advogados terceirizados. No Centro Permanente, observa-se que, no mbito
processual, dada preferncia para o encaminhamento de processos nos quais a parte autora

processos. Ms de abril, a gente ainda no fechou os nmeros, mas est a estimativa de 10 mil processos.
Ento voc tem, 10 com 8, 18. Com 6, 24. Com 4, 28 mil processos em quatro meses, que o que eles
tinham em um ano. Quem vai dar conta disso? Como? impossvel. (juiz coordenador do Centro
Permanente de Conciliao dos Juizados Especiais Cveis Rio de Janeiro).
285
So narradas tambm situaes em que, diante do recebimento massivo de um volume grande de disputas
semelhantes (no caso, uma cobrana de tarifa de tratamento de esgoto), o centro concentrou todas as
conciliaes, levando em considerao a dificuldade que os juizados teriam de incluir todas essas demandas
em suas pautas repentinamente: Era uma cobrana indevida de esgoto numa rea que no tem tratamento de
esgoto. Alguns advogados descobriram isso, perceberam isso, os clientes foram procurando eles, os
advogados entraram com milhares de aes. Se no me engano, eram mais de 150 mil matrculas nessa
situao. Ento aqui e em Campo Grande, que maior, maior municpio que teve esse problema, foram uma
quantidade absurda de aes de uma hora para outra. Ento, a gente concentrou tudo aqui, uma questo j de
poltica judiciria, porque os juizados no teriam condies plenas de fazer 4 mil audincias nessa data.
Ento, a gente trouxe para c, durante essa poca de junho a dezembro de 2011, 2012, perdo, ns fazamos
em mdia 3.400/3.500 audincias por ms. Teve muita coisa aqui (servidor lotado no Centro Permanente de
Conciliao dos Juizados Especiais Cveis Rio de Janeiro).
106

est assessorada por um advogado como forma de facilitar o procedimento de intimao286,


enquanto no pr-processual mais raro esses indivduos comparecerem com patronos. No
CEJUSC-JEC, o juiz coordenador relata a percepo de que o juizado atende
predominantemente uma classe social mais favorecida e que costuma comparecer com
advogados.
Os conciliadores do Centro Permanente so juzes leigos remunerados por audincia,
enquanto no CEJUSC-JEC so conciliadores capacitados pelo TJDFT. Os juizados do Mato
Grosso do Sul trabalham tanto com conciliadores quanto com juzes leigos remunerados por
audincia287.
Em termos de triagem e adequao, os programas estudados, semelhana do
constatado nos centros da justia estadual e federal, tm atuado predominantemente sob a
lgica de mutires ou pautas concentradas, tanto no processual quanto no pr-processual.
Alm de mutires organizados para processos j ajuizados, o Centro Permanente tem
dado bastante nfase na sua frente pr-processual, com o objetivo expresso de reduzir a
massificao da judicializao de conflitos, especialmente os de consumo288. Com esse
intuito, j realizou alguns mutires pr-processuais e tem investido tambm na chamada
conciliao pr-processual virtual, em que o consumidor pode se comunicar com as
empresas parceiras do projeto, para as quais o tribunal criou e-mails institucionais
(@tjrj.jus.br)289. Caso cheguem a um acordo, este homologado presencialmente no
centro, tornando-se um ttulo executivo extrajudicial (artigo 585, II, do Cdigo de Processo

286
Os judiciais, uma porcentagem muito pequena que vem sem advogado, principalmente porque pela
prpria lgica que a gente tem, pela logstica de armar o mutiro, na hora de armar o mutiro, de tentar
conseguir a maior quantidade com o mnimo de trabalho possvel. Se a gente for pegar 300 processos e fazer
o trmite completo deles, a gente vai ter que fazer 300 mandados de intimao. A gente vai ter que mandar
para o oficial de justia cumprir. Tem que juntar de volta 300 certides, ento no uma coisa produtiva. A
ideia produzir muito com o mnimo de trabalho possvel. Na hora de fazer a seleo, eu foco nos processos
que tm advogado porque o autor entrou com advogado porque a gente faz a intimao por meio de dirio
oficial. (servidor lotado no Centro Permanente de Conciliao dos Juizados Especiais Cveis Rio de
Janeiro).
287
A dificuldade at o momento relatada que muitos conciliadores que j atuaram nos juizados ainda no
realizaram a capacitao nos termos da Resoluo n 125/2010. A coordenadora do departamento dos
juizados afirma tambm que ser necessrio que os mediadores treinados pelo TJMS se adaptem realidade
dos juizados, em que se ter menos tempo para realizao de cada sesso.
288
Conforme descrio feita para o Instituto Innovare disponvel no site
<http://www.premioinnovare.com.br/praticas/o-centro-permanente-de-conciliacao-e-a-conciliacao-pre-
processual-virtual/>. Acesso em: 10 nov. 2013.
289
Informaes sobre o projeto no site do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro:
<http://www.tjrj.jus.br/web/guest/juiz_especiais/conciliacao-pre-processual>. Acesso em: 10 nov. 2013.
107

Civil). No h interferncia expressiva do centro ou de seus conciliadores nessa negociao


realizada entre as partes por e-mail290.
O CEJUSC-JEC recebe todos os processos do Juizado Especial Cvel de Braslia logo
aps ajuizamento e antes da distribuio e do registro da demanda. Com isso, pretende ser
considerado um centro de conciliao estritamente pr-processual, no qual so realizadas
todas as diligncias necessrias (citao, intimao e conduo da audincia) de modo que o
processo s seja oficialmente distribudo se a tentativa de conciliao for infrutfera291. Trata-
se de audincia obrigatria que pode ser realizada tanto em uma data designada
individualmente quanto dentro de uma pauta concentrada por grande litigante, por meio de
convnios previamente firmados com empresas que figuram dentre as maiores demandadas
do juizado. Segundo o relatrio anual do Nupemec, um dos objetivos que motivaram a
montagem de pautas especficas foi o desafio de se aumentar o ndice de acordos para
50%292.
No Mato Grosso do Sul, a ideia desde j tambm investir em mutires processuais e
na conciliao pr-processual como requisito para ajuizamento.
Os trs programas estudados, assim como os demais centros judicirios estaduais e
federais, so gratuitos. No h parcerias permanentes com a Defensoria Pblica para proviso
de atendimento a litigantes que no estejam acompanhados de advogados ou que necessitem
de orientao jurdica.

290
H tambm os totens de empresas que ficam no Setor de Distribuio dos juizados para que, caso o
indivduo tenha interesse, negocie diretamente com um representante do departamento jurdico por meio de
uma conferncia via Skype. Caso cheguem a um acordo, o totem imprime os termos da transao j com a
assinatura da empresa e de testemunhas, tambm supostamente com valor de um ttulo executivo
extrajudicial. Algumas empresas no possuem totens, mas enviam representantes permanentemente para o
centro, que instituiu um procedimento pelo qual, antes da distribuio de uma demanda envolvendo esses
entes, se avisa o Centro Permanente e se convida o consumidor a tentar uma negociao antes de prosseguir
com o ajuizamento da ao: E algumas empresas que no tm o totem, elas deixam um representante aqui,
caso da Eletro, Santander e a NET, uma vez por semana o rapaz da NET vem para c tambm. Eles ficam
aqui mas fica tambm avisada a distribuio quando a pessoa vai. Levou inicial, escrito NET, o camarada
j manda para c. D a opo, n, claro. Se a pessoa quiser distribuir do mesmo jeito, distribui (servidor
lotado no Centro Permanente de Conciliao dos Juizados Especiais Cveis Rio de Janeiro).
291
No cartrio, as iniciais do processo so recebidas e autuadas. Faz-se a expedio dos mandados e praticam-
se todos os atos cartorrios necessrios at a sesso de conciliao prevista pela legislao vigente. Aps a
sesso, com o alcance de um consenso, o juiz responsvel pelo Centro homologa o acordo. Caso no seja
possvel um acordo, o processo distribudo para um dos sete juizados e, em alguns casos possvel que se
agende a audincia de instruo e julgamento no ato, com consequente intimao imediata das partes.
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS, 2012, p. 58).
292
Um dos fatores que motivaram o incio da Pauta Especfica foi o desafio de se aumentar o ndice de acordos
para 50%, uma meta ambiciosa e nunca antes alcanada pelos Juizados Especiais Cveis de Braslia. Na
oportunidade, vislumbraram-se como maiores demandadas nos Juizados Especiais Cveis de Braslia as
pessoas jurdicas, especialmente da rea de aviao e de telefonia. Um trabalho mais direcionado a essas
empresas com certeza alavancaria os ndices de acordo. (TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO
FEDERAL E TERRITRIOS, 2012, p. 59).
108

3.2.3.3 Tratamento de disputas repetitivas

Sobre o tratamento de disputas (ou demandas) repetitivas, o juiz coordenador do


Centro Permanente afirma tratar-se de realidade patente nos juizados especiais cveis no
estado do Rio de Janeiro, onde a judicializao massiva seria incentivada pelo fcil acesso e
pela atuao agenciadora de advogados de consumidores293.
Entende-se que a concentrao de sesses envolvendo a mesma empresa ou a mesma
temtica (ou, ainda, a mesma temtica envolvendo a mesma empresa) tem facilitado a gesto
dessas demandas repetitivas e as tratativas com esses grandes litigantes, permitindo que estes
tenham uma noo mais clara do seu passivo perante os juizados e, eventualmente, adotem
diferentes posturas comerciais ao verificarem que determinado aspecto relacionado a seus
produtos ou servios tem sido responsvel por um nmero considervel de processos
semelhantes:

A gente est mostrando para as empresas que uma vantagem, primeiro, ela ter a
rdea do passivo, ter controle. Segundo: de ela ter sempre um apego com, um
vnculo entre o que est sendo judicializado e o que ela pode evitar aes futuras.
Uma anlise preventiva. Em muitos casos a gente chega aqui no final do mutiro
com mudanas propostas, mudanas de parmetros de negcio na empresa que
participou do mutiro. Ela testa uma prtica dela, prtica est equivocada, no final
do mutiro a proposta : ou muda, ou daqui a trs semanas voc vai fazer outro
mutiro de 300 e voc vai gastar mais 600 mil. No faz sentido. Propaganda
enganosa, venda casada, sai daqui com um modelo. [] Ele no est contratando
uma consultoria, ele est recebendo de quem julga ele, a consultoria de graa de
como ele pode no vir a ser condenado de novo em 300 processos num dia. Ento
isso eles vo aprendendo. No um mau negcio fazer mutiro. (juiz coordenador
do Centro Permanente de Conciliao dos Juizados Especiais Cveis Rio de
Janeiro).

A pauta especfica do CEJUSC-JEC de Braslia tambm uma medida notadamente


voltada para o tratamento de disputas repetitivas envolvendo grandes demandados do Juizado
Especial Cvel de Braslia294. A prtica, como um todo, envolve reunies prvias com os

293
A demanda de massa ela caracterizada pela repetio de aes da mesma empresa com o mesmo objeto e
uma caracterstica do nosso passivo judicial aqui no estado do RJ em decorrncia da forma pioneira como a
gente instalou os juizados especiais com gratuidade no primeiro grau de jurisdio, amplo acesso, ncleo de
primeiro atendimento, convnio com as universidades, ento desde o primeiro momento ficou sempre muito
fcil para se entrar com uma ao no juizado de graa. Isso fez com que, desde sempre, muitas aes se
tornassem repetitivas, vai o boca a boca; eu entrei contra a Ricardo Eletro, ganhei 2 mil; voc aconteceu a
mesma coisa, vai l entra e a partir da, isso ningum pode negar, h um mercado de demanda de massa,
explorado pelas partes em muitos casos por advogados que so agenciadores. (juiz coordenador doCentro
Permanente de Conciliao dos Juizados Especiais Cveis Rio de Janeiro)
294
As Pautas Especficas so a metodologia utilizada na realizao das conciliaes pelo CEJUSC-JEC/BSB
junto aos grandes demandantes. Nessa prtica, instituies especficas firmam parceria com o Tribunal, de
acordo com a natureza e a quantidade de processos que esto tramitando na Casa e conforme seu interesse
em fazer uma proposta de acordo nessas causas. O objetivo das Pautas , no apenas facilitar a
operacionalizao das semanas de conciliao, mas, principalmente, oferecer tratamento adequado s partes
109

grandes litigantes, seus prepostos, seus advogados e seus gestores com poder de deciso final
para elaborao dos principais termos das propostas a serem oferecidas e de clusulas
contratuais padronizadas a serem utilizadas nos acordos, alm do treinamento obrigatrio dos
prepostos que comparecero s audincias. O grande litigante compromete-se a outorgar mais
flexibilidade a seus prepostos ou a manter um gestor com maior poder de deciso de planto
durante as sesses. Na minuta padro do termo de parceria firmado entre a empresa e o
CEJUSC-JEC, inclusive, h clusula expressa nas qual a empresa se compromete a elaborar
propostas de acordo com margens mais amplas de negociao295.
Segundo os entrevistados, tanto os mutires do Rio de Janeiro quanto a pauta
concentrada de Braslia viabilizariam uma melhor preparao das empresas, de seus
advogados e de seus prepostos, que, sabendo os tipos de disputas que encontraro nas
audincias (relacionadas a determinados produtos, servios, contratos bancrios, etc.), podem
prever sua margem de negociao, contingenciando previamente o valor a ser despendido em
cada oportunidade296, aumentando-se, com isso, os ndices de acordo297,298. Por outro lado,
tambm lhes permite deixar de participar em determinados mutires ou audincias nos quais
sabe que possui chances de xito ou, em razo de uma indeterminao jurisprudencial quanto
ao direito envolvido, no possuem interesse em propor acordos299.

que procuram o Tribunal para tratar de seus direitos, propiciando um momento de entendimento entre
requerentes e requeridos. (TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS, 2012,
p. 29).
295
Modelo de Pauta Proposta de Pauta Especfica elaborado pelo Centro Judicirio de Soluo de Conflitos
e Cidadania dos Juizados Especiais Cveis de Braslia CEJUSC-JEC, item B, subitem 4.
296
Os prepostos vm mais preparados e a o resultado melhor, economicamente. Alm de ele poder planejar,
as empresas que sabem bem gerenciar o mutiro, voc logo v que o sujeito traz o notebookzinho, 300
processos, as propostas, que foram autorizadas pela empresa. Ele vem com uma margem. Invariavelmente se
ele vem um 1 milho ele gasta 900 mil. Ele chega prximo ou abaixo da margem. E assim a gente conseguiu
convencer porque, na verdade, o que que ele est perdendo? Nada. Ele no est perdendo nada, ele evita
revelia porque ele tem controle absoluto daquela pauta, ele estuda os processos, ele faz anlise preventiva,
ele faz acordo, sai bem na mdia e ele economiza dinheiro. (juiz coordenador doCentro Permanente de
Conciliao dos Juizados Especiais Cveis Rio de Janeiro).
297
A conciliao feita pelo juizado [fora dos mutires do Centro Permanente], ela, eu acho que principalmente
com relao aos juzes de leigos, eles no buscam tanto essa conciliao, at porque as prprias empresas s
vezes no tm uma poltica muito grande, n. Tanto que os ndices de conciliao preciso at confirmar
isso, porque eu no tenho certeza dos nmeros , l fora so entre 7 e 10%. Aqui dentro, entre 80 e 90%.
Inverso, aquilo que l conseguir justamente o que aqui no conseguir por volta de uma margem de 90 para
10%. (servidor lotado no Centro Permanente de Conciliao dos Juizados Especiais Cveis do Rio de
Janeiro).
298
Segundo relatrio anual do Nupemec de 2012, o ndice de acordo obtido nas pautas especficas foi de 60,6%,
ao passo que no modelo convencional (audincias avulsas) o percentual de transaes foi de 26,6%
(TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS, 2012, p. 59-61).
299
Teve uma deciso da STJ suspendendo todos os recursos. E diminui, depois disso, a quantidade de
processos [encaminhados para conciliao], at porque para os advogados no podem entrar com ao. Eles
no fazem mais acordo. Antes [da deciso do STJ] tinha acordo, e ns amos facilitando a conciliao. De
um dia para outro eles [a empresa] deixaram de fazer acordo, por um acaso foi justamente na semana da
conciliao e desde ento ns paramos de fazer mutires. contra a poltica do centro de conciliao, minha
110

Tanto no Centro Permanente quanto no CEJUSC-JEC, foi relatado que grandes


litigantes300 vislumbram vantagens na conciliao realizada antes do ajuizamento da
demanda, porquanto deixam de figurar em listas de empresas mais demandadas e conseguem
reportar melhores estatsticas em seus processos de contingenciamento interno.
Muito embora as prticas conciliatrias sejam ainda bastante incipientes nos juizados
do Mato Grosso do Sul, a primeira medida adotada para uma poltica de conciliao judicial
foi o diagnstico do acervo e o mapeamento dos dez maiores litigantes, que so,
primordialmente, bancos e empresas de telefonia e de energia. A ideia entrar em contato
com essas empresas para organizar mutires a partir de 2014.

3.2.3.4 Critrios de avaliao

No Centro Permanente, no h uma meta oficial de nmero de acordos (muito embora


o percentual seja contabilizado), mas apenas de quantidade de audincias realizadas. O
CEJUSC-JEC mensura a quantidade de audincias e acordos, mas tambm afere a satisfao
das partes e dos advogados quanto atuao dos conciliadores e dos prepostos dos grandes
litigantes, utilizando os mesmos formulrios de pesquisa do CEJUSC-BSB. A perspectiva
nos juizados no Mato Grosso do Sul a coleta de dados quanto aos acordos realizados e
quantidade de processos arquivados.

opinio, pelo menos, a gente fazer um mutiro, sem acordo. (servidor lotado no Centro Permanente de
Conciliao dos Juizados Especiais Cveis do Rio de Janeiro).
300
Alm dos coordenadores e dos funcionrios entrevistados, foi possvel tambm entrevistar, no Centro
Permanente, um advogado terceirizado e assistir a uma fala de um advogado do jurdico de um banco no
CEJUSC-JEC direcionada a juzes presentes em um encontro sobre a conciliao judicial. Ambos afirmaram
as vantagens, para as empresas, da conciliao realizada antes da distribuio dos processos. O advogado
entrevistado no Rio de Janeiro afirma: Nesse caso, por exemplo, que eu acabei de fazer por essa empresa,
atravs do conciliar TJ, que o e-mail, aonde a reclamao chega aqui antes que se crie o actum trium
personarum. No existe processo. No existindo processo, obviamente, a empresa que , no vou dizer
demandada porque no tem demanda, mas que reclamada, ela melhora o seu posicionamento nesse
ranking porque no ranking s vai se fazer valer aquilo que entrante, aquilo que j virou processo judicial.
111

3.3 PESQUISA POR MEIO DE QUESTIONRIOS REALIZADA NOS CENTROS E NOS NCLEOS
JUDICIAIS

Alm da coleta de dados por meio de entrevistas semiestruturadas e visitas in loco, foi
elaborado tambm um questionrio com perguntas sobre prticas voltadas para o tratamento
de demandas repetitivas, o qual foi encaminhado eletronicamente a todas as centrais, ncleos
e programas judiciais de mediao e conciliao cujos e-mails institucionais encontram-se
disponveis no site do CNJ301.
Foram recebidas ao todo 14 respostas, das quais oito se identificaram: Ncleo
Permanente de Mtodos Consensuais de Soluo de Conflitos do Tribunal de Justia do
Estado do Cear (Nupemec/TJCE); Comit Especial de Conciliao, do TJPE; CEJUSC 2
instncia, do TJSP; Coordenadoria Estadual do Movimento pela Conciliao, do TJTO;
Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e Cidadania de Florianpolis (CEJUSCON-SC);
Ncleo Integrado da Conciliao (NIC), do TJBA; Central de Conciliao e Mediao de
Caxias do Sul, do TJRJ; e Ncleo Permanente de Soluo Consensual de Conflitos, do
Tribunal Regional Federal (TRF) 2 Regio.
Nesse formulrio, foram direcionadas questes diretamente sobre disputa cujo volume
se sobressai, mecanismos de triagem e encaminhamento, sobre a relao entre litigantes
repetitivos e litigantes ocasionais e sobre as prticas adotadas em caso de demandas
envolvendo temas ou questes jurdicas semelhantes302. Como o formulrio possua um vis
eminentemente qualitativo, foi possvel examinar se as respostas obtidas corroboram ou no
as percepes registradas nas entrevistas semiestruturadas303:

301
Disponvel em: <http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/acesso-a-justica/conciliacao/nucleos-de-
conciliacao>. Acesso em: 8 ago. 2013.
302
Nessa pergunta, o respondente poderia optar pelas seguintes alternativas, formuladas aps a anlise dos
dados coletados nas entrevistas semiestruturadas: (i) nenhum encaminhamento especfico (os casos so
analisados individualmente); (ii) encaminhamento para mutires temticos (e.g. mutiro SFH); (iii)
encaminhamento para mutires envolvendo determinado litigante (e.g. mutiro banco Bradesco, mutiro Oi,
etc.); (iv) outros (campo aberto para descrio de outras prticas).
303
Ver inteiro teor do formulrio no apndice C.
112

Quadro 4 Respostas ao formulrio eletrnico enviado via e-mail a programas judiciais de mediao e
conciliao perguntas relacionadas a disputas repetitivas e mecanismos de triagem e
encaminhamento.

Qual encaminhamento costuma


H algum tipo (ou tipos) de disputa cujo ser dado para disputas que
Programa judicial
volume sobressai em relao s demais? envolvem temas/questes
jurdicas semelhantes?

Ncleo Permanente de Mtodos


Cobrana de dvida bancria; ao de
Consensuais de Soluo de Encaminhamento para mutires
consumo contra concessionria de servios
Conflitos do Tribunal de Justia do envolvendo determinado litigante
(telefonia, gua, luz, etc.)
Estado do Cear (Nupemec/TJCE)

Encaminhamento para mutires


Comit Especial de Conciliao, do Cobrana de dvida bancria; ao de
temticos e para mutires
TJPE consumo contra bancos/financeiras
envolvendo determinado litigante

Ao de consumo contra concessionria de


O agrupamento ocorre quando a
CEJUSC 2 instncia, do TJSP servios (telefonia, gua, luz, etc.); ao de
empresa indica
consumo contra bancos/financeiras

Coordenadoria Estadual do Cobrana de dvida bancria; ao de


Encaminhamento para mutires
Movimento pela Conciliao, do consumo contra concessionria de servios
envolvendo determinado litigante
TJTO (telefonia, gua, luz, etc.)

Centro Judicirio de Soluo de


Encaminhamento para mutires
Conflitos e Cidadania de Cobrana de dvida bancria
temticos
Florianpolis (CEJUSCON-SC)

Encaminhamento para mutires


Ncleo Integrado da Conciliao
Revisionais e direito de famlia temticos e para mutires
(NIC), do TJBA
envolvendo determinado litigante

Ao de consumo contra concessionria de


Central de Conciliao e Mediao Encaminhamento para mutires
servios (telefonia, gua, luz, etc.); ao de
de Caxias do Sul, do TJRJ envolvendo determinado litigante
consumo contra bancos/financeiras.

Ncleo Permanente de Soluo


Depende da poltica pblica vigente na Encaminhamento para mutires
Consensual de Conflitos, do TRF 2
poca temticos
Regio
Fonte: Elaborao prpria
113

Nesse mesmo formulrio, perguntou-se aos respondentes se, pela sua percepo, em
disputas entre grandes litigantes e cidados, estes se encontrariam em uma situao menos
vantajosa e se o programa adota alguma postura especfica nesses casos. Estas foram as
respostas:

Quadro 5 Respostas ao formulrio eletrnico enviado via e-mail a programas judiciais de mediao e
conciliao perguntas relacionadas relao entre litigantes repetitivos e ocasionais e prticas
especficas

Na sua opinio, em conciliaes ou


mediaes realizadas em disputas
Em caso de disputas entre grandes
entre grandes litigantes (poder
litigantes e cidados, o
Programa judicial pblico, bancos, concessionrias de
centro/ncleo adota algum
servios, etc.) e cidados, estes se
procedimento especfico?
encontram em situao menos
favorvel?

Ncleo Permanente de Mtodos


Sim, em termos de informaes sobre a
Consensuais de Soluo de So aplicadas tcnicas de
disputa em si (e.g. composio da
Conflitos do Tribunal de Justia do empoderamento
dvida, direitos envolvidos)
Estado do Cear (Nupemec/TJCE)

As audincias de mediao e
conciliao so presididas por
Comit Especial de Conciliao, do No parece haver disparidade entre as mediadores e conciliadores treinados
TJPE partes nessa situao segundo o programa do CNJ, no qual
so tratados os tipos de abordagem
mais propcios a cada situao

Orientao s empresas
participantes no sentido de fazerem
Sim, em termos de poder de barganha e
CEJUSC 2 instncia, do TJSP de representao jurdica
uma triagem criteriosa, apresentarem
propostas plausveis e enviarem
advogados colaborativos

Coordenadoria Estadual do
No parece haver disparidade entre as No so adotados procedimentos
Movimento pela Conciliao, do
partes nessa situao especficos
TJTO

Frequentemente so realizadas
Sim, em termos de informaes sobre a reunies com entes pblicos e
Centro Judicirio de Soluo de
disputa em si (e.g. composio da mutires de conciliao. Sempre que
Conflitos e Cidadania de
dvida, direitos envolvidos) e de poder possvel, contamos com a
Florianpolis (CEJUSCON-SC)
de barganha participao dos conciliadores nas
audincias de conciliao

Ncleo Integrado da Conciliao Tratativas prvias com o grande


Sim, em termos de poder de barganha
(NIC), do TJBA litigante

Central de Conciliao e Mediao No so adotados procedimentos


Sim, em termos de poder de barganha
de Caxias do Sul, do TJRJ especficos

Ncleo Permanente de Soluo


Consensual de Conflitos, do TRF 2 Sem resposta Reunies institucionais prvias
Regio
Fonte: Elaborao prpria
114

As respostas aos questionrios coadunam-se com as percepes identificadas nas


entrevistas, especialmente no que diz respeito s repercusses da repetio de disputas
individuais no funcionamento dos programas de conciliao e s prticas de estruturao de
mutires temticos ou concentrados em um grande litigante e de realizao de tratativas
prvias com esses litigantes habituais.
115

4 MEIOS CONSENSUAIS E DISPUTAS REPETITIVAS NO


JUDICIRIO NORTE-AMERICANO

4.1 OBJETO DO ESTUDO DE CASO E METODOLOGIA

A pesquisa emprica nos programas judiciais norte-americanos foi realizada no


perodo entre outubro de 2011 e maio de 2012, tambm com objetivo de averiguar a
estrutura, o funcionamento e as prticas utilizadas por programas judiciais de conciliao e
mediao.
A experincia acumulada e a diversidade de estruturas, decorrente, em grande parte,
da maior autonomia dos estados em termos de organizao judiciria, foram fatores que
contriburam para que os dados coletados nos programas norte-americanos trouxesse
elementos importantes para o estudo do tratamento consensual de disputas repetitivas e da
repercusso desse tipo de litigiosidade na conciliao e na mediao realizadas no ambiente
judicial. A ideia no importar tais elementos ou prticas, mas sim identific-los e
contextualiz-los, construindo-se um repertrio mais rico de tcnicas de desenho e de
gerenciamento.
A escolha dos programas visitados adotou os seguintes critrios: (i) acessibilidade de
informaes; (ii) proximidade geogrfica e receptividade dos atores envolvidos para
realizao de entrevistas; (iii) diversidade de estrutura, a fim de que fossem analisados tanto
programas que realizassem um juzo de adequao e de triagem para remessa da disputa para
a conciliao, mediao ou outros meios (fit the fuss to the forum) quanto programas
especificamente desenhados para lidar com determinados tipos de disputa (fit the forum to the
fuss)304.
Com base nesses elementos, foram visitados os programas listados a seguir.

304
SANDER, Frank E. A.; ROZDEICZER, Lukasz, 2006.
116

Quadro 6 Programas estudados nos EUA: jurisdio, estrutura e entrevistados


Nome do programa Jurisdio Estrutura Entrevistados
The Multi-door Dispute Resolution Division
Distrito de Columbia Coordenador administrativo e
of the Superior Court of the District of Multiportas
(Superior Court) mediadores
Columbia
Office of Alternative Dispute Resolution of
Justia Estadual de
the Judicial Branch of the State of Multiportas Diretora e mediadores
Connecticut
Connecticut
Complementary Dispute Resolution Division Justia Estadual de
Multiportas Diretora
of the State Court of New Jersey New Jersey
Office of Alternative Dispute Resolution and rgo voltado para desenho de
Justia Estadual de
Court Improvement Programs of the State of programas de resoluo de Diretor
Nova Iorque
New York disputas
rgo voltado para desenho de
Justia Estadual de
Resolution Systems Institute programas de resoluo de Pesquisadoras
Illionois
disputas
Programa desenhado para um
Foreclosure Mediation Program of the Justia Estadual de Coordenadora administrativa e
conflito especfico (execuo
Judicial Branch of the State of Connecticut Connecticut mediadores
judicial de hipoteca)
Programa desenhado para um
Foreclosure Settlement Program of the Justia Estadual de
conflito especfico (execuo Coordenadora administrativa
State Court of Indiana Indiana
judicial de hipoteca)
Programa desenhado para um
Foreclosure Mediation Program of the State Justia Estadual de Coordenadora administrativa e
conflito especfico (execuo
Court of New Jersey New Jersey mediadora
judicial de hipoteca)
Residential Mortgage Foreclosure Diversion Programa desenhado para um
Justia Estadual - Juza coordenadora e
Program of the Court of Common Pleas of conflito especfico (execuo
Cidade da Filadlfia coordenadora administrativa
Philadelphia judicial de hipoteca)

Fonte: Elaborao prpria

A coleta de dados envolveu o levantamento das normas e dos demais dados de acesso
pblico acerca dos programas e a realizao de entrevistas semiestruturadas em profundidade
com atores envolvidos na concepo, na implantao e na coordenao dos programas
(juzes, coordenadores, mediadores e conciliadores), alm de observao in loco do
funcionamento do projeto e de procedimentos rotineiros (atendimento das partes, sesses de
conciliao e de mediao, trmites burocrticos, etc.). A anlise dessas informaes foi
operacionalizada pelo preenchimento do mesmo roteiro analtico utilizado na pesquisa feita
no Brasil (ver captulo 3). A seguir, os resultados so apresentados tambm com base nos
eixos de anlise propostos, ressaltando-se as informaes e as percepes relatadas pelos
entrevistados mais relevantes para investigao das perguntas propostas.
117

4.2 ANLISE DOS RESULTADOS

4.2.1 Programas com estrutura multiportas

Dentre os programas visitados nos EUA podem ser considerados multiportas (i) a
Multi-Door Dispute Resolution Division of the Superior Court of the District of Columbia;
(ii) o Office of Alternative Dispute Resolution of the Judicial Branch of the State of
Connecticut; e (iii) a Complementary Dispute Resolution Division of the State Court of New
Jersey.

4.2.1.1 Implementao e trajetria

A Multi-Door Dispute Resolution Division Of The Superior Court of the District of


Columbia foi uma das iniciativas experimentais conduzidas em 1985 pelo American Bar
Associations Standing Committee on Dispute Resolution, juntamente com outros trs
programas em Tulsa, Oklahoma e Houston, Texas305. A ideia do comit, presidido poca
pelo prprio Frank Sander, era investigar se o framework do tribunal multiportas seria
apropriado para uma boa administrao da justia306.
Em Connecticut, as primeiras iniciativas surigiram em instncias especializadas
(como as housing courts ou as landlord and tenant courts) e, com a popularizao do
conceito de multiportas, um grupo de juzes protagonizou a instalao de um escritrio
administrativo (o ADR Office) centralizado para administrar todos os programas e fomentar a
utilizao de diferentes mecanismos nas diversas instncias judicirias.
A Complementary Dispute Resolution Division of the State Court of New Jersey
tambm partiu de uma iniciativa de juzes a partir de um diagnstico de aumento do volume e

305
OSTERMEYER, Melinda.Multidoor on threshold of success. Bar Leader, v. 14, p. 14-16, 1988-1989. p. 14.
306
The goals of the multi-door experiment were to provide easy access to justice, to establish networks that
would reduce or eliminate citizen frustration, and to develop and improve programs to fill service gaps,
thereby making available more doors through which disputes could be resolved. (trecho do manual de
treinamento do Multi-Door Dispute Resolution Division of the D.C. Superior Court).
118

complexidade dos processos cveis307, objetivando o aperfeioamento de tcnicas de


gerenciamento e do uso de outros mecanismos de soluo de disputas.

4.2.1.2 Desenho, atores e condies de acesso

O Multi-Door Dispute Resolution Division of the D.C. Superior Court tem como
objetivos facilitar o acesso justia, suprimir delongas e disponibilizar uma rede de servios
de resoluo de disputas. Embora tenha experimentado uma srie de mtodos de soluo de
conflitos desde sua criao, o Multi-Door trabalha hoje em dia, essencialmente, com
mediao facilitativa e com arbitragem.
No estado de Connecticut, o objetivo do ADR Office tambm o oferecimento de
outros mecanismos para a resoluo de disputas que no o julgamento judicial. Alm dos
mtodos de resoluo de disputas mais usuais, como a mediao308 e a arbitragem, o ADR
Office trabalha com variaes de processos de vis mais avaliativo, como o early neutral
evaluation309, o summary jury trial310 e o attorney trial referree311. Com exceo deste
ltimo, os demais mecanismos avaliativos foram mal avaliados pela comisso designada para
elaborao do relatrio de recomendaes ao ADR Office312, que constatou que demandavam
um dispndio de recursos e tempo dos envolvidos (juzes, funcionrios, jurados) quase

307
NEW JERSEY COURTS. Civil CDR Program Resource Book. 2011. v. 2. p. 1. Disponvel em:
<http://www.judiciary.state.nj.us/civil/CivilCDRProgramResourceBookOctober2007InternetVersion.pdf>.
Acesso em: 6 jan. 2014.
308
O Judicial Branch tambm coordena o programa de court-annexed mediation, no qual os juzes atuam como
mediadores em processos de outros juzos. Sobre essa prtica, a crtica feita pela coordenadora da Civil
Division foi de que os juzes no dominam as tcnicas de mediao e acabam fazendo na prtica uma espcie
de settlement conference: Alguns juzes acham que so grandes mediadores, mas, quando voc conversa
com eles, percebe que na realidade eles no esto mediando nada... o que eles fazem , na realidade, uma
settlement conference, e acham que esto fazendo mediao. Assim, uma das concluses [da comisso do
relatrio de recomendaes] de que as partes devem entender como verdadeiramente funciona esse
procedimento, se realmente uma mediao ou se uma settlement conference. (coordenadora da Civil
Division do ADR Office do Judicial Branch of the State of Connecticut).
309
Segundo definio adotada pelo Judicirio de Connecticut, trata-se de mecanismo pelo qual determinados
casos, especialmente casos de indenizao por danos pessoais (personal injury), podem ser remetidos a um
terceiro (special master) para realizao de uma audincia de tentativa de conciliao logo no incio do
processo (cf. STATE OF CONNECTICUT JUDICIAL BRANCH. Comission on Civil Court Alternative
Dispute Resolution. Report and recommendations. Disponvel em:
<http://www.jud.ct.gov/Committees/ADR/Commission_Final_Report_122111.pdf>. Acesso em: 19 ago.
2013. p. 26).
310
Mecanismo em que um caso que normalmente iria para julgamento perante o jri analisado por um juiz ou
por jurados convocados por meio de um procedimento mais clere e no qual o resultado no vinculante
(STATE OF CONNECTICUT JUDICIAL BRANCH, 2013, p. 30).
311
Mecanismo pelo qual um advogado cadastrado no tribunal chamado para proferir um parecer com
recomendaes s partes.
312
STATE OF CONNECTICUT JUDICIAL BRANCH, 2013, p. 26 e 30.
119

equivalente ao processo judicial, porm sem a produo de um resultado definitivo e


vinculante. Segundo a coordenadora do ADR Office, sempre se l sobre esses mecanismos
[summary jury trial e early neutral evaluation], mas nunca vemos eles funcionando em lugar
algum313. A recomendao que sejam eliminados.
A Complementary Dispute Resolution Division of the State Court of New Jersey, por
seu turno, possui um objetivo mais amplo de criar regras, parmetros de seleo e
treinamento de mediadores e rbitros e desenvolver mecanismos uniformes de coleta de
dados e avaliao de programas de resoluo de disputa. Entende-se que os processos de
resoluo de disputas so complementos, e no alternativas, ao processo judicial tradicional.
O programa regulamentado pela Rule 1:40 do Judicirio de Nova Jersey, que conceitua e
divide os processos disponveis em adjudicatrios (arbitragem, settlement proceeding314 e
summary jury trial), avaliativos (early neutral evaluation e neutral fact finding, bar
paneling315), facilitativos (mediao) e hbridos (med-arb e mini-trial).
Com relao ao regime de contratao de mediadores, o Multi-Door de D.C. trabalha
com mediadores voluntrios, enquanto em Connecticut, com exceo da court-connected
mediation, realizada por juzes voluntrios, senior judges e judge trial referees316, os demais
programas de mediao empregam mediadores vinculados ao Judicirio (staff mediators).
Diferentemente, Nova Jersey adota o sistema de roster, em que o Judicirio mantm uma

313
O Judicirio de Connecticut tambm inclui em seu rol de mecanismos procedimentos cuja utilizao est
mais voltada para o gerenciamento de processos, como o expedited track process e o fact finding. O
expedited track process um procedimento usado em casos com valor inferior a 75 mil dlares e que
envolvam questes relacionadas a propriedade, manuteno ou uso de veculo automotor; nele, mais clere,
as partes renunciam ao direito a um julgamento perante o jri e ao direito de interpor recurso em face da
deciso. O fact finding o encaminhamento de casos com valor inferior a 50 mil dlares e que discutam
questes de responsabilidade contratual baseadas em obrigao de pagamento de quantia certa a um neutro
para conduo da instruo probatria, observando-se as leis referentes produo de provas aplicveis.
Ainda de acordo com o relatrio de recomendaes, tais mecanismos no so suficientemente utilizados na
prtica, sendo que o expedited track process dever ser eliminado e o fact finding, modificado para incluir a
possibilidade de encaminhamento do caso mediao durante a instruo probatria (STATE OF
CONNECTICUT JUDICIAL BRANCH, 2013, p. 26-28).
314
Segundo a Rule 1:40, o settlement proceeding um processo em que partes comparecem diante de um
neutro ou um painel de neutros que sugere um acordo. Embora a regulamentao de Nova Jersey classifique
esse procedimento como adjudicatrio, com base no referencial adotado por esse trabalho tal mecanismo
seria considerado consensual (ainda que com um elemento avaliativo), dado que o terceiro no impe uma
soluo ao conflito.
315
Tambm nos termos da Rule 1:40, o bar panneling um mecanismo em que o caso encaminhado para um
painel de dois ou mais advogados neutros e experientes que fazem uma recomendao no vinculante para
realizao de um acordo, inclusive com a margem de valores.
316
Sobre a atuao desses juzes, a comisso do relatrio de recomendaes ressaltou como vantagens o
respeito que tm das partes e a reputao que carregam no sentido de terem conhecimento especializado e
expertise. Como desvantagens foram apontadas: sua dificuldade de atuar em casos nos quais as partes no
so todas representadas por advogados; a falta de uniformidade nos procedimentos adotados e de
conhecimento e expertise em determinadas reas; e, ainda, a dificuldade de deixar de lado sua atuao
avaliativa/adjudicatria (STATE OF CONNECTICUT JUDICIAL BRANCH, 2013, p. 43).
120

relao de mediadores para quem os casos so encaminhados de acordo com a matria


envolvida e a expertise de cada um, com exceo dos casos vindos da special civil part317 e
da small claims318, nos quais os mediadores so voluntrios, e da landlord and tenant court,
onde os mediadores so funcionrios do Judicirio. A participao de advogados
facultativa319.
Nos trs programas estudados, a participao dos advogados nas sesses de mediao
facultativa, sendo que estes costumam estar presente com maior frequncia em casos cveis
de maior complexidade.
Com relao aos critrios de encaminhamento e triagem, em D.C., todos os casos
podem ser remetidos para mediao, exceto quando envolvendo uso de armas, leses graves,
histrico de violncia domstica, abuso de menores, ou disparidade de poder de barganha
entre as partes. Nas small claims courts, o encaminhamento mandatrio320. Em Connecticut,
a regra o encaminhamento de acordo com discricionariedade do juzo e/ou vontade das
partes, com exceo de programas especficos, como o da family division e o de mortgage
foreclosure (execuo de hipoteca), em que as partes so obrigatoriamente encaminhadas
para mediao321. J a Complementary Dispute Resolution Division of the State Court of
New Jersey vista como uma parte importante do sistema de gerenciamento de processos do
Judicirio de Nova Jersey322, em que o encaminhamento dos processos para determinados

317
Valor envolvido de at 15 mil dlares.
318
Valor envolvido de at 3 mil dlares.
319
Attorneys and their clients are required to make a good faith effort to proceed with a sense of urgency and
cooperate with the mediator. They should engage in constructive dialogue regarding ways to meet client
interests in a mutually acceptable settlement. Attorneys should prepare their clients prior to mediation by
explaining what will happen and what the roles of attorneys and clients are in the process. They should also
agree on who will be the principle spokesperson in presenting the partys view early in the mediation
session. For example, attorneys may make brief opening summaries of the issues as they see them, but
clients should also be given an opportunity to speak. When it comes to discussing terms of settlement, the
litigants must play an active part, for it is their case and their settlement. During this process, attorneys
should provide counsel on the advisability of settlement options, suggest options and be available for any
other consultation with their clients. (NEW JERSEY COURTS, 2011, p. 4-8).
320
Aps o ajuizamento da demanda, a parte requerida citada para comparecer ao frum em data designada,
quando ento todos os autores e rus convocados para comparecer naquela data participam de uma sesso
matinal de orientaes conduzida dentro da sala de julgamento e pelo magistrate judge. Nessa ocasio, o
magistrate judge explica a todos os presentes como funciona o programa: a mediao uma etapa
obrigatria aps a qual, em no havendo o acordo, as partes podem optar por prosseguir com o processo
judicial (e o julgamento realizado naquela mesma data) ou por participar de uma arbitragem judicial, na
qual o juiz o prprio rbitro.
321
Segundo as entrevistadas, o ADR Office pretende estabelecer um procedimento de triagem em que certos
casos sejam remetidos para programas especficos (desenhados para tipos de disputas ou litigantes:
foreclosure, housing, famlia) e os demais para diferentes mecanismos (arbitragem, mediao, avaliao
neutra, etc.) com base em um diagnstico (case diagnosis) em que as caractersticas da disputa so
analisadas previamente para se definir qual o melhor mecanismo (ou porta) a ser utilizado.
322
Caseflow management refers to the overall court supervision or management of the time and events
necessary to move cases from initiation through resolution, regardless of the type of resolution.The New
121

tipos de processos de soluo de disputa depende de uma classificao323 realizada logo


quando da distribuio do processo324, quando ento este inserido em um track especfico
de tramitao325. Nesses casos, a realizao da primeira sesso de mediao mandatria.
Em termos de acesso, nenhum dos programas exige o pagamento de custos s partes.
Apenas em Nova Jersey, como a primeira sesso de mediao obrigatria nas causas cveis,
ela realizada sem nenhum custo para as partes envolvidas; as partes comeam a arcar com
os honorrios do mediador a partir da segunda sesso.
Quanto possibilidade de se obter assistncia judiciria, a small claims courts de
Washington conta com uma estrutura prpria denominada Small Claims Resource Office,
alm de manter convnios com instituies que oferecem assistncia e orientao jurdica
gratuitas. Tambm em Connecticut, onde pesquisas estatsticas apontam para um rpido
crescimento no nmero de litigantes pro se326, o Judicirio vem investindo em projetos para

Jersey Civil case tracking system recognizes that all cases are not alike and that the amount and extent of
court intervention needed will vary from case to case.By evaluating the likely complexity of each case early,
the court can tailor events and preparation time to meet case needs.This system is designed to offer a
predictable, orderly flow for each case from filing to termination to achieve the twin goals of timely, cost-
efficient resolution and just resolution.The essence of the system is enhancement of the quality of the
litigation process and its outcome. This approach offers early court involvement and measured steps to
facilitate orderly resolution. CDR programs are a collection of tools or methods for resolving civil disputes
without the time and expense ordinarily associated with the conventional trial process. They complement
and supplement the traditional litigation process.Having such a range of options available allows the court
(and the parties) to match a dispute resolution mechanism to the needs of the particular case. CDR has long
been used to resolve disputes, including disputes that have involved traditional litigation. Within the past two
decades, however, courts have recognized that the overall process of dispute resolution can be greatly
enhanced if the judicial system facilitates the availability of these processes and integrates them into an
effective procedure for managing all civil cases. (NEW JERSEY COURTS, 2011, p. 1-2, 2-2).
323
Segundo o manual do programa, os critrios que pautaram a definio dos casos que devero ser
encaminhados mediao so: partes com relao pessoal ou comercial de negcios ou que tiveram uma
relao significativa no passado; problemas de comunicao, barreiras emocionais ou pessoais para o
acordo; desejo das partes de customizar uma soluo de disputas que atenda as suas necessidades;
envolvimento de aspectos tcnicos ou cientficos especficos; partes com incentivo para transigir em virtude
de tempo, custo ou perda de produtividade; desejo de controle do resultado do caso pelas partes; partes
interessadas em um frum mais privado de soluo de disputas; partes no representadas por advogado;
processo avaliativo privado realizado sem sucesso (NEW JERSEY COURTS, 2011, p. 1-6).
324
H tambm um programa especfico que permite que advogados e partes envolvidos na litigncia referente
Lemon Law (N.J.S.A. 56:12-29 et seq.) escolham algum dos mecanismos de soluo de conflitos da
Complementary Dispute Resolution Division of the State Court of New Jersey. A Lemon Law estipula um
procedimento especfico para demandas referentes a vcios em veculos automotores adquiridos ou
financiados. Logo aps a apresentao da defesa, as partes sero intimadas para se manifestarem se o caso
dever ser encaminhado para mediao, arbitragem no vinculante ou vinculante. No silncio, o caso ser
automaticamente remetido para mediao ao final da discovery (NEW JERSEY COURTS, 2011, p. 4-3, 4-
4).
325
Nas civil courts, quando do ajuizamento da demanda, as partes preenchem um formulrio denominado civil
case information statement CIS, no qual h um campo denominado case type (tipo de caso), com
legendas. Com base nessa classificao por tipo de caso, a demanda poder ser encaminhada para uma
primeira sesso de mediao mandatria (presumptive early referral of civil cases to mediation). Aps essa
sesso, as partes podem decidir se vo prosseguir ou no com a mediao.
326
Litigantes pro se so aqueles que escolhem litigar sem a representao de um advogado. O direito de atuar
em causa prpria foi reconhecido antes mesmo da ratificao da Constituio norte-americana, na Section 35
122

oferecimento de orientao jurdica327. Em Nova Jersey, trabalha-se com advogados pro


bono, que realizam plantes nos fruns.

4.2.1.3 Tratamento de disputas repetitivas

Em D.C., especialmente na small claims court, h a presena significativa de


litigantes repetitivos, especialmente no mbito de cobrana de dvidas (e.g. bancos e
financeiras). Segundo um dos mediadores entrevistados, uma das formas de se lidar com o
desequilbrio de poder inerente a essa relao seria por meio do direcionamento de perguntas
abertas (open-ended), na tentativa de pressionar esses litigantes a fornecerem informaes
para a parte contrria em desvantagem. H casos tambm em que os mediadores se sentem
vontade para fornecer informaes por exemplo, a um senhor de idade que recebe
aposentadoria, o mediador pode explicar que sua aposentadoria no pode ser penhorada. O
coordenador do programa tambm afirma que, em razo do bom relacionamento da equipe
com os litigantes repetitivos, h abertura para se demandar deles uma conduta menos
agressiva nas negociaes.
Em Connecticut bem como em diversos outros estados as execues de
hipoteca (mortgage foreclosure) so identificadas como o exemplo mais contundente de
disputas repetitivas, posto que revolvem em torno de questes de fato e de direito
praticamente idnticas e envolvem uma clara relao entre um litigante repetitivo (bancos e
instituies financeiras credoras) e um litigante ocasional (indivduos devedores). Nesses
processos, o ADR Office identifica situaes de desequilbrio de poder entre litigantes
repetitivos e ocasionais, os quais cada vez mais comparecem em juzo sem representao328.

do Judiciary Act de 1789, que previa que in all the courts of the United States, the parties may plead and
manage their own causes personally or by the assistance of counsel (ch. 20, 1 Stat. 73). Em Connecticut,
registrou-se que, enquanto no ano fiscal de 2005/2006 eram 19% dos casos cveis aqueles com ao menos
uma das partes em causa prpria, no ano fiscal de 2009/2010 passaram a ser 26% (STATE OF
CONNECTICUT JUDICIAL BRANCH, 2013, p. 6).
327
Segundo a coordenadora do programa, essas iniciativas sofreram resistncia por parte de advogados que
veem nessa postura do Judicirio uma forma de competitividade, porm se entende que, se na realidade as
cortes esto sendo bombardeadas por casos envolvendo litigantes em causa prpria, dever do Judicirio
viabilizar seu acesso justia e, felizmente, a chief justice do estado acredita nisso, e por isso esto sendo
criadas comisses de pro bono, de acesso justia, tudo com intuito de criar condies para atuao dos
usurios da justia, que no so mais somente os advogados (coordenadora da Civil Division do ADR
Office do Judicial Branch of the State of Connecticut).
328
Adicionalmente, alm do aumento no volume de aes de cobrana por inadimplemento contratual e
execuo de hipoteca, houve um aumento constante no nmero de partes sem representao tanto nesses
quanto no total de casos cveis. No ano fiscal de 2005-2006, em 19% dos casos cveis pelo menos uma das
partes atuou sem advogado; no ano fiscal de 2009-2010, em 26% dos casos cveis pelo menos uma das
123

Para o programa, sua obrigao lidar com o aumento no nmero de litigantes pro se e com
as situaes de desequilbrio de recursos e informaes329.
A percepo que se tem de que os juzes no se sentem confortveis para dar
orientaes jurdicas aos litigantes pro se330 e que, para eles, melhor contar com um
programa judicial no qual os mediadores orientam as partes sem advogados. Em razo disso,
em programas que lidam com o desequilbrio de recursos e de informao entre as partes, o
Judicirio de Connecticut prefere trabalhar com mediadores que sejam servidores do
judicirio (staff mediators)331. A esses mediadores dada mais liberdade para intervir no
processo e para dar informaes para os litigantes sem representao. A coordenadora do
programa entende que, ao se trazer a mediao para o Judicirio, necessrio rever certos
purismos, pensando-se no processo numa realidade em que litigantes muitas vezes no
negociam em termos paritrios332.
Em Nova Jersey, nos casos envolvendo em que se reconhece uma disparidade de
informaes entre as partes, os funcionrios do Judicirio podem fornecer certas informaes
diretamente aos litigantes. permitido prestar informaes acerca dos processos; responder a

partes atuou sem advogado. (STATE OF CONNECTICUT JUDICIAL BRANCH, 2013, p. 6, traduo
livre).
329
Somos um programa de mediao judicial e temos a obrigao de fazer com que o acesso justia seja
igualitrio, educando as partes sobre o processo. O fato de sermos um programa judicial to crtico que um
dos primeiros fatos com os quais temos de lidar o desequilbrio de poder entre aqueles que possuem mais
recursos financeiros e que, portanto, esto representados por advogados []. Essa uma realidade brutal
com a qual temos de lidar. (coordenadora do ADR Office do Judicial Branch of the State of Connecticut).
330
Em razo do crescente nmero de litigantes sem representao, o Judicirio adquiriu certos problemas.
Voc tem um juiz em face de um litigante com representao e outro que no entende nada e que sua
responsabilidade. H tambm a questo dos juzes ativistas, mas o que podem fazer quando veem esse
desequilbrio? [] Para esses juzes, timo ter um mediador que seja servidor do Judicirio. Assim, eles
no precisam ser ativistas, podem simplesmente encaminhar as partes para um programa de mediao e um
servidor do Judicirio vai orient-las nesse processo para que o compreendam completamente. As partes se
sentem integralmente parte do processo. Essas partes tero informaes que so fundamentais para que
tomem decises adequadas no processo. (coordenadora da Civil Division do ADR Office do Judicial
Branch of the State of Connecticut).
331
Juzes no se sentem confortveis para dar orientaes jurdicas. Eles reconhecem que litigantes sem
advogados podem estar em uma posio inferior, mas no acreditam que o seu papel empoder-los, ao
passo que os demais funcionrios do Judicirio poderiam faz-lo. por isso que voc v que uma das
recomendaes para esses casos com um grande nmero de litigantes sem advogados recorrer a
mediadores que sejam servidores judiciais, tal como no programa de mediao para execuo de hipoteca
[mortgage foreclosure], que conta com uma equipe que pode empoderar o litigante pro se e assegurar que
eles compreendam o processo, j que os juzes no se sentem confortveis em fazer isso. (coordenadora da
Civil Division do ADR Office do Judicial Branch of the State of Connecticut).
332
J conheci muitos mediadores privados que tm uma viso idealista do que mediao e que entendem que
no se pode dar orientaes jurdicas, nunca recomendar um acordo e que se deve ser imparcial a todos os
momentos. Eles sustentam essa via idealizada da mediao que pode ser maravilhosa para determinados
processos, mas, como somos um programa judicial, no podemos agir dessa forma. H momentos nos quais
o mediador tem de fornecer ao litigante sem advogado informaes capazes de empoder-lo, caso contrrio
no seria um procedimento justo.Quando converso com um mediador purista, ele no entende isso. Espero
que estejamos evoluindo para um processo menos purista []. Ns no chamamos de mediao, foi o
legislador. uma forma hbrida de ADR. (coordenadora da Civil Division do ADR Office do Judicial
Branch of the State of Connecticut).
124

questes sobre eu posso ou como eu...; dar exemplos de formulrios ou peties aos
litigantes para auxiliar no preenchimento; responder a perguntas sobre preenchimento de
formulrios; explicar o significado de termos e documentos e responder questes sobre
prazos. No podero ser fornecidas informaes sobre as quais no se tem certeza; dar
conselhos sobre estratgias ou responder a perguntas como devo...; tomar partido em uma
causa; fornecer informaes que o funcionrio entende que no poderiam ser reveladas
outra parte; ou informar o resultado de questo que se encontra pendente de apreciao antes
de o resultado ser tornado pblico.

4.2.1.4 Critrios de avaliao

Tanto no Multi-Door de D.C. quanto no ADR Office de Connecticut, no h metas


formais quanto ao nmero de acordos, porm ambos levantam esses dados e afirmam haver
certa presso ou expectativa por parte do Judicirio quanto ao nmero de transaes como de
modo a justificar os custos administrativos das iniciativas. Em Nova Jersey, so levantadas
estatsticas acerca do nmero de acordos realizados, mas tambm so recolhidas informaes
acerca da satisfao das partes com o processo e com o resultado por meio de questionrios
direcionados s partes e aos advogados com perguntas sobre a imparcialidade do mediador, a
oportunidade conferida para exposio de posies e interesses e a existncia ou no de
presso para realizao de acordo, dentre outras333.

4.2.2 Customizao de programas judiciais

Alguns estados contam com uma diviso ou um rgo cuja funo desenhar
programas anexos ao Poder Judicirio que ofertem servios de resoluo de disputas
alternativos adjudicao judicial, mas que sejam customizados levando em considerao as
necessidades de cada localidade. Dos programas visitados, dois podem ser analisados sob
essa rubrica: (i) o Office of Alternative Dispute Resolution and Court Improvement Programs

333
O formulrio direcionado s partes contm as seguintes frases: 1. The mediator explained the process to
me; 2. The mediation was conducted fairly and impartially; 3. The mediator gave me full opportunity to
convey my positions and interests; 4. The mediator was free from bias; 5. The mediator understood the
issues in my case; 6. I was not pressured to reach an agreement; 7. The mediator explained his/her fee
structure to me. 8. I was satisfied with the mediation process. 9. The mediation saved me time. 10. The
mediation saved me money. Arquivo disponvel em:
<http://www.judiciary.state.nj.us/civil/forms/10524_stwide_med_atty_quest.pdf>. Acesso em: 6 out. 2013.
125

of the State of New York e (ii) o Resolution Systems Institute (vinculado ao estado de
Illinois).

4.2.2.1 Implementao e trajetria

O Office of ADR de Nova York e o Resolution Systems Institute (RSI) de Illinois


foram criados em 1994 e em 1999, ambos por iniciativa de juzes e com objetivo de expandir
e fomentar a utilizao de meios alternativos de soluo de disputas no estado de Illinois.
Com o tempo, tiveram seu escopo de atuao ampliado, passando a atuar com desenho de
programas regionais e levantamento de dados, conforme se ver a seguir.

4.2.2.2 Desenho, atores e condies de acesso

Tanto o Office of ADR de Nova York quanto o RSI trabalham com a customizao de
programas de resoluo de disputas no Judicirio, estabelecendo parmetros mnimos e
mecanismos de avaliao334, 335.
Com relao aos terceiros envolvidos nos procedimentos de resoluo de disputas,
trabalha-se em Nova York com mediadores vinculados aos centros comunitrios (voluntrios)
e com o sistema de roster, especialmente nos conflitos comerciais e de divrcio. H tambm
staff mediators336 no mbito da famlia. Como o foco do RSI a prestao de consultoria para

334
Da forma como trabalho que atuo em conjunto com o juiz local para implementar programas de ADR que
sejam responsivos s necessidades do distrito. Alguns so mais rurais, outros mais urbanos, outros so uma
combinao e h certas coisas relativas a ADR que devem ser uniformizadas, ento ns desenvolvemos
regras uniformes que so vinculantes, mas tambm trabalhamos com regras locais. Por meio dessa
combinao de procedimentos uniformes e locais, temos programas de ADR que so flexveis e que atendem
aos interesses da cultura local []. Quando eu vou a um distrito, chego com uma srie de quesitos para
auxiliar no desenvolvimento de um estatuto de procedimentos: mandatrio ou voluntrio? Se for
mandatrio, automtico ou os juzes possuem discricionariedade? Ser para todos os casos ou apenas para
conflitos conjugais, comerciais, casos aleatrios? Ou ser caso a caso? Ou ter alguns tipos de casos
excludos? Etc. (diretor do Office of ADR).
335
Segundo seu site, o RSI possui o objetivo de fortalecer a justia aumentando o uso de formas alternativas de
soluo de disputas por meio de expertise em desenvolvimento de programas, pesquisas e levantamento de
recursos (traduo livre). Ver no site <http://www.aboutrsi.org/mission.php>. Acesso em: 28 out. 2013.
336
Sobre os staff mediators, o diretor do Office of ADR ressalta que possuem a vantagem de adquirirem
experincia e prtica com rapidez, dado o volume considervel de mediaes realizadas judicialmente. Por
outro lado, esto sujeitos a mais presso institucional para buscarem a realizao de acordos, alm de terem
de lidar com um volume considervel de casos e com a consequente estafa do dia a dia do Judicirio.
Ademais, trata-se de um modelo consideravelmente mais custoso, visto que os mediadores tm direito a
benefcios, seguro-sade, etc.
126

as diversas instncias jurisdicionais do estado, adota regimes diversos de contratao de


mediadores, rbitros e outros terceiros em cada localidade.
No que diz respeito a critrios de triagem e encaminhamento, nos programas
comunitrios vinculados ao Office of ADR, so os prprios mediadores que realizam uma
triagem junto s para determinar se o caso ou no apropriado para mediao. Nas demais
frentes (programas judiciais que no remetem casos aos centros comunitrios), na maioria das
vezes a remessa de casos feita discricionariamente pelo juzo mediante a concordncia das
partes (remessa voluntria). Entende-se que os meios extrajudiciais de soluo de disputas
integram uma perspectiva maior de gerenciamento judicial em que a triagem serve para
inserir cada disputa em uma via de processamento (track) mais adequada, inclusive no que se
refere ao encaminhamento para meios de soluo de disputas (consensuais ou no) 337.O
coordenador do Office of ADR que, ao invs de buscar definir para quais disputas a mediao
adequada, a maior parte dos programas de Nova York (comunitrios e judiciais) prefere
definir situaes nas quais a mediao inadequada por exemplo, os conflitos em que
sejam identificados sinais de possvel violncia domstica ou abuso de crianas ou as
situaes em que haja um desequilbrio de poder inerente338.
O RSI tambm trabalha com diversos critrios de encaminhamento e de triagem de
disputas. Enfatiza-se que, para que esses critrios sejam efetivos, necessrio que os juzes
tenham conhecimento das caractersticas e do funcionamento dos mecanismos existentes no
foro, participando ativamente da elaborao de requisitos de encaminhamento e realizando de
forma mais bem informada a remessa de processos para os programas judiciais339.

337
A ideia de triagem ganhou bastante aderncia e ns temos feito aqui em Nova York de duas maneiras. Uma
delas ns chamamos de differentiated case management [gerenciamento diferenciado de casos]. No um
meio alternativo propriamente dito, mas se utiliza dos princpios dos meios alternativos. Durante o
calendrio das cortes cveis, nos casos de indenizao e na diviso comercial, h coordenadores de
differentiated case management. Quando um caso era ajuizado, advogados tinham a opo de atribuir uma
classificao que poderia ser standard, expedited, dentre outros, e cada uma dessas opes se refere a um
tipo de processamento com um calendrio especfico. A ideia que os advogados decidam por um
processamento e os coordenadores faam uma triagem para designar o processamento definitivo. O juiz que
atuar no caso vai gerenci-lo de acordo com essa definio. isso que Frank Sander quis dizer quando fez
referncia ao tribunal multiportas, mas no necessariamente relacionado s portas. Ns estendemos esse
conceito at certo ponto. O que as cortes fizeram foi pegar o componente da triagem de modo que possamos
oferecer uma porta que seja customizada, alterando-se as regras da litigncia de acordo com essa triagem.
(diretor do Office of ADR).
338
Quando comecei, juzes me perguntavam se haveria critrios que eu poderia utilizar para encaminhar os
casos e eu dizia Vamos reverter isso. Eu tentarei te dar critrios para excluir casos que sejam inapropriados
e voc pode supor que todo o resto apropriado. Ento, se h um caso de divrcio e voc acha que houve
violncia domstica, voc dever exluir o caso. Se voc acha que h um srio desequilbrio de poder
inerente []. Ns chamamos de casos altamente conflituosos. []. Todas essas excees devero ser
regulamentadas: violncia domstica e abuso de crianas. (diretor do Office of ADR).
339
Ns desenvolvemos critrios no passado, mas os juzes no os usavam para se referir a casos. Eles tendem a
ignorar esses critrios ou a se referir a eles apenas s vezes. Ento, ns no achamos que critrios objetivos
127

Com relao s condies de acesso e ao pagamento de custas, os programas


comunitrios de Nova York so totalmente gratuitos, enquanto nos judiciais a primeira sesso
gratuita e as seguintes so custeadas pelas partes (honorrios do mediador). No RSI,
objetiva-se primordialmente a criao de programas que possam atender s necessidades dos
litigantes de baixa renda de Illinois340, identificando-se como reas prioritrias: famlia;
locao e moradia; e consumidor341.

4.2.2.3 Tratamento de disputas repetitivas

Em Nova York, foi levantada a questo da formao e do papel dos precedentes


judiciais, que ficam mitigados quando determinado tipo de litigncia remetido
ordinariamente para mediao. Entende-se pela necessidade de se orientar as partes sobre a
questo do precedente, especialmente em casos nos quais ainda no haja entendimento
consolidado342.

sejam particularmente teis. Ento, mais recomendvel a elaborao de critrios especficos []. Eu acho
que alguns juzes so capazes de fazer um bom julgamento na hora de remeter casos a mediao, mas a
maioria dos juzes, pelo menos em Illinois, no sabe o suficiente sobre a mediao para discernir os casos
que devem ser mediados. Ento, isso faz parte do que fazemos aqui: tentar educar os juzes para que saibam
quais casos so melhores para ir para a mediao, como que voc faz perguntas s partes para ver se eles
gostariam de ir para a mediao, mas muito difcil educar juzes. (funcionria e pesquisadora do RSI).
340
Para tanto, embasa-se, dentre outros estudos, em uma extensa pesquisa realizada em 1994 pela American Bar
Association que identificou algumas das necessidades jurdicas da populao menos favorecida, concluindo
que as organizaes de assistncia jurdica no conseguem atender a todas essas demandas. O
Comprehensive Legal Needs Study foi realizado no primeiro semestre de 1993 e consistiu em uma pesquisa
em que foram entrevistados 3 mil indivduos com renda considerada baixa ou moderada. Aos entrevistados
perguntava-se se haviam enfrentado determinadas circunstncias, cuja descrio foi elaborada
propositalmente para que contivesse um assunto jurdico. Quando os respondentes informavam que haviam
passado por tais circunstncias, perguntava-se sobre o encaminhamento da questo e se de algum modo
interagiram com o sistema de justia. O relatrio do estudo foi publicado pela American Bar Association
(1994) como Legal Needs and Civil Justice: a Survey of Americans.
341
Alm disso, prope-se um modelo denominado stepping stones, no qual o indivduo atendido de forma
interdisciplinar, podendo receber servios de orientao jurdica antes da mediao e contar com a
assistncia de advogados pro bono no momento de redao dos acordos: O modelo stepping stones um
exemplo de ideia para integrar servios jurdicos e de mediao, trazendo um servio de alto nvel aos
litigantes pobres e de baixa renda no estado []. Por exemplo, litigantes podem receber orientao jurdica
ou informaes antes da mediao. Isso soluciona a preocupao de muitos advogados que prestam
assistncia jurdica no sentido de que os hipossuficientes esto em desvantagem na mediao por no
conhecerem seus direitos. [] Dependendo do programa, os litigantes podem trabalhar com advogados pro
bono para escrever os acordos aps as mediaes serem concludas. Isso uma resposta s preocupaes dos
mediadores sobre a necessidade de orientao jurdica s partes no processo de elaborao do acordo
(funcionria e pesquisadora do RSI).
342
Se tudo for para mediao, o papel do precedente e da adjudicao ficar prejudicado. Ento, da perspectiva
dos juzes, se for um caso que estiver precisando que seja estabelecido um precedente, seja sobre direitos
humanos, seja sobre direito comercial ou a interpretao de uma nova lei, h benefcios em se deixar que
alguns casos sejam litigados para que a lei possa evoluir. No escrevemos isso nas regras, mas tentamos
orientar as pessoas nesse sentido. (diretor do Office of ADR).
128

Quanto s vantagens dos litigantes repetitivos, suscitou-se o fato de que estes acabam
travando relaes com os mediadores que se envolvem frequentemente em seus casos, que se
tornam tambm atores repetitivos (repeat players). Esse caso, por exemplo, de empresas de
seguro que acabam escolhendo o mesmo mediador para atuar em casos ajuizados por seus
consumidores343. Para o diretor do Office of ADR, a melhor forma de se evitar que esse
relacionamento influencie a mediao montando um rol diversificado de mediadores, de
modo que os casos sejam atribudos aleatoriamente para mediadores distintos. Tambm
importante estipular padres rgidos de conduta no que diz respeito imparcialidade e
suspeio de mediadores, estabelecendo-se que estes sempre divulguem se j atuaram
previamente em casos envolvendo quaisquer das partes.
No RSI, novamente, tambm foi suscitada a questo da criao de precedentes e,
assim como na ADR Division de Nova York, a possibilidade de o mediador tentar
compreender se a parte tem a inteno de fomentar a criao de um precedente quando do
ajuizamento da demanda344.

4.2.2.4 Critrios de avaliao

Com relao aos mecanismos de avaliao utilizados no Judicirio do estado de Nova


York, h um relatrio anual de estatsticas que informa quantos casos foram encaminhados
para mediao, qual o ndice de acordo e o tempo de processamento. Quando da pesquisa, o
RSI estava trabalhando com a American Bar Association para desenvolver um modelo
unificado de questionrio ps-mediao para partes e advogados. A ideia que esse modelo

343
No importa quo diferente sejamos ao redor do mundo, porque lidamos com os mesmos assuntos. A
questo do repeat player aparece de diversos modos, e eu a vejo em mltiplos nveis. H o terceiro neutro
que um repeat player, especialmente no contexto dos programas judiciais. O mediador que um repeat
player frequentemente escolhido por seguradoras, e, portanto, acostuma-se a atuar com as mesmas
seguradoras quando estas esto sendo acionadas por diversos autores. provvel que esse mediador lide
muito com essa r, ainda que no com os mesmos advogados, e que saiba muitas informaes sobre as suas
prticas []. Pode haver situaes nas quais essa seguradora e seus advogados estejam extremamente
familiarizados com o mediador e auferir com isso certas vantagens. (diretor do Office of ADR).
344
Essa uma grande preocupao [a criao de precedentes] no mbito da mediao. Imagine, por exemplo,
se Brown vs. Board of Education no tivesse sido julgada? muito difcil decidir o que deve ou no ir para
julgamento. E os juzes no conseguem decidir de antemo se um caso dever se tornar um precedente, pois
isso prejudicaria a sua imparcialidade. Tentamos treinar os mediadores para que eles faam perguntas com
intuito de saber se as partes querem marcar posio, se acham que vo lidar com esse tipo de situao
novamente. Ento se as partes comeam a falar que querem ir a julgamento e firmar um precedente, talvez
no seja o caso de encaminhar para mediao. Isso se chama reality testing (cheque de realidade), em que se
pergunta s partes o que elas verdadeiramente querem daquela situao. (funcionria e pesquisadora do
RSI).
129

fique disponvel ao pblico e que programas judiciais em qualquer lugar possam utiliz-lo
para avaliar sua atuao.

4.2.3 Programas de execuo de hipoteca (mortgage foreclosure)

Alm dos programas judiciais permanentes, a pesquisa tambm se debruou sobre


iniciativas desenhadas para atender um tipo de disputa repetitiva especfico, a mortgage
foreclosure, que, em razo do volume de processos judicializados e dos impactos sociais
decorrentes, tornou-se uma preocupao do Judicirio e dos demais agentes polticos e
comunitrios especialmente no perodo entre setembro de 2008 e outubro de 2012,
identificado como o auge da crise hipotecria norte-americana345.
Muito embora todos os estados norte-americanos prevejam em sua legislao a
possibilidade da execuo judicial de hipoteca346, apenas 22 estados utilizam esse
procedimento como via obrigatria de execuo hipotecria. So eles: Connecticut,
Delaware, Flrida, Hawaii, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Louisiana, Maine,
Nova Jersey, Novo Mxico, Nova York, Dakota do Norte, Ohio, Oklahoma, Pensilvnia,
Carolina do Sul, Dakota do Sul, Vermont e Wisconsin347.

345
Nos Estados Unidos, a mortgage foreclosure, ou foreclosure by judicial sale, um procedimento judicial
comparvel execuo judicial de hipoteca no Brasil (artigo 1.422 do Cdigo Civil), em que o credor
hipotecrio pode ajuizar uma demanda para pleitear a execuo da garantia e a transferncia da posse do
imvel hipotecada. O processo de mortgage foreclosure regulado por lei estadual, mas de modo geral
inicia-se com a notificao do devedor, que poder contestar os fatos imputados pelo credor, encaminhando-
se a demanda a julgamento para que se decida pela continuidade ou no da execuo. Se o devedor
notificado permanecer inerte, o juzo profere uma deciso reconhecendo o inadimplemento e dando
prosseguimento execuo do imvel hipotecado, declarando, ainda, o valor total da dvida e acrescendo os
custos judiciais do processo executivo. Em seguida, o juzo realiza a venda supervisionada do imvel
(sherriff sale), que consiste em um leilo aberto ao pblico no qual o participante que ofertar o maior lance
adquirir a propriedade do imvel. O valor obtido na venda judicial do imvel utilizado para satisfazer a
dvida hipotecria e, caso haja saldo remanescente, este dever ser direcionado ao pagamento de outras
dvidas do devedor (CLARK, Melanca; OLMOS, Daniel. Foreclosure mediation: emerging research and
evaluation practices. Washington: US Department of Justice, 2011).
346
FROEHLE, Timothy A. Standing in the wake of the foreclosure crisis: why procedural requirements are
necessary to prevent further loss to homeowners. Iowa Law Review, v. 96, n. 1719, 2010-2011.
347
Demais estados adotam procedimentos extrajudiciais de foreclosure by power of sale (ou nonjudicial
foreclosure), o que significa que os contratos de hipoteca ou as escrituras de fideicomisso (deed of trust)
podem incluir uma clusula concedendo poderes para a venda do imvel (power of sale) independentemente
de interveno judicial. De acordo com esse procedimento, o devedor inadimplente recebe uma notificao
extrajudicial (default letter) e, caso no pague a dvida dentro do perodo consignado, recebe uma nova
notificao contendo o edital da venda do imvel em leilo aberto ao pblico (notice of sale). Aps o
trmino do prazo constante no edital (que varia de estado para estado), realizado um leilo pblico no qual
o ofertante do maior lance adquirir a propriedade do imvel. At a data do leilo, o devedor poder
contestar a execuo mediante ao judicial.
130

No auge da crise hipotecria, houve um vertiginoso crescimento no volume de


demandas mortgage foreclosure nas cortes estaduais, chegando marca de 3,9 milhes de
processos em curso. Esse crescimento acarretou fortes impactos nos judicirios locais, o que
levou juzes, advogados, lderes comunitrios e entes do Executivo a discutirem a
implementao de programas de mediao ou conciliao como forma de se oferecer
alternativas aos devedores executados.
Inspirados nas primeiras experincias de estados como a Pensilvnia e Connecticut,
esses atores se reuniram na busca por outras solues execuo de hipoteca que no a perda
do imvel pelo devedor mediante a modificao das condies de emprstimo348,
oferecimento de assistncia financeira e jurdica, acompanhamento psicolgico, dentre
outros.
Em um estudo realizado em 2011, o U.S. Departament of Justice contabilizou a
existncia de mais de 30 programas de mediao relacionados a mortgage foreclosure em
pelo menos 25 estados diferentes, sendo que uma significativa parte deles fora criada entre
2009 e 2011. Tais programas de mediao teriam reduzido consideravelmente o percentual de
inadimplementos que resultavam na execuo do imvel executado, viabilizando tambm a
negociao de condies mais favorveis de sada, como a prorrogao do prazo (graceful
exits) ou a entrega espontnea do imvel como forma de abono das multas contratuais.
Foram visitados quatro programas de mortgage foreclosure: (i) Foreclosure
Diversion Program of the Court of Common Pleas of Philadelphia: (ii) Foreclosure Mediation
Program of the Judicial Branch of the State of Connecticut; (iii) Foreclosure Mediation
Program of the State Court of New Jersey Residential Mortgage; e (iv) Foreclosure
Settlement Program of the State Court of Indiana. A seguir, so relacionadas as principais
caractersticas de cada programa considerando os eixos de anlise do desenho e das prticas
adotadas especificamente para lidar com as mortgage foreclosures.

348
Inclusive por meio de programas do governo federal, tais como o Home Affordable Modification Program
HAMP, que um programa do governo federal de incentivo para credores hipotecrios para que
modifiquem condies de emprstimo como uma opo execuo do imvel hipotecado. As alteraes
contratuais realizadas nos termos do HAMP so no sentido de que os pagamentos mensais no superem o
equivalente a 31% da receita bruta familiar (THE REINVESTMENT FUND. Philadelphia Residential
Mortgage Foreclosure Diversion Program: initial report of findings. Philadelphia, 2011. Disponvel em:
<http://www.trfund.com/philadelphia-residential-mortgage-foreclosure-diversion-program-initial-report-of-
findings/>. Acesso em: 29 out. 2013).
131

4.2.3.1 Implementao e trajetria

O programa da Pensilvnia (em Filadlfia) foi o primeiro a ganhar projeo nacional,


servindo de exemplo para iniciativas em outras localidades. Sua idealizao remonta a 2004,
quando ento o Judicirio local teve de consentir com uma suspenso temporria dos leiles
judiciais (sheriff sales) para evitar uma crise de moradia. A juza que deferiu essa medida,
Annete M. Rizzo, reuniu um comit de representantes dos devedores e dos credores,
advogados voluntrios e agncias governamentais de housing counseling349 para pensar em
estratgias mais efetivas para lidar com o crescente volume de execues e com o alto
percentual de demandas cujo desfecho era a perda de residncia pelo devedor350. Em 2008,
quando a municipalidade apresentou novo pedido de moratria dos leiles, o comit
inaugurou definitivamente o Foreclosure Diversion Program of the Court of Common Pleas
of Philadelphia, um programa de gerenciamento processual vinculado ao Judicirio de
Filadlfia, porm financiado pelo Executivo.
Foi tambm em 2008, no auge da crise hipotecria, que foi criado o Foreclosure
Mediation em Connecticut, um dos primeiros priorizar o papel do mediador nas negociaes
entre devedores e credores hipotecrios.
Nesse mesmo ano, o Office of Dispute Settlement (que parte do Public Defenders
Office) de Nova Jersey reuniu-se com representantes do judicirio estadual, do Department of
Insurance and Banking, com a entidade de assistncia jurdica Legal Services of New Jersey
e com a agncia governamental Housing and Mortgage Financing Agency para montar um
piloto que foi apresentado ao governador e implementado efetivamente no incio de 2009.
Em Indiana, a ideia de se montar um programa voltado para mortgage foreclosure
surgiu de uma mudana legislativa de 2009, que instituiu o direito do devedor hipotecrio a
uma audincia de conciliao (settlement conference)351. Participaram dessa iniciativa a

349
Agncias vinculadas ao Department of Housing and Urban Development que orientam indivduos em
assuntos relacionados a compra de moradias, emprstimos e mercado imobilirio.
350
Segundo a juza, havia no comeo forte animosidade entre esses atores, que nunca haviam dialogado para
buscar uma soluo mutuamente satisfatria. Contudo, a concepo e a execuo do Foreclosure Diversion
Program of the Court of Common Pleas of Philadelphia foi capaz de reunir os interesses em comum desses
stakeholders, que continuam trabalhando conjuntamente para o sucesso da iniciativa: O que eu reparei foi
uma enorme animosidade entre os autores, os advogados dos credores e as entidades de defesa de
consumidores que representavam os devedores. Eles nunca conversavam um com o outro, somente em juzo
[]. Como magistrada, fiquei perplexa com a disfuncionalidade dessa relao e com o modo como isso
estava atrapalhando todo o processo (juza coordenadora do Foreclosure Diversion Program of the Court of
Common Pleas of Philadelphia).
351
Sec. 8. (a) This section applies to a foreclosure action that is filed after June 30, 2009. Except as provided in
subsection (e) and section 10(g) of this chapter, not later than thirty (30) days before a creditor files an action
132

entidade governamental Indiana Housing and Community Development Authority e a


Division of State Court Administration, bem como juzes, a American Bar Association,
advogados pro bono e faculdades de Direito, que se envolveram nos treinamentos dos
facilitadores.

4.2.3.2 Desenho, atores e condies de acesso

A despeito das diferenas em termos do uso de tcnicas e do papel dos terceiros, os


objetivos relatados pelos programas de mortgage foreclosure so, essencialmente, o auxlio
aos devedores hipotecrios no processo de negociao de suas dvidas junto aos credores.
O mecanismo de soluo de disputas utilizado pelo Diversion Program da Filadlfia
denominado conciliation e consiste em uma negociao direta entre os representantes dos
credores negociam e os devedores que so assistidos durante todo o processo por housing
counselors - agentes que orientam os devedores na formulao de planos de pagamento e na
negociao de propostas viveis - e por entidades de assistncia jurdica. J em Connecticut,
os procedimentos so intermediados por mediadores vinculados ao Judicirio (staff
mediators)352. Em ambos, a participao obrigatria.

for foreclosure, the creditor shall send to the debtor by certified mail a presuit notice on a form prescribed by
the authority. The notice required by this subsection must do the following:
(1) Inform the debtor that:
(A) the debtor is in default;
(B) the debtor is encouraged to obtain assistance from a mortgage foreclosure counselor; and
(C) if the creditor proceeds to file a foreclosure action and obtains a foreclosure judgment, the debtor has a
right to do the following before a sheriff's sale is conducted:
(i) Appeal a finding of abandonment by a court under IC 32-29-7-3(a)(2).
(ii) Redeem the real estate from the judgment under IC 32-29-7-7.
(iii) Retain possession of the property under IC 32-29-7-11(b), subject to the conditions set forth in IC 32-
29-7-11(b).
(2) Provide the contact information for the Indiana Foreclosure Prevention Network.
(3) Include the following statement printed in at least 14 point boldface type:
NOTICE REQUIRED BY STATE LAW
Mortgage foreclosure is a complex process. People may approach you about saving your home. You
should be careful about any such promises. There are government agencies and nonprofit organizations you
may contact for helpful information about the foreclosure process. For the name and telephone number of an
organization near you, please call the Indiana Foreclosure Prevention Network. (Indiana Code 32-30-10.5).
352
Sobre a diferena entre esses dois exemplos paradigmticos, a juza coordenadora do Foreclosure Diversion
Program of the Court of Common Pleas of Philadelphia comenta: O modelo de Connecticut diferente
porque eles agendam uma mediao para cada caso. No somos to ritualistas e formais, at porque eles tm
uma equipe e ns nos mantemos independentes, intervimos menos. Nossa ideia armar o palco e trazer os
atores para que eles tomem a frente das negociaes. Somos, portanto, uma ferramenta de gerenciamento
processual que se faz necessria em razo de um contingente de disputas desafiador e crescente que
precisamos controlar e observar com cuidado, at porque em 95% desses casos os devedores no possuem
representao processual. A forma de auxili-los em um programa como esse, em que podemos orient-
los (juza coordenadora do Foreclosure Diversion Program of the Court of Common Pleas of Philadelphia).
133

Nova Jersey tambm adota a mediao com vis facilitativo (bastante inspirada, nesse
sentido, pelo exemplo de Connecticut), porm os devedores devem optar ou no por
participar dos procedimentos (opt in). Aproximando-se do modelo de Filadlfia, o programa
de Indiana trabalha com um mecanismo denominado facilitation, no qual terceiros
denominados facilitadores auxiliam as partes a chegar a um acordo mutuamente
satisfatrio, supervisionando e coordenando a troca de documentos e as comunicaes entre o
representante do credor e o devedor, porm sem intervir atravs de perguntas e intervenes,
tal como ocorre na mediao propriamente dita.
Em todos os programas de mortgage foreclosure, os devedores (pessoas fsicas)
podem ser considerados litigantes ocasionais, enquanto os credores (instituies financeiras),
que litigam com grande frequncia em demandas de execuo hipotecria e esto habituados
a atuar tanto no processo judicial quanto em negociaes extrajudiciais.
Um ator de grande relevncia nesse contexto so os housing counselors. Na
Filadlfia, eles orientam os devedores desde o recebimento da notificao at a reunio com o
credor, auxiliando-os na elaborao de uma proposta de pagamento que esteja de acordo com
suas condies financeiras. Durante as negociaes, os housing counselors podem intervir
caso sintam que os credores no esto se comprometendo com a celebrao dos acordos.
No Foreclosure Diversion Program of the Court of Common Pleas of Philadelphia,
entende-se no haver a necessidade da interveno de um terceiro em casos que discutem
apenas margens de valores. Apenas em situaes mais complexas, a juza coordenadora
intervm como mediadora ou modifica o curso do processamento da demanda (track),
remetendo o caso para julgamento. H tambm a figura dos juzes pro temporare, que so
advogados da comarca que ficam de planto no frum e ocasionalmente interferem em uma
negociao para fazer uma avaliao sob a forma de parecer (recommendation sheet), a qual
poder ou no ser levada em considerao quando do julgamento353.
Em Connecticut, todos os casos so necessariamente acompanhados por mediadores
vinculados ao Judicirio (staff mediators), que participam de todas as sesses referentes ao
processo. dada grande importncia para esse vnculo do mediador com o tribunal, que o
autorizaria a fornecer informaes aos devedores.
Em Nova Jersey, aproximadamente a metade dos casos encaminhada para
mediadores que fazem parte do corpo de funcionrios do Office of Dispute Settlement (que

353
Esses juzes pro temporare so escolhidos pela juza coordenadora e fazem parte de um rol de
aproximadamente 50 advogados, sendo que trs ou quatro por dia de planto, a depender do volume de
processos.
134

ficam responsveis do incio ao fim pelo caso354) e a outra metade para um grupo de
mediadores remunerados por dia (roster). Assim como na Filadlfia, os devedores devem
fornecer suas informaes financeiras a um housing counselor, que os auxiliar na elaborao
de um plano de pagamento vivel, orientando, ainda, sobre o procedimento de mediao355.
No Foreclosure Settlement Program of the State Court of Indiana, os facilitadores,
so nomeados pelo Judicirio356 e coordenam todo o procedimento, desde o contato com os
devedores para inform-los de seu direito a uma audincia de conciliao at a redao do
acordo. Esses facilitadores no so necessariamente mediadores capacitados, mas sim
advogados com alguma experincia em mediao, foreclosure, questes imobilirias, direito
falimentar ou consumerista, que so remunerados por conferncia telefnica e por
audincia357.
Nos programas estudados, relatou-se que a maioria dos devedores comparece sem
advogado, ao passo que todos os credores so representados por advogados habituados a lidar
com esse tipo de disputa. Aos devedores no cobrada nenhuma despesa para participar do
programa, sendo que apenas em Indiana os credores tm de pagar uma taxa judiciria
especfica para custear de antemo o programa, podendo o caso ser remetido ou no para as
tratativas assistidas.
No que diz respeito a acesso a assistncia jurdica, o programa de Filadlfia realizou
um convnio com entidades de advocacia pro bono que ficam de planto durante as reunies
de negociao, fornecendo informaes jurdicas aos devedores. H tambm um advogado do
prprio tribunal que supervisiona os voluntrios e interfere em casos mais complexos,
auxiliando os advogados voluntrios e os housing counselors. Em Connecticut, no h
advogados de planto, mas se entende ser dever dos mediadores (funcionrios do Judicirio)

354
A vantagem levantada pela entrevistada (coordenadora do programa) que os mediadores que so
funcionrios do Office of Dispute Settlement fazem isso diariamente, acompanhando os casos e adquirindo
muito mais experincia do que os mediadores que dedicam apenas alguns dias por ms ou por ano
mediao de casos de foreclosure.
355
Para aumentar as chances de successo da mediao, os devedores devem fornecer informaes financeiras e
outros documentos e trabalhar em conjunto com agncias certificadas pelo Department of Housing & Urban
Development (HUD) e com a New Jersey Housing Mortgage Finance Agency (NJHMFA). Isso garante que
os devedores vo comparecer sesso de mediao munidos das informaes necessrias e de um plano de
pagamentos vivel. (coordenadora do Foreclosure Mediation Program).
356
Enfatiza-se a importncia de que esses facilitadores sejam indicados e capacitados pelo Judicirio: uma das
coisas mais importantes desse projeto que os facilitadores sejam pessoas de confiana do juzo, para quem
eles devem reportar qualquer conduta de m-f (coordenadora do programa).
357
Os facilitadores no interferem muito. Eles querem, sim, que o credor explique ao devedor por que este no
preenche os requisitos de determinada mudana nas condies do emprstimo, mas no pressionam nenhuma
das partes para a realizao de acordo. Eles do opes, fornecem informaes genricas e perguntam ao
credor quais so as possibilidades que o devedor possui. Se o credor no cooperar, ser reportado ao juzo.
(coordenadora do programa).
135

orientar as partes para que busquem entidades de assistncia jurdica.Do mesmo modo, em
Nova Jersey e em Indiana os devedores so orientados quanto existncia de programas de
assistncia jurdica pro bono.

4.2.3.3 Tratamento de disputas repetitivas

Na Filadlfia, entendendo-se haver certas questes jurdicas que se repetem nos casos
de execuo hipotecria, realizada uma triagem para que apenas os casos nos quais a
discusso se restringe a valores sejam encaminhados para o programa.
A juza coordenadora negocia previamente com os bancos para que estes ofeream
propostas viveis aos devedores, mesmo quando a perda do imvel for inevitvel. o caso,
por exemplo, dos acordos que firmam um deed-in-lieu (entrega do imvel e perdo da
dvida), um cash for keys (pagamento, pelo banco, de alguma quantia aos devedores para
auxiliar no seu processo de mudana) e a graceful exit (extenso no prazo que os devedores
tm para sair da residncia executada).
Em Connecticut, o reconhecimento do desequilbrio de informaes e de poder de
barganha entre os bancos e os devedores um fator que autoriza que os mediadores
intervenham com mais veemncia nas sesses, fornecendo ou instando os bancos a
fornecerem informaes aos devedores.
J no Foreclosure Mediation Program of the State Court of New Jersey Residential
Mortgage, alm da atuao dos housing counselors, que devem fornecer aos devedores
(litigantes ocasionais) as informaes necessrias para negociarem adequadamente com os
bancos (litigantes repetitivos), o Office of Dispute Settlement tambm realiza tratativas
prvias com os bancos para que estes tragam propostas mais flexveis para a mesa de
mediao358.
Em Indiana, reconhecendo-se tambm o desequilbrio de informaes entre os bancos
e os devedores359, os facilitadores podem fornecer algumas informaes, dar opes ou
mesmo solicitar que o credor esclarea informaes aos devedores, reportando ao juzo caso

358
O programa de foreclosure mediation incentiva os credores a identificarem alternativas execuo do
imvel e a serem flexveis no que diz respeito implementao de mudanas nos contratos de emprstimos
de modo a beneficiar os devedores sem prejudicar os interesses dos investidores. (coordenadora do
Foreclosure Mediation Program of the State Court of New Jersey Residential Mortgage).
359
Uma coisa que percebemos em comarcas que no trabalham com o nosso programa que os juzes
interferem nas negociaes por si prprios, pois percebem claramente que a negociao entre o advogado do
banco credor e o devedor sem advogado desigual. (coordenadora do programa).
136

os credores no sejam cooperativos nesse processo. Esse tambm um motivo pelo qual se
d preferncia a facilitadores que seja advogados, pois, segundo a coordenadora do programa,
em casos nos quais o facilitador um advogado, ele poder garantir que todos estejam
agindo de boa-f.

4.2.3.4 Critrios de avaliao

Em 2011, o Reinvestment Fund of the Philadelphia Residential Mortgage


Foreclosure Diversion Program levantou dados referentes ao programa: comparecimento das
partes, custos despedidos, nmero de audincia, acordos realizados, perfil dos devedores,
dentre outros360. Em Connecticut, so coletadas estatsticas mensais acerca do nmero de
acordos realizados, e dentre estes, o percentual de devedores que conseguiram permanecer
em suas residncias. Segundo nmeros coletados desde o incio do programa at dezembro de
2011, foram feitos acordos em 82% de todos os casos, sendo que, destes, 67% dos devedores
puderam manter seus imveis.
Em Nova Jersey, realizada uma avaliao de satisfao para fins internos em que as
partes, os advogados e os housing counselors preenchem um questionrio para responder se o
mediador deu s partes a oportunidade de expor seus interesses, se compreendeu o caso e se
foi imparcial. Tambm informam se a mediao resultou em acordo, se moveu o caso em
direo a um acordo, se acresceu etapas desnecessrias ao processo, se esclareceu
posicionamentos e se aumentou a tenso. Se algum mediador recebe muitas avaliaes ruins,
poder ser convidado a participar de um novo treinamento, mas no ser retirado da lista do
programa (roster). Contudo, para divulgao externa e obteno de oramento, a avaliao
realizada totalmente estatstica, contabilizando em quantos casos se chegou a um acordo,
quantos devedores puderam manter suas casas e em quantos casos houve mudana nas
condies do emprstimo.

360
Os dados levantados foram os seguintes: percentual de participao dos devedores executados
(aproximadamente 70% dos devedores, o que, em 2011, era equivalente a 11.200 devedores de um total de
16 mil); custo despendido para assistir cada famlia que participa do programa (mdia de 750 dlares);
devedores que conseguem chegar a um acordo (35%); nmero mdio de audincias de negociao
necessrias para se chegar a um acordo (duas); tempo mdio de tramitao do caso, desde o
encaminhamento para o programa at um desfecho (54 dias); quantidade de devedores que comparecem
representados por advogados particulares e devedores que usufruem dos servios de assistncia jurdica
(50% particular x 50% assistncia jurdica); nmero de devedores, dentre os que realizaram acordos, que
continuam em suas casas at um ano depois (85%); devedores que tiveram suas casas leiloadas (16%); e
custo mdio para se salvar uma residncia (3.310 dlares).
137

Por fim, em Indiana se avalia, principalmente, quanto os credores e a municipalidade


economizaram em razo das negociaes que evitam a execuo dos imveis hipotecados.
At 2011, estimava-se que cada execuo evitada economizava cerca de 40 mil dlares.
138

5 A CONCILIAO E A MEDIAO DE DISPUTAS REPETITIVAS:


BUSCA POR UM TRATAMENTO ADEQUADO

5.1 O TRATAMENTO ADEQUADO DE DISPUTAS REPETITIVAS

A partir da percepo dos atores entrevistados e dos referenciais tericos estudados,


possvel identificar quais das escolhas e prticas comumente utilizadas pelo Judicirio para o
tratamento consensual de disputas repetitivas podem favorecer um tratamento mais adequado
litigiosidade repetitiva, considerando suas caractersticas e, principalmente, o desequilbrio
de informaes, poder de barganha e recursos normalmente existente entre o litigante
repetitivo e o litigante ocasional. Essa concepo de tratamento adequado condiz, inclusive,
com o quanto projetado pela Resoluo n 125/2010 do CNJ, conforme parecer do Prof.
Kazuo Watanabe sobre os fundamentos da poltica judiciria em que afirma que:

A incorporao dos meios alternativos de resoluo de conflitos, em especial dos


consensuais, ao instrumental disposio do Judicirio para o desempenho de sua
funo de dar tratamento adequado aos conflitos que ocorrem na sociedade, no
somente reduziria a quantidade de sentenas, de recursos e de execues, como
tambm, o que de fundamental importncia para a transformao social com
mudana de mentalidade, propiciaria uma soluo mais adequada aos conflitos, com
a considerao das peculiaridades e especificidades dos conflitos e das
particularidades das pessoas neles envolvidas361.

O objetivo dessa anlise verificar se e como esses chamados mecanismos


consensuais de resoluo de disputas repetitivas podem proporcionar um verdadeiro acesso
justia pelas partes envolvidas, o que coompreende no somente o ingresso no Judicirio,
mas tambm o acesso informao, a paridade de armas entre as partes e a adequao entre a
tutela de direitos e a realidade scio-econmica do pas362.
Como afirma Leonard Riskin, ao invs de se desencorajar ou proibir o uso de outros
meios de soluo de disputas em situaes nas quais h desequilbrio de poder entre as partes
ou em que haja interesses pblicos, possvel customiza-los de modo a reduzir ou eliminar os
riscos existentes363.

361
WATANABE, Kazuo, 2012, p.. 3.
362
Sobre o conceito de acesso justia e de acesso ordem jurdica justa, vide item 2.3.1.
363
RISKIN, Leonard L. et al., 1998, p. 301-302.
139

Ao se pensar nesses arranjos institucionais e nos papis dos atores envolvidos,


convm remeter proposio de Marc Galanter de que as reformas necessrias para mitigar
as vantagens dos litigantes repetitivos no Judicirio no compreendem somente mudanas
legislativas, mas tambm uma reestruturao das instituies de justia, de prestao de
servios jurdicos e da organizao das partes, reunindo-se litigantes ocasionais em grupos
capazes de agir de forma coordenada e estratgica364.
Tendo sido verificado no estudo emprico que os litigantes repetitivos tambm aferem
vantagens significativas nos meios consensuais judiciais, cabe refletir sobre as medidas
necessrias para se equacionar essa disparidade, repensando-se os arranjos institucionais
voltados oferta desses meios, s condies de acesso e de orientao jurdica, bem como s
formas de atuao das partes no mbito da conciliao e mediao judiciais.
A identificao do papel desempenhado pelos atores envolvidos, das escolhas
realizadas pelo Judicirio e de sua repercusso no tratamento das disputas repetitivas visa
trazer subsidos para que a estruturao dos programas judiciais leve em conta o desequilbrio
existente entre as partes e demais riscos que decorrem do fomento da conciliao e da
mediao pelo Judicirio como forma de lidar com a litigiosidade repetitiva, adotando-se
procedimentos capazes de responder mais adequadamente s caractersticas dessas disputas e
de seus litigantes.

5.1.1 Atores

5.1.1.1 Os grandes litigantes

A pesquisa emprica realizada no Brasil demonstrou a presena significativa de


litigantes repetitivos (ou dos grandes litigantes) no dia-a-dia dos programas de conciliao e
mediao das trs esferas estudadas: Justia Federal, Justia Estadual e juizados especiais
cveis.
Na Justia Federal, esses litigantes so entes federativos envolvidos em disputas tanto
no polo passivo (INSS, principalmente), quanto ativo (conselhos profissionais, Caixa

364
Our analysis suggests that breaking the interlocked advantages of the haves requires attention not only to the
level of rules, but also to institutional facilities, legal services and organization of parties. It suggests that
litigating and lobbying have to be complemented by interest organizing, provisions of services and invention
of new forms of institutional facilities. (GALANTER, Marc, 1974, p. 150).
140

Econmica Federal, Fazenda Pblica). J na Justia Estadual, os litigantes mais mencionados


foram bancos, financeiras, empresas de telefonia, concessionrias de servios pblicos, a
CDHU e instituies de ensino. Percebeu-se que, principalmente no mbito pr-processual,
esses grandes litigantes figuravam com maior frequencia no plo ativo em disputas em face
de indivduos ou pequenas empresas para cobrana de dvidas decorrentes de contratos de
adeso.
Nos juizados especiais cveis, semelhana do que se verificou na Justia Estadual,
os litigantes com presena mais marcante nos programas de conciliao e mediao eram
operadoras de telefonia, bancos e financeiras, concessionrias de servios pblicos,
companhias areas e grandes varejistas. Contudo, nessa esfera, tais litigantes figuravam polo
passivo de disputas ajuizadas por indivduos questionando a legalidade dos contratos de
adeso, cobranas ou reputando defeitos ou vcios em produtos ou servios ofertados por
esses litigantes.
Nos Estados Unidos, a presena de grandes litigantes nos programas judiciais
tambm notada, especialmente nos programas de mortgage foreclosure, nos quais os bancos
e financeiras figuram no polo ativo de todas as disputas.
O envolvimento dos litigantes repetitivos e as vantagens por estes desfrutadas em
termos de informaes, representao advocatcia e poder de barganha repercutem no
desenho e nas prticas adotadas por programas de soluo de disputas, especialmente no
papel esperado dos advogados, na atuao dos conciliadores e dos mediadores, nos
mecanismos de triagem e encaminhamento, na utilizao de tcnicas especficas e no papel
desempenhado pelo Judicirio.

5.1.1.2 Advogados e prepostos

No Brasil, em razo da exclusividade reservada aos advogados da postulao perante


rgos do Judicirio, verifica-se que a presena destes a regra no mbito processual, exceto
nos juizados especiais cveis, onde, em disputas at 20 salrios mnimos, facultado parte
demandante comparecer pessoalmente (Lei n 9.099/1990, artigo 9), assim como nos casos
remetidos CECON-SP pelo Juizado Especial Federal (Lei n 10.259/2001, artigo 10).
Nessas situaes, assim como na esfera pr-processual, os postulantes no costumam ser
assessorados por advogados.
141

Notadamente no Centro Permanente dos juizados especiais no Rio de Janeiro e no


CEJUSC-JEC Braslia, relata-se que as partes demandantes (indivduos) frequentemente
comparecem acompanhados por advogados, mesmo em casos nos quais a presena destes no
se faz necessria365. Na CECON-SP, tambm ressaltada a atuao de advogados
particulares defendendo indivduos contra o INSS em disputas relativas a benefcios
previdencirios em conciliaes de casos dos Juizados Especiais Federais.
No contexto norte-americano, todos os programas visitados destacaram a presena dos
litigantes pro se como uma tendncia crescente. Algumas causas apontadas foram a
ampliao do acesso informao (especialmente na internet), o que faz com que a parte se
sinta capaz de se representar por si mesma, e os altos custos judiciais e de honorrios de
advogado. A presena massiva desses litigantes representaria uma dificuldade adicional aos
programas judiciais e aos mediadores, que se deparam cada vez mais com casos nos quais
uma ou ambas as partes no conta com a assessoria de um advogado, alm de deter pouco
conhecimento sobre os procedimentos consensuais.
Na medida em que os litigantes repetitivos costumam a se fazer representar pelos
mesmos advogados e escritrios em casos repetitivos remetidos conciliao e mediao e
que, nesses processos, nem sempre a presena de advogados obrigatria (i.e. disputas pr-
processuais e juizados especiais cveis e federais), cabe refletir como as vantagens auferidas
pelo litigante repetitivo em termos de representao advocatcia repercutem no mbito dos
meios consensuais.
A pesquisa demonstrou que, com frequncia, litigantes ocasionais comparecem em
procedimentos consensuais sem estarem representados por advogados, sejam os indviduos
no mbito pr-processual e nos juizados no Brasil, sejam os litigantes pro se nos EUA. Por
outro lado, haveria, ao menos em tese, um predomnio da auto-determinao e da autonomia
das partes, em quem os procedimentos estariam centrados.
Segundo Nancy A. Welsh, o princpio da auto-determinao das partes no processo de
mediao est tradicionalmente relacionado com a sua capacidade de: 1) direcionar e
participar ativamente da comunicao e das negociaes ocorridas durante a mediao; 2)
escolher e controlar as normas substantivas que nortearam o processo decisrio; 3) criar
opes para o acordo e; 4) controlar a deciso final de transacionar ou no366. Esses

365
Os motivos apontadas para tanto foram uma atuao especfica de advogados do Rio de Janeiro no
agenciamento de demandas consumeiristas e o fato de o juizado de Braslia atender predominantemente uma
classe social mais favorecida, com condies de contratar advogados.
366
WELSH, Nancy. The thinning vision of self-determination in court-connected mediation: the inevitable price
of institutionalization? Harvard Negotiation Law Review, Cambridge, US, v. 6, p. 1-96, 2001. p. 4-27.
142

elementos denotam que para o exerccio efetivo da autodeterminao as partes tem de possuir
conhecimento do procedimento e das normas substantivas que nortearo o processo decisrio
(bargaining in the shadow of the law367) para ento assumir o controle sobre o processo e
sobre a deciso final sobre o acordo.
Se os litigantes repetitivos conseguem angariar mais informaes sobre o
procedimento e sobre os impactos da litigncia repetitiva, de se esperar que consigam
exercer mais plenamente a sua auto-determinao no mbito da mediao e da conciliao.
neste ponto que reside a importncia da assessoria jurdica em disputas repetitivas, como
forma de munir os ltimos das informaes necessrias para exercer livremente seu direito de
transigir ou de levar sua demanda a julgamento.
Reconhecendo a importncia do advogado nestas situaes, o Manual de Mediao
Judicial do CNJ sugere a aplicao, com as alteraes necessrias, do artigo 9, 1 da Lei
n 9.099/1995, que faculta a assistncia jurdica por rgo institudo junto ao Juizado
Especial, se a parte litigar em face de outra assistida por advogado ou se o ru for pessoa
jurdica ou firma individual368.
Para que a assessoria jurdica seja verdadeiramente capaz de contribuir para o melhor
desenvolvimento da conciliao e de mediao369, especialmente para tratamento de disputas
repetitivas, necessrio que se compreenda que o papel que o advogado exerce nessas vias
difere daquele desempenhado no curso de um processo judicial e que, em razo disso,
necessria uma mudana de paradigma de prtica e ensino jurdico, hoje essencialmente
voltados para a soluo contenciosa e adjudicada dos conflitos de interesses370.

367
Bargaining in the shadow of the Law significa que a consequencia prevista pela norma legal ou pelos
precedentes jurisprudenciais tambm influenciam tambm a negociao direta ou as tratativas realizadas em
procedimentos consensuais que contam com o envolvimento de terceiros. Isso significa que os interesses e
as posies adotadas pelas partes no mbito negocial so balizadas pelos parmetros normativos que
norteiam o processo judicial: Divorcing parents do not bargain over the division of family wealth and
custodial prerogatives in a vacuum; they bargain in the shadow of the law. The legal rules governing
alimony, child support, marital property, and custody give each parent certain claims based on what each
would get if the case went to trial. In other words, the outcome that the law will impose if no agreement is
reached gives (MNOOKIN, Robert H.; KORNHAUSER, Lewis. Bargaining in the shadow of the law: the
case of divorce. The Yale Law Journal, New Haven, v. 88, n. 5, p. 950-997, Apr. 1979. p. 968)
368
AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Manual de mediao judicial. 4. ed. Braslia: Ministrio da Justia;
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, 2012.
369
Petrnio Calmon chega a defender a obrigatoriedade do advogado em qualquer hiptese na conciliao e a
sua facultividade na mediao. Partindo de sua distino entre conciliao enquanto mecanismo por
excelncia estatal e mediao um meio essencialmente privado, sustenta que o envolvimento do Estado,
coordenado, promovendo e fiscalizando a conciliao faria com que fosse necessria a participao de
advogado para defender os interesses de cada envolvido. Seu papel seria oferecer o conhecimento tcnico
sobre a perspectiva da soluo que seria imposta ao caso em uma via heterocompositiva, o que seria
fundamental para que as partes evitem acordos que no atendam seus interesses (CALMON, Petronio, 2013,
p. 157).
370
WATANABE, Kazuo, 2004, p. 685.
143

O advogado deve assessorar a parte na escolha do procedimento, inclusive para


orient-la a resistir realizao de um procedimento consensual nos casos em que entenda
no ser adequado. Para auxiliar a parte nesse momento de escolha entre mecanismos de
soluo de disputas, imprescindvel que o advogado conhea esses mtodos, suas vantagens
e desvantagens nos mais diversos contextos371. Tambm dever conhecer os fatos e questes
jurdicas envolvidas, de modo que a escolha do procedimento seja realizada estrategicamente,
tal como feito pelos advogados dos grandes litigantes.
Em disputas repetitivas, possvel que o prosseguimento do processo judicial seja
mais vantajoso, quando, por exemplo, se entenda necessria a formao de precedentes
jurisprudenciais sobre as questes jurdicas versadas ou j haja precedentes firmados em
sentido favorvel a posio do litigante ocasional372. Por outro lado, mesmo nesses casos,
pode-se entender ser mais benfica a transao, por implicar menores custos e tempo. De
todo modo, para que o litigante ocasional tome uma deciso informada, levando em conta
todos esses fatores, a assessoria dos advogados pode ser decisiva.
Escolhido o meio consensual, cabe ao advogado orientar a parte antes da sesso sobre
como funcionar o procedimento e quais os impactos de uma transao realizada em sede
judicial. Essa preparao prvia substancialmente diferente daquela realizada no processo
judicial, pois enquanto nesta o advogado busca identificar as posies do cliente e o
embasamento deste em normas legais, nas vias consensuais o advogado tem de auxiliar a
parte a identificar seus verdadeiros interesses373, delimitar uma margem de negociao e
compreender quais alternativas possui caso no consiga chegar a um acordo.
Deste modo, advogados podem contribuir significantemente para que as partes
possam agir de forma autnoma e informada antes e durante a sesso de mediao e ou de
conciliao. Sua assessoria torna-se ainda mais relevante quando representam uma parte que
est menos habituada ao procedimento do que a parte contrria, como nas disputas
repetitivas.
Por outro lado, a exigncia de que litigante ocasional tenha um advogado para
participar de uma conciliao/mediao judicial poderia significar um bice talvez
intransponvel ao seu acesso. Da a importncia de se pensar em desenhos de programas de
resoluo de disputas que contemplem estruturas e convnios para prestao de orientao

371
RISKIN, Leonard L. et al., 1998, p. 53-54.
372
Vide item 5.6.
373
TARTUCE, Fernanda. Advocacia e meios consensuais: novas vises, novos ganhos. In: SILVEIRA, Joo
Jos Custdio; AMORIM, Jos Roberto Neves (Coords.). A nova ordem das solues alternativas de
conflitos e o Conselho Nacional de Justia. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013. p. 125-144.
144

jurdica aos participantes, especialmente em disputas consideradas repetitivas nas quais haja a
relao entre litigante repetitivo e litigante ocasional. Cabe lembrar a premissa adotada pelo
RSI (Illinois) de que programas de mediao e de assistncia jurdica no devem ser vistos
iniciativas isoladas, mas como parte de um mesmo sistema que tem por intuito proporcionar
um acesso mais completo aos litigantes de baixa renda374. Seguindo essa linha, grande parte
dos programas americanos (multiportas, customizados e de mortgage foreclosure) prev
alguma estrutura anexa de orientao jurdica, seja prestada por organismos no
governamentais, seja por advogados pro bono.
De acordo com a Resoluo n 125/2010, os Centros Judiciais de Soluo de Conflitos
e Cidadania da Resoluo n 125/2010 devero oferecer, alm da mediao e da conciliao,
servios de atendimento e orientaes aos cidados375. O que se verificou na pesquisa
emprica que estes centros ainda no esto totalmente estruturados e tampouco oferecem
orientaes jurdicas ou sobre os procedimentos de conciliao e mediao. No entanto,
algumas iniciativas contam com a participao de organizaes de assistncia jurdica (como
a prpria Defensoria Pblica) nesses programas, de modo que o indivduo sinta-se amparado
para buscar informaes e solicitar assessoria antes, durante e aps as sesses.
Outra questo que se coloca quando o litigante ocasional no comparece representado
e o litigante repetitivo possui advogados, acostumados com o tipo de disputa, se os
mediadores ou conciliadores podem (e, se sim, em que medida) fornecer informaes a esses
litigantes no representados.
Alguns entrevistados dos EUA afirmaram que a melhor forma de se lidar com essa
situao alocar mediadores que sejam vinculados ao Judicirio para atuar nos casos em que
haja maior probabilidade de litigantes no representados estarem em contraposio de
litigantes assistidos por advogados. Alguns exemplos so as aes envolvendo questes
locatcias (landlord and tenant), consumo e as execues hipotecrias. Por serem

374
Mediation and legal services should no longer function as mutually exclusive paths, but instead function
together as a joint system to serve poor and low-income disputants. The new ways to think about how
mediation and legal services can work together are increasingly sophisticated and demanding of participants
from both the legal services perspective and the mediation perspective, but they have the potential of
providing a new depth of services that can meet the needs of poor and low-income disputants in a more
complete way (CENTER FOR ANALYSIS OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION SYSTEMS.
Accessing justice through mediation: pathways for poor and low-income disputants. Chicago, 2007. p. 11,
grifo no original)
375
Artigo 1 Fica instituda a Poltica Judiciria Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a
assegurar a todos o direito soluo dos conflitos por meios adequados sua natureza e peculiaridade.
Pargrafo nico. Aos rgos judicirios incumbe oferecer mecanismos de solues de controvrsias, em
especial os chamados meios consensuais, como a mediao e a conciliao, bem assim prestar atendimento e
orientao ao cidado. Nas hipteses em que este atendimento de cidadania no for imediatamente
implantado, esses servios devem ser gradativamente ofertados no prazo de 12 (doze) meses.
145

funcionrios do Judicirio, estes mediadores teriam treinamento e superviso constante, o que


lhes permitiria fornecer informaes consistentes aos mediados, alm de maior liberdade para
intervirem mais ativamente no procedimento, inclusive para fornecerem informaes para
esses litigantes representados.
Alm dos advogados, a figura do preposto tambm crucial para compreenso da
dinmica das conciliaes realizadas em disputas repetitivas. Constatou-se na pesquisa
emprica um reconhecimento cada vez maior do papel deste ator, havendo iniciativas de
treinamentos especficos para os prepostos em tcnicas consensuais, na tentativa de mudar
sua perspectiva e sua atuao durante o procedimento no-adversarial. Tambm se
reconheceu que, assim como os advogados dos litigantes repetitivos, os prepostos tambm
podem se tornar atores repetitivos que mantm contato constante com os funcionrios,
conciliadores e mediadores que atuam nos programas. Foi enfatizada a importncia de que
conciliadores e mediadores sejam treinados para reconhecer a possvel influncia dessa
convivncia com os prepostos e importncia de que sua imparcialidade seja mantida mesmo
nessas circunstncias.
Outro ponto levantado foi quanto extenso dos poderes de transao conferidos aos
prepostos. As entrevistas atestam que muito comum que os prepostos compaream
engessados s audincias, com pouca autonomia para a concluso de um acordo. As
sistemticas de mutiro e pauta concentrada favoreceriam o encaminhamento de
representantes, por parte do grande litigante, com maior margem de acordo, proporcionando
melhores condies para celebrao de acordos nessas oportunidades.

5.1.1.3 Conciliadores e mediadores

No Brasil, a maior parte dos programas judiciais de conciliao e mediao trabalha


com conciliadores e mediadores voluntrios, havendo alguns casos, como o estudado no
CEJUSC-MG, em que esses conciliadores/mediadores so estagirios do prprio tribunal de
justia ou, ainda, servidores realocados na atividade dos centros de soluo de conflitos,
como ocorre no CEJUSC-Braslia. J nos EUA, h uma gama bastante variada de arranjos de
trabalho de mediadores: mediadores voluntrios, funcionrios do prprio tribunal (staff
mediators) ou mediadores privados que constam de uma lista credenciada no tribunal (roster)
e para quem processos judiciais so encaminhados.
146

Em um momento de discusses sobre o novo Cdigo de Processo Civil e de


regulamentao da mediao e da conciliao, no Brasil, convm refletir sobre possveis
formas de contratao e remunerao dos mediadores/conciliadores que atuaro na esfera
judicial e acerca dos reflexos dessa escolha institucional. pertinente, nesse sentido, a
observao de Wayne Brazil e Jennifer Smith apontando a importncia no s da qualidade
dos terceiros que atuam em programas de soluo de disputas anexos ao Judicirio, mas,
tambm, do modelo de vnculo e remunerao escolhidos376, tendo em vista que a confiana
da populao no programa judicial depende de sua percepo acerca dos motivos e incentivos
que levam essas pessoas a atuarem com soluo de disputas377.
Como visto, foram suscitadas nas entrevistas algumas vantagens especficas dos staff
mediators em situaes envolvendo partes com desequilbrio de poder de barganha, recursos
ou informaes. Como esses mediadores so vinculados ao tribunal, deles exigida uma
postura mais interventiva que vise a assegurar, na medida do possvel, o equilbrio entre as
partes. Nesses casos, admite-se (chegando-se at mesmo a se estimular) que o mediador
fornea informaes parte hipossuficiente sobre o processo ou solicite que a parte contrria
que compartilhe informaes sobre o caso. Ademais, esses mediadores acompanham o
mesmo caso do incio ao fim, mantendo uma relao de maior proximidade com as partes, o
que possibilitaria tambm uma atuao mais interventiva378.
Alm da forma de vnculo e remunerao, em se tratando de disputas repetitivas,
convm indagar se o convvio entre mediadores e conciliadores com os litigantes repetitivos

376
BRAZIL, Wayne D.; SMITH, Jennifer. Choice of structures: critical values and concerns should guide
format of courts ADR programs. Dispute Resolution Magazine, v. 6, p. 8-11, 1999.
377
Os autores trazem quatro modelos para prestao de servios de soluo de disputas: (a) o Judicirio emprega
neutros por tempo integral (staff) ex. Foreclosure Mediation Program of the Judicial Branch of the State of
Connecticut; (b) Judicirio administra o programa e contrata organizaes sem fins lucrativos que empregam
neutros ex. mediao comunitria administrada pelo Office of Alternative Dispute Resolution and Court
Improvement Programs of the State of New York; (c) Judicirio contrata indivduos ou escritrios para
atuarem como neutros ex. Foreclosure Settlement Program of the State Court of Indiana; (d) Judicirio
administra services realizados por indivduos voluntariamente ex. Multi-door Dispute Resolution Division
of the Superior Court of the District of Columbia; (e) Judicirio mantm lista de neutros (roster) ou
determina que as partes indiquem neutros atuantes no mercado para atuarem no caso ex. Complementary
Dispute Resolution Division of the State Court of New Jersey. (BRAZIL, Wayne D.; SMITH, Jennifer,
1999, p. 9. Exemplos extrados da pesquisa emprica cujos resultados so descritos no Captulo 4). Pode-se
afirmar que os programas visitados no Brasil seguem o modelo descrito no item d, dado que o trabalho
realizado pelos mediadores e conciliadores voluntrio.
378
necessrio atentar para os riscos nessa atuao mais interventiva do staff mediator, tendo em vista as
expectativas que as partes acabam muitas vezes tendo quando dentro do ambiente judicial e inseridas em um
procedimento conduzido por um funcionrio do Judicirio. Espera-se deste staff mediator que garanta a
justia do acordo, dando-se muito peso s sugestes e comentrios realizados por este durante o processo.
Esses riscos tem de ser mitigados mediante educao das partes quanto ao papel do neutro e a importncia de
sua autonomia no processo, restringindo-se, por outro lado, que as intervenes do mediador sejam
realizadas de modo avaliativo, sempre se esclarecendo os papis de cada um dos atores envolvidos na
mediao (BRAZIL, Wayne D.; SMITH, Jennifer, 1999, p. 10).
147

no dia-a-dia do programa judicial afrontaria o dever de imparcialidade do mediador e do


conciliador e como evitar que essa proximidade traduza-se em vantagens estratgias para o
litigante repetitivo.
Segundo o Cdigo de tica institudo pelo Anexo III da Resoluo n 125/2010, a
imparcialidade o dever de agir com ausncia de favoritismo, preferncia ou preconceito,
assegurando que valores e conceitos pessoais no interfiram no resultado do trabalho,
compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espcie
de favor ou presente (artigo 1, inciso IV).
Nos EUA, o Uniform Mediation Act prev que antes de aceitar uma mediao, o
mediador deve perguntar s partes se h qualquer fato que poderia afetar a imparcialidade do
mediador, incluindo interesses pessoais ou financeiros ou, ainda, qualquer relacionamento
existente ou pretrito com uma das partes ou com interessados379.
Alm das preocupaes esboadas nessas diretrizes ticas, foram levantada na
pesquisa emprica a necessidade de se recrutar conciliadores e mediadores independentes,
sem qualquer vnculo prvio, interesses pessoais ou financeiros relacionados com as
empresas ou entes pblicos que figuram como litigantes repetitivos nos programas judiciais.
Tambm foi suscitada a possibilidade de se manter um rol rotativo de conciliadores e
mediadores, para evitar que um convvio muito frequente com os litigantes mais habituais
criasse situaes de favoritismo. Finalmente, como j afirmado, a capacitao tida como
uma das principais formas de se conscientizar os conciliadores dos riscos dessa convivncia
com as partes e prepostos.

5.1.1.4 Outros atores e auxiliares do juzo

No desenho de programas de soluo de disputas, possvel que outros atores ou


auxiliares do juzo, como peritos, psicolgos, agentes pblicos, etc., participem dos
procedimentos, fornecendo informaes para as partes ou mesmo orientando-as para que
passem a atuar de forma preventiva, evitando que disputas semelhantes surjam no futuro.

379
Section 9, (a) (1): SECTION 9. MEDIATOR'S DISCLOSURE OF CONFLICTS OF INTEREST;
BACKGROUND. (a) Before accepting a mediation, an individual who is requested to serve as a mediator
shall: (1) make an inquiry that is reasonable under the circumstances to determine whether there are any
known facts that a reasonable individual would consider likely to affect the impartiality of the mediator,
including a financial or personal interest in the outcome of the mediation and an existing or past relationship
with a mediation party or foreseeable participant in the mediation;
148

Isso o que ocorre no Programa de Apoio ao Superendividamento, realizado a


partir de um convnio entre o Tribunal de Justia de So Paulo e o Ncleo de Tratamento do
Superendividamento do PROCON-SP, no qual consumidores endividados recebem
orientaes financeiras e tm a oportunidade de participar de audincias de conciliao
juntamente com seus credores para tentar negociar parte ou a totalidade de seus dbitos380. A
participao do PROCON assegura que os devedores tenham acesso a informaes mais
precisas sobre seus direitos e acerca da composio de suas dvidas, bem como dos impactos
do acordo a ser realizado. Tambm so realizadas medidas de cunho preventivo, como
palestras sobre educao financeira e tratativas do PROCON junto aos principais credores
para que aprimorem seus mecanismos de concesso de crdito e de comunicao com seus
clientes381.
Nos EUA, os housing counselors orientam os devedores hipotecrios desde o
recebimento da citao e at a realizao do acordo, auxiliando-os na formulao de
propostas financeiras viveis e na busca por alternativas para que consigam manter suas
residncias, como a submisso de requerimentos de auxlios governamentais para obteno
de moradias. Esses agentes tambm coordenam programas de educao financeira que
objetivam auxiliar os devedores a organizarem melhor suas finanas e a elaborarem planos de
pagamento de suas dvidas a curto e mdio prazo.
Outro auxiliar do juzo bastante presente no Judicirio americano e que desenvolve
um papel de destaque em aes semelhantes ou que envolvem um grande nmero de partes
o special master, cuja possibilidade de designao est prevista na Rule 53 do Federal Rules
of Civil Procedure382. Trata-se um auxiliar ad hoc indicado pelo juzo para conduzir

380
Mais sobre o Programa de Apoio ao Superendividamento no Captulo 3 (item 3.2.2.2) no site do Procon-
SP (<http://www.procon.sp.gov.br>). Acesso em: 20 dez. 2013.
381
Sobre a importncia de se ter outros profissionais envolvidos na mediao de casos de superendividamento,
Catarina Frade comenta: Esta tambm uma rea onde pode ser necessria a participao de uma equipa
especializada para coadjuvar os mediadores na sua misso, onde se conte a presena, por exemplo, de
juristas, trabalhadores sociais, financeiros ou psiclogos. sobreendividamento um fenmeno multifacetado,
pois, alm da questo financeira de base, existe todo um elenco de problemas psicossociais que podem surgir
e dificultar a celebrao do acordo. Da que o apoio especializado possa ajudar o devedor a reabilitar-se
perante si prprio e a sua famlia, o que sem dvida far aumentar a sua capacidade de cumprir o plano de
pagamentos fixado. Um processo como a mediao tende a criar menor estigmatizao social e psicolgica
do que uma ida a tribunal, por se tratar de um ambiente mais informal e mais resguardado, onde as partes se
podem fazer ouvir e onde se consegue em menos tempo obter uma soluo para o problema. (FRADE,
Catarina, 2003, p. 123-124).
382
Rule 53. (a) Appointment. (1) Scope. Unless a statute provides otherwise, a court may appoint a master
only to: (A) perform duties consented to by the parties; (B) hold trial proceedings and make or recommend
findings of fact on issues to be decided without a jury if appointment is warranted by: (i) some exceptional
condition; or (ii) the need to perform an accounting or resolve a difficult computation of damages; or (C)
address pretrial and posttrial matters that cannot be effectively and timely addressed by an available district
judge or magistrate judge of the district.
149

procedimentos especficos em seu nome durante a fase de preparao para o julgamento,


tratativas de acordo ou para a execuo de uma sentena ou acordo transacionado entre
partes383. Tambm so designados em casos que envolvem questes tcnicas, auxiliando na
investigao e no acompanhamento as partes nos procedimentos de coleta de provas
(discovery)384.
A participao de atores, entidades ou auxiliares do juzo pode contribuir
significantemente com o tratamento adequado de disputas repetitivas. Identificando-se um
contingente de disputas similares, possvel a estruturao de iniciativas especficas (fit the
forum to the fuss385) que possibilitem o envolvimento de profissionais ou entidades que
possam contribuir de modo mais efetivo considerando a temtica dos conflitos e as
caractersticas e necessidades das partes envolvidas.
A pergunta que se coloca se e quando estes profissionais podem fazer as vezes do
conciliador e mediador em casos que envolvam discusses essencialmente de valores, como
foi feito no Foreclosure Diversion Program of the Court of Common Pleas of Philadelphia.
Tambm necessrio se questionar se esses atores, entidades ou auxiliares do juzo podem
substituir o papel dos advogados na conciliao e na mediao, dado que, em teoria, os
conhecimentos que trazem podem ser mais importantes disputa do que a assessoria jurdica
propriamente dita.
Especialmente no contexto de disputas repetitivas, tendo em vista a repercusso das
decises e encaminhamento de disputas individuais representativas de um contingente
volumoso e a relao entre o litigante repetitivo e ocasional, essa uma deciso a ser tomada
com cautela, porquanto, como visto, h papis relevantes a serem exercidos tanto pelo
mediador e pelo conciliador quanto pelos advogados para se assegurar a autodeterminao

383
O termo special master tambm foi utilizado para denominar a pessoa designada pelo congresso para
administrar fundos de compensao como indenizao das vtimas do atentado terrorista de 11 de setembro
de 2001.
384
Em um relatrio elaborado pelo Federal Judicial Center sobre o uso de special masters pelas cortes federais
e a aplicao da Rule 53, foram feitas as seguintes consideraes: Historically, Rule 53 was designed to help
judges resolve fact-intensive cases. The process involved having a master review facts, organize the
information, and prepare a comprehensive report to assist the judge or jury. The traditional image is one of a
court-appointed accountant poring over volumes of bookkeeping records, classifying them, and perhaps
applying clear legal formulas to thousands of transactions. Modern use of special masters, we found, covered
a full spectrum of civil case management and fact-finding at the pretrial, trial, and posttrial stages. Judges
appointed special masters to quell discovery disputes, address technical issues of fact, provide accountings,
manage routine Title VII cases [casos de discriminao de raa, cor, religio, gnero, origem], administer
class settlements, and implement and monitor consent decrees, including some calling for long-term
institutional change. (WILLGING, Thomas E.; HOOPER, Laural L.; LEARY, Marie; MILETICH, Dean;
REAGAN, Robert Timothy; SHAPARD, John. Special masters incidence: report to the judicial
conferences Advisory Committee on Civil Rules and its subcommittee on special masters. Washington:
Federal Judicial Center, 2000. p. 4).
385
SANDER, Frank E. A.; ROZDEICZER, Lukasz, 2006.
150

das partes, que devero atuar com conhecimento do procedimento e das questes jurdicas
envolvidas na disputa.
Assim, mesmo em casos nos quais as tratativas entre as partes resumem-se
essencialmente a uma questo de valores, necessrio que o desenho do programa preveja a
participao de profissionais ou entidades capazes de prover orientao jurdica aos litigantes
ocasionais, a quem estes possam recorrer em caso de dvidas sobre o procedimento e sobre a
disputa. Tambm foi enfatizada, no estudo emprico, a importncia da fiscalizao do
Judicirio para que esses terceiros atuem de forma imparcial durante o procedimento.
Idealmente, eles tambm tm de passar por capacitao em tcnicas de mediao e
conciliao, para que conduzam o processo de forma imparcial, tcnica e equilibrada,
proporcionando iguais oportunidades de participao para ambas as partes.

5.1.2 Mecanismos utilizados: conciliao e mediao

Como j mencionado, a conciliao o meio consensual mais integrado tradio do


ordenamento e do Judicirio brasileiro, ao passo que, nos EUA, essa tcnica possui outro
significado, mais relacionado com uma negociao assistida, sendo bem menos conhecida e
utilizada do que a mediao.
No mbito das disputas repetitivas, utiliza-se no Brasil predominantemente a
conciliao, que vista como um meio mais adequado para lidar com quantidades maiores de
casos,dada sua simplicidade de procedimento, alm de envolver situaes nas quais as partes
no possuem relacionamento prvio.
Corroborando com essa evidncia, Daniela Monteiro Gabbay tambm constatou, em
sua pesquisa sobre a institucionalizao da mediao pelo Judicirio brasileiro e americano,
que, quanto maior o volume de demandas submetidas ao programa, maior a probabilidade de
o mecanismo utilizado ser a conciliao386. No que se refere ao uso de meios consensuais por
litigantes repetitivos, a autora assevera que o foco destes tende a ser mais restrito e focado em
um prognstico do que seria o desfecho judicial da disputa caso fosse julgada, nos valores
envolvidos e nos custos de um julgamento. Esse enfoque propiciaria o encaminhamento de
disputas envolvendo esses litigantes conciliao, j que no haveria, ao menos em regra,
uma relao continuada a ser trabalhada de forma mais ampla.

386
GABBAY, Daniela Monteiro, 2013, p. 261.
151

Sobre essa escolha entre a mediao e a conciliao, entrevistados mencionaram a


importncia de os conciliadores serem capacitados em tcnicas de mediao, aprendendo a
conduzir o processo e a utilizar as ferramentas atinentes a cada mtodo a partir dos elementos
do caso concreto. Alguns programas preocupam-se em designar o maior tempo possvel para
cada audincia de conciliao, mesmo em casos considerados repetitivos.
Isso por que, mesmo em disputas consideradas repetitivas, possvel que seja
necessria a utilizao de tcnicas normalmente associadas mediao, que se voltam
subjetividade do conflito e ao restabelecimento da comunicao entre as partes. o caso, por
exemplo, de uma cobrana de dvida bancria em que um cliente, que frequenta o mesmo
banco h anos, se sente trado pela instituio financeira, ou de uma dvida que impactar o
ncleo familiar, que ter de participar conjuntamente da negociao junto ao banco. Foram
observadas audincias de conciliao realizadas em situaes como estas nas quais o
conciliador teve de acolher os sentimentos do litigante ocasional, promover a comunicao
entre os interessados ou entre o devedore seus familiares, usando de um tempo maior e de um
enfoque mais subjetivo do que aquele usualmente utilizado na conciliao.
Assim, tambm no mbito dos litgios considerados repetitivos,
conciliadores/mediadores devem se adequar s necessidades do caso para utilizar tcnicas e
ajustar o enfoque, mais ou menos restrito, a partir do conflito e das necessidades das partes,
tanto do grande litigante quanto daquele ocasional. Mais importante do que se definir quais
casos devem ser remetidos conciliao e quais mediao o oferecimento de cursos de
capacitao que trabalhem as tcnicas e abordagens atinentes a esses dois meios, munindo o
conciliador/mediador de uma caixa de ferramentas ampla e diversificada, capaz de auxili-
lo nas mais diversas situaes.

5.1.3 Triagem, encaminhamento e gerenciamento de casos/processos

A mediao e a conciliao judiciais esto intrinsicamente relacionadas ao


gerenciamento de casos/processos, porquanto sua utilizao depende do estabelecimento de
critrios de triagem e de remessa de casos pelos juzes e funcionrios do Judicirio.
Kazuo Watanabe conceitua a prtica de gerenciamento como uma atividade exercida
pelo juzo para fortalecer seu controle sobre a conduo do processo por meio da
identificao das questes relevantes, da promoo da utilizao pelas partes de meios
alternativos de soluo de controvrsias e do planejamento do tempo necessrio para
152

conduzir adequadamente todos os atos processuais387.Em sentido semelhante, Paulo Eduardo


Alves da Silva diz ser o gerenciamento de processos o planejamento da conduo de
demandas judiciais para a mais adequada resoluo do conflito com o menor dispndio de
tempo e de recursos388. Esse gerenciamento se d por meio do envolvimento imediato do
juzo, estmulos composio amigvel, planejamento do fluxo procedimental e da estrutura
necessria para tramitao do processo.
Em que se pese a importncia do juzo no gerenciamento de processos, referida
atividade compreende tambm a triagem realizada por funcionrios do Judicirio e as
escolhas feitas pelas partes e seus advogados, que podem manifestar quando da distribuio
da demanda se tm interesse na realizao de mediao ou de outro procedimento alternativo
ao processo judicial. No sistema norte-americano, por exemplo, comum que as prprias
partes assinalem o tipo de ao e/ou assuntos envolvidos e que essa classificao sirva para
remeter o processo para um track especfico de tramitao389.
Identificado o contingente de disputas repetitivas (litigncia repetitiva) no foro ou na
vara, o juzo poder decidir pela melhor forma de seu gerenciamento, remetendo as demandas
para conciliao ou optando pela sua tramitao processual. Ponderando demais aspectos
atinentes ao conflito repetitivo, o juzo poder tambm remeter as demandas para o programa
de resoluo de disputas existente no seu foro.
Para que esse encaminhamento seja adequado e eficiente, fundamental o exame
prvio das caractersticas da relao jurdica existente entre o litigante repetitivo e o
ocasional, instncias pr-processuais existentes (instncias administrativas como o INSS e
agncias regulatrias ou dentro da empresa, como SACs, ouvidores, etc.), regulamentao
infralegal e evoluo do entendimento jurisprudencial existente sobre a matria, entre outros
fatores que se colocam desde o surgimento do conflito e a sua judicializao. Caso contrrio,
a transao nesses casos ser apenas uma forma de enxugar o gelo, como afirmou um juiz
entrevistado, visto que as verdadeiras causas do surgimento e proliferao da litigncia
repetitiva em questo no sero devidamente identificadas e enfrentadas pelos envolvidos.

387
WATANABE, Kazuo. A mentalidade e os meios alternativos de soluo de conflitos no Brasil. In:
GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGASTRA NETO, Caetano. Mediao e
gerenciamento do processo: revoluo na prestao jurisdicional guia prtico para a instalao do setor de
conciliao e mediao. So Paulo: Atlas, 2007. p. 689.
388
SILVA, Paulo Eduardo Alves da. Gerenciamento de processos e cultura da litigncia: a experincia do
case management ingls. In: SALLES, Carlos Alberto de Salles (Coord.). As grandes transformaes do
processo civil brasileiro homenagem ao professor Kazuo Watanabe. So Paulo: Quartier Latin, 2009, p.
636.
389
Veja, nesse sentido, as anotaes da pesquisa emprica realizada no Complementary Dispute Resolution
Division of the State Court of New Jersey, que adota esse sistema de gerenciamento (Captulo 4, item
4.2.1.2).
153

Alm disso, preciso que magistrados e demais funcionrios do Judicirio


incumbidos de tarefas de gerenciamento e triagem sejam capacitados em tcnicas consensuais
de soluo de disputas para aferir a adequao do encaminhamento de disputas para o
programa judicial de soluo de disputas.
Como j mencionado, o artigo 9, 2 da Resoluo n 125/2010 estabelece que os
tribunais devero providenciar servidores com dedicao exclusiva para a realizao da
triagem dos casos para encaminhamento aos mtodos consensuais, figura claramente
inspirada no screening clerk do tribunal multiportas norteamericano390. No entanto, no se
observou em nenhum dos programas visitados no Brasil a atuao de um servidor que
efetivamente realizasse essa triagem. O que se verificou foi que, no mbito pr-processual,
so os grandes litigantes que indicam as reclamaes ou disputas que querem remeter para
conciliao ou, em menor escala, os litigantes ocasionais buscam diretamente os programas
judiciais para requerer a designao de audincia com seus credores ou com fornecedores e
entes pblicos que desejam acionar.
J na esfera processual, h tambm uma forte atuao dos grandes litigantes, que
listam os processos que desejam remeter para conciliao, formando-se de lotes que se
transformam em pautas concentradas ou mutires de conciliao. Como se ver a seguir391,
essa prtica de triagem e gerenciamento um dos aspectos mais marcantes do tratamento
consensual de disputas repetitivas, sendo de grande relevncia a anlise de suas implicaes.

5.1.4 Condies de acesso

Ao promover o uso de meios consensuais, o Judicirio deve atentar para a


acessibilidade a esses meios, tanto em termos de informaes sobre seu funcionamento
quanto no que diz respeito s custas (taxas, honorrios de mediador/conciliador, necessidade
de contratao de advogados) a serem despendidas pelos usurios dos programas judiciais de
conciliao e mediao.
No Brasil, o dispndio de recursos para se utilizar vias consensuais no ainda uma
preocupao, visto que o acesso conciliao e mediao processuais e pr-processuais

390
Segundo a projeo de Frank Sander sobre o screening clerk: () one might envision by the year 2000 not
simply a court house but a Dispute Resolution Center, where the grievant would first be channelled through
a screening clerk who would then direct him to the process (or sequence of processes) most appropriate to
his type of case SANDER, Frank. E. A., 1979, p. 84).
391
No item 5.2.
154

gratuito e a atuao dos conciliadores/mediadores, voluntria. No entanto, como se encontra


em discusso a forma de remunerao de conciliadores/mediadores no Brasil, como no
projeto de reforma do Cdigo de Processo Civil392, convm refletir sobre como essa
remunerao do conciliador/mediador poder impactar a utilizao desses mecanismos pelos
litigantes ocasionais393, principalmente se a forma de custeio for o pagamento de honorrios
diretamente pela parte autora.
O pagamento de honorrios a mediadores e conciliadores poder se tornar um bice
ou um desincentivo ao litigante ocasional, para quem a demanda nica e no faz parte de
uma estratgia maior de litigncia? Alm disso, o fato de o conciliador/mediador ser
remunerado pela parte impe que esta possa escolh-lo? Essas so algumas questes que
podem repercutir de forma significativa no tratamento de disputas repetitivas.
Alm do pagamento de custas e honorrios, h outros bices ao acesso do litigante
com poucos recursos conciliao e mediao judiciais. Um fator levantado, tanto na
pesquisa nos EUA quanto no Brasil, foi a dificuldade de esse litigante deslocar-se para o
frum em horrio comercial para comparecer a uma mediao ou para levar uma disputa para
programas de mediao ou conciliao pr-processuais. Uma soluo aparentemente simples
foi adotada pelo CEJUSC-MG, que oferece atendimento pr-processual em horrio
alternativo (das 18hrs s 21hrs), como forma de facilitar o comparecimento desse tipo
litigante ao frum.

5.1.5 Objetivos, metas e critrios de avaliao

O estudo da tecnologia de desenho de soluo de disputa traz uma srie de critrios


que podem ser adotados para avaliar um sistema, tais como efetividade (qualidade e
durabilidade dos resultados) e eficincia394, custos de transao, satisfao das partes com o
processo e com o resultado, estabilidade das decises ou acordos firmados e recorrncia de

392
Art. 170. Ressalvada a hiptese do 6 do art. 168, o conciliador e o mediador recebero, por seu trabalho,
remunerao prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parmetros estabelecidos pelo Conselho
Nacional de Justia.
1 A mediao e a conciliao podem ser realizadas como trabalho voluntrio, observada a legislao
pertinente e a regulamentao do tribunal.
2. Os tribunais determinaro o percentual de audincias no remuneradas que devero ser suportadas pelas
cmaras privadas de conciliao e mediao, com o fim de atender aos processos em que haja sido deferida a
gratuidade de justia, como contrapartida de seu credenciamento.
393
E a percepo da populao quanto legitimidade do programa judicial em si, como j discutido no item
5.2.1.3, acima.
394
CONSTANTINO, Cathy, 1996.
155

disputas semelhantes395. Tais critrios devero estar relacionados com o objetivo do sistema
ou programa de soluo de disputas, razo pela qual a avaliao constante fundamental para
se aferir se os objetivos traados esto sendo atingidos e, ainda, se tais objetivos devem ser
revistos para que os interesses e necessidades dos envolvidos sejam atendidos.
Como Wayne D. Brazil e Jennifer Smith observam, quando o Judicirio usa seus
prprios recursos para promover a utilizao de servios para resoluo de controvrsias
atravs da utilizao de mecanismos consensuais, sinaliza sua inteno de vincular sua
prpria imagem com a qualidade desses servios, ao mesmo tempo em que externaliza uma
viso institucional positiva acerca do valor agregado por esses mecanismos ao sistema396. H,
portanto, uma clara preocupao no s com a eficincia, mas tambm com a qualidade
desses meios.
Em sendo a avaliao de suma relevncia para atingimento dos fins do sistema ou
programa de resoluo de disputas, fundamental que mensure a qualidade do processo, o
que se reflete na percepo da parte ao resultado e o processo em si. Sobre a importncia
dessa avaliao da satisfao das partes, uma pesquisa realizada nos EUA que comparou as
atitudes e percepes das partes em casos de torts que foram julgados mediante processo
judicial (trial), remetidos para arbitragem anexa ao Judicirio ou para judicial settlement
conferences, concluiu que a percepo dos litigantes quanto a justia do processo afeta
substancialmente sua satisfao quanto aos resultados obtidos. Conclui-se que as partes do
grande importncia para um procedimento em que se sintam ouvidas e em que recebam
tratamento imparcial, cuidadoso e digno397.
Nada obstante, tanto no Brasil quanto nos Estados Unidos, embora os programas de
resoluo de disputas anexos ao Judicirio tenham como objetivo o tratamento adequado de

395
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B., 1993.
396
In the absence of clear legislative directives, what objectives can court-connected programs legitimately
pursue? Since the neutrals in a court-sponsored program will be perceived, at least in some measure, as
agents of the court, ADR programs should reflect the goals the court system is designed to serve. The
business of the courts is not business, it is justice, and particularly protection of respect-worthy procedural
guarantees. In other words, a court-connected ADR program must be designed to achieve justice and to
foster public respect for the judicial system as a whole. To achieve these ends, the neutrals' conduct must
conform to the process integrity values that are central to a public court's mission. (BRAZIL, Wayne D.;
SMITH, Jennifer, 1999, p. 9).
397
The litigants we interviewed appeared to want a dignified, careful and unbiased hearing of their case. They
are favorably impressed by procedures that give them a feeling of control over the process of resolving their
case and that allow them to feel comfortable with the proceedings (). Litigants want procedures with
which they can feel comfortable, but this does not mean that they want less formal procedures informality
does not make litigants either more or less comfortable. It is also important to litigants to have lawyers
whom they view as trustworthy and competent. (LIND, E. Allan et al. The perception of justice: tort
litigant views of court-annexed arbitration, and judicial settlement conferences. Santa Monica: RAND,
1989. p. 75-80).
156

disputas, preservao do relacionamento entre as partes e da qualidade dos mecanismos


oferecidos, dentre outros, realizam avaliaes embasadas apenas em critrios de eficincia:
nmero de audincias realizadas, ndice de comparecimento das partes, acordos firmados,
valores envolvidos, etc. O enfoque eficientista tambm se encontra presente na redao do
artigo 8, 8, da Resoluo n 125/2010, do CNJ, segundo a qual a celebrao de acordos
deve ser considerada uma meta de produtividade dos juzes coordenadores dos CEJUSCs398.
Em sendo uma das caractersticas da litigncia repetitiva sua representatividade
quantitativa, h o risco de que essas disputas sejam tratadas de forma massificada tambm no
mbito dos meios consensuais, objetivando-se apenas a realizao de acordos para reduo
do acervo de processos. A promoo de meios de avaliao de cunho unicamente eficientista
favorece esse tipo de tratamento, alm de proporcionar situaes nas quais as partes,
principalmente os litigantes ocasionais, sejam pressionadas para transacionarem, ante a
importncia atribuda celebrao de acordo em ndices cada vez maiores.
Ainda assim, alguns programas demonstram uma preocupao com a qualidade do
procedimento em si, tendo estabelecido instrumentos para avaliar a satisfao das partes com
o processo e com o resultado, atuao dos mediadores e conciliadores e se utilizariam
novamente a mediao ou a conciliao para resolverem seus conflitos399.Essa abordagem
qualitativa fundamental para se assegurar que a representatividade de volume e similitude
das questes envolvidas nas disputas repetitivas no implique no oferecimento de uma justia
de segunda classe pelo Judicirio que vise somente negociao de acordos sem se
preocupar com o tratamento adequado desses conflitos.

398
Artigo 8, 8 Para efeito de estatstica de produtividade, as sentenas homologatrias prolatadas em razo
da solicitao estabelecida no pargrafo anterior revertero ao juzo de origem, e as sentenas decorrentes da
atuao pr-processual ao coordenador do Centro Judicirio de Soluo de Conflitos e Cidadania.
399
Ressalta-se, nesse sentido, a avaliao realizada pela CECON-SP (Justia Federal), pelo CEJUSC-Braslia e
pelo CEJUSC-JEC de Braslia, que aferem a satisfao das partes e advogados quanto a atuao dos
mediadores/conciliadores, com a conduo do procedimento e com os resultados obtidos. Em Braslia,
mensurada tambm a satisfao das partes quanto a atuao dos prepostos dos grandes litigantes, o que
permite ao Judicirio que intervenha junto a estes entes caso seus prepostos no estejam adotando posturas
colaborativas nas sesses de conciliao e mediao (ver Captulo 3). Nos Estados Unidos, esse tipo de
avaliao realizado somente pelo Complementary Dispute Resolution Division of the State Court of New
Jersey e pelo Foreclosure Mediation Program of the State Court of New Jersey Residential Mortgage (ver
Captulo 4).
157

5.2 MUTIRES E PAUTAS CONCENTRADAS COMO FORMAS DE AGREGAO

Em termos de prticas de gerenciamento no mbito da conciliao, notou-se a


prevalncia, nas trs esferas estudadas, de sistemticas de mutires de pautas concentradas
(ou pautas especficas), que consistem no agrupamento de disputas (pr-processual) ou
processos (processual) levando-se em considerao o envolvimento de determinado grande
litigante e/ou a temtica envolvida na disputa/processo. Essa agregao de disputas a partir de
caractersticas em comum ocorre tanto em mutires espordicos quanto de forma sistemtica,
havendo diversos programas e centros judiciais que organizam suas pautas de audincias
somente dessa forma.
Os mutires e pautas concentradas assemelham-se, de certo modo, ao tratamento
gerencial conferido a mass torts nas cortes americanas, onde o reconhecimento de que tais
disputas decorrem de um mesmo evento danoso, como um acidente, um produto defeituoso,
ou atos em geral que afetem uma coletividade (discriminao no ambiente trabalho,
antitruste, valores mobilirios, consumo de modo geral) leva o Judicirio a lidar com esses
processos de forma agregada400.
Sobre as possveis formas de agregao, Judith Resnik distingue a agregao formal,
prevista em lei, da informal, que essencialmente gerencial401.
Seriam mecanismos formais as class actions; a consolidao prevista pela Rule
42402, que permite a reunio de feitos ou a realizao de atos ou audincias em conjunto em
casos envolvendo questes de fato ou de direito semelhantes; a joinder of claims, em que
partes e disputas podem ser reunidas para processamento em conjunto403; a multidistrict
litigation; dentre outros previstos em leis especficas.
Os mecanismos informais, por seu turno, consistem em atividades de gerenciamento
que criam procedimentos agregados para lidar com disputas semelhantes, como a
centralizao de casos envolvendo um determinando evento ou um ru especfico em um
nico juzo para que realize procedimentos em conjunto (coleta de provas, audincias na fase
do pretrial, designao de magistrate judges404 ou special masters, etc.). A parte demandante

400
MENKEL-MEADOW, Carrie J.; LOVE, Lela Porter; SCHNEIDER, Andrea Kupfer; STERNLIGHT, Jean
R., 2005, p. 655-656.
401
RESNIK, Judith. From cases to litigation. Law & Contemporary Problems, v. 54, p. 5-68, 1991. p. 24.
402
Rule 42. (a) Consolidation. If actions before the court involve a common question of law or fact, the court
may: (1) join for hearing or trial any or all matters at issue in the actions; (2) consolidate the actions; or (3)
issue any other orders to avoid unnecessary cost or delay.
403
Vide regras 18 a 20 das Federal Rules of Civil Procedure.
404
Os magistrate judges so auxiliares do juzo apontados pelos prprios juzes para exercerem um mandato
limitado e auxiliarem os juzes em variadas atividades jurisdicionais. Sobre os magistrate judges, vide Ttulo
158

pode indicar se h outros casos relacionados no juzo, havendo, ainda, a possibilidade de


cooperao informal entre juzes que estejam processando casos semelhantes para realizao
de determinados atos em conjunto405.
Outra forma de agregao informal seria a criao de instalaes ou iniciativas
especficas para processar demandas similares, em que poderiam ser oferecidos aos litigantes
diversos tipos de procedimento, incluindo a mediao, conciliao ou arbitragem 406. Um
exemplo citado pela autora a Asbestos Claims Facility, em que um grupo de rus
envolvidos nos casos de indenizao por danos decorrentes do uso de amianto (asbestos) na
construo civil (fabricantes e seguradoras) reuniu-se para montar um sistema para avaliao
dos casos, tratativas de acordo e pagamento e contratao de advogados para defesa nos
processos existentes e vindouros407.
No Brasil, o espectro de disputas repetitivas no se restringe s demandas
indenizatrias anlogas s torts americanas, compreendendo tambm um significativo
volume de demandas nas quais o litigante repetitivo autor, tais como as cobranas de
dvidas bancrias e as execues de dbitos fiscais. Ainda assim, os programas e centros
judiciais de soluo de conflitos vm se utilizando de prticas de gerenciamento similares aos
mecanismos informais de agregao usados nas experincias relatadas referentes mass torts,
ao reunir em uma mesma sede, dotada de um juiz coordenador, contingentes de disputas
agregadas em funo das partes envolvidas (mormente o grande litigante, como autor ou ru)
e das questes de fato e de direito suscitadas.
Os atores envolvidos com os programas judiciais de mediao e conciliao no Brasil
relataram diversas vantagens na agregao de disputas e demandas por meio dos mutires e
pautas concentradas. Foram ressaltados aspectos atinentes eficincia dessa prtica e
possibilidade de se promover solues mais uniformes aos litigantes envolvidos, permitindo,
ainda, que se tenha uma noo mais clara do contingente de disputas similares, de modo a
que sejam buscadas solues efetivas para que a causa dessas disputas seja reconhecida e
enfrentada.

28, Parte III, Captulo 43 do United States Code. Sobre seu papel nas settlement conferences e na mediao
judicial nos EUA, vide GABBAY, Daniela Monteiro, 2013, p. 144-151.
405
The linchpin here is centralization via assignment to a single judge. Sometimes a judge is assigned all cases
that involve a particular event or a specific defendant. One vehicle for discovery of the relatedness of new
cases to those already pending is the federal civil cover sheet, a form that must accompany the filing of all
civil complaints. The person who files a complaint is required to state whether the case being filed is
related to any pending cases. Once such a statement of relatedness is provided, courts often assign the
newly-filed case to the same judge who has the related case. (RESNIK, Judith, 1991, p. 37).
406
RESNIK, Judith, 1991, p. 38.
407
Sobre o Asbestos Claims Facility, vide FITZPATRICK, Lawrence. The Center for Claims Resolution.
Law and Contemporary Problems, v. 53, n. 4, p. 13-25, 1990.
159

Entrevistados relataram que, alm de facilitar a realizao de diligncias burocrticas


(ex.: a intimao do grande litigante para comparecimento em todos os casos), os mutires e
pautas concentradas fazem com que o grande litigante tenha uma dimenso melhor de seu
contingente de processos, identificando quais prticas, dispositivos contratuais, produtos, etc.,
so mais frequentemente objeto de disputas judiciais. Idealmente, esses litigantes poderiam
repensar essas prticas, de modo a reduzir efetivamente o volume de demandas nas quais
esto envolvidos. Ao visualizar seu passivo de processos com maior clareza, esses litigantes
conseguiriam apresentar propostas mais flexveis, objetivando uma reduo significativa dos
custos decorrentes da conduo dessas demandas.
As entrevistas tambm apontaram que a agregao permite o encaminhamento de
representante das empresas ou entes pblicos com poderes mais amplos de transao,
facilitando-se as tratativas de acordo durante as audincias. Ao invs de enviar prepostos
diversos todos os dias ao frum, o grande litigante pode encaminhar representantes mais bem
preparados nesses dias especficos, sabendo com antecedncia quais sero as disputas e
temticas envolvidas nas sesses conciliatrias.
Os mutires e pautas concentradas tambm fomentam um contato prvio entre o
Judicirio e os grandes litigantes em que as condies gerais e margens de acordo para cada
tipo de disputa repetitiva passam a ser discutidas antes das audincias. Os atores ouvidos no
estudo emprico ressaltam que essas tratativas visam a assegurar melhores condies aos
litigantes ocasionais, resguardando-se tambm sua autonomia para transacionar os termos
especficos de cada acordo. Em muitos casos, a participao do litigante repetitivo nos
mutires chega a ser condicionada a apresentao de propostas significantemente mais
vantajosas do que aquelas que seriam submetidas no caso individual ou extrajudicialmente.
tambm atravs dessas prticas de triagem e gerenciamento, que envolvem um
exame prvio das caractersticas de cada litigncia repetitiva, partes e questes de fato e de
direito envolvidas, que o Judicirio poder decidir pela formulao de programas especficos
para lidar com a litigncia repetitiva, envolvendo outros atores e salvaguardas para os
litigantes ocasionais, alm de incentivos para os litigantes repetitivos.
isso que se verificou nos programas de mortgage foreclosure, nos EUA, e no
projeto de Superindividamento (CEJUSC-SP), nos quais no somente prticas de
gerenciamento, mas todo o desenho do programa, capacitao dos mediadores/conciliadores,
envolvimento de outros auxiliares e demais escolhas pertinentes a estruturao da iniciativa
foram pensadas a partir de um determinado contingente de disputas repetitivas (ou cada
litigncia repetitiva).
160

Se a agregao apresenta diversas vantagens ao Judicirio, ao litigante repetitivo e ao


litigante ocasional, h tambm riscos que devem ser levados em considerao.
Para justificar a realizao desses mutires e promover incentivos para adeso dos
grandes litigantes, o Judicirio acaba enfatizando demasiadamente o volume de acordos
realizados, propiciando uma abordagem mais incisiva por parte dos conciliadores. H
tambm situaes nas quais estes e demais funcionrios aproximam-se do litigante repetitivo,
que se torna um verdadeiro parceiro do centro ou programa judicial. Todos esses fatores
podem contribuir para que o litigante ocasional sinta-se pressionado para transigir contra a
sua vontade ou sem dispor de informaes suficientes para tomar uma deciso consciente
quando da celebrao do acordo.
Nessa parceria entre o Judicirio e o grande litigante, comum que este relacione
quais disputas (reclamaes, cobranas, etc.) ou processos sero remetidos para o mutiro ou
inseridos em determinadas pautas concentradas. Essa ingerncia do grande litigante sobre o
encaminhamento de casos conciliao certamente lhe ser mais vantajosa do que para o
litigante ocasional. Afinal, o litigante repetitivo consegue optar por remeter aos mutires
somente casos em que sua perspectiva de xito mais remota, ao passo que o litigante
ocasional no conhece suficientemente a jurisprudncia e tampouco possui uma dimenso
dos desdobramentos da litigncia repetitiva para traar um prognstico de xito
fundamentado.
Deste modo, verifica-se agregao de disputas repetitivas no ser uma prtica
gerencial efetiva se o encaminhamento para vias consensuais for realizado unicamente
critrio do litigante repetitivo, sem se considerar se esse o tratamento mais adequado ao
contingente de disputas em questo. Ademais, os mutires e pautas concentradas tambm no
podem inviabilizar o exame, ainda que preliminar, das peculiaridades de casos individuais e
dos verdadeiros interesses e necessidades dos envolvidos, em especial do litigante ocasional,
de modo a proporcionar as condies necessrias para que os acordos firmados
verdadeiramente reflitam um resultado considerado justo pelas partes.
161

5.3 O PAPEL INSTITUCIONAL EXERCIDO PELO JUDICIRIO

Uma das concluses mais marcantes do estudo emprico foi a de que, tanto nos
programas judiciais brasileiros quanto nos programas de mortgage foreclosure dos EUA,
comum que o Judicirio realize tratativas prvias com grandes litigantes para que estes
apresentem propostas com parmetros considerados mais vantajosos para os litigantes
ocasionais. Verificou-se que tanto a agregao de disputas repetitivas (mutires, pautas
concentradas) quanto a estruturao de iniciativas customizadas (programas especficos)
permitem que o Judicirio mantenha tratativas prvias com os grandes litigantes e,
idealmente, com representantes dos litigantes ocasionais (associaes, entidades de defesa do
consumidor, sindicatos, etc.) para estabelecer parmetros objetivos para os acordos a serem
firmados em sede judicial.
Exemplos dessas negociaes so a delimitao prvia das margens de desconto a
serem aplicadas pelos bancos em mutires de disputas que versam sobre renegociao de
dvidas decorrentes de contratos de emprstimo da mesma natureza, a possibilidade de
prorrogao do prazo concedido ao devedor hipotecrio para sair de sua residncia aps o
leilo judicial (sherrif sale) nos EUA, o estabelecimento de parmetros de indenizao para
as reclamaes movidas por consumidores contra fornecedores de produtos e servios, dentre
outros.
Os entrevistados relatam que, nessas negociaes prvias (ou tratativas
interinstitucionais), o Judicirio tenta estabelecer parmetros mnimos para as negociaes,
criando-se uma situao na qual Judicirio e o litigante repetitivo negociam com poder de
barganha compatvel, o que mitigaria o desequilbrio de poder de barganha inerente a esse
tipo de disputa408.
de grande relevo, nesse contexto, a atuao dos juzes coordenadores dos centros de
soluo de conflitos (CEJUSCs), a quem cabe supervisionar o trabalho dos conciliadores e
mediadores e homologar acordos firmados nos centros de soluo de conflitos409.

408
Como coloca Carrie Menkel-Meadow, consumidores, empregados, clientes e investidores que litigam contra
grandes litigantes podem minimizar suas desvantagens comparativas ao coletivizar suas disputas e sua
representatividade tambm no mbito dos meios alternativos de soluo de disputas (MENKEL-MEADOW,
Carrie J., 1999-2000, p. 60).
409
Art. 9 Os Centros contaro com um juiz coordenador e, se necessrio, com um adjunto, aos quais cabero a
sua administrao e a homologao de acordos, bem como a superviso do servio de conciliadores e
mediadores. Os magistrados da Justia Estadual e da Justia Federal sero designados pelo Presidente de
cada Tribunal dentre aqueles que realizaram treinamento segundo o modelo estabelecido pelo CNJ,
conforme Anexo I desta Resoluo. (Resoluo n 125/2010).
162

Ao mesmo tempo em que representa os interesses dos litigantes ocasionais nas


tratativas coletivizadas de negociao prvia, os juzes coordenadores analisam as
disposies que os litigantes repetitivos pretendem inserir nos termos de acordo, evitando-se
o uso de clusulas abusivas ou situaes nas quais o acordo negociado mostra-se mais
oneroso do que uma eventual sentena judicial desfavorvel ao litigante ocasional (ex.:
renegociao de emprstimos que imponham garantias que no existiam na avena original).
Ressaltou-se na pesquisa emprica a importncia da participao efetiva desse juiz na
superviso do andamento das conciliaes/mediaes, seleo e capacitao de
mediadores/conciliadores, treinamento e contato constante com os prepostos e tratativas
prvias com os grandes litigantes, de modo a garantir o bom andamento dos centros e
assegurar que o juiz tenha elementos suficientes para homologar os acordos. Essas atividades
demonstram que tais juzes tambm atuam como designers, gestores e fiscalizadores de
prticas consensuais, alm de mediadores institucionais.

5.4 TCNICAS ESPECFICAS

Durante a pesquisa emprica, perguntou-se aos entrevistados se estes identificavam


tcnicas especficas de conciliao ou de mediao que fossem particularmente uteis para o
tratamento de disputas repetitivas.
Considerando o desequilbrio de informaes e de poder de barganha entre litigantes
repetitivos e ocasionais, a tcnica do empoderamento410 foi mencionada nas entrevistas como
uma importante ferramenta para que as partes compreendam melhor seus conflitos e o
procedimento de conciliao ou de conciliao para construrem de forma autnoma uma
soluo para sua disputa411.

410
A noo de empoderamento bastante presente na mediao transformativa, cujos expoentes Robert Bush e
Joseph Bush tratam da capacidade da mediao de trasnformar a relao entre as partes e reconhecer a
dimenso positiva do conflito como oportunidade de transformao individual e social (BUSH, Robert A.;
FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative approach to conflict. So Francisco:
Joley-Bass, 2005).
411
Mediation can support the parties exercise of self determination in deciding how, or even whether, to settle
a dispute and it can help parties mobilize their own resources to address problems and achieve their goals.
The mediation field has (at least to some extent) employed these aspects of the process to help disputing
parties activate their inherent capacity for deliberation and decision-making in adverse circumstances.
Participants in mediation have, as a result, gained a greater sense of strength of self, including self-respect,
self-reliance, and self-confidence. This has been called the empowerement dimension of the mediation
process. (BUSH, Robert A.; FOLGER, Joseph P., 2005, p. 13).
163

Tambm se falou no uso de perguntas abertas (open-ended questions), que so


perguntas que no admitem uma resposta meramente negativa ou positiva, mas que instigam
as partes a descreverem situaes, fatos e sentimentos relevantes para o surgimento e
desenrolar do conflito. Segundo os entrevistados, seria possvel utilizar essas perguntas como
forma de instigar o grande litigante a fornecer informaes necessrias para que o litigante
ocasional compreenda as questes envolvidas na disputa.
Outra tcnica identificada foi o teste ou cheque de realidade, em que o mediador
tenta se certificar que as partes compreendem as questes que esto sendo discutidas na
sesso e, principalmente, tenham total conscincia do teor e das consequncias da transao
que esto firmando412.
Esta tcnica de suma importncia nas conciliaes realizadas em disputas repetitivas
nas quais o Judicirio e/ou os grandes litigantes j possuem os termos de acordo pr-redigidos
para aquele tipo de caso. A rotina das conciliaes, com pautas que preveem pouco tempo
para cada audincia, pode fazer com que os conciliadores deixem de lado a necessidade de se
certificar que os litigantes ocasionais compreenderam exatamente o que dispe a proposta de
acordo trazida pelo grande litigante, e que se sintam livres e informados para decidir pela
aceitao ou no da transao.

5.5 OUTROS RISCOS DA CONCILIAO OU DA MEDIAO DE DISPUTAS REPETITIVAS

Alm de suscitar elementos relevantes para uma reflexo sobre o desenho e prticas a
serem adotadas para lidar com disputas repetitivas, a pesquisa emprica tambm trouxe tona
outros riscos que devem ser levados em considerao quando do uso de meios consensuais
como resposta litigiosidade repetitiva. Esses fatores decorrem tambm do desequilbrio
existente entre o litigante repetitivo e o litigante ocasional, mas principalmente da

412
Considerado por alguns como corolrio do princpio da autonomia de vontades ou consensualismo
processual, o princpio da deciso informada estabelece como condio de legitimidade para a
autocomposio a plena conscincia das partes quanto aos seus direitos e a realidade ftica na qual se
encontram. Nesse sentido, somente ser legtima a resoluo de uma disputa por meio de autocomposio se
as partes, ao eventualmente renunciarem a um direito, tiverem plena conscincia quanto existncia desse
seu direito subjetivo. Da mesma forma, por razes melhor explicadas pela psicologia cognitiva,
frequentemente as partes tm suas percepes quanto aos fatos ou aos seus interesses alteradas em razo do
envolvimento emocional de uma disputa. Nesse contexto, cabe ao mediador o uso de tcnicas espcificas
(e.g. teste de realidade) para que as partes possam aprender a utilizar da melhor maneira possvel o processo
autocompositivo. (AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.), 2012, p. 235).
164

repercusso socioeconmica da litigncia repetitiva, que afeta um volume grande de entes e


indivduos e lida com questes de fato e de direito de amplo alcance.
Como visto, cada vez mais comum a adoo de prticas informais de agregao no
mbito da conciliao de disputas repetitivas, o que compreende a promoo de mutires e
pautas concentradas e a customizao de iniciativas especficas para determinadas temticas.
Nestas sedes, tambm usual que o Judicirio realize tratativas prvias com os grandes
litigantes, negociando previamente os parmetros e as condies das propostas a serem
apresentadas aos litigantes ocasionais.
Mais uma vez se faz pertinente resgatar a crtica de Owen Fiss sobre a promoo do
acordo pelo Judicirio, especificamente quando este argumenta que ao se decidir por uma
poltica de acordo em casos de grande repercusso, certas decises que afetam interesses
pblicos que acabam ficando sujeitas s motivaes das partes e s contingncias do processo
de negociao413.
No caso brasileiro, os programais judiciais de soluo de disputas absorvem disputas
repetitivas que tratam de questes de amplo alcance e que afetam um significativo nmero de
indivduos. Sem se adentrar ao mrito das questes jurdicas suscitadas nesses casos, fato
que ao fomentar sua transao, o Judicirio acaba impedindo a apreciao judicial destas
matrias. Tendo em vista a capacidade dos grandes litigantes de analisar suas chances de
xito no caso concreto, conseguem optar pela conciliao apenas nos casos em que no
vislumbra sucesso, como nos casos em que h jurisprudncia desfavorvel ou em
reclamaes sobre produtos e servios cuja qualidade seja conhecidamente duvidosa ou
prticas de discutvel legalidade.
Assim, como a formao dos mutires e pautas concentradas conta na maior parte das
vezes com a partipao dos grandes litigantes, estes acabam detendo o controle sobre a
apreciao judicial destas questes, optando pelo encaminhamento apenas dos casos nos
quais seu prognstico de xito seja remoto.
de se ponderar se somente o interesse das partes na criao de um precedente
relevante, ou se h tambm um interesse do Estado-juiz a ser preservado, em especial em
situaes nas quais a escolha pelo mecanismo recai sobre o Estado (ex. encaminhamento feito
pelo juiz ou determinado por uma norma judicial). Como j mencionado, uma das principais

413
Mas ser que o acordo, quando apropriado, evitar o julgamento? Outros dispositivos, como os recursos de
certiorari, ao menos atendem a fins pblicos. Contrariamente, o acordo controlado pelos litigantes e,
portanto, fica sujeito s suas motivaes privadas e a todas as contingencias do processo de negociao. H
tambm riscos advindos da evitao de julgamentos e esses podem superar os benefcios imaginados (FISS,
Owen. Contra o acordo, 2004, p. 141).
165

vantagens auferidas pelos litigantes repetitivos a sua viso macro da litigncia repetitiva e a
sua capacidade de optar pelo acordo naqueles casos em que j sabe existir um precedente
judicial desfavorvel ou nos quais a formao de entendimento jurisprudencial no seja
desejvel414.
Por fim, a promoo da conciliao pelo Judicirio em casos de disputas repetitivas
tambm no pode deixar de lado os interesses dos litigantes ocasionais, que podem no estar
interessados somente no abatimento de uma dvida ou em uma compensao financeira.
Como j discutido, importante que o indivduo seja informado de seu direito de perseguir o
processamento de sua demanda e questionar a legalidade da conduta do grande
litigante.Nesse sentido, marcante a fala de Frank McCarthy, um dos veteranos
contemplados pelo acordo realizado no caso Agent Orange415, que ecoando a frustrao de
muitos veteranos envolvidos no caso, fez a seguinte afirmao cerca de ano e meio aps a
celebrao do acordo: desperdicei mais do que sete anos da minha vida em uma ao que
no foi a lugar nenhum, nos negou o nosso direito de acessar a justia e conferiu algumas
centenas de dlares anuais para alguns veteranos416.
Todas as escolhas atinentes ao desenho do programa judicial devem atentar para que
essa tomada de deciso (de transigir) seja feita de forma livre e informada e para que o
acordo reflita os verdadeiros interesses dos envolvidos. Preocupaes com a eficincia, que
tanto recaem sobre as medidas processuais e gerenciais de disputas repetitivas, no podem se
sobressair busca de um verdadeiro acesso justia em que o Judicirio proporcione o
414
A particular challenge arises when the dispute is one of a group of disputes or centers on one event in a
series. Not only does the party have to consider the future relationship with the other side, but the party must
also determine how this case relates to other cases, which may completely change the goals of the party. For
example, a party may care less about the outcome of a particular case than about such factors as precedent,
future claims, economies of scale, chronology of the cases, or relationships with other parties (repeat
players). Thus, when the perspective of the party widens from one specific case to a few linked cases, her
goals, and hence the analysis of the most appropriate procedure, will shift as well (SANDER, Frank E. A.;
ROZDEICZER, Lukasz, 2006, p. 17).
415
Agent Orange o nome de um herbicida utilizado como arma qumica pelo exercto americano durante a
guerra do Vietnam e que acarretou uma srie de graves problemas de sade para os vietnamitas e para os
soldados americanos. Os veteranos atingidos ingressaram com diversas aes e class actions contra os
fabricantes do Agent Orange, que negaram o nexo entre o produto e os problemas mdicos relatados pelos
demandantes. Contudo, em 1984, o Juiz Federal Jack Weinstein conduziu a entabulao de um acordo que
contemplasse todas as vtimas presentes e futuras. Para muitos veteranos, o acordo foi uma privao de
qualquer senso de justia: In 1978, the veterans sued a number of chemical manufacters, blaming them for
various diseases and traumas that they and their families had allegedly suffered because of the exposure to
Agent Orange, a herbicide the United States Army used to defoliate Vietnams luxurious jungle. The law,
the veterans hoped, would assuage their pain and vindicate their sacrifices. Today, almost a decade later,
they are still waiting. For many of them, the law has become a mockery of justice, an object of derision
(SCHUCK, Peter H. Agent Orange on trial: mass toxic disasters in the courts. ed. ampl. Cambridge, US: The
Belknap Press of Harvard University Press, 1987. p. 3).
416
Traduo livre. Original: [I have] wasted more than seven years of my life in a lawsuit that went nowhere,
denied us our day in court, and produced a few hundred dollars a year for a relative handful of veterans.
(SCHUCK, Peter H., 1987, p. 258).
166

tratamento mais adequado para cada tipo de disputa, eliminando-se os bices de acesso e
fruio desses meios.
167

6 CONCLUSO

A repetio de demandas individuais similares um fenmeno que vem inspirando


reformas processuais que visam uniformizao de julgamentos, consolidao de
precedentes e coletivizao de aes individuais em prol de mais efetividade e segurana
jurdica. Tambm cada vez maior a importncia dada ao uso de meios alternativos de
soluo de disputas, principalmente os de cunho consensual, na esfera judicial, ao longo do
processo ou antes do ajuizamento da demanda, como forma de reduzir o acervo de processos
e proporcionar um encaminhamento mais adequado para certos tipos de conflito. Nas
propostas apresentadas para o novo Cdigo de Processo Civil, h meno a essas temticas
demandas repetitivas e a conciliao e a mediao judiciais , o que denota a sua
centralidade nas discusses subjacentes nova lei processual.
Contudo, no se discute com clareza o fato de que uma das respostas dadas pelo
Judicirio s chamadas demandas repetitivas justamente o fomento do uso de meios
consensuais (mormente a conciliao, no caso brasileiro) mediante o encaminhamento desses
casos para programas judiciais e centrais de resoluo de disputas anexos ao Judicirio,
tampouco que a absoro desse tipo de litigiosidade produz substantivos impactos sobre a
conciliao e mediao judiciais.
Ao tentar responder a pergunta como a mediao e a conciliao judiciais so
utilizadas para resoluo de disputas repetitivas?, a primeira constatao da pesquisa foi
que, no Brasil, essas disputas esto no cerne dos programas de conciliao e mediao
judiciais, confirmando-se a hiptese de que os meios consensuais vem sendo adotados como
uma das principais respostas do Judicirio ao fenmeno da repetio de aes individuais
similares, ao lado dos mecanismos processuais e das prticas gerenciais de racionalizao e
agregao de julgamentos.
Sobre o modo como a repetio de disputas individuais similares e as caractersticas
da litigiosidade repetitiva influenciam (ou podem influenciar) o desenho dos programas, as
prticas e as tcnicas adotadas na mediao e na conciliao judiciais, possvel destacar
repercusses em termos do papel dos atores envolvidos (partes, advogados e
conciliadores/mediadores), das prticas de triagem e gerenciamento, das condies de acesso,
da utilizao de tcnicas especficas e do papel desempenhado pelo Judicirio.
Sobre os atores, a pesquisa emprica corroborou a hiptese de que litigantes
repetitivos auferem significativas vantagens em termos de informaes, representao
168

advocatcia e poder de barganha tambm no mbito dos mecanismos consensuais. Em razo


dessas vantagens, conseguem impactar diretamente o desenho e as prticas de triagem e
gerenciamento adotadas pelos programas judiciais, destacando-se, nesse sentido, os mutires
e as pautas concentradas que agregam disputas individuais por meio da indicao do prprio
litigante habitual, permitindo que esse tenha mais controle sobre a escolha das disputas que
sero remetidas para conciliao e das que sero levadas a julgamento.
Justamente em razo dessa disparidade entre as partes, os advogados exercem um
papel de relevo nos mecanismos consensuais de resoluo de disputas repetitivas,
assegurando que os litigantes ocasionais atuem de forma autnoma e informada e
compreendam as repercusses da disputa, os precedentes existentes ou em formao, os
efeitos do acordo a ser firmado e as alternativas (inclusive o processo judicial em si) ao
acordo.
Com relao ao papel dos conciliadores e dos mediadores, este assume outras feies
diante de um conflito de interesses no qual ntida a disparidade de informaes, recursos e
poder de barganha entre as partes. O que se constatou que sua atuao se torna mais
interventiva, na tentativa de munir o litigante ocasional de informaes sobre o processo,
instando o litigante repetitivo a esclarecer tambm questes pertinentes disputa em si (e.g.
composio de determinada dvida, contedo de clusulas contratuais, etc.).
Alm dos conciliadores e mediadores, possvel contemplar o envolvimento de outros
profissionais, como peritos, psiclogos, agentes pblicos, etc., cuja atuao seja pertinente a
depender das disputas repetitivas (ou litigncias) que o programa recepcione ou para as quais
tenha sido especificamente customizado. Exemplos observados no Brasil e nos EUA
confirmam que esses profissionais podem desempenhar papis cruciais no empoderamento
dos litigantes ocasionais, fornecendo-lhes informaes sobre suas disputas e assessorando-os
durante o procedimento.
Quanto ao uso da mediao ou da conciliao para tratamento de disputas repetitivas,
a conciliao , no Brasil, o mecanismo preponderante. Contudo, no se pode ignorar que
mesmo essas disputas podem estar carregadas de subjetividade ( o caso, por exemplo, do
superendividado, que lida com a presso familiar e com o sentimento de frustrao, ou do
segurado do INSS, que necessita do benefcio para sua sobrevivncia), razo pela qual os
conciliadores tambm devem ser capacitados em tcnicas de mediao, sabendo aplicar cada
tcnica e abordagem de acordo com as caractersticas do conflito e com as necessidades das
partes.
169

Alm das especificidades dos papis que os atores passam a exercer nos programas de
conciliao e mediao que lidam com disputas repetitivas, um dos aspectos mais relevantes
do desenho de soluo de disputas a triagem dos conflitos que sero remetidos para
conciliao ou para mediao. Em se tratando de disputas repetitivas, a triagem e as demais
prticas de gerenciamento so especialmente importantes, pois possibilitam a identificao de
contingentes de disputas similares (litigncias), de suas causas e da trajetria do conflito,
desde seu surgimento at a sua judicializao. por meio dessa anlise que se poder definir
se a remessa para as vias consensuais o melhor encaminhamento para essas disputas ou se
h a necessidade de que sejam levadas a julgamento, de modo a viabilizar a formao de
precedentes judiciais que norteiem o julgamento uniformizado de disputas similares futuras
ou, ainda, que tracem os delineamentos objetivos de futuras negociaes realizadas em casos
anlogos (bargaining in the shadow of the law).
A busca por um tratamento adequado s disputas repetitivas tambm deve atentar para
a acessibilidade dos litigantes ocasionais aos programas judiciais de soluo de disputas,
evitando que esta no se torne uma via mais custosa e menos acessvel do que o processo
judicial em si. necessrio se pensar nesses programas de forma integrativa, com a insero
de servios jurdicos e de orientao, de modo a assegurar que os litigantes ocasionais
efetivamente compreendam o procedimento consensual e as consequencias do acordo a ser
eventualmente firmado.
Ao final, todas essas escolhas tm de ser constantemente revistas, pelo o que a
avaliao permanente do sistema fundamental. Considerando-se o expressivo volume de
disputas repetitivas em trmite no Judicirio brasileiro, no faltam estmulos para que a
conciliao e a mediao sejam adotadas como meros instrumentos de esvaziamento de
acervo judicial. Por isso, programas e centros judicirios devem mensurar no somente o
nmero de acordos realizados e os valores envolvidos, mas tambm (e, talvez,
principalmente) a satisfao das partes com o resultado e com o procedimento consensual em
si. Sero essas as avaliaes que legitimaro o arranjo institucional do programa judicial,
assegurando que a conciliao e a mediao judiciais proporcionem um efetivo ganho
qualitativo na prestao jurisdicional.
Identificadas as escolhas especificamente voltadas para o tratamento consensual de
disputas repetitivas ou que repercutem substancialmente neste, verificou-se que uma das
prticas mais marcantes no contexto brasileiro a realizao de mutires ou de pautas
organizadas de forma temtica (e.g. SFH, cobranas de dvidas bancrias, negativao
indevida) ou concentradas em disputas envolvendo um determinado litigante repetitivo. Essa
170

prtica consiste em um mecanismo informal de agregao, porquanto viabiliza a identificao


de contingentes de disputas repetitivas e a formulao de propostas de acordo com condies
padronizadas.
H, sem dvida, diversas vantangens nessa agregao de disputas, que permite uma
gesto mais eficiente e clere desses casos, alm de uma melhor visibilidade das temticas
que se repetem. Isso permitiria, inclusive, que o litigante repetitivo fosse confrontado com
seu contingente de disputas repetitivas e que, nos casos em que acionado (polo passivo),
pudesse identificar quais de suas prticas ou procedimentos so questionados judicialmente
com maior frequncia.
Por outro lado, necessrio atentar que, na maioria das vezes, o prprio litigante
repetitivo que decide quais disputas sero remetidas ao mutiro, detendo, com isso, mais
controle sobre o gerenciamento desses casos e sobre a escolha dos temas que sero
transacionados e dos que sero levados a julgamento. Da a importncia do papel exercido
pelo Judicirio no que diz respeito ao gerenciamento dessas disputas e coordenao e
superviso do trabalho realizado pelos servidores, conciliadores e mediadores dos programas
judiciais de resoluo de disputas.
Os mutires e pautas concentradas ampliam consideravelmente esse papel de
gestores, designers, fiscalizadores e mediadores institucionais dos juzes, que se envolvem
desde a concepo at a implementao e gesto efetiva dos mutires e demais iniciativas
especificamente pensadas para determinadas litigncias repetitivas. A pesquisa assinalou que
nas tratativas prvias, o Judicirio negocia com o litigante repetitivo em termos de barganha
mais compatveis, realizando uma anlise prvia da razoabilidade e da legalidade das
propostas que sero transacionadas no mbito judicial. Idealmente, os juzes coordenadores
dos programas judiciais deveriam tambm atentar existncia de precedentes consolidados a
favor dos litigantes ocasionais, resistindo realizao de mutires acerca de temticas sobre
as quais os tribunais superiores j tenham se posicionado favoravelmente aos interesses dos
litigantes ocasionais.
A conciliao e a mediao judiciais devem levar em conta a realidade e as
caractersticas das disputas repetitivas, estruturando-se de modo a lidar com seu volume e
com a disparidade de poder de barganha, recursos e informaes existente entre as partes.
Todavia, se determinados arranjos institucionais podem proporcionar um acesso mais
qualificado das partes envolvidas em disputas repetitivas, h certos riscos que sempre tero
de de ser considerados. Tendo em vista as repercusses socioeconmicas e amplo alcance das
disputas repetitivas, o seu encaminhamento s vias consensuais no pode se sobressair a uma
171

anlise das causas dessa litigncia e de cada conflito repetitivo, bem como do reconhecimento
dos interesses dos litigantes envolvidos em efetivamente obter um provimento judicial acerca
da questo debatida.
fundamental que sejam analisadas as causas e o trajeto de judicializao de cada
contingente (litigncia) de disputas repetitivas. Somente compreendendo os motivos pelos
quais determinadas questes permeiam com mais frequncia o Judicirio que ser possvel
uma utilizao eficiente e adequada desses mecanismos consensuais ou, ainda, uma atuao
mais estratgica que se volte para a raiz do problema, promovendo-se um dilogo com os
atores envolvidos na busca de solues de longo prazo.
172

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Processo Commercial).

Decretio n 763, de 19 de setembro de 1890, que manda observar no processo das causas
cveis em geral o Regulamento n 737 de 25 de novembro de 1850, com algumas excepes e
outras providncias.

Decreto n 359, de 26 de abril de 1890, que revoga as leis que exigem a tentativa da
conciliao preliminar ou posterior como formalidade essencial nas causas civeis e
commerciaes.

Constituio do Imprio do Brasil, de 25 de maro de 1924

Lei Orgnica das Justias de Paz, de 15 de outubro de 1927.

Lei n 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a Ao Popular.

Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Cdigo de Processo Civil

Lei n 7.244, de 7 de novembro de 1984, que dispe sobre a criao e o funcionamento do


Juizado Especial Cvel de Pequenas Causas (revogada).
185

Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade


por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO) e d outras providncias.

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988.

Lei n 7.913, de 7 de setembro de 1989, que dispe sobre a ao civil pblica de


responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios.

Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989, que dispe sobre o apoio s pessoas portadoras de
deficincia, sua integrao social, sobre a Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa
Portadora de Deficincia - Corde, institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou
difusos dessas pessoas, disciplina a atuao do Ministrio Pblico, define crimes, e d outras
providncias.

Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990, que dispe sobre o Estatuto da criana e do adolescente
e d outras providncias.

Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, que dispe sobre a proteo do consumidor e d


outras providncias.

Lei n 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que altera dispositivos do Cdigo de Processo Civil
sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar.

Lei n 8.953, de 13 de dezembro de 1994, que altera dispositivos do Cdigo de Processo Civil
relativos ao processo de execuo.

Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e
Criminais e d outras providncias.

Decreto n 1.572, de 28 de julho de 1995, que regulamenta a mediao na negociao


coletiva de natureza trabalhista e d outras providncias

Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, que dispe sobre a arbitragem.

Lei n 10.671, de 15 de maio de 2003, que dispe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor e
d outras providncias.

Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003, que dispe sobre o Estatuto do Idoso e d outras
providncias.

Emenda Constitucional n 45 de 30 de dezembro de 2004, que alterou os artigos 5, 36, 52,


92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129,
134 e 168 da Constituio Federal, e acrescentou os artigos 103-A, 103B, 111-A e 130-A

Lei n 11.276, de 7 de fevereiro de 2006, que altera os arts. 504, 506, 515 e 518 da Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, relativamente forma de
interposio de recursos, ao saneamento de nulidades processuais, ao recebimento de recurso
de apelao e a outras questes.
186

Lei n 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, que acresce o art. 285-A Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, que institui o Cdigo de Processo Civil.

Lei n 11.672, de 8 de maio 2008, que acresce o art. 543-C Lei no 5.869, de 11 de janeiro de
1973 - Cdigo de Processo Civil, estabelecendo o procedimento para o julgamento de
recursos repetitivos no mbito do Superior Tribunal de Justia.

Resoluo n 125, de 29 de novembro de 2010, que dispe sobre a Poltica Judiciria


Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no mbito do Poder Judicirio e
d outras providncias.
187

APNDICE A Roteiro das entrevistas semi-estruturadas (Brasil)

INSTITUCIONALIZAO E REGULAO

Quando o programa foi implementado?


Foi implementado com base na Resoluo 125/2010?
Se no, sofreu alguma mudana aps a edio da resoluo?
Quem estava envolvido no desenho e na implementao do programa/ncleo/setor?
(designers/stakeholders)?
O programa voltado para um certo tipo de disputa especfico? Se sim, por que?
Quais so os mecanismos que o programa oferece (mediao/conciliao)?
Se h mediao, esta avaliativa, facilitativa, transformativa (ou outra)?
O foco do programa pr-processual, processual ou 2 grau?
Qual a estrutura dos programas de conciliao/mediao judicial no Estado em que
o programa est situado?
O programa est vinculado a algum foro ou instncia jurisdictional especfica (JEC?
Tribunal de Justia? TRF?)?
Qual a sua regulao?

RECURSOS

Da onde vm os recursos que sustentam o programa? (Judicirio? Convnios?)

OBJETIVOS

Quais so os objetivos do programa (orientao, reduo do acervo, prevenir a


judicializao)?

TRIAGEM E REMESSA

Quem realiza a triagem ou a remessa de processos/disputas para mediao ou


conciliao?
Quais so os critrios de triagem? Quem estabeleceu esses critrios?
188

ATORES

Qual o perfil das partes que acessam o programa ou setor?


As partes devem estar representadas por advogados?
Se no, a maioria das partes comparece com ou sem advogados?
H atuao significativa da Defensoria Pblica e/ou de advogados dativos?
Qual a formao dos conciliadores/mediadores?
Eles so voluntrios ou recebem algum tipo de remunerao?
Quem so os demais funcionrios que atuam no programa/setor?

ACESSO E CAPACIDADE DAS PARTES

As partes devem pagar algo para participar do programa (ex. custos para pagamento
do conciliador ou mediador)?
Como o programa lida com partes que no comparecem assessoradas por advogados?
Os conciliadores/mediadores podem fornecer que tipo de informaes?

TRATAMENTO DE DISPUTAS REPETITIVAS

H determinados tipos de disputa que so particularmente mais frequentes? Quais os


assuntos envolvidos?
H procedimentos especficos para lidar com essas disputas?
H a presena significativa de litigantes repetitivos (maiores litigantes do Judicirio)?
Quem so as partes mais frequentes?
Quais so as disputas em que esses litigantes esto envolvidos?
Voc acha que esses litigantes possuem vantagens durante o procedimento
conciliatrio ou de mediao? Tais como (i) informaes; (ii) poder de barganha; (iii)
recursos para prosseguir com o processo; (iv) outros?
So sempre os mesmos prepostos que comparecem s audincias?
Como os conciliadores/mediadores lidam com eventual desequilbrio de poder na
conciliao/mediao? H procedimentos especficos?

AVALIAO

O programa j foi avaliado?


Quais foram os critrios de avaliao (nmero de acordos? Satisfao das partes?
Reduo do acervo?)
H metas? Quem as estabelece?
189

APNDICE B Roteiro das entrevistas semi-estruturadas (EUA)

INSTITUTIONALIZATION AND REGULATION:

When it was implemented?


Who was involved in the elaboration and implementation of the division?
(designers/stakeholders)
Was the program implemented to address certain types of dispute? If so, why?
Which mechanisms does the program offer (mediation/conciliation/arbitration)?
If mediation is offered, is it evaluative, facilitative or transformative (or other)?
Is the program focused on Trial/Appellate/Pre suit?
Is there a central ADR office in the state court system? (Describe the ADR structure
in the court)
Is the program connected to a specific court (family court/small claims/probate/tax
court)?
How is it regulated? (Laws? Regulations? Guidelines?)

FUNDING AND RESOURCES:

Where do the resources that support the program come from? (Budget of the Superior
Court? The Executive)

PURPOSES AND GOALS:

What are the guidelines of the program (Orientation of citizens? Reducing the
caseload of the court? Deter new litigation? Promoting more adequate mechanisms of
dispute resolution according to the characteristics of the conflict? Reduction of costs?)
Is reaching settlement a goal of the program?

SCREENING AND CASE REFERRAL:

Is the mediation/conciliation process compulsory or not? Opt in or opt out?


Are there any sanctions in case parties dont show up in a
mediation/conciliation/settlement conference?
Who is responsible for the screening process? Does this person receive any special
training for performing screening activities?
What are the criteria for screening? Who established these criteria?
190

PLAYERS

Are parties required to be represented by lawyers to participate in the program?


If not, what is the percentage of parties that are self-represented litigants? Are they
usually plaintiffs or defendants?
As for the parties who are represented by lawyers, are these private lawyers? Is there a
significant share of parties relying on legal aid or pro bono?
Who are the neutrals involved in the program (mediators/conciliators/magistrate
judges)? What is their background?
Are they part of the court staff, roster or volunteer?
Are they required to undertake some sort of training? If so, could you describe the
training in terms of hours, costs, institutions involved?

ACESSIBILITY AND CAPACITY OF PARTIES

How does the program deal with self-represented litigants? Does the program provide
parties with legal assistance or orientation (information centers)?
Are neutrals allowed to give parties any kind of legal information?
Do parties have to pay any fees to participate in the program?
Are there any mechanisms to provide aid for indigent parties?

REPEATED LITIGATION

Are there certain types of disputes that are particularly more frequent? What are the
issues involved?
Would you consider that there is a frequent involvement of repeat players in the
disputes that are addressed by the system/project? Who are they?
Do you see any advantages enjoyed by the repeat players in terms of (i) information;
(ii) bargaining power; (iii) resources; (iv) others?
How does the program deal with the imbalance of power between parties?
How are neutrals oriented/trained to deal with imbalance of power between the
parties?

EVALUATION:

Has the program been evaluated so far?


What were the criteria of evaluation (Number of settled cases? Partys satisfaction?
Reduction of caseloads? Reduction of costs?)
If the project has been evaluated so far, what were the results obtained?
Are the results published? How?
Are there goals to be reached? Who establishes those goals?
191

APNDICE C Formulrio enviado para centros e ncleos de conciliao


e mediao (Brasil)

1. Nome do ncleo ou centro de resoluo de disputas:

2. Este ncleo ou centro atua com quais mecanismos de resoluo de disputas?


a. Conciliao pr-processual;
b. Conciliao processual;
c. Mediao pr-processual;
d. Mediao processual;
e. Orientaes (cidadania);
f. Outro (especifique).

3. De que reas do direito so as disputas que esse ncleo/centro recebe?


a. Cveis;
b. Fazendrios;
c. Previdencirios;
d. Criminal;
e. Famlia;
f. Juizado especial cvel;
g. Juizado especial federal;
h. Outro (especifique).

4. Como as disputas so direcionadas para esse ncleo/centro?


a. As partes buscam diretamente o ncleo/centro (pr-processual);
b. Algumas empresas/concessionrias/entidades pblicas indicam processos para
conciliao (processual);
c. Trata-se de etapa obrigatria - todos os processos so encaminhados ao
ncleo/centro para realizao de audincia de conciliao (processual);
d. Os juzes podem encaminhar processos para o ncleo/centro (processual);
e. Outro (especifique).

5. H algum tipo (ou tipos) de disputa cujo volume sobressai em relao s demais?
a. No h nenhum tipo de disputa cujo volume se sobressaia;
b. Reviso/concesso do benefcio previdencirio;
c. Alienao fiduciria de veculo automotor;
d. Cobrana de dvida bancria;
e. Ao de consumo contra concessionria de servios (telefonia, gua, luz, etc.);
f. Ao de consumo contra bancos/financeiras;
g. Outro (especifique).
192

6. H algum procedimento especfico para identificar tipos de disputas que se repetem?


a. No h procedimento para identificar temas/questes jurdicas que se repetem;
b. H um sistema que permite cadastrar as disputas e identificar temas/questes
jurdicas que se repetem;
c. No h procedimento para identificar temas/questes jurdicas que se repetem;
d. H um funcionrio que realiza uma triagem para identificar temas/questes
jurdicas que se repetem;
e. Os litigantes envolvidos nessas disputas (ex. INSS, bancos, operadoras,
empresas) indicam quais demandas versam sobre os mesmos assuntos (ex.
reviso, cobrana, indenizao);
f. H algum outro procedimento para identificar temas/questes jurdicas que se
repetem no ncleo/centro?

7. Qual encaminhamento costuma ser dado para disputas que envolvem temas/questes
jurdicas semelhantes?
a. Nenhum encaminhamento especfico. Os casos so analisados
individualmente;
b. Encaminhamento para mutires temticos (ex. mutiro SFH);
c. Encaminhamento para mutires envolvendo determinado litigante (ex. mutiro
banco Bradesco, mutiro Oi, etc.);
d. Outro (especifique).

8. Quem so as partes que mais frequentemente esto envolvidas nos casos que chegam
ao ncleo/centro?
a. Unio;
b. Estados;
c. Municpios;
d. INSS;
e. Conselhos profissionais;
f. Operadoras de telefonia;
g. Varejistas;
h. Concessionria prestadora de servios de luz ou gua;
i. Bancos e financeiras;
j. No h nenhuma parte cujo envolvimento em disputas se sobressaia;
k. Outro (especifique).

9. Na sua opinio, em conciliaes ou mediaes realizadas em disputas entre grandes


litigantes (poder pblico, bancos, concessionrias de servios, etc.) e cidados, estes
se encontram em situao menos favorvel?
a. No parece haver disparidade entre as partes nessa situao;
b. Sim, em termos de informaes sobre o procedimento (ex. processo,
conciliao, mediao);
c. Sim, em termos de informaes sobre a disputa em si (ex. composio da
dvida, direitos envolvidos);
d. Sim, em termos de informaes sobre a jurisprudncia acerca da questo;
e. Sim, em termos de poder de barganha;
f. Sim, em termos de representao jurdica;
g. Outro (especifique).
193

10. Em caso de disputas entre grandes litigantes e cidados, o centro/ncleo adota algum
procedimento especfico? (ex. tratativas prvias com o grande litigante sobre
propostas de acordo, intervenes do conciliador, tcnicas de empoderamento, etc.).