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ESTUDO DO DIREITO I
AUTOR: FERNANDO ANGELO RIBEIRO LEAL
GRADUAO
2017.1
Sumrio
Introduo ao Estudo do Direito I
APRESENTAO................................................................................................................................................... 3
APRESENTAO
3. LEITURA
RESP 514.350
RELATRIO
o relatrio.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR
apontada ofensa aos arts. 159, 1.537 e 1.553 do Cdigo Civil anterior.
Tenho, entretanto, que a irresignao no prospera, posto que a deciso
objurgada se harmoniza com o entendimento desta 4 Turma no julgamento
do Resp n. 757.411/MG, de relatoria do ilustre Ministro Fernando Gon-
alves, cujo judicioso voto condutor, ao qual aderi naquela oportunidade,
transcrevo, verbis:
A questo da indenizao por abandono moral nova no Direito Bra-
sileiro. H notcia de trs aes envolvendo o tema, uma do Rio Grande do
Sul, outra de So Paulo e a presente, oriunda de Minas Gerais, a primeira
a chegar ao conhecimento desta Corte.
A demanda processada na Comarca de Capo da Canoa RS foi
julgada precedente tendo sido o pai condenado por abandono moral aban-
dono moral e afetivo da filha de nove anos, ao pagamento de indenizao
no valor correspondente a duzentos salrios mnimos. A sentena, proferida
em agosto de 2003, teve trnsito em julgado, vez que no houve recurso
do ru, revel na ao. Cumpre ressaltar que a representante do Ministrio
Pblico que teve atuao no caso entendeu que no cabe ao Judicirio
condenar algum ao pagamento de indenizao por desamor, salientando
no poder ser a questo resolvida com base na reparao financeira.
Por outro lado, preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que
fica com a guarda isolada da criana transfere a ela os sentimentos de dio
e vingana nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questo
de que a indenizao pode no atender exatamente o sofrimento do menor,
mas tambm a ambio financeira daquele que foi preterido no relaciona-
mento amoroso.
como voto.
o relatrio.
No caso dos autos, a Apelada sustenta que sofreu grandes danos em razo
da falta de assistncia material e moral do pai, ora Apelante, a qual compro-
meteu seu desenvolvimento, pois foi submetida, alm do abandono afetivo,
ao abandono intelectual, tendo em vista que no foi regularmente alfabetiza-
da, por sequer possuir registro de nascimento, o qual s foi feito s expensas
de seu trabalho, quando a mesma era adolescente.
O Apelante, por sua vez, afirma que o dano alegado pela Apelada hipo-
ttico, que jamais o procurou para dar-lhe ou receber afeto, mas apenas para
tentar auxlio financeiro, e que a afetividade no uma obrigao e, sim,
uma opo, no constituindo o no reconhecimento da paternidade conduta
ilcita, a gerar dano moral.
Evidente que inexiste a obrigao do pai de sentir afeto pelo filho, sendo
impossvel a imposio de lao sentimental. Devem, no entanto, os genitores
propiciar aos filhos o desenvolvimento sadio de seu carter, no apenas os
amparando materialmente, mas tambm resguardando sua integridade psi-
colgica e moral, para que ocorra seu crescimento emocional.
Ele, o filho, no pode ter nome, no pode ter pai, relegado pela so-
ciedade, no tem, enfim, direito vida, como ela deve ser vivida. E essa
situao tanto mais injusta e revoltante quanto certo que ele nada
.................................................................................
Afastado do convvio do filho, fruto de uma infrao ao imperativo
da lei, o pai, que no tem por ele nenhuma afeio, negligencia tam-
bm por esse motivo, no que tange declarao do seu dever de dar-lhe
alimentos.
Alm disso, consta dos autos e foi assinalado pela sentenciante, que o Ape-
lante ... tem outros dois filhos que foram por ele educados e cuidados, com
acesso a todos os recursos materiais, a quem foram dadas todas as oportuni-
dades de crescimento pessoal e realizao, sem que igual direito fosse dado
autora... (fl. 115).
Silogismo prtico
Subsuno
Qualificao de fatos
Justificao interna vs. justificao externa
http://www.conjur.com.br/2003-mai-21/juiza_eua_decidiu_x-men_
nao_sao_humanos
a) Qual era a questo jurdica envolvida no caso? O caso pode ser con-
siderado difcil?
b) Como o tribunal decidiu a questo? Voc concorda com a deciso?
c) Indique um argumento favorvel e um argumento contrrio sua
posio assumindo que as regras jurdicas aplicveis previam al-
quotas diferentes de importao para bonecas/bonecos (12%) e
brinquedos em geral (6,8%).
d) Com base na leitura indicada, com que tipo de dificuldade relacio-
nada aplicao de regras jurdicas se depararam os juzes do caso?
3. LEITURA
poca, as taxas eram maiores para bonecas (dolls) do que brinquedos (toys) em
geral. De acordo com o cdigo tributrio dos EUA, figuras humanas so bo-
necas enquanto figuras representando animais ou criaturas, como monstros
e robs, so considerados brinquedos.
A questo parece fcil se analisarmos a Barbie e o Ursinho Puff como bo-
necas. Mas que tal o Wolverine, o heri de aparncia humana que possui gar-
ras retrteis de metal e poder de auto-regenerao? Segundo o primeiro filme
dos X-Men, ele no passava de um caipira canadense at ingressar no grupo
liderado pelo telepata Professor Xavier. Portanto, seria ele um humano?
Para a Toy Biz, os bonecos no representam humanos, afinal, alguns pos-
suem tentculos, garras, asas e membros robticos. O governo, convidado
a intervir na causa, ironicamente mostrou-se mais sensvel. Para os procu-
radores estatais, cada figura possui uma personalidade individual distinta.
Alguns so russos, japoneses, negros, brancos, mulheres, at mesmo deficien-
tes fsicos. Para o governo, o personagem Wolverine simplesmente um
homem com prteses nas mos.
Antes de decidir e para sopesar estas questes, a juza Barzilay se debruou
sobre um rol de documentos e mais de 60 bonecos de plstico, incluindo
Wolverine, Tempestade e Vampira, alm de outros heris e viles da Marvel.
Consta que os examinou detalhadamente, e at removeu a vestimenta de
algumas figuras para uma melhor anlise.
Fs veteranos ironizaram a deciso, estendendo-a tambm a personagens
de outras editoras. E quanto ao prprio Super-Homem? O fato de ele tro-
car de roupa em uma cabine telefnica e sair voando faz dele um animal?,
retrucou um deles.
Neutralidade
Imparcialidade
Influncia de referncias pessoais no processo de deciso
http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/439_CNJdecisesde1ae2ains-
tncias.pdf
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=89
917&caixaBusca=N
http://www1.folha.uol.com.br/poder/947489-ministro-do-stf-viaja-para-
a-italia-a-convite-de-advogado.shtml
3. LEITURA
DECISO
Autos n 222.942-8/06 (Lei Maria da Penha)
Vistos, etc...
O tema objeto destes autos a Lei n 11.340/06, conhecida como Lei
Maria da Penha. Assim, de plano surge-nos a seguinte indagao: devemos
fazer um julgamento apenas jurdico ou podemos nos valer tambm de um
julgamento histrico, filosfico e at mesmo religioso para se saber se esse
texto tem ou no autoridade?
No caso dos anencfalos, lembro-me que Dr. Cludio Fonteles ento
Procurador-Geral da Republica insistia todo o tempo em deixar claro
que sua apreciao sobre o tema (constitucionalidade ou no do aborto dos
anencfalos) baseava-se em dados e em reflexes jurdicas, para, quem sabe,
no ser acusado de estar fazendo um julgamento tico, moral, e portanto
de significativo peso subjetivo.
Ora! Costumamos dizer que assim como o atletismo o esporte-base, a
filosofia a cincia-base, de forma que temos de nos valer dela, sempre.
Mas querem uma base jurdica inicial? Tome-la ento! O prembulo de
nossa Lei Maior: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em As-
semblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, des-
tinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como
valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundadas na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacio-
nal, com soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de
Deus, a seguinte Constituio da Republica Federativa do Brasil. grifa-
mos.
Diante destes iniciais argumentos, penso tambm oportuno e como
se v juridicamente lcito nos valer tambm de um julgamento histrico,
filosfico e at mesmo religioso para se saber se esse texto, afinal, tem ou no
autoridade. Permitam-me, assim, tecer algumas consideraes nesse sentido.
Se, segundo a prpria Constituio Federal, Deus que nos rege e
graas a Deus por isto Jesus est ento no centro destes pilares, posto que,
pelo mnimo, nove entre dez brasileiros o tm como Filho Daquele que nos
rege. Se isto verdade, o Evangelho Dele tambm o . E se Seu Evangelho
que por via de consequncia tambm nos rege est inserido num Livro
que lhe ratifica a autoridade, todo esse Livro , no mnimo, digno de credibi-
lidade filosfica, religiosa, tica e hoje inclusive histrica.
NOTCIAS STF
Ellen Gracie
A ministra acompanhou integralmente o voto do relator. Para ela, no h
constatao de vcio de inconstitucionalidade na Lei de Biossegurana. Nem
se lhe pode opor a garantia da dignidade da pessoa humana, nem a garantia
Crmen Lcia
A ministra acompanhou integralmente o voto do relator. Para ela, as pes-
quisas com clulas-tronco embrionrias no violam o direito vida, muito
pelo contrrio, contribuem para dignificar a vida humana. A utilizao de
clulas-tronco embrionrias para pesquisa e, aps o seu resultado consolida-
do, o seu aproveitamento em tratamentos voltados recuperao da sade,
no agridem a dignidade humana constitucionalmente assegurada.
Ela citou que estudos cientficos indicam que as pesquisas com clulas-
tronco embrionrias, que podem gerar qualquer tecido humano, no podem
ser substitudas por outras linhas de pesquisas, como as realizadas com clu-
las-tronco adultas e que o descarte dessas clulas no implantadas no tero
somente gera lixo gentico.
Ricardo Lewandowski
O ministro julgou a ao parcialmente procedente, votando de forma fa-
vorvel s pesquisas com as clulas-tronco. No entanto, restringiu a realizao
Eros Grau
Na linha dos ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, o mi-
nistro Eros Grau votou pela constitucionalidade do artigo 5 da Lei de Bios-
segurana, com trs ressalvas. Primeiro, que se crie um comit central no
Ministrio da Sade para controlar as pesquisas. Segundo, que sejam fertili-
zados apenas quatro vulos por ciclo e, finalmente, que a obteno de clulas-
tronco embrionrias seja realizada a partir de vulos fecundados inviveis, ou
sem danificar os viveis.
Joaquim Barbosa
Ao acompanhar integralmente o voto do relator pela improcedncia da
ao, o ministro Joaquim Barbosa ressaltou que a permisso para a pesquisa
com clulas embrionrias prevista na Lei de Biossegurana no recai em in-
constitucionalidade. Ele exemplificou que, em pases como Espanha, Blgica
e Sua, esse tipo de pesquisa permitida com restries semelhantes s j
previstas na lei brasileira, como a obrigatoriedade de que os estudos atendam
ao bem comum, que os embries utilizados sejam inviveis vida e prove-
nientes de processos de fertilizao in vitro e que haja um consentimento
expresso dos genitores para o uso dos embries nas pesquisas. Para Joaquim
Barbosa, a proibio das pesquisas com clulas embrionrias, nos termos da
lei, significa fechar os olhos para o desenvolvimento cientfico e os benef-
cios que dele podem advir.
Cezar Peluso
O ministro Cezar Peluso proferiu voto favorvel s pesquisas com clulas-
tronco embrionrias. Para ele, essas pesquisas no ofendem o direito vida,
porque os embries congelados no equivalem a pessoas. Ele chamou ateno
para a importncia de que essas pesquisas sejam rigorosamente fiscalizadas e
ressaltou a necessidade de o Congresso Nacional aprovar instrumentos legais
para tanto.
Marco Aurlio
Ele acompanhou integralmente o voto do relator. Considerou que o artigo
5 da Lei de Biossegurana, impugnado na ADI, est em harmonia com a
Constituio Federal, notadamente com os artigos 1 e 5 e com o princ-
pio da razoabilidade. O artigo 1 estabelece, em seu inciso III, o direito
fundamental da dignidade da pessoa humana e o artigo 5, caput, prev a
inviolabilidade do direito vida. Ele tambm advertiu para o risco de o STF
assumir o papel de legislador, ao propor restries a uma lei que, segundo ele,
foi aprovada com apoio de 96% dos senadores e 85% dos deputados federais,
o que sinaliza a sua razoabilidade.
O ministro observou que no h, quanto ao incio da vida, baliza que
no seja simplesmente opinativa, historiando conceitos, sempre discordantes,
desde a Antiguidade at os dias de hoje. Para ele, o incio da vida no pres-
supe s a fecundao, mas a viabilidade da gravidez, da gestao humana.
Chegou a observar que dizer que a Constituio protege a vida uterina j
discutvel, quando se considera o aborto teraputico ou o aborto de filho
gerado com violncia. E concluiu que a possibilidade jurdica depende do
nascimento com vida. Por fim, disse que jogar no lixo embries descartados
para a reproduo humana seria um gesto de egosmo e uma grande cegueira,
quando eles podem ser usados para curar doenas.
Celso de Mello
O ministro acompanhou o relator pela improcedncia da ao. De acordo
com ele, o Estado no pode ser influenciado pela religio. O luminoso voto
proferido pelo eminente ministro Carlos Britto permitir a esses milhes de
brasileiros, que hoje sofrem e que hoje se acham postos margem da vida, o
exerccio concreto de um direito bsico e inalienvel que o direito busca
da felicidade e tambm o direito de viver com dignidade, direito de que nin-
gum, absolutamente ningum, pode ser privado.
Gilmar Mendes
Para o ministro, o artigo 5 da Lei de Biossegurana constitucional,
mas ele defendeu que a Corte deixasse expresso em sua deciso a ressalva da
necessidade de controle das pesquisas por um Comit Central de tica e Pes-
quisa vinculado ao Ministrio da Sade. Gilmar Mendes tambm disse que
o Decreto 5.591/2005, que regulamenta a Lei de Biossegurana, no supre
essa lacuna, ao no criar de forma expressa as atribuies de um legtimo
comit central de tica para controlar as pesquisas com clulas de embries
humanos.
22/07/2011-08H19
Justificao externa
Argumentao jurdica e fundamentao das decises
Tipos de argumentos
Norma
Norma jurdica
Norma e razes para agir
Proposio jurdica
Operadores denticos fundamentais
A fora das normas jurdicas
3. LEITURAS INDICADAS
Relao jurdica
Direito objetivo
Direito subjetivo
Direito e dever
Permisso
3. LEITURA
Autos n 082.11.000694-3
Ao: Procedimento do Juizado Especial Cvel/Juizado Especial Cvel
Autor: Antenor Cirtoli
Ru: Komlog Importao Ltda.
Vistos, etc.
P. R. I.
Florianpolis (SC), 22 de fevereiro de 2012.
Helio David Vieira Figueira dos Santos
Juiz de Direito
7 TEMA: COMPETNCIA
Competncia
Capacidade
http://www.conjur.com.br/2011-jun-20/juiz-nao-aceita-uniao-homosse-
xual-cartorios-goias
a) Qual era a questo jurdica envolvida nos casos? Os casos podem ser
considerados difceis?
b) Como decidiu o ministro Peluso no ARE 639.496/MG?
c) Voc acha que as decises tomadas pelos ministros se deram por
razes formais ou substantivas?
d) Voc concorda com a lei do municpio de contagem objeto do Re-
curso apreciado pelo STF? E com a deciso do juiz goiano que no
aceitou a deciso do STF?
e) Como ministro do Supremo, voc teria dado uma deciso diferente
no primeiro caso?
f ) Como desembargador do TJ/GO voc teria mudado a deciso do
juiz?
3. LEITURAS
Uma Unio gay foi cancelada por iniciativa foi do juiz Jernimo Pedro
Villas Boas, da 1 Vara da Fazenda Pblica Municipal e Registros Pblicos de
Goinia. O jornalista Leorcino Mendes e do estudante Odlio Torres tiveram
desconsiderados os papis que tornavam a unio legal. A notca do portal
UOL.
A unio foi uma das primeiras do pas a ser registrada desde a deciso do
Supremo Tribunal Federal, em maio, que reconheceu a legalidade da unio
estvel entre casais do mesmo sexo.
O juiz determinou o cancelamento do contrato da unio e ainda decidiu
que nenhum cartrio da capital goiana, sob sua jurisdio, poder registrar
unies entre homossexuais, salvo sob ordem judicial. Para o juiz, a deciso do
STF inconstitucional, uma vez que a Constituio brasileira define que o
casamento caracterizado pela unio entre homem e mulher.
Ele utilizou o artigo 226, da Constituio, para embasar a deciso. O juiz
afirmou que para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
converso.
Para o advogado Luiz Kignel, especialista em Direito de Famlia e Suces-
so Empresarial, scio da PLKC Advogados, o STF a instncia mxima
dentro do ordenamento jurdico brasileiro e, portanto, no pode um juiz de
primeira instncia, especialmente invocando uma opinio de ordem pesso-
al, decidir pela sua inaplicabilidade. O magistrado tem o direito, enquanto
cidado, de expressar para a sociedade suas razes de foro ntimo, de carter
moral. Todavia, no pode transform-las em fundamento legal para as deci-
ses de direito que lhe forem submetidas, avalia o especialista.
A deciso que cancelou o contrato tambm determinou a comunicao a
todos os Cartrios de Registro de Ttulos e Documentos e do Registro Civil
da comarca de Goinia para que nenhum deles faa a escriturao de declara-
o de unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. Segundo a ordem, s ter
validade o ato entre pessoas do mesmo sexo se houver deciso judicial prvia.
O casal Liorcino Mendes e Odlio Torres registrou a unio em 9 de maio.
Procurados pelo UOL Notcias para comentar a deciso judicial, eles afirma-
ram que foi uma medida escandalosamente ilegal e desrespeitosa. O Poder
Judicirio no pode criar um ambiente de insegurana jurdica no pas.
Mendes, que jornalista e bacharel em Direito, encaminhou um docu-
mento ao Conselho Nacional de Justia. Em um dos trechos, afirmou que a
unio foi um dos momentos de maior felicidade da vida do casal. Nos senti-
mos como pessoas dignas de direitos e no mais cidados de segunda catego-
ria, onde ramos obrigados apenas a cumprir deveres como pagar impostos,
votar, mas sempre tendo nossos direitos como pessoas naturais negados.
Sistema jurdico
Ordem
Unidade
Organizao escalonada
Os ideais de fechamento, completude e consistncia
Antinomias
Lacunas
2. LEITURAS
Validade
Vigncia
Eficcia
Validade
vacatio legis
2. LEITURAS
a) (Questo prvia): Voc acha que uma norma jurdica que, apesar
de ter sido produzida regularmente, no respeitada pode ser con-
siderada parte integrante do direito de uma certa sociedade?
b) (Questo prvia): Voc acha que toda lei produz efeitos imediata-
mente aps a sua aprovao no Legislativo? possvel que um juiz
s possa aplicar uma lei tempos depois da sua promulgao?
c) Como se diferenciam os conceitos de validade, vigncia, eficcia e
vigor?
d) Com base na diferenciao apresentada por Ferraz Jnior entre os
conceitos de validade e eficcia, voc acha que a segunda precon-
dio para a primeira?
e) Para Kelsen, eficcia pode ser considerada condio de validade?
Voc concorda com a viso do autor?
Positivismo jurdico
Positivismo conceitual
Positivismo metodolgico
Positivismo ideolgico
Formalismo
Jusnaturalismo
No-positivismo
http://g1.globo.com/planeta-bizarro/noticia/2012/11/belga-pede-fim-
de-casamento-apos-descobrir-que-esposa-era-homem.html
Se o caso acontecesse no Brasil, como voc acha que um juiz deveria decidir o
problema? Voc acha que a fixao de prazo para a propositura da ao de anu-
lao, qualquer que ele seja, justo? (desenvolva a sua resposta supondo que as
nicas normas que componham o sistema jurdico sejam as acima transcritas).
BVerfGE 3, 225
3. LEITURAS
a) (Questo prvia): Para voc, uma norma injusta pode ser conside-
rada direito? Ela deve ser obedecida mesmo que seja moralmente
reprovvel? Voc consegue pensar em um exemplo de norma jurdi-
ca que, aos seus olhos, parece ser criticvel do ponto de vista moral
ou por ser injusta?
b) (Questo prvia): Na sua opinio, quais condies uma norma
precisa satisfazer para ser considerada juridicamente vlida? Como
possvel identificar o direito vlido de certo pas? Pense no seguinte
caso: um chins quer saber quais so os passos necessrios que uma
norma jurdica deva satisfazer no Brasil para que seja considerada
vlida. Voc acha que a o carter justo ou injusto na norma um
fator relevante nesse processo? Agora pense em uma situao seme-
lhante, mas que valha para a investigao da validade de qualquer
norma em qualquer tempo e em qualquer sociedade. Voc acha que
a justia deve estar entre os critrios necessrios para se aferir a
validade de qualquer norma jurdica?
c) (Questo prvia): A essa altura voc j deve ter ouvido falar na ex-
presso positivismo jurdico. O que ela significa? Voc consegue
identificar sentidos diferentes em que ela usada?
d) Logo na primeira pgina do artigo, Struchiner se refere a um caso
grave como motivo que justifica a elaborao do artigo. Que caso
esse?
e) O que autor quer dizer com a seguinte passagem: [p]ara os jusna-
turalistas a expresso direito justo um pleonasmo, e a expresso
direito injusto, uma contradio?
Antecedente/predicado ftico
Consequente
Justificao subjacente
Modelos de regras
Transparncia e opacidade no trabalho com regras
Sobreincluso
Subincluso
HC 77.003/PE
Constituio Federal
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)
II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de apro-
vao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso
declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
Decreto-lei 201/67
Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal,
sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio, independentemente do
3. LEITURA
3. LEITURAS
Regras
Princpios
Polticas
Mandamentos de otimizao
2. LEITURAS
Interpretao
Elemento literal
Elemento histrico
Elemento sistemtico
Elemento teleolgico
Interpretao extensiva
Interpretao restritiva
3. LEITURA
15 TEMA: ANALOGIA.
Analogia
Analogia legis
Analogia juris
Relaes de semelhana
3. LEITURA
Ponderao
Coliso de princpios
Proporcionalidade
Otimizao
3. LEITURAS
TRIBUNAL PLENO
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDA-
MENTAL 101-3 DISTRITO FEDERAL
V O T O V I S TA
A reforma de pneus h que ser enfrentada pelo Brasil, nos termos da legislao
vigente, quanto aos pneus que j esto desembaraados no territrio nacional e
que aqui so produzidos e descartados. Porm, quando, para o desenvolvimento
das atividades de recuperao ou reforma de pneus, as empresas preferem impor-
tar pneus usados de outros Pases, importam-se tambm problemas para o desen-
volvimento sustentvel, porque se deixa de recolher os milhes de pneus usados na
grande frota nacional e aumenta-se o passivo ambiental, o qual, por sua prpria
condio, de difcil degradao e armazenamento.
16. Dizer juzo no de legalidade dizer juzo de valor que exclui a legalida-
de. Excluindo-a, os juzos de ponderao entre princpios no decorrem da
interpretao de textos integrados no mbito da legalidade, a partir do que se
v inicialmente que a criao de uma hierarquia axiolgica entre princpios
escapa ao mbito do jurdico, subjetiva; aps, que a opo por um deles
escolha entre indiferentes jurdicos, procedida uma vez mais subjetivamente,
pelo juiz. Discricionria, pois, no sentido acima indicado.
17. Que se trata a de discricionariedade, isso dito nas afirmaes de que
a coliso entre princpios transcorre fora da dimenso da validade, vale dizer,
na dimenso do valor observao de ALEXY e de que o juiz, ao ponder-los,
toma os princpios no como norma j u r d i c a, porm como valores, prefe-
rncias intersubjetivamente compartilhadas, na dico de HABERMAS.
18. Da que os juzos de ponderao entre princpios de direito extirpam
seu carter de norma jurdica. Pretendo afirmar, com isto, que princpios de
direito no podem, enquanto princpios, ser ponderados entre si. Apenas va-
lores podem ser submetidos a essa operao. Dizendo-o de outro modo, a
ponderao entre eles esteriliza o carter jurdico-normativo que os definia
como norma jurdica. Curiosamente, os princpios so normas, mas, quando
em conflito uns com os outros, deixam de s-lo, funcionando ento como va-
lores. A doutrina tropea em si mesma ao admitir que os princpios, embora
sejam normas jurdicas, no so normas jurdicas.
19. Juzes, especialmente os chamados juzes constitucionais, lanam mo
intensamente da tcnica da ponderao entre princpios quando diante do
que a doutrina qualifica como conflito entre direitos fundamentais. Como con-
tudo inexiste, no sistema jurdico, qualquer regra ou princpio a orient-los a
propsito de qual dos princpios, no conflito entre eles, deve ser privilegiado,
essa tcnica praticada margem do sistema, subjetivamente, de modo dis-
cricionrio, perigosamente. A opo por um ou outro determinada subjeti-
vamente, a partir das pr compreenses de cada juiz, no quadro de determi-
nadas ideologias. Ou adotam conscientemente certa posio jurdico-terica,
ou atuam merc dos que detm o poder e do esprito do seu tempo, incons-
cientes dos efeitos de suas decises, em uma espcie de vo cego, na expres-
so de RTHERS. Em ambos os casos essas escolhas so perigosas7.
20. O que h em tudo de mais grave , no entanto, a incerteza jurdica
aportada ao sistema pela ponderao entre princpios. bem verdade que a
certeza jurdica sempre relativa, dado que a interpretao do direito uma
prudncia, uma nica interpretao correta sendo invivel, a norma sendo
produzida pelo intrprete. Mas a vinculao do intrprete ao texto o que
excluiria a discricionariedade judicial instala no sistema um horizonte de re-
lativa certeza jurdica que nitidamente se esvai quando as opes do juiz entre
princpios so praticadas margem do sistema jurdico. Ento a previsibili- 7
Vide meu Ensaio e discurso sobre a in-
dade e calculabilidade dos comportamentos sociais tornam-se inviveis e a terpretao/aplicao direito, cit. pgs.
285 e ss.
9
Idem. pgs 198-199.
10
Idem, epecialmente pg. 281.
Dogmtica jurdica
Doutrina
Controle da incerteza no sistema jurdico
2. LEITURAS
ROSS, Alf. T-T. Trad. Edson Bini. So Paulo: Quartier Latin 2004.
GLOSSRIO JURDICO
FONTES DE PESQUISA:
FERNANDO LEAL
Doutor em Direito pela Christian-Albrechts-Universitt zu Kiel, Alema-
nha. Doutor e mestre em Direito Pblico pela Universidade do Estado
do Rio de Janeiro (UERJ). Bacharel em Direito pela Universidade do Es-
tado do Rio de Janeiro. Coordenador adjunto do Mestrado em Direito da
Regulao da FGV Direito Rio.
FICHA TCNICA