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03/10/2016 TC>Jurisprudncia>Acordos>Acrdo179/2012.

[TC>Jurisprudncia>Acordos>Acrdo179/2012]

ACRDO N. 179/2012


Processo n. 182/12
Plenrio
Relator: Conselheiro Jos da Cunha Barbosa


Acordam, em Plenrio, no Tribunal Constitucional

I. Relatrio
1. O PRESIDENTE DA REPBLICA veio requerer, nos termos do n. 1 do artigo 278. da
Constituio, bem como do n 1 do artigo 51. e n. 1 do artigo 57. da Lei n. 28/82, de 15 de
novembro (LTC), ao Tribunal Constitucional, a apreciao da conformidade com a mesma
Constituio das seguintes normas constantes do Decreto n. 37/XII da Assembleia da
Repblica:
()
- a norma constante do n. 1 do artigo 1., na parte em que adita o artigo 335.-A ao Cdigo
Penal
- a norma constante do n. 2 do artigo 1., na parte em que altera o artigo 386. do Cdigo Penal
- a norma constante do artigo 2., na parte em que adita o artigo 27.-A Lei n. 34/87, de 16 de
julho, alterada pelas Leis n.s 108/2001, de 28 de novembro, 30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3
de setembro, e 4/2011, de 16 de fevereiro
- a norma constante do artigo 10., quando conjugada com as normas anteriormente referidas.
()
2. Para tanto, mostram-se invocados os seguintes fundamentos:
()
1.
Pelo Decreto n. 37/XII, a Assembleia da Repblica aprovou o regime que institui o crime de
enriquecimento ilcito.
2.
Este novo tipo criminal aditado ao Cdigo Penal, na formulao adotada pelo Decreto, sendo
aplicvel a todas as pessoas, singulares e coletivas (artigo 335.-A), embora com moldura penal
agravada quando praticado por funcionrio (artigo 386.).
3.
Semelhante tipo criminal aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, que aprovou o regime dos
crimes de responsabilidade dos titulares de cargos polticos.
4.
a seguinte a formulao dada pelo Decreto ao n. 1 do artigo 335.-A do Cdigo Penal: Quem
por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem
origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com pena
de priso at trs anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal.
5.
De modo semelhante, dispe o artigo 386. do Cdigo Penal na redao dada pelo Decreto: O
funcionrio que, durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs anos seguintes
cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou
detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens
legtimos punido com pena de priso de um a cinco anos, se pena mais grave no lhe couber por
fora de outra disposio legal.
6.

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Finalmente, de acordo com o Decreto, a seguinte a redao do crime de enriquecimento ilcito


aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho: O titular de cargo poltico ou de alto cargo pblico que
durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs anos seguintes cessao dessas
funes, por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio,
sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com
pena de priso de 1 a 5 anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal.
7.
Nos termos das normas citadas e, tal como resulta do debate havido no Parlamento que consta
dos trabalhos preparatrios, so trs os elementos objetivos do tipo legal de crime, comuns definio
do crime em apreciao: i) adquirir, possuir ou deter patrimnio ii) sem origem lcita determinada
iii) incompatvel com os rendimentos e bens legtimos do agente.
8.
Estabelece o artigo 10. do Decreto que Compete ao Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo
do Processo Penal, fazer a prova de todos os elementos do crime de enriquecimento ilcito.
9.
Coloca-se, assim, a questo de saber se estas normas conjugadas consubstanciam uma violao do
princpio constitucional da presuno de inocncia, decorrente do princpio do Estado de direito,
consagrado no artigo 2 e com assento expresso no n. 2 do artigo 32. da Constituio.
10.
Com efeito, a Constituio garante, no n. 2 do artigo 32., que todo o arguido se presume
inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto
prazo compatvel com as garantias de defesa. Este princpio encontra a sua origem histrica na
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, na sequncia da
Revoluo Francesa. Veio a ser inscrito nos mais relevantes textos internacionais de proteo de
direitos humanos, designadamente na Declarao Universal dos Direitos do Homem (n. 1 do artigo
11.), no Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos (n. 2 do artigo 14.) e na Conveno
Europeia dos Direitos do Homem (n. 2 do artigo 6.).
11.
Uma das decorrncias deste princpio , segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, em anotao
ao artigo 32. da Constituio (cfr. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, 2007,
pg. 518), de resto amplamente citada na jurisprudncia do Tribunal Constitucional a este propsito
(cfr., entre outros, o acrdo n. 426/91) a proibio de inverso do nus da prova.
12.
Tal proibio traduz-se na necessidade de a acusao fazer prova dos factos que alega, necessrios
ao preenchimento do tipo legal de crime e dos seus elementos.
13.
Traduz-se ainda no direito ao silncio do arguido e a recusar-se colaborar na sua incriminao.
Este direito encontra-se previsto na alnea d) do n. 1 do artigo 61. do Cdigo de Processo Penal,
sendo considerado um corolrio do princpio da presuno de inocncia e das garantias fundamentais
do arguido em processo penal (cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional n. 695/95 e Maria Fernanda
Palma, A constitucionalidade do artigo 342 do Cdigo de Processo Penal (O direito ao silncio do arguido), in
Revista do Ministrio Pblico, Ano 15, Out./Dez. 1994, n 60, pg. 101 e segs.).
14.
Sendo certo, como se viu, que o Decreto determina, nos termos gerais do Cdigo de Processo
Penal, que compete ao Ministrio Pblico fazer a prova de todos os elementos do crime, importa
apurar se a conjugao desta norma com a definio do tipo legal de crime comporta uma inverso do
nus da prova violadora do princpio constitucional da presuno de inocncia.
15.
So trs, como acima mencionado, os elementos objetivos do tipo legal de crime. O Ministrio
Pblico deve, pois, nos termos do regime descrito, fazer prova da aquisio, posse ou deteno do
patrimnio, de no ter esse patrimnio origem lcita determinada, bem como da sua incompatibilidade
com os rendimentos e bens legtimos do arguido.
16.
Resulta da conjugao dos citados preceitos que, para o preenchimento do tipo legal de crime,
basta que o Ministrio Pblico alegue que o enriquecimento no possui origem lcita determinada.
17.
Sublinhe-se que a exigncia de prova no se dirige ilicitude da origem do patrimnio nem, to-
pouco, licitude dessa origem.
18.

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Tal significa que, na circunstncia de o Ministrio Pblico no determinar a licitude da origem do


patrimnio por incapacidade de prova, insuficincia de factos, ou outra razo o tipo legal deve ter-
se por preenchido.
19.
A nica forma de o arguido garantir que a prova no se considera produzida revelar, provando,
a origem do patrimnio.
20.
Contudo, uma tal exigncia, admitindo que o arguido se encontra em condies de a cumprir,
viola, por si s, o princpio da presuno de inocncia na sua dimenso de proibio de inverso do
nus da prova e o direito ao silncio do arguido.
21.
Com efeito, o tipo legal de crime e os respetivos elementos no podem ser configurados de modo
a promover a inrcia do Ministrio Pblico, exigindo, em consequncia, a ao do arguido.
22.
A conformao constitucional das garantias penais e processuais penais exige justamente o
contrrio: a atuao do Ministrio Pblico charge et a dcharge e a faculdade, no
autoincriminadora, de inao do arguido.
23.
Poder-se-ia questionar se no deveria a norma ser interpretada no sentido de caber ao Ministrio
Pblico a prova da licitude da origem.
24.
Contudo, tal interpretao no corresponde letra da lei, uma vez que o elemento do tipo legal
de crime definido sem origem lcita determinada. Bastaria, nesse caso, afirmar sem origem lcita.
Esta configurao do tipo criminal parece afastar a necessidade de prova pelo Ministrio Pblico da
licitude.
25
A referida interpretao conduziria, de resto, ao resultado de forar o Ministrio Pblico a uma
prova da no provenincia de origem lcita inexistindo, como evidente, uma enumerao taxativa
de origens lcitas de bens.
26.
Uma tal conceo que assentasse na existncia de uma lista de fontes lcitas seria, de resto,
contrria ao princpio da legalidade em geral e, em particular, ao princpio da tipicidade da lei penal.
Com efeito, de acordo com este princpio, os destinatrios da norma devem poder identificar as
condutas que o legislador qualifica como ilcitas no o contrrio, aquelas que, por no serem lcitas,
passariam, automaticamente, a ser ilcitas.
27.
O crime de enriquecimento ilcito no encontra, no modo como est definido no Decreto,
paralelo nos sistemas penais prximos do Portugus.
28.
Com efeito, no obstante ter consagrao, tal como referido nos trabalhos preparatrios, na
Conveno das Naes Unidas contra a corrupo, o crime em causa encontra naquela Conveno
uma configurao muito distinta.
29.
Assim, o artigo 20. da Conveno contm uma recomendao aos Estados partes para que, no
respeito pela sua Constituio e direito internos, considerem a possibilidade de adotar medidas
legislativas de incriminao de funcionrio pblico por enriquecimento ilcito.
30.
Deste modo, a Conveno no determina um modelo concreto de crime de enriquecimento
ilcito nem, to-pouco, exige a inverso do nus da prova bem ao contrrio, remete a definio do
crime em concreto para o direito interno dos Estados, no respeito pelas respetivas Constituies.
31.
Nos sistemas jurdicos que nos so prximos no se encontra lugar paralelo para o modelo que o
legislador portugus agora pretendeu definir. Podemos encontrar na Blgica, em Espanha e em Itlia
uma procura crescente de criminalizar a corrupo, mas no o enriquecimento ilcito nos termos
previstos no Decreto em apreciao.
32.
Porventura o modelo que mais se aproxima do que aqui analisamos o adotado pelo legislador
francs. Todavia, de acordo com o disposto no artigo 321.-6 do Code Pnal, a incriminao do
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enriquecimento ilcito depende da demonstrao da existncia de conexo entre o agente e outras


pessoas condenadas pela prtica de crimes graves. Exige-se, ainda, a prova de um benefcio direto ou
indireto para o agente o que, ao menos, pode ser qualificado como um crime de resultado.
33.
Deste modo, o modelo de incriminao do enriquecimento ilcito atravs de uma inverso do
nus da prova seria uma singularidade do modelo portugus no contexto europeu.
34.
No est, assim em causa a criminalizao do enriquecimento ilcito que tem assento nos
instrumentos internacionais j citados mas uma eventual inverso do nus da prova operada pelo
legislador e a consequente violao do princpio da presuno de inocncia.
35.
Este princpio encontra-se tambm violado na sua dimenso ou sub-princpio in dubio pro reo.
36.
Com efeito, outro corolrio do princpio da presuno de inocncia a necessidade de
condenao beyond a reasonable doubt. Tal significa que, em caso de dvida, o juiz deve declarar
no se encontrarem provados os factos e, neste caso, o non liquet favorece o arguido (cfr. Germano
Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, Lisboa, 2000, pg. 83).
37.
Assim, caso o Ministrio Pblico no demonstre a origem lcita do enriquecimento, cria-se a
dvida sobre a licitude ou ilicitude desse enriquecimento.
38.
Ora, uma vez que a definio do tipo legal de crime se encontra desenhada de tal forma que a no
demonstrao da licitude da origem d lugar ao seu preenchimento, a dvida mencionada conduzir,
inelutavelmente, condenao do arguido o que consubstancia uma violao ao princpio da
presuno de inocncia.
39.
As normas objeto do pedido so, ainda, suscetveis de violar o princpio constitucional da
proporcionalidade, na dimenso necessidade.
40.
Com efeito, no entrando aqui na controvrsia sobre a qualificao do crime como de perigo,
concreto ou abstrato, sempre se dir, em linha com o afirmado pelo Tribunal no citado acrdo n.
426/91 que a constitucionalidade de uma norma que preveja um crime de perigo e, sobretudo, um
crime de perigo abstrato deve ser julgada, em primeiro lugar, luz do princpio da necessidade das
penas e das medidas de segurana, implicitamente consagrado no n. 2 do artigo 18. da Constituio.
Com efeito, em relao s incriminaes de perigo (e, especialmente, s de perigo abstrato), sempre se
poder entender que no indispensvel a imposio dos pesados sacrifcios resultantes da aplicao
de penas e de medidas de segurana, visto que no est em causa, tipicamente, a efetiva leso de
qualquer bem jurdico. A imposio de penas e de medidas de segurana implica, evidentemente, uma
restrio de direitos fundamentais, como o direito liberdade e o direito de propriedade, que
indispensvel justificar ante o disposto no n. 2 do artigo 18. da Constituio. Assim, uma tal restrio
s admissvel se visar proteger outros direitos fundamentais e na medida do estritamente
indispensvel para esse efeito.
41.
A restrio que a criminalizao desta conduta importa para os bens jurdicos
constitucionalmente protegidos como o direito liberdade e o direito de propriedade deve justificar-se
num teste rigoroso de proporcionalidade. Seria necessrio demonstrar que s criminalizando o
enriquecimento se conseguiria atingir o resultado visado pelo legislador (cfr. Germano Marques da
Silva, Direito Penal Portugus, I, Lisboa, 1997, pg. 75). Ora, como se viu, podem ser encontradas outras
formas de, protegendo os mesmos bens jurdicos, salvaguardar princpios constitucionais
fundamentais, ademais quando aplicvel a todas as pessoas.
42.
Acresce que, na formulao adotada pelo Decreto, no so claros os bens jurdicos a proteger
pela norma e pela respetiva incriminao. Tal indeterminao coloca em crise no s o juzo de
proporcionalidade como a prpria possibilidade concreta de definio do tipo legal. Com efeito, e o
citado acrdo n. 426/91 paradigmtico disso mesmo, a definio dos crimes no pode nunca surgir
desligada dos bens jurdicos que se pretende proteger (cfr., sobre o tema e sobre a necessidade de
revisitar a jurisprudncia do acrdo n. 426/91, Jorge de Figueiredo Dias, O Direito Penal do Bem
Jurdico como princpio jurdico-constitucional, in XXV Anos de Jurisprudncia Constitucional Portuguesa,
Coimbra, 2009, pg. 39).
43.
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No menos relevante a possvel violao do princpio da legalidade penal e do seu sub-princpio


nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.
44.
Do Decreto no resulta com suficiente preciso o momento da prtica do facto, legitimando a
interpretao segundo a qual a norma aplicvel a factos ocorridos em momento anterior ao da sua
entrada em vigor.
45.
Com efeito, uma vez que a norma se refere a aquisio, posse ou deteno e sendo a posse um
facto aparente e continuado, pode bem suceder que a posse atual se tenha iniciado em momento
muito anterior o que implicaria uma aplicao retroativa ou, ao menos, retrospetiva da lei penal o que
sempre seria inadmissvel luz do disposto no artigo 29 da Constituio.
46.
Finalmente, razes de confiana, princpio nsito ao Estado de direito consagrado no artigo 2. da
Constituio, militam a favor da deciso de inconstitucionalidade do Decreto em causa.
47.
Foram publicamente expressas, por diversos meios, as dvidas de juristas sobre a conformidade
constitucional do Decreto em apreciao, nas suas sucessivas verses. Tal foi o caso, entre outros, dos
Professores Vital Moreira e Costa Andrade. No mbito do procedimento legislativo tais dvidas foram
tambm suscitadas nas declaraes de voto apresentadas, designadamente na do Partido Socialista e,
com especial interesse pela sua clareza de argumentao jurdica, na dos Senhores Deputados Paulo
Mota Pinto e Maria Paula Cardoso. Ainda, no mesmo sentido se pronuncia o parecer do Conselho
Superior do Ministrio Pblico, nos termos do qual, aconselhado que qualquer que venha a ser a
formulao aprovada pela Assembleia da Repblica, se faa submeter a lei a fiscalizao preventiva do
Tribunal Constitucional.
48.
Numa rea com a sensibilidade do Direito Penal, onde esto em risco valores mximos da ordem
jurdica num Estado de direito como a liberdade, no pode subsistir dvida sobre a incriminao de
condutas.
().
3. No seguimento de tais fundamentos, conclui-se requerendo, nos termos do n. 1 do
artigo 278. da Constituio, bem como do n 1 do artigo 51. e n 1 do artigo 57. da Lei n.
28/82, de 15 de novembro, a fiscalizao preventiva da constitucionalidade das normas do n. 1
do artigo 1., do n 2 e do artigo 10. constantes do Decreto n 37/XII da Assembleia da
Repblica, por violao dos artigos 2., 18., n. 2, 29. e 32., n. 2 da Constituio.
4. Notificada que foi, a Autora das normas em causa limitou-se a oferecer o merecimento
dos autos.
Nada obstando, cumpre proceder apreciao solicitada.
II. Fundamentao
5. O objeto da presente fiscalizao abstrata preventiva, dependendo do requerimento
formulado, consiste na fiscalizao da constitucionalidade das normas do n. 1 do artigo 1.,
do n 2 do artigo 1., do artigo 2., no que respeita aos aditamentos e alteraes a previstos, e do
artigo 10., todos constantes do Decreto n 37/XII da Assembleia da Repblica, por violao
dos artigos 2., 18., n. 2, 29. e 32., n. 2 da Constituio, ou seja, importa saber se as normas
sindicadas podem ser tidas como desconformes Constituio, designadamente por violao dos
princpios consagrados nas normas constitucionais identificadas.
Tais normas apresentam o seguinte teor:
()
Artigo 1.
27. alterao ao Cdigo Penal
1 - aditado seco II do captulo I do ttulo V do livro II do Cdigo Penal, aprovado pelo
Decreto-Lei n. 400/82, de 23 de setembro, e alterado pela Lei n. 6/84, de 11 de maio, pelos
Decretos-Leis n.s 101-A/88, de 26 de maro, 132/93, de 23 de abril, e 48/95, de 15 de maro, pelas
Leis n.s 90/97, de 30 de julho, 65/98, de 2 de setembro, 7/2000, de 27 de maio, 77/2001, de 13 de
julho, 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de agosto, e 108/2001, de 28 de novembro,
pelos Decretos-Leis n.s 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de maro, pelas Leis n.s
52/2003, de 22 de agosto, e 100/2003, de 15 de novembro, pelo Decreto-Lei n. 53/2004, de 18 de
maro, e pelas Leis n.s 11/2004, de 27 de maro, 31/2004, de 22 de julho, 5/2006, de 23 de fevereiro,

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16/2007, de 17 de abril, 59/2007, de 4 de setembro, 61/2008, de 31 de outubro, 32/2010, de 2 de


setembro, e 40/2010, de 3 de setembro, o artigo 335.-A, com a seguinte redao:
Artigo 335.-A
Enriquecimento ilcito
1 - Quem por si ou por interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver
patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens
legtimos punido com pena de priso at trs anos, se pena mais grave no lhe couber por
fora de outra disposio legal.
2 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, entende-se por patrimnio todo o ativo
patrimonial existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o patrimnio imobilirio, de
quotas, aes ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre
barcos, aeronaves ou veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes
financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas realizadas com a
aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades efetuadas no pas ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n. 1, entendem-se por rendimentos e bens legtimos todos
os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que
delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lcita
determinada.
4 -Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 no exceder 100 salrios mnimos
mensais a conduta no punvel.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 exceder 350 salrios mnimos mensais
o agente punido com pena de priso de um a cinco anos.
2 -A seco VI do captulo IV do ttulo V do livro II do Cdigo Penal, aprovado pelo Decreto-
Lei n. 400/82, de 23 de setembro, e alterado pela Lei n. 6/84, de 11 de maio, pelos Decretos-Leis
n.s 101-A/88, de 26 de maro, 132/93, de 23 de abril, e 48/95, de 15 de maro, pelas Leis n.s 90/97,
de 30 de julho, 65/98, de 2 de setembro, 7/2000, de 27 de maio, 77/2001, de 13 de julho, 97/2001,
98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de agosto, e 108/2001, de 28 de novembro, pelos Decretos-Leis
n.s 323/2001, de 17 de dezembro, e 38/2003, de 8 de maro, pelas Leis n.s 52/2003, de 22 de
agosto, e 100/2003, de 15 de novembro, pelo Decreto-Lei n. 53/2004, de 18 de maro, e pelas Leis
n.s 11/2004, de 27 de maro, 31/2004, de 22 de julho, 5/2006, de 23 de fevereiro, 16/2007, de 17 de
abril, 59/2007, de 4 de setembro, 61/2008, de 31 de outubro, 32/2010, de 2 de setembro, e 40/2010,
de 3 de setembro, passa a denominar-se Enriquecimento ilcito por funcionrio, sendo composta
pelo artigo 386., que passa a ter a seguinte redao:
Artigo 386.
Enriquecimento ilcito por funcionrio
1 - O funcionrio que, durante o perodo do exerccio de funes pblicas ou nos trs
anos seguintes cessao dessas funes, por si ou por interposta pessoa, singular ou
coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel
com os seus rendimentos e bens legtimos punido com pena de priso de um a cinco anos,
se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal.
2 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, entende-se por patrimnio todo o ativo
patrimonial existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o patrimnio imobilirio, de
quotas, aes ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre
barcos, aeronaves ou veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes
financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas realizadas com a
aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades efetuadas no pas ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n. 1, entendem-se por rendimentos e bens legtimos todos
os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que
delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lcita
determinada, designadamente os constantes em declarao de patrimnio e rendimentos.
4 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 no exceder 100 salrios mnimos
mensais a conduta no punvel.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 exceder 350 salrios mnimos mensais
o agente punido com pena de priso de um a oito anos.
3 -A atual seco VI do captulo IV do ttulo V do livro II do Cdigo Penal passa a ser a seco
VII, sendo composta pelo atual artigo 386., que passa a ser o artigo 387..
(...)
Artigo 2.
Quinta alterao Lei n. 34/87, de 16 de julho

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120179.html?impressao=1 6/20
03/10/2016 TC>Jurisprudncia>Acordos>Acrdo179/2012.

aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, alterada pelas Leis n.s 108/2001, de 28 de novembro,
30/2008, de 10 de julho, 41/2010, de 3 de setembro, e 4/2011, de 16 de fevereiro, o artigo 27.-A,
com a seguinte redao:
Artigo 27.-A
Enriquecimento ilcito
1 - O titular de cargo poltico ou de alto cargo pblico que durante o perodo do exerccio
de funes pblicas ou nos trs anos seguintes cessao dessas funes, por si ou por
interposta pessoa, singular ou coletiva, adquirir, possuir ou detiver patrimnio, sem origem
lcita determinada, incompatvel com os seus rendimentos e bens legtimos punido com
pena de priso de 1 a 5 anos, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio
legal.
2 - Para efeitos do disposto no nmero anterior, entende-se por patrimnio todo o ativo
patrimonial existente no pas ou no estrangeiro, incluindo o patrimnio imobilirio, de
quotas, aes ou partes sociais do capital de sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre
barcos, aeronaves ou veculos automveis, carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes
financeiras equivalentes e direitos de crdito, bem como as despesas realizadas com a
aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades efetuadas no pas ou no estrangeiro.
3 - Para efeitos do disposto no n. 1, entendem-se por rendimentos e bens legtimos todos
os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que
delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lcita
determinada, designadamente os constantes em declarao de patrimnio e rendimentos.
4 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 no exceder 100 salrios mnimos
mensais a conduta no punvel.
5 - Se o valor da incompatibilidade referida no n. 1 exceder 350 salrios mnimos mensais
o agente punido com pena de priso de 1 a 8 anos.
(...)
Artigo 10.
Prova
Compete ao Ministrio Pblico, nos termos do Cdigo do Processo Penal, fazer a prova
de todos os elementos do crime de enriquecimento ilcito.
().
6. Afigura-se de toda a pertinncia, com vista sua compreensibilidade global, proceder a
um curto enquadramento da matria objeto da presente fiscalizao abstrata, quer no mbito do
direito internacional e comparado, quer no domnio do direito interno.
6.1 Ao nvel do direito internacional, nos trabalhos preparatrios, faz-se, essencialmente,
referncia Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (doravante, Conveno), a
qual entrou em vigor, na ordem internacional, em 12 de julho de 2003, e viria a ser aprovada pela
Resoluo da Assembleia da Repblica n. 47/2007, de 21 de setembro.
No seu artigo 20., cuja epgrafe , precisamente, Enriquecimento ilcito, pode ler-se o
seguinte: Sem prejuzo da Constituio e dos princpios fundamentais do respetivo ordenamento jurdico, cada
Estado parte deve adotar as medidas legislativas ou de outro tipo que se revelem necessrias para criminalizar o
enriquecimento ilcito, quando praticado intencionalmente, ou seja, o aumento significativo do patrimnio de um
funcionrio pblico no explicvel tendo em conta os rendimentos declarados.
Ora, constituindo a Conveno um instrumento normativo produtor de efeitos jurdicos
vinculativos, os seus preceitos contm deveres jurdicos para os Estados Partes, concretamente,
o dever de criminalizao de certas condutas. Sucede que, ao contrrio de Portugal, alguns
Estados Partes formularam reservas ao artigo 20.. Foi o caso do Vietname e do Canad,
essencialmente com fundamento no mesmo argumento, a saber, o princpio da presuno de
inocncia, reconhecido no s nas leis fundamentais destes Estados, como no artigo 14., n. 2
do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.
Isto no implica, note-se, que os Estados signatrios da Conveno que (ainda) no tenham
criminalizado o enriquecimento ilcito e que no hajam formulado reservas ao contedo da
mesma estejam a incumprir as obrigaes assumidas. Com efeito, o prprio artigo 20. que
possibilita aos Estados a no incriminao do enriquecimento ilcito com fundamento na
Constituio ou em princpios fundamentais dos respetivos ordenamentos jurdicos. Assim se
explicam, por exemplo, as declaraes da Finlndia, do Reino-Unido e dos Estados-Unidos da

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Amrica ao abrigo do Mechanism for the Review of Implementation of the United Nations
Convention against Corruption (disponvel em www.unodc.org).
A Finlndia considera desnecessria a previso de um tipo legal de crime como o
enriquecimento ilcito, pois assevera que os mecanismos legais e regulamentares j existentes so
suficientes. J os Estados-Unidos e, no mesmo sentido, o Reino Unido - sublinham
impressivamente que a implementao do artigo 20., Enriquecimento ilcito, implicaria a
transferncia para o arguido do nus da prova relativamente ao estabelecimento da natureza
legtima da fonte de rendimento em causa. Uma vez que a Constituio dos Estados-Unidos
prev a presuno de inocncia do arguido, impossvel criminalizar o enriquecimento ilcito.
Vale por dizer que uma eventual no criminalizao do enriquecimento ilcito por parte do
legislador nacional ou de qualquer outro Estado que no haja formulado reservas ao artigo 20.
da Conveno - no implica inelutavelmente o incumprimento de uma obrigao convencional
internacional. Portugal pode invocar princpios fundamentais do seu ordenamento jurdico-
constitucional inclusivamente princpios que incorporam igualmente normas de ius cogens de
direito internacional desde que isso no o afaste de um necessrio combate conduta visada
atravs de outros meios. Isto mesmo se confirma a partir da leitura do Parecer do Conselho
Superior da Magistratura, de 9 de fevereiro de 2011, que apreciou o Projeto de Lei n.
494/XI/2. (PCP):
[O artigo 20. da Conveno] no implica necessariamente que haja um crime designado de enriquecimento
ilcito, mas sim que a legislao permita punir esse enriquecimento ilcito, o que pode ser efetivado atravs de outros
tipos legais de crime.
Esta flexibilidade, alis, est bem patente na pgina oficial da Conveno, onde se pode ler
que os Estados Partes devem obrigatoriamente tipificar como crime: o suborno a funcionrios
pblicos, a corrupo ativa a oficiais estrangeiros, a fraude e a apropriao indbita, a lavagem de
dinheiro e a obstruo da justia, e devem procurar tipificar as condutas de corrupo passiva
de oficiais estrangeiros, trfico de influncias, abuso de poder, enriquecimento ilcito, suborno no
setor privado e desvios de recursos no setor privado.
6.2 No espao da Unio Europeia, a qual parte da Conveno, por deciso do Conselho de
25 de Setembro de 2008 (2008/801/CE), existem instrumentos que, no se referindo
incriminao do enriquecimento ilcito em si, no podem deixar de se considerar com ele
correlacionados (vg., a Conveno relativa luta contra a Corrupo em que estejam implicados
funcionrios das Comunidades Europeias ou dos Estados-membros da Unio Europeia, de
1997, que foi aprovada pela Resoluo da Assembleia da Repblica n. 72/2001 e a Deciso-
Quadro 2008/841/JAI do Conselho, de 24 de outubro de 2008, relativa luta contra a
criminalidade organizada).
6.3 No plano do direito comparado, refira-se que, apesar das dificuldades colocadas
incriminao, alguns Estados admitem o crime de enriquecimento ilcito ou injustificado. o
caso, sem pretenses de exaustividade, de Hong-Kong (v. o Captulo 201, Seco 10 da
Prevention of Bribery Ordinance), do Chile, (v. artigo 241-bis do respetivo Cdigo Penal) da
Argentina (v. artigo 268., pargrafo 2 do respetivo Cdigo Penal, na redao que lhe conferiu a
Lei n. 25.188, de 1999), de El Salvador (v. artigo 333. do respetivo Cdigo Penal), do Equador
(v. artigo 296.1 do respetivo Cdigo Penal), da China (v. artigo 395. do respetivo Cdigo Penal),
e da Regio Administrativa Especial de Macau.
porventura conveniente atentar na evoluo sofrida pelo regime jurdico da figura do
enriquecimento ilcito em Macau, pela proximidade relativamente ao ordenamento jurdico
portugus. Ora, o destaque cabe, desde logo, ao artigo 7., n. 1, da Lei n. 14/87/M, de 7 de
dezembro (Regime Penal da Corrupo), que previa a punio disciplinar pelo ilcito de Sinais
exteriores de riqueza.
Seguiu-se a Lei n. 3/98/M, de 29 de junho, entretanto revogada pela Lei n. 11/2003, de 28
de junho. A se prev no s o dever de apresentao, por parte de titulares de cargos polticos e
demais trabalhadores da funo pblica, de uma declarao de rendimentos e interesses
patrimoniais (artigo 1.), como o crime de Riqueza injustificada (artigo 28.), configurado nos
seguintes termos:
Os obrigados declarao nos termos do artigo 1. que, por si ou por interposta pessoa,
estejam na posse de patrimnio ou rendimentos anormalmente superiores aos indicados nas
declaraes anteriores prestadas e no justifiquem, concretamente, como e quando vieram sua
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posse ou no demonstrem satisfatoriamente a sua origem lcita, so punidos com pena de priso
at trs anos e multa at 360 dias (n. 1).
mister concluir, portanto, que a grande maioria dos Estados no admite a criminalizao
do enriquecimento ilcito ou injustificado, seja porque o reputam desnecessrio no quadro de
outros instrumentos de combate corrupo, seja porque tm dificuldades em sustent-lo luz
do princpio (fundamental) da presuno de inocncia. Exceo a este quadro mais ou menos
estvel o crime de no justificao de rendimentos, previsto no artigo 321-6 do Cdigo Penal
Francs, introduzido pela Loi n. 2006-64, de 23 de janeiro de 2006:
Le fait de ne pouvoir justifier de ressources correspondant son train de vie ou de ne pas pouvoir justifier de
lorigine dun bien dtenu, tout tant en relations habituelles avec une ou plusieurs personnes quis soit se livrent la
commission de crimes ou de dlits punis dau moins cinq ans demprisonnement et procurant celles-ci un profit direct ou
indirect, soit sont les victimes dune de ces infractions, est puni dune peine de trois ans demprisonnement et de 75 000
damende.
6.4 O facto de o chamado enriquecimento ilcito ter uma expresso praticamente nula no
contexto jurdico-penal europeu contrasta, no domnio do direito fiscal, com um conjunto de
institutos normativos que pretendem atingir determinados acrscimos patrimoniais no
justificados que so desvelados a partir da existncia de uma desproporo entre o rendimento
declarado e certas manifestaes de fortuna, os quais, assim, se encontram funcionalmente
dirigidos deteo de situaes anmalas onde se verifique uma dissonncia entre a capacidade
contributiva revelada pelo contribuinte na aquisio de determinados bens e aqueloutra que
possvel extrair a partir dos rendimentos por ele declarados (cf. E. DE MITA, Fisco e
Costituzione II, Milo, 1993, pp. 1174 e ss., MARIO TRIMELONI, Le presunzione tributarie,
in AA. VV. (dir. ANDREA AMATUCCI), Tratatto di diritto tributrio, II, Pdua, 1994, p. 235
JOO RODRIGUES, Critrios normativos de predeterminao da matria tributvel, Coimbra,
2003, pp. 37 e ss.).
Assim sucede, v.g., em Espanha (cfr. artigo 39. da Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas
Fsicas), em Frana (cfr. artigo 168. do Code Gnrale des Impts) e em Itlia, (com o redditometro
institudo pelo Decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600).
6.5 J, entre ns, podemos encontrar, no mesmo mbito, no s iniciativas ao nvel do
direito fiscal como, ainda, no domnio de previses no fiscais.
No que ao primeiro se refere, temos, desde logo, a avaliao indiciria do rendimento
tributvel em funo do confronto com certas manifestaes de fortuna a qual veio a ser
introduzida, sob proposta do Relatrio da Comisso para o Desenvolvimento da Reforma Fiscal
de 1996, pela Lei n. 30-G/2000, de 29 de setembro, que aditou Lei Geral Tributria (LGT) a
alnea d) do artigo 87. e o artigo 89.-A, passando a prever-se o recurso aos mtodos indiretos
quando os rendimentos declarados em sede de IRS se afastarem significativamente para menos,
sem razo justificada, dos padres de rendimento que razoavelmente possam permitir as
manifestaes de fortuna evidenciadas pelo sujeito passivo nos termos do artigo 89.-A (sendo
estas: 1) a aquisio de imveis de valor igual ou superior a 250.000,00 2) a aquisio de
automveis ligeiros de passageiros de valor igual ou superior a 50.000,00 e motociclos de valor
igual ou superior a 10.000,00 3) a aquisio de barcos de recreio de valor igual ou superior a
25.000,00 4) a aquisio de aeronaves de turismo e, por fim, a realizao de suprimentos e
emprstimos feitos no ano de valor igual ou superior a 50.000,00, como resulta da conjugao
da alnea d) do artigo 87., com o n. 4, do artigo 89.-A da LGT).
E, mais tarde, a Lei n. 55-B/2004, de 30 de dezembro, aditou ao artigo 87. da LGT a alnea
f), onde atualmente se dispe haver lugar a avaliao indireta quando se verificar um acrscimo
de patrimnio ou despesa efetuada, incluindo liberalidades, de valor superior a 100.000,00,
verificados simultaneamente com a falta de declarao de rendimentos ou com a existncia, no
mesmo perodo de tributao, de uma divergncia no justificada com os rendimentos
declarados, de modo a abranger outras manifestaes de fortuna para alm das tipificadas no
n. 4 do artigo 89.-A da LGT (cf., sobre a questo, CASALTA NABAIS, A Avaliao indireta
e manifestaes de fortuna na luta contra a evaso fiscal, em Direito e Cidadania, n. 20/21, 2004,
Cabo Verde).
De notar, por pertinente anlise do problema de (in)constitucionalidade que nos ocupa,
dois aspectos que decorrem desse regime legal.

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Em primeiro lugar, a tributao decorrente das referidas manifestaes de fortuna no


automtica, dependendo sempre da ausncia, por parte do contribuinte, de razes justificativas
para o desvio. Para esse efeito, dispe-se no artigo 89.-A, n. 3, da LGT, que cabe ao sujeito
passivo a prova de que correspondem realidade os rendimentos declarados e de que outra a
fonte das manifestaes de fortuna ou do acrscimo de patrimnio ou da despesa efetuada (a
redao inicial da norma contemplava a seguinte exemplificao: herana ou doao,
rendimentos que no esteja obrigado a declarar, utilizao do seu capital ou recurso ao crdito).
Por outro lado, resulta do n. 10 do artigo 89.-A, da LGT, que a deciso de avaliao da
matria coletvel com recurso ao mtodo indireto constante deste artigo, aps tornar-se
definitiva, deve ser comunicada pelo diretor de finanas ao Ministrio Pblico e, tratando-se de
funcionrio ou titular de cargo sob tutela de entidade pblica, tambm tutela destes para efeitos
de averiguaes no mbito da respetiva competncia.
Como se compreende, tal preceito leva imanente, ao nvel da sua configurao teleolgica,
que o rendimento desvelado pela existncia das manifestaes de fortuna resultantes da lei pode
resultar da prtica de atos penalmente censurveis, no apenas na esfera dos crimes fiscais, mas
tambm no mbito de certos crimes contra o Estado, com o que se permite o desencadear de
eventuais investigaes nesses mbitos.
Por sua vez, no que se refere s previses no fiscais, deparamos, entre outros, com o crime
de branqueamento de capitais (artigo 368.-A do Cdigo Penal), perda de vantagens (artigo 111.
do Cdigo Penal) e perda de bens/confisco (artigo 7. da Lei n. 5/2002, de 11 de janeiro -
Medidas de Combate Criminalidade Organizada).
7. Posto este enquadramento, importa abordar as questes de (in)constitucionalidade
suscitadas pelo requerimento sob apreciao, no havendo que seguir o iter traado pelo
requerente, mas sem o deixar, naturalmente, de ter no horizonte e, consequentemente, apreciar e
decidir as mesmas.
Vejamos.
7.1 apreciao de tais questes importa, desde logo, uma abordagem da legitimidade
jurdico-constitucional da incriminao.
No seu pedido, o requerente invoca que o regime aprovado pela Assembleia da Repblica
viola o artigo 18., n. 2 da Constituio, considerando que podem ser encontradas outras formas de,
protegendo os mesmos bens jurdicos, salvaguardar princpios constitucionais fundamentais, ademais quando
aplicvel a todas as pessoas e que na formulao adotada pelo Decreto, tanto mais que no so
claros os bens jurdicos a proteger pela norma e pela respetiva incriminao, sendo sempre que
tal indeterminao coloca em crise no s o juzo de proporcionalidade como a prpria possibilidade concreta de
definio do tipo legal.
No que importa ao disposto no artigo 18., n. 2 da CRP , enquanto parmetro para aferir da
legitimidade constitucional das incriminaes, o Tribunal pronunciou-se, designadamente, no
Acrdo n. 426/91, onde, deixou explcito que o objetivo precpuo do direito penal , com efeito,
promover a subsistncia de bens jurdicos da maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana.
Nessa medida, a imposio de penas e medidas de segurana implica, evidentemente, uma restrio de direitos
fundamentais, como o direito liberdade e o direito de propriedade, que indispensvel justificar ante o disposto no
n. 2 do artigo 18. da Constituio. Assim, uma tal restrio s admissvel se visar proteger outros direitos
fundamentais e na medida do estritamente indispensvel para esse efeito., e, igualmente de forma
impressiva, no Acrdo n. 108/99 em que destacou que o direito penal, enquanto direito de proteo,
cumpre uma funo de ultima ratio. S se justifica, por isso, que intervenha para proteger bens jurdicos e se no
for possvel o recurso a outras medidas de poltica social, igualmente eficazes, mas menos violentas do que as
sanes criminais. , assim, um direito enformado pelo princpio da fragmentariedade, pois que h de limitar-se
defesa das perturbaes graves da ordem social e proteo das condies sociais indispensveis ao viver
comunitrio. E enformado, bem assim, pelo princpio da subsidiariedade, j que, dentro da panplia de medidas
legislativas para a proteo e defesa dos bens jurdicos, as sanes penais ho de constituir sempre o ltimo
recurso..
Na realidade, como resulta de tal jurisprudncia, o artigo 18., n. 2 tem sido convocado
como parmetro para aferir dos pressupostos constitucionalmente legitimadores da interveno
legiferante ao nvel da seleo de comportamentos qualificados como crime, impedindo, a esse
nvel, a tipificao de condutas desligadas da tutela de bens jurdicos, dando-se por assente que
um Estado-de-Direito material no pode desvincular-se do princpio jurdico-constitucional do
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direito penal do bem jurdico, o qual imbrica na ideia de que o direito penal visa a tutela subsidiria de
bens jurdicos dotados de dignidade penal.
Um bem com dignidade jurdico-penal necessariamente uma concretizao dos valores
constitucionais. Nas palavras de FIGUEIREDO DIAS, um bem jurdico poltico-criminalmente
tutelvel existe ali e s ali onde se encontre refletido num valor jurdico-constitucionalmente
reconhecido, isto , um valor fundamental que pr-existe incriminao e que permite apreciar
criticamente o seu sentido (FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Parte Geral, tomo I, 2. ed., Coimbra
Editora, 2007). Neste sentido, a Constituio surge como o horizonte que h de inspirar e por onde h de
pautar-se qualquer programa de poltica criminal (v. Acrdo n. 25/84), isto , dela resulta uma
ordenao axiolgica que se afirma como critrio regulativo da atividade punitiva do Estado
(FIGUEIREDO DIAS, Os novos rumos da poltica criminal e o direito penal portugus do futuro,
Revista da Ordem dos Advogados, ano 43, 1983, p. 16), assente nesse princpio da exclusiva proteo de
bens jurdico-penais operacionalizado a partir do artigo 18., n. 2: A lei s pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao
necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Apreciando a constitucionalidade do crime de trfico de estupefacientes, este Tribunal
assinalou, precisamente, que o objetivo precpuo do direito penal , com efeito, promover a subsistncia de
bens jurdicos da maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana. Esta incindvel associao
entre o direito penal e os bens jurdicos de eminente dignidade de tutela assume-se, desde logo,
como um desdobramento do princpio constitucional da proporcionalidade, consagrado no
artigo 18., n. 2 da CRP (COSTA ANDRADE, A dignidade penal e a carncia de tutela penal,
RPCC, n. 2, 1992, p. 184).
Assim espartilhado, o instrumentarium penal h de limitar-se defesa das perturbaes graves da
ordem social e proteo das condies existenciais indispensveis ao viver comunitrio (cf. Acrdo n.
83/95), sendo que estamos perante um bem jurdico com dignidade de tutela quando a conduta que
o lese merea, pela sua danosidade social, um juzo qualificado de intolerabilidade social (COSTA
ANDRADE, ob. cit., p. 184).
Daqui decorre que toda a norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de se
divisar um bem jurdico-penal claramente definido nula, porque materialmente inconstitucional
(FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., p. 126 ).
Ora, esse patrimnio ideolgico-constitucional conta com um fortssimo lastro na histria da
jurisprudncia constitucional bem desvelado, para alm dos arestos j citados, nos Acrdos n.s
25/84, 85/85, 288/98, 617/06 e 75/10 sobre as normas relativas excluso da ilicitude em
certas situaes de interrupo voluntria da gravidez, 347/86, 679/94, 108/99, sobre normas
incriminadoras constantes do Cdigo de Justia Militar, 527/95, sobre o crime de conduo sem
habilitao, 302/95 e 480/98, sobre o crime de fraude na obteno de subsdio, 99/2002, sobre
o crime de explorao do jogo ilcito, 577/11, sobre o crime de aproveitamento de obra
usurpada, 312/2000 e 516/2000, sobre crimes fiscais, 595/08, sobre o crime de deteno de
arma proibida, e 128/2012, sobre o crime de injria.
Nesta ordem de ideias e atento o pedido sub judicio, cumpre comear por perspetivar, a
ttulo prvio, se as normas sindicandas cumprem o desiderato bsico de assegurar a tutela de
bens jurdicos e se, em caso de resposta positiva, ultrapassam o teste especfico da necessidade.
8. Importa, para tanto, proceder interpretao das normas.
8.1 As normas em causa so as constantes dos artigos 335.-A e 386. do Cdigo Penal,
aditada e alterada, respetivamente, pelo artigo 1., n. 1 e 2, do mencionado Decreto, e, bem
assim, o artigo 27.-A, aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, pelo artigo 2. do mesmo Decreto.
Inicialmente, a norma punia apenas o funcionrio e equiparados e pretendia tratar tal
crime como de perigo abstrato, como se depreende da exposio de motivos constante do
Projeto de Lei n. 72/XII, que se transcreve na parte pertinente:
()
Neste enquadramento, reafirmando que o combate corrupo um combate cvico e de cidadania, que mobiliza a
defesa do Estado de Direito Democrtico, a primazia da tica na vida pblica e poltica, a sanidade e transparncia da
vida econmica e a luta pela obteno de altos nveis de desenvolvimento humano e global.
hoje um dado adquirido que a disparidade manifesta entre os rendimentos de um funcionrio e o seu patrimnio
ou modo de vida, resultante de meios de aquisio no lcitos, representa um foco de grave perigosidade social. Nada mina
mais os alicerces do Estado de Direito e do livre desenvolvimento econmico do que o enriquecimento ostensivo e
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injustificado de titulares de cargos polticos ou de quem no exerccio de funes, sobre os quais impendem especiais deveres
de transparncia e responsabilidade social.
Este juzo to mais evidente em contexto adverso ao desenvolvimento econmico e social, sobretudo considerando
que a corrupo consubstancia um fator danoso promoo do desenvolvimento econmico e social.
Deve, por isso, a poltica legislativa criminal fazer corresponder a este juzo de perigosidade um tipo de crime de
perigo abstrato, simultaneamente preservando os princpios conformadores do Estado de Direito Democrtico a par da
garantia da operacionalidade do instrumento jurdico.
(...).
Vejamos, agora, a norma aprovada pelo Decreto em causa.
Em funo de tal norma temos que qualquer pessoa pode ser agente do crime de
enriquecimento ilcito (artigo 335., n. 1-A). Diferentemente do que constava da redao
original do Projeto de Lei n 72/XII (1.), supra mencionado, o crime deixou de ser especfico,
no sentido de apenas os funcionrios e os titulares de cargos polticos ou altos cargos pblicos
poderem ser agentes do mesmo. A qualidade do agente funcionrio, titular de cargo poltico ou titular
de alto cargo pblico tem apenas como consequncia a agravao da pena aplicvel ao crime
(artigos 386., n. 1 e 27.-A, n. 1).
Pode afirmar-se que o tipo legal de crime de enriquecimento ilcito est construdo a partir
de trs modalidades tpicas: adquirir patrimnio sem origem lcita determinada e incompatvel
com rendimentos e bens legtimos possuir patrimnio sem origem lcita determinada e
incompatvel com rendimentos e bens legtimos ou deter patrimnio sem origem lcita
determinada e incompatvel com rendimentos e bens legtimos.
A descrio dos elementos tpicos supe que o agente adquira, possua ou detenha
patrimnio, entendendo-se por patrimnio todo o ativo patrimonial existente no pas ou no
estrangeiro, incluindo o patrimnio imobilirio, de quotas, aes ou partes sociais do capital de
sociedades civis ou comerciais, de direitos sobre barcos, aeronaves ou veculos automveis,
carteiras de ttulos, contas bancrias, aplicaes financeiras equivalentes e direitos de crdito,
bem como as despesas realizadas com a aquisio de bens ou servios ou relativas a liberalidades
efetuadas no pas ou no estrangeiro (artigos 335.-A, n.s 1 e 2, 386., n.s 1 e 2, e 27.-A, n.s 1 e
2) sem origem lcita determinada (artigos 335.-A, n. 1, 386., n. 1, e 27.-A, n. 1)
incompatvel com os seus rendimentos ou bens legtimos, entendendo-se por rendimentos e
bens legtimos todos os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos
fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens com origem lcita
determinada (artigo 335.-A, n.s 1 e 3) ou, tratando-se de funcionrio ou de titular de cargo
poltico ou de alto cargo pblico, todos os rendimentos brutos constantes das declaraes
apresentadas para efeitos fiscais, ou que delas devessem constar, bem como outros rendimentos
e bens com origem lcita determinada, designadamente os constantes em declarao de
patrimnio e rendimentos (artigos 386., n.s 1 e 3, e 27.-A, n.s 1 e 3) e que o valor da
incompatibilidade exceda 100 salrios mnimos mensais (artigos 335.-A, n. 4, 386., n. 4, e
27.-A, n. 4).
Desta descrio tpica resulta que o contedo do ilcito o mesmo ainda que o agente da
prtica do crime de enriquecimento ilcito seja funcionrio, titular de cargo poltico ou titular de
alto cargo pblico.
E dela resulta tambm, numa interpretao que a norma, tal como vem redigida,
necessariamente comporta, que o que se pretende punir a incompatibilidade existente entre o
patrimnio adquirido, detido ou possudo e os rendimentos e bens legtimos do agente,
patrimnio esse que, no tendo origem lcita determinada, indicia que o acrscimo patrimonial
adveio da prtica anterior de crimes.
Isso mesmo se extrai tanto da epgrafe enriquecimento ilcito, como da parte final do n. 1 de
cada artigo, quando a se deixa expresso que se pena mais grave no lhe couber por fora de outra
disposio legal, e, bem assim, dos respetivos trabalhos preparatrios, onde se pode colher com
toda a clareza que a incriminao em causa visa obstar a que os mais diversos crimes fiquem
impunes em funo das mais diversas vicissitudes, incluindo processuais.
8.2 Ora, se a finalidade punir, atravs da nova incriminao, crimes anteriormente
praticados e no esclarecidos processualmente, geradores do enriquecimento ilcito, ento no h
um bem jurdico claramente definido, o que acarreta necessariamente a inconstitucionalidade da

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norma. Pune-se para proteger um qualquer bem jurdico indefinido (v.g., a autonomia intencional do
Estado, o patrimnio, a liberdade sexual, sade pblica ).
Daqui haver-se- de concluir, em consonncia com o j supra referido, que toda a
norma incriminatria na base da qual no seja suscetvel de se divisar um bem jurdico-penal
claramente definido nula, porque materialmente inconstitucional (cf. FIGUEIREDO DIAS, ob. cit.,
p. 126).
8.3 Acresce que a construo do tipo no permite a identificao da aco ou omisso que
proibida, com o que fica violada a exigncia de determinao tpica do artigo 29., n. 1 da
Constituio, que do seguinte teor, na parte relevante: Ningum pode ser sentenciado criminalmente
seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou omisso, .
9. No poder olvidar-se, ainda, que o tipo legal de crime, tal como se encontra configurado,
no passa indemne ao princpio da presuno de inocncia.
Na realidade, de acordo com o disposto no artigo 32., n. 2, da Constituio, todo o arguido
se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo
compatvel com as garantias de defesa.
A se consagra, como um princpio fundamental do Estado de direito tambm
expressamente formulado no artigo 9. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, no
artigo 11., n. 1, da Declarao Universal dos Direitos Humanos e no artigo 6., n. 2, da
Conveno Europeia dos Direitos do Homem , a presuno de inocncia do arguido.
Considerando no ser fcil determinar o sentido do princpio da presuno de inocncia,
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA (Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I,
Coimbra, 2007, p. 518) apontam, como decorrncias do seu contedo, as seguintes
concretizaes: (a) proibio de inverso do nus da prova em detrimento do arguido (b) preferncia pela
sentena de absolvio contra o arquivamento do processo (c) excluso da fixao da culpa nos despachos de
arquivamento (d) no incidncia de custas sobre o arguido no condenado (e) proibio da antecipao de
verdadeiras penas a ttulo de medidas cautelares (cfr. AcTC n. 198/90) (f) proibio de efeitos automticos da
instaurao do procedimento criminal (g) natureza excecional e de ltima instncia das medidas de coao,
sobretudo as limitativas ou proibitivas da liberdade (h) princpio in dubio pro reo, implicando a absolvio em
caso de dvida do julgador sobre a culpabilidade do acusado.
Apesar da dificuldade na determinao rigorosa do exato sentido do princpio tambm
mencionada no Acrdo n. 270/87 , deve ter-se por certo que a sua concretizao h de levar
em conta o ambiente axiolgico especfico deste terreno dogmtico e a particular estrutura de
onde o mesmo desponta (como refere MARIA FERNANDA PALMA em A constitucionalidade do
artigo 342. do Cdigo de Processo Penal O direito do arguido ao silncio, in Revista do
Ministrio Pblico, n. 60, Lisboa, 1995, pp. 102-103).
Assumindo essa pressuposio, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, aps acentuar que o nosso
processo penal radica numa estrutura acusatria integrada pelo princpio da investigao, concretiza que
luz do princpio da investigao bem se compreende, efetivamente, que todos os factos relevantes para a deciso
(quer respeitem ao facto criminoso, quer pena) que, apesar de toda a prova recolhida, no possam ser subtrados
" dvida razovel" do tribunal, tambm no possam considerar-se como "provados". E se, por outro lado, aquele
mesmo princpio obriga em ltimo termo o tribunal a reunir as provas necessrias deciso, logo se compreende
que a falta delas no possa, de modo algum, desfavorecer a posio do arguido: um non liquet na questo
da prova no permitindo nunca ao juiz, como se sabe, que omita a deciso tem de ser sempre
valorado a favor do arguido. com este sentido e contedo que se afirma o princpio in dubio pro reo
(cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Lies coligidas por MARIA JOO ANTUNES,
Polic., Coimbra, 1988-9, p. 145, e quanto questo de saber se o princpio da presuno de
inocncia se identifica tout court com o princpio in dubio pro reo, v. CRISTINA LBANO MONTEIRO,
Perigosidade de Inimputveis e in dubio pro reo, Coimbra, 1997, pp. 60 e ss.).
Para o citado Autor, a presuno de inocncia assume reflexos imediatos sobre o estatuto
do arguido, conduzindo, entre o mais, a que a utilizao do arguido como meio de prova seja sempre
limitada pelo integral respeito pela sua deciso de vontade tanto no inqurito como na instruo ou no
julgamento: s no exerccio de uma plena liberdade da vontade pode o arguido decidir se e como deseja tomar
posio perante a matria que constitui objeto do processo, o que se desvela, sobretudo, no direito conferido
ao arguido pelo art. 61.-1 c) [do Cdigo de Processo Penal], de no responder a perguntas feitas, por
qualquer entidade, sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o contedo das declaraes que acerca deles
prestar (cf. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120179.html?impressao=1 13/20
03/10/2016 TC>Jurisprudncia>Acordos>Acrdo179/2012.

Processo Penal, in AA. VV., Jornadas de Direito Processual Penal O novo Cdigo de Processo Penal,
Coimbra, 1991, pp. 27-28 e RUI PATRCIO, O princpio da presuno de inocncia do arguido na fase do
julgamento no atual processo penal portugus (Alguns problemas e esboo para uma reforma do processo penal
portugus), Lisboa, 2000, pp. 25 a 40 tambm sobre a liberdade de declarao do arguido, na sua
vertente negativa, v. MANUEL DA COSTA ANDRADE, Sobre as proibies de prova em processo penal,
Coimbra, 1992, pp. 117 e ss., e, especificamente quanto ao direito ao silncio, AUGUSTO SILVA
DIAS e VNIA COSTA RAMOS, O direito no autoinculpao (nemo tenetur se ipsum accusare) no processo
penal e contraordenacional portugus, Coimbra, 2009).
Ora, esta constelao axiolgica que ilumina o estatuto jurdico-processual do arguido em
processo penal, com base na qual aquele surge como um autntico sujeito processual, afasta
assim deste horizonte as consequncias tpicas dos problemas de repartio do nus da prova
decorrentes da afirmao de um princpio da autorresponsabilidade probatria das partes
construdo de acordo com os cnones do processo civil, exigindo que uma deciso condenatria
em matria penal assente na demonstrao positiva da culpa do arguido e seja obtida sem
sacrifcio do trptico garantstico constitudo pela presuno de inocncia, pelo in dubio pro reo e
pelo nemo tenetur se ipsum accusare e dos demais direitos que gravitam em torno do arguido.
Da decorre, pois, um conjunto de exigncias de sentido que no se limitam a conformar os
diversos atos que compem as diversas fases do processo penal, que, e de forma decisiva,
operam a montante, ao nvel da previso legislativa dos tipos incriminadores, na medida em que
impem ao legislador que as normas penais no consagrem presunes de culpa e que no faam decorrer a
responsabilidade penal de factos apenas presumidos, impondo-se-lhe, em suma, que legisle no sentido de que no
saia diminudo, direta ou indiretamente, o princpio da presuno de inocncia do arguido (RUI PATRCIO, O
principio da presuno de inocncia..., cit., pp. 37-38).
A formulao do tipo no impede o entendimento de que verificada a incongruncia entre o
patrimnio e o rendimento, ela qualificada de enriquecimento ilcito sem ser feita a
demonstrao positiva da ausncia de toda e qualquer causa lcita.
Tenha-se presente, alis, que sendo o elenco de causas lcitas aberto e potencialmente
inesgotvel, sempre se poderia entender que a exigncia de demonstrao positiva da sua
ausncia afectaria quase irremediavelmente a operacionalidade do tipo. Assim lidas as normas
incriminadoras, est-se a presumir a origem ilcita da incompatibilidade e a imputar ao agente um
crime de enriquecimento ilcito, o que redunda em manifesta violao do princpio da presuno
de inocncia, determinando, portanto, a inconstitucionalidade das normas em causa.
10. Por ltimo, resta uma sucinta referncia norma constante do artigo 10., tendo em
ateno a questo suscitada pelo requerente.
Ora, o tratamento autnomo de tal questo carece de qualquer razo til, estando, por isso,
manifestamente prejudicado pela soluo a que se chegou.
III. Deciso
11. Nestes termos, atento o exposto, o Tribunal decide pronunciar-se pela
inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1., n.s 1 e 2, e 2. do Decreto n.
37/XII da Assembleia da Repblica, por violao dos artigos 18., n. 2, 29., n. 1, e 32., n. 2,
da Constituio.
Lisboa, 4 de abril de 2012.- J. Cunha Barbosa Maria Joo Antunes Gil Galvo Joo Cura
Mariano Ana Maria Guerra Martins Catarina Sarmento e Castro Joaquim de Sousa Ribeiro Carlos
Pamplona de Oliveira Maria Lcia Amaral Carlos Fernandes Cadilha (voto a deciso com
diferente fundamentao nos termos da declarao de voto anexa) Vtor Gomes (parcialmente
vencido, conforme declarao junta) Rui Manuel Moura Ramos (No acompanhando, nos termos
da declarao de voto junta, o ponto 8.2. da fundamentao).

DECLARAO DE VOTO

Manifestei concordncia com o juzo de inconstitucionalidade, mas com base em diferente


fundamentao, em face das seguintes consideraes:

1. O crime de enriquecimento ilcito, tal como configurado nas disposies dos artigos 335-
A e 386 que o Decreto 37/XII da Assembleia da Repblica adita ao Cdigo Penal, bem como do artigo
27-A aditado Lei n. 34/87, de 16 de julho, contm como elementos tpicos a aquisio, posse ou
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deteno de patrimnio, sem origem lcita determinada, incompatvel com os rendimentos e bens
legtimos do agente, entendendo-se como rendimentos e bens legtimos, para efeito do preenchimento do
tipo, todos os rendimentos brutos constantes das declaraes apresentadas para efeitos fiscais, ou que
delas devessem constar, bem como outros rendimentos e bens que constem das declaraes de
patrimnio e rendimentos ou que tenham uma origem lcita determinada.

O contedo ilcito da norma incriminadora consiste na discrepncia entre o patrimnio e os


rendimentos e bens legtimos do agente e, em coerncia com esse pressuposto, constitui elemento do tipo
legal a ausncia de determinao da origem lcita do patrimnio.

Tratando-se de uma incriminao autnoma, como resulta com evidncia dos trabalhos
preparatrios, a ausncia de origem lcita determinada, enquanto elemento constitutivo do crime, no se
confunde com a demonstrao da prtica de qualquer facto ilcito que se encontre j tipificado atravs da
caracterizao dos delitos de natureza econmica ou fiscal (corrupo, peculato, participao econmica
em negcio, suborno, trfico de influncia, fraude fiscal). O preenchimento do elemento do tipo no
exige, por isso, a prova da origem ilcita do patrimnio. E nesse sentido aponta o segmento final de cada
uma das normas incriminadoras em causa (se pena mais grave no lhe couber por fora de outra
disposio legal), que faz supor que o enriquecimento ilcito punvel apenas quando no poder
considerar-se verificada a prtica de qualquer outro tipo legal que incrimine a provenincia ilcita de
rendimentos ou bens. A criminalizao da conduta tem, assim, um carcter subsidirio, visando cobrir
situaes de acrscimo patrimonial injustificado que, por dificuldades probatrias, no possam ser
enquadradas num tipo de crime que implique a prpria demonstrao da ilicitude da obteno de
patrimnio.

Neste contexto, no possvel afirmar que existe uma indeterminao ou sobreposio


relativamente ao bem jurdico tutelado, porquanto o que est em causa no a proteo de bens ou
valores que fundamentaram j a criminalizao de outras condutas, mas a responsabilizao penal de
situaes objetivas de enriquecimento desproporcionado em relao aos rendimentos lcitos conhecidos
ou declarados, independentemente da determinao do facto ilcito pelo qual esses rendimentos chegaram
posse do agente.

E no se v que falhe aqui a legitimidade jurdico-constitucional da incriminao. O bem


jurdico que parece pretender tutelar-se, em qualquer dos tipos legais em causa, o da transparncia das
fontes de rendimento, que tem j diversas concretizaes no sistema legal, mormente por via da
obrigatoriedade da declarao de rendimentos para efeitos de controlo pblico da riqueza dos titulares de
cargos pblicos (Lei n. 4/83, de 2 de abril). E no pode deixar de reconhecer-se que se trata de um bem
em si mesmo socialmente relevante, com particular reflexo na preveno geral da criminalidade
econmica e fiscal, e que, em ltima anlise, radica nos deveres inerentes funcionalidade e justia do
sistema social, sabendo-se que entre os valores e bens consagrados na Constituio e os bens jurdicos
dignos de tutela penal no tem de existir uma relao de identidade, mas apenas uma relao de analogia
material.

2. Pela mesma ordem de consideraes no pode aceitar-se que a incriminao do


enriquecimento ilcito, tal como est concebida, represente uma forma de punio indireta de factos
ilcitos geradores do enriquecimento e consagre, desse modo, uma presuno de ilicitude relativamente a
factos que apenas poderiam ser objeto de perseguio criminal por via do preenchimento de outros tipos
legais de crime.

Na verdade, a incriminao resulta, no da presuno de que o agente obteve por via ilcita
um patrimnio desproporcionado em relao aos seus rendimentos legtimos, mas antes da falta de
determinao da origem lcita desse patrimnio, correspondendo a uma incriminao que sanciona o
enriquecimento por causa desconhecida.

Esta explicitao permite tambm afastar a alegada violao do princpio in dubio pro reo. A
falta de origem lcita determinada, enquanto elemento constitutivo do crime, no implica a existncia de
dvida acerca da ilicitude ou licitude da provenincia do patrimnio, mas pressupe unicamente que no
tenha sido feita prova (na fase de investigao, para efeitos de ser deduzida uma acusao, ou na fase de
julgamento, para efeito de ser proferida uma deciso condenatria) de que o patrimnio tem uma origem
lcita. Nestes termos, o juiz no poder deixar de fundar a condenao num juzo de certeza sobre a
invocada ausncia de provenincia lcita, e, por outro lado, o arguido no est impedido de alegar e provar
factos indicirios que coloquem a dvida sobre a falta de licitude dessa provenincia.

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No est excludo, por conseguinte, que o arguido exera o seu direito de contraprova sobre
os elementos de facto que respeitem aos pressupostos do ilcito penal bastando que alegue que o
acrscimo patrimonial passou a integrar a sua esfera jurdica atravs de meios legtimos, ainda que no
mencionados nas declaraes apresentadas para efeitos fiscais e, em caso de dvida sobre a verificao
dos factos, o juiz est vinculado a resolver em sentido favorvel ao ru.

3. Formularia, no entanto, um juzo de inconstitucionalidade, por violao dos direitos de


defesa, por considerar que o tipo legal, tal como est construdo, impe ao arguido a iniciativa de alegao
e prova em relao a factos que integram os elementos constitutivos do crime, violando o direito ao
silncio em termos que representam uma inverso do nus da prova.

Ainda que o direito ao silncio por parte do arguido no seja um direito ilimitado e este no
possa invocar ter sido prejudicado pelo exerccio desse direito quando tenha prescindido de fornecer a sua
verso pessoal dos factos ou de prestar esclarecimentos sobre questes que sejam do seu conhecimento
(acrdo do STJ de 18 de junho de 2008, Processo n. 3227/07), o certo que, no caso, a ausncia de origem
lcita determinada corresponde a um elemento do tipo formulado negativamente relativamente ao qual a
prova a coligir por parte do Ministrio Pbico ou, em sede de julgamento, pelo juiz apenas poder basear-
se na discrepncia entre o rendimento declarado e o enriquecimento verificado.

Nesse condicionalismo, o arguido no fica dispensado do nus da prova, visto que se lhe
impe demonstrar, sob pena de ser penalmente responsabilizado, que o patrimnio adquirido tem uma
origem lcita determinada, ainda que a sua provenincia no se encontre justificada atravs dos
rendimentos revelados pelas declaraes fiscais. No opera aqui o simples exerccio do direito de
declarao ou o direito ao silncio, por parte do arguido, em funo de uma estratgia de defesa que vise
favorecer a sua posio processual. O silncio ter sempre uma consequncia desvantajosa na medida em
que no permite contraditar a prova negativa da origem lcita, o que significa que ao arguido cabe o nus da
prova pela positiva, ou seja, cabe-lhe demonstrar que o patrimnio adquirido, ainda discrepante com os
rendimentos declarados, tem uma origem lcita. Dito ainda de outro modo: deduzida uma acusao por
enriquecimento ilcito, e no dispondo o juiz de outros elementos que possam favorecer o arguido, a
este que incumbe suscitar o estado de dvida e prestar os esclarecimentos que permitam provar a sua
inocncia.

Ocorre assim a violao do princpio da presuno da inocncia do arguido, na vertente da


proibio da inverso do nus da prova.

Carlos Fernandes Cadilha


DECLARAO DE VOTO


Vencido quanto pronncia pela inconstitucionalidade da norma constante do artigo 2. do Decreto
sujeito a apreciao, na parte em que adita o artigo 27.-A Lei n. 34/87, de 16 de julho, pelas razes que
sumariamente passo a indicar:

1. O Acrdo assenta em duas concluses fundamentais, abrangendo por igual as trs normas
incriminadoras sindicadas:

a impossibilidade de discernir na base da incriminao um bem jurdico com dignidade penal


claramente definido (artigo 18., n. 2 , da CRP) e a conduta concretamente proibida (artigo 29., n. 1, da
CRP)

a violao do princpio da presuno de inocncia do arguido (artigo 32,, n. 2, da CRP),


decorrente de a estrutura tpica das normas conduzir presuno da origem ilcita da incompatibilidade
entre o patrimnio e o rendimento.

Discordo da segunda e no acompanho inteiramente a primeira.

2. Quanto primeira questo:

O acrdo trata do mesmo modo os trs tipos legais de crime que o Decreto sujeito a apreciao
pretende introduzir na ordem jurdico-penal. certo que os elementos objetivos do tipo so, na sua

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literalidade, com ligeira diferena quanto ao artigo 27.-A da Lei n. 34/87, essencialmente idnticos. Mas,
a meu ver, uma comum e porventura enganadora designao de enriquecimento ilcito, encobre
condutas que, em funo da qualidade tpica do agente, so suscetveis de lesar diferentes bens jurdicos,
havendo que distinguir a incriminao constante do aditando artigo 335.-A do Cdigo Penal (CP)
relativamente s restantes inovaes incriminatrias que o Decreto sujeito a apreciao pretende
introduzir no ordenamento penal.

Relativamente quela primeira norma (artigo 335.-A do CP) acompanho, neste parmetro, a deciso
a que o acrdo chegou, bastando-me, brevitatis causa, as consideraes a tecidas para concluir quanto
ausncia de um bem jurdico com dignidade penal ou pela flagrante desnecessidade da incriminao, face
aos instrumentos j existentes para sancionar, relativamente a todos os cidados, os acrscimos
patrimoniais de origem ilcita ou cuja declarao seja omitida para efeitos fiscais.

J quanto s normas respeitantes ao enriquecimento ilcito por funcionrio (futuro artigo 386. do
CP) e por titular de cargo poltico e de alto cargo pblico (futuro artigo 27.-A da Lei n. 34/87), entendo
dever colocar-se a questo noutros termos.

Efetivamente, como quer que se designe, existe um bem jurdico com evidente dignidade penal,
inerente ao princpio do Estado de direito e com afloramentos expressos noutros lugares da Constituio
(p. ex. artigo 266. da CRP), que a confiana ou credibilidade do Estado (lato sensu) perante a
coletividade e a da decorrente capacidade de interveno para a realizao das finalidades que lhe esto
cometidas (bem jurdico mediato da incriminao), que a ocultao da provenincia do patrimnio ou
rendimentos dos titulares do poder pblico ou dos intervenientes na gesto de bens e servios pblicos
pode pr em perigo e que legitima o legislador a impor a transparncia da situao patrimonial daqueles a
quem incumba funcionalmente preparar, manifestar ou executar a vontade do Estado (bem jurdico
imediato da incriminao).

E no vlida a objeo de que relativamente quele fundamento ltimo a punio inadequada (i.e.,
viola a segunda mxima do princpio da proporcionalidade) porque o enriquecimento ilcito pressupe
que o mercadejar com o cargo j tenha ocorrido. Nem a de que seria desnecessria, por tal conduta ser
j objeto de represso mediante tipos de ilcito penal autnomos. Pondo de lado questes de poltica
criminal, de perfeio jurdica das solues, ou de estrita dogmtica penal, aspetos em funo dos quais
no cabe ao Tribunal decidir, no vejo que o princpio constitucional da proporcionalidade impea o
legislador de conferir tutela a um mesmo bem jurdico, ou um bem jurdico complexivo, mediante uma
armadura penal em que um dos crimes tipificados seja funcionalmente ordenado a reprimir aes ou
omisses ilcitas que as tipificaes j existentes, na prtica e numa avaliao pelo legislador democrtico
que no se apresente como ostensivamente errada, no se revelem idneas para deter. O reforo da
conscincia jurdica da comunidade e do seu sentimento de segurana face efetiva vigncia das normas
finalidade primordial da sano penal e, portanto, tambm convocvel no momento da legitimao da sua
cominao abstrata para as aces ou omisses que se escolham tipificar desde que satisfaam os requisitos
do princpio da legalidade penal. Ora, neste gnero de atuao ilcita, a conduta do agente tem uma forte
componente racional ou de clculo (balano custo/benefcio), sendo a previso de que as dificuldades
de prova da origem ilcita do rendimento no facilitaro o seu aproveitamento factor fortemente
desmotivador da violao dos deveres destinados a assegurar a probidade do servio pblico.

Deste modo, mesmo que fosse exato e no acompanho o acrdo nessa interpretao que a nova
tipificao pressupe necessariamente a origem ilcita do enriquecimento e se destina a funcionar como
mero sucedneo de outras incriminaes e visa tutelar os mesmos bens jurdicos, no estaria o
legislador impedido de consagr-la.

Mas o que me parece decisivo que a transparncia da situao patrimonial dos titulares ou agentes
do poder pblico , por si mesmo, fortemente incentivadora da confiana dos cidados na imparcialidade
ou probidade da sua atuao. A confiana dos cidados e nas instituies pblicas e, sobretudo, na
capacidade do Estado de fazer cumprir as suas regras por parte dos que o servem, um fator crucial da
existncia e coeso das sociedades democrticas. A transparncia da situao patrimonial dos servidores
pblicos, a revelao da congruncia entre a evoluo da riqueza no perodo de exerccio do cargo e os
rendimentos lcitos conhecidos, constitui um meio de fomento ou um travo eroso da confiana na
imparcialidade no exerccio das funes do Estado. Estamos, assim, perante um bem jurdico coletivo,
inerente organizao democrtica do Estado, e isso que legitima que aos titulares de cargos polticos e
equiparados e a titulares de altos cargos pblicos j h muito se imponha a apresentao no Tribunal
Constitucional da declarao de patrimnio e rendimentos, nos termos da Lei n. 4/83, de 2 de abril,
alterada por ltimo pela Lei 36/2010, de 2 de setembro. A confiana da comunidade no so

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03/10/2016 TC>Jurisprudncia>Acordos>Acrdo179/2012.

funcionamento das instituies democrticas um valor constitucional fundamental e, portanto, um bem


jurdico com dignidade penal. A atuao funcional dos agentes pblicos tem de poder ser vista como
determinada exclusivamente com base em critrios prprios, adequados ao cumprimento das suas
funes especficas no quadro da atividade geral do Estado, e na exata medida em que os critrios no
sejam substitudos ou distorcidos por interesses alheios funo (transpondo aqui para todas as funes
do Estado lato sensu o que sobre a imparcialidade da Administrao disse Vieira de Andrade, A
Imparcialidade da Administrao como Princpio Constitucional, Boletim da Faculdade de Direito, Volume L,
1974, Coimbra, pg. 224). No , por isso constitucionalmente ilegtimo, que, partindo da circunstncia
factual objetiva do enriquecimento desproporcionado ao rendimentos lcitos conhecidos ou declarados, se
possa construir uma incriminao que previna e sancione o enriquecimento por causa desconhecida
[Germano Marques da Silva Sobre a Incriminao do Enriquecimento Ilcito (no justificado ou no
declarado) Breves Consideraes nas Perspectivas Dogmtica e de Poltica Criminal Homenagem de
Viseu a Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra editora, pg. 51].

Apesar disto, ainda acompanho o acrdo na concluso de que a incriminao constante do


aditando artigo 386. do Cdigo Penal, mesmo no grau de evidncia em que o controlo de
constitucionalidade tem de conter-se neste domnio, viola o princpio da proporcionalidade.

Com efeito, do que se trata nas tipificaes agora consideradas no de punir os factos ilcitos
geradores do enriquecimento, factos que sero ou podero ser sempre punveis autonomamente quando
ilcitos a falta de transparncia sobre as causas de enriquecimento que incriminada, embora conjugada
ou revelada por uma situao patrimonial desproporcionada aos rendimentos de origem lcita conhecidos
ou declarados. Ora, a imposio desse dever a todo e qualquer funcionrio, na lata aceo penalmente
relevante do termo funcionrio, mesmo quando no lhe estejam cometidos poderes suscetveis de
condicionar seja a preparao, formao ou tomada de deciso, seja a conformao da execuo desta, ou
as opes de prestao do servio pblico, flagrantemente desnecessria (por no existir a o perigo que
se visa prevenir) e excessiva, porque a carga ofensiva que comporta para outros direitos fundamentais,
como o direito reserva da vida privada do prprio e de terceiros, no tem a legitim-la aquela
necessidade.

Porm, o mesmo no sucede relativamente aos agentes sobre os quais j hoje impende o dever de
declarar em termos extrafiscais o patrimnio e rendimentos, e que so aqueles a que corresponde o mbito
subjetivo de aplicao do artigo 27.-A da Lei n. 34/87, de 16 de julho. A exigncia de transparncia
sobre as causas do enriquecimento, cujo desrespeito punido mediante a incriminao do
enriquecimento ilcito , aqui, um crime especfico de um certo tipo de agentes, a quem a lei
legitimamente impe um dever especial de transparncia (cfr. artigo 4. da Lei n. 4/83, de 2 de abril, na
redao que lhe conferiu a Lei n. 38/2010, de 2 de setembro). H um prvio dever de comunicar com
verdade que obriga os sujeitos deste crime a declarar os seus bens e a fonte dos rendimentos e que pelas
razes j aduzidas se destina a proteger as condies organizatrias indispensveis ao viver comunitrio.
esse dever que a desproporo entre a riqueza ostentada e os rendimentos lcitos conhecidos demonstra
no ter sido cumprido e essa falta de transparncia que agora se pretende punir criminalmente deste
modo. Elemento objetivo do tipo a aquisio, posse ou deteno de patrimnio sem origem lcita
conhecida, o que objetivamente no implica contrariamente interpretao que me parece ter
prevalecido que o tipo presume constitutivamente a origem ilcita do patrimnio ou dos meios com que
foi adquirido.

Ora, como se disse no acrdo n. 577/2011, a separao de poderes do Estado impe ao juiz,
mormente ao juiz constitucional, que salvaguarde, com as cautelas necessrias, o espao de liberdade de
conformao que, em matrias de poltica criminal, pertence primacialmente ao legislador democrtico,
cuja legitimidade, assente no voto direto popular, lhe confere especial capacidade para decidir quais as
condutas passveis de constiturem ofensas penais, bem como quais as penas adequadas punio das
mesmas. A atividade de fiscalizao do Tribunal deve ser, portanto, restringida a um controlo de evidncia,
relegando-se as decises de inconstitucionalidade para os casos em que, de modo evidente ou manifesto,
se excederam os limites incriminao penal resultantes do princpio da proporcionalidade e da ideia de
Estado de direito democrtico. Razes suficientes para que, quanto a este parmetro de
constitucionalidade e relativamente a esta incriminao, no tenha podido acompanhar o entendimento
que prevaleceu.

3. Quanto segunda questo

Acompanho os termos gerais da anlise do princpio constitucional da presuno de inocncia do


arguido que o acrdo enuncia e que, j por si, em parte afastam os fundamentos do pedido,

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03/10/2016 TC>Jurisprudncia>Acordos>Acrdo179/2012.

designadamente quanto pretensa inverso do nus da prova. Mas no concordo com o juzo de violao
do n. 2 do artigo 32. da Constituio, desde logo porque no compartilho o entendimento de que nos
tipos incriminatrios, tal como se encontram construdos, se presume a origem criminalmente ilcita da
incompatibilidade patrimonial.

O que est em causa e atenho-me nas consideraes posteriores ao nico tipo que considero
subsistir face resposta dada primeira questo a impossibilidade de determinar a origem lcita do
enriquecimento do agente no perodo abrangido pelo dever de declarar, e de declarar com verdade, o
patrimnio e rendimentos. Ora, como enfatiza a norma do artigo 10. do Decreto, e j decorre dos
princpios gerais do processo penal de estrutura acusatria integrada pelo princpio da investigao,
incumbe ao Ministrio Pblico (no sentido de que a dvida se resolve contra a acusao) a prova tambm
deste elemento do tipo. A lei no presume a ilicitude ou a culpa do agente relativamente ao crime que se
lhe imputa. O que existe uma inferncia de facto de ocultao da origem dos rendimentos face s
declaraes prvias obrigatoriamente apresentadas e incongruncia com a situao patrimonial revelada
por qualquer das aces tpicas (adquirir, possuir ou deter . ) que, se for abalada em qualquer dos seus
pressupostos, conduz absolvio do arguido quanto a este crime.

Ora, o Tribunal tal como o TEDH (v. os casos Radio France v. France, de 2004, Pham Hoang v.
France, de 1992, e Salabiaku v. France, de 1988, todos disponveis em http://www.echr.coe.int/echr/)
tem admitido, como vlida a existncia de presunes de facto, desde que o arguido possa desmontar o
nexo lgico-inferencial em que a presuno se sustenta e baste a contra-prova (e no a prova do
contrrio) para assegurar uma deciso favorvel ao arguido. Lembro a jurisprudncia relativa f em
juzo dos autos de notcia (nas suas linhas fundamentais, iniciada ainda no tempo da Comisso
Constitucional pelo acrdo n. 168, de 24 de julho de 1979) os casos em que o Tribunal foi chamado a
ponderar o princpio da presuno da inocncia do arguido a propsito das normas do Decreto-Lei n.
85-C/75 (Lei de Imprensa), de 26 de fevereiro, que estabeleciam a responsabilidade criminal do diretor de
publicao peridica se no provar que no conhecia o escrito ou imagem publicados ou que no lhe foi possvel impedir
a publicao [cf. alneas a) e b) do artigo 26., n. 2], sendo que para efeitos de responsabilidade criminal, o diretor
do peridico presume-se autor de todos os escritos no assinados e responder como autor do crime se no se exonerar da sua
responsabilidade pela forma prevista no nmero anterior (artigo 26., n. 3) (cfr. p. ex. acrdo n. 447/87),
colhendo-se do seu discurso fundamentador que o parmetro constitucional assente no artigo 32., n. 2,
da Constituio, no se teria por violado posto que se tratava da presuno de um puro facto, a saber, o do
conhecimento do teor daquele escrito ou imagem, no sendo arbitrria nem se traduzindo numa manipulao
arbitrria do princpio in dubio pro reo por ltimo, e sem preocupao de exausto, lembro ainda o decidido
no acrdo n. 246/96, em que se encontrava questionada a constitucionalidade da norma do artigo 22.,
n. 2, do Regime Jurdico das Infraes Fiscais Aduaneiras que afastava a punio do crime de
contrabando de circulao fazendo-se prova de que a mercadoria originria do territrio aduaneiro ou j se encontra
nacionalizada, em que no se deixou de referir que como tem sido reiteradamente afirmado pela jurisprudncia deste
Tribunal, no constitui afrontamento ao princpio da presuno de inocncia o facto de a lei estabelecer, em alguns tipos
criminais, que a no demonstrao da verificao de certos factos possa atuar em desfavor do arguido.
Finalmente, no pode considerar-se que a estrutura do tipo colida necessariamente com o
contedo de sentido do princpio nemo tenetur se ipsum accusare. Nenhuma contribuio se exige ao arguido
para a prova dos factos constitutivos do tipo e nenhuma concluso desfavorvel ao arguido se retira do
seu exerccio do direito ao silncio. Prestar ou no declaraes ou apresentar prova quanto origem lcita
do enriquecimento opo que o arguido tomar livremente consoante a estratgia de defesa que
escolha.- Vtor Gomes.

DECLARAO DE VOTO
Contrariamente ao que o acrdo afirma no seu ponto 8.2., no fao decorrer a inconstitucionalidade da
norma sindicada diretamente da invocada inexistncia de um bem jurdico claramente definido. Com
efeito, respondo afirmativamente questo de saber se as normas sindicadas asseguram a tutela de bens
jurdicos, acrescentando a este respeito que os bens jurdicos que justificam a presente incriminao sero
os mesmos que suportam outras incriminaes plasmadas no sistema jurdico. Estaremos assim perante
um bem jurdico compsito, cuja legitimidade jurdico-constitucional est assegurada pelos fundamentos
que asseguram a legitimidade das normas incriminadoras cuja direta violao conduziu ao enriquecimento
que se pretende sancionar. Tal assero, sendo em si mesma demonstrativa da observncia do patrimnio
valorativo com assento constitucional, no afetada pela circunstncia de o bem que assim se pretende
tutelar surgir aqui numa conceo que resulta da concentrao dos bens que justificam as referidas
incriminaes. O que no implica que esta construo no possa ter repercusses na formulao do tipo,
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120179.html?impressao=1 19/20
03/10/2016 TC>Jurisprudncia>Acordos>Acrdo179/2012.

ao impedir a sua necessria concretude, frustrando assim, como se afirma no ponto 8.3., a possibilidade
de tornar apreensvel o mandamento jurdico-penal inscrito na norma.- Rui Manuel Moura Ramos.

[documentoimpressodoTribunalConstitucionalnoendereoURL:http://www.tribunalconstitucional.pt/tc//tc/acordaos/20120179.html]

http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120179.html?impressao=1 20/20