CAPTULO II: CONCEPTO DE DERECHO INTERNACIONAL PBLICO (II)

l. CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

A) CARACTERES DERIVADOS DE LA ESTRUCTURA RELACIONAL
La estructura relacional u horizontal est formada por el ncleo histrico u originario de las
relaciones interestatales y regula la mera coexistencia de estos poderes. En la estructura relacional o
descentralizada, son los Estados los nicos sujetos que intervienen en la creacin y aplicacin de las
normas.
Este punto de partida, nos coloca de inmediato en la tensin formal principal del ordenamiento
jurdico internacional de nuestros das, que no es otra que la existente entre la soberana e
independencia de los Estados y la necesidad de la cooperacin pacifica de todos ellos. Se mantena
que la soberana del Estado como principio constitucional del D.I. trae consigo uno de los rasgos ms
caractersticos de este ordenamiento: la extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado
soberano tanto en la creacin como en la aplicacin de las normas internacionales, en el contexto de
un ordenamiento jurdico eminentemente descentralizado.
Esta relevancia del consentimiento atribuye al D.I. una serie de caracteres que se reflejan tanto en la
creacin de las normas internacionales como en su aplicacin. Esos caracteres son:
a) El carcter relativo del derecho convencional, es decir el nacido de los tratados. Ello supone que en
una sociedad descentralizada, carente de un poder institucionalizado que se imponga a los sujetos, los
Estados estn obligados por aquellas normas convencionales a las que han dado su consentimiento, de
forma que lo que es norma para unos (los que han dado su consentimiento), no lo es para otros (los
que no lo han dado).
b) El carcter recproco: Las normas no nacen del consentimiento de un solo Estado, sino de la
confluencia del consentimiento de dos o ms Estados. La regla general es que cada Estado da su
consentimiento en obligarse con cada uno de los Estados que hayan asumido la misma obligacin.
La reciprocidad en el mbito de la creacin de las normas implica que los Estados estn obligados por
la norma slo frente a los Estados que han dado tambin su consentimiento a la norma y slo en la
medida en que coincidan los consentimientos de ambos en esa norma. El carcter reciproco tambin se
manifiesta en el mbito de la aplicacin. Igualmente, la reciprocidad se manifiesta a travs de la
pervivencia de la autotutela, siendo cada Estado por s mismo el que decide en una situacin concreta
la valoracin jurdica que le merece, as como las medidas de autotutela a adoptar.
c) Respecto al carcter dispositivo, al tener la norma convencional su origen en el consentimiento de
los Estados, esos mismos Estados pueden excluir la aplicacin de la norma o modificar su contenido
mediante ese mismo consentimiento. Nada impide a dos o ms Estados que estn obligados por un
tratado multilateral pactar para sus relaciones mutuas que dicha norma no se aplicar o que el
contenido de la misma sera otro distinto. Los Estados a travs del acuerdo entre ellos pueden
disponer del contenido y alcance de las normas.
d) El carcter particularista se caracteriza por los siguientes rasgos: la restriccin del mbito de
validez y nmero de sujetos entre los que son vlidas las normas particulares; el uso del tratado como
instrumento bsico y primoridal de creacin y formacin de normas particulares, aunque no sea su
nica fuente, y el objeto heterogneo de las normas particulares. Aparece as un gran nmero, de
normas a las que ha dado su consentimiento slo un grupo de Estados y que constituyen un D.I.
particular para los mismos.
B) CARACTERES DERIVADOS DE LA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL: LA INCIDENCIA DE
LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
La estructura institucional o vertical est basada en la existencia de una pluralidad de
Organizaciones internacionales creadas por los Estados han tenido una incidencia innegable en los
caracteres del D.I. contemporneo. Dicha incidencia se manifiesta, principalmente, en la limitacin y
modulacin de los caracteres del D.I. derivados de la estructura relacional.
a) En el mbito de la creacin de normas, en primer lugar, en el seno de las organizaciones nacionales
se han creado procedimientos de codificacin y desarrollo del Derecho internacional, de gran
importancia en cuanto que por un lado sirven para corregir la indeterminacin e imprecisin de las
normas juridicas internacionales, y por otro constituyen instrumentos de transformacin y cambio del
ordenamiento internacional.
En segundo lugar, ha dado origen a un nuevo procedimiento de elaboracin de normas en el D.I.
contemporneo.
En tercer lugar, ha incidido en el proceso de creacin de normas ya clsico, contribuyendo as a la
creacin de reglas generales, tanto a travs de la costumbre como de los tratados limitando en gran
medida el carcter particularista.
b) En el mbito de la interpretacin de las normas, la Organizacin interpreta su propio tratado
constitutivo a travs de sus actos normativos y su propia prctica. Esta interpretacin por la propia
Organizacin rompe con la posibilidad de que existan varias interpretaciones, asi como con la
reciprocidad, el particularismo y la relatividad.
c) En tercer lugar, en relacin con la aplicacin de las normas, el D.I. contemporneo dispone ya de
procedimientos centralizados en la aplicacin de las normas, cuyo establecimiento y funcionamiento
se debe a la accin de las Organizacin internacionales. Han transformado sin duda los esquemas
tradicionales sobre aplicacin de las normas en el D.I., basados en la autotutela del Estado.
d) En cuarto lugar y por ltimo, en el mbito del arreglo de diferencias, la irrupcin en escena de una
creciente multitud de Organizaciones ha venido a enriquecer la morfologa de los medios de solucin,
introduciendo medios nuevos y tambin adaptaciones de los preexistentes. De entre ellos, la mayor
novedad es la introduccin de medios nuevos, institucionales. La solucin institucional significa que
el arreglo de la diferencia se alcanza mediante un acto jurdicamente atribuible a la Organizacin como
tal.
En conclusin, las Organizaciones internacionales, representativas de ese segundo tipo de
estructura, suponen la creacin de entes con autoridad, distintos a los Estados. stos pasan a ser no'
slo partes del tratado constitutivo, sino miembros de la organizacin y, por tanto, a estar
sometidos, aunque sea en funcin de su propia voluntad y de forma limitada, a la Organizacin en el
ejercicio de sus competencias. Ese lmite a la soberana implica lmites a la funcin del consentimiento
en la creacin, interpretacin y aplicacin del D.I. y, por tanto, lmites a los caracteres relativo,
reciproco y particularista.
En relacin con el carcter dispositivo, la existencia de las Organizaciones internacionales, por s
misma, no supone un lmite al mismo.
C) CARACTERES DERIVADOS DE LA ESTRUCTURA COMUNITARIA: NORMAS
PROTECTORAS DE INTERESES COLECTIVOS; NORMAS DE IUS COGENS y
OBLIGACIONES ERGA OMNES
Esta tercera estructura se va a reflejar en los caracteres del D.I. a travs de sus manifestaciones, entre
otros, en los intereses protegidos por las normas, en la naturaleza normativa de las reglas y en el modo
de aplicacin forzosa de los derechos establecidos en dichas reglas.
a) Hay reglas que protegen no ya intereses de los Estados individualmente considerados o en grupo,
sino intereses colectivos esenciales de la Comunidad Internacional (C.I.) en su conjunto, que
pretenden la realizacin solidaria de un cierto orden pblico internacional basado en la adhesin a un
mismo cdigo de valores mnimos.
En fin, las reglas propias de la estructura comunitaria ponen bien de manifiesto las profundas
relaciones entre estructuras, ya que esas reglas se han gestado paralelamente en los marcos relacional e
institucional a travs de la prctica estatal y de las Organizaciones internacionales, en particular de la
O.N.U., para terminar constituyndose en normas del nuevo D.I. comunitario, que pretende informar
el ordenamiento internacional contemporneo en su totalidad.
b) Por razn de la naturaleza normativa de las reglas que protegen y formalizan esas clases o tipos de
inters, cabe distinguir entre normas de derecho dispositivo (ius dispositivum), que son las ms
numerosas, y normas de derecho perentorio o imperativo (ius cogens), muy escasas en nmero. Las
segundas pretenden dar respuesta a los intereses colectivos esenciales de todo el grupo social, que son
propios de la nueva estructura comunitaria y que exigen reglas cualificadas por su grado de
obligatoriedad, lo que conlleva la superior jerarqua de las mismas frente al resto de normas del
ordenamiento. En su virtud, los arts. 53 Y 64 del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el
Derecho de los Tratados, establecen la nulidad o terminacin de los tratados contrarios a una norma de
ius cogens, ofreciendo adems el arto 53 una nocin de norma imperativa: Es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebracin, est en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados
en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
Estas normas de ius cogens suponen un lmite importantsimo, al valor del consentimiento en el D.I. y,
por tanto, no slo al carcter dispositivo del D.I., sino tambin al carcter relativo y al carcter
reciproco.
c) Por razn del mecanismo o modo de aplicacin forzosa de los derechos establecidos en dichas
reglas, auto tutela y tutela organizada constituyen las formas propias de aplicacin forzosa de las
normas dispositivas. Los intereses colectivos esenciales que pretenden proteger las reglas imperativas
se traducen en obligaciones de una importancia particular, que conciernen a todos los Estados, es
decir, son obligaciones que tienen los Estados frente a toda la C.I. u obligaciones erga omnes.
Esta distincin entraa que, en el caso de incumplimiento de una obligacin erga omnes, se produzcan
efectos que no slo implican al Estado autor de la violacin y al Estado lesionado, sino a todos los
Estados e incluso a la C.I. organizada.
El reconocimiento de efectos juridicos para todos los Estados plantea tambin la cuestin de que todos
los Estados, y no slo el directamente afectado por la violacin de la obligacin, puedan poseer la
facultad de reclamar solidariamente su cumplimiento frente al Estado autor de la violacin (tutela
colectiva).
En todo caso, sobre el papel y como buen ejemplo de las relaciones entre las tres estructuras, la
aplicacin de las reglas imperativas todavia puede llevarse a cabo hoy en el plano relacional mediante
contramedidas unilaterales como las represalias econmicas (tutela colectiva descentralizada) y en el
plano institucional mediante sanciones (tulela colectiva organizada). As pues, la tutela colectiva
constituye la forma propia de aplicacin forzosa de las normas imperativas.
D) CARACTERES DERIVADOS DE LA HETEROGENEIDAD DE LA SOCIEDAD
INTERNACIONAL: LA DESIGUALDAD ENTRE LOS ESTADOS y sus REPERCUSIONES
NORMATIVAS
Desde un punto de vista jurdico, la hegemona de las grandes potencias se percibe principalmente en
tres mbitos:
a) La hegemona en el plano normativo consuetudinario se traduce, por ejemplo, en la nocin de
Estados interesados; se entiende por tales los que tienen oportunidad de participar en el proceso de
creacin o cambio de una norma contribuyendo con su conducta (precedentes) a la formacin de una
determinada prctica. Ello significa, por un lado, que la situacin geogrfica, econmica o tecnolgica
de cada Estado repercute inevitablemente en su posible participacin en un proceso normativo
determinado; y por otro lado, que la condicin de una prctica suficientemente general, como uno de
los aspectos necesarios del elemento material de la costumbre, se entiende referida slo a los Estados
interesados.
b) La hegemona en el plano normativo convencional se aprecia, por ejemplo, en el fracaso de los
antiguos Estados socialistas y de los Estados en desarrollo en la Conferencia de Viena sobre el
Derecho de los Tratados al intentar introducir en el texto del art52 del futuro Convenio de Viena de 23
de marzo de 1969 la prohibicin y consiguiente nulidad de los tratados conseguidos por medio no slo
de la amenaza o uso de la fuerza sino mediante cualquier otro medio de presin poltica, econmica o
militar. Ello representa el reconocimiento implcito de que dichas presiones pueden dar lugar a la
formacin de un consentimiento vlido para un acuerdo entre Estados; de modo que la va
convencional tampoco escapa a la posible accin de ciertas voluntades atpicas, entendidas como las
influencias decisivas que en el proceso de creacin y cambio de una norma ejercen de modo
espontneo e informal las voluntades polticas particulares de ciertos Estados o grupos de Estados (las
grandes potencias individualmente consideradas o en grupo).
c) An se percibe mejor dicha hegemona en el status privilegiado en muchas Organizaciones
internacionales que tienen las grandes potencias y otros pases grandes. Esta desigualdad provocada
por la hegemona de las grandes potencias recibe, sin embargo, un reconocimiento jurdico, tanto en
un sentido confirmador como en un sentido compensador. El sentido compensador se ve tanto en
el tratamiento jurdico que al intercambio econmico se da a favor de los Estados ms pobres en el
Derecho internacional del desarrollo como en el reconocimiento que se otorga a los Estados
archipelgicos, sin litoral o en situacin geogrfica desventajosa. Otros ejemplos serian la aplicacin
del principio de responsabilidades comunes pero diferenciadas en sectores como el medio ambiente.

2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Hay un ncleo duro de materias y normas que las regulan, que han sido histricamente el germen de la
estructura tradicional o relacional del D.I.P. y que han dado su contenido originario e imprescindible a
este ordenamiento, cuyo objetivo ha sido coordinar las soberanas estatales sobre todo mediante la
ordenacin eminentemente consuetudinaria de la atribucin y el ejercicio de las competencias de los
Estados sobre el espacio y las personas. A partir de este ncleo necesario de normas, el ordenamiento
internacional se ha ido extendiendo por obra de la voluntad de los Estados, estableciendo de forma
gradual los mbitos materiales sobre los que deseaban cooperar con otros Estados con la ayuda en este
caso del Derecho convencional, para convertir progresivamente ciertas materias en objeto de
ordenacin internacional. Es as como se ha gestado la estructura institucional del D.I..
A) CAMBIOS CUANTITATIVOS EN EL CONTENIDO DEL D.I.P.
Desde un punto de vista cuantitativo, la expansin de la S.I. hasta alcanzar carcter universal es quizs
el fenmeno ms llamativo por las consecuencias que ha producido. No se trata tanto del espectacular
y consabido aumento del nmero de Estados, sino tambin de la extraordinaria intensificacin de las
relaciones internacionales que ello ha acarreado, tal y como lo demuestra la rapidsima multiplicacin
del D.I.P. convencional sea bilateral o multilateral.
Pero el D.I.P. se ha expandido tambin materialmente y no se prevn hoy lmites para dicha expansin.
Se ha quebrado el estereotipo de un D.I.P. de naturaleza eminentemente poltica y diplomtica, al
ampliarse su mbito de validez a campos como el econmico en todas sus facetas o el cientfico.
El gran desarrollo de las Organizaciones internacionales participa, sin duda, de este fenmeno de
expansin material del D.I.P. en cuanto instancia intermedia que lo ha posibilitado.
B) CAMBIOS CUALITATIVOS EN EL CONTENIDO DEL D.I.P.
a) El contenido del D.I.P. se ha visto afectado por cambios de orden tcnico porque el orden de
coexistencia y mera coordinacin caracterstico del D.I.P. clsico ha dado paso a un orden de
cooperacin, cuyo objeto no es slo regular y armonizar la conducta individual de los sujetos estatales
sino tambin permitir un comportamiento comn sobre una base normativa convencional multilateral,
frente a las relaciones interestatales de naturaleza principalmente consuetudinaria y bilateral del
ordenamiento clsico.
b) El contenido del D.I.P. se ha visto afectado igualmente por cambios de orden ideolgico ya que el
D.LP. clsico era esencialmente adjetivo y abstracto, slo preocupado por asegurar la simple
coexistencia entre los Estados, mientras que el D.I.P. contemporneo tiende a la realizacin de
objetivos materiales y concretos escogidos en virtud de su importancia poltica o econmica, como la
funcin principal del desarrollo socioeconmico. La renovacin habida en las fuentes de inspiracin
del D.I.P. tambin se ha descolonizado. En la actualidad no pueden ya ignorarse, por ejemplo, las
aportaciones afroasiticas al D.I.P.
C) CONSECUENCIAS DE LOS CAMBIOS EN EL CONTENIDO DEL D.I.P.: UNIVERSALISMO
y PARTICULARISMO EN D.I.
Los cambios habidos en el contenido del D.I.P. contemporneo repercuten lgicamente en sus
condiciones de funcionamiento, como es el caso del proceso de formacin de las normas; el proceso
de interpretacin y aplicacin de dichas normas; o el proceso de solucin de las diferencias
internacionales.
Pues bien, la expansin y penetracin del D.I.P. en muchos dominios pblicos gracias a la importancia
del Derecho convencional y a la labor de las Organizaciones internacionales hace muy difcil hoy
estudiar el Derecho Penal o el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, por citar slo dos
ejemplos, sin dedicar la atencin debida al anlisis de los aspectos juridicos internacionales de esas
disciplinas. De esta forma, el D.I.P. ha dejado de ser una asignatura especializada propia de polticos,
diplomticos y altos funcionarios, para convertirse en una enseanza bsica o troncal en un mundo
donde las relaciones internacionales son cada vez ms determinantes.
Pero esa expansin trae consigo un problema nuevo: el del mantenimiento de la unidad del
ordenamiento jurdico internacional, tanto desde un punto de vista formal como material. La unidad
formal del D.I. implica la existencia de unos mismos mecanismos de produccin normativa, de
interpretacin y de aplicacin de las normas. El gran auge de la proclamacin de esa unidad
substancial del D.I. se dar a lo largo de la segunda mitad del siglo XX con la consagracin jurdica de
conceptos como el de comunidad internacional, humanidad o patrimonio comn.
Sin embargo, el final del siglo XX y el principio del siglo XXI ha puesto en cuestiono precisamente
por ese proceso de expansin del D.I. en una sociedad heterognea y fragmentada, la unidad o
universalidad del ordenamiento jurdico.
Si se tiene en cuenta el carcter universal de la S.I. contempornea, es lgico que exista un D.I.
general aplicable a todos los Estados por haberse formado gracias al acuerdo general de stos. Pero si
se atiende tambin al carcter complejo y heterogneo de la S.I. contempornea, que hace cada vez
ms difcil la adopcin de reglas generales, no extraa comprobar tampoco la presencia al lado del D.I.
comn o general de un conjunto de normas de carcter particular.
Dicho particularismo, sin embargo, refleja realidades sociales y normativas que, por simplificar, deben
analizarse en tres planos distintos aunque ntimamente conectados: en primer lugar, atendiendo al
mbito geogrfico o cultural, aparece el denominado D.I. regional o particular (que no debe entenderse
hoy como una cuestin meramente geogrfica sino poltica); en segundo lugar, atendiendo al proceso
de institucionalizacin, aparece el distinto Derecho elaborado en el seno de cada Organizacin
internacional; finalmente, como resultado de la diversificacin y especializacin del mbito material
del D.I., ste presenta en la actualidad un alto grado de sectorializacin.
Es indiferente al sistema la va formal seguida en la constitucin de esos subsistemas. Los problemas
surgen slo si desde algn subsistema se pretende fragmentar o suplantar el D.I. general. Las
relaciones entre normas generales y particulares se rigen por los criterios de prelacin y derogacin
propios del D.I..
Finalmente hay que advertir que la tensin entre universalismo y particularismo favorece el carcter
esencialmente polivalente del proceso normativo jurdico internacional. Aunque existen ncleos
irreductibles de localismo y universalismo en el D.I., lo cierto es que una norma particular puede
llegar a ser universal, y viceversa.
Por dems, la individualizacin normativa representada por el particularismo, que podemos ya definir
como la proteccin jurdica de los intereses de grupos de Estados que poseen unas condiciones tales
que reclaman normas de aplicacin privativa para ellos, suele derivar de factores de naturaleza
material.

3. FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

El denominado problema del fundamento del Derecho internacional no es una discusin sobre sus
bases sociales, tericas o polticas sino un debate sobre su naturaleza como Derecho y, en
consecuencia, sobre la juridicidad del sistema y la obligatoriedad de sus normas. Ante este problema
encontramos dos capitales maneras de reaccionar: la de aquellos que niegan el carcter jurdico de
nuestro D.I.P. y la de los que lo afirman.
A) REFERENCIA ESQUEMTICA A LOS NEGADORES DE SU CARCTER JURDICO
Su dureza estriba en que han querido daarle en su propia esencia: la juridicidad. Los grupos
principales que han seguido esta orientacin han sido:
a) Un primer grupo est formado por no juristas, es decir, socilogos, politlagos o expertos en
relaciones internacionales, y consiste en afirmar que el Derecho Internacional no es otra cosa que una
simple poltica de fuerza. El derecho se reduce a la fuerza, y el nombre de ste slo sirve para cubrir
una serie deformas que observan los Estados en sus relaciones. Estas posiciones han sido mantenidas
de nuevo en los aos posteriores a la segunda guerra mundial por el norteamericano MORGENTHAU
o el francs Rayrnond ARON.
b) Otra de las tendencias es la que reduce el Derecho Internacional a una simple moral entre
naciones. No es que nieguen la existencia de normas internacionales, sino que consideran que el
contenido de stas no es jurdico, sino simplemente moral. En esta tendencia encontramos a filsofos
como HOBBES y AUSTIN. Tambin tiene cabida en esta tendencia el alemn Julius BINDER.
c) Un ltimo grupo ha sido formado con aquellos que consideran al Derecho Internacional como un
Derecho imperfecto. Dentro de l ha sido incluido el jurista alemn SAVIGNY, W. WILSON, Ernesto
ZITELMANN y Walter BURCKHARDT.
En el fondo todas estas tesis parten de un mismo presupuesto falso: no puede hablarse de
Derecho respecto de algo que no presenta los mismos caracteres y la misma estructura que el Derecho
interno. De esta forma, en la medida en que estas doctrinas constatan que el Derecho Internacional no
es igual que el Derecho interno, llegan a la conclusin de que no es Derecho, o lo es de forma sui
generis o imperfecta. Pero este presupuesto es falso. El Derecho Internacional es tan Derecho como el
Derecho interno. El Derecho internacional evoluciona segn su propia lgica y encuentra en la nocin
de soberana un factor esencial de diferenciacin.
B) DISTINTAS POSICIONES DOCTRINALES QUE HAN BUSCADO EL FUNDAMENTO AL
DERECHO INTERNACIONAL
a) El positivismo voluntarista
Para la concepcin voluntarista, el derecho se funda en la voluntad del Estado: la fuerza obligatoria del
Derecho Internacional reposa en la voluntad del Estado soberano. Dentro de esta direccin estn tres
posiciones:
a ') La teora del Derecho estatal externo: Esta posicin parte de la idea de considerar la voluntad
exclusiva del Estado singular como la creadora de las normas internacionales. Los convenios
internacionales obligan para esta teoria en tanto en cuanto son Derecho estatal y entiende que el
Derecho Internacional es el propio Derecho estatal que ha de regir las relaciones del Estado en materia
externa.
b') La teora de la alltolimitacin o de la autoobligacin, representada por JELLINEK. Parte este
autor de que la soberana del Estado le prohbe quedar sometido a ninguna voluntad ajena; pero ello no
es bice para que el propio Estado pueda limitar su propia voluntad respecto de los otros Estados en
cuanto a las relaciones que mantienen con stos. l dice que el hecho de la observancia de
determinadas reglas en las relaciones internacionales ha dado fuerza a la idea de que eran
jurdicamente obligatorias. Pero, aun admitida la existencia del Derecho Internacional, al
fundamentarlo en la teora de la autoobligacin lo deja en una situacin muy precaria, puesto que en
cualquier momento el Estado puede derogar su propia voluntad.
c ') La teora de la voluntad colectiva o del pacto normativo fue de Enrique TRIEPEL. Slo puede ser
fuente del Derecho Internacional, afirmaba Triepel, una voluntad comn de varios o numerosos
Estados por medio de la cual varios Estados adoptan una regla que debe regir su conducta de una
manera permanente.
b) El normativismo y la teora dogmtica
La superacin del positivismo voluntarista fue intentada por varias direcciones doctrinales.
a) La teora de la norma fundamental suprema estaba encabezada por Hans KELSEN denominada
tambin normativismo o positivismo crtico (Escuela de Viena). Para Kelsen y su Escuela la
validez y la obligatoriedad jurdica no depende de una voluntad, sino de otra norma jurdica que le
atribuye tal efecto, existiendo una norma fundamental que tiene un carcter hipottico y constituye el
presupuesto que otorga validez a la totalidad del ordenamiento jurdico. Esta norma bsica la encontr
Kelsen en la regla pacta sunt servanda; sin embargo, cambi la norma base a aquella que califica
como hecho productor de Derecho a la costumbre, segn la cual cada Estado est obligado a
comportarse como los otros Estados se comportan con l en sus relaciones mutuas.
b ') La teora dogmtica fue otra reaccin contra el positivismo voluntarista, y fue formulada por
PERASSI. Coincide con el normativismo de Kelsen en la afirmacin de que en cada ordenamiento
jurdico existe una norma fundamental sobre la produccin jurdica, cuya juridicidad habr de
admitirse como un postulado. Su funcin es la de servir de base a la juridicidad de todo el
Ordenamiento, del cual forma parte la norma fundamental. La diferencia fundamental con el
normativismo kelseniano radica en que para individualizar la norma base hay que recurrir a la
Dogmtica (la Dogmtica individualiza la norma base a travs de los datos de la sociologa jurdica).
c) Direcciones que buscan el fundamento de validez del Derecho en la sociedad
a ) La doctrina solidarista francesa cuyos primeros fundamentos estn en DURKHEIM, DUGUIT, y
SCELLE. Parte esta doctrina del estudio de la realidad social, de la cual se extraen los datos necesarios
por medio de la observacin y tambin de la idea de que el hombre ha vivido siempre en sociedad y ha
colaborado con sus semejantes, cosa que se concreta en la solidaridad. Para el funcionamiento de la
misma se requieren unas normas sociales de conducta que reglamenten tanto las relaciones de los
grupos sociales como de los seres individuales. Estas normas pueden tener carcter moral, econmico
o jurdico; pero las reglas adquieren el carcter de norma jurdica en el momento en que, por razones
que pueden variar, la masa de los espritus tiene conciencia de que la sancin de esta regla puede ser
asegurada de una manera permanente por una reaccin social que reciba de una organizacin ms o
menos desarrollada.
La base en que se sustenta el ordenamiento jurdico 'es, sencillamente, la colectividad en la cual ha
nacido, y la evolucin del medio social condicionar la evolucin del propio orden normativo.
Para Scelle, la fuente del Derecho Internacional se desprende de las relaciones internacionales, como
la fuente del Derecho en general de las relaciones individuales. Su carcter obligatorio deriva de la
necesidad de estas relaciones, ya sean originariamente indispensables para la vida de cada grupo, ya
porque adquieran por la divisin del trabajo la fuerza de una necesidad biolgica.
b ') Doctrina nsttucionalista italiana.-est encabezada en Italia por SANTI ROMANO. Para l y sus
seguidores, Derecho y Sociedad se identifican en la institucin. Rechaza el principio pacta sunt
servanda como no susceptible de demostracin o como un postulado, y, arremetiendo contra las
direcciones normativa y dogmtica. Para Romano, consecuente con considerar al Derecho como un
producto que nace del hecho social, lo que interesa al jurista es comprobar la existencia de la
Sociedad, ya sea internacional, estatal o de otro tipo, pues su existencia significa siempre y por
definicin la existencia de un ordenamiento jurdico que tiene eficacia y valor por s, en cuanto se
concreta en el sujeto y se identifica con l. Probada la existencia de la Sociedad internacional, ello
trae como consecuencia el que tenga un ordenamiento jurdico, cuyo fundamento hay que buscarlo en
la Sociedad internacional misma.
c') La teora de la voluntad del cuerpo social, cuyo representante es Rolando QUADRl. La idea
central es la de que la voluntad del cuerpo social crea y se manifiesta en una situacin psicolofica
permanente que, por ser comn a una pluralidad de miembros, se convierte en autoritaria. Dicha
situacin es esencial para la existencia de la norma, que no necesita para ser vlida una norma
superior, sino que la hace depender de un hecho psicolgico colectivo.
d') Por ltimo, la teora de la validez del Derecho como fenmeno psicolgico, supone un intento de
explicar el fenmeno jurdico fuera de la ciencia del Derecho. Dicha orientacin, iniciada por Ross,
continuada por SORENSEN y seguida por GULMANN, entre otros daneses, parte de una idea
generalizada, como es la de buscar las bases del Derecho en la Sociedad; pero a la hora de
particularizar incurren en el extremo de reducir la validez del Derecho a un simple fenmeno
psicolgico. Sorensen lleg a decir que la vaIidez del Derecho es, por consiguiente, un fenmeno
psicolgico, una racionalzacin de ciertas motivaciones que, a causa de la organizacin social y de la
tradicin, se imponen al espritu humano con una fuerza particular.
d) Las direcciones iusnaturalistas
Tradicin de considerar que el fundamento ltimo del D.I. est en el Derecho Natural.
El iusnaturalismo moderno dista mucho de hacer apelaciones genricas a la justicia, a la moral, orden
natural, etc., o a dejar reducido el Derecho Natural a un sistema de axiomas desde los que se fueran
deduciendo las reglas positivas. En la doctrina internacionalista de la segunda mitad del siglo xx se ha
producido un renacimiento de estas posiciones revalorizando el irreductible derecho natural.
e) El militantismo jurdico
Los autores de esta tendencia no se conforman con preconizar una aproximacin ms abierta como la
que hace el sociologismo jurdico, sino que pretenden hacer del Derecho Internaciona1 (y de la
doctrina del Derecho Internacional) un instrumento de accin poltica.
En estas tendencias encontramos una corriente anglosajona, representada por SCHWARZENBERGER
y McDOUGAL, que insisten sobre la funcin ideolgica del derecho y los valores que comporta y una
corriente producida principalmente en la antigua U.R.S.S. como ms ampliamente difundidas.
f) Las posturas postmodernas o crticas
Las races de este movimiento son tan variadas y complejas como el final del segundo milenio. El final
del siglo XX se ha caracterizado por una crtica a los modelos tericos anteriores, dentro del marco de
lo que se ha dado en llamar postmodernidad. La descolonizacin, las nuevas tecnologas, el
deterioro ambiental, la aparicin de la sociedad y la cultura de masas y, en definitiva, la crisis de los
ideales de la ilustracin y de la ciencia clsica han sido sus detonantes.
Esta corriente se caracteriza por explicar el Derecho internacional como una conversacin sin
contenido, como una estructura fundamentalmente contradictoria, compuesta por normas
indeterminadas, vacas y manipulables. Para esta corriente crtica, la ideologa se encuentra, como
superestructura, en la base del derecho y la poltica y es funcin del iusinternacionalista
desenmascararla. Por ello. esta corriente propone, desde el mencionado deconstructivismo y anlisis
cuasiliterario de los textos, mostrar las contradicciones propias del discurso iusinternacionalista
tradicional, descubriendo la indeterminacin y politzacin del Derecho Internacional. Estas
contradicciones en las que cae el Derecho Internacional son una de sus principales preocupaciones.
De esta forma, uno de los objetivos principales de esta tendencia es mostrar el carcter retrico de la
estructura del Derecho Internacional.
Los autores adscritos a esta corriente son numerosos, siendo su procedencia principalmente
anglosajona (D. KENNEDY, V. A. CARTY, Ph. ALLOT) o de Europa del Norte (M.
KOSKENJEMMI).