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SRIE PS-GRADUAO

GLOBALIZAO,
JUSTIA&
SEGURANA HUMANA
capacitao para a compreenso dos
grandes desafios do sculo XXI

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Repblica Federativa do Brasil
Ministrio Pblico da Unio

Procurador-Geral da Repblica
Roberto Monteiro Gurgel Santos

Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio


Nicolao Dino de Castro e Costa Neto

CMARA EDITORIAL GERAL

MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Robrio Nunes dos Anjos Filho Coordenador


Procurador Regional da Repblica 3a Regio

Antonio do Passo Cabral


Procurador da Repblica PR/RJ

MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO

Cristiano Otvio Paixo Arajo Pinto


Procurador do Trabalho PRT 10a Regio/DF

Jos Antnio Vieira de Freitas Filho


Procurador do Trabalho PRT 1a Regio/RJ

MINISTRIO PBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS

Ana Luisa Rivera


Promotora de Justia

Maria Rosynete de Oliveira Lima


Promotora de Justia

MINISTRIO PBLICO MILITAR

Jos Carlos Couto de Carvalho


Subprocurador-Geral de Justia Militar aposentado

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ESCOLA SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO DA UNIO

SRIE PS-GRADUAO
GLOBALIZAO,
JUSTIA&
SEGURANA HUMANA
capacitao para a compreenso dos
grandes desafios do sculo XXI

ROBRIO NUNES DOS ANJOS FILHO


ORGANIZADOR

BRASLIA-DF
2011

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Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
SGAS Av. L2-Sul, Quadra 604, Lote 23, 2o andar
70200-640 Braslia-DF
Tel.: (61) 3313-5114 Fax: (61) 3313-5185
<www.esmpu.gov.br> <editorao@esmpu.gov.br>

Copyright 2011. Todos os direitos reservados.

Secretaria de Ensino e Pesquisa


Nelson de Sousa Lima

Diviso de Apoio Didtico


Adriana Ribeiro Ferreira

Setor de Reviso
Lizandra Nunes Marinho da Costa Barbosa Chefia
Neusa Maria Neves Reviso de provas

Preparao de originais
Lara Litvin Villas Bas

Ncleo de Programao Visual


Rossele Silveira Curado

Projeto grfico e capa


Lucas de vila Cosso

Diagramao
Alice Corbett, Juliana Carnielli e Leonardo Betti para
Cha Com Nozes Propaganda Ltda SRES Q. 12, Bloco J, casa 26
70645-105 Braslia-DF Tel.: (61) 3551-5100
E-mail: sac@chacomnozes.com.br

Impresso
Grfica e Editora Ideal Ltda. SIG Quadra 8, 2268
70610-480 Braslia-DF Tel.: (61) 3344-2112
E-mail: ideal@idealgrafica.com.br

Tiragem: 3.200 exemplares

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
G562 Globalizao, justia e segurana humana : capacitao para a compreenso dos
grandes desafios do sculo XXI / Robrio Nunes dos Anjos Filho
(Organizador) ; Ana Isabel Burke de Lara Alegre ... [et al.] Braslia :
ESMPU, 2011.

264 p.

978-85-88652-43-9

Publicado tambm em verso eletrnica, ISBN 978-85-88652-44-6

1. Globalizao aspectos sociais. 2. Patrimnio cultural aspectos jurdicos. 3.


Timor Leste poltica e governo. 4. Economia internacional. 5. Direitos humanos.
6. Tribunal Penal Internacional. I. Anjos Filho, Robrio Nunes dos.
CDD 303.48

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Colaboradores

Ana Isabel Burke de Lara Alegre


Adida policial da Embaixada de Portugal em Braslia
Ana Letcia Laydner Cruz
Advogada
Andrea de Quadros Dantas Echeverria
Advogada da Unio
Flaviane Silveira Curado
Analista processual do Tribunal de Justia do Distrito Federal
Giampaolo Gentile
Advogado da Unio
Isabela Marques Seixas
Advogada da Unio
Juliana Gomes Falleiros Cavalheiro
Advogada da Unio
Rodrigo Nascimento de Avellar Fonseca
Assessor da Promotoria de Justia Criminal de Defesa dos Usurios
dos Servios de Sade (Pr-Vida) do Ministrio Pblico
do Distrito Federal e Territrios

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Sumrio
Apresentao ................................................................................................ 9

Globalizao vs. segurana: O papel das fronteiras


Ana Isabel Burke de Lara Alegre ..................................................................... 13

A tutela jurdica dos conhecimentos tradicionais


Ana Letcia Laydner Cruz .............................................................................. 39

As Naes Unidas e o Timor Leste: Principais dificuldades


na construo de uma Repblica democrtica
Andrea de Quadros Dantas Echeverria............................................................ 71

Desafios e perspectivas para a efetivao dos direitos humanos


dos trabalhadores migrantes em tempos de globalizao
Flaviane Silveira Curado................................................................................ 101

Cooperao econmica internacional: Regionalismo, multilateralismo e a


insero do Brasil no processo de integrao econmica internacional
Giampaolo Gentile ......................................................................................... 129

A execuo das sentenas da Corte Interamericana de


Direitos Humanos no ordenamento jurdico brasileiro
Isabela Marques Seixas................................................................................... 157

O Tribunal Penal Internacional e a proibio constitucional


de imposio de pena de priso perptua
Juliana Gomes Falleiros Cavalheiro ................................................................ 199

O direito internacional humanitrio e sua convergncia com


o direito internacional dos direitos humanos: Ampliao e
fortalecimento das vias de proteo da pessoa humana
Rodrigo Nascimento de Avellar Fonseca ........................................................... 237

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Apresentao
Na sequncia das profundas transformaes iniciadas no ocaso do sculo XX,
o novo milnio convive com fenmenos verdadeiramente impactantes na dinmica da
vida poltica e social: flexibilizao do conceito de soberania dos Estados, encurtamento
das noes de espao e tempo, desconhecimento de fronteiras geogrficas, vertiginosa
velocidade do fluxo informacional, transnacionalizao do capital, impactos ambien-
tais transfronteirios, migrao internacional de trabalhadores, trfico internacional de
pessoas, criminalidade transnacional, entre outros sintomas. Tudo isso pode resumir-se
numa s palavra: globalizao.
Como em tudo na vida, o bem e o mal se misturam nesse intricado fenmeno. Se,
de um lado, a globalizao propicia e desafia o tratamento uniforme de questes que
afetam territorial, poltica ou economicamente vrios pases, de outro, convive-se com
a perigosa massificao cultural, o aniquilamento de economias frgeis, a neutralizao
das individualidades e a presso sobre identidades culturais, amplificando a sensao
de que o ser-mltiplo prepondera sobre o ser-indivduo e de que as diferenas num
cenrio globalizado so aspectos secundrios ou descartveis.
Nesse quadro de tantas e to radicais transformaes, a civilizao, em suas
diversas formas de manifestao, deve esforar-se para perenizar valores capazes de
refletir a ideia de garantia e promoo de direitos de carter universalizante, pautando
sociedade e Estados com vistas na realizao de um mnimo existencial digno para os
diferentes povos do Planeta. Trata-se, nada mais, nada menos, de tentar assegurar o
ideal de justia social.
Tarefa difcil, sem dvida, num mundo que segue assimtrico, social e economi-
camente e em meio a indiferenas e incompreenses nos diversos quadrantes.
Atenta a essa realidade, a Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio vem
desenvolvendo projeto de capacitao com vistas em oportunizar momento para re-
flexo sobre tal problemtica, num esforo para subsidiar as tentativas de compreen-
so e enfrentamento dos grandes desafios deste sculo. Assim nasceu, na ESMPU, o
consistente Curso de Ps-Graduao Globalizao, Justia e Segurana Humana. Os
trabalhos finais da Turma I, com indicao para publicao, encontram-se reunidos
nesta densa coletnea. O projeto vale destacar prossegue com nova turma, agora,
no formato semipresencial, e do qual tambm esperamos colher resultados to valiosos
como os que aqui se apresentam.
Boa leitura!

Nicolao Dino de Castro e Costa Neto


Procurador Regional da Repblica
Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

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GLOBALIZAO VS. SEGURANA
O papel das fronteiras

Ana Isabel Burke de Lara Alegre

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Globalizao vs. segurana


O papel das fronteiras
Ana Isabel Burke de Lara Alegre

Sumrio
1 Introduo. 2 Globalizao. 3 Fronteiras. 3.1
Fronteiras e limites. 4 Globalizao vs. sobe-
rania nacional. 4.1 Globalizao e defesa da
identidade nacional. 5 Um mundo sem fron-
teiras? 5.1 Crime sem fronteiras. 6 Concluso.

1 Introduo

A histria mundial tem perodos dominados por processos que, por vezes,
os caracterizam. No actual momento da histria, vive-se um trao caracterstico
que o paradigma da globalizao.
Devido a essa mesma globalizao, a compartimentao do espao mun-
dial revela duas facetas contraditrias e solidrias. Por um lado, as fronteiras
devem delimitar com clareza o territrio nacional de acordo com o princpio da
soberania, mas, por outro lado, a economia transnacional opera fluxos financei-
ros e normativos que atravessam as fronteiras, promovendo um enfraquecimento
de suas funes destinadas proteco.
O desenvolvimento em especial o tcnico-cientfico e informacional
possibilitou a unificao tcnica do planeta, mas, paradoxalmente, desde o seu
surgimento, est mais compartimentado.
Na era da velocidade e do encurtamento das distncias, os territrios na-
cionais sofrem, em diferentes graus, das influncias de um mundo globalizado,
e a partir dessas influncias que se efetivam as relaes interestatais e, con-
sequentemente, os quadros legais de legitimao do poder e reconhecimento
das soberanias.
A globalizao, sendo um fenmeno multifacetado, possui na sua gnese a
ideia do mundo ter-se tornado mais pequeno e a principal caracterstica a ten-
dncia para o livre fluxo de pessoas, bens, capitais e ideias atravs das fronteiras.

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O objectivo deste trabalho fazer uma breve anlise do fenmeno desig-


nado de globalizao e as suas consequncias na forma de actuao dos Estados,
em particular, no papel das fronteiras.
Verificar-se- tambm se a sua remoo pode representar uma ameaa ao
Estado-Nao que tradicionalmente vigia as fronteiras.
Em primeiro lugar, ser abordada a definio e as diferentes vertentes do
fenmeno globalizao e, em seguida, o conceito de fronteiras e o seu papel no
mundo globalizado, em especial no controlo do crime transnacional.

2 Globalizao

A globalizao, entendida em sentido lato como sendo um processo eco-


nmico, poltico, social e cultural, marcou as ltimas dcadas do sculo XX e o
incio do sculo XXI.
um fenmeno gerado pela necessidade da dinmica do capitalismo de
formar uma aldeia global que permita expandir mercados dos pases centrais
(ditos desenvolvidos) cujos mercados internos j esto saturados.
Essa necessidade levou as naes a, aos poucos, comearem a abrir-se para
produtos de outros pases, marcando o crescimento da ideologia econmica do
liberalismo.
Com a liberalizao das trocas, a intensificao e desregulamentao das
prticas transnacionais e a emergncia da economia digital, a ideia de economias
nacionais abertas ao exterior por meio de fluxos de mercadorias e servios fi-
zeram com que fiscalizar as fronteiras talvez seja cada vez mais uma fico dos
Estados, que controlam cada vez menos os movimentos comerciais e financeiros
escala mundial.
Na prtica, a globalizao afecta todas as reas da sociedade, principalmen-
te as comunicaes, o comrcio internacional e a liberdade de movimentao,
com diferente intensidade dependendo do nvel de desenvolvimento e integrao
das naes ao redor do mundo.
Salienta-se a globalizao das comunicaes, que tem a sua face mais vi-
svel na Internet, a rede mundial de computadores, possvel devido a acordos e
protocolos entre diversas entidades privadas da rea de telecomunicaes e go-
vernos. Isso permitiu um fluxo de troca de ideias e informaes nico na histria

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da humanidade. Veio acentuar que actualmente vivemos num mundo global e


interdependente e que nenhum Estado pode estar isolado.
A globalizao, por ser um fenmeno decorrente da evoluo do mer-
cado capitalista no direccionado por uma nica entidade ou pessoa, possui
vrias linhas tericas que tentam explicar sua origem e seu impacto no mun-
do actual.
A rigor, as sociedades do mundo esto em processo de globalizao desde
o incio da Histria, acelerado pela poca dos Descobrimentos.
Mas o processo histrico a que se denomina globalizao bem mais re-
cente, datado (dependendo da conceituao e da interpretao) do fim da
Segunda Guerra Mundial, do colapso do bloco socialista e consequente fim da
Guerra fria (entre 1989 e 1991) ou do refluxo capitalista com a estagnao eco-
nmica da URSS (a partir de 1975).
Em termos gerais, a globalizao vista, por alguns cientistas polticos,
como o movimento sob o qual se constri o processo de ampliao da hegemo-
nia econmica, poltica e cultural ocidental sobre as demais naes.
Ou em outras palavras, a globalizao a reinveno do processo expan-
sionista americano no perodo ps guerra-fria, com a imposio (forada ou
no) dos modelos polticos (democracia), ideolgico (liberalismo, hedonismo e
individualismo) e econmico (abertura de mercados e livre competio).
O pensador italiano Antnio Negri, em seu livro Imprio (2003), defen-
de que a nova realidade sociopoltica do mundo definida por uma forma de
organizao diferente da hierarquia vertical ou das estruturas de poder arboriza-
das (ou seja, partindo de um tronco nico para diversas ramificaes ou galhos
cada vez menores).
Para Negri (2003), essa nova dominao (que ele baptiza de Imprio)
constituda por redes assimtricas, e as relaes de poder do-se mais por
via cultural e econmica do que uso coercitivo de fora. O autor entende que
entidades organizadas como redes (tais como corporaes, ONGs e at grupos
terroristas) tm mais poder e mobilidade (portanto, mais chances de sobrevi-
vncia no novo ambiente) do que instituies paradigmticas da modernidade
(como o Estado, partidos e empresas tradicionais).
O cientista poltico Samuel P. Huntington (1996)1 considera a globalizao
como um processo de expanso da cultura ocidental e do sistema capitalista
sobre os demais modos de vida e de produo do mundo, que conduzir inevita-
velmente a um choque de civilizaes.

1 Idelogo do neoconservadorismo norte-americano.

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Norman Robertson (2000) v a globalizao como a base de uma crescen-


te interdependncia entre pases e pessoas, num processo pelo qual o mundo est
a transformar-se num s e que as pessoas esto a tornar-se cientes disso.
Domenico de Masi (2000), filsofo italiano, diz que a globalizao ins-
tinto, assim como a criatividade e os mecanismos de defesa e de ataque, instinto
de sobrevivncia. Afirma que os seres humanos sempre tiveram o instinto de
globalizar, isto , ampliar seus limites, as prprias fronteiras.
Boaventura de Sousa Santos (2002), professor de portugus, defende que
h duas formas de globalizao, a globalizao neoliberal e aquilo a que chama
de globalizao contra-hegemnica, que desde h algum tempo vem-se opondo
primeira. Designa por globalizao contra-hegemnica o conjunto vasto de
redes, iniciativas, organizaes e movimentos que lutam contra as consequn-
cias econmicas, sociais e polticas da globalizao hegemnica. A globalizao
contra-hegemnica centra-se nas lutas contra a excluso social.
Ao falar em globalizao, mundializao ou internacionalizao, em todas
as definies as caractersticas comuns so: a cada vez maior interdependncia
das economias com o domnio do capitalismo, a reduo das distncias quer em
espao, quer em tempo, em consequncia do rpido desenvolvimento das novas
tecnologias de informao e comunicao, e o aparecimento de novos actores
na cena internacional, que traduzem uma nova forma de participao cvica dos
cidados nas questes dirias.
A todos, unnime a ideia de que o mundo, que nico, est a ficar cada
vez mais pequeno.
Com o fortalecimento da ideologia neoliberalista e a consequente remo-
delao do capitalismo internacional, esse processo ganhou fora, de forma que
vem, contnua e progressivamente, provocando grandes transformaes.
Alm das discusses que envolvem a definio do conceito, h controvr-
sias em relao aos resultados da globalizao.
consensual que a globalizao um fenmeno moderno que surgiu com a
evoluo dos novos meios de comunicao cada vez mais rpidos e mais eficazes.
A globalizao est geralmente associada ideia da interdependncia
econmica de todos os pases do mundo no sentido de que os efeitos positivos
ou danosos de um facto econmico relevante de um deles vo-se propagar
economia dos outros.
Contudo, actualmente, a globalizao muito mais do que isso: a inter-
nacionalizao e a conexo recproca de eventos e efeitos, seja qual for a esfera
de comportamento humano onde eles se localizam, j que a tecnologia e as co-
municaes tornaram o planeta numa aldeia global.

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Da que se possa falar numa globalizao do risco, da degradao ambien-


tal, do crime organizado, do direito penal que assim se internacionaliza.
Seja qual for o ngulo pelo qual seja abordada, a interveno mundial dos
comportamentos humanos pressupe para os corrigir ou regular a coordena-
o globalizada de povos e de Estados, o que significa que, hoje em dia, ningum
est sozinho para o bem ou para o mal.
Existem tanto aspectos positivos quanto negativos na globalizao.
No que concerne aos aspectos negativos, h a referir que devido facilida-
de com que tudo circula, no existe um controle eficaz. A globalizao serve para
os mais fracos equipararem-se aos mais fortes, pois tudo possvel adquirir por
meio da grande autoestrada informacional do mundo que a Internet.
Os movimentos populacionais decorrentes da globalizao e a convivn-
cia pacfica entre os povos foram abalados pelos ataques perpretados no 11 de
setembro de 2001. Emergiu uma tolerncia menor entre povos de culturas dife-
rentes dando origem a um certo choque civilizacional. O mundo ficou dividido
entre o chamado eixo do mal2 e um eixo do bem que, sob a gide de uma
super-potncia (EUA), decidiu actuar margem das organizaes internacionais
que so responsveis pela defesa dos direitos humanos e pela ordem jurdica
internacional, nomeadamente a Organizao das Naes Unidas (ONU) e o
Tribunal Penal Internacional (TPI).
Outro dos aspectos negativos a grande instabilidade econmica que se
cria no mundo, pois qualquer fenmeno que acontea num determinado pas
atinge rapidamente outros pases, criando-se contgios que se alastram a todos
os pontos do globo como se de um nico ponto se tratasse.
Os pases cada vez esto mais dependentes uns dos outros e j no h
possibilidade de se isolarem, pois ningum imune a esses contgios positivos
ou negativos.
Como aspectos positivos, realam-se a facilidade com que as inovaes se
propagam entre pases e continentes, o acesso fcil e rpido informao e aos
bens e o barateamento dos meios de transportes e comunicaes.
Finalmente, h que ressaltar que o direito criminal confrontado com os
efeitos que a globalizao carrega, destacando-se os seguintes tipos de crimina-
lidade: narcotrfico, trfico de armas, crime financeiro internacional, trfico de
seres humanos (como verso actualizada da escravatura), explorao da imigra-
o ilegal e crimes na internet (designadamente pedofilia). Por detrs dessa cri-
minalidade, encontram-se organizaes estruturadas a sustentar a mundializao
das condutas criminosas.

2 Apelidado pelo presidente George W. Bush, os pases que apoiam grupos terroristas.

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As mudanas surgidas com a globalizao no se restringem s menciona-


das. A globalizao tambm responsvel por mudanas significativas na sobe-
rania estatal. Conforme Scholte (2000), O Estado sobrevive sob a globalizao,
mas a governana tem se tornado substancialmente diferente.

3 Fronteiras

3.1 Fronteiras e limites


Num mundo que aponta idealmente para a supresso das fronteiras,
verifica-se que no existe uma plena correspondncia entre essa ambio e a
realidade.
O movimento, que real, no sentido da globalizao, coexiste com o surgi-
mento de um grande nmero de novos Estados soberanos, o que equivale a dizer,
com o aumento do nmero e da extenso das fronteiras.
Veja-se o exemplo da Europa. Depois de um longo processo de retrac-
o, que reduziu de cerca de 500 para algumas poucas dezenas o nmero das
entidades polticas na Europa, entre o incio do sculo XVI e o comeo do
sculo XX, verifica-se agora uma evoluo de sentido inverso. Em 1923, a
Europa integrava 23 Estados para um total de 18 mil quilmetros de fronteiras.
Em 2009, abarca j cerca de 50 Estados para um total de 40 mil quilmetros
de fronteiras.
necessrio referir que existem diversos tipos de fronteiras. Podem ser
naturais, geomtricas ou arbitrrias, sendo sempre delimitaes territoriais e
polticas que, por meio da proteco, garantem aos seus Estados a autonomia e
a soberania.
As formas podem ser materiais ou imateriais. Por exemplo, uma montanha
ou um rio, quando usados como limites, so considerados fronteiras naturais.
O entrecruzamento de latitudes e longitudes na delimitao dos territrios so
imateriais, pois so alvo de demarcao tecnolgica.
Do ponto de vista formal (material ou imaterial), a fronteira pode ser uma
zona ou uma linha. Tendencialmente, a zona de fronteira d origem linha de
fronteira. Nesse sentido, a fronteira como linha o produto de um movimento,
sempre transitrio, justamente porque histrico. A fronteira como linha sem-
pre mais absoluta, servindo como marco onde os Estados nacionais, segundo a
intensidade de seus poderes, exercem a vigilncia (sanitria, demogrfica, ideo-
lgica, policial ou militar).

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Para Ratzel (1988), toda forma de vida que se propagou sobre a Terra
sempre tomou a forma de um domnio, dotado de uma posio, uma configura-
o e um tamanho, um espao de propagao, cujos pontos extremos podem ser
demarcados sobre uma linha que nomeamos de fronteira.
Fronteira pode ainda ser definida como: Extremidade de um pas ou re-
gio, do lado por onde confina com outro. Linha divisria entre duas regies ou
pases. Confins. Extrema. Limite. Fim3; Linha determinante onde comeam
e onde acabam, respectivamente, os territrios que relevam de dois Estados
vizinhos4; ou o limite entre duas partes distintas, por exemplo, dois pases, dois
estados, dois municpios.
O termo fronteira refere-se a uma regio ou faixa, enquanto o termo
limite est ligado a uma concepo imaginria. A fronteira mais abrangente
e refere-se a uma regio ou faixa do territrio situada em torno dos limites in-
ternacionais. Limite uma concepo precisa, linear e perfeitamente definida no
terreno.
Assim, fronteiras representam muito mais do que uma mera diviso e uni-
ficao dos pontos diversos. Elas determinam tambm a rea territorial precisa
de um Estado, a sua base fsica.
Os Estados tm uma caracterstica essencial: a soberania, ou seja, a fa-
culdade de implantar e exercer a sua autoridade da maneira que considerem
mais conveniente. Para que o exerccio da soberania por parte dos Estados no
prejudique outras naes, criaram-se limites definidos em pores de terra, gua
e ar. Precisamente no ponto preciso em que estes limites chegam ao seu fim
encontram-se as fronteiras.
As fronteiras no demarcam unicamente as terras, pois existem fronteiras
areas, territoriais, fluviais, martimas e lacustres.
Segundo um princpio firmemente consagrado internacionalmente no
h Estado sem territrio , pode afirmar-se que no h Estado sem fronteiras, ou
no fossem as fronteiras os limites do territrio.
Sendo o territrio o espao sobre o qual o Estado exerce o conjunto dos
poderes reconhecidos s entidades soberanas pelo direito internacional, as fron-
teiras so consequentemente essenciais para demarcar o espao dentro do qual
se aplica o poder do Estado, sem concorrncia de nenhum outro.
A delimitao do territrio estadual por meio de fronteiras devidamente
estabilizadas, claramente definidas e escrupulosamente respeitadas um ele-
mento determinante para prevenir os conflitos entre pases limtrofes.

3 Dicionrio de lngua portuguesa, Porto Editora.


4 Dicionrio de terminologia do direito internacional.

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Tratando-se de uma linha que separa dois espaos territoriais contguos,


nos quais so exercidas duas soberanias diferentes, a fronteira tem sido frequente-
mente, ao longo do tempo e em todos os quadrantes, foco de tenses e de atritos.
Se a Europa for considerada como exemplo, patente a relevncia que as
fronteiras tm desempenhado ao longo da sua histria. De tal forma que existe a
Declarao de Helsnquia (1975), em que os Estados participantes consideram
como inviolveis as fronteiras de cada um deles, bem como as fronteiras de todos
os Estados na Europa e, por conseguinte, abster-se-o, no presente e no futuro,
de agresses contra essas fronteiras.
Contudo, a definio de fronteira tem sofrido evolues dignas de registo,
designadamente no quadro da Unio Europeia, que alterou os locais de aplicao
dos controlos, tornando mais complexa a prpria noo de fronteira fsica (h
mesmo uma distino entre as fronteiras internas e fronteiras externas no espao
europeu e mais ainda no Espao Schengen5).
Dessa forma, o Estado, ao no manter as suas fronteiras, transnacionaliza
as burocracias inerentes ao controlo. Em sentido figurado, poder-se- dizer que,
embora subsistindo, as fronteiras mudaram de lugar.
Existe ainda quem atribua uma nova funo s fronteiras: o caso de
Shimon Prs6:
intil minar as fronteiras. Mais vale transform-las tanto quanto
possvel em possibilidades de cooperao e construir aeroportos,
hotis, parques industriais e de diverso. O reencontro entre povos
a melhor soluo para evitar o confronto possvel entre os seus
exrcitos, e hotis nas fronteiras podem revelar-se melhores garantes
do que bases militares.

Na realidade, no mundo globalizado, as fronteiras cada vez mais perdem


as suas funes poltico-militares, delimitadoras de campos de foras. Elas esto
a ganhar um novo atributo, que o de tambm delimitarem campos informacio-
nais, pois, apesar de os satlites no conhecerem fronteiras, todos os sistemas de
recepo e decodificao das informaes obedecem a critrios territoriais.
A criao de novas fronteiras polticas evidencia o oposto daquilo que
afirmado pelo discurso da globalizao econmica: de um mundo aberto
circulao, s trocas, s novas tecnologias de transporte e informao, no so
eliminadas compartimentaes territoriais.
O que se verifica que quanto mais satlites existem, mais fronteiras so
produzidas ainda que para serem atravessadas , ou seja, medida que aumen-
ta a densidade tcnica planetria, o mapa poltico do mundo fica mais sincopado.

5 Espao Schengen Conveno entre 24 pases europeus sobre uma poltica de livre circulao.
6 Antigo primeiro-ministro de Israel e Prmio Nobel da Paz.

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O sculo XX o exemplo da criao de novos compartimentos: no incio


do sculo, o mundo possua aproximadamente cinquenta territrios nacionais,
actualmente esse nmero passa dos duzentos.
Refira-se ainda que as fronteiras, mesmo quando apoiadas em marcos
naturais, so o resultado de eleies sociais e no de imposies naturais.
De facto, na histria, os elementos naturais condicionavam os homens e
suas actividades, impondo-lhes barreiras fsicas. Um rio, uma montanha ou um
deserto podiam significar limites circulao, contudo, o desenvolvimento tc-
nico superou as barreiras naturais e, medida que estas iam caindo, erigiam-se
outras barreiras, agora polticas. Quanto mais limites naturais foram rompidos,
mais limites polticos foram produzidos.
Hoje, no mapa poltico do mundo, os obstculos livre circulao dos
homens e dos bens so representados pelas fronteiras polticas, que informam
onde o dentro e o fora. A fronteira uma das formas da informao.
As sociedades atribuem s fronteiras o papel de informar para contro-
lar ao conjunto da sociedade o que pertence ou no a um dado espao. Em
verdade, o territrio nasce das estratgias de controle necessrio vida social, o
que uma forma de exprimir a soberania.
Em funo do desenvolvimento das novas tecnologias da comunicao e
da informao, que inegavelmente intensificou a integrao planetria, alguns
posicionamentos polticos mais extremados passaram a pregar o desaparecimen-
to das fronteiras.

4 Globalizao vs. soberania nacional

At ao comeo do sculo XX, quando as redes de circulao e de in-


formao formavam uma s estrutura, as fronteiras podiam ser relativamente
fechadas, pois o ritmo era imposto pelos homens, pois s eles possuiam in-
formao, o que significava que fechar uma fronteira aos homens significava
tambm fech-la s informaes.
Hoje, quando se fala no fim das fronteiras, no se considera que a informa-
o e a comunicao podem circular por duas estruturas distintas.
Uma fronteira pode no ter mais significado ou eficcia ante as ondas
eletromagnticas que enchem a atmosfera, sobretudo o servio do sistema fi-
nanceiro internacional, no entanto, ainda representa o dentro e o fora quando se
trata das mercadorias, das pessoas e da poltica.

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Efectivamente, as fronteiras nacionais, tais como existiam, esto a desa-


parecer, no apenas para o comrcio, capital e informao, mas tambm para
ideias, normas, cultura e valores.
As fronteiras nacionais de linhas duras esto flexibilizadas no novo mapa-
-mndi, redefinem-se os espaos em vrias direces.
A crise do Estado nacional torna-o incapaz de exercer, de modo soberano,
funes clssicas de normatizao, de coeso social.
Com efeito, no apenas a regulamentao da vida econmica, como da
vida social, poltica e cultural no se sujeita, de modo crescente, ao controle ex-
clusivo das polticas nacionais.
Existe uma inadequao das fronteiras convencionais diante de nova reali-
dade, que amplia os horizontes do conhecimento, da informao, da comunica-
o e da criatividade.
Nesta era do homem globalizado, o conceito e a aplicao do termo sobe-
rania vm sendo modificados, verificando-se, de alguma forma, uma tendncia
limitao da soberania dos Estados nacionais.
A globalizao implica o surgimento de inmeras organizaes intergo-
vernamentais de cooperao e de integrao, tanto no mbito mundial, como,
por exemplo, a Unio Europeia e a liga rabe, quanto no sub-regional, como o
MERCOSUL e o NAFTA.
Em todas, mas em diferentes graus, os Estados-Membros cedem parte
de sua soberania nacional a fim de estabelecer e aplicar polticas comuns, o que
implica que passa a haver menos poder nacional e mais poder supranacional.
H o fortalecimento das instituies e empresas das organizaes inter-
nacionais e supranacionais e daquelas de carcter de integrao regional. Existe
tambm o surgir contnuo e sucessivo de regras como tratados, convenes,
acordos e instrumentos jurdicos internacionais que, em geral, fazem com que o
Estado tenha o seu poder de algum modo restringido.
Contrapondo-se a tal cenrio, no entanto, resistncias de carcter poltico,
social e cultural vm ganhando fora no cenrio internacional, em que esto a ser
incentivadas por defensores das identidades nacionais.
A globalizao vem tendencialmente firmando-se como um proces-
so que concorre potencialmente com a fora dos Estados nacionais dos
pases, posto que ameaa a soberania pela dominao ideolgica e econ-
mica global.
O desenvolvimento do processo de globalizao faz com que as economias
dos pases, em nvel mundial, estejam cada vez mais interdependentes, de forma

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que o poder das multinacionais gradualmente maior. Existem centros de deci-


so cada vez mais autnomos em relao ao poder pblico nacional.
Nesse contexto, o Estado, na busca de alternativas para garantir a manu-
teno da soberania, associa-se a outros Estados, criando entidades com finali-
dades polticas, econmicas e sociais. Essa tendncia pode ser verificada, como
j foi referido, no fortalecimento de instituies internacionais, das organizaes
supranacionais e daquelas de carcter de integrao regional.
Expresses como globalizao, nova ordem mundial, enfraquecimento dos
Estados nacionais e fim de fronteiras tm sido recorrentes no discurso poltico,
econmico e do direito internacional.
A afirmao do lugar central da proteco dos direitos humanos no orde-
namento jurdico internacional e a correspondente eroso do tradicional domnio
reservado dos Estados podero talvez ser consideradas como uma das maiores
alteraes do direito internacional no perodo ps-1945.
A ascenso da sociedade global deve-se a duas foras principais. A primei-
ra a globalizao, impulsionada pela revoluo tecnolgica e pela actuao das
empresas transnacionais e dos operadores financeiros. A segunda, que decorre
da anterior, caracteriza-se pela crescente regulamentao internacional e pelo
fortalecimento das organizaes internacionais de cooperao e de integrao
regional a globalizao jurdica.
Enquanto a globalizao torna as fronteiras que separam os Estados cada
vez mais permeveis, o direito e as instituies globais, que unem os povos em
torno de objectivos comuns, ampliam as suas prprias fronteiras.

4.1 Globalizao e defesa da identidade nacional


A globalizao ento um fenmeno responsvel pela intensificao de
padres universais que diluem as identidades nacionais, sendo um processo
decisivamente propagador de perfis-padro, provenientes de ditames emanados
pela fora do mercado para serem consumidos, independentemente do contexto
geogrfico em que est inserido.
As transformaes das relaes Estadosociedade vm incidindo, no
casualmente, em uma srie de processos no mbito internacional cujo impacto
sobre o cenrio poltico e socioeconmico dos pases no pode ser subestimado.
Apesar de existir alguma polmica relativamente a como o processo de glo-
balizao afectaria o Estado-Nao, inegvel que h um conjunto de elementos
limitadores da liberdade de aco de governos e Estados sendo esse fenmeno
decorrente, em grande parte, do facto de as fronteiras geogrficas terem sido
relativizadas, visto que, em sua maioria, j no so mais to bem definidas.

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Os processos decisrios so, hoje, influenciados por diversos elementos


que no apenas os prprios interesses e valores daqueles neles envolvidos de
forma directa na relao internacional.
Na cartografia do mundo da modernidade, os Estados-Nao representa-
vam espaos fechados, ao contrrio de hoje, em que a noo de fronteira perde a
consistncia como definidora do Estado-Nao.
Contraditoriamente, verifica-se que o Estado continua forte e a prova
disso que nem as empresas transnacionais nem as instituies supranacionais
dispem de fora normativa para impor, sozinhas, dentro de cada territrio, a
sua vontade poltica e econmica.
O Estado nacional ainda resiste, no apenas para garantir a geopoltica e a
poltica interna, os direitos polticos essenciais etc., mas tambm para dar forma
ao processo de globalizao e regul-lo transnacionalmente.
Contudo, as mais importantes questes econmicas, sociais, demogrficas
e ambientais revestem dimenso planetria, pelo que necessitam de uma pers-
pectiva global e respostas mundiais. Os Estados-Nao deixaram de ter capa-
cidade para responder, por si ss, a muitos dos problemas que transcendem as
suas fronteiras, tornando-se ento indispensveis novas solidariedades.
A globalizao fez evoluir no para um novo mundo sem soberania, mas
para um espao onde as fronteiras claramente traadas deixaram de ser per-
tinentes em face dos desafios supranacionais. Desse facto decorrem situaes
de soberania partilhada ou, mais precisamente, a necessidade de articulao de
diversas ordens de soberania.
A economia digital, globalizada por natureza, veio questionar a noo ge-
ogrfica de soberania e de jurisdio do Estado-Nao, to intimamente ligada
noo de fronteira.
No possvel declarar o ciberespao como territrio nacional. O desen-
volvimento do dinheiro, do comrcio e dos mercados e comunidades electrni-
cos talvez, no futuro, possam tornar irrelevante o territrio poltico e, com ele,
a prpria soberania.
Existe efectivamente um processo de redefinio de conceitos como os
de soberania, territrio, Estado-Nao, identidade e, consequentemente, o de
fronteira. A evoluo dos factos veio pr em causa o carcter supremo, exclu-
sivo e indivisvel que foi classicamente atribudo soberania. A globalizao
afecta a soberania dos Estados, levando a questionar qual ser o futuro da
soberania de um pas.
Michel Foucault questionava sobre se se estaria a transitar de um Estado
territorial para um Estado de populao. Numa poca de assimetria entre

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a economia e a poltica a primeira global, a segunda ainda marcada pelas


fronteiras , vive-se um perodo de transio, marcado pela incerteza, foi dado
o grande salto para a globalizao, mas trata-se de um mundo para o qual ainda
faltam muitas respostas ( excepo das polticas e das instituies do passado).
O mundo das soberanias caminha para um mundo das pessoas, es-
batendo-se as tradicionais fronteiras polticas e consolidando-se novos conceitos
como a responsabilidade de proteger as pessoas das violaes mais graves de
direitos humanos, uma responsabilidade que recai sobre todos os Estados e sobre
a comunidade internacional.
A globalizao beneficia actores privados, empresas transnacionais, ONGs
e a sociedade civil de um modo geral, que ganham espaos anteriormente de
monoplio exclusivo do Estado.
Se, no plano terico, todos os Estados apresentam-se em condies de
igualdade, na prtica a realidade altera-se: h Estados que no conseguem exer-
cer influncia alguma sobre o sistema internacional. Por outro lado, h empresas
que hoje exercem maior influncia que certos Estados.
Analisando-se a lista das principais corporaes, empresas e pases do
mundo, percebe-se que, por exemplo, Portugal encontra-se no 43o lugar, logo a
seguir Shell e um pouco mais acima dos Halmark Stores (uma cadeia de super-
mercados nos Estados Unidos da Amrica). frente de Portugal posicionam-se
tambm a Exxon, a Toyota, a Ford, a Sumitomo, a General Motors bem como
outras empresas. Essa lista lembra-nos a importncia do sentido das propores.
O Brasil a 8a potncia mundial do ponto de vista econmico.
excessiva a afirmao de que o controlo real das fronteiras pertence a um
passado, contudo evidente que as fronteiras jamais podero voltar a ser o que
sempre foram. Tal como o conceito de soberania que tem de ser reformulado e
actualizado, de modo a contemplar as novas necessidades da convivncia inter-
nacional, tambm as fronteiras tero de encontrar uma renovada vocao.
Uma sociedade livre uma sociedade com as fronteiras e mentalidades
abertas, a supresso das fronteiras exprime um ideal cuja realizao emprica se
afigura no mnimo prematura, para no dizer, mais realisticamente, definitiva-
mente prejudicada, especialmente aps o atentado de 11 de setembro, o qual veio
dificultar a circulao das pessoas em nvel mundial.
A configurao futura das fronteiras depende da maneira como vierem a
ser organizadas as relaes entre os pases e os povos. At l, est por demonstrar
que o fim das fronteiras possa constituir uma soluo para os males do mundo.
Vale ressaltar que a eliminao das fronteiras, ao se tratar da economia,
s acontece nos discursos ideolgicos, pois, na realidade, os mecanismos de

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proteco do mercado e subsdios disfarados permanecem como barreiras ino-


vadas, transfiguradas, mas relativamente eficientes, gerando excluso social nas
diferentes partes do mundo.
Obviamente, a unificao tcnica do mundo no implica a sua unio pol-
tica. O que se tem verificado que, quanto maior a unificao tcnica, maior
sua compartimentao com a relevncia das fronteiras internacionais.
Ao surgirem, os modernos Estados territoriais herdaram um espao
interior compartimentado e com o desenvolvimento do capitalismo; a diviso
do mundo em territrios nacionais sedimentou-se. Nesse quadro, as fronteiras
mantm o papel de limites demarcadores dos distintos projetos sociopolticos.

5 Um mundo sem fronteiras?

Durante milhares de anos, no houve identidades nacionais; apenas havia


identidades locais ou imprios que impunham pela fora um determinado tipo
de ocupao.
As identidades nacionais despertaram na Europa fruto de vrios factores,
nomeadamente a capacidade para administrar territrios cada vez maiores e a
disseminao de uma cultura mais universalista. A globalizao a continuao
deste processo de alargamento das fronteiras morais e polticas.
No de hoje que o homem sonha como seria o mundo se as fronteiras
fossem abertas: a permisso total para entrar e sair de um pas, a liberdade de
ir e vir. Com a crescente facilidade de comunicaes e tambm devido ao ba-
rateamento dos meios de transporte, tem havido um aumento significativo nas
deslocaes em nvel planetrio.
Segundo a Organizao Internacional para as Migraes, o nmero de
migrantes internacionais mais do que duplicou nos ltimos 35 anos. No incio
do sculo XXI, uma em cada trinta e cinco pessoas no mundo um migrante
internacional.
A crescente mobilidade de pessoas causa um impacto nos processos eco-
nmicos, sociais, culturais e polticos na maioria dos pases do mundo.
Enquanto a mobilidade to antiga quanto a histria da humanidade, a
migrao internacional entendida como o movimento de pessoas pelas fronteiras
nacionais um fenmeno relativamente recente. Emergiu em paralelo com o
florescimento do sistema Estado-Nao no incio de sculo XX e foi condicionado

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pela introduo de passaportes, vistos e outros instrumentos para regular quem


autorizado a cruzar as fronteiras nacionais e a permanecer no pas de acolhimento.
Actualmente, o volume da migrao internacional e a dinmica em que
ocorre coloca muitos desafios aos pases de origem dos migrantes e aos pases
que os recebem.
No sculo XIX, quinze milhes de europeus emigraram para o continen-
te americano, e sabe-se que nenhum deles era portador de um passaporte. Os
controles de fronteiras, os laissez passer (deixar passar) e os pass-ports (passar um
porto), apareceram aps a Primeira Guerra Mundial. As polcias de fronteiras
surgem depois e com elas foi o incio do que se chamou progresso das soberanias
dos Estados.
Nos anos 1970, cerca de 30 milhes de pessoas viajavam ao redor do
mundo. Hoje so cerca de 450 milhes7. Existem vrias explicaes para tanto
movimento de pessoas:
a diminuio do crescimento populacional nos muitos pases desenvolvi-
dos e, ao mesmo tempo, aumento da idade mdia da populao, gerando
problemas de sustentabilidade dos sistemas sociais instalados;
a exploso demogrfica nos pases em desenvolvimento, que geram presses
migratrias sobre os pases desenvolvidos e, ao mesmo tempo, importantes
desafios quanto integrao de tais comunidades nos pases de acolhimento;
o aumento da percentagem de populao a viver nas reas urbanas, tendo
como consequncia o aumento da presso urbanstica sobre determinadas
reas e sobre os servios pblicos e um aumento do risco de vitimao por
crime. Ressalte-se que cada pas livre na sua soberania, e, no obstante
a reciprocidade estabelecida entre os pases, no momento de deciso, eles
so efectivamente livres de decidir quem querem no seu territrio.
A grande questo continua a ser: a globalizao encontra fronteiras impos-
tas pelo homem?
Os Estados actualmente fixam as fronteiras por tratados (s em casos ra-
ros, existem guerras).
As fronteiras cientfico-tcnicas estabelecidas por tratados assinalam a
passagem de uma sociedade arcaica comunitria para uma sociedade moderna,
dominada pelas exigncias tcnicas dos contratos escritos e dos limites precisa-
mente desenhados.
Contrariamente s aparncias, a linha de fronteira mantm todas as
suas funes originais de transaco, formuladas na linguagem da diplomacia.

7 Acresce realar que o sector de turismo, que emprega mais de 300 milhes de trabalhadores, o maior
gerador de empregos directos e indirectos na economia mundial.

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Contudo, os actores da transaco no so mais as comunidades locais, mas os


Estados centralizados.
No entanto, as mudanas implicam que as foras e servios de segurana
tenham de reagir a fenmenos transnacionais e globalizados, pelo que a resposta
ter de forosamente se fazer num quando de cooperao internacional.
Tanto a globalizao quanto a globalizao jurdica tm efeitos sobre a
efectividade e a autonomia do poder estatal, alterando o modelo do Estado sobe-
rano. Elas provocam uma diluio da soberania, que passa a ser compartilhada
em um contrato social renovado, dando origem a um novo paradigma o modelo
da sociedade global.
Nessa caminhada para a globalizao, fronteiras internacionais e barrei-
ras comerciais aparentemente esto a cair. Contudo, num contraciclo, parece
que os governos reafirmam seu papel na vida das pessoas e das empresas,
sendo as barreiras novamente levantadas. Tal facto pode ser designado como
novo nacionalismo.
Este decorrente do sentimento de ameaa que surgiu aps os ataques
terroristas de 11 de setembro de 2001, que fizeram o mundo concentrar-se em
questes de segurana que muitos consideram s poderem ser tratadas por go-
vernos nacionais.
Assim, pases que enriqueceram cada vez mais reafirmam seu poder. A
ttulo de exemplo, veja-se os casos da Venezuela, que nacionalizou os campos
de petrleo, e da Rssia, que ameaa cortar o fornecimento de gs natural
Europa Ocidental.
Barreiras nacionais tambm esto a ser levantadas at na internet, o smbolo
do mundo sem fronteiras, apesar de ter sido projectada para ficar fora do alcance
dos governos (transferindo poder para indivduos ou organizaes privadas).
Actualmente, devido presso da Rssia, China, ndia e Arbia Saudita, a
empresa americana que distribui endereos na internet est a procurar meios de
os pases usarem os seus alfabetos. Os endereos on-line sero substitudos por
seus equivalentes em, por exemplo, chins e hindi, o que, se por um lado poder
auxiliar os locais a navegarem pela web, por outro, poder impedir o acesso a
muitos sites por usurios do exterior, encerrando a era em que era possvel ter
acesso a qualquer site em qualquer lugar da Terra o que equivale a dizer que
ser retirado o World Wide da World Wide Web.
Contudo, mesmo nesse campo, j existiam limites. De acordo com
Boaventura de Sousa Santos (2006), todos os endereos eletrnicos mundiais
(IP Internet Protocol) encontram-se em treze servidores, dez nos EUA, dois na
Europa e um no Japo. Se esses servidores fossem desligados, desapareceria a in-
ternet. Alm disso, uma empresa privada norte-americana (sem fins lucrativos),

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com sede em Los Angeles8 que, em articulao com o Departamento de


Comrcio dos EUA, gere todos os domnios atribudos no mundo inteiro (ou
seja, gere o cadastro da internet mundial).

5.1 Crime sem fronteiras


A globalizao, fenmeno multifacetado de natureza poltica, econmica,
cultural e social de alcance civilizacional, tem repercusses directas e indirectas
no campo da segurana.
A globalizao no aumentou apenas a intensidade das trocas e transaces
societais transfronteirias positivas (comunicaes, cultura, pessoas, servios,
bens), mas tambm permite a transaco de riscos e ameaas.
A globalizao que abriu as fronteiras aos intercmbios comerciais e
culturais tornou-as simultaneamente mais porosas para o crime e para as
mfias. O trfico de drogas, de pessoas ou de armas so produtos especficos
de empresas multinacionais do crime que movimentam quantias enormes de
dinheiro sujo.
Na realidade, os Estados deixaram as suas fronteiras abrirem-se ampla-
mente aos negcios criminosos, antes mesmo de se abrirem aos outros negcios.
claro que nem sequer tiveram escolha, j que os traficantes de droga dos anos
1960 verdadeiros pioneiros da globalizao evidentemente no pediram li-
cena a ningum para organizar escala planetria os trficos da mercadoria
mais cara e mais rentvel do mundo.
Os Estados vm suprimindo as barreiras que limitavam o comrcio e a
circulao de mercadorias e de capitais. Mas a primeira economia internaciona-
lizada era j a do crime, que leva um bom avano sobre todos os outros sectores.
O crime tornou-se uma das actividades econmicas mais florescentes,
exercida por profissionais que integraram todas as regras de gesto moderna
e sabem, em particular graas a uma flexibilidade mpar, no seio da economia
informal, explorar todos os recursos que lhes oferecem, em nvel mundial, os
desequilbrios econmicos, polticos e sociais.
A globalizao modificou as condies em que funcionavam os sistemas
de segurana, particularmente em certos tipos de criminalidade.
O crime organizado deixou de respeitar fronteiras. Veja-se o caso das m-
fias (siciliana, americana ou russa), da yakusa japonesa, dos cartis colombianos
de Medelin e Cali, das trades chinesas e, mais recentemente, dos diversos ata-
ques terroristas islmicos.

8 Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN).

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O crime organizado, tendo comeado a funcionar como uma empresa


moderna e a penetrar profundamente nos sistemas polticos e econmicos dos
Estados-Nao, globalizou as suas prprias actividades. As organizaes crimi-
nosas dos cinco continentes apropriaram-se do esprito de cooperao mundial
e, associadas, participam na conquista dos novos mercados. Investem nos ne-
gcios legais, no apenas para a lavagem do dinheiro sujo, mas para adquirirem
capital destinado aos seus negcios ilegais.
Nam, em seu livro Ilcito (2006), afirma que:
os contrabandistas tornaram-se mais internacionais, mais ricos e
politicamente ms influentes que nunca. A delinquncia global no
s experimentou um extraordinrio aumento de volume, mas devido
sua capacidade para acumular benefcios colossais, converteu-se
alm disso, numa poderosa fora poltica.

E, at agora, os Estados e organismos internacionais no do sinais positi-


vos de qualquer vitria. Hoje em dia pode considerar-se que o mundo globaliza-
do o paraso dos traficantes.
Revendo o panorama do comrcio ilegal, seria uma iluso pensar que cada
modalidade tem as suas motivaes especficas. Em ltima anlise, o dinheiro
o nico valor que faz activar negcios ilcitos, e a dedicao a um tipo ou outro
marcada pelas conjunturas. Assim, existe trfico ilegal de rgos humanos, de
arte roubada, de espcies protegidas, de alimentos, de madeira, de marfim e at
mesmo de lixo e resduos txicos, ou seja, as organizaes criminosas traficam
com qualquer coisa que produza benefcios.
Como o problema mundial, so necessrias solues mundiais, tendo
a cooperao internacional adquirido um carcter imperativo. Os planeamen-
tos escalonados e baseados na confiana produzem resultados mais efectivos
e convincentes do que ambiciosos tratados globais que a maioria dos pases
acaba por abandonar.
O desafio est em encontrar as regras e instituies para uma governao
mais forte local, nacional, regional e mundial para proteger as vantagens dos
mercados mundiais e da concorrncia, mas, tambm, para providenciar espao
suficiente para os recursos humanos, comunitrios e ambientais necessrios para
assegurar que a globalizao funcione para as pessoas no apenas para os lucros.
Almeja-se uma globalizao com equidade menos disparidade dentro e
entre naes; incluso menos marginalizao de pessoas e pases; tica me-
nos violao dos direitos humanos; segurana humana menos instabilidade
das sociedades e menos vulnerabilidade das pessoas; sustentabilidade me-
nos destruio ambiental e desenvolvimento menos pobreza e privao.
Somente se todos esses factores estiverem garantidos, a globalizao poder
ser um xito.

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A globalizao dos mercados , indubitavelmente, muito importante e uma


questo incontornvel, mas preciso que seja acompanhada de todos os factores
que compem a humanidade para que seja, efectivamente, uma verdadeira glo-
balizao em segurana.
Em nome dessa segurana e, consequentemente, do combate ao terroris-
mo e criminalidade organizada, os pases ocidentais esto a agir para erguer
fronteiras de segurana, designadamente on-line, com propostas de bloqueio a
sites e envio de e-mails contendo spyware que poderiam monitorar, por exemplo,
os apoiantes de grupos considerados terroristas.
Os crticos advertem que essas medidas de segurana podem resultar em
censura e invaso de privacidade, mas os governos esto a pressionar para que
haja legislao sobre a matria. O objetivo evitar ataques e instalar muros em
torno de sites que defendam actividades ilegais ou que, de alguma forma, facili-
tem o crime.
O terrorismo global poder colocar barreiras, seno mesmo travar, o pr-
prio processo de globalizao.
A sensao de enorme insegurana que o terrorismo inspira na economia
e principalmente no governo americano levou ao repensar do conceito de sobe-
rania e proteco de fronteiras, por parte dos EUA e dos outros pases.
Surge a dvida se, caso no sejam endurecidos os controlos, em nvel de
fronteiras, limites e poderes de investigao, as chamadas soft borders, criadas
pela dinmica da globalizao, continuaro a facilitar a mobilidade dos terroris-
tas, dos seus meios de financiamento e das suas ideologias, consubstanciadas na
vingana e na destruio de pessoas e bens, a escalas realmente inquietantes (por
exemplo: terrorismo nuclear ou, na sua verso mais soft, o uso de bombas sujas,
armas de destruio macia etc.).
Fundamentalistas fortemente armados, exrcitos de narcotraficantes, gru-
pos de bandidos de classe mdia, legies de seguranas particulares que prote-
gem a vida e a propriedade de pessoas ricas, gangues de adolescentes compem
a vida contempornea em todos os lugares.
Os condomnios fechados e guardados por seguranas e monitorados por
sistemas de vdeo e alarme nada mais so que as novas fronteiras sociais.
Assim, as populaes tanto temem a criminalidade que efectivamente as
cerca como acontecimentos que ocorrem a milhares de quilmetros. Os exemplos
mais marcantes so os acontecimentos trgicos do 11 de setembro nos Estados
Unidos da Amrica e o tsunami no sudeste asitico.

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Mesmo pessoas que provavelmente nunca tero de enfrentar problemas


semelhantes tm medo desses acontecimentos. o resultado de vivermos nesta
imensa aldeia global, para o bem e para o mal.
E o Estado, consciente que cada vez mais lhe exigido pelo cidado maio-
res nveis de segurana, obrigado a substituir a forma tradicional de segurana
por actividades que visam proporcionar uma segurana de carcter integral,
alargando os seus domnios, de natureza transversal, assente em mltiplos ins-
trumentos, que permitam prevenir, conter e combater um largo espectro de
ameaas e riscos.
Essas ameaas e riscos podem ser caracterizados por trs dimenses: uma
dimenso espacial, em que, como o terrorismo e a poluio, no conhecem
fronteiras; uma dimenso temporal, em que determinados riscos perduram por
perodos de tempo muito longos, como os riscos gerados pelos resduos nu-
cleares; e uma dimenso social, em que certas ameaas e riscos esto ligados
responsabilidade do homem.
Vivemos uma nova realidade. Cada vez mais o mundo um s mundo,
sendo que os acontecimentos, independentemente de onde acontecem, afec-
tam a nossa vida, pois tudo est inter-relacionado e interdependente na era da
globalizao.

6 Concluso

Se h duas dcadas o mundo era enorme, vasto, quase inimaginvel, hoje


o mundo encolheu dramaticamente e qualquer ponto do planeta est ao nosso
alcance, por meio de uma televiso, telefone ou computador. Contudo, contradi-
toriamente, as tradies regionais so mantidas, as polticas municipais so dina-
mizadas, a administrao de muitos servios fundamentais, tais como educao
e sade, so descentralizadas.
O processo de globalizao que se instalou nos ltimos anos apresenta-se
como um processo ambguo: ao mesmo tempo em que abre fronteiras e gera espaos
mundiais comuns, conserva ou refora outros espaos restritos ao seu micro local.
Globalizao como um prisma que reflecte vrias realidades complexas.
Intensifica mltiplas conexes entre governos e sociedades, entre pblico e pri-
vado, desenhando um novo sistema mundial, que nos aproxima.
Contudo, o efeito de aproximao gerado pela globalizao faz com que
ameaas e riscos longnquos gerem a mesma insegurana que aqueles que esto

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mais prximos e, ao mesmo tempo, quando se materializam em territrio nacio-


nal como o terrorismo, o crime organizado, o trfico de drogas, a corrupo,
o branqueamento de capitais, as questes ambientais e de sade , obrigando os
Estados a buscarem cada vez mais, na cooperao internacional, a resposta para
os prevenir e combater.
Num quadro de globalizao, o papel do Estado-Nao tem vindo a sofrer
profundas transformaes. por vezes demasiado grande para responder aos
problemas locais e demasiado pequeno para responder aos desafios globais.
Esse fenmeno conduz inexoravelmente ao aumento da interdependncia
dos Estados, na medida em os actores ou acontecimentos em diferentes partes
do sistema so afectados, esbatendo o significado da distncia e a distino entre
o que interno e o que externo, colocando em causa as tradicionais distines
entre segurana e defesa e entre segurana interna e segurana externa.
Todos esses factores contribuem para a transformao da natureza do
fenmeno criminal. Embora no se possa associar o sentimento de insegurana
exclusivamente ao crime, o agravamento da criminalidade constitui um dos fe-
nmenos contemporneos que mais contribuem para o aumento dos nveis de
ansiedade e de insegurana nas sociedades.
Acompanhando o fenmeno da globalizao, a criminalidade est cada vez
mais organizada, por meio das fronteiras nacionais, tirando igualmente partido
da livre circulao de bens, capitais, servios e pessoas.
As fronteiras nacionais, antigas linhas de defesa dos territrios, comeam
a sofrer um processo de mudana, devido interdependncia sentida cada vez
mais pelos Estados. Est a haver um perodo de transio complexa, cuja marca
globalizao vs. soberania nacional.
Como a globalizao, por princpio, ignora as fronteiras nacionais e, as-
sim, desrespeitando os limites do Estado , poder-se-ia depreender que o Estado
est enfraquecido, pois perdeu o papel de ser o nico, exclusivo, impenetrvel,
guardio de um conjunto de patrimnios.
Efectivamente, o Estado teve de se adaptar, pois, caso se feche, fica para
trs neste novo sistema-mundo, e, caso se abra, perde algum do seu poder tradi-
cional. Mas continua forte e continua a regular a poltica interna e ser determi-
nante para a celebrao de acordos internacionais.
Contudo, na prtica, possvel verificar que, em matria de fronteiras,
apesar de algumas alteraes, elas continuam a exercer o seu papel, em especial,
na defesa da segurana dos cidados, no se podendo prever a sua desapario
para os tempos mais prximos.
Pode concluir-se que a ameaa terrorista internacional (aliada crimina-
lidade e em menor escala imigrao ilegal) foi o principal impulsionador e,

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consequentemente, o travo, para que as fronteiras persistam (e at que sejam


criadas algumas novas fronteiras) e tambm para que a globalizao, de alguma
forma, desacelere.

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A TUTELA JURDICA DOS
CONHECIMENTOS TRADICIONAIS

Ana Letcia Laydner Cruz

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A tutela jurdica dos


conhecimentos tradicionais
Ana Letcia Laydner Cruz

Sumrio
1 Introduo. 2 Conceitos e terminologias. 2.1
Conceito de populaes tradicionais, segundo o
ordenamento jurdico brasileiro. 2.2 Conceito
de conhecimentos tradicionais. 2.3 Conceito de
conhecimentos tradicionais associados biodi-
versidade. 3 Tutela jurdica dos conhecimentos
tradicionais associados biodiversidade. 3.1 Da
inaplicabilidade do sistema de patentes para a
tutela dos conhecimentos tradicionais associa-
dos biodiversidade. 3.2 A Conveno sobre
Diversidade Biolgica (CDB). 3.3 Instrumentos
legais em vigor no Brasil. 3.4 Regime de prote-
o sui generis. Concluso.

1 Introduo

A partir de 1808, com a vinda da Corte Portuguesa para o Brasil e com a


abertura dos portos para as naes amigas, muitos comerciantes, artistas, imi-
grantes e pesquisadores vieram de toda a Europa explorar as oportunidades e
novidades que o lugar desconhecido prometia. Nesse verdadeiro clima de re-
descobrimento que, em 1817, desembarcaram no Brasil Karl Friedrich Phillp
von Martius e Johann Baptist von Spix, naturalistas incumbidos de estudar e
catalogar plantas, animais, minrios e indgenas, o que resultou numa das mais
importantes expedies cientficas deste perodo. Depois de trs anos e de terem
percorrido mais de 10 mil quilmetros mata adentro, os cientistas levaram para
a Europa o total de 6.500 espcies vegetais; um herbrio de 20 mil exemplares
prensados; centenas de plantas vivas, que foram colocadas no Jardim Botnico
de Munique; coletaram e enviaram espcies animais algumas vivas , sendo
85 mamferos, 350 aves, 130 anfbios, 116 peixes, 2.700 insetos, 50 aracndeos,
50 crustceos. Tambm levaram materiais mineralgicos, paleontolgicos e uma
grande coleo etnogrfica. O resultado desse estudo foi publicado nos trs

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volumes da Nova Genera et Species Plantarum Brasiliensium, com a descrio dos


gneros e espcies inditos encontrados na floresta, alm de matrias prticas,
tais como a medicina e a agricultura.
No sem razo que Spix e Martius sentiram-se enfeitiados no meio da
pujante natureza estranha (LISBOA, 1997, p. 95). Hoje, sabe-se que at cerca de
20% das espcies existentes no mundo esto no Brasil, o que o coloca na lista dos
grupos detentores de megabiodiversidade, isto , pases que possuem grande n-
mero e variedade de espcies endmicas, diferentes ecossistemas no seu territrio,
ampla cobertura vegetal, entre outros. O valor econmico dessa vasta diversidade
biolgica inestimvel, porm cifras bilionrias e sem limites para crescimento
por trs das negociaes acerca da biodiversidade mostram, claramente, a dimen-
so dos interesses econmicos calcula-se que ao menos um quarto dos remdios
comercializados nos Estados Unidos seja derivado de plantas.
O Brasil tambm megassociodiverso, expresso utilizada para designar a
existncia de grande diversidade de populaes com estilos de vida tradicionais
e dependentes da biodiversidade. no seio das populaes tradicionais que
surgem, por meio de observaes empricas e experincias rudimentares, os
chamados conhecimentos tradicionais elementos de identidade cultural e
formas nicas de ver o mundo do qual fazem parte todas as informaes, prti-
cas, crenas e filosofias prprias e especficas de cada uma dessas comunidades.
Os conhecimentos tradicionais associados biodiversidade podem oferecer
atalhos e matrias-primas importantes para o desenvolvimento da tecnologia e
so considerados a forma mais eficiente de obter resultados em pesquisas, eco-
nomizando tempo e, consequentemente, maximizando o valor econmico dos
produtos e processos obtidos.
Diante da importncia dos reais benefcios proporcionados humanidade,
a tutela dos conhecimentos tradicionais passou a ter lugar central em debates
internacionais sobre diversos temas, como, por exemplo, alimentos e agricultura,
diversidade biolgica, desertificao e meio ambiente, direitos humanos, direitos
dos povos indgenas, diversidade cultural, comrcio e desenvolvimento econmi-
co e polticas de proteo propriedade intelectual. Ainda hoje, porm, no foi
esgotada a discusso sobre qual seria a forma jurdica mais apropriada de prote-
o contra a utilizao abusiva e no autorizada de conhecimentos por pessoas
que no pertencem comunidade. A doutrina indica duas formas principais que
serviriam para a tutela dos conhecimentos tradicionais: a adaptao do sistema
de patentes de maneira a incluir os conhecimentos tradicionais sob sua proteo
e a adoo de um sistema de proteo sui generis.
dentro desse contexto que se pretende desenvolver o presente estudo.
O objetivo principal a anlise de ambos os sistemas de proteo dos conheci-
mentos tradicionais associados biodiversidade, com foco na inaplicabilidade do

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sistema de patentes, assim como da legislao vigente no pas sobre o assunto e


a determinao de sua eficcia.
Destarte, na primeira parte, busca-se facilitar o entendimento dos termos
utilizados por meio da apresentao dos conceitos de populao tradicional, co-
nhecimento tradicional e conhecimento tradicional associado biodiversidade.
Na segunda parte do estudo so apresentadas as posies doutrinrias a respeito
da inaplicabilidade do sistema de patentes como meio apropriado para a tutela
dos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade e so analisadas a
Conveno sobre Diversidade Biolgica, a Medida Provisria n. 2.186-16/2001
e as premissas do regime de proteo sui generis.

2 Conceitos e terminologias

A regulamentao da tutela dos conhecimentos tradicionais bastante


recente, e, por essa razo, surgem debates sobre quais seriam as definies mais
apropriadas dos termos utilizados na legislao. A primeira parte deste estudo
apresentar, com a finalidade de facilitar o entendimento do tema, os conceitos
dos seguintes termos: populaes tradicionais, conhecimentos tradicionais e co-
nhecimentos tradicionais associados biodiversidade.

2.1 Conceito de populaes tradicionais, segundo o ordenamento jurdico


brasileiro
Preliminarmente, faz-se necessrio esclarecer que os dispositivos legais
nacionais e internacionais referem-se a esses grupos sociais com diferentes ter-
mos e expresses, mas de significados quase idnticos, isto , as expresses po-
pulaes tradicionais, povos e comunidades tradicionais so utilizadas sem
grandes rigores jurdicos (DANTAS, 2008, p. 64-65). Essa terminologia muito
nova e ainda est por ser definida (MOREIRA, 2007, p. 35).
A conscincia de sua identidade o critrio para determinar os
grupos sociais, aos quais so aplicados os dispositivos legais relacio-
nados ao acesso ao conhecimento tradicional associado biodiver-
sidade [...]. o que o sujeito diz de si mesmo, em relao ao grupo
ao qual pertence. A maneira como se auto-representam reflete a
representao sobre eles por aqueles que interagem com eles. Desde
que os grupos sociais autodesignados como populaes indgenas
ou comunidades locais definam-se enquanto tal devem ser am-
parados por esses dispositivos, que se aplicam aos grupos sociais
indistintamente (DANTAS, 2008, p. 65).

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Portanto, escolhemos a expresso populaes tradicionais para este es-


tudo com o fim de abarcar povos indgenas, quilombolas e comunidades locais.
O tamanho continental e a enorme biodiversidade brasileira influenciaram
sobremaneira a formao das culturas diferenciadas das populaes que habitam
cada canto do Brasil. Estima-se que o pas abrigue entre 15 e 20% das espcies
existentes no mundo e que, alm das diversas comunidades locais e quilombo-
las, existam cerca de 206 culturas indgenas que falam, pelo menos, 160 lnguas
(MANCINI, 2002, apud ANDRADE, 2006, p. 4). A biodiversidade e a cultura so
valores protegidos pela Constituio Federal1, e o legislador infraconstitucional
preocupou-se com a proteo das populaes tradicionais por reconhecer a sua
relao diferenciada com a natureza (SANTILLI, 2005a, p. 134).
O conceito de populaes tradicionais foi desenvolvido pela antropo-
logia, pois so os conhecimentos dessa cincia sobre a matria que emprestam
sentido e contedo expresso (SANTILLI, 2005a, p. 133). No estudo Saberes
tradicionais e biodiversidade no Brasil, Diegues e Arruda (2001, p. 26, apud
SANTILLI, 2005a, p. 131-132) caracterizam como tradicionais indgenas ou
no2 as populaes que:
dependem da relao de simbiose entre a natureza, os ciclos e os recursos
naturais renovveis com os quais constroem um modo de vida;
conhecem profundamente a natureza e seus ciclos, o que se reflete na
elaborao de estratgias de uso e de manejo dos recursos naturais. Tal
conhecimento transmitido por oralidade, de gerao em gerao;
tm noo de territrio ou espao onde o grupo social se reproduz econ-
mica e socialmente;
moram e ocupam o territrio por vrias geraes, ainda que alguns mem-
bros individualmente possam ter-se deslocado para os centros urbanos e
voltado para a terra de seus antepassados;
reconhecem a importncia das atividades de subsistncia, ainda que a
produo de mercadorias possa estar mais ou menos desenvolvida, o que
implicaria uma relao de mercado;
acumulam reduzido capital;
reconhecem a importncia da unidade familiar, domstica ou comunal e
das relaes de parentesco ou compadrio para o exerccio de atividades
econmicas, sociais e culturais;

1 Ver art. 225, 1o, II, e art. 215, 1o, da Constituio Federal.
2 As caractersticas apresentadas incluem, alm das populaes indgenas, os aorianos, babaueiros,
caboclos/ribeirinhos amaznicos, caiaras, caipiras/sitiantes, campeiros (pastoreio), jangadeiros, panta-
neiros, pescadores artesanais, praieiros, quilombolas, sertanejos/vaqueiros e varjeiros (ribeirinhos no
amaznicos) (SANTILLI, 2005a, p. 132-133).

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reconhecem a importncia das simbologias, dos mitos e rituais associados


caa, pesca e s atividades extrativistas;
utilizam tecnologias relativamente simples e de impacto limitado sobre o
meio ambiente. H uma viso tcnica e social do trabalho, em que sobres-
sai o artesanal, cujo processo o produtor e sua famlia dominam desde o
incio at o produto final;
possuem fraco poder poltico, que, em geral, reside nos grupos de poder
dos centros urbanos;
identificam-se ou so identificados por outros como pertencentes a uma
cultura distinta.
Os citados autores antroplogos definem como populaes tradicionais:
Os grupos humanos diferenciados sob o ponto de vista cultural, que
reproduzem historicamente seu modo de vida, de forma mais ou
menos isolada, com base na cooperao social e relaes prprias
com a natureza. Tal noo refere-se tanto a povos indgenas quan-
to a segmentos da populao nacional que desenvolveram modos
particulares de existncia, adaptados a nichos ecolgicos especficos
(DIEGUES; ARRUDA, 2001, p. 26, apud SANTILLI, 2005a, p. 132).

A Lei n. 9.985/2000, que institui o Sistema Nacional de Unidades de


Conservao (SNUC), utiliza diversas vezes a nomenclatura populaes tradi-
cionais. Santilli (2005a, p. 126) informa que, inicialmente, essa lei previu um
conceito jurdico de populaes tradicionais nos seguintes termos:
Art. 2o, XV - Grupos humanos culturalmente diferenciados, vivendo
h, no mnimo, trs geraes em um determinado ecossistema, histo-
ricamente reproduzindo seu modo de vida, em estreita dependncia
do meio natural para sua subsistncia e utilizando os recursos natu-
rais de forma sustentvel.

Esse inciso, porm, foi vetado pelo presidente da Repblica3 por ter con-
tedo demasiadamente abrangente, sendo passvel de utilizao imprpria. O
movimento dos seringueiros da Amaznia tambm se manifestou contrariamente
a esse conceito, considerando-o excessivamente restritivo, por exigir lapso tempo-
ral de permanncia em um ecossistema. Justificaram-se dizendo que, ao se criar

3 Mensagem n. 967, de 18 de julho de 2000 O contedo da disposio to abrangente que nela,


com pouco esforo de imaginao, caberia toda a populao do Brasil. De fato, determinados grupos
humanos, apenas por habitarem continuadamente em um mesmo ecossistema, no podem ser definidos
como populao tradicional, para os fins do Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza.
O conceito de ecossistema no se presta a delimitar espaos para concesso de benefcios, assim como o
nmero de geraes no deve ser considerado para definir se a populao tradicional ou no, haja vista
no trazer consigo, necessariamente, a noo de tempo de permanncia em um determinado local, caso
contrrio o conceito de populaes tradicionais se ampliaria de tal forma que alcanaria, praticamente,
toda a populao rural de baixa renda, impossibilitando a proteo especial que se pretende dar s popu-
laes verdadeiramente tradicionais.

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uma reserva extrativista ou uma reserva de desenvolvimento sustentvel, o que se


pretende assegurar os meios de vida e a cultura das populaes extrativistas, inde-
pendentemente do tempo de permanncia na rea (SANTILLI, 2005a, p. 126-127).
A Medida Provisria n. 2.186-16/2001, em seu art. 7o, III, define comu-
nidade local como grupo humano, incluindo remanescentes de comunidades
de quilombos, distinto por suas condies culturais, que se organiza, tradicio-
nalmente, por geraes sucessivas e costumes prprios, e que conserva suas
instituies sociais e econmicas.
A Conveno da Diversidade Biolgica, incorporada ao ordenamento na-
cional, tambm cita comunidades locais e populaes indgenas com estilos de
vidas tradicionais, porm no lhes d conceito algum.
O Decreto Presidencial n. 6.0404, de 7 de fevereiro de 2007, definiu povos
e comunidades tradicionais assim:
Art. 3o Para os fins deste Decreto e do seu Anexo, compreende-se:
I - Povos e Comunidades Tradicionais: grupos culturalmente di-
ferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas
prprias de organizao social, que ocupam e usam territrios e
recursos naturais como condio para sua reproduo cultural,
social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos,
inovaes e prticas gerados e transmitidos pela tradio.

Essa a conceituao jurdica mais completa, pois, alm de deixar claro o


sentido da expresso povos e comunidades tradicionais, observa caractersti-
cas antropolgicas no cometendo o equvoco da Lei do SNUC e aprecia, em
rol no exaustivo, os escopos e as polticas pblicas necessrias ao amparo dos
direitos dessas populaes (OLIVEIRA, 2006-2007, p. 5).

2.2 Conceito de conhecimentos tradicionais


O termo tradicional no se refere antiguidade dos conhecimentos
na verdade, muitos deles no so antigos nem estticos, mas constituem uma
parte dinmica da vida de muitas comunidades (ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA
PROPRIEDAD INTELECTUAL)5. A caracterstica de tradicional advm, na verdade,
do modo de sua aquisio, de seu compartilhamento e de sua utilizao.
Os conhecimentos tradicionais originam-se nas comunidades indgenas, qui-
lombolas e locais na forma de processo de aprendizagem, pesquisa e intercmbio
de conhecimentos que foram transmitidos atravs das geraes (RUIZ; LAPEA,

4 O Decreto Presidencial n. 6.040/2007 instituiu a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel


dos Povos e Comunidades Tradicionais (PNPCT) a ser implementada pela Comisso Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais (CNPCT).
5 Traduo livre.

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45

2003, p. 75)6. Alm disso, so de extrema importncia para essas populaes, por
serem elemento de sua identidade cultural. Estes conhecimentos so uma forma
nica de ver o mundo do qual fazem parte todas as informaes, prticas, crenas
e filosofias prprias e especficas de cada comunidade. So exemplos de conheci-
mentos tradicionais as informaes, tcnicas e experincia sobre agricultura, meio
ambiente, medicina, desenho industrial e outros, e, ainda, por serem expresses
culturais, tambm se agregam ao folclore, msica e religio.
Para o entendimento completo do que consiste a expresso conhecimentos
tradicionais, necessrio citar os elementos do esprito, como folclore, msica
e religio, porm o foco deste estudo se d sobre os conhecimentos tradicionais
associados biodiversidade.

2.3 Conceito de conhecimentos tradicionais associados biodiversidade


A Medida Provisria n. 2.186-16/2001, em seu art. 7o, II, conceitua como
conhecimento tradicional associado a informao ou prtica individual ou
coletiva de comunidade indgena ou de comunidade local, com valor real ou
potencial, associada ao patrimnio gentico7.
O grupo de trabalho responsvel por conhecimento tradicional associado
biodiversidade da Cmara Temtica de Legislao8, em abril de 2003, apoiou a
seguinte definio de conhecimento tradicional associado, incluindo, at mesmo,
os conhecimentos j disponveis ao pblico, para que os direitos das populaes
tradicionais fossem sempre resguardados (SANTILLI, 2005a, p. 191-192):
Todo conhecimento, inovao ou prtica individual ou coletiva, dos
povos indgenas, quilombolas e comunidades locais, associados s
propriedades, usos e caractersticas da diversidade biolgica, dentro
de contextos culturais que podem ser identificados como indgenas,
locais ou quilombolas, ainda que disponibilizados fora desses con-
textos, tais como em banco de dados, inventrios culturais, publica-
es e no comrcio.

Assim, tem-se que os conhecimentos tradicionais associados biodiver-


sidade no se incluem no mbito das criaes plsticas, artsticas, literrias ou
cientficas, mas so produto do convvio ntimo das comunidades indgenas,

6 Traduo livre.
7 Medida Provisria n. 2.186-16/2001, art. 7o, I - patrimnio gentico: informao de origem gentica,
contida em amostras do todo ou de parte de espcime vegetal, fngico, microbiano ou animal, na forma
de molculas e substncias provenientes do metabolismo destes seres vivos e de extrato obtidos destes
organismos vivos ou mortos, encontrados em condies in situ, inclusive domesticados, ou mantidos em
colees ex situ, desde que coletados em condies in situ no territrio nacional, na plataforma continental
ou na zona econmica exclusiva [...].
8 Instituda pelo Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico, criado pelo art. 10 da Medida Provisria n.
2.186-16/2001.

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locais e quilombolas com a natureza e que as fizeram desenvolver, por meio de


observaes empricas e experincias rudimentares, sistemas prprios de classi-
ficao de espcies e gerenciamento do uso dos recursos naturais, e abrangem
desde tcnicas de manejo de recursos naturais at mtodos de caa e pesca, co-
nhecimentos sobre os diversos ecossistemas e sobre propriedades farmacuticas,
alimentcias e agrcolas [...] (SANTILLI, 2005a, p. 192).

3 Tutela jurdica dos conhecimentos


tradicionais associados biodiversidade

O Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) calcula que as in-


dstrias chegam a economizar at 400% em tempo de pesquisa quando apoiado
em pistas fornecidas por populaes tradicionais (LIMA, 2003, p. 5). Como fica
claro, os conhecimentos tradicionais oferecem atalhos e matrias-primas impor-
tantes para o desenvolvimento da tecnologia e, portanto, nada mais justo que as
populaes detentoras de saberes tradicionais recebam benefcios pelo repasse
destes conhecimentos, principalmente quando se destinam ao uso comercial e ao
lucro de terceiros (BELAS, 2004, p. 45).
Os conhecimentos tradicionais e o acesso aos recursos genticos passaram
a ser regulados apenas a partir de 1992; at ento eram concebidos como patri-
mnio da humanidade. Os conhecimentos tradicionais ganharam importncia
em debates internacionais (dando origem, por exemplo, Conveno sobre
Diversidade Biolgica) e nacionais (quando surgiram a Medida Provisria n.
2.186-16/2001, o Decreto n. 6.040/2007 ambos em vigor , projetos de lei
e at uma proposta de emenda Constituio). Entretanto, ainda h discus-
so sobre qual seria a forma jurdica mais apropriada de proteo utilizao
abusiva e no autorizada dos conhecimentos, levando-se em considerao a ma-
neira como as populaes tradicionais vivem, a fim de garantir a sua evoluo,
respeitados seus princpios, valores e interesses (ORGANIZACIN MUNDIAL DE LA
PROPRIEDAD INTELECTUAL)9.
Atualmente, a doutrina indica duas formas principais inibitrias do abuso
dos conhecimentos tradicionais:
adaptao do sistema de patentes j vigente, de maneira a incluir os conhe-
cimentos tradicionais sob sua proteo, e
sistema de proteo sui generis.

9 Traduo livre.

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A primeira forma utiliza-se dos instrumentos legais j existentes, como pa-


tentes, marcas comerciais, segredo industrial, entre outros, sem alteraes subs-
tanciais para a proteo dos conhecimentos tradicionais. De acordo com Juliana
Santilli (2003, p. 57-58), esse o posicionamento adotado pela Organizao
Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) e pelo Instituto Nacional de
Propriedade Industrial (INPI). A OMPI diz o seguinte sobre o assunto:
[...] as normas de propriedade intelectual vigentes tm sido aplica-
das com sucesso para proteger os conhecimentos tradicionais contra
algumas formas de uso abusivo e apropriao ilcita, em particular,
mediante as leis de patentes, marcas, indicaes geogrficas, dese-
nhos industriais e segredos comerciais. No que diz respeito eficin-
cia, podem ser necessrias algumas modificaes ou adaptaes. Por
exemplo, certo que os conhecimentos tradicionais so propriedade
coletiva da comunidade ao invs de pertencer a uma nica pessoa,
o que inconveniente para a proteo. Sem embargo, possvel que
se criem associaes, empresas comunitrias ou outras entidades
similares para atuar em nome das comunidades (ORGANIZACIN
MUNDIAL DE LA PROPRIEDAD INTELECTUAL)10.

J o sistema de proteo sui generis segue os preceitos do consentimento


prvio e informado, da repartio justa dos benefcios, do reconhecimento do
saber tradicional como saber e cincia, da possibilidade de povos indgenas e co-
munidades locais negarem acesso aos seus conhecimentos, da indisponibilidade
e imprescritibilidade do direito dos povos tradicionais sobre seus conhecimentos,
do respeito s formas de organizao social e representao poltica tradicional,
da previso expressa de que so nulos de pleno direito quaisquer direitos de pro-
priedade intelectual concedidos sobre processos ou produtos direta ou indireta-
mente resultantes da utilizao de conhecimentos de comunidades tradicionais
e da criao de um sistema nacional de registro de conhecimentos tradicionais
ligados biodiversidade (LIMA; BAPTISTA; BENSUSAN, 2003, p. 209-211).

3.1 Da inaplicabilidade do sistema de patentes11 para a tutela dos


conhecimentos tradicionais associados biodiversidade
A patente consiste num privilgio concedido pelo Estado a pessoas fsicas
ou jurdicas, durante perodo determinado, com o fim de proporcionar incentivo
pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico, por meio de direito exclusivo de
explorao do objeto patenteado, mediante cumprimento de exigncias legais, ao
titular do direito (FURTADO, 1996, p. 40).

10 Traduo livre.
11 Restringimo-nos s patentes de inveno.

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A fixao de prazo determinado para o gozo do privilgio da exclusivi-


dade o primeiro ponto contra a aplicao do sistema de patentes para a tutela
dos conhecimentos tradicionais. O privilgio temporrio de exclusividade da
explorao econmica da inveno, assegurado pelas patentes, tem por fim a
justa remunerao dos esforos utilizados em pesquisas e desenvolvimento de
inovaes. Sem essa remunerao, o progresso da indstria e o aperfeioamento
incessante da tcnica ou aconteceria de forma mais lenta ou, simplesmente, em
alguns casos, no aconteceria. Por sua vez, a aplicao de um prazo mximo para
a utilizao dos conhecimentos tradicionais incongruente com sua natureza
transgeracional e coletiva. As populaes tradicionais visam preservao de
suas prticas, pois essas fazem parte de sua identidade cultural e, em sua grande
parte, decorrem de uma atuao conjunta e indivisa.
Os direitos devem durar tanto quanto dure a conservao da diver-
sidade biolgica. apenas quando no h mais conservao que o
direito caduca. Se a preservao um costume tradicional, transmi-
tido de gerao em gerao, ento preciso que o direito tambm
seja transgeracional, ou seja, no limitado no tempo, transmissvel de
gerao em gerao, e vinculado prpria manuteno da conserva-
o (VARELLA, 2004, p. 155).

As invenes12 sero privilegiveis quando for possvel nelas identificar


os requisitos do art. 8o da Lei n. 9.279/1996: novidade, atividade inventiva e
aplicao industrial, e quando no estiverem no rol de proibies da mesma lei13.
A novidade, princpio essencial das patentes, consiste na diferena prpria
inveno que se pretende patentear (CERQUEIRA, 1982, p. 308), isto , nova
toda inveno que no estiver compreendida pelo estado da tcnica14.
A utilizao do termo tradicional no deve ser entendida quanto sua
antiguidade ou inexistncia de processo cientificamente comprovado do co-
nhecimento, mas sim quanto sua transmisso entre as geraes das popula-
es. Ele poder at ser considerado novo, por ter surgido na gerao presente,
porm, por ser de conhecimento de diversas pessoas da comunidade, e, muitas

12 Inveno uma criao intelectual, como resultado da atividade inventiva do esprito humano e, pelo
modo de sua realizao, classifica-se como uma criao de ordem tcnica e, pelos seus fins, constitui um
meio de satisfazer s exigncias e necessidades prticas do homem (CERQUEIRA apud LOBO, 1997, p. 42).
13 Lei n. 9.279/1996: no so patenteveis, alm das descobertas, art. 10, IX - o todo ou parte de seres
vivos, materiais biolgicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados, inclusive o genoma ou
germoplasma de qualquer ser vivo natural e de processos biolgicos naturais. No ser objeto de patente,
art. 18, I - o que for contrrio moral, [...] segurana, ordem e sade pblicas, e III - o todo ou
parte dos seres vivos, exceto microorganismos transgnicos que atendam aos requisitos [...] novidade,
atividade inventiva e aplicao industrial [...].
14 O estado da tcnica compreende todas as informaes tornadas acessveis ao pblico antes da data
de depsito do pedido de patente, por descrio oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no
exterior (BARBOSA, 2002).

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vezes, at por comunidades diferentes, que o requisito da novidade no


atendido e, portanto, no possvel que se patenteie o conhecimento tradicional
(VARELLA, 2004, p. 155).
O art. 13 da Lei n. 9.279/1996 dispe que algo dotado de atividade in-
ventiva sempre que, para um tcnico no assunto, no decorra de maneira bvia
ou evidente do estado da tcnica. Dessa forma, toda inveno se submete ao
princpio da no obviedade: o invento no pode ser resultado da aplicao da
tecnologia j conhecida, exige-se o trabalho intelectual (BARBOSA, 2002). Um
profissional que tenha noo da tcnica usada no invento ir analis-lo. Se o
resultado obtido no for evidente, haver atividade inventiva, mas, se o tcnico
conseguir, por meio de seus conhecimentos, chegar ao mesmo resultado, no se
pode considerar que houve atividade inventiva naquela criao (LOUREIRO, 1999,
p. 58).
possvel que exista atividade inventiva em determinados conhecimentos
tradicionais, porm a maioria deles diz respeito a processos e produtos naturais,
inclusive quanto ao modo de ser adquirido, usado e repassado. Esse tipo de co-
nhecimento pode ser uma descoberta15, que tambm exclui a patente.
Segundo o art. 15 da Lei n. 9.279/1996: A inveno e o modelo de
utilidade so considerados suscetveis de aplicao industrial quando possam
ser utilizados em qualquer tipo de indstria. A utilidade industrial inclui em
seu conceito tudo que pode ser objeto de fabricao ou explorao industrial
e tudo que pode ser objeto de aplicao na operao industrial, ou seja,
respectivamente, produtos ou resultados industriais (CERQUEIRA, 1982, p. 340).
No preciso que se cumpram requisitos como utilidade ou progresso tcnico
(LOUREIRO, 1999, p. 59).
Alguns conhecimentos tradicionais podem ter aplicao industrial. Em
geral, porm, servem apenas de base para o desenvolvimento de produtos e pro-
cessos a serem aplicados na indstria.
Da anlise apresentada, de se ver que o sistema de patentes vigente no
se ajusta proteo dos conhecimentos tradicionais, pois visa amparar os co-
nhecimentos novos, individualmente protegidos e apropriveis por terceiros
(LIMA; BAPTISTA; BENSUSAN, 2003, p. 207). Os conhecimentos tradicionais so
adquiridos, usados e repassados pela especializao da comunidade, dadas as
suas necessidades de adaptao ao ambiente em que vive, e pelo livre trnsito
de ideias e informaes. A noo de propriedade no condiz com os valores das
populaes detentoras desse tipo de conhecimento.

15 Descoberta o que se achou por acaso, mas que j existia, ou a percepo de um fenmeno, a constatao
de um fato.

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3.2 A Conveno sobre Diversidade Biolgica (CDB)


A CDB uma conveno-quadro16 que foi assinada em 1992, durante
a Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento,
tambm conhecida como ECO 92, e que estabelece princpios, metas e compro-
missos gerais para a proteo e utilizao sustentvel da diversidade biolgica.
Em seu art. 1 esto listados os seus objetivos, que visam conservao
da diversidade biolgica, ao uso sustentvel e repartio justa e equitativa dos
benefcios advindos de conhecimentos de comunidades locais e populaes ind-
genas com estilos de vida tradicionais (DOURADO, 2008, p. 86). Quanto s razes
que incitaram a elaborao da conveno, entende-se que no foram ligadas
apenas ao aumento no ndice de perda biolgica, mas, principalmente, no
existncia de um regime de acesso aos recursos genticos e de repartio dos
benefcios (OLIVEIRA, 2006, p. 123).
Os arts. 5 a 10 da CDB tratam da conservao da biodiversidade, por meio
de estratgias, planos e programas, com o fim de promover a conservao e o
uso sustentvel.
Em seu art. 15, a CDB estabelece que o acesso aos recursos genticos
deve respeitar os direitos soberanos dos Estados sobre seus recursos naturais e
que cabe ao governo nacional dizer quanto ao acesso sobre seus recursos natu-
rais. Esse acesso, quando concedido, dever sujeitar-se a consentimento prvio
fundamentado, analisado adiante. Este o chamado princpio da soberania
nacional sobre os recursos naturais, isto , os Estados possuem a faculdade de
regular o acesso aos recursos genticos em seu territrio (OLIVEIRA, 2006, p.
150-154).
Alm disso, o seu art. 8, j, reconhece expressamente o direito das popu-
laes tradicionais sobre os seus conhecimentos relacionados biodiversidade
e prev a repartio equitativa dos benefcios que surgem a partir da utilizao
desses conhecimentos, inovaes e prticas. A repartio dos benefcios tambm
est prevista no art. 16 (acesso e transferncia de tecnologia), no art. 19.1 (par-
ticipao em pesquisa biotecnolgica sobre recursos genticos) e no art. 19.2
(acesso aos resultados e benefcios da biotecnologia).
A Conveno da Diversidade Biolgica (CDB) certamente polmica.
H quem a considere um divisor de guas (MOREIRA, 2007, p. 38), no que diz
respeito aos mecanismos de proteo aos conhecimentos tradicionais, h quem
a entenda como excelente instrumento regulatrio, em se tratando de soft norm,
mas apenas um indicativo de legislao, sem eficcia concreta no plano prti-
co (VARELLA, 2004, p. 137), e h quem a ache utilitarista ou economicista e

16 O termo conveno-quadro utilizado pelo sistema da Organizao das Naes Unidas para designar
tratados internacionais que envolvem a promoo de polticas setoriais em vrios pases, por exemplo, a
Conveno-Quadro sobre Mudanas do Clima.

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no protecionista ou conservacionista segundo Vandana Shiva (apud DANTAS;


NETO, 2008, p. 77), irnico que uma conveno feita para a proteo da bio-
diversidade tenha sido distorcida a ponto de se transformar numa conveno
para explor-la.

3.2.1 Princpios fundamentais e a Conveno sobre Diversidade Biolgica


O direito ao meio ambiente um dos maiores direitos humanos do sculo
XXI, na medida em que a humanidade se v ameaada no mais fundamental de
seus direitos o da prpria existncia (PONS-DJANT apud KISHI, 2004a, p. 1).
No que diz respeito ao acesso aos recursos genticos e aos conhecimentos tradi-
cionais, ainda mais clara a afinidade entre os direitos humanos e a proteo do
meio ambiente, principalmente pelo imperativo de preservao dos recursos na-
turais e de todos os benefcios que podem oferecer humanidade. Nesse sentido,
entende-se que a proteo da biodiversidade um direito humano fundamental,
e a Conveno sobre Diversidade Biolgica norma de direitos humanos. Por
essa razo, aps a sua ratificao pelo Decreto Legislativo n. 2/1994 e promul-
gao pelo Decreto n. 2.519/1998, a CDB foi incorporada pelo ordenamento
jurdico brasileiro como norma constitucional17, sendo dotada de intangibilidade
e de aplicabilidade imediata (KISHI, 2004a, p. 1-2).

17 Muito embora a CDB tenha sido ratificada em 1994, anteriormente Emenda Constitucional n. 45/2004,
que instituiu o 3o ao art. 5o, no h que se afastar o entendimento segundo o qual lhe conferida
natureza de norma constitucional, independentemente do qurum de sua aprovao. Esse tratamento
jurdico diferenciado lhe foi dado pelo art. 5o, 2o, da Constituio Federal. Nesse sentido est Flvia
Piovesan: Ora, ao prescrever que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros
direitos decorrentes dos tratados internacionais, a contrario sensu, a Carta de 1988 est a incluir, no
catlogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais
em que o Brasil seja parte. Este processo de incluso implica na incorporao pelo texto constitucional
destes direitos. A efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma natureza
especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos garantidos nos tratados
de direitos humanos de que o Brasil parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente
consagrados [...]. Em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais,
um outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais.
Este reconhecimento se faz explcito na Carta de 1988, ao invocar a previso do art. 5o, 2o. Vale dizer,
se no se tratasse de matria constitucional ficaria sem sentido tal previso. [...] Insista-se, todavia que a
teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislao federal no se aplica aos tratados de direitos
humanos, tendo em vista que a Constituio de 1988 assegura a estes garantia de privilgio hierrquico,
atribuindo-lhes natureza de norma constitucional. Este tratamento jurdico diferenciado conferido pelo
art. 5o, 2o, da Carta de 1988 justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos hu-
manos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto
estes buscam o equilbrio e a reciprocidade entre Estados partes, aqueles transcendem os meros compro-
missos recprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direito humanos objetivam a salvaguarda
de direitos do ser humano e no das prerrogativas dos Estados. [...] Ressalte-se ainda que os direitos
constantes nos tratados internacionais, como os demais direitos e garantias individuais consagrados pela
Constituio, constituem clusula ptrea e no podem ser abolidos por meio de emenda Constituio,
nos termos do art. 60, 4o, da Constituio (RAMOS, 2009, p. 163-164).

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Adiante ser feita a anlise de alguns dos direitos fundamentais encontra-


dos na CDB e a sua correlao com a Constituio Federal.

3.2.1.1 Princpio da produo e reproduo do conhecimento tradicional


e princpio fundamental da valorizao dos conhecimentos tradicionais
associados biodiversidade
No seu prembulo, a CDB reconhece o valor da diversidade biolgica,
inclusive no seu aspecto social e cultural. Em seu art. 8, j, fica ainda mais evidente
tal reconhecimento, pois se recomenda que todos devem respeitar, preservar e
manter o conhecimento, inovaes e prticas das comunidades locais e popu-
laes indgenas [...]. Na Constituio Federal, os princpios da produo e
reproduo do conhecimento tradicional e da valorizao dos conhecimentos
tradicionais encontram-se protegidos pelo art. 215, caput e 1o.
Especificamente no que concerne ao acesso aos recursos biolgicos
e aos conhecimentos tradicionais, evidencia-se, portanto, um princ-
pio ao incentivo criao constante e reproduo do conhecimento
tradicional associado biodiversidade, em benefcio da gerao
futura. As consideraes jurdicas tambm sustentam o princpio da
valorizao intrnseca da biodiversidade, da sociodiversidade e dos
conhecimentos tradicionais relacionados conservao e ao manejo
da diversidade biolgica (KISHI, 2004b, p. 311).

3.2.1.2 Princpio fundamental da preservao da integridade do patrimnio


gentico e da diversidade biolgica
A CDB cita a conservao da diversidade biolgica 34 vezes. Essa re-
petio serviu para reforar a importncia que foi dada ao tema. A diversidade
biolgica pode ser entendida como qualquer material de origem vegetal, animal
ou microbiana ou outra que contenha unidades funcionais de hereditariedade,
com valor real ou potencial (MACHADO apud KISHI, 2004b, p. 311), e se h a sua
perda, ocorre uma diminuio da diferena entre as formas de vida, o que, no
processo evolutivo, poder vir a ser um elemento causador de extino.
A mesma preocupao com a proteo da diversidade biolgica pode ser
verificada no art. 225, 1o, I e II, da Constituio Federal, que diz que, para
assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado,
incumbe ao Poder Pblico [...] preservar a diversidade e a integridade do patri-
mnio gentico do Pas.
Os conhecimentos tradicionais esto intimamente ligados proteo da di-
versidade biolgica, pois as populaes tradicionais manejam de forma intensa e
constante o meio ambiente e acabam por auxiliar a multiplicao da diversidade
e, tambm, a sua conservao (SANTILLI, 2004, p. 344).

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3.3 Instrumentos legais em vigor no Brasil


A proteo do controle ao acesso aos recursos genticos feita em mbito
constitucional, que traa linhas gerais de proteo, e em mbito infraconstitu-
cional, que protege, tambm de forma geral, o controle do acesso aos recursos
genticos por normas de carter ambiental, e, conjuntamente, por normas de
propriedade intelectual. No h dispositivo constitucional especfico sobre a
matria, porm, por ser um tema transdisciplinar, possvel invocar, por exem-
plo, os dispositivos que tratam da garantia do direito de propriedade, dos prin-
cpios de proteo da ordem econmica e financeira, da proteo dos ndios,
dos quilombolas, do meio ambiente e da cultura (VARELLA, 2004, p. 5). Quanto
s normas infraconstitucionais, destacam-se as Leis Estaduais n. 1.235/1997 e
n. 338/1997, do Acre e do Amap18, respectivamente, e, em mbito federal, a
Medida Provisria n. 2.186-16/2001, tratada a seguir.

3.3.1 A Medida Provisria n. 2.186-16/2001


A Medida Provisria n. 2.186-16/2001 resultado das reedies19 da MP n.
2.052, de 30 de junho de 2000. Ela trata do acesso ao patrimnio gentico, do pro-
cesso e do acesso ao conhecimento tradicional associado, da repartio de benef-
cios e da transferncia de tecnologia para sua conservao e utilizao. Entende-se
que um tema to importante deveria ter passado pelo Poder Legislativo ( poca,
dois projetos de lei estavam em discusso h vrios anos, visando implementao
da Conveno sobre Diversidade Biolgica20), porm a MP foi editada antes do
final das discusses dos projetos de lei, como forma de legitimar o acordo de 29
de maio de 2000 entre a Organizao Social Bioamaznia e a Novartis Pharma,
que previu o envio de 10 mil bactrias e fungos amaznicos Sua e que teve
m repercusso, pois a Bioamaznia havia sido usada como mera assistente de
transferncia fsica de material gentico brasileiro, enquanto a indstria ficaria
com todo o aproveitamento comercial do que fosse obtido com esse material:
O surgimento da MP n. 2.186-16/2001 foi ensejado pelo polmi-
co contrato entre a organizao social Bioamaznia, encarregada
pelo governo federal de gerir o Programa Brasileiro de Ecologia

18 As normas estaduais no sero analisadas neste estudo.


19 As MPs editadas anteriormente Emenda n. 32/2001 foram mantidas em vigor at a deliberao
definitiva do Congresso Nacional e esta a razo pela qual a Medida Provisria n. 2.186-16/2001 se
transformou em medida permanente (DOURADO, 2008, p. 92).
20 A primeira tentativa de implementao da CDB no Brasil se deu com a apresentao de um projeto
de lei pela Senadora Marina Silva (PT-AC) no ano de 1995, iniciando assim sua tramitao no Senado.
Em 1997, os Estados do Acre e do Amap tomaram a iniciativa de promulgar leis dispondo sobre o
controle do acesso biodiversidade dentro da competncia legislativa que lhes outorga o artigo 24, VI,
da Constituio Federal. No Congresso Nacional, outras propostas somaram-se ao projeto original ao
da Senadora Marina Silva e o debate foi fortalecido no mbito do Poder Legislativo. Na mesma poca,
o governo federal apresentou sua proposta Cmara dos Deputados, a qual resultara dos trabalhos do
grupo interministerial formado para este fim (DOURADO, 2008, p. 86).

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Molecular para Uso Sustentvel da Biodiversidade da Amaznia e


a empresa multinacional Novartis, do ramo farmacutico. Diante
dos protestos e mobilizaes de setores mais engajados da socieda-
de civil contra o referido contrato, este foi finalmente suspenso. O
acordo previa a explorao de cerca de 10 mil microorganismos da
Amaznia pela multinacional, que seria proprietria exclusiva das
eventuais patentes sobre produtos e processos obtidos a partir dos
recursos genticos brasileiros, sem qualquer repartio de benefcios
no pas e, portanto, em flagrante violao dos princpios da CDB
(DOURADO, 2008, p. 86).

Para que se entenda o mecanismo de funcionamento da MP n. 2.186-


16/2001, necessrio o conhecimento da estrutura por ela criada: o Conselho
de Gesto do Patrimnio Gentico (CGEn), o tratamento dado s comunidades
locais e indgenas, a proteo aos conhecimentos tradicionais, o controle das
atividades de bioprospeco e os contratos de acesso aos recursos genticos.

3.3.1.1. O Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico (CGEn)


O Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico foi criado para coordenar
as polticas de gesto do patrimnio gentico, tendo-lhe sido atribuda pelo art.
10 da MP n. 2.186-16/2001 uma funo deliberativa e uma funo normativa.
Ele fixa normas tcnicas ou diretrizes para o acesso aos recursos
genticos; analisa e aprova contratos de acesso aos recursos gen-
ticos; delega competncias s entidades pblicas e privadas para
gerir atividades de bioprospeco e utilizao desse material, assim
como do conhecimento tradicional associado. Tambm o Conselho
que credencia as entidades capazes para participar de atividades de
bioprospeco e de contratos de acesso, para remeter amostras de
material biolgico ao exterior, determina as entidades que podem
ser conservadoras e fiis depositrias desse material, alm de fazer
a interface com o pblico, democratizando o que existe, a partir da
elaborao de banco de dados de experincias e da sua divulgao.
Enfim, no tocante participao da sociedade civil, ele obrigado a
promover debates sobre o tema, assim como realizar consultas pbli-
cas caso julgue necessrio (VARELLA, 2004, p. 20).

O Decreto n. 3.945/1998 definiu a composio do CGEn e estabeleceu as


normas para seu funcionamento, regulamentando os arts. 10, 11, 12, 14, 15, 16,
18 e 19 da MP n. 2.186-16/2001.

3.3.1.2 Do controle das atividades de bioprospeco


Bioprospeco definida pela norma provisria em seu art. 7o, VII, como
atividade exploratria que visa identificar componente do patrimnio gentico

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e informao sobre conhecimento tradicional associado, com potencial de uso


comercial. Portanto, a bioprospeco pode ser compreendida como pesquisa
dos recursos biolgicos, genticos e que, por vezes, utiliza o conhecimento das
populaes tradicionais, com duas finalidades principais: gerar benefcios
humanidade e gerar lucros s indstrias qumicas, farmacuticas, cosmticas e
alimentares (ANDRADE, 2006, p. 19).
A etnoprospeco bioprospeco a partir da utilizao de conhecimen-
tos tradicionais merece destaque, pois por meio dela que se alcanam os
melhores resultados (ANDRADE, 2006, p. 20).
Toda prospeco, acesso a material biolgico ou a conhecimento tradi-
cional associado deve ser autorizado pelo CGEn; apenas instituies nacionais
podem candidatar-se a essa autorizao. Tambm somente instituies nacionais
podem ser fiis depositrias do material gentico (para conserv-los para fu-
tura utilizao), podendo haver, caso haja m utilizao desse material, a sua
responsabilizao civil e administrativa, e, se houver crime ambiental, a respon-
sabilizao penal dos seus dirigentes. A instituio dever cumprir uma srie
de obrigaes sob pena de descredenciamento , como envio de informaes
sobre as atividades desenvolvidas para alimentar o banco de dados do CGEn,
por meio de relatrios peridicos (VARELLA, 2004, p. 22).

3.3.1.3 Direitos das populaes tradicionais


As populaes tradicionais21 tm direito de participao nos direitos de
propriedade intelectual no que for obtido a partir da utilizao de seus conheci-
mentos tradicionais. Esses direitos podem ser tanto morais quanto patrimoniais.
Os direitos morais so inalienveis, impenhorveis, e dizem respeito necessida-
de de indicao em qualquer forma de divulgao (publicaes e patentes, por
exemplo). J os direitos patrimoniais so os que advm da utilizao do conhe-
cimento tradicional para o desenvolvimento de um produto ou processo e que
resultou em lucros, os quais devero ser repartidos de forma justa e equitativa
(VARELLA, 2004, p. 27).

3.3.1.4 Contratos de utilizao do patrimnio gentico e de repartio de


benefcios
O acesso aos recursos genticos faz-se mediante contrato de utilizao do
patrimnio gentico e de repartio de benefcios. A Medida Provisria n. 2.186-
16/2001, em seu art. 11, II, b, estabelece as diretrizes para elaborao desse con-
trato de repartio de benefcios e, no art. 11, IV, b, combinado com o art. 29, d

21 As populaes tradicionais foram chamadas pela MP n. 2.186-16/2001 de comunidades indgenas ou locais.

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Unio a competncia para autorizar e dar anuncia, por meio do Conselho de


Gesto do Patrimnio Gentico (CGEn).
A parte interessada no acesso dever obter as autorizaes previstas antes
de iniciar as atividades de bioprospeco. Assim, se for na plataforma con-
tinental, deve ter autorizao do Ministrio da Marinha. Se for em territrio
indgena, da FUNAI e da comunidade indgena mediante uma declarao de
consentimento prvio e esclarecido [...] (VARELLA, 2004, p. 23). Aps a obten-
o da autorizao, dar incio s suas atividades de pesquisa e coleta do material
biolgico. Dever haver, periodicamente, o envio de relatrios para o CGEn e,
ao final, uma lista das espcies colhidas a ser apresentada ao titular da rea22. Em
seguida, uma amostra das espcies ser depositada em um centro de conservao
ex situ23. Se, aps o estudo do material biolgico, houver indicao de potencial
econmico, antes mesmo de se tentar viabilizao do seu uso, ser assinado um
contrato de acesso aos recursos genticos e distribuio de benefcios, que de-
finir o objeto, a durao, o direito das partes, a distribuio dos benefcios, as
sanes, e ter, necessariamente, foro de eleio no Brasil para dirimir quaisquer
controvrsias (VARELLA, 2004, p. 24).

3.3.1.5 Crtica MP n. 2.186-16/2001


No art. 15, item 5, da Conveno sobre Diversidade Biolgica encontra-se
a expresso consentimento prvio e fundamentado e no seu art. 8, j, estabe-
lece-se a obrigatoriedade de os pases signatrios preservarem o conhecimento
e as prticas das comunidades locais e encorajar a repartio dos benefcios
oriundos da aplicao destes conhecimentos (KISHI, 2004a, p. 10). A MP n.
2.186-16/2001, porm, no define bem qual o papel das populaes tradi-
cionais no que diz respeito ao seu direito de escolha, isto , falha na definio
do que consentimento prvio e fundamentado e, tambm, do que justo
e equitativo. Essa falha demonstra que no houve preocupao pelo respeito
do direito de escolha das populaes tradicionais nem pela sua participao nos
benefcios decorrentes da explorao do conhecimento tradicional associado
(VARELLA, 2004, p. 27).
Enquanto o art. 225, caput, da Constituio Federal prev que a coletivida-
de deve defender e preservar o meio ambiente, a MP n. 2.186-16/2001 tambm
peca por no trazer no seu texto a participao da sociedade civil.
O princpio da precauo, segundo o qual o risco de dano significativo
ao meio ambiente, ainda que no reconhecido com absoluta certeza, obriga a

22 Poder ser um lder indgena, proprietrio da rea. Ele dever assinar a lista de espcies colhidas. Caso no
seja possvel encontr-lo, h a dispensa da assinatura.
23 MP n. 2.186-16/2001, art. 7o, XIV condio ex situ: manuteno de amostra de componente do patri-
mnio gentico fora de seu habitat natural, em colees vivas ou mortas.

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atitudes imediatas de precauo (KISHI, 2004a, p. 12), tambm foi desprezado.


O art. 6o da MP n. 2.186-16/2001 diz que, em havendo evidncia cientfica
consistente de perigo de dano grave e irreversvel diversidade biolgica [...], o
Poder Pblico, por intermdio do Conselho de Gesto e Patrimnio Gentico
[...], com base em critrios e parecer tcnico, determinar medidas destinadas
a impedir o dano [...], porm a CDB prev o contrrio ao dizer que, quando
exista ameaa de sensvel reduo ou perda de diversidade biolgica, a falta de
plena certeza cientfica no deve ser usada como razo para postergar medidas
para evitar ou minimizar essa ameaa (KISHI, 2004a, p. 12-13).
Destarte, conclui-se que a MP n. 2.186-16/2001 no pode ser conside-
rada eficaz para tutelar o acesso aos conhecimentos tradicionais associados
biodiversidade.

3.3.2 Anteprojeto de lei


Desde a sua edio, a MP n. 2.186-16/2001 foi criticada em sua forma e
contedo. Atualmente, discutem-se o seu aperfeioamento e o de suas normas
regulamentadoras decretos federais e resolues do Conselho de Gesto do
Patrimnio Gentico (CGEn).
O anteprojeto de lei trata de repartio de benefcios, coleta, remessa e
transporte de material biolgico, acesso a recursos genticos e seus derivados e
acesso e proteo aos conhecimentos tradicionais associados e direitos dos agri-
cultores (DOURADO, 2008, p. 88). O anteprojeto comeou a ser elaborado entre
julho e outubro de 2003 pela Cmara Temtica de Legislao do CGEn e, no
incio de dezembro, foi enviado Casa Civil (FONTES, 2004).
No dia 27 de novembro de 2007, foi publicada no Dirio Oficial da Unio
a consulta pblica24 sobre o projeto de lei, com prazo at 13 de julho de 200825.
Muitas organizaes de populaes indgenas e tradicionais, organizaes
da sociedade civil e universidades apresentaram comentrios ao anteproje-
to, porm ainda no foi mostrado o texto final, que ser, enfim, remetido ao
Congresso Nacional.

3.4 Regime de proteo sui generis


A orientao de proteo aos conhecimentos tradicionais segundo um
sistema sui generis isto , completamente distinto do sistema de patentes e que
dever preservar as prticas, as inovaes e os conhecimentos das populaes

24 Consulta Pblica disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/consulta_publica/consulta_biologica.


htm>. Acesso em: 5 jan. 2009.
25 O prazo inicial era 28.2.2008, porm houve vrias prorrogaes.

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tradicionais de forma a permitir a preservao de suas culturas partiria das


premissas abaixo.

3.4.1 Titularidade coletiva dos conhecimentos tradicionais associados


biodiversidade; cotitularidade de direitos sobre conhecimentos compartilhados
por diversas comunidades tradicionais e permisso do livre intercmbio de
informaes
Ainda que apenas um indivduo membro de uma determinada comuni-
dade tradicional detenha o conhecimento26, o direito intelectual a ele relativo
coletivo. Tambm possvel que saberes indgenas ultrapassem fronteiras entre
pases27 e que populaes tradicionais localizadas em uma mesma regio etno-
grfica ou ecorregio dividam o uso de um mesmo recurso biolgico (SANTILLI,
2005a, p. 223).
O compartilhamento dos conhecimentos tradicionais por diversos
povos pode se dar de formas diversas: sobre uma mesma espcie
podem ser desenvolvidos conhecimentos tradicionais diversificados,
que podem variar de um povo ou comunidade para outro povo ou
comunidade, ou mesmo dentro de um mesmo povo. Os conheci-
mentos tradicionais sobre uma mesma espcie podem variar quanto
aos possveis usos e propriedades, quanto aos modos de preparo,
formas de aplicao, dosagem, etc. (SANTILLI, 2005a, p. 223).

O direito de titularidade coletiva aos conhecimentos tradicionais e a coti-


tularidade de direitos sobre conhecimentos compartilhados por vrias comuni-
dades tradicionais so um dos pilares do regime jurdico sui generis, pois dian-
te da rotineira disseminao dos conhecimentos tradicionais entre a cultura, os
usos e os costumes de vrias populaes locais, indgenas ou quilombolas a
manuteno do intercmbio e a livre movimentao de informaes o que
mantm viva a forma como estes processos inventivos so gerados (SANTILLI,
2005a, p. 222).

3.4.2 Reconhecimento do pluralismo jurdico e dos sistemas de representao


das populaes tradicionais
Santilli defende que, em um regime sui generis de proteo aos conhe-
cimentos tradicionais associados biodiversidade, o direito nacional dever
reconhecer o direito costumeiro das populaes tradicionais. Isto , o monismo

26 Por exemplo, plantas medicinais que s um paj ou xam domine ou tcnicas anticoncepcionais ou de
parto que s as mulheres conheam (SANTILLI, 2005b, p. 29).
27 Como o caso do ayahuasca, do guaran e do rap utilizados por diversos povos indgenas do Brasil e do
Peru (SANTILLI, 2005b, p. 30).

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jurdico deveria ser deixado de lado e o Estado deveria abraar o pluralismo


jurdico, reconhecendo os ordenamentos jurdicos das populaes tradicionais,
pois estes so mais aptos para lidar com seus hbitos diferenciados e tambm
com questes de legitimidade e representatividade.
A legitimidade para representar um povo indgena, quilombola ou
populao tradicional em uma autorizao de acesso s pode ser
estabelecida valendo-se das normas e critrios internos desses po-
vos. A enorme sociodiversidade brasileira impede a adoo de uma
norma homognea ou critrio nico de representao afinal, so
centenas de povos indgenas, quilombolas e populaes tradicionais,
com enormes diferenas tnicas e culturais entre si, vivendo em
distintos ecossistemas. Evidentemente, as normas de representao
individual ditadas pelo nosso Direito Civil so inapropriadas para
contemplar a enorme diversidade de sistema de representao dos
povos tradicionais. [...]. O Direito estatal brasileiro deve, portanto,
se limitar a reconhecer e conferir validade jurdica a essas formas
de representao. A criao, pelo Direito brasileiro, de mecanismos
de consulta que no atendam s formas prprias de organizao e
representao dos povos tradicionais s produzir divises internas
(SANTILLI, 2005a, p. 225).

3.4.3 Direitos de natureza moral e patrimonial


Os direitos das populaes tradicionais sobre seus conhecimentos tm
natureza moral e patrimonial.
Os direitos morais implicam a possibilidade de se negar acesso ou uso para
qualquer finalidade ou, ainda, manter sigilo e confidncia sobre conhecimentos
tradicionais e recursos genticos associados localizados no territrio da popula-
o detentora toda vez que houver risco integridade intelectual, cultural e de
valores espirituais (SANTILLI, 2005a, p. 227). Este direito dever ser garantido
pelo Estado. Alm disso, devero ser assegurados os direitos indicao e ao
reconhecimento pblico do detentor do conhecimento tradicional em todas as
publicaes e divulgaes para utilizao comercial ou no.
Os direitos morais so inalienveis, irrenunciveis e imprescritveis, no
estando sujeitos a prazos ou lapsos temporais. Tambm no devem ser permi-
tidos a utilizao exclusiva ou os monoplios de explorao, pois, em havendo
codetentores, no poder haver impedimentos para a utilizao pelas outras
populaes tradicionais.
Os direitos patrimoniais sero tratados no tpico sobre repartio justa e
equitativa de benefcios.

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2.4.4 Consentimento prvio e informado


Esta premissa pode ser definida como o procedimento pelo qual as po-
pulaes tradicionais autorizam, voluntria e conscientemente, e mediante o
fornecimento de todas as informaes necessrias, o acesso e utilizao, por
terceiros, de tais recursos (SANTILLI, 2005a, p. 230).
Na tutela jurdica dos conhecimentos tradicionais associados, o con-
sentimento prvio o centro da validade do acesso aos recursos genticos,
isto , restar nulo de pleno direito o acesso a recursos genticos sem que
exista o consentimento prvio e fundamentado da populao tradicional deles
detentora (KISHI, 2004b, p. 328). O termo fundamentado pressupe que a
comunidade consentiu e foi informada dos riscos e benefcios do acesso aos
recursos genticos.
Bem instrumentalizado, o instituto do consentimento prvio e fun-
damentado que vai garantir aos povos tradicionais, especialmente,
o direito autodeterminao, o direito a negar acesso, o direito de ter
suas tradies e valores culturais reconhecidos, o direito dos povos
ao desenvolvimento, o direito de serem representados segundo suas
prprias vontades e o direito prevalncia de suas diferenas como
direito humano fundamental, em ateno ao comando constitucio-
nal do art. 1o, III (KISHI, 2004b, p. 330-331).

o consentimento prvio e informado que garante s populaes tradi-


cionais o direito de negar acesso s suas tradies e aos valores culturais reco-
nhecidos. Essa garantia d s populaes tradicionais, a qualquer momento de
uma parceria, a possibilidade de recusar o acesso e o uso dos recursos gen-
ticos existentes em seu territrio e de conhecimentos tradicionais associados,
em especial, quando entenderem haver a possibilidade de dano social, material
ou econmico ou, ainda, se acharem que no foram inteiramente informadas
sobre as possibilidades e os riscos das atividades desenvolvidas (LIMA; BAPTISTA;
BENSUSAN, 2003, p. 210-211).

3.4.5 Repartio equitativa dos benefcios


A repartio equitativa dos benefcios diz respeito ao direito patrimonial
dos detentores de conhecimentos tradicionais. consequncia do sucesso do
processo de obteno do consentimento prvio e informado da comunidade de-
tentora do conhecimento tradicional e dever considerar a contribuio efetiva
deste conhecimento tradicional para a aquisio do produto (LIMA; BAPTISTA;
BENSUSAN, 2003, p. 210). Embora no exista definio oficial dos benefcios ge-
rados pelo uso de recursos genticos, a doutrina indica os seguintes exemplos
como forma de repartio de benefcios:

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Os [benefcios] monetrios podem ser participao em royalties,


participao percentual nas vendas de processos e produtos gera-
dos, pagamento antecipado ou de acordo com as diferentes fases
do desenvolvimento tecnolgico, pagamento pela continuidade da
utilizao dos recursos biolgicos. Os benefcios no-monetrios,
por sua vez, podem ser: cooperao cientfica e tecnolgica com
instituies locais, qualificao de pessoal local, intercmbio de in-
formaes, bolsas de estudos, consolidao de estrutura de pesquisa,
estudo de doenas locais, formao de joint ventures para a criao de
fundaes tecnolgicas (VARELLA, 2004, p. 148-149).

Reconhece-se que os benefcios monetrios devem ser negociados caso


a caso, porm se entende que os pagamentos pontuais e momentneos, [...]
que no promovem um processo mais amplo e permanente de troca de in-
formaes e repartio de benefcios, tm alcance muito limitado (SANTILLI,
2005a, p. 233). Seria mais interessante a priorizao dos benefcios no
monetrios; primeiro, por causa da impossibilidade de mensurar, poca da
coleta dos recursos genticos, pela capacidade da futura comercializao do
produto ou processo e, em segundo lugar, porque existe a possibilidade de
que os futuros usurios do produto ou processo obtido possam pedir que os
riscos associados comercializao sejam repartidos, assim como o foram os
royalties (HAYASHI, 2004, p. 209).

3.4.6 Banco de dados de conhecimentos tradicionais

O banco de dados de conhecimentos tradicionais funcionaria tal qual uma


biblioteca e conteria os registros e a catalogao desses saberes. Santilli sugere
que o registro seja gratuito; facultativo, cabendo ao detentor do conhecimento
a escolha da publicidade; declaratrio, ainda que a populao tradicional no
registre seu conhecimento no haver a perda de sua titularidade, seria apenas
um meio de sua prova, e que tenha na sua administrao membros da socieda-
de civil, consultores tcnicos, representantes do governo e de associaes no
governamentais, alm de associaes das populaes tradicionais (SANTILLI,
2005a, p. 237-243).

A criao deste banco de dados teria como principal finalidade inibir a


patente dos produtos e processos desenvolvidos com base em conhecimentos
tradicionais, uma vez que torna a informao de domnio pblico.

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As patentes de processos e produtos resultantes do nim28 e do turm-


rico29, concedidas a empresas norte-americanas e ao Departamento
de Agricultura dos Estados Unidos pelo Escritrio Europeu de
Patentes (no caso do nim), e a dois indianos residentes nos Estados
Unidos, pelo Escritrio Norte-Americano de Patentes (no caso do
turmrico), s foram revogadas pelos referidos rgos patentrios
em virtude da comprovao de que a informao j era de domnio
pblico e, portanto, no representava nenhuma novidade ou ativida-
de inventiva (SANTILLI, 2005a, p. 239).
O banco de dados dever, ainda, restringir o acesso s informaes, ten-
do em vista a necessidade de respeito aos direitos intelectuais das populaes
tradicionais e o imperativo de obteno do consentimento prvio e informado
dos detentores do conhecimento tradicional antes da sua utilizao com fins
cientficos ou comerciais.
O estudo30 recomenda que museus, jardins botnicos, universidades,
empresas e outras instituies que lidam com material biolgico
e gentico adotem polticas claras em relao s condies para o
acesso e utilizao desse acervo e reconheam os direitos intelec-
tuais coletivos relativos a eles. Da mesma maneira, a utilizao de
informaes relativas a conhecimentos tradicionais disponveis em
publicaes cientficas, artigos, teses, relatrios, vdeos, laudos an-
tropolgicos e outras obras de acesso pblico deve ser precedida
de consulta aos titulares de direitos intelectuais coletivos sobre es-
ses materiais. Recomenda-se at mesmo que na publicao conste
a afirmao de que os autores reconhecem os direitos intelectuais
coletivos dos povos e comunidades que os detm, de que obtiveram
o consentimento prvio deles para acess-los e de que a sua utili-
zao, cientfica ou comercial, por terceiros, deve ser precedida do
consentimento fundamentado de seus detentores e promover a re-
partio justa e equitativa dos benefcios derivados de sua utilizao
(SANTILLI, 2005a, p. 240-241).

O escopo do regime de proteo sui generis, quando tratar em legislao


sobre o banco de dados de conhecimentos tradicionais, dever ser a proteo
dos direitos intelectuais coletivos dos detentores de conhecimentos tradicionais

28 O nim (ou neem) uma rvore da famlia do mogno cujo nome significa rvore livre. abundante
na ndia, e o leo extrado de sua semente tem caractersticas antisspticas e antifngicas utilizadas h
milhares de anos pela medicina ayurvdica e pela agricultura tradicional indiana (SILVA, 2000).
29 O turmrico um p amarelo obtido a partir das razes secas da Curcuma longa, da famlia do gengibre.
utilizado pela medicina ayurvdica desde tempos imemoriais, como cicatrizante (MAYZ; PREZ, 2000).
30 Referncia ao estudo realizado pelo Instituto de Estudos Avanados da Universidade das Naes Unidas
e lanado na 7 Conferncia das Partes da Conveno sobre Diversidade Biolgica, realizada em Kuala
Lumpur, em fevereiro de 2004.

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e o cumprimento dos princpios de conhecimento prvio e fundamentado e da


repartio justa e equitativa dos benefcios advindos da sua utilizao.

Concluso

O presente estudo pretendeu provocar uma reflexo sobre a tutela jurdica


do acesso aos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade, partindo
da anlise do sistema de patentes, assim como da legislao em vigor sobre o
assunto e, por fim, da construo de um sistema de proteo sui generis.
O sistema de patentes consiste num privilgio dado pelo Estado ao in-
ventor, durante perodo determinado, com o fim de proporcionar incentivo
pesquisa e ao desenvolvimento tecnolgico, por meio de direito exclusivo de
explorao do objeto patenteado. Para se obter uma patente, so exigidos os
requisitos da novidade, atividade inventiva e aplicao industrial, segundo o
descrito na Lei n. 9.279/1996. Este sistema, conforme se demonstrou, inapro-
priado proteo dos conhecimentos tradicionais associados biodiversidade,
pois estes no preenchem os requisitos legais. O sistema de patentes pode ser
at mesmo prejudicial, pois, alm de no haver previso alguma de procedi-
mento para atender aos princpios do consentimento prvio e informado e da
repartio justa e equitativa dos benefcios, as patentes so direitos individuais,
temporrios e de explorao exclusiva, enquanto os conhecimentos tradicionais
so adquiridos, usados e repassados pela especializao das comunidades, da-
das as suas necessidades de adaptao ao ambiente em que vivem, e pelo livre
trnsito de ideias e informaes, isto , so prticas de identidade cultural das
populaes tradicionais e que, na maior parte das vezes, decorrem de atuao
conjunta e indivisa.
A Conveno sobre Diversidade Biolgica tem como principais objetivos
a conservao da biodiversidade; a utilizao sustentvel de seus componentes
e a repartio justa e equitativa dos benefcios resultantes do uso dos recursos
genticos. A CDB pode ser considerada verdadeiro marco no que diz respeito
aos mecanismos de proteo aos conhecimentos tradicionais associados, pois foi
em seu art. 8, j, que se reconheceu, expressamente, o direito das populaes tra-
dicionais sobre os seus conhecimentos relacionados biodiversidade e se previu
a repartio equitativa dos benefcios que surgem a partir da utilizao desses
conhecimentos, inovaes e prticas.
Aps a ratificao da CDB no Congresso Nacional, deu-se incio s ten-
tativas de sua regulamentao. O processo de avaliao dos projetos de lei e de

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uma emenda Constituio, porm, foi interrompido pela edio da Medida


Provisria n. 2.186-16/2001, que no incorporou os debates j realizados sobre
o assunto e serviu apenas para legitimar um contrato de explorao de recursos
genticos na Amaznia. Desde a sua edio, a MP n. 2.186-16/2001 foi criticada
em sua forma e contedo porque h falha na definio do que consentimento
prvio e fundamentado e, tambm, do que justo e equitativo. Ademais ela
no traz no seu texto a participao da sociedade civil e no respeita o princpio
da precauo do direito ambiental.
Superada a ideia de que o sistema de patentes seria uma opo para a
tutela dos conhecimentos tradicionais associados e considerando que a legisla-
o nacional em vigor mostra-se insuficiente, tende-se a imaginar um sistema
de proteo sui generis, que permita a adaptao s circunstncias especiais dos
conhecimentos tradicionais. grande o desafio de se estabelecer o sistema ideal
de tutela, o que se torna um problema j que, em sendo a proteo acesso aos
conhecimentos tradicionais associados biodiversidade precria, h facilitao
para o aumento da espoliao e da apropriao indevida.
Atualmente, a doutrina indica como premissas para esse sistema de prote-
o sui generis: 1) o pluralismo jurdico reconhecendo toda a diversidade cultural
apresentada pelas populaes tradicionais, sejam elas indgenas, sejam quilom-
bolas ou locais; 2) o reconhecimento de que um direito no exclusivo, um direi-
to coletivo, com o reconhecimento da possvel disseminao dos conhecimentos
tradicionais entre as populaes e com a manuteno do livre intercmbio das
informaes; 3) a garantia pelo Estado dos direitos morais e patrimoniais das
populaes, sendo que os direitos morais so reconhecidos como inalienveis,
irrenunciveis e imprescritveis, no estando sujeitos a prazos ou lapsos tempo-
rais; 4) a delineao adequada do que entendido como justo e equitativo,
no que diz respeito repartio de benefcios; 5) a definio adequada de como
o consentimento prvio e informado ser implementado; 6) a criao de um
banco de dados para inventariar o conhecimento tradicional existente devendo
ser incentivada a sua alimentao pelas populaes tradicionais , que ir funcio-
nar como estmulo ao desenvolvimento, com a possvel atrao de investimentos,
e que facilitar a pesquisa cientfica e tecnolgica sem que haja qualquer prejuzo
quanto aos direitos intelectuais dos detentores de conhecimentos tradicionais e
quanto ao cumprimento dos princpios de conhecimento prvio e fundamentado
e da repartio justa e equitativa dos benefcios.
O sistema de proteo sui generis teria como fundamento o reconheci-
mento da interdependncia social e natural de forma a proteger as populaes
tradicionais de utilizao indevida e sem repartio de possveis benefcios dos
conhecimentos, mas tambm o reconhecimento da importncia para a humani-
dade do desenvolvimento tecnolgico. Registra-se, contudo, que a implantao

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de um sistema de proteo sui generis ainda precisa ser mais debatida com todos
os setores da sociedade, inclusive com as populaes tradicionais.

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AS NAES UNIDAS E O
TIMOR LESTE
Principais dificuldades na construo de
uma Repblica democrtica

Andrea de Quadros Dantas Echeverria

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As Naes Unidas e o Timor Leste


Principais dificuldades na construo de
uma Repblica democrtica
Andrea de Quadros Dantas Echeverria

Sumrio
1 Introduo. 2 Pr-independncia: aspectos
histricos e culturais do Timor Leste. 2.1
A resistncia timorense durante o perodo
colonial e ocupao indonsia. 2.2 Estrutura
sociopoltica tradicional do pas. 3 A transio
para a independncia. 3.1 A administrao
transitria das Naes Unidas. 3.2 Projeto de
Empoderamento da Comunidade: uma ten-
tativa de descentralizao da administrao
transitria. 4 Ps-independncia: principais
dificuldades na construo da Repblica De-
mocrtica. 5 Concluso.

1 Introduo

Aps a Segunda Guerra Mundial, disseminou-se a idia de que a demo-


cracia seria o melhor regime poltico para todos os pases, culminando na afir-
mao de que hoje, no h, no mundo, rival para a democracia como modelo
de governo (DIAMOND, 2003, p. 4). As Naes Unidas no s adotaram tal
compreenso como tambm passaram a reconhecer que a implementao de
um regime democrtico o melhor caminho para a reconstruo de um pas
recm-sado de um conflito civil. Entretanto, considerando que os trs casos
mais recentes de (re)construo estatal1 Camboja, Timor Leste e Afeganisto
no so considerados completamente livres ou mesmo democrticos (BARMA,
2006, p. 133), percebe-se que a tarefa de implementar uma democracia mais
complexa do que possa parecer a primeira vista.

1 Considerando que a grande parte da bibliografia sobre o Timor Leste escrita em lngua inglesa, a
autora se reservou o direito de efetuar tradues livres de trechos e expresses. No caso, pas recm-sado
de um conflito civil uma traduo livre da expresso post-conflict coutries, e reconstruo estatal refere-se
expresso state-building.

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Nesse contexto, o presente artigo pretende analisar: 1) quais so os prin-


cipais obstculos enfrentados pelo Timor Leste na construo de um regime
democrtico, e 2) como seu peculiar histrico de dominao estrangeira e resis-
tncia, em conjunto com as falhas verificadas durante a administrao transitria
das Naes Unidas, resultou em uma estrutura poltica instvel e pouco demo-
crtica, que eclodiu na crise poltica de 2006.
Assim, a primeira parte do artigo ser destinada a estudar os principais
aspectos histricos e culturais do Timor Leste durante a fase colonial e no pe-
rodo da ocupao indonsia, destacando a resistncia das estruturas de poder
tradicional dominao estrangeira. Tal fato extremamente importante para
melhor compreender as consequncias da tentativa de insero de um modelo
democrtico pelas Naes Unidas.
O segundo captulo dedicado exatamente administrao transitria
das Naes Unidas, focando na funo de reconstruo estatal e destacando
os principais obstculos encontrados pela equipe internacional durante sua
misso, tais como a total destruio das estruturas fsicas administrativas e
a falta de recursos humanos. Considera-se que as principais crticas atua-
o das Naes Unidas referem-se ausncia de participao timorense e
centralizao do poder. Nesse captulo tambm ser analisado o Projeto de
Empoderamento da Comunidade, desenvolvido pelas Naes Unidas em par-
ceria com o Banco Mundial, que objetivava a descentralizao da tomada de
decises, por meio da eleio democrtica de membros de um conselho local,
que seria responsvel pelas decises acerca da utilizao dos recursos recebidos
pelo Fundo de Ajuda ao Timor Leste.
A ltima parte ir analisar o perodo ps-independncia do Timor Leste,
ressaltando as principais dificuldades encontradas para a consolidao do regi-
me democrtico. Nesse captulo sero retomados tanto os aspectos histrico-
-culturais como a atuao das Naes Unidas, na tentativa de explicar algumas
das provveis causas da crise de 2006 e da instabilidade poltica do pas.

2 Pr-independncia: aspectos
histricos e culturais do Timor Leste

A anlise da interveno das Naes Unidas em um pas devastado pela


guerra civil, especialmente com o intuito de construo de um regime democrti-
co, no poderia ser efetivada sem um retrospecto histrico. O caso do Timor no

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se afasta dessa constatao, muito pelo contrrio, somente com o conhecimento


do desenvolvimento sociocultural do pas ser possvel entender as dificuldades
na construo dessa nova nao democrtica, bem como a resistncia das estrutu-
ras polticas tradicionais e sua influncia no movimento de independncia do pas.

2.1 A resistncia timorense durante o perodo colonial e ocupao indonsia


Como afirmado por Ballard (2008, p.1), negligncia e indiferena do-
minaram a desafortunada histria do Timor Leste, que foi enormemente in-
fluenciada pelo colonialismo portugus, que se estendeu por mais de 400 anos, e
posteriormente, pela ocupao indonsia, que duraria pouco menos de 25 anos.
Antes da entrada dos portugueses e holandeses na regio, a economia ti-
morense era caracterizada por redes de troca centradas politicamente em Java
Leste (TAYLOR, 1999, p.1), sendo que a principal mercadoria era o sndalo. Em
meados do sculo XVII, Portugal invade Timor. Se, por um lado, a entrada dos
portugueses acabou por incentivar o sistema de trocas j existente, por outro,
buscou reduzir o poder dos chefes locais, de forma a facilitar o controle europeu.
Tais esforos, entretanto, tiveram impacto limitado na estrutura sociopo-
ltica timorense (TAYLOR, 1999, p. 8-9), sendo possvel afirmar, como o fez John
Taylor, que o que em outras sociedades poderia produzir mudanas estruturais
fundamentais resultou paradoxalmente no reforo dos aspectos fundamentais da
sociedade timorense2, de modo que a coexistncia entre o controle externo e a
manuteno da estrutura indgena permaneceu durante os sculos XVIII e XIX.
Somente no sculo XIX, Portugal iria tentar transformar sua dominao
meramente formal em um controle mais efetivo, o que gerou uma nova srie de
conflitos intermitentes com os nativos. As causas de tais revoltas pareciam estar
mais ligadas ao choque da cultura timorense com essa nova estrutura de domi-
nao portuguesa, o que resultou na conflituosa coexistncia de dois sistemas
administrativos (BALLARD, 2008, p.3-4).
Entretanto, a consolidao da dominao portuguesa acaba obstaculiza-
da pela invaso japonesa durante a Segunda Guerra Mundial, de modo que a
resistncia timorense volta a fundamentar-se na mesma estrutura tradicional.
Embora o fim da Segunda Guerra tenha gerado um novo mpeto de dominao
portuguesa, a enorme presso dos inmeros movimentos de independncia das
colnias africanas acaba por refletir-se no Timor Leste, provocandoo as pri-
meiras revoltas separatistas, capitaneadas pela formao dos partidos polticos
(TAYLOR, 1999, p. 6-18).

2 Traduo livre do trecho what, in other societies, might have produced fundamental structural changes
resulted paradoxically in the strengthening of the basic aspects of Timorese society. No mesmo sentido,
BALLARD (2007, p. 2);

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A Unio Democrtica Timorense (UDT) foi o primeiro partido a se for-


mar, e seu programa fundamentava-se na democratizao, redistribuio de ren-
da, direitos humanos e, acima de tudo, na autodeterminao pela independncia
e rejeio a qualquer tipo de integrao com a Indonsia. O partido era formado
pela elite tradicional timorense e utilizava a rede local de poder para construir seu
apoio (TAYLOR, 1999, p. 26).
O segundo partido criado foi a Associao Social Democrtica Timorense
(ASDT), formado por membros da elite urbana e servidores do governo, tais
como administradores e professores. Seu programa tambm se baseava na dou-
trina do socialismo e democracia, rejeitando o colonialismo e propondo uma
transio gradual para a independncia.
Um terceiro partido tinha uma plataforma um pouco diferenciada,
era a Associao para Integrao do Timor Indonsia, tendo, posterior-
mente, alterado seu nome para Associao Popular Democrtica Timorense
(APODETI), mas manteve a ideologia de anexao. Ainda assim, a organizao
que teria mais influncia na integrao do Timor Indonsia seria a BAKIN
(servio secreto de inteligncia da Indonsia), que montou uma extensa rede
de aliados, entre eles a APODETI. Tal rede de atuao indonsia utilizou a
informao e a mdia como elementos essenciais no processo de integrao,
tendo, inclusive, tentado eliminar o uso da lngua portuguesa na imprensa
(GUNN, 1997, p. 12).
As divergncias de ideais dos movimentos separatistas culminaram em
guerra civil. Nesse ambiente, a ASDT alterou seu programa para exigir a imedi-
ata independncia do Timor e passou a se denominar de Frente Revolucionria
pelo Timor Leste Independente FRETILIN, tendo conseguido o apoio da UDT e
grande adeso popular (BALLARD, 2008, p. 8). A estrutura da FRETILIN foi cons-
truda tendo por referncias a cultura e a sociedade tradicional combinada com
instituies de ideologia nacional (TAYLOR, 1999, p. 25).
No incio de 1975, embora Portugal tenha estabelecido um governo
transitrio que funcionaria at a eleio de uma Assemblia Popular, a falta de
consenso entre a APODETI e a FRETILIN minou a possibilidade de uma transio
pacfica para independncia. A situao se agravou no decorrer daquele ano,
a ponto de a UDT lanar um contra-golpe FRETILIN. Ante a impossibilidade
de conciliao, Portugal decidiu retirar-se do Timor. Nas semanas seguintes,
a FRETILIN estabeleceu seu prprio governo, declarando unilateralmente, em
novembro, a independncia do pas. Tal atitude, por ter ameaado seriamente
os planos de expanso territorial indonsia, culminou na invaso do territrio.
Somente para esclarecer o alcance da violncia dessa operao, importante
destacar que um sexto da populao timorense foi destruda imediatamente aps
a invaso (BALLARD, 2008, p. 8-10).

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Em 22 de dezembro de 1975, Portugal apresentou a situao ao Conselho


de Segurana das Naes Unidas, que desaprovou fortemente a invaso indo-
nsia, deciso essa reiterada quatro meses depois. A posio das Naes Unidas,
entretanto, no influenciou a atitude da Indonsia, tendo essa ltima declarado
que Timor Leste passava a ser sua vigsima stima provncia (FAN, 2007, p. 179;
BALLARD, 2008, p. 9).
No ponto, importante esclarecer algumas razes que reduziram o im-
pacto da deciso das Naes Unidas no cenrio internacional. Consoante Taylor
(1999, p.171), os trs principais pases envolvidos Portugal, Estados Unidos e
Austrlia tinham seus motivos para evitar a independncia de Timor. Portugal
tinha um interesse poltico, pois a integrao seria o meio mais rpido e fcil
de resolver seu problema em Timor, j que no confiava num plano srio de
independncia do pas.
Para a Austrlia, o interesse era essencialmente econmico, fundado no
objetivo de explorar conjuntamente os campos de petrleo e a falha geogrfica do
mar territorial de Timor, potencial geradora de energia eltrica. Aps a anexao
de Timor, a Austrlia logo firmou um acordo de explorao e desenvolvimento
conjunto com a Indonsia em troca do reconhecimento da anexao. Por fim,
o interesse dos Estados Unidos era estratgico e ligado existncia de uma enor-
me falha geogrfica no mar territorial de Timor, que permitia a passagem de
submarinos nucleares entre os oceanos ndico e Pacfico, sem que fossem de-
tectados pelos radares inimigos durante os anos da Guerra Fria (TAYLOR, 1999,
p. 169-170).
Retornando ao de resistncia timorense, possvel estabelecer trs fases
essenciais desse movimento, especialmente da FALINTIL ala militar da FRETILIN.
A primeira (1975-1978) foi marcada pela superioridade militar indonsia, com
estratgias de cerco e destruio da FALINTIL (BALLARD, 2008, p. 10-11). Nessa
fase, a Indonsia realizou inmeras operaes, como a denominada operao
Seroja (ou Lotus) que dizimou mais de 2.000 timorenses na primeira metade de
janeiro de 1976, especialmente homens vinculados FALINTIL (TAYLOR, 1999,
p. 69-71). Estima-se que, entre 1976 e 1980, foram assassinadas 134.581, o que
representava quase 20% do total da populao (GUNN, 1997, p. 26).
A segunda fase (1979-1987) caracterizou-se por um desenvolvimento da
FALINTIL, com utilizao de tticas de guerrilha tradicional e maior envolvimento
da populao timorense com o movimento de resistncia (BALLARD, 2008, p. 11).
Na realidade, o crescimento do apoio popular ao movimento de resistncia foi
resultado da habilidade dos lderes da FALINTIL em construir uma organizao
que, ao mesmo tempo em que buscava uma unidade nacional em termos polti-
cos, tambm enfatizava a autonomia tradicional e cultura local (TAYLOR, 1999,
p. 95).

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Em resposta, o exrcito indonsio procurava se utilizar da prpria popu-


lao para chegar aos membros da FALINTIL, o que gerou novas e massacrantes
campanhas militares. Nesse mesmo perodo, a FALINTIL desenvolve uma es-
trutura de lobby internacional que comea a produzir resultados ainda tmidos
(BALLARD, 2008, p. 11).
De acordo com BALLARD (2008, p. 31), na terceira fase de operaes, a
FALINTIL viu-se transformar de um fraco bando de guerrilhas em uma fora de
insurgncia muito mais profissional, com novas estratgias de viso, que resultou
num progressivo retorno s reas urbanas. Assim, a partir de 1990, a FRETILIN
cria um Conselho Nacional de Resistncia Maubere (CNRM), com o intuito de
reunir todas as formas de oposio presena indonsia e os atos de resistncia
civil atingiram nveis nunca antes vistos. Os esforos da equipe internacional
da FRETILIN, especialmente de Jos Ramos Horta, comeam a produzir resul-
tados, principalmente aps a repercusso do Massacre de Santa Cruz, em 1991.
Pode-se afirmar que o massacre de Santa Cruz foi o comeo do fim da autori-
dade da Indonsia sobre o Timor Leste (BALLARD, 2008, p. 13).
Em 1996, quando o Bispo Carlos Ximenes Belo e Jos Ramos Horta ga-
nham o Prmio Nobel da Paz, Timor entra definitivamente na agenda mundial.
Tal fato associado s mudanas no cenrio global com o fim da guerra fria em
1989 e a renncia do Presidente da Indonsia, Sudarto em maio de 1998, criam
o cenrio ideal para a independncia do Timor Leste (BALLARD, 2008, p. 27).
No mbito das Naes Unidas, a questo acerca da autodeterminao do
Timor Leste ganha relevo a partir de agosto de 1997, quando se inicia uma
srie de discusses sobre o futuro daquele pas envolvendo o Secretrio-Geral da
ONU e os Ministros de Poltica Externa da Indonsia e de Portugal. Em 1998,
com a renncia de Suharto, o ento vice-Presidente Habibie assume e envia a
Nova York um acordo conferindo ampla autonomia a Timor. A rejeio oficial
dessa proposta pelo Presidente da FALINTIL, Xanana Gusmo, acaba por acirrar
a j crescente violncia entre os grupos integracionistas e separatistas. Em janeiro
de 1999, o Ministro das Relaes Exteriores da Indonsia informa a disposio
no apenas de oferecer a autonomia, mas at mesmo de independncia a Timor
(BALLARD, 2008, p. 32/36).
Em Nova York, aps dias de discusso, em 8 de fevereiro de 1997, o re-
presentante das Naes Unidas, o Diretor-Geral da Indonsia e o Ministro de
Relaes Exteriores de Portugal concluem um acordo sobre as bases da proposta
de ampla autonomia, destacando a necessidade de uma consulta popular para
determinar a vontade timorense.
Mesmo com a promessa de autonomia, a violncia continua crescente em
Timor, apoiada especialmente pela fora militar indonsia (TNI), envolvidas em
uma forte campanha de intimao, iniciando uma nova fase ainda mais ativa da
TNI, que gerou uma sensao de que haveria uma guerra civil, caso a oferta de

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autonomia fosse rejeitada. Os meses de maro e abril foram especialmente vio-


lentos, resultando na morte de milhares de timorenses (BALLARD, 2008, p. 37-38).
Em 4 de maio, o Secretrio-Geral da Naes Unidas enviou uma equipe
ao Timor para avaliar a situao e discutir a disponibilidade de recursos das
autoridades indonsias necessrios consulta popular. Em 5 de maio, foi assi-
nado um acordo principal, referente consulta popular, e dois secundrios, que
tratavam de questes de segurana e conferiam s foras militares indonsias a
responsabilidade por manter a lei e a ordem e a paz e a tranqilidade no Timor
Leste (BALLARD, 2008, p. 40). Tal acordo foi incorporado na Resoluo 1236,
de 7 de maio de 1999, das Naes Unidas, a qual especificou ainda uma misso
especial para organizar e conduzir a consulta popular, que seria denominada
de Misso de Assistncia das Naes Unidas no Timor Leste (United Nations
Assistance Mission in East Timor UNAMET), e que seria formalmente criada em
11 de junho, pela Resoluo 1246.
A UNAMET foi estabelecida para gerenciar o processo de votao, ga-
rantindo sua lisura, especialmente nas regies controladas pelas milcias pro-
-integracionistas. Ainda assim, tal misso no era absolutamente uma fora de
interveno e deveria contar com a capacidade de proteo militar do governo
indonsio. A misso inclua componentes polticos, informacionais e eleitorais.
Uma das funes principais da misso era informar a populao timorense so-
bre o processo de votao e sua importncia, o que foi feito por meio de uma
campanha de informao pblica, com material imprenso, emisses de rdio e
videotapes em quatro lnguas.
Em 30 de junho, todas as principais equipes da UNAMET j se encontra-
vam no Timor, mas a situao ainda era bastante instvel e no havia como
confiar no desenvolvimento de um processo de votao pacfico (BALLARD,
2008, p. 46).
Nesse contexto, certo que os principais pases envolvidos na misso
Austrlia, Estados Unidos e Gr-Bretanha tinham conscincia dos riscos de um
ataque devastador das milcias. Apesar da intensificao do dilogo internacional
e do incio do processo de registro dos eleitores, o aumento da violncia levou o
Conselho de Segurana das Naes Unidas a considerar seriamente o adiamento
da consulta, ideia essa que foi afastada pela constatao de que os timorenses
estavam realmente determinados a no se deixarem intimidar (HUANG, e GUNN,
2004, p. 21; BALLARD, 2008, p. 49-51).
A votao, inicialmente planejada para 9 de setembro, acabou sendo reali-
zada em 30 de agosto, e mostraria quo despreparado estava o governo indonsio
para lidar com as consequncias dessa consulta. No dia da votao, os timorenses
formaram enormes filas, ainda no comeo da manh, e l permaneceram mesmo
com a ameaa e efetiva ocorrncia de violncia em algumas reas. A sensao
geral da populao era um misto de orgulho, alegria e medo. Apesar do clima

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extremamente tenso, a UNAMET conseguiu recolher todas as urnas para apurar a


votao (BALLARD, 2008, p. 43-44).
A apurao levou alguns dias, at que Kofi Annan anunciou que: aps
24 anos de conflito, o Timor Leste encontra-se agora no limiar do que se espera
seja um processo de transio ordenada e pacfica em direo independn-
cia (BALLARD, 2008, p. 54). No dia seguinte, o maior grupo pr-integracionista
rejeitou o resultado da consulta e acusou a UNAMET de apoiar o movimento
pr-independncia.
Tal atitude daria incio pior e mais devastadora ao de violncia e des-
truio j vista em Timor Leste (FAN, 2007, p. 179). As Naes Unidas nada
puderam fazer para refrear tal movimento, tendo a equipe da UNAMET se retirado
definitivamente do Timor em 14 de setembro de 1999. Naquele momento, a ne-
cessidade de interveno militar internacional tornou-se indiscutvel, o problema
resumia-se a quando seria possvel faz-la.
Em 9 de setembro, os governos dos Estados Unidos e da Austrlia ini-
ciaram a coordenao da misso de interveno no Timor Leste, a Autoridade
Transitria das Naes Unidas no Timor Leste (United Nations Transitional
Authority in East Timor UNTAET). Em 12 de setembro, o Presidente da
Indonsia aceitou formalmente a entrada de uma fora internacional de paz no
Timor (BALLARD, 2008, p. 65-66).

2.2 Estrutura sociopoltica tradicional do Timor Leste


A mudana do modelo poltico que ocorreria com a entrada das Naes
Unidas no Timor Leste pressupe, necessariamente, o conhecimento da cultu-
ra e estruturas de poder tradicionais, razo pela qual a compreenso das princi-
pais dificuldades observadas na implementao do sistema democrtico implica
breve uma anlise da cultura e do sistema social do Timor3.
O ncleo da estrutura social tradicional no Timor a famlia es-
tendida, formada usualmente pelos parentes mais prximos de cada
linhagem (parentesco do pai ou da me), coordenada pelo homem
mais velho, e denominada grupo de descendente ou casa (uma). A
unio de vrios grupos constitui a chamada casa sagrada (uma lulik/
uma lisan), que representa a mais importante unidade social na
estrutura timorense (OSPINA e HOHE, 2001, p. 20).

3 OSPINA, Sofi . HOHE, Tanja. Traditional Power Structures and the Community Empowerment and Local
Governance Project Final Report. Setembro/2001, p. 12-14. interessante ressaltar que o citado
relatrio foi feito com base em pesquisa conduzida em trs distritos do Timor Leste: Aileu, Baucau e
Bobonaro, selecionados por diferentes razes: presena de diferentes grupos tnico-lingusticos; diferentes
localizaes geogrficas; observncia de rea rural e urbana; diferentes influncias histricas e presena do
Projeto de Empoderamento da Sociedade em diferentes estgios de implementao;

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A hierarquia na relao entre as casas de um territrio especfico definida


pela antiguidade, que ir estabelecer sua importncia nos ritos e na poltica. A
ausncia de uma ordem estatal na origem da formao da sociedade timorense, e
a posterior existncia somente de estruturas estatais de dominao (portuguesa e
indonsia), tornava ainda mais importante as relaes sociais como fundamento
de sobrevivncia da cultura timorense (OSPINA e HOHE, 2001, p. 24-25).
A sociedade timorense marcada por um dualismo, dada a oposio entre
autoridade poltica (dato/liurai), que se refere ao mundo material, e autoridade
ritual (bei/tata), que lida com o sobrenatural e tudo que est a ele conectado, sen-
do superior quela. Na maioria das vezes, ambas as autoridades esto vinculadas
mesma casa sagrada, sendo que a autoridade poltica indicada pela ritual
(HOHE, 2002, p. 573).
A autoridade poltica est encarregada de lidar com os conflitos e de man-
ter um dilogo com o restante da comunidade. Por sua vez, as autoridades rituais
so, na sua maioria, os mais antigos no territrio e esto ligados aos ancestrais
da casa sagrada. Entretanto, com a chegada dos portugueses, os liurais ganham
importncia, uma vez que a autoridade ritual no podia manter contato com os
estrangeiros, mantendo sua influncia nos nveis locais.
A estrutura administrativa do Timor Leste est dividida em: distritos, pos-
tos (sub-distritos), sucos e aldeias. Entretanto, importante destacar que antes
do crescimento do movimento de resistncia invaso indonsia, no havia uma
identidade nacional timorense, no apenas em razo das diferentes origens tni-
cas, mas tambm em funo do isolamento das aldeias, cujas conexes eram mo-
tivadas essencialmente por trocas comerciais (OSPINA e HOHE, 2001, p. 36-41).
A pesquisa do Banco Mundial confirmou a forte influncia da estrutura
de poder tradicional, que conseguiu sobreviver a dois perodos de dominao
externa. Nas reas rurais, o desconhecimento do que seja um sistema de
governo estatal, bem como a proximidade com a estrutura tradicional, tor-
nam as pessoas mais resistentes s mudanas, sendo que parte deles pregam
a volta das autoridades dos liurais. Entretanto, aps a consulta popular de
1999, crescem as crticas contra tal sistema, formuladas essencialmente pelas
pessoas com maior nvel de educao formal, que vivem nas reas urbanas, e
pleiteiam uma forma mais democrtica de escolha das autoridades (OSPINA e
HOHE, 2001, p. 72-74).
Ainda assim, a grande maioria da populao, mesmo aqueles que dese-
jam mudanas, entende que os valores tradicionais no devem ser totalmente
extintos, pois representam a identidade do povo timorense, o que resultaria na
necessidade de uma combinao de ambos os sistemas, como afirmado por um
liurai: o sistema tradicional e a democracia no podem destruir um ao outro
(OSPINA e HOHE, 2001, p. 80).

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A questo saber at onde um sistema democrtico pode ser introduzido


em sociedades de ordem hierrquica, onde o paradigma local passa a ser desafia-
do pela idia de existncia de uma oposio. Enquanto o processo tradicional de
deciso bem caracterizado pela noo de discusso e acordo entre aqueles que
detm o poder sem participao do restante da comunidade , o conceito de
democracia baseado na idia de uma oposio. Ademais, como a idia de esta-
do e instituies estatais no faz parte do sistema tradicional, h pouca confiana
nos lderes que no sejam ligados s casas sagradas.

3 A transio para a independncia

A independncia do Timor Leste foi marcada por um importante perodo


de transio, no qual as Naes Unidas assumiram a total responsabilidade pela
administrao do pas, com competncia para o exerccio da autoridade legisla-
tiva e executiva, incluindo a administrao da justia (pargrafo operacional 1,
Resoluo 1272). Assim como o histrico de resistncia e a cultura timorenses
so essenciais para se tentar entender as dificuldades de consolidao da demo-
cracia, tambm esse perodo de transio exatamente quando o paradigma
democrtico ocidental inserido na cultura tradicional daquele pas indispen-
svel para uma melhor compreenso da atual estrutura governamental do Timor.

3.1 A administrao transitria das Naes Unidas


A misso das Naes Unidas no Timor Leste tinha duas dificuldades es-
senciais: a reconstruo de quase toda a infraestrutura urbana e administrativa
e a ausncia de qualquer experincia timorense de democracia, ou mesmo de
uma administrao estatal. Mesmo assim, no se pode afirmar que houvesse um
vcuo de poder, dada a manuteno do sistema poltico tradicional (CHOPRA,
2002, p. 981).
Por outro lado, com a sada das foras militares indonsias, a violncia em
Timor Leste cessou quase por completo, pois no existia uma guerra civil entre
etnias nacionais, mas sim uma luta entre nacionais e estrangeiros, o que tornava
tal pas um ambiente favorvel para o desenvolvimento da misso internacional.
As divergncias entre os grupos pr-independncia e integracionistas perderam
fora com a entrada das Naes Unidas, no constituindo um elemento de
discordncia considervel (BARMA, 2006, p. 146). Nesse contexto de desejo de
construo de um pas livre, os timorenses recebem as Naes Unidas dispostos

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a colaborar para o sucesso da misso (BABO-SOARES, 2001, p. 6). Entretanto,


alguns fatores seriam cruciais para a dificuldade de consolidao do regime de-
mocrtico.
A Administrao Transitria das Naes Unidas no Timor Leste-UNTAET
(United Nations Transitional Administration in East Timor) foi estabelecida pela
a Resoluo 1272, em 25 de outubro de 1999, e foi estendida por duas vezes,
perdurando at a independncia do pas, em 20 de maio de 2002.
Durante o planejamento da misso das Naes Unidas, no houve envol-
vimento algum de representantes timorenses, o que, certamente, seria desejvel,
considerando que um dos principais objetivos da administrao transitria era o
apoio ao desenvolvimento da capacidade de auto-governo (CHOPRA, 2002, p. 981;
BABO-SOARES, 2001, p. 6). A razo para esse afastamento inicial era fruto de uma
necessidade poltica, uma vez que a participao timorense poderia resultar em
um impasse quando das negociaes com a Indonsia (BENZING, 2005, p. 312).
A Resoluo 1272 foi escrita de forma bastante clara em relao autori-
dade da administrao transitria no Timor Leste. Alm do pargrafo 1 citado
anteriormente, o pargrafo 6 conferia ainda UNTAET o poder de editar novas
leis e regulamentos e at mesmo de suspender ou revogar as normas existentes.
A citada resoluo estabelecia ainda a competncia da UNTAET para atuar nas re-
laes exteriores daquele pas, podendo assinar os tratados internacionais neces-
srios concretizao de suas atividades no Timor (BENZING, 2005, p. 320/322).
Sem experincia precedente na rea de construo estatal, a UNTAET de-
veria estabelecer a estrutura para o desenvolvimento da administrao pblica,
efetivar a capacitao dos timorenses para exercer tais cargos, de forma que
pudessem, posteriormente, administrar seu prprio pas (DOWNIE, 2007, p. 29).
Apesar das anteriores experincias na Nambia, Somlia, Camboja, e
Kosovo, era a primeira vez que as Naes Unidas recebiam tal amplitude de
poderes e responsabilidades, o que tornou a misso um tanto quanto confusa,
especialmente se considerarmos a necessidade de coordenar seus dois principais
objetivos: manuteno da paz e reconstruo estatal (BABO-SOARES, 2001, p.
5-6). Entretanto, considerando os objetivos especficos deste estudo, a anlise da
misso ter como foco a (re)construo da administrao pblica naquele pas.
Durante a implementao da administrao pblica, as Naes Unidas
enfrentaram grandes desafios, dentre os quais destacam-se a destruio de 70%
de toda a infra-estrutura local e o total colapso das atividades administrativas,
somadas falta de recursos humanos capacitados para ocupar altos cargos gover-
namentais (DOWNIE, 2007, p. 32). Com o mandato mais abrangente jamais dado
a alguma misso das Naes Unidas, a Resoluo 1272 fazia repetidas referncias
necessidade de consulta e envolvimento da populao timorense, sem estabe-

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lecer mecanismos especficos para concretizar tal participao4. Inicialmente, a


burocracia administrativa era formada unicamente por membros da equipe inter-
nacional, o que limitava as oportunidades de emprego aos timorenses e dificultava
a avaliao e utilizao das capacidades locais (FOX, 2002, p. 6).
Alis, foi exatamente essa falta de responsividade em relao populao
timorense que gerou as primeiras divergncias entre a comunidade local e as
Naes Unidas, uma vez que a equipe internacional parecia mais focada no seu
modelo de administrao importada do que nos interesses efetivos dos timorenses
(BABO-SOARES, 2001, p. 8; DOWNIE, 2007, p. 29).
Alm da restaurao da lei e da ordem, o estabelecimento de uma eficiente
administrao pblica era um dos objetivos primordiais da UNTAET. Esta tarefa
alcanou grandes resultados nos primeiros meses de funcionamento, estabele-
cendo uma relevante estrutura de emergncia, que possibilitou o funcionamento
de portos, aeroportos, sistema de telecomunicaes, sade, educao e servio
eltrico. Tambm foi estabelecida uma estrutura governamental rudimentar, que
inclua servios de migrao e prises (DOWNIE, 2007, p. 32).
Entretanto, a despeito do sucesso da misso quanto aos objetivos emer-
genciais, sua eficcia na construo de um governo auto-sustentvel a longo
prazo foi menor do que o esperado. Vrios fatores contriburam para essa falha
da UNTAET, a exemplo de sua distncia da realidade social de Timor, durante o
planejamento da misso, e a ausncia de experincia das Naes Unidas em mis-
ses de assuno total da autoridade administrativa, o que gerou uma dificuldade
em separar as funes de manuteno da paz e de governo transitrio5. Ainda
assim, o maior erro cometido pela UNTAET foi o seu isolamento em relao aos
principais doadores e demais agncias envolvidas na misso de reconstruo do
pas, como o caso do Banco Mundial, envolvido no Projeto de Empoderamento
da Comunidade (UNITED NATIONS, 2003, pargrafos 167-173).
Outra grande dificuldade era a falta de recursos humanos tanto da equipe
internacional como dos timorenses. A falta de especialistas nos principais depar-
tamentos da Administrao Pblica gerou uma direo inconsistente e, portanto,
no confivel. Tanto foi assim que, cincos meses depois, as falhas de pessoal eram
gritantes e no parecia haver qualquer progresso na seleo ou capacitao de
timorenses para os cargos. A pressa em oferecer uma resposta ainda em 1999
levou a UNTAET a contratar inmeras pessoas desqualificadas (UNITED NATIONS,
2003, pargrafo 175; DOWNIE, 2007, p. 39).

4 CHOPRA, 2002, p. 990. No mesmo sentido: UNITED NATIONS, 2003, pargrafos 163-166; Consoante
ressaltado por FOX (2002, p. 7) For much of its first year, UNTAETs policy was more exclusive and less
participatory than that of the previous Indonesian government;
5 FAN, 2007, p. 188 (From its beginning, UNTAET found a fundamental tension between its two mandates
administrating East Timor and preparing it for self-government.).

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Uma grande mudana ocorreria em maio de 2000, quando a visvel insa-


tisfao dos timorenses acelerou o plano de timorizao da administrao pblica,
de modo que a populao local passasse a ter funes polticas no governo,
como, por exemplo, a progressiva substituio dos ministros estrangeiros da
Autoridade Transitria Timorense-ETTA (East Timorese Transitional Authority)
por nacionais (WORLD BANK, 2006, p. 1).
Outra importante crtica ao da UNTAET refere-se falha de esforos
na construo de uma administrao pblica sustentvel, pois as capacidades
tcnicas dos timorenses no foram suficientemente desenvolvidas, estruturas
fundamentais de regulao (legislao, polcia e outras diretrizes) no foram
consistentemente estabelecidas, tampouco sistemas e processos bsicos de ofcio
e gerenciamento. O sistema de computao e o acesso Internet implementado
no eram sustentveis e importantes funes pblicas no foram desenvolvi-
das (exemplo: controle civil da polcia) (UNITED NATIONS, 2003, pargrafo 179;
WORLD BANK, 2006, p. 6), ou seja, a capacitao dos timorenses pelas Naes
Unidas deveria ter incorporado outros objetivos, alm da criao de uma estru-
tura administrativa (FOX, 2002, p. 10).
Claro que a escassez de timorenses com conhecimento na rea governa-
mental financeira tornava a resoluo do problema ainda mais difcil6. Tanto
assim que, na rea de sade, onde existia bom conhecimento por parte da
populao local, o desenvolvimento do setor foi significativo, resultado tambm
do reconhecimento da equipe da UNTAET da necessidade de atuar em conjunto
com os profissionais locais. A atuao harmnica dos profissionais locais com a
equipe internacional teve papel essencial no sucesso do desenvolvimento da rea
de sade em Timor.
Entretanto, mesmo na Diviso de Servio de Sade, algumas dificuldades
foram enfrentadas, especialmente no tocante aos critrios de seleo que deve-
riam equilibrar a autoridade moral de antigas enfermeiras e a competncia das
novas, melhor qualificadas. Essa divergncia de critrio de seleo de pessoal,
no apenas na rea de sade, resultou em uma falta de legitimidade da equipe
selecionada pela UNTAET7.
Na rea da educao, o maior desafio era a infraestrutura, uma vez que
95% das escolas estavam destrudas. Novamente, a falta de experincia da equi-
pe da UNTAET e o no recrutamento dos especialistas timorenses geraram um
desconforto entre a equipe internacional e o Conselho Nacional de Resistncia

6 FOX, 2002, p. 6 (... education and potential capacities of the East Timorese population constitutes the
principal problem facing East Timor in its development.).
7 UNITED NATIONS, 2003, pargrafos 181-189; No mesmo sentido, HOHE, 2004, p. 4 (The discrepancy
between the modern way of selecting administration staff and the local ideas about legitimate leaders led
to the rejection of personnel by local populations. The result was that UNTAET-selected staff lacked local
legitimacy).

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Timorense, o que dificultou ainda mais o desenvolvimento desse setor durante os


dois anos da administrao transitria. Uma das principais discusses era aquela
relativa lngua a ser utilizada para a educao dos timorenses, pois embora os
trs primeiros anos da escola primria devessem ser ensinados em portugus,
tanto alunos como professores tinham dificuldades com a lngua. Da a suges-
to do Ministro da Educao de uma transio gradual da linguagem (UNITED
NATIONS, 2003, pargrafos 190-194).
O sucesso ou fracasso dos esforos da UNTAET para estabelecer uma
administrao pblica e um governo com boa sustentabilidade foi fortemente
influenciada pelo seu desempenho nas primeiras fases emergenciais. Ainda as-
sim, as reas com menor atuao da UNTAET, em regra, tiveram um desenvolvi-
mento mais lento e maiores dificuldades no perodo ps-independncia (UNITED
NATIONS, 2003, pargrafos 205-208).
possvel afirmar, assim, que as falhas da UNTAET tornaram-se especial-
mente visveis durante a transio para independncia, momento no qual os
principais problemas encontrados durante a misso j comeavam a demonstrar
seu impacto na sustentabilidade da estrutura governamental implementada. O
primeiro deles, a ausncia de pessoal qualificado, uma consequncia lgica da
deficincia das Naes Unidas no processo de desenvolvimento das capacidades
locais, e produz importantes reflexos na consolidao do processo democrti-
co8. J a falta de confiana na competncia dos trabalhadores da rea tcnica,
resultado no apenas da brusca mudana dos mtodos de seleo de pessoal,
mas essencialmente da falta de interao entre a populao timorense e a equipe
internacional, tornaria ainda mais relevantes os resultados do choque de paradig-
mas entre a cultura democrtica ocidental e a tradio timorense.

3.2 O Projeto de Empoderamento da Comunidade: uma tentativa de descen-


tralizao da administrao transitria
O Projeto de Empoderamento da Comunidade e Governana Local-PEC
(Community Empowerment Project-CEP) foi uma iniciativa da UNTAET/ETTA,
financiado pelo Fundo de Ajuda ao Timor Leste, administrado pelo Banco
Mundial e lanado em fevereiro de 2000, com o intuito de garantir uma maior
participao popular na reconstruo do pas. Como visto, o projeto visava su-
prir uma falha da misso da UNTAET que se restringia s estruturas nacionais,
atingindo, no mximo, o nvel de sub-distrito (HOHE, 2004, p. 4).

8 DOWNIE, 2007, p. 40. interessante destacar que At the time of independence, fewer than 50% of
management positions in the administration had been filled, district administrations and the justice system
faced considerable difficulties due to lack of experienced national personnel (in particular judges, public
defenders and prosecutors) and there were limited resources, language barriers and delays in recruitment.

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importante destacar que, embora fosse um projeto da UNTAET, ele no


estava bem integrado com a estrutura administrativa da misso das Naes
Unidas, sendo que, na maioria dos casos, o projeto funcionava de modo indepen-
dente, podendo-se afirmar que havia uma certa rejeio da UNTAET ao projeto
(CHOPRA, 2002, p. 993).
Aps o primeiro PEC, foram lanados, posteriormente, o segundo Projeto
de Empoderamento da Comunidade, com recurso de U$ 8,5 milhes e funcio-
namento de 21 de maio de 2001 a 3 de maro de 2004; e o terceiro, com ciclo
de 1o de julho de 2002 a 31 de maro de 2004, recebeu U$ 1,5 milhes (WORLD
BANK, 2006, p. IX).
Os trs ciclos do projeto estavam fundamentados na criao de Conselhos
de Desenvolvimento dos Sucos, que funcionariam como estruturas de governo
local, cujo principal objetivo era prover um modelo de frum democrtico,
participativo e transparente para aumentar a participao da comunidade no
processo de planejamento e deciso referente a questes locais (OSPINA e
HOHE, 2001, p. 9). Com isso, o projeto visava tambm reduo da pobreza e ao
fortalecimento da capacidade das instituies comunitrias, enfatizando a ideia
de um mtodo de deciso bottom-up em oposio anterior estrutura de poder
top-down indonsia (WORLD BANK, 2006, p. x).
No caso, a prioridade do primeiro ciclo era exatamente a eleio e funcio-
namento de tais conselhos. Por sua vez, o segundo ciclo visava utilizar a estrutura
dos Conselhos de Desenvolvimento para reconstruir a infraestrutura econmica
bsica, apoiar a produo de atividade econmica e o desenvolvimento de meios
de comunicao em particular uma rdio local , apoiar a herana e a recon-
ciliao cultural, e prover assistncia para o desenvolvimento de capacidades no
nvel local (WORLD BANK, 2001, p. 3).
O terceiro ciclo do Projeto de Empoderamento focou-se, especificamente,
no treinamento e no desenvolvimento das capacidades, garantindo a sustentabi-
lidade do projeto a longo prazo e preparando os timorenses para a transio para
a independncia, tendo estendido sua atuao para Dili, inicialmente excluda do
projeto (WORLD BANK, 2002, p. 2).
Consoante j esclarecido, a estrutura administrativa da UNTAET era plane-
jada at o mbito dos sub-distritos. Nesse nvel, o poder da UNTAET encontrava-
-se nas mos do Conselho Nacional de Resistncia Timorense CNRT, de
modo que, na rea rural (sucos e aldeias mais afastadas), no havia praticamente
nenhum conhecimento da administrao transitria das Naes Unidas (BABO-
SOARES, 2001, p.9).
A principal conexo da UNTAET com a populao local era o Funcionrio
de Campo do Distrito (District Field Officer - DFO), que coordenava os assun-
tos governamentais com os chefes dos sucos. Tais lderes ainda eram escolhidos

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pelos mtodos tradicionais timorenses, tendo por base os seguintes critrios:


descendncia; atividades no governo clandestino; outras atividades e possveis
detenes pelas foras armadas indonsias; e capacidade de resoluo de confli-
tos (OSPINA e HOHE, 2001, p. 62/64).
O Projeto de Empoderamento visava estender o sistema democrti-
co introduzido pelas Naes Unidas ao mbito local (sucos e aldeias). Nesse
contexto, um dos principais focos do programa foi a criao dos Conselhos de
Desenvolvimentos dos Sucos, que em conformidade com a regulamentao da
UNTAET n. 13/2000 tinha a responsabilidade de alocar e gerenciar os recursos
destinados ao projeto. Os Conselhos seriam compostos por um nmero igual de
homens e mulheres eleitos pela populao local (OSPINA e HOHE, 2001, p. 83).
O citado regulamento estabelecia como condio para ser eleitor apenas
a residncia no suco e ser maior de 17 anos. J os critrios de elegibilidade eram
um pouco mais restritos: ter mais de 18 anos; ser residente na aldeia (hamlet),
no ser um lder tradicional ou local; e ter disponibilidade de tempo para traba-
lhar no Conselho.
Desse modo, o Projeto de Empoderamento buscava uma maior dissemi-
nao do poder, promovendo um sistema de tomada de deciso mais horizontal
e democrtico. Entretanto, o que se verificou foi que o desejo de alterar toda a
estrutura local introduzindo uma igualdade de gneros e excluindo os lderes
tradicionais resultou em uma nova forma de poder, paralelo e em conflito com
quele tradicional (HOHE, 2004, p. 7).
De acordo com o relatrio do projeto, a forma de eleio variava em fun-
o da localidade, sendo feita essencialmente por trs mtodos. Na maioria dos
casos, aps uma visita da equipe da PEC estabelecia-se contato com o chefe do
suco e uma lista de 4 pessoas era proposta. Ento a populao era convidada a
selecionar 2 dentre eles, um homem e uma mulher. Em alguns casos, popula-
o era oportunizada a escolha prvia dos nomes, por meio de um registro. Uma
terceira hiptese previa a escolha de dois nomes em uma reunio conduzida
pelos chefes locais e com a participao de toda a comunidade , e era a forma
mais utilizada em locais de baixa escolaridade, o que dificultava uma eleio
formal (OSPINA e HOHE, 2001, p. 87).
Selecionados os candidatos, havia basicamente dois mtodos de eleio: a
aclamao, na qual todos reunidos votavam levantando as mos ou aplaudindo;
e o voto secreto. Nos locais onde foi utilizada a eleio por aclamao, houve um
maior nmero de ancios eleitos, enquanto o voto secreto elegeu mais jovens
com maior nvel de instruo. V-se que mesmo a eleio democrtica proposta
pelo Projeto de Empoderamento acabou muito influenciada pelos mtodos tra-
dicionais de processo de deciso, sendo que o envolvimento nas atividades da
FALINTIL ou em outro movimento clandestino parecia indicar a capacidade para
ser um bom lder (OSPINA e HOHE, 2001, p. 88-89). As eleies para os membros

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do conselho confirmaram que introduzir meios democrticos no significa ne-


cessariamente a introduo da democracia (HOHE, 2004, p. 10).
Percebe-se, assim, que o projeto de Empoderamento foi planejado como
uma estrutura bottom-up para consulta comunitria e processo de deciso no n-
vel local. Os conselheiros trabalham em conjunto com os membros da sociedade
para as necessidades mais essenciais e as possveis solues. De acordo com o
Regulamento UNTAET 13/2000, as decises deveriam ser tomadas somente nas
reunies onde todos os representantes locais tenham sido convidados e houvesse,
no mnimo, 60% dos membros do Conselho presentes. A deciso tomada por
consenso e se no for possvel, por voto majoritrio, mas somente os conselheiros
podem votar no processo de deciso.
A excluso dos lderes tradicionais encontrou resistncia em vrias aldeias,
resultando na manuteno da estrutura tradicional (HOHE, 2004, p. 9). Em al-
gumas regies, os lderes tradicionais e os detentores de poder ainda exercem
um papel importante no processo de tomada de decises, sendo eles quem mais
falam nas reunies da comunidade e do Conselho, havendo uma tendncia de
excluso da oposio no processo de tomada de deciso, seguindo a tradio
local. Assim, embora haja um maior envolvimento da populao, ao que tudo
indica, as decises continuam sendo tomadas pelos lderes tradicionais (OSPINA e
HOHE, 2001, p. 108-112). Em algumas localidades, a populao somente partici-
pava das reunies do Conselho quando convocadas por tais lideranas.
De fato, os mtodos tradicionais de resoluo de conflitos ainda so muito
importantes. Normalmente quando surgem problemas que no so resolvidos
diretamente pelos membros do conselho, os lderes tradicionais e o conselho
de ancios9 so chamados para mediar. Assim, no era incomum o surgimento
de conflitos motivados por uma estrutura paralela de tomada de deciso criada
pelo projeto de empoderamento e visto como um claro desafio ao poder dos
lderes tradicionais.
Assim, o projeto foi visto como uma estrutura trazida de fora e que no
tinha grande importncia dentro da comunidade. Tal viso era fortalecida pelo
fato de os conselheiros serem jovens sem autoridade poltica tradicional, o que
significava dizer que eles no tinham poder nos processos de deciso ou na reso-
luo de conflitos (HOHE, 2004, P. 12).
A principal pergunta que remanesce como integrar a estrutura tradicio-
nal de poder com os rgos governamentais locais, sem interferir nos processos
democrticos dos Conselhos dos Sucos? (OSPINA e HOHE, 2001, p. 136).

9 Os ancios tradicionais ou Conselho dos Katuas agem como um rgo legislativo e esto integrados
tanto na estrutura das aldeias, dos sucos e dos postos. O conselho de ancios usualmente composto
por membros mais antigos de seus grupos sociais (umakain) e est investido na autoridade moral sobre a
famlia estendida e sobre os membros da comunidade (OSPINA e HOHE, 2001, p. 132);

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Tal dificuldade de integrao foi uma das variveis que colaboraram para
que o Banco Mundial, em seu relatrio final, classificasse o resultado do pro-
jeto como insatisfatrio, considerando sua modesta relevncia, eficcia e efici-
ncia. A sustentabilidade do projeto tambm foi considerada fraca, tendo em
vista a inabilidade em capacitar a comunidade local (WORLD BANK, 2006, p. x).
Novamente a urgncia em se obter resultados acabou por ofuscar a importncia
da capacitao para a sustentabilidade do projeto a longo prazo.
Por outro lado, o projeto foi considerado irrealista, ao ignorar a estrutura
tradicional de poder e tomada de deciso, e pretender inserir uma eleio de con-
selheiros que afastava expressamente as lideranas tradicionais, o que resultou na
percepo da comunidade de que tais conselhos no possuam nenhuma auto-
ridade poltica10. Assim, como ocorreu na administrao transitria, o descuido
com a cultura local gerou a falta de legitimidade dos eleitos.
O desenvolvimento institucional tambm foi considerado modesto. Isso
porque, se de um lado conseguiu inserir alguns aspectos democrticos no mbito
local e contribuiu para aumentar a participao das mulheres nas atividades dos
sucos, por outro lado, no foi capaz de estabelecer uma estrutura de governo local,
especialmente porque o projeto falhou em integrar os princpios democrticos s
estruturas tradicionais de tomada de deciso (WORLD BANK, 2006, p. 15).

4 Ps-independncia: principais
dificuldades na construo da Repblica
Democrtica de Timor Leste

Apesar dos problemas enfrentados pelas Naes Unidas e do Banco


Mundial entre outros colaboradores na misso de (re)construo estatal no
Timor Leste, o pas era visto, pela comunidade internacional, como um modelo de
sucesso de implementao de um governo democrtico, principalmente em razo
da paz na arena poltica e do regular funcionamento da sociedade civil (FAN, 2007,
p. 180; TRINDADE, 2008, p. 4; BABO-SOARES, 2001, p. 11). Tal percepo perdurou
somente at maio de 2006, quando as enormes contradies dessa democracia
internacionalmente implementada eclodiram em uma rebelio militar.

10 WORLD BANK, 2006, p. 10. interessante destacar que, consoante o relatrio final do Banco Mundial,
os Conselhos dos Sucos no mais funcionam, eis que se dedicavam exclusivamente distribuio de
recursos financeiros, no tendo conseguido estabelecer autoridade poltica para a manuteno de seu
funcionamento.

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A crise de 2006 foi motivada por uma diviso interna da Fora de Defesa
do Timor Leste FDTL, gerando dois grupos antagnicos: o leste, formado por
participantes da luta pela independncia e o oeste, composto por novos recrutas.
Em fevereiro daquele ano, 591 soldados do comando ocidental da FDTL entra-
ram em greve, reinvidincando o fim de sua discriminao em relao ao comando
oriental, especialmente quanto falta de promoo de seus membros e as precrias
condies de acomodao. A recusa em abandonar o movimento levou o governo
a considerar a desero de todos os grevistas. Os soldados, ento, encaminharam-
-se a Dili para organizar um protesto que, rapidamente, transformou-se em uma
rebelio (KINGSBURY, 2007, p. 21; FAN, 2007, p. 181).
Tal crise demonstrou que a idia de um Estado de direito e noes de
justia ainda no eram bem entendidas no Timor Leste, como afirmando por
Kingsbury (2007, p. 19), o problema da ausncia de lei era uma fratura na
estrutura poltica timorense delicada e ainda em desenvolvimento. A crise
demonstrou que duas instituies fundamentais falharam: a Polcia Nacional do
Timor Leste-PNTL e a Fora de Defesa do Timor Leste FDTL (KINGSBURY,
2007, p. 21; TRINDADE, 2008, p. 3).
Tal crise, apesar de centrada nas instituies detentoras do poder de pol-
cia, revela a contradio sobre a qual foi erigido o Estado-Nao do Timor Leste.
Como visto no captulo precedente, a maior dificuldade tanto da UNTAET como
do Projeto de Empoderamento era exatamente permitir a participao dos
timorenses e de sua cultura na construo do novo estado, sem desvirtuar as
caractersticas da democracia ocidental que se pretendia construir. Portanto,
pode-se afirmar que um possvel fator que contribuiu para isso, de 1999 a
2002, foi que a absoluta soberania das Naes Unidas no Timor Leste falhou
em implementar um programa de timorizao (TRINDADE, 2008, p. 5).
Percebe-se, desse modo, que tal contradio iniciou-se com o amplo man-
dato conferido UNTAET, pois, se de um lado a administrao provisria deveria
preparar o Timor Leste para a independncia e para a democracia, por outro
lado, os princpios utilizados dentro da prpria UNTAET em especial a excessiva
concentrao de poderes a aproximava mais de um regime absolutista, do que
de uma administrao efetivamente democrtica11.
Entretanto, h que se ter em vista que, no processo de (re)construo de
um Estado-Nao, a participao popular sempre uma varivel problemtica,
em especial quando se pretende implementar um regime poltico especfico,

11 BENZING, p. 343; no mesmo sentido TRINDADE, 2008, p. 5 (during this period the UNTAET was comparable with
that of a pre-constitutional monarch in a sovereign kingdom, in which Timorese were turned into the servants
of foreigners in their own land); FAN, 2007, p. 177 (However, the U.N. civil authority in East Timor was not
representative of, or accountable to, the East Timorese people and could be characterized as benevolent
despotism..); CHOPRA, 2002, 981; BABO-SOARES, 2001, p. 8-9 (Being so different from, and disregarded
by, thetransitional administration also shifted local perception about the Transitional Administration from a
Angel Saviour to a stand-alone, if not a new colonialist, political enterprise in the territory).

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como foi o caso do Timor Leste. O conflito surge exatamente porque o sistema
poltico presente no territrio ou deve ser aceito e integrado ao exerccio de
construo estatal, ou o sistema poltico necessita ser adaptado viso do novo
sistema poltico em construo (BENZING, 2005, p. 345).
Analisando essa problemtica insero da participao popular no processo
de reconstruo estatal, Benzing destaca dois possveis mtodos de abordagem.
O primeiro entende que o envolvimento da populao local deve ser restrito por
razes prticas e polticas, especialmente no perodo inicial de transio. Tal viso
sustenta-se na ideia de que esse exatamente o papel de uma administrao
transitria internacional, que, por no ser necessariamente responsiva, acaba por
suprimir o direito ao auto-governo, ainda que de forma temporria.
Tal corrente afirma tambm que se a populao local tivesse recursos
polticos, militares e econmicos no haveria necessidade de criar uma adminis-
trao transitria internacional, pois a razo de uma misso internacional no
somente a reconstruo das estruturas estatais, mas tambm convencer os
pases estrangeiros a fazer o que a comunidade internacional quer que eles fa-
am, isto , aceitar os valores liberais, democrticos e humanitrios (BENZING,
2005, p. 351).
Por outro lado, h uma outra corrente, denominada otimista, baseada
na anlise legal de que a populao em questo tem o direito autodeter-
minao (BENZING, 2005, p. 351), de modo que a administrao transitria
deveria permitir e capacitar a populao a participar de forma significativa do
processo de reconstruo de seu pas. Afirma, ainda, tal corrente terica que
a participao nos estgios iniciais tambm um requisito para o sucesso
da construo estatal em termos de construo de capacidades e de legiti-
midade das instituies estabelecidas pela administrao (BENZING, 2005,
p. 351).
As crticas surgem independente do mtodo adotado ou porque a utiliza-
o da estrutura poltica local resultou no favorecimento de uma organizao
particular sem a necessria legitimidade democrtica ou porque a mudana
da poltica local vista como uma interveno neo-colonialista.
Tal problema plenamente visvel no Timor Leste, uma vez que no
apenas o pas dispunha de uma estrutura de poder tradicional com princpios
bastante divergentes daqueles democrticos, como havia uma falta de profis-
sionais aptos a ocupar cargos na administrao pblica. A conjuno de tais
fatores levou participao centrada no Conselho Nacional de Resistncia
Timorense, que desenvolveu um sistema de poder baseado na estrutura tradi-
cional utilizada durante o perodo da ocupao indonsia, cujos representantes
eram apontados pela prpria FALINTIL ou seja, a abertura da participao ti-
morense durante a administrao transitria acabou sendo dominada por um

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nico partido poltico12, o que no gera a legitimidade desejada em um regime


democrtico.
Desse modo, ambas as crticas acabaram por ser feitas administrao tran-
sitria das Naes Unidas e deixaram como reflexo uma estrutura estatal instvel,
no apenas pela falta de identificao da populao timorense com a cultura demo-
crtica (HOHE, 2002, p. 570), mas tambm pela falha em capacitar os timorenses a
exercerem todas as complexas funes exigidas pelas instituies estatais.
A problemtica mais do que evidente, pois, enquanto a participao
popular precisar ser garantida o mximo possvel em ateno ao princpio da
autodeterminao dos povos no s por uma questo de legitimidade, mas
tambm de legalidade , utpico pensar que tal integrao poder ser feita
de forma eficaz no plano de reconstruo estatal, quando a falta de recursos
humanos um importante obstculo a ser considerado (BENZING, 2005, p. 354).
Ainda assim a participao essencial na futura viabilidade dessa recons-
truo, pois, considerando que a falta de recursos humanos um obstculo
integrao da populao durante o perodo da administrao transitria, como
garantir a viabilidade do regime democrtico aps a sada das Naes Unidas,
sem uma prvia familiarizao da populao e dos tcnicos locais quanto ao
funcionamento da administrao democrtica.
De fato, o anseio por resultados durante o perodo da administrao
transitria das Naes Unidas acabou por ofuscar as conseqncias da pouca
participao timorense no processo de democratizao e dificultar a construo
de uma estrutura estatal estvel, impedindo que a dinmica da construo demo-
crtica criasse razes naquele pas (BARMA, 2006, 129).
Alm da questo procedimental referente atuao das misses interna-
cionais de reconstruo estatal no presente caso, a UNTAET h que se consi-
derar ainda a contradio ideolgica resultante da insero de um novo modelo
poltico. No caso, h autores que entendem que a crise de 2006 foi o resultado
do denominado choque de paradigmas, entre o padro democrtico de distri-
buio de poder e a legitimidade poltica local j existente e consolidada (HOHE,
2002, p. 1), ou mesmo entre o local e o moderno ou ainda entre os princpios da
hierarquia e da igualdade (TRINDADE, 2008, p. 7).
Como j visto, apesar de a ocupao indonsia por um quarto de sculo ter
resultado em um total desmantelamento do governo nacional, as estruturas de
poder local conseguiram sobreviver tanto colonizao portuguesa como a in-
vaso indonsia (CHOPRA, 2002, p. 981). Desse modo, a construo de um novo

12 BARMA, p. 129. No mesmo sentido: BENZING, 2005, p. 354; HOHE, 2002, p. 579-580; BABO-SOARES, 2001,
p.8; CHOPRA,2002, p. 996.

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regime poltico, especialmente aquele focado na vontade popular, deveria ter


considerado a legitimidade de tais estruturas dentro da nova dinmica de poder.
Por outro lado, tais estruturas de poder tradicional so fundadas em prin-
cpios diversos daqueles sobre os quais se fundamenta a democracia ocidental,
da a problemtica na conciliao de ambas as estruturas. Consoante ressaltado
na anlise das tradicionais estruturas sociopolticas timorenses, o mecanismo de
tomada de deciso utilizado por aquela cultura embora seja baseado no dilogo
e no consenso , no permite a existncia de oposio ou dissenso, que so vistos
como elementos negativos dentro da dinmica poltica (HOHE, 2002, p. 583). Por
outro lado, um sistema democrtico multipartidrio fundamenta-se exatamente
na existncia de posies polticas divergentes e at opostas, que conseguem ex-
por suas idias e conviver em um ambiente poltico saudvel.
Uma das consequncias desse choque de paradigmas a falta de aceitao
de um dissenso, de modo que a oposio poltica fundamental na construo e
manuteno de um regime democrtico vista como subversiva ou traidora13.
Tal questo j havia sido suscitada na anlise do projeto de empoderamento,
podendo-se afirmar que essa falta de tolerncia oposio presente no nvel local
alcanou tambm o governo nacional da FRETILIN. Apesar de eleito democratica-
mente, por processo eleitoral com participao ampla da populao timorense,
tal partido acabou por estabelecer um governo top-down, extremamente centra-
lizado com princpios comumente associados ao autoritarismo burocrtico. Isso
contrastou com a formao de uma faco menos dominante, que, sem sucesso,
o desafiou em abril de 2006, demonstrando a fragilidade e as contradies inter-
nas do sistema democrtico implementado no Timor Leste (KINGSBURY, 2007, p.
20; BARMA, 2006, p. 145).
V-se, assim, que mesmo aps duas eleies democrticas (2001 e 2007) o
sistema democrtico no parece desafiar seriamente a estrutura hierrquica local,
no qual o multipartidarismo ainda associado animosidade e desconectado da
noo de democracia (TRINDADE, 2008, p. 11).
Percebe-se que o sucesso na (re)construo de uma nova nao tem como
um de seus pilares fundamentais o conhecimento da cultura daquele pas, em
especial os valores utilizados pela populao para legitimar a escolha de seus
governante (HOHE, 2002, p. 570). No caso do Timor Leste, a mudana brusca
de valores da tradicional escolha por linhagens sanguneas e idade para a utili-
zao da meritocracia (educao formal e experincia) e do sistema eleitoral ,
se, por um lado, resultou em uma maior capacidade tcnica das pessoas escolhi-
das para ocupar os cargos estratgicos da administrao pblica e uma suposta

13 KINGSBURY, 2007, p. 20. No mesmo sentido, CHOPRA, 2002, p. 984; e TRINDADE, 2008, p. 11 (The local para-
digm is now challenged to integrate the idea of an opposition. As this new notion is very strange to the local
system, it is ordered into a category where it seems to fit best: the idea of an enemy and a violent relationship).

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legitimidade democrtica, por outro lado gerou uma descrena por parte da
populao nessa nova estrutura estatal, culminando, portanto, em uma falta de
legitimidade14.
Essa falta de legitimidade dos escolhidos por critrios de mrito ou mesmo
eleitorais foi um fator bem destacado tanto nas dificuldades de seleo de timo-
renses durante a administrao transitria como na falta de poder na tomada de
decises nos Conselhos de Desenvolvimento dos Sucos, durante o projeto de
empoderamento. Para a cultura timorense, os critrios a serem utilizados deve-
riam ser a origem, a influncia pessoal e a capacidade na resoluo de conflitos. A
escolha de jovens, resultado da seleo pela educao formal, era vista como sub-
versiva da cultura local e, portanto, inaceitvel. Do mesmo modo, a democracia
ainda no est devidamente arraigada, o que impede que legitimidade decorra
exclusivamente do processo eleitoral15.
Esse choque de paradigmas tambm pode ser visualizado em um novo
conflito nascente no Timor Leste entre a populao mais jovem que no par-
ticipou efetivamente da resistncia invaso indonsia e a populao mais
antiga, que pretende manter as tradies, fundamentando a unidade timorense
no processo de resistncia. Foi essa ideia de resistncia que criou as faces oci-
dental e oriental dentro da Fora de Defesa do Timor Leste e teve papel central
na rebelio de maio de 2006 (TRINDADE, 2008, p. 17; BABO-SOARES, 2001, p. 15).
Por outro lado, a difuso da cultura democrtica somada a uma estrutura
ainda instvel e sem o desejvel alcance no mbito local resultou em uma certa
anarquia no mbito das aldeias, pois parte da populao acreditava que, por
estar em um ambiente democrtico, no mais precisaria obedecer aos lderes
tradicionais ou outra autoridade local (HOHE, 2002, p. 583).
Percebe-se, assim, que as principais dificuldades na construo de um
sistema poltico democrtico foram causadas, essencialmente, por trs fatores:
a lenta incorporao da participao timorense; o surgimento de um parti-
do dominante medida que aumentou a participao poltica; e o clculo do
momento oportuno e a sucesso global do processo poltico (BARMA, 2006, p.
146), tudo isso somado ao choques de paradigmas entre as culturas democrtica
e tradicional timorense resultaram em uma estrutura estatal instvel.

14 HOHE, 2002, p. 581; No mesmo sentido: TRINDADE, 2008, p.8 (This disconnected the people from each
other and their state - and the people are not able to see the state as a legitimate institution in cultural,
traditional and spiritual sense from their own world view. There are no cultural elements included in the
creation of East Timor).
15 HOHE, 2002, p. 580. No mesmo sentido TRINDADE, 2008, p. 15(Their legitimacy as current national leaders
comes from the elections, which for most Timorese is still an alien idea. This created confusion among many
people because for now the former legitimate leaders are out of power and replaced by national leaders who
do not (yet) have the appropriate legitimacy in the spiritual sense).

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5 Concluso

A construo de uma nao aps mais de quatro sculos de dominao es-


trangeira est, inevitavelmente, imersa em dificuldades. No caso do Timor Leste,
tais problemas foram intensificados pela ausncia de uma cultura governamental
naquele pas, bem como pela sistemtica falta de desenvolvimento dos recursos
humanos, tanto durante a fase colonial, como no perodo de invaso indonsia e
mesmo no governo transitrio das Naes Unidas.
Observando tais fatores, as falhas encontradas nessa administrao transit-
ria parecem adquirir um significado menor, ofuscadas por um objetivo de recons-
truo inalcanvel no prazo de poucos anos. Principalmente se considerarmos a
necessidade, no apenas de construo fsica de toda uma estrutura administrativa,
como tambm de capacitao da populao para o exerccio de um governo de-
mocrtico. Ainda, assim, algumas crticas so pertinentes e podem orientar uma
melhor atuao das Naes Unidas em uma prxima misso dessa amplitude.
A primeira refere-se, claramente, necessidade de uma administrao
transitria mais responsiva e transparente, observando estritamente os princ-
pios democrticos que se pretende inserir na cultura local. No caso do Timor, a
ausncia dessa accountability gerou uma falta de legitimidade da equipe interna-
cional perante a populao, culminado na identificao da administrao com
um regime autoritrio e no no envolvimento da populao local no processo de
reconstruo e familiarizao com a democracia (BENZING, 2005, p. 371).
A segunda crtica volta-se para a imprescindvel ateno cultura local
no momento do planejamento da misso, de modo a facilitar a capacitao da
comunidade local, bem como a transio da administrao provisria para a
independncia do pas (CALL e COOK, 2003, p. 234). Tal mudana de atitude
contribui ainda para conferir maior legitimidade atuao das Naes Unidas e
para minimizar as consequncias da brusca mudana de paradigmas culturais.
A grande consequncia dessa separao entre as Naes Unidas e a po-
pulao local foi o denominado choque de paradigmas, j citado anteriormente,
uma vez que o conflito entre a cultura poltica tradicional e os princpios demo-
crticos acabou por gerar um sistema poltico instvel, com aspectos democr-
ticos superficiais. No ponto, Hohe destaca que Timor uma jovem nao com
aparncia de instituies democrticas nacionais, mas com uma base poltica
instvel (HOHE, 2004, p. 2), resultado, essencialmente, da ausncia de participa-
o popular no processo de implementao da democracia.
Tal instabilidade tem como um de seus fundamentos a permanncia da es-
trutura hierrquica herana da cultura poltica tradicional timorense que no

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admite a existncia de oposio. Por esse motivo, Barma afirma que o principal
obstculo para consolidao democrtica no Timor exatamente o domnio de
um nico partido (FRETILIN) no cenrio poltico (BARMA, 2006, p. 149).
Resta claro que os dois sistemas (tradicional e democrtico) no consegui-
ram gerar uma estrutura estatal estvel, e que a dificuldade de harmonizao des-
sas ideologias foi uma das principais causas da crise de 2006. Considerando tais
problemas na reconstruo do Timor Leste, enquanto alguns autores levantam a
possibilidade de combinao de princpios to divergentes16, outros questionam
se o regime democrtico de fato o melhor sistema poltico a ser adotado naque-
le pas17. Assim, a resposta clssica pergunta se pode todo o mundo tornar-se
democrtico (DIAMOND, 2003, p. 6) parece cada dia mais complexa.

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16 TRINDADE, 2008, p. 19 (The question of how this combination between traditional and modern values
should look like specifically is a very difficult one. However, there are already political parties campaigning
about combining the modern and the traditional).
17 CADWELL, 2006, p.3 (After the spectacular failure of a concerted six-year effort to impose a modern market-
oriented democracy on Timor-Leste, it is time to reconsider whether that type of society and government is
right for this country. The fact that Portugal ruled it with a high degree of stability and little environmental
damage for 450 years must be considered. Democracy is not the right country model for Timor-Leste. It
is time to consider a different country model).

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96

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DESAFIOS E PERSPECTIVAS PARA
A EFETIVAO DOS DIREITOS
HUMANOS DOS TRABALHADORES
MIGRANTES EM TEMPOS DE
GLOBALIZAO

Flaviane Silveira Curado

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101

Desafios e perspectivas para a


efetivao dos direitos humanos
dos trabalhadores migrantes em
tempos de globalizao
Flaviane Silveira Curado

Sumrio
1 Introduo. 2 Convenes internacionais so-
bre a proteo dos direitos dos trabalhadores
migrantes e dos membros de suas famlias. 2.1
Breve histrico. 2.2 Terminologias e conceitos
relevantes. 2.3 Direitos e garantias dos trabalha-
dores migrantes. 3 Acordos, recomendaes e
outros instrumentos regionais relativos migra-
o de trabalhadores. 3.1 Acordo de Cotonou.
3.2 Declarao para a Proteo e Promoo
dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes da
Associao de Naes do Sudeste Asitico
(ASEAN). 3.3 Plano de ao para a migrao da
Unio Europeia (UE). 3.4 Precedente da Corte
Interamericana de Direitos Humanos Parecer
Consultivo OC-18/03. 4 Outros desafios para a
efetivao dos direitos humanos dos trabalha-
dores migrantes. 5 Concluso.

1 Introduo

H duas dcadas o mundo vem passando por transformaes peculiares.


Desde a queda do Muro de Berlim, em 9 de novembro de 1989, e com o sub-
sequente declnio da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, em 1991, o
modelo hegemnico dos regimes democrticos ocidentais de economia capita-
lista passou a ser adotado pelas naes ento pertencentes ao 2o e 3o Mundos,
tendo o planeta se polarizado em duas novas categorias predominantes: a de

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102

pases desenvolvidos, localizados, em regra, no hemisfrio norte, e a de pases


em desenvolvimento, estabelecidos, em sua grande maioria, no hemisfrio sul1.
Os vetores polticos que at ento determinavam a aproximao entre
Estados no contexto de Guerra Fria perderam fora para os vetores econmicos,
que passaram a direcionar as relaes internacionais rumo a um crescente inter-
cmbio de capital humano, financeiro, tecnolgico, cientfico e cultural, dando
ensejo progressiva formao de blocos regionais de integrao e de zonas de
livre comrcio, de que so exemplos, hoje, a Unio Europeia e os pases mem-
bros do Tratado Norte-Americano de Livre Comrcio (NAFTA), da Cooperao
Econmica sia-Pacfico (APEC) e do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL).
A dinamizao dos fluxos de capitais e de informao, proporcionada pelo
desenvolvimento exponencial de tecnologias e pela massificao dos meios de
comunicao e de transporte, conformou o complexo fenmeno da globalizao,
que figura como pano de fundo do presente estudo.
A globalizao, sob o ponto de vista econmico, pressupe a anlise de
questes como o movimento de capital, o comrcio internacional de bens e ser-
vios e a produo desses bens e servios. Tais processos, cujo exame detido no
nosso objetivo, devem ser levados em conta em funo dos impactos que tm
causado nos mercados de trabalho nacionais. Fenmenos como a informatizao
dos sistemas de produo, a terceirizao, o offshoring e o outsorcing tm contri-
budo para o deslocamento de postos de trabalho de corporaes transnacionais
pelo globo e para a oscilao de oferta e demanda de empregos de alta, mdia e
baixa qualificao em todos os setores da economia2.
Nesse contexto, embora no se possa falar propriamente na existncia de
um mercado global de trabalho, sobretudo em razo das divergncias culturais,
socioeconmicas e tecnolgicas entre pases e regies3, a migrao internacional de
trabalhadores tende a consolidar-se como evento caracterstico dos novos tempos4.
Num ambiente globalizado de trocas, a migrao internacional de traba-
lhadores figura como importante fator de incremento dos fluxos financeiros en-
tre pases de destino, geralmente desenvolvidos, e pases de origem, geralmente

1 Para uma viso abrangente dos processos polticos e econmicos que tiveram lugar nas dcadas finais do
sculo XX e no primeiro quinqudio do sculo XXI, veja-se Hobsbawm, 2005, e Friedman, 2007.
2 Para melhor compreenso desses fenmenos, leia-se INTERNATIONAL ORGANAZATION FOR MIGRATION,
2008b, cap. 1, p. 23-49.
3 Ver nota 2.
4 A IOM estima que o nmero de pessoas que vivem fora de seu pas de origem gire, atualmente, em
torno de 200 milhes, cerca de 3% da populao mundial. J a taxa de crescimento anual do nmero de
migrantes, que permaneceu estvel entre os anos de 1965-1990, em 2,1%, atinge, hoje, a marca de 2,9%.
Informao disponvel em: <http://www.iom.int/jahia/Jahia/lang/en/pid/3>. Acesso em: 21 fev. 2009.
Segundo dados recentes da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), os trabalhadores migrantes
correspondem metade desse nmero. Informao disponvel em: <http://www.ilo.org/global/Themes/
Labour_migration/lang--en/WCMS_088587/index.htm>. Acesso em: 21 fev. 2009.

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103

em desenvolvimento. Em 2007, o montante das remessas enviado por migrantes


para subsidiar investimentos e o custo de vida de familiares remanescentes na
terra natal atingiu a marca de US$ 337 bilhes, tendo US$ 251 bilhes sido
enviados para pases em desenvolvimento5. Em alguns Estados, as remessas su-
peraram os valores provenientes da exportao de importantes commodities ou
mesmo a soma dos investimentos estrangeiros diretos realizados no perodo6.
Pode-se afirmar, todavia, que na contramo da crescente liberalizao dos
fluxos de capitais e do comrcio internacional de bens e servios, que conta com
maior empenho regulatrio das partes interessadas em mbito local, regional e
global, a flexibilizao do trnsito internacional de pessoas, especialmente de
trabalhadores, enfrenta muita resistncia7.
Por questes de soberania, a fiscalizao de fronteiras e a elaborao de
polticas migratrias permanecem como prerrogativas estatais, exercidas em
consonncia com o ordenamento jurdico interno. Os critrios para a permisso
de entrada e sada de estrangeiros, bem como para a autorizao de permanncia
temporria ou definitiva submetem-se a interesses governamentais e subordi-
nam-se s restries inerentes ao aspecto da nacionalidade.
O desejo de milhares de pessoas de fugir da pobreza e de regies devas-
tadas por conflitos ou catstrofes8, a fim de melhorar suas condies de vida
por meio da busca de novas oportunidades em territrio estrangeiro, esbarra,
portanto, em polticas nacionais de controle, que, por outro lado, dificilmente
retm por completo os fluxos migratrios irregulares.
Nesse sentido, a necessidade de implementao de polticas migratrias mais
adequadas aos parmetros contemporneos de mobilidade humana, de forma a
equalizar os interesses dos Estados de origem e de destino e dos prprios migran-

5 Dados do ltimo relatrio anual da OIM (International Organazation for Migration, 2008a, Intro, p. 1-20).
6 Patarra (2008) destaca que, no ano de 2004, dos US$ 167 bilhes remetidos por migrantes a suas famlias
em pases em desenvolvimento, US$ 55 bilhes foram enviados para a Amrica Latina, ocupando o Mxico
o primeiro lugar, com remessas de US$ 17 bilhes, seguido por Brasil, com US$ 5,6 bilhes, Colmbia, com
US$ 3,8 bilhes, e Haiti, com US$ 1 bilho, mais de 25% do Produto Interno Bruto daquele pas.
A autora frisa que, em 2003, as remessas de migrantes brasileiros, totalizadas em US$ 5,8 bilhes, foram
superiores s exportaes de soja (US$ 4,29 bilhes) e bem mais elevadas do que as de produtos tradicio-
nais como caf (US$ 1,3 bilhes) e calados (US$ 1,62 bilhes) (Patarra, 2005, p. 22-23).
7 A esse respeito, Carlos Avila (2005, p. 93) ressalta que em outras fases do processo de globalizao le-
vando-se em considerao que o processo de globalizao apresenta antecedentes bastante antigos (HELD e
outros, 1999; CEPAL, 2002) os deslocamentos de populao acompanharam de perto o desenvolvimento
de contatos e fluxos de capitais, comrcio, tecnologias e valores. Na atual fase do processo de globalizao,
porm, a mobilidade de pessoas enfrenta fortes barreiras que a restringem, especialmente quando se trata
de migraes de pessoas pouco qualificadas com destino a pases do centro do capitalismo. Assim, muitos
autores questionam o fato de que a migrao internacional parece estar excluda da nova fase do processo de
globalizao. A globalizao sem ou com pouca migrao internacional levanta muitas dvidas com relao
aos seus fundamentos ticos, ao realismo poltico e eficincia econmica.
8 A ttulo de esclarecimento, ressalta-se que as questes sociojurdicas relativas especificamente migrao
de refugiados e de asilados polticos, apesar de tangentes migrao laboral, no figuram como objeto
deste estudo.

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tes, tem sido constantemente pauta de debate em mbito internacional, promovido


por diversos organismos internacionais, como a Organizao das Naes Unidas
(ONU), o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos, a
Organizao Internacional do Trabalho (OIT), a Organizao Internacional para a
Migrao (OIM), no vinculada ao Sistema ONU, e por meio do dilogo entre co-
munidades e associaes de pases, a exemplo da Organizao para a Cooperao e
Desenvolvimento Econmico (OCDE), da Unio Europeia (UE), da Organizao
dos Estados Americanos (OEA), do Grupo de Pases frica, Caribe e Pacfico
(Pases ACP) e da Associao de Naes do Sudeste Asitico (ASEAN).
A criao de instrumentos jurdicos aptos a regulamentar, de forma realis-
ta, os fluxos migratrios internacionais apresenta-se, nessas esferas de discusso,
como um grande e inadivel desafio, sendo a proteo dos direitos humanos dos
trabalhadores migrantes questo de suma importncia.
As polticas de gesto migratria devem ter por meta prioritria garantir
o respeito a um ncleo mnimo de direitos fundamentais desses trabalhadores,
dando, assim, concretude ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Atualmente, existem, em nvel global, trs instrumentos de proteo aos
trabalhadores migrantes e suas famlias. Adotadas pela Conferncia Geral da
Organizao Internacional do Trabalho e pela Assembleia Geral da Organizao
das Naes Unidas, respectivamente, as Convenes n. 97 e 143 da OIT e a
Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores
Migrantes e dos Membros das suas Famlias somam-se a diversos acordos e
declaraes firmadas em nvel regional.
necessrio ressaltar, contudo, que tais instrumentos foram ratificados
por uma pequena gama de pases, resultando, por conseguinte, em modelo te-
rico parcamente aplicado pelas autoridades dos Estados de origem, de trnsito e
de destino no trato com no nacionais.
Sem contar com comprometimento institucional efetivo, os trabalhadores
migrantes ficam sujeitos a arbitrariedades, a tratamento anti-isonmico, a dis-
criminao e xenofobia, e, em situaes limites, tornam-se vtimas de trabalho
escravo e do trfico internacional de pessoas.
Tecidas todas essas consideraes, objetiva-se analisar os principais instru-
mentos e mecanismos de proteo aos trabalhadores migrantes e a seus familia-
res, sob a tica dos direitos humanos, e de que forma vm sendo aplicados nas
vrias regies do planeta.
Para viabilizar este estudo, pretende-se (I) analisar os pactos de carter
universal firmados por intermdio da OIT e da ONU e destacar os principais
direitos e garantias assegurados aos trabalhadores migrantes, (II) apontar ins-
trumentos, recomendaes e polticas pblicas que tratem, em nvel regional, da
temtica da migrao laboral e (III) detectar pontos crticos para efetivao dos
direitos humanos dos trabalhadores migrantes.

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A abordagem de tais aspectos auxiliar na compreenso do tema proposto


e poder contribuir para o alargamento do debate sobre a necessidade de pro-
teo dos direitos humanos dos trabalhadores migrantes, bem como sobre os
desafios a serem enfrentados pelos atores internacionais na implementao de
gestes migratrias coerentes.

2 Convenes internacionais sobre a


proteo dos direitos dos trabalhadores
migrantes e dos membros de suas famlias

2.1 Breve histrico9

2.1.1 Convenes n. 97 e 143 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT)


A Conferncia Geral da OIT adotou em 1939, pela primeira vez, um ins-
trumento de proteo dos direitos dos trabalhadores migrantes, estabelecendo
uma srie de diretrizes a serem introduzidas nas legislaes nacionais, incluindo
procedimentos judiciais e administrativos, para assegurar queles tratamento
adequado, em conformidade com os diplomas internacionais de proteo dos
direitos humanos fundamentais.
Dez anos depois, a Conveno sobre os Trabalhadores Migrantes
(Conveno n. 97) passou por processo de reviso que resultou no texto ainda
vigente, complementado, em 1975, pela Conveno n. 143 da OIT, que instituiu
mecanismos para tolher migraes em condies abusivas e para promover a
igualdade de oportunidades e de tratamento dos trabalhadores migrantes.
Hoje, a Conveno n. 97 encontra-se ratificada por 48 pases: 10 africanos,
6 asiticos (assim considerados, nesta pesquisa, Chipre e Israel), 16 europeus
(abrangidos os Blcs), 15 latino-americanos, entre eles o Brasil10, alm da Nova
Zelndia. A Conveno n. 143, por seu turno, conta com a ratificao de 23

9 Para um histrico detalhado, veja-se OFFICE OF THE HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS (Alto
Comissariado da ONU para Direitos Humanos), 2005.
10 No Brasil, a Conveno n. 97 da OIT foi promulgada por meio do Decreto n. 58.819, em 19 de julho de
1966.

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pases: 7 africanos, 4 asiticos, 11 europeus (6 deles balcnicos) e apenas um


latino-americano (Repblica Bolivariana de Venezuela)11.

2.1.2 Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os


Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias (ONU)
A Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas discute a temtica
relativa migrao laboral desde a dcada de 1970. A preocupao crescente
com a proliferao do trfico ilcito de mo de obra e dos trabalhos forados,
em condies anlogas escravido, deu ensejo realizao de estudos e confe-
rncias, que, aps 15 anos, culminaram com a aprovao, em 18 de dezembro
de 1990, do texto da Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de
Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, cujo prin-
cipal objetivo garantir aos trabalhadores migrantes, tal como nela definidos, o
gozo de seus direitos humanos, independentemente de seu estatuto jurdico.
Essa conveno, no entanto, s entrou em vigor a partir de 1o de julho de
2003, quando do depsito do vigsimo instrumento de ratificao, conforme
previso de seu artigo 87o. Passados pouco mais de 18 anos, o referido tratado
segue com 40 adeses12, algumas com reservas, conglobando 15 pases africa-
nos, 8 asiticos (assim considerados, nesta pesquisa, Sria e Turquia), 2 europeus
(balcnicos) e 15 latino-americanos, excludo o Brasil13.

2.2 Terminologias e conceitos relevantes


As convenes listadas no item anterior valem-se de termos especficos
para conceituar e categorizar o status jurdico, as formas de recrutamento e o
processo de deslocamento dos trabalhadores migrantes.

11 Dados obtidos em OIT. ILOLEX Bases de dados das normas internacionais do trabalho. Disponvel em:
<http://www.ilo.org/ilolex/spanish/newratframeS.htm>. Acesso em: 22 fev. 2009.
12 Informaes obtidas em: <http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&id=138&chapter
=4&lang=en>. Acesso em: 22 fev. 2009.
13 No Seminrio Dilogo Tripartite sobre Polticas Pblicas de Migrao para o Trabalho, promovido em
agosto de 2008 pelo Escritrio no Brasil da OIT, em parceria com o Ministrio do Trabalho e Emprego
(MTE) e com o Conselho Nacional de Imigrao (CNIg), foram traadas recomendaes e oferecidas
contribuies para um plano de ao no sentido da ratificao, pelo Brasil, da Conveno n. 143 da OIT
e da Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos
Membros das suas Famlias, bem como da elaborao de uma nova lei (Lei de Migraes) que discipline
a temtica migratria de acordo com os direitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988,
tendo em vista que a Lei n. 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro) no se pauta nos direitos humanos dos
migrantes nem contempla a questo da emigrao. Na ocasio, listou-se uma srie de procedimentos a
serem adotados, visando criao de polticas pblicas, inclusive em nvel regional (UNASUL e MERCOSUL),
e ampla divulgao de informaes sobre direitos e deveres de imigrantes. Informaes disponveis em:
<http://www.mte.gov.br/cni/Dialogo_Tripartite_12_09_2008.pdf>. Acesso em: 7 fev. 2009.

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As Convenes n. 97 e 143 da OIT, ambas em seu artigo 11o, compre-


endem o termo trabalhador migrante como a pessoa que emigra ou emigrou
de um pas para outro com o fim de ocupar um emprego que no seja por sua
prpria conta, abrangendo todo e qualquer indivduo regularmente admitido
como trabalhador migrante.
Essas convenes, portanto, pressupem a existncia de uma relao de em-
prego, excluindo de seu rol de aplicao os trabalhadores fronteirios, os profissio-
nais liberais ou artistas presentes em territrio estrangeiro por um curto perodo de
tempo, os trabalhadores do mar, os indivduos que migram com fins de formao
ou educao e os indivduos empregados por organizaes ou empresas, admitidos
temporariamente no pas de origem dessas organizaes ou empresas, a fim de
cumprir funes ou tarefas especficas por perodo limitado e determinado.
Os Anexos I e II da Conveno n. 97 classificam, ainda, quanto forma
de recrutamento, os trabalhadores migrantes em no recrutados e recrutados
por meio de acordos de migrao coletiva sob controle governamental. Nas duas
hipteses, o recrutamento, ou seja, a procura, a seleo e a contratao de um
migrante, sua introduo no pas estrangeiro e sua colocao no mercado de tra-
balho so conduzidos por organismos oficiais, empresas e instituies privadas,
sempre mediante autorizao e sob fiscalizao do Estado-Parte, nos moldes de
sua legislao ou de acordos bilaterais eventualmente firmados14.
A distino relevante entre essas duas formas de recrutamento consiste
na existncia, para a segunda hiptese, de um programa migratrio oficial, em
que deve ser observado pela autoridade competente do territrio de imigrao
se j no existe internamente um nmero suficiente de trabalhadores capazes de
ocupar os empregos a serem preenchidos; se h necessidade de prestar assistncia
aos trabalhadores migrantes durante um perodo inicial, at a regulamentao de
suas condies de emprego; se h necessidade de recolocao de trabalhadores,
dada a inadequao do emprego oferecido no recrutamento; se, no caso de no
obteno do emprego por motivos alheios responsabilidade do trabalhador, h
necessidade de promover seu retorno, ocasio em que as despesas no devero
ser por ele suportadas, entre outras questes de relevo que devem ser acordadas
entre os governos dos territrios interessados.
A Conveno da ONU, por seu turno, define trabalhador migrante, em
seu artigo 2o, como a pessoa que vai exercer, exerce ou exerceu uma atividade
remunerada num Estado de que no nacional. Em relao s Convenes da
OIT, abrange um rol ampliado de categorias de trabalhadores, inserindo sob sua
tutela o trabalhador fronteirio, o trabalhador sazonal, o martimo, o trabalhador

14 No mesmo sentido, o artigo 66o da Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os
Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias.

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numa estrutura martima, o trabalhador itinerante, o trabalhador vinculado a um


projeto, o trabalhador com emprego especfico e o trabalhador independente15.
A conveno no se aplica, contudo, a pessoas enviadas ou empregadas por
organizaes e organismos internacionais nem a pessoas enviadas ou emprega-
das por um Estado fora do seu territrio para desempenhar funes oficiais, cuja
admisso e estatuto so regulados pelo direito internacional geral ou por acordos
internacionais ou convenes internacionais especficas; a pessoas enviadas ou
empregadas por um Estado ou por conta desse Estado fora do seu territrio que
participam em programas de desenvolvimento ou de cooperao, cuja admis-
so e estatuto so regulados por acordo celebrado com o Estado de emprego e
que, nos termos deste acordo, no so consideradas trabalhadores migrantes; a
pessoas que se instalam num Estado diferente do seu Estado de origem na qua-
lidade de investidores; a refugiados e aptridas, salvo disposio em contrrio da
legislao nacional pertinente do Estado-Parte interessado ou de instrumentos
internacionais em vigor para esse Estado; a estudantes e estagirios; a martimos
e a trabalhadores de estruturas martimas em situao irregular (art. 3o).
Como membros da famlia do trabalhador migrante, a que se estendem os
direitos elencados na conveno, figuram o cnjuge ou companheiro, na hiptese

15 Artigo 2o - Para efeitos da presente Conveno:


[...] 2. a) A expresso trabalhador fronteirio designa o trabalhador migrante que conserva a sua
residncia habitual num Estado vizinho a que regressa, em princpio, todos os dias ou, pelo menos, uma
vez por semana;
b) A expresso trabalhador sazonal designa o trabalhador migrante cuja atividade, pela sua natureza,
depende de condies sazonais e s se realiza durante parte do ano;
c) A expresso martimo, que abrange os pescadores, designa o trabalhador migrante empregado a bordo
de um navio matriculado num Estado de que no nacional;
d) A expresso trabalhador numa estrutura martima designa o trabalhador migrante empregado numa
estrutura martima que se encontra sob a jurisdio de um Estado de que no nacional;
e) A expresso trabalhador itinerante designa o trabalhador migrante que, tendo a sua residncia habitual
num Estado, tem de viajar para outros Estados por perodos curtos, devido natureza da sua ocupao;
f) A expresso trabalhador vinculado a um projeto designa o trabalhador migrante admitido num Estado
de emprego por tempo definido para trabalhar unicamente num projeto concreto conduzido pelo seu
empregador nesse Estado;
g) A expresso trabalhador com emprego especfico designa o trabalhador migrante:
(i) Que tenha sido enviado pelo seu empregador, por um perodo limitado e definido, a um Estado de
emprego para a realizar uma tarefa ou funo especfica; ou
(ii) Que realize, por um perodo limitado e definido, um trabalho que exige competncias profissionais,
comerciais, tcnicas ou altamente especializadas de outra natureza; ou
(iii) Que, a pedido do seu empregador no Estado de emprego, realize, por um perodo limitado e definido,
um trabalho de natureza transitria ou de curta durao; e que deva deixar o Estado de emprego ao
expirar o perodo autorizado de residncia, ou mais cedo, se deixa de realizar a tarefa ou funo especfica
ou o trabalho inicial;
h) A expresso trabalhador independente designa o trabalhador migrante que exerce uma atividade
remunerada no submetida a um contrato de trabalho e que ganha a sua vida atravs desta atividade,
trabalhando normalmente s ou com membros da sua famlia, assim como o trabalhador considerado
independente pela legislao aplicvel do Estado de emprego ou por acordos bilaterais ou multilaterais.

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de unio estvel, os filhos menores, dependentes e no casados e outras pessoas


a seu cargo, assim reconhecidas como familiares pela legislao aplicvel ou por
acordos bilaterais ou multilaterais aplicveis entre os Estados interessados (art. 4o).
Sob o aspecto do status jurdico, a conveno traa importante diferencia-
o, reconhecendo a existncia de trabalhadores migrantes e membros de suas
famlias documentados ou em situao regular, diga-se, devidamente autoriza-
dos a entrar, permanecer e exercer uma atividade remunerada no Estado de
emprego, ao abrigo da legislao desse Estado e das convenes internacionais
de que esse Estado seja parte, bem como a existncia de trabalhadores migrantes
no documentados ou em situao irregular, que no preenchem as condies
supramencionadas (art. 5o).
Finalmente, a conveno define as expresses Estado de origem, Estado
de emprego (referido na introduo deste estudo como Estado de destino)
e Estado de trnsito, respectivamente, como o Estado de que o migrante
nacional; o Estado onde o migrante exercer, exerce ou exerceu uma atividade
remunerada e qualquer Estado por cujo territrio o migrante deva transitar a fim
de dirigir-se para o Estado de emprego ou retornar do Estado de emprego para
o Estado de origem (art. 6o).
A apreenso desses conceitos faz-se necessria, sobretudo, para facilitar a
compreenso dos prximos itens e sees, em que sero examinados os direitos
assegurados pelas convenes aos trabalhadores migrantes e as polticas migra-
trias laborais institudas por meio de acordos e recomendaes provenientes do
debate entre comunidades, associaes de pases e seus membros.

2.3 Diretos e garantias dos trabalhadores migrantes


O texto da Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos
os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias foi elaborado em
consonncia com princpios enunciados em diversos instrumentos de proteo dos
direitos humanos, a exemplo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, do
Pacto Internacional sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos, da Conveno Internacional
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, da Conveno
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres,
da Conveno sobre os Direitos da Criana, e das prprias Convenes n. 97
e 143 da OIT, somadas s Recomendaes n. 86 e 151 e s Convenes sobre
Trabalho Forado ou Obrigatrio e sobre a Abolio do Trabalho Forado da-
quele organismo internacional.
J as Convenes n. 97 e 143 embasaram-se no s nos tratados supra-
mencionados, mas tambm em disposies contidas em outros instrumentos
da OIT, como a Declarao de Filadlfia, a Conveno e a Recomendao so-

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bre a Poltica de Emprego, a Conveno e a Recomendao sobre o Servio


de Emprego e a Conveno sobre as Agncias de Emprego Remuneradas, que
abordam a adoo de uma poltica ativa de emprego, bem como na colaborao
internacional nesse campo.
Com base nesse arcabouo jurdico, foram estabelecidas normas para um
tratamento adequado dos trabalhadores migrantes, com o intuito de assegurar o
respeito a seus direitos fundamentais e de desencorajar a migrao laboral irregular
viabilizada por movimentos clandestinos e pelo trfico internacional de pessoas.
Primordialmente, exortaram-se os Estados Partes a que se comprometes-
sem a respeitar e a garantir os direitos dos trabalhadores migrantes e dos mem-
bros de suas famlias presentes em seus territrios e sujeitos sua jurisdio, sem
distino alguma, independentemente de qualquer considerao de raa, cor,
sexo, lngua, religio ou convico, opinio poltica ou outra, origem nacional,
tnica ou social, nacionalidade, idade, posio econmica, patrimnio, estado
civil, nascimento ou de qualquer outra situao (art. 7o da Conveno da ONU
e art. 6o da Conveno n. 97 da OIT).
Alm dos direitos de resguardo da dignidade da pessoa humana, listados
na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e reproduzidos, so-
bretudo na Conveno da ONU, destacam-se:
Direito documentao, sendo vedadas a apreenso, a destruio ou a
tentativa de destruio de passaportes ou de documentos de identidade
equivalentes, exceto por funcionrios pblicos devidamente autorizados
por lei e mediante recibo.
Direito informao sobre direitos e deveres, oriunda de fontes confiveis
e fornecidas gratuitamente, de preferncia em lngua que possam compre-
ender, e, se necessrio, por meio de intrpretes.
Direito proteo e assistncia das autoridades diplomticas e consula-
res de seu Estado de origem.
Direito de regresso, a qualquer momento, ao Estado de origem.
Direito a tratamento isonmico em relao aos nacionais no tocante s
condies de trabalho (remunerao, carga horria, hora extra, descanso
semanal, frias remuneradas, segurana, sade, cessao da relao de
emprego, filiao a sindicatos e associaes congneres).
Direito seguridade social, viabilizado o reembolso do montante das con-
tribuies efetuadas a esse ttulo.
Direito a tratamento fiscal e tributrio isonmico em relao aos nacionais.
Direito de transferir ao Estado de origem ganhos, poupanas, bens e per-
tences.
Direito assistncia mdica em caso de urgncia.

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Direito a um nome, ao registro de nascimento e a uma nacionalidade por


parte dos filhos de um trabalhador migrante, bem como de acesso a esta-
belecimentos pblicos de educao.
Direito de acesso Justia e s instncias administrativas, como autorida-
des diplomticas e consulares de seu Estado de origem, em caso de deten-
o ou de priso preventiva, bem como de ser informado dos motivos do
encarceramento e das acusaes contra si formuladas.
Direito de representao, de defesa e de julgamento por tribunal compe-
tente, independente e imparcial, observado o devido processo legal.
Direito a regime distinto de encarceramento, na hiptese de deteno ou
priso preventiva, daquele conferido a pessoas condenadas, respeitados os
critrios de sexo e idade.
Direito a regime distinto de deteno, se motivada por violao das dispo-
sies relativas migrao, daquele conferido a pessoas detidas ou presas
preventivamente, no condicionada a liberao ao pagamento de encargos.
Direito a recebimento de visitas em caso de deteno ou priso preventiva,
nos moldes deferidos aos nacionais.
Direito indenizao, em caso de deteno ou priso ilegal.
Em caso de expulso, direito de obter, antes ou depois da partida, o pa-
gamento dos salrios ou prestaes que lhe sejam devidas e de cumprir
obrigaes no adimplidas, sendo vedada a expulso coletiva ou aquela
no embasada em deciso proferida por autoridade competente.
Direito indenizao e ao regresso, caso a deciso de expulso venha a ser
posteriormente anulada.
Em se tratando de trabalhadores migrantes documentados ou em situao
regular, destacam-se, ainda:
Direito informao, antes da partida do Estado de origem ou, no mais
tardar, no momento de chegada ao Estado de destino, sobre condies
de admisso, permanncia e trabalho, viabilizado o acesso ao contrato de
trabalho na hiptese de prvio recrutamento.
Direito a condies de trnsito seguras na hiptese de recrutamento oficial
ou coletivo.
Direito de livre circulao no Estado de emprego e de livre escolha do
domiclio.
Direito autorizao de sada temporria do Estado de emprego, sem
comprometimento da autorizao de permanncia ou de trabalho.
Direito de levar e trazer consigo objetos pessoais e domsticos, ferramentas
e equipamentos de trabalho, com iseno de taxas alfandegrias.
Direito a tratamento fiscal isonmico, em relao aos nacionais, em mat-
ria de rendimentos do trabalho auferidos no Estado de emprego.

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Direito de constituir associao ou sindicato, no Estado de emprego, para


promover interesses econmicos, sociais ou culturais.
Direito de exercer direitos polticos relativos ao Estado de origem ou
mesmo de emprego, em havendo legislao favorvel ao exerccio desses
direitos, facilitada a consulta e a participao nas decises relativas vida
e administrao das comunidades locais.
Direito de acesso s instituies de ensino, aos servios de orientao e
formao profissional e de colocao, habitao, aos servios sociais e de
sade, s cooperativas e empresas em autogesto, vida cultural.
Direito manuteno da autorizao de residncia e de trabalho, na hip-
tese de perda ou mudana de emprego.
Direito a escolher livremente a atividade remunerada, ressalvadas as
prerrogativas do Estado de emprego de restringir, em seu interesse e em
conformidade com a legislao ptria, o acesso a determinadas categorias
de empregos, funes, servios ou atividades.
Direito a tratamento isonmico, em relao aos nacionais, no que se re-
fere proteo contra demisses, percepo de seguro-desemprego, ao
acesso a programas de interesse pblico de combate ao desemprego e ao
acesso a emprego alternativo em caso de perda do emprego ou da cessao
de outra atividade remunerada.
Direito de permanncia, no Estado de emprego, dos familiares do traba-
lhador migrante em caso de seu falecimento ou da dissoluo do casa-
mento, com a concesso de prazo razovel para a partida na hiptese de
indeferimento de autorizao nesse sentido.
Os Estados Partes, por fim, obrigam-se a:
Formular e executar polticas migratrias equitativas e justas.
Assegurar o intercmbio de informaes e cooperar com as autoridades
competentes dos outros Estados envolvidos no processo migratrio.
Combater a migrao irregular.
Perseguir e punir, administrativa, civil e criminalmente, agentes envolvidos
em movimentos de imigrao clandestina e no trfico internacional de
pessoas.
Fiscalizar as atividades de escritrios, empresas e instituies pblicas ou
privadas autorizadas a recrutar migrantes.
Simplificar as formalidades administrativas inerentes ao processo migratrio.
Prestar informaes claras e precisas a trabalhadores migrantes e a demais
interessados sobre a legislao local e os trmites migratrios.
Promover a integrao dos trabalhadores migrantes e dos membros de
suas famlias, viabilizando aos filhos menores o acesso ao sistema local de

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escolarizao, sem provocar ruptura com os vnculos culturais do Estado


de origem.
Facilitar a reunificao dos trabalhadores migrantes com os membros de
suas famlias.
Facilitar o envio de remessas de ganhos e de economias do trabalhador
migrante do Estado de emprego para o Estado de origem ou para qualquer
outro Estado.
Disponibilizar servios consulares adequados para satisfazer as necessida-
des dos trabalhadores migrantes.
Adotar medidas para facilitar o regresso de trabalhadores migrantes e de
membros de suas famlias, em quaisquer hipteses, bem como sua reinte-
grao social e cultural no Estado de origem.
Facilitar o repatriamento, para o Estado de origem, dos restos mortais dos
trabalhadores migrantes e dos membros de suas famlias.

3 Acordos, recomendaes e outros


instrumentos regionais relativos
migrao de trabalhadores

Na seo anterior, verificou-se que, a despeito da existncia de trs acor-


dos internacionais de carter universal relativos proteo dos direitos humanos
dos trabalhadores migrantes e dos membros de suas famlias, poucos Estados
propuseram-se a ratific-los. Daqueles que o fizeram, a maioria localiza-se na
frica e na Amrica Latina, regies do globo sabidamente em desenvolvimento.
Dos Estados europeus e asiticos que aderiram s convenes, grande
parte encontra-se, respectivamente, na regio dos Blcs, vitimada por conflitos
tnicos num passado prximo, e no territrio outrora pertencente Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas.
Embora a Conveno n. 97 da OIT tenha sido adotada, sobretudo na dca-
da de 1950, por Alemanha, Blgica, Espanha, Frana, Itlia, Noruega, Holanda,
Portugal e Reino Unido, e a Conveno n. 143 da OIT, entre o final da dcada
de 1970 e o incio da dcada de 1980, por Itlia, Noruega, Portugal, San Marino
e Sucia, nenhum pas pertencente Unio Europeia (UE) e Organizao para
a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), com exceo de Mxico

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114

e Turquia, assinou a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de


Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias desde sua
aprovao, pela Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 1990.
Esse cruzamento de dados, por si s, permite constatar a resistncia que
tm os pases desenvolvidos, em regra, Estados de destino, em tratar da temtica
da migrao para o trabalho em um foro global de discusso. Todavia, o processo
cada vez mais intenso de globalizao, referido na introduo deste estudo, tor-
nou imperativa a adoo de polticas migratrias coerentes.
Nesse sentido, comunidades e associaes de pases desenvolvidos e em
desenvolvimento tm aprovado, nos ltimos anos, acordos e recomendaes e
traado planos de ao para gerir os processos migratrios. Outros organismos
internacionais regionais tambm tm atuado ativamente para assegurar a adoo
de medidas equitativas no tocante migrao laboral.
Nessa seo, pretendem-se apontar alguns desses instrumentos que, sem
dvida, contribuem para a maior observncia dos direitos humanos dos traba-
lhadores migrantes e dos membros de suas famlias.

3.1 Acordo de Cotonou


Trata-se de um acordo de parceria firmado entre a UE e o Grupo de Pases
frica, Caribe e Pacfico (Pases ACP)16, em 23 de junho de 2000, orientado
para o desenvolvimento das relaes comerciais, culturais e sociais entre ambas
as regies, a erradicao da pobreza e a integrao progressiva dos Pases ACP
na economia mundial. Tendo como fundamentos os princpios democrticos e o
respeito aos direitos humanos, o acordo aborda, em seu artigo 13o, a questo da
migrao, para reafirmar o compromisso das partes de eliminar todas as formas
de discriminao e de promover um tratamento equitativo de migrantes em re-
lao aos nacionais, por meio da adoo de medidas de combate ao racismo e
xenofobia (UE-ACP, 2000).
O item 3 do referido artigo remete-se expressamente situao dos traba-
lhadores migrantes, incitando os Estados-Membros a conceder aos trabalhadores
dos Pases ACP legalmente empregados em seus territrios tratamento isento de
qualquer discriminao com relao nacionalidade, s condies de trabalho,
remunerao e demisso e vice-versa.
No item 5, aborda-se a questo da migrao ilegal, prevendo o estabele-
cimento de polticas de preveno e obrigando os partes a assegurar o respeito

16 O Grupo de Pases ACP abrange 79 Estados. Informaes detalhadas podem ser obtidas em: <http://
www.acpsec.org/en/acp_states.htm>. Acesso em: 23 fev. 2009.

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aos direitos e dignidade humana em todos os processos de repatriamento de


migrantes para os Estados de origem.
O artigo 13o do Acordo de Cotonou embasou, posteriormente, as
Declaraes de Rabat e de Trpoli, aprovadas em julho e novembro de 2006.
Em ambas as ocasies, reconheceu-se que a gesto dos fluxos migratrios
entre a frica e a Europa deve ser levada a cabo num contexto de parceria,
com o intuito de otimizar os potenciais da migrao legal e de seus efeitos
benficos para os pases de origem e de destino e de combater a migrao
ilegal e o trfico de pessoas. As declaraes foram acompanhadas por planos
de ao, cujas diretrizes assemelham-se s normas das convenes citadas na
seo anterior e que foram recentemente endossadas no documento elabo-
rado durante a 2 Cpula Unio Europeia-frica, realizada em Lisboa, em
dezembro de 200717.

3.2 Declarao para a Proteo e Promoo dos Direitos dos Trabalhadores


Migrantes da Associao de Naes do Sudeste Asitico (A SEAN )
Em 13 de janeiro de 2007, a Cpula dos Estados-Membros da ASEAN18,
aprovou, em Cebu, Filipinas, a Declarao para a Proteo e Promoo dos
Direitos dos Trabalhadores Migrantes (ASEAN, 2007a), cujo texto recomenda
aos Estados de origem e de destino fortalecer os pilares polticos, econmicos e
sociais da comunidade por meio da promoo do potencial e da dignidade dos
trabalhadores migrantes num ambiente de liberdade, igualdade e estabilidade e
de acordo com as leis, regulamentos e polticas de cada Estado-Membro.
A declarao prev a cooperao dos Estados-Membros no sentido da
observncia dos direitos fundamentais dos trabalhadores migrantes e dos
membros de suas famlias, devendo, quando possvel, e dentro de seus respec-
tivos parmetros legais, facilitar a regularizao da situao de migrantes no
documentados.
Os Estados de destino19 obrigam-se a promover o bem-estar e a dignida-
de dos trabalhadores migrantes; facilitar seu acesso informao, educao e

17 O evento propiciou a consolidao de um plano de ao cooperativo para o desenvolvimento do continente


africano, em que foi destacada a necessidade de gesto da questo migratria (EU-AFRICA SUMMIT, 2007).
18 So eles: Brunei, Camboja, Indonsia, Laos, Malsia, Mianmar, Filipinas, Cingapura, Tailndia e Vietn.
Maiores informaes sobre polticas e acordos de cooperao entre a ASEAN e pases vizinhos em: <http://
www.aseansec.org/>. Acesso em: 23 fev. 2009.
19 No 36o Congresso da Federao Internacional dos Direitos Humanos (FIDH) sobre Migraes, realizado
entre 19 a 21 de abril de 2007, em Lisboa, restou documentado que os trabalhadores migrantes da regio
asitica vm, sobretudo, do Bangladesh, da Birmnia, do Camboja, da China, da Indonsia, do Laos, do
Nepal, das Filipinas, do Sri Lanka ou do Vietn, sendo que o nmero de migrantes e os destinos variam
consoante os pases. Na maior parte das vezes, trata-se de trabalhadores pouco qualificados (trabalham,
designadamente, na construo civil, na pesca ou ainda como empregados domsticos). Geralmente so

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formao profissional, bem como Justia e seguridade social; assegurar-lhes


boas condies de trabalho; viabilizar s vtimas de discriminao, abuso, explo-
rao e violncia acesso adequado ao Judicirio e facilitar o exerccio das funes
consulares das autoridades consulares e diplomticas dos Estados de origem na
hiptese de deteno ou priso.
Os Estados de origem20, por sua vez, comprometem-se a assegurar a seus
cidados acesso ao emprego e renda; elaborar polticas migratrias para faci-
litar procedimentos de seleo, recrutamento e partida; assegurar proteo aos
trabalhadores no estrangeiro; promover sua repatriao e reintegrao ao territ-
rio nacional e combater os movimentos de migrao clandestinos e o trfico de
pessoas, mediante a imposio de penalidades.
A implementao da declarao est a cargo de um comit responsvel
pela elaborao de um instrumento vinculante de promoo dos direitos dos
trabalhadores migrantes no mbito da ASEAN e pela coordenao de polticas
no intuito de alcanar os objetivos previstos e de propagar as melhores prticas
desenvolvidas nessa seara (ASEAN, 2007b).

3.3 Plano de ao para a migrao da Unio Europeia (UE)


A Unio Europeia, por meio dos atores de seu sistema comunitrio, tem
discutido a questo da migrao, em termos gerais, no sentido da elaborao
de uma poltica comum para a regio desde o ano de 1999. A Comisso das
Comunidades Europeias21, que detm a iniciativa legislativa de forma quase
absoluta no mbito da UE, que a representa na tratativa de acordos com pases
terceiros e responsvel pela guarda dos tratados internos, em sua ltima co-
municao (COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, 2008) sobre a adoo de

menos bem remunerados que os trabalhadores locais e tm empregos caracterizados pelos 3D: dirty,
dangerous and difficult (sujo, perigoso e difcil). Pode ainda observar-se uma fuga de crebros. Fenmeno
que atinge especialmente a ndia e as Filipinas. Os migrantes indianos qualificados, ou, at mesmo, muito
qualificados, trabalham na medicina e engenharia. Nas Filipinas, os mdicos e enfermeiros abandonam
o pas cada vez em nmero mais elevado (entre 1996 e 2002, emigraram 3.657 enfermeiras) (CONGRESSO
DA FEDERAO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS, 2007).

20 No evento, observou-se ainda que pases como a Malsia, a Coreia do Sul ou a Tailndia, que foram
durante muito tempo pases de partida, tornaram-se, hoje, pases de acolhimento devido no s ao
desenvolvimento econmico, mas tambm instabilidade poltica dos pases que os rodeiam (por exemplo,
a Tailndia, que tem uma larga fronteira com a Birmnia [Mianmar]). Cingapura, Brunei, Japo, Taiwan
e Hong Kong empregam um grande nmero de trabalhadores estrangeiros nas suas fbricas de produo,
assim como nas fbricas estrangeiras a instaladas (principalmente ocidentais). Em 2004, no conjunto
destes imigrantes, Hong Kong contava principalmente com filipinos (129.760) e indonsios (105.710).
No mesmo ano, na Coreia do Sul, havia principalmente chineses (140.435), indonsios (28.642) e
filipinos (22.787), enquanto em Taiwan contavam-se 104.748 tailandeses e 81.355 filipinos.
21 A explicitao das atribuies dos rgos da Comunidade Europeia est disponvel em: <http://eur-lex.
europa.eu/pt/droit_communautaire/droit_communautaire.htm#3.3>. Acesso em: 24 fev. 2009.

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uma poltica comum de imigrao para a Europa, enfatizou a importncia da


migrao laboral, tendo em conta a realidade demogrfica de praticamente todos
os pases membros e as perspectivas de uma progressiva reduo da populao
ativa nas prximas dcadas22.
O documento preconiza a observncia, quando da constituio de um
instrumento vinculante, dos princpios conformadores da UE prosperidade,
segurana e solidariedade e dos valores universais da dignidade humana, liber-
dade, igualdade e solidariedade, em respeito Carta dos Direitos Fundamentais
e Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem.
Entre as diretrizes aplicveis aos trabalhadores migrantes, ou imigrantes
econmicos, a serem implementadas em nvel nacional, a comunicao propaga
o combate ao trabalho ilegal; a incluso social dos migrantes em situao regular;
a luta contra a discriminao; a promoo de igualdade de oportunidades; a
garantia de acesso a servios de sade e proteo social; a facilitao do rea-
grupamento familiar; o combate imigrao clandestina e ao trfico de pessoas,
por meio de medidas preventivas, repressivas e sancionadoras; o apoio s vtimas
de trfico de seres humanos; a garantia de oferta de servios essenciais mesmo
aos imigrantes irregulares, a exemplo do acesso educao dos filhos menores e
sade, e a criao de polticas de regresso eficazes e duradouras.
Destaca-se, de todo modo, que a prioridade de admisso de trabalhado-
res volta-se para aqueles qualificados e altamente qualificados, no ignorada,
contudo, a demanda por trabalhadores de formao mais precria, essencial-
mente para a ocupao de postos temporrios, assegurado o retorno posterior
ao Estado de origem23.

3.4 Precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos Parecer


Consultivo OC-18/03
Em maio de 2002, o Mxico, valendo-se da prerrogativa assegurada
pelo artigo 64o da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San
Jos da Costa Rica)24, submeteu Corte Interamericana de Direitos Humanos

22 Consta do documento que, em 2007, a populao ativa na UE, ou seja, o total de pessoas empregadas
e desempregadas, era, em mdia, cerca de 235 milhes de pessoas. Em conformidade com as ltimas
projees demogrficas, at 2060, a populao em idade ativa da UE deve diminuir em cerca de 50
milhes de pessoas, mesmo que a imigrao lquida se mantenha no seu nvel histrico, e diminuir em
cerca de 110 milhes de pessoas sem esse nvel de imigrao.
23 As comunicaes anteriores da Comisso das Comunidades Europeias bem explicitam essa poltica. Veja-se
COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, 2005. E, ainda, COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS, 2007.
24 Artigo 64o - 1. Os Estados membros da Organizao podero consultar a Corte sobre a interpretao
desta Conveno ou de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos Estados
americanos. Tambm podero consult-la, no que lhe compete, os rgos enumerados no captulo X da
Carta da Organizao dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires. 2. A Corte,

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(CorteIDH) questionamentos relativos necessidade de observncia dos di-


reitos humanos dos trabalhadores migrantes no documentados no mbito da
Organizao dos Estados Americanos (OEA). Em sntese, cogitou-se:
1) da possibilidade de um Estado americano estabelecer em sua le-
gislao critrios discriminatrios com relao a trabalhadores
migrantes em situao irregular, privando-os, assim, do gozo de
direitos trabalhistas;
2) da possibilidade de condicionar-se o gozo, por um indivduo, dos di-
reitos e liberdades fundamentais previstos na Declarao Universal
dos Direitos do Homem, na Conveno Americana e no Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos permanncia legal
em um Estado americano, e, por conseguinte, da compatibilidade
da privao de gozo de direitos trabalhistas, em razo da situao ir-
regular de um trabalhador migrante, com a obrigao de um Estado
americano de assegurar, nos moldes dos instrumentos citados, a no
discriminao e a igualdade de tratamento de todos perante a lei;
3) da validade da interpretao de um Estado americano no sentido
de subordinar a observncia de direitos humanos fundamentais a
metas de polticas migratrias estabelecidas pela legislao interna,
sem atentar para o carter erga omnes das obrigaes de direito in-
ternacional e para a hierarquia dos tratados sobre as demais leis no
ordenamento jurdico ptrio;
4) da possibilidade de reconhecimento da natureza jus cogens do prin-
cpio da no discriminao e do direito de todos igualdade perante
a lei e, em caso afirmativo, dos possveis efeitos provocados sobre os
membros da Organizao dos Estados Americanos compromissa-
dos com a Carta da OEA.
Vrias instituies habilitaram-se, na qualidade de amicus curiae, para
participar das audincias promovidas ao longo de um ano e quatro meses de
procedimento. A Corte, aps reconhecer sua competncia para manifestar-se
sobre a matria, concluiu pela supremacia dos direitos humanos de um indivduo
sobre quaisquer leis de direito interno de um Estado e sobre as polticas pblicas
da decorrentes, quando incompatveis com os princpios complementares da
igualdade e da no discriminao.
Dessa feita, estatuiu que os Estados tm por obrigao respeitar e assegu-
rar o exerccio de direitos fundamentais, devendo atuar no sentido de impedir
sua limitao ou sua infringncia. Entendeu, ainda, que o descumprimento dessa
obrigao d ensejo sua responsabilizao em nvel internacional.

a pedido de um Estado membro da Organizao, poder emitir pareceres sobre a compatibilidade entre
qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.

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Ressaltando que a observncia aos princpios da igualdade e da no dis-


criminao imprescindvel para a salvaguarda dos direitos humanos em mbito
jurdico nacional e internacional, reconheceu que no atual estgio de desenvol-
vimento do direito internacional, referidos princpios passaram esfera do jus
cogens, devendo ter, portanto, aplicao imperativa, com efeitos erga omnes25.
A Corte considerou, nessa esteira, que a obrigao de respeito aos direitos
humanos vincula os Estados, independentemente do status migratrio de uma
pessoa, abrangendo, portanto, a garantia mnima a um devido processo legal,
sem discriminaes. Acrescentou que a qualidade de nacional ou estrangeiro, e,
nesse ponto, de migrante regular ou irregular de um indivduo, no constituiu
justificativa para priv-lo do gozo de direitos inerentes pessoa humana, entre
eles, os direitos trabalhistas, adquiridos na formao da relao de emprego.
Por fim, proclamou que os Estados no podem tolerar situaes dis-
criminatrias em prejuzo dos trabalhadores nas relaes estabelecidas entre
particulares, permitindo, inadvertidamente, a violao de direitos trabalhistas e
de condies mnimas de trabalho internacionalmente reconhecidas, j que os
trabalhadores migrantes no documentados possuem os mesmos direitos que os
demais trabalhadores do Estado de emprego e devem contar com todos os meios
para exerc-los (CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, 2003).

4 Outros desafios para a efetivao


dos direitos humanos dos
trabalhadores migrantes

A adeso a instrumentos de carter universal para tutelar os direitos huma-


nos dos trabalhadores migrantes, como visto na segunda seo desta pesquisa,
constitui medida de extrema importncia para a institucionalizao de princpios

25 Na lio de Juan Travieso, os tratados modernos sobre direitos humanos em geral e, em particular, a
Conveno Americana no so tratados multilaterais do tipo tradicional, concludos em funo de um
intercmbio recproco de direitos, para o benefcio mtuo dos Estados contratantes. Os seus objetivos e fins
so a proteo dos direitos fundamentais dos seres humanos, independentemente de sua nacionalidade,
tanto em face do seu prprio Estado, como em face de outros Estados contratantes. Ao aprovar estes
tratados sobre direitos humanos, os Estados se submetem a uma ordem legal dentro da qual eles, em
prol do bem comum, assumem vrias obrigaes, no em relao a outros Estados, mas em relao aos
indivduos que esto sob a sua jurisdio. Logo, a Conveno no vincula apenas os Estados-partes, mas
outorga garantias s pessoas. Por este motivo, justificadamente, no pode ser interpretada como qualquer
outro tratado (TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta,
1990, p. 90, apud PIOVESAN, 2007, p. 65).

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e prticas adequadas no trato com pessoas que exerceram, exercem ou venham


a exercer atividade remunerada em pas estrangeiro.
A adoo de polticas migratrias para o trabalho condizentes com as
garantias previstas nesses instrumentos, em nvel nacional e regional, visando
integrao, ao intercmbio tcnico-cientfico e cultural, incluso social e
agregao de valor esfera pessoal dos trabalhadores migrantes, revela-se sa-
lutar, sobretudo quando associada ao combate migrao irregular, ao trfico
de pessoas e ao incentivo de polticas de retorno e de reintegrao ao Estado de
origem.
Todavia, mesmo na hiptese de aplicao desses preceitos, persistem si-
tuaes que, por vezes, fogem ao controle da fiscalizao das autoridades dos
Estados de origem, de trnsito e de destino, e que, pelas mais variadas circuns-
tncias, no so objeto de denncia.
A discriminao e a xenofobia contra trabalhadores migrantes, por
exemplo, alm de derivar de motivos como a nacionalidade, a cor, a etnia,
o sexo e a religio, decorrem geralmente da ideia preconcebida de que
esses trabalhadores so uma ameaa ao equilbrio da oferta e da demanda de
empregos no mercado nacional de trabalho ou, em outras palavras, de que
estes retiram dos nacionais as oportunidades de emprego, inclusive em
razo de aceitarem receber salrios mais baixos pela realizao da mesma
tarefa.
Nessa seara, as trabalhadoras migrantes mostram-se ainda mais suscet-
veis de tratamento discriminatrio, j que a questo do gnero, isoladamente,
apresenta-se na praxe como fator de desigualdade de oportunidades e de remu-
nerao26.
A migrao irregular apresenta-se como outro grave problema27. O de-
sejo de trabalhadores de buscar novos meios de ganhar a vida, qui em pas
distinto, tende a superar a prudncia diante dos riscos inerentes entrada ou
permanncia, sem autorizao, nos pases de destino, conduta que vem sendo
inadvertidamente criminalizada em pases tradicionalmente de destino28.

26 Segundo dados da OIM, quase a metade dos migrantes mulher (49,6%). Elas superam o nmero de
homens migrantes em todas as regies do mundo, exceto na frica e na sia (International Organazation
for Migration, 2008b, cap. 1, p. 23-49).
27 Para uma anlise abrangente dos fluxos migratrios irregulares pelas vrias regies do planeta, consulte-se
International Organazation for Migration, 2008c, cap. 8, p. 201-233.
28 A esse respeito, pertinente a crtica de Jorge Bustamante (2008) relator especial do Comit para
Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famlias, vinculado
ao Alto Comissariado da ONU para Direitos Humanos e rgo responsvel pelo acompanhamento
da respectiva conveno sobre a transferncia, da esfera administrativa para a esfera penal, do trato
da migrao irregular: The Special Rapporteur has received reports of the criminal justice practices
used by States to combat irregular migration, including greater criminalization of migration offences
(as opposed to treating them as an administrative offence) and cross-national collaboration by police

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Essas pessoas podem submeter-se a meios perigosos de trnsito e, pos-


teriormente, a condies de trabalho abusivas, tudo para manterem-se na clan-
destinidade. Alm disso, veem como reduzida a liberdade de retornar a qualquer
tempo ao Estado de origem, sob pena de serem flagradas sem a documentao
devida. Tambm se tornam mais suscetveis de serem vtimas de trfico de pes-
soas e de submisso a trabalhos forados ou degradantes.
Por outro lado, deve-se considerar que a migrao para o trabalho pode
resultar, a longo prazo, em prejuzo para alguns Estados de origem, dado o fe-
nmeno da chamada fuga de crebros. Esses Estados, apesar de fomentarem
a formao e a qualificao de profissionais, tm seus talentos subtrados por
melhores oportunidades no estrangeiro, o que, indiretamente, pode vir a preju-
dicar seu prprio desenvolvimento, com restries de acesso a bens e servios
pelos nacionais29.
Pondera-se que a soluo para tais desafios resida na promoo da tole-
rncia, no acesso a informaes precisas de fontes confiveis, na transparncia e
na simplificao dos procedimentos migratrios e na ampla cooperao para o
desenvolvimento econmico equilibrado nas diversas regies do globo.

5 Concluso

Constatou-se, por meio do presente estudo, que a dinamizao dos fluxos


de capitais e de informao, proporcionada pelo desenvolvimento exponencial
de tecnologias e pela massificao dos meios de comunicao e de transporte,
conformou o complexo fenmeno da globalizao, que, sob o ponto de vista

and other authorities, which have in certain cases resulted in increased violations against migrants. [...]
These general trends can be grouped into two broad categories externalization of migration control
policies and criminalization of labour migration. [] In recent years, in an effort to further curb irregular
migration and simultaneously address issues of national security, some States seem to be employing
techniques in order to externalize border controls to countries of origin and transit, whereby they
may utilize bilateral agreements and/or promises of aid in order to transform these targeted countries
into a potential buffer zone to reduce migratory pressures on receiving States. [] The concern is that
these policies, while legitimately aimed at reducing irregular migration, and while often incorporated
into bilateral agreements that can have significant positive aspects for the countries that are the
recipients of the aid, have contributed to the criminalization of irregular migration insofar as they treat
migration violations as a criminal rather than administrative offence without the proper human rights
protections afforded to migrants in the process. Moreover, these policies and the anti-migrant discourse
that often accompany them have also in certain cases prompted and legitimized a notable increase in
institutionalized discrimination, leading to further violations.
29 Veja-se a nota 20 sobre o caso das Filipinas.

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econmico, pressupe a anlise de questes como o movimento de capital, o


comrcio internacional de bens e servios e a produo desses bens e servios.
Nesse contexto, observou-se que a migrao internacional de trabalhado-
res tende a consolidar-se como evento caracterstico dos novos tempos, embora
em ritmo mais lento do que o da liberalizao dos fluxos de capitais e do comr-
cio internacional de bens e servios.
Verificou-se que, atualmente, existem, em nvel global, trs instrumen-
tos de proteo aos trabalhadores migrantes e suas famlias: as Convenes n.
97 e 143 da OIT e a Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos
de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, que
tratam, de forma bastante abrangente, da situao de trabalhadores documen-
tados e no documentados e impem compromissos aos Estados-Partes para
sua implementao efetiva.
Destacou-se, contudo, que o baixo nmero de ratificaes desses instru-
mentos dificulta a adoo de polticas migratrias equnimes e convergentes. No
obstante, a elaborao de mecanismos regionais de apoio gesto migratria tem
contribudo para propagar o debate acerca das questes atinentes aos trabalha-
dores migrantes. Entre esses mecanismos, encontram-se acordos multilaterais,
recomendaes, planos de ao e precedentes jurisprudenciais que enfatizam
a necessidade de cooperao e dilogo entre os pases e de maior respeito aos
direitos humanos de todos os trabalhadores migrantes, independentemente de
sua situao jurdica no pas de destino.
Por fim, ressaltou-se que a adeso aos tratados de carter universal e s
medidas de mbito regional deve ser seguida pelo combate discriminao e
xenofobia, ao trfico de pessoas e migrao irregular, desafios que podem ser
superados por meio do incentivo a tolerncia diversidade e da ampliao do
acesso a informaes confiveis sobre a temtica da migrao, bem como pela
promoo da transparncia e simplificao dos procedimentos migratrios, num
ambiente cooperativo entre as diversas regies do globo.

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COOPERAO ECONMICA
INTERNACIONAL
Regionalismo, multilateralismo e a
insero do Brasil no processo de
integrao econmica internacional

Giampaolo Gentile

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Cooperao econmica
internacional
Regionalismo, multilateralismo e a
insero do Brasil no processo de
integrao econmica internacional
Giampaolo Gentile

Sumrio
1 Introduo ao tema. 1.1 Objetivo. 1.2 Me-
todologia e organizao do texto. 2 A ALCA e
o acordo MERCOSUL x UE. 2.1 ALCA: carac-
tersticas, vantagens e desvantagens. 2.2 O
acordo comercial entre MERCOSUL e Unio
Europeia: caractersticas, vantagens e desvanta-
gens. 3 O NAFTA e o Acordo Mxico x UE. 3.1
Consideraes preliminares. 3.2 O NAFTA e o
acordo de livre comrcio entre Mxico e Unio
Europeia. 4 Multilateralismo, OMC, regionalis-
mo e a Rodada de Doha. 4.1 Multilateralismo
x regionalismo. 4.2 A Rodada de Doha. 5
Avaliaes e anlises. 6 Concluso.

1 Introduo ao tema

O processo de cooperao entre os pases, nos seus diferentes nveis,


tem-se mostrado nas ltimas dcadas um fenmeno indispensvel ao desenvol-
vimento e crescimento das naes, adotado por praticamente todos os pases
do mundo.
A Unio Europeia talvez seja o exemplo mais evidente disso, demonstran-
do que um processo de integrao, quando bem construdo e planejado, pode
levar a bons resultados econmicos, sociais e polticos.
No entanto, essa constatao no se limita ao caso da Unio Europeia,
que, diga-se, vai muito alm de uma mera cooperao comercial entre naes,
constituindo-se verdadeira unio econmica, monetria e mesmo institucional.

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O fenmeno pode ser observado em todos os continentes e nos mais di-


ferentes nveis de abrangncia: so relaes bilaterais (entre dois pases apenas),
multilaterais (entre diversos pases), em blocos (quando um grupo de pases
constitui um bloco para negociar entre si e tambm com outros pases e/ou
blocos). So tambm relaes que vo desde as meramente comerciais, como
uma associao para intercmbio de alguns bens especficos, at a mais completa
integrao monetria e institucional.
Enfim, o processo de interao entre os pases que aqui se denomina, de
forma abrangente, cooperao algo que est na agenda poltica de pratica-
mente todos os pases do mundo.
A construo de um acordo de cooperao internacional, no entanto, no
algo to simples de se fazer nem os seus resultados prticos so to evidentes.
E justamente em face dessas dificuldades e dvidas que o assunto vem me-
recendo muitas discusses e polmicas no Brasil, especialmente no campo da
cooperao econmica.

1.1 Objetivo
Este estudo abordar esse tema, fazendo uma avaliao sobre a insero
do Brasil no processo de cooperao econmica com o resto do mundo, sobre
a convenincia ou no para o Brasil em participar de acordos dessa natureza e
sobre a melhor forma de faz-lo.
Sero avaliadas as condies ideais para que um acordo dessa natureza
seja adequado ao desenvolvimento econmico do Brasil e quais os parceiros que
eventualmente podem tomar parte nesses acordos de forma a torn-los mais
convenientes ao pas.
Ser feita tambm uma abordagem comparativa entre o multilate-
ralismo, institudo no mbito da OMC, e o regionalismo, decorrente da
formao de blocos comerciais regionais, avaliando-se como o Brasil deve
dosar e compatibilizar a sua participao nesses dois nveis de integrao
econmica internacional.
Mencione-se, por fim, que o presente trabalho se ater apenas aos acordos
de natureza econmica. No sero analisados acordos de natureza estritamente
poltica, militar, social ou cultural.

1.2 Metodologia e organizao do texto


No Brasil, as discusses mais acaloradas acerca do tema se deram por
ocasio da proposta de criao da rea de Livre Comrcio das Amricas

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(ALCA), projeto que previa uma ampla abertura dos mercados dos pases das
Amricas a includo o Brasil. Houve, desde o seu lanamento, intenso debate
entre os que eram favorveis e os que eram contrrios ALCA.
A mesma polmica voltou tona na negociao do acordo de livre comr-
cio entre MERCOSUL e Unio Europeia e, alguns anos depois, por ocasio das
discusses da Rodada de Doha no mbito da OMC. Mais uma vez entrou em
cena a divergncia entre liberalizao ampla, de um lado, e proteo a setores
sensveis e estratgicos, de outro.
Na primeira parte deste trabalho ser feita uma anlise detalhada dos
projetos da ALCA e do acordo MERCOSUL x UE, apontadas as suas principais
caractersticas, vantagens, desvantagens e os argumentos centrais daqueles que
so contrrios e dos que so favorveis sua celebrao.
Esses projetos, apesar de terem contado com a participao direta do
Brasil e de j terem sido exaustivamente estudados, contm ainda um outro
importante componente que torna o seu estudo conveniente para o presente
trabalho: ambos renem/reuniriam em um mesmo bloco econmico, em
condies praticamente de igualdade, naes desenvolvidas, de um lado, e
pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, do outro. Ser avaliado,
portanto, se esse contraste /seria benfico ou prejudicial aos interesses do
Brasil.
Em seguida, ser estudado o Acordo de Livre Comrcio da Amrica
do Norte (NAFTA sigla em ingls) e os seus resultados prticos produzidos
no Mxico. Essa anlise se mostra interessante e conveniente aos objetivos
propostos neste trabalho, na medida em que o NAFTA ostenta caractersticas
muito similares s que foram propostas para a ALCA e tambm porque rene
Mxico, pas de perfil socioeconmico similar ao brasileiro, EUA e Canad,
pases muito mais desenvolvidos. A anlise dos resultados prticos que o
NAFTA gerou para o Mxico, portanto, um excelente paradigma para o
Brasil e, como tal, merece ser avaliado neste trabalho.
No captulo seguinte, sero estudados os contrastes existentes entre
multilateralismo e regionalismo. Para tanto, ser feito um estudo sobre as
principais caractersticas da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e
sobre a compatibilizao das regras do multilateralismo com os acordos re-
gionais. Ser feita tambm uma breve anlise sobre a Rodada de Doha e os
seus desdobramentos.
Por fim, ser feita uma avaliao crtica de todos os dados coletados,
levantando-se concluses acerca das alternativas que mais convm ao Brasil no
processo de integrao econmica internacional.

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2 A ALCA e o acordo MERCOSUL x UE

2.1 ALCA: caractersticas, vantagens e desvantagens


A ALCA, como o prprio nome diz, um projeto de instituio de uma
zona de livre comrcio entre 34 pases das 3 Amricas (Cuba seria o nico pas
da regio excludo do acordo).
Suas bases foram lanadas em dezembro de 1994, na Cpula de Miami,
com proposta para entrar em vigor at o ano de 2005, sempre sob forte incen-
tivo e patrocnio dos EUA, que tinham grande interesse na sua implementao
(BATISTA JNIOR, 2005, p. 75).
Como projeto de zona de livre comrcio, pretendia-se a eliminao de
barreiras tarifrias e no tarifrias entre os 34 pases-membros, sem a adoo, no
entanto, de uma tarifa externa comum, ou seja, sem a pretenso de se constituir
uma unio aduaneira.
Em linhas gerais, o projeto inicial da ALCA previa a remoo de obstculos
ao comrcio de bens e o estabelecimento de regras comuns para servios, inves-
timentos, compras governamentais e propriedade intelectual.
Ficariam de fora da ALCA questes como unificao monetria, instituio
de um banco central comum, criao de programas de financiamento para os
pases mais pobres da regio e a livre circulao de trabalhadores.
As linhas mestras propostas pelos EUA sero expostas a seguir.
No campo dos investimentos, previa-se a prevalncia da regra do trata-
mento de nao mais favorecida ou tratamento nacional, o que fosse mais
vantajoso, regra segundo a qual as empresas dos pases-membros deveriam rece-
ber exatamente o mesmo tratamento que as empresas nacionais ou de terceiros
pases recebiam.
Ainda, previa-se a facilitao e a rapidez nas remessas e fluxos de capitais
relacionados a investimentos; a no imposio de metas de desempenho para
os investidores estrangeiros (por exemplo, ficariam proibidas: a imposio de
contedo nacional mnimo; a vinculao de importaes a exportaes por parte
dos investidores estrangeiros; a obrigatoriedade de transferncia de tecnologia
para o pas recebedor do investimento etc.) e, por ltimo, a fim de caracterizar
a maior abertura possvel nesse campo, a adoo da chamada lista negativa, o
que significava dizer que, como regra, todas as modalidades de investimento nos

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pases do bloco estariam permitidas, salvo aquelas que, em carter de exceo,


fossem relacionadas na lista negativa.
No campo da aplicao das tarifas alfandegrias, a ALCA tenderia elimi-
nao total dos impostos de importao, devendo-se dar tratamento nacional
aos bens originrios de quaisquer dos pases-membros. A previso inicial era de
que 85% do total de bens comercializados fossem includos no acordo, ficando
de fora 15% de bens (BAUMANN, 2003, p. 27), em relao aos quais no se apli-
cariam as regras da liberalizao.
No tema referente s compras governamentais, previa-se tambm a regra
do tratamento de nao mais favorecida ou tratamento nacional; a proibio
de qualquer discriminao, inclusive com a criao de sanes contra os pases
infratores, como, por exemplo, a possibilidade de se obter em tribunais a sus-
penso liminar de uma licitao ou compra que estivesse violando essa regra,
e, tambm aqui, haveria a constituio de uma lista negativa, relacionando
as compras governamentais que, em carter de exceo, poderiam ser feitas de
forma preferencial aos bens e servios nacionais.
No campo da propriedade intelectual, o projeto oferecido pelos EUA, como
j era de se esperar, diante da tradio do pas nesse assunto, previa mxima
proteo s patentes e marcas, limitando ao mximo a possibilidade de licencia-
mento compulsrio e prevendo a imposio de sanes e multas aos infratores.
Na rea de servios, tambm haveria a instituio de lista negativa e da
regra do tratamento de nao mais favorecida ou tratamento nacional, o que
fosse mais vantajoso.
Para o campo de soluo de controvrsias, pretendia-se que um investidor
tivesse legitimidade processual para, em nome prprio, litigar contra o Estado
perante tribunais internacionais, suprimindo as instncias judicirias locais.
Por fim, e no que se refere aos subsdios e s medidas antidumping, os EUA
propunham que esses temas fossem deixados para serem discutidos apenas no m-
bito da OMC, sendo posteriormente incorporados ALCA (BAUMANN, 2003, p. 32).
Essas eram, portanto, as linhas mestras da proposta oferecida pelos EUA
e que vinham sendo discutidas pelos pases. Evidentemente que poderia haver
algumas mudanas em pontos isolados, mas, considerando o grande poder de
barganha e a fora diplomtica dos EUA, e dado o peso que este pas vinha depo-
sitando nessa proposta, dificilmente haveria mudanas substanciais no projeto.
O fato que, como qualquer projeto dessa natureza, a ALCA, calcada nas
regras acima vistas, certamente ofereceria vantagens e desvantagens para cada
um dos pases-membros e, dentro destes, para cada um dos seus diversos setores
produtivos. Nesse sentido, o projeto, desde o incio, suscitou enormes discusses
e polmicas dentro de cada pas e tambm internacionalmente, inclusive no cam-

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po diplomtico. O Brasil, evidentemente, no ficou de fora desses debates, tendo


o tema merecido muita ateno no nosso pas.
A seguir sero apresentados as principais vantagens e desvantagens que
a ALCA, se implementada nesse formato, poderia trazer ao Brasil, acompanha-
das dos principais argumentos contrrios e favorveis sua implementao.
Iniciemos pelas vantagens da ALCA.
Em linhas gerais, a principal vantagem da ALCA para os pases no desen-
volvidos (a includo o Brasil) seria a abertura do enorme mercado americano
aos seus produtos. Analisado por esse aspecto, de forma crua, o projeto da ALCA
parecia atraente e conveniente aos interesses nacionais.
Ademais, a ALCA abriria a oportunidade, em tese, para que grandes empresas
e indstrias americanas e canadenses viessem a se instalar no Brasil. Nesse ponto, o
Brasil oferece vantagens em relao aos demais pases da regio. Por j possuir um
parque industrial bastante desenvolvido, tenderia a oferecer melhores condies
estruturais e mo de obra mais qualificada do que seus vizinhos. Isso possivelmente
se materializaria na maior atratividade do Brasil em comparao a eles.
O mesmo se diga em relao abundncia de recursos naturais aqui
existentes minerais, terras frteis, grandes bacias hidrogrficas e ao grande
mercado consumidor local, fatores esses que tambm estimulariam a abertura de
unidades fabris no Brasil. Isso significaria mais empregos, mais impostos e mais
desenvolvimento para o pas.
A instituio da ALCA permitiria ainda o acesso mais fluido dos bens e
servios brasileiros no s ao mercado americano, como j mencionado, mas
tambm aos mercados dos outros 32 pases-membros.
A abertura alfandegria permitiria acesso a insumos mais baratos, estimu-
lando as transaes de tipo intraindustriais, e, com isso, viabilizaria ganho de escala
e desenvolvimento industrial. Haveria, em tese, uma tendncia ao maior desenvol-
vimento tecnolgico e de gesto empresarial; ao desenvolvimento das vantagens
comparativas do pas; maior facilidade de acesso ao mercado financeiro interna-
cional, com reduo de custos de captao, e reduo do espao para adoo de
polticas econmicas de cunho populistas, dada a necessidade de maior disciplina
macroeconmica que seria imposta pela ALCA (BAUMANN, 2003, p. 25-26).
Essas so, em linhas gerais, as vantagens que a ALCA poderia trazer ao Brasil.
No obstante, e como si ocorrer em qualquer acordo desse tipo, a ALCA tinha po-
tencialidade de trazer consigo enormes desvantagens e riscos para o Brasil. Vejamos.
A principal desvantagem apontada por diversos especialistas reside na
grande disparidade econmico-estrutural-tecnolgica existente entre os pases-
-membros. Estariam sendo reunidos em um mesmo bloco de livre comrcio
pases desenvolvidos (EUA e Canad), pases subdesenvolvidos (os pequenos

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pases da Amrica Central e Caribe, por exemplo) e pases em desenvolvimento


(a includo o Brasil).
Dadas as enormes diferenas estruturais e econmicas entre essas catego-
rias de pases, haveria dificuldade de conciliao de interesses, e, da forma como
proposta, a ALCA tenderia a gerar mais vantagens aos pases desenvolvidos (EUA
e Canad) e, em contrapartida, mais desvantagens aos demais pases (BAUMANN,
2003, p. 27).
No que diz respeito ao Brasil, pode-se dizer que os nossos setores pro-
dutivos teriam muitas dificuldades em competir com os setores produtivos do
Canad e, principalmente, dos EUA. Isso se daria, essencialmente, por razes de
infraestrutura, macro e microeconomia.
No campo da infraestrutura, considerando que a infraestrutura de servi-
os nos EUA infinitamente superior nossa sistemas de transporte, portos,
energia, telecomunicaes, logstica etc. , as empresas americanas largariam na
frente das brasileiras em termos de produtividade, oferecendo maior competiti-
vidade em relao s nossas.
No campo macroeconmico, a ALCA, pretendendo ir alm da OMC,
retiraria do Brasil o pleno controle sobre instrumentos de poltica econmica
tradicionalmente utilizados, reduzindo sua margem de manobra para, por exem-
plo, proteger setores sensveis, controlar a balana de pagamentos e viabilizar o
desenvolvimento de novos setores econmicos (BATISTA JNIOR, 2005, p. 76).
Com a ampla abertura comercial e a impossibilidade de imposio de barreiras
tarifrias e no tarifrias, instrumentos como tarifao sobre importao e con-
troles comerciais, rotineiramente utilizados na poltica econmica de qualquer
pas, ficariam fora do alcance pleno do governo brasileiro, o que, em certa medi-
da, poderia at mesmo caracterizar uma limitao aos poderes soberanos do pas.
Ainda no campo macroeconmico, a ALCA desnudaria as fragilidades cre-
ditcias brasileiras em comparao com as condies americanas. Dada a enorme
escassez de crdito interno situao essa, diga-se, agravada com a recentssima
recesso mundial de 2008-2009 , os altssimos custos desse crdito (as taxas
de juros praticadas pelo Brasil so as maiores do mundo) e a pouca evoluo do
nosso mercado de capitais, as pequenas e mdias empresas, que no tm acesso
a linhas internacionais de crdito e, portanto, dependem do crdito interno, en-
contrariam enorme dificuldades de competir de igual para igual com seus pares
norte-americanos, o que redundaria no seu gradual estrangulamento.
No se pode perder de vista que as pequenas e mdias empresas so as prin-
cipais empregadoras no pas e, como tal, respondem por boa parte da nossa riqueza.
No que se refere s condies microeconmicas, notrio que as empresas
norte-americanas ostentam um grau de inovao tecnolgica e de gesto muito
superiores s nossas, o que se traduz em mais acesso a crdito, redes de distri-

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buio j instaladas e mais desenvolvidas, ganhos de escala de produo, marcas


e patentes j constitudas e consolidadas etc. Isso tudo faria com que grandes
redes americanas, ao terem acesso aberto ao mercado brasileiro, rapidamente
superassem em competitividade os seus pares nacionais.
Evidentemente que h excees. H setores brasileiros que esto na van-
guarda da inovao e, por isso, no sofreriam impactos negativos com a abertura.
Esses setores, em situao de equilbrio, poderiam crescer enormemente com a
abertura. o caso dos setores siderrgico, txtil, agroindustrial, de calados.
O setor siderrgico brasileiro, por exemplo, ostenta maior competitividade
que o americano (BATISTA JNIOR, 2005, p. 81), a despeito das barreiras impostas
pelos EUA e do poderoso lobby exercido pela indstria siderrgica americana,
o que anula ou, no mnimo, reduz a vantagem brasileira. Nesse sentido, se fosse
implementada uma zona de livre comrcio verdadeiramente justa, com efetiva
eliminao dos subsdios e das barreiras tarifrias e no tarifrias, o Brasil pode-
ria lograr um desenvolvimento ainda maior nesses setores. Ocorre que, como se
ver adiante, os setores de maior competitividade para o Brasil so justamente
aqueles que sofreriam maiores restries ao projeto de abertura.
Um dado que revela o protecionismo americano e, por consequncia, a
pouca disponibilidade dos EUA em abrir mo das medidas protecionistas a
recentssima clusula Buy American ou Compre Amrica, como ficou co-
nhecida no Brasil, introduzida no incio de 2009 pelo Presidente Barack Obama
no seu plano de recuperao econmica dos EUA. Por essa clusula, apenas o
ao produzido nos EUA que poderia ser utilizado nos projetos de infraestrutu-
ra previstos no plano1, condio essa notoriamente protecionista.
Outro exemplo que demonstrava a pouca disposio dos EUA em abrir
mo de medidas protetivas sua indstria era aquilo que se poderia chamar
de clusula protecionista, diretamente relacionada com o Trade Promotion
Authority (TPA).
TPA o mandato concedido pelo Congresso dos EUA ao Executivo para
negociar acordos comerciais. Pelo TPA e pela clusula protecionista nele inse-
rida, o Congresso preserva o seu poder de regular a poltica comercial externa
dos EUA, limitando consideravelmente a autonomia dos negociadores ameri-
canos e garantindo ao Congresso a possibilidade de impor barreiras e medidas
restritivas sempre que julgar conveniente, eliminando, com isso, a principal van-
tagem da ALCA, qual seja, a abertura do mercado americano. Essa regra que,
diga-se, foi includa no NAFTA certamente geraria enorme insegurana para as
partes, alm de demonstrar que setores com forte lobby no Congresso americano

1 DANTAS, Fernando. Mundo deve engolir o buy American. O Estado de S. Paulo, So Paulo, 30 jan.
2009. Disponvel em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,mundo-deve-engolir-o-buy-
american,315286,0.htm>. Acesso em: 27 nov. 2011.

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sempre teriam esse instrumento de presso para a sua proteo (BAUMANN,


2003, p. 28; BATISTA JNIOR, 2005, p. 99-101). A possibilidade de incluso dessa
clusula, portanto, revela-se como uma desvantagem da ALCA.
Ainda em relao s desvantagens da ALCA, h um dado importante que
merece ser analisado no que diz respeito eliminao das barreiras comerciais.
Mesmo que determinado produto entrasse do rol dos bens liberados das
tarifas alfandegrias, isso no necessariamente lhe garantiria pleno acesso ao
mercado americano. que, por via de regra, as barreiras tarifrias aplicadas
pelos EUA e pelos demais pases desenvolvidos j so relativamente baixas, o
que tornaria praticamente irrelevante para os pases em desenvolvimento a mera
eliminao da tarifa. Explica-se.
Independentemente da instituio do livre comrcio, os EUA j aplicam
baixas tarifas para muitos bens, especialmente os manufaturados, justamente
porque esses setores so naturalmente mais competitivos nos EUA.
Em 1999, as tarifas aplicadas pelos EUA eram, em mdia, de apenas 1,8%,
contra 14% do MERCOSUL. Ademais, 55% das tarifas praticadas pelos EUA eram
inferiores a 10%. Com base nesses dados, o Conselho de Comrcio Exterior
do MERCOSUL analisou os impactos que a ALCA lhe acarretaria e concluiu que,
salvo poucos produtos amendoim, suco de laranja, limo e carnes bovinas ,
poucos setores se beneficiariam com a reduo tarifria (GARCIA JNIOR, 1999, p.
41). Significa dizer que a mera eliminao tarifria no constituiria uma grande
vantagem para o Brasil.
verdade que, para cerca de 45% dos bens, os EUA aplicavam, em 1999,
alquotas nominais de importao de 12% ou mais. Por isso, se removidos esses
picos com a eliminao tarifria, talvez a ALCA pudesse ser, no campo das tarifas,
vantajosa aos pases pobres. Ocorre que no havia certeza alguma de que esses
picos seriam efetivamente removidos. No se sabia se os produtos mais estratgi-
cos para o Brasil estariam dentro do rol de 85% de bens includos na ALCA ou no
rol dos 15% excludos (BAUMANN, 2003, p. 30). Pela forma como vinham sendo
conduzidas as negociaes e pelo histrico de subsdios e lobbies praticados nos
EUA, seria razovel supor que os bens estratgicos para o Brasil ficariam de
fora da ALCA. Da por que um acordo de livre comrcio ancorado apenas na
eliminao tarifria no seria propriamente vantajoso para o Brasil.
Essa constatao remete a outros dois pontos, to ou mais delicados, que re-
foram as desvantagens da ALCA: as barreiras no tarifrias e os subsdios agrcolas.
Falemos primeiro das barreiras no tarifrias. O principal entrave colocado
pelos EUA entrada de produtos estrangeiros no a imposio pura e simples
de tarifas de importao (barreiras tarifrias), mas sim a imposio de outros tipos
de obstculos, das mais diversas naturezas, denominados barreiras no tarifrias.

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As barreiras no tarifrias podem ser de ordem sanitria, ambiental, tcni-


ca ou mesmo burocrtica, e tm a (des)vantagem de no serem to explcitas e
evidentes quanto as tarifas. Por trs dessas barreiras, alis, sempre esto setores
fortemente organizados e com grande poder de influncia e lobby sobre as auto-
ridades e congressistas americanos.
Por estarem escondidas em outras motivaes ambientais, tcnicas,
sanitrias , as barreiras no tarifrias dificilmente seriam includas na ALCA de
forma to ampla quanto desejada pelo Brasil, significando um grande obstculo
aos interesses brasileiros.
importante mencionar que os setores mais competitivos brasileiros
sofrem hoje enormes restries por conta das barreiras no tarifrias impostas
nos EUA (ex.: indstria siderrgica; suco de laranja), no havendo certeza ou
perspectiva alguma de que essas restries seriam afastadas com a implantao
da ALCA.
J com relao aos subsdios agrcolas, verifica-se que os EUA concedem
aos seus produtores agrcolas enormes subsdios, garantindo-lhes vantagens
comerciais em relao aos produtores dos pases em desenvolvimento (Brasil e
outros), que, por via de regra, so mais competitivos nesses setores agrcolas do
que os americanos.
No obstante, tambm aqui no havia perspectiva alguma de que os EUA
iriam romper com essa tradio e eliminar os subsdios. Ao contrrio, ao exclu-
rem o tema das discusses da ALCA e o remeterem para as negociaes da OMC/
Rodada de Doha, os EUA sinalizaram que no pretenderiam avanar muito
nesse tema.
Essa constatao, diga-se, acabou sendo confirmada em julho de 2008, em
Genebra, quando se deu a ltima reunio da Rodada de Doha.
Naquela oportunidade, os EUA ofereceram uma proposta de limitao
dos subsdios aos seus agricultores a um teto mximo de US$ 15 bilhes. Essa
proposta foi rejeitada pelo G-20 (grupo dos 20 principais pases emergentes
liderados por Brasil e ndia) sob a alegao de que esse teto seria duas vezes
maior do que os subsdios efetivamente aplicados pelos EUA, ou seja, totalmente
incuo aos fins prometidos. Cite-se ainda que essa proposta exclua os subsdios
concedidos ao setor do algodo, um dos setores mais delicados, tornando a pro-
posta ainda mais incua2.
Essas constataes, portanto, confirmam a pouca disposio dos EUA em
ceder nos temas dos subsdios e das barreiras no tarifrias, consistindo isso em
mais uma desvantagem relevante da ALCA para o Brasil.

2 Notcia extrada do site Veja.com, em agosto/2008, disponvel em: <http://www.veja.abril.com.br>.

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Pode ainda ser citada como uma desvantagem da ALCA a ausncia de


previso de criao de instituies supranacionais e de fundos destinados a
compensaes, auxlio econmico e cooperao tecnolgica aos pases menores.
Tambm aqui fica ntida a pouca disposio dos EUA em proporcionar ins-
trumentos que efetivamente pudessem mitigar os desequilbrios gerados pelo
acordo, viabilizando, assim, o desenvolvimento dos pases menos desenvolvidos.
Por fim, mencione-se o fato de que j existe em pleno funcionamento um
bloco regional formado por EUA, Canad e Mxico, qual seja, o Acordo de Livre
Comrcio da Amrica do Norte (NAFTA). O fato de o NAFTA j estar em estgio
bem avanado, com vnculos produtivos j bem definidos e amadurecidos, canais
de comercializao e de distribuio e infraestrutura j estabelecidos, alm da
maior proximidade geogrfica do Mxico com EUA e Canad, poderia anunciar
que a ALCA, se implantada, talvez nunca alcanasse os efeitos desejados pelo
Brasil (BAUMANN, 2003, p. 34), consistindo isso em mais uma desvantagem da
ALCA para o nosso pas.
Enfim, essas so as principais caractersticas, vantagens e desvantagens
da ALCA. Diante delas, surgem dvidas e incertezas sobre a convenincia desse
acordo para o Brasil, questes que sero analisadas na seo 5, mais adiante.

2.2 O acordo comercial entre MERCOSUL e Unio Europeia: caractersticas,


vantagens e desvantagens
At a dcada de 1950, a Amrica Latina (AL) ocupava uma posio de
destaque na agenda comercial europeia, poca em que era a principal parceira
comercial da Europa.
Da dcada de 1960 para c, no entanto, os pases da AL perderam esse
espao, deixando de ser prioridade comercial dos pases europeus e passando a
ostentar uma posio sem grande relevncia comercial para a UE.
Pelo lado latino-americano, isso se deu, basicamente, como consequncia
das polticas industriais protecionistas de substituio das importaes pratica-
das nas dcadas de 1960 at 1980 e da grande dvida externa acumulada, o que
estrangulou o crdito e o comrcio internacional dos pases latino-americanos.
Do lado europeu, a perda de relevncia da Amrica Latina decorreu da maior
preferncia que a UE passou a dar s suas ex-colnias africanas, centro-america-
nas e asiticas. Vale ressaltar que Espanha e Portugal ingressaram na UE somente
em 1986, sendo certo que as preferncias oferecidas s ex-colnias francesas,
inglesas, belgas e holandesas no foram s suas ex-colnias estendidas.
Ademais, a UE pratica h muitos anos um complexo sistema de prefe-
rncias comerciais denominado hierarquia de preferncias ou pirmide de
preferncias, decorrente de inmeros acordos comerciais celebrados com pra-
ticamente todos os pases do mundo (CASTILHO, 2001, p. 307). Nesse sistema,

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a UE sempre priorizou os pases do leste e do norte-europeu, suas ex-colnias


(excludas, como visto, as ex-colnias espanholas e portuguesas) e os pases
mais pobres. Priorizou tambm os pases beneficirios do Sistema Geral de
Preferncias (SGP), normalmente os menos desenvolvidos. O Brasil, por pos-
suir uma economia relativamente forte, foi excludo do SGP e, com isso, recebe
praticamente o mesmo tratamento que as naes desenvolvidas.
Por essas razes que o Brasil e os demais pases do MERCOSUL tiveram a
sua participao no mercado europeu extremamente reduzida. Hoje, se a UE
a principal parceira comercial do MERCOSUL 24,4% do total das importaes e
exportaes do bloco so dirigidas UE3 , este representa cerca de apenas 3%
dos fluxos comerciais europeus (CASTILHO, 2001, p. 298).
Esse dado, portanto, indica a assimetria e a diferena de interesses existen-
te entre os dois blocos, o que redundaria, como de fato redundou, em enorme
dificuldade para o estabelecimento de um consenso entre as partes.
O fato que, a despeito dessas diferenas, a UE props, nos anos de 1994-
1995, a criao de um bloco comercial com o MERCOSUL. Pelo lado europeu, o
bloco poderia servir para reestimular os seus fluxos comerciais com a AL, resga-
tando essa regio como uma de suas importantes parceiras comerciais, alm de
manter ou recuperar a AL como rea de influncia, especialmente em resposta
s conversaes que vinham sendo mantidas com os EUA no mbito da ALCA.
Para o MERCOSUL, por seu turno, o projeto se apresentava como um importante
contraponto e instrumento de barganha nas negociaes que j vinham sendo
travadas no mbito da ALCA.
O projeto desse acordo teve uma histria parecida com a da ALCA. Em
linhas gerais, e tal qual a ALCA, envolveria eliminao de tarifas e de barreiras no
tarifrias; medidas antidumping; padronizao de procedimentos alfandegrios;
servios; investimentos; propriedade intelectual; compras governamentais; solu-
o de controvrsias (TORRES, 2006, p. 139).
O acordo no se limitaria rea comercial, diferindo, nesse ponto, da ALCA.
Abrangeria temas como dilogo poltico, cooperao social, cultural, financeira e
tcnica (TORRES, 2006, p. 139). Diga-se, alis, que a sua primeira etapa consisti-
ria to somente em uma cooperao tcnica oferecida pela UE ao MERCOSUL, a
fim de aprimorar os seus instrumentos financeiros e administrativos, viabilizando
a posterior integrao comercial.
A UE, no entanto, sempre deu sinais de que a sua proposta de abertura
no seria to satisfatria quanto pudessem desejar Brasil e MERCOSUL. J na sua
proposta inicial, a UE propunha uma liberalizao progressiva do setor agrcola

3 Fonte: Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio, disponvel em: <http://www.


desenvolvimento.gov.br>.

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levando em conta a sensibilidade de certos produtos (CASTILHO, 2001, p. 312).


Essa condio sintomtica ao se constatar que, em 1996, 52% das exportaes
do MERCOSUL para a UE eram de produtos agrcolas e 37%, de produtos sens-
veis (SARAIVA, 2006, p. 144).
Alm disso, a UE condicionava a negociao de pontos essenciais como
a abertura agrcola s negociaes da Rodada de Doha da OMC. Cite-se tam-
bm que em 2000 a UE havia celebrado um tratado de livre comrcio com o
Mxico, tendo ali ficado acordado que a liberalizao dos produtos agrcolas
seria postergada por um perodo de 10 anos (2010) e que outros produtos sens-
veis sequer seriam includos no acordo (CASTILHO, 2001, p. 312).
Somam-se a isso tudo os compromissos que a UE j possua no mbito de
seu SGP e da sua pirmide de preferncias e a iminente entrada de pases do
leste europeu na UE, fatores esses que certamente impediriam a UE de se abrir
mais ao MERCOSUL. Qualquer tratamento preferencial que viesse a ser dado ao
MERCOSUL teria de ser estendido, uma hora ou outra, aos demais parceiros, o que
dificultava ou mesmo inviabilizava a concesso de vantagens ao MERCOSUL.
Esses dados, portanto, demonstram a pouca disposio e mesmo a impos-
sibilidade de a UE promover uma abertura efetiva aos produtos que realmente
interessavam ao MERCOSUL, quais sejam, produtos agrcolas, carnes, minerais,
calados, ao.
De acordo com dados de 1996, cerca de 24% dos produtos agrcolas
exportados pelo MERCOSUL UE recebiam barreiras no tarifrias. Trinta por
cento dos produtos alimentares e 80% dos animais vivos, carnes e outros rece-
biam o mesmo tratamento. Ademais, quase que a totalidade dos calados, couro,
peles, e cerca de 70% do ferro e ao tambm sofriam imposio de barreiras no
tarifrias (CASTILHO, 2001, p. 305).
So nmeros considerveis, que demonstram as pesadas barreiras en-
frentadas pelos produtos mais competitivos do Brasil na UE. No entanto, ao
propor uma liberalizao progressiva do setor agrcola, levando em conta a
sensibilidade de certos produtos, a UE deixou claro que no pretendia reduzir
significativamente essas barreiras.
A proposta tmida da UE, diga-se, estava intimamente ligada sua Poltica
Agrria Comum (PAC). Trata-se de uma poltica comum adotada h anos no
mbito da UE e que tem por objetivo estimular a produo agrcola local e as
suas exportaes, concedendo subsdios aos seus produtores e impondo severas
restries s importaes, sejam de ordem quantitativa, tarifria, calendrios de
importao e clusulas veterinrias (CASTILHO, 2001, p. 317).
verdade que nos ltimos anos a PAC vem recebendo severas crti-
cas, no s internacionais, como tambm de dentro da prpria UE, pelo fato
de inviabilizar a liberalizao comercial, indo na contramo dos princpios

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do GATT/OMC, e tambm por conta dos impactos negativos que gera


economia interna da UE a PAC absorve cerca de 50% do oramento eu-
ropeu sem oferecer em troca benefcios econmicos e sociais proporcionais
(C ASTILHO , 2001, p. 317). A despeito disso, porm, o fato que a PAC
representava e ainda representa um forte entrave celebrao do acordo
MERCOSUL x UE.
No mais, podem ser feitas as mesmas colocaes j feitas em relao
ALCA. O principal interesse do Brasil e do MERCOSUL residiria na abertura efe-
tiva dos mercados agrcolas, de carnes e de alguns outros poucos produtos em
que ns oferecemos grandes vantagens comparativas e competitividade. Ocorre
que esses setores so justamente aqueles que a UE pretende deixar de fora do
acordo. Portanto, nessas bases, o acordo MERCOSUL x UE ofereceria ao Brasil
mais desvantagens do que vantagens. As implicaes e as alternativas a isso sero
analisadas adiante.

3 O NAFTA e o Acordo Mxico x UE

3.1 Consideraes preliminares


Apontamos anteriormente as principais caractersticas, vantagens e des-
vantagens dos projetos da ALCA e do acordo MERCOSUL x UE. Essas anlises,
porm, foram feitas a partir de projees e estimativas. No possvel, por-
tanto, extrair deles resultados concretos que demonstrem empiricamente a sua
convenincia ou no para o desenvolvimento do Brasil.
Sendo assim, e a fim trazer para este trabalho alguns dados concretos
que corroborem as concluses aqui encontradas, sero estudados, agora, o
NAFTA, as suas caractersticas e, principalmente, os resultados concretos que
ele produziu no Mxico.
Dadas as similitudes entre o NAFTA , a A LCA e o acordo M ERCOSUL x
UE; dada a proximidade de perfil socioeconmico entre Brasil e Mxico e
dado o fato de o NAFTA reunir em um mesmo bloco regional um pas em
desenvolvimento (o Mxico) com pases desenvolvidos (EUA e Canad), a
anlise dos seus resultados concretos ser proveitosa para os fins aqui pre-
tendidos, servindo de apoio emprico s ponderaes tericas e concluses
deste estudo.

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3.2 O NAFTA e o acordo de livre comrcio entre Mxico e Unio Europeia


O NAFTA foi celebrado em 1992 e entrou em vigor em janeiro de 1994.
Teve como modelo o acordo automobilstico entre EUA e Canad de 1965 e
pode ser considerado o primeiro grande acordo comercial do ps-guerra, j sob
as regras do multilateralismo.
Foi estabelecido um cronograma de 5 a 10 anos para eliminao completa
das tarifas sobre a maioria dos bens negociados na regio. O acordo envolveu
tambm servios, investimentos, propriedade intelectual, compras governamen-
tais e soluo de controvrsias.
Sob o ponto de vista estritamente econmico, j era possvel afirmar, desde
o seu incio, que os impactos do NAFTA na economia americana seriam mui-
to pequenos. Isso porque o Mxico respondia por apenas uma pequena parte
dos fluxos comerciais totais dos EUA. Assim, o NAFTA teve para os EUA um
vis mais de poltica externa do que de poltica econmica propriamente dita.
Interessava aos EUA, naquele momento, estimular a estabilizao do seu vizinho
do sul, evitando a degradao de uma populao e de um pas muito prximo
geograficamente, que, sob o ponto de vista histrico, sempre manteve uma ret-
rica antiamericana (KRUGMAN, 1999, p. 157).
Para o Mxico, cujo PIB atingia apenas 4% do PIB americano, os ganhos
proporcionados pelo NAFTA tenderiam a ser maiores. Estimativas iniciais indi-
cavam que os ganhos seriam igualmente divididos entre as duas partes (EUA e
Mxico): US$ 6 bilhes anuais para cada lado. Isso significaria um ganho relativo
muito maior para o Mxico 4% do seu PIB, contra apenas 0,1% do PIB ameri-
cano (KRUGMAN, 1999, p. 155).
Antes da implementao do NAFTA, as tarifas mdias aplicadas pelos EUA
aos produtos industrializados mexicanos j eram de apenas 4% (KRUGMAN, 1999,
p. 153 como visto na seo 2.1, as principais barreiras impostas pelos EUA
aos produtos dos pases em desenvolvimento no so as tarifas alfandegrias,
mas sim as barreiras no tarifrias e os subsdios agrcolas concedidos aos seus
produtores). Nesse sentido, se a eliminao das tarifas no viesse acompanhada
da eliminao dos subsdios e das barreiras no tarifrias, os resultados para o
Mxico possivelmente no seriam satisfatrios.
Com efeito, e passados j quase 15 anos da sua entrada em vigor, possvel
identificar que o NAFTA no produziu bons resultados para o Mxico. Vejamos.
Observou-se no Mxico, de l para c, um processo de desnacionalizao
do setor de servios, com a internacionalizao quase total da indstria bancria
mexicana, ainda, a desnacionalizao do setor agrcola, tendo o Mxico passado
da condio de exportador de alimentos de importador. Cite-se, por exemplo,
que hoje o Mxico importa cerca de 50% dos alimentos que consome, includos

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a arroz e algodo. Isso se deveu em grande parte maior eficincia das fazendas
americanas e aos elevados subsdios concedidos pelo governo dos EUA (TORRES,
2006, p. 172).
Houve tambm um processo de quebra de pequenas e mdias empresas,
que empregavam 60% da mo de obra local, o que gerou mais desemprego. Houve
ainda, de 1994 a 2005, queda do salrio real em 20% (TORRES, 2006, p. 173).
No setor da indstria, houve uma proliferao das chamadas indstrias
maquiladoras, que nada mais so do que meras montadoras de componentes
fabricados nos EUA. Considerando, no entanto, que so esses componentes que
ostentam o verdadeiro contedo tecnolgico (maior valor agregado) do produto
final, o fenmeno das maquiladoras pode ser interpretado a partir de dois di-
ferentes prismas, ambos negativos: de um lado, as maquiladoras impactam ne-
gativamente a balana comercial do Mxico, na medida em que os componentes
entram no pas como importao, de outro lado, esse fenmeno no redundou
em transferncias tecnolgicas ou em aumento do valor agregado dos produtos
mexicanos, visto que a tecnologia e o valor agregado permaneceram nos EUA.
verdade que houve um aumento significativo das exportaes de bens
industrializados, especialmente por conta da proliferao das maquiladoras (de
US$ 25 bi em 1989 para US$ 66 bi em 1995). No entanto, esse aumento veio
aliado e neutralizado pelo aumento das importaes de industrializados, espe-
cialmente os componentes utilizados pelas maquiadoras.
O NAFTA gerou tambm uma maior dependncia do Mxico a um nico
parceiro, os EUA, o que acabou acarretando, especialmente diante da disparida-
de entre as duas economias, uma parcial absoro do seu mercado pelo mercado
americano, com a desarticulao das suas cadeias internas de bens e servios
(TORRES, 2006, p. 185).
Constataes similares podem ser observadas no acordo de livre comrcio
celebrado entre o Mxico e a UE no ano 2000. Com caractersticas similares
s do NAFTA, este acordo, apesar de ter gerado um aumento significativo dos
fluxos comerciais com a UE, gerou tambm, ao menos at o ano de 2005, dficit
comercial para o Mxico, o que demonstra a sua incapacidade de concorrer com
os produtos industrializados da Europa, com todos os riscos econmicos da
decorrentes (TORRES, 2006, p. 131).
Enfim, essas constataes demonstram que a celebrao de uma parceria
comercial com um pas desenvolvido, se no for acompanhada da eliminao das
barreiras no tarifrias e dos subsdios e de outras medidas preventivas, tende a
ser prejudicial ao pas no desenvolvido.
A anlise do caso prtico do Mxico serve de importante referncia emp-
rica para o presente trabalho. Evidentemente que no se pode afirmar de forma
absoluta que a ALCA ou o acordo MERCOSUL x UE, da forma como propostos,

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gerariam para o Brasil exatamente esses mesmos resultados. No entanto, dadas


as similitudes do NAFTA com os dois projetos e dadas as similaridades socioeco-
nmicas entre Brasil e Mxico, possvel extrair-se do NAFTA dados confiveis
que, no mnimo, subsidiam as concluses aqui encontradas.

4 Multilateralismo, OMC, regionalismo


e a Rodada de Doha

4.1 Multilateralismo x regionalismo


Um tema que suscita muita discusso quando se fala em cooperao eco-
nmica internacional o da compatibilizao do multilateralismo institudo pelo
GATT/OMC com o regionalismo decorrente dos diversos acordos comerciais
regionais existentes (MERCOSUL, NAFTA etc.).
Com efeito, muitos veem com ceticismo essa coexistncia, alegando haver
incompatibilidade entre os acordos regionais e os princpios centrais do multila-
teralismo. Para outros, todavia, os acordos regionais no s so compatveis com
o sistema multilateral, como tambm o fortalecem, complementando-o nas reas
em que este mais frgil.
A Organizao Mundial de Comrcio (OMC) uma instituio inter-
nacional que, tendo sucedido o antigo Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio
(GATT sigla em ingls), foi criada para regular o comrcio internacional entre
os pases, objetivando precipuamente promover a liberalizao comercial mun-
dial a partir dos princpios da no discriminao, da eliminao de barreiras
comerciais e da livre competio entre bens nacionais e importados. Para tanto,
estabelece regras de comrcio internacional que devem ser respeitadas pelos
Estados Partes.
Conta atualmente com 153 pases-membros e tem o objetivo de instituir o
multilateralismo como ambiente de negociaes comerciais internacionais, for-
necendo os instrumentos necessrios convergncia e conexo das economias
nacionais em um mercado globalizado, alm de servir como foro de disputa de
controvrsias. , portanto, responsvel pela organizao e controle do chamado
multilateralismo comercial.
Sem adentrar em maiores detalhes sobre o funcionamento da OMC, o que
escaparia aos fins aqui propostos, a questo que se coloca neste momento a da
compatibilizao entre multilateralismo e regionalismo.

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Os estatutos da OMC, assim com as regras do antigo GATT, preveem a


possibilidade de constituio de blocos comerciais regionais como exceo ao
princpio da no discriminao art. XXIV do Acordo Geral e art. V do Acordo
Geral sobre Comrcio de Servios (GATS).
Deve haver, no entanto, compatibilidade entre o bloco regional e o sistema
multilateral da OMC, no sendo razovel aceitar que os acordos regionais in-
viabilizem as regras e os princpios do multilateralismo, ou seja, a OMC admite
a constituio de blocos regionais, desde que eles no prejudiquem os demais
membros da OMC (LAFER, 1998, p. 84).
Exatamente por isso que todo acordo regional deve ser notificado
OMC at o ano 2000 haviam sido notificados OMC nada menos do que 103
acordos regionais (THORSTENSEN, 2002, p. 164). Aps a notificao, o Comit
sobre Acordos Regionais, rgo da OMC, se encarrega de analisar as regras
do acordo regional e a sua compatibilidade com o multilateralismo e, se for o
caso, recomendar os ajustes necessrios. A OMC, portanto, alm de atuar como
coordenadora dos acordos multilaterais, atua tambm como supervisora dos
acordos regionais, evitando os desequilbrios que estes poderiam acarretar ao
multilateralismo (THORSTENSEN, 2002, p. 162).
Sobre a compatibilidade entre os dois sistemas, tem-se que os acordos
regionais, alm de poderem ser mais profundos do que o multilateralismo
da OMC (deep integration), carregam tambm um vis poltico (macrodi-
menso poltica) invivel de ser alcanado pelo multilateralismo (LAFER ,
1998, p. 52). Significa dizer que os acordos regionais, alm de tratarem de
temas eminentemente comerciais, podem tambm servir a causas polticas,
principalmente pacificao entre os pases-membros. Cite-se, por exem-
plo, o caso da UE, criada entre pases rivais logo aps o trmino de duas
sangrentas guerras entre eles. Cite-se tambm que a mesma UE incorporou
a partir da dcada de 1990 os pases do leste europeu, que antes eram tidos
como rivais polticos e ideolgicos. Cite-se, por fim, o caso do M ERCOSUL ,
que reuniu dois pases tradicionalmente vistos como rivais polticos Brasil
e Argentina. So avanos e conquistas que dificilmente seriam proporcio-
nados pelo multilateralismo.
O regionalismo, portanto, quando bem dosado e harmonizado com o
multilateralismo, tem potencial para alcanar resultados que seriam inatingveis
por este, sem, contudo, afetar os seus princpios e regras centrais. H, ento,
compatibilidade entre os dois sistemas.
As implicaes disso e a forma como o Brasil deve dosar a sua insero
nesses dois ambientes sero analisadas na seo 5 deste estudo.

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4.2 A Rodada de Doha


Outro ponto importante que merece ser rapidamente tratado o que diz
respeito ao posicionamento que vem sendo adotado pelas potncias EUA e UE
no mbito da Rodada de Doha da OMC.
Foro de negociao da OMC, a Rodada de Doha, lanada em 2001, ainda
no est concluda, precisamente por haver divergncias em pontos-chaves das
discusses. Aqui, como na ALCA e no projeto MERCOSUL x UE, os principais pontos
de discordncia entre os pases-membros so os subsdios agrcolas e as barreiras
no tarifrias impostas por EUA e UE, o que, na tica do Brasil e de outros pases
em desenvolvimento, inviabiliza um comrcio internacional justo e equitativo.
Nas ltimas etapas dessa negociao, ocorridas em Genebra, em julho de
2008, ficou evidente a pouca disposio de EUA e UE em abrir mo dos pesados
subsdios que praticam em benefcio de determinados setores de suas econo-
mias notadamente o setor agrcola , o que fez com que as suas propostas no
fossem aceitas pelos pases em desenvolvimento (Brasil e outros), gerando um
impasse nas negociaes.
Os EUA, por exemplo, ofereceram estabelecer um teto de US$ 15 bilhes
para os seus subsdios, mas, de acordo com os integrantes do G-20 (grupo com-
posto pelos 20 principais pases emergentes), esse teto seria o dobro do que
efetivamente aplicado pelos EUA. A proposta foi taxada de ridcula pela ndia
e de insuficiente pelo Brasil4.
Essa constatao, portanto, demonstra, mais uma vez, a pouca disposio
dos pases desenvolvidos em promover um desenvolvimento efetivamente justo
e equilibrado das relaes comerciais multilaterais, o que vai de encontro no
s com os interesses do Brasil e dos demais pases em desenvolvimento, como
tambm com os princpios da prpria OMC.

5 Avaliaes e anlises

A liberalizao comercial e a integrao econmica internacionais so


fenmenos inequvocos que trazem vantagens evidentes. A grande questo que
se coloca, no entanto, diz respeito ao grau de intensidade que esses fenmenos
devem assumir para que sejam vantajosos para o Brasil: como, com quem e em
que medida esses acordos devem ser negociados.

4 Notcia extrada do portal da Agncia G1, em 23.7.2008, disponvel em: <http://www.g1.globo.com>.

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Evidentemente, as condies e as perspectivas brasileiras so distintas das


dos pases desenvolvidos. Apesar da sua grande dimenso geogrfica e populacio-
nal, e mesmo diante da sua relativa fora econmica, o Brasil ostenta uma posio
modesta nos cenrios poltico e comercial mundiais, o que o coloca numa posio
de desvantagem e at de vulnerabilidade diante das grandes potncias econmicas.
Basta citar que a sua participao nos fluxos comerciais mundiais totais
de menos de 1%. Ademais, e como j visto anteriormente, o MERCOSUL como um
todo responde por apenas 3% dos fluxos totais da UE (CASTILHO, 2001, p. 298).
Essas constataes conduzem inevitvel concluso de que a posio ne-
gociadora do Brasil ante as grandes potncias ser sempre mais vulnervel, o que
limita consideravelmente o seu poder de barganha e exige dos seus negociadores
grande habilidade diplomtica.
Em que pesem essas dificuldades, porm, o Brasil no pode ceder e aceitar
acordos que lhe sejam prejudiciais, inviabilizando o seu desenvolvimento tecno-
lgico e industrial e fragilizando as suas potencialidades j assentadas notada-
mente o setor agrcola e outros como calados, ao, suco de laranja etc.
No pode tambm abrir mo da prerrogativa de utilizao de instrumen-
tos de poltica econmica que lhe permitam manejar a sua economia da melhor
maneira para o seu pleno desenvolvimento. Regras que lhe retirem a liberdade de
utilizao de instrumentos tradicionais de poltica econmica notadamente polti-
cas fiscal, comercial e cambial no devem ser vistas com bons olhos. O Brasil no
pode aceitar condies que limitem a sua capacidade de autorregulao econmica.
A anlise dos projetos da ALCA e do acordo MERCOSUL x UE, no entanto, re-
velou que ambos iam exatamente no caminho contrrio das necessidades brasileiras.
De um lado, esses projetos significariam a abertura ampla do mercado
brasileiro aos produtos manufaturados americanos e europeus, sem que a isso
correspondesse uma abertura efetiva desses respectivos mercados aos produtos
mais competitivos brasileiros. Como visto, os setores mais competitivos brasi-
leiros, aqueles que poderiam beneficiar-se mais do acordo, seriam justamente
aqueles que, pelas propostas apresentadas, ficariam de fora da abertura plena e
justa produtos agrcolas, carnes, ao, calados etc.
De outro lado, o Brasil ficaria impossibilitado de utilizar alguns mecanismos
comerciais e fiscais para equilibrar sua balana de pagamentos e para estimular o
desenvolvimento de setores estratgicos e tecnolgicos, como, por exemplo, a im-
posio de tarifas de importao para certos bens (BATISTA JNIOR, 2005, p. 94).
H ainda uma outra constatao que nos remete teoria das vantagens
comparativas de David Ricardo. Mesmo que esses ou qualquer outro acordo
comercial dessa natureza viessem a ser concretizados de forma efetivamente justa

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e equnime ou seja, com plena eliminao de subsdios e barreiras no tarifrias


, ainda assim seria necessria a adoo de outras medidas preventivas que res-
guardassem e viabilizassem o desenvolvimento tecnolgico do pas. Explica-se.
Dadas as diferenas estruturais e tecnolgicas existentes hoje entre o Brasil
e os pases desenvolvidos diferenas essas j abordadas nas sees anteriores
, os bens e servios mais competitivos do Brasil so, por via de regra, bens
primrios agricultura e pecuria ou outros bens com baixos percentuais de
valor agregado ao, calados, suco de laranja. Nesse sentido, e em que pesem
os ganhos que esses setores obteriam a partir de uma abertura justa e equnime
(teoria das vantagens comparativas), o pas como um todo estaria condenado
a no avanar nunca em termos tecnolgicos (STIGLITZ, 2005, p. 90). Pior do
que isso, a sua incipiente indstria tecnolgica e de servios, que bem ou mal j
existe, certamente seria eliminada pela concorrncia externa.
Some-se a isso tudo, por fim, o fato de que os produtos primrios ostentam
muita volatilidade de preos no mercado internacional, o que tambm contribui-
ria para um estado de profunda insegurana econmica caso nossa economia
estivesse ancorada apenas nesses produtos.
O Brasil no deve aceitar para si a condio de mero fornecedor de commo-
dities e de bens primrios em geral. Apesar das suas fragilidades e da sua impor-
tncia relativamente pequena no comrcio e na poltica internacionais, o Brasil
est entre as maiores economias do mundo, possuindo um parque industrial es-
truturado, recursos naturais abundantes e um mercado consumidor significativo.
Ostentando tais caractersticas, o Brasil no pode abrir mo do seu desenvolvi-
mento tecnolgico, contentando-se simplesmente com as vantagens comparativas
de bens primrios, volteis e de baixssimo ndice de valor agregado.
Da por que qualquer caminho que venha a ser trilhado pelo Brasil no pro-
cesso de integrao econmica internacional dever objetivar e contemplar no
s a potencializao dos seus setores que hoje j so competitivos, como tambm
o desenvolvimento de setores de tecnologia e de alto valor agregado.
Como j visto antes, nem a ALCA nem o acordo MERCOSUL x UE permi-
tiriam ao Brasil atingir esses dois objetivos. Fez bem o Brasil em no aceit-los
nesse formato. Cabe ao Brasil, portanto, diante de propostas insatisfatrias como
essas, buscar alternativas que viabilizem a sua insero no processo de integrao
econmica internacional sempre com vistas em garantir a consecuo desses
dois objetivos.
A busca de alternativas remete discusso do regionalismo versus multi-
lateralismo. Dadas as assimetrias existentes entre pases desenvolvidos e no de-
senvolvidos, ser mesmo conveniente apostar no regionalismo ou, ao contrrio,
seria mais interessante fortalecer o caminho do multilateralismo?

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Parece que o regionalismo sim fundamental. Ele propicia ganhos de escala,


e reduo de rendas no produtivas associadas ausncia de concorrncia, redu-
o de custos de transaes, aumento da eficincia produtiva, o que contribui para
a estabilizao de preos, facilitao da absoro de progresso tecnolgico. Ainda,
estimula o aperfeioamento dos sistemas econmicos, instituies e infraestrutura
internos, dado o maior volume de transaes (BAUMANN, 2003, p. 20-21).
A constituio de um bloco regional, ademais, d aos Pases-Membros
maior poder de barganha nas negociaes internacionais. Esse o caso, por
exemplo, do MERCOSUL, que vinha negociando em conjunto no s o acordo
com a UE, mas tambm dentro da ALCA.
O que merece ser avaliado com cuidado, todavia, a convenincia em se
formar um bloco regional integrado por pases muito dspares e assimtricos
entre si: pases desenvolvidos com pases no desenvolvidos.
Os exemplos do NAFTA e dos projetos da ALCA e do acordo MERCOSUL x
UE revelaram que uma integrao desse tipo tende a ser prejudicial aos pases
no desenvolvidos, especialmente diante da intransigncia dos pases desenvolvi-
dos em cederem em pontos-chaves de interesse daqueles, notadamente os temas
dos subsdios e das barreiras no tarifrias. Portanto, se o pas desenvolvido no
ceder em relao a essas questes, dificilmente um acordo desse tipo ser vanta-
joso e conveniente para o pas no desenvolvido.
Ademais, e para alm da questo dos subsdios e das barreiras no tarif-
rias, h ainda um outro fator que pode tornar um acordo regional com um pas
desenvolvido relativamente desvantajoso para o pas no desenvolvido. Refiro-
me ao relativo isolamento que esse acordo geraria diante de terceiros pases
no integrantes do bloco. Explica-se: ao formar um bloco regional dessa natureza,
as relaes comerciais do pas no desenvolvido (o Brasil, por exemplo) estariam
majoritariamente direcionadas ao bloco e, principalmente, ao seu pas lder (por
exemplo, EUA ou UE). Isso decorreria naturalmente das facilidades e vantagens
que o acordo propiciaria diante de terceiros pases no integrantes do bloco e da
fora econmica do pas lder, que absorveria grande parte dos fluxos comerciais
do pas no desenvolvido.
Ocorre que, ao concentrar grande parte de seus fluxos comerciais interna-
cionais com um nmero limitado de pases, o pas no desenvolvido estaria, de
certa forma, tornando vulnervel a sua economia. Uma crise econmica dentro
do bloco ou uma crise econmica do pas lder imediatamente contaminaria
a sua economia, gerando retrao econmica no pas. Alm disso, o pas no
desenvolvido ficaria sem alternativas para, no curto ou mdio prazo, contornar a
crise, na medida em que no possuiria canais j estabilizados de relaes comer-
ciais com terceiros pases, ou seja, o pas no desenvolvido ficaria praticamente
refm da estabilidade econmica dos pases integrantes do bloco.

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O caso prtico do prprio Brasil, alis, pode ser tomado como exemplo
disso. Graas diversificao de suas relaes o Brasil vem, h alguns anos,
intensificando suas relaes comerciais com pases da frica, da sia e Oriente
Mdio e da Amrica Latina5 , nosso Pas vem sofrendo menos impactos nega-
tivos na recentssima crise de 2008-2009 do que tenderia a sofrer caso as suas
relaes estivessem concentradas apenas com poucos pases desenvolvidos.
por essas razes, portanto, que se conclui que o Brasil no deve dire-
cionar a sua poltica econmica internacional exclusivamente constituio de
blocos regionais com pases desenvolvidos (seja EUA, seja UE).
Essa concluso, evidentemente, no deve significar o abandono dessa op-
o como instrumento de insero do Brasil no processo de cooperao econ-
mica internacional. Afinal, como j visto antes, a constituio de blocos regionais
propicia vantagens que podem e devem ser exploradas pelo nosso pas.
Uma sada proveitosa para o Brasil, ento, seria o aprofundamento e a
expanso do MERCOSUL, bloco regional j constitudo, formado por pases de
perfis socioeconmicos similares entre si.
verdade que o MERCOSUL no tem potencialidade para oferecer todos os
ganhos de escala que um acordo com os EUA ou com a UE poderia proporcio-
nar. EUA e UE, por serem muito mais ricos, ofereceriam possibilidades muito
maiores de aumento de fluxos comerciais. No obstante, a aposta no fortaleci-
mento do MERCOSUL, em detrimento da ALCA e do acordo com a UE, afastaria
os inconvenientes de um acordo assimtrico com EUA e UE.
Em paralelo a isso, o Brasil deve investir tambm no fortalecimento do
multilateralismo da OMC, ambiente em que a possibilidade de hegemonia ou
de preponderncia de interesses dos pases desenvolvidos sobre os no desen-
volvidos muito menor, seja porque a OMC rene mais de 150 pases dos mais
variados perfis econmicos e ideolgicos, seja porque os seus acordos finais so
adotados com base na tcnica negociadora do consenso. Assim, o multilateralismo
da OMC oferece melhores condies de equilbrio e de acordos mais justos.
A OMC, ainda, prev expressamente nos seus estatutos a adoo de alguns
instrumentos de equilbrio. o caso do Special and Differential Treatment (SDT):
pases em desenvolvimento recebem tratamento mais favorecido dos pases de-
senvolvidos, ajuda de custo para participao e integrao OMC, ajuda para

5 Segundo informaes disponibilizadas pelo Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio


(MDIC), as exportaes do Brasil, apesar de ainda concentradas nos EUA e na UE, que compram, respec-
tivamente, 14,3% e 24,4% do total exportado, j vm apresentando um maior grau de diversificao. A
sia compra atualmente 18,0% das nossas exportaes; o MERCOSUL, 11,5%; a Amrica Latina (excludos
os pases do MERCOSUL), 10,6%; a frica, 4,8%; o Oriente Mdio, 3,7%, e os pases do leste europeu,
3,0%. Fonte: Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio, disponvel em: <http://www.desen-
volvimento.gov.br>.

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aumentar a sua capacidade comercial, maiores prazos de transio ou mesmo a


possibilidade de no aderir a determinado acordo celebrado no mbito da OMC,
mercados preferenciais, mais liberdade para usar polticas de proteo industrial,
subsdios e poltica tarifria (STIGLITZ, 2005, p. 88).
O fortalecimento do multilateralismo, ademais, serviria tanto como forma
de se evitar o relativo isolamento internacional do Brasil como tambm de prote-
o da economia interna contra as oscilaes econmicas internacionais, ou seja,
o multilateralismo propicia algumas vantagens que o regionalismo no consegue
oferecer e, por isso, deve tambm ser explorado pelo Brasil.
Diante disso tudo, portanto, pode-se concluir que a melhor alternativa
de insero do Brasil no processo de cooperao econmica internacional deve
ser o fortalecimento do multilateralismo e, em paralelo, o aprofundamento e a
expanso do MERCOSUL.
Essa concluso, evidentemente, no deve conduzir o pas a uma posio
refratria e hostil aos acordos com pases desenvolvidos. Negociar sempre
fundamental. No entanto, o quadro atual indica que o melhor caminho o
aprimoramento do MERCOSUL e o fortalecimento do multilateralismo no m-
bito da OMC.

6 Concluso

O fenmeno da integrao comercial-econmica do Brasil com o resto


mundo inequvoco, inevitvel e salutar. Deve, porm, ser feito de maneira crite-
riosa, de forma a conciliar a preservao e o fortalecimento dos setores nos quais
o Brasil j bastante competitivo setor agrcola, ao, calados, sucos, carnes etc.
, sem inviabilizar o desenvolvimento dos seus setores tecnolgico, industrial, de
servios e de bens de alto valor agregado.
Uma anlise detalhada dos projetos da ALCA e do acordo MERCOSUL x UE
indica que as propostas ali formuladas no contemplam/contemplavam nenhum
desses dois objetivos. Da forma como concebidos, os dois projetos, se postos em
prtica, acarretariam a eliminao da incipiente indstria brasileira, sem propi-
ciar, em troca, o fortalecimento dos seus setores de bens primrios.
Os resultados que o NAFTA vem produzindo ao Mxico reforam esse
entendimento. Dadas as semelhanas do NAFTA com os projetos da ALCA e do
acordo MERCOSUL x UE, e dado o fato de esse bloco ser integrado pelos EUA,
pas desenvolvido, e pelo Mxico, pas com perfil similar ao brasileiro, pode-se

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aferir com certo grau de segurana que a ALCA e o acordo MERCOSUL x UE


gerariam para o Brasil efeitos negativos similares aos que vm sendo produzidos
no Mxico pelo NAFTA.
Acordos dessa natureza, portanto, ao reunirem em um mesmo bloco pases
com enormes disparidades econmicas, tecnolgicas e de infraestrutura entre si;
ao retirarem do Brasil a possibilidade de utilizao de instrumentos de poltica
comercial e fiscal como forma de proteo e estmulo aos seus setores estrat-
gicos e tecnolgicos; ao no contemplarem de forma efetiva a eliminao de
subsdios e de barreiras no tarifrias, prejudicando justamente aqueles setores
nos quais o Brasil ostenta maior competitividade e vantagem comparativa, e ao
promoverem um relativo isolamento do pas em relao a terceiros pases no
integrantes do bloco, no se mostram equilibrados e convenientes para o Brasil
e, portanto, no devem ser aceitos.
Sem fechar as portas para novas negociaes com os pases desenvolvidos,
alternativas reais e imediatas a esse tipo de acordo so o fortalecimento do mul-
tilateralismo e a diversificao dos parceiros comerciais em todos os continentes.
Essa alternativa, a uma s vez, viabiliza um comrcio mais justo e equilibrado e
tambm serve como proteo e blindagem do pas contra as crises e instabilidades
pelas quais um ou alguns de seus parceiros comerciais possam estar passando.
Paralelamente a isso, o Brasil deve apostar tambm na expanso e no apro-
fundamento do MERCOSUL, bloco regional que, por ser integrado apenas por pa-
ses em desenvolvimento, pode oferecer algumas das vantagens do regionalismo
sem, no entanto, trazer consigo os inconvenientes de um acordo assimtrico com
um pas desenvolvido.

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A EXECUO DAS SENTENAS
DA CORTE INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS NO
ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO

Isabela Marques Seixas

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A execuo das sentenas da


Corte Interamericana de Direitos
Humanos no ordenamento
jurdico brasileiro
Isabela Marques Seixas

Sumrio
1 Introduo. 2 O Sistema Interamericano de
Direitos Humanos e a eficcia de seus coman-
dos decisrios. 2.1 A Corte Interamericana de
Direitos Humanos (CIDH) na estrutura do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
2.2 Eficcia internacional das sentenas da
CIDH. 2.3 Eficcia das sentenas da CIDH
no ordenamento jurdico interno dos Estados-
-Partes. 3 A execuo das sentenas da CIDH
no ordenamento jurdico brasileiro. 3.1 Natu-
reza jurdica da sentena da CIDH. 3.2 Sen-
tena da CIDH como ttulo executivo judicial.
3.3 Responsabilizao dos entes federados.
4 A experincia brasileira no cumprimento das
sentenas da CIDH. 4.1 Jurisprudncia: Caso
Damio Ximenes Lopes. 4.2 Propostas legisla-
tivas. 5 Concluso.

1 Introduo

A Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada em 22 de novem-


bro de 1969, em San Jose, na Costa Rica (tambm denominada Pacto de San
Jose), no constitui apenas uma declarao dos direitos essenciais do homem e
uma afirmao do comprometimento dos Estados do continente americano em
proteg-los. Ao contrrio, trouxe ordem internacional um verdadeiro Sistema
de Direitos Humanos, composto de rgos internacionais competentes para co-
nhecer e punir violaes de direitos humanos.

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Essa previso no representa novidade para o ordenamento jurdico brasi-


leiro, uma vez que o artigo 7o do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT) j vislumbrava e apoiava a formao de um tribunal internacional de
direitos humanos.
A adeso do Brasil ao Pacto de San Jose, por meio do Decreto de Promul-
gao n. 678, de 6 de novembro de 1992, integrou ao sistema jurdico nacional
os direitos e garantias constantes nesse tratado internacional, conforme assim
permite o 2o do artigo 5o da Constituio1. Alm disso, nos termos do artigo
62.1, conferiu a possibilidade para o reconhecimento da jurisdio compulsria

1 Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, em deciso recente, manifestou que os tratados de direitos
humanos possuem status supralegal. Veja:
2. H o carter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Polticos (art. 11) e da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ratificados, sem reserva,
pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos reservado o lugar especfico
no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da legislao interna. O status normativo
supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao
infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificao. 3. Na atualidade a
nica hiptese de priso civil, no Direito brasileiro, a do devedor de alimentos. O art. 5, 2, da Carta
Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo no excluem
outros decorrentes do regime dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da Costa Rica, entendido como um tratado internacional
em matria de direitos humanos, expressamente, s admite, no seu bojo, a possibilidade de priso civil do devedor
de alimentos e, conseqentemente, no admite mais a possibilidade de priso civil do depositrio infiel. (HC n.
95.967/MS, 2 Turma, rel. Min. Ellen Gracie, DJe n. 227, divulgado em 27.11.2008, publicado em 28
nov. 2008, EMENT VOL-02343-02, p. 00407 grifo nosso)
O Ministro Celso de Mello, particularmente, defende que os tratados de direitos humanos possuem status
constitucional. Considerando a incluso do 3o ao artigo 5o da Constituio, pela Emenda Constitucional
n. 45, de 30 de dezembro de 2004, que conferiu status de emenda constitucional aos tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, o eminente Ministro tece as seguintes
consideraes:
Aps muita reflexo sobre este tema [...], e no obstante anteriores julgamentos desta Corte de que par-
ticipei como Relator [...], acolhi essa orientao que atribui natureza constitucional s convenes internacionais
de direitos humanos, reconhecendo, ento, para efeito de outorga dessa especial qualificao jurdica, tal
como observa Celso Lafer, a existncia de trs distintas situaes concernentes a referidos tratados internacionais:
(1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso pas aderiu), e
regularmente incorporados ordem interna, em momento anterior ao da promulgao da Constituio de 1988
(tais convenes internacionais revestem-se de ndole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condio,
pelo 2o do art. 5o da Constituio);
(2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso
pas venha aderir) em data posterior da promulgao da EC n. 45/2004 (essas convenes internacionais, para
se impregnarem de natureza constitucional, devero observar o iter procedimental estabelecido pelo 3o do art. 5o
da Constituio); e
(3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso pas aderiu)
entre a promulgao da Constituio de 1988 e a supervenincia da EC n. 45/2004 (referidos tratados assumem
carter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurdica lhes transmitida por efeito de
sua incluso no bloco de constitucionalidade que a somatria daquilo que se adiciona Constituio
escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrados); (HC n. 90.450/MG, 2 Turma, rel. Min.
Celso de Mello, Dje n. 025, divulgado em 5.2.2009, publicado em 6 fev. 2009, EMENT VOL-02347-02,
p. 00354 grifo nosso)

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159

da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)2, o que se concretizou


com o Decreto de Promulgao n. 4.463, de 8 de novembro de 20023.
A partir de ento, o Estado brasileiro passou a se submeter ao modelo de
tutela jurisdicional internacional e assumiu a condio de ru, o que plenamen-
te justificado pela busca da efetividade do princpio da prevalncia dos direitos
humanos, que rege suas relaes internacionais (art. 4o, inciso II).
Ocorre que esse avano na proteo dos direitos fundamentais en-
contra desafios, principalmente no que tange ao relacionamento do Sistema
Interamericano com o ordenamento jurdico de cada Estado-Parte. A presente
pesquisa, em especial, tem por objetivo identificar os possveis mecanismos de
implementao das sentenas proferidas pela CIDH no ordenamento jurdico
brasileiro, j que no existe estrutura institucional e legal estabelecida especifica-
mente para esse fim.
Para tanto, buscar-se-, num primeiro momento, estudar a estrutura do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos e a eficcia conferida aos seus
comandos decisrios, em especial s sentenas da CIDH. De acordo com o enfo-
que dado s sentenas, sero analisadas as normas que conferem a esses coman-
dos decisrios finais eficcia internacional e eficcia em cada Estado-Membro.
Esse ponto ser particularizado com a investigao do tratamento da questo
por outros pases integrantes do Sistema Interamericano. A anlise das solues,
ainda que pontuais, encontradas por outros pases para a execuo das sentenas
internacionais no ordenamento jurdico de cada nao, servir como base de
estudo de possveis respostas para a problemtica no Brasil.
Num segundo momento, o estudo, que ser essencialmente doutrinrio,
se voltar natureza jurdica da sentena proferida pela CIDH em relao ao
sistema jurdico nacional. Com base nessa definio, ser possvel verificar se
esse tipo de deciso regulvel pela legislao em vigor ou se realmente neces-
sita de um novo marco legal. Para tanto, a sentena da Corte ser comparada
com a sentena estrangeira, que necessita de homologao por meio do Superior
Tribunal de Justia para possuir eficcia interna. Ademais, sero examinados os
ttulos executivos judiciais e extrajudiciais, regulados pelo Cdigo de Processo
Civil, como possveis instrumentos de equiparao com a sentena da CIDH.

2 Art. 62.1 do Pacto de San Jose: Todo Estado-parte pode, no momento do depsito do seu instrumento
de ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que
reconhece como obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da Corte em todos
os casos relativos interpretao ou aplicao desta Conveno.
3 O Brasil reconheceu como obrigatria, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competncia da
Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), de 22 de novembro de 1969, de acordo
com art. 62 da citada Conveno, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro
de 1998 (art. 1o do Decreto de Promulgao n. 4.463, de 8 de novembro de 2002).

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Por fim, o enfoque ser dado experincia brasileira, ainda que incipiente,
no cumprimento das sentenas proferidas pela CIDH. Especificamente, ser
analisado o Caso Damio Ximenes Lopes, que culminou na nica condenao
definitiva, at o presente momento, do Estado brasileiro na CIDH. Alm do estu-
do crtico da forma de cumprimento dessa deciso, sero traadas as perspectivas
de implementao de futuras sentenas que eventualmente sero proferidas con-
tra o Brasil. Numa perspectiva mais ampla, sero levantados os projetos de atos
normativos, sobretudo de leis, em trmite no Congresso Nacional, que objetivam
regulamentar o tema.
A metodologia adotada no desenvolvimento do trabalho ser a hipottica-de-
dutiva, cujo objetivo , ao denotar a existncia de lacuna na legislao interna quanto
execuo das sentenas da CIDH, formular hipteses de soluo e, por meio do
processo dedutivo, testar a ocorrncia de fenmenos abrangidos pela hiptese.
Enfim, buscar-se-, por meio do estudo doutrinrio, jurisprudencial e an-
lise da legislao comparada, sugerir alternativa(s) para a execuo das decises
da CIDH que melhor se adeque(m) realidade brasileira. Esse o grande desafio
do presente trabalho.

2 O Sistema Interamericano de
Direitos Humanos e a eficcia de
seus comandos decisrios

O fenmeno da internacionalizao dos direitos humanos, surgido como


reao s atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial, levou a comuni-
dade das naes a aprovar inmeros documentos que elencam e reconhecem os
direitos da pessoa humana, seja mundialmente, como a Declarao Universal dos
Direitos do Homem da Organizao das Naes Unidas (ONU), de 1948, seja
regionalmente, como a Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada
pela Organizao dos Estados Americanos (OEA), em 1969.
Alm das declaraes de direitos humanos, a comunidade internacional
tambm buscou assegurar a efetiva proteo dos direitos humanos por meio da
criao de sistemas de proteo formados por autoridades aptas a fazer valer
a prevalncia de tais direitos sobre qualquer outro tipo de interesse. Como re-
sultado, identifica-se a Comisso de Direitos Humanos, no mbito da ONU, e,

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161

no mbito regional, trs sistemas que atuam em regies diversas do planeta: o


europeu, o africano e o interamericano.
O Sistema Interamericano de Direitos Humanos, estabelecido pelo Pacto
de San Jose e foco do presente estudo, representa a concretizao do ideal de
se instituir um mecanismo de judicializao internacional de casos de violao
dos direitos humanos ocorridos no continente americano. Esse avano decorre
da estrutura do sistema que possui rgos supranacionais aptos a protegerem,
monitorarem e sancionarem os Estados-Partes que no cumprirem os compro-
missos assumidos neste ato internacional e da eficcia dos comandos por eles
emitidos que so, via de regra, observados pelos seus destinatrios.
Um dos desafios encontrados para o aprimoramento dessa estrutura con-
siste na sistematizao da forma de implementao das decises proferidas por
seus rgos, especialmente as sentenas da Corte Interamericana, no ordena-
mento jurdico de cada pas membro, inclusive no Brasil.

2.1 A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) na estrutura do


Sistema Interamericano de Direitos Humanos
Basicamente, o Sistema Interamericano de Direitos Humanos constitudo
de dois rgos supranacionais competentes4 para conhecer e punir violaes de
direitos humanos, quais sejam: a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
(Comisso) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH)5.
Essa estrutura, no entanto, somente pode ser acionada aps serem esgota-
dos, ou negados ou dificultados, os recursos internos na busca das reparaes das
violaes sofridas6. Trata-se, portanto, de sistema subsidirio ordem jurdica de
cada Estado-Parte.

4 Ressalte-se que existem, no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA), outras ins-
tituies que desenvolvem atividades especficas na proteo dos direitos humanos, tais como a
Comisso Interamericana de Mulheres, o Instituto Interamericano da Criana e o Instituto Indigenista
Interamericano.
5 Artigo 33
So competentes para conhecer dos assuntos relacionados com o cumprimento dos compromissos assu-
midos pelos Estados-Partes nesta Conveno:
a) a Comisso Interamericana de Direitos Humanos, doravante denominada a Comisso; e
b) a Corte Interamericana de Direitos Humanos, doravante denominada a Corte.
6 Artigo 46
Para que uma petio ou comunicao apresentada de acordo com os arts. 44 ou 45 seja admitida pela
Comisso, ser necessrio:
a) que hajam sido interpostos e esgotados os recursos da jurisdio interna, de acordo com os princpios
de Direito Internacional geralmente reconhecidos; [g.n.].

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A Comisso constitui o rgo de monitoramento e persecuo7 do Sistema.


Entre suas funes, destacam-se as de realizar visitas in loco8, para analisar as con-
dies de garantia e proteo dos direitos humanos; publicar estudos, relatrios
e recomendaes sobre a situao dos direitos humanos dos Estados-Membros;
e receber denncias individuais sobre violaes aos direitos humanos9. Nessa
ltima hiptese, confere-se Comisso a funo de filtro processual, na medida
em que caber a esse rgo selecionar as denncias para submisso Corte e
solicitar desta opinies consultivas.
Para tanto, compete Comisso, num primeiro momento, verificar a ad-
missibilidade da petio ou comunicao da violao do direito fundamental.
Uma vez admitido o requerimento, solicitar informaes ao Estado apontado
como responsvel pela infrao. Depois de recebidas as informaes, a Comisso
deve verificar se existem ou subsistem os motivos alegados na petio inicial.
Caso no persistirem as alegaes, o expediente ser arquivado.

7 Segundo Fabiana de Oliveira Godinho (2006, p. 102), citando o precedente da Corte Interamericana de
Direitos Humanos no caso Asunto de Viviana Gallardo y otras (Sentena de 13 de novembro de 1981,
srie A, n. 6.101/1981, pargrafo 22), a Comisso deve ainda, de acordo com o artigo 57 da Conveno,
comparecer em todos os casos perante a Corte, disposio que lhe atribui uma clara funo de auxiliar
da justia, da mesma maneira que o ministrio pblico no Sistema Interamericano. No mesmo sentido,
Pasqualucci (2003, p. 20).
8 Trata-se de previso contida no artigo 18, g, do Estatuto da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos (aprovado pela Resoluo AG/RES. n. 447 (IX-O/79), adotada pela Assembleia Geral da OEA,
em La Paz, Bolvia, em outubro de 1979):
Artigo 18
A Comisso tem as seguintes atribuies com relao aos Estados Membros da Organizao:
[...]
g) Fazer observaes in loco em um Estado, com a anuncia ou a convite do Governo respectivo.
9 Artigo 41
A Comisso tem a funo principal de promover a observncia e a defesa dos direitos humanos e, no
exerccio de seu mandato, tem as seguintes funes e atribuies:
a) estimular a conscincia dos direitos humanos nos povos da Amrica;
b) formular recomendaes aos governos dos Estados-Membros, quando considerar conveniente, no sen-
tido de que adotem medidas progressivas em prol dos direitos humanos no mbito de suas leis internas e
seus preceitos constitucionais, bem como disposies apropriadas para promover o devido respeito a esses
direitos;
c) preparar estudos ou relatrios que considerar convenientes para o desempenho de suas funes;
d) solicitar aos governos dos Estados-Membros que lhe proporcionem informaes sobre as medidas que
adotarem em matria de direitos humanos;
e) atender s consultas que, por meio da Secretaria-Geral da Organizao dos Estados Americanos, lhe
formularem os Estados-Membros sobre questes relacionadas com os direitos humanos e, dentro de suas
possibilidades, prestar-lhes o assessoramento que lhes solicitarem;
f) atuar com respeito s peties e outras comunicaes, no exerccio de sua autoridade, de conformidade
com o disposto nos arts. 44 a 51 desta Conveno;e
g) apresentar um relatrio anual Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos.

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Contudo, se o expediente no tiver sido arquivado, a Comisso procede-


r anlise da denncia e investigao dos fatos nela apresentados10. Como
resultado, poder estabelecer medidas cautelares; formular recomendaes aos
Estados para adotarem medidas em prol dos direitos humanos no mbito de suas
leis internas e de seus preceitos constitucionais; e/ou iniciar uma ao contra o
Estado ante a CIDH, j que as pessoas fsicas e organizaes internacionais no
podem apresentar diretamente uma queixa perante a Corte11.
Ressalte-se que, em qualquer momento do procedimento, a Comisso estar
disposio das partes interessadas, a fim de obter uma soluo amigvel do caso.
Cabe salientar que a doutrina considera que alguns comandos emitidos
pela Comisso podem ser equiparados a decises propriamente ditas12 e, por-
tanto, seriam passveis de serem executados no ordenamento jurdico de cada
Estado- Parte. Trata-se do caso das medidas cautelares, recomendaes e dos
informes sobre soluo amistosa da controvrsia. Contudo, como j exposto,

10 Nesse caso, o Estado afetado est obrigado a prestar todas as facilitaes necessrias para a investigao, o
que inclui o consentimento obrigatrio da visita in loco dos membros da Comisso. Confira, nesse sentido,
o 4o do artigo 48 do Pacto de San Jose, verbis: Artigo 48 1. A Comisso, ao receber uma petio
ou comunicao na qual se alegue a violao de qualquer dos direitos consagrados nesta Conveno,
proceder da seguinte maneira:
[...]
4. se o expediente no houver sido arquivado, e com o fim de comprovar os fatos, a Comisso proceder,
com conhecimento das partes, a um exame do assunto exposto na petio ou comunicao. Se for neces-
srio e conveniente, a Comisso proceder a uma investigao para cuja eficaz realizao solicitar, e os Estados
interessados lhe proporcionaro, todas as facilidades necessrias.
Note que, em casos graves e urgentes, a Comisso pode realizar investigao to somente com a apresen-
tao de uma petio ou comunicao que rena todos os requisitos formais de admissibilidade. Contudo,
nessa hiptese, a visita in loco fica condicionada ao prvio consentimento do Estado em cujo territrio se
alegue houver sido cometida a violao (Pacto de San Jose, art. 48, 7o).
11 O Sistema Interamericano de Direitos Humanos no consagra, tal como assim o faz o sistema europeu,
o jus standi dos indivduos. Contudo, conforme assevera Fabiana de Oliveira Godinho (2006, p. 109),
isso no deve, no entanto, significar que os indivduos permaneam alheios aos procedimentos sobre
violaes a seus direitos. A Corte tem adotado uma prtica regular de participao direta dos interessados
em todo o curso dos processos, incluindo nessa participao o envio de observaes pessoais ou mesmo
a oitiva dessas pessoas. Tal prtica tem inspirado inovaes no prprio Direito Internacional no que tange
ao status dos indivduos.
Por outro lado, h quem aponte a proibio de acionamento direto da CIDH pelos indivduos como uma
grande falha do Sistema. Nesse sentido, Pasqualucci (2003, p. 19): One of the most pervasive criticisms
of the Inter-American system has concerned the inadequacy of the role of the victim. Although petitioners
have always been able to bring and present cases before the Commission, they had no recourse if the
Commission chose not to forward the case to the Court, and no role before the Court if the Commission
did submit the case. The Convention makes no provision for the victim or petitioner to seise the Court.
The right of an individual to bring a case before a human rights court is a logical step in the evolution
of human rights law. As explained with respect to the European system, [t]he situation whereby the
individual is granted rights but not given the possibility to exploit fully the control machinery provided for
enforcing them, could today be regarded as inconsistent with the spirit of the Convention, not to mention
incompatible with domestic-law procedures in states parties (Explanatory Report to Protocol N. 9 to the
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, reprinted in 12 Human
Rights Law Journal, 51, at 52, 1991).
12 Nesse sentido, Viviana Krsticevic (2007, p. 19-22).

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esses tipos de deciso no sero objeto do presente estudo, cabendo apenas sua
meno por mero carter informativo.
A CIDH, por sua vez, o rgo de carter jurisdicional do sistema, que
possui competncia consultiva e contenciosa. A competncia consultiva refere-
-se possibilidade de a Comisso e os Estados-Membros da OEA realizarem
consultas sobre a interpretao de dispositivos do Pacto de San Jose ou de outros
tratados que se referem proteo dos direitos humanos. Alm de emitir opinies
interpretativas, CIDH tambm conferida a possibilidade de emitir parecer
sobre a compatibilidade de leis internas de um Estado-Membro com qualquer
outro tratado que verse sobre direitos humanos13.
Quanto competncia contenciosa, a CIDH pode receber da Comisso
ou dos Estados-Partes denncias sobre violaes aos direitos institudos pela
Conveno e julg-las, seja por meio da determinao de medidas provisrias,
em caso de extrema gravidade e urgncia, bem como para evitar danos irrepa-
rveis s pessoas14, seja por meio de sentenas, que solucionaro em definitivo o
mrito da questo.
As opinies da Corte no possuem o carter obrigatrio que suas medidas
provisrias e suas sentenas detm. As medidas provisrias podem ser conce-
didas diretamente pela CIDH, quando o caso j estiver sob sua jurisdio, ou
a pedido da Comisso, quando este no for o caso. A proteo de testemunhas
ameaadas constitui um exemplo desse tipo de medida concedida pela Corte15.
As sentenas da CIDH, por sua vez, so definitivas, inapelveis e vinculan-
tes16, e devem ser motivadas incluindo as opinies dissidentes ou individuais dos
magistrados. Se houver divergncia quanto ao seu sentido e alcance, a CIDH

13 Artigo 64
1. Os Estados-Membros da Organizao podero consultar a Corte sobre a interpretao desta Conveno
ou de outros tratados concernentes proteo dos diretos humanos nos Estados americanos. Tambm
podero consult-la, no que lhes compete, os rgos enumerados no captulo X da Carta da Organizao
dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires.
2. A Corte, a pedido de um Estado-membro da Organizao, poder emitir pareceres sobre a compatibi-
lidade entre qualquer de suas leis internas e os mencionados instrumentos internacionais.
14 Art. 63.
[...]
2. Em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s
pessoas, a Corte, nos assuntos de que estiver conhecendo, poder tomar as medidas provisrias que
considerar pertinentes. Se se tratar de assuntos que ainda no estiverem submetidos ao seu conhecimento,
poder atuar a pedido da Comisso.
15 De acordo com Tomuschat, em 2006, 13 pedidos de medidas provisrias foram feitos perante a CIDH.
Desse total, quatro foram rejeitados e nove concedidos (2nd ed., p. 260).
16 Artigo 67
A sentena da Corte ser definitiva e inapelvel. Em caso de divergncia sobre o sentido ou alcance da
sentena, a Corte interpret-la-, a pedido de qualquer das partes, desde que o pedido seja apresentado
dentro de noventa dias a partir da data da notificao da sentena.

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pode interpret-la, desde que assim requerido por uma das partes. Cabe ressaltar
que esse pedido no exerce efeito suspensivo sobre a execuo da sentena.

2.2 Eficcia internacional das sentenas da CIDH


A Conveno Americana de Direitos Humanos atribuiu sentena que
reconhece afronta aos direitos humanos o contedo mais amplo possvel. o que
se observa da leitura do 1o do artigo 63, verbis:
Artigo 63

1. Quando decidir que houve violao de um direito ou liberdade


protegido nesta Conveno, a Corte determinar que se assegure ao
prejudicado o gozo do seu direito ou liberdade violados. Determinar
tambm, se isso for procedente, que sejam reparadas as conseqn-
cias da medida ou situao que haja configurado a violao desses
direitos, bem como o pagamento de indenizao justa parte lesada.

O histrico de elaborao desse dispositivo revela que, em sua verso ori-


ginal, havia apenas a previso de reparao pecuniria dos direitos violados. Essa
situao, contudo, foi modificada por iniciativa de representantes do Estado da
Guatemala, que apresentaram proposta estendendo a competncia da CIDH
para determinar vtima, alm da reparao pecuniria, a garantia de gozo de
seu direito ou liberdade violada e a reparao das consequncias do ato trans-
gressor, o que foi plenamente reproduzido no texto da Conveno17.
O aumento do alcance da reparao dos direitos violados revela a inteno
de proporcionar vtima o retorno ao status quo ante tanto quanto for possvel.
Trata-se, em outras palavras, da aplicao do princpio da restitutio in integrum.
Sobre o tema, a CIDH assim pronunciou:
La reparacin del dao ocasionado por la infraccin de una obliga-
cin internacional requiere, siempre que sea posible, la plena resti-
tucin (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento
de la situacin anterior. De no ser esto posible, cabe al tribunal
internacional ordenar la adopcin de medidas para garantizar los
derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infraccio-

17 Pasqualucci (2003, p. 233-234) relata a histria de elaborao do artigo 63 do Pacto de San Jose, nos seguintes
termos: The legislative history of Article 63(1) reveals that the drafters intended by its language to give the
Court broad powers to order reparations for the injured party. The original draft of the reparations provision
of the Convention provided for only compensatory damages. That provision read: [a]fter it has found that
there was a violation of a right or freedom protected by this Convention, the Court shall be competent to
determine the amount of compensation to be paid to the injured party. The Guatemalan representative then
successfully proposed strengthening and expanding the provision. Under the Guatemalan proposal, which
was essentially the provision as it stands today, if the Court recognized a violation of the Convention, it could
provide [t]hat the consequences of the decision or measure that has impaired those rights be stopped; [t]
hat the injured party be guaranteed the enjoyment of his violated right or freedom, and [t]he payment of just
compensation to the injured party..

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nes produjeron, as como establecer el pago de una indemnizacin


como compensacin por los daos ocasionados18.

Assim, no h s previso da tutela ressarcitria, mas tambm de tutela


especfica, com o objetivo de obter resultado igual, ou mais prximo possvel, ao
que se obteria caso o direito fosse respeitado. Essa tutela especfica abrange: (I)
obrigao de fazer obteno da conduta ativa devida; e (II) obrigao de no
fazer cessao de conduta indevida e/ou afastamento das consequncias da
conduta indevida.
Ocorre que, ao tratar sobre a execuo desses comandos decisrios, o Pacto
de San Jose resumiu-se apenas a dispor sobre o comprometimento dos Estados-
Partes de cumprirem as decises da Corte (art. 68, 1o) e sobre a possibilidade
da parte da sentena que determinar indenizao compensatria ser executada
no pas pelo processo interno vigente de execuo de sentena contra o Estado
(art. 68, 2o)19. No houve, portanto, a previso de um mecanismo internacional
que assegure o cumprimento das sentenas pelos Estados-Partes.
Alm da ausncia de procedimento especfico para observncia do cum-
primento das sentenas, h que se ressaltar que tambm no existe no Sistema
Interamericano de Direitos Humanos, ao contrrio do que existe no Sistema
Europeu20, um rgo especialmente encarregado da verificao do cumprimento
da sentena. Conforme informa o Professor Canado Trindade (2003, v. II, p.
125), essa funo tem sido exercida motu proprio pela Corte Interamericana,

18 Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Per. Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2001,
serie C, n. 87.
19 Artigo 68
1. Os Estados-Membros na Conveno comprometem-se a cumprir a deciso da Corte em todo caso em
que forem partes.
2. A parte da sentena que determinar indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo
pelo processo interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado.
20 A Conveno Europeia de Proteo dos Direitos Humanos confere ao Comit de Ministros a funo
exclusiva de superviso do cumprimento das decises proferidas pela Corte Europeia. Confira o teor do
artigo 46:
Artigo 46
Fora vinculativa e execuo das sentenas
1 - As Altas Partes Contratantes obrigam-se a respeitar as sentenas definitivas do Tribunal nos litgios em
que forem Partes.
2 - A sentena definitiva do Tribunal ser transmitida ao Comit de Ministros, o qual velar pela sua execu-
o.
3 - Sempre que o Comit de Ministros considerar que a superviso da execuo de uma sentena definitiva
est a ser entravada por uma dificuldade de interpretao dessa sentena, poder dar conhecimento ao
Tribunal a fim que o mesmo se pronuncie sobre essa questo de interpretao. A deciso de submeter a
questo apreciao do tribunal ser tomada por maioria de dois teros dos seus membros titulares.
4 - Sempre que o Comit de Ministros considerar que uma Alta Parte Contratante se recusa a respeitar uma
sentena definitiva num litgio em que esta seja Parte, poder, aps notificao dessa Parte e por deciso
tomada por maioria de dois teros dos seus membros titulares, submeter apreciao do Tribunal a questo
sobre o cumprimento, por essa Parte, da sua obrigao em conformidade com o n. 1.

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que supervisiona, ainda que de maneira precria, a execuo de suas decises.


Essa funo decorreria de obrigao implcita convencional constante do arti-
go 65, verbis:
Art. 65. A Corte submeter considerao da Assemblia Geral da
Organizao, em cada perodo ordinrio de sesses, um relatrio
sobre as suas atividades no ano anterior. De maneira especial, e com
as recomendaes pertinentes, indicar os casos em que um Estado no
tenha dado cumprimento a suas sentenas. [g.n.].

A CIDH, dessa forma, tem mantido, desde 2005, um procedimento con-


traditrio entre as partes envolvidas para avaliar o cumprimento de suas decises
finais. Em resumo, aps expirado o prazo para implementao da sentena, a
Corte solicita informaes ao Estado condenado sobre a execuo desse decisum.
Da posse dessas informaes, a Corte as encaminha para a Comisso e vtimas
da violao para que formulem observaes quanto situao apresentada.
Finalmente, diante do contexto apresentado, a Corte analisa se houve cumpri-
mento da sentena e, conforme o caso, orienta o Estado para essa finalidade.
Quando a CIDH determinar a aplicao do artigo 65 da Conveno e
assim incluir no seu informe anual a indicao dos Estados que no cumpriram
com suas sentenas, no continuar com o procedimento contraditrio acima
mencionado. Nesse caso, a Corte assumir o fato de que a situao no modifi-
cou aps a prolao da sentena, restando apenas a opo de divulgar o seu des-
cumprimento, em cada informe anual, sucessivamente, como forma de coao
indireta, at que o decisum seja devidamente acatado (KRSTICEVIC, 2007, p. 33).
Paralelamente a esse procedimento de superviso, h a possibilidade de
a Corte emitir resolues que sopesaro o nvel de cumprimento das deci-
ses pelos Estados. Essas resolues, tambm denominadas de sentenas de
cumprimento, registraro os avanos obtidos na implementao das decises
e incluiro orientaes sobre as aes que devem ser encetadas pelos diversos
poderes do Estado-Parte.
Por fim, a Corte ainda possui a faculdade de convocar audincias pblicas,
com o objetivo de estudar os nveis de cumprimento das decises e analisar os
obstculos que subsistem para assegurar a implementao efetiva das decises21.

5 - Se o Tribunal constatar que houve violao do n. 1, devolver o assunto ao Comit de Ministros para
fins de apreciao das medidas a tomar. Se o Tribunal constatar que no houve violao do n. 1, devolver
o assunto ao Comit de Ministros, o qual decidir-se- pela concluso da sua apreciao.
21 A convocao de audincias pblicas geralmente voltada para a superviso do cumprimento das medi-
das provisrias, mas h tambm a possibilidade de ser utilizada para gerenciar a execuo das sentenas
da CIDH.

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2.3 Eficcia das sentenas da CIDH no ordenamento jurdico interno dos


Estados-Partes
No plano do direito interno dos Estados-Partes, no existem, semelhana
do plano externo, mecanismos especficos de execuo imediata das sentenas
da CIDH. Considerando a totalidade dos membros da Conveno Americana
de Direitos Humanos, constata-se que apenas dois pases, o Peru e a Colmbia,
tratam, de modo sistemtico, sobre a implementao de decises internacionais.

2.3.1 Lei peruana


No Peru, a Lei n. 27.775, editada em 8 de julho de 2002, dispe especifi-
camente sobre a execuo de sentenas proferidas por tribunais supranacionais.
Este ato normativo reafirma o carter vinculante, definitivo e executrio das
decises das cortes internacionais. Alm disso, remete Lei n. 23.237, de 200422
(tambm conhecida como Ley de Procedimiento Constitucional), as regras sobre o
procedimento de execuo desses comandos decisrios.
Em sntese, as decises de cortes internacionais, reconhecidas pelo Estado
peruano, no necessitam de nenhum tipo de exame prvio pelo Poder Judicirio,
como reconhecimento, reviso e/ou homologao. O decisum comunicado pelo
Ministrio das Relaes Exteriores ao Presidente do Poder Judicirio, que dever
remet-lo ao tribunal onde se esgotou a jurisdio interna e delegar sua execuo
ao juiz competente.
Ainda, concede-se ao Estado o direito de acionar regressivamente o agen-
te que deu causa violao de direitos humanos para que responda perante o
Estado pelos danos causados.
A concentrao da funo de executar as decises de cortes internacionais
no Poder Judicirio, no entanto, apresenta limitaes, principalmente no que
tange satisfao das medidas que so de competncia exclusiva dos Poderes
Executivo e Legislativo, como a hiptese de determinao de modificao de
leis e da realizao de ato de desagravo em favor das vtimas. Nesses casos, o
Poder Judicirio age como mero coadjuvante, tendo em vista que, em nome do
pacto federativo, no pode fazer-se substituir pelos demais poderes.

22 Esta lei possui como antecedente a Lei n. 23.506, de 8 de dezembro de 1982, conhecida como Ley
peruana de habeas corpus y amparo, que j estabelecia o carter obrigatrio das decises de rgos
convencionais e consagrava um procedimento para sua execuo. Trata-se do contedo do artigo 40,
denominado Execuo e cumprimento de resolues internacionais, que assim dispunha: La
resolucin del organismo internacional a cuya jurisdiccin obligatoria se halle sometido el Estado
peruano, no requiere para su validez y eficcia de reconocimento, revisin ni examen prvio alguno.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica recepcionar las resoluciones emitidas por el organismo
internacional, y dispondr su ejecucin y cumplimiento de conformidad com las normas y procedimientos
internos vigentes sobre ejecucin de sentencias.

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2.3.2 Lei colombiana


Na Colmbia, por sua vez, a Lei n. 288, de 1996, cria um mecanismo
especfico para facilitar o cumprimento das decises dos seguintes organismos
internacionais: o Comit de Direitos Humanos, previsto no Pacto Internacional
dos Direitos Civis e Polticos, e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos,
prevista na Conveno Americana de Direitos Humanos. Como regra, a lei es-
tabelece a obrigao especfica do governo nacional de pagar as indenizaes
dos prejuzos causados por violaes dos direitos humanos que tenham sido
declaradas por estes organismos.
Para que o pagamento seja efetuado, necessrio que a deciso condena-
tria seja submetida a um Comit de Ministros23, criado especialmente para esse
fim, que se ocupar de aconselhar o Estado acerca da convenincia ou no de
cumprir esse tipo de determinao. Nessa perspectiva, cabe ao Comit verificar
se foram reunidos os requisitos de fato e de direito necessrios para designar res-
ponsabilidade ao Estado, conforme assim determina a Constituio e os tratados
internacionais aplicveis.
Se a concluso for pela necessidade de cumprimento da condenao,
compete ao referido Comit determinar e liquidar o montante da indenizao
correspondente por via conciliatria ou por meio de um processo judicial de
liquidao de prejuzos perante a jurisdio contencioso-administrativa.
Por outro lado, caso o Comit se manifeste em desacordo com as deter-
minaes dos organismos internacionais, deve o governo seguir essa opinio
somente se tiver sua disposio instrumentos legais para manifestar sua discor-
dncia diante da instncia internacional, como a hiptese de interposio de
uma apelao. Note que, no Sistema Interamericano, essa previso encontra-se
presente no artigo 51 da Conveno24, que permite ao Estado que no concorde
com uma recomendao da Comisso que submeta o assunto jurisdio da
Corte Interamericana.
No entanto, caso o Estado colombiano no disponha de meios legais para
manifestar seu desacordo com as determinaes dos organismos internacionais
acima referidos, no ter alternativa seno a de apresentar opinio favorvel ao
cumprimento dessas decises.

23 O Comit de Ministros formado pelos Ministros do Interior, das Relaes Exteriores, da Justia e do
Direito, e da Defesa Nacional.
24 Artigo 51
1. Se no prazo de trs meses, a partir da remessa aos Estados interessados do relatrio da Comisso, o
assunto no houver sido solucionado ou submetido deciso da Corte pela Comisso ou pelo Estado
interessado, aceitando sua competncia, a Comisso poder emitir, pelo voto da maioria absoluta dos seus
membros, sua opinio e concluses sobre a questo submetida sua considerao. [g.n.].

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De toda forma, qualquer divergncia quanto definio de questes refe-


rentes comprovao da existncia e, quando for o caso, do montante do preju-
zo ser resolvida com base no direito interno colombiano (lei e jurisprudncia).
Veja que a regulamentao colombiana se destina a rgos quase juris-
dicionais25, de modo que no regula o cumprimento das decises da CIDH. De
qualquer forma, no se pode olvidar a importncia de estudo desse tipo de modelo
de execuo de determinaes de rgos internacionais, que apresenta estrutura
focada no Poder Executivo, ao contrrio da soluo encontrada pelo Peru.

2.3.3 Situao de outros Pases-Membros do Sistema Interamericano


Como j informado, os demais pases-membros do Sistema Interamericano
no possuem diplomas legais que disciplinem nomeadamente sobre a execuo
de decises de cortes internacionais.
De todo modo, vale conhecer a situao normativa de alguns dos principais
Estados-Partes da Conveno Americana de Direitos Humanos, para ilustrar a
situao de carncia de sistematizao dessa temtica. Esse panorama encontra-
-se resumido na tabela abaixo:

Pas Implementao da deciso da CIDH


No h norma constitucional ou lei que trate da matria.
Paraguai O cumprimento das recomendaes e decises inspira-
do no princpio da boa-f.
A Constituio da Repblica Bolivariana da Venezuela
dispe, no artigo 31, a obrigao do Estado de adotar
Venezuela
medidas para a execuo das decises dos organismos
internacionais, nos seguintes termos:

25 Essa a classificao conferida pela doutrina s decises da Comisso, conforme se verifica da seguinte
lio de Hlio Bicudo (1998):
[...] a Comisso Interamericana de Direitos Humanos tem largo campo de ao. Ela busca, antes de
tudo, uma soluo amigvel entre as partes. Se o Estado apontado como violador no adotar, em prazo
razovel, as medidas recomendadas, a questo vai para o domnio pblico, geralmente na forma de reso-
luo, includa no relatrio anual da entidade. Essas decises, quando julgam queixas apresentadas, tm
configurao quase judicial, pois so declaratrias, ou no, de culpa, e indicam medidas concretas para
sua reparao, isto depois de audincias individuais e at mesmo de investigaes nos pases incrimina-
dos.

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Artigo 31. Toda pessoa tem direito, nos termos estabe-


lecidos pelos tratados, pactos e convenes sobre direitos
humanos ratificados pela Repblica, a dirigir peties
ou queixas aos rgos internacionais criados para essa
finalidade, a fim de solicitar o amparo de seus direitos
humanos.
O Estado adotar, de acordo com os procedimentos estabele-
cidos nesta Constituio e na lei, as medidas necessrias para
dar cumprimento s decises emanadas dos rgos interna-
cionais previstos neste artigo.
Acata as decises dos rgos jurisdicionais e quase ju-
diciais, provenientes tanto do sistema regional como do
Guatemala sistema universal de proteo dos direitos humanos, e
insta as instituies e organismos estatais a que as levem
prtica.
No que se refere ao grau de obrigatoriedade que a legisla-
o e a jurisprudncia nacionais reconhecem s recomen-
daes e decises dos rgos internacionais de proteo
dos direitos humanos, cumpre assinalar que esse aspecto
no se acha previsto na legislao e que os juzes no se
Mxico
pronunciaram diretamente sobre o assunto. No obstante
isso, h casos em que tais resolues foram invocadas, as
quais serviram aos tribunais e s autoridades para que
fundamentassem as decises adotadas sobre a violao
de direitos humanos.
Na Repblica Argentina no existe uma instncia judi-
cial encarregada do controle da aplicao das normas
Argentina
internacionais sobre direitos humanos que o Estado
tenha ratificado.
A Repblica do Panam, por intermdio do Ministrio
das Relaes Exteriores, transmite s autoridades com-
Panam petentes as recomendaes e decises dos rgos de pro-
teo, a fim de que tomem as medidas necessrias para o
cumprimento das referidas decises.
No existe normativa ou jurisprudncia especfica a esse
respeito. As recomendaes feitas pelos rgos interna-
cionais de direitos humanos dos quais o Chile Estado-
Parte, na medida em que constituem uma das etapas do
Chile
processo de cumprimento das obrigaes contradas ao
ratific-los, so notificadas s autoridades competentes
para seu conhecimento e para estudo das possveis medi-
das para implement-las.

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172

3 A execuo das sentenas da CIDH


no ordenamento jurdico brasileiro

O caso brasileiro no diferente da maioria dos Estados-Partes da


Conveno Americana de Direitos Humanos: no existe legislao especfica
que regulamente a execuo das sentenas da CIDH. Nesses tipos de Estados,
as sentenas da CIDH tm sido executadas mediante critrios casusticos, o que
acaba por gerar dvidas sobre o procedimento a ser adotado.
Para solucionar esse nvel de insegurana quanto execuo das sentenas
da CIDH no Brasil, so apontadas trs alternativas, alm da execuo espont-
nea do decisum pelo Estado26.
A primeira seria o Estado negar a execuo das sentenas, por faltar re-
gulamentao do tema. Esse caso, entretanto, deve ser rechaado, visto que o
Estado brasileiro, ao reconhecer a competncia da CIDH, se comprometeu a, no
mnimo, proceder execuo de suas sentenas27.
Ora, caso se constate o descumprimento de sentena da CIDH, o Estado
ser responsabilizado internacionalmente, perante a prpria Corte, pelo descum-
primento do artigo 68 da Conveno, que estabelece expressamente a promessa
de observncia das sentenas da Corte pelos Estados condenados.
Note que, de acordo com as normas que regem o direito dos tratados28,
os Estados-Partes, ao aderirem Conveno Americana de Direitos Humanos
e reconhecerem a jurisdio da Corte Interamericana, no podem invocar o seu

26 Foi o que aconteceu com a primeira condenao do Estado brasileiro, no Caso Damio Ximenes Lopes,
que ser abordado adiante.
27 o que determina o artigo 68 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, j mencionado no
tpico anterior.
28 Vide, nesse sentido, os arts. 26 e 27 da Seo I (Observncia dos Tratados) da Parte III (Observncia,
Aplicao e Interpretao de Tratados) da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969,
verbis:
Artigo 26
Pacta sunt servanda
Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f.
Artigo 27
Direito Interno e Observncia de Tratados
Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um
tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46.
Ressalte-se que o Brasil ainda no ratificou a Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, tendo em
vista que a matria ainda se encontra pendente de referendo do Congresso Nacional, por meio do Projeto
de Decreto Legislativo n. 214, de 1992. De qualquer forma, deve-se ter em mente que a Conveno de
Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, reconhecida como regra declaratria de direito consuetu-

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direito interno como justificativa para descumprir o disposto nesse tratado e,


portanto, negar a autoridade dessa Corte Internacional. Dessa forma, no pode
o Estado descumprir uma ordem da CIDH, sob a justificativa de faltar mecanis-
mos aptos a execut-la no seu ordenamento jurdico interno.
A segunda soluo seria a verificao da possibilidade de equiparao da
sentena da CIDH com institutos que j se encontram regulados pela legislao
brasileira em vigor. Para tanto, faz-se necessrio o estudo da natureza jurdica
da sentena da CIDH e sua comparao com as sentenas estrangeiras, que
necessitam de homologao pelo Superior Tribunal de Justia, e com os ttulos
executivos judicial e extrajudicial.
A ltima soluo apontada seria elaborar atos normativos para a regulao
do assunto, at mesmo para evitar que o Estado justifique o descumprimento
das decises da CIDH por falta de normas sobre o tema. No caso do Brasil,
verificou-se a existncia de projetos de lei que visam cumprir essa funo. Essas
propostas sero estudadas no prximo captulo deste trabalho.

3.1 Natureza jurdica da sentena da CIDH

3.1.1 Distino entre sentena estrangeira e sentena internacional


Uma das questes fundamentais que devem ser enfrentadas para se obter
a real natureza jurdica das sentenas da CIDH a distino entre a sentena
estrangeira e a sentena internacional.
No ordenamento jurdico ptrio, as sentenas estrangeiras so definidas
como aquelas proferidas por um tribunal estrangeiro29. Em outras palavras,
esse tipo de sentena seria toda aquela que no proferida por rgo nacional.
Considerando essa conceituao, poderia ser qualificada como sentena
estrangeira tanto aquela proferida por um rgo do Poder Judicirio de determi-
nado pas como tambm aquela proferida por uma Corte Internacional.
Contudo, parcela significante da doutrina rechaa a possibilidade de inclu-
so da sentena proferida por uma Corte Internacional no conceito de sentena
estrangeira. Nesse ponto, diferenciam o direito internacional do direito estrangei-
ro. O primeiro disciplinaria os direitos e deveres dos Estados, das organizaes

dinrio vigente, ou seja, vigente, na forma de costume internacional, inclusive para os Estados que no
a ratificaram. Assim, o Estado brasileiro segue seus preceitos, pois os reconhecem como obrigatrios.
29 Confira, nesse sentido, o artigo 483 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 483. A sentena proferida por tribunal estrangeiro no ter eficcia no Brasil seno depois de homo-
logada pelo Supremo Tribunal Federal.
Pargrafo nico. A homologao obedecer ao que dispuser o Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal [g.n.].

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internacionais e dos indivduos perante a ordem internacional. O segundo, por


sua vez, diz respeito jurisdio de um Estado especfico que no for o nacional,
como o caso do direito espanhol, holands, ingls etc.
Esse o ensinamento do Professor Jos Carlos de Magalhes, citado por
Valrio Mazzuoli (2005, p. 123), ao defender que as sentenas proferidas por
tribunais internacionais se qualificam como sentena internacional, e no estran-
geira, verbis:
Sentena internacional consiste em ato judicial emanado de rgo ju-
dicirio internacional de que o Estado faz parte, seja porque aceitou
a sua jurisdio obrigatria, como o caso da Corte Interamericana
de Direitos Humanos, seja porque, em acordo especial, concordou
em submeter a soluo de determinada controvrsia a um organis-
mo internacional, como a Corte Internacional de Justia. O mesmo
pode-se dizer da submisso de um litgio a um juzo arbitral interna-
cional, mediante compromisso arbitral, conferindo jurisdio espec-
fica para a autoridade nomeada decidir a controvrsia. Em ambos os
casos, a submisso do Estado jurisdio da corte internacional ou
do juzo arbitral facultativa. Pode aceit-la ou no. Mas, se aceitou,
mediante declarao formal, como se verifica com a autorizada pelo
Dec. Leg. 89, de 1998, o pas est obrigado a dar cumprimento
deciso que vier a ser proferida. Se no o fizer, estar descumprindo
obrigao de carter internacional e, assim, sujeito a sanes que a
comunidade internacional houver por bem aplicar.

Em outras palavras, a sentena estrangeira deve ser entendida como aquela


proferida por um tribunal afeto soberania de determinado Estado, o que no
inclui a emanada de um tribunal internacional que tem jurisdio sobre todos os
Estados-Partes da Conveno que criou esse rgo. Nesse caso, a sentena s
poder ser classificada como sentena internacional.

3.1.2 Necessidade de homologao das sentenas da CIDH pelo Superior


Tribunal de Justia (STJ)
A necessidade de homologao das sentenas da CIDH pelo Superior
Tribunal de Justia est intimamente relacionada com a sua classificao como
sentena estrangeira ou internacional.
As sentenas estrangeiras s podem ser executadas no ordenamento ju-
rdico ptrio aps sua homologao pelo Superior Tribunal de Justia. o que
dispe a alnea i do inciso I do artigo 105 da Constituio, verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
I processar e julgar, originariamente:
[...]

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i) a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur


s cartas rogatrias;

O mecanismo de controle desse tipo de sentena justificado como meio


de proteo soberania do Estado brasileiro. Considera-se, nesse sentido, que
os atos judiciais emitidos por outros Estados (tribunais estrangeiros) no pos-
suem validade no pas. Para obter a validao, a sentena estrangeira deve ser
submetida ao juzo de delibao do Superior Tribunal de Justia, que decidir
sobre o cabimento de sua homologao, para que surtam efeitos no ordenamen-
to jurdico interno. Nesse juzo, verifica-se se a sentena estrangeira est regular
quanto forma, autenticidade, competncia do rgo prolator estrangeiro,
bem como se adentra no contedo do decisum para se verificar se, em face do
direito nacional, no houve ofensa aos princpios dos bons costumes, da ordem
pblica e da soberania nacional.
Como j bem explanado no tpico anterior, cabe ressaltar que a CIDH,
como organizao judicial autnoma estabelecida pela Conveno Americana,
possui personalidade jurdica internacional, o que lhe impe relacionar-se apenas
com sujeitos de direito internacional. Assim, no possvel o estabelecimento de
hierarquia entre um tribunal local e a Corte, no podendo esta ser denominada a
quarta instncia do Poder Judicirio de cada Estado-Parte. Como consequn-
cia, suas sentenas no encontram nenhum limite de direito interno, pois no se
vinculam a nenhum Estado em particular; geram, alis, todos os seus efeitos, de
imediato, ao Estado-Parte a que se destinam.
Dessa forma, h de se concluir que as sentenas proferidas pela CIDH no
dependem de homologao pelo Superior Tribunal de Justia, pois no se trata
de comando decisrio estranho ao pas. Pelo contrrio, essa deciso destinada
ao pas que, portanto, deve cumpri-la, como assim o faz com uma deciso ema-
nada do seu Poder Judicirio.

3.2 Sentena da CIDH como ttulo executivo judicial


Considerando que a sentena da CIDH classificada como internacional,
denota-se que inexiste, na legislao nacional, instrumento normativo que regu-
lamente a execuo dessa espcie de decisum. Diante dessa situao, a doutrina
tem sugerido sadas por meio da adaptao de institutos j existentes no direito
interno dos Estados para fazer valer as decises da Corte. Alguns autores susten-
tam que as sentenas da Corte Interamericana teriam fora de ttulo executivo
no direito interno. Nesse sentido, vide lio de Flvia Piovesan (1996, p. 237):
A deciso da Corte tem fora jurdica vinculante e obrigatria, ca-
bendo ao Estado seu imediato cumprimento. Se a Corte fixar uma
compensao vtima, a deciso valer como ttulo executivo, em

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conformidade com os procedimentos internos relativos execuo


de sentena desfavorvel ao Estado.

Os ttulos executivos, judicial e extrajudicial, encontram-se regulados no


Cdigo de Processo Civil (CPC). Como o rol de ttulos executivos extrajudiciais
numerus clausus30, a incluso das sentenas das cortes internacionais nessa clas-
sificao demandaria modificao legislativa.
Por outro lado, entre os ttulos executivos judiciais, que esto enumerados
no artigo 475-N do CPC31, encontra-se a sentena proferida no processo civil
que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou
pagar quantia. Trata-se de documento que representa a apreciao do fato por
autoridade dotada de jurisdio. Essa jurisdio pode ser tanto a nacional, reco-
nhecida pela legislao ptria, quanto a internacional, reconhecida pela adeso
do pas a tribunais internacionais, o que ocorre por meio de tratados devidamen-
te ratificados e internalizados na ordem jurdica interna.
Alm disso, conforme preconiza o inciso XXXV do artigo 5o da
Constituio, nenhuma leso a direito pode ser excluda da apreciao do Poder
Judicirio. Desse modo, em caso de inrcia ou demora injustificada do Estado
para cumprir espontaneamente as sentenas da CIDH, o Poder Judicirio poder
ser acionado pelas vtimas, seus representantes legais ou pelo Ministrio Pblico.
Assim, como houve o expresso reconhecimento da jurisdio da CIDH
pelo Estado brasileiro e considerando o direito ao acesso amplo s vias judiciais,
outra no deve ser a concluso seno a de que as sentenas da CIDH so pass-
veis de serem executadas no ordenamento jurdico interno, na qualidade de ttulo
executivo judicial.
No entanto, a efetivao das sentenas da CIDH via processo de execu-
o perante o Poder Judicirio gera alguns obstculos de difcil transposio.

30 Vide, nesse sentido, o artigo 585 do Cdigo de Processo Civil.


31 Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:
I a sentena proferida no processo civil que reconhea a existncia de obrigao de fazer, no fazer,
entregar coisa ou pagar quantia;
II a sentena penal condenatria transitada em julgado;
III a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda que inclua matria no posta em
juzo;
IV a sentena arbitral;
V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
VI a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justia;
VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao inventariante, aos herdeiros e aos
sucessores a ttulo singular ou universal.
Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluir a ordem de
citao do devedor, no juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso.

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Para melhor compreenso do tema, cabe analisar a forma de execuo de cada


espcie de comando decisrio que abrange a tutela ressarcitria, que consiste na
reparao pecuniria, bem como a tutela especfica, que inclui as obrigaes de
fazer e no fazer.

3.2.1 Reparao pecuniria


A Conveno no foi totalmente omissa no tocante aos meios de execuo de
suas sentenas nos ordenamentos internos dos Estados. Conforme j mencionado,
o 2o do artigo 68 da Conveno dispe que a parte da sentena que determinar
indenizao compensatria poder ser executada no pas respectivo pelo processo
interno vigente para a execuo de sentenas contra o Estado [g.n.].
O comando confere a faculdade de se executar a condenao pecuniria
contida na sentena da CIDH pelo mecanismo de execuo de sentenas nacio-
nais contra a Fazenda Pblica.
No Brasil, o pagamento de indenizaes contra o Estado segue o pro-
cedimento prescrito, basicamente, no artigo 100 da Constituio e nos artigos
730 e 731 do CPC, que dispem sobre a execuo por meio da expedio de
precatrios.
No entanto, h quem sustente que as indenizaes, por decorrerem de
condenao internacional por violao dos direitos humanos, devem possuir
prioridade quanto ordem de pagamento dos precatrios ou, mesmo, devem ser
pagas imediatamente pelo Poder Pblico.

3.2.1.1 Submisso ao regime de precatrios


De acordo com o disposto nos artigos 730 e 731 do CPC c/c artigo 100 da
Constituio, o pagamento da indenizao pela Fazenda Pblica deve se dar na
ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito.
Parte da doutrina entende que o processo de execuo das sentenas da
CIDH deve seguir o rito ordinrio dos precatrios, no havendo nenhum privil-
gio quanto ordem de pagamento. o que assevera Mazzuoli (2004, p. 47-49):
Em caso de condenao da Corte Interamericana a pagamento de
indenizao pecuniria, o Estado dever obedecer ao disposto pelo
direito interno relativo execuo de sentena, incluindo o valor da
indenizao devida na ordem cronolgica de precatrios, da mesma
forma que faz com qualquer execuo de sentena judicial interna,
de acordo com o que disciplina a lei. Assim, alm das sentenas pro-
feridas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos terem a po-
tencialidade de, plena e eficazmente, declarar a responsabilidade in-
ternacional do Estado por inobservncia de preceitos da Conveno

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Americana, tambm valem como ttulo executivo no Brasil, tendo


aplicao imediata, devendo, para isso, to somente obedecer aos
procedimentos internos relativos execuo de sentenas.

Por outro lado, h quem defenda que o processo deve seguir o rito ordin-
rio de execuo de quantia certa contra a Fazenda Pblica, com a ressalva de que
a ordem de pagamento deve ser diferenciada quando a indenizao tiver nature-
za alimentar (o que h grande probabilidade de ocorrer no caso de condenao
pecuniria por violao dos direitos humanos32). Trata-se, em outras palavras,
da aplicao do disposto no artigo 100, caput, da Constituio, conforme assim
preconiza o Supremo Tribunal Federal no seguinte precedente:
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o dis-
posto no caput do art. 100 da Constituio da Repblica, firmou-se
no sentido de submeter, mesmo as prestaes de carter alimentar,
ao regime constitucional dos precatrios, ainda que reconhecendo
a possibilidade jurdica de se estabelecerem duas ordens distintas
de precatrios, com preferncia absoluta dos crditos de natureza
alimentcia (ordem especial) sobre aqueles de carter meramente co-
mum (ordem geral). (SL-AgR n. 158/CE, Tribunal Pleno, rel. Min.
Ellen Gracie, DJe n. 139, divulgado em 8.11.2007, publicado em
9 nov. 2007, DJ 9 nov. 2007, p. 00031, EMENT VOL- 02297-01,
p. 00007)

Este o entendimento defendido por Lobo (2003):


[...] o juiz nacional (em princpio, o do foro da residncia da vtima)
deve executar a sentena da Corte Interamericana, de acordo com o
disposto no artigo 100 da Constituio Federal e nos artigos 730 e 731
do CPC. E se se considerar que a indenizao pecuniria tem natureza
alimentar, poder-se-ia criar uma ordem prpria de pagamento, sem
necessidade de a submeter ordem do precatrio. So, porm, aspec-
tos a serem desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia.

3.2.1.2 Pagamento direto


Em contrapartida, diante do fato indiscutvel da existncia de morosidade
processual no pagamento dos precatrios, existe outra parcela da doutrina que
sustenta que o pagamento da indenizao determinada pelas sentenas da CIDH
deve ser processado por intermdio da execuo imediata. o que preleciona
Antnio de Maia Pdua (2006, p. 185):

32 De acordo com o 1o-A do artigo 100 da Constituio Federal: Os dbitos de natureza alimentcia
compreendem aqueles decorrentes de salrios, vencimentos, proventos, penses e suas complementaes,
benefcios previdencirios e indenizaes por morte ou invalidez, fundadas na responsabilidade civil, em
virtude de sentena transitada em julgado.

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evidente que, mesmo sendo a Corte uma autoridade judicial, suas


decises no esto submetidas ao regime do precatrio. Cogitar o
contrrio, alm de ser perda de tempo, contraria a lgica daque-
le sistema de pagamento que se contrape penhora, mecanismo
completamente desconhecido pela jurisdio internacional. No
havendo o risco de ser comprometida a racionalidade de seu patri-
mnio, torna-se intil o art. 100 da Constituio. O pagamento da
indenizao, portanto, melhor se conforma como ato administrativo
que encontra na condenao sua motivao poltica, do que como
cumprimento forado da sentena. Alis, a inexistncia de um ins-
trumento internacional para a execuo forada das decises acaba
por caracterizar dessa forma toda espcie de cumprimento.

importante destacar que o pagamento direto da indenizao, sem passar


pelo rito dos precatrios, acaba por garantir que a sentena da CIDH seja exe-
cutada em prazo razovel, o que constitui um dos direitos fundamentais, expres-
so no inciso LXXVIII do artigo 5o da Constituio.
Segundo esse posicionamento, a interpretao sistemtica da Conveno
Americana e do ordenamento jurdico nacional permite concluir que, na exe-
cuo das decises da CIDH, deve ser sempre aplicada a norma mais favorvel
vtima. Desse modo, o Estado deve buscar procedimentos prticos para im-
plementar as sentenas da CIDH, afastando o rito dos precatrios, a fim de
beneficiar de forma mais clere e eficaz a vtima.

3.2.2 Tutela especfica: reparao no pecuniria


Em relao s demais espcies de reparao, ou seja, as de natureza no
pecuniria, a Conveno Americana de Direitos Humanos limitou-se a apenas
declarar o comprometimento dos Estados-Partes em adotar as medidas legislati-
vas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos os direitos e
as liberdades individuais (art. 2o). Em outras palavras, no h previso de proce-
dimento especfico para a execuo desse tipo de comando.
Como as reparaes no pecunirias esto contidas na sentena da CIDH,
pode-se deduzir que tambm so consideradas ttulos executivos judiciais e, por-
tanto, podem ser exigidas de acordo com o processo de execuo estabelecido
pelo direito interno para as obrigaes de fazer e no fazer.
A execuo das reparaes no pecunirias, no ordenamento jurdico na-
cional, segue o rito prescrito no artigo 461 do CPC, que estabelece que o juiz
conceder a tutela especfica da obrigao, por meio da determinao das medi-
das a serem tomadas para assegurar o resultado prtico equivalente ao do adim-
plemento. Para tanto, so colocadas disposio do juzo medidas processuais
diferentes que so classificadas em duas modalidades, quais sejam, as medidas
sub-rogatrias e as medidas coercitivas.

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As medidas sub-rogatrias so aquelas que proporcionam a execuo sem


qualquer cooperao do devedor. No caso, o rgo jurisdicional substitui a
figura do devedor no implemento da deciso.
Nas medidas coercitivas, por outro lado, busca-se o cumprimento da obri-
gao pelo prprio devedor, que induzido por coao indireta do rgo jurisdi-
cional. Em outras palavras, o juzo determina a aplicao de sanes, caso o ato
pretendido no seja praticado. Essas medidas so a nica opo disponvel para
o caso da prestao devida ser infungvel, ou seja, quando s pode ser realizada
pelo prprio devedor.
Essa sistemtica, contudo, no encontra plena aplicao para o caso da
execuo das sentenas da CIDH. O principal problema apontado refere-se
possibilidade de se executar todos os comandos contidos em uma sentena pro-
ferida pela Corte Interamericana.
Nesse ponto, cabe mais uma vez mencionar que as sentenas da CIDH
so pautadas pelo princpio da restitutio in integrum, que consiste no intuito de
restabelecimento da situao ao seu estado primitivo. Ocorre que, muitas vezes,
nem sempre possvel, material ou juridicamente, a reposio do caso a sua
situao inicial.
Como alternativa, para compensar o dano materialmente irreparvel e com
o objetivo de evitar sua reincidncia, a Corte vem estabelecendo ordens de car-
ter variado ao Estado condenado. Entre essas ordens, destacam-se a realizao
de investigao, devido processo e punio dos responsveis, na ordem interna,
pela violao dos direitos humanos; a necessidade de declarao oficial da culpa;
a realizao de atos solenes e simblicos em nome da memria da vtima; e a
realizao de mudanas legislativas.
Veja que essas ordens devero ser cumpridas por um dos trs poderes de
cada ente da federao33, dependendo da sua competncia estabelecida consti-
tucionalmente. Assim, por exemplo, a determinao de alterao de legislao
vigente ou criao de nova somente poder ser cumprida pelo Poder Legislativo.
J a realizao de ato solene em nome da memria da vtima dever ser proce-
dida pelo Poder Executivo. Por outro lado, a realizao de investigao, devido
processo e punio dos responsveis de responsabilidade do Poder Judicirio e
do Ministrio Pblico.
Nessa perspectiva, h de se rechaar, de pronto, a possibilidade de se pro-
ceder execuo de comando que deve ser cumprido pelo Poder Judicirio, visto
que no h sentido que esse Poder processe execuo a ele prprio destinada.
Nessa hiptese, resta ao Judicirio cumprir espontaneamente o comando da

33 Ressalva-se que os Municpios so compostos de apenas dois poderes: Executivo e Legislativo. No h um


Poder Legislativo Municipal no ordenamento jurdico nacional.

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sentena a ele dedicado, sob pena de o Estado brasileiro ser responsabilizado


internacionalmente.
Assim, resta apenas a anlise da possibilidade de execuo das modalidades
de reparao no pecuniria destinadas aos Poderes Executivo e/ou Legislativo.
Em tese, a CIDH poderia obrigar o Poder Executivo a declarar o reconhe-
cimento de responsabilidade do Estado, manifestar publicamente pesar, editar
atos administrativos, propor projetos de lei, criar data em homenagem vtima,
realizar cerimnia para que o crime no seja esquecido, dar nome a parque, rua
ou praa em memria vtima, entre outras formas de reparao.
O Poder Legislativo, por sua vez, poderia ser obrigado a abster-se de
aprovar normas contrrias ou conflitantes com referidos compromissos inter-
nacionais e adotar regras eventualmente necessrias para o cumprimento de
sentenas da CIDH.
O contedo de algumas dessas possveis determinaes da CIDH, contu-
do, tambm no parece ser passvel de ser executado via Poder Judicirio. Isso
porque a Constituio estabelece, no artigo 2o, o princpio da independncia e
harmonia dos poderes34, o que impede a ingerncia de um poder sobre o outro,
a no ser nas hipteses previstas constitucionalmente.
Um exemplo da impossibilidade da atuao judicial o caso da obrigao
de adequao legislativa, seja pela elaborao de novas normas, seja pela modi-
ficao de normas j vigentes. No h na Constituio instrumento processual
capaz de forar a atividade legislativa. O mandado de injuno ainda no meio
apto a determinar ao Poder Legislativo a edio de ato normativo omisso ou
determinar eventual modificao de ato existente. o que leciona o Supremo
Tribunal Federal:
MANDADO DE INJUNO. NATUREZA.

O mandado de injuno nem autoriza o Judicirio a suprir a omisso


legislativa ou regulamentar, editando o ato normativo omitido, nem, me-
nos ainda, lhe permite ordenar, de imediato, ato concreto de satisfao do
direito reclamado: mas, no pedido, posto que de atendimento impos-
svel, para que o Tribunal o faa, se contm o pedido de atendimento
possvel para a declarao de inconstitucionalidade da omisso nor-
mativa, com cincia ao rgo competente para que a supra.[...] (MI
n. 168/RS, Tribunal Pleno, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 20
abr. 1990, p. 03047, EMENT VOL-01577-01, p. 00027)

Ultimamente, no entanto, o Supremo Tribunal Federal apresentou evolu-


o no seu entendimento, ao admitir que a Corte apresente solues norma-

34 Art. 2o So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o


Judicirio.

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tivas para os casos de inatividade legislativa. o caso da regulamentao do


direito de greve dos servidores pblicos civis. Confira trechos do precedente:
1.2. Apesar dos avanos proporcionados por essa construo juris-
prudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional
primeiramente fixada para conferir uma compreenso mais abran-
gente garantia fundamental do mandado de injuno. A partir de
uma srie de precedentes, o Tribunal passou a admitir solues nor-
mativas para a deciso judicial como alternativa legtima de tornar
a proteo judicial efetiva (CF, art. 5o, XXXV). Precedentes: MI n.
283, rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 14.11.1991; MI n. 232/RJ,
rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.3.1992; MI n. 284, rel. Min. Marco
Aurlio, Red. para o acrdo Min. Celso de Mello, DJ 26.6.1992;
MI n. 543/DF, rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 24.5.2002; MI n. 679/
DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 17.12.2002; e MI n. 562/DF, rel.
Min. Ellen Gracie, DJ 20.6.2003. [...]

3.3. Tendo em vista as imperiosas balizas jurdico-polticas que


demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalha-
dores, o STF no pode se abster de reconhecer que, assim como o
controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, possvel que
a Corte Constitucional atue tambm nos casos de inatividade ou omisso
do Legislativo. 3.4. A mora legislativa em questo j foi, por diversas
vezes, declarada na ordem constitucional brasileira. Por esse motivo,
a permanncia dessa situao de ausncia de regulamentao do
direito de greve dos servidores pblicos civis passa a invocar, para si,
os riscos de consolidao de uma tpica omisso judicial. [...]

4.2 Considerada a omisso legislativa alegada na espcie, seria o caso


de se acolher a pretenso, to-somente no sentido de que se aplique
a Lei n. 7.783/1989 enquanto a omisso no for devidamente regula-
mentada por lei especfica para os servidores pblicos civis (CF, art.
37, VII).

4.3 Em razo dos imperativos da continuidade dos servios pblicos, con-


tudo, no se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada
caso concreto e mediante solicitao de entidade ou rgo legtimo, seja
facultado ao tribunal competente impor a observncia a regime de greve
mais severo em razo de tratar-se de servios ou atividades essenciais,
nos termos do regime fixado pelos arts. 9o a 11 da Lei n. 7.783/1989. Isso
ocorre porque no se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes
das possibilidades de que a regulao dos servios pblicos que te-
nham caractersticas afins a esses servios ou atividades essenciais
seja menos severa que a disciplina dispensada aos servios privados
ditos essenciais. (MI n. 670/ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar
Mendes, DJe n. 206, divulgado em 30.10.2008, publicado em 31 out.
2008, EMENT VOL-02339-01, p. 00001)

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Veja que a Suprema Corte no impeliu o Poder Legislativo a proceder


elaborao de norma. No caso, o Poder Judicirio apenas determinou a aplicao
de lei j existente (Lei n. 7.783, de 1989), para solucionar a omisso apontada
no mandamus em questo, com a ressalva de que podero existir peculiaridades
no caso concreto, que implicaro a observncia de regime de greve mais gravoso
do que estabelece a lei que rege a greve no setor privado. No houve, portanto,
resoluo definitiva do caso pelas vias tradicionais do Parlamento.
A questo de difcil soluo. Ao que parece, a execuo da reparao no
pecuniria pelas vias tradicionais do Poder Judicirio no seria a melhor soluo,
pelo menos considerando os atuais moldes do sistema de tripartio dos poderes.
Como alternativa execuo das decises da CIDH pelo Poder Judicirio,
o Estado brasileiro instituiu, pelo Decreto n. 4.433, de 18 de dezembro de 2002,
a Comisso de Tutela dos Direitos Humanos. Entre suas atribuies, destaca-se o
poder de promover, fiscalizar e adotar todas as medidas necessrias ao fiel cum-
primento da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (art. 2o, inciso II).
No entanto, a Comisso de Tutela dos Direitos Humanos, vinculada
antiga Secretaria de Estado dos Direitos Humanos do Ministrio da Justia,
nunca existiu de fato. A reforma administrativa, advinda com a Lei n. 10.683,
de 28 de maio de 2003, extinguiu a referida Secretaria no mbito da Pasta da
Justia e, consequentemente, a Comisso em questo (art. 29, inciso XIV). Em
substituio, foi criada a Secretaria Especial dos Direitos Humanos, vinculada
Presidncia da Repblica, que no possui rgo especfico para a tutela do
Sistema Interamericano de Direitos Humanos (art. 24).
De qualquer forma, apesar de o projeto no ter vingado, h de se louvar
a iniciativa de criar rgo para monitorar e promover a execuo das sentenas
da CIDH. Esse ente deve obter a maior autonomia possvel, para que possa ter
liberdade de exercer seu trabalho sem nenhuma ingerncia poltica e ideolgi-
ca. Para tanto, deve possuir ampla representatividade, devendo ser composto
por membros da sociedade civil, dos trs poderes da federao, bem como de
representantes de cada um dos poderes desses entes federativos. Essa parece
ser a soluo mais coerente para a implementao das decises de natureza no
pecuniria, considerando a estrutura existente no ordenamento jurdico ptrio.

3.3 Responsabilizao dos entes federados


H, por fim, a problemtica no cumprimento de decises por pases que
possuem estrutura federal. Sobre o tema, deve-se levar em conta que a represen-
tao desse tipo de Estado perante a ordem internacional geralmente se d por
meio de um dos poderes da federao, a quem a Constituio confere persona-
lidade jurdica internacional.

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Esse justamente o caso do Estado brasileiro. O artigo 84, inciso VIII,


c/c artigo 21, inciso I, ambos da Constituio, confere Unio, representada
pelo Presidente da Repblica, a atribuio de representar o pas na ordem inter-
nacional. Apesar de a responsabilidade internacional ser imputvel Repblica
Federativa do Brasil como um todo, somente a Unio, na qualidade de sua repre-
sentante, detm a capacidade de comprometer-se externamente.
Assim, na hiptese de violao aos direitos humanos e decorrente conde-
nao do Estado brasileiro na CIDH, cabe Unio, na qualidade de represen-
tante do pas, tomar cincia da deciso e, consequentemente, cumprir e buscar o
cumprimento da condenao.
Contudo, como sabido, o Estado brasileiro composto pela Unio,
Estados, Distrito Federal e Municpios, todos autnomos entre si (CF, art. 18).
Logo, em tese, qualquer um desses entes poderia ser o responsvel pela violao
dos direitos humanos e, portanto, pela condenao pela CIDH. O questiona-
mento decorrente dessa situao se a responsabilizao da Unio seria justa,
mesmo sendo a condenao responsabilidade de outros Estados federados.
A resposta est na Conveno Americana de Direitos Humanos: o Poder
Executivo Federal acaba por responder pelas violaes como um todo, ainda que
sejam de responsabilidade dos Estados-Membros, ou mesmo dos Municpios. Esse
o teor do artigo 28 do Pacto do San Jose, intitulado de clusula federal. Confira:
Artigo 28
Clusula Federal
1. Quando se tratar de um Estado-Parte constitudo como Estado
federal, o governo nacional do aludido Estado-Parte cumprir todas as
disposies da presente Conveno, relacionadas com as matrias sobre as
quais exerce competncia legislativa e judicial.
2. No tocante s disposies relativas s matrias que correspondem
competncia das entidades componentes da federao, o governo
nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em confor-
midade com a sua constituio e suas leis, a fim de que as autoridades
competentes das referidas entidades possam adotar as disposies cabveis
para o cumprimento desta Conveno.
3. Quando dois ou mais Estados-Partes decidirem constituir entre
eles uma federao ou outro tipo de associao, diligenciaro no sen-
tido de que o pacto comunitrio respectivo contenha as disposies
necessrias para que continuem sendo efetivas no novo Estado assim
organizado as normas da presente Conveno. [g.n.].

Note que, apesar de a Conveno instituir a indivisibilidade da obrigao


internacional do Estado, no se afasta a possibilidade de que normas internas

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imputem s autoridades competentes a responsabilizao pela concretizao


desses comandos decisrios.
Nesse sentido, aponta-se como alternativa, a exemplo do que ocorre com
a responsabilidade civil do Estado, o direito de regresso contra o agente causa-
dor do ilcito. Numa aplicao analgica ao 6o do artigo 37 da Constituio, a
Unio, na qualidade de representante do Estado brasileiro, responderia perante
o Sistema Interamericano de Direitos Humanos pela condenao a ele imputada.
Contudo, restaria assegurado o direito de regresso contra o ente federativo res-
ponsvel pela violao do direito humano que ensejou essa condenao.
Por outro lado, deve-se tambm levar em considerao que a Unio, apesar
de ser o ente responsvel pelas obrigaes da Repblica brasileira, nem sempre
poder, sponte sua, cumprir ordem determinada pela Corte, em razo da repar-
tio das competncias constitucionais que estabelecem a forma federativa de
Estado. Nesses casos, caber aos demais entes federativos cumprir a sentena,
j que a obrigao recai sobre a federao como um todo, e no apenas sobre a
Unio, que a representa.
Como os entes federados so autnomos, no h como a Unio deter-
minar que cumpram o decisum internacional de forma cogente. Mais uma vez,
diante da estruturao da Repblica brasileira, no existe instrumento legal que
permita a execuo forada dessa deciso. Uma das solues para a questo,
tal como apontado no tpico anterior, seria a atuao de um rgo autnomo,
especialmente criado para promover a implementao das sentenas da CIDH.

4 A experincia brasileira no
cumprimento das sentenas da CIDH

Depois de apontadas possveis solues para a execuo das sentenas da


CIDH no ordenamento jurdico ptrio, cabe, neste momento final do estudo,
analisar a experincia brasileira no que tange ao cumprimento das sentenas
proferidas por essa Corte internacional e as perspectivas quanto ao avano do
tratamento do tema pela legislao nacional.
Detectou-se que a experincia brasileira resume-se a apenas uma de-
manda submetida CIDH que ensejou condenao, qual seja, o Caso Damio
Ximenes Lopes. Nesse precedente, o Estado brasileiro resolveu cumprir espon-
taneamente a condenao referente reparao pecuniria, restando apenas a
implementao das reparaes no pecunirias.

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Outro ponto que merece ateno diz respeito s perspectivas hoje existen-
tes para a regulamentao da execuo das sentenas da CIDH pelo Parlamento
brasileiro. Aps pesquisa legislativa, levantou-se a existncia de dois proje-
tos de lei que regulamentam os efeitos jurdicos das decises de Organismos
Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos. Apesar de indicar alguns
retrocessos, no geral, as proposies constituem verdadeiro avano na discusso
sobre a regulao do assunto. o que se ver a seguir.

4.1 Jurisprudncia: Caso Damio Ximenes Lopes


A primeira e nica condenao do Brasil perante a CIDH se deu no Caso
Damio Ximenes Lopes. A demanda, encaminhada originalmente Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, refere-se morte do Sr. Damio Ximenes
Lopes, portador de doena mental, que estava em tratamento em um centro de
sade que operava no mbito do Sistema nico de Sade, no Estado do Cear.
Durante sua internao para tratamento psiquitrico, a vtima sofreu uma srie
de torturas e maus-tratos.
As condies desumanas e degradantes de sua hospitalizao, os alegados
golpes e ataques contra sua integridade pessoal, a sua morte, bem como a falta
de investigao, de garantias judiciais e punio dos responsveis, acabaram ca-
racterizando a violao da Conveno Americana em quatro principais artigos,
quais sejam: o 4o (direito vida), o 5o (direito integridade fsica), o 8o (garantias
judiciais) e o 25o (direito proteo judicial).
O Estado brasileiro manifestou reconhecimento da responsabilidade inter-
nacional pela violao dos artigos 4o e 5o da Conveno Americana. As demais
violaes foram declaradas pela Corte Interamericana, na sentena de 4 de julho
de 2006, que condenou o Brasil a (I) investigar e sancionar, em um prazo razo-
vel, os responsveis pela morte da vtima; (II) realizar programas de formao
e capacitao para os profissionais que atuam no campo de sade mental; (III)
publicar, no prazo de seis meses, no Dirio Oficial e em outro jornal de ampla cir-
culao nacional, o captulo da sentena referente aos fatos provados e sua parte
resolutiva; e (IV) pagar indenizao por danos materiais e imateriais famlia da
vtima, no valor total de US$ 146 mil (cento e quarenta e seis mil dlares).
Como j explanado, o Estado brasileiro, neste caso, teria sua disposio
duas possibilidades para cumprimento do decisum: a) ou aguardar a execuo
da reparao pecuniria a ser promovida pelos familiares da vtima perante o
Poder Judicirio; ou b) pagar espontaneamente o quantum ordenado pela Corte
Interamericana, sem aguardar o acesso, pelos familiares da vtima, s vias judi-
ciais para vindicar direito j reconhecido internacionalmente, conforme assim
dispe o 1o do artigo 68 da Conveno Americana.

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No Caso Damio Ximenes Lopes, o governo brasileiro optou por dar


cumprimento imediato sentena proferida pela Corte Interamericana. Assim
o fez, por meio do Decreto n. 6.185, de 13 de agosto desse ano, no qual o
Presidente da Repblica autorizou a Secretaria Especial dos Direitos Humanos
da Presidncia da Repblica a promover as gestes necessrias ao cumpri-
mento da sentena da Corte Interamericana de Direitos Humanos, expedida
em 4 de julho de 2006, referente ao Caso Damio Ximenes Lopes, em especial
a indenizao pelas violaes dos direitos humanos aos familiares ou a quem de
direito couber, na forma do Anexo a este Decreto (art. 1o). Conforme estabe-
lecido no artigo 1o da Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, os valores
em dlares determinados pela sentena foram convertidos em real, ficando
assim colocado o quadro das indenizaes: Albertina Viana Lopes (me) -
R$ 117.766,35; Francisco Leopoldino Lopes (pai) - R$ 28.723,50; Irene
Ximenes Lopes Miranda (irm) - R$ 105.319,50; e Cosme Ximenes Lopes
(irmo) - R$ 28.723,50.
Quanto ao cumprimento das obrigaes no pecunirias, verifica-se que
o Estado procedeu publicao de parte da sentena condenatria no Dirio
Oficial e em jornal de circulao nacional. Contudo, tem-se notcia de que, at
maro de 2008, as demais determinaes ainda no teriam sido cumpridas. Os
processos de responsabilizao criminal e cvel dos agentes acusados de praticar
os delitos no haviam chegado a termo: no havia sequer a prolao das senten-
as de primeiro grau (LIRA; DIAS, 2008, p. 2). De igual forma, no haviam sido
realizados os programas de capacitao dos profissionais de sade psiquitrica.
Resta evidente, portanto, a dificuldade de implementao das obrigaes
no pecunirias pelo Estado brasileiro.

4.2 Propostas legislativas

4.2.1 Projeto de Lei n. 3.214, de 2000 (Cmara dos Deputados)


A primeira proposta de ato normativo relativa execuo das sentenas
da CIDH foi o Projeto de Lei n. 3.214, de 13 de junho de 2000, de autoria do
Deputado Federal Marcos Rolim. Segundo a ementa da proposta, o ato disporia
sobre os efeitos jurdicos das decises da Comisso Interamericana de Direitos
Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
O objeto do Projeto, no entanto, bem mais limitado do que indica seu
ttulo. O corpo do texto formado apenas por quatro dispositivos. Como o pri-
meiro artigo somente reproduz o contedo do Decreto de Promulgao n. 4.663,
de 8 de novembro de 2002, ao reconhecer que as decises da CIDH produzem

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efeitos jurdicos imediatos no ordenamento jurdico interno35, e o ltimo artigo


apenas dispe sobre a entrada em vigor da lei, restam somente dois dispositivos
que merecem ser analisados detidamente.
Tais artigos resumem-se a tratar da execuo das decises de cunho
indenizatrio. De acordo com o Projeto, essas decises seriam qualificadas
como ttulos executivos judiciais e, portanto, estariam sujeitas execuo di-
reta contra a Fazenda Pblica Federal. Ademais, h a ressalva de que o valor a
ser fixado na indenizao respeitaria os parmetros fixados pelos organismos
internacionais.
Por outro lado, confere-se ao crdito indenizatrio natureza alimentcia.
Essa qualificao atribui ordem de precedncia ao pagamento do crdito por
intermdio de precatrios36.
A proposta confere, ainda, Unio o direito de acionar regressivamente as
pessoas fsicas ou jurdicas, privadas ou pblicas, responsveis, direta ou indire-
tamente, pelos atos ilcitos que ensejaram o pagamento da indenizao. Trata-se
da extenso da aplicao do 6o do artigo 37 da Constituio, que confere ao
agente pblico o direito de imputar a responsabilidade ao causador direto do
dano. Confira o teor desse dispositivo:
Art. 37. [...]

6o As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado


prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito
de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.

O Projeto de Lei foi encaminhado, inicialmente, Comisso de Relaes


Exteriores e de Defesa Nacional. O relator da Comisso, Deputado Pedro
Valadares, opinou pela aprovao parcial da proposta. A seu ver, as decises da
Corte deveriam ser consideradas sentenas estrangeiras, de forma que haveriam
de ser recepcionadas pelo ordenamento jurdico brasileiro mediante homologa-
o pelo tribunal competente. O reconhecimento da eficcia direta da deciso da

35 O texto do artigo 1o do Projeto de Lei impreciso tecnicamente, pois indica que a Comisso e a CIDH
teriam a jurisdio reconhecida pelo Decreto Legislativo n. 678, de 6 de novembro de 1992. Veja que o ni-
co rgo jurisdicional existente no mbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos a Corte
Interamericana (CIDH), o que afasta a indicao da Comisso. Alm disso, sua jurisdio no foi re-
conhecida pelo Decreto de Promulgao n. 678, de 1992 (e no Decreto Legislativo), que promulgou
a Conveno Americana de Direitos Humanos. O reconhecimento da jurisdio obrigatria da CIDH
se concretizou com o Decreto de Promulgao n. 4.463, de 8 de novembro de 2002. Veja o inteiro
teor do dispositivo: Art. 1o As decises da Comisso Interamericana de Direitos Humanos e da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, constitudas pela Conveno Americana de Direitos Humanos,
cuja jurisdio foi reconhecida pelo Decreto Legislativo n. 678, de 6 de novembro de 1992, produzem
efeitos jurdicos imediatos no mbito do ordenamento interno brasileiro.
36 Vide, nesse sentido, o ponto 2.2.1.1 supra.

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CIDH, em sua opinio, afrontaria os princpios da autonomia e da exclusividade


da jurisdio brasileira.
Para solucionar a questo, apresentou emenda proposta, que foi adotada
pela Comisso Parlamentar, alterando o artigo 1o do Projeto e acrescendo um
novo. Em sntese, esses dispositivos determinam que o Poder Executivo dever
encaminhar as decises da CIDH ao Supremo Tribunal Federal, no prazo de
sessenta dias, contados da data em que delas for cientificado. A Suprema Corte,
por sua vez, dever processar e julgar a homologao dessas decises tambm no
prazo de sessenta dias a contar do seu recebimento.
Aps a aprovao dessa emenda, o Projeto foi encaminhado para aCo-
misso de Constituio e Justia e de Cidadania. O relator da Comisso,
Deputado Jos Dirceu, corroborou o posicionamento da Comisso de Relaes
Exteriores e de Defesa Nacional de que o projeto original seria inconstitucional,
por dispensar a homologao da sentena estrangeira para que tenha eficcia no
pas. Ressaltou, por outro lado, que a emenda apresentada afasta a injuridicidade
apontada, o que tornaria a proposta apta a ser aprovada. O Projeto de Lei, apesar
de emendado e aprovado pelas Comisses, acabou sendo arquivado, em razo do
trmino da legislatura37.
Note que o Projeto, em sua redao original, apresentou apenas uma ino-
vao, que consistia na possibilidade de o Estado acionar regressivamente os
responsveis pelo dano que deu ensejo condenao ao pagamento da indeni-
zao. A previso de sujeio das sentenas de cunho indenizatrio execuo
contra a Fazenda Pblica j se encontra reproduzida no 2o do artigo 68 do
Pacto de San Jose.
A emenda apresentada e aprovada, por outro lado, configurava grave
retrocesso, na medida em que diminua o status da natureza da sentena da
CIDH, que, de internacional, passaria a ser considerada estrangeira. Essa in-
terpretao, como j explanado, implicaria admitir natureza jurdica indevida

37 Aplicou-se, no caso, o artigo 105 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados, verbis:
Art. 105. Finda a legislatura, arquivar-se-o todas as proposies que no seu decurso tenham sido sub-
metidas deliberao da Cmara e ainda se encontrem em tramitao, bem como as que abram crdito
suplementar, com pareceres ou sem eles, salvo as:
I - com pareceres favorveis de todas as Comisses;
II - j aprovadas em turno nico, em primeiro ou segundo turno;
III - que tenham tramitado pelo Senado, ou dele originrias;
IV - de iniciativa popular;
V - de iniciativa de outro Poder ou do Procurador-Geral da Repblica.
Pargrafo nico. A proposio poder ser desarquivada mediante requerimento do Autor, ou Autores,
dentro dos primeiros cento e oitenta dias da primeira sesso legislativa ordinria da legislatura subseqen-
te, retomando a tramitao desde o estgio em que se encontrava.

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Corte, pois, ao invs de ser considerada como um rgo judicirio interna-


cional de que o Estado brasileiro parte, passaria a ser considerada como um
organismo estrangeiro vinculado jurisdio de um Estado especfico que no
o nacional.
Assim, revela-se vantajoso, para o ordenamento jurdico nacional, o ar-
quivamento da proposio em apreo. A inovao apresentada no superaria o
retrocesso de se considerar a sentena da CIDH como estrangeira.

4.2.2 Projeto de Lei n. 4.667, de 2004 (Cmara dos Deputados)


A outra proposta normativa referente execuo das sentenas da CIDH,
de autoria do Deputado Federal Jos Eduardo Cardozo, constitui um resgate
do arquivado Projeto de Lei n. 3.214, de 2000. A nica diferena do Projeto de
Lei n. 4.667, de 15 de dezembro de 2004, que possui alcance mais amplo na
medida em que dispe sobre os efeitos jurdicos das decises dos Organismos
Internacionais de Proteo aos Direitos Humanos, e no apenas sobre as de-
cises proferidas no mbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos.
A proposio foi originalmente enviada para apreciao da Comisso de
Direitos Humanos e Minorias. O relator designado, Deputado Orlando Fantazzini,
apresentou substitutivo ao Projeto de Lei, que foi unanimemente aprovado pela
Comisso. Esse novo Projeto altera substancialmente o original, tendo em vista
que busca diferenciar as espcies de decises proferidas pelos Organismos de
Proteo dos Direitos Humanos e seu processo de implementao.
Entre os destaques da nova proposta, que transforma os quatro artigos
existentes em nove, est a diferenciao das decises da CIDH das decises e re-
comendaes da Comisso Interamericana de Direitos Humanos. s primeiras
so conferidas carter executrio, enquanto s ltimas so conferidas impor-
tncia quase jurisdicional. Ambas, no entanto, so passveis de execuo no
ordenamento jurdico nacional.
Nessa perspectiva, mantm-se a previso de execuo das decises de
carter pecunirio. O diferencial est na determinao de pagamento direto da
indenizao pela Unio, sem a necessidade de observncia do procedimento de
execuo contra a Fazenda Pblica Federal, que determina a sujeio ao regime
de pagamento via precatrio. Para tanto, prev-se a criao de rubrica prpria
no Oramento Geral da Unio com recursos necessrios ao pagamento das re-
paraes econmicas.
De igual forma, conserva-se o direito de regresso da Unio contra os
responsveis pelo ato ilcito. Dessa vez, contudo, h expressa previso da pos-
sibilidade de responsabilizao dos entes federados, inclusive com autorizao

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para que o ente federal desconte os valores despendidos com o pagamento das
reparaes por violao aos direitos humanos do repasse ordinrio das receitas
destinadas a esses entes federativos.
Outra inovao a execuo de decises que envolverem o cumprimento
da obrigao de fazer, medida policial, judicial ou de competncia do Ministrio
Pblico, alm de medidas cautelares e medidas provisrias. Em todos esses casos,
ser concedido prazo ao ente competente para que apresente plano de cum-
primento da deciso, com previso das aes e identificao das autoridades
responsveis pela sua execuo38.
H, por fim, a previso de instituio de um rgo, composto por represen-
tao interministerial e da sociedade civil, para acompanhar a implementao das
decises e recomendaes de Organismos de Proteo dos Direitos Humanos.
Entre suas funes, destacam-se o acompanhamento das negociaes entre os
entes federados envolvidos e os peticionrios nos casos submetidos ao exame
dos organismos internacionais; a promoo de entendimentos com os governos
estaduais e municipais, e com os Poderes Judicirio e Legislativo, para o cumpri-
mento das obrigaes previstas nas decises e recomendaes dos Organismos
Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos; e a fiscalizao do trmite
das aes judiciais que tratem das violaes de direitos humanos e da imple-
mentao de polticas pblicas necessrias para o cumprimento das decises dos
Organismos Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos.
Note que essa proposio revela-se mais ampla e arrojada que o Projeto
de Lei analisado no tpico anterior. A respeito das novidades apresentadas,
destacam-se a criao de rubrica especfica no Oramento Geral da Unio para
atender aos gastos de eventuais indenizaes determinadas pelas Cortes de di-
reitos humanos e a instituio de rgo para acompanhar a implementao das
decises e recomendaes desses Organismos Internacionais de Proteo dos
Direitos Humanos, que monitoraria, principalmente, a execuo das decises de
carter no pecunirio e as destinadas aos demais entes da federao.
Algumas inovaes apresentadas, entretanto, apesar de se revelarem efi-
cazes na implementao das decises de organismos internacionais, podem ter
sua constitucionalidade questionada. Entre elas, destacam-se a determinao de
pagamento direto de indenizao pelo Estado brasileiro, sem a observncia do
regime de precatrios previsto no artigo 100 da Constituio, e a determinao
de que a Unio desconte dos valores despendidos com o pagamento das repa-
raes o repasse ordinrio das receitas destinadas pela Constituio aos demais
entes da federao.

38 Esse plano de cumprimento da deciso dever ser apresentado ao rgo especialmente criado para acom-
panhar a execuo das decises das cortes de direitos humanos.

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Os questionamentos sobre a constitucionalidade dessas medidas podem


ser superados por simples ajustes, como a previso do pagamento da indenizao
com a observncia da ordem do regime de precatrios para obrigaes de natu-
reza alimentar e permisso de desconto apenas do repasse voluntrio de receitas
da Unio aos Estados, Distrito Federal e/ou Municpios.
Deve-se, de qualquer forma, louvar a iniciativa do presente Projeto, j que
busca, ao mximo, eliminar as lacunas jurdicas e facilitar o cumprimento das de-
cises e recomendaes dos Organismos Internacionais de Proteo dos Direitos
Humanos, seja de natureza pecuniria, seja de natureza no pecuniria, o que,
nesse ltimo caso, revela grande avano.
Ressalte-se que o substitutivo j foi encaminhado Comisso de Relaes
Exteriores e de Defesa Nacional e devidamente aprovado, nos termos do parecer
do relator, Deputado Nilson Mouro39.
O Projeto encontra-se, no presente momento, na Comisso de Constituio
e Justia e de Cidadania. O relator, Deputado Luiz Couto, apresentou parecer
pela rejeio do substitutivo e pela aprovao do projeto original, sob o argu-
mento de que o primeiro no condiciona a execuo das decises de tribunais de
direitos humanos ao reconhecimento prvio do poder jurisdicional dessas Cortes
pelo Estado brasileiro, o que o inquinaria de inconstitucionalidade.
Essa opinio, todavia, revela-se equivocada na medida em que o substitutivo
dispe expressamente, no artigo 1o, que somente as decises e recomendaes
dos organismos internacionais de proteo dos direitos humanos determinadas
por tratados que tenham sido ratificados pelo Brasil produzem efeitos jurdicos ime-
diatos e tm fora jurdica obrigatria e vinculante no mbito do ordenamento
jurdico brasileiro. Em outras palavras, apenas podero ser exigidas as decises
de rgos reconhecidos pelo Estado brasileiro, mediante o processo de internali-
zao (ratificao) do tratado que deu origem a esses Organismos Internacionais
de Proteo dos Direitos Humanos.
Diante dessas circunstncias, resta ao colegiado reverter esse posicio-
namento, a fim de que seja finalmente aprovado o substitutivo, em vez do
projeto original, que, semelhana do Projeto de Lei n. 3.214, de 2000, em
sua primeira redao, no apresenta maiores avanos quanto regulamenta-
o da matria.

39 O Deputado Laerte Bessa chegou a apresentar emenda modificativa ao Projeto para atribuir s decises
de carter indenizatrio a qualificao de ttulo executivo judicial, desde que previamente submetidas
ao contraditrio e ampla defesa perante o Poder Judicirio. A proposio, contudo, no prosperou,
mantendo-se a redao aprovada pela Comisso de Direitos Humanos e Minorias.

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5 Concluso

Considerando que um sistema jurisdicional encontra seu ponto mxi-


mo de efetividade na execuo de suas decises, o panorama apresentado no
presente estudo revela a seguinte preocupao: no existe, ainda, um sistema
de execuo das sentenas da CIDH, seja no plano internacional, seja no orde-
namento jurdico brasileiro.
No plano internacional, a ausncia de meios coercitivos para executar as
sentenas internacionais faz com que a nica maneira de pressionar o Estado seja
causar-lhe constrangimentos diante de seus pares da comunidade internacional.
Este processo, encabeado pela CIDH e com o apoio da Assembleia Geral da
Organizao dos Estados Americanos, no tem se revelado eficiente, j que con-
siste em mera superviso do cumprimento das sentenas, sem a imposio de
medidas retaliativas em caso de descumprimento.
O nico avano alcanado em mbito internacional, e que reflete no
ordenamento de cada Estado-Membro, refere-se a dispositivo da Conveno
Americana que cuida da execuo das reparaes pecunirias. Nesses casos,
confere-se a possibilidade de exigncia da indenizao no ordenamento jurdico
de cada pas condenado, por meio de processo de execuo de sentena contra
o Estado (art. 68, 2o).
Apesar desse avano proposto pelo instrumento internacional, verifica-
-se que, no plano interno de cada Estado-Parte da Conveno, ainda no existe
diploma legislativo que tenha regulamentado de forma completa e satisfatria a
questo. A despeito de as leis peruana e colombiana enfrentarem o tema, assim
o fazem de forma pontual, abrigando apenas certos tipos de decises, como as
reparaes pecunirias e as recomendaes da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos.
A situao da legislao brasileira no diferente. Para que se empreenda
a mxima eficcia das sentenas da CIDH, imperativa a promoo da con-
cretizao total do comando condenatrio contido nesse tipo de decisum. Nessa
perspectiva, h de se destacar a necessidade de criao de um sistema de imple-
mentao das obrigaes no pecunirias, j que o recurso ao Poder Judicirio, tal
como se verifica para o caso da execuo das indenizaes, no se revela eficaz,
em razo do princpio da independncia e harmonia dos poderes da Unio, que
impede a imposio de ordens pelo Poder Judicirio sobre os Poderes Executivo e
Legislativo, bem como em razo da autonomia dos entes federativos, que probe
a determinao de ordens pela Unio aos Estados, Distrito Federal e Municpios.

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Em ltima anlise, considerando a ausncia de normativa que regula-


mente a matria, pode-se afirmar que a execuo das sentenas da CIDH deve,
preferencialmente, ser feita de modo espontneo, tal como procedido no Caso
Damio Ximenes Lopes, a fim de evitar que haja responsabilizao internacional
pelo seu descumprimento.
Cabe, nesse nterim, ao Estado brasileiro regulamentar o tema, seja por
meio do aprimoramento do Projeto de Lei n. 4.667, de 2004, na redao do seu
substitutivo, seja por meio de proposta de nova norma que disponha especifi-
camente sobre a execuo direta das sentenas da CIDH, sem a necessidade de
prvia homologao pelo Superior Tribunal de Justia. Nesse ato normativo, deve
ser previsto o procedimento de execuo das obrigaes pecunirias, incluindo-
-as no regime diferenciado de pagamento de crditos de natureza alimentcia,
bem como deve ser institudo um sistema de implementao das reparaes no
pecunirias, preferencialmente por intermdio de ente autnomo, com ampla
representatividade e com poderes para tanto.
Enfim, para que o Sistema Interamericano de Direitos Humanos possua a
verdadeira eficcia na luta contra a violao dos direitos humanos, faz-se neces-
sria a devida harmonizao dos mecanismos internos de cada Estado-Membro
com as normas da Conveno Americana, de forma que viabilize a execuo dos
comandos finais emitidos pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

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O TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL E A PROIBIO
CONSTITUCIONAL DE IMPOSIO
DE PENA DE PRISO PERPTUA

Juliana Gomes Falleiros Cavalheiro

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O Tribunal Penal Internacional e a


proibio constitucional
de imposio de pena de
priso perptua
Juliana Gomes Falleiros Cavalheiro

Sumrio
1 Introduo. 2 O Tribunal Penal Inter-
nacional. 2.1 A criao de um Tribunal Penal
Internacional permanente. 2.2 As penas pre-
vistas pelo Estatuto de Roma. 3. Hierarquia
entre tratados de direitos humanos e lei interna
e status do Estatuto de Roma. 3.1 Hierarquia
entre tratados de direitos humanos e lei interna.
3.2 Estatura do Estatuto de Roma e a proibi-
o constitucional da pena de priso perptua.
4 A atuao do Tribunal Penal Internacional
e a possibilidade de imputao de pena de
priso perptua. 4.1 Atuao do Tribunal
Penal Internacional em face do princpio da
complementaridade. 4.2 Pena de priso perp-
tua: possibilidade de imputao pelo Tribunal
Penal Internacional. 5 Consideraes finais.

1. Introduo

O objetivo do presente estudo analisar a possibilidade de se compati-


bilizar a Constituio Federal brasileira, na medida em que esta probe a pena
de priso perptua, com o Estatuto de Roma, do qual o Brasil signatrio, na
medida em que este admite a referida penalidade.
Este artigo possui como mtodo de abordagem o dedutivo, uma vez
que se partir da anlise geral da estrutura do Tribunal Penal Internacional e
da Constituio brasileira para se inferir o particular, qual seja, a compatibi-
lidade entre a pena de priso perptua, admitida pelo Estatuto de Roma, e a
Constituio brasileira.

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200

A tcnica de pesquisa utilizada foi a da documentao indireta, com o uso


da tcnica bibliogrfica e do mtodo da pesquisa jurdico-dogmtica, com nfase
nas linhas doutrinria, legal e jurisprudencial.

2. O Tribunal Penal Internacional

2.1 A criao de um Tribunal Penal Internacional permanente


A ideia de responsabilizao individual na seara internacional no nova.
Hans Kelsen (1944), na obra Peace through Law, em 1944, j preconizava a ne-
cessidade de se estabelecerem responsabilidades penais individuais no mbito
internacional, como forma de atingir uma paz duradoura, aps o trmino da
Segunda Guerra Mundial. Para tanto, formulou um sistema de responsabili-
zao criminal individual a ser determinada por um organismo internacional.
Acreditava que a criao da jurisdio penal internacional deveria ser instituda
mediante tratado, respeitando, de tal forma, a soberania dos Estados-Partes.
Alguns tribunais penais internacionais foram criados antes do estabele-
cimento de um Tribunal Penal Internacional permanente. Tais tribunais, entre-
tanto, foram criaes ad hoc que surgiram com funes especficas e objetivos
preestabelecidos, contrariando os ensinamentos de Kelsen. Exemplos dos refe-
ridos tribunais foram o de Nuremberg (1945), para julgar nazistas pelos atos de
extermnio de judeus, e o de Tquio (1946), para julgar a agresso japonesa na
China. Tambm foram criados tribunais para julgar os responsveis por viola-
es graves ao direito internacional nos territrios da ex-Iugoslvia (1993) e de
Ruanda (1995). Em relao a estes dois ltimos, os tribunais foram estabeleci-
dos em Haia e houve a proibio de imposio de pena capital. Existiram ainda
tribunais mistos nacionais e internacionais criados para o restabelecimento
da paz e da justia em naes arrasadas por guerra civil ou lutas de libertao
colonial, a exemplo de Timor Leste, Serra Leoa e Camboja.
Vrias crticas pesam sobre a criao de tais tribunais, entre elas, o fato de
terem sido tribunais em que os vencedores julgaram os vencidos e, apesar de serem
considerados tribunais de direitos humanos, por vezes, aplicaram a pena de morte.
Ademais, foram tribunais que violaram o princpio da reserva legal e que tiveram
o carter ex post facto, no respeitando o princpio da anterioridade da tipificao
penal, j que criados aps a ocorrncia dos fatos. Esses tribunais foram institudos
heteronomamente, ainda que pela comunidade internacional, muitas vezes sem o
consentimento dos jurisdicionados e de seus governos, e desconsideraram a juris-
dio interna dos pases a que pertenciam os rus levados a julgamento.

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Em 1995, a Assembleia Geral das Naes Unidas criou um Comit


Preparatrio do Anteprojeto de Estatuto para um Tribunal Penal Internacional
permanente incumbido de preparar um texto consolidado de uma conveno
internacional que pudesse ser amplamente aceita e que tivesse o intuito de no
cometer os mesmos erros dos tribunais antecessores.
Na Conferncia Diplomtica que ocorreu em Roma, de 15 de junho a 17
de julho de 1998, tal texto foi apresentado e aprovado o estatuto que constituiu
o Tribunal Penal Internacional. Essa aprovao se deu por 120 votos a favor, 7
contrrios (Filipinas, China, Israel, ndia, Sri Lanka, Turquia e Estados Unidos)
e 21 abstenes.
O estatuto foi depositado em Nova York, e, no dia 11 de abril de 2002,
foram atingidas as 60 ratificaes necessrias. Assim, em 1o de julho de 2002 o
Tratado de Roma entrou em vigor, criando-se, pela primeira vez na histria, um
Tribunal Penal Internacional permanente, com personalidade jurdica prpria e
com jurisdio complementar sobre as pessoas responsveis por crimes interna-
cionais de maior gravidade, quais sejam: o genocdio, os crimes contra a huma-
nidade, os crimes de guerra e a agresso, cometidos aps a vigncia do estatuto.
O Brasil assinou o tratado em 7 de fevereiro de 2000 e depositou o instru-
mento de ratificao em 20 de junho de 2002. O Estatuto de Roma foi aprovado
pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n. 112, de 6 de junho
de 2002, e promulgado pelo presidente da Repblica em 25 de setembro de
2002, por fora do Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2002.
Segundo as concluses dos estudos coordenados por Adriana Lorandi
(2007, p. 19):
O Tribunal Penal Internacional (TPI) concretiza uma antiga aspira-
o da comunidade internacional de instituir uma jurisdio penal
de carter permanente, a fim de no deixar impunes as grandes atro-
cidades que afetam a humanidade em seu conjunto, como aconteceu
repetidamente ao longo do sculo XX e ainda se verifica no sculo
que se inicia. Tem o propsito de contribuir para dissuadir, qui
inibir, futuros criminosos, de modo que nenhum governo, nenhum
estado, nenhuma junta, nenhum exrcito e nenhuma milcia possam
violar impunemente os Direitos Humanos.

O Tribunal Penal Internacional, por possuir carter permanente e por ser


decorrente de tratado, pode apenas decidir crimes previamente tipificados; sua
competncia no se restringe ao acompanhamento de uma situao especfica,
diferentemente do que ocorreu com os tribunais penais internacionais institudos
anteriormente.Tambm pelo fato de ter sido criado por tratado, um tribunal inter-
nacional e no supranacional ou seja, resultado da vontade dos diversos Estados
signatrios , que passa a ter competncia para os crimes definidos no Estatuto
de Roma depois que se verifica a incapacidade ou a falta de vontade do Estado

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originalmente competente, uma vez que o referido estatuto respeita o princpio da


complementaridade em relao s jurisdies nacionais, sendo claro o propsito de
se dar preferncia ao julgamento pelos tribunais nacionais. Tambm no se pode
dizer que o Tribunal Penal Internacional seja um tribunal de guerra, pois sua com-
petncia surge quando cometidos o genocdio, os crimes contra a humanidade, os
crimes de guerra ou a agresso, praticados em situao de beligerncia ou no.
Assim, como elencou Marrielle Maia (2001, p. 73-77), importantes prin-
cpios gerais do direito penal foram consagrados no Estatuto de Roma, quais
sejam; nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege; irretroatividade; responsa-
bilidade internacional individual; excluso de jurisdio sobre menores de 18
(dezoito) anos; irrelevncia da funo oficial; responsabilidade de comandantes
e outros superiores; imprescritibilidade; necessidade de existncia de elementos
de intencionalidade; possibilidade de existncia de circunstncias que excluem a
responsabilidade penal; no aceitao, como circunstncia que exime de respon-
sabilidade, de alegao de mero cumprimento de ordens superiores.
Tarciso Dal Maso Jardim (2000, p. 18), ao discorrer sobre a importncia
do Tribunal Penal Internacional para os direitos humanos, menciona:
Trata-se, realmente, de uma oportunidade de acabar com a seletivida-
de na determinao de quem so os criminosos; de eliminar de forma
definitiva o argumento de competncia nacional exclusiva em matria
de proteo internacional da pessoa humana; de evitar ou sancionar o
terrorismo estatal em matria de direitos humanos e de direito huma-
nitrio, geralmente aliciados por atos de poder internos, como repres-
so militar ou leis de anistia; de construir no plano internacional, na
matria em tela, um suporte aos mtodos de superviso e investigao
e um aprimoramento dos sistemas de petio ou comunicao; de re-
presentar o complemento dos sistemas regionais de direitos humanos
(como o interamericano); de frear atitudes desumanas durante confli-
tos armados; de ser base para o princpio da legalidade ou simbolica-
mente representar o rechao s grandes violaes dignidade humana.

Inegvel a importncia de um Tribunal Penal Internacional permanente,


formado pela conjuno de vontades de inmeros pases espalhados por todos os
continentes dispostos a colaborar com a proteo aos direitos humanos. A globa-
lizao em todos os aspectos da vida em sociedade exige tambm a globalizao
da justia e da proteo da condio humana, tarefas que o Estatuto de Roma,
ao instituir o Tribunal Penal Internacional, ps-se a cumprir.

2.2 As penas previstas pelo Estatuto de Roma


Em relao s penas, o artigo 77 do Estatuto de Roma previu, como penas
principais, a privativa de liberdade limitada a trinta anos e a pena de priso perptua,
sem que existisse, no entanto, a previso de sanes especficas para cada crime.

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Como se v, a possibilidade de imputao de priso perptua restou con-


signada como penalidade atribuvel pelo Tribunal Penal Internacional, no sem
antes muitas discusses.

2.2.1 O debate durante as negociaes


Durante os estudos que precederam a instituio do Tribunal Penal
Internacional, grande celeuma existiu em relao possibilidade de o Tratado de
Roma prever as penas de morte e de priso perptua. A instituio da possibili-
dade desta ltima foi a forma encontrada para contentar tanto aqueles que nem
sequer a admitiam como aqueles que aceitavam, inclusive, a pena de morte.
De acordo com os estudos coordenados por Adriana Lorandi (2007, p. 38-
39), inmeras discusses foram travadas entre os Estados que queriam estabe-
lecer a pena de morte e os que no queriam que nem a pena de priso perptua
constasse no rol de penas possveis de imputao pelas decises advindas do
Tribunal Penal Internacional. No embate, existiam, basicamente, a corrente que
desejava impor a pena de morte e a que no aceitava a priso perptua, embora
tambm houvesse pases que aceitavam a pena de priso perptua, mas no a de
morte, e at os que aceitavam a pena de morte, mas no a priso perptua.
A primeira corrente, formada por vrios Estados de sistema common law e
islmicos, cujos ordenamentos jurdicos j preveem a pena de morte, ponderava
que o Estatuto de Roma estaria lidando com crimes internacionais extrema-
mente graves, cuja represso atenderia mais a finalidades retributivas do que
preveno especial. Argumentavam ainda que no se poderia esperar qualquer
tipo de socializao em relao, por exemplo, a um ex-ditador sanguinrio ou a
um chefe poltico ou militar responsvel pelo extermnio em escala industrial de
dezenas ou centenas de milhares de vtimas indefesas, acreditando na impossi-
bilidade de ressocializao de criminosos capazes de cometer crimes contra a
humanidade, de guerra, de agresso e/ou genocdio.
A outra corrente, em sentido diametralmente oposto, era formada por
Estados, como o Brasil, que defendiam uma pena severa, porm com limites
fixos. Argumentavam seus defensores que documentos das Naes Unidas, de
longa data, j recomendavam a abolio da pena de morte nos Estados que a
adotavam, bem como sugeriam que nenhum Estado a introduzisse em seu orde-
namento jurdico, acreditando ser, portanto, um retrocesso no desenvolvimento
do direito internacional a prescrio da pena de priso perptua por um rgo
que visa proteger direitos humanos. Acrescentavam ainda que seus prprios
ordenamentos jurdicos, quando no proibiam constitucionalmente a pena de
morte, eram-lhe francamente hostis e, pelas mesmas razes, opunham-se com
veemncia priso perptua, que, assim como a pena de morte, possui por pre-
missa a irrecuperabilidade do indivduo.

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Ademais, assim como acrescenta Hakan Friman (1999), para os pases


defensores dessa segunda corrente, a instituio de pena de priso perptua pelo
Estatuto de Roma constituiria um obstculo para a ratificao do tratado, uma
vez que suas Constituies, ou outros instrumentos legislativos, baniam essa for-
ma de penalidade, principalmente, por consider-la desumana.
Dessa forma, ao mesmo tempo em que existiam representantes de Estados1
que clamavam por penas graves, como a de morte e a de priso perptua, por
considerarem que o Tribunal Penal Internacional estaria lidando com os crimes
internacionais mais graves de que se tem conhecimento, sendo, portanto, a se-
veridade da punio um pr-requisito para a credibilidade do Tribunal, tambm
existiam representantes de outros Estados2 que manifestavam seu repdio por
essas penas, considerando que o tratamento dispensado aos autores dos delitos
que estariam sob a jurisdio do Tribunal Penal Internacional deveria obedecer
a padres de humanidade, alm da inevitvel necessidade de reabilitao, que
essencial execuo humana das penas.

2.2.2 O compromisso codificado


Nesse contexto, verifica-se que a instituio da possibilidade de imposi-
o de priso perptua aos condenados pelas decises exaradas pelo Tribunal
Penal Internacional foi uma opo poltica para conciliar tanto aqueles que no
a admitiam quanto aqueles que ainda consideravam legtima a possibilidade de
imputao de pena de morte; foi o meio-termo encontrado para conciliar as duas
correntes e possibilitar que o referido tribunal restasse institudo.
O objetivo era, antes de se estabelecer um tribunal perfeito e ideal, con-
seguir que tais Estados, apesar do multiculturalismo envolvendo os membros
que estudavam os termos da instituio de um Tribunal Penal Internacional,
pudessem convergir para uma nica soluo, possibilitando o maior nmero de
adeses ao Estatuto de Roma e a consequente instaurao de um Tribunal Penal
Internacional permanente.
Apesar de ter sido imposta a possibilidade de imputao de pena de priso
perptua, tambm restou consignada no estatuto sua excepcionalidade, bem
como a obrigatria reviso desta pena aps vinte e cinco anos, para que se possa
verificar se ela deve ou no ser reduzida. Assim como anotado por Claus Kreb
(2000, p. 128), o mecanismo de obrigatoriedade de reviso foi crucial para a

1 Entre os Estados que propugnavam pela pena de morte, podemos citar Ruanda, Arbia Saudita e outros
pases rabes, Serra Leoa, Cingapura, Trinidad e Tobago, alm de outros pases caribenhos.
2 Os Estados Unidos, embora admitam a pena capital em sua legislao interna, eram contra a possibilidade
de o Tribunal Penal Internacional imputar penas de morte. Em relao pena de priso perptua, uma
minoria se ops firmemente sua instituio, entre eles, Brasil e Portugal, que, entretanto, restaram
vencidos pela vontade da maioria.

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obteno de consenso, tendo sido apoiado pela maioria dos pases cuja
Constituio impedia a aplicao de priso perptua, possibilitando, assim, que
tais Estados admitissem a imposio do encarceramento vitalcio.
Tambm em relao reviso obrigatria, segundo Dirk van Zyl Smit
(2006, p. 12), a pena de priso perptua, aps o perodo mnimo de vinte e cinco
anos, depois do qual dever existir uma reconsiderao automtica, foi adotada
a partir de um compromisso exarado por aqueles que eram a favor das penas
de morte e de priso perptua para com aqueles que possuam objees princi-
piolgicas em relao a esta. A determinao de reviso aps vinte e cinco anos,
de acordo com Helen Duffy (2001, p. 36), embora no signifique uma autom-
tica reduo da pena imputada pela sentena do Tribunal Penal Internacional,
trouxe um conforto substancial para aqueles pases que acabaram por consentir
na possibilidade de imputao de pena perptua, que, ento, por meio daquele
mecanismo, poder perder esse carter.
A questo que se coloca a de que a Constituio Federal brasileira probe
a pena de priso perptua, enquanto o Estatuto de Roma, ratificado pelo Brasil,
admite-a. Os prximos passos deste estudo sero no sentido de analisar a compa-
tibilidade entre o Estatuto de Roma, no que tange possibilidade de imputao
de priso perptua, e o ordenamento jurdico ptrio. Para tanto, inicialmente,
h que se cotejar o status que os tratados internacionais de direitos humanos
assumem ao ingressar na ordem jurdica interna.

3. Hierarquia entre tratados de


direitos humanos e lei interna e
status do Estatuto de Roma

A Constituio da Repblica do Brasil de 1988 colocou a dignidade da


pessoa humana no centro dos fundamentos da Repblica, alargou a dimenso
dos direitos e garantias fundamentais e determinou, pela primeira vez na histria
das Constituies brasileiras, a prevalncia dos direitos humanos como princpio
fundamental a reger o Estado nas relaes internacionais. Entretanto, no estabe-
leceu, de forma clara, qual a posio hierrquica do direito internacional perante
o direito interno, deixando para a doutrina e a jurisprudncia tal tarefa.
Muitos estudiosos do direito internacional, como Cezar Roberto Bittencourt,
Carlos Eduardo Adriano Japiass, Luiz Luisi, Luiz Roberto Basso, Fausi Hassam

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e Kai Ambos, quando analisam a possibilidade de imputao de pena de priso


perptua pelo Tribunal Penal Internacional, verificam se tal penalidade compa-
tvel com o ordenamento jurdico ptrio.
H alguns autores que entendem que, embora o Estatuto de Roma seja um
acordo que, sistematicamente, pertence ao direito pblico internacional e no
ao direito internacional de direitos humanos, ele protege, indiretamente, esses
direitos humanos e a eles complementar, pois se ocupa de seus violadores e das
consequncias de tais violaes, protegendo, em ltima anlise, direitos humanos.
Nesse sentido so os ensinamentos de Tarciso Dal Maso Jardim (2000, p.
31), para quem, embora o Tribunal Penal Internacional no seja exclusivamente
um tribunal de direitos humanos, possui aspectos intrnsecos a estes, alm de ir
ao encontro do projeto constitucional brasileiro.
H outros autores3, entretanto, como Renata Mantovani de Lima e Marina
Martins da Costa Brina (2006, p. 157-159) que, a nosso sentir, com mais razo,
reconhecem a relao direita do Estatuto de Roma com os direitos humanos,
defendo que o Tribunal Penal Internacional um Tribunal Internacional dos
Direitos Humanos:
necessrio apontar, ainda, que os dispositivos relativos aos Direitos
Humanos encontram-se por todo o texto constitucional, e no me-
ramente em pontos especficos. Por esse motivo, mostra-se crucial
a afirmao da Repblica brasileira em defender a formao de um
Tribunal Internacional dos Direitos Humanos capaz de garantir e
efetivar normas fundamentais internacionalmente reconhecidas. E,
sendo o TPI um Tribunal dessa natureza, outra no poderia ser a
posio do Estado brasileiro que no a sua resguarda e consequente
aprovao. tambm neste contexto que a Emenda Constitucional
45/2004 trouxe inovaes, reafirmando e elevando a posio de des-
taque dos Direitos Humanos no ordenamento ptrio, bem como da
expressa adeso ao Tribunal Penal Internacional. [...] Sem dizer, ain-
da, na clara e anterior aluso de um Tribunal de Direitos Humanos
propugnado pelo art. 7o do ADCT. Dado as caractersticas e a com-
petncia material do TPI, outro no seria o aludido Tribunal.

O termo direitos humanos deve ser entendido como a conjugao dos


direitos naturais e fundamentais do homem, bem como seus poderes de au-
todeterminao. A funo primordial dos direitos humanos, em todas as suas
dimenses, a de proteger o homem como indivduo, cidado e trabalhador,
seja no exerccio de suas liberdade, na sua esfera jurdico-individual, objetiva ou

3 Nesse mesmo sentido, Flvia Piovesan, Valrio de Oliveira Mazzuoli, Eneida Orbage de Britto Taquary,
Andr de Carvalho Ramos. Segundo este ltimo autor, o intrprete no pode deixar de reconhecer que
este Estatuto insere-se no conjunto de tratados internacionais protetivos de direitos humanos (Ramos,
2000, p. 255).

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subjetiva, seja no exerccio dos atributos decorrentes de sua personalidade ou de


sua insero na sociedade, a fim de que alcance uma vida digna e livre.
de se considerar que a proteo aos direitos humanos concebida de
forma universal, da a importncia dos tratados dessa natureza na sua proteo
e garantia desses direitos.
Com efeito, o Estatuto de Roma, ao dispor sobre a competncia material
do Tribunal Penal Internacional, determina a competncia desse tribunal para
julgar, ainda que subsidiariamente aos Estados-Partes, os crimes de genocdio,
de guerra, de agresso e os crimes contra a humanidade. Em assim sendo, a
norma est protegendo bens jurdicos considerados direitos humanos, como o
direito vida, integridade fsica, autodeterminao dos povos, paz, entre
outros.
Nesse sentido, so elucidativas as concluses de Eneida Orbage de Britto
Taquary (2008, p. 246):
V-se que o Estatuto de Roma se caracteriza como tratado de direitos
humanos porque visa promover a proteo do homem, apurando as
violaes dos referenciados direitos, no mais por meio de sistemas
de proteo que impem apenas indenizaes ou reparaes de da-
nos, mas sanes penais, visando punir o criminoso, por quaisquer
condutas descritas no art. 5o do Tribunal Internacional. Ao lado dos
sistemas normativos de proteo aos direitos humanos, surge o TPI
como sistema normativo de proteo dos direitos humanos, aplican-
do efetivamente uma sano quele que viola os direitos humanos,
em situaes de conflitos armados internos e internacionais.

de se considerar ainda que o Estatuto de Roma tambm protege os di-


reitos humanos dos acusados, garantido-lhes o devido processo criminal, a fim
de possibilitar a adequada investigao, o processamento e a condenao dos
responsveis pelos crimes descritos no estatuto.
O Tratado de Roma possui regramentos de relevante proteo aos acusa-
dos, como o nullum crimen sine lege; a nulla poena sine lege; a irretroatividade; a
excluso de jurisdio sobre menores de 18 (dezoito) anos; a necessidade de
existncia de elementos de intencionalidade; a considerao de circunstncias
que excluem a responsabilidade penal. O estatuto tambm dispe sobre o juiz
natural, sobre o contedo e os limites de investigao do promotor, sobre os
direitos do acusado no processo afirmando, em especial, a sua presuno de
inocncia, e tambm sobre a coleta de provas e oitiva de testemunhas. Tambm
h que se mencionar que a proibio da pena de morte e a limitao da pena
de priso perptua a casos excepcionais, admitindo, ainda, a possibilidade de
reviso, acabam protegendo direitos humanos do condenado.

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Assim, possvel sustentar que o Estatuto de Roma deve gozar do mesmo


status conferido aos tratados de direitos humanos. O problema a ser enfrentado
que a estatura dos acordos internacionais de direitos humanos controversa,
porque a Constituio ptria ambivalente nesse ponto.
Nesse contexto, em relao aos tratados de direitos humanos, sumaria-
mente podemos dizer que existem quatro correntes que determinam a hierar-
quia de tais tratados perante o ordenamento interno, quais sejam: 1) hierarquia
supraconstitucional; 2) hierarquia constitucional; 3) paridade hierrquica entre
tratado e lei federal e 4) hierarquia infraconstitucional, mas supralegal.

3.1 Hierarquia entre tratados de direitos humanos e lei interna

3.1.1 Hierarquia supraconstitucional dos tratados de direitos humanos


Para esta corrente, os tratados de direitos humanos que forem celebrados
pelo Brasil, referendados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo presidente
da Repblica, ingressam no ordenamento com status supraconstitucional.
De acordo com o pensamento dos adeptos dessa corrente, os Estados j se
comprometeram na ordem internacional e, por conta da grandiosidade dos direi-
tos protegidos pelos tratados de direitos humanos, estes devem ser considerados
superiores prpria Constituio do Estado signatrio4.
Hildebrando Accioly um defensor do iderio da supraconstitucionalida-
de dos tratados de direitos humanos5. Segundo o autor (ACCIOLY apud PIOVESAN,
2008, p. 69):
realmente, se verdade que uma lei interna revoga outra ou ou-
tras anteriores, contrrias primeira, o mesmo no se pode dizer
quando a lei anterior representa direito convencional transformado
em direito interno, porque o Estado tem o dever de respeitar suas
obrigaes contratuais e no as pode revogar unilateralmente. Da
pode dizer-se que, na legislao interna, os tratados ou convenes
a ela incorporados formam um direito especial que a lei interna,
comum, no pode revogar.

De fato, o raciocnio lgico e est de acordo com o artigo 27 da


Conveno de Viena, que dispe que uma parte no pode invocar disposies
de seu direito interno como justificativa para o no cumprimento do tratado,

4 A Constituio do Paraguai adota essa corrente.


5 Tambm possui o mesmo entendimento Vicente Marotta Rangel (apud Piovesan, 2008, p. 70), para quem
a superioridade do tratado em relao s normas de Direito Interno consagrada pela jurisprudncia
internacional e tem por fundamento a noo de unidade e solidariedade do gnero humano e deflui
normalmente de princpios jurdicos fundamentais, tal como o pacta sunt servanda e o civitatis maximae
est servanda.

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j que o Estado contraiu obrigaes jurdicas no plano internacional no livre


exerccio de sua soberania.

3.1.2 Hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos


Para os defensores desta corrente, os tratados de direitos humanos, quando
incorporados ao nosso ordenamento jurdico interno, assim o so com estatura
de norma constitucional.
O argumento que nos apresentado por eles perpassa pela crena de que
a Constituio Federal brasileira, em seu artigo 5o, 2o, ao prescrever que os
direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, estaria incluindo no rol de
direitos constitucionalmente protegidos os direitos enunciados nos tratados em
que o Brasil fosse parte.
Nesse sentido6, leciona Flvia Piovesan (2008, p. 52):
Ao efetuar a incorporao, a Carta atribui aos direitos internacionais uma
natureza especial e diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional.
Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte
integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa
concluso advm ainda de interpretao sistemtica e teleolgica do Texto, es-
pecialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos
direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso
do fenmeno constitucional7.
A Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, introduziu
o 3 ao artigo 5o, que passou a dispor: Os tratados e convenes internacio-
o

nais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros,
sero equivalentes s emendas constitucionais. Com isso, parece admitir que,

6 Tambm nesse sentido o entendimento de Pedro Dallari, Valrio de Oliveira Mazzuolli, George Rodrigo
Bandeira Galindo, Antnio Augusto Canado Trindade. Corroborando o entendimento suprarreferido,
dispe Canado Trindade (2000): Por meio desse dispositivo constitucional, os direitos humanos con-
sagrados em tratados de direitos humanos em que o Brasil seja Parte incorporam-se ipso facto ao direito
interno brasileiro, no mbito do qual passam a ter aplicao imediata, da mesma forma e no mesmo nvel
que os direitos constitucionalmente consagrados.
7 Importante que se diga que, para Flvia Piovesan, apenas os tratados de direitos humanos possuem hie-
rarquia constitucional; os demais tratados internacionais possuem fora hierrquica infraconstitucional,
embora supralegal. A professora justifica seu posicionamento no fato de que os tratados internacionais
de direitos humanos possuem um carter especial em relao aos tratados internacionais comuns, uma
vez que estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre os Estados Partes, enquanto aqueles
transcendem os meros compromissos recprocos entre Estados pactuantes, objetivando a salvaguarda dos
direitos humanos e no simplesmente das prerrogativas estatais.

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para que os tratados sejam equivalentes s normas constitucionais, devem ter


respeitado o qurum exigido pelo artigo 5o, 3o.
Todavia, ainda h os que, como Flvia Piovesan, acreditam que o dispo-
sitivo incuo, uma vez que a hierarquia constitucional dos tratados de direitos
humanos j se extrai da interpretao conferida ao prprio artigo 5o, 2o, da
Constituio Federal de 1988. Para ela (2008, p. 71), inclusive, seria mais ade-
quado que a redao do aludido 3o do artigo 5o confirmasse a hierarquia formal-
mente constitucional de todos os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos j ratificados pelo Brasil, declarando sua hierarquia constitucional.

3.1.3 Paridade hierrquica entre tratado de direitos humanos e lei federal


Para os partidrios desta corrente, os tratados, mesmo aqueles que versa-
rem sobre direitos humanos, so incorporados na ordem interna com status de
lei ordinria.
Entende-se que, pelo fato de o artigo 102, III, b, da Constituio Federal,
dispor ser de competncia do Supremo Tribunal Federal julgar, mediante re-
curso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a
deciso recorrida: [...] declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal,
os tratados possuiriam a mesma hierarquia jurdica da lei federal.
O Supremo Tribunal Federal, desde 19778, por ocasio do julgamento
do Recurso Extraordinrio n. 80.004, passou a admitir a derrogao de um
tratado por lei posterior. Segundo observao de Amlcar de Castro, em que se
fundamentou o ex-Ministro Cunha Peixoto, relator do referido recurso extra-
ordinrio, tratado no lei; ato internacional, que obriga o povo considerado
em bloco; que obriga o governo na ordem externa e no o povo na ordem
interna.
Tambm no julgamento da ADI n. 1.480/DF9 restou consignado o enten-
dimento segundo o qual os tratados internamente incorporados possuem status
de lei ordinria:
Os tratados ou convenes internacionais, uma vez regularmente incor-
porados ao direito interno, situam-se, no sistema jurdico brasileiro, nos mesmos
planos de validade, de eficcia e de autoridade em que se posicionam as leis
ordinrias, havendo, em consequncia, entre estas e os atos de direito interna-
cional pblico, mera relao de paridade normativa.
O que se verifica que o posicionamento do nosso Pretrio Excelso
vem sendo no sentido da possibilidade de superao de um tratado de direito

8 Antes dessa data, o Pretrio Excelso consagrava o primado do direito internacional, reconhecendo que a
lei ainda que posterior no teria o condo de revogar tratado de direito internacional.
9 ADI n. 1.480/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 8 ago. 2001.

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internacional10 ainda que seja relativo a direitos humanos , em razo de edio


de lei ordinria posterior, resolvendo a questo sobre o conflito entre tratado e
direito interno por meio do critrio da lex posterior derogat priori.
Em assim sendo, o Tribunal Pleno no reconhece prevalncia hierrqui-
ca alguma entre tratados internacionais e leis internas, tornando, de tal forma,
possvel que um compromisso assumido na seara internacional seja revogado no
mbito do direito interno pela legislao ordinria posterior.

3.1.4 Hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, dos tratados de direi-


tos humanos
Atualmente, parece existir uma tendncia de mudana no entendimen-
to do STF, que passa a considerar que os tratados de direitos humanos que
no forem aprovados pelo Congresso Nacional nos moldes exigidos pela EC n.
45/2004 , apesar de no possurem hierarquia constitucional, possuem estatura
supralegal.
No julgamento do RHC n. 79.785/RJ, que tratava sobre o alcance interpre-
tativo do duplo grau de jurisdio, previsto na Conveno Americana de Direitos
Humanos, entendeu o ex-Ministro Seplveda Pertence:
[...] primeira vista, parificar s leis ordinrias os tratados a que
alude o art. 5o, 2o, da Constituio, seria esvaziar de muito do
seu sentido til a inovao, que, malgrado os termos equvocos do
seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento
de internacionalizao de direitos humanos. Ainda sem certezas
suficientemente amadurecidas, tendo assim [...] a aceitar a outorga
de fora supralegal s convenes de direitos humanos, de modo a
dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra a lei
ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem,
especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes.

Tambm no julgamento do RE n. 466.343, em 22 de novembro de 2006,


que trata da inconstitucionalidade da priso civil no caso de alienao fiduciria,
o Ministro Gilmar Mendes, j sob a influncia da inovao trazida pela EC n.
45/2004, reconheceu a supralegalidade dos tratados de direitos humanos. De
acordo com os Boletins Informativos do STF n. 449 e 456,
o Min. Gilmar Mendes acompanhou o voto do relator, acrescen-
tando aos seus fundamentos que os tratados internacionais de
direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo
supralegal, o que torna inaplicvel a legislao infraconstitucional
com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratifi-
cao e que, desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva,
do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da

10 Embora j existam indcios de uma mudana da posio do Supremo Tribunal Federal, passando este a
reconhecer a supralegalidade dos tratados de direitos humanos, conforme se expor no tpico seguinte.

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Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos


da Costa Rica (art. 7o, 7), no h mais base legal para a priso civil
do depositrio infiel11.

3.2 Estatura do Estatuto de Roma e a proibio constitucional da pena de


priso perptua
Com base na anlise da hierarquia de tratados de direitos humanos no
ordenamento jurdico interno, e dependendo da posio que se adote, diferentes
concluses podem tomar lugar.
Caso se entenda que os tratados de direitos humanos so hierarquicamente
superiores Constituio, como o fazem Hildebrando Accioly e Vicente Marota
Rangel, a questo de se saber se possvel o estabelecimento de encarceramento
perptuo torna-se de fcil soluo, ao menos no plano abstrato. Para os defen-
sores desta corrente, o Estatuto de Roma seria superior Constituio Federal
e, portanto, plenamente admissvel que o Tribunal Penal Internacional pudesse
imputar pena de priso perptua ao nacional brasileiro submetido sua jurisdi-
o. Alis, por esse raciocnio, poder-se-ia admitir que a pena de priso perptua
pudesse ser imputada at mesmo pelos rgos judiciais brasileiros.
Carlos Eduardo Adriano Japiass (2004, p. 203) entende, entretanto, que,
ainda que se considere que os tratados de direitos humanos sejam superiores
Constituio Federal, no h como ajustar esta s regras estabelecidas pelo
Tribunal Penal Internacional. Segundo o autor, para a soluo do conflito deve
ser utilizada a regra da norma mais benfica ao acusado, e, considerando que,
no caso em apreo, nossa Carta Magna mais benfica, uma vez que probe a
imposio de encarceramento perptuo, ela que deve prevalecer em detrimento
do estabelecido pelo Estatuto de Roma. So dele as seguintes palavras:
Se for adotado o entendimento pela prevalncia dos tratados de
direitos humanos, poder-se-ia sugerir que o Tratado de Roma,
por se encaixar nessa categoria, automaticamente e em todos os
seus dispositivos, estaria incorporado ordem jurdica interna. Tal
posio, no entanto, no que tange priso perptua, no encontra
sustentao visto que norma internacional menos benfica que a
norma nacional, o que contraria a prpria lgica do preceito. No

11 Tambm nesse sentido foi o HC n. 90.751/SC, rel. Min. Gilmar Mendes (DJ de 8 mar. 2007): O meu
entendimento o de que, desde a ratificao dos referidos tratados, inexiste uma base legal para a priso
civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos
lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm acima da
legislao interna. que o status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos
subscritos pelo Brasil torna inaplicvel a legislao infraconstitucional com ele conflitante, seja ela ante-
rior ou posterior ao ato de ratificao.

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pode ter validade a norma que menos protege os direitos humanos,


superando a mais protetora.

Essa tambm foi a posio adotada pelos estudos realizados pelo Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM) (AMBOS et al, 2006, p. 146), em
coletnea que analisou as dificuldades jurdicas e polticas para a ratificao do
Estatuto de Roma pelos pases da Amrica Latina e pela Alemanha.
A questo assumir maior complexidade caso entenda-se que os tratados
de direitos humanos ingressam na ordem jurdica com status de lei ordinria ou
infraconstitucional, mas supralegal ou mesmo com status constitucional.
Conforme visto, a maior parte dos estudiosos de direito internacional
considera que um tratado de direitos humanos, aprovado e ratificado pelo
Brasil, ingressa na ordem jurdica interna com hierarquia de norma consti-
tucional. A jurisprudncia, todavia, ainda atribui a tal tratado hierarquia de
norma infraconstitucional, embora j exista uma tendncia na nossa Suprema
Corte em admitir o carter supralegal embora infraconstitucional dos tra-
tados de direitos humanos.
A partir desse raciocnio, autores como Cezar Roberto Bittencourt, Carlos
Eduardo Adriano Japiass, Luiz Roberto Basso, Luiz Luisi, Fausi Hassam e Kai
Ambos analisam as consequncias jurdicas internas da ratificao do Estatuto
de Roma a partir de seu ingresso no ordenamento brasileiro, estudando a com-
patibilidade entre a proibio constitucional da pena de priso perptua com a
possibilidade de imputao dessa pena pelo Tribunal Penal Internacional.
O artigo 5o da Constituio da Repblica Brasileira de 1988 expresso em
proibir a pena de priso perptua, razo pela qual muitos entendem ser inconci-
livel a submisso do nacional brasileiro ao Tribunal Penal Internacional a quem
poderia ser imputada, ao menos em tese, a pena de priso perptua.
Cezar Roberto Bitencourt (2000, p. 46) no v como conciliar Constituies
de pases que probem a pena de priso perptua com o Estatuto de Roma:
considerando sua funo humanizadora e pacificadora das relaes
internas, o Tribunal Penal Internacional uma instituio que preci-
sa e deve ser prestigiada, reconhecida e acatada por todos os pases
democrticos, inclusive o Brasil. No entanto, por ora no passa de
um sonho a acalentar, uma viso romntica da Justia universal, pos-
to que, nos termos em que se encontra, exigiria a reforma de dezenas
de constituies de pases democrticos, caracterizando retrocessos
que negariam todas as conquistas iluministas. Assim ser mais fcil
revisar o Estatuto de Roma do que pretender a reviso de tantas
constituies espalhadas pelo mundo, permitindo, por exemplo, a
adeso ao Tribunal Penal Internacional com ressalvas.

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Para o autor, a nica forma de se conciliar o Estatuto de Roma nossa


Constituio Federal seria a reforma desta ltima, o que para ele seria um retro-
cesso, uma vez que a proibio de pena de priso perptua uma conquista que
privilegia a proteo a direitos humanos.
Luiz Roberto Basso (2006, p. 118), embora tambm compartilhe da opi-
nio de que o Estatuto de Roma incompatvel com a ordem jurdica interna,
acredita ser necessria a adaptao da legislao brasileira ao referido tratado,
para possibilitar o pleno exerccio da jurisdio pelo Estado brasileiro, bem como
a perfeita cooperao com o Tribunal Penal Internacional.
Em texto publicado antes da ratificao do Estatuto de Roma pelo Brasil,
Fauzi Hassam Choukr e Kai Ambos (2003, p. 4) tambm j externavam opinio
no sentido de que a priso perptua sano que se choca com a Constituio
Federal brasileira, que expressamente a probe, mencionando que j existiam esfor-
os acadmicos e polticos a fim de superar esse impasse, chegando a se pensar na
adoo de uma provvel emenda constitucional que contornasse a impossibilidade,
permitindo que o Brasil viesse a ratificar o estatuto na forma em que se encontrava.
Tambm Carlos Eduardo Japiass (2001, p. 8; 2003, p. 218) entende que
o dispositivo do Estatuto de Roma que prev a pena de priso perptua est em
confronto com o estabelecido pelo artigo 5o, XLVIII, b, da Constituio Federal
brasileira, que dispe ser vedada a existncia de penas de carter perptuo,
tendo preferido o legislador constitucional a adoo de disciplina humanitria.
Para o autor, no h como se ajustar a Constituio ao diploma aprovado em
Roma, uma vez que no se pode cogitar de uma emenda constitucional que fira a
clusula ptrea do direito e garantia individual consagrado da Carta Magna que
probe o perptuo encarceramento.
Por fim, Luiz Luisi (2001, p. 369) categrico em afirmar que so,
pois, insuperveis as dificuldades que a infeliz previso das penas perptuas no
Estatuto criou para a sua ratificao para muitos pases, mormente porque inad-
mitiu a ratificao sem reservas.
A professora Flvia Piovesan (1999, p. 8) pondera que a maioria vai negar
a possibilidade de priso perptua, uma vez que ningum pode ser simpatizante
ou defender esse tipo de pena, no entanto, segundo ela:
nessa balana, tenho de optar, e esse conflito de valores deve ser
solucionado luz da condio, essa pauta valorativa que nos vai
orientar a detectar a racionalidade abraada pelo sistema e a raciona-
lidade da dignidade humana, essa a alma do constitucionalismo de
1988. Portanto, com toda a convico, entendo que a balana deve
pesar em prol do direito justia, do combate impunidade, quando
se trata de crimes que afrontam a humanidade. Veja-se a questo da
priso perptua uma hiptese da hiptese: a jurisdio nacional

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no funcionou, no foi capaz de responder ao conflito; a questo


chega ao Tribunal Internacional Criminal permanente e esse, em vez
de se valer da regra geral, que a pena privativa de liberdade de
trinta anos, poder, excepcionalmente, valer-se desse tipo de pena.
Portanto, penso que nessa balana e por isso entendo que a an-
lise deva ser feita nesse contexto, e no apenas enfocando a priso
perptua como instituto temos de avaliar esse contexto e dar essa
dimenso mais ampla.

De fato, aparentemente, reconhecer a impossibilidade de priso perptua


posio mais benfica ao indivduo, entretanto, no se pode esquecer que, no
caso vertente, no h apenas um bem jurdico protegido. Se o violador possui
o direito de no ser preso perpetuamente, existe uma pretenso punitiva da co-
munidade internacional em relao a grandes violadores de direitos humanos.
Assim, a norma mais benfica possui dois prismas: pode-se visualiz-la sob a
tica do ru, mas tambm sob a tica da vtima. E, realmente, esta merece preva-
lecer, uma vez que mais benfica proteo dos direitos humanos.

4. A atuao do Tribunal Penal


Internacional e a possibilidade de
imputao de pena de priso perptua

4.1 Atuao do Tribunal Penal Internacional em face do princpio da com-


plementaridade
Preliminarmente, cumpre esclarecer que a jurisdio do Tribunal Penal
Internacional complementar do Estado onde ocorreu o fato criminoso ou
do Estado de nacionalidade do autor do crime, pois este o responsvel pela
apurao dos crimes previstos no Estatuto de Roma.
Durante os trabalhos da Conferncia Diplomtica de Roma, de acordo com
o relatado por Fbio Konder Comparato (2003, p. 449), existiram algumas propos-
tas para a fixao da jurisdio do Tribunal Penal Internacional; a liberdade,
a ser conferida aos Estados-Partes, para aceitar ou rejeitar a jurisdio do referido
tribunal; o regime do consentimento, proposto pela Frana, pelo qual seria neces-
sria a aquiescncia de todos os Estados-Partes envolvidos, no caso concreto;
a jurisdio universal e direta do Tribunal Penal Internacional, proposta pela
Alemanha. O que prevaleceu, todavia, foi uma proposta intermediria, apresentada

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pela Coreia do Sul, para elaborao de um sistema complexo, de jurisdio com-


plementar. Como regra geral, cada Estado aceitaria de pleno direito a jurisdio
do Tribunal Penal Internacional subsidiariamente sua prpria jurisdio.
Nota-se esse carter complementar do Tribunal Penal Internacional j no
prembulo do Tratado de Roma, onde restou consignado: Sublinhando que o
Tribunal Penal Internacional, criado pelo presente Estatuto, ser complementar
s jurisdies penais nacionais. E o artigo 1o enftico ao estabelecer:
criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional
(o Tribunal). O Tribunal ser uma instituio permanente, com
jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravi-
dade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto,
e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A competncia e o
funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto. [g. n.].

Diferentemente do que ocorreu com os Tribunais ad hoc para a antiga


Iugoslvia e para Ruanda, que adotaram o princpio da primazia, dispe o
Estatuto de Roma que o Tribunal no exercer sua jurisdio caso um Estado,
que seja competente para investigar, processar e julgar o agente responsvel pelo
crime, assim proceda.
A jurisdio do Tribunal Penal Internacional apenas substitui a de seus
Estados Partes em caso de omisso ou incapacidade para a apurao regular
do fato. Nesse contexto, o Tribunal no pode interferir indevidamente nos sis-
temas judiciais nacionais, que permanecem com a responsabilidade primria
de investigar e processar os crimes cometidos por seus nacionais, salvo nas
excees mencionadas.
Assim, apenas se o Estado, que possui jurisdio primria sobre o caso,
no tiver condies de apurar o fato ou demonstrar que no tem interesse em
faz-lo que surge a jurisdio subsidiria do Tribunal Penal Internacional.
Pode-se dizer que a falta de interesse em apurar as infraes criminosas
verificada se o Estado, com jurisdio sobre o caso, tenha decidido no dar
seguimento ao procedimento criminal contra a pessoa em causa. O 2o do
artigo 17 do Estatuto de Roma menciona as circunstncias em que se pode
determinar se h ou no vontade do Estado-Parte em agir num determinado
caso. So elas: o processo ter sido instaurado ou estar pendente ou a deciso
ter sido proferida no Estado com o propsito de subtrair a pessoa em causa
sua responsabilidade criminal por crimes da competncia do Tribunal; ter
havido demora injustificada no processamento, a qual, dadas as circunstncias,
se mostra incompatvel com a inteno de fazer responder a pessoa em causa
perante a justia; o processo no ter sido ou no estar a ser conduzido de ma-
neira independente ou imparcial e ter estado ou estar a ser conduzido de uma

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maneira que, dadas as circunstncias, seja incompatvel com a inteno de fazer


responder a pessoa em causa perante a justia.
E, a fim de determinar se h incapacidade de agir num determinado caso,
de acordo com o 3o do mencionado artigo, o Tribunal verificar se o Estado,
por colapso total ou substancial da respectiva administrao da justia ou por
indisponibilidade desta, no est em condies de fazer comparecer o arguido,
de reunir os meios de prova e depoimentos necessrios ou no est, por outros
motivos, em condies de concluir o processo.
Em decorrncia da caracterstica da complementaridade e tendo em
vista que a jurisdio domstica primria em relao do Tribunal Penal
Internacional, nascem para os Estados Partes dois direitos: 1) o de serem no-
tificados sobre eventual investigao, para que possam, assim, informar sobre o
exerccio de sua jurisdio sobre aquele caso, o que, de pronto, obstaria a atuao
do Tribunal, e 2) o direito de, amparado pela primazia de sua competncia, im-
pugnar a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, expediente que, entretanto,
apenas poder ser utilizado uma nica vez.
Renata Mantovani de Lima e Marina Martins da Costa Brina (2006, p.
91-92) elencam algumas vantagens trazidas pela adoo do princpio da com-
plementaridade, mencionando que no Estado em que ocorreu o crime onde o
conjunto probatrio se mostra mais acessvel, de modo a facilitar as investigaes
e o prprio julgamento, bem como reduzir os custos do processo; a comple-
mentaridade fortalece a busca pela proteo das soberanias estatais, uma vez
que cada Estado pode desativar a competncia do Tribunal Penal Internacional
assumindo a persecuo penal de forma eficaz; o mecanismo da complementa-
ridade permite que o Tribunal Penal Internacional permanea com sua estrutura
limitada, atuando apenas em casos excepcionais, devendo a maioria dos proces-
sos criminais ater-se s Cortes nacionais; por fim, destacam o desenvolvimento
do direito penal, uma vez que os Estados que ratificam o Estatuto de Roma no
apenas admitem a possibilidade de persecuo penal internacional em relao
aos crimes considerados mais graves para a humanidade, como tambm aco-
lhem a persecuo desses crimes como tarefa nacional de mxima prioridade,
desenvolvendo, assim, mecanismos processuais eficazes, os quais so capazes
de aplicar a justia em relao aos crimes tipificados no Estatuto de Roma, que
passam, tambm, a ser crimes integrantes do direito interno dos Estados-Partes.
Alis, o desenvolvimento da legislao e do aparato estatal para inves-
tigar, perseguir e punir os crimes elencados pelo Estatuto de Roma , para
Gilberto Vergne Sabia (2000, p. 8), a mais importante contribuio trazida
pelo tratado:
mediante a complementaridade que o TPI poder, a longo prazo,
dar sua mais importante contribuio, ao incentivar os Estados a
dotar seus sistemas judiciais dos instrumentos normativos e proces-

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suais capazes de aplicar a justia de forma eficaz e equnime, nos


casos dos crimes previstos no Estatuto.

de se considerar tambm que o princpio da complementaridade possui


o condo de eliminar o temor daqueles que acreditavam que o Tribunal Penal
Internacional pudesse subjugar a Nao ou se sobrepor jurisdio nacional.
Assim, a jurisdio do Tribunal s encontra lugar se o Poder Judicirio do Estado
onde ocorreu o fato criminoso ou o Estado de nacionalidade do autor do crime
no quiser ou no puder atuar.
O artigo 80 do Estatuto de Roma explicita o contedo do princpio da
complementaridade ao dispor sobre a no interferncia no regime de aplicao
de penas nacionais e nos direitos internos:
Nada no presente Captulo prejudicar a aplicao, pelos Estados,
das penas previstas nos respectivos direitos internos, ou a aplicao
de Estados que no preveja as penas referidas neste Captulo.

Flvia Piovesan (1999, p. 6-7) enfatiza a proteo trazida, pelo princpio


da complementaridade, soberania de cada Estado-Parte:
Tendo em vista o Princpio da Complementaridade e da Soberania, insis-
to neste ponto: essa sistemtica uma garantia adicional de proteo. Cabe ao
Estado isso est repetido dezenas de vezes nesse Estatuto a responsabilida-
de primria com relao aos direitos humanos. A comunidade internacional e,
por sua vez, esse Tribunal tm a responsabilidade subsidiria e complementar
acionvel quando as instituies nacionais mostrarem-se falhas ou omissas na
proteo dos direitos humanos.
Verifica-se que cada Estado-Parte possui a prpria legislao interna e
seus instrumentos de persecuo criminal como mecanismos eficientes para
evitar a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, capazes de provocar, de tal
forma, o insulamento do direito penal internacional em face do direito penal
interno. Para tanto, imperioso que os crimes previstos no artigo 5o do Estatuto
de Roma sejam investigados e que seus responsveis sejam punidos na rbita
interna do Estado onde ocorreu o fato delituoso ou do Estado da nacionalidade
do autor do crime.
Nesse sentido foram as concluses de Maria Patrcia Vanzolini (2007, p. 258):
Para evitarem a ingerncia do Tribunal Penal Internacional, os
Estados-Partes sero obrigados a, em primeiro lugar, prevenir e
coibir o cometimento dos crimes elencados, em seu territrio ou por
seus nacionais e, em segundo lugar, aperfeioar seu aparato legislati-
vo e judicirio para que eventuais violaes jamais fiquem impunes.
Com isto, evita-se a jurisdio internacional e em contrapartida
aperfeioa-se a jurisdio interna, situao que seria, sem dvida,
altamente desejvel.

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Por fim, impende mencionar que, quando instada a se manifestar sobre a


compatibilidade entre a Constituio da Costa Rica, que em seu artigo 40 estatui
que ningum pode ser sujeito a punies perptuas, e os artigos 77 e 78 do Estatuto
de Roma, a Corte Internacional valeu-se do princpio da complementaridade para
formar sua concluso. Considerou que a constitucionalidade dos mencionados
artigos pode ser mantida, uma vez que, assim como determina o artigo 80 do
Tratado de Roma, nada naquele estatuto afeta a aplicao, pelos Estados, das
penalidades prescritas em sua legislao nacional nem mesmo na legislao dos
Estados que no determinam as penalidades prescritas naquele estatuto (COMITE
INTERNACIONAL GENEVE, 2003, p. 9), utilizando-se, de tal maneira, a caracterstica
da jurisdio complementar, conferida ao Tribunal Penal Internacional, como ar-
gumento para defender a compatibilidade entre as opostas normatizaes.
Conclui-se, portanto, que a atuao do Tribunal Penal Internacional
subsidiria atuao do Estado-Parte. No caso brasileiro, e no que diz respeito
ao tema objeto desse estudo, a possibilidade abstrata de imputao de pena de
priso perptua apenas surgir se os rgos do Poder Judicirio brasileiro no
puderem ou no quiserem apurar os fatos criminosos, elencados no artigo 5o do
Estatuto de Roma, e/ou processar e julgar os autores desses delitos.

4.2 Pena de priso perptua: possibilidade de imputao pelo Tribunal


Penal Internacional
A despeito da posio dos estudiosos mencionados na seo anterior, h
autores que no analisam a possibilidade de imputao de priso perptua cote-
jando o Estatuto de Roma com a ordem jurdica interna, mas sim identificando
duas ordens distintas, a interna e a internacional.
Antonio Cassese (2003, p. 361) critica a concepo tpica da comuni-
dade westfaliana de que os Estados soberanos no confiam uns nos outros e
no possuem escopo e propsito universais e acabam buscando refgio em suas
provises constitucionais para recusar o cumprimento de um acordo celebrado
em mbito internacional. Segundo o autor:
[...] em virtude de um princpio legal internacional bem estabeleci-
do, os Estados no deveriam invocar sua legislao nacional, nem
mesmo constitucional, para se furtar a cumprir uma obrigao
internacional. Essa objeo , naturalmente, tradicionalista. A outra,
no entanto, inovadora. Ela determina que, acima de tudo, as re-
gras constitucionais em questo somente se aplicam para as relaes
entre Estados soberanos, e no para as relaes entre um Estado
e uma corte internacional. As primeiras relaes so baseadas no
princpio da igualdade formal, enquanto as ltimas so hierrquicas
por natureza.

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A lio de Antonio Cassese esclarecedora, uma vez que toca num dos
pontos principais para se solucionar a questo sobre a compatibilidade da
Constituio Federal brasileira de 1988, que probe a pena de carter perptuo, e
o Estatuto de Roma, que admite tal penalidade. Invocar preceitos constitucionais
internos para se eximir de uma obrigao assumida em mbito internacional
seria fruto de uma concepo tradicionalista do conceito de soberania, que con-
sidera existir um poder maior advindo da soberania de um Estado, ainda que
para exerc-lo seja necessrio ferir regras pactuadas no cenrio internacional.
No mesmo sentido tambm, Hildebrando Accioly (2008, p. 218) entende
que a prpria lei constitucional no pode isentar o estado de responsabilidade
por violao de seus deveres constitucionais. de se considerar que a noo de
soberania, hodiernamente, vem sendo relativizada. Na viso poltica atual, a ideia
que associava soberania a territorialidade no mais encontra lugar. De acordo
com Abram Chayes (apud PIOVESAN, 1999, p. 4), a soberania consiste atualmente
em uma conjuntura de cooperao internacional em prol de finalidades comuns,
em que o Estado no mais aquele ente supremo, independente em todas as
esferas e com um poderio absolutamente incontrastvel, mas sim um membro
da comunidade que o sistema internacional. Alis, para Chayes, seria um ato de
soberania j adequada ao conceito moderno a prpria participao do Estado
na comunidade internacional.
Eduardo Gomes Freneda (2007, p. 73) tambm enfrenta a questo e con-
sidera ser necessria a absoluta prevalncia da dignidade humana dentro de um
cenrio mais democrtico e igualitrio, uma vez que este vive hoje uma crescente
conscientizao em torno da busca pela soberania compartilhada, ao menos em
prol do espectro humanitrio, mesmo porque os entendimentos contrrios po-
dem levar a uma ruptura institucional e, principalmente, a um colapso entre as
relaes internacionais.
Na verdade, o que precisa ser entendido que a proteo efetiva dos
direitos humanos ultrapassa as fronteiras, alm das barreiras das nacionalida-
des, no havendo que se justificarem os desrespeitos dignidade humana local,
escondendo-se no manto da alegao de que a soberania nacional estaria sendo
ofendida ou suplantada. Nesse contexto, verifica-se a vital importncia da insti-
tuio de um Tribunal Penal Internacional permanente, voltado para a proteo
complementar de direitos humanos que deixaram de ser protegidos na seara
interna do Estado competente.
Outro ponto relevante levantado por Antonio Cassese o fato de que as re-
gras constitucionais somente se aplicam para as relaes entre Estados soberanos
e no para as relaes entre um Estado e uma Corte Internacional, mormente
quando aquele Estado aceitou a jurisdio desta Corte.

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Independentemente do modo de incorporao dos tratados de direitos hu-


manos na ordem jurdica interna, devemos interpretar o dispositivo do Estatuto
de Roma que prev a priso perptua, a partir do princpio da especialidade e
considerando que tal previso facultada ao Tribunal Penal Internacional.
O Estatuto de Roma prev a possibilidade de o Tribunal Penal Internacional
imputar, em casos excepcionais justificados pela gravidade dos crimes e/ou pe-
las circunstncias individuais do criminoso, a pena de priso perptua. de se
considerar que tal pena ser imputada pela referida Corte Internacional e no
por rgo do Poder Judicirio brasileiro. Ocorre que a Constituio Federal bra-
sileira, ao proibir a pena de priso perptua, enderea tal proibio aos rgos
internos e no a rgos internacionais.
Em assim sendo, o dispositivo do Estatuto de Roma que possibilita a impo-
sio de priso perptua especial em relao ao dispositivo da Constituio da
Repblica do Brasil, que probe a imposio de tal penalidade, e destinado a ou-
tra jurisdio, qual seja, a internacional. Aquele h de ser aplicado pelo Tribunal
Penal Internacional ao exercer sua competncia complementar, nos especficos
crimes de genocdio, de lesa humanidade, de guerra ou de agresso, enquanto a
proibio de determinao de encarceramento perptuo dirigida aos poderes
internos brasileiros.
Da mesma forma, explicita Sylvia Helena F. Steiner (2000, p. 38):
[...] vejo que o constituinte, ao formular o elenco de direitos e ga-
rantias previstos no art. 5o, mais especificamente o regime penal nas
regras dos incisos XLV, XLVI, XLVII, XLVIII e XLIX, no poderia
ter em conta seno as relaes entre o Estado, por meio de seus
rgos repressivos, e o indivduo que, nos termos do princpio da
territorialidade, houver cometido delito no territrio nacional ou nas
suas extenses, como previsto em lei. As normas de Direito Penal da
Constituio regulam o sistema punitivo interno. Do a exata medi-
da que o constituinte v na justa retribuio. No se projeta, assim,
para outros sistemas penais aos quais o Pas se vincule por fora de
compromissos internacionais.

O que se percebe que a aplicao dos dispositivos do Estatuo de Roma


deve ser efetuada pelo Tribunal Penal Internacional e no pelos rgos de ju-
risdio interna dos pases signatrios do referido tratado, razo pela qual as
aprovaes e promulgaes do Estatuto de Roma pelos rgos legiferantes in-
ternos dos Estados signatrios no implicam a transformao da ordem jurdica
interna de cada Estado-Membro. Os Estados signatrios do tratado que no
possuem em sua legislao interna dispositivo normativo que permita a apli-
cao da pena de priso perptua no esto obrigados a adotar internamente a
possibilidade dessa penalidade.

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Em igual sentido o magistrio de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros


(2000, p. 15):
A proteo constitucional da pena de carter perptuo restringe ape-
nas o legislador interno brasileiro. No constrange nem legisladores
estrangeiros, nem aqueles que labutam na edificao do sistema
jurdico internacional. [...] Parece-me, pois, convincente a tese que
sustenta a coliso entre o Estatuto de Roma e a Constituio da
Repblica, no que diz respeito pena de priso perptua, aparente,
no s porque aquele visa a reforar o princpio da dignidade da
pessoa humana, mas porque a proibio prescrita pela Lei Maior
dirigida ao legislador interno para os crimes reprimidos pela ordem
jurdica ptria, e no aos crimes contra o Direito das Gentes, repri-
midos por jurisdio internacional.

Helen Duffy (2001, p. 15) tambm possui o mesmo posicionamento,


entendendo que, dentro de uma Corte Internacional, que est exercendo uma
jurisdio internacional sobre crimes que so, por natureza, internacionais, dis-
positivos nacionais no so mais um critrio a ser levado em considerao.
Importante que se diga que o prprio Estatuto de Roma, em seu artigo
80, enuncia expressamente a no interferncia no regime de aplicao de penas
nacionais e nos direitos internos, ressalvando que nada prejudicar a aplicao,
pelos Estados, das penas previstas nos respectivos direitos internos ou a aplica-
o da legislao de Estados que no preveja as penas referidas no estatuto.
Assim, no preciso que o Brasil altere sua Constituio Federal para
evitar uma violao de direito internacional pblico nem preciso denunciar o
Estatuto de Roma para que a Carta Magna reste preservada. No ser neces-
srio que o pas signatrio do Estatuto de Roma, que no possua previso de
priso perptua, tenha que ajustar sua legislao, uma vez que a pena de encar-
ceramento perptuo destinada apenas a ser imposta no mbito no Tribunal
Penal Internacional.
O Supremo Tribunal Federal ainda no teve a oportunidade de analisar caso
algum relativo transferncia de nacionais para o Tribunal Penal Internacional
em que poderia ser imputada ao criminoso a pena de priso perptua, j o fez,
entretanto, com relao a pedidos de extradio em que, no pas requerente,
havia a previso de imputao de tal penalidade.
A posio da Corte Suprema sofreu alterao com o passar dos anos.
No julgamento da Extradio n. 42612, o Pretrio Excelso admitia a extradio
de condenado pena de priso perptua sem que houvesse a necessidade de
comut-la, considerando que a esfera da nossa lei penal seria apenas interna e,
se somos benevolentes com nossos delinquentes, no podemos impor o mesmo

12 RTJ-115/969.

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tipo de benevolncia aos pases estrangeiros, conforme se percebe a partir da


ementa a seguir:
EXTRADIO. EXTRADITANDO FORAGIDO. PRISO PERPTUA. DEFERIMEN-
TO. 1. PROCESSO QUE RENE AS CONDIES ENTREGA DO EXTRADI-
TANDO. 2. ENTENDE O TRIBUNAL, POR SUA MAIORIA, IMPROCEDENTE A
ALEGAO DE RESSALVA PARA A COMUTAO DE PRISO PERPTUA EM
PENA LIMITATIVA DE LIBERDADE, POR FALTA DE PREVISO NA LEI OU NO
TRATADO. 3. PEDIDO DE EXTRADIO DEFERIDO.

O mesmo raciocnio, por ilao, era utilizado por estudiosos no sentido de


deduzir que a Magna Corte, quando instada a tratar da entrega ao Tribunal Penal
Internacional, tambm iria deferir o pleito, apesar da possibilidade de imputao,
por parte daquele tribunal, de pena de priso perptua.
Nesse sentido, lecionava Flvia Piovesan (2003, p. 448) que, consideran-
do-se o maior rigor devido extradio em relao entrega, tem-se que o enten-
dimento pela possibilidade de extradio a pases que adotem a pena de priso
perptua pode ser aplicado tambm entrega ao Tribunal Penal Internacional.
Entretanto, no dia 26 de agosto de 2004, ao julgar o pedido de Extradio n.
85513, requerido pela Repblica do Chile, o Supremo Tribunal Federal modificou
seu posicionamento. A Corte deferiu o pedido para extraditar o condenado quele
pas14, entretanto, imps como condio a imperiosidade de serem comutadas as
penas de priso perptua em penas de priso temporria no limite de trinta anos
de recluso, conforme se percebe pelo o trecho da ementa do acrdo a seguir:
Extradio Atos delituosos de natureza terrorista Descaracterizao
do terrorismo como prtica de criminalidade poltica Condenao do
extraditando a duas (2) penas de priso perptua Inadmissibilidade
dessa punio no sistema constitucional brasileiro (CF, art. 5o, XLVII,
b) Efetivao extradicional dependente de prvio compromis-
so diplomtico consistente na comutao, em penas temporrias
no superiores a 30 anos, da pena de priso perptua Pretendida
execuo imediata da ordem extradicional, por determinao do
Supremo Tribunal Federal Impossibilidade Prerrogativa que
assiste, unicamente, ao presidente da Repblica, enquanto chefe de
Estado Pedido deferido, com restrio. O repdio ao terrorismo: um
compromisso tico-jurdico assumido pelo Brasil, quer em face de sua
prpria Constituio, quer perante a comunidade internacional. [...]
Extradio e priso perptua: necessidade de prvia comutao, em
pena temporria (mximo de 30 anos), da pena de priso perptua

13 Extradio n. 855, rel. Min. Celso de Mello, DJ de 1o jul. 2005.


14 O chileno Maurcio Hernandez Norambuena foi condenado por participar do assassinato do Senador
Jaime Guzmn, em abril de 1991, e do sequestro de Cristin Del Rio, filho do dono do jornal El Mercrio,
entre setembro de 2001 e fevereiro de 2002 a duas penas de priso perptua, pela prtica de crimes de
extorso mediante sequestro, formao de quadrilha e tortura.

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Reviso da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, em obe-


dincia declarao constitucional de direitos (CF, art. 5o, XLVII, b).
A extradio somente ser deferida pelo Supremo Tribunal Federal,
tratando-se de fatos delituosos punveis com priso perptua, se o
Estado requerente assumir, formalmente, quanto a ela, perante o go-
verno brasileiro, o compromisso de comut-la em pena no superior
durao mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que
os pedidos extradicionais considerado o que dispe o art. 5o, XLVII,
b, da Constituio da Repblica, que veda as sanes penais de carter
perptuo esto necessariamente sujeitos autoridade hierrquico-
-normativa da Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo entendi-
mento derivado da reviso, pelo Supremo Tribunal Federal, de sua
jurisprudncia em tema de extradio passiva. [...]

No se pode deixar de criticar a posio do Tribunal Pleno, que, a partir do


julgamento da supramencionada Extradio n. 855, passou a exigir que tribunais
estrangeiros respeitassem limites de imposio de pena insertos na legislao
brasileira. O raciocnio, data venia, no merece se sustentar, pois beneficia crimi-
nosos que sabiam dos limites das penas de seus pases e, ainda sim, optaram por
transgredir a legislao estrangeira e, posteriormente, refugiaram-se no Brasil
para conseguir o benefcio indevido.
de se considerar ainda que, com essa deciso, a Corte Suprema, em seu
juzo de delibao, acabou por adentrar no mrito da questo, perquirindo a
respeito de quais penalidades deve um pas impor ou deixar de faz-lo, desres-
peitando, de tal forma, a prerrogativa deste ente soberano em aplicar a justia em
seu territrio, alm de ferir princpios da nossa prpria Constituio Federal que
regem as relaes internacionais, tais como a no interveno, a igualdade entre
os Estados e a cooperao entre os povos para o progresso da humanidade.
Ademais, o Estatuto do Estrangeiro Lei n. 6.815/1980 ao reger a matria
condiciona a extradio ao compromisso do Estado requerente em comutar ape-
nas a pena corporal ou de morte em pena privativa de liberdade, restando silente
quanto necessidade de limitao da pena privativa de liberdade a trinta anos15.
Luiz Augusto Mdolo de Paula (2007) tece apropriadas crticas em rela-
o nova posio adotada pelo Supremo Tribunal Federal:
Com a recente deciso do STF na Extradio n. 855, o Brasil mais uma
vez se credencia como potencial den de criminosos, abrindo nosso
territrio para foragidos em busca de impunidade. Qualquer con-
denado priso perptua, pelo mero fato de ingressar em territrio
nacional, se aqui for preso e tiver sua extradio pedida, ganhar o
direito de cumprir apenas o mximo da pena privativa de liberdade

15 Art. 91. No ser efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o compromisso: [...] III de
comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto ltima, os
casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao.

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prevista no Brasil (30 anos de recluso, art. 75 do Cdigo Penal),


em que pese no ter sido aqui cometido o crime e nem possuir o
extraditando maiores ligaes com nosso pas. Por si s, a deciso
estimular a vinda de condenados priso perptua ao Brasil, pois
ganharo um beneplcito supremo de reduzir a sua pena a trinta
anos de recluso, caso sejam enviados de volta a seus pases. [...] a
Carta Magna para aplicao em nosso territrio. E a deciso de
no permitir a extradio de condenados na hiptese em discusso
transforma o Brasil num censor do ordenamento jurdico dos demais
Estados do mundo, uma espcie de polcia global cuja misso
recriminar a priso perptua, sem tratado ou autorizao para tal, e
revelia da ordem internacional. indevida intromisso em assuntos
da ordem interna dos pases com os quais o Brasil se relaciona.

Todavia, impende esclarecer que o instituto de que trata o Estatuto de


Roma o da entrega e no o da extradio.
O prprio Tratado de Roma, em seu artigo 102, faz a diferenciao, consi-
derando que, por entrega, entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado
ao Tribunal, nos termos do Estatuto de Roma, e, por extradio, entende-se a
entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado, conforme previsto em um
tratado, em uma conveno ou no direito interno.
Valrio de Oliveira Mazzuoli (2005, p. 68) tambm diferencia os dois ins-
titutos:
Da estar correto o entendimento de que o ato de entrega aquele
feito pelo Estado a um tribunal internacional de jurisdio perma-
nente, diferentemente da extradio, que feita por um Estado a
outro, a pedido desde, em plano de absoluta igualdade, em relao
a indivduo nesse ltimo processado ou condenado e l refugiado.
A extradio envolve sempre dois Estados soberanos, sendo ato
de cooperao internacional de crimes, diferentemente do que o
Estatuto de Roma chamou de entrega, onde a relao de cooperao
se processa entre um Estado e o prprio Tribunal.

Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros (2000, p. 14) leciona que a entre-


ga no pode ser comparada extradio, na medida em que o Tribunal Penal
Internacional rgo internacional, que visa realizar o bem-estar da sociedade
mundial, uma vez que reprime crimes contra o prprio direito internacional.
A distino de suma importncia, pois h que se ter em mente que a en-
trega se faz de um pas para um tribunal internacional, que o prprio pas ajuda
a formar a soberania, tendo em conta ser ele signatrio do Estatuto de Roma.
O Tribunal Penal em questo se constitui em rgo internacional, criado pelos
prprios Estados signatrios do Tratado de Roma, por meio de consentimento. J

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a extradio mecanismo de cooperao internacional em que um pas transfere


o extraditando a outro poder soberano.
Nesse sentido so os ensinamentos de Tarciso Dal Maso Jardim (2000, p. 31):
no se trata do antigo instituto da extradio, que se reporta a en-
trega de uma pessoa, submetida sentena penal (provisria ou
definitiva), de uma jurisdio outra. Trata-se de entrega sui generis,
em que um Estado transfere determinada pessoa a uma jurisdio
penal internacional que ajudou a construir.

Com efeito, um Estado, quando reconhece a jurisdio de um tribunal


internacional, no forma uma entidade soberana e autnoma, e sim uma entida-
de que consistir na extenso de seu poder soberano e que refletir a inteno
conjunta de inmeros Estados no sentido de colaborar para a consecuo de
uma finalidade comum, qual seja, a realizao da justia universal.
O Tribunal Penal Internacional, apesar de ser um tribunal distinto de todos
os tribunais da jurisdio brasileira, um tribunal a que o Brasil reconhece a
jurisdio, uma vez que, alm de ser signatrio do Estatuto de Roma, referido
tratado foi aprovado pelo Congresso Nacional e promulgado pelo presidente da
Repblica.
Embora entendamos que, mesmo quando se trate de extradio, a deter-
minao exigida pelo Supremo Tribunal Federal de se comutar a pena de priso
perptua em privativa de liberdade limitada a trinta anos indevida e extrapola
os limites do juzo de delibao, esperamos que a Magna Corte compreenda as
peculiaridades do instituto da entrega, quando instada a se manifestar sobre ele,
e no aplique o mesmo entendimento exarado, por ocasio de requerimentos de
extradies, a partir do julgamento da Extradio n. 855.
Alis, o artigo 91, 2o, c, do Estatuto de Roma indica que os requisitos
necessrios para a entrega devem, se possvel, ser menos rigorosos do que os
exigidos para a extradio, em face da natureza especfica de que se reveste o
Tribunal Penal Internacional.
Dessa forma tambm a concluso, j supramencionada, da professora
Flvia Piovesan (2003, p. 448), para quem a extradio deve possuir maior rigor
em relao entrega.
de se considerar tambm que essa aparente antinomia existente com rela-
o previso de pena de priso perptua pelo Estatuto de Roma e proibio pela
ordem jurdica interna no um problema enfrentado apenas pelo Brasil. A questo
atormenta tambm esses diversos outros pases signatrios do referido tratado.
O Tribunal Penal Internacional ainda no foi instado a analisar sobre a
compatibilidade entre a Constituio Federal brasileira e o Estatuto de Roma,
mas j o fez em relao s Constituies da Espanha, do Equador e da Costa

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Rica, que possuem, por princpios, a reabilitao e reintegrao social dos con-
denados, concluindo pela compatibilidade entre estas e o referido tratado.
Quando da anlise de eventual contrariedade ao artigo 208 da Constituio
equatoriana, que, embora no contenha a proibio expressa de priso perptua,
estatui que os principais objetivos do sistema penal equatoriano so a reforma,
a reabilitao e a reintegrao sociedade daqueles que cometeram qualquer
tipo de crime, a Corte considerou que, uma vez que o artigo 110 do Estatuto de
Roma determina uma automtica reviso das sentenas de priso perptua, estas
no podem ser consideradas, na prtica, sentenas de priso perptua (COMITE
INTERNACIONAL GENEVE, 2003, p. 10).
Tambm em relao Constituio espanhola, restou consignado que o
artigo 110 do Tratado de Roma, para a reviso das sentenas, denota um princ-
pio geral que tende a colocar limites temporais nas penalidades impostas, estan-
do, portanto preservados os requisitos do artigo 25 da Constituio da Espanha,
que determina que as sentenas que restringem a liberdade pessoal devem ser
orientadas em direo reabilitao e reintegrao social (IBIDEM, p. 8).
Alis, esse foi o argumento utilizado pela Itlia, na ratificao do Estatuto
de Roma, que exps, por intermdio de seus porta-vozes, que, uma vez que o
artigo 110 do mencionado tratado prev a obrigatoriedade de reviso aps o
transcurso do prazo de vinte e cinco anos, com a possibilidade de reduo, no
se pode considerar que se trata de pena de encarceramento perptuo.
De fato, o artigo 110 do Estatuto de Roma dispe que, se o condenado se
mostrar merecedor, poder ter sua pena reduzida, inclusive a de priso perptua.
O Tribunal ter a faculdade de decidir sobre reduo de pena e, ouvido o conde-
nado, pronunciar-se a tal respeito.
No caso de haver sido imposta a pena de priso perptua, aps vinte e
cinco anos de priso, o Tribunal Penal Internacional reexaminar a pena para
determinar se possvel a sua reduo. Em tal reexame, o Tribunal poder reduzir
a pena se constatar que se verificam uma ou vrias das seguintes condies: a
pessoa tiver manifestado, desde o incio e de forma contnua, a sua vontade em
cooperar com o Tribunal no inqurito e no procedimento; a pessoa condenada
tiver, voluntariamente, facilitado a execuo das decises e despachos do Tribunal
em outros casos, nomeadamente ajudando-o a localizar bens sobre os quais re-
caiam decises de perda, de multa ou de reparao que podero ser usados em
benefcios das vtimas; outros fatores que conduzam a uma clara e significativa
alterao das circunstncias, suficiente para justificar a reduo da pena.
Em relao Constituio da Costa Rica, seu artigo 40 estatui que ningum
pode ser sujeito a punies perptuas. Assim, os artigos 77 e 78 do Estatuto de
Roma poderiam, primeira vista, contrariar o referido artigo 40. A Corte conside-
rou, entretanto, que a constitucionalidade dos artigos 77 e 78 do Estatuto de Roma

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pode ser mantida, uma vez que, assim como determina o artigo 80 do mesmo ins-
trumento internacional, nada naquele estatuto afeta a aplicao, pelos Estados, das
penalidades prescritas em sua legislao nacional nem mesmo na legislao dos
Estados que no determinam as penalidades prescritas naquele estatuto (COMITE
INTERNACIONAL GENEVE, 2003, p. 9), ressaltando, de tal forma, a caracterstica da
jurisdio complementar conferida ao Tribunal Penal Internacional.
Acreditamos que outro no ser o resultado da exegese em relao com-
patibilidade da Constituio Federal brasileira e o Estatuto de Roma, caso essa
consulta seja feita ao Tribunal Penal Internacional, uma vez o dispositivo consti-
tucional brasileiro que probe a pena de priso perptua possui a mesma essncia
dos dispositivos supramencionados das Constituies da Espanha, do Equador
e da Costa Rica, j declarados compatveis pelo Tribunal Penal Internacional.
Ademais, a prpria Constituio Federal brasileira, a exemplo das
Constituies de Frana e Blgica, parece declarar sua compatibilidade com o
Estatuto de Roma ao dispor em seu artigo 5o, 4o, acrescentado pela Emenda
Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, que o Brasil se submete
jurisdio do Tribunal Penal Internacional, nos seguintes termos: Art. 5o [...]
4o O Brasil se submete jurisdio do Tribunal Penal Internacional a cuja criao
tenha manifestado adeso.
Entretanto, ainda que se admita que as normas estabelecidas pelo Estatuto
de Roma tambm devem ser compatveis com o ordenamento jurdico brasileiro,
o que se admite apenas para argumentar, podemos afirmar que tal compati-
bilidade se verifica. Ainda que se ignore a dualidade de jurisdies e de regras
relativas a elas e se considere que o caso deva ser solucionado a partir da anlise
sobre o fato de a previso de priso perptua ser compatvel com o ordenamento
jurdico nacional, devemos ter em mente que a ratificao do Estatuto de Roma
vai ao encontro dos princpios adotados pela Carta Magna brasileira.
De acordo com Helen Duffy (2001, p. 16), a contribuio que o Tribunal
Penal Internacional ir trazer para o avano dos direitos humanos no pode ser
ignorada. Assim, sugere a autora que confrontaes sobre a compatibilidade
constitucional do Tratado de Roma devam ser analisadas luz da totalidade dos
valores em jogo. As Constituies, e os valores que elas representam, sero mais
bem servidas pela ratificao do Estatuto de Roma do que pela sua negativa.
Qualquer interpretao da Constituio que militar contra a responsabilizao
por genocdio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade deve ser conside-
rada inconsistente quando relacionada com os objetivos bsicos constitucionais.
Ademais, impende esclarecer que a prpria Constituio Federal de 1988,
em seu artigo 5o, XLVII, a, prev a possibilidade de pena de morte, para os
crimes cometidos em tempo de guerra. Tambm o Cdigo Penal Militar traz um
rol de delitos punidos com tal pena. De tal forma, imperioso concluir que, se

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nossa legislao interna prev pena muito mais severa do que aquela trazida pelo
Estatuto de Roma, no h que se falar que a possibilidade de priso perptua fere
o conjunto de normas e princpios constitucionais.
Dessa forma tambm conclui Sylvia Helena F. Steiner (2000, p. 38):
[...] refora-se a idia de que a previso restritiva pena de priso
perptua, dirigida ao legislador ordinrio interno, no oferece resis-
tncia apenao de crimes internacionais, em tudo assemelhados
aos crimes cometidos em tempo de guerra aqui compreendidas as
situaes de conflito previstas no Estatuto do TPI que poderiam
inclusive, na legislao interna, serem punidos com a pena capital.

Conclui-se, portanto, que no mbito do direito interno brasileiro, impos-


svel se aplicar a pena de priso perptua, uma vez que nossa Constituio veda
a imposio de tal penalidade, entretanto, resta a possibilidade de que esta seja
aplicada, por bvio, por tribunais estrangeiros e tambm em decises advindas
de tribunais internacionais.

5. Consideraes finais

O Estatuto de Roma, ao instituir o Tribunal Penal Internacional e ao


conferir-lhe a possibilidade de imputao de pena de priso perptua, criou um
aparente problema perante todos os Estados que, em suas legislaes internas,
proibiam penalidades dessa natureza.
Alm das discusses que antecederam a previso abstrata, pelo Estatuto
de Roma, da pena de encarceramento perptuo, novas discusses comearam a
existir na anlise da compatibilidade do Tratado de Roma com o ordenamento
jurdico interno de cada pas signatrio.
Com o Brasil no se deu de forma diversa. Mesmo antes da aprovao
do tratado pelo Congresso Nacional e da promulgao pelo presidente da
Repblica, em 25 de setembro de 2002, os doutrinadores j comearam a con-
cluir sobre a compatibilidade ou incompatibilidade do Estatuto de Roma para
com a Constituio da Repblica.
Partindo do pressuposto de que, quando um tratado aprovado, ingressa
na ordem jurdica interna, muitos autores no veem como o Estatuto de Roma
pode conciliar-se com a Constituio no que tange pena de priso perptua,
uma vez que tal proibio, instituda pela Constituio brasileira, possui o status
de clusula ptrea.

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Ainda que se pudesse pensar em reformar a Constituio brasileira, tal


reforma seria um retrocesso que negaria todas as conquistas iluministas de
proteo aos direitos humanos. Entre esses autores, h a viso de que, para a
proteo dos direitos humanos, far-se-ia necessria a reforma do Estatuto de
Roma. Tambm existe o pensamento daqueles que resolvem o problema a partir
da identificao da norma mais benfica, cotejando o disposto no Tratado de
Roma e o disposto na nossa Constituio, concluindo que esta contm a norma
mais benfica ao indivduo, devendo, portanto, ser prevalente.
Consideramos, entretanto, que a razo est com aqueles autores que iden-
tificam que a possibilidade de imputao de pena de priso perptua diferida
ao Tribunal Penal Internacional e no se destina a valer na seara domstica dos
Estados signatrios.
De fato, a proibio do encarceramento perptuo, disposta na Constituio
brasileira, restringe-se aos legisladores e aplicadores do Direito no mbito interno.
Os dispositivos da legislao nacional no possuem o condo de alterar
regras determinadas internacionalmente, ainda com mais razo, se tais regras
foram estabelecidas para viger no plano internacional.
Ser de suma relevncia para o direito internacional que questes como esta
restem pacificadas, pois, para a evoluo da ordem internacional, no apenas rgos
internacionais devem ser respeitados pelos Estados, que, em ltima anlise, formam
essa ordem internacional. Ser preciso ir alm e reconhecer inclusive que disposi-
es internacionais possam alterar disposies nacionais em situaes de conflito.
A globalizao da justia de vital importncia num mundo em que as
fronteiras fsicas so cada vez mais tnues. Para tanto, os Estados tero que re-
conhecer a legitimidade de entidades internacionais. Mais do que isso, tero que
compreender que a soberania no mais um instrumento de excluso do Estado,
e sim de integrao do Estado na comunidade global.

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O DIREITO INTERNACIONAL
HUMANITRIO E SUA
CONVERGNCIA COM O DIREITO
INTERNACIONAL DOS DIREITOS
HUMANOS
Ampliao e fortalecimento das vias de
proteo da pessoa humana

Rodrigo Nascimento de Avellar Fonseca

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O direito internacional
humanitrio e sua convergncia
com o direito internacional dos
direitos humanos
Ampliao e fortalecimento das vias de
proteo da pessoa humana
Rodrigo Nascimento de Avellar Fonseca

Sumrio
1 Introduo. 2 O direito internacional huma-
nitrio. 2.1 A origem e a evoluo histrica do
DIH. 2.2 A conceituao do DIH. 3 Relaes e
aproximaes entre o direito internacional hu-
manitrio e o direito internacional dos direitos
humanos. 3.1 As teses que explicam as rela-
es entre o DIH e o DIDH. 3.2 As aproxima-
es e convergncias entre o DIH e o DIDH.
4 Concluso.

1 Introduo

O direito internacional humanitrio (DIH) no um tema estudado com a


frequncia devida no direito ptrio. Existem poucas publicaes em comparao
a outros assuntos pertinentes ao estudo do direito no meio acadmico nacional.
Contudo, trata-se de um tema de relevncia mpar quando se procura entender
a contextualizao das normas de direito internacional pblico ante a soberania
dos Estados, visto que tais normas devem ser observadas pelos Estados e no
podem ser encaradas como uma limitao soberania estatal. O DIH, ao regu-
lamentar as condutas dos Estados nos conflitos armados, no o faz de maneira a
limitar a livre vontade estatal, visa apenas ao estabelecimento de regras a serem
seguidas pelos Estados com um dos objetivos de proteger a pessoa humana (po-
pulao civil, prisioneiros etc.).

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Pode-se afirmar que o DIH foi criado com o objetivo de proteger as vtimas
dos conflitos armados, alm de regulamentar os meios e mtodos de combate.
No h dvida de que o escopo desse diploma legal a proteo da pessoa
humana, e, diante da grande ocorrncia de conflitos armados no sculo XX e
incio do sculo XXI, surge o questionamento de se o DIH comporta, de maneira
isolada, uma proteo efetiva pessoa humana.
So trs os pilares que sustentam a proteo internacional dos direitos
da pessoa humana: o direito internacional dos direitos humanos, o direito in-
ternacional humanitrio e o direito dos refugiados. Os dois primeiros sero o
objeto de anlise deste trabalho na medida em que se complementam, apesar de
distintos, muito pela orientao comum que apresentam na proteo da pessoa
humana. Pode-se afirmar que o direito internacional humanitrio e o direito
internacional dos direitos humanos (DIDH) so ramos do direito internacional
que apresentam um propsito comum, a salvaguarda da dignidade humana em
toda e qualquer circunstncia.
Os indivduos se valem de dois corpos legais para a sua proteo contra
atos arbitrrios e abusos. So distintos, mas apresentam uma complementarida-
de. A distino se situa em vrios aspectos, como, p. ex., a origem e a aplicao.
O direito internacional humanitrio surgiu no sculo XIX e tem sua aplicao
nas situaes de conflitos armados. O direito internacional dos direitos humanos,
como a internacionalizao da proteo dos direitos humanos, um fenmeno
recente que se iniciou aps a Segunda Guerra Mundial e se aplica a todo tempo
e lugar, visto que um direito inerente ao ser humano e visa a sua proteo em
tempo de paz e guerra.
As origens histricas desses dois pilares da proteo pessoa humana
motivaram uma viso compartimentalizada do tema pela doutrina clssica, mas
a convergncia hoje manifesta e, vale ressaltar, no equivale a uma uniformi-
dade total, seja do ponto de vista normativo, seja do processual. No entanto, as
interaes no plano normativo se do de forma manifesta, como p. ex., as alneas
a e d do inciso 1 do artigo 3o comum s quatro Convenes de Genebra que
consagram direitos humanos bsicos que devem ser aplicados em tempos de
paz ou conflitos armados; artigos dos Protocolos Adicionais de 1977 s citadas
convenes, especificamente o artigo 75 do Protocolo I e os artigos 4o ao 6o do
Protocolo II, que consagram determinadas garantias fundamentais da pessoa hu-
mana. O DIH e o DIDH so muito diferentes na sua formulao, mas a essncia
de muitas das regras utilizadas nos dois corpos normativos so similares, mesmo
que no idnticas. Um grande exemplo est na busca da proteo da vida huma-
na, na proibio da tortura e de tratamento cruel presente nos dois corpos legais,
como tambm na garantia dos direitos das pessoas submetidas justia criminal,
no compromisso com a proteo das mulheres e das crianas, na proibio da
discriminao etc. Convergncia aqui significa uma superposio nos termos do

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mbito da proteo. Entretanto, a distino entre as duas reas do direito, que


primariamente procedimental, no pode ser esquecida. A convergncia abriu
portas para a possibilidade da aplicao cumulativa dos dois corpos legais.
Este trabalho visa ao reconhecimento da importncia das aproximaes e
convergncias entre o direito internacional humanitrio e o direito internacional
dos direitos humanos, dois dos trs pilares das normas de proteo da pessoa
humana, para maior efetividade na busca por um propsito comum, a salva-
guarda da dignidade humana em toda e qualquer circunstncia. O caminho a ser
percorrido passa pela busca do entendimento dessa convergncia por meio de
uma viso geral do direito internacional humanitrio, identificando suas origens,
seus princpios e caractersticas, bem como a sua aplicao no plano operacional
mediante a atuao do Comit Internacional da Cruz Vermelha.
importante apresentar a convergncia no plano normativo, identificando
nos diplomas normativos das matrias em questo os pontos de interao que,
por exemplo, consagram direitos humanos bsicos, como tambm garantias fun-
damentais da pessoa humana. Ao final, ficar patente o fato de que a convergn-
cia entre o direito internacional humanitrio e o direito internacional dos direitos
humanos amplia e fortalece os meios de proteo pessoa humana.

2 O direito internacional humanitrio

Mesmo em tempo de guerra, deve haver limites para a perpetuao da vio-


lncia dos seres humanos, ou seja, mesmo diante da ocorrncia de uma guerra,
nem tudo permitido1. A proteo das pessoas que no esto fazendo parte dos
conflitos ou que no esto mais envolvidas no conflito o objetivo do direito in-
ternacional humanitrio2, alm da proibio de certos meios e mtodos utilizados
nesses conflitos.

1 A resposta civilizada ao recorrente mpeto de beligerncia e barbrie deu-se pelo vis jurdico, com a
convico de que a guerra conformava a violao absoluta do direito. Da a necessidade da persecuo da
paz ou, na pior das hipteses, o compromisso de humanizao das guerras, proscrevendo-se a violncia
desnecessria e protegendo-se as populaes civis, os templos e hospitais, provendo-se garantias jurdicas
aos derrotados, prisioneiros, feridos e moribundos (FONTOURA; FRIEDRICH, 2004).
2 Celso D. de Albuquerque Mello faz referncias quanto designao de direito internacional humanitrio:
Uma observao que se impe que a denominao de DI Humanitrio muito recente e no existia
ainda em 1949. [...]. A denominao de humanitrio foi dada por Jean Pictet que afirma ter recebido
crtica de estar unindo duas noes de natureza diferente, uma de ordem jurdica, a outra de ordem
moral. Afirma ainda que a denominao de DI Humanitrio foi adotada pela maioria da doutrina e que
atualmente quase oficial, apesar de reconhecer que a ONU prefere usar a de direito dos conflitos ar-
mados. A expresso DI Humanitrio figura no ttulo da Conferncia de Genebra de 1974-1977 (MELLO,
1997, p. 138-143).

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A busca pela limitao do sofrimento decorrido de uma guerra sempre foi o


objetivo de muitas culturas, a transformao dessa ideia em meios jurdicos pode
ser expressa como direito internacional humanitrio. A Carta das Naes Unidas
estabelece, no seu artigo 2o, pargrafo 4o, que a guerra no mais constitua um
meio aceitvel de solucionar controvrsias entre Estados, mas indica excees,
como p. ex., o direito de defesa de um Estado contra ameaas a sua indepen-
dncia ou seu territrio e o disposto no Captulo VII, que autoriza o uso da fora
no contexto de uma ao coletiva com o objetivo de manter a paz e a segurana
internacionais3. Quando os Estados procuram estabelecer que o respeito ao ser
humano em uma guerra uma obrigao internacional, ocorre uma manifestao
de que o direito internacional humanitrio se torne uma obrigao para todos.
Quando se busca falar de temas que envolvam qualquer ramo do direito,
deve-se ter em mente a obrigatoriedade de uma abordagem inicial, mesmo que
breve, que contemple a origem e a conceituao do direito abordado.

2.1 A origem e a evoluo histrica do DIH


Existe uma tendncia de relacionar o nascimento do Comit Internacional
da Cruz Vermelha (CICV) com o surgimento do direito internacional humani-
trio, mas sabido que as primeiras leis de guerra eram conhecidas bem antes
disso. As antigas sociedades humanas, ao estabelecerem tais leis baseadas nos
seus costumes, colaboraram decisivamente para a formatao atual do DIH. Nas
principais civilizaes da antiguidade, como, por exemplo, egpcios, gregos e ro-
manos, a relao entre vencedor e vencido estava fundamentada sobre o trabalho
escravo; em que a escravido era considerada um ato de compaixo no contexto
da possibilidade da morte do inimigo.
Os sumrios consideravam a guerra como uma instituio organizada, havia
certas imunidades e a necessidade de uma declarao especfica que estabeleces-
se as hostilidades. Na Babilnia, o Cdigo de Hamurabi, datado do sculo XVIII
antes de Cristo, tinha como uma de suas justificativas impedir que o mais forte
oprima o mais fraco. Outras codificaes antigas, como o Cdigo de Manu e o
Mahabharata, estabeleciam a proibio de matar o inimigo em rendio ou desar-
mado, determinavam o retorno dos feridos ao lugar de origem e restringiam os

3 Carta das Naes Unidas, Captulo VII. AMEAAS PAZ, RUPTURA DA PAZ E ATOS DE
AGRESSO.
Artigo 39 O Conselho de Segurana determinar a existncia de qualquer ameaa paz, ruptura da paz
ou ato de agresso, e far recomendaes ou decidir que medidas devero ser tomadas de acordo com os
artigos 41 e 42, a fim de manter ou restabelecer a paz e a segurana internacionais. [...].
Artigo 42 No caso de o Conselho de Segurana considerar que as medidas previstas no artigo 41
seriam ou demonstraram que so inadequadas, poder levar a efeito, por meio de foras areas, navais
ou terrestres, a ao que julgar necessria para manter ou restabelecer a paz e a segurana internacionais.
Tal ao poder compreender demonstraes, bloqueios e outras operaes, por parte das foras areas,
navais ou terrestres dos membros das Naes Unidas (MAZZUOLI, 2006, p. 44).

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meios de combate permitidos, como, por exemplo, a proibio do uso de flechas


envenenadas.
A Idade Mdia, tambm conhecida como a Idade das Trevas, representou
um freio no desenvolvimento de qualquer ideia humanitria relacionada com as
guerras. Muitas barbaridades foram cometidas pelos exrcitos que, em nome de
Deus, aplicavam a ideia da guerra justa e da guerra santa. Santo Agostinho, um
dos maiores pensadores da poca, entendia que a guerra justa era uma justifica-
o s necessidades polticas mediadas por ideias morais4. O modelo de guerra
justa era personificado pelas cruzadas5.
O surgimento das armas de fogo, dos exrcitos e a substituio do poder da
igreja pelo poder do Estado mudaram o modelo vigente das guerras, o anterior
status de certa solidariedade com os prisioneiros retornava com a substituio
s guerras privadas e de servido. As bases formadoras dos modernos direito
internacional e direito de guerra foram estabelecidas no sculo XVII por Hugo
Grotius. Mnica Teresa Costa Sousa (2007, p. 50-51) ao abordar a origem e a
evoluo histrica do DIH afirma que:
Para Grotius, havia direitos que deviam ser protegidos pela comu-
nidade internacional, pois os direitos inerentes pessoa humana, os
direitos essenciais, no poderiam ser garantidos aos cidados dos
pases em conflito por estes ltimos. Fazia-se ento necessria uma
ordem internacional que garantisse o respeito a esses direitos. Nascia
o moderno direito das gentes. Grotius continuava a crer na guerra
justa, mas no sob o ponto de vista do motivo do conflito, e sim, sob
o ponto de vista da competncia para se fazer a guerra. Grotius foi
o primeiro jurista a afirmar que, embora houvesse um motivo que
autorizasse o Estado a fazer a guerra, este no podia ser alheio ao seu
dever de observar as leis que delimitavam o conflito.

4 Aqui se tem um pensamento racionalista: a ordem natural um reflexo da ordem divina. O soberano
legtimo tem o poder de estabelecer e manter essa ordem. Como o fim justifica os meios, os atos de guerra
cometidos por ordem do soberano perdem todo o seu carter de pecado. Essa guerra declarada guerra
justa. Deus a quer; a partir deste momento, o adversrio inimigo de Deus e, como tal, somente poderia
fazer uma guerra injusta. (PICTET, 1986, p. 12).
5 Em 1905, porm, abriu-se oficialmente uma nova rota para o domnio de Deus. Na tera-feira, 27 de
novembro daquele ano, o Papa Urbano II subiu numa plataforma erguida num campo alm do porto
leste da cidade francesa de Clermont. Daquela eminncia, pregou uma cruzada, uma guerra feita em
nome da cruz. Nessa guerra santa, segundo o Papa, podia-se obter o favor de Deus, e um assento ao lado
do Seu trono, matando. [...].
Mas matar era apenas um dos componentes de um pacote atraente. Alm da permisso para matar, os
bons cristos obteriam remisso de qualquer pena que j houvessem sido condenados a cumprir no
Purgatrio, e de penitncia a serem pagas ainda na terra. Se o cristo morresse nesse esforo, prometiam-
lhe automaticamente a absolvio de todos os seus pecados. Se sobrevivesse, seria protegido de castigo
temporal por quaisquer pecados que cometesse. [...].
Podia tomar bens, terras, mulheres e ttulos do territrio que conquistasse. Poderia amealhar tanto butim
e saque quanto desejasse (BAIGENT; LEIGH, 2001, p. 19-20).

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No sculo XVIII, as guerras eram embates entre exrcitos profissionais, sem


a participao de civis e com certa proibio da utilizao de meios cruis. O
direito de guerra foi abordado por Rousseau na obra O Contrato Social (1999, p.
32), que estabelece a guerra como uma relao entre Estados, em que a deposio
final das armas estava vinculada preservao do inimigo. A Revoluo Francesa
pregou maiores garantias aos direitos naturais, inalienveis e sagrados dos homens
e trouxe, na sua legislao, dispositivos de proteo aos soldados feridos que rece-
biam o mesmo tratamento dado aos soldados franceses, como tambm estabelecia
a proteo da lei aos prisioneiros de guerra. Vale ressaltar que, na contramo dessas
normas, Napoleo tratava com extrema crueldade as foras inimigas, existindo
relatos do extermnio de quatro mil soldados turcos aps a devida rendio.
O direito internacional humanitrio de carter universal e em grande parte
codificado recente, tendo sua origem no sculo XIX; suas concepes e con-
tedo apresentam relao direta com experincias de guerra de duas pessoas
em especial: Francis Lieber e Henry Dunant. O primeiro, um jurista alemo
radicado nos Estados Unidos, foi designado pelo ento presidente americano
Abraham Lincoln para preparar um sistema normativo de regras de condutas
para as tropas em campanha na Guerra de Secesso. Surgiu ento o chamado
Cdigo Lieber (Instructions for the Government of Armies of the United States in
the Field), publicado em 1863, que continha normas para a conduo da guerra
terrestre e visava minimizar os sofrimentos desnecessrios dos envolvidos nos
combates, como tambm limitar o nmero de vtimas nas batalhas. O cdigo ser-
viu como fonte material para a sociedade internacional na realizao de esforos
futuros no sentido da normatizao de regras nos conflitos armados, tendo como
primeiro fruto a Declarao de So Petersburgo, em 1868, que proibia em tempos
de guerra o emprego de projteis explosivos e inflamveis.
Contudo, credita-se a Henry Dunant o ttulo de principal criador do direi-
to internacional humanitrio, quando, em 24 de junho de 1859, presenciou em
Solferino, norte da Itlia, as consequncias de uma batalha que vitimou mais de
40.000 pessoas, entre mortos e feridos, e envolvia foras francesas de Napoleo
III, italianas e austracas. Ao retornar para Genebra, o jovem suo publicou um
livro no qual descrevia os horrores vivenciados na Itlia e propunha duas aes
com o intuito de evitar tal tragdia: a criao de sociedades privadas de socorro
e a aprovao de um tratado internacional que permitisse sua atuao indepen-
dente da vinculao com as partes envolvidas.
Surge o Comit Internacional de Ajuda aos Feridos6, fundado por Dunant e
um grupo de cinco pessoas, que, em 1863, com a ajuda do governo suo, convoca

6 O Comit Internacional de Ajuda aos Feridos, tambm chamado de Comit dos Cinco, por reunir cinco
personalidades suas com o objetivo de analisar as proposies humanitrias elaboradas por Dunant,
reuniu-se pela primeira vez em 17 de fevereiro de 1863. Alm de Dunant, o comit reunia dois mdicos,
Louis Appia e Thodore Maunoir, um jurista, Gustave Moynier, e um militar, o general Guillaume-Henri
Dufour (BORGES, 2006, p. 10).

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uma conferncia diplomtica que permite, no ano seguinte, a criao do primei-


ro tratado internacional do direito internacional humanitrio, a Conveno de
Genebra, para melhorar a sorte dos combatentes feridos em batalha. Mais tarde,
em 1880, o comit foi transformado no Comit Internacional da Cruz Vermelha.
Mnica Teresa Costa Sousa (2007, p. 52-55) ressalta que nesse momento surge o
moderno direito humanitrio e destaca a importncia exercida pelo CICV:
A partir de ento, o Direito Internacional Humanitrio toma flego
de norma imperativa, de carter universal. Inegvel a contribuio
do Comit Internacional da Cruz Vermelha na evoluo deste ramo
do Direito, desde a criao do Comit em 1864. Desde ento o
Comit vem sendo responsvel pela reviso dos trabalhos referentes
ao Direito Humanitrio, pela promoo das normas humanitrias,
pela sua aplicabilidade e pela elaborao de novas normas.
De 1864 aos dias atuais vrios foram os tratados pactuados sob os
auspcios do Comit Internacional da Cruz Vermelha. Impossvel
dissociar a moderna evoluo do Direito Internacional Humanitrio
de suas atividades.

Cabe destacar os principais acordos do direito internacional humanitrio,


que foram estabelecidos no decorrer de mais de um sculo:
1864 Conveno de Genebra, para o melhoramento da sorte que sofrem
os militares feridos dos exrcitos em campanha;
1868 Declarao de So Petersburgo, para proibio do uso de determi-
nados projteis em tempos de guerra;
1899 Convenes de Haia, sobre as leis e os costumes de guerra terrestre
e sobre a adaptao guerra martima dos princpios da Conveno de
Genebra de 1864;
1906 Reviso e aprimoramento da Conveno de Genebra de 1864;
1907 Reviso das Convenes de Haia de 1899 e aprovao de novas
convenes;
1925 Protocolo de Genebra, sobre a proibio do emprego, na guerra, de
gases asfixiantes, txicos ou similares e mtodos bacteriolgicos;
1929 Duas Convenes de Genebra, reviso e aprimoramento da
Conveno de Genebra de 1905 e Conveno de Genebra relativa ao trato
dos prisioneiros de guerra);
1949 Quatro Convenes de Genebra, de 12 de agosto de 1949: I
Conveno de Genebra para a melhoria das condies dos feridos e enfer-
mos das foras armadas em campanha; II Conveno de Genebra para
a melhoria das condies dos feridos, enfermos e nufragos das foras
armadas no mar; III Conveno de Genebra relativa ao tratamento dos
prisioneiros de guerra; IV Conveno de Genebra relativa proteo dos
civis em tempo de guerra;

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1954 Conveno de Haia, para a proteo dos bens culturais em caso de


conflito armado;
1972 Conveno sobre a proibio de desenvolvimento, produo e ar-
mazenamento de armas bacteriolgicas e txicas e sobre a sua destruio;
1977 Dois Protocolos adicionais s Convenes de Genebra de 1949,
que promovem a proteo das vtimas dos conflitos armados internacio-
nais (Protocolo I) e no internacionais (Protocolo II);
1980 Conveno sobre proibies e restries ao emprego de certas ar-
mas convencionais que podem ser consideradas excessivamente nocivas
ou de efeitos indiscriminados. A essa conveno se relacionam: o Protocolo
I, sobre fragmentos no localizveis; o Protocolo II, sobre proibies e
restries ao emprego de minas e outros artefatos; o Protocolo III, sobre
proibies e restries ao emprego de armas incendirias;
1993 Conveno sobre a proibio do desenvolvimento, produo, ar-
mazenamento e emprego de armas qumicas e sobre a sua destruio;
1995 Protocolo sobre as armas laser que causem cegueira;
1996 Protocolo sobre proibies e restries ao emprego de minas e
outros artefatos;
1997 Conveno sobre a proibio ao emprego, armazenamento, produ-
o e transferncia de minas pessoais e sobre a sua destruio.
O Cdigo de Lieber e o Comit Internacional de Ajuda aos Feridos propi-
ciaram a base axiolgica e institucional para o pronto desenvolvimento do direito
internacional humanitrio (DIH) que agora passamos a conceituar.

2.2 A conceituao do DIH


O direito internacional humanitrio, tambm conhecido como direito da
guerra ou direito dos conflitos armados, um conjunto de normas internacionais
que tem como objetivo limitar os efeitos dos conflitos armados sobre pessoas e
bens. Essas normas se traduzem em tratados que buscam a proteo das vtimas
de uma guerra, visam limitao e/ou proibio de diferentes tipos de armas,
determinam a proteo de certos bens e tratados que regem a jurisdio interna-
cional traduzindo-se pela represso dos chamados crimes de guerra. Em resumo,
esses tratados expressam que pessoas que no esto nos conflitos ou dele no
participam mais no devem ser atacadas, como tambm restringem o uso de
armas que no permitam a distino entre civis e combatentes e que promovam
sofrimento e danos desnecessrios.
Existe uma certeza quanto ao escopo do direito internacional humanitrio.
Trata-se de um ramo do direito que est voltado, na sua essncia, para a proteo
da pessoa humana. As diversas definies propostas para o DIH corroboram tal
afirmao. O Comit Internacional da Cruz Vermelha o define como uma parte
importante do direito internacional pblico cujo conjunto de normas tem por fi-

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nalidade, em tempo de conflito armado, por um lado, a proteo das pessoas que
no participam ou que tenham deixado de participar das hostilidades e, por ou-
tro, limitar os mtodos e os meios de fazer uma guerra (COMIT INTERNACIONAL
DE LA CRUZ ROJA, 1998, p. 4).

importante ressaltar que o direito internacional humanitrio no visa


transformar uma guerra em uma situao humana, muito menos legitimar pelo
carter humanitrio de suas regras que balizam os caminhos das hostilidades
no conflito a possibilidade de que os beligerantes se utilizem de tal argumen-
to para estabelecer uma viso de uma guerra justa. Leonardo Estrela Borges
(2006, p. 3-4) assim aborda a questo, in verbis:
Quanto contradio existente na regulamentao de uma situao se-
quer permitida atualmente pelo direito internacional, o que seria pior:
omitir-se e fechar os olhos s atrocidades cometidas contra a dignidade
da vida humana em uma situao de beligerncia ou, mesmo tendo
a conscincia de sua ilicitude, aceitar a sua real e efetiva existncia e
proporcionar meios jurdicos para restringir os efeitos devastadores de
um conflito s pessoas direta ou indiretamente nele envolvidas?
A funo do direito internacional humanitrio regulamentar o
direito de guerra jus in bello , at mesmo porque a limitao e a
proibio do direito de recorrer guerra jus ad bellum o grande
objetivo do direito internacional e do sistema das Naes Unidas,
instituio criada para este fim.

Restabelecendo as noes conceituais da matria, Mnica Teresa Costa


Sousa (2007, p. 30) aponta trs caractersticas importantes do DIH presentes
na definio dada pelo CICV, a proteo pessoa humana, o elemento temporal
delimitado em tempo de conflito armado e a caracterizao como diviso
do direito internacional pblico, definindo-o como um ramo desse citado direito
internacional pblico que tem como fundamento, quando na ocorrncia de con-
flitos armados, a garantia da proteo aos indivduos que no participam ou que
no atuam mais de forma ativa do conflito. Celso de Albuquerque Mello (1997, p.
137), ao definir o DIH, tambm demonstra as caractersticas acima referidas, ao
afirmar que Talvez se possa definir o DI Humanitrio como sub-ramo do Direito
Internacional Pblico que integra o Direito Internacional dos Direitos Humanos,
tendo por finalidade proteger a pessoa humana em conflitos armados.
Apresentando uma definio mais abrangente e em consonncia com a
posio adotada pelo CICV, Christophe Swinarski (1990, p. 31) assim conceitua
o DIH, in verbis:
O DIH um conjunto de normas internacionais, de origem convencio-
nal ou consuetudinria, especificamente destinado a ser aplicado nos
conflitos armados, internacionais ou no-internacionais, e que limita,
por razes humanitrias, o direito das partes em conflito escolherem

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livremente os mtodos e os meios utilizados na guerra (Direito de Haia)


ou que protege as pessoas e os bens afetados (Direito de Genebra).

Dessa maneira, o autor estabelece como funo bsica do direito interna-


cional humanitrio a necessidade de assegurar e determinar proteo aos indiv-
duos de determinado Estado, que frequentemente no contam com as garantias
fundamentais internas, como tambm as internacionalmente garantidas, mas
que excepcionalmente podem lhes ser retiradas em razo da situao de conflito
armado. Busca-se tambm a tentativa de preservar, mesmo em situaes extre-
mas, a dignidade da pessoa humana.
Ponto de convergncia entre dois dos citados autores, Mello e Swinnarski,
o posicionamento do direito internacional humanitrio como norma de jus
cogens7, que a posiciona com status de norma imperativa. Pode-se reforar tal
entendimento no exame da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
de 1969, que preceitua a anulao de tratados que venham a conflitar com uma
norma de jus cogens; no seu artigo 53, a Conveno define que a norma imperati-
va aquela reconhecida e aceita pela comunidade internacional e pelos Estados8.
Trata-se do entendimento de que o direito internacional humanitrio
universal, ou seja, quando positivado9, a coletividade internacional o recebe de

7 A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969 (CVDT), previu normas imperativas de direito
internacional geral, tambm chamadas de jus cogens, que se caracterizam por serem aceitas e reconhecidas
pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogao
permitida, e por possurem a capacidade de gerar a nulidade de todo o tratado que com ela conflite.
No entanto, a CVDT no definiu o contedo de tais normas e deixou em aberto a questo sobre quais
seriam interesses mais elementares da comunidade internacional, que mereceriam sua caracterizao
como jus cogens (FONTOURA, 2004).
8 Art. 53. Tratado em Conflito com uma Norma Imperativa de Direito Internacional Geral (jus cogens).
nulo um tratado que, no momento de sua concluso, conflite com uma norma imperativa de Direito
Internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito Internacional
geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como
norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de
Direito Internacional geral da mesma natureza (MAZZUOLI, 2006, p. 266).
9 Abre-se um parntese para comentar as trs correntes do direito internacional humanitrio, quais sejam, o
direito de Haia, o direito de Genebra e o direito de Nova York. O primeiro apresenta disposies que visam
regulamentao da conduo das hostilidades entre os beligerantes e, do mesmo modo que as normas
pretritas que o influenciaram Cdigo Lieber e a Declarao de So Petersburgo em 1968 , busca limitar o
sofrimento dos envolvidos no conflito, regulamentando a maneira com que as foras combatentes poderiam
conduzir suas aes, ou seja, limitando e at mesmo proibindo a prtica de certos meios e mtodos de guerra.
O direito de Haia apresentou desenvolvimento significativo aps a segunda grande guerra mundial, visto
que refletiu o grande avano tecnolgico que desencadeou a criao de armamentos progressivamente
sofisticados. O direito de Genebra apresenta relao direta com as iniciativas do suo Henry Dunant e do
governo suo de promover auxlio humanitrio s vtimas de conflitos armados. O seu desenvolvimento
ps-guerra (I e II guerras mundiais) se deu muito no sentido de aumentar as categorias de pessoas protegidas
pelas suas convenes, em especial os prisioneiros de guerra; esto a presentes as quatro famosas Convenes
de Genebra: a primeira, relativa proteo dos feridos e enfermos; a segunda, relativa aos nufragos, feridos
e enfermos no mar; a terceira, abordando os prisioneiros de guerra e a quarta, relativa proteo dos civis
em tempo de guerra. Ainda no direito de Genebra, em 1977, foram adotados dois protocolos adicionais,
ampliando as protees presentes nas quatro convenes anteriores. Por fim, o direito de Nova York, que
representa os esforos das Naes Unidas para o desenvolvimento do direito internacional humanitrio,

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maneira igualitria10, no cabendo interpretaes de cunho relativistas quanto


aos aspectos culturais, tnicos, religiosos e polticos.

3 Relaes e aproximaes do direito


internacional humanitrio com o direito
internacional dos direitos humanos

O direito internacional clssico reconhece a separao entre as leis em


tempo de paz e as leis em tempo de guerra. A aplicao do corpus juris das leis
de paz ou de tempo de guerra estar na dependncia do estado das relaes
internacionais. A adoo da Carta das Naes Unidas em 1945 e os subsequen-
tes documentos mais importantes relativos aos direitos humanos mudaram de
maneira contundente essa diviso. Desde ento, existem normas que so vlidas

onde a Conferncia de Teer sobre Direitos Humanos, de 1968, adotando a Resoluo XXIII referente
aplicao dos direitos humanos em tempo de guerra e a Resoluo 2.444 da Assembleia Geral das Naes
Unidas demonstraram a adoo de medidas que visam assegurar a melhor aplicao das regras internacionais
humanitrias em todos os conflitos armados. A ONU tambm procurou estabelecer um arcabouo
normativo com o intuito de limitar a produo e a comercializao de armas de risco para a segurana
internacional. Leonardo Estrela Borges, aps abordar as trs correntes do DIH, demonstra a ocorrncia
de uma convergncia entre elas: Apesar se mostrarem fiis aos princpios bsicos do direito humanitrio,
essas trs correntes se ocuparam, em um primeiro momento, de objetos claramente distintos. Entretanto,
com o passar dos anos, e principalmente aps a criao dos dois Protocolos Adicionais, elas foram cada
vez mais estabelecendo nexos estreitos entre si, convergindo suas regras para um mesmo corpo normativo
sem, contudo, perder sua identidade. [...]. Esse movimento de convergncia tem seu pice na Conferncia
Diplomtica sobre a Reafirmao e o Desenvolvimento do Direito Internacional Humanitrio Aplicvel em
Conflitos Armados (Genebra, 1974-1977), ocasio em que foram adotados os dois Protocolos Adicionais,
que podem ser considerados com uma combinao do Direito de Haia com o Direito de Genebra, contendo
importantes elementos de direitos humanos. Na verdade, aps a adoo dos dois Protocolos, a distino
existente entre essas correntes passa a ter somente um valor histrico (BORGES, 2006, p. 23-32).
10 Hoje, quando a ps-modernidade, que prometia mercado e felicidade para todos, brinda-nos com o
renascimento da guerra ao vivo e a cores, ganha fora a ideia-matriz que contra a violncia internacional
e o terrorismo, que mata sem ptria e sem rosto, deva opor-se a violncia de uma justia da mesma
forma internacional. Uma justia no jungida pelos limites do territrio, das fronteiras ou dos melindres
estatais. Uma onipresente espada de Dmocles, sempre pronta a intervir quando suscitada pelos justos
contra os injustos. Nesse passo, assustador concebermos a possibilidade de obrigao estatal nascida na
vontade dos outros, como, presumivelmente, poderia facultar a admisso do jus cogens, elevado ao patamar
de legtima fonte de direito internacional pblico no codificada. Por certo, se no podemos precisar, com
mnima exatido, o contedo e a abrangncia dos chamados direitos irrenunciveis da humanidade,
sempre ficar a pergunta que inquieta, pelo silncio que suscita: de qual humanidade, ou da humanidade
de quem? [...]. A intensificao das relaes estatais despertou o interesse pela busca de meios para se
estabelecerem os valores mais fundamentais da comunidade internacional, a fim de transform-los em
regras superiores, que deveriam ser respeitadas por todos (FONTOURA, 2004).

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tanto em tempo de paz como em guerra. A despeito de qualquer inovao, tal


desenvolvimento no imediatamente aceito por todos.

3.1 As teses que explicam as relaes entre o DIH e o DIDH


A doutrina atual procura explicar as relaes existentes entre o direito
internacional humanitrio e os direitos humanos por meio, basicamente, de trs
teses: a tese integracionista, a tese separatista e a tese complementarista. Pode-se
afirmar que essas correntes doutrinrias so fruto do envolvimento entre esses
ramos do direito internacional pblico, que apresenta um contexto histrico bem
definido. Os horrores perpetrados durante a Segunda Guerra Mundial, em espe-
cial o Holocausto, motivaram uma crescente internacionalizao das normas de
direitos humanos, culminando com a criao, pelas Naes Unidas, em 1948, da
Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Surge a uma questo a ser respondida, qual seja, qual a relao existente
entre os direitos humanos e o direito internacional humanitrio? As teses dou-
trinrias acima referidas procuraram responder tal questionamento com base no
estabelecimento das possveis semelhanas e diferenas fundamentais entre esses
dois sistemas normativos de proteo ao indivduo.

2.1.1 A tese integracionista


Aqui, prega-se a fuso dos direitos humanos com o direito internacional
humanitrio, uma vez que se trata de um nico corpo jurdico de normas que no
apresentam distino quanto ao objeto e finalidade. Tal tese posiciona o DIH
como uma espcie de gnero dos direitos humanos, em razo de sua aplicao
somente em situao especfica, qual seja, nos conflitos armados. O DIH, nesse
caso, seria uma subdiviso dos direitos humanos que fornece toda a base para
a sua aplicao; nesse entendimento, as ideias que visam proteo da pessoa
humana teriam como ponto de partida os direitos humanos. Mello (1997, p.
139-142) se inclina para essa posio, afirmando que ambos os diplomas legais
apresentam como finalidade a proteo da pessoa humana:
A tese integracionista afirma que o direito humanitrio apenas
um aspecto particular regulamentando a situao dos direitos do
homem nos conflitos armados. Ela preconiza a fuso do direito
internacional humanitrio e dos direitos humanos. [...].

Por outro lado, o que nos parece que h uma indivisibilidade dos
Direitos Humanos, inclusive do D. Humanitrio. A grande finalida-
de de todos esses ramos a proteo da pessoa humana. A mesma
posio semelhante ao grfico de Pictet, mas sem a sua concluso.
Consideramos que h no DIP um DI dos Direitos Humanos (em
sentido amplo) que se subdivide em DI dos Direitos Humanos (em

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sentido estrito) e D. Humanitrio. Defendemos o DIDH como sen-


do nico, porque a sua imploso acabar por enfraquec-lo. E mais
o fim ltimo de ambos o mesmo, bem como h normas do DIDH
(em sentido estrito) que so aplicadas mesmo em perodos de con-
flito armado. Por outro lado, nem todo conflito armado guerra e
na maioria das vezes no surge um estatuto de neutralidade para os
terceiros estados. No h um estado de guerra. Acresce ainda que
nos conflitos armados sem carter internacional o D. Humanitrio
aplicado, de um certo modo, muitas vezes a seus prprios sditos,
uma vez que os habitantes s perderiam esta situao aps a vitria.
Eles so complementares, mas dentro do DIDH (em sentido amplo).

No faltam crticas a essa posio (SWINARSKI, 1990, p. 23-24). As regras


existentes nos dois corpos normativos apresentam diferenas marcantes, como,
por exemplo, o direito de Haia, que tido como parte integrante do direito in-
ternacional humanitrio e que normatiza os mtodos de conduzir os conflitos; tal
normatizao no encontra consonncia nos direitos humanos. Deve-se destacar
tambm que o DIH e os direitos humanos possuem princpios e regras prprios,
bem como momentos histricos diferentes.

2.1.2 A tese separatista


Para os seus partidrios, existe uma incomunicabilidade entre ambas as es-
feras jurdicas, em razo da natureza e dos objetos diversos. No caso dos direitos
humanos, suas normas buscam a defesa do indivduo perante o Estado, contra as
arbitrariedades da ordem jurdica interna; por outro lado, o direito internacional
humanitrio busca a proteo do indivduo em situao de conflito armado, em
que nem mesmo o ordenamento interno pode proteg-lo.
Particularmente, aqueles que so adeptos da teoria separatista rejeitam a
aplicao de normas de proteo aos direitos humanos durante conflitos arma-
dos com o argumento de que tais leis e as normas do jus in bello apresentam
diferentes campos de atuao, que no podem ser aplicados ao mesmo tempo.
Essa posio um tanto surpreendente porque, no direito internacional pblico
clssico, consideraes sobre direitos humanos com base no direito natural
sempre foram levadas em conta. Nessa linha, Bluntschli afirmou, em 1872,
que uma declarao de guerra no suprime a ordem legal, mas, ao contrrio,
reconhece que direitos humanos naturais devem ser preservados e reconhecidos
em tempos de guerra e de paz. Ademais, a Hague Convention on Land Warfare,
de 1907, indica que parte dos tratados fruto do desejo de servir, mesmo nos
casos extremos, os interesses da humanidade. luz dessas constataes, surge a
dvida sobre a justificativa para a teoria da separao (HEINTZE, 2004, p. 789).
A tese separatista ainda encontra adeptos nos dias de hoje. O conhecido
Handbook of Humanitarian Law no acompanha o posicionamento do tpico

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human rights in armed conflicts (FLECK, 1995). A esse respeito, pode-se afir-
mar que o livro demonstra um atraso diante da posio majoritria expressada
pela Corte Internacional de Justia no Legality of threat or use of nuclear wea-
pons advisory opinion (INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE, 1996, p. 26) e Legal
consequences of the construction of a wall in the occupied palestinean territory
advisory opinion (INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE, 2004, p. 102-106). A
Corte, nesses casos, rejeita claramente a posio de que o International Covenant
on Civil and Political Rights (ICCPR), de 19 de dezembro de 1966, somente
pode ser aplicado em tempos de paz. A condio de relevncia dos tratados de
direitos humanos deu suporte jurisprudncia da Corte no caso. Certamente,
esses tratados contm claras estipulaes concernentes observncia das obriga-
es de direitos humanos pelos Estados-Partes em tempos de conflitos armados.
Alguns autores, entre eles Mnica Teresa Costa Sousa (2007, p. 104),
apontam como fundamento dessa teoria a absoluta divergncia entre os direitos
humanos e o direito internacional humanitrio, visto que o primeiro existe para
a normatizao da paz e o segundo apresenta relao com as consequncias da
guerra. A reunio dessas esferas jurdicas, at certo ponto, pode ser prejudicial
proteo dada aos indivduos, seja pela diversidade da natureza das normas, seja
pela total incompatibilidade.
No entendimento da tese separatista, os direitos humanos devem ser aplica-
dos a um indivduo em relao ao seu prprio Estado, divergindo do direito inter-
nacional humanitrio em que a relao do indivduo com um Estado estrangeiro.
Situao que tambm reflete na aplicao de uma punio, a violao dos direitos
humanos punida pelo Estado nacional do autor, enquanto as violaes do DIH,
geralmente, so punidas por Estados aos quais o autor no pertence.

2.1.3 A tese complementarista


Algumas obrigaes presentes nos tratados de direitos humanos permane-
cem em vigncia durante conflitos armados. O resultado disso certamente uma
substancial superposio dos dois corpos legais. Entretanto, a resposta legal para
essa situao difere. Alguns autores argumentam contra os defensores da fuso
desses dois corpos legais e falam sobre a teoria da complementaridade.
Neste entendimento doutrinrio, os direitos humanos e o direito interna-
cional humanitrio so distintos, porm assumem carter complementar muito
em decorrncia da mesma orientao quanto aos princpios adotados, princi-
palmente o da proteo da pessoa humana. Apresentariam continuidade, mas
aplicao temporal e material diversas. Caberia ao DIH situaes de exceo,
como, por exemplo, um rompimento da ordem internacional que, nesses casos,
dificultam sobremaneira a aplicao das normas dos direitos humanos, uma vez
que podem ser incompatveis (liberdade de associao e reunio, alguns direitos
econmicos etc.).

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Trata-se da tese mais aceita atualmente. Mnica Teresa Costa Sousa (2007,
p. 104-105) assim a define:
Enquanto o DIH regulamenta as relaes entre o Estado e os in-
divduos do Estado inimigo, os Direitos Humanos se voltam para
a relao entre o Estado e seus prprios sditos. Isso faz que os
sistemas sejam distintos, porm complementares em razo de obje-
tivos e princpios comuns, como o princpio da inalienabilidade e o
princpio da no-discriminao em funo de cor, religio, sexo etc.

O que se conclui que a escola complementarista v os dois orde-


namentos de forma complementar, no excludente nem unificadora,
estando lado a lado na tarefa de proporcionar instrumentos especfi-
cos proteo da pessoa humana.

De acordo com Mello (1997, p. 139), autores como Calogeropoulos-


Stratis, ao defender a tese complementarista, apresentam novos enfoques, como,
p. ex., o fato de os direitos humanos estarem vinculados s organizaes interna-
cionais, universais e regionais destinadas a sua defesa, enquanto o DIH apresenta
vinculao ao Comit Internacional da Cruz Vermelha. Para Swinarkis (1990,
p. 23-24), o DIH um direito de exceo, de urgncia, enquanto os direitos
humanos se aplicam em tempos de paz e tambm apresentam restries11 para a
sua aplicao em determinadas circunstncias.

2.2 As aproximaes e convergncias entre o DIH e o DIDH

2.2.1 As convenes de direito internacional humanitrio e a convergncia


entre o DIH e o DIDH
Pode-se afirmar que o direito internacional humanitrio e os direitos
humanos so ramos do direito internacional que apresentam um propsito em
comum, ou seja, salvaguardar a dignidade humana em toda e qualquer situa-
o. Nesse contexto, cada vez mais nota-se uma convergncia dos dois corpos
normativos no momento de sua aplicao, ora o DIH utilizando-se de mecanis-
mos dos direitos humanos para a sua implementao, ora os direitos humanos
utilizando as instituies de DIH para a sua promoo (BORGES, 2006, p. 40).

11 Os direitos humanos podem ser restringidos ou suspensos. A suspenso dos direitos humanos est au-
torizada por acordos regionais e internacionais em casos de comoes internas, situaes de guerra ou
em casos de violncia interna. Existem certos direitos que so definidos e reconhecidos como no sujei-
tos suspenso. Sem embargo, o Estado, ao declarar a suspenso de certos direitos durante estados de
emergncia interna, no necessariamente tem levado em considerao os parmetros estabelecidos para
a efetiva observncia dos direitos que no podem ser suspensos. Ao contrrio, as normas de DIH, por
definio, no admitem restries nem suspenses, portanto, sequer autorizam o Estado a intentar uma
interpretao unilateral com respeito a uma eventual suspenso ou restrio (VINUESA).

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O artigo 3o comum s Convenes de Genebra pode ser considerado um exemplo


prtico da ideia de convergncia entre esses dois ramos do direito internacional:
No caso de conflito armado que no apresente um carcter in-
ternacional e que ocorra no territrio de uma das Altas Partes
Contratantes, cada uma das Partes no conflito ser obrigada, pelo
menos, a aplicar as seguintes disposies:

1) As pessoas que no tomem parte directamente nas hostilidades,


incluindo os membros das foras armadas que tenham deposto as ar-
mas e as pessoas que tenham sido postas fora de combate por doena,
ferimentos, deteno ou por qualquer outra causa, sero, em todas as
circunstncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma distino de
carcter desfavorvel baseada na raa, cor, religio ou crena, sexo,
nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio anlogo.

Para este efeito, so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e


lugar, relativamente s pessoas acima mencionadas:

a) As ofensas contra a vida e a integridade fsica, especialmente o


homicdio sob todas as formas, mutilaes, tratamentos cruis, tor-
turas e suplcios;

b) A tomada de refns;

c) As ofensas dignidade das pessoas, especialmente os tratamentos


humilhantes e degradantes;

d) As condenaes proferidas e as execues efectuadas sem prvio


julgamento realizado por um tribunal regularmente constitudo, que
oferea todas as garantias judiciais reconhecidas como indispens-
veis pelos povos civilizados.

2) Os feridos e doentes sero recolhidos e tratados. Um organismo


humanitrio imparcial, como a Comisso da Cruz Vermelha, poder
oferecer os seus servios s Partes no conflito.

Partes no conflito esforar-se-o tambm por pr em vigor por meio


de acordos especiais todas ou parte das restantes disposies da
presente Conveno.

A aplicao das disposies precedentes no afectar o estatuto ju-


rdico das Partes no conflito (UNIO INTERPARLAMENTAR E COMIT
INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA, 1999, p. 13).

Essas regras so chamadas de consideraes elementares de humanida-


de refletindo a a grande importncia do seu respeito e aplicao (MARQUES,
2004, p. 23-25). Como exemplo prtico recente pode ser citado o conjunto de
medidas adotadas pelo governo americano em 2006 que diziam respeito de-

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teno, ao tratamento e ao julgamento de pessoas sob a sua custdia12, incluindo


a publicao de diretrizes sobre deteno do Departamento de Defesa e de um
manual do exrcito para interrogatrios (Army Field Manual on Interrogation),
como tambm a revelao do Programa de Deteno da CIA e da adoo pelo
Congresso americano do chamado Military Commissions Act. Tais medidas fo-
ram implementadas alguns meses aps a deciso da Corte Suprema americana
no caso Hamdan13, em junho de 2006, em que houve o reconhecimento pelo
governo americano que a norma jurdica mnima aplicvel a pessoas detidas na
luta contra o terrorismo seria o artigo 3o comum s Convenes de Genebra14.

12 Como informao adicional vale ressaltar a avaliao realizada por Helvetius Marques quanto atitude do
governo americano com as pessoas detidas acusadas de terrorismo: o terrorismo sempre esteve presente
na histria da humanidade e foi o estopim de diferentes guerras que causaram milhares de vtimas.
Observou-se, nos anos 70 do sculo passado, o recrudescimento de aes terroristas. [...]. Seguindo,
ainda, uma tendncia crescente dos atos terroristas, em 2001, testemunhou-se a ao da Al-Qaeda contra
as torres gmeas e contra o prdio do Pentgono. Tal fato levou os Estados Unidos guerra do Afeganisto
e guerra do Iraque. O terrorismo passou a ser a pauta principal da agenda mundial. [...]. O direito
internacional criminalizou o terrorismo. Nas Convenes de Genebra, considerado como grave violao,
devendo os Estados reprimi-lo em suas legislaes internas. Contudo, no um crime de competncia
do Tribunal Penal Internacional. Ainda referente sano por atos de terrorismo, todos os Estados tm
jurisdio universal, isto , avocar para si a competncia para levar a julgamento qualquer ato terrorista. As
Convenes de Genebra repudiam o terrorismo como mtodo de guerra. Em outros termos, o terrorismo
criminoso por atentar contra os princpios cardeais do DIH. Dessa forma, o DIH probe, sem exceo,
a realizao de atos terroristas. Deve-se ter em conta que combinar guerrilha com atos terroristas no
tem escusa alguma, pois permanece para o guerrilheiro-combatente legtimo a obrigao de respeitar as
normas de DIH. Por fim, os tratados internacionais instigam os Estados a levarem os terroristas a cortes
criminais para responsabiliz-los por seus delitos. relevante esclarecer que mesmo os terroristas tm
direito segurana jurdica. Num marco de retrocesso, os EUA confinaram os combatentes talibs sem
atender minimamente s Convenes de Genebra (MARQUES, 2004, p. 23-25).
13 Caso Hamdan versus Rumpsfeld, em que se discutiu o direito dos prisioneiros da Baa de Guantnamo
ao habeas corpus, abrangendo questes relativas supresso de direitos humanos e o impasse entre o
Congresso americano e a Suprema Corte sobre a competncia para a anlise dos pedidos de habeas corpus
de estrangeiros detidos em razo da prtica do terrorismo.
14 O Military Commissions Act of 2006 uma lei complexa que diz respeito a diversos assuntos. Alguns so
assuntos de legislao domstica, enquanto outros envolvem interpretaes do direito internacional,
inclusive do direito internacional humanitrio. Nossa primeira leitura da nova legislao traz certas
preocupaes e questes. A ampla definio do que um combatente inimigo ilegal e o fato de no
haver uma proibio explcita obteno de provas por meio de mtodos coercitivos so um exemplo.
Da mesma maneira, nos preocupa a forma como essa lei criou um sistema de dois nveis de violao
ao artigo 3o comum. A lei estabelece uma lista de violaes chamadas de violaes graves, que ,
inclusive, mais ampla do que as prprias determinaes do artigo 3o (roubo, agresso sexual, experincias
biolgicas e leses fsicas graves causadas intencionalmente), que so positivas. Ao mesmo tempo, ela
omite certas violaes da lista de atos que so crimes de guerra sob a legislao domstica dos EUA. Isso
inclui a proibio de atentados contra a dignidade pessoal, em particular, a humilhao e o tratamento
desumano, e a negao ao direito a um processo justo, que uma proteo bsica determinada pelo
direito internacional. Essa distino entre diferentes violaes atenta contra a integridade do artigo 3o
comum. Estes e outros assuntos so tema de dilogos que esto em andamento com os EUA.
O artigo 3o comum s Convenes de Genebra chamado comum porque seu texto est includo em
todos os quatro tratados de proteo das vtimas da guerra adotados em 1949 estipulava, inicialmente,
regras para as partes em um conflito armado interno. Essas regras protegem pessoas que no participam
ou deixaram de participar ativamente das hostilidades, proibindo assassinatos, mutilaes, tortura,
tratamento cruel, tomada de refns e atentados contra a dignidade pessoal, em particular tratamentos
humilhantes e degradantes. As condenaes proferidas sem que tenha havido respeito a todas as garantias
judiciais que so reconhecidas como indispensveis pelos povos civilizados tambm so proibidas. O

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Ainda no tocante s supracitadas convenes, o prembulo do Protocolo


II dispe que Relembrando, ainda, que os instrumentos internacionais relativos aos
direitos humanos conferem a pessoa humana uma proteo fundamental, como tam-
bm o artigo 75 do Protocolo I e os artigos 4o e 6o do Protocolo II apresentam
correlao com o Pacto relativos aos direitos civis e polticos da ONU.
Quanto ao artigo 75 do Protocolo I, Antnio Augusto Canado Trindade
(1996) ensina que esse dispositivo contm as garantias fundamentais mnimas
para as pessoas afetadas pelo conflito armado, onde ocorre a proteo de direi-
tos individuais desses indivduos em oposio a seu prprio Estado. Tal fato gera
uma aproximao do DIH com as normas de direitos humanos, no entanto no
causa uma confuso entre eles; significando que tanto o DIH como os direitos
humanos podem ser aplicados de maneira simultnea ou cumulativa, garantindo
assim a complementaridade dos dois sistemas jurdicos. Como exemplo prtico
desse entendimento, o autor cita o caso envolvendo Chipre e Turquia15, em que esta
recusou-se a aplicar o direito internacional humanitrio, mas viu-se com a obriga-
o de se valer e aplicar as normas da Conveno Europeia de Direitos Humanos.
Quanto ao Protocolo II, Trindade ressalta o artigo 4o, em que esto presentes as ga-
rantias fundamentais mnimas para os indivduos que no participam ou que no
estejam mais participando dos conflitos, estando ou no em privao de liberdade.

3.2.2 A convergncia sob o aspecto dos princpios comuns do DIH e do DIDH


No direito internacional humanitrio, os princpios de humanidade e de
imparcialidade devem estar presentes em toda ao humanitria, em que sua
atuao pautada unicamente com base na necessidade, no sendo influenciada
por questes polticas, estratgicas ou militares. Nesse contexto, alguns autores,
entre eles Jean Pictet, Torrelli e Mello so unnimes ao estabelecer que a con-
vergncia entre os direitos humanos e o direito internacional humanitrio se d
por princpios comuns, como o princpio da inviolabilidade, que garante ao no
combatente o respeito a sua vida e sua integridade fsica (proibio da tortura);
o princpio da no discriminao, que determina que as pessoas sejam tratadas
sem discriminao de raa, sexo, religio e opinio poltica; e o princpio da se-
gurana (garantias legais, proibio da tomada de refns etc.), em que ningum

artigo estabelece que as obrigaes listadas constituem um mnimo ao qual as partes esto obrigadas a
respeitar. Com o passar do tempo, as protees estipuladas pelo artigo 3o comum foram pouco a pouco
consideradas to fundamentais para a proteo da humanidade na guerra que essas regras, chamadas
de consideraes elementares de humanidade, passaram a ser regras obrigatrias em qualquer tipo
de conflito armado (o resto das Convenes de Genebra, aplicvel somente em guerras entre Estados,
contm salvaguardas mais elaboradas que protegem categorias especficas de pessoas protegidas). O artigo
3o comum tornou-se ento uma regra bsica que no pode ser violada sob nenhuma circunstncia. Esse ,
portanto, o tratamento que deve ser dispensado a todas as pessoas que se encontrem em mos inimigas,
independentemente de como elas possam ser legalmente ou politicamente classificadas, e de quem sejam
seus captores (KELLENBERGER, 2006).
15 Caso que teve incio com a invaso de tropas turcas no norte da ilha de Chipre em agosto de 1974.

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pode ser responsvel por ato que no tenha praticado, alm da proibio de
penas coletivas e de represlias etc.
Com o objetivo de limitar o sofrimento e os danos causados nos conflitos
armados, pode-se dizer que o direito internacional humanitrio protege o ncleo
duro (hard core)16 ou fundamental das normas concernentes aos direitos huma-
nos na vigncia de um conflito. Esse ncleo inclui o direito vida, a proibio
da escravido, a proibio de tortura e de tratamentos desumanos e a proibio a
qualquer aplicao retroativa da lei. Ao contrrio de outros direitos, como, p. ex.,
a liberdade de expresso, de locomoo e associao, que podem ser restringidos
diante de emergncias nacionais, a proteo dada pelo DIH ao ncleo duro
dos direitos humanos nunca pode ser suspensa. Tendo em vista que as normas de
direito internacional humanitrio se aplicam precisamente em situaes excep-
cionais conflitos armados , o contedo do ncleo duro dos direitos humanos
tende a convergir com as garantias fundamentais e legais aplicadas pelo DIH17.
Em uma viso geral, existem alguns caminhos nos quais o DIH protege
direitos humanos fundamentais nos conflitos armados:
a proteo dada s vtimas de uma guerra deve-se caracterizar pela ausn-
cia completa de qualquer tipo de discriminao;
o grande objetivo do DIH direcionado proteo da vida, especialmente
vida de civis e pessoas que no esto envolvidas no conflito, alm da
restrio imposio de penas de morte;
os objetivos do DIH vo alm do tradicional direito vida, eles tambm
protegem os meios necessrios para a vida, com uma viso econmica e
social das normas de direitos humanos;
o DIH probe de maneira absoluta a tortura e os tratamentos desumanos;
o DIH probe especificamente a escravido, em que prisioneiros de guerra
no devem ser vistos como propriedade de quem os tenha capturado;
garantias legais esto codificadas nas Convenes de Genebra e nos
Protocolos Adicionais,

16 Tambm chamados de direitos humanos inderrogveis.


17 En estas situaciones la aplicacin de la normative de derechos humanos puede ser limitada ya que
el Derecho internacional admite que, en situaciones de emergencia, cuando la vida de la nacin est
amenazada, el Estado pueda suspender de forma no discriminatoria el ejercicio de la mayora de los
derechos humanos relativos o sujetos a derogacin, en la medida en que tal suspecin sea compatible
con sus dems obligaciones internacionales, entre ellas las del Derecho internacional humanitario.
Sin embargo, dicha suspensin nunca puede afectar al denominado ncleo de derechos y principios
inderogables o absolutos, de naturaleza consuetudinaria: (a) el derecho a la vida, a no ser sometido a
tortura ni a penas ni tratos crueles, inhumanos o degradantes y a no sufrir esclavitud o servidumbre, y
(b) los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal. Este ncleo de derechos humanos
absolutos coincide con el ncleo de derechos inderogables del artculo 3 comn de los Convenios de
Ginebra aplicable a todo conflicto armado. Tal coincidencia garantiza de la violacin del ncleo comn
de derechos inderogables sea ilegal en cualquier situacin, ms all de una eventual discrepancia entre el
Estado y los grupos disidentes sobre la calificacin de una situacin como tensiones internas o disturbios
interiores o como conflicto armado interno (VALLADARES, 2003, p. 49-70).

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a proteo criana e famlia est disposta de maneira clara no DIH, com


dispositivos regulando a internao de crianas e regras contra a separao
de famlias e;
o respeito s religies sempre levado em considerao nos casos que
envolvem prisioneiros de guerra e prticas morturias.

3.2.3 A convergncia nos planos normativo, hermenutico e operacional


Ao abordar as convergncias ou aproximaes entre o direito internacional
humanitrio e o direito internacional dos direitos humanos, Trindade (1996, p. 3)
estabelece que tal convergncia se d nos planos normativo, hermenutico e ope-
racional. No contexto normativo, o autor refere forte influncia de um movimen-
to contemporneo em prol da proteo internacional dos direitos humanos que
teve como ponto de partida a Declarao Universal de 1948, com reflexos diretos
nas Convenes de Genebra sobre direito internacional humanitrio, de 1949,
que estabeleceram direitos individuais s pessoas protegidas em suas normas. Tal
influncia foi marcante nos Protocolos Adicionais s Convenes de Genebra
(1977), em que foram consagradas algumas garantias fundamentais, alm do
estabelecimento da relao Estado e indivduo, meio de aplicao tradicional das
normas de direitos humanos. Seguindo a mesma linha de convergncia, tratados
de direitos humanos buscaram novos mbitos de aplicao de suas normas tam-
bm em tempos de crise e de exceo, como, p. ex., o Pacto de Direitos Civis e
Polticos (artigo 4o)18, a Conveno Europeia de Direitos Humanos (artigo 15)19
e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (artigo 27)20.

18 Pacto de Direitos Civis e Polticos.


Artigo 4o 1. Quando situaes excepcionais ameacem a existncia da nao e sejam proclamadas ofi-
cialmente, os Estados-Partes do presente Pacto podem adotar, na estrita medida exigida pela situao,
medidas que suspendam as obrigaes decorrentes do presente Pacto, desde que tais medidas no sejam
incompatveis com as demais obrigaes que lhes sejam impostas pelo Direito Internacional e no acarre-
tem discriminao alguma apenas por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio ou origem social.
2. A disposio precedente no autoriza qualquer suspenso dos artigos 6, 7, 8 (1 e 2), 11, 15, 16 e 18.
3. Os Estados-Partes do presente pacto que fizerem uso do direito de suspenso devem comunicar
imediatamente aos outros Estados-Partes do presente Pacto, por intermdio do Secretrio-Geral
das Naes Unidas, as disposies que tenham suspenso, bem como os motivos de tal suspenso. Os
Estados-Partes devero fazer uma nova comunicao, igualmente por intermdio do Secretrio-Geral da
Organizao das Naes Unidas, na data em que terminar tal suspenso.
19 Conveno Europeia de Direitos Humanos. Artigo 15o (Derrogao em caso de estado de necessidade).
1. Em caso de guerra ou de outro perigo pblico que ameace a vida da nao, qualquer Alta Parte
Contratante pode tomar providncias que derroguem as obrigaes previstas na presente Conveno, na
estrita medida em que o exigir a situao, e em que tais providncias no estejam em contradio com as
outras obrigaes decorrentes do direito internacional.
2. A disposio precedente no autoriza nenhuma derrogao ao artigo 2o, salvo quanto ao caso de morte
resultante de actos lcitos de guerra, nem aos artigos 3o, 4o (pargrafo 1) e 7o.
3. Qualquer Alta Parte Contratante que exercer este direito de derrogao manter completamente informado
o Secretrio-Geral do Conselho da Europa das providncias tomadas e dos motivos que as provocaram.
Dever igualmente informar o Secretrio-Geral do Conselho da Europa da data em que essas disposies
tiverem deixado de estar em vigor e da data em que as da Conveno voltarem a ter plena aplicao.
20 Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Artigo 27 Suspenso de garantias.

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Ainda no campo normativo, a aproximao do DIH e dos direitos humanos


pode ser verificada em resolues adotadas em conferncias internacionais desses
dois ramos do direito internacional pblico. A Resoluo n. XXIII de 12 de maio
de 1968, tambm conhecida como Direitos Humanos em Conflitos Armados,
foi adotada pela Conferncia de Direitos Humanos de Teer e hoje vista como
o momento de abertura que colocou o direito internacional humanitrio em uma
perspectiva ampliada de direitos humanos; essa resoluo determinou o incio da
preocupao das Naes Unidas com o tema e, seguindo essa tendncia, novas
resolues foram adotadas pela Assembleia Geral da ONU, Resoluo n. 2.444
(XXIII), de 1969, e a Resoluo n. 2.597 (XXIV), de 1970.
Algumas conferncias internacionais da Cruz Vermelha tambm mo-
tivaram a adoo de resolues que fazem referncia aos direitos humanos.
Em Istambul, em 1969, a XXI Conferncia Internacional aprovou resolues
que invocavam respeito aos direitos humanos, mais recentemente, na XXIII
Conferncia (1977), surgiu a resoluo XIV (sobre a tortura), e, na XXIV
Conferncia (1981), a Resoluo n. II, que aborda os desaparecimentos forados
e involuntrios. Pode-se perceber que, no plano normativo, a convergncia entre
o DIH e os direitos humanos se concentra mais em matrias como proibio de
tortura e de tratamento ou punio cruel, desumano ou degradante; deteno e
priso arbitrrias; garantias de due process e proibio de discriminao de qual-
quer tipo (TRINDADE, 1996, p. 5).
Trindade ainda destaca a importncia do artigo 3o comum s Convenes
de Genebra, de 1949, aqui citado anteriormente, em razo das relaes exis-
tentes entre os Estados e seus indivduos nos casos de conflitos armados no
internacionais, como tambm nas situaes de distrbios e tenses internas, em
que se manifesta de forma clara a defendida convergncia das normas de direito
internacional humanitrio e direitos humanos. Os Protocolos de 1977, adicionais
s Convenes de Genebra, apresentam o mesmo destaque do artigo 3o comum
e, como este, j foram motivo de abordagem anterior.
Ao se considerar o plano hermenutico de convergncia ou aproximao entre
o direito internacional humanitrio e o direito internacional dos direitos humanos,

1. Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana
do Estado-Parte, este poder adotar as disposies que, na medida e pelo tempo estritamente limitados s
exigncias da situao, suspendam as obrigaes contradas em virtude desta Conveno, desde que tais
disposies no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhe impe o Direito Internacional e no
encerrem discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social.
2. A disposio precedente no autoriza a suspenso dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3
(direito ao reconhecimento da personalidade jurdica), 4 (direito vida), 5 (direito integridade pessoal),
6 (proibio da escravido e da servido), 9 (princpio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de
conscincia e religio), 17 (proteo da famlia), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criana), 20 (direito
nacionalidade) e 23 (direitos polticos), nem das garantias indispensveis para a proteo de tais direitos.
3. Todo Estado-Parte no presente Pacto que fizer uso do direito de suspenso dever comunicar
imediatamente aos outros Estados-Partes na presente Conveno, por intermdio do Secretrio-Geral
da Organizao dos Estados Americanos, as disposies cuja aplicao haja suspendido, os motivos
determinantes da suspenso e a data em que haja dado por terminada tal suspenso.

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deve-se estabelecer que o ponto central dessa convergncia est no entendimento


do carter especial dos tratados que envolvem a proteo dos direitos da pessoa
humana. Ao reconhecer tal situao, admite-se que, diante da especificidade da
matria, algumas consequncias importantes tomam vulto, com reflexos na inter-
pretao e aplicao dessas normas. Trindade (1996, p. 6) assim se manifesta:
Na implementao de tais instrumentos internacionais detecta-se o
papel proeminente exercido pelo elemento da interpretao na evo-
luo do direito internacional dos direitos humanos, que tem asse-
gurado que aqueles tratados permaneam instrumentos vivos. Com
efeito, da prtica dos diversos rgos de superviso internacionais
emana uma convergncia de pontos de vista quanto interpreta-
o prpria daqueles tratados, uma jurisprudence constante quanto
natureza objetiva das obrigaes que incorporam e quanto a seu
carter distinto ou especial em comparao com outros tratados
multilaterais do tipo tradicional como tratados celebrados para
a proteo da pessoa humana e no para o estabelecimento ou a
regulamentao de concesses ou vantagens interestatais recprocas.
A interpretao e aplicao dos tratados de proteo internacional
dos direitos humanos do testemunho do caso da reciprocidade e da
proeminncia das consideraes de ordre public no presente domnio.
Com efeito, a proibio da invocao da reciprocidade como sub-
terfgio para o no-cumprimento das obrigaes convencionais hu-
manitrias foi corroborada em termos inequvocos pela Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que, ao dispor sobre
as condies em que uma violao de um tratado pode acarretar
sua suspenso ou extino, excetua expressa e especificamente os
tratados de carter humanitrio (artigo 60(5)). Assim, como res-
saltamos em recente estudo sobre a matria, o prprio direito dos
tratados de nossos dias, como o atesta o artigo 60(5) da Conveno
de Viena, descarta o princpio da reciprocidade na implementao
dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos e do
direito internacional humanitrio, em razo precisamente do carter
humanitrio desses instrumentos. Abrindo uma brecha em um
domnio do direito internacional como o atinente aos tratados to
fortemente impregnados do voluntarismo estatal, o disposto no refe-
rido artigo 60(5) da Conveno de Viena constitui uma clusula de
salvaguarda em defesa do ser humano.

Quando se aplica essa interao interpretativa aos tratados de direitos hu-


manos, consegue-se uma ampliao do alcance das obrigaes ali determinadas.
Muitas vezes, o xito de avanos obtidos em um determinado tratado serve de
orientao para a interpretao e aplicao em outros meios de proteo pessoa
humana. rgos de superviso internacional de direitos humanos apresentam
jurisprudncia no sentido de se adotar uma interpretao restritiva no tocante
s limitaes ou restries permitidas no exerccio dos direitos garantidos e das

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derrogaes previstas pelas normas de proteo adotadas pelo direito internacio-


nal dos direitos humanos.
Heike Krieger (2006, p. 275) aborda a relao entre os dois corpos legais
sob uma perspectiva do conflito de normas, ou seja, o olhar voltado para o direito
internacional humanitrio como uma lei especial diante do direito internacional
dos direitos humanos e, dessa maneira, ambos se reforam no aspecto normativo.
Essa abordagem no deve ser entendida como uma lex specialis de direito inter-
nacional anulando a norma geral.
Ao abordar as convergncias ou aproximaes do direito internacional hu-
manitrio com os direitos humanos no plano operacional, deve-se ter em mente
as diferenas nos mecanismos de implementao de tais normas. importan-
te ressaltar que no ocorre uma coincidncia na aplicao material e pessoal
das normas em estudo, desse modo, os mecanismos de superviso se fazem de
maneira distinta; o DIDH se vale de peties ou comunicaes, relatrios e da
determinao dos fatos ou investigaes. No caso do DIH, os mecanismos de
controle apresentam relao com a atuao do Comit Internacional da Cruz
Vermelha, das potncias protetoras e das partes contratantes. Mesmo assim,
tem ocorrido uma convergncia no plano operacional muito pela necessidade de
proteo presente em diversas situaes.
O Comit Internacional da Cruz Vermelha atua tambm na proteo e assis-
tncia para as vtimas de distrbios e tenses internos, situaes no incorporadas
pelo direito internacional humanitrio convencional. Tal ao tem por base, alm
da prtica e tradio do CICV, as resolues adotadas nas conferncias internacio-
nais da Cruz Vermelha, como, por exemplo, a Resoluo n. XV da X Conferncia
em Genebra (1921) e a Resoluo n. VI da XXIV Conferncia de Manila (1981),
como tambm os Estatutos da Cruz Vermelha Internacional (artigos 6o e 7o) e os
do CICV. Desse modo, a proteo humanitria vai alm da proteo dada aos
prisioneiros de conflitos armados, alcanando detidos e prisioneiros polticos em
razo de distrbios e represso poltica internos. Nesses casos, o CICV busca,
muitas vezes, as melhorias das condies de deteno, a assistncia material aos
detidos, a luta contra a tortura e os desaparecimentos forados, contra a tomada
de refns e atos de violncia contra as pessoas indefesas; trata-se de contribuio
efetiva ao respeito dos direitos humanos. Trindade (1996, p. 7) entende que essa
proteo apresenta suas bases nas normas humanitrias e nos direitos da pessoa
humana presentes nos instrumentos internacionais de direitos humanos, tendo
como ponto de partida a Declarao Universal de 1948.
No tocante ao do CICV, importante destacar sua atuao na II
Conferncia Mundial de Direitos Humanos em Viena (1993), com maior inten-
sidade nas sesses do comit preparatrio, em que pautou sua atuao na obser-
vncia dos direitos humanos nos tempos de conflitos armados, realando o papel
desempenhado pelo direito internacional humanitrio. Na terceira sesso, o CICV

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destacou a mobilizao realizada quanto tortura, discriminao racial, aos de-


saparecimentos forados ou involuntrios e tambm quanto aos abusos contra as
crianas; concluindo que a ao humanitria nas graves situaes de emergncia
facilitada pela implantao do respeito aos direitos humanos de forma concomi-
tante, alm de atuar como um fator de preveno de guerras e conflitos. Na quarta
sesso preparatria da conferncia, o papel desempenhado pelo CICV foi no senti-
do de reforar a interao e complementaridade entre o DIH e os direitos humanos
como ponto de preveno de violaes graves e macias de direitos inderrogveis21.
A despeito de o Comit Internacional da Cruz Vermelha ter, no passado,
abordado o assunto com cautela, nos dias de hoje, como exposto anteriormente,
est envolvido no estabelecimento de valores comuns que transcendem os argu-
mentos legais e as devidas distines, como, por exemplo, na publicao de uma
edio especial de seu Review (International Review of The Red Cross) abordando
a convergncia do direito internacional humanitrio e os direitos humanos. O algo
a mais positivo da teoria da convergncia vem ganhando em influncia. Isso vai fa-
vorecer mais que somente uma complementaridade e visar que seja proporcionada
maior e efetiva proteo ao ser humano por meio da aplicao cumulativa dos dois
diplomas legais. Tal referncia pode, consequentemente, fazer uma unificao do
complexo dos direitos humanos sob diferentes protees institucionais.
Hans-Joachim Heintze (2004, p. 794) demonstra que uma simples ava-
liao nas mais recentes prticas dos Estados mostra que isso no mera te-
oria. Exemplos so o Kuwait em 1991 e o Iraque em 2003-2004. A aplicao
cumulativa dos dois corpos legais durante o conflito armado do Kuwait foi tanto
possvel quanto significativo e tornou claro o significado prtico da teoria de
convergncia aplicada ao regime de ocupao naquele Estado em 1990-1991.
Paralelos podem ser estabelecidos com a situao do Iraque em 2003-2004. A
Resoluo n. 1.483 do Conselho de Segurana da ONU (2003), estabeleceu os
princpios bsicos para a ocupao e reconstruo do Iraque, exigindo todo um
engajamento para o cumprimento dessas obrigaes sob as leis internacionais,
especialmente aquelas de acordo com as Convenes de Genebra. Determinou,
ainda, que o representante especial do Secretrio-Geral da ONU para o Iraque
trabalhasse para a promoo da proteo dos direitos humanos. Nesse contex-
to, isso significa que essas obrigaes requerem a aplicao conjunta do direito

21 Na etapa final dos trabalhos do Comit Preparatrio da Conferncia Mundial (Genebra, 4 Sesso, abril-
-maio de 1993), o CICV apresentou uma contribuio ressaltando as relaes entre o direito interna-
cional humanitrio e os direitos humanos. Se, por um lado, reafirmou o CICV o carter especfico do
direito humanitrio (voltado a situaes de conflito armado internacional ou no internacional e suas
consequncias diretas nas quais o ser humano se encontra extremamente vulnervel), por outro lado,
sustentou serem as duas vertentes complementares, ao perseguirem o mesmo fim, tem o respeito pelos
seres humanos e seus direitos fundamentais, tais como o direito vida. Por sua atuao, ainda que com
mtodos distintos dos usados pelos rgos de superviso dos direitos humanos, o CICV tambm dava sua
decidida contribuio ao respeito pelos direitos humanos e, particularmente, luta contra a tortura na
priso (TRINDADE; PEYTRIGNET; DE SANTIAGO, 1996, p. 21).

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internacional humanitrio como os direitos humanos. A respeito da aplicao


cumulativa dos dois corpos legais, Heintze (2004, p. 795) ressalta trs pontos:
A interpretao dos direitos e das obrigaes deve referir-se s duas reas da
lei. , por exemplo, difcil de interpretar o termo tratamento desumano,
encontrado nas normas de direitos humanos, em outro sentido daquele
estabelecido pela Terceira Conveno de Genebra, em que o significado
apresenta aplicao especfica no contexto dos prisioneiros de guerra. Por
outro lado, a exigncia do pargrafo 1o, c, do artigo 3o comum quarta
Conveno de Genebra no pode ser cumprida antes de serem considera-
das as garantias legais julgadas imperativas pelas naes civilizadas em
procedimentos criminais, que implicam a aplicao dos instrumentos de
direitos humanos.
Os direitos humanos fortalecem as regras do direito internacional huma-
nitrio por permitirem uma exatido maior na formulao das obrigaes
dos Estados. Desse modo, as obrigaes surgidas com o artigo 55 da
quarta Conveno de Genebra, relativo aos cuidados de sade, devem
ser aplicadas luz do direito sade contido no Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Na tnue linha de separao en-
tre o estupro (como um mtodo utilizado em tempo de guerra e tambm
como uma proibio pelo direito internacional humanitrio) e a tortura,
as leis de direitos humanos dispostas nas convenes da ONU contra a
tortura devem, necessariamente, ser aplicadas.
A despeito de os desaparecimentos representarem indiscutivelmente uma
sria violao dos direitos humanos, suas normas em considerao a esses
casos so muito incipientes. Em tempos de conflitos armados, as foras de
ocupao so obrigadas pela terceira e quarta Convenes de Genebra a
providenciar informaes sobre as pessoas detidas, incluindo a notificao
das mortes e de possveis desaparecimentos ocorridos, e a procurar as pes-
soas cujo destino desconhecido. O direito internacional humanitrio, nesse
caso, induz as normas de direitos humanos a produzirem efeitos.
Em um relatrio do Conselho de Segurana da ONU intitulado A
Proteo dos Civis nos Conflitos Armados22, ficou demonstrada a sua opinio
quanto aplicao cumulativa de todas as normas que protejam o indivduo23,
incluindo a populao civil como definida nas Convenes de Genebra e seus

22 UNITED NATIONS. Security Council resolution 1265 (1999) on the protection of civilians in armed conflict.
Disponvel em: http://www.un.org/Docs/scres/1999/sc99.htm. Acesso em: 8 dez. 2008.
23 Vale ressaltar que alguns autores entendem o tema de maneira mais restrita e apontam algumas situaes
nas quais a convergncia deve ser analisada com ressalvas. Noam Lubell (2005, p. 753) ressalta a possi-
bilidade da aplicao das regras pertinentes ao direito internacional dos direitos humanos nas situaes
de conflitos armados, mas entende que alguns pontos ainda merecem mais debates, como, p. ex., as
aplicaes no contexto extraterritorial e nos casos de conflitos armados no internacionais. Outros auto-
res, como, p. ex., Clemens Loos (2005, p. 119), buscam analisar a questo luz das muitas divergncias
existentes entre os dois corpos legais, mas no discordam dos pontos de convergncia e entendem que
existe cada vez mais a adoo de instrumentos no sentido dessa convergncia, citando algumas decises
da Corte Internacional de Justia.

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Protocolos. Tal relatrio recomendava aos Estados que ratificassem tambm


outros instrumentos de direito internacional humanitrio, direitos humanos e
direito dos refugiados, visto que todos os trs so ferramentas essenciais para a
proteo legal de civis em conflitos armados (HEINTZE, 2004, p. 796).

4 Concluso

O presente trabalho demonstrou a existncia de uma convergncia entre o


direito internacional humanitrio e o direito internacional dos direitos humanos,
em que esse processo produz uma consequncia prtica da maior importncia: o
fortalecimento do prprio DIH. Tal convergncia, nos ltimos anos, se deu nos
planos normativo, hermenutico e operacional, propiciando a ampliao e o for-
talecimento das vias de proteo da pessoa humana. importante ressaltar que
no se trata de um processo acabado; em algumas situaes de conflitos internos
(distrbios e tenses), a falta de uma aproximao mais efetiva desses corpos legais
permite que direitos bsicos da pessoa humana ainda sejam amplamente violados.
No entanto, no h dvida que a convergncia entre o DIH e o DIDH
amplia e fortalece os meios de proteo pessoa humana e, quando h o reco-
nhecimento por parte da comunidade internacional, com a preocupao da ob-
servncia desses direitos em toda a parte e em todo momento, surge um grande
passo, visando consagrao de obrigaes erga omnes diante de matria afeita
proteo integral da pessoa humana. A passagem da ideia anterior de comparti-
mentalizao do direito internacional humanitrio e do direito internacional dos
direitos humanos para uma nova perspectiva de interao s traz benefcios aos
seres humanos que necessitam de proteo.

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