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O Constitucionalismo

Brasileiro Tardio
Repblica Federativa do Brasil

Ministrio Pblico da Unio


Rodrigo Janot Monteiro de Barros
Procurador-Geral da Repblica
Carlos Henrique Martins Lima
Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
Sandra Lia Simn
Diretora-Geral Adjunta da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio

Cmara Editorial CED

Ministrio Pblico Federal


O Constitucionalismo
Andr Batista Neves
Procurador da Repblica
Antonio do Passo Cabral
Brasileiro Tardio
Procurador da Repblica

Ministrio Pblico do Trabalho

Carolina Vieira Mercante


Procuradora do Trabalho - Coordenadora da CED
Ricardo Jos Macedo Britto Pereira
Subprocurador-Geral do Trabalho

Ministrio Pblico Militar

Ricardo de Brito Albuquerque Pontes Freitas Manoel Jorge e Silva Neto


Procurador de Justia Militar
Selma Pereira de Santana
Promotora de Justia Militar

Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios

Antonio Henrique Graciano Suxberger Braslia - DF


Promotor de Justia 2016
Maria Rosynete de Oliveira Lima
Procuradora de Justia
Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
SGAS Av. L2 Sul Quadra 604 Lote 23, 2o andar
70200-640 Braslia-DF
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Secretaria de Infraestrutura e Logstica Educacional


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Preparao dos originais e reviso de provas
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Projeto grfico
Natali Andrea Gomez Valenzuela
Diagramao
Sheylise Rhoden
Capa
Artur Dias Rocha e Rafael Salles de Campos
Tiragem
3.500 exemplares
As opinies expressas nesta obra so de exclusiva responsabilidade do autor.
O autor
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Biblioteca da Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio
Manoel Jorge e Silva Neto
S586 Silva Neto, Manoel Jorge e.
O constitucionalismo brasileiro tardio / Manoel Jorge e Silva Neto. Subprocurador-Geral do Trabalho. Professor de
Braslia : ESMPU, 2016. Direito Constitucional nos cursos de Graduao e
102 p. Ps-graduao em Direito (Mestrado e Doutorado)
ISBN 978-85-88652-92-7
da Universidade Federal da Bahia. Professor-
1. Direito constitucional Brasil. 2. Direito constitucional comparado. Visitante do Levin College of Law (EUA) e da
3. Constitucionalismo - Brasil. 4. Controle de constitucionalidade. 5. Direitos funda-
mentais. I. Ttulo. Universidade Franois Rabelais (FRA).
CDD 341.2
AGRADECIMENTOS

.
Diferentemente do que se possa supor com infeliz habitualidade, um
livro nunca resultado do exclusivo esforo de seu autor; , desengana-
damente, obra coletiva.

Por isso que o agradecimento, no meu caso, no praxe; verdadeito


ato de justia a tantos que contriburam para a sua concretizao.

Agradeo, portanto, ao Diretor-Geral da Escola Superior do Ministrio


Pblico da Unio, Procurador da Repblica Carlos Henrique Martins
Lima, cuja polidez e cordialidade demonstradas desde o primeiro en-
contro relativo publicao do trabalho me deixaram convicto de que a
ESMPU , antes de tudo, lugar onde se faz amigos.

minha querida colega e amiga, Subprocuradora-Geral do Trabalho


Ivana Auxiliadora Mendona Santos, cheia de alegria, f, esperana e ge
nerosidade. Sem o seu apoio nada disso seria possvel. Muito obrigado!

A todos sou e serei muitssimo grato por terem viabilizado, de fato, a


edio deste ensaio.

Braslia-DF, dezembro de 2015.

Manoel Jorge e Silva Neto.


. ABREVIATURAS

AC Apelao Cvel
ADCT Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade
AgR Agravo Regimental
Ap. Apelao
C. Cmara
C. Cvel Cmara Cvel
CF Constituio Federal
COMAG Conselho da Magistratura
Conv. Convocado
DOESP Dirio Oficial do Estado de So Paulo
DJU Dirio de Justia da Unio
DJPR Dirio de Justia do Paran
ICMS Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
MC Medida Cautelar
Min. Ministro
MS Mandado de Segurana
Rcl. Reclamao
RE Recurso Extraordinrio
Rel. Relator
RR Recurso de Revista
STF Supremo Tribunal Federal
Supl. Suplente
T. Turma
TACRIMSP Tribunal de Alada Criminal de So Paulo
TAPR Tribunal de Alada do Paran
TRF Tribunal Regional Federal
TSE Tribunal Superior Eleitoral
TST Tribunal Superior do Trabalho SUMRIO

Apresentao........................................................................................... 13

Captulo 1 - Aspectos explicativos sobre


o constitucionalismo brasileiro tardio..................... 17

1.1 A ideia de cultura constitucional.


Conceito de constitucionalismo brasileiro tardio..............................18

1.2 O constitucionalismo brasileiro tardio


fenmeno nico? Exame luz do direito
constitucional comparado......................................................................23

Captulo 2 - Causas histricas, polticas e jurdicas


do constitucionalismo brasileiro tardio................... 33

2.1 Possveis causas histricas:


a ausncia de pertencimento,
o "homem cordial" e o personalismo...................................................33

2.2 Possveis causas polticas


e a pfia consolidao do ideal
democrtico e republicano....................................................................39

2.3 Possvel causa jurdica:


o individualismo jurdico.......................................................................46

2.4 Sntese conclusiva: o constitucionalismo


brasileiro tardio como resultado de possveis
concausas histricas, polticas e jurdicas.............................................46

Captulo 3 - Efeitos jurdicos do constitucionalismo


brasileiro tardio.............................................................. 49
3.1 A interpretao da constituio
e o constitucionalismo tardio................................................................49

3.2 O modelo autocrtico de controle de


constitucionalidade e o constitucionalismo tardio.............................51 APRESENTAO
3.2.1. O modelo autocrtico de controle
de constitucionalidade, o constitucionalismo
tardio e a edio de medidas provisrias Conquanto se possa referir que algo muito interessante aconteceu com
estaduais e municipais............................................................................55
o direito constitucional a partir de meados da ltima dcada do sculo
3.3 O constitucionalismo tardio XX no Brasil, com o incio de processo destinado concretizao das
e a (in)efetividade dos direitos fundamentais......................................57 normas constitucionais, preciso considerar que foi indiscutivelmente
3.3.1 O princpio da legalidade (Art. 5, II/CF).................................57 tardio o fenmeno por meio do qual os aplicadores do direito, de modo
especfico, e a sociedade brasileira, de uma maneira geral, compreende-
3.3.2 A liberdade de manifestao
ram a real necessidade de encontrar as respostas aos problemas jurdi-
do pensamento (Art. 5, IV/CF)...........................................................58
cos a partir e com fundamento nas prescries constitucionais.
3.3.3 O direito de reunio (Art. 5, XVI/CF).....................................61
tmida iniciativa, todavia.
3.3.4 O direito adquirido (Art. 5, XXXVI/CF).................................62

3.3.5 Os efeitos do constitucionalismo brasileiro Embora seja certo reconhecer que cada Estado possua singularidades
tardio no mbito dos direitos polticos................................................64 na evoluo poltico-constitucional, no menos , no entanto, reconhe-
cer tambm que resplandece desconfortvel assimetria entre a cultura
3.3.6. O pacto federativo e os problemas
constitucional de naes que surgiram contemporaneamente ao Brasil
decorrentes do constitucionalismo brasileiro tardio.........................68
e o sentimento constitucional no nosso Pas.
3.3.7 Ainda a corrupo: o direito fundamental ao governo honesto
e o "administrador cordial". O assalto ao patrimnio pblico como Eis a razo da escolha do tema para esta obra, que segue sob o ttulo
comportamento historicamente comprovado....................................70 O constitucionalismo brasileiro tardio, mediante a qual procuramos realizar

3.3.8 A ausncia de cultura constitucional e o corolrio investigao dogmtica e zettica de algumas possveis causas e efeitos da
inevitvel: o direito fundamental cultura e seu falta de conscincia constitucional no Brasil. O trabalho sintetiza a pre-
estado de justificao no Brasil.............................................................72 ocupao com o estudo das causas e (ou) concausas que foram respons-
veis pela histrica indiferena nacional s possibilidades da constituio.
3.3.9 A ambiguidade da proteo liberdade religiosa no Brasil:
concausa histrica e poltica..................................................................76
As causas examinadas so de compostura histrica, poltica e jurdi-
Concluses ...............................................................................................87 ca, em sede de estudo interdisciplinar, se bem que no existam apenas
tais causas para explicar o problema do constitucionalismo brasileiro blema concreto a resolver (Hesse, 1992, p. 42), e certo tambm que a
tardio, mesmo porque, como j defendeu Demcrito na Antiguidade, pr-compreenso est largamente conformada por fatores histricos e
desejaria encontrar uma nica causa verdadeira a herdar todo o reino polticos, o fato que no deve ser desconsiderado o pertinente con-
da Prsia. A necessidade de recorte da investigao imps delimit-la cluso de que a hermenutica constitucional no Brasil precisa ser ins-
exclusivamente aos aspectos referidos, assim como as consequncias do truda pelo conhecimento das causas que nos levaram ao denominado
constitucionalismo tardio no nosso Pas tiveram de ser examinadas es- constitucionalismo brasileiro tardio.
tritamente no altiplano da realidade jurdica.
Outra preocupao: elaborar trabalho conciso e objetivo, que valha a
Trata-se de investigao completamente original. pena ser lido.

Efetivamente, no apenas estudo que cunha de modo inaugural a pr- Schopenhauer (2010, p. 15) adverte que [...] deve-se evitar toda proli-
pria expresso constitucionalismo brasileiro tardio, como, de contraparte, xidade e todo entrelaamento de observaes que no valem o esforo
nova a investigao que se prope a examinar as suas causas histricas, da leitura. preciso ser econmico com o tempo, a dedicao e a paci-
polticas e jurdicas. ncia do leitor, de modo a receber dele o crdito de considerar o que foi
escrito digno de uma leitura atenta e capaz de recompensar o esforo
Prope-se, aqui, a realizao de estudo no s dogmtico, mas tambm
empregado nela.
zettico, de compostura obrigatoriamente interdisciplinar, porque no
subsiste anlise jurdico-constitucional minimamente sria que no seja O objetivo no outro seno o de fazer com que a cincia do direito
conformada pela e conformadora da realidade circundante. constitucional se converta em instrumento melhoria da condio de
vida das pessoas, conduzindo o nosso Pas a bom porto ao bom porto
Os problemas jurdico-constitucionais so multidimensionais e, assim,
do respeito dignidade da pessoa humana.
quanto mais os problemas se tornam multidimensionais, maior a in-
capacidade humana de pensar a multidimensionalidade do problema,
mais ainda porque ningum pode ser um grande economista se for
somente um economista (Morin, 2001, p. 15-16).

E o propsito do trabalho se encerra na referncia s anteditas causas e


das consequncias jurdicas, sem indicao de solues especficas, por-
que entendemos que a soluo do problema , simplesmente, a com-
preenso quanto existncia dos referidos fatores e de sua importncia
para a consolidao de nossa cultura constitucional.

Com efeito, tornando-se correto concluir que a compreenso de uma


constituio no se deve afastar nem da pr-compreenso nem do pro-
.

ASPECTOS EXPLICATIVOS
SOBRE O CONSTITUCIONALISMO
BRASILEIRO TARDIO

O que significa o constitucionalismo brasileiro tardio? Trata-se de fen-


meno singular da evoluo histrico-constitucional brasileira? Qual o
significado de cultura constitucional? Que relao pode existir entre eles?

Essas so perguntas cujas respostas sero apresentadas neste Captulo 1.

Trata-se de procedimento indeclinvel e autntico pressuposto para o


desenvolvimento do trabalho, mais ainda quando a ideia de constitucio-
nalismo tardio poderia ser reconduzida falsamente concluso de que
o fenmeno est relacionado mera e simples adoo tardia, no tempo,
de uma constituio, o que no exato, conforme se ver adiante.

Por outro lado, so indissociveis as ideias de cultura constitucional e


constitucionalismo tardio, razo por que, no prximo subitem, antes de
apresentao do conceito, referiremos a definio daquela realidade.

Tambm nos pareceu relevante nesse momento de introduo realizar


trabalho comparativo entre sistemas constitucionais que surgiram con-
temporaneamente ao brasileiro e conseguiram consolidar uma cultura
de respeito e reverncia constituio, como se sucedeu no sistema
ianque. Isso porque, mediante a investigao do percurso histrico de
distintas realidades constitucionais ser vivel encontrar as razes pelas

17
quais o Brasil tarda em fazer de sua Constituio instrumento paradig- Mas o que cultura constitucional?
mtico para as condutas pblicas e privadas.
Definem-se como cultura constitucional os comportamentos e con-
Todavia, o sistema do direito constitucional estrangeiro objeto de com- dutas, pblicas ou privadas, tendentes a: I) preservar a vontade de
parao somente poder ser aquele que, como dito, surgiu formalmente constituio; II) efetivar, no plano mximo possvel, os princpios e
no mesmo perodo histrico em que se operou a surgimento do cons- normas constitucionais; III) disseminar o conhecimento a respeito do
titucionalismo brasileiro, com a Constituio imperial de 1824, mesmo texto constitucional.
reconhecendo-se que a histria de um povo est indefectivelmente li-
E constitucionalismo brasileiro tardio? O que significa?
gada de outros povos.

Para compreender o significado do fenmeno, preciso assinalar que


Aurelino Leal, em Histria Constitucional do Brasil (2002, p. 3-4), ad-
no se identifica, em absoluto, a mera adoo tardia, no tempo, de
verte que
no h, em verdade, histria de um povo independente, em uma constituio.
absoluto, da histria de outros povos. As necessidades da
troca, as injunces da vida, com o seu formidvel potencial Realmente, o fato de a primeira Constituio do Brasil ter sido outorgada
de actividade, o desdobramento das aspiraes humanas, a em 1824 no circunstncia determinante do constitucionalismo tardio,
manifestao polyforme da intemperana dos homens, das
ambies polticas e econmicas, estabelecem uma depen- mais ainda quando se constata que naes to jovens quanto a brasileira
dncia inconfundvel entre as sociedades, de tal modo que, adotaram formalmente suas constituies no mesmo perodo, como o
em um dado momento, um captulo da histria de um povo, caso dos Estados Unidos da Amrica com a Constituio de Filadlfia de
ou de uma nao, se toma comum ao do outro, ou outros,
nos quaes o estado, a condio do primeiro reflectiu. 1787, sem que a circunstncia tenha operado efeitos negativos no modo
como a sociedade e as instituies ianques interpretam a sua Constituio.
Contudo, a remisso aos processos constitucionais europeus para re-
Se a promulgao ou a outorga de textos constitucionais tardiamente
alizar dados comparativos, tais como o ingls, o francs e o alemo,
nos sculos XVIII e XIX no se identifica ao constitucionalismo tardio,
completamente inapta para auxiliar na descoberta de fatores que nos
como compreend-lo, ento?
impedem de consolidar a nossa cultura constitucional, porque os fun-
damentos dessas constituies esto arraigados a imperativos histricos Constitucionalismo tardio o fenmeno decorrente de causas histricas, polti-
e polticos to diversos e distantes dos nossos que a investigao com- cas e jurdicas, entre outras, da ausncia de cultura constitucional nos Estados
parativa iria de encontro aos escopos deste Captulo 1. ps-modernos que so organizados formalmente por meio de uma constituio,
o que conduz ineficcia social dos textos constitucionais.
1.1 A ideia de cultura constitucional. Conceito
de constitucionalismo brasileiro tardio Logo, como no pode haver cultura constitucional sem constitucionalis-
mo, ou seja, como no pode existir o sentimento constitucional 1 sem amparo
A ideia de cultura constitucional importantssima para a compreenso
do significado de constitucionalismo tardio. 1 A expresso foi cunhada por Pablo Lucas Verd (2004).

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
em sistema constitucional formalmente adotado, pode-se concluir que Os cursos jurdicos e suas grades curriculares oitocentistas a esto para
o constitucionalismo tardio circunstncia impeditiva da efetividade do comprovar que a praguejada constitucionalizao do direito no pas-
texto constitucional, que resulta da ausncia daquela cultura. sa de soluo fortuita e contingente para o grave impasse referente s
omisses legislativas inconstitucionais. No algo, de modo algum,
No Brasil, a Constituio no triunfou, tampouco triunfou a cincia
que possa equivaler a reforma do pensamento jurdico brasileiro, que
que se ocupa do seu estudo2. Nem mesmo a habitualmente propala-
pressupe a ocorrncia de mudanas estruturais e bsicas no prprio
da constitucionalizao do direito denota a condio vitoriosa dos valo-
modelo de ensino do direito no Pas.
res constitucionais.
Com evidncia, a hipocrisia do discurso da constitucionalizao do di-
E por constitucionalizao do direito se deve entender o
reito j se inicia na formao acadmica. Reservam-se oito, dez semes-
efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo tres para o celebrrimo direito civil. Trs para o seu primo, o direito
material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por empresarial. E mais cinco ou seis para o que muitos chamam pomposa-
todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os
mente de cincia processual. E para o direito sobre o qual todos te-
comportamentos contemplados nos princpios e regras da
Constituio passam a condicionar a validade e o sentido cem loas, recitam versos, declaram amores? Guardam dois, no mximo,
de todas as normas do direito infraconstitucional (Barroso, trs semestres. Dois ou trs semestres para a cincia jurdica, aquela
2007, p. 217-218).
mesma, a mesmssima que, segundo os juristas, desenvolve a dogmtica
que possibilitar a fundamentao dos mais variados domnios norma-
No nosso Pas muito h ainda a caminhar at que se possa efetivamente
tivos Constituio. E tudo isso com discentes obrigados ao estudo, em
concluir, com acerto, que o direito se constitucionalizou.
idntico semestre, de distintas disciplinas de direito constitucional que
Aqui, o movimento muito mais a eloquente constatao do despres- tratam da organizao do Estado e dos direitos fundamentais, conjuga-
tgio do Poder Legislativo brasileiro (diante de sua dissonncia das as- damente. E tudo isso porque constitucionalizou-se o direito no Brasil.
piraes da coletividade) e da oportunista percepo de que o Texto
Adverte, porm, Jos Ingenieros (1944, p. 85) que a hipocrisia a
Constitucional pode libertar o aplicador do direito do jugo omisso e
arte de amordaar a dignidade; ela emudece os escrpulos nos homens
irresponsvel do legislador, ou, ainda, libert-lo do imprio de normas
incapazes de resistir tentao do mal.
que reputa injustas para, com suposto fundamento nos princpios cons-
titucionais, promover a dico do direito sua moda, delineando a fi- E o discurso da constitucionalizao do direito no Brasil continua pro-
gura do ativismo judicial. duzindo os seus frutos, secos e pecos.

A suposta constitucionalizao do direito no decorrncia de um des- Em primeiro lugar, se verdade que cultura no , est sendo, no deixa
pertar constitucional no Brasil.
de ser verdade tambm que propalar falsamente que a dogmtica jur-
2 Em sentido contrrio, ver Barroso (2007, p. 203-249). dica se constitucionalizou inteligente modo de entorpecer toda ho-

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
nesta iniciativa destinada a consolidar a cultura constitucional, milhas sociedade aberta dos intrpretes da constituio6, isso tudo impede objetiva-
distante de todos ns. dizer: instala-se o discurso para inibir a ao. mente o reconhecimento da constitucionalizao do direito no Brasil;
tem-se, quando muito, um esboo, um propsito da indigitada consti-
E, em segundo lugar, a constitucionalizao do direito irm gmea da
tucionalizao, que se confirmar, no tempo, desde que se entenda que
constitucionalizao simblica3. Enquanto a constitucionalizao simblica
a conscincia constitucional e o seu consectrio a constitucionaliza-
conduz concepo alopoitica do direito porque, em face da realidade
o do direito esto muito longe do nosso alcance, a exigir esforos
social discrepante, o modelo constitucional invocado pelos governantes
sinceros em prol de sua real e concreta efetivao.
como libi [...]4, a constitucionalizao do direito realiza o mesmo papel,
j, aqui, tendo por protagonista no o governante, mas o cientista do direi- 1.2 O constitucionalismo brasileiro tardio fenmeno nico?
to, que se pronuncia em linha de afirmao dos valores constitucionais e Exame luz do direito constitucional comparado
impe toda a responsabilidade pelo malogro de sua iniciativa aos Poderes
O constitucionalismo brasileiro tardio realidade singular se examina-
do Estado, ao Ministrio Pblico, aos rgos constitudos.
da luz de outros sistemas do direito constitucional comparado?
A almejada consolidao de uma conscincia constitucional no Brasil
Evidentemente no.
processo em fase embrionria para o qual, como visto, duvidosa a con-
tribuio da doutrina ao abrigar a ideia de que, finalmente, o sistema da Diramos, com convico, que o constitucionalismo tardio e suas dele-
cincia do direito constitucional triunfou, aqui e ali. trias consequncias integram o dado substancial da esmagadora maio-
ria dos sistemas do direito constitucional estrangeiro.
Estado processo. O Estado, na histria, como produto do pensa-
mento reflexivo, no se concretiza jamais numa frmula definitiva, A relevncia quanto investigao do fenmeno especificamente no
cristalizada. Repita-se: Estado processo, e nele se transforma inces- mbito brasileiro decorre do fato de cada estado revelar, no seu per-
santemente sua ideia debaixo do influxo de critrios de valorao cons- curso histrico, causas distintas para o aparecimento do constituciona-
tantemente renovados5. lismo tardio. E, com efeito, a pesquisa das causas em cada um deles a
mais eficiente forma de mitigar as suas consequncias.
Nessa linha de compreenso, o crculo vicioso e dialtico da ausncia
de cultura constitucional, que se materializa na fleumtica jurispru- Doutra sorte, injuntivo o exame de realidades constitucionais que su-
dncia dos tribunais, no fisiolgico comportamento dos governantes peraram os problemas que afetam o sentimento constitucional, o que en-
e, sobretudo, na inexistente participao dos indivduos no processo de seja, doravante, a anlise da histria do direito constitucional nos Esta-
densificao dos valores constitucionais tornando utpico construir a dos Unidos sociedade poltica que se organizou em idntico perodo
histrico ao do Brasil, mas que detm conscincia constitucional muito
3 A expresso de Marcelo Neves (1994, p. 161).
mais amadurecida.
4 Idem, ibidem.
5 Posada, 1933, p. 11-12. 6 Hberle, 1997.

22 23
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Os Estados Unidos da Amrica surgem na histria aps a independn- quase exclusivamente com portugueses originrios da metrpole, alm
cia das treze colnias inglesas na Amrica do Norte, o que ocorreu em de indgenas nativos e negros escravos vindos do continente africano.
4 de julho de 1776.
Com isso, podemos dizer que a ideia de pertencimento e de responsabi-
A populao das colnias no era formada exclusivamente por indiv- lidade pelo destino do Estado era muito mais consolidada nas colnias
duos egressos do Reino Unido, mas tambm por huguenotes franceses, inglesas do que propriamente na brasileira, na qual os indivduos que
escoceses, alemes, judeus, alm de pessoas provenientes de outras co- integraram originariamente a formao do povo brasileiro no se viam
lnias, como a holandesa, que almejavam liberdade e melhores condi- como integrantes daquela sociedade, e isso como resultado do domnio
es de vida. coativo e violento dos portugueses sobre os nativos.

Esta sociedade, de origem inglesa, mas de caracterstica americana, re- Ora, evidente que essa diversidade de comportamento relativamente
servava os seguintes dados comuns: a) ausncia de grupos aristocrti- assuno de responsabilidades pelos destinos da coletividade determi-
cos; b) predomnio da lngua inglesa; c) homogeneidade de princpios na diametral diferena entre a evoluo poltico-constitucional nos Es-
e instituies polticas de cada colnia; d) ordem jurdica de contedo tados Unidos e no Brasil, mxime no que se refere ao reconhecimento
e formas comuns, que fazia as treze colnias integrantes do Commom da constituio como texto apto a efetivar o interesse de todos.
Law; e) a universalidade das formas representativas; f) a crena de cer-
tos direitos pertencentes condio de ingls, que mais tarde passam Todavia necessrio ressalvar que no reverberamos o clich constitu-
a ser considerados como direitos inerentes personalidade humana; cional de crtica s constituies brasileiras comparativamente america-
g) a formao de assembleias polticas compostas de proprietrios de na de 1787, segundo o qual este texto detm maior estabilidade, porque
terras e comerciantes, que possuam o interesse comum em resistir se encontra em vigor h mais de duzentos anos e foi alterado por algumas
imposio de tributos7. emendas, ao passo que, no Brasil, estamos vivenciando j a oitava Consti-
tuio, que, at dezembro de 2015, j havia sido modificada por noventa
Observe-se a lcida ponderao de Eduardo Galeano (2009, p. 171):
emendas constitucionais e seis emendas constitucionais de reviso.
[...] Os peregrinos do Mayflower no atravessaram o mar
para conquistar tesouros legendrios nem para arrasar ci- Com evidncia, se certo dizer que a alterao constante das Constitui-
vilizaes indgenas inexistentes no Norte, mas para se es- es brasileiras por meio de emendas em nada contribui para a conso-
tabelecer com suas famlias e reproduzir, no Novo Mundo,
o sistema de vida e de trabalho que praticavam na Europa. lidao de nossa cultura constitucional, possvel concluir que tambm
No eram mercenrios, mas pioneiros; no vinham para no h nada de extraordinrio no fato de a Constituio da Filadlfia
conquistar, mas para colonizar. ter sofrido apenas vinte e sete emendas, sendo a ltima do ano de 1992,
isso em mais de duzentos anos de existncia, simplesmente porque o
Constata-se, desse modo, a distino havida entre a formao do povo
sistema judicialista norte-americano exercita, sem parcimnia, o papel
ianque e a do povo brasileiro, cuja fase inicial da colonizao contou
de atualizador da sua Constituio realidade poltica, social, econ-
7 Cf. Garca-Pelayo, 1967, p. 325-327. mica, o que caracterstico dos sistemas de Commom Law. No Brasil,

24 25
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
diferentemente, essa atribuio cometida ao Poder Legislativo, em No mesmo momento em que foi aprovada a ruptura com a Metrpole,
funo constituinte derivada ou originria. foi decidido tambm por estabelecer-se uma confederao de estados,
sendo nomeada uma Comisso para o fim de elaborar projeto, o que se
Parece inequvoco que a prpria construo judicial amparada na Cons-
realizou sob o ttulo Artigos da Confederao, tendo sido aprovado
tituio americana eloquente sinal da diversidade entre os dois sistemas.
pelo Congresso em 1777.

Tanto assim que nos Estados Unidos a palavra utilizada para interpre-
Dentre os Artigos da Confederao, alguns, por sua importncia hist-
tao no interpretation, mas sim construction, o que se afina muito mais
rica, se destacam, como, por exemplo, o comando quanto ao estabeleci-
com o papel integrador/construtor que a Suprema Corte e os tribunais
mento de uma Confederao e unio perptua entre os Estados, com o
americanos executam em torno sua muito sinttica Constituio.
objetivo que se prendia defesa comum, a segurana das liberdades e o
bem-estar geral e recproco, e, consolidando a unio de direito interna-
E no adianta verberar que os sistemas brasileiro e ianque esto se apro-
cional, explicitava que cada Estado conserva sua soberania, liberdade e
ximando, vertiginosamente, com os exemplos da eficcia erga omnes e
independncia e todo poder, jurisdio e direito que no seja delegado
efeito vinculante no controle concreto-difuso da constitucionalidade,
expressamente aos Estados Unidos reunidos em Congresso.
da smula vinculante, da repercusso geral de questes constitucionais,
porque a indigitada aproximao meramente relacionada ao controle
O malogro da experincia confederativa norte-americana era s questo
de constitucionalidade, pois, na substncia, na forma como a sociedade
de tempo, especialmente em virtude de aspectos econmicos e ligados
e o Poder Judicirio veem a constituio, as realidades no se compati-
s relaes internacionais, pois os Estados no honravam a dvida pbli-
bilizam de forma alguma.
ca, ao tempo que a Confederao, ante a ausncia de aporte de recursos
dos Estados confederados, tambm no possua condies para solver o
A cultura constitucional de l e a pfia daqui no decorrem apenas do
dbito pblico; oficiais e soldados no recebiam remunerao por cinco
modelo judicialista ianque, mas de fatores histricos e polticos, como
anos; as indstrias instaladas durante a guerra da Independncia no
se ver a seguir.
podiam competir com os estabelecimentos ingleses; no havia uma mo-
Com efeito, de volta ao processo poltico que redundou na Independn- eda nacional, e a este obstculo para o comrcio se aliava o fato de que
cia americana de 1776, cumpre anotar que, em 1775, houve o Congresso cada estado houvera consolidado seu prprio modelo de interveno na
de Nova Iorque, organizado para o fim de manifestar a repulsa das col- economia e que, em virtude da distinta legislao existente entre eles,
nias contra o Stamp Act, a lei que impunha o imposto do selo, quando, na as operaes comerciais careciam de segurana jurdica, sendo que a
oportunidade, os sditos das colnias declararam igualdade de direitos antedita insegurana se estendia aos Estados estrangeiros com os quais
aos sditos naturais do reino da Gr Bretanha, iniciando-se uma guerra comerciavam. Comeou a surgir tambm uma sensao de insegurana
econmica com a Metrpole inglesa, que se transformou em guerra mi- frente s potncias europeias que possuam colnias limtrofes ao ter-
litar, conduzindo inevitavelmente Declaration of Independence de 17768. ritrio ianque. Impunha-se, por conseguinte, a necessidade de adoo
de sistema poltico cujo poder central detivesse maior leque de atribui-
8 Garca-Pelayo, 1967, p. 329-331. es para solucionar as dvidas decorrentes do relacionamento entre os

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Estados, estabelecesse barreira protecionista e moeda universalmente aquela que pode ser considerada a primeira Declarao de Direitos em
aceita, criasse princpios jurdicos gerais de carter mercantil, ofereces- sentido moderno: a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia,
se garantias ao comrcio exterior e mantivesse as possesses inglesas, de 16 de junho de 1776. Trata-se de Declarao concebida antes mesmo
espanholas e francesas dentro dos seus respectivos limites9. da Independncia Americana, lastreada em forte pendor jusnaturalista,
em cujo seio repousa a tutela especfica a muitos direitos fundamentais,
Diante do quadro poltico, houve a convocao de assembleia para re-
como a liberdade de imprensa.
ver os Artigos da Confederao, o que efetivamente aconteceu em 17
de setembro de 1787, para a qual os estados integrantes da Confedera- Como se observa, a histria constitucional norte-americana revela que
o enviaram autnticos embaixadores que, por sua vez, sob a liderana o texto aprovado em 1787 representou compromisso poltico, ideali-
de Alexander Hamilton, John Jay e James Madison, finalmente elabo- zando-se nova forma de Estado para o fim de solucionar os mais graves
raram a Conveno de Filadlfia. impasses impeditivos da unio das ex-colnias. Todos os mais delicados
assuntos de natureza poltica e institucional foram tratados na Conven-
A Constituio americana de 1787 encerrava importantes compromissos,
o de Filadlfia e o respeito aos compromissos constitucionalmente
que merecem ser destacados para o subsequente exame comparativo que
formalizados seria o nico, exclusivo e singular modo de viabilizar a
ser feito com relao Constituio brasileira de 1824: a) compromisso
prpria existncia e a estabilidade ao novo estado.
entre federalistas e antifederalistas: a compatibilizao entre as propostas
autonomistas e centralizadoras ensejaram o aparecimento da forma fe- Embora Noam Chomsky denuncie o que chama de consenso fabri-
derativa de estado; b) compromisso entre estados grandes e pequenos: diante cado pela mdia americana, o que ocorreu ainda nos primrdios da
da diversidade populacional, optou-se por sistema bicameral com repre- Constituio de 178711, no deixa de ser significativo que o texto formal
sentao popular proporcional e representao dos estados igualitria; e dogmtico passou a ocupar funo simblica destacada no cenrio
c) compromisso entre o Norte e o Sul: os estados do Sul desejavam que a poltico e jurdico dos Estados Unidos.
populao escrava pudesse integrar o nmero de eleitores para o fim de
Logo, se no existia alternativa que no o respeito s prescries cons-
delimitao da quantidade de cadeiras no Parlamento, mas no admitiam
titucionais, o Texto norte-americano simbolizou, desde ento, mais do
esse cmputo para fins tributrios. Para evitar decises contrrias aos
que aliana jurdica entre estados outrora reunidos numa confederao;
estados sulistas escravocratas, estabeleceu-se que a importao de escra-
expressou os valores, a sinergia, o esprito e a esperana que os idea-
vos somente poderia ser proibida aps transcorridos vinte anos e que a
lizadores do texto conseguiram incorporar do e catalisar para o povo
ratificao de tratados internacionais abolindo a escravido necessitaria
norte-americano.
da aprovao de 2/3 do Senado10.

Sendo assim, a constituio passou a desempenhar funo mtica den-


preciso, porm, esclarecer que, em perodo antecedente concepo
tro do contexto da evoluo poltico-institucional dos Estados Unidos
do Texto de 1787, uma das treze ex-colnias dos Estados Unidos editou
da Amrica, surgindo, desse modo, natural reverncia Constituio.
9 Garca-Pelayo, 1967, p. 334-335.
10 Idem, p. 336-337. 11 Cf. Notas sobre o Anarquismo, p. 11.

28 29
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Os dados da poltica nacional que causaram o fenmeno do consti- belar as manifestaes autonomistas mais radicais, passando a influen-
tucionalismo tardio no Brasil sero examinados no prximo Captu- ciar fortemente todas as decises que tocassem no sensvel tema da Fe-
lo, contudo, ressalte-se que, comparativamente, os alvores da histria derao ianque, tudo de sorte a impedir o recurso autodefesa para a
constitucional brasileira revelam situao bastante distinta daqueles soluo de problemas polticos.
relacionados Constituio de Filadlfia de 1787.
Com isso, a concepo do modelo federativo nos Estados Unidos e no
Longe de se constituir consenso, a Constituio de 1824 decorreu de Brasil se amparou em dados histricos e polticos completamente diversos.
ato unipessoal de outorga de D. Pedro I, que, em 1823, promoveu a
dissoluo da Assembleia Constituinte, precisamente porque os rumos A bem da verdade, se fato que a Constituio de Filadlfia produziu
do Parlamento estavam se distanciando do Despotismo Esclarecido que grande fascnio nos idealizadores da Constituio brasileira republica-
tencionava incorporar Carta imperial. na de 1891, possvel afirmar que a forma de estado inventada por
Madison, Jay e Hamilton (1980) foi a maior fonte de inspirao para
Outro dado comparativo que pode elucidar as razes da reverncia organizar a sociedade poltica brasileira no perodo ulterior Procla-
constituio l e da indiferena s normas constitucionais por aqui: a mao da Repblica em 1899.
Constituio ianque foi marcantemente compromissria, cujos acordos
no assumiram feio dilatria, tal como se sucedeu com a Constituio Tambm no deve ser desconsiderado que a cultura constitucional nos
brasileira de 198812. No. Os ajustes firmados em sede constitucional Estados Unidos tributria, em grande parte, do sistema judicialista,
chegaram mesmo a tornar vivel o surgimento dos Estados Unidos da caracterstico do Commom Law.
Amrica face enorme rivalidade existente entre as ex-colnias inglesas.
Embora seja verdade que a lei em sentido material e formal desempenha
A indigitada disputa entre as unidades parciais nos Estados Unidos importante papel no ordenamento jurdico estadunidense, o precedente
conduziu, no raro, a conflagraes muito violentas, como aconteceu judicial, como fonte primria do Commom Law, , ainda nos dias atuais,
no perodo ps-independncia na Guerra de Secesso, o que levou o principal instrumento para a aplicao do direito. E a consequncia,
Noam Chomsky a produzir a espirituosa afirmao segundo a qual a mediata ou imediata, a construo de enunciados normativos cujo fun-
violncia to americana quanto a torta de ma13. damento de validade extrado diretamente da Constituio de 1787.

Logo: consenso ou violncia. Eis as alternativas postas para solucio- Uma das mais notveis construes da Suprema Corte norte-america-
nar os impasses polticos entre unidades federadas nos Estados Unidos, na se refere interpretao do princpio da igualdade.
sendo que a Constituio, naquele momento histrico, serviu para de-
A deciso foi adotada no Caso Bolling vs. Sharps (347 U.S. 497 [1954]),

12 No prximo Captulo examinaremos o processo de fixao de compromissos


sintetizada na seguinte situao: promulgada a Constituio de 1787,
dilatrios na Constituio. no havia qualquer previso constitucional dirigida proteo dos in-
13 Cf. Notas sobre o Anarquismo, p. 9. divduos contra tratamento desigual, o que no chegava a ser surpresa

30 31
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
alguma em razo de se dirigir para uma sociedade na qual negros eram
escravizados e as mulheres constantemente discriminadas14. Para solu-
cionar a omisso, foi editada a 14 Emenda que, entre outras previses 2
relevantes, assentou que nenhum estado poder recusar a qualquer pessoa
dentro do seu territrio o direito de igualdade. Da surgiu grande contro-
vrsia acerca da efetiva proteo ao direito de igualdade no sistema CAUSAS HISTRICAS, POLTICAS E
norte-americano, porque foi sustentado que a clusula constitucional JURDICAS DO CONSTITUCIONALISMO
se destinava aplicao apenas aos estados federados, no Unio. A
interpretao da Suprema Corte apontou a clusula do devido processo
BRASILEIRO TARDIO
legal como base constitucional para reprovar qualquer comportamento
ilegitimamente oriundo tambm do rgo central. Assim, at os dias
atuais, nos Estados Unidos, reprime-se ofensa igualdade no mbito Neste Captulo 2 sero examinadas as possveis causas histricas, po-
das unidades federadas com suporte na 14 Emenda, e com relao lticas e jurdicas responsveis pelo fenmeno do constitucionalismo
Unio com lastro na clusula do devido processo legal, no seu sentido brasileiro tardio.
substancial ou material .
15

No mbito histrico, a anlise no se prender exclusivamente ao mo-


O sistema brasileiro, por sua vez, de matriz romano-germnica, funda- mento em que o Brasil se tornou independente de Portugal e se consti-
do que est na lei como fonte primria do direito dado caracteristica- tuiu em novo Estado. relevante a indicao de fatos relativos ao pero
mente vinculado ao Civil Law , releva a aplicao da norma constru- do colonial que tenham originado a nossa m formao constitucional.
da pelo Poder Legislativo, de hierarquia subconstitucional, passando Alm disso, as mais importantes decises polticas tambm deram for-
muitas vezes ao largo dos fundamentos do prprio sistema do direito ma ao constitucionalismo tardio, razo por que ser dedicado subitem
objetivo, que a Constituio Federal. para o exame do tema.

E, finalmente, possvel encontrar respostas no prprio modelo tradi-


cionalmente individualista de organizao do sistema jurdico antte-
se de prevalncia de valores constitucionais.

2.1 Possveis causas histricas: a ausncia de


pertencimento, o homem cordial e o personalismo

O Brasil no foi descoberto em 22 de abril de 1500; foi achado.

14 Chemerinsky, 2006, p. 668. Realmente, no se pode atribuir ao esprito aventureiro portugus o


15 Idem, p. 669. mrito de descobrir o Brasil, quando, aqui, j se encontravam cente-

32 33
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio
nas de milhares de nativos, dentre os quais os ndios tupi, como informa rdico imposto pelo portugus e culminando com a presente resistncia
Darcy Ribeiro: nacional efetivao da vontade de constituio.

A costa atlntica, ao longo dos milnios, foi percorrida e Induvidosamente, sem que desempenhe a funo mtica, a constitui-
ocupada por inumerveis povos indgenas. Disputando os
melhores nichos ecolgicos, eles se alojavam, desalojavam o no ir muito longe como texto conformador de comportamentos
e realojavam, incessantemente. Nos ltimos sculos, porm, pblicos e privados. E, por sua vez, essa funo mtico-constitucional
ndios de fala tupi, bons guerreiros, se instalaram, domina- deriva historicamente da relao de pertencimento entre os indiv-
dores, na imensidade da rea, tanto beira-mar, ao longo de
toda a costa atlntica e pelo Amazonas acima, como subindo duos e as normas constitucionais, ou para ser mais abrangente ,
pelos rios principais, como o Paraguai, o Guapor, o Tapa- entre os indivduos e o modelo de ordenamento jurdico que lhes
js, at suas nascentes16. coativamente imposto.

E, embora se possa afirmar que a populao indgena, majoritria du- Outro grupo racial seguia o mesmo caminho da ausncia de pertenci-
rante as primeiras dcadas do ciclo colonial, tenha sido praticamente mento: os negros africanos.
dizimada pelas doenas trazidas pelo colonizador europeu, interes-
sante notar que o fascnio produzido nos nativos pelo recm-chegado Amparados em costumes milenares, os negros, escravizados durante o

no demorou a esvanecer-se aps descobrirem que o aliengena no perodo do Brasil-colnia, at 1888, conservaram tradies presentes

havia sido enviado pelo Deus-Sol, Mara, isso em razo do mal causado at os dias atuais, especialmente no Estado da Bahia, como se evidencia

pelo homem de alm-mar. no sincretismo religioso, na culinria e nas manifestaes culturais.

Diante disso, muitos indgenas se refugiaram no interior do Brasil e se Os negros escravos ou forros compuseram grupo tnico-racial

afastaram completamente do modelo europeu, tornando difuso o ger- da mais elevada importncia para a formao da cultura nacional;

me de resistncia a tudo quanto provinha da civilizao: costumes, contudo, de modo semelhante ao ocorrido com os indgenas, no

comida e organizao social, a includo o direito. se adaptaram ao modelo normativo imposto, mxime em virtude da
grave injustia sobre o qual estava assentado e que se traduzia no
Por conseguinte, conquanto a ideia de constituio escrita nascesse modelo escravista.
cerca de trezentos anos aps a chegada das naus portuguesas costa
brasileira no sculo XV, a primeira concluso que pode ser extratada Assim, chegaram mesmo a tentar a criao de um estado negro e livre

a respeito de uma das possveis causas histricas para o constituciona- dentro do territrio nacional, como se sucedeu com o Quilombo dos

lismo brasileiro tardio a ausncia de pertencimento das comunidades Palmares, liderado pelo negro banto Zumbi.

nativas relativamente ao modelo de organizao social imposto pelo


E o resultado de tudo isso: a consolidao de sentimento de repulsa e
colonizador, estendendo-se o sentimento para o modelo de sistema ju-
indignao quanto ao sistema normativo, o que contemporaneamente
16 Cf. O povo brasileiro. A formao e o sentido do Brasil, p. 29. pode ser identificado falta de conscincia constitucional.

34 35
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Ora, preciso compreender que em 1822, o Brasil possua 4,5 mi- nossa histria, o predomnio constante das vontades parti-
lhes de habitantes, cerca de apenas 3% de sua populao atual, sendo culares que encontram seu ambiente prprio em crculos fe-
chados e pouco acessveis a uma ordenao impessoal. Den-
800.000 ndios, 1 milho de brancos, 1,2 milho de negros escravos ou tre esses crculos, foi sem dvida o da famlia aquele que se
forros e 1,5 milho de mulatos, pardos, caboclos e mestios17. exprimiu com mais fora e desenvoltura em nossa sociedade.
E um dos efeitos decisivos da supremacia incontestvel, ab-
Posto desta forma e observando-se o cenrio populacional brasileiro da sorvente, do ncleo familiar [...] est em que as relaes que
se criam na vida domstica sempre forneceram o modelo
poca, com as suas tradies, razes, e, sobretudo, sonhos e expectati- obrigatrio de qualquer composio social entre ns. Isso
vas, podemos afirmar que quase a metade do contingente de habitantes ocorre mesmo onde as instituies democrticas, fundadas
repelia a forma de organizao do Estado brasileiro autntico germe em princpios neutros e abstratos, pretendem assentar a so-
ciedade em normas antiparticularistas.
que se espraiou e foi responsvel pela doena da letargia cvica causa-
dora da ausncia de sentimento constitucional. Logo, o homem cordial, avesso aos formalismos e ritualsticas do m-
bito pblico, no apenas opta por inslito tratamento ntimo s au-
Uma possvel causa histrica foi a forma como se desenvolveu a co-
toridades, como tambm, transformando-se em uma delas, faz do seu
lonizao inicial do Brasil. Com evidncia, ao invs de buscar proce-
comportamento pblico extenso da conduta privada que realiza no
dimento racional e organizado para fim especfico de colonizao, os
crculo familiar.
portugueses no apresentaram projeto de desenvolvimento da colnia,
mas sim de explorao dos seus recursos. No preciso divagar muito para concluir o quanto esse comportamento
nos afasta do ideal de constituio presente na vida do Estado. De fato, se
Esse comportamento de pilhagem de recursos naturais arraiga ao in-
os interesses particulares tm movido os agentes pblicos no Brasil, isso
consciente coletivo a ideia de naturalidade de comportamentos indivi-
contradiz diuturnamente o princpio republicano e termina por delinear
duais nocivos ao interesse comum, instalando pfio desenvolvimento da
os contornos da parasitria relao pblico-privada no Pas, que assalta o
solidariedade social, o que impe inexoravelmente a compostura indi-
errio e maltrata insidiosamente o princpio da impessoalidade.
vidualista na construo do pensamento constitucional brasileiro, o que
ser visto mais adiante. Problema ainda atinente a causas histricas e tambm relatado por
Srgio Buarque de Holanda (1995, p. 32) radica no personalismo
Outro legado importantssimo da histria brasileira tem impedido a se-
lusitano, que encontrou no Pas solo frtil para a sua semeadura:
dimentao da conscincia constitucional: o homem cordial, tipo criado
por Srgio Buarque de Holanda (1995, p. 146), para quem Pode-se dizer, realmente, que pela importncia particular
que atribuem ao valor prprio da pessoa humana, autono-
no Brasil, pode dizer-se que s excepcionalmente tivemos mia de cada um dos homens em relao aos semelhantes no
um sistema administrativo e um corpo de funcionrios pu- tempo e no espao, devem os espanhis e portugueses muito
ramente dedicados a interesses objetivos e fundados nesses de sua originalidade nacional. [...]
interesses. Ao contrrio, possvel acompanhar, ao longo de
dela que resulta largamente a singular tibieza das formas
17 Gomes, 2010, p. 73. de organizao, de todas as associaes que impliquem soli-

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
dariedade e ordenao entre esses povos. Em terra onde todos Sempre se ande na caa e montaria,
so bares no possvel acordo coletivo durvel, a no ser por uma D nova soluo, novo epteto,
fora exterior respeitvel e temida" (grifos no so do original). E diga-o, sem propsito, porfia:

A atvica ausncia de solidariedade desemboca, por sua vez, na resistn- Que em dizendo: faco, pretexto, efecto,
Ser no entendimento da Bahia,
cia efetividade de tudo quanto provm do sistema constitucional, que Mui fidalgo, mui rico, e mui discreto.
o mais perfeito apangio do ideal solidarista, aqui transportado para
a realidade do direito.
2.2 Possveis causas polticas e a pfia consolidao
Convictamente, no se poderia recolher passagem mais emblemtica do ideal democrtico e republicano
e elucidativa de uma causa histrica importantssima para compre- Do que se possa dizer a respeito de possveis causas polticas para o sur-
endermos as razes que nos levam ainda a fazer adorno jurdico das gimento do fenmeno do constitucionalismo brasileiro tardio, o pfio
normas constitucionais: o personalismo cujas consequncias, de to desenvolvimento da ideia de democracia e repblica a origem de tudo.
lesivas e com efeito residual to forte, so presenciadas nos mais va-
riados domnios da vida pblica brasileira, como veremos no prxi- E a ausncia de democracia, como fator poltico determinante do bai-
mo captulo. xo nvel de conscincia constitucional no Brasil, dado historicamen-
te afervel.
concausa histrica, mas com forte matiz antropolgico, desde que se
tome por certo que a mencionada passagem do clssico Razes do Brasil E como o Brasil no tem cultura democrtica, o povo se torna ctico
desenvolve modo de pensar sobre a civilizao ibrica que reconduz aos quanto s instituies republicanas forjadas pela democracia, como o
padres comportamentais de portugueses e espanhis ao longo de toda caso do Congresso Nacional. Cultura democrtica de que nos ressenti-
a Era dos Descobrimentos e no perodo subsequente. mos tanto quanto a aludida ausncia de cultura constitucional.

Personalismo que assumiu o ar dndi da fidalguia colonial, sarcasticamen- Se, no desassossegado correr histrico desta Nao, experimentamos
te retratada por Gregrio de Matos Guerra (1997, p. 103), nos versos formalmente a democracia to-s de 1891 a 1937, de 1946 a 1964 e de
de Conselhos a Qualquer Tolo para Parecer Fidalgo, Rico e Discreto: 1988 em diante, temos, no placar da democracia versus tirania, uma go-
leada dos sistemas despticos de governar, ao menos se contabilizados
Bote a sua casaca de veludo,
os anos de vivncia democrtica: Democracia 91; Tirania 422.
E seja capito sequer dois dias,
Converse porta de Domingos Dias,
Que pega fidalguia mais que tudo. claro que no se mede matematicamente a democratizao de sis-
tema poltico por meio de clculo do nmero de anos sob vigncia de
Seja um magano, um pcaro, um cornudo, regimes despticos ou democrticos, principalmente ao se evidenciar a
V a palcio, e aps das cortesias
Perca quanto ganhar nas mercancias, existncia de naes de democracia jovem que possuem pressupostos ins-
E em que perca o alheio, esteja mudo. titucionais firmes e cultura poltica j amadurecida, porm, no deixa de

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
ser significativo que a vivncia democrtica tenha colhido pouco mais constitucionais, de direitos individuais de primeira gerao, alm da
de 20% de toda a histria da civilizao brasileira. tripartio das funes estatais, dando nascimento, na Frana, ao mo-
vimento que se convencionou nominar rationalization du pouvoir, cuja
Isso enseja reflexos que no necessariamente condizem com suposto ou expresso mxima foi o art. 16, da Declarao francesa de 1791.
eventual retorno ao regime militar ou instalao de ditadura no mbito
dos cargos do Poder Executivo; h outras formas de expresso de cul- Escancarava-se a constatao de que o incio do constitucionalismo bra-
tura antidemocrtica, como se d com o modo de criao e aplicao sileiro se perdia na contramo da prpria ideia de constitucionalismo.
do direito, e, sobretudo com o modo como se v a constituio, que o
O que fez, ento, D. Pedro I?
repositrio do ideal democrtico, evidentemente nos sistemas polticos
que o consagram. Abriu ao mundo as cortinas de um dos ltimos espetculos de despotis-
mo esclarecido que se tem notcia: sem se desvencilhar de pressupostos
E na evoluo poltico-constitucional brasileira resplandece a atavia da
absolutistas, deixou-se enamorar o que no era difcil para ele pelas
tendncia nacional oxal, hoje superada quanto alternncia entre
ideias iluministas e inseriu direitos individuais no Texto de 1824.
regimes ditatoriais e populares.
D. Pedro I, idealista, carismtico, mulherengo teve quase cento e
Dos oito Textos Constitucionais existentes no Brasil, quatro foram ou-
vinte filhos e absolutista,
torgados (1824, 1937, 1967 e 1969) e quatro foram promulgados (1891,
1934, 1946 e 1988). [...] exerceu o poder com mo de ferro e no hesitou em de-
mitir, prender, exilar e reprimir todos os que ousaram con-
trariar suas vontades. Foi um monarca de discurso liberal e
Entretanto, a experincia constitucional brasileira convive muito mais
prtica autoritria. Tudo farei para o povo, mas nada pelo
com a constitucionalizao do absolutismo18, se que isso possvel, do povo, afirmou certa vez19.
que a constitucionalizao dos ideais democrticos, tanto que o sistema
constitucional com vigncia mais longa foi precisamente o Texto impe- E ainda que se saiba que a Constituio de 1824 representou formal-
rial de 1824, que perdurou at 1889, outorgado por D. Pedro I, aps a mente a libertao do Brasil do jugo portugus, um fato histrico na
Dissoluo da Assembleia Constituinte em 1823. poca foi indicativo de que a poltica, no nosso Pas, nunca se fez com o
propsito de rompimentos abruptos e traumticos; muito ao contrrio,
E a outorga da primeira Constituio, a de 1824, pode ser percebida o que se v a complacncia com os graves erros do passado. E o fato
como causa poltica para o constitucionalismo brasileiro tardio, desde histrico precisamente a Coroao de D. Pedro I, ocorrida em 1 de
que se perceba tambm que a proliferao das ideias iluministas ao fi- dezembro do ano da independncia, dia em que se tradicionalmente
nal do sculo XVIII e incio do sculo XIX impuseram severa redefini- comemorava a assuno ao poder da Dinastia dos Bragana, iniciada
o do temperamento ideolgico do Estado, abolindo-se formalmen- com D. Joo IV, como a politicamente simbolizar que se operava, na-
te o absolutismo monrquico mediante a solene inscrio, nos textos quele momento uma ruptura, mas nem tanto.

18 Bonavides; Paes de Andrade, 1990, p. 96. 19 Gomes, 2010, p. 113.

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A excessiva tolerncia com os erros e os responsveis por eles tam- Por isso que, infelizmente, a mania nacional, incorporada pela classe
bm provocam frustrao e no auxiliam a consolidao do senti- poltica, de no resolver os graves impasses de natureza poltica e rele-
mento constitucional. g-los para resoluo futura e incerta deplora a conscincia constitucio-
nal e determina o prosseguimento, forte, do constitucionalismo tardio.
Realmente, se h elaborao de novo texto constitucional, natural a
convergncia de expectativas de transformao do modelo poltico que Por outro lado, a ausncia de sentimento republicano tambm nos dis-
acompanha o processo de ruptura institucional, surgindo inevitvel de- tancia do sentimento constitucional e nos conduz, de mos dadas, no
salento se a mudana no acontece. Desalento com o processo poltico. percurso histrico, com o constitucionalismo tardio.
Desalento com a constituio.
Mas, rigorosamente, nunca desejamos ser republicanos.
A inexistncia de alterao de prticas polticas tambm se associa
A opo poltica pela repblica na Constituio de 1891 surgiu como
presena de compromissos dilatrios nas constituies brasileiras.
nica sada ante a inconciliabilidade entre a monarquia e a forma fe-
Com evidncia. Os compromissos dilatrios, bem ao estilo da acomo- derativa de Estado esta, sim, produzia enorme fascnio no consti-
dao brasileira, firmados em sede constitucional, determinam dois tuinte republicano.
efeitos: um positivo e um negativo. O positivo a sensao de consenso
poca, no se divisava modelo poltico que harmonizasse a forma de
que brota aps as discusses acaloradas, o que para qualquer domnio
governo monrquico com a diviso espacial do poder, como se sucede
de relaes, polticas ou no, ao estrangeiro que as presencia, podem
na federao.
parecer bices incontornveis ao acordo, que se dissipam dois ou trs
minutos depois com fortssimos apertos de mo e efusivos tapas nas
E tanto foi assim que proclamar a Repblica e consolid-la no Texto
costas. Essa sensao de consenso termina por viabilizar a elaborao
Constitucional de 1891 foi o caminho poltico para suportar o ideal
de texto constitucional, ainda que impregnado de efeito simblico20. O
federativo propagado urbi et orbi pela Constituio americana de 1787.
outro, negativo, a sensao de baixa densidade normativa, resultado da
fixao de compromissos que, adrede, se sabe de difcil cumprimento, E mais: at mesmo a Constituio de 1988 reservou alento para mo-
ou mesmo, de fato poltica e/ou juridicamente inviveis. Se a consti- narquistas brasileiros ao admitir plebiscito, no art. 2 do ADCT, que
tuio pode ser recheada de compromissos dilatrios que no vo ser se realizou em 7 de setembro de 1993, mediante o qual o povo podia
cumpridos, por que razo as geraes do porvir, to ocupadas com os definir-se pela forma (monarquia ou repblica) e sistema de governo
seus problemas, deveriam se preocupar com a soluo de acordos de (presidencialismo ou parlamentarismo) que melhor lhe conviesse.
antanho fechados somente para tomar politicamente possvel a edio
E claro ressentir-se a sociedade brasileira do costume e de prticas re-
do texto? Qual a justificativa para respeitar um smbolo de acordos que
publicanas, que produzem o prtico e deletrio efeito da falta de cons-
nunca vo ser cumpridos?
cincia constitucional, pois que, como definido linhas atrs, a Repblica
20 Neves, 1994, p. 34. dado essencial do sistema constitucional brasileiro.

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Outra causa do constitucionalismo tardio atada ao processo poltico O problema que at o STF produzir a deciso que por fim s contro-
brasileiro: o modelo de federao. vrsias, a elevao da temperatura poltica fragilizar o ideal federalista
que, como se sabe, integra o arcabouo essencial da sociedade poltica
Sem dvida, ainda que o crescimento dos poderes do rgo central na
brasileira, sendo at mesmo referido como vedao material explcita
federao se caracterize por fenmeno mundial, mxime a partir do
(art. 60, 4, I, CF).
desenvolvimento da ideia de federalismo cooperativo, o agigantamento de
atribuies e de alocao de recursos financeiros Unio contribui para Portanto, a opo federativa, por ser um dos traos essenciais da Cons-
o aparecimento de assimetria federativa que em nada, em nada mesmo tituio brasileira de 1988, passa a habitar o debate poltico no para
possibilita a sedimentao da cultura constitucional. enaltecer o sistema constitucional, mas sim para critic-lo, para defen-
der-se at secesses, como, no raro, j aconteceu na Histria brasileira.
Explique-se: se a diviso dos recursos financeiros do Estado e das com-
petncias federativas se opera em nvel imediatamente constitucional, E o resultado disso?
a Constituio Federal passa a ser vista com reservas por todas as uni-
dades federativas de uma forma geral. O debate constitucional passa a Claro como uma belssima manh de sol de vero em Salvador: a cor-
ser um debate de ascendncia poltica de estados ricos sobre estados roso do sentimento constitucional.
pobres. Os economicamente mais dbeis reagem e querem mais. Os
Por fim, cumpre registrar a fisionomia oligrquica da poltica brasileira
economicamente mais fortes tambm. E a consequncia de toda essa
controvrsia: a fragilizao do sentimento constitucional, visto que a como outra possvel causa poltica importante de nosso constituciona-

Constituio no d respostas efetivas s mltiplas demandas polticas lismo tardio.


subjacentes coexistncia de unidades parciais ontologicamente distin-
At hoje oligarquias estaduais no Norte e no Nordeste do Pas do-
tas num sistema federativo.
minam a poltica com prticas que se iniciaram com o voto de cabresto
Observem-se as mais que acirradas discusses sobre os destinos dos e se prolongam atualmente com o abuso do poder econmico nas
recursos do petrleo a ser extrado da camada do pr-sal: os estados eleies. E o mesmo aconteceu no Sudeste do Pas com a Poltica do
produtores defendem a apreenso de recursos bem mais significativos Caf com Leite, mediante a qual oligarquias paulistas e mineiras se
do que os que se anunciam. Os demais estados desejam receber fatia alternaram na Presidncia da Repblica durante o perodo da Rep-
idntica entregue queles. E o final da estria: o Supremo Tribunal blica Velha.
Federal decidir se a lei que disciplinar a distribuio de recursos ou
O poder das oligarquias estaduais foi altamente destrutivo do senti-
no inconstitucional.
mento constitucional vista do mero e simples fato de que os interesses
O que se defende aqui no a ideia ingnua de que, na federao, todos trasladados para o interior dos sistemas constitucionais expressavam o
vivem felizes e em harmonia com o seu vizinho, pois no h vizinho que poder poltico de grupos e famlias, seja no perodo da Repblica Velha,
no d trabalho. seja mesmo na fase que se lhe seguiu.

44 45
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
2.3 Possvel causa jurdica: o individualismo jurdico Por consequncia, as causas apontadas neste estudo so concomitantes,
sendo todas igualmente relevantes para a investigao das razes que
No novidade referir que a Escola da Exegese originria do direito
nos levaram ao desprezo da vontade de constituio.
francs produziu grande fascnio nos juristas brasileiros.

H, porm, fenmeno mais significativo que a percepo de se tratarem


Legaz y Lacambra (1961, p. 95) explica os dados essenciais da Escola
de concausas: a interpenetrabilidade dos fatos que conduziram e ainda
da Exegese:
conduzem ao problema.
antes de tudo, o culto do texto legal; todo o direito se encerra
na lei, a lei deve ser a nica preocupao do jurista: eu no simplesmente inevitvel o liame entre as causas apontadas neste es-
conheo o direito civil, somente ensino o Cdigo de Napo-
leo, disse Buguet, um dos mais caractersticos representan- tudo, porque no correto localiz-las em compartimentos estanques,
tes desta Escola. Laurent adverte que os Cdigos no deixam desde que se saiba que fatos polticos se sucedem em contexto histri-
nada ao arbtrio do intrprete; este no tem por misso fazer o co. Histria, por sua vez, que conforma a edio de normas jurdicas
direito, porque o direito j est feito e somente tem de inter-
pret-lo; se fizer outra coisa, usurpar as atribuies do poder imagem e semelhana do momento em que so editadas. Realidade
legislativo que foram reservadas a este pela nao soberana. normativa que expande efeitos no modo como se realiza a poltica.

Mas os juristas brasileiros passaram a seguir risca no apenas o mito Portanto, a investigao das causas histrico-poltico-jurdicas no deve
da lei acima de tudo, mas principalmente os valores individualistas in- prescindir do reconhecimento do processo dialtico em que esto en-
corporados Escola da Exegese. volvidas, sendo esta a real motivao a fim de que se empreenda estudo
dogmtico e zettico sobre a falta de cultura constitucional no Pas.
Com isso, a constituio deixou de habitar o discurso jurdico como
instrumento dotado de normatividade e apto a realizar a conformao
de comportamentos, pblicos ou privados.

E por qu?

Em virtude do fato de que os valores constitucionais presos aos interes-


ses da coletividade estavam e esto dissociados da viso individualista
do direito, preconizada a partir e com fundamento na doutrina francesa.

2.4 Sntese conclusiva: o constitucionalismo


brasileiro tardio como resultado de possveis
concausas histricas, polticas e jurdicas

Fatos histricos, polticos e jurdicos deram origem concepo tardia


de constitucionalismo no Brasil.

46 47
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
.

Efeitos jurdicos do
constitucionalismo
brasileiro tardio

Indicadas as concausas que conduziram ao constitucionalismo tardio no


nosso Pas, chegado o momento de referir as consequncias invaria-
velmente deletrias do modo de perceber e experimentar a constituio.

evidente que outros efeitos podero ser atilados com fundamento nas
causas concomitantes expostas neste trabalho; contudo, examinaremos
apenas aqueles que, sob a nossa forma de pensar, decorrem das causas
apontadas nesta investigao.

3.1 A interpretao da constituio


e o constitucionalismo tardio

relevante salientar que o presente subitem no ter por objetivo a


investigao dogmtica de todas as mais tormentosas questes e que
dizem respeito interpretao das normas constitucionais. Aqui se de-
ter na conexo porventura existente entre temas relacionados inter-
pretao da constituio que guardem afinidade com o problema do
constitucionalismo brasileiro tardio.

Todavia, necessrio reconhecer a especificidade da interpretao das


normas constitucionais.

49
Com evidncia, salienta Marcelo Figueiredo (1991, p. 16) que damentos da Repblica Federativa do Brasil constituda em
Estado Democrtico de Direito.
O direito constitucional no pode ser interpretado com as
mesmas regras e mtodos do direito comum. [...]
At mesmo a dignidade da pessoa humana, valor-fonte do sistema nor-
Diversas razes concorrem para essa assertiva: o fato de ser mativo brasileiro, como elegantemente designa Miguel Reale21, e
ele um cdigo poltico por excelncia, de se voltar basica- Princpio Fundamental positivado no art. 1, III, CF, interpretado
mente ao domnio da vida poltica e de ser um direito su-
como mera clusula genrica por tribunais brasileiros, situao decor-
perior do Estado, e, portanto, cuja sano difcil, porque
muitas vezes os rgos que praticam a inconstitucionalidade rente de nosso baixssimo nvel de cultura constitucional.
so rgos do Estado. Alm disso, o fato de no poder ser
interpretado por regras situadas abaixo da Constituio.
3.2 O modelo autocrtico de controle de
constitucionalidade e o constitucionalismo tardio
Nesse passo, correto dizer que uma das consequncias relevantes da
viso tardia de constituio no Brasil o prosseguimento de inade- Afirmamos em trecho anterior que a ausncia de cultura democrtica no
quada interpretao constitucional. E, por outro lado, a inadequao expande efeitos apenas no altiplano do exerccio dos direitos polticos; o
do procedimento interpretativo produz efeitos altamente desastrosos, modo de produo e, sobretudo, de aplicao do direito recebe inegavel-
inclusive no que se relaciona prpria efetivao dos direitos funda- mente o influxo da compostura autocrtica da civilizao brasileira.
mentais, cujos problemas de concretizao esto umbilicalmente presos
O direito constitucional no poro divorciada da realidade fsica.
falta de conscincia constitucional.
Mantm com ela relao intensamente dialtica, pois a conforma e
Padecem at os denominados Princpios Fundamentais, vista da ir por ela conformado.
risria importncia atribuda pelo aplicador do direito no Brasil ao do-
Como consequncia desse fenmeno, o controle de constitucionalida-
mnio da Constituio de 1988, isso com reflexo tambm da reduzida im-
de consumado pelo Supremo Tribunal Federal procedimento que no
portncia que a comunidade jurdica de forma generalizada lhe devota.
se desvincula da realidade histrica, poltica, social.
E, nesse domnio, encontramos a mais elevada clusula constitucional:
E uma das manifestaes do modelo autocrtico de aplicao do
a que protege a dignidade da pessoa humana,
direito se d por meio da abstratizao do controle concreto-difuso
Jos Afonso da Silva (2000, p. 146) esclarece que da constitucionalidade.

[...] a dignidade da pessoa humana no uma criao cons- Sabe-se muito bem que a deciso no controle concreto-difuso opera efei-
titucional, pois ela um desses conceitos a priori, um dado
tos inter partes, diferentemente do que ocorre na fiscalizao concentra-
preexistente a toda experincia especulativa, tal como a pr-
pria pessoa humana. A Constituio, reconhecendo a sua da-abstrata, quando o provimento judicial incorpora eficcia erga omnes.
existncia e a sua iminncia, transforma-a num valor supre-
mo da ordem jurdica, quando a declara como um dos fun- 21 Cf. Estado democrtico de direito e o conflito de ideologias, p. 101.

50 51
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Entretanto, h decises do Supremo Tribunal Federal, segundo as a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado h de ter
quais, igualmente no controle concreto-difuso, em dadas hipteses, simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle
possvel operar efeitos gerais contra todos. incidental, declarar, definitivamente, que a lei inconstitucional, essa
deciso ter efeitos gerais, fazendo-se a comunicao quela Casa le-
Como exemplo de tal manifestao, temos a Rcl n. 4.335, mediante
gislativa para que publique a deciso no Dirio do Congresso (Fonte:
a qual o relator, o ministro Gilmar Mendes, conferiu eficcia erga
Informativo STF, n. 464).
omnes deciso prolatada nos autos do HC n. 82.959-SP, que declarou
a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/1990 (Lei Concluiu, desse modo, que as decises proferidas pelo juzo reclamado
dos Crimes Hediondos), e cassou decises do Juiz de Direito da Vara desrespeitaram a eficcia erga omnes a ser atribuda deciso do STF no
de Execues Penais da Comarca de Rio Branco - AC, pelas quais HC 82.959/SR.
indeferiu pedido de progresso de regime em favor de condenados
o crescimento da tendncia maximalista, no mbito do controle de
pena de recluso em regime integralmente fechado em decorrncia da
constitucionalidade brasileiro, que termina conferindo eficcia contra
prtica de crimes hediondos.
todos nos processos concretos, tomando seus efeitos idnticos queles
No referido processo, o ministro Eros Grau, em voto-vista, julgou inerentes deciso produzida em sede de ao direta.
procedente a reclamao, acompanhando o voto do relator, no sentido
Todavia, no nos parece que o STF optou pelo melhor caminho, com
de que, pelo art. 52, X, da CF, ao Senado Federal, no quadro de verda-
a devida vnia.
deira mutao constitucional, est atribuda competncia apenas para
dar publicidade suspenso da execuo de lei declarada inconstitucio-
E o equvoco perpetrado guarda estreita relao com o modelo auto-
nal, no todo ou em parte, por deciso definitiva do Supremo Tribunal
crtico de aplicao do direito, aqui com perigosos efeitos no plano da
Federal, haja vista que essa deciso contm fora normativa bastante
relao entre as funes estatais.
para suspender a execuo da lei (Fonte: Informativo STF, n. 463).
que o sistema de controle de constitucionalidade no Brasil con-
O relator da reclamao, o ministro Gilmar Mendes, pronunciou-se
templa a viabilidade de pedido incidental (pelo controle concreto-
para reconhecer que a multiplicao de decises dotadas de eficcia
-difuso) e principal (pelo controle abstrato-concentrado) de incons-
geral e o advento da Lei n. 9.882/1999 alterou de forma radical a con-
titucionalidade. Sucede que o pedido de declarao incidental de
cepo que dominava sobre a diviso de poderes, tornando comum no
inconstitucionalidade representa exerccio de garantia fundamental
sistema a deciso com eficcia geral, que era excepcional sob a EC n.
pelo indivduo, que resulta grandemente afetada se prevalecer, na ju-
16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitveis, portanto, as reinter-
risprudncia do STF, a indigitada abstratizao.
pretaes dos institutos vinculados ao controle incidental de incons-
titucionalidade, notadamente o da exigncia da maioria absoluta para Com efeito, o princpio da democracia participativa (art. 1, pargrafo
declarao de inconstitucionalidade e o da suspenso de execuo da lei nico, e art. 14, I-III/CF), no plano processual, induz conduo de
pelo Senado Federal. Reputou ser legtimo entender que, atualmente, ofensa a direitos fundamentais do indivduo ao Poder Judicirio, proce-

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
dimento que ser inapelavelmente prejudicado se o STF concluir pela reduza o espectro de atuao do Poder Legislativo e torne letra morta
atribuio de eficcia erga omnes s decises tomadas nos casos concretos. a dico do art. 52, X, da Constituio.

Demais disso, muito importante destacar que a participao do Sena- O que parece evidente nessa tendncia do STF em conferir eficcia
do prevista desde a Constituio de 1934 exatamente para, aps emis- erga omnes a decises adotadas no controle concreto , data venia, na-
so de juzo poltico pela Cmara Alta, expandir os efeitos da deciso vegar a Corte na nova onda processual, que se caracteriza por fortssima
tomada no caso concreto, razo por que a tendncia observada na deci- limitao do direito das partes no processo judicial, pois termina apli-
so do STF ofende ofuscantemente o princpio da correo funcional, cando mais um durssimo golpe contra o controle concreto-difuso.
mxime se constatar-se que a prerrogativa conferida ao Senado pelo
Sobremais, consolida jurisprudncia que provoca o distanciamento de
art. 52, X, na atualidade, nada tem de obsoleta, em razo das inmeras
nossa Corte Constitucional de princpios democrticos que descrevem
resolues coparticipativas expedidas a partir de 2005.
sua razo de ser e de existir e que defluem desenganadamente do Texto
E se, como dito, a subtrao dessa prerrogativa historicamente atribu- Constitucional, com a devida vnia.
da ao Senado produz inequvoca ofensa ao princpio da correo fun-
cional e impede que a interpretao constitucional sirva para alterar rol 3.2.1 O modelo autocrtico de controle de
de competncias atribudo aos rgos do estado pelo legislador consti- constitucionalidade, o constitucionalismo tardio e a
edio de medidas provisrias estaduais e municipais
tuinte originrio, a mutao imposta ao art. 52, X, CF em absolutamen-
te nada favorece a consolidao da conscincia constitucional no Brasil. O art. 62, caput, da CF acentua que em caso de relevncia e urgncia, o
Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora
Isso porque a competncia estatuda ao STF pelo art. 102, caput, da de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.
CF quanto guarda da Constituio no repugna interpret-la sis-
tematicamente em face das demais prescries constitucionais, de O enunciado normativo instala discusso importantssima e relaciona-
modo particular a que impe o relacionamento independente e har- da s autoridades competentes para edio de medidas provisrias.
monioso entre as funes estatais legislativa, executiva e judiciria
De nossa parte, defendemos que as espcies normativas em questo
(art. 2 da Constituio).
somente podem ser editadas pelo Presidente da Repblica.
No se esquea tambm que possui o STF o instrumento da smula
E por qu?
vinculante para operar a transcendncia erga omnes de questo apre-
ciada no processo concreto e que tal instrumento pode ser adotado, Para responder pergunta, necessrio recorrer interpretao siste-
inclusive ex officio, pela Corte. mtica, atada ao princpio da unidade.

Logo, diante desse quadro de possibilidades de conferncia de eficcia E com lastro em tal procedimento hermenutico que conclumos ser
erga omnes s decises prolatadas nos processos subjetivos, tememos se imprprio sustentar-se a plausibilidade de governadores de estados e

54 55
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
prefeitos de municpios editarem medidas provisrias, porquanto a edi- Acreditamos que o Supremo Tribunal Federal, data maxima venia, alm
o ato privativo do presidente da Repblica chefe do Poder Exe- de perder grande oportunidade para catalisar a repulsa da comunidade
cutivo federal, portanto. jurdica brasileira s detestveis medidas provisrias, terminou fazendo
muito pior ao admitir que Governadores de Estados e Prefeitos Muni-
No se aprova, por esta razo, que o poder constituinte decorrente ou-
cipais legislem por via de tais espcies normativas, quando todos sabem
torgue idntica prerrogativa aos governadores, principalmente porque o
o quanto conflagram o sistema jurdico, instilam generalizada insegu-
art. 84, XXVI, enfatiza-a como atribuio e privativa do presidente.
rana e nos levam ao sentido diametralmente contrrio ao da consoli-
dao da conscincia constitucional.
Quando o constituinte originrio o desejou, promoveu tratamento im-
pessoal ao fazer remisso no pessoa que ocupa o cargo, mas funo
executiva, como aconteceu nos arts. 2; 39, 6; 76, caput, e no art. 165, 3.3 Constitucionalismo tardio e a (in)efetividade
dos direitos fundamentais
caput, quando comete ao Poder Executivo a gesto da receita do estado.
Como referimos anteriormente, os direitos fundamentais so bastan-
No se deve atrapalhar, por conseguinte, a funo do estado com a pes- te atingidos pela ausncia de cultura constitucional e concepo tardia
soa que exerce sua chefia. do constitucionalismo.

E somente equvoco dessa ordem, data venia, que possibilita s Cons- Deveras, o modo de interpretar a constituio produz inequvocos efeitos
tituies estaduais concederem aos chefes do Executivo regional o po- na ausncia de efetividade dos enunciados normativos jusfundamentais.
der de editar medidas provisrias.
Desta forma, buscaremos indicar, em subitens distintos, os direitos
Tal no , entretanto, o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal fundamentais que reputamos mais atingidos pela concepo tardia de
Federal, que admite a edio de medidas provisrias por governadores de constitucionalismo no Brasil, organizando a exposio com base nos
estados ou do Distrito Federal, desde que a possibilidade esteja presente principais direitos individuais e concluindo com os direitos polticos.
nas constituies estaduais e nas respectivas leis orgnicas municipais22.

3.3.1 O princpio da legalidade (Art. 5, II, CF)


22 ADIn n. 1.181/TO, rel. min. Maurcio Corra. Ver tambm trecho da se-
guinte ementa relativa ADIn n. 490, rel. min. Maurcio Corra: Ao di- Como refere o art. 5, II, da CF "ningum ser obrigado a fazer ou
reta de inconstitucionalidade. Preliminar. Constituio do Estado. Processo
legislativa. Medida Provisria. Competncia do Governador para edit-la. deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei".
Aumento de remunerao de servidores pblicos. Iniciativa. Doao de bens
do Estado. Majorao do percentual de participao dos Municpios na arre- facultatividade de sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da Unio
cadao do ICMS. Eficcia legal limitada no tempo. Prejudicialidade. 1. Po- Federal. No caso, embora a questo tenha sido posta relativamente edio
dem os Estados-Membros editar medidas provisrias em face do princpio de MP por Chefe de Executivo estadual, a parte final do acrdo, ao remitir
da simetria, obedecidas as regras bsicas do processo legislativo no mbito da s unidades federadas, abre precedente para que Prefeitos de Municpios
Unio (CF, art. 62). 2. Constitui forma de restrio no prevista no vigente tambm editem medida provisria, desde que prevista a possibilidade na res-
sistema constitucional ptrio (CF, 1 do art. 25) qualquer limitao imposta pectiva lei orgnica.
s unidades federadas para a edio de medidas provisrias. Legitimidade e

56 57
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
o mandamento que celebra a legalidade; reprova o arbtrio. Complementa-a o art. 5, VIII, ao assegurar que ningum ser privado
de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica ou
Logo, como efeito da ausncia de conscincia constitucional, v-se,
poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos
com infeliz habitualidade, a prtica de atos administrativos e de go-
impostas, e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.
verno com insidioso maltrato ao princpio da liberdade-matriz, que a
base essencial de todos os estados democrticos e conatural expanso Dois valores comandam o exerccio do direito de opinio: o valor da
do constitucionalismo moderno. indiferena, mediante o qual o indivduo protegido pela garantia
de neutralidade; o valor da exigncia, por meio do qual se viabiliza a
Pois bem. Sendo o princpio da legalidade um dos substratos inexce-
formulao de exigncia para impor ao Estado o respeito ao pensa-
dveis do estado democrtico de direito consagrados na Constituio
mento manifestado, com o efeito prtico de afastar a pessoa do cum-
de 1988, atos da Administrao Pblica, que revelam nosso baixssimo
primento de uma obrigao genrica incompatvel com sua opinio
nvel de conscincia constitucional, impem restrio liberdade das
e convices24.
pessoas com suporte em lei exclusivamente no sentido material, propi-
ciando o aparecimento de inmeros atos de carter normativo, como Quando se cogita do valor de indiferena, impede-se que se incuta na
o caso de resolues, portarias, instrues e at editais de concurso pessoa o receio de manifestar a opinio diante de possvel tratamento
pblico, desobedientes ao comando da legalidade. desfavorvel que o fato possa lhe acarretar.

Somente lei em sentido concomitantemente material e formal tem ap- E, desse modo, a concepo autocrtica do direito conduz inevitavel-
tido para conformar a conduta individual, como tm reiteradamente mente ao esvanecimento do direito de opinio, to festejado pelos sis-
decidido os Tribunais brasileiros . 23
temas democrticos.

No Brasil, tambm como reflexo da falta de conscincia constitucio-


3.3.2 A liberdade de manifestao do pensamento (Art. 5, IV, CF)
nal, presencia-se, de forma cada vez mais crescente, a judicializao de
A sua base constitucional o art. 5, IV: livre a manifestao do pen- questes afetas ao direito de opinio.
samento, sendo vedado o anonimato.
E isso por qu?
A locuo constitucional consagra a livre manifestao do pensamento,
igualmente chamado de direito de opinio. Simplesmente porque, sendo pobre a experincia democrtica brasilei-
ra, o exerccio do direito individual invariavelmente cercado de pe-
23 Administrativo - Multa - Ibama - Portaria Nos 122/85 e 267/88 - Trans- numbra misteriosa, fazendo com que o debate poltico seja conduzido
porte de Carvo Vegetal - Nulidade do Auto de Infrao -1. Somente
para seara totalmente estranha.
a Lei em sentido formal e material pode descrever infraes e impor pena-
lidades, sendo nulos os autos de infrao lavrados com base em portaria. H.
Apelao provida (TRP 1 R. - AC 01000339620 - MG 3 T. Supl. - Rel. 24 Cf. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins em Comentrios Consti-
Juiz Federal. Conv. Moacir Ferreira Ramos - DJU 31 jul. 2003 - p. 105). tuio do Brasil, p. 82-85.

58 59
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Ento, no Brasil, como reflexo da falta de conscincia constitucional, 3.3.3 O direito de reunio (Art. 5, XVI, CF)
presencia-se, de modo habitual, a judicializao de questes afetas ao Assegura o art. 5, XVI, que todos podem reunir-se pacificamente,
direito de opinio25-26. sem armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de au-
torizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente con-
E, no domnio dos desatinos, o pior deles certificar-se que, no mbito
vocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso auto-
do servio pblico, malgrado o art. 37, caput, da Constituio, ao as
ridade competente.
sentar o princpio da impessoalidade, realize objetivamente a proteo
ao direito individual, interditando-se que a Administrao Pblica, para O enunciado refere o direito de reunio.
prejudicar ou beneficiar, se valha de opinio manifestada por agente
pblico ou por qualquer cidado para prejudicar, o fato que as pessoas Estado democrtico sinnimo de liberdade de manifestao do povo.
que resolvem tornar pblica a sua opinio sobre as prticas administra-
Logo, o dispositivo no teria a finalidade de adstringir a manifesta-
tivas lesivas aos interesses da coletividade so, no raro, acionadas em
o legtima mediante suposta exigncia de autorizao da autoridade
processo judicial.
competente a fim de possibilitar a reunio, razo por que contingente
25 Imunidade Parlamentar - Vereador que, embora sendo radialista, impu- determinao constitucional dirigida comunicao autoridade com-
ta fatos ofensivos honra alheia ao pronunciar-se sobre eleio da Cmara petente se relaciona a imperativos inerentes ao prprio exerccio do
Municipal em programa radiofnico conduzido por terceiro. Aplicao do
art. 29, V, da Constituio Federal. Necessidade. Aplica-se o art. 29, V, da
direito individual.
Constituio Federal, na hiptese em que vereador, embora sendo radialista,
imputa fatos, em tese, ofensivos honra alheia ao pronunciar-se sobre elei- Observa Andr Ramos Tavares (2012, p. 649) que
o da Cmara Municipal em programa radiofnico conduzido por terceiro,
uma vez que no se manifesta como profissional da emissora, mas munido Essa exigncia de prvia comunicao se fundamenta na
da funo parlamentar, sendo certo que o exerccio de seu direito de crtica necessidade de que as autoridades, comunicadas com ante-
e opinio previsto na Carta Magna exclui a antijuridicidade de eventual di- cedncia razovel, amem para resguardar a realizao tran-
famao praticada por ele na entrevista imprensa, no se podendo falar em quila da reunio, sem prejuzo para as demais pessoas. Assim
abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informa- proceder s alteraes do trnsito, ao reforo da segurana
o (TACRIMSP - Ap 1224027/8 - 4 C. - Rel. Juiz Pricles Piza - DOESP pblica nas imediaes, inclusive tomando as precaues
2 mar. 2001). para impedir que outra reunio se realize naquele local, frus-
26 Indenizao por Dano Moral - Secretrio de Sade Municipal - Di- trando a realizao da reunio j marcada anteriormente.
vulgao de Notcia em Rdio - Colocaes Restritas ao Direito de
Crtica - Prejuzo Moral No Comprovado - Apelao do Ru Provida
Todavia, nas grandes cidades brasileiras, pressente-se que o direito de
- Apelao do Autor Prejudicada - 1 - A crtica de atos do Poder Exe-
cutivo e de seus agentes no constitui abuso no exerccio da liberdade de reunio tem sido exercitado de modo desproporcional, seguramente
manifestao do pensamento e da informao (art. 27, VI, Lei de Imprensa) como efeito de nossa precria percepo dos interesses da coletividade
2 - Para justificar a imposio de condenao a ttulo de dano moral, por
notcia divulgada, alm do excesso empregado na crtica, impe provar a que esto plasmados no Texto Constitucional.
ocorrncia do efetivo padecimento e eventual prejuzo no relacionamento
social (TAPR - AC 0148228 - (11524) 7 C.Cv. - Rel. Juiz Miguel Pessoa Em primeiro lugar, nota-se mero e simples equivocado exerccio do
- DJPR 6 out. 2000).
direito, quando grupos resolvem parar o trnsito de grandes cidades

60 61
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
para o fim de levar ao conhecimento geral problemas especficos de sua E uma dessas manifestaes a concluso acerca de no existir direito
comunidade, tais como: instalao de passarelas, construo de postos adquirido a regime jurdico27-28.
de sade etc.
O problema parece, contado, mais grave ainda.
Defendemos, assim, que o direito de reunio deve ser compatibilizado
que o STF, venia concessa, no vem extratando proposies acerca
ao interesse que surge como causa para o exerccio do direito individual.
do direito adquirido que o torne, de fato, direito individual constitu-
Melhor explicando: se determinado grupo de pessoas deseja manifestar cionalmente protegido; de forma diversa, fundamenta-o na legislao
publicamente o seu inconformismo a respeito de dada ao ou omisso subconstitucional e conclui que o regime jurdico, disciplinado em lei,
do Poder Pblico, o nvel de incmodo proporcionado coletividade no enseja o surgimento de qualquer direito dele decorrente.
de uma maneira geral deve ser balizado pela natureza do interesse que
Parece-nos que a tese de inexistncia de direito adquirido a regime jurdico
originou a manifestao.
fornece fundamentos de ndole eminentemente legal, e no constitucional,
Logo, a cidade inteira no pode e no deve sofrer os efeitos de manifes- procedendo, desse modo, a crtica deciso do STF de que no realiza
tao consumada por categoria profissional que defenda a proteo de interpretao constitucional acerca da clusula do direito adquirido29.
interesses meramente de ordem coletiva.
27 Ver ADIn n. 3.128-7, rel. min. Ellen Gracie.
evidente que grupos minoritrios tm o direito de lanar mo do 28 No foi outra a concluso do STF quando do julgamento da ADIn n. 2.555-4,
rel. min. Ellen Gracie, em cuja ementa a Corte expressamente consignou que
direito individual; o que se no deve aceitar que, longe do princpio
no h direito adquirido a regime jurdico: Ao direta de inconstitucionali-
da proporcionalidade, tais segmentos tornem figura de retrica consti- dade. Art. 54 do ADCT. Penso mensal vitalcia aos seringueiros recrutados
tucional a tutela a direitos elevadssimos da pessoa humana, como o ou que colaboraram nos esforos da Segunda Guerra Mundial. Art. 21 da Lei
n. 9.711, de 20.11.98, que modificou a redao do art. 3 da Lei n. 7.986, de
direito vida, indecentemente ameaado quando fechadas, de fato, as 20.11.89. Exigncia, para a concesso do benefcio, de incio de prova ma-
vias pblicas por tais manifestantes. terial e vedao ao uso da prova exclusivamente testemunhal. A vedao
utilizao da prova exclusivamente testemunhal e a exigncia do incio de
prova material para o reconhecimento judicial da situao descrita no art.
3.3.4 O direito adquirido (Art. 5, XXXVI, CF) 54 do ADCT e no art. 1 da Lei n. 7.986/89 no vulneram os incisos XXXV,
XXXVI e LVI do art. 5 da CF. O maior relevo conferido pelo legislador or-
O art. 5, XXXVI, prev que a lei no prejudicar o direito adquirido, dinrio ao princpio da segurana jurdica visa a um maior rigor na verificao
da situao exigida para o recebimento do benefcio Precedentes da Segunda
o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Turma do STF: REs n. 226.588, 238.446, 226.772,236.759 e 238.444, todos
de relatoria do eminente ministro Marco Aurlio. Descabida a alegao de
a clusula constitucional que protege o direito adquirido. ofensa a direito adquirido. O art. 21 da Lei n. 9.711/98 alterou o regime jur-
dico probatrio no processo de concesso do benefcio citado, sendo pacfico
Nessa investigao, pretendemos demonstrar que a jurisprudncia do o entendimento fixado por esta Corte de que no h direito adquirido a regime
jurdico. Ao direta cujo pedido se julga improcedente.
Supremo Tribunal Federal no tem consumado interpretao constitu-
29 Cf. Fabio Periandro de Almeida Hirsch, Direito adquirido a regime jurdico -
cionalmente adequada, data maxima venia, como decorrncia de nosso
Tese de Doutorado, Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
j to propalado, aqui, constitucionalismo tardio. Universidade Federal da Bahia, 2012.

62 63
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Mas as discusses no se limitam ao plano dos direitos individuais, Parece evidente que a letargia cvica se manifesta, sobretudo, a respeito
transcendendo-o para abranger igualmente os direitos polticos, como de direitos fundamentais cujo exerccio cometido exclusivamente ao
se ver a seguir. povo pelo poder constituinte originrio. E, no caso, parece que brota a
indolncia popular da histrica causa atinente ausncia de pertenci-
3.3.5 Os efeitos do constitucionalismo brasileiro tardio mento indicada no Captulo 2.
no mbito dos direitos polticos
E verdade tambm reconhecer que a prpria forma adotada para a ini-
Nota-se que referidas variadas causas histricas para o surgimento
ciativa no a estimula; pelo contrrio, impede, de fato, a participao do
do constitucionalismo tardio no Pas produzem efeitos especialmente
povo no processo legislativo brasileiro, porque no razovel entender
quando o objetivo se prende ao exame dos direitos polticos.
que as exigncias do 2 do art. 61 da CF so facilmente atendidas,
j que fcil no encontrar mais de um milho de pessoas que se dis-
3.3.5.1 Os instrumentos de democracia participativa e ponham a subscrever projeto de iniciativa popular (1% do eleitorado
sua reduzida utilizao pelo povo brasileiro
nacional), que tenham domiclio eleitoral em, pelo menos, cinco es-
Examinados os trs instrumentos de democracia participativa referidos tados da Federao, e que cada uma das unidades comparea com, no
no art. 14, I-III, da CF, constata-se que tm sido muito pouco utilizados mnimo, 0,3% de seus eleitores.
no cenrio poltico brasileiro.
Contudo, no parece que as dificuldades constitucionais para o exer-
Realmente, quer se aluda ao plebiscito, ao referendo ou iniciativa le- ccio do direito poltico fundamental se atenham grandemente ao as-
gislativa popular, deprime-se com a viso do quadro nacional inerente pecto formal das exigncias ditadas no 2 do art. 61. O que sobressai,
participao popular. infelizmente, a inaptido do povo brasileiro para exercitar a sua inter-
ferncia mais efetiva na vida poltica nacional como efeito da histrica
De todos os projetos de lei aprovados pelo Congresso Nacional, apenas
ausncia do sentimento de pertencer ao Estado brasileiro.
dois deles foram originrios de iniciativa popular, no caso a Lei dos
Crimes Hediondos e a Lei da Ficha Limpa, sendo que o primeiro deles Por outro lado, preciso remarcar a ideia quanto a ser esta investigao
teve um de seus mais importantes enunciados declarado inconstitucio- de constitutione lata e no de constitutione ferenda.
nal pelo STF, no caso o preceptivo que proibia a progresso de regi-
me30, ao passo que o segundo teve de percorrer autntica via crucis at Logo, a pesquisa dos problemas que circundam a dogmtica e zettica

a nossa Suprema Corte reconhecer a sua aplicabilidade para as eleies acerca do constitucionalismo brasileiro tardio evidentemente que est

de 2012, de forma absolutamente serdia, data maxima venia. radicada no sistema do direito positivo tal como se encontra na atualida-
de. No se propor, aqui, alterao de cunho legislativo destinada so-
30 Foi a concluso do STF nos autos da Rcl. n. 4.335, mediante a qual o relator, luo dos problemas inerentes falta de cultura constitucional no Brasil,
min. Gilmar Mendes, conferiu eficcia erga omnes deciso prolatada nos au-
mesmo porque a sada ser manifestamente imprpria dada a multitudi-
tos do C n. 82.959-SP, que declarara a inconstitucionalidade do 1 do art. 2,
da Lei n. 8.072/90. nria composio de fatores que nos afastam de uma tal cultura.

64 65
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
De todo modo, no deixa de obter significao o enunciado normativo tivos para anunciar a terrvel consolidao da chaga nacional de no
do 2 do art. 61 da CF, especialmente quando o comando registra, de divisar o pblico e o privado.
modo expresso, a expanso da democracia participativa para fim espe-
Como efeito jurdico disso h os graves e recorrentes casos de cor
cfico no processo legislativo brasileiro: apresentao de projeto de lei
rupo mediante os quais se pinta, com as cores vivas da realidade, o
Cmara dos Deputados.
triste cenrio: o exerccio de cargo pblico no Brasil passa a se consti-
E o que dizer de proposta de emenda Constituio? tuir na forma mais eficaz de enriquecer fcil e rapidamente.

O enunciado, de constitutione lata, no induz a tal viabilidade, se bem E sendo certo que no subsiste corrupo sem corruptor, os agentes
que, no mbito do processo de elaborao de leis pelo Poder Legislati- econmicos privados andam de braos dados com os corruptos do ser-
vo no Brasil, no domnio da praxis poltica, a circunstncia de vedao vio pblico em direo ao altar da prevaricao e da rapinagem prati-
constitucional no obstaria que, eventualmente, conjunto de Deputados cada contra o errio.
ou Senadores (1/3 da composio da Casa, segundo o art. 60, I, CF)
Porm, extrai-se do sistema constitucional direito fundamental cujos
encampasse a proposta popular movidos por injunes de color poltico.
contornos ainda no foram suficientemente desenvolvidos pelo sistema
Se assim , por que no foi estendida a possibilidade de iniciativa popu- da cincia do direito no Brasil: o direito fundamental ao governo honesto.
lar para a alterao das normas constitucionais?
Se bem que voltaremos a examinar o direito fundamental ao governo
o constitucionalismo tardio, lanado firme na Assembleia Constituin- honesto aps concluso sobre os efeitos da falta de cultura constitu-
te em 1986, que produziu o efeito formal de impedir a iniciativa popular cional no altiplano dos direitos polticos, importante destacar que a
quanto apresentao de proposta de emenda Constituio, de sorte cordialidade brasileira tem proporcionado o oprbrio nacional de
a, emblematicamente, mostrar que o processo de redemocratizao do destemido ataque ao errio que parte precisamente daqueles que deve-
Pas e de alargamento da participao do povo na formao da vontade riam porfiar em realizar os valores constitucionais de probidade: os que
do estado se encontrava e se encontra ainda em estgio embrionrio. exercem cargos eletivos no Poder Executivo e no Legislativo.

Foi com esse elevadssimo propsito que se deu a edio da Lei da Fi-
3.3.5.2 A corrupo e o "homem cordial": efeitos jurdicos da cha Limpa Lei Complementar n. 135/2010.
inexistncia de limites entre o pblico e o privado no Brasil

No Captulo 2 foi indicada como concausa histrica para o constitucio- Malsinada por polticos corruptos, aplaudida pelo povo brasileiro, a Lei

nalismo tardio o legado brasileiro para o mundo: o homem cordial. da Ficha Limpa pode ser reputada com desculpas pelo bordo como
verdadeiro divisor de guas dentro do processo poltico-partidrio no
O homem cordial infelizmente no apenas o homem afvel, corts, hos- Pas, mais ainda porque tornou objetivamente afervel, nos casos con-
pitaleiro. A ideia de cordialidade assume contornos altamente pejora- cretos, o comando do 9 do art. 14 da CF, especialmente no que se des-

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
tina proteo da probidade administrativa, da moralidade no exerccio Todavia, no subsiste prtica constitucional que se coadune ao discur-
do mandato mediante a considerao da vida pregressa do candidato. so federalista.

Deveras, a cada vez de modo mais intenso, acirra-se a rivalidade entre


3.3.5.3 A realidade dos partidos polticos no Brasil: o atavismo
os entes estaduais no Brasil, que decorre de disputa por receita tribu-
personalista e a fragilizao do sistema partidrio
tria, como se sucede com a guerra fiscal e, atualmente, com o destino
O personalismo lusitano uma possvel causa histrica do constitucio-
dos recursos do pr-sal.
nalismo tardio brasileiro, sendo responsvel pela frgil conformao das
estruturas partidrias, porque o partido poltico o centro a partir do O grande mal do federalismo brasileiro parece ser a tendncia das li-
qual devem gravitar, em tese, as pretenses populares e democrticas. deranas polticas estaduais quanto a incluir exclusivamente temas dos
estados na agenda poltica, fragilizando ainda mais a ideia de federao.
Contudo, por eleies a fio, tem-se notado que o personalismo na po-
ltica impede o franco desenvolvimento dos partidos, j que o eleitor E como o federalismo tem se inserido, de modo sistemtico, nas Cons-
no vota nas propostas e plataformas do grmio partidrio, mas sim no tituies brasileiras, sendo a nica clusula intangvel mantida em todos
lder poltico. os Textos Constitucionais at mesmo nos outorgados , s pode existir
uma explicao para o fato de o discurso constitucional no corresponder
Com isso, despontam dois efeitos perniciosos: a) o partido poltico se prtica federalista no nosso Pas: o constitucionalismo tardio.
torna refm da liderana que exercita o poder, de modo personalista,
na instncia partidria; b) dificulta-se enormemente a renovao dos A ontologia da Federao brasileira convive com outro impasse: a in-
quadros partidrios. cluso dos municpios.

E como no pode existir eleito que no seja filiado a partido poltico, Fernando Dias Menezes de Almeida (2011, p. 93-101) pontua que
aqui tambm se observar a instalao de crculo vicioso tendente a
Seno por uma afirmao politica da relevncia dos Munic-
reproduzir no campo das polticas de estado os vcios resultantes do pios, no h sentido em imaginar que Municpios e Estados,
comportamento personalista que se pratica no recinto partidrio. E o cujos territrios se sobrepem e cujas populaes represen-
tam respectivamente conjuntos que formam contedos e
estado partidrio, assim, continuar firme, concedendo graas e benef- continentes, tenham simultaneamente se unido para formar
cios aos que, juntos, comeram poeira e sal, indiferente moralidade. o Brasil. Ou bem apenas Estados se uniram; ou bem apenas
Municpios se uniram. A soluo constitucional vigente
pura figura de retrica poltica.
3.3.6 O pacto federativo e os problemas decorrentes
do constitucionalismo brasileiro tardio
Logo, a incluso dos municpios na Federao brasileira em 1988 pro-
Dentre todas as vedaes materiais explcitas previstas na Constituio vocou a sobreposio de espaos polticos no modelo federal, que, em-
de 1988 resplandece, com luminosidade, a clusula federativa (art. 60, bora no seja responsvel pelo desencadeamento dos problemas intri-
4, I, CF). cados e pertinentes ao relacionamento dos estados entre si e destes com

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
a Unio, lana um vu de incertezas sobre a verdadeira compostura da O princpio da impessoalidade indiscutivelmente malfe-
nossa Federao, que somente se dissipa se compreendermos a insero rido porque o administrador desonesto escolhe a prtica de
atos administrativos que permitam beneficiar determinadas
da pessoa municipal como resultado do eloquente reconhecimento da pessoas em detrimento do interesse da coletividade.
importncia histrica, social e poltica dos Municpios para o Brasil.
E como o fim no o legalmente imposto, escamoteia-se a publicidade
Mas como visto no captulo anterior, os acirradssimos debates que
do ato para impedir o conhecimento pblico acerca do privilgio con-
fazem sangrar a Federao brasileira atingem igualmente a prpria
cedido a terceiros.
Constituio que a consagra, desvirtuando o sentimento constitucional
e nos distanciando da ideia de um constitucionalismo presente, de ver- Impessoalidade que tambm se cola finalidade. Marcelo Figueiredo
dade, na vida nacional. (2009, p. 59) explica que

o princpio da impessoalidade nada mais que o clssico


3.3.7 Ainda a corrupo: o direito fundamental ao governo princpio da finalidade, o qual impe ao administrador p-
honesto e o administrador cordial. O assalto ao patrimnio blico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal
pblico como comportamento historicamente comprovado unicamente aquele que a norma de direito indica expressa
ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.
O homem cordial desconhece fronteiras entre o pblico e o privado e
faz do cargo pblico instrumento de satisfao de interesses particulares. E, por fim, tem-se a reprovao, de fato, do princpio da eficincia, por-
que, convictamente, no se poder, jamais, cogitar de administrao efi-
Assim, possvel referir que a improbidade na administrao pblica
ciente ali onde se observa a preponderncia perniciosa da concesso de
brasileira realidade mais cultural que jurdica, mais histrica que consti-
benesses a indivduos que se relacionam com o estado.
tucional, dando surgimento figura do administrador cordial.
A cordialidade do brasileiro evidenciada nos atos de corrupo que,
E quais efeitos jurdicos decorrem desse fato? a vulnerao de todos
por sua vez, se prende forma de investidura do agente pblico.
os princpios constitucionais indicados no art. 37, caput, CF.
Como, no Brasil, reduzido o sentimento de defesa dos interesses
O princpio da legalidade acintosamente desprezado quando o admi-
da coletividade, o gestor da coisa pblica procura sofregamente al-
nistrador se desvia da finalidade legal para contemplar interesses priva-
ternativas para a investidura de agentes que no seja o salutar e repu-
dos. Mas disse-o Ruy Cirne Lima (1982, p. 52) que
blicano comando do art. 37, II, CF, que impe a obrigatoriedade do
O fim e no a vontade domina todas as formas de ad- concurso pblico.
ministrao [...] A relao de administrao somente se nos
depara, no plano das relaes jurdicas, quando a finalidade, Com efeito, o art. 37, II, foi uma das mais rduas conquistas do povo
que a atividade de administrao se prope, nos aparece de-
fendida e protegida, pela ordem jurdica, contra o prprio brasileiro no seio da Assembleia Constituinte de 1986, contando, at
agente e contra terceiros. hoje, com desafetos que buscam contornar a aplicao do preceito.

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
que atualmente tm se sucedido centenas de milhares de contrata- No contexto da realidade emprica e no mbito de aplicao dos di-
es de agentes pblicos sem reverncia regra do concurso pblico, reitos fundamentais no Brasil, nota-se que alguns deles esto ainda em
seja por meio da burla sorrateira da indicao de indivduos para car- fase de teorizao, justificao dogmtica.
gos em comisso sem atendimento s prescries constitucionais, seja
Se no for assim, como entender a tutela ambgua liberdade religiosa
por meio da transformao em ordinria da excepcionalidade anun-
no Pas? E o que dizer da hipcrita desproteo ao trabalho das pros-
ciada no art. 37, IX/CF, desviando-se dos pressupostos constitucio-
titutas? E, finalmente: como compreender de outra forma se o direito
nalmente fixados.
fundamental cultura ainda no ingressou nos domnios da preocupa-
a sina do homem cordial: lesa os cofres pblicos, contrata incom- o dos juristas e dos aplicadores do direito?
petentes, despreza o interesse de todos.
Recorra-se incisiva redao do art. 215 da CF: O Estado garantir
a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da
3.3.8 A ausncia de cultura constitucional e o
cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
corolrio inevitvel: o direito fundamental cultura
e seu estado de justificao no Brasil manifestaes culturais.

preciso destacar a afirmao de Norberto Bobbio (1992, p. 24) para A interpretao gramatical do preceito boa forma de iniciar a investi-
compreender a extenso do que se defender no presente subitem: gao sobre o estgio de concretizao dos direitos culturais no Brasil.

O problema fundamental em relao aos direitos do homem,


De plano, v-se a impositiva afirmao: o Estado garantir a todos o pleno
hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-
-se de um problema no filosfico, mas poltico. [...] No se exerccio dos direitos culturais.
trata de encontrar o fundamento absoluto empreendimen-
to sublime, porm desesperado , mas de buscar, em cada O enunciado se mostra determinativo logo quando da escolha do tem-
caso concreto, os vrios fundamentos possveis. Mas tambm po verbal: garantir, o que significa a adoo de meios eficazes para a
essa busca de fundamentos possveis empreendimento
legtimo e no destinado, como o outro, ao fracasso no concreta fruio do direito. E mais: todos tm o direito fundamental
ter nenhuma importncia histrica se no for acompanha- de pleno acesso aos direitos culturais.
da pelo estudo das condies, dos meios e das situaes nas
quais este ou aquele direito pode ser realizado. O quadro que se contempla radical e substancialmente diverso.

Se no deve persistir dvida quanto concluso do jusfilsofo ita- Logicamente como decorrncia de nossa pfia cultura constitucional, o
liano se aplicar a grande nmero de direitos fundamentais, no deve direito fundamental cultura s poderia mesmo se encontrar em esta-
tambm causar estranheza a ideia de que no se aplica a todos os di- do carente de teorizao e justificao.
reitos fundamentais.
Qui como resultado da indstria cultural que avana sobre os indiv-
s explicaes. duos e conforma os seus gostos e hbitos culturais, o fato que a pro-

72 73
O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
teo cultura no existe como direito fundamental concretizado no Estado, com msicas, comidas e outras formas de expresso cultural,
Brasil e o que pior sequer h discusses a respeito dos problemas administradores municipais e o prprio governo local sistematicamen-
que levam antedita ausncia de efetividade do direito. te patrocinam festas mediante a contratao de estrelas da denominada
Ax Music em detrimento dos msicos que executam precisamente o
Talvez a indstria cultural seja o ltimo reduto do denominado capita-
estilo musical caracterstico dessa tradio cultural: o forr. Embora
lismo selvagem. Adorno e Horkheimer (1985, p. 114) denunciam que
tenha etimologicamente cado no gosto popular a ideia de que forr
sob o poder do monoplio, toda cultura de massas idntica, seria corruptela da palavra inglesa for all, na verdade se origina do timo
e seu esqueleto, a ossatura conceitual fabricada por aqueles francs faux-bourdon, que entrou no vocabulrio galego-portugus com
comea a se delinear. Os dirigentes no esto mais sequer
muito interessados em encobri-lo, seu poder se fortalece duas formas: fabordo e fobord, cuja opo popular por forrobod
quanto mais brutalmente ele se confessa de pblico. O ci- determinou a sua forma mais enxuta: forr31.
nema e o rdio no precisam mais se apresentar como arte.
A verdade de que no passam de um negcio, eles a utilizam Pois ento. Essa forma de expresso cultural que se incorpora ao patri-
como uma ideologia destinada a legitimar o lixo que pro-
mnio imaterial do povo brasileiro no tem sido objeto de preocupa-
positalmente produzem. Eles se definem a si mesmos como
indstrias, e as cifras publicadas dos rendimentos de seus di- o. E mais triste ainda: qualquer iniciativa destinada a promover tutela
retores gerais suprimem toda dvida quanto necessidade especfica ao direito contestada com virulncia como se o direito sim-
social de seus produtos.
plesmente no existisse.

E o comportamento pblico e privado revela o descaso para com os O comportamento faz recordar a fbula A raposa e a cegonha, de La
direitos culturais. Fontaine:

Exemplo de comportamento dos governantes: na Bahia, houve alte- A astuta raposa, estando num dia de fausto, convidou sua co-
rao do nome do aeroporto da cidade do Salvador, retirando 2 de madre cegonha para banquetear-se com ela. Satisfeita com
tanta considerao, a cegonha aceitou de bom grado o am-
Julho para incluir Luiz Eduardo Magalhes. vel convite. Qual no foi, porm, a sua surpresa ao verificar
que todos os alimentos oferecidos pela raposa eram lquidos
Evidentemente sem querer ingressar no mrito de eventual mereci- e vinham servidos em prato raso. Ora, possuindo bico longo,
mento poltico para determinar-se a mudana do aerdromo local, viu-se assim impossibilitada de sequer tocar na comida. E,
enquanto isso, a raposa consumiu tudo e, ainda no se dando
necessrio reconhecer que o dia 2 de julho representa dado cultural e por satisfeita, lambeu at a ltima gota32.
histrico da mais elevada significao para a Bahia e para o Brasil, pois
foi no dia 2 de julho de 1823 que se consolidou a Independncia do Posteriormente a cegonha convida a raposa sua casa e d o troco,
Brasil com a definitiva retirada dos portugueses que relutavam reco- servindo a comida apenas em bojudos vasos, que se iam estreitando at
nhecer a separao da Metrpole.
31 Cf. Renato Pimenta, A casa da Me Joana - Curiosidades nas origens das pala-
E mais outro exemplo, e tambm da Bahia: durante os tradicionais fes- vras, frases e marcas, p. 96-97.
tejos juninos, perodo dentro do qual se celebra a cultura caipira no 32 Cf. Fbulas, p. 29.

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
formar gargalo fino e delgado, prprio ao bico comprido da ave, mas que, surpreendentemente, embora o Poder Judicirio no d mostras
no ao focinho da raposa. de encontrar-se preocupado com o exerccio dos direitos culturais, in-
corre no incrvel paradoxo quanto a justificar algumas desconcertantes
No entanto, serve o gnio de La Fontaine, e a sua fbula, para meta-
opes religiosas do Estado brasileiro no direito fundamental cultura.
foricamente denunciar que o banquete dos direitos culturais tem sido
servido em prato raso pelo Poder Judicirio ao cidado brasileiro Aconteceu em So Paulo quando o Ministrio Pblico Federal props
atrocidade muitas vezes causada pelo prprio desconhecimento quanto ao civil pblica para o fim de retirada de crucifixos de salas de audin-
existncia desses direitos culturais. cia da Justia Federal. A deciso que rejeitou o pedido de liminar funda-
mentou a manuteno dos smbolos religiosos onde esto com base no
3.3.9 A Ambiguidade da proteo liberdade religiosa direito fundamental cultura: [...] em um Pas como o Brasil, que teve
no Brasil: concausa histrica e poltica formao histrico-cultural crist, a presena de smbolos religiosos em

Entre os direitos fundamentais cujo estado ainda latente de concre- espaos pblicos natural [...]33.

tizao pode ser vinculado ao nosso constitucionalismo tardio est a


Data maxima venia, parece-nos totalmente equivocada a concluso ju-
proteo constitucional liberdade religiosa.
dicial por duas razes realmente significativas.

E so duas as causas que explicam a forma ambgua como se processa a


Em primeiro lugar, conquanto seja correto dizer que o estado inte-
proteo ao direito individual no Brasil.
grado por cadinho cultural, smbolos religiosos especficos de determi-

A causa histrica at autoexplicativa: como a religio Catlica Apos- nados segmentos no podem ser postos em reparties pblicas, que

tlica Romana teve gigantesca influncia na Histria do Brasil, desde corporificam a atividade estatal e visivelmente destacam a inclinao da

a chegada das naus portuguesas costa da Bahia a 22 de abril de 1500, sociedade poltica por determinada crena.

a interpretao constitucional do direito fundamental liberdade de


Em segundo lugar, propondo-se como soluo o balizamento objeti-
religio est invariavelmente comprometida com o dbito histrico
vo fixado no art. 215 da CF, conclui-se que nenhuma pessoa no Brasil
da civilizao brasileira para com o Vaticano.
poder denunciar o Poder Judicirio por suposta ofensa a direito cul-

E a causa poltica tributria da histrica: a importncia conferida pelo Es- tural decorrente da retirada de smbolo religioso de espao pblico.

tado brasileiro religio Catlica foi formalmente consolidada na relao Referir que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais

unionista que se materializou nos arts. 5 e 103 da Carta imperial de 1824, no significa inverter o parmetro constitucional para obrigar o Estado

o que confere grande importncia previso, visto que aquela Constitui- a, indistintamente, posicionar nas paredes do parlamento, dos rgos

o foi a mais longeva da histria poltico-constitucional brasileira. administrativos ou do Poder Judicirio signos representativos de sei-
tas religiosas as mais diversas, pois a determinao constitucional da
A partir da comeam a aparecer reais problemas quanto efetivao do
33 Disponvel em: <http.7/notcas.nol.com.br/cotidiano/2009/08/ult577u5013.
direito fundamental. jatai>. Acesso em: 26 mar. 2012.

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
laicidade (art. 19, I, CF) instrumento apto a disseminar a concrdia Conhecemos a posio doutrinria de Peter Hberle (2008, p. 23),
e a tolerncia, que no se coaduna com a opo, de fato, que se opera segundo a qual
mediante a colocao de smbolos em locais pblicos.
Os feriados so compreendidos a partir de uma dimenso
antropolgica. A pessoa e o cidado tm, sob certos valores,
Importantssima deciso administrativa foi produzida pelo Tribunal de uma necessidade de festejar: para entrar em consonncia
Justia do Rio Grande do Sul, no caso o Ato n. 009/2012-Comag, pu- com o seu meio ambiente, sentir-se parte da comunidade.
blicado em 12.3.2012: A observao e a memria retrospectiva, bem como a es-
perana e o desejo, pertencem conditio humana, mesmo
O Conselho da Magistratura, no uso de suas atribuies que essa necessidade tenha historicamente sido com fre-
legais e dando cumprimento deciso deste rgo toma- quncia abusada pelos tiranos. O direito ao feriado tem,
da em sesso de 06-03-12 (Proc. Themis Admin n. 0139- enfim, a ver com a imagem da pessoa no Estado constitucio-
11/000348-0), RESOLVE: nal. Esta to complexa como a prpria pessoa. Cincia
e poltica podem indicar apenas aspectos parciais: aquele
que age racionalmente para tirar o mximo de vantagens,
Determinar a retirada de crucifixos e outros smbolos religio-
estilizado e, s vezes, exagerado nas cincias econmicas
sos eventualmente existentes nos espaos destinados ao p-
como homo economicus, mas tambm a pessoa constitu-
blico nos prdios do Poder Judicirio do Rio Grande do Sul.
cionalmente constituda. O Estado constitucional neces-
sita de fontes racionais e emocionais de consenso. O di-
Trata-se da primeira deciso no Brasil na qual o Poder Judicirio ado- reito ao feriado expresso de ambos, A pessoa no direi-
ta pronunciamento institucional em favor do laicismo, cumprindo as to, mais exatamente, no Estado Constitucional, homo
ludens e homo faber - e essas facetas tambm podem se
sinalar que a tese de vinculao de smbolos religiosos a manifestaes refletir nos feriados.
culturais j no viceja inclume.
E no tocante aos feriados religiosos refere que
Quando, ento, legtimo fundamentar no direito cultura determina-
das opes de fundo religioso expressas pelo estado? [...] esses feriados, hoje ainda culturalmente legitimados e
motivados de forma especificamente religiosa, tm indireta-
Somente quando o Estado estiver obrigado a apoiar e incentivar a valo- mente uma relao constitucional, porque e at certo ponto
so caros ao povo que compe esse Estado Constitucional
rizao e a difuso das manifestaes culturais (art. 215 da CF), ou para concreto (ou grande parte dele) (Hberle, 2008, p. 12) .
proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-bra-
sileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio lei federal; II - a data magna do Estado fixada em lei estadual. Art. 2 So
feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei municipal, de acordo
nacional ( 1 do art. 215 da CF). com a tradio local e em nmero no superior a quatro, neste includa a
Sexta-Feira da Paixo. No Brasil so os seguintes os feriados nacionais:
Nessa linha de compreenso, to lesiva liberdade religiosa a fixao 1 de janeiro (Lei n. 662, de 6/4/1949); Tiradentes - 21 de abril (Lei n. 1.266,
de 18/12/1950; Dia do Trabalho 1 de maio (Lei n. 662, de 6/4/1949;
de feriados santificados (Corpus Christis, So Joo, Nossa Senhora Apa-
Independncia do Brasil - 7 de setembro (Lei n. 662, de 6/4/1949); Nossa
recida, Natal)34 quanto o a aposio de smbolos religiosos. Senhora Aparecida - 12 de outubro (Lei n. 6.802, de 30/6/1980); Proclama-
o da Repblica - 15 de novembro (Lei n. 662, de 6/4/1949) e Natal - 25 de
34 a Lei n. 9.093, de 12 de setembro de 1995, que genericamente autoriza a dezembro (Lei n. 662, 6/4/1949), alm da Sexta-Feira da Paixo, prevista no
fixao de feriados no Brasil: Art. 1 So feriados civis: I - os declarados em art. 2, da referida Lei n. 9.093/1995.

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Duas ideias merecem registro quanto ao pensamento do constituciona- se inseriu no revolucionrio contexto do incremento das comunicaes,
lista alemo: a) tais feriados ainda so constitucionalmente legitimados; aplaudiu os avanos da biomedicina, se aliviou com a reduo das distn-
b) possuem indiretamente uma relao constitucional. cias e se surpreendeu com a desterritorializao das fronteiras nacionais.

Ora, se ainda constitucional a previso de leis que fixam feriados re- Logo, a ideia de feriado religioso como decorrncia da concretizao do
ligiosos como suposta expresso constitucional de tutela cultura, e direito fundamental cultura no encontra fundamentos empricos, ao
certo que cultura no , est sendo, nada impedir que, num futuro prxi- menos se levado em conta o contexto presente da sociedade brasileira.
mo ou remoto, o Estado seja premido a revogar disposies relativas a
feriados cujo consenso parlamentar no os perceba mais como elemen- Por isso sustenta Andr-Hubert Mesnard estar a concepo consti-
to da cultura nacional e, de contraparte, seja obrigado a editar normas tucional da cultura obrigatoriamente submetida a procedimento aberto
com previso de feriados para a celebrao da cultura que poder di- e pluralista: Assim, o reconhecimento pleno e integral das culturas re-
manar do credo evanglico, budista ou muulmano, desde que passem gionais e comunitrias no poder se fazer seno por uma concepo
igualmente a integrar o patrimnio cultural. aberta e deliberadamente pluralista da laicidade; isso parece inevitvel e
normal sob pena de empobrecimento deliberado da cultura nacional.35
E se a relao com a Constituio meramente indireta, no reside
fundamento jurdico para a defesa dos dias feriados santificados como Insistimos, portanto, em considerar que os feriados legalmente reco-
ldima expresso do direito fundamental cultura. nhecidos e que guardam conexo com segmentos religiosos no podem
ser compatibilizados com as normas constitucionais sob o fundamento
No h espao para consideraes legislativas de tal natureza numa so- de exerccio do direito fundamental cultura.
ciedade poltica que se quer laica, pois ainda que seja lcido reconhe-
cer que estado processo, necessrio ao comando constitucional que No parece que a formulao terica possa instilar guerra santa contra
consagra o laicismo o exerccio da capacidade contnua de obrigar o o estado, mas far com que todos compreendam que a laicidade pro-
comportamento pblico a proscrever escolhas que, publicamente, de- psito comum, de religiosos e ateus, de evanglicos, hindus e budistas.
notem preferncias ou inclinaes por qualquer segmento religioso. valor que se deve incorporar conscincia constitucional.

A proteo constitucional cultura nada tem a ver com previses le- E o problema exatamente esse. No se pode incorporar valor a algo
gislativas referentes a feriados religiosos que pem mostra, no m- que no existe. E as demonstraes de apreo estatal ao catolicismo so
nimo, o devotamento do Estado brasileiro a determinado segmento, mais um deletrio efeito do constitucionalismo brasileiro tardio.
institucionalizando o prestgio de uma em prejuzo da totalidade das
confisses religiosas. 35 Cf. Droit et politique de la culture, p. 323. Transcreve-se o texto original, que
foi traduzido livremente: Ainsi, la reconnaissance pleine et entire des ces
cultures rgionales et communataires ne pourrait se faire que par une concep-
E registre-se tambm que no h afinidade com o momento atual (qua-
tion ouverte et dlibrment pluraliste de lia lacit, cela semble invitable et
se trinta anos aps a sua promulgao), em que a sociedade brasileira normal sous peine d'appauvrissement dlibr de la culture nationale.

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
No possumos cultura constitucional, mas estranhamente fundamen- titucional que consinta com a sua continuidade, pois budistas, muul-
tamos a nossa frgil laicidade no direito fundamental cultura. Nada manos, hindus e mesmo ateus nada tm a ver com a opo consumada
sabemos sobre o que mesmo o direito cultura, mas nos pomos ha- pelo Estado brasileiro, que se traveste de direito fundamental cultura,
bitualmente em linha de consagrao das escolhas religiosas do Estado quando reconhecidamente catlicos conquanto maioria religiosa no
brasileiro com base na cultura. Brasil no expressam o nico segmento religioso no Pas.

Repise-se: exceo feita s hipteses constitucionalmente previstas para E haveria alguma manifestao de religiosidade catlica que pudesse
o apoio, incentivo e proteo dos direitos culturais, nenhuma outra si- ser amparada pelo Estado brasileiro?
tuao poder autorizar o Estado brasileiro a consentir com demons-
Evidente que sim.
traes pblicas de apreo a dado segmento religioso, por mais impor-
tncia que tenha ou teve para o processo civilizatrio nacional. Exemplificativamente, h a Festa de Terno de Reis, que acontece todo
dia 6 de janeiro, que manifestao cultural popular de causa religiosa
Ao exame de fatos e exemplos.
catlica, mas que nem por isso o Poder Pblico pode se desvencilhar do
Em Salvador, na Bahia, foram instaladas imagens representativas de Ori- dever de apoi-la, conforme a dico do 1 do art. 215 da CF/1988.

xs que, como todos sabem, so divindades das religies de matriz africana.


Por outro lado, problema afeto liberdade religiosa e indicativo do

Aps a confeco das imagens pelo artista plstico Tati Moreno e de nosso pobre desenvolvimento da conscincia constitucional o per-
tinente aos adeptos da religio Testemunha de Jeov, que no aceitam
sua colocao no Dique do Toror, segmentos evanglicos dirigiram
doar ou receber sangue de quem quer que seja.
reivindicao ao Governo do Estado da Bahia a fim de que custeasse,
por isonomia, a instalao de monumento em homenagem a tais grupos Muitos criticam o dogma religioso sob o fundamento de que, sendo o
religiosos. A demanda foi rejeitada. E com acerto, pois a norma cons- direito vida direito-pressuposto, a partir do qual todos os demais direi-
titucional que habilita ao exerccio de direitos culturais esclarece que tos fundamentais podem ser exercitados, no haveria viabilidade para
o Estado proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas algum recusar-se peremptoriamente transfuso de sangue e atentar
e afro-brasileiras [...], havendo fundadas razes para compreender a contra a prpria vida.
legitimidade do comportamento governamental diante da grave e his-
trica discriminao perpetrada contra as religies de matriz africana claro que no h hard case quando a recusa feita pela famlia de
na Bahia, mas no para acolher exigncias unilaterais formuladas por paciente menor de idade, absoluta ou relativamente incapaz, pois nin-
setores religiosos neopentecostais para construo de totens, monu- gum est autorizado a promover opo de natureza irreversvel por

mentos et caterva. outrem. o que chamamos de princpio da reversibilidade da opo, apli-


cvel tanto para as questes nacionais relativas aos seguidores da reli-
O mesmo no se diga com relao aos dias santos os feriados reli- gio Testemunhas de Jeov quanto extirpao clitoriana realizada em
giosos catlicos. No h, neste caso, nenhum suporte na norma cons- alguns pases do continente africano.

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Todavia, necessrio entender que o direito vida marcado pelo signo da O quadro atinge colorao surreal: o crente que procura tratamento
inviolabilidade, conforme preceitua o art. 5, caput, CF: Todos so iguais pode sofrer sria agresso s suas convices religiosas. Por sua vez o
perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos bra- outro, doente tambm, mas que passou quilmetros distante do hospi-
sileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito tal, poder at morrer, mas no ter a sua liberdade individual atingida.
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade [...] (grifamos).
E a consequncia do estapafrdio desprezo liberdade: [...] a posio
Inviolabilidade significa a proteo conferida ao direito pelo sistema daqueles que sustentam a possibilidade de transfuso de sangue mesmo
normativo a fim de que no venha a ser atingido por ao ou omisso contra a vontade do paciente est, indiretamente, incitando as pessoas a
de terceiro. deixarem de procurar auxlio mdico, do que pode resultar um proble-
ma de sade pblica extremamente grave (Bastos, 2000, p. 19).
Distinta a natureza jurdica da indisponibilidade, que significa a pro-
teo conferida pelo sistema normativo para impedir o atingimento do No se trata de opo pela morte, mas sim de consagrao da liberdade.
direito pelo prprio titular.
Manoel Gonalves Ferreira Filho (1994, p. 21), ao examinar a coli-
Ora, se a Constituio Federal imps a inviolabilidade como dado ca- so entre o direito vida e liberdade religiosa, sintetiza que [...] no
racterstico do direito vida, no se torna ilegtimo o comportamento h o direito morte, embora haja o de preferir, por paradoxal que seja
do crente que, mesmo correndo risco de morte, no aceita a realizao para alguns, a morte perda da liberdade.
de procedimento mdico tendente a promover transfuso de sangue.
E ento: por qual motivo mdicos e hospitais no respeitam a f religio-
que no se pode cogitar de vida sem dignidade. E, como se sabe, a sa dos integrantes da religio Testemunha de Jeov?
crena integra domnio existencial to impressionantemente relevante
A resposta est no desenvolvimento da ideia de solidariedade e tole-
de quem cr que melhor sorte para muitos seria morrer do que receber
rncia, que se acopla ao igualmente reduzido senso comum sobre o
sangue alheio.
que pode ser entendido por pluralismo poltico. E tudo pode ser res-
Celso Ribeiro Bastos (2000, p. 19) se pronuncia favoravelmente lici- pondido sinteticamente assim: constitucionalismo tardio e ausncia
tude do comportamento do indivduo que se recusa transfuso: de cultura constitucional.

Quando o Estado determina a realizao de transfuso de Outrossim, a resistncia quanto efetivao do direito liberdade reli-
sangue ocorrncia fenomnica que no pode ser reverti-
da fica claro que violenta a vida privada e a intimidade giosa tem produzido autnticas prolas legislativas.
das pessoas no plano da liberdade individual. Mascara-se,
contudo, a interveno indevida, com o manto da atividade O Municpio de Ilhus, no Estado da Bahia, aprovou a Lei n. 3.589/2011,
teraputica benfica ao cidado atingido pela deciso. Para- que categoricamente opta pelo estado confessional: torna obrigatrio
doxalmente, h tambm o recurso argumentativo aos moti-
vos humanitrios da prtica, quando na realidade mutila-se nas escolas pblicas que alunos rezem a orao Pai Nosso todos os
a liberdade individual de cada ser, sob mltiplos aspectos. dias antes do incio das aulas.

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O Constitucionalismo Brasileiro Tardio Manoel Jorge e Silva Neto
Apesar de o Ministrio Pblico Estadual ter ingressado com Ao Di-
reta de Inconstitucionalidade, o preceito legal denota que estamos
longe do ideal de tolerncia que se expande com a consolidao da
cultura constitucional. CONCLUSES
Nos Estados Unidos, o assunto j foi resolvido h mais de cinquenta anos.

Com efeito, o denominado Bible Reading (leitura bblica) nas escolas 1. A ideia de cultura constitucional importantssima para a compre-
norte-americanas foi assunto extremamente controvertido antes de a enso do significado de constitucionalismo tardio.
Suprema Corte decidir a questo, cujo leading case foi Engel vs. Vitale
(1962), tendo a Corte decidido que [...] a unio entre governo e reli- 2. Definem-se como cultura constitucional os comportamentos e
gio tende a destruir o governo e a degradar a religio. condutas, pblicas ou privadas, tendentes a: I) preservar a vontade
de constituio; II) efetivar, no plano mximo possvel, os princ-
Um ano depois, em Abington School District vs. Schempp, a Corte de- pios e normas constitucionais; III) disseminar o conhecimento a
clarou a inconstitucionalidade de lei estadual e norma municipal que respeito do texto constitucional.
determinara a leitura, sem comentrio, de trechos bblicos no incio de
cada dia de aula. 3. Constitucionalismo tardio o fenmeno decorrente de causas his-
tricas, polticas e jurdicas, entre outras, que impede o desenvolvi-
Contudo, o nosso constitucionalismo tardio impede perceber que o mento e a consolidao da cultura constitucional.
pluralismo poltico (art. 1, V, CF) processo infindo que, todavia, precisa
ser iniciado com o exerccio da tolerncia a ser disseminada pelo pr- 4. Como no pode haver cultura constitucional sem constitucionalis-
prio Estado, impedindo-o de realizar escolhas em prol de segmentos mo, ou seja, como no pode existir o sentimento constitucional sem
religiosos, obrigando-o, porm, a apoiar manifestaes culturais popu- amparo em sistema constitucional formalmente adotado, pode-se
lares, ainda que tenham causa religiosa. concluir que o constitucionalismo tardio circunstncia impeditiva
da efetividade do texto constitucional, que resulta da ausncia da-
E o equilbrio no comportamento do administrador pblico somente se quela cultura.
dar por meio de amadurecimento de sua cultura poltica, que, por sua
vez, ser sinnimo de densificao da cultura constitucional. 5. A constitucionalizao do direito no decorrncia de um despertar
constitucional no Brasil.

6. A constitucionalizao do direito no movimento que possa equi-


valer reforma do pensamento jurdico brasileiro, que pressupe a
ocorrncia de mudanas estruturais e bsicas no prprio modelo de
ensino do direito no Pas.

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7. Propalar falsamente que a dogmtica jurdica se constitucionalizou 13. Tambm necessrio apontar que a concepo do modelo federati-
inteligente modo de entorpecer toda honesta iniciativa destinada vo nos Estados Unidos e no Brasil se amparou em dados histricos
a consolidar a cultura constitucional. e polticos completamente diversos.

8. O constitucionalismo brasileiro tardio no realidade singular se 14. O sistema jurdico brasileiro, de matriz romano-germnica, re-
examinada luz de outros sistemas do direito constitucional com- leva a aplicao da norma construda pelo Poder Legislativo,
parado, pois o fenmeno e suas deletrias consequncias integram de hierarquia subconstitucional, passando muitas vezes ao largo
o dado substancial da maioria dos sistemas estrangeiros. dos fundamentos do prprio sistema do direito objetivo, que a
Constituio Federal.
9. O crculo vicioso e dialtico da ausncia de cultura constitucional,
que se materializa na fleumtica jurisprudncia dos tribunais, no fi- 15. A primeira concluso que pode ser extratada a respeito de uma das
siolgico comportamento dos governantes e, sobretudo, na inexis- possveis causas histricas para o constitucionalismo brasileiro tar-
tente participao dos indivduos no processo de densificao dos dio a ausncia de pertencimento das comunidades nativas relati-
valores constitucionais, isso tudo impede objetivamente o reconhe- vamente ao modelo de organizao social imposto pelo coloniza-
cimento da constitucionalizao do direito no Brasil. dor, estendendo-se o sentimento para o modelo de sistema jurdico
imposto pelo portugus e culminando com a presente resistncia
10. Pode-se concluir que a ideia de pertencimento e de responsa-
nacional efetivao da vontade de constituio.
bilidade pelo destino do Estado era muito mais consolidada nas
colnias inglesas do que propriamente na brasileira, na qual os 16. Sem que desempenhe a funo mtica, a Constituio no ir
indivduos que integraram originariamente a formao do povo muito longe como texto conformador de comportamentos p-
brasileiro no se viam como integrantes daquela sociedade, e isso blicos e privados.
como resultado do domnio coativo e violento dos portugueses
para com os nativos. 17. A funo mtico-constitucional deriva historicamente da relao de
pertencimento entre os indivduos e as normas constitucionais.
11. A histria constitucional norte-americana revela que o Texto apro-
vado em 1787 representou compromisso poltico, idealizando-se 18. Os negros escravos ou forros compuseram grupo tnico-racial da
nova forma de Estado para o fim de solucionar os mais graves im- mais elevada importncia para a formao da cultura nacional; con-
passes impeditivos da unio das ex-colnias. Comparativamente, os tudo, de modo semelhante ao ocorrido com os indgenas, no se
alvores da histria constitucional brasileira revelam situao bas- adaptaram ao modelo normativo imposto, mxime em virtude da
tante distinta daqueles relacionados Constituio de Filadlfia. grave injustia sobre o qual estava assentado e que se traduzia no
modelo escravista.
12. Longe de se constituir consenso, a Constituio de 1824 decorreu
de ato unipessoal de outorga de D. Pedro I, que, inclusive, em 1823, 19. Quase a metade do contingente de habitantes do perodo do Bra-
promoveu a dissoluo da Assembleia Constituinte. sil-Colnia repelia a forma de organizao do Estado brasileiro

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autntico germe que se espraiou e foi responsvel pela doena da do desenvolvimento da ideia de federalismo cooperativo, o agiganta-
letargia cvica causadora da ausncia de sentimento constitucional. mento de atribuies e recursos financeiros pela Unio, contribui
para o aparecimento de assimetria federativa que no possibilita a
20. O legado brasileiro do homem cordial faz com que interesses
sedimentao da cultura constitucional.
particulares movam os agentes pblicos no Brasil, contradizendo
diuturnamente o princpio republicano e delineando os contornos 28. Se a diviso dos recursos financeiros do Estado e das competn-
da parasitria relao pblico-privada no Pas. cias federativas se opera em nvel imediatamente constitucional, a
Constituio Federal passa a ser vista com reservas por todas as
21. Problema tambm relacionado a causas histricas radica no perso-
unidades federativas de uma forma geral. O debate constitucional
nalismo lusitano que se consolidou no Brasil.
passa a ser um debate de ascendncia poltica de estados ricos sobre
22. Das causas polticas para o surgimento do fenmeno do constitu- estados pobres.
cionalismo brasileiro tardio, o pfio desenvolvimento da ideia de
29. A caracterstica oligrquica da poltica brasileira pode ser reputada
democracia e repblica a possvel origem de tudo.
como outra possvel causa poltica importante de nosso constitu-
23. O Brasil no tem cultura democrtica, o que torna o povo ctico cionalismo tardio.
quanto s instituies republicanas forjadas pela democracia.
30. O individualismo jurdico pode ser referido como possvel causa
24. Os compromissos dilatrios, bem ao estilo da acomodao bra- jurdica do constitucionalismo tardio, e, com isso, a constituio
sileira, firmados em sede constitucional, determinam dois efeitos: deixa de habitar o discurso jurdico como instrumento dotado de
um positivo e um negativo. O positivo a sensao de consenso; o normatividade e apto a realizar a conformao de comportamentos,
outro, negativo, a sensao de baixa densidade normativa resultado pblicos ou privados.
da fixao de compromissos que, adrede, se sabe de difcil cumpri-
31. A investigao das causas histrico-poltico-jurdicas no deve pres-
mento, ou mesmo, de fato, poltica e/ou juridicamente inviveis.
cindir do reconhecimento do processo dialtico em que esto en-
25. A ausncia de sentimento republicano alarga a distncia do senti- volvidas, sendo esta a real motivao a fim de que se empreenda
mento constitucional e conduz, no percurso histrico, ao constitu- estudo dogmtico e zettico sobre a falta de cultura constitucio-
cionalismo tardio. nal no Pas.

26. O modelo de federao outra causa do constitucionalismo tardio 32. Uma das consequncias relevantes da viso tardia de constituio no
atada ao processo poltico brasileiro. Brasil o prosseguimento de inadequada interpretao constitucional.

27. Ainda que o crescimento dos poderes do rgo central na federa- 33. Os direitos fundamentais so bastante atingidos pela ausncia de
o se caracterize por fenmeno mundial, principalmente a partir cultura constitucional e concepo tardia do constitucionalismo.

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34. Como efeito da ausncia de conscincia constitucional, v-se a pr- ltica nacional como efeito da histrica ausncia do sentimento de
tica de atos administrativos e de governo mediante os quais des- pertencer ao Estado brasileiro.
respeitado o princpio da liberdade-matriz, que a base essencial de
41. O legado do homem cordial antittico concepo do direito
todos os estados democrticos.
fundamental ao governo honesto, que tem no 9 do art. 14 da CF sua
35. No obstante ser o princpio da legalidade um dos substratos do expresso constitucional e na Lei da Ficha Limpa o seu consectrio
Estado Democrtico de Direito consagrados na Constituio de em nvel de legislao subconstitucional.
1988, atos da Administrao Pblica impem restrio liberdade
42. O personalismo lusitano uma possvel causa histrica do constitu-
das pessoas com suporte em lei exclusivamente no sentido material,
cionalismo tardio brasileiro, sendo responsvel pela frgil confor-
propiciando o aparecimento de inmeros atos de carter normativo,
mao das estruturas partidrias.
como o caso de resolues, portarias, instrues e at editais de
concurso pblico, desobedientes ao comando da legalidade, e tudo
43. Dois efeitos nocivos surgem desta forma de conformao dos parti-
isso como resultado da concepo tardia de constitucionalismo.
dos no Brasil: a) o partido se torna refm da liderana que exercita o
poder, de modo personalista, na instncia partidria; b) dificulta-se
36. No Brasil, como reflexo da falta de conscincia constitucional, pre-
enormemente a renovao dos quadros partidrios.
sencia-se a judicializao de questes afetas ao direito de opinio.

44. O homem cordial desconhece fronteiras entre o pblico e o pri-


37. O direito de reunio tem sido exercitado de modo desproporcional,
vado e faz do cargo pblico instrumento de satisfao de interesses
seguramente como efeito de nossa precria percepo dos interes-
particulares, sendo possvel referir que a improbidade na adminis-
ses da coletividade que esto plasmados no Texto Constitucional.
trao pblica brasileira realidade mais cultural que jurdica, mais
38. O constitucionalismo tardio se presencia na deciso do STF que histrica que constitucional, acarretando, entretanto, no plano jur-
construiu a tese de inexistncia de direito adquirido a regime jur- dico-constitucional, o efeito de vulnerao de todos os princpios
dico, pois fornece fundamentos de ndole eminentemente legal, e constitucionais indicados no art. 37, caput, da CF.
no constitucional.
45. As iniciativas que se destinam tutela especfica dos direitos cultu-
39. A letargia cvica se manifesta a respeito de direitos fundamentais rais so contestadas com virulncia como se o direito simplesmente
cujo exerccio cometido exclusivamente ao povo pelo poder cons- no existisse, porque ausente a cultura constitucional, inevitvel
tituinte originrio. desconhecer, de fato, a necessidade de proteo a qualquer patri-
mnio cultural da coletividade.
40. As dificuldades constitucionais para o exerccio do direito poltico
fundamental no se limitam ao aspecto formal das exigncias dita- 46. Entre os direitos fundamentais cujo estado ainda latente de concre-
das no 2 do art. 61, pois o que se constata a inaptido do povo tizao pode ser vinculado ao nosso constitucionalismo tardio est
brasileiro para exercitar a sua interferncia mais efetiva na vida po- a proteo constitucional liberdade religiosa.

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47. Conquanto o Poder Judicirio no d mostras de encontrar-se pre- 52. to lesiva liberdade religiosa a fixao de feriados santificados
ocupado com o exerccio dos direitos culturais, incorre no incrvel (Corpus Christis, So Joo, Nossa Senhora Aparecida, Natal) quanto
paradoxo quanto a justificar algumas desconcertantes opes reli- o a aposio de smbolos religiosos.
giosas do Estado brasileiro no direito fundamental cultura.
53. No h hard case quando a recusa transfuso de sangue feita
48. Ainda que seja correto dizer que o Estado integrado por cadinho pela famlia de paciente menor de idade, absoluta ou relativamente
cultural, smbolos religiosos especficos de determinados segmen- incapaz, pois ningum est autorizado a promover opo de natu-
tos no podem ser postos em reparties pblicas, que corporificam reza irreversvel por outrem, devendo a controvrsia ser dirimida
a atividade estatal e visivelmente destacam a inclinao da socieda- por meio do recurso ao princpio da reversibilidade da opo, aplicvel
de poltica por determinada crena. tanto para as questes nacionais relativas aos seguidores da religio
Testemunhas de Jeov quanto extirpao clitoriana realizada em
49. Propondo-se como soluo o balizamento objetivo fixado no art.
alguns pases do continente africano.
215 da CF, conclui-se que ningum poder denunciar o Poder Ju-
dicirio por suposta ofensa a direito cultural decorrente da retirada 54. O enunciado normativo do 1 do art. 61 da CF, de constitu-
de smbolo religioso de espao pblico. tione lata, no induz viabilidade de apresentao de proposta
de emenda Constituio por iniciativa legislativa popular, tra-
50. Referir que o Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos cul-
tando-se de objetivao do constitucionalismo tardio, tendente a
turais no significa inverter o parmetro constitucional para obrigar
mostrar que o processo de redemocratizao do Pas e de alarga-
o estado a, indistintamente, posicionar nas paredes do parlamento,
mento da participao do povo na formao da vontade do estado
dos rgos administrativos ou do Poder Judicirio signos represen-
se encontrava em estgio embrionrio no mbito da Assembleia
tativos de segmentos religiosos os mais diversos, pois a determina-
Constituinte em 1986.
o constitucional da laicidade (art. 19, I, CF) instrumento apto
a disseminar a concrdia e a tolerncia, que no se coaduna com a 55. O modo de produo e, sobretudo, de aplicao do direito rece-
opo, de fato, que se opera mediante a colocao de smbolos em be inegavelmente o influxo da compostura autocrtica da civili-
locais pblicos. zao brasileira.

51. Somente quando o Estado estiver obrigado a apoiar e incentivar a 56. Como consequncia deste fenmeno, o controle de constitucio-
valorizao e a difuso das manifestaes culturais (art. 215 da CF), nalidade consumado pelo Supremo Tribunal Federal procedi-
ou para proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas mento que no se desvincula da realidade histrica, poltica, so-
e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo cial, e uma das manifestaes do modelo autocrtico de aplicao
civilizatrio nacional ( 1 do art. 215 da CF) que se legitima do direito se d por meio da abstratizao do controle concreto-
fundamentar no direito cultura determinadas opes de fundo -difuso da constitucionalidade, que em nada contribui para a con-
religioso expressas pelo Estado. solidao da conscincia constitucional no Brasil.

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57. No se deve aprovar que o poder constituinte decorrente outorgue
a prerrogativa quanto edio de medidas provisrias a governado-
res, principalmente porque o art. 84, XXVI, enfatiza-a como atri-
buio privativa do presidente da Repblica, pois, quando o cons- REFERNCIAS
tituinte originrio o desejou, promoveu tratamento impessoal ao
fazer remisso no pessoa que ocupa o cargo, mas funo executiva,
como aconteceu nos arts. 2; 39, 6; 76, caput, e no art. 165, caput,
Adorno, Theodor W. & Horkheimer, Max. Dialtica do esclarecimen-
ao cometer ao Poder Executivo a gesto da receita do Estado.
to. Traduo de Guido Antonio de Almeida, Rio de Janeiro: Jorge
58. O Supremo Tribunal Federal, data maxima venia, alm de perder Zahar, 1985.
grande oportunidade para catalisar a repulsa da comunidade jur-
dica brasileira s detestveis medidas provisrias, terminou fazen- Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio
do muito pior ao admitir que governadores de Estados e prefeitos Afonso da Silva, So Paulo: Malheiros, 2008.
municipais legislem por via de tais espcies normativas, quando
todos sabem o quanto conflagram o sistema jurdico, instilam ge- Almeida, Fernando Dias Menezes de. A fraca intensidade federativa na
neralizada insegurana e nos levam ao sentido diametralmente relao dos entes polticos no Brasil. Revista Brasileira de Estudos Consti-
contrrio ao da consolidao da conscincia constitucional. tucionais, Belo Horizonte: Frum, ano 5, n. 19, p. 93-101, jul./set. 2011.

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