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CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
1. La demanda
2. Trmite procesal
3. Providencia apelada
A travs de auto de 10 de marzo de 2005, la Seccin Tercera, Subseccin
A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechaz la demanda por
considerar que se haba configurado el fenmeno de caducidad de la accin.
1
Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren
empezado a correr, y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al
tiempo de su iniciacin.
anterioridad al momento en que empez a regir la modificacin introducida en
relacin con el delito de desaparicin forzada.
4. Recurso de apelacin
La parte demandante interpuso recurso de apelacin en contra de la
anterior decisin, con el fin de que aquella sea revocada y, en su lugar, se admita
la demanda y se contine con el trmite del proceso.
II. CONSIDERACIONES
2
BETANCUR Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ed. Seal Editora, quinta Edicin,
1ra reimpresin reimpresin. Medelln, Colombia. Pag 151.
perjuicio de que tal accin pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron
los hechos que dieron lugar a la desaparicin3.
3
Artculo 7 ley 589 de 2000.
4
O la Ejecutoria de la providencia a travs de la cual se declara la muerte presunta por
desaparecimiento ante la jurisdiccin ordinaria, por cuanto la cesacin de los efectos civiles de tal
declaracin equivalen a los de la muerte natural.
5
Recurdese que a diferencia de la accin de reparacin directa intentada ante la Jurisdiccin de lo
Contencioso Administrativo, la accin penal derivada del delito de desaparicin forzada no prescribe,
as lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C 580 de 2002 al examinar la ley 707 del 28 de
noviembre de 2001 Por medio de la cual se aprueba la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, en la que dicha Corporacin sostuvo: Sin duda, la
imprescriptibilidad de la accin penal por el delito de desaparicin forzada puede afectar los
derechos de las personas inculpadas, y puede disminuir sus posibilidades de defensa por la dificultad
de acceso a las pruebas. Sin embargo, la demora en cumplir el deber de investigar no es una excusa
vlida para dejar de hacerlo. La prontitud, ms all de su funcin como garanta subjetiva del
derecho de acceso a la administracin de justicia en favor de los inculpados, cumple un papel como
principio objetivo de la funcin judicial, encaminado al logro de la justicia en favor de todos los que
tengan un inters legtimo en el resultado del proceso. Por lo tanto, al operar a favor del sindicado
no puede terminar afectando negativamente la finalidad general que persigue. Adems, la mediatez
temporal de las pruebas afecta por igual a todas las partes en el proceso. Por lo tanto, no se puede
afirmar que sea una circunstancia que disminuya las posibilidades probatorias de la parte que se
defiende a favor del ente acusador o de la parte civil.
(...)
Si la accin penal ha prescrito por la omisin del Estado en el cumplimiento de su deber de
investigar y de identificar a los responsables, ste no puede alegar su propio hecho aduciendo la
prescripcin, y haciendo nugatorio el inters general y el derecho de las personas afectadas de
conocer la verdad y a la realizacin efectiva de la justicia. En esa medida, la prescripcin de la
accin penal derivada de la desaparicin forzada de personas constituye un lmite para la realizacin
de los objetivos y valores constitucionales de proteger la dignidad de la vida humana a travs de la
erradicacin de la impunidad. Por tal motivo, el inters en recibir pronta justicia no es un
argumento suficiente para fundamentar la interpretacin segn la cual la Carta prohbe la
imprescriptibilidad de la accin penal en el delito de la desaparicin forzada.
(...)
Habiendo establecido que la imprescriptibilidad de la accin penal en el delito de desaparicin
forzada es un mecanismo idneo para realizar los intereses que va encaminada a proteger, pasa
entonces la Corte a establecer si es una medida necesaria.
2. De la Desaparicin Forzada
Dado que, independientemente del tiempo transcurrido, el Estado tiene las obligaciones de
investigar los hechos y de juzgar a los responsables, el anlisis debe hacerse teniendo en cuenta la
idoneidad de las alternativas de las cuales dispone el Estado para llevar a cabo la investigacin. En
este sentido, podra alegarse que la accin penal no es el nico medio para saber la
verdad, identificar a los responsables y reparar a las vctimas. Por lo tanto, debera
preferirse otro mecanismo que no afectara tanto los derechos de las personas
inculpadas de haber cometido una desaparicin forzada de personas. As, en cuanto
tiene que ver con el esclarecimiento de la verdad, puede alegarse que las vctimas del
delito tienen la posibilidad de acudir a la jurisdiccin contencioso administrativa para
reclamar del Estado la reparacin directa de los perjuicios causados. Adems, este
proceso es pblico, y al serlo, se satisface tambin el inters general en conocer la verdad e
identificar a las autoridades responsables. (negrillas de las sala)
Sin embargo, ello no satisface el inters en atribuir responsabilidades individuales. En primer lugar,
debido al corto trmino de caducidad de dicha accin. Por otra parte, a pesar de que en la accin
de reparacin directa se establecen ciertos hechos, no tiene por objeto determinar quin los
cometi, ni atribuirles responsabilidades individuales a las personas. Si bien dentro de dicha accin
se debe establecer la responsabilidad del Estado por un dao, no es necesario que se identifique
plenamente a cada uno de los sujetos responsables. En efecto, al margen de la responsabilidad
eventual del Estado por la autorizacin, el apoyo, o la aquiescencia de cometer el delito de
desaparicin forzada, los sujetos activos del mismo no necesariamente son funcionarios, ni la
conducta, en todas sus modalidades requiere una participacin del Estado.
Por otra parte, tambin en cuanto tiene que ver con el esclarecimiento de la verdad, la accin de
reparacin directa no resulta tan eficaz como la accin penal. As, aun cuando el tiempo puede
imponer barreras para el esclarecimiento de los hechos y a la identificacin de los responsables, son
la Fiscala General de la Nacin y sus rganos adscritos, y no las partes, el juez o los auxiliares de la
justicia dentro de un proceso contencioso administrativo, quienes tienen la mayor disponibilidad de
los medios tcnicos necesarios para sobrepasarlas.
6
En el mismo sentido vase la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicado al No. 12.812.
7
Al respecto vase la Sentencia de 22 de abril de 2004, expediente radicado al No.14.240.
8
Protocolo II.
Convenios de Ginebra de 12 de Agosto de 1949 a travs del cual se regul lo
referente a la proteccin de las vctimas de los conflictos armados
internacionales9, instrumento que no improb la Comisin Especial Legislativa el 4
de Septiembre de 199110.
9
Protocolo I.
10
La Corte Constitucional declar exequible el Protocolo I, mediante sentencia C-574 de 1992.
Posteriormente, se expidi la ley 11 de 1992, aprobatoria del mismo convenio, pero la Corte
Constitucional, en sentencia C-88 de 1993 la declar inexequible por considerar que tanto el
Congreso como el Presidente de la Repblica desbordaron sus competencias constitucionales al
pretender expedir -el primero- y sancionar -el segundo- leyes sobre materias que, sustradas
expresamente de los procedimientos ordinarios de actuacin de tales poderes, el Constituyente
someti a un especialsimo proceso de gestacin, tal como el previsto en el artculo 58 transitorio
respecto de los tratados y convenios internacionales que, al momento de entrar a regir la nueva
Carta Poltica ya hubiesen sido aprobados por una de las dos Cmaras. En esas condiciones, mal
podan el Senado y el Presidente de la Repblica hacer caso omiso del mandato constitucional
citado, y proseguir con el trmite de aprobacin y de expedicin de la referida ley. Dicho proceder
comporta ostensible trasgresin a la disposicin transitoria No. 58 de la Carta.
11
Sentencia C-574 de 1992.
"consideraciones elementales de humanidad", a las cuales se refiri la
Corte Internacional de Justicia, en su sentencia de 1949 sobre el
estrecho de Corf. No se puede entonces excusar, ni ante la comunidad
internacional, ni ante el ordenamiento jurdico colombiano, la comisin
de conductas que vulneran claramente la conciencia misma de la
humanidad, como los homicidios arbitrarios, las torturas, los tratos
crueles, las tomas de rehenes, las desapariciones forzadas, los juicios
sin garantas o la imposicin de penas ex-post facto 12.
12
Ver sentencia de la Corte Constitucional
13
En el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, aprobado
mediante ley 742 de 2002, se determin esta conducta como ...la aprehensin, la detencin o el
secuestro de personas por un Estado o una organizacin poltica o con autorizacin, apoyo o
aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin
sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera del amparo de la
ley por un perodo prolongado.
Como desarrollo de la anterior preceptiva el Legislador tipific el delito de
desaparicin forzada en el artculo 165 del cdigo Penal (ley 599 de 2000) de la
siguiente manera:
(...)
14
La Desaparicin Forzada de personas como violacin continuada de los derechos humanos y su
incidencia en la determinacin de la competencia ratione temporis de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. En Revista IIDH. Vol 29.1999. pag. 29 a67.
15
As mismo, dice el numeral 2 del artculo 17 de la Declaracin 47/133: 2. Cuando los recursos
previstos en el artculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ya no sean eficaces,
se suspender la prescripcin relativa a los actos de desaparicin forzada hasta que se restablezcan
esos recursos. Por su parte, el artculo 2 del mencionado Pacto dice:
3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que:
la conducta de desaparicin forzada se realiza durante el tiempo
en que se prolongue la privacin de la libertad y no se tenga
informacin acerca de la persona o personas que se encuentren
en tal circunstancia.16 (negrilla de la Sala)
3. El caso en concreto
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados
podr interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas
que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales;
b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado, decidir sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso, y desarrollar las posibilidades de recurso judicial;
c)Las autoridades competentes cumplirn toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso.
16
En tal sentido, el artculo 26 del Cdigo Penal establece que [l]a conducta punible se considera
realizada en el tiempo de la ejecucin de la accin o en aqul en que debi tener lugar la accin
omitida, aun cuando sea otro el del resultado.
reparacin se reclama, como quiera que hasta el momento se desconoce la suerte
del afectado.
17
Fecha en que fue publicada en el diario oficial No. 44.073 en conformidad con lo dispuesto en su
artculo 18.
sucesivo, EL TRMINO DE CADUCIDAD NO SE AGOTA MIENTRAS
LOS DAOS SE SIGAN PRODUCIENDO. En esta materia la Sala hace
suya la perspectiva doctrinaria que el Dr. Toms Ramn Fernndez
maneja en su conferencia: El Contencioso Administrativo y la
Responsabilidad del Estado, Abeledo Perrot, pag 105, en la cual se
lee:
19
En sentencia de 16 de agosto de 2001, expediente radicado al No. 13.772.
Posicin jurisprudencial verncula que ha sido compartida tanto por la doctrina
que se inicia el conteo del trmino para intentar la accin de reparacin frente a
20
Ar.4780 Ponente Sierra.
el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad no
empieza a computarse hasta que cesan los efectos lesivos, por
contraposicin a los que ocurren en el supuesto de daos
permanentes.21 (negrilla de la Sala)
RESUELVE:
Primero: Por reunir los requisitos establecidos en los artculos 137 y siguientes
del C.C. Administrativo, SE ADMITE la demanda presentada por los actores, en
ejercicio de la accin de reparacin directa.
21
Responsabilidad Patrimonial e las Administraciones Pblicas. Primera Edicin. editorial Civitas.
Madrid 1996. pag 381 y 382.
Tercero: Notifquese personalmente esta providencia a la parte demandada,
Nacin - Ministerio de Defensa - Ejrcito Nacional - Departamento Administrativo
de Presidencia de la Repblica.
Cuarto: Fjese el proceso en lista por el termino de diez (10), para que el
demandado y los litis consortes necesarios puedan contestar la demanda,
proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros intervinientes la
impugnen o coadyuven.