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III- DA ALEGADA INAPLICABILIDADE DA

SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO

A promoo ministerial que retira a suspenso condicional


do processo j ofertada se esfora em demonstrar que o benefcio incabvel,
porque incabvel seria a causa de diminuio que levaria a pena mnima a um
patamar igual ou inferior a um ano - a participao de menor importncia, prevista
no art. 29, 1o do CP. Para tanto, invoca os seguintes argumentos:

a) o beneficirio autor e no partcipe, porque realiza


as elementares do delito de estelionato, ou seja, os ncleos verbais descritos na
figura tpica prevista no art. 171 do CP;

b) ainda que partcipe fosse, sua contribuio no pode ser


vista como de menor importncia, novamente porque praticou os ncleos verbais
do tipo de estelionato;

c) o reconhecimento da minorante no poderia ser


admitido ab initio, antes de sequer iniciada a instruo probatria;

d) o tratamento diferenciado em relao ao beneficirio,


que o membro do Parquet admite como correto, somente seria cabvel no
momento da prolao da sentena.

Passemos anlise dos argumentos.

Os argumentos esgrimidos nas letras a e b tm uma


mesma raiz: o denunciado realizou o ncleo do tipo de estelionato e, por isso, no
poderia ser considerado partcipe. Com muito mais razo, no poderia ser partcipe
de menor importncia.
Com a devida vnia, os obstculos invocados esto a
demonstrar que o membro do Parquet no compreendeu bem a utilizao do
instituto da cooperao dolosamente distinta neste grupo de casos (art. 29,
2o do CP).

Em informaes anteriormente prestadas por este juzo1,


procurou-se esclarecer o contexto em que ocorrem as fraudes previdencirias no
Estado do Rio de Janeiro. Descobertas atravs de auditorias internas em Postos do
INSS, estas fraudes encontram-se sempre ligadas a investigaes de condutas de
servidores da autarquia, que capitaneiam verdadeiras quadrilhas especializadas no
desvio de dinheiro pblico.

Como j esclarecemos a este Egrgio Tribunal,


necessrio ter em mente que o delito cometido era, e continua sendo, um delito
funcional, qual seja, o art. 312 do CP e, hoje, o art. 313-A do mesmo cdigo. Assim,
nos termos da teoria unitria adotada em nossa legislao, a mesma roupagem legal
deve, em princpio, ser utilizada para todos aqueles que, de qualquer modo,
concorram para o crime, nos termos do art. 29 do CP, o que inclui o segurado.

Todavia, a unicidade de resposta penal deve ceder quando


um dos participantes desconhea ou ignore um dos elementos do tipo, e pretenda,
assim, participar de crime menos grave. Cuida-se do instituto da cooperao
dolosamente distinta, previsto no art. 29, 2o. do CP, verbis:

Art. 29. omissis


2o. Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos
grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada
at a metade, na hiptese de ter sido previsvel o crime mais grave
( grifei)

1
Conflito de Competncia no. , julgado em ...., reconhecendo-se a competncia da 9a. Vara Federal
Criminal.
este o raciocnio empregado para os segurados. Como,
as mais das vezes, desconhecem a integralidade da mecnica delitiva, notadamente a
participao ativa de servidores nas fraudes, acreditam participar de uma fraude em
detrimento do ente pblico ( art. 171, 3o. do CP); no, porm, de um desvio de
dinheiro pblico implementado por uma quadrilha de servidores ( art. 312 do CP).

Por esta razo, as denncias oferecidas em desfavor dos


segurados, nos inquritos instaurados em separado, mencionam, apenas, o tipo
penal de estelionato, embora estejam inseridas em um contexto de fraudes
descobertas por Auditorias do INSS para apurao de condutas de
servidores.

Mas isto no significa afastar o inegvel: o segurado no


autor isolado de estelionato; ele colabora, embora no o saiba, com um esquema
criminoso de desvio de dinheiro pblico. Portanto, partcipe de um peculato.
Apenas por fora do instituto da cooperao dolosamente distinta a ele aplicada
a pena de estelionato (art. 29, 2, primeira parte do CP). Sua conduta, porm,
consiste no auxlio secundrio e perifrico a uma apropriao de recursos pblicos,
cujos autores so funcionrios pblicos.

Por esta razo, equivocada, com todas as vnias, a


alegao do membro do Parquet, que neste aspecto apenas repete argumento j
invocado pelo juzo da 9a. Vara Federal Criminal em conflitos anteriores, de que o
beneficirio no pode ser considerado partcipe, porque realiza o ncleo do tipo
de estelionato. Ora, o tipo de estelionato, neste caso, usado apenas para fim de
aplicao da pena, segundo a regra do art. 29, 2 o., 1a parte. Repita-se: os
segurados so, na verdade, partcipes sim, porm de um peculato. E o ncleo do
tipo a ser considerado, portanto, para constatao de autoria, aquele previsto no
art. 312 do CP, ou, hoje, do art. 313-A, e no o do art. 171 do mesmo Cdigo.
Talvez seja interessante, aqui, trabalhar com hiptese ftica
diversa, para que fiquem muito claros os reais efeitos da cooperao dolosamente
distinta.

Imaginemos o planejamento de um delito de furto,


idealizado inicialmente por apenas um agente. Este mesmo agente, para realizar o
seu plano, conta com o auxlio de terceiro, de quem obtm, por exemplo, a chave do
imvel. Cuidando-se de imvel de veraneio, o terceiro tinha todas as razes para
acreditar que o fato para o qual estava contribuindo era realmente um delito de
furto. Mas, na verdade, o primeiro agente conhecia a possibilidade de que o
proprietrio estivesse no imvel. No dias dos fatos, ao ingressar sozinho no imvel,
munido de um revlver, o primeiro agente consuma a subtrao e finda por efetuar
disparos de arma de fogo contra o proprietrio, que estava no local e vem a falecer.

Pergunta-se: estamos aqui a tratar de que espcie delitiva?


Furto, como queria o partcipe? No, claramente estamos diante de um latrocnio.
Todo o contexto, e no apenas a conduta isolada do terceiro que contribui
para o fato, permite chegar a esta concluso. Em vista da teoria unitria ou monista,
prevista no art. 29, caput, do CP, esta ser a figura tpica para todos os participantes.

Veja-se, portanto, que reconhecer a aplicabilidade da


cooperao dolosamente distinta no significa negar que o crime efetivamente
praticado pelo partcipe foi outro, mais grave; o que teremos ser, simplesmente, a
aplicao ao participante da pena do crime menos grave, por conta dos desvios
subjetivos constatados.

Modifiquemos um pouco o exemplo, aproximando-o do


caso dos autos. Ocupemo-nos da hiptese em que a conduta do partcipe
configurasse, isoladamente, um tipo penal autnomo. Imagine-se que este mesmo
partcipe de furto tivesse fabricado uma gazua, posteriormente cedida ao primeira
agente para abertura da porta da residncia furtada. evidente que o simples fato de
haver o terceiro realizado o ncleo de outro tipo penal ( a contraveno prevista no
art. 24 da LCP), que no o de latrocnio, no transformar o terceiro de partcipe em
autor. E isto pela bvia razo de que a realizao do ncleo do tipo a ser
considerada, para distinguir autoria de participao, ser a do delito realmente
praticado ou prevalente, e no de outros eventualmente identificveis, porm
absorvidos ou aplicados em razo de meros desvios subjetivos.

No caso de que estamos a tratar, interessa perguntar se o


beneficirio realizou o ncleo do delito funcional ( arts. 312 ou 313-A do CP), sendo
irrelevante tenha realizado o ncleo de outro tipo penal.

H, ainda, outras questes tratadas de forma obscura no


aludido parecer, e que merecem novos esclarecimentos.

Os institutos da cooperao dolosamente distinta ( art. 29


2o do CP) e da participao de menor importncia ( art. 29 1o do CP) so
absolutamente independentes entre si e possuem requisitos diversos. Nada
impede, porm, se preenchidos na situao ftica os requisitos de ambos, sejam
eles aplicados concomitantemente. Vejamos.

A cooperao dolosamente distinta aplicvel tanto a


autores quanto a partcipes. possvel que dois co-autores tenham planejado crime
menos grave ( furto) e, no momento da execuo, um deles, sem o consentimento
do outro, realize delito mais grave ( saca uma arma desconhecida do comparsa e
pratica um roubo imprprio). Teremos, neste caso, um co-autor que se beneficiar
da previso do art. 29, 2o do CP, e a quem ser aplicada a pena do crime de furto.
Da mesma forma, eventual desvio subjetivo pode beneficiar tambm o mero
partcipe, que imaginava colaborar com crime menos grave, como no exemplo do
latrocnio fornecido acima.

J a participao de menor importncia ( art. 29 1o)


causa de diminuio de pena somente aplicvel a partcipes, e mais, cuja
contribuio para o fato seja tida como de pequena relevncia.
No caso dos autos, o que talvez tenha contribudo para a
dificuldade de compreenso do membro do Parquet seja a aplicabilidade
concomitante de ambas as previses legais. Voltemos ao raciocnio empreendido.

Atravs do exame do contexto das fraudes, foi possvel


constatar que o crime verdadeiramente praticado era um delito funcional ( art. 312
ou 313-A do CP). Todavia, o reconhecimento de um desvio subjetivo em prol do
titular do benefcio fraudulento garante a ele a aplicao do tipo penal abrangido
por sua representao dos fatos, qual seja, o estelionato. At aqui temos,
apenas, a aplicao da cooperao dolosamente distinta.

Em uma segunda etapa, partindo da premissa de que o


crime efetivamente praticado foi de natureza funcional, percebeu-se que a atuao
do beneficirio no foi realizadora do ncleo deste tipo e, tambm atravs de
outros critrios igualmente aplicveis2 para distino de autoria de participao,
chegou-se concluso de que ele poderia ser enquadrado como partcipe.

Finalmente, na terceira e ltima etapa do raciocnio


empreendido, e j munidos da premissa de que o beneficirio era partcipe, e no
autor do crime verdadeiramente praticado ( que no o estelionato), passou-se a
avaliar se a sua participao poderia ser tida como de menor importncia.

Reafirme-se que ambas as previses legais a cooperao


dolosamente distinta e a participao de menor importncia -, embora
independentes, podem vir a ser aplicadas concomitantemente, desde que ao mesmo
tempo preenchidos os seus requisitos que, repita-se, so diversos. claro que se
os desvios subjetivos ocorrerem em um contexto de co-autoria, como no exemplo
do furto e do roubo imprprio acima utilizado, apenas o art. 29 2 o poder ser
aplicado. Da mesma forma, se estes desvios beneficiarem um partcipe cuja
contribuio tenha sido fundamental para a consumao, novamente apenas o art.
2
Nas informaes prestadas no Conflito de Competncia ...
29 2o ser aplicvel. Exclusivamente na hiptese em que seja possvel vislumbrar
desvios subjetivos que beneficiem um partcipe, cuja contribuio seja, ao mesmo
tempo, tida tambm como de pequena importncia, que teremos a possibilidade
de aplicar concomitantemente ambos os dispositivos legais.

Ao discutir a importncia da participao do beneficirio,


o membro do MPF que retira a proposta de suspenso volta a se utilizar do
argumento de que o denunciado realizou o ncleo do tipo de estelionato. Aqui
reside, com todas as vnias, um erro evidente promoo ministerial. A realizao
do ncleo do tipo somente interessa como critrio para distinguir autoria de
participao. Ora, uma vez assentada a existncia de participao, claramente
equivocado voltar ao mesmo critrio para discutir a menor importncia do auxlio
prestado.

Em verdade, como j explicitamos nas informaes


prestadas no Conflito de Competncia no. ..., o critrio aceito pela melhor doutrina,
para identificar a participao de menor importncia seria a fungibilidade da
contribuio do partcipe para a empreitada criminosa.

A nova parte geral de 1984 abraou, no art. 29, 1o. do


CP, a possibilidade de reduzir de forma expressiva a pena quando a participao seja
de menor importncia. O citado dispositivo legal substituiu o art. 48, II. do Cdigo
Penal de 1940, que tratava esta hiptese como uma atenuante. Previso semelhante
consta tambm da legislao italiana, no art. 114 do Codice Penale, aplicvel quando o
concorrente tenha tido mnima importncia na preparao ou execuo do crime3.

3
Confira-se o teor do dispositivo legal italiano : Art. 114 - Circostanze attenuanti Il giudice, qualora
ritenga che l'opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato a norma degli articoli 110 e
113 abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato, pu diminuire la pena.
Tale disposizione non si applica nei casi indicati nell'articolo 112. La pena pu altres essere diminuita per chi
stato determinato a commettere il reato o a cooperare nel reato, quando concorrono le condizioni stabilite
nei numeri 3 e 4 del primo comma e nel terzo comma dell'articolo 112.
O objetivo do dispositivo legal, como parece claro, o de
permitir ao aplicador melhor equacionar a idia de proporcionalidade da pena ao
fato, tomando em conta especificamente a contribuio do partcipe.

Veja-se a abordagem que se faz sobre este instituto na


doutrina italiana:

Segundo a opinio dominante, a determinao da mnima importncia


pressupe uma valorao judicial da eficincia da contribuio causal trazida
por cada um dos concorrentes singulares. Em outros termos, uma vez
reconhecido o nexo causal entre uma certa contribuio e o fato concursal na sua
modalidade concreta, se trata de avaliar o seu grau de imprescindibilidade em
relao a fatores hipotticos que permaneceram inoperantes na situao concreta,
mas que poderiam igualmente conduzir ao resultado na ausncia da conduta
em questo. A considerao dos fatores hipotticos, irrelevantes em sede de
verificao do nexo causal, torna-se ao invs relevante no momento de sopesar o
valor da contribuio de cada partcipe para fim de uma aplicao da pena
inspirada no princpio de uma responsabilidade que seja, tanto quanto possvel,
personalizada. Deste modo se explica a frmula utilizada nos manuais
modernos, segundo a qual a mnima importncia ocorre somente quando a
ao do co-ru pode ser facilmente substituda pela ao de outra
pessoa, ou mesmo com uma diversa contribuio dos concorrentes4
( grifo nosso, traduo livre, in Diritto Penale. Parte Generale. p.
462, Zanichelli Editore. Bologna: 1999)

4
Veja-se o texto no original: Secondo Iopinione dominante, la determinazione della minima
importanza presuppone una valutazione giudiziale dellefficienza dellapporto causale arrecato da ciascun
singolo concorrente. In altri termini, una volta accertato il nesso causale tra un certo contributo e il fatto
concorsuale nelle sue modalit concrete, si tratta di vagliarne il grado di imprescindibilit in rapporto ai
fattori ipotetici rimasti inoperanti nella situazione concreta, ma che avrebbero potuto egualmente condurre
al risultato in assenza della condotta in questione. Ecco che la considerazione dei fattori ipotetici,
irrilevante in sede di accertamento del nesso causale, diventa invece rilevante al momento di soppesare il
valore del contributo di ciascun partecipe ai fini di una commisurazione della pena ispirata al principio di
una responsabilit il pi possibile <personalizzata> (68). In tal modo si spiega la formula invalsa
nellodierna manualistica, secondo la quale la <minima importanza> ricorre soltanto quando lazione del
correo pu essere facilmente sostituita con lazione di altre persone, ovvero con una diversa distribuzione
dei compiti (69).(Giovanni Fiandaca & Enzo Musco, Diritto penale Parte generale Zanichelli Editore
Terza edizione)
Eis, portanto, o ponto nodal da participao de menor
importncia: a fungibilidade da contribuio do partcipe. Quanto mais
facilmente se puder substituir a sua conduta, menor ser a relevncia da
contribuio.

No caso em exame, patente a fungibilidade da


contribuio dos segurados. As investigaes levadas a cabo nos ltimos anos
demonstraram que verdadeiras indstrias de concesso de benefcios fraudulentos
foram instaladas nos postos do INSS, com a produo quase que diria e em massa
de fraudes que findavam no desvio de altas somas da autarquia. Aproveitando-se da
fragilidade econmica de algumas parcelas da populao brasileira, especialmente
das pessoas que se encontram na economia informal ou desempregadas, potenciais
beneficirios eram cooptados s centenas por despachantes ligados ao esquema.
Neste contexto, a no adeso de algumas das pessoas abordadas pouco ou nenhum
impacto gerava no resultado final da fraude, j que a dimenso da estrutura
criminosa garantia, sem qualquer risco de insucesso, a arregimentao de um
nmero suficiente de segurados para a manuteno do esquema.

Por todo o exposto, parece inquestionvel que a conduta


do segurado deve ser tida como uma contribuio de menor relevncia em relao
ao contexto de desvio de dinheiro pblico orquestrado por servidores pblicos, no
qual se encontra inserida.

Passemos, finalmente, aos argumentos esgrimidos nas


letras c e d.

Parece ser incontroverso e a prpria subscritora da


promoo ministerial o reconhece - que os titulares de benefcios previdencirios
esto a merecer um tratamento diferenciado em relao aos servidores do INSS. O
que pretende o Parquet, todavia, que o reconhecimento da minorante no poderia
ser admitido ab initio, antes de sequer iniciada a instruo probatria, e que o
tratamento diferenciado em relao ao beneficirio somente seria cabvel no
momento da prolao da sentena.

Trata-se, com todas as vnias, de posicionamento que no


se sustenta.

Primeiramente, no se duvida que tanto a cooperao


dolosamente distinta quanto a participao de menor importncia podem se
manifestar j na fase investigatria. Nestes casos, no h nenhuma razo plausvel
para aguardar todo o trmite processual, sobretudo quando se sabe que o
reconhecimento destas hipteses legais, j no limiar da ao penal, permitir ao
denunciado uma srie de benefcios que tornaro desnecessrio o prosseguimento
do feito. Na verdade, dever do Parquet explicitar todas estas possibilidades quando
do oferecimento da denncia, para permitir assim a avaliao de inmeros institutos
como a suspenso condicional do processo e outros benefcios decorrentes de
eventual menor potencial ofensivo da nova capitulao, nos termos da Lei 9099/96 .

E isso assim se d com vrias outras causas de diminuio.


Pense-se no arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP. Na ltima dcada
a jurisprudncia dos tribunais estaduais alargou a interpretao de seus requisitos,
para admitir que o emprego de violncia, como situao impeditiva de seu
reconhecimento, seria apenas aquele de natureza dolosa. Ou seja, se a violncia
pessoa praticada com o cometimento do crime for culposa, cabvel ser a reparao
do dano como causa de diminuio. O efeito prtico dessa reviravolta foi
importantssimo, porque permitiu a suspenso condicional do processo nos crimes
culposos de trnsito, desde que o acusado houvesse indenizado integralmente a
vtima ou seus familiares ( veja-se, a propsito, TACrSP, RT 702/347, e TACrSP,
Julgados 87/401, 89/440-1) . E foi justamente esta a situao ftica inspiradora
da mudana de entendimento.
Em suma, no h base legal ou doutrinria para restringir o
reconhecimento dos dispositivos previstos nos 1o. e 2o do art. 29 do CP, ou de
qualquer outra causa de diminuio da pena, ao momento da prolao da
sentena. Este tese, alm de obviamente impedir a aplicao de benefcios legais a
denunciados que a eles faam jus, no caso dos autos parece ter como objetivo
reduzir consideravelmente o mbito de competncia da recm criada 9 a. Vara
Federal Criminal.