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FACHIN, Zulmar. 20 anos de Constituio Cidad. Forense, 2008.

Camila Augusta Medeiros Cols Amaral1

A democracia participativa e a crise do regime representativo no Brasil

O constitucionalismo busca resolver o problema da governana em pases


perifricos, sobretudo a questo da legitimidade. So os governantes (Executivo) os
autores da ingovernabilidade, estes que podem vir a instaurar ditaduras com uma
eventual suspenso de garantias constitucionais e a dissoluo da democracia.

O Supremo Tribunal Federal deve guardar a Constituio e tem o poder de


dirimir e disciplinar os conflitos e procedimentos constitucionais. Para existir uma
imparcialidade de sua funo, cria-se um tribunal fora da rbita do Poder Judicirio e
estabelece-se um lao que vincule a Corte vontade soberana do povo
(legitimidade democrtica).

A Constituio tem como fundamentos a liberdade, justia e igualdade. Faz-se


necessrio um governo do povo em que se restaure a soberania mediante
instrumentos plebiscitrios da Constituio, um governo de hegemonia
constitucional, paz e democracia. Estas que iro garantir justia e liberdade. Porm,
essa falsa reforma poltica no concede nenhuma parcela nova ou adicional no
desempenho direto da soberania ao povo.

Poder Constituinte: primeiras reflexes

O Poder Constituinte pode ser originrio ou reformador. O primeiro elabora as


normas constitucionais e o segundo as altera, ambos compem a Constituio,
localizada em posio de superioridade.

Poder Constituinte Originrio

Ele cria o Estado, lhe d a primeira Constituio e est localizado fora do Direito.
Sua natureza segundo os jusnaturalistas seria a de poder de direito tendo por
fundamento o Direito Natural, j para os positivistas seria vista com um poder de fato
e vinculada realidade da vida social (poder poltico).

1 Graduanda em Direito pela Universidade do Estado do Amazonas. Turno:


Vespertino. E-mail: camila-colas@hotmail.com
A titularidade muda conforme as circunstncias histricas. Primeiro pertenceu
a Deus (tradio judaico-crist), depois ao monarca (intermedirio entre o povo e a
divindade, poder absoluto), mais tarde nao (origem de tudo e acima dela s o
Direito Natural) e atualmente ao povo (reside em cada um de seus membros).

O agente do poder constituinte originrio aquele que elabora a Constituio,


sendo este um rgo da sociedade como, por exemplo, a Assembleia Nacional
Constituinte. No se pode confundir o titular com o agente, pois o titular jamais deixa
de existir enquanto que o agente, assim que elaborada a Constituio, desaparece.

As formas de manifestao do poder constituinte so a outorga, o


bonapartista e a democrtica, sendo as duas primeiras sem legitimidade do
ordenamento jurdico. A forma democrtica apresenta quatro formas:

a) Exerccio direto: um grupo de pessoas assume o poder e elabora um


projeto de Constituio que pode ser aprovado por um referendo ou
aclamao. promulgado sem que tenha existido uma Assembleia
Nacional Constituinte;
b) Exerccio indireto: a Assembleia elabora a Constituio e a promulga;
c) Forma mista: o poder exercido pela Assembleia que elabora a
Constituio e depois submetida aprovao popular;
d) Exerccio pactuado: o poder exercido de forma consensual, o
equilbrio de foras antagnicas gera a Constituio pactuada.

O poder constituinte originrio tem como caractersticas: ser inicial (instaura


uma nova norma jurdica), incondicionado (no precisa observar as regras jurdicas
que existem e regulam o nascimento de normas infraconstitucionais ou normas
constitucionais de reforma) e ilimitado (livre para escolher os valores que pretende
assegurar na Constituio). Contudo, a vontade do criador est condicionada :

a) Vontade de constituio;
b) Condutas espirituais, culturais, ticos e sociais;
c) Princpios de justia;
d) Princpios de Direito Internacional;

Poder Constituinte Derivado

Permite a adaptao da Constituio s novas necessidades sem que para


isso seja preciso recorrer ao poder originrio. Pode alter-la por emenda ou reforma,
sendo a primeira utilizada quando se pretende fazer mudanas especficas, pontuais
ou localizadas e a segunda quando o objetivo for fazer alteraes gerais.

Sua natureza, por ser um poder de Direito, jurdica. Sua titularidade pode
ser exercida por um rgo estatal (Parlamento) ou pelo prprio poder constituinte
originrio (povo). O agente do poder derivado um rgo estatal indicado pelo
poder constituinte originrio e deve estar previsto na prpria Constituio.

Ao alterar a Constituio pode se manifestar de duas formas: ou aprova a


Emenda Constituio e a promulga ou a submete votao popular para ser
referendada (referendo constitucional).

Tem como caractersticas ser derivado (atua apenas no sentido de modificar),


condicionado (deve observar os critrios estabelecidos na prpria Constituio) e
limitado (no livre para agir). Dentre suas limitaes explcitas temos as:

a) Processuais: modo de fazer, observar o procedimento estabelecido na


Constituio;
b) Circunstanciais: no pode ser emendada em circunstncias de estado
de stio, estado de defesa ou interveno federal;
c) Temporais: a reforma permanece imobilizada por certo lapso de tempo
d) Materiais: dizem respeito a certas matrias (forma federativa; voto
direto, secreto e peridico; separao de poderes e garantias
individuais)

Quanto a suas limitaes implcitas temos:

a) No pode mudar o titular do poder constituinte originrio


b) Substituir o titular do prprio poder reformador
c) Alterar o processo de elaborao da emenda constitucional
d) Alterar clusulas ptreas
e) Extinguir o Estado

Poder Constituinte: fazer e alterar a Constituio

A diferena entre a limitao do poder originrio e o poder derivado que um


se manifesta em ocasies de normalidade e paz e o outro chega na crise das
revolues e golpes de Estado.
O poder constituinte originrio tem legitimidade para fazer uma nova
Constituio, no est submetido a vnculos jurdicos e livre para tratar de
qualquer matria enquanto que o poder constituinte derivado faz o oposto.

Poder Constituinte e poderes constitudos: normas constitucionais e normas


infraconstitucionais

O poder originrio elabora normas constitucionais e o segundo, por estar


submetido Constituio, produz direito infraconstitucional. Essas normas
infraconstitucionais seguem as regras da forma jurdica e no podem afrontar a
Constituio.

Clusulas Ptreas e bloco de constitucionalidade

As clusulas ptreas se encontram fora da incidncia do poder reformador,


mas este no est proibido de ampliar o mbito delas. Hoje temos o bloco de
constitucionalidade, um amplo conjunto formado por matrias importantes em que
consistam ou no clusulas ptreas. Ele rene textos e princpios relativos aos
direitos fundamentais e um texto que organiza o regime de poder e a elaborao das
normas jurdicas. Compem o bloco de constitucionalidade:

a) Prembulo da Constituio;
b) Diversas matrias inseridas no corpo da Constituio;
c) Alguns direitos que, apesar de estarem fora dela, distinguem-se pela sua
importncia superior;
d) Direitos decorrentes de Tratados Internacionais;

Poder Constituinte Decorrente

No Estado Federal concedido aos seus membros que elaborem suas


prprias Constituies (estaduais) e adotar leis, claro, dentro dos limites da
Constituio Federal. Porm no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT) o poder originrio fixou prazo para elaborao dessas constituies
estaduais.

Poder Constituinte Transnacional

Com o nascimento de blocos regionais, as normas jurdicas produzidas por


organismos que transcendem os limites territoriais de um Estado acabam se
impondo sobre as normas constitucionais elaboradas pelo poder constituinte
nacional, gerando um poder supranacional (ex.: internacionalizao dos direitos
humanos).

Reforma Constitucional e controle de constitucionalidade

Existe o controle de constitucionalidade das normas criadas pelo poder


reformador, como por exemplo, a pena de morte. Como a Constituio que alm de
proteger o direito vida tambm probe a existncia de pena de morte, declara-se
inconstitucionalidade j que o poder reformador iria viola essa Lei Maior.

Crticas s reformas constitucionais no Brasil

Critica-se muito o fato das inmeras modificaes feitas Constituio ao


longo do tempo, pois inevitvel a quebra de confiana em sua inviolabilidade e a
debilitao de sua fora normativa, pois para garantir a eficcia da Constituio
necessria que esta seja modificada o mnimo possvel.