LA EXHIBICIN FORZOSA Y LA INCAUTACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL

DEL 2004

Publicado el 17 diciembre, 2013por Miguel Angel Vsquez Rodrguez

El presente trabajo tiene vocacin de sencillo manual ms que de tratado. En el caso

peruano y a pesar de los aos, que no son pocos, en los que se encuentra vigente el
Cdigo Procesal Penal del 2004, todava no ha tomado fuerza una teora nacional de
prueba ilcita y mucho menos de causa probable, ello a pesar de las resoluciones dictadas
sobre el tema por el Tribunal Constitucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema
de la Repblica. En la prctica los requerimientos y actuaciones fiscales, as como
muchas resoluciones judiciales, tienen todava la impronta claramente perceptible del
Cdigo de Procedimientos Penales, donde la obligacin de la proteccin a los derechos
fundamentales de las personas todava no supera, en la prctica, el privilegio que se le
concede durante la investigacin a la necesidad de conseguir pruebas a toda costa,
muchas veces incluso, en desmedro precisamente de derechos fundamentales,
justificando equivocadamente este proceder en una mal entendida eficacia procesal. Es
por ello que en lugar de hacer un profundo estudio de las instituciones a tratar desde la
pizarra, este breve ensayo tiene por finalidad tratar de abordar el tema de la exhibicin
forzosa y la incautacin desde un punto de vista ms prctico y cotidiano.

En este orden de ideas, es oportuno sealar que la exhibicin forzosa y la incautacin

estn reguladas en nuestro Cdigo Procesal Penal en los artculos 218 al 225, dentro del
captulo VI, que a su vez se encuentra en el Ttulo III La Bsqueda de Pruebas y
Restriccin de Derechos, contenido de la Seccin II (La Prueba) del Libro Segundo
referido a La Actividad Procesal.

Esta distincin es importante porque nos permite tener como punto de partida la finalidad
procesal de la incautacin materia de estudio: La bsqueda de pruebas. Y a su vez nos
permite diferenciarla de la incautacin regulada por los artculos 316 al 320 del Cdigo y
que en ese caso se configura como una medida de coercin procesal.

El captulo que regula la exhibicin forzosa y la incautacin se encuentra dividido en dos

subcaptulos, el primero de ellos referido a la exhibicin e incautacin de bienes y el
segundo a la exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados.

Artculo 218 Solicitud del Fiscal.-

1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal
para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se
relacionen con l o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley as lo prescribiera, el Fiscal, solicitar
al Juez de la Investigacin Preparatoria ordene su incautacin o exhibicin forzosa. La
peticin ser fundamentada y contendr las especificaciones necesarias.

2. La Polica no necesitar autorizacin del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una
intervencin en flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin, de cuya ejecucin
dar cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibicin o la
incautacin debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tom
conocimiento de la medida o dispuso su ejecucin, requerir al Juez de la Investigacin
Preparatoria la correspondiente resolucin confirmatoria.

La incautacin y sus dos variables: como medio de bsqueda de pruebas y como medida
de coercin procesal.

Veamos la primera diferencia sustancial, la incautacin regulada por el artculo 218 del
Cdigo Procesal Penal establece que se podrn incautar:

a) Bienes que constituyan cuerpo del delito

b) Cosas que se relacionen con l (con el cuerpo del delito)

c) Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.

La incautacin del 316 del Cdigo seala que sern objeto de incautacin:

a) Los efectos provenientes de la infraccin penal.

b) Los instrumentos con que se hubiere ejecutado.

c) Los objetos del delito.

Una segunda diferencia es el modo, el artculo 218 precitado plantea una condicin
necesaria para proceder a la incautacin: debe verificarse la negativa de entregar o
exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador, tenedor del bien (u otro)
ante el requerimiento fiscal, en cambio en el caso del artculo 316 no se establece
ninguna condicin previa.
Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de incautacin que
deben ser debidamente identificadas tanto por el fiscal al momento de solicitarla o
ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la ejecucin de la medida sin mandato
judicial por flagrancia y desde luego por el juez al momento de concederla o confirmarla.

El cuerpo del delito y el objeto del delito Cual es cual?

El concepto de cuerpo de delito se ha visto modificado con los aos, las teoras clsica,
neoclsica, finalista y la ms reciente funcionalista han aportado cada una definiciones
distintas para la definicin del trmino.

As se ha ido desde la tradicional identificacin de cuerpo del delito con los instrumentos
del delito (Mittermaier), hasta las teoras que afirman que el cuerpo del delito es el delito
en s mismo (DAguesseau). Sin embargo ya desde el siglo XIX empez a surgir con ms
fuerza la idea de que la definicin no se agotaba con la identificacin de los elementos
materiales[1]. Sin embargo, como bien seala Jimnez Asenjo[2] citado por Daz
Aranda[3] si bien el cuerpo del delito no podra ser el instrumento o instrumentos con los
que se ha consumado el delito, porque los delitos por omisin falta de accin no lo
tendran nunca, resulta siendo correcta en todo caso, segn el autor, la acepcin por la
cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusin cuerpo del
delito sera todo lo que acusa la existencia del delito precisamente.

No es pacfica entonces la definicin de cuerpo del delito en el mbito doctrinario penal,

sin embargo se han logrado hacer algunas distinciones tiles, as el corpus delicti como
concepto genrico se diferenciara del corpus crimini en el sentido de que este ltimo
viene a ser especficamente la persona o cosa sobre la que se han ejecutado los actos
delictivos, del corpus instrumentorum que son los medios o instrumentos mediante los
cuales se facilita la actividad delictiva y del corpus probatorium que est compuesto por
los rastros, huellas y vestigios dejados por el imputado en su proceder criminal[4].

Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales, mediante el

Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 sobre incautacin, ha establecido definiciones
referidas precisamente a la materia en anlisis.

En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una definicin de

cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: [] adems de la persona
el cadver en el delito de homicidio comprende al objeto del delito, es decir, aqul
contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos
la droga en el trfico ilcito de drogas . Es decir recoge la teora de que el cuerpo del
delito est constituido por el corpus crimini.

Esto se confirma, ms adelante, en el fundamento 9, en el que al definir los objetos del

delito, seala lo siguiente: Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que
recay la accin tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o
explosivos en el delito de tenencia ilcita de las mismas, la droga en el trfico ilcito de
drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etctera, para lo que se requiere una
regulacin especfica.

Como se aprecia, la ejemplificacin del Acuerdo Plenario confirma lo indicado, puesto que
usa como referencia prctica o ejemplo a la droga en el trfico ilcito de drogas tanto
para la definicin de cuerpo del delito, como para la del corpus crimini propiamente dicho,
estableciendo una clara identidad entre corpus delicti y corpus crimini.

De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden entrar en la
categora de corpus instrumentorum con los llamados instrumenta scaeleris en el
fundamento 9 b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el vehculo que permiti transportar la
mercanca. Finalmente podra haber identidad entre los objetos que pueden ser corpus
probatorium con los producta scaeleris.

Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaer la medida de
incautacin tengan o no una esencia intrnseca que los haga pertenecer a un grupo
determinado de bienes de acuerdo a las definiciones doctrinarias existentes o las
invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario, sino ms bien responder a las
caractersticas que adquieren en el caso concreto. As un arma de fuego puede ser
cuerpo del delito en el ilcito de tenencia ilegal de armas pero instrumento del delito en un
caso de robo agravado por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante sealar
que estas consideraciones debern ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a cargo de
la investigacin al momento de decidir si opta por la incautacin como mecanismo de
bsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debidamente el
requerimiento a fin de que no sea luego rechazado.

Los fines

Si la cuestin determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a incautar, y la

decisin debe tomarse en mrito a las circunstancias que rodean el hecho de
investigacin, entonces resulta adecuado afirmar que un elemento que si resulta
fundamental para establecer si la incautacin deber ser en una u otra modalidad
(bsqueda de pruebas o medida de coercin) es la finalidad que se espera lograr.

Nuevamente en la lnea del Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, en particular el

fundamento 7, la funcin de cada modalidad es:

a) En el caso de la incautacin como medida restrictiva para la bsqueda de pruebas,

su funcin es conservativa, de aseguramiento de la prueba material y luego probatoria en
juicio oral.

b) En el caso de la incautacin como medida de coercin, su funcin es preventiva a

fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de la
obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.

Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenario, perciben la

dificultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros en teora, a la prctica
real procesal; por ello en el fundamento 10 sealan a modo de advertencia lo siguiente:

Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden
incautarse [] cumplen en la mayora de los casos una doble funcin: garantiza su
eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito [] y permite su eficaz control
para la acreditacin del hecho punible asegura su utilizacin por las partes y el Juez
como objeto de prueba.

Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser la determinante,
aunque desde luego una distincin radical es, por lo menos, particularmente complicada.
A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa [] al momento de su
imposicin []. (Subrayado agregado)

Qu sucede cuando un bien cumple ambas funciones? Al no haber norma que indique lo
contrario, resulta cuando menos tericamente posible que un mismo bien pueda ser
incautado por medio de ambas modalidades al mismo tiempo o consecutivamente.

La negativa del requerido

Como ya adelant lneas arriba, un requisito sine qua non es la negativa del propietario,
poseedor, administrador, tenedor u otro, del bien. Esto es exigible evidentemente en la
regla general, es decir en la incautacin con previo mandato judicial. En el caso de la
incautacin en flagrancia, la posibilidad de requerimiento no podr ser exigible en todos
los casos, sobre todo cuando los presuntos autores del delito hayan huido del lugar de los
hechos, por ejemplo. Se tiene entonces que la regla deber ser: Requerimiento a quien
tenga en su poder el bien o cosa, en caso de negativa orden judicial previa y ejecucin de
la medida. Nada obsta para que en ciertos casos (excepcionalmente) donde se presume o
vislumbra objetivamente la posibilidad de obstaculizacin a la investigacin, el fiscal
pueda presentarse con la orden judicial en su poder en la primera oportunidad en la que
requiera la exhibicin o entrega del bien, la que podr ejecutar en caso de negativa, pero
deber constar en el acta esta situacin y evidentemente tambin en la orden judicial con
la correspondiente motivacin a partir del requerimiento fundamentado del fiscal; en caso
contrario, asumiendo que fuese necesaria una primera diligencia de constatacin de
oposicin estaramos retornando a un trmite similar al viejo procedimiento de las
medidas cautelares bajo el rgimen del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles,
donde se haca primero la diligencia de oposicin a la medida cautelar de embargo, se
levantaba el acta y se retornaba das despus con la orden judicial, solo para comprobar
que el lugar estaba totalmente vaco.

Vinculado con el tema que acabamos de mencionar, es preciso sealar que los bienes
hallados en la va pblica o en lugares pblicos no requieren para su incorporacin vlida
al proceso de orden judicial de incautacin previa ni confirmatoria.[5]

Las facultades de la polica. La polica puede incautar?

No es poco comn observar en la prctica diaria que las actas de incautacin vienen
acompaadas de otras actas elaboradas por la Polica Nacional, mal llamadas de
inmovilizacin que tienen ms o menos el siguiente tenor: Se procedi a la
inmovilizacin de las maletas con droga hasta la llegada del seor Fiscal

Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el artculo 218, 2 del

Cdigo Procesal Penal, obsrvese: La Polica no necesitar autorizacin del Fiscal ni
orden judicial cuando se trata de una intervencin en flagrante delito o peligro inminente
de su perpetracin, de cuya ejecucin dar cuenta inmediata al Fiscal. Esto significa que
ante el descubrimiento de, como en nuestro ejemplo, una maleta con droga en un bus de
pasajeros, en el trmite de una revisin regular en un puesto de control de carreteras, la
polica debe proceder de inmediato con la incautacin en cumplimiento del mandato
normativo. El no hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza prctica y procesal. En
primer lugar se producen documentos que no tendran que haberse generado, como actas
de inmovilizacin y otros que no hacen si no entorpecer las tareas de investigacin y la
eventual confirmacin judicial de la medida. Adems se abre una ventana para que la
defensa cuestione la cadena de custodia de lo incautado por el tiempo que transcurre
entre la intervencin y la llegada del fiscal.

De otro lado y ms grave an, la llamada inmovilizacin es una figura procesal de

naturaleza distinta a la de la incautacin y tiene su propia regulacin en el artculo 237, 2
y siguientes del Cdigo Procesal Penal, a lo que debe sumarse adems que tiene otros
presupuestos para su imposicin, agrguese que se aplica a situaciones totalmente
distintas y, peor an, que tiene un plazo de confirmacin judicial sumamente corto:
veinticuatro horas, conforme aparece de lo dispuesto en el artculo 241 del Cdigo. Como
se puede ver, la utilizacin de la figura de la inmovilizacin podra entorpecer la diligencia
en lugar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.

El requerimiento de incautacin en solitario

La incautacin restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La propiedad y la

posesin. Mediante esta medida se priva al titular de uno o todos de los poderes
inherentes a la propiedad que le acuden, respecto a una cosa que le pertenece, posee o
tiene. Sin embargo la medida de incautacin no es la nica medida restrictiva de derechos
aplicable en un caso concreto, para su ejecucin puede recurrirse a otras medidas
adicionales necesarias para la consecucin del fin. As resulta muy probable que si
alguien no quiere prestar su consentimiento para que determinado bien sea recabado por
la polica o la fiscala, es probable que tampoco preste su consentimiento para que las
autoridades ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de incautacin deber estar
acompaada de una orden de allanamiento, ya sea va de solicitud previa o en va de
confirmacin con mayor razn.

De la misma manera podra acompaar al requerimiento uno de intervencin corporal o

pesquisas, si se presume (fundadamente) que el objeto que se requiere, podra estar
escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su vestimenta, respectivamente.

La omisin de estos elementos podra llevar a que habindose logrado incautar una
prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esta deba ser excluida del
proceso por la no existencia de orden de allanamiento, por ejemplo, cuando la incautacin
se realiz en el interior del domicilio del imputado, pero sin contar con el consentimiento
de este para el ingreso, a pesar de tener una resolucin de incautacin o confirmacin
legtimamente emitida. Ms adelante detallaremos algunos apuntes acerca de la prueba
ilcita y como se vincula en la prctica a la incautacin.

El procedimiento:

En resumen, la incautacin contempla tres posibilidades en su ejecucin:

a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerir a quien deba
exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho
exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se proceder a la incautacin con orden
judicial. Ntese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto,
se dejar constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara
resolucin judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado
incautacin alguna en estricto al no haber desposesin forzada del bien o cosa.

Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe
ser siempre previa a la ejecucin de la medida.

b) En caso de flagrancia. La polica podr incautar o solicitar la exhibicin sin mandato

judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la medida la polica da cuenta
al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmacin. Debe procederse a la confirmacin
judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes.

c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondr la incautacin o exhibicin. En

este caso tambin se requiere de confirmacin incluso si se cont con el consentimiento
del requerido.

Artculo 219 Contenido de la resolucin.-

1. La resolucin autoritativa especificar el nombre del Fiscal autorizado, la designacin

concreta del bien o cosa cuya incautacin o exhibicin se ordena y, de ser necesario,
autorizacin para obtener copia o fotografa o la filmacin o grabacin con indicacin del
sitio en el que tendr lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al
mandato.

2. Se aplicar, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolucin confirmatoria.

El artculo 219, establece un requisito importante: La designacin del bien o cosa cuya
incautacin o exhibicin se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista
garantista es claro: evitar las medidas cautelares errticas o arbitrarias. Es por ello que
llama la atencin el ya referido Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, cuando en su punto
13 seala que: La incautacin siempre requiere de una resolucin judicial, sea antes de
su ejecucin, excepcin [] o despus de ella regla general [] .

La visin garantista apuntara ms bien a que la resolucin judicial sea previa a la

ejecucin de la incautacin como regla general y posterior (confirmatoria) como
excepcin.

Esto se puede percibir de la lectura del artculo 219 del Cdigo, que en su apartado 1
establece la regla general y luego la excepcin, pero esta interpretacin por el orden de
los apartados podra ser antojadiza en la medida que la ubicacin de los incisos de una
norma no establecen necesariamente una jerarqua o preponderancia. Para mayores
luces observemos el texto constitucional conexo al tema en anlisis:

Derechos fundamentales de la persona

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en l ni efectuar investigaciones o

registros sin autorizacin de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo
flagrante delito o muy grave peligro de su perpetracin. Las excepciones por motivos de
sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley.

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos slo pueden ser abiertos,

incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto legal.

[]

La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio que, como

hemos visto, suele estar ligada a la incautacin y luego, apartado seguido, regula la
garanta de la inviolabilidad de documentos privados. Es en el caso de los documentos
privados se menciona expresamente a la incautacin. Se dispone expresamente en
ambos casos que solo se podr producir una vulneracin legal a estas garantas
mediante mandato judicial. La norma no hace referencia expresa a que el mandato sea
previo, pero se entiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artculo 2, 9;
que la excepcin para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagrancia salvo
flagrante delito , luego la regla solo puede ser la de la orden previa. La hiptesis de la
flagrancia como excepcin tambin est contemplada en nuestro cdigo para cualquier
medida restrictiva de derechos en general, y por tanto para la incautacin de manera
particular; veamos:

El artculo 202 del Cdigo Procesal Penal seala expresamente que la restriccin de
derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable para los fines de
esclarecimiento y con las debidas garantas para el afectado. Cules son esas
garantas? Una de ellas es evidentemente que la medida se ejecute sin visos de
arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante la existencia de orden judicial previa,
a excepcin de los casos de urgencia o peligro en la demora, es decir la flagrancia en la
mayora de casos, aunque no en todos. No todos los casos de urgencia o peligro en la
demora son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia
implican per se urgencia o peligro en la demora.

Sealado esto, tenemos que remitirnos ahora al artculo 203, 3 del Cdigo Procesal
Penal que seala lo siguiente: Cuando la Polica o el Ministerio Pblico, siempre que no
se requiera previamente resolucin judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la
demora y con estrictos fines de averiguacin, restrinja derechos fundamentales de las
personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin
judicial.(Subrayado agregado). La lectura desde el punto de vista estrictamente
gramatical puede ser engaosa, pareciera que la regla general son los supuestos de
urgencia o peligro en la demora y que la excepcin es la resolucin judicial previa, gracias
a la presencia de la expresin siempre que que antecede la oracin subrayada. Sin
embargo si se lee con atencin se puede formular la siguiente cuestin: Cul es el
supuesto en el que s se requiere previa resolucin judicial para la imposicin de medidas
restrictivas de derechos? Usando el mtodo de interpretacin a contrario, se pude afirmar
que se requiere de resolucin judicial previa cuando no existe urgencia o peligro en la
demora. Luego surge una segunda pregunta: Los supuestos de urgencia o peligro en la
demora son excepcionales? La respuesta es que s, debido a que el aparato estatal,
compelido por la naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora)
se ve obligado a ignorar temporalmente una garanta procesal: La intervencin del juez,
que en nuestro caso particular es el Juez de la Investigacin Preparatoria o tambin
llamado Juez de Garantas precisamente.

La redaccin de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales

(donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige autorizacin
judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la incautacin de documentos
no privados que veremos ms adelante.

El propio Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 establece que la incautacin sin resolucin
judicial autorizando o confirmando es ilegal (fundamento 14), corroborando la tesis de
la necesaria intervencin judicial para efectos de la garanta de legalidad de la medida de
incautacin y validez de esta como ya se ha sealado.

Luego, cul es la excepcin y cual la regla, si la flagrancia traducida en peligro en la

demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida sin orden judicial
previa? De la lectura sistemtica de las normas invocadas, la nica conclusin posible y
aplicable para todas las medidas restrictivas de derechos, es que la regla general es la
orden judicial previa y que la confirmacin constituye ms bien una excepcin.

El plazo especial de apelacin de la resolucin

Una diferencia importante entre la incautacin regulada por los artculos 218 y siguientes
del Cdigo y la del artculo 316 es el plazo de apelacin. Como hemos visto al principio de
este trabajo, la incautacin como medida para la bsqueda de pruebas se encuentra
dentro del Ttulo III: La Bsqueda de Pruebas y Restriccin de Derechos, por ello es
importante revisar el artculo 204 ubicado en los preceptos generales aplicables a este
ttulo en el que se seala expresamente que el plazo de apelacin de la resolucin que
restrinja derechos conforme las reglas de este Ttulo ser dentro de los tres das de
ejecutada la medida. La norma no hace distincin alguna respecto a si se trata de
resolucin previa o confirmatoria.

En la misma lnea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolucin por regla general
debe ser previa, no tendra que haber problema alguno en la mayora de casos, dado que
ejecutada la medida el afectado tendra tres das para recurrir la resolucin que la
autoriz. Cosa distinta sucede en el caso de la resolucin confirmatoria, que se expide
luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendra que tomar las previsiones del
caso para poner en conocimiento del Juez la medida ejecutada y requerir su confirmacin
inmediatamente, como establece el texto normativo. Caso contrario al incurrir en demora,
no solo acarreara responsabilidad funcional por la dilacin, si no que afectara al debido
proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, va apelacin, la
resolucin de confirmacin.

Distinto es el caso de la incautacin solicitada bajo las reglas del artculo 316 del Cdigo,
como medida de coercin, ya que la norma especial respecto a la impugnacin en el
Ttulo correspondiente no hace referencia a los plazos, si no a los sujetos procesales
legitimados para impugnar (artculo 257) siendo por tanto aplicable el plazo establecido
por el artculo 414, 1.c y 2, es decir tres das desde el da siguiente de notificada la
resolucin que concede o confirma la medida.

Artculo 220 Diligencia de secuestro o exhibicin.-

1. Obtenida la autorizacin, el Fiscal la ejecutar inmediatamente, contando con el auxilio

policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal sealar da y hora para la
realizacin de la diligencia, con citacin de las partes. Al inicio de la diligencia se
entregar copia de la autorizacin al interesado, si se encontrare presente.

2. Los bienes objeto de incautacin deben ser registrados con exactitud y debidamente
individualizados, establecindose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o
alteracin de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona
que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecucin de la
medida se debe levantar un acta, que ser firmada por los participantes en el acto.

Corresponde al Fiscal determinar con precisin las condiciones y las personas que
intervienen en la recoleccin, envo, manejo, anlisis y conservacin de lo incautado,
asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.

3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautacin de bienes muebles se proceder

de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribir en el registro
correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre l,
adicionalmente a su ocupacin, se operar de manera que se anote en el registro
respectivo dicha medida, en cuyo caso se instar la orden judicial respectiva.

4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibicin o

incautacin es realizada por la Polica o el Fiscal en los casos previstos en el artculo
216.2
5. La Fiscala de la Nacin, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictar el
Reglamento correspondiente a fin de normar el diseo y control de la cadena de custodia,
as como el procedimiento de seguridad y conservacin de los bienes incautados.

A pesar de la extensin del artculo 220 del Cdigo Procesal Penal, resulta ser una norma
ms bien clara respecto a la descripcin detallada del procedimiento a llevarse a cabo al
momento de la ejecucin de la medida de incautacin o exhibicin.

Al respecto se debe agregar que esta norma est estrechamente ligada a los artculos
120 y 121 del Cdigo Procesal Penal, respecto a las formalidades de las actas, su validez
y eficacia.

Cadena de custodia.

El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata

de establecer un registro sucesivo de identificacin de responsables del bien u objeto
incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuacin como prueba, incluyendo
los peritajes y exmenes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este trnsito se
documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el Ministerio Pblico
y permite determinar la ubicacin del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en
cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia.

De otro lado se garantiza con la debida identificacin de los encargados, la preservacin

del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su prdida, extravo o deterioro. Los
principios que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el control de
las etapas, la preservacin del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la mnima
intervencin de los funcionarios de cada procedimiento y la descripcin detallada de cada
uno de los bienes incautados.

La diligente observacin de la cadena de custodia y sus principios es fundamental para

preservar la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a ella podra afectar la
valoracin que se pueda asignar al medio probatorio. En su caso la cadena de custodia
permite establecer las responsabilidades administrativas o penales de quien la hubiese
tenido a su cargo al momento de la prdida, extravo o deterioro, de producirse alguno de
estos.

Prueba ilcita, breves apuntes

Primeramente se debe sealar brevemente por cierto que en el sistema peruano se ha
incorporado la definicin de prueba ilcita en los artculos VII, 2 del Ttulo Preliminar y
159 del Cdigo Procesal Penal; sin embargo doctrinariamente se han aceptado las
siguientes excepciones a la regla[6]:

a) Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habra podido arribar por

otros medios que no tienen relacin con el acto violatorio del derecho fundamental
protegido constitucionalmente.

b) Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se producira incluso sin la realizacin

del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del derecho fundamental protegido), a
travs del propio desarrollo de la investigacin ya iniciada.

c) Testimonio dotado de voluntad autnoma, cuando la prueba obtenida a travs de un

testimonio se produce de manera autnoma al hecho violatorio del derecho fundamental
protegido que gener el testimonio.

d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del derecho
fundamental protegido cree que procede legtimamente.

e) Seguridad pblica, cuando la prueba se obtiene a travs de un procedimiento

normado tendiente a proteger la seguridad pblica, aun cuando este aparentemente
vulnere el derecho fundamental protegido del intervenido.

f) La ponderacin de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando hay conflictos de

orden procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderacin
alguna.

Otros autores agregan: la prueba ilcita para terceros, el error inocuo, la conexin de
antijuridicidad, destruccin de la mentira del imputado, teora del riesgo y nexo causal
atenuado[7]. En algunos casos son distinciones de nomenclatura y otras de fondo, sin
embargo para fines didcticos se han tomado las ya citadas previamente, sin exclusin de
las otras existentes.

De las excepciones sealadas, todas son potencialmente aplicables a la incautacin o

exhibicin de bienes. Ubiquemos el contexto: La necesidad de que un particular exhiba o
entregue un bien con fines de produccin de prueba, como ya hemos dicho
reiteradamente, implica una vulneracin al ejercicio de un derecho fundamental (ncleo
duro). La forma en la que el Estado legitima esta intervencin necesaria para los fines de
la persecucin del delito (preponderancia del inters comn) es mediante la garanta de la
orden judicial previa regla general o confirmacin judicial de manera excepcional,
dentro del marco de ciertos requisitos, los cuales ya hemos mencionado. Si se viola
alguno de estos preceptos estamos por regla general ante una prueba ilcita que como ya
vimos tambin, deviene en ineficaz, salvo que sea utilizada en provecho del imputado. A
esta regla general de ilicitud de la prueba se pueden oponer las excepciones enumeradas.

Como indicamos lneas arriba, la incautacin de un bien usualmente (no siempre ni

necesariamente) va acompaada de otras limitaciones de derechos, como el
allanamiento. Es necesario que el fiscal especifique claramente en su requerimiento de
incautacin o de confirmacin, la necesidad del allanamiento en la hiptesis de precisarse
o haberse precisado ; as por ejemplo, en un caso de incautacin de madera
ilegalmente talada, el fiscal solicit confirmacin de la medida sealando que se produjo
en el interior de una hacienda de nombre equis a dieciocho kilmetros de la carretera.
En el requerimiento no se solicita confirmacin de la medida de allanamiento. Se
producen las siguientes interrogantes: Contaba la fiscala con la autorizacin del dueo
del predio? Basta con que aparezca el dueo del predio firmando el acta para presumir
que dio su autorizacin para el ingreso? De no ser as, la madera talada era visible
desde una va pblica? Era posible determinar desde este punto, suponiendo la
existencia de una va pblica en las cercanas, que la madera era de una especie cuya
tala estaba prohibida? Cules eran los indicios que llevaron a la fiscala o polica a
establecer la hiptesis de que la madera era efectivamente de procedencia ilegal? Si
alguna de estas preguntas queda sin respuesta, el Juez podra fcilmente rechazar la
confirmacin de la medida, tornando en ilegal o cuando menor irregular la prueba
producida[8].

En la hiptesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o de no de

existir una va pblica desde donde se hubiese podido tener acceso visual al bien
incautado, este podr ser utilizado como prueba si se aplica alguna de las excepciones ya
mencionadas. La excepcin la debe proponer y fundamentar quien tiene la carga de la
prueba, es decir el Ministerio Pblico al ser el titular de la accin penal. No podra
manifestarse en ese sentido de oficio el Juez en cumplimiento del principio de
intervencin mnima que opera en la etapa de investigacin preparatoria, salvo que la
excepcin sea del todo evidente y fluya visiblemente de las actas presentadas aunque el
fiscal no la haya invocado.
El sistema procesal penal no permite el la incautacin como consecuencia de intervencin
azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos variables: Una patrulla de
polica se desplaza como es su usual rutina por una determinada calle, en ese momento
escuchan el llanto ahogado, gritos y gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de
una casa y el portn inusualmente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las
cerraduras en la conviccin de que la mujer puede estar siendo vctima de acto contra la
libertad sexual, sin embargo al ingresar la encuentran llorando y discutiendo con su pareja
por telfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los policas que en el
armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas conteniendo clorhidrato de
cocana. Los policas hacen la verificacin y efectivamente encuentran lo indicado.
Resultar aplicable en este caso la excepcin del testimonio dotado de voluntad
autnoma? Lo ser siempre y cuando la fiscala pueda acreditar que la mujer habra
hecho la denuncia incluso sin la irrupcin policial en su casa.

Lo que no es posible de admitir como evidencia y esta es la segunda variable es que

los policas al pasar por la casa tengan una corazonada de que en esta casa este
pasando algo y como consecuencia de ellos ingresen sin orden judicial y luego de
amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si bien parece repudiable que los
presuntos autores del ilcito no sean procesados por la ineficacia de la prueba obtenida, lo
cierto es que la legitimidad de la intervencin policial o fiscal tiene que estar
fundamentada en una causa probable que permita eliminar la variable de la decisin
azarosa. La prueba no se puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violacin
de derechos y principios fundamentales.[9]

La teora de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas garantistas, en

particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teora de la causa probable
obliga al fiscal a cargo de la investigacin a presentar en sus requerimientos previos o
de confirmacin la clara determinacin de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo
llevan a estimar que la medida a realizar ser proporcional al resultado esperado desde el
punto de vista de la menor lesividad del inters particular ante la mayor valoracin del
inters comn y sobre todo la demostracin de inexistencia del elemento azar en la
decisin. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanizacin al azar y
revisamos todas las casas con numeracin impar, digamos cien casas, es muy probable
que en alguna de ellas se encuentren elementos que incautados permita probar la
comisin de un delito. Esta posibilidad no es admitida por el derecho como mecanismo
para la obtencin de prueba lcita.

Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el azar o la
arbitrariedad como punto de partida para la obtencin de pruebas, cito una sentencia
expedida por en el sistema judicial de Puerto Rico, (que como se sabe, al ser un estado
de los Estados Unidos, se rige por la constitucin de dicho pas) donde opera tambin y
con mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial el principio de que la prueba obtenida
mediante mecanismos irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o
declaracin de inadmisibilidad de la prueba recibe en la jurisprudencia americana el
nombre de regla de exclusin. Ntese la clara conceptualizacin respecto a la ilicitud de la
prueba:

Al referirnos a la regla de exclusin, contenida en la Seccin 10 del Artculo II de nuestra

Constitucin, expresamos en Toll vs. Adorno Medina, 92 JTS 49, Opinin y Sentencia del
29 de abril de 1992, en lo pertinente, que: Podemos decir que la regla de exclusin
encarna tres propsitos insitos en el Art. II, Sec. 10. Primero, disuadir y desalentar a los
funcionarios del orden pblico de que violen la proteccin constitucional (deterrence). Se
reconoce que este elemento disuasivo realmente es el ms fundamental. Segundo,
integridad judicial. Los tribunales no deben ser cmplices de actos de desobediencia a la
Constitucin y admitir evidencia ilegalmente obtenida. Y tercero, impedir que el gobierno
se beneficie de sus propios actos ilcitos; de otra manera la ciudadana perdera confianza
en el gobierno. Adems, y como seala el Profesor Ernesto Chiesa, la regla de exclusin
se extiende a evidencia derivativa que ha sido obtenida como fruto de evidencia
primaria que ha sido obtenida ilegalmente, esto es, a otra evidencia cuyo origen est
vinculado estrechamente a la evidencia obtenida originalmente en violacin de la
proteccin constitucional. Como resulta obvio, estamos hablando de la llamada doctrina
del fruto del rbol ponzooso. Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico. 98
DTS 015 PUEBLO VS. NEGRON MARTINEZ TSPR-98-15. (Subrayado agregado)

Artculo 221 Conservacin y Exhibicin.-

1. Segn la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondr su debida conservacin

o custodia.

2. En el caso de la exhibicin se describir fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio

de reproducirlo, empleando el medio tcnico disponible.
En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Pblico o en el
caso de bienes que tienen caractersticas particulares o se encuentran sometidos a
rgimen normativo especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso
de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al pas mediante infraccin a
normas aduaneras.

En la exhibicin es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los
objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido.

Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida

durante la investigacin. Si bien la fiscala ser quien deba evaluar la necesidad de
trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias la evidencia necesaria, deber
seleccionar la evidencia idnea para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o
deben ir a juicio. Un caso tpico es la sustancia incautada en los casos del trfico ilcito de
drogas. No es necesario llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia,
bastar con el peritaje qumico que se haya practicado en ella que permita determinar si
efectivamente es la sustancia ilcita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una
idea del volumen, bastar exhibir la fotografa, por ejemplo, tomada al momento de la
incautacin.

Artculo 222 Devolucin de bienes incautados y entrega de bienes sustrados.-

1. El Fiscal y la Polica con conocimiento del primero podr devolver al agraviado o a

terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la
actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigacin Preparatoria.
Asimismo podr devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relacin con el delito. La
devolucin podr ordenarse provisionalmente y en calidad de depsito, pudiendo
disponerse su exhibicin cuando fuera necesario.

Los bienes sustrados sern entregados al agraviado.

2. Si el Fiscal no accede a la devolucin o entrega, el afectado podr instar, dentro del

tercer da, la decisin del Juez de la Investigacin Preparatoria.

En el caso de la incautacin de bienes u objetos como medida de restriccin de derechos

para la obtencin de pruebas, la medida se agota precisamente cuando se ha obtenido la
evidencia necesaria para el proceso o se ha descartado su utilidad.
Una observacin aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene como nico fin
la obtencin de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin embargo debido al deber de
objetividad que tiene el Ministerio Pblico, la evidencia tambin puede y debe ser til, para
solicitar, por ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya
demostrado que el imputado no particip del hecho delictivo o que el hecho delictivo
denunciado en realidad nunca se produjo.

Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de anlisis y se determina

luego que puede devolverse siempre que no sea intrnsecamente delictivo , deber
procederse en ese sentido. No puede devolverse por ejemplo la droga incautada,
tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las de procedencia legal si el
propietario no tiene licencia para portarlas.

Si se observa la norma, esta considera tres hiptesis posibles para la devolucin, siempre
que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora:

a) Que el bien sea del agraviado.

b) Que el bien sea de terceros

c) Que el bien sea del imputado pero que no tenga relacin con el delito investigado.

Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relacin con el delito
investigado, lo que resulta curioso porque podra ser que el objeto haya surtido efectos
probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de
una alfombra) pero a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica
porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automticamente en
un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta
el fin del proceso, sin embargo y en la medida que la finalidad de la incautacin es el
aseguramiento de la prueba, la misma regla tendra que aplicarse en todo caso a bienes
de terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado por esta frmula a fin
de no causar ms agravio a quien ya ha sido afectado por la presunta comisin del delito.

Artculo 223 Remate de bien incautado.-

1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos

seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisin de la Fiscala que conoce
del caso si no se ha formalizado la Investigacin Preparatoria o previa orden del Juez de
la Investigacin Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.
2. El remate se llevar a cabo por el rgano administrativo competente del Ministerio
Pblico, segn las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscala de la Nacin.
En todo caso, se seguirn las siguientes pautas:

a) Valorizacin pericial;

b) Publicacin de un aviso en el peridico oficial o en carteles a falta de peridico.

3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones
indicadas en el numeral anterior, ser depositado en el Banco de la Nacin a la orden del
Ministerio Pblico si no se formaliz Investigacin Preparatoria y, en partes iguales, a
favor del Poder Judicial y del Ministerio Pblico si existiere proceso abierto. Si transcurrido
un ao ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Pblico o el Poder Judicial,
dispondrn de ese monto, constituyendo recursos propios.

Esta hiptesis normativa est claramente referida a los casos en los que no se logra la
individualizacin del agraviado o del imputado, cuando la propiedad del bien recae en
alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad de investigacin sobre el
bien, los depsitos del Ministerio Pblico o entidades de apoyo, no pueden servir de
almacn a perpetuidad.

Un detalle interesante es que el cdigo implcitamente reconoce que las diligencias

preliminares podran durar ms de seis meses, lo que es lgico en el caso que no se haya
podido individualizar al presunto autor, pues como se sabe, ese es un requisito obligatorio
para la formalizacin de la investigacin.

SUBCAPTULO II

LA EXHIBICIN E INCAUTACIN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS

Artculo 224 Incautacin de documentos no privados. Deber de exhibicin. Secretos.-

1. Tambin pueden ser objeto de exhibicin forzosa o incautacin las actuaciones y

documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de
Estado, el Fiscal acudir al Juez de la Investigacin Preparatoria a fin de que proceda, en
lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artculo 165 numerales 2) y 3).

El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos est obligado a exhibirlos o
entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por
razones de su oficio, encargo, ministerio o profesin, salvo que expresen que se trata de
un secreto profesional o de Estado.

El afectado, salvo los casos de invocacin de secreto de Estado, podr instar la

intervencin judicial, para establecer si corresponda la exhibicin o incautacin de todos
los documentos o actos intervenidos por el Fiscal.

2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizar las indagaciones necesarias

a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y
si considera infundada la oposicin a la exhibicin o incautacin, instar la intervencin
judicial. El Juez de la Investigacin Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la
peticin del Fiscal ordenar la incautacin.

3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudir al Presidente del Consejo de

Ministros solicitando confirme ese carcter. En caso se confirme la existencia del secreto
y la prueba sea esencial para la definicin de la causa, el Fiscal acudir al Juez de la
Investigacin preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida
si clausura la investigacin por existir secreto de Estado.

Adems de las reglas de incautacin de bienes u objetos privados (donde evidentemente

se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha establecido la posibilidad
de que, para fines de esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados.

La norma ha tenido cuidado de no proponer como frmula la incautacin de documentos

pblicos, debido a la regulacin existente de los as llamados en los ordenamientos civil,
comercial, notarial y registral. Dado que los documentos pblicos tienen una regulacin
especial, se corre el riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un
rea gris sin definicin propia y por tanto los documentos que en esta rea se encuentren,
no puedan ser incluidos en el supuesto normativo. Con la determinacin de documento
no privado se resuelve el problema incluyendo a todo aqul que est fuera del grupo de
los privados, incluyendo tambin a los pblicos, todo ello al margen de su clasificacin por
parte de otras ramas del derecho.

Como establece la norma, las excepciones para la incautacin o exhibicin de

documentos no privados son:

a) El secreto de Estado, y

b) El secreto profesional.
Solo la proteccin del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional puede ser
levantado por el Juez de la Investigacin Preparatoria previo anlisis de ponderacin en el
caso concreto,

En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmacin de este por parte de la

autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de Ministros, esta
confirmacin genera la imposibilidad de acceder al documento que es parte del secreto o
que lo contiene. Si el fiscal llega a la conclusin de que los otros elementos de conviccin
acopiados no alcanzan para determinar el esclarecimiento del caso, deber clausurar la
causa con la intervencin del Juez de Investigacin Preparatoria.

La intervencin judicial en el caso de los documentos no privados

Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos requieren
orden previa o confirmacin, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el
caso de la incautacin o exhibicin de documentos privados esto no es exigible, lo que se
desprende de una cuestin lgica y jurdica bsica: La orden de incautacin o exhibicin
forzosa de documentos no privados no implica una restriccin de derechos fundamentales
de las personas. Todos los funcionarios pblicos; que son aquellos que tienen,
resguardan, conservan y administran documentos no pblicos; estn obligados a
exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigacin y son requeridos
por el fiscal titular de la accin penal . Esos documentos no pertenecen al mbito
privado de los particulares, por lo que no les alcanza la proteccin constitucional que
resguarda a los documentos privados.

Artculo 225 Copia de documentos incautados.-

1. El Fiscal podr obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados,

restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautacin de los originales, podr
autorizar la expedicin gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban
legtimamente.

2. Los servidores o funcionarios pblicos podrn expedir copias, extractos o

certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal, pero
deber hacer mencin en ellos de la incautacin existente.

3. A la persona u oficina ante la que se efectu la incautacin, debe entregrsele copia del
acta de incautacin realizada.
4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede
ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el
registro permanecer en depsito judicial. El funcionario Pblico con la autorizacin del
Fiscal, expedir a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las
partes del volumen o registro no sujetas a incautacin, haciendo mencin de la
incautacin parcial, en las copias, extractos y certificados.

5. Los afectados podrn instar la intervencin del Juez de la Investigacin Preparatoria

cuando la disposicin del Fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses
jurdicos. El Juez se pronunciar previa audiencia con asistencia de los afectados y de las
partes.

El articulo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservacin y expedicin de copias

de los documentos no privados materia de incautacin o exhibicin. En cualquiera de los
casos y si existe una afectacin no razonable, se puede requerir la intervencin del Juez
de la Investigacin Preparatoria.

Una cuestin interesante es la obligacin del funcionario de consignar la mencin de la

medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificacin de
este. La norma no establece exactamente el mecanismo, pero entendemos que la
mencin debe ser lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al
documento original, dado que de ser as se estara perjudicando innecesariamente al
tercero que est requiriendo la copia o certificacin del documento.

Bibliografa

ANGULO ARANA, Pedro.2006. La Investigacin del Delito en el Nuevo Proceso Penal.

Lima, Gaceta Jurdica S.A.175p., citando a LOPEZ CALVO, Pedro y GOMEZ
SILVA,Pedro.2000. Investigacin Criminal y Criminalistica. Bogot, Colombia, Temis.

BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 1996.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Seccin de sentencias

2007.http://www.corteconstitucional.gov.co Revisado el 15 de octubre del 2010.

DIAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma

constitucional de 2008. Mxico. Universidad Autnoma de Mxico. 2009.
DIAZ, Clemente A. El cuerpo del delito. Editorial Abeledo-Perrot.- Buenos Aires Argentina.-
1987.

ESCRICHE, Joaqun. Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia. Madrid.

Imprenta de Eduardo Cuesta. 1874.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO

RICO.http://www.lexjuris.com Revisado el 16 de octubre del 2010.

MULLER SOLON, Hugo. CONFIRMACION JUDICIAL DE LAS ACTAS DE INCAUTACION

EN LA INVESTIGACION CRIMINAL (Nuevo Sistema Penal Acusatorio).
Blog: http://defensordel aseguridadciudadana.blogspot.com Revisado el 12 de octubre
del 2010.

PEREZ ARROYO, Miguel y otros,. La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurdica. Lima.
2011.

RESTREPO MEDINA, Manuel.2005. El Nuevo sistema acusatorio. Bogot, Colombia,

Edit. Intermedio.

SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edicin
actualizada y comentada. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2006.

TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencias y Buenas Prcticas en el Nuevo Cdigo

Procesal Penal. Editorial Reforma. Lima. 2009.

TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la

Magistratura. Lima. 2009.

[1] Entiendese comnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha
cometido el acto criminal, o en la cual existen seales de l, como por ejemplo, el cadver
del asesinado, el arma con que se le hiri, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del
que la rob, el quebrantamiento de la puerta; la llave falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo
del delito no es otra cosa que la ejecucin, la existencia, la realidad del mismo delito; y as
comprobar el cuerpo del delito no es ms que comprobar la existencia de un hecho que
merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, seales,
vestigios, monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.
El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo
proceso criminal; porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede
proceder contra persona alguna. Antes de buscar un homicida es necesario tener la
seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues proceder contra el autor de un
crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la causa de un
fenmeno que no aparece. ESCRICHE, Joaqun. Diccionario razonado de legislacin y
jurisprudencia. Madrid. Imprenta de Eduardo Cuesta. 1874. Pg. 588.

[2] JIMENEZ ASENJO, Enrique. Derecho procesal penal, Revista de Derecho Privado,
Madrid, vol. I., Pgs. 443 y 444.

[3] DIAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma
constitucional de 2008. Mxico. Universidad Autnoma de Mxico. 2009. Pg. 154.

[4] Daz, Clemente A. El cuerpo del delito. Editorial Abeledo-Perrot.- Buenos Aires
Argentina.- 1987, Pgs. 25, 26, 27, 33, 40, 45 y 47.

[5] La garanta constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la

incautacin de una evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo
es la va pblica. Pueblo vs. Del Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. Gonzlez Charn,
83 D.P.R. 450 (1961).df Corte Suprema de Puerto Rico.

[6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la

Magistratura. Lima. 2009. Pgs. 155-159

[7] SANCHEZ CRDOVA, Juan Humberto. Excepciones a la prueba prohibida La

Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurdica. Lima. 2011. Pgs. 135-149.

[8] [] no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a travs de la incautacin

mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. Acuerdo
Plenario Nro. 5-2010/CJ-116. Fundamento 14.

[9] PEREZ ARROYO, Miguel. Momento procesal de exclusin de los elementos de prueba
en el Cdigo Procesal Penal de 2004 La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurdica.
Lima. 2011. Pgs. 20-21.