O Superior interesse da Criana

Na perspectiva do respeito pelos seus direitos

A criana gozar de proteco especial e devero ser-lhe dadas oportunidades e facilidades

atravs da lei e outros meios
para o seu desenvolvimento psquico, mental, espiritual e
social num ambiente saudvel e normal e em condies de
liberdade e dignidade. Na elaborao das leis com este propsito, o superior interesse da criana
constituir a preocupao
fundamental.

Princpio 2 da Declarao dos Direitos da Criana de 1959

Todas as decises relativas a crianas, adoptadas por instituies pblicas ou privadas de

proteco social, por tribunais,
autoridades administrativas, ou rgos legislativos, tero primacialmente em conta o interesse
superior da criana.
Artigo 3 da Conveno sobre os Direitos da Criana de 1989

O Instituto de Apoio Criana e um conjunto de personalidades levaram acabo uma reflexo sobre
o conceito legal de interesse superior da criana, enquanto sujeito autnomo de direitos.

A propsito de diversas e sucessivas decises, quer administrativas, quer judiciais tornadas

pblicas, a sociedade portuguesa tem sido confrontada com apreciaes divergentes sobre o
contedo do conceito legal de interesse superior da criana, traduzidas em interpretaes opostas
dos preceitos legais, circunstncias que no favorecem, antes colidem com a necessidade de
garantir a segurana jurdica, valor essencial num Estado de Direito.

O princpio do interesse superior da criana fundamental no sistema jurdico do nosso Pas e

consta dos textos convencionais mais relevantes sobre acriana, considerada hoje sujeito de direito
e de direitos, designadamente do art. 3 da Conveno sobre os Direitos da Criana, que em 20 de
Novembro de 2007 completou 18 anos.

A legislao nacional, os direitos e os conceitos de perigo e de

2uperior interesse da criana

Na busca da concretizao do mencionado princpio, tem-se procurado enunciar o conjunto de

direitos da criana cuja violao ou desrespeito permite antever uma situao de prejuzo ou
perigo, por forma a ponderar se a sua verificao merece, designadamente, a aplicao de medidas
de proteco que afastem o perigo para a sade, segurana, formao moral ou educao da
criana, sempre visando a prossecuo do seu desenvolvimento integral, bem jurdico garantido
pelo art. 69 da Constituio da Repblica.

O Cdigo Civil prev, por isso, nos arts 1913 e segs., no s a inibio do exerccio do poder
paternal, aplicvel nos casos mais graves de violao culposa dos deveres parentais que causaram
srios prejuzos ao filho, mas tambm medidas limitativas para os casos em que se observe o
perigo, mas no seja adequada a inibio, nomeadamente para situaes em que no se observe a
culpa.

Quer a limitao, quer a prpria inibio do exerccio do poder paternal podem ser requeridas pelo
Ministrio Pblico, pelos familiares da criana e pelas pessoas a quem tenham sido confiadas de
direito ou de facto, como estatuem os arts 1915 e 1918 do Cdigo Civil.

Tais medidas limitativas esto hoje previstas na Lei de Proteco das Crianas e Jovens em Perigo,
aprovada pela Lei n 147/99, de 1 de Setembro e visam a promoo dos direitos da criana e a sua
proteco.

A Lei de Proteco atribui ao Ministrio Pblico amplos poderes funcionais, designadamente no que
tange iniciativa processual.
, sem dvida uma lei inovadora na busca da dentio de princpios orientadores da interveno, que se
fundam na promoo dos direitos da criana, procurando tambm enunciar, de uma forma aberta, um
conjunto de situaes reveladoras de perigo, as quais, por consubstanciarem sempre violao ou perigo
de violao de direitos da criana, legitimam a interveno do Estado na famlia.

Tais princpios orientadores so hoje aplicveis a todos os Processos Tutelares

Cveis, por fora do art. 147-A da Organizao Tutelar de Menores.

No entanto, no obstante este normativo, nem sempre aqueles princpios so tidos em

considerao, circunstncia que, em particular nas aces de regulao do exerccio do poder
paternal, pode prejudicar a melhor avaliao das situaes fcticas em apreciao nesses
processos.

A violao dos direitos e o mbito do perigo

Quanto s situaes reveladoras de perigo, previstas no art. 3 da Lei de Proteco, elas
abrangem, de acordo com o seu n 1, quer a violao de direitos fundamentais, como a integridade
fsica ou psquica e a dignidade da criana, quer a ausncia de cuidados bsicos ou mesmo
situaes que se traduzem em desrespeito por um conjunto de direitos, mais recentemente
reconhecidos, de que exemplo a falta de afeio, a que se refere a al. c) do n 2 do art. 3.

Tal no se verificou, porm, de forma expressa, relativamente ao direito continuidade das

relaes afectivas.

A consagrao legal do direito da criana preservao das suas ligaes psicolgicas profundas,
nomeadamente no que concerne continuidade das relaes afectivas estruturantes e de seu interesse
tem sido, h mais de duas dcadas, reconhecida com base na interpretao sistemtica das normas
vigentes (cf. Armando Leandro in Infncia e Juventude 90/1, pgs. 9-34 e nmero especial 91, pgs.
263-284).

O reconhecimento deste direito da criana resulta do aprofundamento dos conhecimentos

cientficos, adquiridos a partir das evidncias comprovadas por especialistas da infncia,
designadamente nas reas da Medicina, da Psicologia e das Cincias Sociais, os quais asseguram
que o respeito por esse direito indispensvel para a sade mental da criana e para o
desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.

Na verdade, como referem Bowlby (1988) e Berger (1998), a relao precoce afectiva entre
beb e me, ou outra figura de vinculao, pautada pela segurana, a proteco e regulao
emocional, marca o desenvolvimento psicolgico do indivduo, os sentimentos existenciais
bsicos de confiana e segurana em si prprio e no outro.

A criana desenvolve, assim, atravs das interaces com as pessoas que lhe prestam cuidados,
modelos internos de vinculao, ou seja, como sublinha Soares (2001), um conjunto de
conhecimentos e expectativas sobre o modo como essas figuras respondem aos seus pedidos de
ajuda e proteco [...] e sobre o self, em termos do seu valor prprio (Soares, 1.2001). Estamos
face ao embrio da personalidade de cada sujeito.

Gomes-Pedro (1982) salienta que os bebs so geneticamente propensos interaco com outras
pessoas, desde os primeiros segundos de vida. O seu equipamento sensorial reactivo aos
estmulos e muitos dos seus sistemas de comportamento so prontamente activados por tais
estmulos. Mais sublinha que o melhor ingrediente do desenvolvimento humano adequado est
no afecto e nas relaes securizantes que se estabeleam. (cf. Um Projecto de Esperana, 2005
Carneiro, R. et al.).

So as relaes de afecto que garantem a segurana e os vnculos que medeiam a organizao de

uma arquitectura neuronal e sinptica afim daquelas relaes desde os primeiros dias de vida
(Gomes-Pedro, 2007).

Todavia, no obstante estes conhecimentos actuais serem pacificamente aceites, nem sempre, na
aplicao ao caso concreto, assistimos a uma interpretao uniforme da lei, visto que, embora,
como se disse, j esteja expressamente reconhecido o direito ao afecto na nova Lei de Proteco,
s uma interpretao sistemtica e teleolgica nos conduz quele direito, supra mencionado,
continuidade dos laos psicolgicos estabelecidos cuja violao representa um profundo sofrimento
para a criana e provoca necessariamente srios danos para o seu integral desenvolvimento.

certo que o legislador, de uma norma no inteiramente explcita, embora, tem vindo a introduzir
este direito no nosso ordenamento jurdico, o que afinal o reconhecimento, no s da sua
importncia tico-afectiva, mas tambm do seu relevo para o desenvolvimento equilibrado das
crianas.

O art. 1887-A do Cdigo Civil, aditado pela Lei n 84/95, de 31 de Agosto, resultou de uma
proposta histrica apresentada pela sociedade civil, por ocasio do Ano Internacional da
Famlia, cujos fundamentos se reconduziam justamente ideia de que uma criana no pode
deixar de manter os convvios com os seus familiares mais prximos, sem razes ponderosas
que justifiquem o afastamento.

Na verdade, a citada Lei n84/95, ao mesmo tempo que permitiu a opo pela responsabilidade
comum dos pais em caso de divrcio ou separao de facto, veio tambm atribuir legitimidade aos
avs e irmos para intentarem aces com vista a no perderem o contacto com seus netos e
irmos. Todavia, a redaco do art. 1887-A, que se transcreve: Os pais no podem
injustiadamente privar os filhos do convvio com os seus irmos e ascendentes, pressupe
claramente o direito dos filhos preservao das relaes afectivas, na medida em que o seu
superior interesse que se pretende proteger, quando se centra na criana a estatuio do preceito.

Preconizamos, pois, uma clarificao dos conceitos, por forma a evitar decises fundadas em
concepes divergentes sobre a mesma matria. Sobretudo, esta clarificao asseguraria o
afastamento do perigo que consiste em no garantir o respeito pelos laos afectivos profundos,
comprometendo a vinculao j estabelecida.

Na verdade, constata-se que as situaes enunciadas na lei, no obstante a ttulo

exemplificativo, revelam a adopo de um conceito restrito de perigo, muito associado
vitimao das crianas, no se favorecendo, assim a preveno.

Ora, a preveno est patentemente associada a medidas que evitem a ofensa de bens jurdicos
tutelados pela Lei, e que so, entre outros, a vida, a integridade pessoal, a dignidade, a sade, a
segurana, o desenvolvimento saudvel e todos aqueles direitos necessrios concretizao de
cada um dos j mencionados.

Por isso, o meio mais seguro e eficaz de atingir o verdadeiro alcance do conceito legal de superior
interesse da criana, que, por natureza, ser sempre algo indefinido, procurar enunciar um maior
nmero de direitos da criana que sejam entendidos como fundamentais para o seu
desenvolvimento integral.

A introduo expressa de conceitos legais que respeitem esta perspectiva na Lei de Proteco
alcanar aqueles objectivos de uniformizao e segurana jurdica e de preveno dos
prejuzos, ao alargar, de forma clara, o mbito do perigo, conferindo-lhe um contedo
preventivo, fundado nas aquisies do conhecimento cientfico actual, contribuindo
simultaneamente para melhor definir o contedo do conceito legal de superior interesse.

Sobre o conceito do princpio do interesse superior da criana na legislao nacional, cf. Clara
Sottomayor in A Regulao do Exerccio do Poder Paternal Livraria Almedina, Coimbra 2002 e
sobre a relevncia do mesmo princpio na Conveno sobre os Direitos da Criana e em outros
textos de Tratados internacionais, cf. Catarina Albuquerque, O princpio do interesse superior da
criana em Portugal e no mundo globalizado, in Direitos da Criana, Coimbra Editora, 2004.

A aco de promoo e proteco, o princpio de audio

obrigatria, o conceito de guarda de Facto e a noo
de Tempo e urgncia nas decises relativas criana
Acresce que, com esta clarificao, obviar-se-ia instaurao de aces de regulao do exerccio do
poder paternal em situaes de no exerccio prolongado das funes parentais, por parte dos pais,
sobretudo se o no exerccio tiver ocorrido desde os primeiros tempos de vida e quando se observou
uma substituio adequada nas responsabilidades de cuidado e guarda da criana, afigurando-se
aconselhvel, nestes casos, a instaurao de aces de promoo e proteco, mais ajustadas pela
sua natureza urgente e fins prosseguidos.

Obviamente, que estamos a falar de situaes fcticas em que est presente a tica da
responsabilidade, que a prpria lei tem reconhecido como geradora de direitos, quer no Cdigo
Civil, garantindo, por exemplo, s pessoas a cuja guarda esteja confiada a criana legitimidade
para requerer a inibio (art1915 n 1), quer na Lei de Proteco, que veio definir a guarda de
facto como uma relao tico-afectiva, ficando assim excludas as situaes originadas pela prtica
de factos ilcitos, de que so exemplo as que derivam de rapto.

Na verdade, a vida tem demonstrado que as aces de regulao do exerccio do poder paternal,
em situaes de no exerccio prolongado por parte dos pais, que permitiram que outrem se
substitusse nas responsabilidades que lhe cabiam, no tm conseguido evitar a perpetrao de
graves leses fsicas e psquicas s crianas, tendo sido, algumas delas, privadas da prpria vida na
pendncia de tais aces.

Em consequncia desta constatao, a regulao do exerccio do poder paternal, aco prpria em

casos de divrcio ou separao dos pais, no dever ser instaurada nos casos de ausncia
prolongada do exerccio da funo parental, acompanhada da substituio por terceiros das
responsabilidades inerentes ao poder paternal. que, neste caso, manifestamente, o perigo para a
segurana e para a estabilidade afectiva e emocional da criana resultar da possibilidade de ser
retirada do ambiente familiar acolhedor em que se encontra.

Ou seja, o perigo advm justamente do facto de os titulares do poder paternal poderem pretender
a guarda, sem respeitar aquele direito do filho a manter os laos afectivos privilegiados que
estabeleceu, visto que a separao da criana daqueles que dela cuidaram e que com ela
estabeleceram relaes psicolgicas de grande significado, inevitavelmente abalar os fortes
sentimentos de pertena que desenvolveu, o que constitui indubitvel prejuzo, que deve ser
evitado.

A ausncia dum contacto afectivo com as figuras de referncia, e o sentimento de perda nesta
relao de vinculao entre a criana e os seus cuidadores, podero desencadear uma culpa e
precipitar uma perturbao no seu desenvolvimento (cf. Len Grinberg - Culpa e Depresso -
2000).

Neste sentido destacamos os estudos pioneiros sobre o processo de vinculao e a reaco perda
na primeira infncia, levados a cabo por autores comoAnna Freud, Ren Spitz, Bowlby, Winnicott,
Melanie Klein, Mary Ainsworth,Mary Maine e Peter Fonagy.
A dinmica da aco de regulao poder revelar-se demasiado redutora, visto que, por ter sido
concebida numa altura em que claramente dominava ainda uma concepo autoritria de famlia e
para responder a situaes de separao entre os pais, centrada nesse litgio dos adultos.

O que certo que, como se disse supra, a aco de regulao do exerccio do poder paternal,
atenta a sua natureza de jurisdio voluntria permite j, com base na interpretao sistemtica
das normas legais, a busca da soluo mais adequada, que pode consistir, nos casos de grande
conflito entre os intervenientes, apenas na chamada soluo menos prejudicial para a criana.

No entanto, no obstante se reconhea que a estrutura da aco de regulao pode no favorecer

a adequada dinmica que preconizamos, no dever admitir-se que ela se reconduza ainda a um
mero processo de partes, em que est ausente a representao autnoma da criana, visto que a
aplicao dos princpios orientadores da interveno previstos na Lei de Proteco conduzir a
consequncia diversa.

Na verdade, para melhor prosseguir o interesse da criana, procurar-se- uma avaliao sistmica
que o permita, atravs de um conjunto de diligncias diversificadas e com assessorias
especializadas.

Por outro lado, o princpio da audio obrigatria ser agora fundamental instrumento ao servio
da busca do seu superior interesse.

No podemos continuar a assistir sucessiva deliberao de decises sobre acriana, sem que lhe
seja dada oportunidade de expressar a sua opinio, pois que se tem optado muitas vezes por uma
prtica redutora que consiste na audio dos seus representantes legais, mesmo quando se no
deve presumira ausncia de divergncias srias entre estes e a criana.

Como refere Fernanda Palma a propsito da audio da criana trata-se de uma abertura da
regulao jurdica a um sujeito de direitos especialmente frgil e que necessita de participar na
definio de algo complexo, que o seu interesse, evitando-se o tradicional modelo paternalista.

O nosso Pas foi precursor na consagrao legal do direito da criana a ser ouvida.

O art 1878 n 2 do Cdigo Civil, na sua redaco de 1977, ao esclarecer o contedo do poder
paternal, estatui que os pais, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a
opinio dos filhos nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organizao
da prpria vida.
A Conveno sobre os Direitos da Criana veio reforar este direito da criana, no seu art 12 ao
estabelecer que deve ser garantido criana com capacidade de discernimento o direito de
exprimir livremente a sua opinio sobreas questes que lhe respeitem, sendo devidamente
tomadas em considerao as opinies da criana, de acordo com a sua idade e maturidade.

A consagrao do direito participao (que inovadoramente se junta aos tradicionais direitos da

proteco e da proviso) fruto alis de mudanas profundas no universo de valores das
sociedades do Ocidente europeu. Acriana deixa de ser olhada como uma tbua rasa, um ser em
devir para o estdio adulto, para ser considerada como indivduo de pleno direito, sujeito
competente, capaz de participar na construo da sua prpria vida e na dos outros que a rodeiam
(Renaut: 2002. cf. La libration des enfants. Contribution philosophique une histoire de lenfance.
Paris: Calmann-Lvy).

O n 2 deste preceito esclarece que: Para este fim, assegurada criana a oportunidade de ser
ouvida nos processos judiciais e administrativos que lhe respeitem, seja directamente, seja atravs
de representante ou de organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de
processo da legislao nacional.

Ora, sabido que, no obstante estas normas inequvocas, nem sempre ve-mos respeitado este
direito, obstaculizando-se com requncia o seu exerc-cio, sob pretextos diversos,
designadamente, azendo-se reerncia, quer aorisco de traumatizar a criana, por ter de
pronunciar-se sobre assuntos srios,quer ao risco de manipulao da criana que tender a azer
seu o discursoda pessoa com a qual tem maior proximidade.

A conscincia de tais riscos dever obrigar a que nos rodeemos de cuidados na audio da criana,
nunca supresso da sua audio.

Excluir a criana que no , por certo, a atitude adequada, porque no h maior risco do que a
violao de um direito de que, reconhecidamente, titular.

Daniel Sampaio, salientou recentemente que: Em todos estes casos, a opi-nio da criana ou do
jovem pouco ou nada solicitada, decidindo-se o seudestino sem os ouvir.

Esta situao no pode manter-se e urgente claricar o conceito de supe-rior interesse da

criana, que toda a gente utiliza, mas que muitas vezes nope em prtica: por isso, preciso
deni-lo na lei, garantindo os direitos dacriana e a sua opinio sobre o prprio uturo, em todas
as situaes em queeste esteja em jogo.

Ouvir a criana ou o adolescente no pode, contudo, ser eito sem prudncia:a opinio dos mais
novos importante, mas no pode ser a nica onte paraas decises judiciais (...).

A audio de uma criana deve azer parte de um processo de avaliao sist-mica, que dever
incluir a anlise detalhada da capacidade de dar amor, su-porte a ectivo e segurana por parte de
todos os adultos prximos da crian-a (cf. Daniel Sampaio, Pblica de 13.01.08).

Tem sido nesse sentido a melhor jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos Hu-manos, que vem
interpretando o direito da criana a ser ouvida, sem qualquer limitede idade, desde que revele capacidade
de maniestar a sua opinio e a sua vontade.
Nas aces de promoo e proteco j assistimos a uma maior sensibilidadepara ouvir a criana,
reconhecendo-se a audio como o exerccio de um di-reito undamental, por dele ser
incontestavelmente titular.
Sobre esta matria tambm Lus Villas-Boas se pronunciou: As Crianas de-vero ser ouvidas
sobre seus prprios anseios, opinies, sonhos por tcnicosdisponveis e competentes (in
Relatrio Com. Adopo, pg. 9, 30.03.03).

Neste contexto, entendemos que haver vantagem na propositura da acode promoo e

proteco, dado que o seu carcter urgente se revela maisadequado e compatvel com a noo de
tempo da criana e devido ao princ-pio da audio obrigatria, no obstante seja certo que se
aqueles princpiosorientadores no orem ignorados, ser possvel atravs da aco tutelar c-vel,
prosseguir aquele superior interesse.

Assim, se bem que, importe tambm alargar o mbito do conceito de perigo,integrando estas
situaes, que devero ser previstas expressamente na leide Proteco das Crianas e Jovens em
Perigo, a aco de regulao permiteuma avaliao justa se aqueles princpios no estiverem
ausentes.

Acresce que ter de ser considerada de grande relevncia a re erncia guar-da de acto em
diversas disposies da lei de Proteco, designadamente noart 5 al. b), que a de ne como a
relao que se estabelece entre a crianae a pessoa que vem assumindo, continuadamente, as
unes essenciais pr-prias de quem tem responsabilidades parentais.

A interpretao que ignora a relevncia da guarda de acto na vida da crian-a tem obtido
acolhimento nos casos cujo desecho tem representado pro- undo so rimento e at a morte de
algumas crianas, na pendncia de acesde regulao do exerccio do poder paternal, como j
supra se salientou.

Sobre o conceito de amlia e a sua importncia na vida da criana, cf. Emlio Salgueiro A
Criana e o seu uturo, a criana e os seus riscos, in Stress eViolncia na Criana e no Jovem,
Ed. da Faculdade de Medicina da Universi-dade de Lisboa, 1999.

Toda a criana precisa vitalmente de guras parentais que a conortem, aestimulem e a amem
de um modo especial, sejam ou no os pais biolgicos;um casal, se contiver no seu cerne um
projecto de promoo do bem-estare do desenvolvimento de crianas, se se sentir implicado e se
preocupar emcriar condies de crescimento e amadurecimento para as geraes seguintespassa a
ser uma amlia, ainda que possa no ter filhos prprios. Ser amlia sentir a capacidade de
construir projectos slidos de uturo para as crianase para os jovens.

O incumprimenTo nas
aces de regulaodo exerccio do poder paternal
Deveriam tambm merecer ponderao as situaes j hoje entendidas comocausa de grande
perturbao para as crianas lhas de pais separados, emque um se arroga o poder de,
injusticadamente, as privar do convvio como outro. Estudos realizados em Portugal tm
evidenciado a requncia e gra-vidade, para o desenvolvimento e crescimento da criana, destas
ormas deabuso emocional (Almeida et al., 2001, cf. Famlias e maus tratos s crianasem
Portugal. Lisboa: Assembleia da Repblica).

Obviamente que nos reerimos a situaes em que houve responsabilidadecomum dos pais
durante a constncia do matrimnio ou da unio de acto,ou seja, em que ambos os pais
cumpriram os seus deveres de cuidado e deresponsabilidade nanceira para com os lhos.
Portanto, esta anlise noabrange os casos em que no houve vida em comum ou em que h
indciosde situaes patolgicas, designadamente a ocorrncia de maus tratos conju-gais ou
qualquer outro tipo de violncia amiliar.
Feita esta ressalva, se, na sequncia do divrcio ou separao, um dos pais deixa de poder ter
acesso ao lho, tambm aqui se verica o desrespeitopela preservao dos laos a ectivos
proundos e do interesse da criana. Se-gundo Teresa Ferreira o acesso ao progenitor ausente
deve ser garantidoatravs dum contacto regular e pr-estabelecido, proporcionando crianaa
segurana interna que conrma o aecto do pai/me ausente. Evita-se ouminimiza-se o seu
sorimento depressivo, maniesto ou latente (cf. TeresaFerreira - Em De esa da Criana, Ed.
de 2000, pg. 93).
Com eeito, no obstante a lei reconhecer hoje que a co-responsabilidade deambos os pais ser
sempre preervel, havendo acordo entre eles (art 1906do Cdigo Civil), est igualmente
consagrado o direito da criana a man-ter uma relao de grande proximidade com o progenitor
que no detma guarda, caso no tenha sido possvel a responsabilidade partilhada (art1905 do
Cdigo Civil). Porm, sabido que quem obstaculiza sistemtica ein undadamente ao convvio
com a me/pai no guardi/guardio, conseguemuitas vezes aastar a criana desse progenitor.

Poder dizer-se que se observa, neste caso, um verdadeiro abuso do direito,porquanto, nos termos
do art 1878 do Cdigo Civil, o poder paternal deveprosseguir o interesse do lho (cf. Maria
Saldanha Pinto Ribeiro Dirio deAna, Presena e Amor de Pai, Dom Quixote).

Por outro lado, nem sempre as aces de incumprimento permitem prosseguir aquele interesse,
verificando-se, com alguma frequncia que, em vez da composio do litgio, constatamos que ele
se agrava, circunstncia aque no ser alheia como j supra se salientou, a estruturao
processual da aco de regulao, muito centrada nos pais, e no na criana, que se v, sem causa
justificativa, privada do direito a manter relaes de proximidade com ambos os pais. Situao de
srias consequncias nas criana, visto que no s cresce sem a presena e os cuidados de um dos
pais, e se v afastada, por isso, de metade da sua famlia, como se constata tambm que este
afastamento de um dos pais conduzir, com frequncia, sua desresponsabilizao progressiva,
traduzida num empobrecimento n oapenas afectivo, mas tambm financeiro.

Os chamados ros de pais vivos so geralmente crianas mais vulnerveis,que viram

desrespeitados os seus direitos preservao dos laos psicolgicose boa imagem de um dos
pais e se desenvolvem com baixa auto-estima esentimentos de insegurana, provocados pela
ausncia de um deles.

Neste sentido, Teresa Ferreira destaca a importncia de os pais estabelecerem um compromisso

perante os filhos no sentido de respeitarem o seu direito a manterem uma boa imagem de cada um
deles. Por outro lado, entende que desejvel uma colaborao activa de ambos os pais na
reparao de situaes episdicas de conflito entre um dos progenitores e o filho, nunca utilizando
essas experincias como ncoras de apoio s suas vivncias negativas da imagem do outro
progenitor.

Ainda de acordo com a autora, a sade mental da criana colocada emrisco sempre que um
dos pais priva ou diculta a relao necessria do ou-tro progenitor com o seu lho (cf. Teresa
Ferreira - Em Deesa da Criana Para uma tica que deenda os direitos da criana em
casos de separaodos pais - Ed. Assrio & Alvim 2000, pgs. 93-95).
mudana de guarda e o prejuzo
Todavia, os eeitos podem ser ainda mais perversos para a criana, quando,em consequncia do
incumprimento de um dos pais, se decide mudar a guar-da, penalizando a criana, por ser retirada
pessoa a quem ora conadacom base no critrio da pessoa de re erncia.
Sobre a pessoa de reerncia, como o progenitor que cuida da criana nodia-a-dia, desde o seu
nascimento, e com quem a criana tem uma relaoaectiva mais prxima, cf. Maria Clara
Sottomayor, Regulao do exerccio dopoder paternal nos casos de divrcio, (2. reimpresso da
4. edio de Junhode 2002), 2005, pgs. 58-62.
Na verdade, sendo este o critrio mais rigoroso para decidir a qual dos paisdeve ser con ada a
criana, caso no seja possvel chegar a acordo sobreuma responsabilidade comum dos pais,
decidida esta questo, no deverpenalizar-se a criana, sob nenhum pretexto, pois seria
vitimizada anal apessoa com menor capacidade de azer ouvir a sua voz.
Ou seja, a soluo no pode passar pela retirada da criana que oi con ada
sua principal gura de reerncia, visto que acarretaria graves danos paraa sua estabilidade
emocional e para a estruturao da sua personalidade (c.Anna Freud et al. No superior interesse
da criana, in As visitas e a alter-nativa menos prejudicial, pg. 81).
Mais uma vez, as potencialidades da aco de promoo e proteco so asmais adequadas
quando se constata a inviabilidade de obter-se esse objectivoatravs da aco de incumprimento,
visto que aquela permite proporcionarapoio criana e aos pais, designadamente proporcionando-
lhes programasde ormao parental visando o melhor exerccio das suas responsabilidades.
Por outro lado, a aco de promoo e proteco, particularmente quando a me-dida adequada a de
apoio junto dos pais, visa sempre um acordo, que no stem a vantagem de procurar a participao da
criana, em obedincia ao princpioda audio obrigatria, previsto no art 4 al. i) da lei de Proteco,
como permitetambm a de outras pessoas signicativas para a criana (por ex. avs, tios, padri-nhos),
tendo uma estrutura, cujos procedimentos se mostram mais permeveis eat acilitadores atitude
mediadora do juiz ou dos tcnicos intervenientes.
Saber, pois, se o conceito de perigo dever abranger tambm estas situaes,em que os pais/mes
que cumpriram os seus deveres para com o lho e exer-ceram a uno parental at ao momento
da separao, se vem privados,injusticadamente, do acesso aos seus filhos na sequncia do
divrcio ou se-parao, ser tambm aconselhvel.
Sobretudo, porque haver mais prejuzos que podero advir para a estabili-dade a ectiva e para o
equilbrio emocional das crianas, se, em vez de cen-trar-se na criana e no seu bem-estar, a aco
se centrar no incumprimento,com o risco inadmissvel de procurar penalizar o pai/me que
incumpre, eacabar anal por sancionar a criana, por ausncia de alternativa de medidasmenos
violentas.
Acresce que se impe claricar tambm o princpio da prevalncia da amlia,visto que o direito
no tutela da mesma orma as relaes amiliares, casono estejam associadas aos a ectos
que derivam do cuidado quotidiano.
Com eeito, entendendo-se o poder paternal como um conjunto de poderes-deveres, o direito no
pode proteger da mesma orma os pais que semprecumpriram as suas responsabilidades para
com o lho e aqueles que incum-priram os seus deveres parentais. Quando se veri ca o no
exerccio prolon-

a
15
gado da uno parental estamos mais perto da no assumpo das respon-sabilidades para com
o lho (sendo, alis, sob o ponto de vista da criana,praticamente idnticos estes comportamentos,
por parte dos pais).
Agura-se, assim, razovel preconizar a consagrao legal do princpio daprevalncia das ligaes
psicolgicas proundas e de vinculao eectiva, nocaso de no exerccio prolongado da uno
parental acompanhado da subs-tituio das responsabilidades e cuidados parentais por terceiros
que detma guarda de acto.
preservao das relaes aFecTivas enTre
irmos como direiTo esTruTuranTe
Merece tambm ponderao a situao das ratrias, cuja separao deverser evitada, sob pena
de poderem ser causados prejuzos srios na estabilida-de a ectiva e no equilbrio emocional das
crianas.
Casos h em que os nicos laos signicativos de a ecto so justamente aque-les que ligam os
irmos entre si, pelo que seria uma violncia no valorizaras pro undas relaes psicolgicas que
desenvolveram, subestimando o sori-mento das crianas com a separao entre elas.
S em situaes muito particulares e raras ser legtima a separao, desig-nadamente quando ela
se operou antes da deciso, e exista j uma situaoconsolidada, devendo ser mani esta a
conormao das crianas, que deveroser ouvidas, porm, sempre que possvel.
Est demonstrado que estas rupturas a ectivas causam enorme so rimen-to, sendo descritas
situaes cticas chocantes de separaes injusti ca-das e com consequncias dramticas de
uma insatisao permanente emque irmos iniciam, j adultos, uma busca incessante com
vista a encontraraqueles de quem oram separados na in ncia e de quem guardam as
maisgraticantes memrias.
A histria da inncia est recheada destas separaes impostas, causadoras
da maior dor e angstia, que devero, sempre que possvel, ser evitadas.
O art 1887-A do Cdigo Civil a que j oi eita reerncia, pretendeu obviar veri cao
destas situaes traumticas, no o tendo conseguido plena-mente, porm.
Tambm aqui, o respeito pelo direito preservao das relaes psicolgicas
proundas permitir a opo mais justa e adequada.
Sacricar este direito sob o pretexto da urgncia ou da inviabilidade prticaconstitui quase sempre
uma violncia, porquanto esconde, por vezes, a inca-pacidade de encontrar solues mais
ajustadas devido apenas s diculdades
temporrias decorrentes da anlise do caso em abstracto.
Cumpre azer re erncia a casos de irmos internados em instituies deacolhimento, em
que muitas vezes, aps a valorizao de tais laos, atra-vs, por exemplo, da manuteno dos
irmos no mesmo quarto e da me-morizao das vivncias comuns, permitindo a partilha das
memrias, decidida a separao.
Esto descritas em estudos de caso, situaes angustiantes, em que irmoscom orte vinculao
e acolhidos em instituies, oram separados por se teroptado por adopes mltiplas.
As crianas que cam institucionalizadas desenvolvem patologias graves, no-meadamente as
perturbaes da esera oro-alimentar, os problemas da lin-guagem, a enurese e a encoprese, at
rejeio da sua prpria adopo, que sentida como algo causador de so rimento, tanto mais
que, como assinalaLus Villas-Boas A criana que so re internamento prolongado desenvolve-
senum registo invariavelmente depressivo.
O vazio emocional motivado pelas rupturas oradas dos laos aectivos entreirmos tanto
mais injusto, quanto se observa, no s que estamos requen-temente perante crianas que j
soreram signicativas perdas, mas tambmque, no existindo, nestes casos, nenhuma parte
mais orte que possa rei-vindicar direitos, como sucede quando intervm adultos, as crianas
camparticularmente desprotegidas, mostrando-se absolutamente essencial umaavaliao
sistmica, que s pode azer-se de uma orma ecaz, no mbito deuma aco de promoo e
proteco, como supra se sublinhou.
a
jurisprudncia
do
T
ribunal
17
uropeu dos
d
ireiTos
h
umanos
Por m, cumpre salientar que tem sido jurisprudncia uniorme do TribunalEuropeu dos Direitos
Humanos (TEDH) que a parentalidade biolgica, des-provida de actores adicionais relevantes,
como a relao aectiva, o cuidadodirio da criana ou a responsabilidade nanceira, no uma
relao ami-liar protegida pelo art 8 da Conveno Europeia dos Direitos Humanos (c .Maria
Clara Sottomayor, Qual o interesse da criana? Identidade biolgicaversus relao a ectiva,
Centro de Direito da Famlia, Faculdade de Direito daUniversidade de Coimbra, em vias de
publicao).
Veja-se ainda a reerncia ao mesmo art 8 da Conveno Europeia com basena jurisprudncia
do Tribunal por Ireneu Cabral Barreto, Juiz do TEDH, naInterveno pro erida na Universidade de
Coimbra em Dezembro de 2001:
Mas a vida amiliar pressupe uma vida eectivamente vivida. O simples acto de uma
relao biolgica existente entre uma criana e uma mulher ouum homem no chega para concluir
pela existncia de uma vida amiliar en-tre as pessoas, se ela no or e ectivamente vivida
entre eles.(cf. Direitosdas Crianas, Coimbra Editora, 2004).
Igualmente na senda das decises proeridas pelo TEDH, mostra-se aconse-lhvel, como se
reeriu supra, rearmar o direito da criana a ser ouvida so-bre as decises que lhe digam
respeito, que a Conveno sobre os Direitos da
Criana reconhece sem qualquer limite de idade.
Como se salientou, o acto de a Lei de Proteco ter consagrado esse direi-to atravs do princpio
da audio obrigatria, previsto na al. i) do art 4, circunstncia que deve ser associada aos
undamentos que aconselham ainstaurao de aces de promoo e proteco, em detrimento
de aces deregulao, sempre que se verique litgio entre os pais que no exerceram a
uno parental e os detentores da guarda de acto da criana.
Para o eeito, a introduo de duas novas alneas nos arts 3 e 4 da Lei de Pro-teco das
Crianas e Jovens em Perigo, em que ossem expressamente consa-grados estes princpios e
direitos da criana, agura-se necessria e urgente

18
Neste contexto, o Instituto de Apoio Criana, e as personalidades que osubscreveram, tendo
presente a perspectiva actual da criana como sujeitoautnomo de direitos, e visando a promoo
e deesa dos direitos da crianae a unidade do sistema jurdico, entenderam apresentar uma
proposta dealterao legislativa sobre as reais necessidades da Criana, luz das
normasconvencionais, constitucionais e legais.
p
roposTa de clariFicao do conceiTo legal de
s
uperior
19
nTeresse da
c
riana

Em sntese:
Considerando os princpios undamentais proclamados na Declarao dos
Direitos da Criana, na Conveno sobre os Direitos da Criana e na Cons-tituio da Repblica,
que reconhecem Criana o direito a um integral eharmonioso desenvolvimento da sua
personalidade, em ambiente amiliar,numa atmosera de elicidade, amor e compreenso;
Conscientes de que nos termos do art 3 da Conveno, o superior interes-
se da criana deve ser a considerao undamental, sempre que uma deci-so administrativa ou
judicial se revela necessria, no sentido de assegurar obem-estar sico e psquico da criana;
Reconhecendo que a estruturao da personalidade do ser humano se baseia
na vinculao psicolgica e nas relaes pro undas de a ecto que se esta-belecem nos primeiros
meses e nos primeiros anos de vida entre a criana eaqueles que dela cuidaram, assumindo
responsabilidades parentais e que soas suas guras de re erncia;
Considerando que, de acordo com os conhecimentos cient cos actuais,
a descontinuidade das relaes a ectivas na criana conduz a srios pre-juzos no seu
desenvolvimento, provocando dor e so rimento psquico degrande dimenso;
Reconhecendo, com base nestes princpios, o direito da criana ao respeito
pelas suas ligaes psicolgicas proundas e pela preservao das relaes
aectivas graticantes e de seu interesse;
Considerando, por outro lado, que o reconhecimento do poder paternal
como um direito caracterizado como um poder uncional, a exercer no inte-resse primordial do
lho, deve conduzir simultaneamente sua limitao, nocaso de no exerccio prolongado da
uno parental;
Relembrando o direito da criana, com capacidade de revelar os seus sen-
timentos e a sua vontade, livre expresso do seu pensamento e par-
ticipao nas decises que lhe dizem respeito, consagrado nos arts 12

e 13 da Conveno e no art 3 ai. i) da Lei de Proteco de Crianas eJovens em Perigo, e

j interpretado pelo Tribunal Europeu dos DireitosHumanos.
O Instituto de Apoio Criana e as personalidades que o subscreveram,tendo conscincia que
os sentimentos de angstia associados perda das guras de vinculao ou de re erncia
signi cativa se traduzem em da-nos di cilmente reparveis a nvel psquico, que importa
conseguir evitar,com vista a permitir uma interpretao uni orme da jurisprudncia,
luzdestes princpios legais, constitucionais e convencionais, prevenindo pre-juzos irreversveis
no desenvolvimento saudvel, harmonioso e eliz dascrianas, aps refexo conjunta que
congregou especialistas de diversasreas e reconhecida competncia na rea da in ncia e
procurou reunirconsensos na comunidade cient ca, entendem dever propor a adopode
medidas legislativas para a clari cao do conceito legal de SuperiorInteresse da Criana.
Propem, assim que:
No art 3 n 2 da lei de Proteco de Crianas e Jovens em Perigo (sobre oconceito legal de
perigo e a legitimidade a interveno) seja introduzidauma nova alnea, a al. d), com a
seguinte redaco: Est aos cuidadosde terceiros, durante perodo de tempo em que se
observou o estabeleci-mento com estes de orte relao de vinculao, e em simultneo com
ono exerccio pelos pais das suas unes parentais, seguindo-se todas asalneas
seguintes;
No art 4 da mesma lei de Proteco (sobre os princpios orientadores dainterveno) seja
introduzida tambm uma nova alnea, que passaria a sera h), com a seguinte redaco: h)
Primado da continuidade das relaespsicolgicas pro undas - a interveno deve respeitar
o direito da criana preservao das relaes a ectivas estruturantes de grande signi cado
ede re erncia para o seu saudvel e harmnico desenvolvimento, devendoprevalecer as
medidas que garantam a continuidade de uma vinculaosecurizante;
A introduo destas alteraes permitir consagrar de orma expressa a de- esa do direito
undamental da criana continuidade das relaes aectivasestruturantes e privilegiadas,
contribuindo assim para a promoo do seusuperior interesse, com vista ao seu desenvolvimento
integral.

http://pt.scribd.com/doc/15583828/O-Superior-Interesse-da-Crianca-na-
perspectiva-do-respeito-pelos-seus-direitos