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Coletnea de Estudos de Direito Militar Doutrina e Jurisprudncia

Coletnea de Estudos de Direito Militar


Doutrina e Jurisprudncia

2012
Cel. Arlindo de Dr. Romo Gomes Dr. Luiz da Cmara Dr. Mrio Severo
Oliveira Lopes dos Anjos de Albuquerque
Maranho

Cel. Jos Anchieta Cel. Coriolando de Cel. Sebastio Cel. Odilon Aquino
Torres Almeida Junior do Amaral de Oliveira
A competncia do juzo colegiado na Justia Militar: crimes contra a administrao
militar em conexo com os crimes de competncia do juzo singular

Dr. Valdomiro Lobo Dr. Antnio de Dr. Jos Alves Cel. Jos Lopes
da Costa Oliveira Costa Cunha Lima da Silva

Dr. Paulo Marzago Dr. Guilherme Cel. Milton Marques Dr. Gualter Godinho
Cndido Percival de Oliveira
de Oliveira

Galeria de fotos dos Presidentes do Tribunal de


Justia Militar do Estado de So Paulo
214

Book.indb 214 19/9/2012 17:17:30


Dr. Mozart Andreucci Dr. Nasser Bussamra Cel. Cludio de Souza Cel. Hlio Franco
Chaves

Cel. Antnio Augusto Dr. Octvio Leito Cel. Nelson Monteiro Dr. Frederico Otvio
Neves da Silveira Guimares Brotero

Cel. Ubirajara Almeida Dr. Evanir Ferreira Cel. Lourival Costa Cel. Avivaldi Nogueira
Gaspar Castilho Ramos Jnior

Dr. Paulo Antonio Cel. Fernando Pereira Cel. Clvis Santinon


Prazak

Galeria de fotos dos Presidentes do Tribunal de


Justia Militar do Estado de So Paulo

Book.indb 314 19/9/2012 17:17:39


Coordenao Geral
Orlando Eduardo Geraldi

Coordenao Editorial
Ronaldo Joo Roth

Projeto Grfico e Capa


Assessoria de Comunicao e Desenvolvimento Institucional do TJMSP

Reviso
Ronaldo Joo Roth
Sylvia Helena Ono

Editorao, CTP, Impresso e Acabamento


Imprensa Oficial do Estado de So Paulo

So Paulo. Tribunal de Justia Militar.


Coletnea de estudos de direito militar: doutrina e jurisprudncia / Coordenao Geral
Orlando Eduardo Geraldi; coordenao editorial Ronaldo Joo Roth; reviso Ronaldo
Joo Roth [e] Sylvia Helena Ono So Paulo : Tribunal da Justia Militar, 2012.
520 p.: il.

Vrios autores.
Edio comemorativa de 75 anos do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.

ISBN 978-85-66215-00-7

1. Justia Militar Brasil 2. Justia Militar So Paulo Jurisprudncia. 3. So


Paulo Tribunal da Justia Militar I. Geraldi, Orlando Eduardo II. Roth, Ronaldo Joo
III. Ono, Sylvia Helena IV. Ttulo.
CDD 343.81

Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo


Rua Dr. Vila Nova, 285 Vila Buarque
01222-020 So Paulo SP Brasil
Tel.: 55 11 3218-3100
Fax: 55 11 3218-3219
www.tjmsp.jus.br
Coletnea de Estudos de Direito Militar
Doutrina e Jurisprudncia

So Paulo/SP
2012
CoMPoSIo dA JuSTIA MIlITAr do ESTAdo dE So PAulo

SEGundA InSTnCIA
Juiz Presidente
Orlando Eduardo Geraldi
Juiz Vice-Presidente
Evanir Ferreira Castilho
Juiz Corregedor Geral
Paulo Adib Casseb
Juzes do Tribunal
Avivaldi Nogueira Junior
Paulo Prazak
Fernando Pereira
Clvis Santinon

PrIMEIrA InSTnCIA
1 Auditoria Militar Estadual
Juiz de Direito: Dr. Ronaldo Joo Roth
2 Auditoria Militar Estadual
Juiz de Direito: Dr. Lauro Ribeiro Escobar Jnior
3 Auditoria Militar Estadual
Juiz de Direito: Dr. nio Luiz Rossetto
4 Auditoria Militar Estadual
Juiz de Direito: Dr. Jos lvaro Machado Marques
Auditoria de distribuio de 1 Instncia,
Correio Permanente e Vara das Execues Criminais
Juiz de Direito: Dr. Luiz Alberto Moro Cavalcante
Juzes de direito Substitutos
Dr. Marcos Fernando Theodoro Pinheiro
Dr. Dalton Abranches Safi
Prefcio
Prefaciar esta coletnea de estudos jurdicos e de decises judiciais, lanada
dentre os eventos comemorativos do aniversrio de 75 anos do Tribunal de Justia
Militar do Estado de So Paulo, festejado neste ano de 2012, motivo de grande
satisfao e honra para mim.
No obstante a Justia Militar da Unio tenha sido a primeira justia a ser
instalada no Brasil, fundada que foi em 1 de abril de 1808, e a Justia Militar
Estadual, que possui assento constitucional como rgo do Poder Judicirio desde
1946, ter visto sua competncia ampliada recentemente com o advento da Emenda
Constitucional n 45/2004 (Reforma do Judicirio), que alterou a redao do art. 125
da Constituio Cidad, este ramo especializado do Judicirio ptrio ainda segue
como um ilustre desconhecido da sociedade e de parte significativa dos estudantes,
doutrinadores e operadores do Direito.
No raro o estudante formar-se sem ter a menor noo da histria, da
competncia e da importncia da Justia Militar. A prpria legislao dificilmente
estudada nas faculdades de Direito. A escassez de obras sobre o Direito Militar, a
ausncia injustificvel da matria na grade curricular dos cursos de Direito (espao que
outrora j ocupou, inclusive, como disciplina obrigatria) e a sua no exigncia pela
quase totalidade dos concursos para as diversas carreiras jurdicas, incluindo o prprio
Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, so circunstncias que, infelizmente, ainda
favorecem esse desconhecimento e relegam a segundo plano o engrandecimento deste
ramo. Como consequncia, muitos, inadvertidamente, ainda confundem os rgos de
represso dos tristes tempos do arbtrio com a Justia Militar.
A seleo de autores todos de reconhecida experincia profissional, seja
na Caserna, seja nas carreiras jurdicas, seja na Academia , a escolha dos temas
que, a par da destacada abrangncia e relevncia, representam apenas uma pequena
amostragem de uma ampla temtica jurdica ainda por ser mais bem explorada
, a seleo da jurisprudncia atual e paradigmtica , e a qualidade expositiva
imprimida permitem entrever que o objetivo de contribuir para a divulgao e
difuso do Direito e da Justia Militar ser atingido com excelncia por meio desta
obra, que, estou certo, agradar mesmo queles ps-graduados em Direito Militar ou
em Cincias Militares.
Ao gentilmente aceitarem o convite, debruarem-se sobre este ramo
especializado do Direito e compartilharem com a comunidade jurdica seus
conhecimentos, seja por meio de seus julgados, seja por meio da sua produo
cientfica, os autores, com os diferentes pontos de vista externados, no s fomentaro
o debate sobre as questes jurdicas atinentes Caserna, como tambm propiciaro o
amadurecimento da matria como um todo.
Orlando Eduardo Geraldi

Os crditos de tal coletnea, portanto, no se restringem ao seu idealizador,


o Juiz de Direito da Justia Militar do Estado de So Paulo, Ronaldo Joo Roth, a
quem externo um agradecimento especial pela dedicao, empenho e cuidado para
concretizar esta obra e enobrecer as comemoraes dos 75 anos do TJMSP, devendo
tambm ser compartilhados com todos os que a abrilhantaram com suas reflexes,
prestando verdadeiro tributo ao Direito Militar e distinta homenagem E. Corte
Militar Bandeirante, que, ao longo desses anos, cresceu tanto em tamanho, isto , em

7
estrutura fsica e humana, como na quantidade e qualidade dos servios jurisdicionais
prestados, como tambm em importncia no cenrio jurdico paulista e brasileiro.
Discutir, analisar e divulgar o Direito Militar e, por consequncia, a Justia
Militar sempre oportuno, no apenas para os estudantes que precisam conhecer
este ramo do Poder Judicirio, mas para toda sociedade brasileira que, no regime
democrtico em que vivemos, deve estud-la com maturidade e iseno.
Seja por meio de artigos, revistas, coletneas, livros, seja por meio da
realizao de ciclos de palestras, seminrios, congressos em faculdades de Direito
e unidades da polcia militar na capital e no interior, seja por meio da incluso
do Direito Militar na grade curricular dos cursos jurdicos, seja aumentando sua
representatividade nas respectivas esferas estaduais sobretudo naqueles estados
onde se pode criar o Tribunal de Justia Militar Estadual prprio , seja estreitando
laos com outros rgos do Poder Judicirio, seja integrando as instituies militares
com o mundo jurdico que lhes diz respeito, seja ocupando melhor os espaos de
comunicao em diferentes mdias, precisamos tornar o Direito Militar e a Justia
Militar mais presentes no dia a dia da comunidade jurdica, dos seus jurisdicionados
e da sociedade como um todo.
Oxal que o nimo comemorativo do Jubileu de Brilhante do TJMSP
no arrefea, torne-se perene e possa, tomara, inspirar muitos outros trabalhos e
publicaes de igual ou de maior envergadura, para o enriquecimento da literatura
jurdica neste especfico campo doutrinrio.

Orlando Eduardo Geraldi


Juiz Presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo
Prefcio

8
Apresentao

9
Orlando Eduardo Geraldi
Lisonjeado com a designao de realizar a coordenao editorial da presente
Coletnea de Estudos de direito Militar em homenagem ao aniversrio de 75 anos
do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo (TJMSP), tenho agora a honra
de apresentar ao mundo jurdico o primeiro trabalho no gnero da Corte Castrense
Paulista.
Essa tarefa me foi confiada pelo Presidente do Egrgio Tribunal Militar
Paulista, Juiz Orlando Eduardo Geraldi, aps Sua Excelncia acolher minha sugesto
para a elaborao de uma obra dessa envergadura, a primeira em sua histria de
existncia. Dessa forma, senti-me privilegiado de poder, de um lado, idealizar e
concretizar num nico compndio o trabalho doutrinrio dos Juzes, dos integrantes
do Ministrio Pblico e dos Advogados que militam neste foro, e, de outro lado, em
conjunto com todos os autores desta obra, presentear o TJMSP pelo seu Jubileu de
Brilhante.
Assim, apresentar esta Coletnea de Estudos de direito Militar neste
momento festivo e histrico, tornou-se um misto de emoo, determinao e muita
alegria, estado este, tenho certeza, que tambm acabou contagiando cada um dos
autores desta obra, levando-os a preparar seus artigos para compor e edificar este
compndio.
Enfim, o trabalho desta coordenadoria editorial foi facilitado pelo gabarito e
alto nvel de conhecimentos jurdicos destes nobres autores, todos atuantes na Justia
Militar Paulista, que, com suas experincias, formao, viso e domnio da matria,
emprestaram sua colaborao nesse ideal, por todos acolhidos com abnegao e
determinao.
Trata a presente Coletnea de duas grandes fontes do Direito Militar, doutrina
e jurisprudncia, abrangendo as reas do Direito Constitucional, Penal, Processual
Penal, Cvel e Administrativo-Disciplinar.
De acordo com o tema abordado, os assuntos desenvolvidos pelos autores
foram aglutinados em cada segmento correspondente para melhor compreenso da
matria, tendo como diretriz o dia a dia forense militar para maior utilidade dos
operadores e estudiosos do Direito.
A presente obra vem permeada com a riqueza da viso triangular do processo
tendo como autores o Juiz, o Ministrio Pblico e o Advogado, e dando a dinmica
e o esplendor aos temas cunhados sob a estrela do Direito Militar, vivenciados no
TJMSP, que tantos servios de excelncia prestou e tem prestado sociedade.
Isso foi o que inspirou a grandeza desta obra, envolvida nesta pluralidade
autoral, com artigos de instigantes temas, atuais e polmicos, que nos ltimos anos
circundaram a Justia Militar estadual, notadamente em face das modificaes
trazidas pela Emenda Constitucional n 45/2004.
Nesse contexto, para nosso gudio e de todos os estudiosos do Direito Militar,
Ronaldo Joo Roth

com rara felicidade reunimos, num s compndio, nomes como Adalberto Denser
de S Junior, Antonio Cndido Dinamarco, Cleiton Leal Guedes, Clever Rodolfo
Carvalho Vasconcelos, Danton Abranches Safi, Clvis Santinon, Denise Elizabeth
Herrera, Edfre Rudyard da Silva, Edson Correa Batista, Eliezer Pereira Martins,
Enio Luiz Rossetto, Evandro Fabiani Capano, Evanir Ferreira Castilho, Fabola

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Moran Faloppa, Felipe Boni de Castro, Fernando Pereira, Fernando Srgio Barone
Nucci, Flvio Willishan Mendona Dias, Joo Carlos Campanini, Jos lvaro
Machado Marques, Jos Barbosa Galvo Csar, Jos Miguel da Silva Junior, Lauro
Ribeiro Escobar Junior, Luiz Alberto Moro Cavalcante, Marcos Fernando Theodoro
Pinheiro, Michel Straub, Orlando Eduardo Geraldi, Paulo Adib Casseb, Paulo Lopes
de Ornellas, Pedro Falabella Tavares Lima, Robson Lemos Venncio, Ronaldo Joo
Roth e Sylvia Helena Ono.
No poderia neste momento deixar de registrar e agradecer prestimosa e
singular participao de cada um deles, que prontamente atendeu ao nosso convite,
imbudos do propsito maior de alcanar o que parecia impossvel, tornar-se escritor,
deixando sua contribuio intelectual a essa obra e marcando indelevelmente a
utilidade de seus ensinamentos. Como disse Cora Coralina, Feliz aquele que
transfere o que sabe e aprende o que ensina.
Essa pliade de operadores do Direito torna essa Coletnea de Estudos de
direito Militar do TJMSP uma obra mpar e atraente, a par de homenagear e render
seu apreo Corte Militar do Estado de So Paulo, uma, dentre as trs existentes no
Brasil em mbito estadual, ao lado do TJMRS e TJMMG.
Enriquecendo a obra, ainda, foi reunida a jurisprudncia do TJMSP tanto de
casos da esfera criminal como da esfera cvel, tratando, dentre outras, de matria de
competncia originria do Tribunal, tal qual a perda do posto e da patente dos Oficiais
da Polcia Militar e da perda da graduao das praas da Milcia Bandeirante.
Estou certo de que a obra ter muito boa acolhida no meio forense.
Parabns ao Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo!

So Paulo, julho de 2012.

Ronaldo Joo Roth


a
Juiz de Direito da 1 Auditoria da Justia Militar
do Estado de So Paulo
Apresentao

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Sumrio
douTrInA

direito Constitucional Militar


A priso dos militares (criminal e disciplinar) diante da Constituio Federal
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos ....................................................................................... 23

Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar estudo sobre


o instituto da greve
Evandro Fabiani Capano ........................................................................................................... 35

Cassao de proventos da inatividade de oficial policial militar reformado reflexes


sobre os efeitos da declarao de indignidade e incompatibilidade em conselho de
justificao, de competncia originria do Tribunal de Justia Militar
Evanir Ferreira Castilho ........................................................................................................... 49

A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade


administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
Michel Straub ............................................................................................................................. 55

Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos, judiciais e


judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo
Orlando Eduardo Geraldi ........................................................................................................... 79

direito Penal Militar


o crime militar de entorpecente (artigo 290 do CPM) crime organizado e endurecimento
da sano
Adalberto Denser de S Junior ................................................................................................ 119

o extravio de armas na polcia militar e seu enquadramento na legislao penal militar


Denise Elizabeth Herrera ........................................................................................................ 125

o crime militar de abandono de posto sob a tica constitucional


Edfre Rudyard da Silva ............................................................................................................ 133

diferenas entre os crimes militares de extorso e concusso


Edson Correa Batista ............................................................................................................... 143

As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional


nio Luiz Rossetto .................................................................................................................... 151

o combate corrupo na Justia Militar de So Paulo


Pedro Falabella Tavares de Lima ............................................................................................ 177

A inexistncia da motivao para a caracterizao do crime militar


um estudo da jurisprudncia
Ronaldo Joo Roth ................................................................................................................... 181

direito Processual Penal Militar


A competncia do juzo colegiado na Justia Militar: crimes contra a administrao
militar em conexo com os crimes de competncia do juzo singular
Cleiton Leal Guedes ................................................................................................................. 215
A judicatura na Justia Militar
Clvis Santinon ........................................................................................................................ 225

da emendatio e mutatio libelli na sistemtica processual penal militar


Fabola Moran Faloppa .......................................................................................................... 239

os crimes de competncia do juiz singular na Justia Militar, o rito procedimental e


a jurisprudncia do TJMSP
Jos Barbosa Galvo Csar ..................................................................................................... 247

liberdade provisria e menagem no Cdigo de Processo Penal Militar


Jos Miguel da Silva Junior ..................................................................................................... 259

Justia Militar direito de recorrer em liberdade


Robson Lemos Venncio .......................................................................................................... 271

da natureza militar dos crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militar e
da competncia do arquivamento do respectivo IPM
Sylvia Helena Ono ................................................................................................................... 277

A criao do Tribunal do Jri na Justia Militar em face da competncia para


processar e julgar o crime militar de homicdio doloso contra civil
Joo Carlos Campanini .......................................................................................................... 299

direito das Execues Penais Militares


A execuo penal na Justia Militar do Estado de So Paulo Questes controversas
apontamentos e jurisprudncia
Fernando Pereira ..................................................................................................................... 315

A execuo da pena na Justia Militar do Estado de So Paulo


Luiz Alberto Moro Cavalcante ................................................................................................. 329

direito Cvel Militar


direito administrativo disciplinar, ilicitude e tica
Dalton Abranches Safi ............................................................................................................. 339

A aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade nas punies


disciplinares militares e anlise do mrito administrativo pelo Judicirio Militar
Eliezer Pereira Martins ............................................................................................................. 347

Competncia cvel da Justia Militar: aes judiciais contra atos disciplinares e o


exame do mrito pelo Judicirio
Fernando Srgio Barone Nucci ................................................................................................ 369

A absolvio criminal e a repercusso no cvel


Flvio Willishan Mendona Dias ............................................................................................. 381

repercusso da sentena condenatria criminal na prescrio da pretenso punitiva


administrativa
Lauro Ribeiro Escobar Jr. ....................................................................................................... 397

o ato punitivo disciplinar luz da teoria do ato administrativo


Marcos Fernando Theodoro Pinheiro ..................................................................................... 403
Alcoolismo e processo disciplinar na sociedade da informao
Paulo Adib Casseb ................................................................................................................... 417

Coisa julgada: repercusso da sentena penal absolutria no mbito administrativo


disciplinar
Paulo Lopes de Ornellas e Felipe Boni de Castro ................................................................... 423

retrospectiva
O momento que vivenciamos neste 75 aniversrio
Jos lvaro Machado Marques ................................................................................................ 435

JurISPrudnCIA
Competncia originria do TJM .............................................................................................. 449

O advogado na Justia Militar Paulista Feitos marcantes


Antonio Cndido Dinamarco ................................................................................................... 513

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DOUTRINA

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Direito
Constitucional Militar

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A priso dos militares
(criminal e disciplinar) diante
da Constituio Federal
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos*

A Constituio Federal de 1988 consagra em seu artigo 5, inciso LXI que


ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei.1
Face expressa salvaguarda realizada pelo constituinte originrio verifica-se
possvel a decretao de priso disciplinar nos casos de crime propriamente militar
e transgresso militar, fora das hipteses excepcionais previstas no dispositivo
constitucional, por autoridade administrativa.
Referida exceo encontra guarida tambm em outros dispositivos da
Constituio Federal, em virtude da hierarquia e disciplina, isto , em razo da
especificidade da relao de militar, conforme nos demonstra o artigo 142 que
descreve a especial estrutura das Foras Armadas:

Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito


e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer
destes, da lei e da ordem. 2

A estrutura militar tem por base fundamental a hierarquia e a disciplina, nas


quais se constata a exigncia do estabelecimento de regras especficas, manifestamente
rigorosas, sob pena de as organizaes militares virem a se aniquilar.3
Segundo DE PLCIDO E SILVA a hierarquia militar a ordem disciplinar
que se estabelece nas foras armadas decorrente da subordinao e obedincia em
que se encontram aqueles que ocupam postos ou posies inferiores em relao aos
de categoria mais elevada. Na ordem militar, a obedincia hierrquica constitui
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos

princpio fundamental vida da instituio. 4

*
Promotor de Justia Militar do Estado de So Paulo, Doutor em Direito do Estado PUC/SP, Professor
de Direito Constitucional no Complexo Educacional Damsio de Jesus Membro do Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional (IBDC).
1
CONSTITUIO FEDERAL, artigo 5, inciso LXI;
2
CONSTITUIO FEDERAL, artigo 142;
3
SOARES, Ailton; MORETTI, Roberto de Jesus e outros, regulamento disciplinar da Polcia
Militar do Estado de So Paulo Comentado: Lei Complementar n 893, de 9/3/2001, 3 ed., So
Paulo: Atlas, 2006, p. 19.
4
SILVA, De Plcido e. Dicionrio Jurdico, Ob. cit. p. 396.

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No mesmo sentido, a disciplina militar a soma de preceitos que devem
ser obedecidos por todos os componentes de uma corporao militar, em virtude
dos quais todos devem respeito aos modos de conduta que deles decorrem. As
transgresses s regras disciplinares dizem-se crimes e delitos disciplinares. 5
Diante dessas conceituaes verifica-se a existncia, no que tange hierarquia,
de uma ordem de graduao e de poderes ou de autoridades, constituindo um todo
disciplinar, formado por categorias ou classes sucessivas, onde cada indivduo ocupa
uma posio de menor ou maior poder, de maior ou menor autoridade. A disciplina
indica a existncia de uma srie de deveres morais ou de bons costumes, aliados a
preceitos ou princpios que impem a maneira pela qual cada indivduo deve agir,
dentro e fora da organizao.6
Portanto, a presena tanto da hierarquia como da disciplina constante na vida
das pessoas e, sobretudo, das organizaes militares.
A hierarquia e a disciplina so elevadas categoria de bens jurdicos basilares,
tamanha a importncia e o carter de imprescindibilidade conferido s instituies
militares, conforme preceitua o artigo 42 da Carta Constitucional:

Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros


Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina,
so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 7

A Constituio Federal neste dispositivo dispe a respeito dos militares dos


Estados e do Distrito Federal, bem como dos Territrios. Consideram-se como
tais os membros das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros, submetidos a
regime especial definido por lei estadual especfica que prescrever normas sobre
o ingresso na corporao, os limites de idade, a estabilidade e outras condies
de transferncia do militar para a inatividade (reserva e reforma), os direitos, os
deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares,
consideradas as peculiaridades de suas atividades.8
A essa medida, os maiores valores das Foras Armadas e Auxiliares, institudos
nos artigos 142 e 42, a disciplina e a hierarquia, so constitucionalmente protegidos.
A priso dos militares (criminal e disciplinar)

Essa circunstncia elementar das Foras Armadas constituio com base na


hierarquia e disciplina, pressupe um dever de obedincia, calcado, principalmente,
na obrigao que tem o subordinado de obedecer ao seu superior, salvo quando a
ordem deste for manifestamente ilegal.9
diante da Constituio Federal

5
SILVA, De Plcido e. Dicionrio Jurdico, Ob. cit. p. 92.
6
SOARES, Ailton; MORETTI, Roberto de Jesus e outros, regulamento disciplinar da Polcia
Militar do Estado de So Paulo Comentado: Lei Complementar n 893, de 9/3/2001, 3 ed., So
Paulo: Atlas, 2006, p. 20.
7
CONSTITUIO FEDERAL, artigo 42;
8
CUNHA JR, Dirley da; NOVELINO, MARCELO. Constituio Federal para Concursos : Teoria,
Smulas, Jurisprudncia e Questes de Concursos. 2 ed., Bahia: JusPODIVM, 2011, p. 405.
9
ASSIS, Jorge Csar de. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgresso ao processo
administrativo. Curitiba: Juru, 2007, p. 91.

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Aduz JOS LUIZ DIAS CAMPOS JNIOR que alis, no por outro
motivo, portanto, que a obedincia hierrquica , no consenso geral, o princpio
maior da vida orgnica e funcional das foras armadas. O ataque a esse princpio
leva dissoluo da ordem e do servio militar. 10
No Estado de So Paulo, o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, Lei
Complementar n 893, de 9 maro de 2001, inaugura expressamente a grande
importncia dos princpios da hierarquia e da disciplina em seu artigo 1:

A hierarquia e a disciplina so as bases da organizao da Polcia


Militar. 11

Desde a utilizao das ordenaes do Reino de Portugal, que vigeram at a instituio


dos artigos de Guerra do Conde de Lippe, em 1763, e de outras normas punitivas sucessivas
at o presente momento, experimentou-se uma gama extensa de punies rigorosas que
incluam desde a morte e castigos fsicos privao da liberdade. As penas restritivas de
liberdade sempre compuseram o cabedal de punies militares no Brasil.12
Atualmente, as penas fsicas, cruis, de banimento, de trabalhos forados e
de carter perptuo foram extirpadas de todo o ordenamento jurdico, assim como a
pena de morte somente passou a ser aplicada em caso de guerra declarada.13
Todavia, ainda persistem as penas de restrio da liberdade na esfera penal.
Conforme descrito inicialmente, disciplina expressamente o artigo 5, inciso LXI, da
Constituio Federal a possibilidade de priso nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar.
Mantm-se, assim, como particularidade do direito constitucional, a
manuteno da restrio da liberdade por meio de punies administrativas
disciplinares militares.
Em sede especfica do poder punitivo do Estado, o corolrio a previso nos
diplomas legais de um sistema disciplinar mais recrudescido, inclusive no que toca
s punies. A restrio da liberdade deixa de ser, portanto, sob uma tica mais
ampla, uma simples violao de garantia individual para se tornar um mecanismo
necessrio de eficincia da fora militar.14
O fundamento jurdico que permite aos comandantes, em variados nveis,
ter como apoio seus poderes de mando a disciplina. Assim, na esfera penal h
protees das instituies militares que tutelam os bens jurdicos necessrios sua
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos

10
CAMPOS JNIOR, Jos Luiz Dias, direito Penal e Justia Militar: inabalveis princpios e
afins. Curitiba: Juru, 2001, p. 132-133.
11
Lei Complementar n 893/01.
12
VASCONCELOS, Jocleber Rocha, Elementos para a interpretao constitucional da priso
disciplinar militar. Jus Militaris <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/interprconstprismili.
pdf> Acesso em: 15.abr.2012.
13
Idem.
14
VASCONCELOS, Jocleber Rocha, Elementos para a interpretao constitucional da priso disciplinar
militar. Jus Militaris <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/interprconstprismili.pdf> Acesso
em: 15.abr.2012.

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manuteno. A infrao s normas garantidoras que o dever militar seja cumprido d
azo caracterizao de crime militar, passvel de ser punido judicialmente.
Faz-se necessria, para tanto, a existncia de normas de carter administrativo
que autorizem s autoridades, face s condutas violadoras do dever militar, a fim de
reprimir diretamente referidas condutas nas noes mais ordinrias e simples, no que
se relacionar a assuntos restritos s lides funcionais.
Embora sejam esferas distintas de responsabilizao jurdica no cenrio
atual, a represses penal e administrativo-disciplinar militar so vertentes do poder
punitivo do Estado e adotam pontos de contato em comum, pois possuem as mesmas
razes histricas e o mesmo fundamento de proteo.15
Por essas razes tanto no sistema punitivo judicial como no sistema punitivo
administrativo resta a utilizao necessria e imprescindvel de medidas que visem
impedir a indisciplina como, v.g., a restrio da liberdade, de suma importncia para
desestimular condutas futuras a fim de manter status quo das Foras Armadas.
Em virtude da expressa disposio constitucional, permitindo a aplicao
de priso desvinculada da necessidade de mandado judicial, dispe o Cdigo de
Processo Penal Militar acerca da possibilidade de priso penal nos casos de crime
propriamente militar e o Estatuto dos Militares, Lei n 6.880/80, nas hipteses de
priso disciplinar em razo do cometimento de transgresses militares.
Os crimes propriamente militares so, especificamente, os que s podem ser
praticados por militares, ou, no mesmo sentido, os que exigem do atuante a qualidade
de militar. Assim, somente a pessoa do militar pode cometer tal delito, vez que tal
conduta versa em infrao de deveres militares. Como exemplo, temos os crimes
de desero (art. 187, do CPM), abandono de posto (art. 195, do CPM), desacato a
superior (art. 298, CPM), dormir em servio (art. 203, do CPM). Noutro sentido, os
crimes denominados de impropriamente militares so aqueles que,comuns em sua
natureza, podem vir a serem cometidos por qualquer sujeito, seja civil ou militar.
Porm, h de se destacar que ao serem cometidos por militar, em determinadas
condies, so caracterizados legalmente de crimes militares, isso porque esto
previstos no Cdigo Penal Militar. Para exemplo desse tipo de delito temos o furto
(art. 240, do CPM), homicdio (art. 205, do CPM), constrangimento ilegal (art. 222,
CPM) etc.16
A priso dos militares (criminal e disciplinar)

Por outro lado, a transgresso disciplinar toda violao do dever militar, na


sua manifestao elementar e simples. A Lei n 6.880/80 dispe expressamente a seu
respeito no artigo 47:
diante da Constituio Federal

Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro


e classificaro as contravenes ou transgresses disciplinares e
estabelecero as normas relativas amplitude e aplicao das penas

15
Idem.
16
PAIOLA,Renan Francisco. Distino entre crime militar e transgresso disciplinar militar no mbito
federal. Jus Militaris. <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/crimemilitaretransgr.pdf> Acesso
em 15.abr.2012.

26

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disciplinares, classificao do comportamento militar e interposio
de recursos contra as penas disciplinares. 17

Resta, portanto, evidenciada a ofensa disciplina, medida que o cometimento


de transgresso disciplinar constitui infrao administrativa.
No Estado de So Paulo a transgresso disciplinar tambm tratada de maneira
expressa no Regulamento Disciplinar da Polcia Militar:

Artigo 12. Transgresso disciplinar a infrao administrativa


caracterizada pela violao dos deveres policiais-militares, cominando
ao infrator as sanes previstas neste Regulamento.

Nessa definio, toda violao dos deveres policiais-militares, considerando


como tais 35 deveres ticos, est intimamente ligada a atitudes valoradas, tais como
a cultura, a honradez, a fidelidade, a probidade, a moral, a bondade, a benevolncia,
entre outras, constituiro transgresso disciplinar.18
A transgresso disciplinar infrao administrativa, nem sempre tpica, mas
sempre antitica e quase sempre passvel de acarretar a aplicao de uma pena
administrativa disciplinar, ou seja, uma sano disciplinar ao policial transgressor.
O Regulamento n 893/01 aborda em seu contedo o montante de 132 condutas
transgressionais elencadas no artigo 13, pargrafo nico.
Segundo, AILTON SOARES e outros, normas internas da Polcia Militar, de
imemorvel data, sempre impuseram que a sano que implique que o policial venha
a ser mantido no mbito da OPM para seu cumprimento seja, em obedincia aos
princpios de hierarquia e disciplina, realizada mediante fiscalizao permanente de
superior hierrquico. 19
As modalidades de privao da liberdade de locomoo, do direito de ir, vir e
ficar em determinado local, por motivo de cometimento de algum crime ou por ordem
legal, est presente tanto quando so cometidos crimes propriamente militares, como
quando se verifica o cometimento de transgresses disciplinares.
As prises provisrias, em flagrante delito e preventiva, esto dispostas
expressamente ao longo de todo o Cdigo de Processo Penal Militar:

Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prtica de infrao penal


militar, verificvel na ocasio, a autoridade a que se refere o 2 do
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos

art. 10 dever, se possvel: c) efetuar a priso do infrator, observado o


disposto no art. 244. 20

17
Lei n 6.880/90, artigo 47.
18
SOARES, Ailton; MORETTI, Roberto de Jesus e outros, regulamento disciplinar da Polcia
Militar do Estado de So Paulo Comentado: Lei Complementar n 893, de 9/3/2001, 3 ed., So
Paulo: Atlas, 2006, p. 77.
19
SOARES, Ailton; MORETTI, Roberto de Jesus e outros, regulamento disciplinar da Polcia
Militar do Estado de So Paulo Comentado: Lei Complementar n 893, de 9/3/2001, 3 ed., So
Paulo: Atlas, 2006, p. 152-153.
20
CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, artigo 12.

27

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Art. 220. Priso provisria a que ocorre durante o inqurito, ou no
curso do processo, antes da condenao definitiva. 21
Art. 243. Qualquer pessoa poder e os militares devero prender quem
for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito. 22
Art. 254. A priso preventiva pode ser decretada pelo auditor ou
pelo Conselho de Justia, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao da autoridade encarregada do
inqurito policial-militar, em qualquer fase deste ou do processo,
concorrendo os requisitos seguintes: a) prova do fato delituoso; b)
indcios suficientes de autoria. 23

No que tange s transgresses disciplinares, observa-se que a restrio da liberdade


em nvel disciplinar conveniente ao princpio da interveno mnima do direito penal
militar, uma vez que se destina a aplicar uma resposta eficaz com menor lesividade social.24
Na prtica, a utilizao das penas disciplinares, sobretudo as restritivas de
liberdade, produzem bons resultados sem que tenha havido o incio da ao penal do
Estado. Com isso, a incriminao de condutas e aplicao de penas pela coero deve
acontecer quando todos os mecanismos repressivos tenham se esgotado. Confirma-
se, assim, que o direito penal deve atuar apenas quando as mazelas sociais carecem
de um remdio mais eficaz.
Isoladamente considerada na esfera disciplinar, a pena privativa de liberdade
seria uma afronta ao Estado Democrtico de Direito. Contudo, contrapesada
diante de princpios de aplicao do direito penal, torna-se um verdadeiro fiador
da coerncia e da harmonia do sistema punitivo militar, restando proclamada a
harmonizao social.
A utilidade de sua existncia verifica-se demonstrada quando se invoca o
princpio da fragmentariedade. Segundo o nobre e dileto amigo deste que escreve,
FERNANDO CAPEZ a interveno mnima e o carter subsidirio do Direito
Penal decorrem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrtico de
Direito, e so uma exigncia para a distribuio mais equilibrada da justia. 25
Da mesma forma com que a Constituio garantiu que a liberdade do cidado,
s violada nos casos de flagrante delito ou por ordem judicial, tambm reservou
A priso dos militares (criminal e disciplinar)

s transgresses disciplinares um regime jurdico especfico, onde no exigiu a


flagrncia, no a proibiu, nem estabeleceu como necessria a ordem judicial para
validar a priso disciplinar militar.26
diante da Constituio Federal

21
CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, artigo 220.
22
CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, artigo 243.
23
CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, artigo 254.
24
VASCONCELOS, Jocleber Rocha, Elementos para a interpretao constitucional da priso disciplinar
militar. Jus Militaris <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/interprconstprismili.pdf> Acesso
em: 15.abr.2012.
25
CAPEZ, Fernando. Curso de direito Penal: Parte geral. Vol. 1, 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 22.
26
PENICHE, Walter Santos. Priso Preventiva disciplinar Militar. Jus Militaris <http://www.
jusmilitaris.com.br/uploads/docs/pprevdisc.pdf> Acesso em 14.abr.2012.

28

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Esse regime diferenciado, fixado na Constituio, tem o condo de resguardar
a ordem disciplinar na carreira militar, pois de nada valeria organiz-la com
fundamento na hierarquia e na disciplina, conforme dispe artigo 142 da Constituio
Federal, se no houvesse meio de garantir a efetividade desses institutos.
A priso disciplinar, assim, o recolhimento do militar transgressor antes do
desenvolvimento de um Procedimento Disciplinar. Acaba por constituir forma de
cerceamento do militar do Estado.
O Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo, Lei
Complementar n 893/01, dispe expressamente acerca do recolhimento disciplinar
em seu artigo 26:

Artigo 26 - O recolhimento de qualquer transgressor priso, sem


nota de punio publicada em boletim, poder ocorrer quando:
I - houver indcio de autoria de infrao penal e for necessrio ao bom
andamento das investigaes para sua apurao;
II - for necessrio para a preservao da ordem e da disciplina policial-
militar, especialmente se o militar do Estado mostrar-se agressivo,
embriagado ou sob ao de substncia entorpecente.

Observa-se, dessa maneira, que a ressalva estabelecida pelos constituintes somente


alcana os militares, visto que apenas estes esto sujeitos ao cometimento de transgresses
militares e crimes propriamente militares, assim estabelecidos, respectivamente no
Regulamento Disciplinar da Polcia Militar e no Cdigo Penal Militar.27
Esse tratamento excepcional, que tem por base a hierarquia e a disciplina,
acaba por afastar, sobretudo, o cabimento de habeas corpus em relao a punies
disciplinares conforme preceitua o pargrafo 2 do artigo 142 da Constituio Federal:

Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo


Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a
autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa
da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem.
...
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos

2 - No caber habeas-corpus em relao a punies disciplinares


militares. 28

Assim, em harmonia com a disposio constitucional no caber habeas


corpus. Entretanto, no que concerne ao seu cabimento nas punies disciplinares,

27
SOARES, Ailton; MORETTI, Roberto de Jesus e outros, regulamento disciplinar da Polcia
Militar do Estado de So Paulo Comentado: Lei Complementar n 893, de 9/3/2001, 3 ed., So
Paulo: Atlas, 2006, p. 163.
28
CONSTITUIO FEDERAL, artigo 142;

29

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consta-se tortuosa polmica, medida que poderia existir ameaas restrio da
liberdade diante da apurao de eventual falta disciplinar.
JORGE CESAR DE ASSIS aponta o estabelecimento distinto de trs correntes
de entendimentos quanto ao cabimento do habeas corpus, conforme se discorrer
a seguir.29
A primeira corrente de entendimento, extremamente rgida, em virtude da
proteo conferida aos conceitos de hierarquia e disciplina, inadmite, por completo,
o cabimento do remdio constitucional.
Nesse sentido, GERSON DA ROSA PEREIRA cita como partidrio deste
entendimento Cretella Jnior que assevera:

o habeas corpus writ concedido a todo aquele que sofrer ou se achar


ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo,
por ilegalidade ou abuso de poder, regra jurdica constitucional que
sofre exceo em relao a punies disciplinares militares [...].
excetuam-se, pois, da proteo pelos habeas corpus, todos os casos em
que o constrangimento ou ameaa de constrangimento liberdade de
locomoo resultar de punio disciplinar. 30

Coaduna com o mesmo entendimento WALTER CENEVIVA, que defende


o no cabimento do habeas corpus para as punies disciplinares face s suas
razes ligadas aos conceitos de hierarquia e disciplina. 31
Uma segunda corrente, intermediria e mitigada, concorda com o no
cabimento do writ nas punies disciplinas, contudo, sustenta que a vedao deve ser
dirigir apenas ao mrito do ato disciplinar, que possui natureza administrativa. Neste
caso, no h impedimento do exame quanto legalidade da punio a ser aplicada.
Nesse sentido, a deciso proferida no HC n 97058 pelo Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, julgado em 09/11/2010:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO


DE RECURSO ORDINRIO. NO CABIMENTO. SUPRESSO
A priso dos militares (criminal e disciplinar)

DE INSTNCIA. REAPRECIAO DE PROVA. DOSIMETRIA.


IMPOSSIBILIDADE. 1. O Habeas Corpus, instrumento de tutela primacial
de liberdade de locomoo contra ato ilegal ou abusivo, tem como escopo
precpuo a liberdade de ir e vir. 2. Deveras, a cognominada doutrina
diante da Constituio Federal

brasileira do Habeas Corpus ampliou-lhe o espectro de cabimento,

29
ASSIS, Jorge Csar de. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgresso ao processo
administrativo. Curitiba: Juru, 2007, p. 187-189.
30
PEREIRA, Gerson da Rosa. O descabimento de habeas corpus contra punies disciplinares
e militares: uma exceo na contramo na dos direitos e garantias fundamentais? Monografia
apresentada no Curso de Direito do Centro Universitrio Franciscano de Santa Maria Unifra, em
22.dez.2004.
31
CENEVIVA, Walter. direito Constitucional Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 1989, p. 68.

30

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merc de t-lo mantido como instrumental liberdade de locomoo.
3. A inadmissibilidade do writ justifica-se toda vez que a sua utilizao
revela banalizao da garantia constitucional ou substituio do recuso
cabvel, com inegvel supresso de instncia. 4. Consectariamente, a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assente no sentido de
que no cabe Habeas Corpus: a) Nas hipteses sujeitas pena de multa
(Smula 693 do STF); b) Nas punies em que extinta a punibilidade
(Smula 695 do STF); c) nas hipteses disciplinares militares (art. 142
2 da CRFB), salvo para apreciao dos pressupostos da legalidade
de sua inflio; d) Nas hipteses em que o ato Atacado no afeta o direito
de locomoo; vedada a aplicao do princpio da fungibilidade; e) Nos
afastamentos dos cargos pblicos por questes penais ou administrativos;
f) Na preservao de direitos fundamentais que no a liberdade da
locomoo de ir e vir, salvo manifesta teratologia e influncia na liberdade
de locomoo; g) Contra deciso de relator de Tribunal de Superior
ou juiz em writ originrio, que no concede o provimento liminar,
porquanto erige prejudicialidade no julgamento do prprio meritum
causae; h) Contra deciso de no conhecimento de writ nos Tribunal de
Superior uma vez que a cognio meritria do habeas corpus pelo STF
supresso de instncia; salvo manifesta teratologia ou deciso contrria
jurisprudncia dominante ou pela Corte Suprema. 5. A supresso
de instncia, por constituir error in procedendo, impede que sejam
conhecidos, em sede de habeas corpus, argumentos no veiculados nos
Tribunais inferiores. Precedentes (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso,
DJe 094; HC 97.761/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 79.551/SP, Rel. Min.
Nelson Jobim; HC 73.390/RS, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 81.115/SP,
Rel. Min. Ilmar Galvo). 6. A anlise dos elementos de convico acerca
das circunstncias avaliadas negativamente na sentena condenatria
no compatvel com a via estreita do habeas corpus, por demandar
minucioso exame ftico e probatrio inerente a meio processual diverso.
Precedentes (HC 97058, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010).32 (g.n.)
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos

A defesa do entendimento proposto por essa corrente ganha apoio de Diomar


Ackel Filho, Pinto Ferreira e PONTES DE MIRANDA. Este ltimo afirma que:

[...] a transgresso disciplinar refere-se necessariamente, a: a)


hierarquia, atravs da qual flui o dever de obedincia e de conformidade

32
Supremo Tribunal Federal. <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=%28habeas+corpus+puni%E7%E3o+disciplinar%29&base=baseAcordaos> Acesso em
16.abr.2012.

31

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com a instituies, regulamentos internos e recebimento de ordens;
b) poder disciplinar, que supe a atribuio de direito de punir,
disciplinarmente, cujo carter subjetivo o localiza em todos, ou em
alguns, ou somente em alguns dos superiores hierrquico; c) ato ligado
s funes; d) pena, susceptvel de ser aplicada disciplinarmente,
portanto sem ser pela justia como justia.
possvel, porm, que falte algum dos pressupostos. Se, nas relaes
entre o punido e o que puniu, no h hierarquia, ainda que se trate de
hierarquia acidental prevista por alguma regra jurdica, porque essa
hierarquia tambm e pode constituir o pressuposto necessrio de
transgresso disciplinar no h se falar. Basta que se prove no existir
tal hierarquia, nem mesmo acidental, para que seja caso de invocar o
texto constitucional, e o habeas corpus autorizado. Mas a hierarquia
pode existir [...] sem existir poder disciplinar [...]. Por onde se v que
a hierarquia e o poder disciplinar pode ser ligado funo, [...] a pena
disciplinar pode ser aplicada, e nada tem isso com a justia. Se o ato
absolutamente estranho funo, [...], falta o pressuposto do ato
ligado funo, pois, de transgresso disciplinar no h de cogitar.

Por fim, ltima corrente de entendimento, considerada liberal, concorda com


a possibilidade de habeas corpus em relao s transgresses disciplinares. Neste
caso, permite-se analisar no apenas os aspectos legais do ato disciplinar atacado,
sobretudo, o prprio mrito daquele ato administrativo essencialmente militar.
A Reforma do Judicirio, advinda com a Emenda Constitucional n 45/04,
trouxe a ampliao da competncia da Justia Militar dos Estados, as quais tanto em
Primeira como em Segunda Instncia passaram processar e julgar os crimes militares
praticados pelos militares estaduais.
Alm disso, a esses rgos passaram ainda a competir o processo e julgamento
das aes judiciais contra atos disciplinares militares.
Observe-se que ao rgo de Segunda Instncia, alm da competncia recursal
naquelas matrias, possui a competncia originria de decidir sobre a perda do posto
e da patente dos oficiais e da graduao dos praas.33
A priso dos militares (criminal e disciplinar)

Aps a reforma trazida pela Emenda Constitucional n 45/04 a Justia Militar


estadual ganhou a competncia civil para as aes judiciais contra atos disciplinares.
Ante o exposto, no restam dvidas de que o ato punitivo disciplinar do
diante da Constituio Federal

militar quando submetido ao controle da Justia Militar sujeitar aquele ato


administrativo ao controle da legalidade, incluindo o exame da proporcionalidade
e da razoabilidade. Assim, e sobremaneira, preserva-se o princpio da legalidade na
apreciao da matria, que no se esgota neste instante, mas se revela de extrema

33
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros comentrios sobre a reforma Constitucional da Justia Militar
estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do direito. Jus Militaris.
<http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/comentariosreforma.pdf> Acesso em 17.abr.2012.

32

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importncia para a convivncia constitucional dentro de um regime especial,
necessrio manuteno da ordem estatal, ou seja, as prises disciplinares e o
Estado democrtico de Direito.

Referncias bibliogrficas

ASSIS, Jorge Csar de. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgresso ao
processo administrativo. Curitiba: Juru, 2007.
CAMPOS JNIOR, Jos Luiz Dias, direito Penal e Justia Militar: inabalveis princpios
e afins. Curitiba: Juru, 2001.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito Penal: Parte geral. Vol. 1, 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2005.
CENEVIVA, Walter. direito Constitucional Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 1989.
CUNHA JR, Dirley da; NOVELINO, MARCELO. Constituio Federal para Concursos:
Teoria, Smulas, Jurisprudncia e Questes de Concursos. 2 ed., Bahia: JusPODIVM, 2011.
GADELHA, Patrcia Silva. Voc sabe o que um crime militar. Jus Navegandi: <http://
jus.com.br/revista/texto/8063/voce-sabe-o-que-e-um-crime-militar> Acesso em: 16.abr.
2012.
PAIOLA,Renan Francisco. distino entre crime militar e transgresso disciplinar
militar no mbito federal. Jus Militaris. <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/
crimemilitaretransgr.pdf> Acesso em 15.abr.2012.
PENICHE, Walter Santos. Priso Preventiva disciplinar Militar. Jus Militaris. <http://
www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/pprevdisc.pdf> Acesso em 14.abr.2012.
PEREIRA, Gerson da Rosa. O descabimento de habeas corpus contra punies
disciplinares e militares: uma exceo na contramo na dos direitos e garantias
fundamentais? Monografia apresentada no Curso de Direito do Centro Universitrio
Franciscano de Santa Maria Unifra, em 22.dez.2004.
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros comentrios sobre a reforma Constitucional
da Justia Militar estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos
operadores do direito. Jus Militaris. <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/
comentariosreforma.pdf> Acesso em 17.abr.2012.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
SOARES, Ailton; MORETTI, Roberto de Jesus e outros, regulamento disciplinar da
Polcia Militar do Estado de So Paulo Comentado: Lei Complementar n 893, de
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos

9/3/2001, 3 ed., So Paulo: Atlas, 2006.


VASCONCELOS, Jocleber Rocha. Elementos para a interpretao constitucional da
priso disciplinar militar. Jus Militaris. <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/
interprconstprismili.pdf> Acesso em: 15.abr.2012.

33

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Postura emancipatria de direitos sociais no universo
militar estudo sobre o instituto da greve
Evandro Fabiani Capano*

1. Introduo
Imperiosa a necessidade de um corpo de milicianos que garantam a ordem
pblica em uma sociedade que se encontra fundada na Cidadania e da Dignidade
Humana, como assentado no artigo inaugural de nossa Constituio, devendo
estes especiais servidores do Estado estar sujeitos a um regime de disciplina que
possa propiciar o imediato reestabelecimento da normalidade democrtica, quando
presentes momentos de anomalia institucional.
Como corolrio dessa necessidade, o texto constitucional prescreve, em seu
artigo 142, 3, IV, de forma clara, que ao militar so proibidas a sindicalizao e
a greve.
Porm, ainda que aos militares seja negado direito de manifestao social e
o direito greve, tais situaes, em maior ou menor grau, ocorrem no plano ftico,
basta lembrar, sem voltar aos tempos da aurora da Repblica, da noite de 24 de
maro de 1964, quando marinheiros rebelados carregaram o almirante Cndido
Arago, conhecido como Almirante do Povo ou Almirante Vermelho em franco
movimento poltico/social1.
Tambm no se poderia deixar de mencionar o movimento grevista que
eclodiu em junho de 1997, em manifestao contra a poltica salarial do Governo de
Minas Gerais, resultando em confronto entre policiais militares grevistas e policiais
militares que guardavam o Quartel do Comando Geral da PM Mineira, culminando
com a morte do cabo Valrio dos Santos Oliveira.2
Assim, o presente ensaio tem por objetivo, sem qualquer pretenso de esgotar
a matria, verificar a consolidao de direitos sociais e sua postura emancipatria
no universo militar, tendo por mtodo sua deteco na histria ocidental, para ento
focar o instituto da Greve nesse cenrio.

*
Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Doutorando
em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo, Coordenador do programa de especializao
Lato Sensu em Direito Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Professor de Direito Penal da
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, atualmente Presidente da Comisso
Evandro Fabiani Capano

de Direito Militar e Assessor da Presidncia do V Tribunal de tica e Disciplina, ambos na Seco


Paulista da OAB, ocupou os cargos de Presidente da Comisso de Segurana Pblica da Seco Paulista
da OAB, Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educao de So Paulo, Coordenador de Polcia
do Gabinete do Secretrio de Segurana Pblica do Estado de So Paulo e Chefe de Gabinete da
Secretaria Municipal de Assistncia e Desenvolvimento Social do Municpio de So Paulo, Advogado,
Scio da Banca Capano, Passafaro Advogados Associados. (capano@capano.adv.br)
1
GASPARI, Elio. A Ditadura Envergonhada. So Paulo: Cia das Letras, comentrio quinta foto do
arquivo fotogrfico da obra.
2
Informao colhida no inqurito n 1482-6 do STF, Relator Min. Ilmar Galvo, p. DOJ em 20.09.2002.

35

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2. Direitos sociais. Uma postura emancipatria
2.1 O mundo antigo
A persepo da existncia do Homem como categoria filosfica foi sem dvida
a pedra fundamental para que se pudesse, sculos depois, falar em um ente social, o
Estado, e posteriormente evoluir para a consolidao de Direitos Sociais.
E em Plato que a natureza do Homem exposta, de forma primeira, como
racional, e, por conseqncia, na razo realiza o Homem a sua humanidade.
Da obra de Plato, partindo desse pressuposto, retira-se a noo de que a alma humana
se encontra unida ao corpo e aos sentidos, e deve principiar a sua vida moral sujeitando o
corpo ao esprito, para que se realize a a nica virtude verdadeiramente humana e racional.3
Aristteles, discpulo de Plato, evolui a percepo do mestre para o homem
um animal social: As primeiras unies entre pessoas, oriundas de uma necessidade
natural, so aquelas entre seres incapazes de existir um sem o outro, ou seja, a unio da
mulher e do homem para perpetuao da espcie (isto no resultado de uma escolha,
mas nas criaturas humanas, tal como no outros animais e nas plantas, h um impulso
natural no sentido de querer deixar um outro ser da mesma espcie). 4
Da obra desses dois grandes filsofos da antiguidade podemos perceber, ento, a
deteco do ser humano Plato e o grmen do Estado Aristteles - quando aponta
a necessidade de vida socivel: a cidade uma criao natural, e que o homem por
natureza uma animal social, e que por natureza e no por mero acidente, no fizesse
parte de cidade alguma, seria desprezvel ou estaria acima da humanidade 5
Nessa linha, o binmio Estado/Direitos Sociais explorado por Cristiane
Guimares, em estudo realizado sobre os sistemas jurdicos: 6 credita-se o termo direito
ao antigo imprio romano, apesar dos indcios no antigo mundo grego. No Estado grego
apareceram as primeiras manifestaes das necessidades de garantias individuais.
E, em relao aos Romanos, o reconhecimento do gnero Humano foi
condio sine qua non para a estabilizao do Imprio, e no poderia ser diferente,
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar

pois para administrar um territrio que chegou a cobrir da Muralha de Adriano7 at

3
PADOVANI, Umberto; CASTAGNOLA, Lus. Histria da Filosofia. So Paulo: Melhoramentos. 10
Ed. 1974, p. 26.
4
Poltica, I, 1252a e 1252b, 13-4.
5
Poltica, I, 1253b, 15.
6
GUIMARES, Cristiane. Os Preceitos do Mundo. Itu: Revista Campo e Cidade. Faculdade de Direito
de Itu. Dez/Jan 2010. p. 04/08.
estudo sobre o instituto da greve

7
A Muralha de Adriano, do latim, Vallum Aelium ra uma fortificao construda em pedra e
madeira, situada no norte da Inglaterra, na altura aproximada da atual fronteira com a Esccia. assim
denominada em homenagem ao imperador romano Pblio lio Trajano Adriano. O Imprio Romano
encontrava-se em expanso militar no sculo II. Porm, o imperador compreendeu que a manuteno
dessa expanso em todas as direes do Imprio era invivel. Conhecendo a ameaa naquela fronteira,
optou por manter o que j havia sido conquistado. Determinou assim iniciar uma muralha, estrutura
defensiva com a funo de prevenir as surtidas militares das tribos que habitavam a Esccia - os Pictos
e os Escotos (denominados de Calednios pelos romanos) -, e que assinalava o limite ocidental dos
domnios do Imprio, sob o reinado daquele imperador. Concluda em 126, constitui-se na mais extensa
estrutura deste tipo construda na histria do Imprio Romano. Originalmente estendia-se por cerca
de 80 milhas romanas, equivalentes a 73,5 milhas (cerca de 118 quilmetros), desde o rio Tyne at ao
Oeste da Cmbria. Para a construo foi empregada a mo-de-obra dos prprios soldados das legies
romanas. Cada centria era obrigada a levantar a sua parte da muralha.

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a Galilia8, tendo conquistado bretes, francos, lombardos, visigodos, ostrogodos e
germanos, entre outros, no somente o estabelecimento de estradas foi necessrio,
mas um tratamento o quanto mais igualitrio e com preocupao social aos sditos
era imperativo, gnese portanto de uma srie de direitos que foram entregues ao
Homem que fosse cidado romano, independente de sua origem.
Assim, contou dessa forma o imprio com a fora do Direito, que se prestou,
pela primeira vez, a uma obra unificadora. Ser cidado romano comportava uma
srie de privilgios e Roma permitiu sua cidania para quem habitasse nos limites de
seu territrio, permitindo o acesso ao corpus civilis.
Foi uma primeira estratificao de direitos, dentro dessa lgica, na histria
ocidental, que reconheceu igualdade de tratamento para todos, sem levar em considerao
status de nascimento, mas sim reconhecendo direitos pelo fato de pertencer ao Estado
romano, sendo assim um primitivo esboo de Direitos Sociais do Homem.
2.2 O mundo medieval
Desde a queda do Imprio Romano do Ocidente, durante as invases brbaras
do sculo V, a Igreja Catlica viu seu poder crescer no vcuo deixado pela autoridade
romana. No entanto a Igreja, fora espiritual, moral, necessitava de proteo, do
brao secular. Este lhe foi oferecido pelos reis e chefes brbaros que se converteram
ao cristianismo. Um deles, Carlos Magno (768-814), chegou a tentar restabelecer o
poder Imperial no ano de 800, quando foi coroado, em Roma, imperador do ocidente.
Interessa observar que nesta poca dos princpios da Idade Mdia, desaparece
completamente a concepo de cidadania e preocupao com o Homem, como era
concebida pelos gregos. A poltica nos tempos medievais est na alada dos nobres,
do rei e dos sacerdotes, que se subordinaram filosofia patrstica.
A evoluo das relaes entre a religio e a filosofia, decidida finalmente pela
posio de Santo Agostinho em favor de uma sntese positiva, pregando Deus no
centro das relaes do universo, acabou por sufocar a individualidade do Homem e
de direitos sociais.
A construo, nesse cenrio, de direitos sociais ficou prejudicada pela luta
entre o poder temporal e o poder espiritual.
J sob o domnio da escolstica Tomista So Toms de Aquino - a
individualidade humana voltou a ser cogitada, quando Marcilio de Pdua9, reitor da
Universidade de Paris, um dos principais tericos do poder secular, lanou-se numa

8
A Galilia a regio do norte de Israel situada entre o mar Mediterrneo, o lago de Tiberades e o Vale de
Jizreel. uma regio de colinas, entre elas o clebre monte Tabor, local em que, segundo os Evangelhos,
Evandro Fabiani Capano

ocorreu a transfigurao de Jesus Cristo. Durante a Primeira Cruzada esta regio foi conquistada pelas
foras crists, em 1099. Foi ento fundado o poderoso Principado da Galileia, vassalo do Reino Latino de
Jerusalm. Em 1187 o territrio voltou para mos muulmanas quando Saladino o reconquistou.
9
ALBUQUERQUE, Newton de Menezes, Teoria Poltica da Soberania. Belo Horizonte: Mandamentos,
2001, pg. 61, nos d conta de que a obra de Marslio de Pdua a que mais sobressai entre as
formulaes de inmeros outros pensadores que se preocupavam com a fundamentao autnoma do
poder secular na Idade Mdia [...] Tal justificativa, para Marclio de Pdua, no encontra respaldo nos
ensinamentos bblicos, pois mesmo Jesus, filho de Deus, mencionava a subordinao a Csar, em todos
os assuntos que no prejudiquem a piedade, isto , os assuntos divinos.

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crtica ambio da Igreja Crist em querer ser tambm um poder temporal. Na sua
obra Defensor da paz10, de 1324, apresentou uma elaborada doutrina do poder
estatal, que foi fonte inspiradora para as concepes do estado secular que surgiram,
bem mais tarde, nos tempos modernos.
Para Marcilio de Pdua, a fonte das instituies era o que ele denominou de O
Legislador Humano, isto , os corpos de cidados livres que compem um reino. Este
legislador humano representado pelas figuras mais expressivas da sociedade, que,
delegam a direo do governo a um prncipe, magistrado nico, autoridade secular,
que concentra em suas mos a capacidade coercitiva e o exerccio da autoridade.
Essa abertura para o reincio de uma incipiente formao do Estado mostra
a modificao completa da cena poltica. A importncia da Igreja diminui, novos
poderes surgem na periferia e deslocam o centro da poltica, possibilitando a
formao dos Estados modernos, que viriam a ter na sua agenda a preocupao com
o Homem, sobretudo para a aceitao da condio social de sdito.
CLAUDIO SALVADOR LEMBO, de forma muito percuciente, faz lembrar
em sua obra Participao Poltica e Assistncia Simples,11 que a Idade Mdia no foi
apenas marcada pelas trevas culturais, tendo havido uma preocupao com o Homem
em momentos pontuais, que conduziu produo de importantes documentos, como
a Magna Carta e a Constituio de Melfi, mpares para a evoluo do pensamento
poltico que conduziu a formao de Estados comprometidos com Direitos do Homem:

Contudo, apesar da ctica afirmativa do pensador de Turim,12 acima


registrada, dentro das condicionantes religiosas imperantes na Europa,
naquela poca, a Idade Mdia contribui com documentos expressivos
para a evoluo do pensamento poltico. Os pactos, forais ou cartas
de franquia no s firmaram a ideia de texto escrito destinado ao
resguardo de direitos individuais, no registro lanado por Manoel
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar

Gonalves Ferreira Filho, como tambm serviram de fonte, na


cristalizao e princpios, hoje inafastveis da dogmtica.

A Constituio de Melfi, de 1231, a que se refere Lembo, o ato conclusivo da


reorganizao poltica da Siclia. Proclamada pelo imperador Felipe II, codificam o
Direito Constitucional, Administrativo, Penal e Processual para a Siclia, com ntida
preocupao de tutela de Direitos dos Cidados.
estudo sobre o instituto da greve

Com relao Magna Carta inglesa, JORGE MIRANDA,13 compartilha da


ideia de que foi um texto de grande importncia no s para a poca, mas para a
histria dos Direitos do Homem e a afirmao do Estado temporal, sendo crucial
para a abertura e desenvolvimento da participao nos rumos do Poder:

10
PDUA, Marslio, O Defensor da Paz. Petrpolis: Vozes, 1997.
11
LEMBO, Cludio. Participao e Assistncia Simples. Rio de janeiro:Forense Universitria, 1991, p. 137.
12
Referncia a Norberto Bobbio.
13
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 71.

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I Na formao e na evoluo do Direito constitucional ingls ou
britnico distinguem-se trs grandes fases:
a) A fase dos primrdios, iniciada em 1215 com a concesso da
Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria
posteriormente a ser dada e retirada consoante os fluxos e refluxos de
supremacia do poder real);
b) [...].

Assim, na fala de RUSSEL14, no final da Idade Mdia a preocupao com o


Estado e os Direitos do Homem paulatinamente refloresceu, o mundo abandonou o
medo escolstico e a era moderna propiciou uma maior envergadura ingerncia do
homem em seu destino.

2.3 A Renascena e a Idade Moderna


O Renascimento foi um movimento de renovao que marcou a transio da
Idade Mdia para a Idade Moderna. Foi um perodo especial em todos os aspectos.
Marca a Europa de 1330 a 1530, tendo como centro irradiador a Itlia.
Do Teocentrismo Medieval15 o homem avana para o Humanismo16, filosofia
de vida surgida com o Renascimento e que predominou na Idade Moderna. O
homem renascentista acredita que tudo se explica pela razo e pela cincia, e cr
no potencial individual do Homem. Essa renovao foi causada por uma srie de
fatores, resultantes da constatao de que as ideias que o Teocentrismo pregava no
eram totalmente corretas.
O movimento renascentista se expande a partir de 1460, com a fundao
de academias, bibliotecas e teatros em Roma, Florena, Npoles, Paris e Londres.
Sculos nos separam da poca em que viveu Maquiavel. Muitos leram e comentaram
sua obra, mas um nmero consideravelmente maior de pessoas evoca seu nome ou
pelo menos os termos que a tem sua origem.
Assim, ao escrever sua principal obra, O Prncipe, Maquiavel nos d conta
que a tirania imperava em pequenos principados, governados despoticamente por
casas reinantes sem tradio dinstica.
A obra toda fundamentada em sua prpria experincia, seja ela com os livros
dos grandes escritores que o antecederam, ou seja, os anos como chanceler, ou at

14
RUSSELL, Bertrand. Obras Filosficas. livro segundo, So Paulo: Editora Codil, p. 206, expe, em
figuras de linguagem que Esta esfera sublunar j no aparecia como um vale de lgrimas, um lugar de
Evandro Fabiani Capano

dolorosa peregrinao ao outro mundo, mas como algo que proporcionava oportunidades para delcias
pags, para toda a glria, a beleza e a aventura. Os longos sculos de asceticismo foram esquecidos
num tumulto de arte, poesia e prazer. Mesmo na Itlia, certo, a Idade Mdia no morreu sem luta;
Savonarola e Leonardo nasceram ambos no mesmo ano. Mas, de modo geral, os velhos terrores deixaram
de aterrorizar, e a nova liberdade do esprito revelou-se embriagadora. A Embriaguez no podia durar,
mas, entrementes, dissipou o medo. Nesse momento de jubilosa libertao nasceu o mundo moderno.
15
A concepo religiosa da poca baseava-se no teocentrismo, isto , Deus no centro de todas as coisas.
16
Esse novo pensamento se caracteriza pelo pensamento antropocentrista, ou seja, o homem no centro,
reformulando o pensamento teocentrista.

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mesmo a sua capacidade de olhar de fora e analisar o complicado governo do qual
terminou fazendo parte17.
O que se percebe, que o pensamento de Maquiavel acaba por permitir uma
preocupao com a formao dos Estados e o tratamento do Homem, j que com
todos estes conselhos, a arte de se manter no poder coincide, no limite, com o ideal de
bem governar. [...] Maquiavel vai mais longe: assegurar a vida coletiva, evitando
desordens, sobretudo permanecer ao lado do povo. Neste sentido, afirma: A um
prncipe pouco devem importar as conspiraes se amado pelo povo; mas quando
este seu inimigo e o odeia, deve temer a tudo e todos.18
Com a abertura da poltica, o pensamento liberal na Idade Moderna se expandiu.
So figuras de realce no pensamento liberal-individualista John Locke (1632-1704)
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) e Emmanuel Joseph Siyes (1748-1836).
Assim, v-se que com o triunfo da soluo liberal, os movimentos para
reconhecimento de Direitos do Homem receberam um grande impulso, no s na
Inglaterra, mas tambm na Frana.
As lutas pelos direitos do Homem na Idade Moderna no ficaram circunscritas
apenas ao velho mundo. Na Amrica, um panfleto de Tom Paine, Bom Senso,
exortava luta por liberdade. Em 1776, a Virgnia tomou a iniciativa e declarou-se
independente, com uma explcita Declarao dos Direitos do Homem.
O Segundo Congresso de Filadlfia, reunido desde 1775, j manifestava
carter separatista. George Washington, da Virgnia, foi nomeado comandante das
tropas americanas e encarregou uma comisso, liderada por Thomas Jefferson, de
redigir a Declarao da Independncia. Em 4 de julho de 1776, reunidos na Filadlfia,
delegados de todos os territrios promulgaram o documento, com mudanas
introduzidas por Benjamin Franklin e Samuel Adams.
Aps o Tratado de Versalhes de 1783, a Inglaterra reconheceu a independncia da
colnia americana e, em 1787, a primeira Constituio dos Estados Unidos da Amrica,
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar

pilar da identidade nacional, foi escrita por apenas cinquenta e cinco delegados, de
doze Estados, presentes conveno da Filadlfia. Nesta empreitada, os partidrios da
federao, chamados federalistas, contaram com a publicao, ao longo de oito meses,
de oitenta e cinco artigos escritos por James Madison, Alexander Hamilton e John Jay , e
assinados sob o pseudnimo comum de plubius, em defesa da adeso unio19.
estudo sobre o instituto da greve

17
Russell, ob. Cit, livro terceiro, pg. 20, sobre Maquiavel expe que sua filosofia poltica cientfica
e emprica, baseada na sua prpria experincia dos assuntos, preocupada em declarar os meios de se
chegar a determinados fins, sem se preocupar de saber se tais meios so considerados bons ou maus.
18
In Histria da Filosofia, Nova Cultural, 1999, p. 160.
19
Uma passagem do federalista nmero LV nos d uma dimenso de participao, no simplesmente do
povo, mas do Estado. Esta ideia fica clara na discusso travada a respeito do nmero de representantes no
rgo legislativo federal. Deixando de lado a diferena entre os Estados menores e os maiores, como o
Delaware, cuja cmara mais numerosa rene 21 representantes, e Massachussets, onde eles somam entre
trezentos e quatrocentos, constata-se uma diferena bastante considervel entre os Estados de populao
quase igual. A Pensilvnia no tem mais que um quinto dos representantes do ltimo Estado mencionado.
Nova York, cuja populao est para a Carolina do Sul numa proporo de seis por cinco, tem pouco mais
que um tero do nmero de representantes... (in MADISON, James, HAMILTON, Alexander et JAY,
John, Os Artigos Federalistas edio integral So Paulo: Nova Fronteira, 1987, p. 367/368.)

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Nesta linha de apresentao, podemos ver que, nas sociedades modernas,
atravs de uma intensa participao do povo nos movimentos revolucionrios20,
houve o nascimento do que se convencionou chamar de Estado Liberal de Direito.
Nesta poca, sobressaiu-se o princpio basilar do constitucionalismo, j que esse, at
os dias de hoje, garantia da liberdade dos homens, impondo severas limitaes aos
governantes.
Mas passada a euforia do aparecimento do Estado Liberal, reaes comearam
a ecoar por toda a Europa contra o liberalismo. A ausncia do Estado gerou na
economia grandes monoplios que esmagavam a pequena iniciativa.
A despeito das preocupaes liberais com a liberdade e a igualdade dos
homens, a nova classe que surge nesta poca, o proletariado, traz consigo tambm
profundas desigualdades, alm da misria e dos grandes surtos epidmicos. A
renncia do Estado, antes de ajudar, s prejudicava.
Este cenrio propicia a retomada da consolidao da postura emancipatria de
Direitos Sociais, agregando os chamados direitos de segunda gerao, agora em
favor pleno do discurso Social. Importante para a deteco da natureza deste novo
discurso, a lio de Spindel21, na tentativa de expor o sentido de Socialismo, termo
que hoje em dia, no constitui tarefa das mais simples.
Na lio de Spindel, essa dificuldade pode ser creditada utilizao ampla
e diversificada deste termo, que acabou por gerar um terreno bastante propcio a
confuses, apontando que:

Constantemente encontramos afirmaes de que os comunistas lutam


pelo socialismo, assim como tambm o fazem os anarquistas, os anarco-
sindicalistas, os sociais-democratas e at mesmo os prprios socialistas.
A leitura de jornais vai nos informar que os governos Cubano, Chins,
Vietnamita, Alemo, Austraco, Ingls, Francs, Sueco entre outros,
proclamam-se socialistas. Caberia ento perguntar o que que vem a
ser este conceito, to vasto, que consegue englobar coisas to dispares.
A Histria das Ideias Socialistas possui alguns cortes de importncia. O
primeiro deles entre os socialistas Utpicos e os socialistas Cientficos,
marcado pela introduo das ideias de Marx e Engels no universo das
propostas de construo da nova sociedade. O avano das ideias marxistas
consegue dar maior homogeneidade ao movimento socialista internacional.
Pela primeira vez, trabalhadores de pases diferentes, quando pensavam
em socialismo, estavam pensando numa mesma sociedade - aquela
preconizada por Marx - e numa mesma maneira de chegar ao poder.
Evandro Fabiani Capano

20
ORDONEZ, Marlene e QUEVEDO, Jlio, Coleo Horizontes. Histria. Ed. IBEP. p. 146. A
Revoluo Francesa exerceu influncia sobre todas as demais revolues democrtico-liberais feitas
pela burguesia, que extinguiram o feudalismo na Europa. Essa Revoluo tambm teve implicaes na
Amrica Latina, visto que esteve na raiz da formao dos Estados latino-americanos.
21
SPINDEL, Arnaldo, O que Socialismo.So Paulo: Editora Brasiliense. 4 edio, 1993, pg. 32.

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Neste ambiente, importante para o estabelecimento dos Direitos Sociais o surgimento
do proletariado, o que acarretou em novas ideologias voltadas para a redeno da classe,
como o anarquismo e socialismo22. Os socialistas desenvolveram vrias teorias sobre como
chegar ao poder atravs da participao em movimentos populares, realando o embate
de duas novas classes: a burguesia, dona dos meios de produo e capital e o proletariado,
responsvel pelo funcionamento das mquinas, donos de sua fora de trabalho, o que, ao
contrrio das outras classes marginalizadas ao longo da histria, garantiu a este proletariado
o poder de parar a produo, ao cruzar os braos, em greve.
Foram dois tericos alemes, Karl Marx e Friedrich Engels, que formularam
uma proposta mais acabada de socialismo, no fim do sculo XIX.
Para Marx, o proletariado aparecia como a nica classe social capaz de destruir
de uma vez por todas a explorao do homem pelo homem, ao destruir o capitalismo,
chegando ao poder pelo caminho da revoluo. No poder, os trabalhadores se
encarregariam de eliminar as diferenas sociais, o que assinalaria a passagem do
socialismo ao comunismo23.
Na outra ponta do fenmeno da postura emancipatria de Direitos Sociais,
alinharam-se pases que aderiram a um regime mais liberal, arrimado no regime
democrtico. Aps a segunda guerra mundial, desenvolvem, propriamente dito,
a teoria que culminou no chamado Estado Social de Direito. Nesta forma de
pensamento, cabe ao Estado a eterna busca da igualdade entre os homens. Assim,
sua mais importante misso o estabelecimento de meios para que tal objetivo fosse
finalmente atingido, sendo digno de referncia o trabalho de Lon Duguit:24

So assim qualificadas todas as doutrinas que partem da sociedade


para chegar ao indivduo, do direito objetivo para o direito subjetivo,
da norma para o direito individual. E, ainda, todas as doutrinas que
consideram a validade da norma que se impe ao homem enquanto
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar

ser social, derivando os seus direitos subjetivos das suas obrigaes

22
Anarquismo: movimento que luta por uma sociedade onde ningum tenha poder sobre ningum.
Tambm podem ser chamados de acratas, defensores da Acracia, do grego: an (sem) e kratos (governo).
Os acratas, ou anarquistas, querem uma sociedade em que ningum governe ningum. Pela nfase que
do liberdade e negao de qualquer autoridade, so tambm conhecidos como libertrios; Sistema
poltico que defende a anarquia. Socialismo: sistema econmico e poltico daqueles que pretendem
estudo sobre o instituto da greve

reformar a sociedade pela incorporao dos meios de produo na comunidade, pelo retorno dos bens
e propriedades particulares coletividade, e pela repartio, entre todos, do trabalho comum e dos
objetos de consumo. In Dicionrio Brasileiro Globo, ed. Globo, 1978, pg. 93 e 1193.
23
Em Bruxelas, Marx continuou a ocupar-se de poltica. As condies eram propcias, pois a Europa estava
sendo sacudida por comoes sociais: em particular as revolues de 1848, a queda de Lus Felipe, as jornadas
de julho, na Frana, com repercusses que ensanguentaram a Alemanha no ltimo semestre desse mesmo
ano. Marx comeou, em Bruxelas, participando da rcem-fundada liga dos Comunistas, que para ele
representava o primeiro ensaio de superar a contradio entre uma organizao internacional e os agrupamentos
nacionais em que se aglutinavam os operrios. Foi para o segundo congresso da Liga que Marx e Engels
prepararam o clebre Manifesto Comunista. O texto abre-se com uma anlise da luta de classes e termina
convocando os operrios do mundo inteiro unio. In MARX, Para a Crtica da Economia Poltica. Do
Capital, o Rendimento e suas Fontes, Vida e Obra, So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 12.
24
DUGUIT, Lon, Fundamentos do Direito, So Paulo: cone, 1996, p. 19.

42

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sociais. Enfim, todas as doutrinas que concebem o homem como um
ser social exatamente por estar submetido a uma regra social que
lhe impe obrigaes com relao aos outros homens e cujos direitos
derivam das mesmas obrigaes, isto , dos poderes que possui para
realizar livre e plenamente seus deveres sociais.

Importante se faz ressaltar que, deste modo, no h mais espao privado


totalmente protegido das ingerncias estatais. Incumbe-se o Estado de regulamentar
absolutamente todas as relaes sociais, no havendo mais espao para o
individualismo, que reinava absoluto no Estado Liberal de Direito.
Em consequncia do negativismo produzido pelo Estado que vivia sob um
intenso positivismo formalista, o povo buscou uma nova forma de se conquistar a
to almejada justia social. Entre elas, os cientistas do direito passaram a mencionar
expressamente o que se convencionou chamar de Direitos Prestacionais do Estado.
A partir da, se verifica que o povo reunido deve participar de modo firme e efetivo
no processo poltico, nas decises de Estado e no controle dos atos da Administrao
Pblica. As reivindicaes em torno da volta do iderio da justia cresceram, j que a
opinio pblica no poderia mais aceitar que os contedos normativos estivessem longe
da promoo da justia, preocupao esta que sacudiu a comunidade jurdica, dando-se
vulto participao e misso do jurista, como salientado por Cludio Lembo25:

claro que a democracia, na constante mutabilidade social que


possibilita, permite a prevalncia de seus valores bsicos. preciso
apenas que a sociedade, por si e por seus agentes, atue constantemente,
sem esmorecimento, na salvaguarda da essncia da prpria democracia.
Essa tarefa exige extenuante anlise da sociedade e de suas instituies.
Tudo que estiver equivocado necessita ser realinhado.

Foi assim, nas Constituies, que a postura emancipatria consagrou a busca pelo
bem estar social. As sociedades reconheceram os ordenamentos devem prezar como seu
mais elevado bem jurdico a defesa das liberdades e da dignidade humana. preciso
falar ainda que, a partir do Estado Democrtico de Direito, o prprio homem passa a ser
encarado como parte de uma comunidade, que interage com esta de inmeras formas.
2.4 Os direitos sociais no mundo contemporneo. A perspectiva
emancipatria final
Podemos perceber, pela anlise das obras atuais de juristas, que o debate
contemporneo se encontra centrado na efetividade dos Direitos do Homem.
Evandro Fabiani Capano

E no poderia ser diferente, pois as democracias modernas trabalham no


sentido de aprimorar, cada vez mais, a liberdade e a igualdade formal e material
entre seus cidados, pois na isonomia de fruio dos Direitos que se possibilita

25
LEMBO, Cludio. O Futuro da Liberdade. So Paulo: Edies Loyola, 1999, pg. 13.

43

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a verdadeira liberdade para se exercitar uma sociedade apta a garantir dignidade e
efetividade de Direitos Humanos, conduzindo to almejada paz social aos seus
integrantes.
Nesse sentido importante consignar o pensamento de Hannah Arendt, exposto
por Celso Lafer26: Desta reflexo sobre a fundamental importncia do princpio
da isonomia como critrio de organizao do Estado-nao, e de sua anlise da
condio de aptridas, Hannah Arendt extrai a sua concluso bsica sobre os
direitos humanos. No verdade que todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos`, como afirma o art. 1 da Declarao Universal dos Direitos
do Homem da ONU, de 1948, na esteira da Declarao de Virgnia de 1776 (artigo
1), ou da Declarao Francesa de 1789 (art. 1). Ns no nascemos iguais: ns nos
tornamos iguais como membros de uma coletividade em virtude da deciso conjunta
que garante a todos direitos iguais.
Desse modo, afastando propositadamente o antigo confronto liberdade versus
igualdade - para se fixar na sua interdependncia - recorremos aos ensinamentos de
Ralf Dahrendorf, que apresenta uma anlise interessante sobre a posio enciclopdica
da Dignidade da Pessoa Humana: So, alm disso, os homens iguais por natureza,
com relao sua categoria existencial e, em particular, tambm com relao ao seu
acesso s possibilidades de liberdade, enquanto faltam limitaes arbitrrias de auto-
realizao. A esta igualdade se referem s frmulas do seguinte teor: todos os homens
so iguais enquanto homens, na sua dignidade humana [...]27
Assim, verificado o legado histrico da construo dos Direitos do Homem,
necessrio que o Estado contemporneo tenha como seu escopo prestaes negativas
e positivas para a integral satisfao da dignidade do ser humano, momento em
que a clusula Direitos Humanos ter efetivamente consolidada, no apenas do
ponto de vista da eficcia jurdica, mas tambm uma eficcia material (efetividade),
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar

consolidando uma perspectiva emancipatria dos Direitos Sociais.


Tal necessidade passa, ento, a ser objeto principal da agenda internacional
aps a segunda grande guerra, como bem demonstra Janusz Symonides: a anlise
dos instrumentos internacionais de direitos humanos confirma a convico da
comunidade internacional, assentada nas trgicas experincias da Segunda Guerra
Mundial, de que o respeito pelos direitos humanos a base para a paz. Assim, a
frase, o reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienveis
estudo sobre o instituto da greve

de todos os membros da famlia humana o fundamento da liberdade, justia e


paz no mundo, formulada no prembulo da Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948, viu-se repetida tanto no prembulo do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, quanto no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1966. Vrios outros instrumentos enfatizaram que violaes

26
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. Um Dilogo com o Pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. P. 150.
27
DAHRENDORF, Ralf. Sociedade e Liberdade. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 1981, p. 250.

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especficas dos direitos humanos, como a discriminao racial e o apartheid,podem
comprometer a paz e ameaar a segurana internacional.28
Assim, a responsabilidade internacional por violao de Direitos Humanos,
entre eles os Direitos Sociais passou a ser imperiosa e dentro dessa perspectiva,
os sistemas de proteo de Direitos Humanos ganham relevo, quando determinam
reparao das violaes perpetradas.
Mister colacionar que a reparao considerado gnero, sendo possvel
vrias espcies, como a restituio na ntegra, satisfao, cessao do ilcito, garantias
de no repetio e outras.
ANDR DE CARVALHO RAMOS29 expe sobre o protocolo 11 e o novo sistema
europeu de proteo aos Direitos Humanos, esclarecendo-nos que o procedimento para
julgamento internacional do Estado da Conveno Europeia de Direitos Humanos
complexo, tendo sofrido importante modificao em novembro de 1998, com a entrada
em vigor do Protocolo n 11, que extinguiu a Comisso Europeia de Direitos Humanos
e a antiga Corte Europeia de Direitos Humanos (no-permanente) e criou a nova Corte
Europeia Permanente de Direitos Humanos. Anteriormente, as vtimas ou mesmo os
Estados-partes apresentavam suas peties Comisso ... Agora, com a entrada em
vigor do protocolo n 11, o indivduo-vtima de violao de direitos humanos deve
apresentar sua ao diretamente Corte Europeia Permanente de Direitos Humanos.
Em relao ao Sistema Americano de Proteo, temos que a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, rgo autnomo com sede em San Jos, na
Costa Rica, tem por propsito aplicar e interpretar a Conveno Americana de
Direitos Humanos e outros tratados de Direitos Humanos, e tem cumprido com rigor
seu papel, aplicando penas aos Estados-partes que vulnerem Direitos Humanos,
includos nestes os Direitos Sociais.

3. A efetivao de direitos sociais e o tratamento dos movimentos


grevistas no universo militar brasileiro
Tendo dessa maneira registrado a perspectiva emancipatria da Proteo dos
Direitos Sociais, o que lhe garante, pois existncia autnoma, no h como no se
estender essa proteo efetiva ao universo militar.
Se verdade que os militares integram esse especial quadro de servidores,
tambm incontestvel que se encontram eles dentro do gnero humano, comportando
assim garantias aos seus Direitos Sociais.
E nessa linha, o legislador brasileiro no discrepou e, no cenrio de movimentos
grevistas de policiais militares fez editar a lei 12.191, de 13 de janeiro de 2010, que
Evandro Fabiani Capano

28
SYMONIDES, Janusz. Novas Dimenses , Obstculos e Desafios para os Direitos Humanos:
Observaes Iniciais. In Direitos Humanos. Novas Dimenses e Desafios. Org. Janusz Symonides.
Braslia: Unesco. Secretaria Especial de Direitos Humanos. 2003, p. 23.
29
CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos. Anlise dos
Sistemas de Apurao de Violaes de Direitos Humanos e a Implementao das Decises no Brasil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 185.

45

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concedeu anistia aos policiais e bombeiros militares dos Estados do Rio Grande do
Norte, Bahia, Roraima, Tocantins, Pernambuco, Mato Grosso, Cear, Santa Catarina
e Distrito Federal, punidos por participar de movimentos reivindicatrios.
No se pode dizer que tal anistia reconheceu o direito de greve aos militares,
mas, em alinhamento necessria proteo de Direitos Humanos e Sociais do
Sistema Americano de Direitos, isentou ou punidos que participaram de movimentos
reivindicatrios por melhorias de vencimentos e de condies de trabalho ocorridos
entre o primeiro semestre de 1997 e a publicao da lei em 2010.
A anistia de que tratou a lei abrangeu os crimes definidos no Decreto-Lei no 1.001,
de 21 de outubro de 1969 (Cdigo Penal Militar), e as infraes disciplinares conexas,
sendo que o Superior Tribunal de Justia j jurisdicionou caso concreto levado a seu
conhecimento, tendo produzido a seguinte deciso:

HABEAS CORPUS N 174.462 - DF (2010/0097753-0)


RELATOR: MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE: ALESSANDRA CAMARANO MARTINS
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E
DOS TERRITRIOS
PACIENTE : SIDNEY DA SILVA PATRICIO
VOTO
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. POLICIAL MILITAR DO
DF.MOVIMENTO REIVINDICATRIO POR MELHORIAS SALARIAS
E DAS CONDIES DE TRABALHO. DENNCIA PELOS CRIMES
DOS ARTS. 155, 209 C/C O ART. 30, II, 223, PARG. NICO, 259
C/C O ART. 261, I, C/C O ART. 53, TODOS DO CPM (INCITAMENTO
INDISCIPLINA, LESO CORPORAL LEVE CONSUMADA E
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar

TENTADA, AMEAA E DANO QUALIFICADO). PRESCRIO DOS


DELITOS DE LESO CORPORAL E AMEAA. ANISTIA CONCEDIDA
PELA LEI 12.191/2010. PROCESSO ENVIADO AO TJDFT EM
RAZO DA ELEIO DO ACUSADO PARA DEPUTADO DISTRITAL.
DECISO DO RELATOR AFASTANDO A ANISTIA EM RELAO AO
CRIME DE DANO QUALIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
VERIFICADO. DELITO PRATICADO DENTRO DO CONTEXTO DO
estudo sobre o instituto da greve

MOVIMENTO REIVINDICATRIO.
DESDOBRAMENTO DAS DEMAIS CONDUTAS. PARECER DO
MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO
ENTANTO, PARA TRANCAR A AO PENAL INSTAURADA CONTRA
O PACIENTE.

Dessa forma, no h como se negar que o legislador brasileiro reconheceu


aos militares a proteo aos Direitos Sociais, neles includo o Direito Greve,
reconhecendo uma postura emancipatria e vigncia ao Sistema Americano de
Proteo dos Direitos Humanos.

46

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Referncias bibliogrficas

ABRO, Bernardette Siqueira. Histria da Filosofia. So Paulo:Nova Cultural, 1999.


ALBUQUERQUE, Newton de Menezes, Teoria Poltica da Soberania, Belo Horizonte:
Mandamentos, 2001.
ALTERNER, Berthold; STUIBER Alfred. Patrologia. 2. ed. So Paulo: Paulus, 2004.
ARISTTELES. Poltica. FCN, 1978.
CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Os Direitos Humanos e o Meio Ambiente.
In Direitos Humanos. Novas Dimenses e Desafios. Org. Janusz Symonides. Braslia:
Unesco. Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2003.
CARVALHO, Olavo de. Filosofia Patrstica e Escolstica. So Paulo: Realizaes Editora,
2007.
CARVALHO RAMOS. Andr de. Direitos Humanos na Integrao Econmica. Anlise
Comparativa da Proteo de Direitos Humanos e Conflitos Jurisdicionais na Unio
Europeia e Mercosul. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
____________. Processo Internacional de Direitos Humanos. Anlise dos Sistemas de
Apurao de Violaes de Direitos Humanos e a Implementao das Decises no Brasil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 185.
COMPARATO. Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 3. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003.
DAHRENDORF, Ralf. Sociedade e Liberdade. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 1981.
DICIONRIO BRASILEIRO GLOBO. Ed. Globo, 1978.
DUGUIT, Lon. Fundamentos do Direito. So Paulo: cone, 1996.
GASPARI, Elio. A Ditadura Envergonhada. So Paulo: Cia das Letras, 2002.
GUIMARES, Cristiane. Os Preceitos do Mundo. Itu: Revista Campo e Cidade. Faculdade
de Direito de Itu. Dez/Jan 2010.
KANT, Emmanuel. Doutrina de Direito. 2. ed. So Paulo:cone, 1993.
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. Um Dilogo com o Pensamento de
Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
____________. Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948). In Histria da Paz. Os
Tratados que Desenharam o Planeta. Org. Demtrio Magnoli. So Paulo:Contexto, 2008.
LEMBO, Cludio. Participao e Assistncia Simples. Rio de janeiro:Forense Universitria, 1991.
____________. O Futuro da Liberdade. So Paulo: Edies Loyola, 1999.
MADISON, James, HAMILTON, Alexander et JAY, John. Os Artigos Federalistas edio
Evandro Fabiani Capano

integral So Paulo: Nova Fronteira, 1987.


MARX, Para a Crtica da Economia Poltica. Do Capital, o Rendimento e suas Fontes, Vida
e Obra, So Paulo: Nova Cultural, 1999.
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
ORDONEZ, Marlene e QUEVEDO, Jlio. Coleo Horizontes. Histria. So Paulo: Ed.
IBEP, 1979.

47

Book.indb 47 19/9/2012 17:17:17


PADOVANI, Umberto; CASTAGNOLA, Lus. Histria da Filosofia. So Paulo:
Melhoramentos. 10 Ed, 1974.
PDUA, Marslio. O Defensor da Paz, Petrpolis: Vozes, 1997.
RAWLS, John. O Liberalismo Poltico. So Paulo: Editora tica, 2000.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 2004.
RUSSELL, Bertrand. Histria da Filosofia Ocidental. So Paulo: Editora Codil, 1969.
SAUSSERE, Ferdinand. Curso de Lingustica Geral. So Paulo: Cultrix, 1969.
SPINDEL, Arnaldo. O que Socialismo.So Paulo: Editora Brasiliense. 4 edio, 1993.
SYMONIDES, Janusz. Novas Dimenses , Obstculos e Desafios para os Direitos Humanos:
Observaes Iniciais. In Direitos Humanos. Novas Dimenses e Desafios. Org. Janusz
Symonides. Braslia: Unesco. Secretaria Especial de Direitos Humanos, 2003
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar
estudo sobre o instituto da greve

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Cassao de proventos da inatividade de Oficial
policial militar reformado reflexes sobre os efeitos
da declarao de indignidade e incompatibilidade em
conselho de justificao, de competncia originria
do Tribunal de Justia Militar
Evanir Ferreira Castilho*

A Lei Federal n 5836, de 05 de dezembro de 1972, com adaptao para a rbita


estadual paulista, pela Lei Estadual n 186 de 04 de dezembro de 1973, disciplina
os casos de perda de posto e da patente de oficial policial militar (similarmente ao
que ocorre com os oficiais das foras armadas, perante o Egrgio Superior Tribunal
Militar).
Trata-se de uma deciso destinada a julgar, atravs de processo especial, a
incapacidade moral do militar de carreira, para permanecer no oficialato, criando-lhe
condies para se justificar.
Enfatize-se que o mesmo procedimento se aplica ao oficial da reserva
remunerada ou ao reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situao
de inatividade em que se encontra.
Os motivos para aquela instaurao esto especificados no art. 2 daquela Lei
Federal, em seu inciso I, alneas a, b e c, alm dos incisos II, III, IV e V, e seu
pargrafo nico.
Vale destacar que para esta reflexo, interessa-nos to somente a hiptese do
inciso I e suas alneas, a saber: o militar acusado oficialmente, ou por qualquer meio
lcito de comunicao social de ter: a) procedido incorretamente no desempenho do
cargo; b) tido conduta irregular; ou c) praticado o ato que afete a honra pessoal, o
pundonor militar ou o decoro da classe.
No caso concreto, deciso do Tribunal Militar de So Paulo apreciou conduta
de oficial que praticara crime de falso testemunho em inqurito policial militar
instaurado contra seu colega de farda, ambos em plena atividade policial. Aquele
falso testemunho foi reiterado em Juzo.
Consoante o art. 5 da norma federal o Conselho se compe de trs policiais
da ativa de posto superior ao do justificante, presidindo-o o superior dentre eles,
sendo interrogante o oficial subseqente nessa mesma ordem, e o mais moderno,
o escrivo.
A defesa foi amplamente exercida, tanto na fase disciplinar, com diversos
Evanir Ferreira Castilho

requerimentos apreciados e suas alegaes finais. Para no fugir ao esprito deste


trabalho, vale consultar aquela legislao disciplinadora do procedimento, devendo
os trabalhos do colegiado militar encerrar-se em sua primeira fase com um relatrio
final, concluindo-se se o justificante culpado ou no do que lhe fora imputado.

*
Juiz Vice-Presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, Decano.

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Com o termo de encerramento o feito remetido ao seu Secretrio de Segurana
Pblica, o qual por suas diversas assessorias, aceita ou no a justificao e o relatrio
do colegiado, exarando uma dentre cinco determinaes, a saber: I o arquivamento
do processo, por entender procedente a justificao; II a aplicao de uma pena
disciplinar se culpado o oficial por contraveno ou transgresso disciplinar (Lei
Complementar Estadual 893/2001); III transferncia do justificante para a reserva
remunerada e os atos necessrios para tal efetivao, por entend-lo no habilitado
para acesso em carter definitivo; IV se houver conduta considerada como crime,
remessa ao Juzo Militar para o respectivo e eventual procedimento penal; V
remessa ao Tribunal de Justia Militar, em face do enquadramento no art. 2, inc. I,
III e V, da Lei 5.836 de 1972.
Para a presente reflexo, importa-nos to somente a ltima opo do Senhor
Secretrio de Segurana Pblica, qual seja, a remessa do processo ao Tribunal de
Justia Militar.
A toda evidncia o feito, at aqui, meramente disciplinar e administrativo,
com todas as possveis opes para seu encerramento com a deciso daquela elevada
autoridade administrativa (Secretrio de Segurana Pblica), entra em sua possvel
fase judiciria, perante a Corte competente, em grau originrio e com expressa
previso na Constituio Federal e Estadual, respectivamente, nos artigos 125, 4
e 81, 1.
Nos estados em que no h Tribunal Militar, s existente em trs deles (Rio
Grande do Sul, So Paulo e Minas Gerais) essa atribuio do prprio Tribunal de
Justia, conforme o prprio art. 125 da Carta da Repblica.
Cassao de proventos da inatividade de Oficial policial militar reformado

Distribudo o feito a um dos membros da Corte, que ser seu relator, abre-se o
prazo de cinco dias para a defesa manifestar-se por escrito sobre todo o processado,
ensejado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio judicial, no
obstante as manifestaes anteriores, na fase administrativa do conselho instaurado.
Superada essa fase, com as alegaes defensivas, passa-se ao julgamento
judicial, com relatrio e voto do relator, seguido do seu revisor e demais integrantes da
corte na ordem inversa de antiguidade (primeiro os mais modernos e por fim os mais
antigos), tudo na forma prevista no regimento interno do Tribunal de Justia Militar.
Duas opes legais se abrem para a Corte: I declarao de indignidade e
ou incompatibilidade, determinando a perda de posto e da patente do oficial; II
reforma disciplinar, no posto de atividade, com proventos proporcionais ao tempo
de servio.
To logo publicado o acrdo efetuada a demisso do oficial e conseqente
perda de posto e patente. A Lei Federal s cogita de proventos proporcionais ao tempo
de servio, quando determinada a sua reforma. Acrescenta a mesma Lei Federal que
a prescrio ocorre em seis anos computados da data em que foram praticados os
casos previstos na mesma lei, enquanto que aqueles tambm previstos no Cdigo
Penal Militar como crime, prescrevem nos prazos nele estabelecidos (art. 18).
O mvel desta abordagem cinge-se recente deciso majoritria do pleno do
Tribunal de Justia Militar de So Paulo que, em idos de 29 de fevereiro de 2012,
a apreciar e decidir feitos desta natureza, referente a um oficial reformado, que

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praticara a conduta desonrosa de atividade, considerou-o indigno e incompatvel
com o oficialato, decretando a perda de seu posto e patente, conforme relatrio e
voto do Eminente Relator, Fernando Pereira, seguido dos votos do Revisor Clvis
Santinon, e dos demais seis Magistrados da Corte, todos convergentes com o
Relator.
Tradicionalmente, a Corte vinha entendendo no conhecer da questo dos
proventos da inatividade quando se tratasse de oficial reformado, como ocorrera no
caso em apreo.
Para aqueles casos envolvendo oficiais da ativa, a deciso de perda de posto e
da patente implicava em perda dos vencimentos, de forma uniforme.
Portanto, conclui-se que a indignidade e a incompatibilidade implicavam em
excluso automtica dos oficiais da ativa da folha de pagamento e do oramento de
pessoal da corporao.
Ocorre que a nobre defesa, solicitando a palavra, destacou que se tratava de
um oficial reformado, no caso concreto, e portanto, j usufruindo dos proventos da
inatividade, embora tendo praticado a conduta alvo da justificao em situao de
atividade. Da pleitear a defensoria a manter do benefcio.
A insistncia defensiva, em seu expresso pedido escrito e oral levou a Casa
Julgadora a considerar a questo inicial. Relator e Revisor ainda optavam por no
conhecer do tema por extrapolar os limites da Jurisdio da Corte. Nesse mesmo
sentido sucederam-se outros trs votos.
Usando da prerrogativa de ser o Juiz mais antigo, o autor desta reflexo,
pedindo a palavra pela ordem ousou discordar de seus pares, que, por insistncia
da defesa passaram a adotar posicionamentos divergentes, com dois votos
mantendo os proventos, um voto isolado no conhecendo da questo. Entretanto,
o voto derradeiro, com a vnia para discordar dos antecessores pretendia examinar
o pleito defensivo quanto mantena ou no daqueles proventos, pela expressa
insistncia defensiva.
O primeiro argumento trazido pelo voto do autor desta reflexo cingiu-se
relevncia das funes da Corte, nica no Estado de So Paulo neste mister. No
era de se admitir que o intrincado procedimento do Conselho de Justificao se
destinasse a obter do Poder Judicirio, to-somente, a perda de um ttulo ou de um
crach. Afinal, nossa deciso no teria a fora de alterar a mentalidade popular
que continuaria a tratar o antigo oficial pela sua denominao funcional. Para isso
no haveria necessidade de uma corte castrense, cuja relevante atividade restaria
minimizada em suas funes judicantes.
Alm do mais, sobre o aspecto legal destacou-se a prpria Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942),
Evanir Ferreira Castilho

que em seu art. 5 enuncia um princpio basilar da judicatura: na aplicao da lei o


juiz atender aos fins a que ela se destina e s exigncias do bem comum.
Inegavelmente, os ditames da Lei de Introduo impem aos julgadores a
busca dos fins sociais e as exigncias do bem comum, em detrimento daquilo que
individual, inclusive em matria de perda de posto e patente, mesmo em relao a
proventos da inatividade.

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No caso concreto trata-se de oficial PM que cometera a conduta irregular (igualmente
criminosa falso testemunho) em plena atividade funcional, inativado aps isso.
As exigncias do bem comum e os fins sociais, alm de se contraporem sua
permanncia na Corporao, mesmo inativo, incidem na prpria folha de pagamento
da instituio que integrara e desonrou.
Da a indispensvel excluso tambm do oramento pblico do indigno e
incompatvel com a funo, pena de resvalarem os julgadores nas raias do ilcito
da improbidade administrativa, por lesarem aqueles proventos da inatividade
os cofres pblicos do Estado de So Paulo e o oramento da despesa de pessoal
inativo do Estado.
Parece ilgico onerar-se a verba pblica com pagamentos ex-integrante
da Corporao indigno ou incapaz de nela permanecer. No se pode determinar
que o errio agasalhe os proventos de inatividade daquele que sofreu, em ltima
anlise, a verdadeira morte civil. Antes at se poderia pensar em aquinhoar seus
pensionados, cnjuge e dependentes.
A mesma Lei de Introduo referida aduz em seu art. 4 outra orientao
para o julgador, no sentido de que, como comentado por alguns votos, a lei seria
omissa quanto perda de proventos. Argumenta-se na esteira daquele dispositivo
que quando a lei for omissa, o Juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais do direito.
No caso concreto estabelece-se o princpio geral do direito de dar a cada um
o que seu, a exemplo do tratamento dispensado ao servidor pblico civil, que na
forma do estatuto respectivo pode sofrer o decreto de cassao de aposentadoria. De
Cassao de proventos da inatividade de Oficial policial militar reformado

forma similar deve ser o tratamento dispensado ao policial militar.


De outro bordo, tambm, no se pode argumentar que o oficial inativo, ao
perder posto e patente, por indignidade ou incompatibilidade com aquela funo,
reste ao desamparo, com os seus familiares.
A Constituio Federal de 1988, ao disciplinar a Previdncia Social, em seu
art. 201 e seus treze pargrafos, enumera autnticas garantias para seus beneficirios
e contribuintes.
No caso concreto, o inativo do Estado que venha a perder benefcios e proventos
tem assegurada a contagem de tempo de servio e de contribuio, para efeitos de
aposentadoria, com a Contagem Recproca normal do tempo de contribuio na
administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os
diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente. Segundo os
critrios estabelecidos em lei (9 do art. 201 da CF).
Na mesma esteira deste entendimento, a Lei 8.213 de 24.07.91, com
alteraes posteriores, dispe sobre os planos de benefcios da previdncia social,
em seu artigo 94, 1: a compensao financeira ser feita ao sistema a que
o interessado estiver vinculado ao requerer o benefcio pelos demais sistemas,
em relao ao respectivo tempo de contribuio e de servio. E o art. 99: o
benefcio resultante de contagem de tempo de servio na forma desta Seo ser
concedido e pago pelo sistema a que o interessado estiver vinculado ao requer-lo
e calculado na forma da respectiva legislao.

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A partir dessa sucessiva argumentao do Juiz Decano e considerando o pedido
defensivo, relator e revisor pediram vnia para reconsiderar seus votos quanto ao
no conhecimento da perda de proventos para aderir ao entendimento defendido
pelo voto condutor, formando-se maioria (trs votos), destacando-se dois outros que
mantinham os proventos e um sexto voto que insistia em no conhecer da questo,
todos eles fartamente motivados e convictos legitimamente.
A questo de alta relevncia, e da esta proposta de reflexo.
Afirma o Eminente constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA que qualquer
pessoa que contribua para a previdncia social, na forma dos planos previdencirios,
tem assegurados os benefcios previdencirios como prestaes pecunirias dos quais
o mais importante a APOSENTADORIA (Comentrio Contextual Constituio
4 edio, So Paulo, Malheiros Editores Ltda., pg. 775).
No podemos olvidar, ainda, de que o argumento relacionado proteo dos
familiares do indigno, ou incompatvel com o oficialato, no enseja justificao
mantena dos proventos pelo oramento da Corporao.
Do prprio V. Acrdo destaca-se a seguinte citao: verifica-se, dessa
forma, que o Oficial, nesse caso, poder, a partir da, desenvolver alguma atividade
na iniciativa privada, tornando-se um contribuinte do Regime Geral de Previdncia,
somando o tempo de servio prestado anteriormente Policia Militar e, atendidos
os requisitos exigidos do trabalhador em geral, conseguir sua aposentadoria por
tempo de servio ou por invalidez, caso esta seja reconhecida como impeditiva para
o exerccio de qualquer atividade.
Tamanha a fora da deciso da Corte Militar que, ao final da mesma
recomenda-se ao Comando da Corporao adotar medidas necessrias, at mesmo,
para a cassao de medalhas, lureas e condecoraes eventualmente outorgadas,
juntando-se smula da deciso ao pronturio funcional do Oficial injustificado.
So aspectos relevantes que se projetam na questo dos proventos
da inatividade. Por outro lado, preciso no esquecer um dos pressupostos
fundamentais em qualquer ramo do Direito, consistente no aforismo: o acessrio
segue o principal.
Ora, se o principal seria o posto e a patente do Oficial Policial Militar,
que j lhe haviam sidos cassados na primeira parte da deciso, por indignidade e
incompatibilidade, nada mais lgico que o acessrio representados pelos seus
proventos da inatividade, devam seguir, coerentemente, a mesma cassao.
Nem resiste o argumento do direito adquirido, tal como definido no art. 5,
inc. XXXVI, da CF, que atinge absoluta relatividade. o prprio Jos Afonso da
Silva que na obra j citada, pg. 134, reafirma: no ocorre direito adquirido contra
Evanir Ferreira Castilho

o interesse coletivo, por ser aquele a manifestao do interesse particular, no


podendo prevalecer sobre o interesse geral.
Precioso ensinamento coerente com a prpria Lei de Introduo. O interesse
coletivo est em no mais remunerar pelo oramento da Polcia Militar Bandeirante,
destinado s despesas de seu vultuoso desempenho e dos integrantes legtimos da
Corporao, no se podendo estender tal benesse aos indignos e incompatveis com
a funo ou inatividade exercida, alvo de cassao.

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Ademais, no confronto entre pretrito ato jurdico perfeito, de interesse
particular, contrape-se na atualidade o interesse geral e coletivo, representado pelo
decreto judicial, redundando em submisso do no justificado ao Regime Geral da
Previdncia Social, pela contagem recproca de seu tempo de servio pblico, a exemplo
de qualquer segurado, que normalmente no incidiu nos seus deslizes e condenaes.
Afinal, oficial injustificado no pode usufruir de maiores regalias do que o
cidado comum, segurado da previdncia social ao longo de uma vida de trabalho e
no maculado por qualquer perda de dignidade ou compatibilidade, sob pena de se
lesar o cofre pblico da Corporao.
Resta relembrar, que a jurisdio irrenuncivel, no podendo o julgador
abster-se de exerc-la, a pretexto de que a lei obscura, omissa, contraditria ou no
enfoca expressamente a questo. Quem pode o mais pode o mais, pode o menos, e o
acessrio segue o principal.
O argumento de no previso de competncia para apreciar perda de proventos
do inativo levaria a um possvel conflito negativo com a Justia Comum, redundando
em eventual percepo do acessrio com a perda do principal. Parece mais lgico
a harmnica interpretao de que a perda dos proventos seja decorrncia da mesma
perda de posto e patente.
Ademais, surge o argumento no sentido de que quando o legislador
pretendeu, naquela Lei Federal, manter os proventos da inatividade, pelo decreto de
reforma disciplinar, que no implica perda de posto e patente e sim, em proventos
proporcionais ao tempo de servio, f-lo expressamente.
O mesmo no ocorreu em relao indignidade e incompatibilidade, portanto
Cassao de proventos da inatividade de Oficial policial militar reformado

sujeitando este caso perda dos vencimentos da atividade ou proventos da inatividade.


Dessa viso lgica decorre que a perda de posto e patente implica
necessariamente na cassao dos vencimentos do ativo ou dos proventos do
inativo, por no assegurada a vantagem, como na hiptese de reforma disciplinar,
que o faz expressamente.
bem de ver que aquela deciso, apenas majoritria (3x2x1) ainda
suscetvel de profundas reflexes, objetivo maior destas consideraes que,
despretensiosamente nos foram dadas elucubrar, para as necessrias consideraes
elevadas dos especialistas da matria.
A repercusso do tema relevante, at por eventualmente incidir em casos
pretritos e futuros. No se pode afastar a idia de que o servidor pblico civil fica
sujeito cassao de aposentadoria, com submisso ao regime previdencirio, pelo
tempo de servio e de contribuio.
So as consideraes que entendemos cabveis, na certeza de que a relevncia
da questo e as repercusses do decisrio e posicionamentos defendidos nos votos,
em divergncia, merecem maiores indagaes e reforos de argumentos promanados
das esferas superiores e do entendimento geral do bem comum e dos fins sociais, em
relao ao interesse individual. Sob censura.

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Book.indb 54 19/9/2012 17:17:17


A Justia Militar e a competncia para julgamento
da ao de improbidade administrativa
e para julgamento da perda da graduao,
do posto e patente
Michel Straub*

Conceito
Conforme afirma SRGIO RICARDO FERNANDES DE AQUINO[1],
em seu trabalho Moralidade e improbidade administrativa: parmetros de
definio e atuao, bem conceitua improbidade administrativa: Ora, se o
agente administrativo no conduzir sua ao para o bem comum ele, fatalmente,
descumprir a conduta para o qual a sua ao deve estar voltada, cometendo,
assim, a improbidade administrativa, regulada pela Lei n. 8.429/92.
WELLINGTON PACHECO BARROS[2] leciona que: A palavra improbidade
vem do radical latino probus, que significa crescer reto, e na tradio da lngua
portuguesa significa ter carter, ser honesto, ser honrado. Por via de conseqncia, no
ter probidade ou ser mprobo significa no ter carter, ser desonesto ou desonrado.
J ARISTIDES JUNQUEIRA VIEIRA[3] conceitua improbidade administrativa:
como espcie do gnero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade
de conduta do agente pblico, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtm
vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao errio.
Essas caractersticas acima elencadas encontram-se nos artigos 9, 10 e 11 da
Lei 8.429/92 com a finalidade de fazer valer o interesse coletivo e sobrepuj-lo ao
individual (Princpio da Supremacia do interesse pblico).
Na verdade, para se caracterizar a improbidade, deve-se provar a vontade do
agente em querer dilapidar o patrimnio pblico, pois, o que conta no final, no so
os meios, mas a conduta de desonestidade manifestada pelas caractersticas acima
elencadas. Por isso, se o ato de improbidade administrativa estiver caracterizado
e dele constatar-se que o agente no teve a inteno de faz-lo, este no comete
improbidade e, sim, uma imoralidade administrativa.
ALEXANDRE DE MORAES[4] elucida: O ato de improbidade
administrativa exige para sua consumao um desvio de conduta do agente pblico,
que no exerccio indevido de suas funes, afaste-se dos padres ticos e morais
da Sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuzos

*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Ps-Graduando em Direito Militar na
Michel Straub

Escola Paulista de Direito EPD.


1
extrado do site da internet (http://www.ambito-juridico.com.br)
2
BARROS, Wellington Pacheco. O municpio e seus agentes. p. 177
3
ALVARENGA, Aristides Junqueira. Improbidade Administrativa, questes polmicas e atuais. p. 88
4
MORAES, Alexandre de. direito Constitucional Administrativo. p. 320

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ao patrimnio pblico, mesmo que no obtenha sucesso em suas intenes, como
ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei.
ARISTIDES JUNQUEIRA VIEIRA[5], arremata: (...) a conduta de um
agente pblico pode ir contra o princpio da moralidade, no estrito sentido jurdico-
administrativo, sem, contudo, ter a pecha da improbidade, dada a ausncia de
comportamento desonesto - atributo, esse, que distingue a espcie (improbidade) do
gnero (imoralidade).
O Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo proferiu a seguinte deciso acerca
do tema[6,7]:

Constada a conduta lesiva do Prefeito em levar, s expensas do errio,


esposa e filhos a Congresso de Municpios: abuso configurado. Desvio
de finalidade pblica. Ofensa moralidade administrativa quando, ao
contrrio, a gesto do patrimnio da coletividade, se com base nos princpios
da legalidade e probidade. Ao procedente. Embargos rejeitados.
Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Legitimidade. Ministrio
Pblico. Defesa do patrimnio pblico. Interesse coletivo. o entendimento
dominante que a ao civil pblica a via constitucional adequada para se
apurar eventual leso ao errio pblico, bem como pleitear o ressarcimento
dos danos causados, tendo o Ministrio Pblico legitimidade total para
prop-la. Leis com procedimentos diversos. Compatibilidade de pedidos.
Rito ordinrio. Atos de improbidade administrativa podem ser investigados
por meio de ao civil pblica, ainda que suas leis instituidoras tenham
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

previstos ritos processuais diversos, desde que, para isso, seja imprimido
ao feito o rito mais complexo (ordinrio).

Denota-se, desse modo, a real necessidade de se defender e preservar esses


institutos morais e ticos, j que a Administrao Pblica nada mais do que o
reflexo de sua sociedade, que anseia, hodiernamente, pela transparncia de seus atos.
Para elucidar melhor certos pontos dissertados no item anterior, explicar-se-
melhor a diferena entre imoralidade e improbidade.
JOS AFONSO DA SILVA[8] assevera que todo o ato lesivo ao patrimnio
agride a moralidade administrativa.
Ao fazer tal colocao, o autor acima faz meno improbidade sem, contudo,
explicar que nem todos os atos mprobos so realizados pela vontade do agente, no
enfatizando, dessa forma, a caracterizao de vontade do ato representado pelo dolo
ou culpa, consoante faculta o art. 10 da Lei n 8.429/92.
A matria necessita de um melhor aprofundamento. Segundo o referido
dispositivo legal, a improbidade administrativa possui duas modalidades de conduta:

5
ALVARENGA, Aristides Junqueira, Op. cit. Pag. 89
6
Boletim de direito Municipal, p. 324, maio de 1992, Ac. de 09.05.90, Rel. Des.Manuel Carlos
7
In Apelao cvel n. 2003.009176-9, de Urubici - Relatora: Juiz Snia Maria Schmitz.
8
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. p. 465

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a dolosa e a culposa. Na categoria dolo, tem-se que o agente visualiza o dano e o faz
para aquele fim especfico, ou seja, ela uma caracterstica intrnseca do conceito de
improbidade administrativa, em toda a extenso da palavra, bem como a prpria
caracterizao da vontade em querer dilapidar o errio, sendo, no sentido popular,
ligado pessoa desonesta e ao conceito de desonestidade.
ARISTIDES JUNQUEIRA VIEIRA[9] coloca o dolo com prioridade: (...)
Torna-se difcil, seno impossvel, excluir o dolo do conceito de desonestidade e,
consequentemente, do conceito de improbidade (...).
ALEXANDRE DE MORAES[10] complementa que para a ocorrncia de um
ato de improbidade descrito neste artigo, h a necessidade da existncia da vontade
livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele descritas.
Contudo, se o dolo uma caracterstica intrnseca da improbidade e do
conceito de desonestidade, fcil concluir que a modalidade culpa - onde o agente
no quer o resultado, mas o fim acaba acontecendo por qualquer outro motivo
no enseja a improbidade, tornando ela, deste modo, uma caracterstica inegvel da
imoralidade do ato.
HANS KELSEN[11] nos ensina a seguinte lio: (...) a conduta social de um
indivduo injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada
conduta; a justia de um indivduo a justia da sua conduta social; e a justia da
sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui o valor
justia e, neste sentido, ser justa.
A Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, trouxe nova redao
ao artigo 37, que disps os fundamentos para a elaborao do artigo 11 da Lei n
8.429/92, incluindo nos princpios constitucionais, os da publicidade e eficincia:

Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos


Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)[12]

Desenvolvimento. Competncia da justia militar x justia


comum
O tema ora mencionado traz em seu bojo saber se as aes de improbidade
administrativa contra servidores pblicos militares devem ser julgadas pela Justia
Comum Estadual ou pela Justia Militar Estadual.
Entende-se que a referida Ao de Improbidade Administrativa no pode ser
afastada da competncia dos Tribunais de Justia Militar, nos Estados da Federao
Michel Straub

9
ALVARENGA, Aristides Junqueira, Op. cit. Pag. 89
10
MORAES, Alexandre de. Op. cit., pg. 326
11
KELSEN, Hans. O problema da Justia. p. 03
12
BrASIl.Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, Senado Federal, Centro Grfico, 1988

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que possuem a especializada, ou seja, a 1 Instncia (competncia originria) e 2
Instncia em grau de recurso.
dispe o art. 14, 3, da lei de Improbidade (lei n 8.429/92)

Art. 14 - ...
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar
a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores
federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da
Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor
militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. (g.n)

Embora o objeto da ao civil por improbidade administrativa tenha foco


principal na conduta do agente, de modo a verificar se ela feriu ou no os princpios
estabelecidos nos artigos 9, 10 e 11, caput da Lei n 8.429/92, no se pode perder
de vista que toda a sua conduta vai ser estabelecida com base nos referidos
regulamentos militares, conforme preceitua a prpria lei n 8.429/92 em seu
art. 14, 3, j mencionado.
Parece, assim, no ser possvel analisar a ao civil por ato de improbidade
administrativa de servidor militar sem se levar em conta o carter disciplinar
da falta cometida. E, neste caso, conforme preceitua o art. 125, 5, da CF/88
compete ao Juiz de Direito do Juzo Militar julgar as aes judiciais contra atos
disciplinares militares:
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente

5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,


A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes


judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de
Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais
crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

Em face das alteraes trazidas pela EC n 45/2004 a competncia para


processar e julgar as aes que visem a perda de funo pblica de militar de
competncia da Justia Especializada, no caso, a Justia Militar.
Necessrio ainda consignar o seguinte: o Militar Estadual sujeito passivo da
Ao de Improbidade Administrativa eventualmente a ser proposta pelo Ministrio
Pblico Estadual, e inserindo-o na hiptese prevista nos artigos 9, 10 e 11, caput e
da Lei n 8.429/92, comete o equvoco, com a devida vnia, vejamos:

Art. 9 - Constitui ato de improbidade administrativa importando


enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego
ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e
notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel,
ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo

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de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha
interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por
ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar
a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a
contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo
superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de
servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de
lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer
outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em
obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso,
medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos
a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato,
cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo
valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do
agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria
ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse
suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou
aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a
que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
Michel Straub

mencionadas no art. 1 desta lei;


XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.
1 desta lei.

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Seo II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao
Errio
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao
errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e
notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao
patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou
valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art.
1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares
aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem
integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art.
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente

1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou
servio por preo superior ao de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em
lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos,
mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no

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art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados
ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar
as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente
e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades
previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
Seo III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os
Princpios da Administrao Pblica
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das
atribuies e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes
da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica
capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.

O argumento mais convincente para se afastar a tese de que no compete


Justia Comum Estadual julgar atos de improbidade de policiais militares de que a
competncia originria para julgar a perda da funo pblica de militares da Justia
Militar Estadual, nos termos do art. 125, 4 e 5 da CF/88, com redao dada pela
EC n 45/2004, verbi:

4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares


dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais
contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri
quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre
a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,
Michel Straub

singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes


judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de
Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais
crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)

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Da leitura dos dispositivos depreende-se que o Tribunal de Justia Militar o
nico Tribunal especializado e detentor de competncia para o julgamento da perda
da funo pblica do militar, porque esta implica, diretamente, na perda do posto e
patente dos oficiais e graduao das praas, e esta competncia est prevista no art.
125, 4, da CF/88.
Para definirmos a competncia neste caso, necessrio ser uma anlise de
mrito da questo, no caso, da conduta do servidor pblico militar, sob o ponto de
vista do ato disciplinar.
Constatamos que todos os atos de improbidade administrativa esto
previstos em diversos regulamentos disciplinares, no caso de So Paulo a Lei
Complementar 893/01 (RDPM), os Militares do Rio de Janeiro so regidos por
legislao especfica (Bombeiros e Policiais Militares) Decreto n 6.579, de 05 de
maro de 1983 e Lei n 443, de 1 de julho de 1981 e ainda, decreto n 3.767, de
4 de dezembro de 1980 (legislao especfica do Corpo de Bombeiros do rio
de Janeiro).
Bem por isso, na quase totalidade das vezes, constatamos que os fundamentos
do Ministrio Pblico Estadual, nas aes de improbidade administrativa contra
policiais militares, esto umbilicalmente ligados em Regulamento Disciplinar.
Vejamos por exemplo o RDPM/SP, Lei Complementar 893/01:

Art. 7 - Os valores fundamentais, determinantes da moral policial-


militar, so os seguintes:
I - o patriotismo;
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

II - o civismo;
III - a hierarquia;
IV - a disciplina;
V - o profissionalismo;
VI - a lealdade;
VII - a constncia;
VIII - a verdade real;
IX - a honra;
X - a dignidade humana;
XI - a honestidade;
Art. 8 - Os deveres ticos, emanados dos valores policiais-militares e
que conduzem a atividade profissional sob o signo da retido moral,
so os seguintes:
I - cultuar os smbolos e as tradies da Ptria, do Estado de So Paulo
e da Polcia Militar e zelar por sua inviolabilidade;
II - cumprir os deveres de cidado;
...
VIII - cumprir e fazer cumprir, dentro de suas atribuies legalmente
definidas, a Constituio, as leis e as ordens legais das autoridades
competentes, exercendo suas atividades com responsabilidade,
incutindo-a em seus subordinados;

62

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...
XIII - ser fiel na vida policial-militar, cumprindo os compromissos
relacionados s suas atribuies de agente pblico;
...
XV - zelar pelo bom nome da Instituio Policial-Militar e de seus
componentes, aceitando seus valores e cumprindo com seus deveres
ticos e legais;
...
XVIII - proceder de maneira ilibada na vida pblica e particular;
XIX - conduzir-se de modo no subserviente sem ferir os princpios de
respeito e decoro;
XX - abster-se do uso do posto, graduao ou cargo para obter
facilidades pessoais de qualquer natureza ou para encaminhar negcios
particulares ou de terceiros;
...
XXIII - considerar a verdade, a legalidade e a responsabilidade como
fundamentos de dignidade pessoal;
...
XXX - exercer a funo pblica com honestidade, no aceitando
vantagem indevida, de qualquer espcie;
...
XXXII - no abusar dos meios do Estado postos sua disposio,
nem distribu-los a quem quer que seja, em detrimento dos fins da
administrao pblica, coibindo ainda a transferncia, para fins
particulares, de tecnologia prpria das funes policiais;
XXXIII - atuar com eficincia e probidade, zelando pela economia e
conservao dos bens pblicos, cuja utilizao lhe for confiada;
Art. 9 - A disciplina policial-militar o exato cumprimento dos deveres,
traduzindo-se na rigorosa observncia e acatamento integral das leis,
regulamentos, normas e ordens, por parte de todos e de cada integrante
da Polcia Militar.
...
Art. 11 - A ofensa aos valores e aos deveres vulnera a disciplina policial-
militar, constituindo infrao administrativa, penal ou civil, isolada ou
cumulativamente.

Constatamos que toda a fundamentao da ao de improbidade, portanto,


baseada na transgresso disciplinar do Policial Militar. Destaque-se, que em diversos
dispositivos regulamentares as faltas so graves.
Michel Straub

Claro parece que a ao de improbidade se baseia na ofensa do Policial Militar


ao regramento militar e no ao regramento civil.
Entre outros, temos os seguintes exemplos de pedidos realizados nas referidas
aes por ato de improbidade:

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. . .
-perda da funo pblica;
-suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos;
-pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial;
proibio de contratar com o Poder Pblico, ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, prelo
prazo de dez anos......

J em relao ao pedido de perda da funo pblica, cabe ao Tribunal de


Justia Militar o seu processamento e julgamento, porque a perda da referida funo
pblica est intrincada perda, no caso, da graduao de praa (soldado) e perda do
posto e da patente (Oficiais), e esta, s pode ser decidida pelo respectivo Tribunal
Militar, conforme preceitua o art. 125, 4, da CF/88, in verbis:

Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares


dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais
contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri
quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir
sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das
praas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente

(g.n.)
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

E sendo assim, os Juzes de Direito do Juzo Militar detm esta competncia.


Embora o objeto da ao civil por improbidade administrativa tenha
foco principal na conduta do agente, de modo a verificar se ela feriu ou no os
princpios estabelecidos nos artigos 9, 10 e 11, caput da Lei n 8.429/92, no se
pode perder de vista que toda a sua conduta vai ser estabelecida com base nos
referidos regulamentos militares, conforme preceitua a prpria Lei n 8.429/92 em
seu art. 14, 3:
Art. 14 - . . .

3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar


a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais,
ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de
11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo
com os respectivos regulamentos disciplinares. (g.n.)

Logo, no possvel analisar a ao civil por ato de improbidade administrativa


de servidor militar sem se levar em conta o carter disciplinar da falta cometida. E,
neste caso, conforme preceitua o art. 125, 5, da CF/88 compete ao Juiz de Direito
do Juzo Militar julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares:

64

Book.indb 64 19/9/2012 17:17:18


5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,
singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes
judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho
de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004) (g.n.)

Embora se trate aqui de uma ao de improbidade administrativa, devemos


ter em vista que a falta de probidade se deu contra a administrao pblica militar,
sendo, portanto, nesta rbita que a mesma deve ser analisada.
Conforme preceitua a prpria Lei n 8.429/92 em seu art. 14, 3, o
processamento da ao dever ser na forma prevista nos regulamentos disciplinares
militares, ou seja, no caso do Ministrio Pblico da Unio, quem detm a competncia
para realizar o inqurito policial militar o Ministrio Pblico Militar (arts. 116 e
117 da LC n 75/93):

Art. 116. Compete ao Ministrio Pblico Militar o exerccio das


seguintes atribuies junto aos rgos da Justia Militar:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica;
II - promover a declarao de indignidade ou de incompatibilidade
para o oficialato;
III - manifestar-se em qualquer fase do processo, acolhendo solicitao
do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse
pblico que justifique a interveno.
Art. 117. Incumbe ao Ministrio Pblico Militar:
I - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial militar, podendo acompanh-los e apresentar provas;
II - exercer o controle externo da atividade da polcia judiciria
militar.

No parece lgico que todo o processamento investigativo se d sob o rito


estabelecido no regramento militar, com as diligncias e instaurao de IPM por
iniciativa do Ministrio Pblico Militar e que a referida ao seja processada na
justia comum. Admitindo-se esta hiptese, necessrio seria, em toda ao de
improbidade de militar, que o Ministrio Pblico que atua na Justia Militar Estadual,
em 1 instncia, provocasse o Procurador-Geral de Justia do Estado para que este
prosseguisse no feito e interviesse quando se tratasse de autoridade militar estadual
com foro privilegiado em Tribunal de Justia Militar.
Relevante tambm lembrar, que a Justia Militar tem competncia
Michel Straub

para aplicao das penas de suspenso de direitos polticos e inabilitao para


o exerccio de funo pblica. Estas penas esto previstas no art. 98 como
penas acessrias, muito antes, portanto, do advento da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n 8.429/92):

65

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CAPTULO V
DAS PENAS ACESSRIAS
Penas Acessrias
Art. 98. So penas acessrias:
I - a perda de posto e patente;
II - a indignidade para o oficialato;
III - a incompatibilidade com o oficialato;
IV - a excluso das foras armadas;
V - a perda da funo pblica, ainda que eletiva;
VI - a inabilitao para o exerccio de funo pblica;
VII - a suspenso do ptrio poder, tutela ou curatela;
VIII - a suspenso dos direitos polticos.
Funo pblica equiparada
Pargrafo nico. Equipara-se funo pblica a que exercida
em empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista, ou
sociedade de que participe a Unio, o Estado ou o Municpio como
acionista majoritrio.

Assim, no ser absurda, uma ao de improbidade administrativa contra


servidor militar, ser processada e julgada na Justia Militar (Estadual) ou Federal
(ainda discutvel a competncia dessa matria).
No podemos de deixar de analisar que um argumento contrrio que poderia ser
levantado o de que as instncias criminal, administrativa e civil so independentes.
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

Contudo, cabe ressaltar que a falta disciplinar, objeto da ao de improbidade, s


fere os princpios da administrao militar, ou seja, os seus regulamentos especficos.
Tanto assim, que a referida ao civil por ato de improbidade ser sempre baseada no
Regulamento Disciplinar da Polcia Militar ou do Corpo de Bombeiros, dependendo
do ente da Federao.
O militar, diante da rigidez dos regulamentos disciplinares, pode ser punido
por diversos tipos de desvios de conduta, mesmo que por faltas que no estejam
ligadas diretamente sua funo, e at mesmo incorrer em atos de improbidade
contra a administrao militar, o que para o servidor civil isso no ocorre.
As faltas que no estejam ligadas diretamente ao exerccio da funo pblica civil
no representam atos de improbidade contra a administrao, no entanto, pode, responder
penalmente, e, dependendo da pena, haver repercusses sobre a sua funo pblica.
J o Militar responder por improbidade administrativa perante a Justia
Comum Estadual, incorrer no bis in idem, porque este j estar sujeito
a responder, pelo mesmo fato e sob a mesma tica, na esfera militar, por
transgresso disciplinar ou crime militar.
Partindo desse argumento, pode-se chegar situao de um servidor
militar ser julgado na Justia Militar por crimes e/ou faltas disciplinares, sem que
seja condenado perda da funo pblica/patente/graduao e, em uma ao de
improbidade administrativa pelos mesmos fatos na Justia Comum, ser condenado
perda da funo pblica. Qual pena prevaleceria?

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Em interessante artigo do Professor Catedrtico ARNOLD WALD e do
Advogado RODRIGO GARCIA DA FONSECA, publicado na Revista de Direito
de 2002 da Procuradoria-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro, pgina 70,
fizeram abordagem sobre o tema que vale aqui transcrever:

. . .
A competncia para julgamento da ao de improbidade administrativa
A Lei n 8.429/92 nada diz sobre a competncia para a apreciao das
aes que prev.
Com efeito, o artigo 16 se limita a mencionar a possibilidade de
ajuizamento da medida cautelar de seqestro de bens no juzo
competente, sem esclarecer qual juzo seria este.
J se disse acima, e inegvel, que a chamada ao de improbidade
administrativa tem cunho civil (ressalvados, obviamente, os aspectos
criminais da Lei n 8.429/92, a serem perseguidos em ao penal
prpria, que no se confunde com a ao civil de improbidade, aqui
abordada). Objetiva precipuamente a reparao do dano sofrido pelo
patrimnio pblico em virtude do ato de improbidade impugnado,
e a punio dos responsveis, a incluindo o perdimento dos bens e
vantagens obtidos ilicitamente e o seu afastamento da administrao
pblica, tanto com a perda de cargos e funes como com a
proibio de contrataes futuras e a suspenso de direitos polticos.
Tais caractersticas, no entanto, fazem da ao de improbidade
administrativa uma ao civil de forte contedo penal, e com inegveis
aspectos polticos. Este carter claramente punitivo da ao de
improbidade administrativa traz srios questionamentos quanto
competncia para o seu julgamento em determinadas situaes.
Acresce ainda que, inegavelmente, diversos dos ilcitos civis
previstos na Lei n 8.429/92 para no dizer praticamente todos
correspondem a tipos penais bem definidos, enquadrveis como crimes
de responsabilidade. Assim, preciso que o ordenamento jurdico
seja preservado como um todo orgnico e sistemtico, evitando-se
incongruncias, contradies e perplexidades que podem surgir do
julgamento simultneo de aes, uma civil e outra penal, envolvendo
os mesmos agentes pblicos e os mesmos atos.
Ora, a Constituio Federal d ao Supremo Tribunal Federal a
competncia originria para, nos crimes de responsabilidade, processar
e julgar Ministros de Estado e membros dos Tribunais Superiores e do
Tribunal de Contas da Unio (art. 102, I, c). Da mesma forma, compete
ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar originariamente os
Michel Straub

desembargadores de Tribunais de Justia, os membros dos Tribunais


de Contas Estaduais, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de
Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico Federal que oficiem

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Book.indb 67 19/9/2012 17:17:18


perante Tribunais (art. 105, I, a). Alm do mais, as Constituies dos
Estados do aos Tribunais de Justia competncia originria para
o julgamento de determinadas autoridades estaduais ou municipais,
quando acusadas de crimes de responsabilidade.
A conseqncia das constataes acima deve ser a incompetncia
dos juzes de primeira instncia para processar e julgar, com base
na Lei n 8.429/92, autoridades que estejam submetidas, em matria
penal, competncia originria dos Tribunais, inclusive do STF
e do STJ. No se pode admitir, numa interpretao sistemtica e
teleolgica da ordem jurdica, que autoridades com prerrogativa
de foro penal possam ser julgadas por juzes de primeira instncia,
em aes de improbidade que discutam justamente atos com
repercusses penais, e cujos desfechos podem se dar com a perda do
cargo pblico e dos direitos polticos. Dentro do quadro institucional
brasileiro, parece insustentvel que um juiz de primeira instncia
possa decretar a perda do cargo de um Ministro de Estado, ou de
um Ministro de Tribunal Superior, ainda que a ao julgada seja
formalmente civil.
Num importante julgado, o TRF/1 Regio considerou a Justia Federal,
na primeira e na segunda instncias, incompetente para apreciar ao
de improbidade administrativa ajuizada contra membro do Tribunal
de Contas da Unio, aplicando inclusive a Lei Complementar 35/79,
pois s o prprio TCU poderia decretar a perda do cargo por sano
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

administrativa (no penal).


verdade que a Corte Especial do STJ, na Reclamao n 591-SP,
decidiu que no teria competncia originria para apreciar uma ao
de improbidade administrativa proposta contra membro do Tribunal
Regional do Trabalho de So Paulo, que tinha prerrogativa de foro penal
naquela Corte Superior. Tal votao, porm, foi decidida por um nico
voto de desempate, do ento Presidente Antnio de Pdua Ribeiro.
No mbito do STF, h apenas manifestaes isoladas, como um
despacho do Ministro Celso de Mello na Reclamao n 1.110-DF4,
num caso em que foi proposta uma ao de improbidade administrativa
contra um Senador da Repblica. Tambm naquele caso o Tribunal
Superior manteve a ao na primeira instncia.
As decises acima citadas, data maxima venia, no atentaram para as
diferenas entre a ao civil pblica disciplinada na Lei n 7.437/85
(estritamente civil, e cujo resultado no redunda em perda de cargo
ou de direitos polticos) e a ao de improbidade administrativa, com
todas as suas repercusses quase-penais acima comentadas. ....(g.n.)

A Lei n 8.429/92 admitiu a possibilidade de uma sentena na esfera militar em


procedimento prprio objetivando a perda de patente ou graduao, o que necessariamente
no implicaria processar esta ao com fundamento na Lei n 8.429/92 para aplicao

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Book.indb 68 19/9/2012 17:17:18


das sanes previstas no seu art. 12, mas para aplicao de outras sanes previstas nos
regulamentos disciplinares militares e no Cdigo Penal Militar.
Em recente julgado (RESP n 914.061/SP, da relatoria do Min. Flix Fischer) o
Eg. STJ decidiu pela competncia do Superior Tribunal Militar para o julgamento de
militares (oficiais) acusados de prticas de crimes previstos na Lei n 8.666/93, por
terem sido esses crimes praticados contra a administrao militar. O Policial Militar
somente estar sendo processado por atos de improbidade em razo da sua qualidade
de militar, porque a lei especfica (regulamento militar) que rege a sua carreira mais
rigorosa, ao esta que no poderia ser promovida caso fosse o respectivo ru um
servidor pblico civil.
Vejamos os trechos do voto do Ministro Flix Fischer:

O recorrente, por sua vez, sustenta que a conduta atribuda aos


recorridos caracterizaria crime comum descrito na Lei n 8.666/93.
Tenho que a orientao firmada pelo e. Tribunal de origem deve ser
aqui mantida.
que, pelo critrio da especialidade, prevista a conduta dos recorridos
no CPM, este deve ser aplicado, e no os dispositivos da Lei n 8.666/93.
Reproduzo, inicialmente, trecho de artigo A Lei 9.099/95 e o Direito
Penal Militar no qual abordei essa polmica questo da aplicao do
princpio da especialidade:
No se deve olvidar que, em nosso ordenamento jurdico (alguns pases
no possuem CPM), o Direito Penal Militar Direito Penal especial. Ao
contrrio da legislao penal complementar ou extravagante (v.g., os
crimes contra a ordem tributria, contra a ordem econmica, os delitos
previstos na Lei de Txicos, no Estatuto da Criana e do Adolescente,
etc.), no poucas vezes inadequadamente, denominada de especial ou
de avulsa, e, em relao a qual, tem aplicao o disposto no art. 12 do
Cdigo Penal, porquanto normas de Direito Penal Comum (o Cdigo
Penal funciona, a, como Direito Penal Fundamental), a legislao
penal militar compe o Direito Penal Especial. ius singulari e no
mero ius privilegium , apresentando diretrizes e princpios peculiares,
com esprito prprio (fortemente calcado, o Direito Penal Militar, nos
aspectos pertinentes disciplina, hierarquia, ao bom funcionamento
das atividades militares e, de certa forma, segurana do Estado)
mesmo que no totalmente desvinculado da misso e da natureza do
que deve ser o moderno Direito Penal. Tem ampla estruturao legal
(o CPM tem parte geral diferenciada da legislao penal comum),
destacando-se, de imediato, como ponto de partida, a preocupao
basilar com a ofensa a especiais deveres, tendo em considerao,
Michel Straub

no dizer de JORGE ALBERTO ROMEIRO , a qualidade da pessoa


culpada da violao. HELENO C. FRAGOSO tem-no como especial
visto que se aplica apenas a uma classe ou categoria de pessoas, em
razo de sua qualidade ou da situao em que se acham. Na lio

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Book.indb 69 19/9/2012 17:17:18


de ASA, en todos los pases, por razn de la especialidad de las
personas y de la materia, y por necesidad jerrquica y disciplinar, se
han dictado Cdigos Penales Militares e que El rasgo ms tipico
que se asigna al Derecho punitivo del Ejrcito de Tierra, Mar y Aire
es uma mayor severidad que la que la impera en el Derecho comn,
oriunda de las exigencias de odediencia y disciplina. ZAFFARONI
ensina que el ms importante desprendimiento sistemtico del derecho
penal comm u ordinario es el derecho penal militar, que puede
ser considerado um derecho penal especial , en el sentido de que
modifica algunos principios generales que contraria el cdigo penal, de
acuerdo a la particular fncion tutelar que cumple, es decir, autnomo
en cuanto a la especial naturaleza de su tutela y dei estado militar de
los autores, pero basicamente de carter penal . E, guardadas certas
peculiaridades do direito alemo, o carter especial do DP Militar
destacado por MAURACH para quem el ms importante derecho
penal especial es el militar .
Dessarte, mesmo que haja, com consequncias jurdicas de destaque,
diferena entre crimes propriamente militares e crimes imprpria ou
acidentalmente militares (v.g. arts. 5, inciso LXI da Carta Magna e 64,
inciso II do CP), o fato que, entre ns, adotou-se, para definio do
delito militar, o critrio ratione legis (art. 124 da Lex Maxima).
Reconhecido, como tal, o evento recebe a valorao prpria e
especfica estabelecida no DPM. Aplica-se, da, na lio de JORGE
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente

ALBERTO ROMEIRO, o velho e basilar princpio lex specialis


A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

derrogat lex generali, ou seja, as normas de direito penal militar


prevalecem sempre sobre as de direito comum que no as derroga
nem ab-roga .
Pretrio Excelso, mais de uma vez, j deixou claro este entendimento
(STF: RT 682/398, DJU de 19/03/93 p. 4280 e RTJ 116/541). No fosse
assim, teramos por concluso que grande parcela da parte geral do
CPM, estaria revogada desde o advento da Lei 7.209/84 (com vrias
normas penais mais brandas).
Por outro lado, a distino, preconizada por parte da doutrina, entre
DP comum e DP especial, em razo do rgo de aplicao jurisdicional
no acarreta qualquer consequncia prtica de realce. O DP seria
comum ou especial em decorrncia de regras de cunho processual.
A diferenciao, desta forma, confusa e, acreditamos, intil (v.g.,
nos Estados que no possuem Tribunal de Justia Militar, o DPM
seria especial em primeiro grau e comum em segundo grau...). Na
realidade, o CPM fundamental em relao legislao penal militar
complementar (art.17, 1 parte do CPM), assim como o CP comum
fundamental em relao legislao penal comum complementar
(art. 12 do CP). S, ex hypothesis, a falta de ampla sistematizao e
estruturao legal que poderia levar uma concluso diferente ou

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Book.indb 70 19/9/2012 17:17:18


uma abordagem diversa para caracterizar o direito substantivo penal
castrense. (na obra coletiva Lei dos Juizados Especiais Criminais,
2 edio, Curitiba: Editora Juru, 2001, p.114/116)
...
Assim, seguindo esta linha, constando na parte especial do Cdigo
Penal Militar ou em eventual legislao penal militar extravagante,
tipo correspondente conduta narrada na denncia, por aplicao
do critrio da especialidade, estar-se- diante de crime militar (crime
militar prprio) e, tratando-se de crime militar imprprio, necessria
ainda ser a anlise do art. 9 da Lei Castrense. Na hiptese, consta
do vergastado acrdo que a pea acusatria imputa, a cada um dos
pacientes, a participao na contratao, pelo Fundo de Sade do
Exrcito - FUSEX, da empresa Centro Integrado da Viso S/C Ltda.,
para a prestao de servios mdicos de oftalmologia, no perodo de
12/04/2000 a 11/04/2001, posteriormente prorrogado at 11/04/2002,
sem que tenha sido precedida de licitao, ou de demonstrao da
inexigibilidade ou dispensa; bem como de que houve nova contratao,
para o perodo de 01/12/2002 a 30/11/2003, com injustificada alegao
de inexigibilidade de licitao para a contratao, que seria ademais
desnecessria diante da capacidade do Hospital Geral de So Paulo de
atender a demanda dos referidos servios (fl. 308).
Mais adiante restou consignado: No h os autos dvida de que os atos
foram praticados, em tese, em detrimento da administrao militar, j
que os contratos em questo envolviam recursos do Fundo de sade do
Exrcito - FUSEX, e foram celebrados por autoridades militares, no
exerccio de suas atividades administrativas (g.a.)(fl. 308).
Ante este quadro, algumas premissas devem ser registradas. Primeiro,
a conduta em tese delituosa atribuda aos recorridos foi praticada,
dentre outros, por militares da ativa. Segundo, essa conduta se deu
no exerccio de funo administrativa militar, pois teria sido, ex
hypothesis, indevidamente dispensado o procedimento de licitao
para a celebrao de contrato custeado com fundos provenientes do
Fundo de Sade do Exrcito que, naturalmente, se encontrava sob
a administrao militar. Esta Corte, a propsito, julgando conflito de
competncia, assim decidiu:
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME PRATICADO
POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA PATRIMNIO SOB
ADMINISTRAO MILITAR. COMPETNCIA DA JUSTIA
CASTRENSE. CONFLITO CONHECIDO.
I. Hiptese em que Coronel do Exrcito Brasileiro, na qualidade
Michel Straub

de Diretor do Hospital de Guarnio de Uruguaiana/RS, teria se


apropriado de montantes de dinheiro remetidos pelo Fundo de
Sade do Exrcito - FUSEx - para o pagamento de despesas mdicas
efetuadas pela instituio.

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Book.indb 71 19/9/2012 17:17:18


II. Considera-se crime militar o delito previsto no Cdigo Penal e no
Cdigo Penal Militar praticado por militar em situao de atividade
contra o patrimnio sob a administrao militar, ex vi, do art. 9,
II,e, do Cdigo Penal Militar.
III. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Auditor
da 2 Auditoria da 3 CJM em Bag/RS, o suscitado. (g.n.) (CC 48014/
RS, 3 Seo, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 08/06/2005)
Assim, no merece relevo a argumentao segundo a qual a atividade
militar administrativa por no se revestir na atividade fim militar,
desmereceria a tutela penal do Direito Castrense pois, a perfilhar essa
orientao, em poca de paz, dificilmente a atividade fim iria surgir e,
no entanto, a administrao militar funo permanente. Isto, por
sinal, um fenmeno quase universal! E no s! Mais da metade
das incriminaes previstas no CPM no teriam qualquer utilidade
prtica se eles tivessem que se ater atividade fim militar.
Dessa forma, pelos elementos at aqui colhidos e pelo que consta no v.
acrdo atacado, pode-se concluir tratar-se, in casu, de crime cometido
por militar contra patrimnio militar no exerccio da administrao
militar (art. 9, II, alnea e, do CPM).
Neste ponto, vale frisar que o patrimnio sob administrao militar
no somente o complexo de bens pertencentes s instituies militares,
mas quaisquer bens que estejam legalmente sob sua administrao...
(g.n.) (Ione de Souza Cruz e Claudio Amim Miguel in Elementos de
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente

Direito Penal Militar - Parte Geral, Rio de Janeiro: 2005, p.46)


A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

A nica indagao que remanesce, portanto, verificar se a conduta


narrada na denncia encontra previso na legislao castrense, pois a
doutrina e a jurisprudncia majoritrias entendem que uma conduta,
para ser crime militar, seja propriamente ou impropriamente militar,
deve estar prevista num dispositivo da Parte Especial do CPM...
(g.n.) (Denilson Feitosa Pacheco in Direito Processual Penal -
Teoria, Crtica e Prxis,3 Edio. Niteri/RJ: 2005, p. 476).
No presente caso, conforme entendeu o e. Tribunal a quo, h previso na
legislao castrense para a conduta imputada aos recorridos. A e. Corte
de origem indicou, no caso, como sendo o tipo inserto no art. 324 do
CPM, litteris: Art. 324. Deixar no exerccio de funo, de observar lei,
regulamento ou instruo, dando causa direta prtica de ato prejudicial
administrao militar. Pena - Se o fato foi praticado por tolerncia,
deteno at seis meses; se por negligncia, suspenso do exerccio do
posto, graduao, cargo ou funo, de trs meses a uma ano.

A Constituio Federal no 5 do art. 125 sinalizou a competncia dos juzes de


direito do Juzo Militar para processar e julgar singularmente os atos disciplinares militares.
Por sua vez, a lei de improbidade administrativa, embora anterior EC n
45/2004, ressalvou no 3 do art. 14, a aplicao ao servidor militar dos respectivos

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Book.indb 72 19/9/2012 17:17:18


regulamentos disciplinares, afastando desse modo a incidncia da Lei de Improbidade
Administrativa para a apurao dos fatos que apontados na representao transgridam
a objetividade jurdica tutelada por esta lei, ou seja, ato de improbidade administrativa
de servidor militar em contradio com os princpios da Administrao Pblica
Militar e da Administrao Pblica em geral.
A Constituio Federal de 1988 com a EC n 45/2004, como lei nova, a par
de norma j existente, com fundamento no ordenamento constitucional anterior,
recepcionou o 3 do art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa, no havendo
com este nenhuma antinomia, exigindo-se apenas um interpretao conforme da
legislao ordinria com a CF/88.
A questo se resolve apenas na competncia entre o juzo especial militar
estadual e o juzo comum estadual, sabendo-se que aps o advento da EC n
45/2004, o 5 do art. 125 da CF/88 deu competncia justia militar para
processar e julgar aes contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho
de Justia, sob a presidncia de Juiz de Direito Militar processar e julgar os demais
crimes militares.
Ora, o conceito de transgresso disciplinar militar previsto nos regulamentos
abrangente no sentido da ofensa aos princpios de tica e de dever policial militar
na sua manifestao elementar e simples, no se tratando, portanto, de ofensa a bens
tutelados pelo Cdigo Penal Militar, bastando a conduta ser incompatvel com os
princpios e valores policiais militares.
A instaurao do IPM e o ajuizamento da ao de improbidade administrativa
conduzem a um mesmo resultado, no impedindo a imposio imediata na esfera
administrativa de penalidade cabvel pela transgresso militar, residual ou que esteja
subjacente no mesmo fato.
Assim sendo, entendemos que a transgresso disciplinar militar ser sempre
vista como ato de improbidade administrativa, ambos subjacentes no mesmo fato,
considerado gravssimo, nos termos do seu Regulamento.
Uma coisa o direito material que a ao que o assegura ou o protege,
outra coisa a regra de direito processual que estabelece a autoridade judiciria a
que o policial militar sujeitar-se- para efeito de seu julgamento. Inversamente, da
mesma forma ocorre quando a legislao militar abre exceo para o julgamento dos
militares pelo Tribunal do Jri, na hiptese prevista no art. 125, 4, da CF/88.
de considerar-se, ainda, que a Justia Militar tem a competncia para
determinar a perda de graduao ou patente, sanes expulsrias da corporao
e, obviamente, a ter para, em menor extenso e por continncia, julgar as aes
de improbidade administrativa de seus servidores quando fundadas em atos de
improbidade administrativa que se subsumem, no caso, transgresso disciplinar,
inclusive para evitar o bis in idem.
Sendo assim, respeitando posicionamentos contrrios, a competncia ser da
Michel Straub

Justia Militar para o julgamento das aes de improbidade administrativa contra


policial militar (praa ou oficial).
Jurisprudncia. Interessante a discusso travada entre o TJ/MG e o TJM/MG
sobre essa matria:

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Book.indb 73 19/9/2012 17:17:18


TJ/MG: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO CIVIL
PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - POLICIAL
MILITAR - PERDA DA FUNO PBLICA - JUSTIA MILITAR
- CONHECIMENTO, PROCESSAMENTO E JULGAMENTO -
COMPETNCIA EXCLUSIVA E ABSOLUTA - CF, ART. 125,
4 E 5 - DECLINAO QUE SE IMPE. A Justia Militar detm
competncia constitucional - absoluta e exclusiva - para conhecer,
processar e julgar ao civil pblica por improbidade administrativa,
que tenha por objeto a perda da funo pblica de policial militar.
Inteligncia dos 4 e 5 da CF, com redao dada pela EC
45/2004. (TJ/MG - AGRAVO N 1.0702.07.389466-0/001 Rel. Des.
Nepomuceno Silva J. 11.09.08 DP 19.09.08

No trabalho Competncia Cvel da Justia Militar estadual, FERNANDO


A. N. GALVO DA ROCHA, (site: http://www.jusmilitaris.com.br), defende
a competncia da Justia Militar para conhecer das Aes de Improbidade
Administrativa movida contra os policiais militares, lecionando que:

(...)
13.4 Improbidade administrativa
Nos ltimos anos, a ordem jurdica aprimorou a tutela aos direitos
massificados e regulou casos especiais de ao civil pblica. Dentre eles,
a Lei Federal n. 8.429/92 tratou especificamente da ao civil pblica
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

por ato de improbidade administrativa. Certamente, este um tema que


possui grande importncia no cotidiano das instituies militares (...)
13.4.1 Competncia da Justia Militar
Normalmente, a improbidade administrativa de militar caracteriza um
ato indisciplinado e no um ato disciplinar. O ato disciplinar o ato
emanado da autoridade administrativa militar que visa essencialmente
preservao da disciplina da tropa. Somente quando a improbidade
administrativa estiver relacionada com o exerccio de funes
disciplinares militares a Justia Militar estadual ser competente para
processar e julgar as aes de improbidade.
Em muitos casos, possvel que a improbidade administrativa se
consubstancie na prtica de um ato administrativo disciplinar. (...)
Vale insistir que a competncia da Justia Militar para as aes de
improbidade administrativa somente decorre da vinculao que
as questes concretas possam guardar com o exerccio do poder
disciplinar. No juridicamente possvel admitir a competncia da
Justia especializada militar com base na previso constitucional,
para a deciso sobre a perda do posto e da patente dos oficiais ou da
graduao das praas. Nesse aspecto, o 4 do art. 125 da Constituio
da Repblica somente conferiu competncia criminal Justia Militar
e a ao de improbidade administrativa possui natureza cvel. (...)

74

Book.indb 74 19/9/2012 17:17:18


A questo foi cuidadosamente examinada pelo Superior Tribunal
de Justia, no Conflito Negativo de Competncia n 100.682 MG
envolvendo caso concreto submetido a exame de nossa Justia estadual,
quando ficou decidido o seguinte:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO CIVIL DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA PELO MP CONTRA
SERVIDORES MILITARES. AGRESSES FSICAS E MORAIS CONTRA
MENOR INFRATOR NO EXERCCIO DA FUNO POLICIAL.
EMENDA 45/05. ACRSCIMO DE JURISDIO CVEL JUSTIA
MILITAR. AES CONTRA ATOS DISCIPLINARES MILITARES.
INTERPRETAO. DESNECESSIDADE DE FRACIONAMENTO DA
COMPETNCIA. INTERPRETAO DO ART. 125, 4, IN FINE,
DA CF/88. PRECEDENTES DO SUPREMO. COMPETNCIA DA
JUSTIA COMUM DO ESTADO.
1. Conflito negativo suscitado para definir a competncia Justia
Estadual Comum ou Militar - para julgamento de agravo de instrumento
tirado de ao civil por improbidade administrativa proposta contra
policiais militares pela prtica de agresses fsicas e morais a menor
infrator no mbito de suas funes, na qual o Ministrio Pblico autor
requer, dentre outras sanes, a perda da funo pblica.
2. So trs as questes a serem examinadas neste conflito: (a)
competncia para a causa ou competncia para o recurso; (b) limites
da competncia cvel da Justia Militar; e (c) necessidade (ou no) de
fracionar-se o julgamento da ao de improbidade.
3. Competncia para a causa ou competncia para o recurso:
3.1. O julgamento do conflito de competncia realizado secundum
eventum litis, ou seja, com base nas partes que efetivamente integram
a relao, e no aqueles que deveriam integrar. De igual modo, o
conflito deve ser examinado com observncia ao estgio processual da
demanda, para delimitar-se, com preciso, se no incidente se discute a
competncia para a causa ou a competncia para o recurso.
3.2. Na espcie, o juzo estadual de primeira instncia concedeu em
parte o requerimento de suspenso cautelar dos rus na ao de
improbidade, o que gerou recurso de agravo interposto pelo MP perante
a Corte Estadual que, sem anular a deciso de primeira instncia,
determinou a remessa dos autos ao Tribunal Militar.
3.3. Discute-se, portanto, a competncia para o recurso, e no a
competncia para a causa. Nesses termos, como o agravo ataca
deciso proferida por juiz estadual, somente o respectivo Tribunal de
Justia poder examin-lo, ainda que seja para anular essa deciso,
Michel Straub

encaminhando os autos para a Justia competente. Precedentes.41


4. Neste caso, excepcionalmente, dada a importncia da matria e o
fato de coincidirem a competncia para o recurso e a competncia para
a causa, passa-se ao exame das duas outras questes: especificamente,

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Book.indb 75 19/9/2012 17:17:18


os limites da jurisdio cvel da Justia Militar e a necessidade (ou
no) de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade.
5. Limites da jurisdio cvel da Justia Militar:
5.1. O texto original da atual Constituio, mantendo a tradio
inaugurada na Carta de 1946, no modificou a jurisdio
exclusivamente penal da Justia Militar dos Estados, que teve mantida
a competncia apenas para processar e julgar os policiais militares e
bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei.
5.2. A Emenda Constitucional 45/04, intitulada Reforma do
Judicirio, promoveu significativa alterao nesse panorama. A
Justia Militar Estadual, que at ento somente detinha jurisdio
criminal, passou a ser competente tambm para julgar aes civis
propostas contra atos disciplinares militares.
5.3. Esse acrscimo na jurisdio militar deve ser examinado com
extrema cautela por duas razes: (a) trata-se de Justia Especializada,
o que veda a interpretao tendente a elastecer a regra de competncia
para abarcar situaes outras que no as expressamente tratadas
no texto constitucional, sob pena de invadir-se a jurisdio comum,
de feio residual; e (b) no da tradio de nossa Justia Militar
estadual o processamento de feitos de natureza civil.
Cuidando-se de novidade e exceo, introduzida pela Reforma do
Judicirio, deve ser interpretada restritivamente.
5.4. Partindo dessas premissas de hermenutica, a nova jurisdio
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

civil da Justia Militar Estadual abrange, to somente, as aes


judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, aes
propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou
as consequncias desses atos.
5.5. Nesse contexto, as aes judiciais a que alude a nova redao do
4 do art. 125 da CF/88 sero sempre propostas contra a Administrao
Militar para examinar a validade ou as consequncias de atos disciplinares
que tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros.
5.6. No caso, a ao civil por ato de improbidade no se dirige contra a
Administrao Militar, nem discute a validade ou consequncia de atos
disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados. Pelo
contrrio, volta-se a demanda contra o prprio militar e discute ato de
indisciplina e no ato disciplinar.
6. Desnecessidade de fracionar-se o julgamento da ao de
improbidade:
6.1. Em face do que dispe o art. 125, 4, in fine, da CF/88, que atribui
ao Tribunal competente (de Justia ou Militar, conforme o caso) a tarefa de
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao
das praas, resta saber se h, ou no, necessidade de fracionar-se o
julgamento desta ao de improbidade, pois o MP requereu, expressamente,
fosse aplicada aos rus a pena de perdimento da funo de policial militar.

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6.2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assentou que a
competncia para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais
ou da graduao dos praas somente ser da competncia do Tribunal
(de Justia ou Militar, conforme o caso) nos casos de perda da funo
como pena acessria do crime que Justia Militar couber decidir, no
se aplicando hiptese de perda por sano administrativa, decorrente
da prtica de ato incompatvel com a funo de policial ou bombeiro
militar. Precedentes do Tribunal Pleno do STF e de suas duas Turmas.
6.3. Nesse sentido, o STF editou a Smula 673, verbis : O art. 125,
4, da Constituio no impede a perda da graduao de militar
mediante procedimento administrativo.
6.4. Se a parte final do art. 125, 4, da CF/88 no se aplica nem
mesmo perda da funo decorrente de processo disciplinar, com
muito mais razo, tambm no deve incidir quando a perda da patente
ou graduao resultar de condenao transitada em julgado na Justia
comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive
a possibilidade de recurso at as instncias superiores, se for o caso.
6.5. No h dvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da
graduao dos militares pode ser aplicada na Justia Estadual comum,
nos processos sob sua jurisdio, sem afronta ao que dispe o art. 125,
4, da CF/88.
7. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, o suscitado.

Concluso
A matria de competncia da Justia Militar para o processo e julgamento das
aes de improbidade administrativa e para decretao da perda do posto e da patente
dos oficiais e da perda da graduao das praas matria que guarda relao entre si.
Da legislao vigente, depreende-se que o Tribunal de Justia Militar o
nico Tribunal especializado e detentor de competncia para o julgamento da perda
da funo pblica do militar, porque esta implica, diretamente, a perda do posto e
patente dos oficiais e graduao das praas, e esta competncia est prevista no art.
125, 4, da CF/88.
Se o militar responder por improbidade administrativa perante a Justia
Comum Estadual, implicar no bis in idem, porque este j estar sujeito a
responder, pelo mesmo fato e sob a mesma tica, na esfera militar, por transgresso
disciplinar ou crime militar, inclusive sujeitando-se perda de seu cargo (posto ou
graduao), se o caso.
Michel Straub

Em que pese o julgado mencionado do Superior Tribunal de Justia no Conflito


Negativo de Competncia n 100.682 MG, Relator Min. Castro Meira, julgado em
10.06.09, decidindo ser a Justia Comum a competente para o julgamento da ao
de improbidade administrativa contra militar, h de ser o tema aprofundado para

77

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a mudana desse precedente, ou pela mudana da legislao, definindo a Justia
Militar como a competente para tal matria, de lege ferenda.

Referncias bibliogrficas

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular, Proteo do Errio, Proteo do


Patrimnio Pblico, da Moralidade Administrativa e do Meio Ambiente. 4
ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. atual. So
Paulo: Malheiros, 2001.
MORAES, Alexandre de. direito Constitucional Administrativo. So Paulo: Atlas,
2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 19 ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
SILVEIRA, Denis Coitinho. Os Sentidos da Justia em Aristteles. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2001.
administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

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Consideraes prticas sobre os processos exclusrios
administrativos, judiciais e judicialiformes aplicveis
aos militares do Estado de So Paulo
Orlando Eduardo Geraldi*

(...) utilssima a lei que faz cada homem ser julgado


pelos seus pares, pois onde entra em jogo a liberdade
e a sorte de um cidado devem calar-se os sentimentos
inspirados pela desigualdade.
(Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas)

Sumrio: 1. Introduo; 2. O poder disciplinar como decorrncia do princpio


da hierarquia; 3. Dos processos que podem resultar na excluso de um integrante da
PMESP; 4. Da natureza judicialiforme do processo de Conselho de Justificao e
seus desdobramentos prticos; 4.1. Do conceito constitucional de causa; 4.2. Para
uma melhor demarcao entre o fim da fase administrativa e o incio da fase judicial
do Conselho de Justificao; 5. Concluso; Bibliografia.

1. Introduo
No obstante a exploso de litigiosidade observada nos ltimos anos,
a atividade da Justia comum continua sendo desconhecida da sociedade
brasileira como um todo. Para alm disso, a Justia Militar, em particular, uma
desconhecida para os prprios magistrados. Em pesquisa realizada em 2006 pela
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), constatou-se que mais de 60%
da magistratura desconhecia o funcionamento da Justia Militar, apesar de se
tratar de um rgo com assento constitucional desde 1934, permanecer inserido
na estrutura do Poder Judicirio prevista na Constituio Cidad e de ter tido a
sua competncia ampliada a partir da Emenda Constitucional n 45/04, em vigor
desde janeiro de 2005.
A Justia Militar, tal como o prprio Direito Militar, ainda so ilustres
desconhecidos da sociedade e da maioria dos doutrinadores e operadores da Cincia
Jurdica. Por consequncia, a importncia e os impactos positivos de sua completa
estruturao e funcionamento nem sempre so devidamente mensurados, tampouco
Orlando Eduardo Geraldi

as peculiaridades dos processos de sua competncia so detidamente estudadas e


suficientemente aprofundadas.
Poucas so as Instituies de Ensino Superior que possuem o Direito Militar em
sua grade curricular e, mesmo assim, um ramo que aparece apenas como disciplina

*
Juiz Presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.

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optativa. Esse esquecimento vem relegando a segundo plano o engrandecimento
desse ramo especializado do Direito, chegando ao ponto da completa discrepncia
entre muitos de seus preceitos com aqueles estabelecidos pelo Direito Penal e pelo
Direito Processual Penal comum, uma vez que estes tm sido, continuamente,
objeto de reforma de seus institutos e procedimentos, ao passo que aqueles so
deliberadamente proscritos dessa necessria atualizao.
O militar vive na Corporao, mas no impermevel ao que acontece na
sociedade. fundamental estarmos atentos nova dinmica social e adequarmos o
pensamento militar aos novos desafios da contemporaneidade.
O Direito, enquanto fenmeno dinmico que , deve manter um permanente
dilogo com as determinantes sociais, sob pena de, permanecendo hermtico, restar
deslocado no espao e no tempo e impossibilitado de instrumentalizar os reclamos
de justia e paz social.
Atualmente, na seara penal militar, as normas materiais encontram-se
estabelecidas pelo Cdigo Penal Militar, institudo pelo Decreto-Lei 1.001, de 21
de outubro de 1969. As normas processuais e procedimentais, por sua vez, esto
delineadas pelo Cdigo de Processo Penal Militar, institudo pelo Decreto-Lei 1.002,
de 21 de outubro de 1969. Tais diplomas sofreram apenas alteraes pontuais nos
ltimos tempos.
verdade que ambos os diplomas foram recepcionados pela Constituio
Federal de 1988, o que autoriza a continuidade de sua aplicao hodiernamente.
Todavia, tal aplicao tem exigido um sobresforo hermenutico dos operadores
do Direito Militar. No que se refere ao trabalho dos juzes, por exemplo, ante a
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

flagrante defasagem de atualizao desses diplomas, temos todo o cuidado de julgar


Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

de acordo com os preceitos constitucionais vigentes e adequar a interpretao das


normas penais militares s disposies constitucionais em vigor.
Assim como h uma necessidade constante de proteo dos bens jurdicos
essenciais ao convvio social, como a vida, a liberdade, a dignidade, o patrimnio,
por meio do Direito Penal Militar busca-se tutelar um bem jurdico tambm especial,
que a regularidade das Instituies Militares, edificadas a partir dos fundamentos
da hierarquia e disciplina, cuja quebra acarretaria a sua desestabilizao e o
comprometimento de suas misses constitucionais peculiares.
Referida defasagem legislativa, verificada no s na falta de atualizao como
tambm de edio de novas leis sobre temas nsitos Caserna e Justia Castrense, acarreta
srios e significativos prejuzos prestao jurisdicional e aos direitos dos jurisdicionados,
tanto nos feitos de matria criminal, quanto nos feitos judiciais de natureza especial.
Se as peculiaridades do Direito Penal Militar e do Direito Processual
Penal Militar para os quais, ainda que desatualizados, existem cdigos e leis
so pouco conhecidas dos operadores do Direito em geral, as nuances dos feitos
judiciais de natureza especial para os quais, em alguns casos, ainda no existe lei
regulamentando so ignoradas pela quase totalidade do universo jurdico.
No raro nos depararmos com experientes advogados, procuradores,
promotores e juzes que nunca atuaram, assistiram a uma sesso de julgamento ou
mesmo manusearam os autos de um Conselho de Justificao, de uma Representao

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para Declarao de Indignidade/Incompatibilidade ou de uma Representao para
Perda de Graduao.
Sobre esses inslitos feitos judiciais de natureza especial e sobre as demais
formas de excluso de integrantes dos Quadros da Polcia Militar do Estado de
So Paulo (PMESP) que buscaremos aqui, sem qualquer pretenso de esgotar o
tema, tecer consideraes muito mais prticas do que propriamente acadmicas,
consideraes essas amealhadas sobretudo no dia a dia dos julgamentos no E.
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo (TJMSP).

2. O poder disciplinar como decorrncia do princpio da


hierarquia
Do amplo leque de princpios constitucionais e legais a que se submete toda
a Administrao Pblica,1 direta e indireta, e que norteiam sua correta atuao,
derivam alguns poderes-deveres prprios das autoridades administrativas para que
consigam fazer com que a vontade da lei prevalea sobre a vontade individual, o
interesse pblico ao interesse privado.
Alm dos clssicos poder normativo (ou regulamentar) e poder de polcia
(limitaes administrativas ao exerccio das liberdades pblicas), a Administrao
Pblica conta com o poder disciplinar para apurar infraes e aplicar penalidades
aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa (DI
PIETRO, 2010, p. 94).
Todos os servidores pblicos sujeitos disciplina interna de uma instituio
pblica, civil ou militar, devem fielmente observar a hierarquia quanto ao
aspecto funcional da relao de trabalho, respeitando a relao de coordenao
e subordinao entre os rgos da respectiva instituio, cada qual com suas
atribuies definidas em lei.
Tomando conhecimento da prtica de uma falta funcional, que pode
ou no tambm caracterizar um ilcito penal ou civil, a Administrao deve
necessariamente instaurar o processo adequado para a sua apurao, sob pena de
o administrador pblico incidir em condescendncia criminosa e em improbidade
administrativa.
Ao final do procedimento, se devidamente comprovadas a autoria e a
materialidade da falta, a Administrao, com base em sua discricionariedade regrada
e com vistas natureza e gravidade da infrao e aos danos que dela provierem
Orlando Eduardo Geraldi

para o servio pblico, far a dosimetria da pena, escolhendo a mais adequada ao


caso, podendo chegar excluso do servidor.

1
Princpio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia, da
indisponibilidade do interesse pblico, da supremacia do interesse pblico, da proporcionalidade,
da razoabilidade, da continuidade do servio pblico, da presuno de legitimidade e veracidade, da
autoexecutoriedade, da autotutela administrativa, da hierarquia, da motivao, entre outros.

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A Administrao Pblica tem, portanto, em vista de sua ontologia e de
sua principiologia, o poder-dever de punir os servidores que cometam infraes
administrativo-disciplinares, respeitados sempre o devido processo legal, o
contraditrio, a ampla defesa e corolrios como a inadmissibilidade de provas ilcitas,
a irretroatividade da lei punitiva, salvo para beneficiar o acusado, a obrigatoriedade
da motivao das decises nos julgamentos das transgresses disciplinares, a
oficialidade, a verdade material, o formalismo moderado, entre outros.
H, todavia, alguns agentes pblicos que, ainda que cometam faltas
funcionais graves, no podem ser administrativamente excludos dos quadros do
rgo ou instituio a que pertenam, por fora de mandamento constitucional. o
caso, por exemplo, dos membros da Magistratura e do Ministrio Pblico. Agentes
polticos que so, ao alcanarem a vitaliciedade s podem perder o cargo por meio
de sentena judicial transitada em julgado (art. 95, I e art. 128, 5, I, a, ambos da
Constituio Federal).
o caso tambm dos Oficiais Militares.
Os militares (oficiais e praas) foram alados a uma nova categoria de
agentes pblicos com o advento da Emenda Constitucional n 18/98. Possuem
regime jurdico prprio, parcialmente diverso dos servidores pblicos civis,
embora ambas as categorias estejam ligadas ao Estado por vnculo de natureza
estatutria.
Se por um lado as praas podem ser excludas da respectiva Corporao a
que pertenam tanto administrativamente como judicialmente, os Oficiais Militares,
por outro, s podem s-lo por deciso de tribunal militar de carter permanente,
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra, conforme dispe


Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

o art. 142, 3, VI, da Constituio Federal, norma que mantm uma tradio
constitucional derradeira.2
A hierarquia e a disciplina militares so especiais e qualificadas. Enquanto
para um servidor civil o desrespeito a um desses princpios constitui apenas
uma irregularidade, no mbito da caserna tal violao configura uma transgresso
disciplinar, quando no, tambm, um crime militar, a ensejar apurao na instncia
administrativa e na judicial.
Adentrando, assim, ao ncleo do presente ensaio, passo a analisar os processos
administrativos, judiciais e judicialiformes que instrumentalizam o poder-dever da
Administrao Militar do Estado de So Paulo de punir, com a excluso, integrantes
de seus quadros. Insta esclarecer que a argumentao que ser desenvolvida pode,
mutatis mutandis, ser analogicamente aplicada s Corporaes Militares de outros
Estados da Federao e do Distrito Federal e s prprias Foras Armadas (Marinha,
Exrcito e Aeronutica).

2
Outras Constituies j apontavam que os oficiais somente poderiam ser privados de suas patentes por
sentena de tribunal militar (ou juzo) competente, dentre elas: Constituio de 1824 (art. 149); de 1891
(art. 76); de 1934 (art. 165, 1); de 1937 (art. 160, pargrafo nico); de 1946 (art. 182, 2); de 1967
(art. 94, 2); e de 1969 (art. 93, 2 e 3).

82

Book.indb 82 19/9/2012 17:17:19


3. Dos processos que podem resultar na excluso de um
integrante da PMESP
A PMESP foi instituda em 15/12/1831, por lei da Assembleia Provincial,
proposta pelo Presidente da Provncia, Brigadeiro Rafael Tobias de Aguiar, atual
patrono da Corporao.
Durante esses mais de 180 anos, a Polcia Militar Bandeirante teve presena
ativa na histria do pas. Seus homens participaram de vrias campanhas, como, por
exemplo, na Guerra dos Farrapos, dos Canudos, Revoluo de 1924 e 1932, e outras
que marcaram a nossa histria.
Atualmente, a PMESP fica subordinada ao Governador do Estado, por meio
da Secretaria da Segurana Pblica e do Comando Geral da Corporao. Busca a
modernizao operacional e administrativa, possuindo uma estrutura organizacional
das mais avanadas, que se divide em diretorias, assessorias e grandes comandos, os
quais so subordinados ao Comando Geral, sendo eles: Comando de Policiamento
da Capital, Comando de Policiamento Metropolitano, Comando de Policiamento do
Interior, Comando de Policiamento Ambiental e Comando do Corpo de Bombeiros.
hoje a Corporao com o maior efetivo do Brasil.
Conforme dispe o art. 144, 5, da Constituio Federal, s polcias
militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica. Aos corpos de
bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei (por exemplo, preveno
e extino de incndios, proteo, buscam e salvamento de vidas humanas, prestao
de socorros em casos de afogamento, inundaes, desabamentos, acidentes em geral,
catstrofes e calamidades pblicas, etc), incumbe a execuo de atividades de defesa
civil. Ambos so descritos como foras auxiliares e reserva do Exrcito Brasileiro
(art. 144, 6, CF).
As regras da hierarquia e disciplina, como visto, permeiam toda a Administrao
Pblica, em maior ou menor grau, conforme o setor. Com relao aos militares, brao
armado do Estado nos estritos termos da sistematizao prevista na Constituio
Federal, tais princpios so trazidos para a linha de frente, constituindo mesmo as
bases da organizao da PMESP, conforme dispe o art. 1 da Lei Complementar
Estadual 893/2001 Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So
Paulo (RDPM).
A disciplina policial-militar significa o exato cumprimento dos deveres, traduzindo-
se na rigorosa observncia e acatamento integral das leis, regulamentos, normas e ordens,
por parte de todos e de cada integrante da Polcia Militar (art. 9, RDPM).
No desenvolvimento de seus desideratos, os policiais militares devem observar
Orlando Eduardo Geraldi

valores fundamentais determinantes da moral policial militar (art. 7, RDPM) e


deveres ticos que conduzem a atividade profissional sob o signo da retido moral
(art. 8, RDPM), alm de princpios outros, prprios da administrao pblica, tudo
com vistas a viabilizar o ideal de bem comum almejado pelo Estado e desejado pela
sociedade.
A ofensa por parte de um policial militar a algum elemento deste conjunto
de valores e deveres essenciais Instituio vulnera a disciplina policial-militar,

83

Book.indb 83 19/9/2012 17:17:19


constituindo tal inobservncia uma infrao administrativa, penal ou civil, isolada
ou cumulativamente (art. 11, RDPM).
As transgresses disciplinares (infraes administrativas) so punidas
pela Administrao Militar com sanes disciplinares, de cunho preventivo-
repressivo, que podem ser exclusrias (reforma administrativa, demisso ou
expulso) ou no.
O RDPM ordena, em rol no exaustivo, as transgresses disciplinares, e
tambm a gravidade delas, a competncia dos Comandos para a aplicao de punio,
os recursos administrativos cabveis, o prazo prescricional para a Administrao
promover o processo disciplinar, alm, claro, dos tipos de processo regular por meio
dos quais so realizados os julgamentos das transgresses disciplinares, quais sejam,
o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), o Conselho de Disciplina (CD) e o
Conselho de Justificao (CJ).
A par desses trs tipos previstos no RDPM, h outros dois processos que
decorrem de dispositivos constitucionais (art. 125, 4, in fine,3 e art. 142, 3, VI
e VII,4 ambos da CF), ainda no inteiramente regulamentados por lei, que tambm
podem resultar na excluso de um policial dos quadros da PMESP, quais sejam,
a representao para Perda de Graduao (RPG) e a representao para
declarao de Indignidade/Incompatibilidade (RDI).
Saliente-se j aqui que em todos esses processos administrativos, judiciais
e judicialiformes devem ser assegurados aos litigantes e aos acusados em geral o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV,
CF), valendo ressaltar que os processos administrativos podem ter a sua legalidade
levada apreciao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CF), no podendo tal
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

Poder, todavia, imiscuir-se no mrito da punio discricionariamente aplicada pela


Administrao, seja ela exclusria ou no.

3
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio.
(...)
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares
definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do
jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004) (g.n.)
4
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica,
so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
(...)
3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem
a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998).
(...)
VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel,
por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em
tempo de guerra; (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois
anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;
(Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) (g.n.)

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Dos cinco tipos de processos ora mencionados, trs servem de meio para a excluso
de praas (soldados, cabos, sargentos e subtenentes) da Corporao Bandeirante.
Com base no poder disciplinar decorrente do princpio da hierarquia e
observando todos os princpios e regras prprios dos processos administrativo,5
as praas que cometerem transgresso disciplinar de natureza grave podem ser
administrativamente excludas por meio de PAd (se contar com menos de
dez anos de servio policial militar) ou por meio de Cd (se contar com mais de
dez anos de servio policial militar). O PAD e o CD so, portanto, processos
administrativos, iniciados e concludos na prpria Administrao Militar, isto ,
sem dependncia de deciso judicial ou qualquer interveno do Poder Judicirio,
que permitem a excluso de uma praa da PMESP pela via administrativa, como
alis autoriza a prpria Smula 673 do E. Supremo Tribunal Federal.6 As decises
administrativas advindas nesses processos podem ser impugnadas por meio de
recursos disciplinares (pedido de reconsiderao de ato e recurso hierrquico) para
a prpria Administrao. A legalidade de tais processos, como antes mencionado,
pode ser arguida no Poder Judicirio, em vista do princpio da inafastabilidade da
jurisdio, no prazo de cinco anos.
J por meio da RPG, a praa que tenha sido condenada judicialmente, em
sentena transitada em julgado, por crime comum ou militar, pena privativa
de liberdade superior a dois anos, ou ainda que a pena seja inferior a dois anos,
mas o ato praticado seja to desonroso ou imoral que afete o pundonor militar
e o decoro da classe, maculando a imagem da Corporao perante a sociedade,
pode ser judicialmente excluda da Corporao Bandeirante, nos termos do art.
125, 4, da Constituio Federal, c.c. art. 81, 1, da Constituio do Estado
de So Paulo.
A RPG, portanto, um processo judicial de natureza especial,7 de
competncia originria do Pleno do TJMSP,8 iniciado por meio da representao
ofertada pelo Procurador de Justia designado para essa Corte Especializada,
com fundamento em norma constitucional autoaplicvel. A deciso judicial
advinda decreta ou no a perda da graduao da praa, conforme a representao
ministerial seja ou no julgada procedente. Em sendo procedente, a praa
excluda da Corporao e determinado Administrao da PMESP que, com o
trnsito em julgado da deciso, adote as medidas necessrias para a cassao de
medalhas, lureas e condecoraes eventualmente outorgadas ao representado,
juntando-se cpia da daquela deciso nos seus assentamentos individuais. Alm
Orlando Eduardo Geraldi

5
Princpio da publicidade, da oficialidade, da obedincia forma e aos procedimentos, da
gratuidade, da ampla defesa e do contraditrio, da atipicidade, da pluralidade de instncias, da
economia processual, da participao popular, da legalidade, da motivao, da razoabilidade, da
proporcionalidade, da segurana jurdica, do interesse pblico, entre outros, informadores do Direito
Administrativo como um todo.
6
Smula 673: O art. 125, 4, da Constituio, no impede a perda da graduao de militar mediante
procedimento administrativo.
7
Conforme estabelecido no art. 18, 3, do Regimento Interno do TJMSP.
8
Conforme o art. 9, II, a, do Regimento Interno do E. TJMSP.

85

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de poder ser embargada de declarao, a deciso judicial do Pleno pode tambm
ser impugnada e submetida aos Tribunais Superiores por meio de Recurso
Extraordinrio e de Recurso Especial.
Ao tratar do objeto da RPG, deixando entrever a impossibilidade de se
rediscutir aspectos processuais e materiais (mrito) da condenao criminal
transitada em julgado tirada no processo-crime, JORGE CESAR DE ASSIS (2008b,
p. 222) salienta, com propriedade, que no processo de representao para perda de
graduao julga-se apenas e to somente se o fato pelo qual a praa foi condenada
ou julgada incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade da PM ou Corpo
de Bombeiros Militar, afetou, ou no, o pundonor militar e o decoro da classe,
violando deveres que lhe so impostos, colocando a Corporao a que pertence em
descrdito perante a sociedade que encarregada de servir.9
Insta ressaltar que, infelizmente, como demonstrao da apatia legiferante
quanto aos temas nsitos Caserna, ainda no h lei regulamentando a propositura, a
instruo, o trmite, o julgamento, os recursos, o prazo de prescrio e outros detalhes
da RPG, de modo que o norte da matria acaba vindo da aplicao subsidiria de
outras leis e codificaes no quanto cabvel, dos regimentos internos das Cortes,10
sobretudo as militares, e da jurisprudncia e doutrina.
Os outros dois tipos de processos acima mencionados, quais sejam, o Conselho
de Justificao e a Representao para Declarao de Indignidade/Incompatibilidade,
servem para instrumentalizar a excluso de oficiais (tenentes, capites, majores,
tenentes-coronis e coronis) da Corporao Bandeirante.
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

9
Vale ressaltar que esta diferena de objeto entre o processo-crime (apurar a autoria e a
materialidade do suposto crime cometido) e a RPG (apurar se a condenao criminal transitada em
julgado atribuda praa ofende o pundonor militar e o decoro da classe) deixa claro no existir
bis in idem com a decretao da perda da graduao de praa, sendo de todo descabido, portanto,
falar-se em dupla punio pelos mesmos fatos, em vista tambm da consagrada independncia
das instncias e da impossibilidade de aplicao da perda de graduao como pena acessria de
condenao criminal (caducidade do art. 102 do CPM com relao s praas das Polcias Militares
Estaduais, que no podem ser excludas automaticamente, dependendo da instaurao de ao
autnoma, com fundamento nos mencionados art. 125, 4, da Constituio Federal, e no art. 81,
1, da Constituio Estadual).
10
Como o art. 117 do Regimento Interno do TJMSP, in verbis:
Art. 117. A perda do posto e da patente dos oficiais e a perda da graduao das praas sero decididas
pelo Pleno:
I - no julgamento de representao do Ministrio Pblico;
II - no julgamento do processo de Conselho de Justificao.
1. Os autos sero autuados e registrados, conforme o caso, como Representao para Declarao de
Indignidade/Incompatibilidade, Conselho de Justificao e Representao para Perda de Graduao.
2. O relator designado mandar citar o militar para, no prazo de 5 (cinco) dias, a defesa se manifestar
por escrito.
3. Decorrido o prazo previsto neste artigo sem a apresentao da defesa escrita, o relator designar
defensor dativo para que a apresente, em igual prazo.
4. Com a manifestao da defesa, o relator far o relatrio e encaminhar os autos ao revisor.
5. No Conselho de Justificao, aps a manifestao da defesa, os autos sero encaminhados
Procuradoria de Justia para manifestao na condio de fiscal da lei.
6. Depois de restitudos pelo revisor, o relator encaminhar o processo ao Presidente para que seja
colocado em pauta para julgamento.

86

Book.indb 86 19/9/2012 17:17:19


Os oficiais, como j ressaltado, no podem, ao contrrio das praas, ser
excludos da PMESP pela via administrativa. A Constituio Federal e tambm
algumas leis os cercam de prerrogativas essenciais e dignificantes, exatamente
para que possam ser verdadeiros lderes de seus comandados e servirem de
exemplo e modelo a ser seguido. Os oficiais militares, vitalcios11 e com garantias
constitucionais, exercem as funes de comando, chefia e direo para que a
PMESP cumpra suas misses constitucionais e legais, ligadas sobremaneira ao
direito social segurana (art. 6, CF).
PAULO TADEU RODRIGUES ROSA,12 ressaltando qual a inteno do
legislador ao conferir aos oficiais militares aludidas prerrogativas, aponta, com
propriedade, que: A questo exposta deve ser analisada em conformidade com a
pretenso do legislador constituinte, que teve por objetivo assegurar ao militar, que fica
sujeito ao tributo de sangue, ou seja, ao cumprimento de suas funes at mesmo com o
sacrifcio da prpria vida, prerrogativas que so necessrias para se evitar influncias
polticas, ou mesmo presses indevidas por qualquer setor da sociedade, que possam
prejudicar o crescimento das misses estabelecidas pelo texto constitucional.
O CJ, processo cuja natureza ainda causa grande celeuma na doutrina e na
jurisprudncia, ser analisado no prximo tpico, em separado, at em vista das
implicaes prticas decorrentes da adoo de uma ou outra corrente.
Por fim, por meio da rdI, nos termos do art. 2 da lei Estadual 186/73, fica
sujeito declarao de indignidade para o oficialato, ou de incompatibilidade com o
oficialato o Oficial que:

I - for condenado, por Tribunal Civil ou Militar, a pena restritiva de


liberdade individual, superior a 2 (dois) anos, em decorrncia de
sentena condenatria passada em julgado;
II - for condenado, por sentena passada em julgado por crimes para
os quais o Cdigo Penal Militar comina essas penas acessrias e por
crimes previstos na legislao concernente Segurana Nacional;
III - houver perdido a nacionalidade brasileira;
IV - incidir nos casos previstos em lei federal, que motiva o julgamento
por Conselho de Justificao e neste, for considerado culpado.

11
Sobre a vitaliciedade dos oficiais militares Jos Cretella Jnior anota que: Reiteremos. O oficial
das Foras Armadas detentor de cargo vitalcio [de igual modo o oficial das Instituies Militares
estaduais, de acordo com a EC 18/98, que disps no art. 42, 1, c.c. art. 142, 3, VI e VII, o
Orlando Eduardo Geraldi

mesmo tratamento]. S perder o cargo em decorrncia de sentena penal, transitada em julgado,


ou seja, se tiver cometido crime e for condenado. , assim, imune a processos administrativos e
fica fora da incidncia de pena acessria de perda do cargo, derivada de condenao criminal,
mesmo que a pena privativa de liberdade ultrapasse dois anos. O oficial, considerado indigno, tem
o direito subjetivo pblico de ser julgado por magistrado, assegurando-se-lhe o due process of law.
(Comentrios Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, v. 5, 1991, p. 2.464,
apud ROTH, 2006, p. 466).
12
Perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. Revista de Direito Militar.
AMAJME, 2004, n 49, p. 18, apud ROTH, 2006, p. 466-467.

87

Book.indb 87 19/9/2012 17:17:19


O oficial, portanto, que praticar ato desonroso ou imoral que justifique a
declarao de sua indignidade e/ou incompatibilidade para o oficialato13, que perder
a nacionalidade brasileira,14 que tenha sido condenado, qualquer que seja a pena, em
algum dos crimes previstos no art. 10015 ou no art. 10116, ambos do Cdigo Penal
Militar (CPM), ou na Lei de Segurana Nacional,17 ou que tenha sido condenado
judicialmente, em sentena transitada em julgado, por crime comum ou militar,
pena privativa de liberdade superior a dois anos,18 pode ser judicialmente excludo
da Corporao Bandeirante, perdendo o posto e a patente, nos termos do art. 142,
3, VI e VII, c.c. art. 42, 1, e do art. 125, 4, in fine, todos da Constituio
Federal; bem como do art. 79-B, in fine, e do art. 81, 1, ambos da Constituio
Estadual.
Tal como na RPG, na RDI tambm no possvel se rediscutir aspectos
processuais e materiais (mrito) da condenao criminal tirada no processo-crime j
acobertada pela coisa julgada, haja vista que o objeto da RDI se restringe a apurar
se a condenao criminal definitiva atribuda ao oficial ou o ato por ele cometido
ofende a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe, a ponto de torn-lo
indigno para o oficialato e/ou com ele incompatvel.
A RDI, portanto, um processo judicial de natureza especial,19 de competncia
originria do Pleno do TJMSP,20 iniciado por meio da representao ofertada pela
Procuradoria de Justia oficiante nessa Corte Castrense, com fundamento em norma
constitucional autoaplicvel e na Lei Estadual 186/73. A deciso judicial advinda decreta
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

13
Embora uma e outra estejam relacionadas a um desvalor tico-moral na conduta do oficial, a
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

incompatibilidade para o oficialato um termo mais amplo do que a indignidade para o oficialato.
Jorge Cesar de Assis (2008b, p. 83), ao tratar do alcance desses termos no Direito Penal Militar (arts.
100 e 101 do CPM, rol taxativo, que no admite ampliao) e no Direito Administrativo Militar, aponta
que: Contrario sensu ao campo do Direito Penal Militar, o conceito de indigno ou incompatvel com
o oficialato no campo administrativo militar amplo, genrico, bastando que se diga, como ponto de
partida, que incompatvel o inconcilivel com o oficialato, como o relapso, indulgente, irresponsvel
profissionalmente, o promscuo de vida escandalosa, enquanto que o indigno o baixo, torpe, srdido,
no merecedor da condio de oficial, como o assaltante, o traficante, o peculatrio, o estuprador, etc.
14
Nos termos do art. 12, 4, da CF.
15
Indignidade para o oficialato - Art. 100. Fica sujeito declarao de indignidade para o oficialato
o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traio, espionagem ou cobardia, ou em
qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.
(Referidos artigos correspondem, respectivamente, aos crimes de: desrespeito a smbolo nacional,
pederastia ou outro ato de libidinagem, furto simples, roubo simples, extorso simples, extorso mediante
sequestro, chantagem, estelionato, abuso de pessoa, peculato, peculato mediante aproveitamento do
erro de outrem, falsificao de documento e falsidade ideolgica).
16
Incompatibilidade com o oficialato - Art. 101. Fica sujeito declarao de incompatibilidade
com o oficialato o militar condenado nos crimes dos arts. 141 e 142. (Referidos artigos correspondem,
respectivamente, aos crimes de: entendimento para gerar conflito ou divergncia com o Brasil e tentativa
contra a soberania do Brasil, ambos crimes contra a segurana externa do pas)
17
lei 7.170/83, a qual define os crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social, estabelece
seu processo e julgamento e d outras providncias.
18
Nestes termos, art. 99 do CPM, in verbis: Perda de posto e patente - Art. 99. A perda de posto e
patente resulta da condenao a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, e importa
a perda das condecoraes.
19
Conforme estabelecido no art. 18, 3, do Regimento Interno do TJMSP.
20
Conforme o art. 9, II, a, do Regimento Interno do TJMSP.

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Book.indb 88 19/9/2012 17:17:19


ou no a perda do posto e da patente do oficial, conforme a representao ministerial seja
ou no acolhida. Em sendo acolhida, o oficial excludo da Corporao e determinado
Administrao da PMESP que, com o trnsito em julgado da deciso, adote as medidas
necessrias para a cassao de medalhas, lureas e condecoraes eventualmente
outorgadas ao representado, juntando-se cpia daquela deciso no seu assentamento
individual. Alm de poder ser embargada de declarao, a deciso judicial do Pleno pode
tambm ser impugnada por meio de Recurso Extraordinrio e de Recurso Especial.
Saliente-se, por fim, que, no obstante o quanto previsto na Lei Estadual
186/73, tal como ocorre com a RPG, ainda no h lei regulamentando a propositura,
a instruo, o trmite, o julgamento, os recursos, o prazo de prescrio e outros
detalhes da RDI, de modo que o norte da matria acaba vindo tambm da aplicao
subsidiria de outras leis e codificaes no quanto cabvel,21 dos regimentos internos
das Cortes,22 sobretudo as militares, e da jurisprudncia e doutrina.

4. Da natureza judicialiforme do processo de Conselho de


Justificao e seus desdobramentos prticos
Diferentemente da RPG e da RDI, o processo de CJ possui uma lei federal que
regulamenta a sua aplicao aos oficiais das Foras Armadas, lei federal essa que ,
mutatis mutandis, aplicvel aos oficiais da PMESP, conforme dispe o art. 3 da lei
Estadual 186/73, in verbis:

Artigo 3 - O Conselho de Justificao observar as normas de


procedimento estabelecidas pela lei federal.
1 - Para a aplicao da lei federal aos Oficiais da Polcia Militar,
as atribuies conferidas ao Presidente da Repblica, aos Ministros
Militares e ao Superior Tribunal Militar so, no Estado, da competncia
do Governador, do Secretrio da Segurana Pblica e do Tribunal de
Justia Militar, respectivamente.
2 - Cabe ao Comandante Geral da Polcia Militar indicar ao Secretrio da
Segurana Pblica o oficial a ser submetido a Conselho de Justificao, bem
como os Oficiais a serem nomeados com integrantes do mesmo Conselho.

Referida lei federal a lei 5.836/72, cujo art. 2 prev os casos em que um
oficial pode ser submetido a CJ:

Art. 2 submetido a Conselho de Justificao, a pedido ou ex officio


o oficial das foras armadas:
Orlando Eduardo Geraldi

I - acusado oficialmente ou por qualquer meio lcito de comunicao


social de ter:

21
Por exemplo, os arts. 98 a 101 do CPM.
22
Ver nota n 10, na qual est transcrito o art. 117 do Regimento Interno do TJMSP.

89

Book.indb 89 19/9/2012 17:17:19


a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;
b) tido conduta irregular; ou
c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o
decoro da classe;
II - considerado no habilitado para o acesso, em carter provisrio,
no momento em que venha a ser objeto de apreciao para ingresso em
Quadro de Acesso ou Lista de Escolha;
III - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares por se
tornar incompatvel com o mesmo ou demonstrar incapacidade no
exerccio de funes militares a ele inerentes, salvo se o afastamento
decorrncia de fatos que motivem sua submisso a processo;
IV - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao
especial concernente a segurana do Estado, em Tribunal civil ou
militar, a pena restrita de liberdade individual at 2 (dois) anos, to
logo transite em julgado a sentena; ou
V - pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou
dissolvidos por fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que
exeram atividades prejudiciais ou perigosas segurana nacional.
Pargrafo nico. considerado, entre outros, para os efeitos desta Lei,
pertencente a partido ou associao a que se refere este artigo o oficial
das Foras Armadas que, ostensiva ou clandestinamente:
a) estiver inscrito como seu membro;
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

b) prestar servios ou angariar valores em seu benefcio;


Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou


d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequvoco ou
doloso, em suas atividades.

Na Lei 5.836/72 esto definidos os casos de afastamento do oficial do


exerccio de suas funes para responder ao CJ, de quem a competncia para
nomeao do Conselho,23 como ele composto, como funciona, como delibera,
como se d a comunicao dos atos, a fase instrutria, o prazo para concluso
dos trabalhos, quem redige o relatrio e quais as concluses que nele devem vir
expressas.

23
No Estado de So Paulo, referida competncia do Secretrio de Segurana Pblica. J a representao
contra o oficial a ser submetido ao CJ, bem como a indicao dos oficiais integrantes do Conselho
compete ao Comandante Geral da PMESP, nos termos do art. 211, 1, das Instrues do Processo
Administrativo da Polcia Militar (I-16-PM), institudas pelo Comandante Geral e publicadas no Bol
G PM 001/94. Tais instrues so normas explicitadoras e complementares das normas que regulam
os processos disciplinares, editadas com o objetivo de padroniz-los e adequ-los s peculiaridades da
PMESP. O 3 do mencionado art. 211 aponta que a Corregedoria da PMESP o rgo responsvel
pelo saneamento dos autos que contm a acusao e as provas contra o oficial e pela elaborao da
representao dirigida ao Secretrio de Segurana Pblica. Cuidam do Conselho de Justificao os arts.
125, 136 e 207 a 256 das I-16-PM. H disposies acerca do CJ tambm nos arts. 73 a 75 do RDPM.

90

Book.indb 90 19/9/2012 17:17:19


Alm do quanto disposto no art. 5, LV, da Constituio Federal, cuja
aplicao, vale reforar, plena a todos os processos ora aqui examinados, a Lei
do CJ prev expressamente que ao justificante ser assegurada a ampla defesa
(art. 9, caput).
Na fase instrutria ela estabelece a realizao do interrogatrio do justificante,
a juntada de documentos por ele apresentados, a possibilidade de os membros do
Conselho reperguntarem ao justificante e s testemunhas, de inquirirem o acusador, o
prazo para apresentao de razes escritas pelo justificante aps o seu interrogatrio,
o fornecimento, para tanto, do libelo acusatrio24 com as mincias do relato dos fatos
e a descrio dos atos que lhe foram imputados.
Referida norma determina tambm que o justificante deve estar presente a
todas as sesses do Conselho, salvo a sesso secreta de deliberao do relatrio,
e autoriza-o a requerer, em sua defesa,25 todas as provas permitidas no Cdigo de
Processo Penal Militar, cujas normas, alis, so aplicveis subsidiariamente ao
processo de CJ (cf. art. 17 da Lei 5.836/72).
Realizadas todas as diligncias, o Conselho passa a deliberar, em sesso
secreta, se o justificante: a) ou no culpado da acusao que lhe foi feita; ou b)
est ou no sem habilitao para o acesso, em carter definitivo (no caso de item
II, do art. 2 da Lei 5.836/72); ou c) est ou no incapaz de permanecer na ativa ou
na situao em que se encontra na inatividade (no caso do item IV, do mesmo art.
2, levados em considerao os preceitos de aplicao da pena previstos no Cdigo
Penal Militar).
Elaborado o relatrio contendo a deliberao dos membros do Conselho,
o processo, at aqui iniciado e instrudo na Corporao, remetido para o
Secretrio de Segurana Pblica, que aceita ou no o quanto deliberado pelo
Conselho e determina, conforme o caso, o arquivamento do CJ, a aplicao de
pena disciplinar, a transferncia para a reserva remunerada, a remessa do processo
ao juiz de direito do juzo militar competente (se considera crime a razo pela
qual o oficial foi considerado culpado) ou, ainda, a remessa do processo ao
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo em duas hipteses, quais
sejam: a) se a razo pela qual o oficial foi julgado culpado est previsto nos itens
I, III e V do art. 2 supracitado; ou b) se, pelo crime cometido previsto no item
IV do referido art. 2, o oficial foi julgado incapaz de permanecer na ativa ou na
inatividade.
Da anlise legal feita at aqui, conclui-se que o CJ pode ter ou um desfecho
administrativo ou um desfecho judicial.
Orlando Eduardo Geraldi

24
Embora no esteja previsto na referida Lei, o libelo deve ser entregue ao oficial acusado junto com
a citao para o CJ.
25
Nessa fase administrativa, a defesa do oficial acusado pode ou no ser exercida por Advogado.
Embora seja indispensvel Administrao da Justia (art. 133, CF), sua presena no exigida nos
processos administrativos, cf. Smula Vinculante n 5 STF. Por conseguinte, tambm no exigida
na fase administrativa de processos judicialiformes. A Administrao Militar deve facultar ao oficial
acusado a nomeao de profissional de sua confiana, o que se no ocorrer acarreta a nomeao de
defensor dativo, na pessoa de oficial superior ao justificante.

91

Book.indb 91 19/9/2012 17:17:19


O oficial da PMESP, ao responder um CJ, pode, na esfera administrativa,
linhas gerais, ou receber uma punio disciplinar no exclusria ou ser transferido
para a reserva no remunerada, hiptese em que o processo de CJ no tem uma
segunda fase, qual seja, a fase judicial.26
Decorre da que o Secretrio de Segurana Pblica, nomeado pelo Governador
do Estado, no tem competncia para, administrativamente, com base no poder
disciplinar decorrente do princpio da hierarquia, excluir o oficial da PMESP (que
tambm integra o Poder Executivo e a ele tambm est subordinado), determinando-
lhe a perda do posto e da patente.
Tal competncia, conforme j salientado, do Tribunal de Justia Militar do
Estado de So Paulo, para onde o CJ remetido para ter desfecho judicial.
O CJ, ao aportar no TJMSP, distribudo a um Juiz de Segunda Instncia, que
determina a manifestao por escrito do justificante, no prazo de cinco dias, sobre a
deliberao dos membros do Conselho e sobre a deciso do Secretrio de Segurana
Pblica (cf. art. 15 da Lei 5.836/72 e art. 117, 2, do RITJMSP).27
Feito isso, o processo vai ao Juiz Revisor para anlise, depois ao Procurador de
Justia que, neste caso, atua como custos legis28 , sendo, em seguida, encaminhado
pelo Juiz Relator ao Juiz Presidente para incluso em pauta de julgamento.
O Pleno do TJMSP, a quem compete originariamente julgar os processos de
Conselho de Justificao (cf. art. 9, II, a, do RITJMSP), caso julgue provado que
o oficial culpado de ato ou fato previsto nos itens I, III e V, do art. 2 da Lei
5.836/72, ou que, pelo crime cometido, previsto no item IV do mesmo art. 2,
incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade, deve, nos termos do art. 16 da Lei
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

26
Nesta hiptese, em que a prpria autoridade militar nomeante, qual seja, o Secretrio de Segurana
Pblica, decide o feito em sua esfera, a deciso final do CJ pode ser objeto dos recursos administrativos
cabveis, de uma reviso administrativa ou mesmo ter a legalidade levada apreciao do Poder Judicirio
(art. 5, XXXV, CF), por meio de uma ao ordinria ou mandamental, da competncia do juiz de direito do
Juzo Militar, tal como comumente ocorre com o PAD e com o CD, processos totalmente administrativos.
27
Caso decorra o prazo sem que o justificante se manifeste, o Juiz Relator solicita a designao de Defensor
Pblico para que a apresente, em prazo por ele assinalado, sendo a defesa tcnica por Advogado, a partir desse
momento, do incio da fase judicial do CJ no TJMSP, essencial, sob pena de nulidade. Ante a j apontada
impossibilidade de se rediscutir temas atinentes ao processo-crime no qual o oficial, ora justificante, foi
condenado, tal manifestao restringe-se a tentar demonstrar que no houve conduta irregular ou prtica de
ato que afete a honra pessoal, nem quebra do decoro profissional ou ofensa ao pundonor militar, ou, noutra
linha, que tenha havido um excepcional realinhamento de conduta, ou que tenha havido desvio de finalidade,
entre outras, alm de ser tambm o momento de se arguir, preliminarmente, eventuais nulidades ocorridas
na fase administrativa (v.g., falta da acusao oficial a justificar a nomeao do Conselho ex officio, inpcia
do libelo acusatrio, cerceamento de defesa, falta de motivao no relatrio, prescrio dos fatos imputados,
etc). Nesse sentido, Jorge Cesar de Assis assinala: O contraditrio limita-se possibilidade de o oficial
representado demonstrar, estreme de dvida, que os fatos pelos quais restou processado, judicialmente ou
administrativamente, no o desonraram, no o macularam, nem lhe deixaram qualquer ndoa pessoal
ou profissional. Por bvio, a toda evidncia, o justificante poder, ao defender-se no julgamento perante o
Tribunal competente, arguir, em sede de preliminares, eventuais nulidades ocorridas na fase administrativa.
(2012, p. 270-271) (grifos no original)
28
A interveno do membro do Parquet nesta espcie de feito no encontra previso na Lei do CJ, mas
decorre do quanto disposto nos arts. 127 e 129, ambos da CF/88, sobretudo no interesse pblico existente
no destino dos oficiais militares, estando prevista no RITJMSP. Sobre o tema, ver abaixo o item IV.II.

92

Book.indb 92 19/9/2012 17:17:19


do CJ, conforme o caso: a) declar-lo indigno do oficialato ou com ele incompatvel,
determinando a perda de seu posto e patente; ou b) determinar sua reforma (passagem
para a inatividade desobrigado do servio militar).29
Essas so as hipteses em que o CJ, provocado pela autoridade militar
nomeante, julgado procedente pelo TJMSP e o oficial considerado no justificado.
Por outro lado, os processos de CJ que so remetidos ao TJMSP (isto , que
alm da fase administrativa possuem tambm uma fase judicial) podem ter outros
desfechos, tambm determinados pelo seu rgo pleno no exerccio da jurisdio,
tais como:

- O oficial considerado justificado, e o processo ser arquivado;


(...)
- O Tribunal reconhece a prescrio do feito, e o processo ser
arquivado;
- O Tribunal anula o processo oriundo do Conselho de Justificao
por motivo ocorrente na fase administrativa (no mbito da organizao
militar): cerceamento de defesa, inpcia do libelo, falta de motivao
para a instaurao do CJ etc. Nesse caso, no estando prescrito, o
Conselho de Justificao poder ser renovado na organizao militar;
- O Tribunal poder, ainda, tomar outras decises: transformao em
processo criminal, decretar a extino da punibilidade pela morte do
oficial, sobrestar os autos at deciso do foro criminal etc. (ASSIS,
2012, p. 257)30

A reforma do oficial ou sua demisso ex officio, proveniente da perda de posto


e patente, conforme o caso, efetuada pelo Secretrio de Segurana Pblica ou
encaminhada ao Governador do Estado, to logo seja publicado o acrdo do TJMSP.
Ao se interpretar sistematicamente a Lei 5.836/72, c.c. a Lei Estadual 186/73,
e a Lei Complementar Estadual 893/01 (RDPM), todas luz da Constituio Federal,
em observncia a postulado bsico de hermenutica jurdica, revela-se inarredvel
a concluso de que, em vista do quanto disposto nessas normas legais e no art. 42,
1, no art. 142, 3, VI, e no art. 125, 4, in fine, todos da Constituio Federal,

29
Art. 16. O Superior Tribunal Militar, caso julgue provado que o oficial culpado de ato ou fato
previsto nos itens I, III e V, do artigo 2 ou que, pelo crime cometido, previsto no item IV, do artigo 2,
incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade, deve, conforme o caso:
I - declar-lo indigno do oficialato ou com ele incompatvel, determinando a perda de seu posto e
Orlando Eduardo Geraldi

patente; ou
II - determinar sua reforma.
1 A reforma do oficial efetuada no posto que possui na ativa, com proventos proporcionais ao
tempo de servio.
2 A reforma do oficial ou sua demisso ex officio consequente da perda de posto e patente, conforme
o caso, efetuado pelo Ministro Militar respectivo ou encaminhada ao Presidente da Repblica, to
logo seja publicado o acrdo do Superior Tribunal Militar.
30
Na citada hiptese de reconhecimento da prescrio resta prejudicada a anlise do mrito do CJ.
Prazo prescricional de seis anos, previsto no art. 18 da Lei 5.836/72.

93

Book.indb 93 19/9/2012 17:17:19


somente por meio de uma deciso judicial do Pleno do TJMSP um oficial da PMESP
poder ser julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel e ter decretada a
perda de seu posto e de sua patente.
H uma corrente doutrinria (minoritria)31 e jurisprudencial (majoritria nas
Cortes Superiores)32 que sustenta que tal deciso do Pleno do TJMSP tem natureza
administrativa, no podendo, portanto, diferentemente das decises tiradas nos
processos de RPG e de RDI, serem objeto de Recurso Extraordinrio e/ou de Recurso
Especial perante, respectivamente, o E. Supremo Tribunal Federal e o C. Superior
Tribunal de Justia.
Aqueles que tm adotado tal corrente fundamentam sua convico sobretudo
nos seguintes argumentos:
a deciso do tribunal militar competente, em Conselho de Justificao,
que decreta a perda de posto e de patente de oficial, por indignidade e/
ou incompatibilidade para com o oficialato, limitar-se-ia a homologar
o parecer dos membros do Conselho e a manifestao do Secretrio de
Segurana Pblica (deciso meramente homologatria);
referida deciso trata-se, na verdade, de reexame necessrio da deciso do
Conselho de Justificao;

31
Nesse sentido, Pricles Aurlio lima de Queiroz, Jorge luiz nogueira de Abreu e Paulo Tadeu
rodrigues rosa. Este ltimo autor, embora aponte o CJ como um processo administrativo, reconhece
que, preenchidos os requisitos, a deciso do Tribunal que julg-lo poder ser objeto de recurso
extraordinrio ou de recurso especial (2007b, p. 108).
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

32
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PEA ESSENCIAL. AUSNCIA. SMULA
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

288 DO STF. CONSELHO DE JUSTIFICAO. TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR. PERDA


DE POSTO E PATENTE DE OFICIAL. DECISO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE
INTERPOSIO DE RE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Deciso monocrtica que
negou seguimento ao agravo de instrumento em razo da ausncia de peas essenciais compreenso
da controvrsia. Incidncia da Smula 288 do STF. II - Inexistncia de novos argumentos capazes de
afastar as razes expendidas na deciso ora atacada, que deve ser mantida. III - Deciso do Tribunal de
Justia Militar, em Conselho de Justificao, que decreta a perda de posto e de patente de oficial tem
natureza administrativa, sendo inadmissvel a interposio de RE. IV - Agravo regimental improvido.
(STF, 1 T., AI-AgR 650238/SP, Rel. Min. ricardo lewandowski, v.u., j. 3/8/2007) (g.n.) Na mesma
linha: STF, 2 T., AI-AgR 719502/SP, Rel. Min. Eros Grau, v.u., j. 26/8/2008; STF, 1 T., RE 318.469/
DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, v.u., j. 26/2/2002, DJ 5/4/2002; STF, 2 T., AI-AgR 811.709/SP,
Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., j. 16/11/2010, DJe 6/12/2010.
PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO ESPECIAL DELIBERAO DO CONSELHO
DE JUSTIFICAO CONFIRMADA PELO E. TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR DO
ESTADO DE SO PAULO. LEI N 5.836/72. PERDA DO POSTO E DA PATENTE. NATUREZA
ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. A deliberao do Conselho de
Justificao que determina a perda do posto e da patente submetida apreciao do E. Tribunal de
Justia Militar do Estado de So Paulo nos exatos termos da Lei n 5.836/72 e, por este confirmada,
possui natureza eminentemente administrativa, no podendo, portanto ser impugnada pelos recurso
extraordinrios (recurso especial e extraordinrio) (Precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso).
Recurso no conhecido. (STJ, 5 T, RESP 2005/0070507-9, Rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 15/12/2005,
DJ: 20/03/2006, p. 343) (g.n.) Na mesma vertente: STJ, 3 Seo, AgRg no HC 2000/0053904-0, Rel. Min.
Jos Arnaldo da Fonseca, v.u., j. 25/10/2000, DJ: 27/11/2000, p. 122; STJ, 2 T, AGA 2010/0093234-
0, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 28/9/2010, DJE: 2/2/2011; STJ, 6 T, AGRESP 2005/0068251-
0, Rel. Min. nilson naves, v.u., j. 2/3/2010, DJE: 24/5/2010; STJ, 5 T, RESP 2005/0208014-8, Rel.
Min. Jorge Mussi, v.u., j. 16/10/2008, DJE: 24/11/2008; STJ, 5 T, AGA 2006/0235478-4, Rel. Min.
laurita Vaz, v.u., j. 12/6/2007, DJ: 6/8/2007, p. 655.

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referida deciso no possui cunho jurisdicional;
que nesse procedimento de reexame, mesmo culminando com
pronunciamento de um rgo judicial, no h causa para o efeito de
ensejar a interposio dos recursos extremos;
que embora o CJ seja confiado ao tribunal militar competente isso no lhe
altera a natureza administrativa;
que embora o CJ tenha uma fase judicial, ela no jurisdicional;
que inexiste, na espcie, contencioso judicial, um dos pressupostos de
admissibilidade de tais recursos extremos;
que se trata de matria regulada pelo Direito Administrativo, dela no se
ocupando o CPM e o CPPM;
que por se tratar de ato administrativo, tal deciso pode ser anulada por
meio de ao ordinria ou de mandado de segurana, causa esta que,
quando decidida em ltima instncia, ento sim poder, eventualmente,
desde que preenchidos os demais requisitos, ser objeto de recurso
extraordinrio e recurso especial;
que a deciso do tribunal militar competente em sede de CJ possui carter
materialmente administrativo, eis que proferida em procedimento cuja
natureza, por revelar-se destituda de ndole jurisdicional, no se ajusta ao
conceito constitucional de causa.
Com a devida vnia dos ilustres defensores desses respeitveis e profcuos
argumentos, acompanhando corrente doutrinria (majoritria)33 e jurisprudencial
(minoritria nas Cortes Superiores),34 entendo que tal motivao contraditria,
pois ao se sustentar que no CJ que remetido para o TJMSP no existe contencioso
jurisdicional, sendo a deciso do Pleno do TJMSP meramente homologatria e de
natureza administrativa (premissas falsas) decorre que:
estar-se-ia admitindo que o Pleno do TJMSP pode realizar julgamento
administrativo-disciplinar de oficial da PMESP e aplicar-lhe punio
administrativo-disciplinar;
estar-se-ia admitindo que o Poder Judicirio pode examinar no s a
legalidade, mas tambm a convenincia e a oportunidade (mrito) de excluir
administrativamente um membro do Poder Executivo (oficial da PMESP), em
clara ofensa ao consagrado princpio da separao dos poderes (art. 2, CF);

33
Nessa linha, tambm defendendo que a deciso decorrente do julgamento do Conselho de Justificao
perante o Poder Judicirio judicial e no administrativa, Fernando Capez e ronaldo Joo roth
(2011, p. 159-160) arrolam Jorge Cesar de Assis, Jos Julio Pedrosa, Carlos Frederico de Oliveira
Orlando Eduardo Geraldi

Pereira, Marisa Cauduro da Silva, Jadir Silva e Fernando Pereira.


34
Recurso extraordinrio. Tambm os oficiais das Polcias Militares s perdem o posto e a patente se
forem julgados indignos do oficialato ou com ele incompatveis por deciso do Tribunal competente em
tempo de paz. Esse processo no tem natureza de procedimento parajurisdicional, mas sim, natureza
de processo judicial, caracterizando, assim, causa que pode dar margem interposio de recurso
extraordinrio. Inexistncia, no caso, de ofensa ao artigo 5, LVII, da Constituio. Recurso extraordinrio
no conhecido. (STF, 1 T., RE n 186.116-9/ES, Rel. Min. Moreira Alves, j. 25/8/1999) (g.n.). Na
mesma vertente: STF, Pleno, RE n 104.387-3/RS, Rel. Min. nri da Silveira, v.u., j. 28/4/1988; STF, 1
T., RE n 209.350-/MT, Rel. Min. Ilmar Galvo, v.u., j. 4/5/1999, DJ 13/8/1999, p. 18.

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estar-se-ia admitindo que uma deciso do Pleno do TJMSP pode ser
objeto ou de pedido de reconsiderao, ou de recurso hierrquico, para
no contrariar o princpio da recorribilidade das decises finais de mrito;
estar-se-ia admitindo que o Governador do Estado, ao ser comunicado da
deciso do Pleno do TJMSP para o seu devido cumprimento, qual seja, cassar
o posto e a patente do oficial julgado indigno e/ou incompatvel para com o
oficialato, tivesse o poder de reform-la ou a faculdade de no cumpri-la;
estar-se-ia admitindo que cabe reviso administrativa da deciso do Pleno
do TJMSP, qui para o Governador do Estado, qui para o prprio Pleno
(hiptese de inapropriada impugnao de mrito para o mesmo rgo
colegiado mximo de mesma instncia);
a contrario sensu, estar-se-ia admitindo que uma causa de competncia
originria do Pleno do TJMSP, decidida em nica instncia, no exerccio
de sua funo precpua jurisdicional, no pode ser objeto quer de recurso
extraordinrio (nos termos do art. 102, III, CF), quer de recurso especial
(nos termos do art. 105, III, da CF/88);
estar-se-ia admitindo que uma deciso do Pleno do TJMSP pode ser
questionada por meio de uma ao ordinria ou mesmo de um mandado de
segurana a ser julgado por um juiz de direito da Justia Militar Estadual
na primeira instncia,35 invertendo-se a hierarquia das instncias judiciais
(uma deciso judicial colegiada do Pleno sendo revista monocraticamente
por um juiz de direito da primeira instncia);36
estar-se-ia admitindo que, diante das mesmas partes e da mesma causa de
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

pedir, uma deciso judicial do Pleno do TJMSP transitada em julgado, com


Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

a devida anlise de mrito, pode ser reexaminada e rediscutida por meio


de ao ordinria ou mandamental,37 em clara (e inapropriada) tentativa
de desconstituio da coisa julgada material e de obter nova manifestao
sobre tema j decidido anteriormente;
estar-se-ia admitindo que o TJMSP pode iniciar um CJ (quebra do princpio
da inrcia; nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio) e que
no existe conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida
(inexistncia de lide);
estar-se-ia admitindo que dispensvel a defesa tcnica por Advogado
num processo de competncia originria do Pleno do TJMSP e que, por
exemplo, algum sem inscrio nos quadros da OAB pode fazer uma
sustentao oral durante o julgamento do CJ;

35
Cf. art. 125, 4, CF, que aponta a novel competncia cvel para processar e julgar as aes judiciais
contra atos disciplinares militares.
36
Observe-se que desta sentena caberia apelao cvel para uma das cmaras do TJMSP, o que
significaria o julgamento, por rgo colegiado fracionado, de deciso tomada, na origem, pelo Pleno da
Corte, hiptese igualmente invivel.
37
Observe-se que na hiptese do mandado de segurana, a autoridade julgadora no teria ascenso
funcional sobre a autoridade coatora, no caso, o prprio Pleno do TJMSP.

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estar-se-ia admitindo ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico
em feitos de natureza administrativa.
luz do texto constitucional, bem como de toda a sistemtica aqui exposta,
insistir que possvel determinar a perda do posto e da patente de oficial da PMESP
por meio de processo e deciso administrativos concluso to equivocada quanto
essas acima elencadas.
No h dvida de que o processo de Conselho de Justificao tem uma fase
administrativa (fase postulatria e instrutria 1). Todavia, inegvel que ele tem
tambm uma fase judicial (fase instrutria 2 e decisria).
A juno dessas duas fases faz com que o processo de CJ que chega ao
TJMSP tenha natureza hbrida ou judicialiforme. Nessa hiptese, insta ressaltar
que a fase administrativa concluda com a deciso do Secretrio de Segurana
Pblica e posterior remessa dos autos ao TJMSP. A partir da, tem incio uma fase
marcadamente judicial que culmina com uma deciso indubitavelmente jurisdicional.
Por essa razo que o art. 18 do RITJMSP proclama que o CJ um feito judicial
de natureza especial38 e o art. 1 da Lei 5.836/72 que o CJ um processo especial.39
Como apontado alhures, existem diversos desfechos possveis para um CJ que
tramita perante o TJMSP. Diante da acusao formulada contra o oficial pela PMESP
ou diante da sentena condenatria transitada em julgado, o militar, ao ser julgado
pelo TJMSP, pode, inclusive, ser mantido na Corporao, se na ativa, ou continuar
com sua condio de militar, se reformado ou na reserva, caso rena condies ticas
e morais para tanto. O desfecho estar atrelado anlise feita pelo Pleno do TJMSP
das provas coligidas no CJ, do cotejo dessas provas com os fundamentos do parecer
e da deciso administrativa, do exame com vistas aos princpios da legalidade, da
proporcionalidade, da razoabilidade, da individualizao da pena, entre outros.
Embora preponderem resultados desfavorveis ao justificante, outras decises
so perfeitamente possveis e reais.40 Registre-se, por oportuno, as estatsticas dos

38
Art. 18. (...)
3. So feitos judiciais de natureza especial os processos de conselho de justificao, de
representao para declarao de indignidade/incompatibilidade e de representao para perda de
graduao. (g.n.)
39
Art. 1 O Conselho de Justificao destinado a julgar, atravs de processo especial, da
incapacidade do oficial das Foras Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-
lhe, ao mesmo tempo, condies para se justificar.
Pargrafo nico. O Conselho de Justificao pode, tambm, ser aplicado ao oficial da reserva
remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situao de inatividade em que
se encontra. (g.n.)
Orlando Eduardo Geraldi

40
Com base em dados de 2002, Jorge Cesar de Assis aponta que dois teros dos Conselhos submetidos
ao STM tiveram resultado desfavorvel ao justificante. Nos tribunais militares estaduais, com base em
dados colhidos desde a edio da respectiva lei especial at 2003, aponta que: Da mesma forma, em
nvel dos Tribunais Militares Estaduais, a preponderncia de resultados desfavorveis ao Justificante
prevalece, consideradas as demisses e reformas, sendo de 71% em Minas Gerais, 46% em So Paulo,
e 55% no Rio Grande do Sul. Esta preponderncia, tanto na esfera federal como na estadual, apenas
reflete o rigor dos Tribunais Militares e o zelo observado na tutela dos valores essenciais s instituies
armadas a disciplina e a hierarquia, naturalmente exigidas em maior grau dos Oficiais, preparados
que so, ao longo da carreira, para exercerem as funes de comando, chefia e direo. (2012, p. 288)

97

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ltimos cinco anos da Corte Castrense Bandeirante. No perodo de 1/1/2007 a
31/12/2011, foram distribudos no TJMSP 43 Conselhos de Justificao, dos quais
em 27 (62,79%) o oficial justificante foi julgado indigno/incompatvel para com o
oficialato, tendo sido decretada a perda de seu posto e de sua patente, em 5 (11,62%)
a conduta do oficial justificante foi justificada, 1 foi julgado prejudicado (por j
haver sido decretada a perda do posto e da patente anteriormente), 1 encontra-se
sobrestado, aguardando o julgamento de mandado de segurana impetrado junto ao
STJ e 9 ainda aguardam julgamento.
A afirmao categrica de que a deciso do Pleno do TJMSP meramente
homologatria perde, assim, o seu sentido. Na mesma linha, a afirmao de que
tal deciso se trata de mero reexame necessrio. Oportuno aqui salientar que uma
deciso judicial de primeira instncia sujeita ao reexame necessrio tambm pode
ser revista e reformulada de diversas formas em segunda instncia, com base no
efeito translativo, em sede de remessa necessria.
Ao excluir um oficial da PMESP por meio de um CJ o TJMSP no est
exercendo funo atpica decorrente dos poderes hierrquico e disciplinar sobre os
seus respectivos servidores, haja vista que referidos oficiais integram no o Poder
Judicirio, mas sim o Poder Executivo Estadual.41 Est, em verdade, exercendo sua
funo tpica, precpua, qual seja, a jurisdicional, isto , a de dizer e aplicar o direito
ao caso concreto.
Embora o Pleno do TJMSP seja composto por quatro juzes militares,
nomeados dentre coronis da ativa da PMESP (posto mais elevado da carreira),
ao serem escolhidos e nomeados pelo Governador do Estado, esses coronis
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

passam, agora como juzes, a integrar no mais o Poder Executivo, mas sim o
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

Poder Judicirio, com todos os direitos, deveres e prerrogativas de tal cargo,


submetendo-se, inclusive, Lei Orgnica da Magistratura Nacional, tal como
ocorre com os juzes egressos do Ministrio Pblico e da Advocacia (quinto
constitucional, art. 94, CF).
Em outras palavras, como membros do Poder Judicirio Militar Estadual
os juzes egressos da carreira militar no fazem juzo hierrquico, isto , no tm
mais competncia para aplicar sanes administrativo-disciplinares aos oficiais da
PMESP. Tm sim, como j ressaltado, competncia para julgar, no desempenho da
funo tpica jurisdicional, se um oficial se tornou indigno ou incompatvel com o
oficialato e, conforme for, decretar a perda de seu posto e sua patente, por meio de
deciso material e formalmente jurisdicional, no sendo possvel consider-la como
de carter meramente administrativo.

41
No s os oficiais como toda a PMESP est subordinada ao Governador do Estado de So Paulo.
Nestes termos, dispe o art. 144, 6, CF:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
(...)
6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito,
subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territrios.

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Referida deciso, uma vez transitada em julgado, adquire carga de
definitividade (final enforcing power). Remetida cpia desta deciso para o
Governador do Estado no lhe cabe no expedir o ato que formaliza o desligamento
do j considerado materialmente ex-oficial da PMESP, sob pena de descumprimento
de deciso judicial. Razo pela qual, outrossim, no h o Governador do Estado
que ser apontado como autoridade coatora em eventual mandamus impetrado
contra o ato exclusrio do oficial.
Efetivada a deciso, o ex-oficial, cuja pretenso jurdica de permanecer na
Corporao sucumbiu pretenso jurdica da PMESP de v-lo excludo dos seus
quadros, arcar com consequncias de ordens variadas, inclusive financeira. Nesse
sentido, vale destacar que:

Ocorrida a perda do posto e da patente para o oficial da ativa


isso acarretar a sua demisso da Corporao, sem que ele tenha
direito a qualquer remunerao ou indenizao. Ressalve-se que
estar garantida ao mesmo a certificao de sua garantia militar e o
tempo prestado ao Estado para fins de aposentadoria, que dever ser
completado para aquele fim.
Por outro lado, se a perda do posto e da patente ocorrerem para o oficial
que j se encontra na reserva remunerada ou reformado (inativo), no
h de se falar em demisso do cargo, pois com sua inatividade j se
realizar o seu desligamento do cargo que ocupava. O que ocorre, sim,
a perda do status do Oficial (posto e patente) e das condecoraes,
mantidos, todavia, os proventos decorrentes do cargo em que se inativou
e outras vantagens dele decorrentes, como direito adquirido.
E isto porque o cargo tem correspondncia com o posto, que recebe
esta denominao quando o oficial o ocupa na atividade, mas em
decorrncia da inatividade (reserva ou reforma) o posto se desagrega
do cargo, que permanece no quadro administrativo, institudo por lei,
para ser ocupado por outro oficial da ativa. (ROTH, 2001, p. 31-36)

Ainda no que se refere manuteno ou no dos proventos do oficial excludo,


deciso recente do Pleno do TJMSP cassou os vencimentos de oficial julgado
indigno para com o oficialato e que teve decretada a perda do posto e da patente por
cometimento de falta/crime enquanto ainda estava na ativa. Referido julgado seguiu
assim ementado:
Orlando Eduardo Geraldi

O E. TJME, em Sesso Plenria, unanimidade de votos, rejeitou as


preliminares arguidas, e, no mrito, julgou o justificante indigno para
com o oficialato e com ele incompatvel, decretando a perda do seu posto
e patente, de conformidade com o relatrio e voto do E. Juiz Relator,
que ficam fazendo parte do acrdo. Em relao aos proventos, por
maioria (3x2x1), foi decretada sua cassao. Vencidos quanto a este
aspecto, os E. Juzes Avivaldi Nogueira Junior e Paulo Prazak, que os

99

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mantinham. O E. Juiz Paulo A. Casseb, no conheceu da matria. Sem
voto o E. Juiz Presidente, Orlando Eduardo Geraldi. (TJMSP, Pleno,
CJ 205/2010, Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho, j. 16/5/2012, DJMe
17/5/2012, p. 5-6) (g.n.)

Revela-se inadmissvel, pois, que uma deciso judicial dessa relevncia, que
pode modificar ou extinguir direitos, apta a causar impactos dessa envergadura, no
possa ser impugnada por meio de recurso judicial para uma instncia superior, ainda
que para discutir questes constitucionais e/ou infraconstitucionais.
No porque o processo oriundo da PMESP quando distribudo no TJMSP
continua com o mesmo nome (Conselho de Justificao) que referido feito mantm
sua natureza administrativa inicial ou que possa ser tido como um processo
simplesmente administrativo, desprovido de carter jurisdicional. Tampouco significa
que a deciso a ser proferida pelo Pleno do TJMSP possui natureza administrativa,
no jurisdicional, meramente homologatria.
As decises do TJMSP nos processos de CJ so, sem embargo das respeitveis
opinies em contrrio, atos jurisdicionais, seja ao se considerar o critrio subjetivo-
orgnico (deciso de rgo do Poder Judicirio com competncia expressa na CF),
seja ao se considerar o critrio material (pretenso da Administrao Militar em ver
decretada a perda do posto e da patente do oficial, para efetivar a demisso do oficial
versus a pretenso do oficial em manter o seu status quo e em no ter declarada
sua indignidade ou incompatibilidade com oficialato com consequente extino ou
modificao de direitos seus).
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

Outrossim, no porque no se aplica o CPM no processo de CJ julgado


Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

pelo TJMSP ou porque o CPPM tem aplicao apenas subsidiria no trmite de tal
processo que a deciso de referido feito, que tem previso em lei especfica e na
prpria CF, com defesa exercida necessariamente por advogado, com participao
do MP como fiscal da lei, com caracterizao de lide (na concepo carneluttiana),
ter natureza administrativa.
A competncia do Pleno do TJMSP para decidir frise-se, judicialmente, no
exerccio de sua funo jurisdicional precpua sobre a perda do posto e da patente
de oficiais da PMESP, seja em sede de RDI, seja em sede de CJ, nada tem a ver
com a competncia da Corporao Bandeirante de aplicar punies administrativas
no exclusrias aos seus oficiais faltosos, inclusive em sede de CJ, j que referido
processo mantm o mesmo nome tanto quando meramente administrativo (casos
em que no remetido ao TJMSP), como quando judicialiforme ou hbrido (casos
em que remetido ao TJMSP).
A possibilidade de se recorrer de uma deciso jurisdicional de mrito do
Pleno do TJMSP, decorrente da prpria garantia ampla defesa, no pode restar
inviabilizada, quer para o oficial, quer para a PMESP, at mesmo em vista de inexistir
norma dispondo tratar-se de deciso irrecorrvel.
O oficial deve ser um lder, um condutor, servir de exemplo para a tropa.
Para tanto deve reunir atributos morais e ticos que demonstrem esta condio
de comandante. A PMESP no pode ter, jamais, em seus quadros, oficiais que se

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desvalorizem e percam o prestgio necessrio para impor a disciplina e a ordem.
Comanda-se, principalmente, por exemplo tropa, que deve ser o melhor possvel.
O duplo grau de jurisdio, embora no esteja expresso no texto constitucional
de 1988, decorre da sistemtica da Carta Magna.42
Referido princpio comporta excees, as quais, a meu ver, s confirmam a
regra de que ele deve prevalecer. Se por um lado algumas autoridades, como os
oficiais militares, tm o privilgio de serem julgadas originariamente por rgos
colegiados,43 no passando por julgamento monocrtico em primeira instncia, por
outro elas ficam sem uma instncia superior para recorrer, isto , para manifestar seu
inconformismo sobre as questes de fato ento decididas. A elas, em outras palavras,
s restam os recursos no ordinrios, cuja finalidade , se for o caso, reavaliar
somente matria de direito (constitucional ou infraconstitucional).
Mesmo que o inconformismo seja limitado s questes de direito, isto , ainda
que seja para questionar se a deciso lanada nos autos do CJ colide ou no com
normas infraconstitucionais aplicveis aos militares (v.g., Lei 5.836/72, CPPM,
CPM, etc) ou com normas constitucionais a eles aplicveis, fundamental que lhes
seja facultada tal oportunidade.
Assim como prpria Corporao. Se o oficial tiver sua conduta justificada
e permanecer na Corporao, importante ter um recurso hbil para que tambm
a Fazenda Pblica (ou o Ministrio Pblico) possa defender o interesse da
Administrao (ou o interesse pblico), antes que a causa transite em julgado e os
autos sigam para arquivamento.
Ao ressaltar a necessidade de se garantir o direito de recorribilidade tanto para
o oficial justificante como para a PMESP, Paulo Lopes de Ornellas salienta que:

A Justia no se realiza atravs de aes incuas, nem pode o


Poder Judicirio compactuar com esse estado de coisas. preciso
que as Cortes Superiores revejam seu posicionamento em relao ao
julgamento judicial do Conselho de Justificao, seno para garantir
o direito de recorribilidade ao justificante e prpria Administrao
Pblica, para proteger o prprio Poder Judicirio de uma odiosa
omisso, que est potencializando uma negativa de prestao da tutela
jurisdicional, com reflexo dantesco para uma classe de servidores do
Estado, os Oficiais Militares. (2011, p. 89)

42
Ao se debruar sobre o princpio do duplo grau de jurisdio, Guilherme de Souza Nucci salienta, com
Orlando Eduardo Geraldi

propriedade, que: Ao menos a dupla anlise da imputao criminal deve ser realizada, consagrando-se
o duplo grau de jurisdio como um princpio constitucional implcito, mas, sem dvida, importante.
A sua insero constitucional implcita deve-se expressa previso na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (art. 8, item 2, h), ingressando pela porta do art. 5, 2, da Constituio Federal, que
admite outros princpios, alm dos expressamente previstos nos demais incisos do art. 5. (...) Em suma,
o duplo grau uma decorrncia da necessidade humana de inconformismo diante da contrariedade,
buscando a reavaliao do caso em diversa instncia. (2010, p. 365)
43
Por exemplo, o desembargador ao ser julgado pelo Superior Tribunal de Justia; o membro do Ministrio
Pblico ao ser julgado pelo Tribunal de Justia, em sua composio plena ou pelo rgo Especial; entre outros.

101

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Os atos administrativos em geral esto sujeitos apreciao do Judicirio,
sobretudo no que diz respeito sua legalidade. Em se adotando o entendimento
prevalecente no STF e no STJ, o nico recurso possvel contra aludida deciso
seriam os restritos embargos de declarao para o prprio Pleno do TJMSP, pois at
mesmo o habeas corpus no seria cabvel, conforme a Smula 694 do STF.44
Nessa esteira, considerando que o Pleno do TJMSP seria a autoridade coatora,
para quem seria dirigido eventual mandado de segurana? Para o Pleno do E. TJSP,
como j foi intentado por advogados engenhosos, apontando como autoridade
coatora o Governador do Estado (como se tivesse a opo de no cumprir o quanto
decidido pelo Pleno do TJMSP)?45 Creio no ser a melhor alternativa.
Partindo-se desta premissa ressalte-se mais uma vez, equivocada a nosso ver
- de que no CJ h processo e deciso meramente administrativos, no havendo que se
falar em ato jurisdicional, nem mesmo possibilidades de uma reviso criminal,46 uma
ao rescisria ou at a querela nullitatis insanabilis devem, de pronto, ser descartadas.
Comportaria o nosso ordenamento jurdico que uma deciso de mrito, formal
e materialmente jurisdicional, seja recorrvel apenas pela via dos embargos de
declarao?

4.1 Do conceito constitucional de causa


As diferentes posies do E. Supremo Tribunal Federal quanto natureza
da deciso dos tribunais militares em sede de CJ e o cabimento ou no do recurso
extraordinrio contra tal deciso foram submetidas apreciao de seu Plenrio, em
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

outubro de 2002, por meio de embargos de divergncia, recurso cuja funo jurdico-
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

processual precpua promover a uniformizao de jurisprudncia no mbito do STF.


No julgamento da Questo de Ordem nos Embargos de Divergncia no
Recurso Extraordinrio n 318.469-5/DF, o Pleno do STF ressaltou que as decises
em confronto apontadas no caso47 emanaram da mesma Turma, cuja composio
majoritria quatro Ministros, no caso manteve-se substancialmente inalterada.
Assim, ausente o requisito da diversidade orgnica, decidiu, unanimidade, no
admitir referidos Embargos.
Aps demonstrar, com a clareza e a proficincia que lhe so peculiares, inclusive
invocando as Smulas 353/STF e 598/STF, que no era caso de admitir os Embargos
de Divergncia, em vista da falta de referido pressuposto de admissibilidade (questo
de ordem, preliminar), o E. Ministro Celso de Mello, Relator do feito, acabou,

44
Smula 694: No cabe habeas corpus contra a imposio da pena de excluso do militar ou de
perda da patente ou de funo pblica.
45
TJSP, rgo Especial, MS n 172.905.0/1-00, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, v.u., j. 23/7/2009.
46
Sobre essa ao em particular, o STF j declarou que no comporta reviso criminal o processo de
justificao da Lei n. 5.836, de 5.12.72, que tem carter administrativo. (STF, 2 T., Rel. Min. Dcio
Miranda, v.u., j. 27/4/1982, DJ 11/6/1982, p. 5681)
47
RE 209.350-MT, 1 T., Rel. Min. Ilmar Galvo (admitiu recurso extraordinrio e deu-lhe provimento)
x RE 318.469-DF, 1 T., Rel. Min. Seplveda Pertence (no admitiu o recurso extraordinrio).

102

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todavia, por tambm apreciar em seu voto o dissenso entre as decises confrontantes
suscitadas pelo embargante (questo de mrito).
Assim, avanou Sua Excelncia, sustentando em seu voto que, embora emanado
de autoridade judiciria, os atos judiciais praticados em procedimento destinado a
viabilizar a decretao da perda do posto e da patente de oficiais (e da graduao das
praas), por razo de indignidade ou de incompatibilidade de seu comportamento com
o exerccio da funo militar ou com o desempenho da atividade policial-militar so
atos proferidos em sede estritamente administrativa, destitudos de ndole jurisdicional,
no se ajustando, pois, tais atos, ao conceito constitucional de causa.
Nesse sentido, considerou que:

Registre-se, finalmente, que mesmo que cabveis os presentes


embargos de divergncia, ainda assim no se revelariam acolhveis,
eis que a deciso ora embargada posterior quela invocada como
padro de confronto ajusta-se, com integral fidelidade, orientao
jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame do
tema em questo.
Com efeito, esta Suprema Corte tem advertido mostrar-se insuscetvel
de conhecimento o recurso extraordinrio, sempre que impugnar, como
na espcie dos autos, deciso de carter materialmente administrativo,
proferida em procedimento cuja natureza, por revelar-se destituda de
ndole jurisdicional, no se ajusta ao conceito constitucional de causa.
Cumpre ter presente, neste ponto, a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, que, ao versar o tema da interponibilidade do apelo
extremo, adverte: So impugnveis na via recursal extraordinria
apenas as decises finais proferidas no mbito de procedimento
judicial que se ajuste ao conceito de causa (CF, art. 102, III). A
existncia de uma causa que atua como inafastvel pressuposto de
ndole constitucional inerente ao recurso extraordinrio constitui
requisito formal de admissibilidade do prprio apelo extremo. A
locuo constitucional causa designa, na abrangncia de seu sentido
conceitual, todo e qualquer procedimento em cujo mbito o Poder
Judicirio, desempenhando sua funo institucional tpica, pratica atos
de contedo estritamente jurisdicional. Doutrina e jurisprudncia.
(RTJ 161/1031, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
(...)
No , pois, qualquer ato decisrio do Poder Judicirio que se expe,
Orlando Eduardo Geraldi

na via do recurso extraordinrio, ao controle jurisdicional do Supremo


Tribunal Federal. Acham-se excludos da esfera de abrangncia do
apelo extremo todos os pronunciamentos, que, embora formalmente
oriundos do Poder Judicirio (critrio subjetivo-orgnico), no se
ajustam noo de ato jurisdicional (critrio material).
A expresso causa, na realidade, designa qualquer procedimento em que
o Poder Judicirio, desempenhando a sua funo institucional tpica,

103

Book.indb 103 19/9/2012 17:17:20


resolve ou previne controvrsias mediante atos estatais providos de
final enforcing power. -lhe nsita - enquanto estrutura formal em cujo
mbito se dirimem, com carga de definitividade, os conflitos suscitados -
a presena de um ato decisrio proferido em sede jurisdicional.
(...)
Os atos decisrio do Poder Judicirio, que venham a ser proferidos
em sede meramente administrativa, no encerram, por isso mesmo,
contedo jurisdicional, deixando de veicular, em conseqncia, a nota
da definitividade que se reclama aos pronunciamentos suscetveis de
impugnao na via recursal extraordinria.
Sendo assim, ainda que judiciria a autoridade de que emanou
o pronunciamento impugnado, no ter pertinncia o recurso
extraordinrio, se a deciso houver sido proferida em sede estritamente
administrativa, como ocorre, por exemplo, com os atos judiciais
praticados em procedimento destinado a viabilizar a decretao da
perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas,
por razo de indignidade (como se registra na espcie dos autos)
ou de incompatibilidade de seu comportamento com o exerccio da
funo militar ou com o desempenho da atividade policial-militar
(RTJ 94/1188 RTJ 102/440 RTJ 127/669) (...). (STF, EDv-QO
no RE 318.469-5/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
11/10/2002, p. 22) (grifos no original)
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

Observa-se pelo contedo da ementa do julgado e tambm pela proclamao


Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

do seu resultado, que o Pleno do STF, resolvendo a questo de ordem suscitada


pelo Ministro Celso de Mello, por unanimidade, resolveu no admitir os aludidos
Embargos de Divergncia. No restou, todavia, totalmente claro se os demais
Ministros acompanharam integralmente o voto do Relator especificamente na parte
em que prosseguiu analisando o mrito do dissenso suscitado, haja vista nada ter
constado a esse respeito na ementa do julgado. Frise-se, outrossim, que dos 10
ministros que participaram do aludido julgamento continuam integrando o STF
apenas 2, quais sejam, o E. Ministro Celso de Mello e o E. Ministro Gilmar Mendes.
Tais circunstncias deixam entrever que a posio do Plenrio do STF sobre a
natureza da deciso do Pleno do TJMSP em sede de CJ pode, atualmente, ser outra.
Ao se debruarem sobre as funes do Estado, os eminentes professores
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamarco, tratando da jurisdio, funo precpua do Poder Judicirio, conceituam-
na nos seguintes termos:

Da jurisdio (...) podemos dizer que uma das funes do Estado,


mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito
para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve,
com justia. Essa pacificao feita mediante a atuao da vontade
do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser

104

Book.indb 104 19/9/2012 17:17:20


solucionado; e o Estado desempenha essa funo sempre mediante
processo, seja expressando imperativamente o preceito (atravs de
uma sentena de mrito), seja realizando no mundo das coisas o que
o preceito estabelece (atravs da execuo forada). (2009, p. 147)

Continuando, ao apontarem como outras caractersticas da jurisdio a lide, a


inrcia e a definitividade, os insignes processualistas destacam que:

Do que ficou dito, resulta que a funo jurisdicional exerce-se em grande


nmero de casos (Carnelutti afirmava que sempre) com referncia a uma
lide que a parte interessada deduz ao Estado, pedindo um provimento a
respeito. A existncia da lide uma caracterstica constante na atividade
jurisdicional, quando se trata de pretenses insatisfeitas que poderiam
ter sido satisfeitas pelo obrigado. Afinal, a existncia do conflito de
interesses que leva o interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-lhe uma
soluo; e precisamente a contraposio dos interesses em conflito que
exige a substituio dos sujeitos em conflito pelo Estado.
(...)
Outra caracterstica da jurisdio decorre do fato de que os rgos
jurisdicionais so, por sua prpria ndole, inertes (nemo judex sine
actore, ne procedat judex ex officio). O exerccio espontneo da atividade
jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que
informa toda a atividade jurdica do Estado a pacificao social e
isso viria em muitos casos a fomentar conflitos e discrdias, lanando
desavenas onde elas no existiam antes.
(...)
Outra caracterstica dos atos jurisdicionais que s eles so suscetveis
de se tornar imutveis, no podendo ser revistos ou modificados. (...)
Coisa julgada a imutabilidade dos efeitos de uma sentena, em
virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda
em juzo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado,
nem os juzes podem voltar a decidir a respeito, nem o prprio
legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o
que j ficou definitivamente julgado (...). No Estado de Direito s os
atos jurisdicionais podem chegar a esse ponto de imutabilidade, no
sucedendo o mesmo com os administrativos ou legislativos. Em outras
palavras, o conflito interindividual s se considera solucionado para
Orlando Eduardo Geraldi

sempre, sem que se possa voltar a discuti-lo, depois que tiver sido
apreciado pelos rgos jurisdicionais: a ltima palavra cabe ao
Poder Judicirio. (2009, p. 150-152)

Ao buscarem critrios para a sutil diferenciao entre jurisdio e


administrao, doutrinadores de escol no encontraram uniformidade. Jos Afonso
da Silva, ao examinar o tema, verificou que:

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Book.indb 105 19/9/2012 17:17:20


Mais difcil estremar a jurisdio da administrao. Os
processualistas preocupam-se com o assunto. Chiovenda, por
exemplo, concebe a jurisdio como uma atividade secundria,
ou coordenada, no sentido de que ela substitui a vontade ou a
inteligncia de algum, cuja atividade seria primria, enquanto o
administrador exerce atividade primria, ou originria, no sentido
de que a desenvolve no seu prprio interesse. O juiz julga a respeito
de outrem e em razo da vontade da lei concernente a outrem. A
administrao decide a respeito da prpria atividade. Outros, como
Cristofolini e Luiz Eullio de Bueno Vidigal, chegam concluso de
que no h, realmente, distino entre jurisdio e administrao.
(...) Diz que a distino entre ambas no repousa tanto sobre uma
base lgica quanto sobre uma base histrica e poltica, e conclui
que a administrao atividade do Estado dirigida consecuo
de suas funes mediante a substituio daquele interesse que o
Estado considera seu, ao passo que a jurisdio a atividade do
Estado orientada para o fim da assegurar a substituio do interesse
coletivo, a composio das lides mediante o estabelecimento de
ordens concretas dirigidas aos titulares dos interesses em luta, o que,
no fundo, o mesmo que disse Chiovenda.
Essas idias so teis para o constitucionalista, que, no entanto, se
satisfaz com o critrio orgnico, considerando como de jurisdio
aquilo que o legislador constituinte incluiu na competncia dos
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

rgos judicirios e como administrao o que conferiu aos rgos


do Executivo, que, em verdade, no se limita execuo da lei,
consoante j vimos. Segundo esse critrio, ato jurisdicional o que
emana dos rgos jurisdicionais no exerccio de sua competncia
constitucional respeitante soluo de conflitos de interesses.
(2008, p. 555)

Odete Medauar, ao buscar traos distintivos entre a funo administrativa e a


funo jurisdicional, pondera que:

Comparada funo jurisdicional, salientam-se algumas notas


diferenciadoras. Assim, em primeiro lugar, a funo administrativa no
visa precipuamente atuao da lei, embora, como j se observou, deva
nortear-se pelo princpio da legalidade. Em segundo lugar, inexiste na
funo administrativa o carter de substitutividade em relao a dois
sujeitos em disputa: havendo situao de controvrsia em seu mbito,
a prpria Administrao toma a deciso que vai solucion-la. Quanto
aos efeitos de seus atos, falta-lhes a imutabilidade decorrente da coisa
julgada; de regra, podem ser revistos por outros atos administrativos
ou por atos jurisdicionais. (2008a, p. 57-58)

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Book.indb 106 19/9/2012 17:17:20


Arruda Alvim, ao distinguir a atividade jurisdicional da administrativa,
salienta que:

Podemos, assim, afirmar que a funo jurisdicional aquela realizada


pelo Poder Judicirio, tendo em vista aplicar a lei a uma hiptese
controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa
julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das
partes. Evidentemente tem-se que distinguir a atividade jurisdicional
da administrativa e da legislativa. As duas ltimas, especialmente a
administrativa, consistem em atuao em conformidade com a lei,
mas so nitidamente diversas da atividade jurisdicional, pois esta
atividade secundria ou substitutiva, ao passo que a administrativa
primria. (apud Celso Ribeiro Bastos. Curso de direito constitucional.
So Paulo: Saraiva, 1992, p. 315-316, apud ROTH, 2006, p. 474)

A PMESP, assim como os rgos estatais em geral, tem o direito (pretenso) de


depurar seus quadros, excluindo, mediante o devido processo legal, aqueles oficiais
que no mais podem ou no mais merecem permanecer na Corporao. Os oficiais
justificantes (submetidos a CJ), por seu turno, tm o direito (pretenso) de, perante o
TJMSP, demonstrarem que continuam dignos e compatveis com o oficialato.
A PMESP no pode promover tal saneamento moral administrativamente,
pois os oficiais justificantes tm, como visto, o direito constitucionalmente previsto
de s perderem o posto e a patente mediante deciso do TJMSP.
O Estado, por meio da Justia Militar Estadual, chamado para, imparcialmente,
ao julgar o CJ, verificar se o oficial justificante tornou-se ou no indigno e/ou
incompatvel para com o oficialato, pacificando o conflito de interesses existente
entre ele oficial e a PMESP. Em outras palavras, o TJMSP (Estado) chamado a
substituir as partes em conflito (PMESP x oficial justificante), cumprindo a ele (e
no a alguma das partes) dizer definitivamente com quem est a razo, realizando,
isto , fazendo cumprir as normas de direito substancial e propiciando o alcance dos
preciosos resultados prticos que preconiza.
Os rgos do Judicirio tm por funo compor conflitos de interesses em cada
caso concreto. Isso que se chama funo jurisdicional ou simplesmente jurisdio,
que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de
composio de conflitos de interesses ou sistema de composio de lides.
Pretendesse o legislador constituinte que a declarao de indignidade e/ou
incompatibilidade do oficial, com consequente decretao da perda de seu posto e
Orlando Eduardo Geraldi

patente, fosse feita por meio de processo e deciso administrativos, no teria retirado
tal competncia da respectiva Corporao e a atribudo ao tribunal militar.
Evidente que o TJMSP no pode, de ofcio, dar incio a um Conselho de
Justificao. O exerccio da jurisdio militar s exercido porque provocado,
in casu, pela PMESP. Aps a concluso da fase administrativa e a remessa, pelo
Secretrio de Segurana Pblica, do CJ para o TJMSP, o processo, agora judicial,
anda por impulso oficial.

107

Book.indb 107 19/9/2012 17:17:20


O julgamento do Pleno do TJMSP, por meio do qual o rgo d razo a uma
das partes e nega-a outra, constitui deciso definitiva de mrito.
O mrito de um processo o objeto processual colocado diante dos magistrados
para que se pronunciem acerca das questes trazidas pelas partes a juzo. No processo
de CJ, em suma, a questo diz respeito a se o oficial se tornou ou no indigno e/ou
incompatvel para com o oficialato e, por isso, ter ou no decretada a perda de seu
posto e de sua patente. A deciso do mrito do CJ depende de um pronunciamento
jurisdicional dos magistrados que compem o Pleno do TJMSP.
Decorrido o prazo para eventuais recursos, o acrdo do Pleno transita em
julgado, no podendo ser mudado (tampouco desobedecido) por qualquer autoridade,
nem mesmo pelo Governador do Estado, a quem compete dar cumprimento a tal
deciso judicial exclusria do oficial da PMESP. Da mesma forma, por outro lado, a
autora (PMESP) no poder, depois do trnsito em julgado da deciso, renovar (de
forma legtima) o mesmo CJ contra o mesmo oficial. Esbarrar sempre no bice da
coisa julgada, que reconheceu no ter o oficial se tornado indigno e/ou incompatvel
para com o oficialato.
Portanto, essa deciso do Pleno do TJMSP em sede de CJ no s proferida
no mbito do Poder Judicirio, no desempenho de sua funo tpica, estritamente
jurisdicional, como tambm resolve, em nica instncia, situao de acentuada
litigiosidade, que envolve questo formal e materialmente judicial, com evidente
carga de definitividade.
A deciso de mrito do Pleno do TJMSP ajusta-se, pois, sob todos os ngulos
e critrios, noo de ato jurisdicional, no havendo como no se subsumir tambm
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

ao conceito constitucional de causa (arts. 102, III, e 105, III, ambos da CF).
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

4.2 Para uma melhor demarcao entre o fim da fase


administrativa e o incio da fase judicial do Conselho
de Justificao
Nos termos dos arts. 13, V, e 14, ambos da Lei 5.836/72, c.c. art. 3, 1, da
Lei Estadual 186/73, o Secretrio da Segurana Pblica, ao receber os autos do CJ
da PMESP e verificar que as acusaes imputadas ao justificante so procedentes,
deve remeter o CJ ao descortino do TJMSP para este, por meio de seu rgo plenrio,
decidir sobre a perda do posto e da patente do justificante.
Dessa forma, como j salientado, o processo de CJ que chega ao TJMSP tem a
sua fase administrativa concluda com a deciso do Secretrio de Segurana Pblica,
tendo incio, a partir da, a fase judicial, que culmina com a deciso jurisdicional do
Pleno do TJMSP.
Este incio da fase judicial do CJ com a remessa dos autos pelo Secretrio
de Segurana Pblica diretamente para o TJMSP, no sem motivo, causa certa
perplexidade.
Em toda ao, seja cvel, seja criminal, regra a formao de uma relao
angular entre autor juiz ru (actum trium personarum).

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Book.indb 108 19/9/2012 17:17:20


Nos Conselhos de Justificao, a autoria, como se observa, no est bem
definida. No h sequer uma petio inicial. Sobre a atpica autoria nos processos de
CJ, Paulo Lopes de Ornellas anota:

(...) Inobstante o representante da Administrao Pblica no ter


sido chamado ao litgio, no se pode dizer que no se estabeleceu
o contencioso judicial, pois a Administrao Pblica continua a ser
representada no processo judicial por deciso do seu agente, no caso a
autoridade convocante, que lanou a pretenso de punio e remeteu
os autos para deciso judicial. (2011, p. 87)

O TJMSP, como j mencionado, no inicia um CJ de ofcio (nemo judex sine


actore, ne procedat judex ex officio). Ao receber os autos remetidos pelo Secretrio de
Segurana Pblica, o TJMSP no substitui processualmente (legitimao extraordinria)
a PMESP em sua pretenso de excluir de seus quadros o oficial justificante.
Em razo da ausncia de um autor definido e em vista de sua competncia
constitucional para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais militares
do Estado de So Paulo, limita-se o TJMSP a dar curso regular no processo de CJ
por impulso oficial, sem descuidar de qualquer de seus princpios e postulados
norteadores, sobremaneira ao da imparcialidade.
Todavia, at para uma melhor demarcao entre o fim da fase administrativa
e o incio da fase judicial, o processo de CJ poderia ter um autor melhor definido, a
quem competiria no apenas a apresentao de uma inicial, como tambm promover
a citao do justificante, a instruo do feito, a eventual sustentao oral durante o
julgamento, a oposio de eventuais recursos, etc.
Ainda que a pretenso da PMESP venha claramente externada nos autos do
CJ no sentido de ver o oficial justificante excludo dos seus quadros, e ainda que
em algumas causas a legitimidade ad processum (um dos pressupostos de validade
do processo) possa ser dispensada (por exemplo, nos juizados especiais cveis nas
causas de valor no superior a vinte salrios mnimos, na justia do trabalho o
empregado pode reclamar pessoalmente, para a impetrao de HC, etc), seria melhor
e mais tcnico que aludida pretenso fosse deduzida por rgo ou instituio com
capacidade postulatria, isto , com aptido para procurar em juzo.
A partir de uma interpretao sistemtica dos arts. 125, 4, 127, caput, 129,
e 142, 3, VI e VII, todos da CF, em conjunto com o quanto previsto no art. 116, II,
da Lei Complementar 75/93, creio que o Ministrio Pblico Estadual, independente
de alterao na Lei 5.8369/72, possui legitimao autnoma para a conduo no
Orlando Eduardo Geraldi

s da RDI (casos de promoo da declarao de indignidade/incompatibilidade


para com o oficialato e consequente perda do posto de da patente que decorrem de
condenao criminal transitada em julgado), como tambm do processo de CJ, haja
vista o evidente interesse pblico existente na espcie.
Nesse sentido, Jorge Cesar de Assis, salientando que independente de qualquer
alterao legal, j existe um legitimado para propor o CJ perante o respectivo
Tribunal, defende que:

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Book.indb 109 19/9/2012 17:17:20


Ora, j existe um legitimado legal (LC 75/93, art. 116, II) para a representao
pela perda do posto e da patente que o Ministrio Pblico Militar. Desta
forma, entendemos que os autos do Conselho de Justificao, aps darem
entrada no Tribunal, podem seguir direto para o Ministrio Pblico, em que
o ente ministerial ali atuante far o exame de admissibilidade da eventual
representao, como si acontecer nos casos de condenao criminal a
penas superiores a dois anos. Tanto os autos do Conselho de Justificao (ou
processo administrativo similar) quanto as peas de informao que visam a
perda do posto e da patente dos oficiais seguem, ento, ao Ministrio Pblico
Militar, que j possui legitimidade para tanto.
Nesse sentido de se registrar o Enunciado n 06, do 1 Encontro
Institucional em busca da unidade, realizado entre o Ministrio
Pblico da Unio e o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro [realizado
em 27/8/2010, no Rio de Janeiro/RJ]:
Findo o Conselho de Justificao, que concluir por perda de posto
das Foras Armadas, ou Conselho de Disciplina e Justificao, que
concluir por perda de graduao ou posto nas Polcias Militares e
Bombeiros Militares, a perda de posto deve ser efetivada por meio de
ao inominada, nos termos do que dispem os arts. 142, 3, inc. VI
e 125, 4 da Constituio Federal.
Por sua vez, os membros do Ministrio Pblico Militar reunidos
durante o 7 Encontro do Colgio de Procuradores da Justia Militar
[realizado em Braslia/DF, entre os dias 10 e 11/11/2011], aprovaram
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

proposio para que o Conselho de Justificao no Superior Tribunal


Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

Militar deve ser provocado pelo Ministrio Pblico Militar, na forma


de Representao pela declarao de Indignidade e Incompatibilidade
para o oficialato. (2012, p. 294-295) (grifo no original)

Ao descrever o interesse pblico existente nas aes que podem definir o


destino dos oficiais militares nas respectivas instituies militares, o Ilustre Membro
do MPU em Santa Maria/RS, ressaltando que a condio de defensor da ordem
jurdica irrenuncivel pelos membros do Parquet, assevera que:

H interesse pblico em relao ao destino dos oficiais militares


(vitalcios e com garantias constitucionais), porque so os mesmos
preparados ao longo de suas carreiras para exercer as funes de
comando, chefia e direo, para a consecuo das finalidades de
cada instituio: as Foras Armadas, a Defesa da Ptria; as Polcias
Militares e os Corpos de Bombeiros Militares, a preservao da ordem
pblica. Ou seja, os oficiais dirigem esta especfica atividade em prol
da sociedade brasileira.
Existe interesse pblico da sociedade em geral, destinatria que
de um direito preliminarmente assegurado constitucionalmente
no Captulo dos Direito Sociais, em seu art. 6, so direitos sociais

110

Book.indb 110 19/9/2012 17:17:20


a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio (grifamos). (ASSIS,
2004, passim)

Avanando na anlise do tema, caso a inicial do CJ no fosse oportunamente


ofertada pelo membro do Parquet, seja por discordar da deciso do Secretrio
de Segurana Pblica, seja por inrcia, poderia a Procuradoria Geral do Estado,
concorrentemente, incumbir-se de tal funo, atuando na defesa dos interesses da
Administrao Estadual, especificamente, in casu, os da PMESP.
Ressaltando a necessidade de no se deixar o processo judicialiforme oriundo
do CJ sem um autor bem definido, Ronaldo Joo Roth sugere, com propriedade, que:

A atuao do Ministrio Pblico como autor do processo especial


decorrente do trabalho do Conselho de Justificao no uma
liberalidade, mas um dever e uma formalidade essencial j prevista
pela LC 75/93, em seu art. 116, II, que diz que compete ao Ministrio
Pblico Militar: promover a declarao de indignidade ou de
incompatibilidade para o oficialato.
(...)
Nesta segunda hiptese, como a Administrao Militar que, num
primeiro momento, processa o fato perante o Conselho de Justificao,
a concluso deste, se no sentido de levar o oficial a submeter-se ao
processo de perda do posto e da patente perante o Poder Judicirio
poderia, a meu ver, ter dois encaminhamentos: o feito iria apreciao
do Ministrio Pblico, que se entendesse procedente o pedido da
Administrao Militar proporia a representao para a perda do posto
e da patente (declarao de indignidade ou de incompatibilidade), caso
contrrio, devolveria os autos Administrao Militar propondo o
arquivamento do feito. Nesta ltima hiptese, a Administrao Militar,
insistindo na submisso do oficial a um julgamento tico-disciplinar
perante o Poder Judicirio, poderia dispor da Procuradoria do Estado,
a qual tem representatividade jurdica para representar o Estado,
condio esta exigida no art. 12, I, do CPC, sobre a perda do posto e
da patente junto ao Poder Judicirio, figurando, neste ltimo caso o
Ministrio Pblico com custos legis.
(...)
Orlando Eduardo Geraldi

Existe o interesse do Ministrio Pblico nas duas hipteses mencionadas


[RDI e CJ], incluindo os processos decorrentes do Conselho de
Justificao, tendo em vista a matria cuidar da perda da vitaliciedade
do oficial da Instituio Militar, valor este que se inclui dentre aqueles
valores de interesse pblico.
de se reconhecer concorrentemente atribuio do Ministrio
Pblico o interesse da Procuradoria do Estado (Advocacia Pblica)

111

Book.indb 111 19/9/2012 17:17:20


de promover, no caso concreto, em nome do Estado, a perda do posto e
da patente do oficial da Instituio Militar. (2006, p. 472, 474 e 482).

5. Concluso

A vida profissional dos militares construda com base na hierarquia e na


disciplina. Isso se justifica na medida em que so a sociedade armada, ao contrrio
da sociedade civil. Eles so cidados, tm os seus direitos e garantias, mas existem
especificidades que os diferenciam dos demais. Se por um lado possuem direitos
e prerrogativas especiais como serem julgados por uma Justia Especializada ,
por outro possuem obrigaes especiais, como por exemplo, o sacrifcio da prpria
vida no cumprimento da misso. importante no tratar todos da mesma forma.
Desiguais exigem tratamentos diferentes, na exata medida de suas desigualdades.
Se por um lado as praas da PMESP podem perder a graduao mediante
processo administrativo (PAD ou CD) ou judicial (RPG), os oficiais, por sua vez,
s perdem o posto e a patente mediante deciso judicial do TJMSP (RDI ou CJ),
conforme determina o art. 125, 4, bem como o art. 142, 3, VI, c.c. o art. 42,
1, todos da Constituio Federal, e o art. 81, 1, e o art. 138, 4, ambos da
Constituio Paulista.
Essas espcies de processos, distintas entre si, possuem, como visto, natureza
diversa, peculiaridades prprias e regramentos especficos. Em conjunto, permitem
PMESP uma depurao tico-moral mais eficiente de seus quadros e, por
consequncia, uma melhor prestao de servio sociedade.
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

No julgamento dos processos judiciais (RPG e RDI) e dos judicialiformes (CJ),


apura-se se a conduta do representado ou justificante: a) afetou o pundonor militar e
o decoro da classe; b) violou deveres que lhes so impostos e que decorrem de sua
funo policial militar; e c) colocou em descrdito a Corporao Bandeirante diante da
sociedade a quem incumbe proteger. Em suma, o TJMSP apura a presena ou no de
condies ticas e morais para que a praa mantenha a graduao e para que o oficial
continue digno e compatvel para com o oficialato e mantenha o posto e a patente.
Por meio da deciso em sede de RPG, RDI e CJ o Pleno do TJMSP no faz
juzo hierrquico-disciplinar, uma vez que os magistrados que o compem sequer
tm ascenso funcional sobre as praas e oficiais da PMESP, os quais, ressalte-
se, pertencem a outro Poder. Tal deciso, em verdade, proferida no exerccio da
jurisdio militar sua funo precpua , em procedimentos judiciais de natureza
especial, inclusive por juzes que trazem consigo a experincia de dcadas vividas
com as peculiaridades da caserna, e que resolve, em nica instncia, de modo
definitivo, o conflito de interesse entre a Corporao e o policial militar representado
ou justificante.
Sem embargo do elevado senso de justia que norteia os julgamentos
emanados do Pleno do TJMSP em sede de RPG, RDI e CJ, fundamental que as
praas e os oficiais da PMESP tenham um instrumento processual para, se quiserem,
poderem questionar o ato jurisdicional que decide tais causas em instncia nica,

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o qual, como visto, pode lhes trazer impactos de ordem profissional, financeira,
pessoal, entre outros.
A ao uma consequncia lgica da obrigao estatal de decidir os conflitos
de interesse que lhe forem apresentados. A tal dever do Estado h o correspondente
direito de exigir-lhe a prestao jurisdicional, por meio do processo. J que a
Constituio Federal e as leis especficas atribuem ao TJMSP a competncia para
decidir sobre perda da graduao das praas e sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais da PMESP, tem a Corporao Bandeirante o direito de provocar o exerccio
da jurisdio, isto , de provocar o julgamento do pedido, a deciso da lide.
Ante a divergncia quanto natureza desses processos bastante peculiares ao
ambiente da caserna e pouqussimo manejados no meio jurdico em geral, sobretudo
quanto natureza do CJ, creio, no obstante todos os argumentos aqui expostos e
a corrente defendida contrria que prevalece hoje na jurisprudncia das Cortes
Superiores , que o tema merece um estudo mais aprofundado, inclusive luz da
teoria geral do processo e da teoria geral dos recursos, para, entre outros escopos,
acentuar a diferena entre a fase inicial administrativa e a fase final judicial, cujo
incio poderia se dar de modo diferente.
Em se mantendo o atual entendimento das Cortes Superiores48 quanto ao no
cabimento de Recurso Extraordinrio e Especial a partir da deciso de mrito do
Pleno do TJMSP, poder-se-ia ventilar embora no estritamente necessrio, como
visto , por exemplo, uma alterao na Lei do CJ, de modo que o Secretrio de
Segurana Pblica do Estado passasse a enviar o CJ no diretamente para o TJMSP,
mas para a Procuradoria de Justia (MP/SP) (defesa do interesse pblico) ou
mesmo para a Procuradoria Geral do Estado (PGE/SP) (defesa dos interesses da
Administrao Militar) para ofertarem a ao. Hiptese essa em que o CJ, em sua
fase administrativa, faria as vezes de um inqurito ou sindicncia.
Seja por meio de alteraes pontuais ou por meio de amplas mudanas, a
necessidade do aprimoramento da legislao especializada voltada Justia Militar,
adequando-a dinmica da realidade atual, resta evidente.
Enquanto referidas atualizaes legislativas no ocorrerem, uma mudana na
orientao jurisprudencial predominante no STF e no STJ, passando a admitir, desde
que preenchidos os requisitos constitucionais e legais, tanto o Recurso Extraordinrio
quanto o Especial das decises do Pleno do TJMSP em sede de RPG, RDI e CJ,
contribuir sobremaneira para evitar o esgaramento de princpios constitucionais
e legais, de regras de hermenutica e do prprio sistema recursal, alm de no
desampararem os militares que, ao servirem Ptria, garantindo e preservando
os poderes constitucionais, a lei e a ordem pblica, juram dar a prpria vida em
Orlando Eduardo Geraldi

benefcio do todo.

48
Como resume Jorge Cesar de Assis sobre o entendimento do STF quanto natureza do CJ: Data
maxima venia, a mais alta Corte do Pas vem mantendo entendimento equivocado sobre a natureza do
Conselho de Justificao, ao que parece, por no ter, ainda, assimilado as peculiaridades deste processo
militar especial. (2004, p. 447)

113

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Referncias bibliogrficas

ABREU, Jorge Luiz Nogueira de. Direito administrativo militar. So Paulo: Mtodo,
2010.
ASSIS, Jorge Csar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar comentrios, doutrina,
jurisprudncia dos tribunais militares e tribunais superiores 6 ed. - Curitiba: Juru,
2008a.
________. Consideraes sobre o processo especial militar do Conselho de Justificao e os
equvocos dos tribunais superiores quanto sua natureza. In Revista dos Tribunais, v.
826, ago/2004, p. 446.
________. Curso de direito disciplinar militar - da simples transgresso ao processo
administrativo. 3 ed. Curitiba: Juru, 2012.
________. Direito militar aspectos penais, processuais penais e administrativos. - 2. ed.
- Curitiba: Juru, 2008b.
CAPEZ, Fernando & ROTH, Ronaldo Joo. O Processo de Indignidade ou Incompatibilidade
com o Oficialato e o Processo do Conselho de Justificao: Tratamento Isonmico e
Recursal. In Direito Militar doutrina e aplicaes. Dirco Torrecillas Ramos, Ilton
Garcia da Costa, Ronaldo Joo Roth (coord.) 1 ed. - Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; & DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 25 ed. rev. e atual. - So Paulo: Malheiros,
2009.
COSTA, Alexandre Henriques da; NEVES, Ccero Robson Coimbra; et al. Regulamento
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo

Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo comentado 3 ed. - So


Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,

Paulo: Suprema Cultura, 2007.


COSTA, Jos Armando da. Controle judicial do ato disciplinar. 2 ed. rev., atual. e
ampl. - So Paulo: Mtodo, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23 ed. - So Paulo: Atlas,
2010.
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 6 ed. rev., atual. e
ampl. - So Paulo: RT, 2010.
MEDAUAR, Odete. A processualidade no direito administrativo. 2 ed. rev., atual. e
ampl. - So Paulo: RT, 2008a.
________. Direito administrativo moderno. 12 ed. rev., atual. e ampl. - So Paulo: RT,
2008b.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional administrativo. 4 ed. - So Paulo:
Atlas, 2007.
NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios constitucionais penais e processuais penais.
- So Paulo: RT, 2010.
ORNELLAS, Paulo Lopes de. Vitaliciedade dos Oficiais Militares e o Conselho de Justificao.
In Direito Militar doutrina e aplicaes. Dirco Torrecillas Ramos, Ilton Garcia da
Costa, Ronaldo Joo Roth (coord.) 1 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 77.

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Book.indb 114 19/9/2012 17:17:20


ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito administrativo militar. 3 ed. rev., atual. e ampl.
- Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007a.
________. Processo administrativo disciplinar militar Foras militares estaduais e
foras armadas aspectos legais e constitucionais - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007b.
ROTH, Ronaldo Joo. Os limites da perda de posto e da patente. In Revista Direito Militar,
n. 31, Florianpolis, set/out 2001, p. 31.
________. Primeiros comentrios sobre a reforma constitucional da Justia Militar Estadual
e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do direito. In Revista dos
Tribunais, v. 853, nov/2006, p. 442.
SILVA, Jadir. Da legitimidade para a propositura do Processo de Justificao. In Direito
Militar doutrina e aplicaes. Dirco Torrecillas Ramos, Ilton Garcia da Costa, Ronaldo
Joo Roth (coord.) 1 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 107.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30 ed. rev. e atual. -
So Paulo: Malheiros, 2008.

Orlando Eduardo Geraldi

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Direito Penal Militar

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O crime militar de entorpecente (artigo 290
do CPM) crime organizado e endurecimento da sano
Adalberto Denser de S Junior*

Inicialmente agradeo ao Egrgio Tribunal de Justia Militar do Estado de So


Paulo pela oportunidade de apresentar meu posicionamento em questo de atribuio
da Justia Castrense.
Pretendo discorrer, de forma breve e sucinta, sobre a necessidade de atualizar-
se a represso aos delitos envolvendo txicos no meio militar, notadamente nas
Polcias Militares Estaduais.
Comeo por observar um descompasso entre o Cdigo Penal Militar que, em
seu artigo 290, estipula pena de, no mximo, cinco anos de recluso ao militar que
praticar atos envolvendo drogas, enquanto a nova Lei de Txicos, aplicvel aos civis,
comina pena mnima de cinco anos, podendo esta chegar a quinze anos de recluso,
para aqueles que tm conduta ligada circulao de narcticos.
O que salta aos olhos que um militar que negocie entorpecentes no meio
castrense ser punido com pena irrisria se comparada sano imposta a um
traficante civil.
Isto no gera apenas um tratamento desigual entre paisanos e militares. A
situao pior se considerarmos que os atos relacionados ao trfico de entorpecentes
comeam a ser mais atraentes para os militares, notadamente os das Polcias
Estaduais, do que para os demais cidados.
De fato, se, por exemplo, um policial militar tiver em sua casa, para fins de
entrega ao consumo de terceiros, cinquenta pedras de crack, ele ser processado na
Justia Comum por incidir no artigo 33 da Lei de Txicos. A pena ser de cinco a
quinze anos de recluso. Agora, se este mesmo policial militar levar as cinquenta
pedras de crack para o quartel e escond-las em seu armrio funcional, a competncia
para process-lo ser da Justia Castrense e, pelo disposto no Cdigo Penal Militar,
ele estar sujeito a uma pena de, no mximo, cinco anos de recluso.
Consequentemente, melhor para o policial militar, envolvido com o comrcio
de entorpecentes, guardar a droga, para futuro trfico, dentro da caserna do que em
sua prpria residncia.
Descrevo, agora, a ttulo de exemplo, um caso que foi objeto de processo na
Adalberto Denser de S Junior

Egrgia Quarta Auditoria Militar do Estado de So Paulo. Em determinada noite do


ano de 2011 a Corregedoria da Polcia Militar, em fiscalizao de rotina, abordou
um soldado, dentro de um quartel, que tinha voltado ha algum tempo, do servio
com viatura. Verificando que aludido policial se mostrava nervoso ao ser revistado no
quartel, os membros da Corregedoria decidiram vistoriar tambm a viatura na qual ele
efetuou o servio motorizado. Tal veculo policial se encontrava estacionado dentro

*
Promotor de Justia Militar do Estado de So Paulo.

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da repartio militar. Na busca efetuada no carro policial foi encontrada uma mochila
do soldado, na qual foram descobertos diversos invlucros com entorpecentes, como
cocana e maconha, separados e embalados de forma tpica para a entrega a terceiros.
Na mesma mochila tambm foram localizados vrios relgios e dinheiro. Salta aos
olhos que referido militar usava a viatura para vender drogas e, alm de cobrar em
dinheiro, aceitava pagamentos por meio de entrega de relgios. Pois bem, como a
droga foi encontrada dentro da viatura que estava nas dependncias do quartel, foi
aplicado o Cdigo Penal Militar. Se o mesmo soldado traficasse com o seu carro
particular e o entorpecente fosse encontrado em revista feita na garagem da casa dele,
a competncia seria da Justia Comum, aplicando-se o artigo 33 da Lei de Txicos.
Como mais atraente, em termos de pena, praticar atos ligados ao comrcio e
armazenamento de drogas dentro dos quartis, no demorar muito para que o crime
organizado comece a seduzir policiais militares para que atuem como soldados do
trfico, pois estes estaro sujeitos pena mais leve do que os paisanos que traficam.
Talvez surja no leitor a indagao sobre a razo de a pena prevista no Cdigo
Penal Militar ser to branda. Para se entender isto preciso analisar as circunstncias
nas quais foi elaborado o Cdigo Castrense.
Peo vnia para fazer uma minscula considerao sobre alguns aspectos
histricos dos entorpecentes.
Na antiguidade, as substncias que podiam levar algum a um estado alterado
de conscincia, a um torpor, eram usadas em rituais religiosos para promoverem o
xtase mstico de sacerdotes e adivinhos. Assim, na Assria, a maconha era consumida
em rituais religiosos. Na Grcia, havia um templo onde a imagem da Deusa Afrodite
segurava, em uma das mos, uma papoula (flor de onde se extra o pio).
O haxixe, na religio hindu, usado pelos Shaivas, devotos do Deus Shiva,
que trazem tal planta para meditarem. Na Amrica do Sul, a cocana era consumida
pelos incas com finalidades espirituais.
Observo que estes consumos religiosos das substncias narcticas no
levavam dependncia fsica ou psquica, posto que a quantidade ingerida era
O crime militar de entorpecente (artigo 290 do CPM)

muito pequena. Alm disto, a existncia de um prvio ritual antes da inalao do


entorpecente condicionava o sacerdote a no sentir necessidade psquica de ingeri-lo
crime organizado e endurecimento da sano

em circunstncias profanas.
Apesar de todo o exposto acima, no h, na histria do Brasil, registro de um
amplo uso religioso de entorpecentes como a maconha e a cocana.
At meados do final do sculo XIX e incio do sculo XX a maconha e a
cocana no eram consideradas drogas ilcitas na maior parte dos pases ocidentais.
A maconha era usada, por vezes, para o alvio do sofrimento dos escravos.
A cocana era uma droga considerada sofisticada. Amplamente consumida
nos cabars parisienses durante a chamada belle poque, o p se tornou moda
tambm entre a mocidade brasileira que tinha estudado na Europa.
Em 1925 o jornalista Silvio Floreal escreveu a crnica Ronda da Meia-Noite
onde diz o seguinte a respeito do consumo de cocana na Cidade de So Paulo:
A cocana, esse olmpico veneno, como dizem os seus ardentes consumidores,
de h muitos anos usada na atmosfera penumbrosa, morna e languescente das

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garonnires por alguns indivduos que se desgraam em Paris, torrando a
fortuna na aquisio desse e de outros vcios muito cultivados por l.
Freud, o pai da psicanlise, chegou a testar o uso da cocana em seus pacientes.
Abandonou tal prtica ao ver os males que a dependncia causava neles.
Tambm existiram, historicamente, casos nos quais o consumo de drogas teve
finalidades blicas. Foi este o caso do haxixe durante a Idade Mdia. No tempo
das cruzadas, um grupo de combatentes islmicos resolveu se dedicar abordagem
dos cristos nas estradas do Oriente Mdio, onde os matavam. Estes pelejadores,
antes dos ataques, consumiam a droga denominada haxixe para obterem coragem.
Da palavra haxixe veio a palavra hashishiyyun para designar tais guerreiros e,
mais tarde, a palavra virou assassino (conforme o livro Assassinos, A Histria da
Seita Secreta no Isl Medieval, de W.B. Bartlet, Editora Madras).
Na histria militar, um dos casos mais conhecidos de deflagrao de conflito
armado por causa de drogas foi a chamada Guerra do pio, do sculo XIX, na
qual a China e a Gr-Bretanha se enfrentaram por questo relativa ao comrcio do
entorpecente.
Na Colmbia, a guerrilha chamada FARC um triste exemplo contemporneo
da utilizao do comrcio de drogas com a finalidade de financiar atos paramilitares.
Voltando ao Brasil, verifica-se que em nosso Pas o uso e a venda de drogas
no estiveram, ao menos de forma expressiva, ligados a finalidades blicas.
Na poca em que o Cdigo Penal Militar foi editado, final dos anos sessenta,
uma das drogas mais usadas era a maconha, naquele tempo vista como uma forma
de manifestao da contracultura que foi o movimento hippie. Havia tambm
o consumo da cocana, porm, como dissemos acima, em razo do alto custo
financeiro, o comrcio deste entorpecente ficava mais restrito s pessoas de alto
poder econmico.
Quando os ento, Ministros do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica
redigiram o Cdigo Penal Militar, eles o fizeram tendo como foco principal os
militares federais, pois se temia, naquele contexto, que certos setores das Foras
Armadas pudessem se afastar da legalidade e aderir aos movimentos de guerrilha e
terrorismo dos comunistas que existiam em nosso Pas.
Como os grupos armados de esquerda, no Brasil, de uma forma geral,
no usavam as drogas para fins de financiamento das guerrilhas ou de incentivo
aos combates, o legislador no vislumbrou necessidade de impor uma sano
draconiana aos delitos envolvendo entorpecentes nos quartis. Naquela poca, o
Adalberto Denser de S Junior

que se imaginava que, quando muito, um militar poderia ter droga para consumo
prprio e, eventualmente, na companhia de outros colegas de farda que tambm
fossem viciados.
Jamais passou pela mente do legislador de 1969 que um dia policiais militares,
nos Estados, teriam drogas para fins de trfico. Tambm no se poderia prever
que, depois de quarenta anos, o comrcio de txicos se transformaria em uma das
principais atividades do crime organizado no Brasil, chegando-se ao ponto de regies
em grandes metrpoles, como os morros do Rio de Janeiro, ficarem sob o julgo de
traficantes.

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J o legislador comum percebeu, em meados da dcada seguinte, que o
problema das drogas tomava propores mais srias, inclusive com a introduo do
LSD no Brasil. Assim, em outubro de 1976 surge a Lei n 6.368, aplicvel aos civis,
onde, no artigo 12, se previa pena de 3 (trs) a 15 (quinze) anos de priso para os atos
ligados circulao de drogas.
Em 2006, diante do aumento da gravidade envolvendo os atos relacionados
mercancia dos entorpecentes, foi editada a atual Lei de Txicos, ainda mais severa
que a de 1976.
O artigo 290 do Cdigo Penal Militar defasado em relao realidade
contempornea, onde as faces criminosas querem se apoderar do aparelho estatal,
inclusive fazendo uso dos membros das Polcias Militares Estaduais.
Para que se tenha uma ideia da dimenso do trfico de narcticos, s em um
morro da Cidade do Rio de Janeiro, conhecido como Morro dos Macacos, entre
os bairros da Tijuca e Vila Isabel, so movimentados 4 (quatro) milhes de reais por
ms (conforme a obra Assalto ao Poder, edio de 2010, de autoria do jornalista
Carlos Amorim).
Se em 1969, ano da edio do Cdigo Penal Militar, os ataques soberania
brasileira poderiam vir de outros pases ou de guerrilheiros e terroristas de esquerda,
hoje o verdadeiro perigo para a segurana nacional a forma organizada que tomou o
trfico de drogas. Na obra j citada (Assalto ao Poder) na pgina 79, o autor descreve
a situao de beligerncia entre as Polcias Estaduais e as foras do trfico: Trata-
se de um confronto que j assumiu contornos de uma guerra civil. J matamos
mais jovens no Brasil, nos ltimos 25 anos, do que em meio sculo de guerra civil
na Colmbia. As faces criminosas, especialmente o Comando Vermelho (CV)
e o Primeiro Comando da Capital (o PCC paulista), geram exemplos que vo se
consolidando em todo o territrio brasileiro, com articulaes internacionais e
multinacionais. J temos o Comando Vermelho Nordeste (CV-Nordeste) que cuida
da plantao de maconha nos estados nordestinos. J temos o PCC-Interior, mais
conhecido como Conexo Caipira, que trata do trfico de drogas no interior de So
O crime militar de entorpecente (artigo 290 do CPM)

Paulo e Mato Grosso.


Se estivermos falando, na prtica, de uma verdadeira guerra, preciso
crime organizado e endurecimento da sano

lembrar que uma das tticas entre inimigos beligerantes obter a colaborao
dos membros da fora militar adversria. Ora, salta aos olhos que as organizaes
criminosas de traficantes tentaro, a todo custo, aliciar militares, notadamente os
policiais estaduais, para atuarem a servio delas.
A meu ver, diante deste problema, h dois caminhos a serem seguidos: um
deles a alterao legislativa, adequando-se a sano do artigo 290 do Cdigo Penal
Militar realidade moderna e ao disposto na atual Lei de Txicos, aplicvel aos
demais cidados civis. No entanto, esta via depende do Congresso Nacional. Assim,
enquanto se mantiver o texto normativo atual, a alternativa os aplicadores do
Direito, notadamente os Juzes Togados e os Juzes Militares (Oficiais das Polcias
Militares), ao estipularem o quantum de pena a ser aplicado aos rus em processos
envolvendo txicos, fixarem a reprimenda no grau mximo, cinco anos, ou prximo
desta medida.

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Talvez algum levante a questo de que, em regra, os policiais militares
que so processados criminalmente, na Justia Castrense, so primrios e de bons
antecedentes, pois, se tivessem praticado outros delitos, j estariam excludos das
fileiras da Corporao. No meu entender preciso afastar a chamada ditadura da
pena mnima por meio da qual j se pressupe que todo o ru primrio e de bons
antecedentes tem o direito pblico subjetivo a ser condenado no mnimo legal.
Verifico que at na Justia Comum j h quem se insurja contra tal engessamento
da quantidade de pena aplicvel aos rus primrios. Os Desembargadores do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, Ricardo Dip e Volney Corra Leite de Moraes
Junior, na obra Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas, 2 edio, pg.
191, afirmam que O que se est a indicar que, dentro dos marcos na normativa
penal a contar da sua textualidade, por primeiro -, pode o juiz encontrar suportes
elsticos para atender a necessidades de poltica criminal. Por exemplo, dentro
da moldura punitiva in abstracto, preferir as penas mais brandas em situaes de
relativa normalidade social, ao passo que as deva eleger mais vultosas em quadros
de efrao intensificada da segurana pblica. Isto pode at mesmo ocorrer e no
raro acontece de modo segmentrio, por classes de delitos. (g.n.)
Portanto, entendo que os operadores do Direito Militar podem dar uma
relevante contribuio represso dos delitos envolvendo txicos na caserna. Esta
contribuio, at que se mude a lei penal militar, se dar atravs do endurecimento
da quantidade de pena aplicvel aos militares que desonram a farda com atos ligados
ao narcotrfico.

Adalberto Denser de S Junior

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O extravio de armas na polcia militar e seu
enquadramento na legislao penal militar
Denise Elizabeth Herrera*

Introduo
Recm-chegada Promotoria de Justia com atuao perante a Justia Militar
do Estado de So Paulo, deparei-me com um dado preocupante: segundo informado
por meio de Ofcio da Chefia de Gabinete do Comandante Geral da Polcia Militar,
datado de 16 de janeiro de 2012 (Ofcio n Gab Cmt G-0031/200/12), somente no
perodo compreendido entre 1 de junho de 2010 e 30 de junho de 2011, foram
extraviadas 72 (setenta e duas) armas, roubadas 112 (cento e doze) e furtadas outras
75 (setenta e cinco), totalizando 259 (duzentos e cinquenta e nove) armas que, muito
provavelmente, encontram-se, atualmente, nas mos de indivduos envolvidos com
a criminalidade em geral.
O ofcio em questo tambm informava que, do total das ocorrncias acima
mencionadas, 61 (sessenta e uma) se constituram de furtos ou desaparecimentos no
interior dos quartis (furtos em gavetas, armrios ou na reserva de armas), enquanto
191 (cento e noventa e uma) se deram quando os Policiais estavam de folga e 07
(sete) ocorrncias foram registradas em Fruns ou Delegacias de Polcia durante a
tramitao do processo em que as armas se encontravam apreendidas.
Por outro lado, o exame dos inquritos policiais militares, no dia-a-dia da
Promotoria de Justia, revelou que, em grande nmero de casos, os desaparecimentos
se deram por conta de condutas negligentes ou imprudentes dos policiais militares que
as tinham sob sua guarda, ao deix-las em locais inadequados e sem a devida segurana.
Tambm no so desconhecidas as divulgaes, pela imprensa brasileira,
de que militares, por vezes, so tentados a desviar armamentos a que tm acesso,
inclusive para vend-los no mercado negro, municiando a criminalidade organizada,
haja vista os significativos lucros que podem ser obtidos com o trfico de armas de
maior calibre, como o so aquelas desviadas da Polcia Militar.
Em seguida, solicitada pesquisa Diretoria de Sistemas de Informao do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, constatou-se que, desde o ano de 2010 at o
final de fevereiro de 2012, houve o oferecimento de apenas DUAS DENNCIAS pelos
crimes previstos nos artigos 265 e 266 do Cdigo Penal Militar (Processo 62.367/11
3 Auditoria da Justia Militar denncia datada de 06/10/2011 e Processo 59.765/10
4 Auditoria da Justia Militar denncia datada de 15/08/2011). O restante dos
Denise Elizabeth Herrera

feitos, em sua maioria, foi arquivado por conta do enquadramento da conduta do


policial militar como peculato culposo, o que viabiliza a aplicao do benefcio da
extino da punibilidade, em virtude da reparao do dano antes da sentena, como
autorizado pelo artigo 303, pargrafo 4, do Cdigo Penal Militar.

*
Promotora de Justia Militar do Estado de So Paulo.

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A despeito de punies no mbito disciplinar, a verdade que os dados acima
transcritos apontam para a situao de total impunidade, na esfera penal, dos
responsveis por esses desaparecimentos, os quais tm causado imenso prejuzo ao
patrimnio pblico e Polcia Militar, alm de viabilizarem que a criminalidade se
veja municiada com armas de maior potencial ofensivo, desviadas ou subtradas da
Corporao.
Isto gravssimo, posto que o Estado, em razo de conduta atribuda a seus
agentes, passa a contribuir, com tais extravios, para a criao e exposio a riscos
ainda maiores da sociedade, que, pelo contrrio, deveria ser protegida com o aparato
de Segurana Pblica.
Ademais, mostra-se inadmissvel que, depois da demonstrao da importncia
da Lei do Desarmamento (Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003) na reduo de
crimes contra a vida onde a sociedade brasileira se mobilizou, se conscientizou e,
mais do que isto, contribuiu para desarmar nossa populao o Poder Pblico acabe
por ser uma fonte do armamento ilcito do crime.
A percepo desta situao tem chamado a ateno dos integrantes das
Promotorias de Justia Militar do Estado de So Paulo e da vem a importncia deste
breve e pragmtico estudo, que tem por objetivo sensibilizar os operadores do Direito
Militar para o correto enquadramento penal a ser dado, em especial, s condutas
culposas de policiais militares que extraviam ou fazem desaparecer armamento ou
munio militar, inclusive para que arquivamentos, com base em tais fundamentos,
no mais venham a ser acolhidos na instncia de origem e nem confirmados em
segundo grau de jurisdio.

Desenvolvimento
Passemos, agora, a analisar o crime de desaparecimento, consuno ou
extravio, delito este que se classifica como propriamente militar, posto que previsto
apenas no Cdigo Penal Militar, e no na legislao penal comum, somente podendo
ser praticado por militar.
e seu enquadramento na legislao penal militar

O artigo 265, do Cdigo Penal Militar, assim prev:

Fazer desaparecer, consumir ou extraviar combustvel, armamento,


O extravio de armas na polcia militar

munio, peas de equipamento de navio ou de aeronave ou de engenho


de guerra motomecanizado.
Pena: Recluso, at trs anos, se o fato no constitui crime mais grave.

O dispositivo em questo encontra-se dentro do captulo do Cdigo Penal


Militar que trata do dano e, esse artigo em especial, tem por objeto jurdico a
proteo, de forma ampla, do material militar, resguardando-o de todos os casos de
desaparecimento, consumo ou extravio, como bem ensina Jorge Cesar de Assis, in
Comentrios ao Cdigo Penal Militar 6 Edio Revista e Atualizada pg. 595.
H inegvel perigo no extravio de material militar, tanto mais quando se
trate de armamento e munio militares, posto que, coloca em grande risco a

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segurana e a paz pblica, merecendo, a referida conduta, severa represso por
parte da Justia Castrense.
No por outro motivo, sem dvida, que a legislao penal militar pune o
desaparecimento ou extravio de armamento tanto a ttulo de dolo como tambm
de culpa, esta ltima hiptese quando o artigo 265 combinado com o artigo 266,
ambos do Cdigo Penal Militar.
Por bvio, em havendo prova de que, dolosamente, o policial militar
apropriou-se ou desviou o armamento ou a munio, ou ainda de que os subtraiu
ou contribuiu para que fossem subtrados, dever ser processado e condenado
pelo crime de peculato doloso, previsto no artigo 303, caput e 2, do Cdigo
Penal Militar.
Com efeito, o crime de extravio, na forma dolosa, se mostra subsidirio em
relao ao peculato doloso, at porque existe previso expressa de que a pena prevista
para o delito do artigo 265 no se aplica se o fato constituir crime mais grave.
Esta previso legal se mostra muito relevante, j que exclui a incidncia
do artigo 265 do Cdigo Penal Militar, mesmo que o objeto do crime se trate de
armamento ou munio, quando a conduta praticada pelo agente no seja de mero
extravio ou desaparecimento, mas de apoderamento, subtrao ou desvio de tais
bens, j que configuram condutas especficas do crime de peculato, muito mais
graves do que aquelas contidas no tipo legal do artigo em estudo.
Cumpre atentar, inclusive, para o fato de que o agente poder agir com dolo
eventual, quando, por exemplo, com sua conduta de aparente imprudncia ou
negligncia, criar risco muito acima do aceitvel e viabilizar a subtrao ou o desvio
do armamento ou munio que estavam sob sua guarda e responsabilidade. Esta
seria a hiptese, exemplificativamente, de um policial militar que, de folga, deixasse
seu armamento em cima da mesa de um bar enquanto se dirigisse ao banheiro, no
mais o encontrando no seu retorno, ou daquele que o deixasse dentro do veculo, em
local visvel, enquanto vai praia, possibilitando a sua subtrao.
Condutas como as acima descritas autorizam que o agente seja processado
pelo crime de peculato doloso, por ter agido com dolo eventual, ao assumir o risco
de produzir o resultado (desaparecimento ou extravio), no mais se cogitando de
mera previsibilidade caracterizadora da culpa.
Outra situao, contudo, se verifica quando o crime de extravio culposo.
Com efeito, na modalidade culposa, a conduta prevista no artigo 265,
combinada com o artigo 266, ambos do Cdigo Penal Militar, deve prevalecer
sobre o delito de peculato culposo, previsto no artigo 303, 3, do mesmo
diploma legal.
Denise Elizabeth Herrera

Ocorre que no crime de extravio, a conduta perpetrada pelo agente, justamente


por ser culposa, no envolve a inteno de fazer desaparecer ou extraviar o bem,
sendo, portanto, de teor semelhante quela conduta que o tipo do peculato culposo
objetiva punir. Ou seja, em ambos os delitos, a objetividade jurdica a punio
do comportamento culposo negligente, imprudente ou imperito - do policial
militar que permitiu que o bem, que estava na sua posse ou deteno, fosse
furtado ou desviado por outrem, no se olvidando, de todo o modo, que no crime

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de extravio, como j destacado previamente, protege-se o patrimnio militar de
todas as formas de desaparecimento, consumo ou extravio, de modo que a proteo
conferida pelo tipo em questo mais ampla.
Contudo, o crime de extravio culposo se mostra especial em relao ao
peculato culposo, uma vez que neste ltimo se visa proteger o patrimnio em geral
(pblico ou particular), enquanto que no primeiro delito o objeto da proteo
jurdica , especificamente, o armamento ou munio militares, entre outros.
Da porque se torna induvidoso que o crime de extravio culposo especial
e prevalece sobre o de peculato culposo nos casos em estudo, justificando-se o
enquadramento especfico das condutas, que implicaram em desaparecimento
de armamentos ou munies militares, em tal dispositivo legal.
Ressalte-se, inclusive, que a culpa do policial militar aferida de modo mais
rigoroso do que no Direito Penal comum, dado que possui o dever de cuidado
objetivo em resguardar o armamento, colocando-o a salvo de eventuais riscos,
no sendo aceitvel que, com sua conduta, crie riscos desnecessrios e vedados
para a segurana deste tipo especial de bem militar.
Outro no tem sido o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais que
operam com o Direito Penal Militar em nosso pas, como revelam as ementas a
seguir colacionadas:

RECURSO DE APELAO CRIME MILITAR EXTRAVIO


CULPOSO DE ARMAMENTO MILITAR (ART. 265 E 266,
DO CPM). ABSOLVIO. RECURSO DO MINISTRIO
PBLICO. CONDUTA IMPRUDENTE DO CONDENADO QUE,
INOBSERVANDO O DEVER DE CUIDADO OBJETIVO
EXIGIDO PARA O RESGUARDO DO ARMAMENTO, DEIXOU
A ARMA DA CORPORAO EMBAIXO DO TAPETE DO CARRO
ESTACIONADO EM VIA PBLICA, O QUE PROPICIOU
QUE A ARMA FOSSE FURTADA. CRIAO DE RISCOS
PROIBIDOS. PREVISIBILIDADE DO RESULTADO. FURTO DA
e seu enquadramento na legislao penal militar

ARMA, DECORRENTE DE NEGLIGNCIA, MORMENTE, EM


SE TRATANDO DE POLICIAL MILITAR, ONDE SE APLICA A
MXIMA DE QUE A ARMA A NAMORADA DO SOLDADO.
O extravio de armas na polcia militar

RECURSO PROVIDO. CONDENAO. FIXAO DA PENA.


SUSPENSO DA REPRIMENDA. CRIME MILITAR 265 266 CPM.
(TJPR 0580597-2 Relator: Luiz Osrio Moraes Panza; Data de
Julgamento: 14/10/2010, 1 Cmara Criminal; Data de Publicao:
DJ 322) (grifos nossos).
_____________
APELAO CRIME EXTRAVIO CULPOSO DE ARMAMENTO E
MUNIO CRIME MILITAR ABSOLVIO IMPOSSIBILIDADE
RU QUE ESQUECE A ARMA DE FOGO MUNICIADA SOBRE
O VECULO AUTOMOTOR QUE CONDUZIA, ACABANDO POR

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PERD-LA QUEBRA DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO
PREVISIBILIDADE DO RESULTADO NEGLIGNCIA
CARACTERIZADA APELO DESPROVIDO. CRIME MILITAR.
(TJPR 0512977-7 Relator: Luiz Osrio Moraes Panza; Data do
Julgamento: 04/12/2008, 1 Cmara Criminal; Data do Julgamento:
DJ: 7768).

Outro dado relevante a apontar que o crime de extravio culposo, at mesmo


por sua especialidade, ao proteger material militar de relevncia e interesse
diferenciados, revela-se mais grave do que o crime de peculato culposo.
Com efeito, enquanto o crime de peculato culposo (art. 303, 3, CPM)
possui pena de trs meses a um ano de deteno, o extravio culposo (art. 266 CPM)
possui no apenas previso de pena mais rigorosa, como tambm faz diferenciao
e pune com maior rigor, se o militar for Oficial, in verbis:

Artigo 266. Se o crime dos arts. 262, 263, 264 e 265 culposo, a
pena de deteno de seis meses a dois anos; ou, se o agente oficial,
suspenso do exerccio do posto de um a trs anos, ou reform a(...)

As implicaes advindas de tal concluso so muito relevantes, tanto que


no se admite a extenso do benefcio da extino da punibilidade, em casos de
reparao do dano, ao crime de extravio culposo, ao contrrio do que ocorre com
o peculato culposo.
Esta questo, inclusive, j foi muito bem analisada e decidida pelo E. Tribunal
de Justia Militar de So Paulo, no acrdo da Apelao Criminal n 5.992/09 (n
nico 0002731-21.2007.9.26.0040) - (Processo n 49.390/07 4 Auditoria).
Referido acrdo, que teve como relator o E. Juiz Cel PM Orlando Geraldi,
confirmou a condenao proferida na instncia de origem contra policial militar
que, durante patrulhamento, teve extraviada a arma da Corporao, ao utiliz-la
no respectivo coldre, sem os cuidados essenciais para a preservao e segurana
na sua guarda.
O caso mostrou-se emblemtico, seja por vir ao encontro da tese ora defendida
quanto ao enquadramento da conduta praticada no tipo do extravio culposo, seja
porque a referida arma, posteriormente, foi apreendida na posse de indivduo com
envolvimento em organizaes criminosas, denominadas Primeiro Comando da
Capital PCC e Comando Vermelho CV.
Pois bem, no recurso de apelao em questo, entre outros argumentos,
Denise Elizabeth Herrera

pugnou a Defesa pela aplicao do princpio da insignificncia ou, subsidiariamente,


pela extino da punibilidade ou reduo da pena em razo da reparao do dano
(artigo 303, 4, do CPM), ou, ainda, pela reduo da pena ou desclassificao para
infrao disciplinar por ser o criminoso primrio e de pequeno valor a coisa (artigo
260 do CPM).
Contudo, todos esses argumentos foram cabalmente rechaados no referido
julgado, mostrando-se de interesse prtico a sua citao:

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DESAPARECIMENTO, CONSUNO OU EXTRAVIO
CULPOSO (ART. 265, C.C. 266, CDIGO PENAL MILITAR).
CARACTERIZAO. Incorre em desaparecimento, consuno ou
extravio culposo o policial militar que perde armamento e munio,
por negligncia, ao manter a presilha do coldre aberta e no usar o
fiel, enquanto conduzia motocicleta em terreno irregular. Ao crime de
desaparecimento culposo de armamento e munio vedado aplicar o
princpio da insignificncia, ou os benefcios previstos nos arts. 303,
4 e 260, ambos do Cdigo Penal Militar.
Acrdo.
(...) O princpio da insignificncia no aplicvel, tanto pelo valor
dos bens perdidos, que totalizavam R$ 1.019,43 (mil e dezenove reais
e quarenta e trs centavos fl. 72), como pela prpria natureza deles,
por se tratar de armamento. Neste aspecto, verifica-se que a conduta do
apelante o exps a risco, pois estava sem a arma e poderia ter sido pego
desprevenido, e tambm exps a coletividade, j que a arma poderia ter
sido encontrada por uma pessoa sem preparo no seu manuseio e, com
isso, dar causa a uma fatalidade, ou at mesmo por criminosos.
No caso dos autos, as consequncias do crime foram ainda mais
graves, porque no houve apenas o risco, mas o concreto prejuzo
segurana pblica. Acerca do tema, vale destacar o posicionamento da
Procuradoria de Justia:
Poder-se-ia dizer que a arma extraviada representa perigo. Sucede
que a arma foi apreendida com integrante do grupo chamado PCC,
circunstncia que denota que o extravio da arma foi alm do simples
perigo, a arma foi usada para a prtica de crime.
Subsidiariamente, o apelante requereu a aplicao do disposto no
artigo 303, 4, do Cdigo Penal Militar, que trata da extino ou
minorao da pena pela reparao do dano no caso de peculato
culposo. Porm, o benefcio configura exceo que alcana apenas a
e seu enquadramento na legislao penal militar

hiptese especificada na norma: o crime de peculato culposo, e que,


como j denota a pena a ele cominada (deteno, de 3 meses a 1 ano),
menos grave do que o de desaparecimento culposo de armamento e
O extravio de armas na polcia militar

munio (deteno, de 6 meses a 2 anos).


Tampouco aplicvel o art. 260 do Cdigo Penal Militar, (...)
Trata-se de norma especfica que se destina unicamente ao crime de
dano e no alcana o crime praticado pelo apelante, e que possui como
objeto material armamento e munio. (TJMSP Apelao Criminal
n 5.992/09 2 Cm. - Rel. Designado Juiz Orlando Geraldi Julgado
de 27/06/2010) (g.n.).

Por fim, cumpre atentar para o fato de que o tipo do artigo 265, do CPM, no
se refere exclusivamente a armas de fogo, mas emprega o termo armamento, de
carter mais amplo, de modo que a proteo legal deve ser estendida a outros tipos

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de armas pertencentes ao patrimnio da Polcia Militar, que atualmente conta com
armas de eletrochoque (TASER), alm de cassetetes, armas brancas etc., sendo todas
elas objeto da proteo especial prevista pelo artigo 265, c.c. o artigo 266, do Cdigo
Penal Militar.

Concluso
V-se, pois, que o assunto ora tratado possui importncia prtica inegvel,
seja pela quantidade de armas que tem desaparecido da Corporao nos ltimos anos
- grande parte em razo de condutas atribudas aos policiais militares que as tem
mediante carga; seja pelas graves implicaes deste fato para a Segurana Pblica,
no se podendo admitir que o Poder Pblico, por seus agentes, transforme-se em
fonte do armamento ilcito do crime.
Excludos os casos em que as condutas apuradas devero ser enquadradas
como peculato doloso (por dolo direto ou eventual), ou, subsidiariamente, como
extravio doloso, verifica-se que a maior parte dos desaparecimentos causada pela
clara inobservncia do dever de cuidado com o resguardo do armamento ou munio
por parte do Policial Militar que os tem sob sua posse.
Nessas hipteses, impe-se o enquadramento da conduta no tipo previsto no
artigo 265, c.c. o artigo 266, do Cdigo Penal Militar, dada a especialidade deste
crime em relao ao peculato culposo, posto se destinar especificamente proteo de
armamento e munio militares, alm de ser mais grave que o primeiro. Isso implica
em punio mais rigorosa para os responsveis pelos desaparecimentos culposos,
bem como afasta a possibilidade de extino da punibilidade pela reparao do dano
(artigo 303, 4, do CPM), ou de aplicao do princpio da insignificncia ou de
desclassificao para mera infrao administrativa (artigo 260 do CPM).
E, frise-se, este correto enquadramento trar reflexos relevantes para a Polcia
Militar, bem como no proceder cotidiano de seus integrantes, posto que, a despeito
de sua sujeio punio pela infrao disciplinar e reparao do dano na esfera
administrativa, tambm ficar o agente sujeito condenao criminal aplicvel
espcie, chamando-o responsabilidade e levando-o a adotar as necessrias cautelas
para resguardar o armamento e a munio militares que tenha sob sua posse ou
guarda, no mais expondo o material militar a riscos indevidos e proibidos pelo
ordenamento jurdico ptrio.
Denise Elizabeth Herrera

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O crime militar de abandono de posto
sob a tica constitucional
Edfre Rudyard da Silva*

Ao longo dos anos o Direito Militar vem se destacando dentre os ramos do


direito, seja no cenrio internacional quando tratamos dos atos das foras armadas
atuando fora de suas fronteiras, ou mesmo no cenrio nacional quando questes
de direito penal militar alcanam os centros universitrios como disciplina presente
nas grades curriculares ou extracurriculares, se no bastasse ser objeto constante de
anlise da doutrina e jurisprudncia.
de se ressaltar que tal anlise jurisprudencial no ocorre apenas nos Tribunais
Militares, mas por diversas vezes junto ao prprio Supremo Tribunal Federal, pois
os direitos e deveres dos militares no poderiam estar margem da Constituio
Federal, visto que dela tambm tm origem.
No que tange aos crimes militares, no h dvidas que o Decreto-lei n 1.001
de 21 de outubro de 1969 (Cdigo Penal Militar) foi recepcionado pela Carta Cidad,
porm, no intuito de que seus dispositivos sejam analisados luz da atual ordem
constitucional, isso, em decorrncia das parcas atualizaes daquele diploma legal
pelo legislador ptrio, no raras vezes, torna-se alvo de anlise das Cortes Superiores.
Muitas das questes naqueles rgos suscitadas, em especial no STF, no so
em relao possibilidade de aplicao do Cdigo Penal Militar, mas sim, quanto
interpretao de seus dispositivos ante a viso constitucional do Direito Penal moderno.
reconhecido pela prpria Constituio Federal que os militares so
funcionrios pblicos que possuem caractersticas prprias, tendo como pilares das
instituies que servem (Exrcito, Marinha, Fora Area, Polcias Militares e Corpos
de Bombeiros Militares) a hierarquia e a disciplina (arts. 42 e 142). No entanto, no
so poucos os dispositivos que carecem de interpretao do operador do direito,
causando imensa divergncia tanto na doutrina quanto na jurisprudncia.
A ttulo de exemplo, podemos destacar recente discusso quanto o crime de
homicdio doloso cometido por militar em servio quando a vtima civil, em que se
pergunta: O militar em questo, que ser julgado pelo Tribunal do Jri, violou o artigo
205 do Cdigo Penal Militar, posto que preenche os requisitos do artigo 9 daquele
Codex, ou responde pelo delito previsto no artigo 121 do Cdigo Penal Comum?
Nesse ponto, o E. Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, pelo
Pleno, e por unanimidade de votos, decidiu, na ADI 001/10 Rel. Juiz Paulo Adib
Edfre Rudyard da Silva

Casseb, que o crime de homicdio doloso praticado contra civil, numa das hipteses
do artigo 9 do Cdigo Penal Militar, continua sendo militar e no se desnatura

*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Especialista em Direito Penal pela
Escola Superior de Advocacia ESA-OAB/SP.

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quando processado e julgado pelo Tribunal do Jri, nos termos da Lei n 9.299/96 e
da EC n 45/04, in verbis:

TJMSP: POLICIAL MILITAR Contedo normativo da Resoluo


SSP 110, de 19.07.10 reconhecido Observncia da reserva de plenrio
nos termos do art. 97, da Constituio Federal A Lei 9.299/96 e
a EC n 45/04 apenas deslocaram a competncia para o Jri, para
processar e julgar crimes militares dolosos contra a vida, com vtimas
civis Manuteno da natureza de crime militar (art. 9, CPM) impe
a aplicao do 4, do art. 144, do CPM Competncia exclusiva
da polcia judiciria militar para a conduo da investigao
Inconstitucionalidade reconhecida da Resoluo SSP 110, de 19.07.10
Deciso unnime. (TJMSP Pleno ADI 001/10 Rel. Juiz Paulo
Adib Casseb J. 3.12.10).

Essa apenas uma dentre vrias questes suscitadas quando resolvemos nos
debruar perante o estudo do direito da caserna, o que mencionamos apenas com
fito de demonstrar ao leitor o quo instigante pode ser o estudo do Direito Penal
Militar.
No obstante a importncia do tema acima, outra relevante discusso, essa
objeto do presente trabalho, surge quanto ao crime de Abandono de Posto, mais
especificamente quanto sua aplicabilidade e abrangncia.
A grande celeuma trazida por este tipo penal militar consiste exatamente nas
atividades que o caracterizam, ou seja, quais atividades realizadas pelo militar que,
ao serem abandonadas, podem ensejar a aplicao da norma penal em comento.
O crime de abandono de posto est previsto no artigo 195 do Cdigo Penal
O crime militar de abandono de posto sob a tica constitucional

Militar e consiste na conduta do militar em Abandonar, sem ordem superior, o


posto ou lugar de servio que lhe tenha sido designado, ou o servio que lhe
cumpria, antes de termin-lo.
Ensina-nos o eminente doutrinador RONALDO JOO ROTH que O
delito de abandono de posto, nomen iuris que assim recebe o delito do artigo 195
do Cdigo Penal Militar (...) delito antigo no Direito Militar cuja tipificao
j existia no direito romano e figurou nos Cdigos Penais Militares anteriores,
chegando at o atual, de 1969.1
Para roth o crime tipificado no artigo 195 do Cdigo Penal Militar (...)
diz menos do que ele significa, pois alm de posto ele abrange o lugar e o servio
que deixado, largado, renunciado pelo militar, sem autorizao superior e antes
de seu trmino. (...) A objetividade jurdica protegida por esse delito o servio
militar e o dever militar, sem discriminao, encampando assim todo o universo
de atividades realizadas pelo militar e no somente aquelas que impliquem na

1
Ronaldo Joo Roth, O delito militar de abandono de posto e as atividades que o caracterizam,
Revista DIREITO MILITAR, AMAJME, Ano XIV, n 91, setembro/outubro de 2011, pgs. 26/30.

134

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vigilncia, proteo ou defesa do aquartelamento. Estas, normalmente, esto
relacionadas ao posto, fixo ou mvel, mas aquelas incluem o lugar designado
para o servio, seja ele qual for, dentro e fora dos quartis, e o servio militar,
em geral. (...) O delito de abandono de posto fere a disciplina militar na medida
em que o agente deixa de cumprir o seu dever militar determinado por superior
hierrquico, e menoscaba a hierarquia militar pelo fato do agente substituir-se
ao seu superior imediato para deixar o servio. assim o delito de abandono de
posto um crime doloso, comissivo, propriamente militar, de mo prpria, de mera
conduta, instantneo e de perigo abstrato, de forma que se caracteriza com a
simples atividade de abandono do agente de sua atividade, sem que disso resulte
qualquer resultado fenomnico.
Seu entendimento acompanhado por CCERO ROBSON COIMBRA
e MARCELO STREIFINGER ao lecionarem que Nessa hiptese tambm se
enquadram as atividades corriqueiras do dia-a-dia da caserna em que o militar
esteja engajado, p. ex., no caso de um escrivo de registros de polcia judiciria
militar, um militar que desenvolva suas tarefas no rancho da Unidade etc. Cumpre
ressaltar que nos ltimos exemplos atividades quotidianas de caserna h
uma limitao espacial na Unidade, todavia, essa limitao no crucial para o
desempenho das atribuies inerentes funo desempenhada.2
De forma bastante interessante, complementam os citados doutrinadores
que o abandono de posto se configura com o mero afastamento da atividade que
era misso cumprir o militar, de forma que, como leciona CCERO ROBSON
COIMBRA NEVES e MARCELLO STREIFINGER aquele que se afasta de seu
posto, mantendo contato visual com o local, desde que esteja a uma distncia
hbil a reagir em qualquer eventualidade, no est em busca de ferir o dever e
servio militares, no havendo, portanto, o delito.
Assim, RONALDO ROTH brilhantemente arremata seu entendimento para
o alcance do significado das atividades realizadas pelo militar de servio, seja
no posto ou no lugar, onde as desenvolva ou tenha que permanecer, at mesmo
quando cumprindo corretivo, no dever haver distino, pois onde a lei no
distinguiu, no cabe ao intrprete faz-la (g.n.).
Entretanto, ante as atuais tendncias do Direito Penal (gnero), no qual
se inclui o especialssimo Direito Penal Militar, nos surgem algumas questes
relevantes quanto aos limites do intrprete da norma penal militar e a Constituio
Federal.
Com fulcro na Carta Magna, que adotou o Estado Democrtico de Direito,
podemos extrair-lhe princpios que tambm incidem diretamente na esfera penal
militar, sejam eles explcitos como o princpio da dignidade da pessoa humana
Edfre Rudyard da Silva

e o da liberdade, bem como, aqueles implcitos, tais como o da taxatividade, da


proporcionalidade e interveno mnima.

2
Ccero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, Apontamentos de Direito Penal Militar,
Vol.2, Saraiva, So Paulo, 2008, pg. 308.

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Ser que tais entendimentos se convergem ao Direito Penal que preceitua
nossa Constituio Federal e ao Estado Democrtico de Direito? Com a mxima
vnia, entendemos que no.
O magistrio de CEZAR ROBERTO BITENCOURT diz que Qualquer lei,
por mais clara que seja, deve sempre ser interpretada, para ser ajustada ao caso
concreto. A simples afirmao de que a lei clara j implica uma interpretao.
O Decantado aforismo latino, in claris non fit interpretatio, no tem o significado
que muitos procuram atribuir-lhe, da desnecessidade de interpretar as leis quando
estas se apresentam claras e inequvocas. Na realidade, o verdadeiro sentido
do referido aforismo latino outro: procura evitar que se complique o que
simples. Assim, diante da clareza do texto legal, devem-se evitar outras formas de
interpretao que no correspondam ao verdadeiro sentido da norma, cuja clareza
e limpidez revelam-se de plano. Desde Savigny distinguem-se quatro aspectos de
interpretao: gramtica, lgico, histrico e sistemtico.3
Em se tratando do crime de Abandono de Posto, crime militar prprio, dada
toda estrutura e formao das instituies militares, desde os tempos mais remotos
at a presente data, torna-se imperioso neste ensaio destacarmos a interpretao
histrica, a qual fundamental para trazermos a essncia do crime militar prprio
de abandono de posto.
A interpretao histrica torna-se ferramenta essencial para a anlise
da norma em comento, pois graas a ela podemos compreender as razes e
os fundamentos de determinado instituto. O aspecto histrico importante
para entendermos o sentido e a razo de determinada poltica criminal, para
compreendermos por que em determinado momento o legislador adotou
determinada orientao legislativa etc.4
A interpretao histrica busca entender o sentido da norma atravs do estudo
O crime militar de abandono de posto sob a tica constitucional

de suas origens e em que contexto histrico encontrava-se inserida quando criada.


Podemos dizer que seria a busca do esprito da lei.
Assim, para estudarmos as origens do crime de abandono de posto faz-se
necessrio alguns comentrios acerca da histria das Justias Militares em geral,
sendo que apesar de no termos muitos estudos aprofundados sobre a histria do
Direito Militar e da prpria Justia Militar, segundo Von Lizt, a histria do direito
penal militar data do aparecimento dos exrcitos permanentes5
Nesse sentido, historiadores e doutrinadores entendem que a partir do
momento em que o homem comeou a buscar novas terras e organizar-se para
conquist-las ou para defend-las atravs das armas, provavelmente, a Justia
Militar comeou a dar seus primeiros passos.

3
Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal Parte Geral, 13 ed., Saraiva, So Paulo, 2008,
p.146.
4
Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal Parte Geral, 13 ed., Saraiva, So Paulo,
2008, p. 151.
5
, Edmundo Pereira Lins. Conceituao do crime militar, Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 16, n
63, p. 481, out. 1927.

136

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Justia essa que necessitava garantir atravs de um regime duro, disciplinador
e com sanes imediatas, que homens-soldados estivessem sempre a postos assim
que a populao local necessitasse.
Destaca-se, ainda, que na Grcia antiga as punies eram aplicadas por ancios
escolhidos dentre guerreiros que compunham seus exrcitos.
Interessante ressaltar que no havia diferenciao entre punio administrativa
ou penal, sendo ambas de natureza jurdica, aplicadas nas organizaes militares,
especialmente aquelas localizadas em Atenas e Esparta. Nesse sentido, no havia
ntida separao entre justia militar ou justia comum, pois, para os gregos todo
cidado era considerado soldado da ptria.
Por simples leitura deste breve histrico observa-se que as instituies
militares, desde os mais remotos tempos, tinham como finalidade a defesa ou a
conquista, necessitando que os militares subordinados a eles estivessem sempre a
postos para a realizao dessas atividades, o que era garantido pelo direito militar e
justia militar.
At hoje as instituies militares tm como atividade fim a defesa da soberania,
do territrio, segurana pblica e de defesa civil, exatamente a mesma finalidade
que tinham os primeiros exrcitos permanentes, com a diferena de que hoje existe
plena distino entre as esferas, criminal militar e administrativo-disciplinar, o que
fundamental para a garantia e respeito aos princpios da hierarquia e disciplina.
Como bem observado por Ronaldo Roth em seu artigo6, o crime de abandono
de posto tem sua origem desde a poca dos exrcitos romanos, o que ratifica que
a prpria interpretao histrica nos mostra que desde os mais remotos tempos a
essncia desse crime resultado exato da violao da atividade fim das instituies
militares especificamente voltadas para as atividades de defesa da soberania,
instituies, segurana, vigilncia e defesa civil.
Ademais, com base no histrico do crime de abandono de posto e sua finalidade
especfica de segurana das instituies militares, interpret-lo como aplicvel a
qualquer atividade militar diversa daquelas que historicamente conhecemos como
prpria dos militares, estaramos dando interpretao extensiva a norma penal,
alcanando patamares completamente opostos ao Estado Democrtico de Direito,
Constituio Federal e ao Direito Penal, incluindo-se o especial Direito Penal Militar.
A necessidade de interpretao do crime de abandono de posto aos institutos
e princpios penais atuais no quer dizer o enfraquecimento do estatuto repressivo
castrense, to menos da Justia Militar, mas sim, verdadeira adequao do mesmo
Constituio Federal.
Leciona o saudoso Professor ANTONIO CHAVES DE CAMARGO que A
Edfre Rudyard da Silva

sociedade de risco atual implicou a adequao dos instrumentos de anlise dos


crimes aos princpios que orientam o Direito Penal, no Estado Social e Democrtico

6
Ronaldo Joo Roth, O delito militar de abandono de posto e as atividades que o caracterizam, cit,
pgs. 26/30.

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de Direito e no Estado Democrtico de Direito; ultima ratio, subsidiariedade,
fragmentariedade, necessidade e proporcionalidade da pena, que decorrem do
fundamento da dignidade humana.7.
luz de tais princpios, no pode o Direito Penal Militar isolar-se, posto
tratarem-se de verdadeiros fundamentos constitucionais tambm norteadores do
Direito e da Justia castrense.
Assim, com a mxima vnia aos ilustres doutrinadores, ao adotarmos o
entendimento anteriormente apresentado, estaramos desfigurando o Direito Penal
da atual ordem constitucional, ainda que especial o Direito Militar.
Sua legitimao est vinculada ao estrito respeito aos princpios consagrados
formalmente na Constituio Federal (princpio da legalidade, da igualdade, da
culpabilidade e da humanidade da pena), e ainda aos princpios no inseridos no
texto constitucional (princpio da proporcionalidade e da interveno mnima, etc.),
mas que decorrem, implicitamente, do modelo jurdico adotado, ou seja, do Estado
Democrtico de Direito.
Ademais, normas restritivas de direitos lato sensu, como o so as normas
penais, devem ser interpretadas restritivamente, ou seja, o significado das palavras
transcritas no pode ir alm do que efetivamente seu esprito quis nos dizer.
Cabe-nos, portanto, interpretar restritivamente seu contedo, lastreados na
interpretao histrica da infrao penal que nos traz o real sentido da tipificao do
abandono de posto desde seus tempos remotos at a presente data, subordinando-a,
ainda, aos princpios constitucionais.
Se no bastasse a interpretao histrica e sua adequao aos princpios
constitucionais, JORGE CESAR DE ASSIS, em seu magistrio e citando Clio
Lobo Ferreira, (1975: 155) nos ensina que o Abandono de Posto trata-se de
O crime militar de abandono de posto sob a tica constitucional

crime de perigo, contentando-se a norma penal com a probabilidade de dano ao


estabelecimento ou aos servios militares, decorrentes da ausncia do militar do
posto ou lugar de servio que lhe foram designados.8
Por tratar-se de crime de perigo, esse se consuma com a simples criao do
perigo para o bem jurdico protegido, sem produzir dano efetivo.
Ora, qual o risco trazido pela conduta do militar que abandona a execuo
de servios administrativos de natureza burocrtica antes de seu trmino, ou sem
a devida autorizao de seu superior hierrquico? O carimbo no ser batido em
tempo, ou a loua do rancho no ser lavada?
Verifica-se, assim, que por bvio j estaramos violando os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade ao entendermos que tais condutas to singelas
e cotidianas sejam submetidas ao regramento penal, mesmo quando cometida por
militares.

7
Antonio Luis Chaves de Camargo Imputao objetiva e direito penal brasileiro, Boletim IBCCRIM
n 107 - Outubro / 2001.
8
Jorge Cesar de Assis, Comentrios ao Cdigo Penal Militar, Comentrios Doutrina Jurisprudncia
dos Tribunais Militares e Tribunais Superiores 6 ed. Juru, Curitiba, 2007. p. 399.

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Verifica-se, pois, que para a atual ordem constitucional o abandono de tais
atividades no traz o perigo necessrio a legitimar a atuao do Direito Penal
Castrense, contudo, nada impede a aplicao das sanes disciplinares previstas nos
respectivos regulamentos disciplinares de cada uma das instituies militares.
Alis, como nos esclarece ABELARDO JULIO DA ROCHA Todos os
regulamentos disciplinares das Foras Armadas, sem exceo, preveem a conduta
transgressional consistente em abandonar ou afastar-se o militar do posto ou local
de servio.9
Assim, no h que se falar em um enfraquecimento do Direito Penal Militar
ou ainda da Justia Militar, pelo contrrio, trata-se de demonstrar que a mesma
est em plena consonncia com os princpios constitucionais, ao aplicar, o que
deve ser regra geral, isto , o Direito Penal Militar ou Comum, como ultima ratio,
e no prima ratio.
Portanto, nos filiamos corrente do Professor JORGE CESAR DE ASSIS,
cujo magistrio diz que a raiz do delito do art. 195 , exatamente, a probabilidade
de dano ao estabelecimento ou aos servios militares, decorrentes da ausncia
voluntria daquele que abandonou o posto ou o local de servio. Ora, pode-se
afirmar que o posto ou lugar de servio, ou o prprio servio, caracterizadores
do crime de abandono que leva a perigo, s pode ser aquele relativo ao servio
militar tpico da misso das foras armadas e das polcias militares e corpos de
bombeiros militares: segurana do aquartelamento, aeronave, hangar, deposito,
pista ou instalaes de campo de aviao, engenho de guerra motomecanizado,
navio, estaleiro, ou qualquer outra instalao militar ou sob a administrao
militar; servios de garantia e preservao de ordem pblica, administrativa ou
judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim; servios de polcia
ostensiva; servios de socorro e operaes de defesa civil etc. 10 (g.n)
Portanto, o entendimento acima perfeitamente adequado tica constitucional
que visa garantir a dignidade humana, a liberdade, resultando da diversos princpios
do direito penal, perfeitamente aplicveis ao Direito Penal Castrense.
Alis, a comprovao de que nosso entendimento no viola os bens jurdicos
preconizados pelo tipo penal, isto , o servio e o dever militar, situados no Captulo
III do Ttulo III do Livro I do Cdigo Penal Militar, que recentemente o Egrgio
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, na Apelao n 6.272/11, sob a
relatoria do Juiz Cel PM Fernando Pereira, absolveu militar acusado de abandonar
seu posto de trabalho, haja vista que a atividade ento exercida pelo apelante era
meramente administrativa e assim asseverou:
Edfre Rudyard da Silva

O apurado no presente feito se subsume perfeitamente a esse ensinamento,


bem porque o apelante deixou o recinto onde cumpria expediente no setor

9
Abelardo Julio da Rocha, Abandono de Posto: Crime OU Transgresso Disciplinar? In http://
jusmilitaris.com.br/index.php?s=documentos&c=6 - acesso em 15/04/2012.
10
Assis. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. cit. p. 400

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administrativo da sua Companhia para almoar, no mais retornando
para dar continuidade ao cumprimento do expediente dirio.
Cabe aqui um parntesis para salientar que como no so todas as
Unidades da Polcia Militar que possuem cozinha e refeitrio comum
nesses locais que o almoo dos policiais militares que cumprem o
horrio referente ao expediente administrativo seja realizado em algum
estabelecimento comercial nas proximidades.
No se vislumbra que a conduta do apelante ao no retornar Companhia
aps sua sada para almoo, em razo do servio administrativo que
desempenhava, tenha colocado em situao de risco a Organizao
Policial Militar onde prestava servios ou mesmo as atividades por ela
desenvolvidas, configurando-se no caso a prtica de uma transgresso
disciplinar, mas no um ilcito penal militar.
Nessa conformidade, a deciso absolutria a medida correta a ser
imposta no que diz respeito aos fatos contidos no presente feito, diante
das circunstncias que cercaram todo o ocorrido, absolvio esta que
deve ser reconhecida com fundamento na alnea b do artigo 439 do
CPPM, por no constituir o fato infrao penal.

O v. Acrdo, relatado com brilhantismo pelo Exmo. Juiz Cel PM Fernando


Pereira, no qual absolveu o militar do cometimento do crime de abandono de posto,
unanimidade de votos, demonstra claramente a necessidade da interpretao
do crime de abandono no apenas em seu sentido literal, corroborando nosso
entendimento de que no pode qualquer atividade realizada por miliciano ser
caracterizada como delito dando ensejo interveno penal militar.
Tal entendimento adequa-se perfeitamente interpretao histrica do crime,
O crime militar de abandono de posto sob a tica constitucional

bem como, sem sombra de dvidas, ajusta a norma penal aos ditames constitucionais
da dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e da liberdade (art. 5) e aos seus
princpios implcitos.
Em concluso, concordamos que a represso do crime de abandono de
posto deve ocorrer no somente na esfera penal militar, mas tambm na esfera
administrativa-disciplinar, respeitando-se a independncia das instncias.
No entanto, com base no acima exposto, ficou evidente que o crime de
abandono de posto para ser caracterizado como tal deve sofrer profunda reflexo,
no sendo qualquer atividade pura e simples capaz de caracterizar o delito, mas
somente aquelas inerentes s atividades fim das instituies militares, quais sejam,
de defesa da soberania, segurana, vigilncia e defesa civil.
Com este entendimento no significa dizer que estaramos dando ensejo ao
enfraquecimento do Direito Penal Militar e tampouco da Justia Militar, ou ainda
faltando com a proteo dos bens jurdicos tutelados pelo tipo penal do artigo 195
do Cdigo Penal Militar. Ao contrrio, a hierarquia, a disciplina, o servio e o
dever militar estariam bem tutelados e respeitados, inclusive pela possibilidade de
aplicao de punies disciplinares previstas nos respectivos regulamentos de todas
as instituies militares, concomitantes ou isoladamente.

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Por outro lado, ao fazer essa profunda reflexo quanto conduta do miliciano,
verificando se essa atingiu a ofensividade e lesividade afetas ao Direito Penal Militar,
observando o princpio da interveno mnima, o qual se caracteriza pela aplicao
do Direito Penal como ultima ratio, estar a Justia Militar se reafirmando como
rgo do Poder Judicirio efetivamente distribuindo justia e atuando dentro dos
limites constitucionais como rgo jurisdicional competente para julgar os delitos
cometidos por militares com a necessria prudncia e consciente das consequncias
jurdicas e simblicas do Direito Penal, tais como a perda da primariedade e o
reconhecimento do militar como criminoso pela sociedade, dentre outros aspectos
negativos advindos de uma condenao.

Edfre Rudyard da Silva

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Diferenas entre os crimes militares de
extorso e concusso
Edson Correa Batista*

Introduo
Em nosso trabalho dirio como Promotor de Justia Militar, atuando na Justia
Castrense Estadual Paulista, no raras vezes nos deparamos com a discusso acerca
da tipificao in concreto das condutas envolvendo a concusso ou a extorso, razo
esta que me inspirou a fazer algumas breves anotaes.
Talvez esse embate na Justia Especializada ocorra diferentemente do que
ocorre na Justia Comum, pois na primeira haver sempre a condio de militar para
a caracterizao desses dois crimes em epgrafe, ao passo que na segunda, a condio
de militar ou de funcionrio pblico nos remete lio de que o crime de concusso
a extorso praticada pelo funcionrio pblico, ou no nosso caso, o militar.
Tal premissa, quer nos parecer, acaba trazendo um aparente conflito de normas
que dever ser dirimido atravs do princpio da especialidade.
Os delitos de extorso e de concusso so previstos, de igual maneira, tanto
no Cdigo Penal Militar quanto no Cdigo Penal Comum, dessa forma, ento, so
denominados doutrinariamente como crimes impropriamente militares, a teor do que
dispe o artigo 9, inciso II, do Cdigo Penal Militar.
Ressalte-se que em virtude dessa qualificao, esses dois delitos quando
praticados por policiais militares (funcionrios pblicos) nem sempre sero
crimes militares, mas somente quando ocorrer o binmio, subsuno do
fato tpico previsto na Parte Especial do Codex Penal Castrense (tipificao
especfica), a uma das circunstncias do artigo 9, inciso II, do Cdigo Penal
Militar (tipificao complementar).
Nessa esteira, verbi gratia, mesmo que o militar esteja de folga e sem farda,
porm pratique a exigncia de vantagem indevida contra uma vtima civil, valendo-
se de sua condio de militar no exerccio dessa funo, o crime de concusso ser
militar e no comum, uma vez que na concusso o agente militar pode praticar o
crime ainda que fora da funo, ou antes de assumi-la, mas em razo dela. Nesse
sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:

PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. POLICIAIS


MILITARES SEM FARDA. EXIGNCIA DE VANTAGEM
INDEVIDA EM RAZO DA FUNO. CRIME MILITAR.
Edson Correa Batista

CONCUSSO. COMPETNCIA DA JUSTIA CASTRENSE.

*
Promotor de Justia Militar do Estado de So Paulo, Ps-graduado em Direito Pblico, Mestre em
Direitos Coletivos e Difusos e Doutorando em Direito do Consumidor pela UNIMES.

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1. O Policial Militar que, embora sem farda, se vale da sua condio
castrense para exigir, em razo da funo, vantagem indevida comete
crime de concusso (art. 305 do CPM). Precedentes.
2. Por previso expressa no art. 9, II, c, do Cdigo Penal Militar,
Justia Militar compete processar e julgar os Policiais Militares
denunciados pela prtica desse delito.
3. Na espcie, os elementos da investigao demonstram, de forma
inequvoca, que, embora em trajes civis, os acusados ostentavam
a condio de Policiais Militares para exigir quantia indevida de
prestadores de servio de transporte coletivo.
4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Auditor
da 4 Auditoria da Justia Militar de So Paulo/SP, o suscitante (STJ
Terceira Seo Conflito de Competncia n 115356 Rel. Min.
Sebastio Reis Jnior J. 26.10.11 DJ 09.11.11);
_______________
Habeas Corpus. Policial Militar condenado por concusso e porte
ilegal de arma de fogo. Competncia da Justia Militar. Policial
Militar, no gozo de licena prmio, arguiu sua condio castrense
para exigir, em razo da funo, vantagem indevida. Art. 9, inc.
c, do CPM. Parecer pela concesso do writ. Ordem concedida
para, reconhecendo a incompetncia da Justia Comum, declarar a
nulidade do processo ab initio.
1. Compete Justia Militar o processamento e julgamento de crime
de concusso praticado por Policial Militar que, a despeito da licena
prmio que frua, arguiu sua condio castrense para exigir, em razo
da funo, vantagem indevida (art. 9, II, c, do CPM).
2. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial,
Diferenas entre os crimes militares de extorso e concusso

para reconhecendo a incompetncia da Justia Comum, declarar a


nulidade do processo ab initio. (STJ 5 Turma HC n. 146769/SP
Rel. Napoleo Nunes Maia Filho - J. 25.11.10 DJ. 13.12.10).

A questo da configurao ou no do crime militar, depender das circunstncias


fticas do uso da condio de militar no caso da concusso, distinguindo-o do crime
comum da mesma espcie.
Por outro lado, na hiptese da concusso ou da extorso, serem praticadas
pelo militar, do servio ativo, contra vtima tambm militar, em igual situao (da
ativa), o crime necessariamente ser militar, tambm por definio do Codex Penal
Castrense (artigo 9, inciso II, alnea a).
Tratando do conflito aparente de normas entre crime militar e crime comum,
vale a lio de RONALDO JOO ROTH que assim se pronuncia:

(...) O crime militar tido como crime especial em face do crime


comum, assim como o Direito Penal Militar o em relao ao Direito
Penal Comum. (...)

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A distino entre o crime militar e o crime comum ocorre sob vrios
aspectos, todavia, na prtica essas diferenas, s vezes, se tornam
esfumaadas, como se ver, dificultando ao intrprete o trabalho
precioso de separar aquelas espcies de crime. (...)
Assim, no basta existir o crime no CPM e ser praticado pelo militar.
Mas tal crime ser militar se houver o preenchimento de uma das
circunstncias das alneas do art. 9, II, daquele Codex. Da se poder
dizer que o crime do militar nem sempre um crime militar, mas este
pode ser um crime comum ou eleitoral, ou, nas palavras de Cretella Jr.
crime militar no se confunde, assim, com crime de militar.1

Portanto, a distino entre os crimes militares de extorso e de concusso,


afora suas particularidades, implicar na definio do rgo Julgador na Justia
Castrense estadual para conhec-lo, caso a vtima seja civil, diante inovao trazida
pela Emenda Constitucional n 45/2004, alterando a redao da norma constitucional
do artigo 125, 5, in verbis:

5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,


singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes
judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho
de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares.

Nesse passo, a genuna jurisprudncia do Tribunal de Justia Militar do


Estado de So Paulo estabelecendo que o crime de concusso, ainda que praticado
contra civil, crime de competncia do Juzo Colegiado e no do Juzo Singular:

Prevalncia da Administrao como sujeito passivo dos ilcitos penais


militares contra ela praticados, ainda que de forma concomitante, ou
secundria, civis tambm figurem como sujeitos passivos desses crimes. A
interpretao do artigo 125, 5, da Constituio Federal, alterado pela
Emenda Constitucional n 45, de que os julgamentos dos denominados
Crimes contra a Administrao Militar devem continuar a ser
realizados pelos Conselhos de Justia (TJMSP 1 Cmara - Apelao
Criminal n 5407/05 - Rel. Juiz Cel Fernando Pereira unnime - J.
20.09.05); No mesmo sentido: Apelao Criminal n 005437/05.
_______________
Edson Correa Batista

Habeas Corpus - Delitos - Leso Corporal (Pacientes) - Concusso


(Demais Rus) - Mesmo processo crime - Desmembramento da

1
Ronaldo Joo Roth, Crime militar versus crime comum: identificao e conflito aparente de normas,
in Direito Militar Doutrina e Aplicaes, Coordenada por Dirco Torrecillas Ramos, Ronaldo Joo
Roth e Ilton Garcia da Costa, Elsevier, Rio de Janeiro, 2011, pgs. 503/520.

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ao penal - Indeferimento - Princpio da economia processual -
Independncia da competncia dos Juzos Monocrtico e Colegiado
- Amparo legal na Emenda Constitucional n 45/04 que deu nova
redao ao artigo 125 da Carta Magna - Denegada a ordem. (TJMSP
2 Cmara Habeas Corpus n 2008/08 Rel. Juiz Paulo Prazak
unnime - J. 17.07.08).

inegvel a acentuada afinidade existente entre o crime de extorso previsto


no art. 243 do Cdigo Penal Militar e o de concusso, capitulado no art. 305 do
mesmo estatuto repressivo. Ambos traduzem a existncia de uma vantagem indevida,
por parte do agente.
O crime de extorso tem suas razes fincadas no Direito Romano, que
diferenciava a subtrao clandestina daquela realizada com arrebatamento (violncia).
Historicamente, a extorso estava vinculada aos atos dos magistrados ou
outras pessoas investidas de funo pblica que, abusando de sua autoridade,
exigiam indevidamente vantagens pecunirias a pessoas sujeitas sua jurisdio
(crimen repetundarum). O ato, destarte, mais se assemelhava ao hodierno conceito
de concusso do que ao da extorso propriamente dita. No sculo II d.C. surge a
figura da concussio e somente no Cdigo Penal de 1810 que a extorso aparece
como figura autnoma2.
ANTONIO BENTO DE FARIA afirma que essa ameaa com o fim de
extorquir vulgarmente conhecida na prtica criminal francesa pela denominao
de chantagem3.
Na extorso, o mal prometido futuro e futura a vantagem a que se visa. Nela
a vtima pode optar entre acatar a ordem ou oferecer resistncia (REsp 90.097, DJU
de 25-2-1998, p. 127).
O bem jurdico tutelado (objetividade jurdica) no crime de extorso o
Diferenas entre os crimes militares de extorso e concusso

patrimnio. Em segundo plano, a integridade fsica, psquica, a liberdade individual


e a vida da pessoa.
O Mestre NELSON HUNGRIA esclarece que na extorso ocorre a traditio. A
vtima colabora ativamente com o autor do crime.
O verbo ncleo do tipo constranger, que significa forar, coagir mediante
violncia ou grave ameaa. Tal constrangimento visa que a vtima tenha determinado
comportamento positivo, negativo ou de mera tolerncia, sempre com o desiderato
de se obter, para si ou para outrem, indevida vantagem econmica.
O crime de concusso tambm tem suas origens na Antiguidade Romana. O
termo deriva do latim concutere, que designa o ato de balanar uma rvore a fim de
fazer cair-lhe os frutos. O aumento dos casos de recebimento de ddivas como forma
de recompensa pelo cumprimento dos deveres cvicos impostos a altos funcionrios
pblicos fez nascer a tipificao criminal de tal conduta.

2
Andr Estefam, Direito Penal: parte especial, v. 2, p. 384.
3
Antonio Bento de Faria, Annotaes theorico prticas ao Cdigo Penal do Brazil: parte especial,
v. 2, p. 545.

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Na Idade Mdia, a concussio foi qualificada como sendo o recebimento de
vantagens ilcitas antecedido de alguma exigncia, agindo a vtima por temor de
alguma represlia.
O verbo ncleo do tipo exigir, vale dizer, impor, determinar. Seja de modo direto
(a viso aperto ou facie ad faciem) ou indireto (por terceira pessoa ou de modo velado).
Tratando-se de mera exigncia, prescindvel a anunciao de qualquer mal
grave e injusto, sendo suficiente o temor que o cargo inspira (metus publicae potestatis).

Desenvolvimento
Definidos os crimes sob comento, anoto que a qualidade de militar do agente
est prevista em ambos os tipos. Contrariamente, no Cdigo Penal comum, temos a
concusso como crime prprio (apenas pode ser praticado por funcionrio pblico),
o que no ocorre no crime de extorso.
A concusso, em verdade, uma forma de extorso qualificada, praticada pelo
militar, com abuso de autoridade contra o particular, que cede ou vir ceder metu
publicae potestatis (TJSP AC Rel. Djalma Lofrano RT 472/309).
Na concusso, o agente exige a vantagem, mas no constrange a vtima com
violncia ou grave ameaa. O militar impe a outrem a prestao da vantagem
indevida e esta lhe cede s exigncias, exclusivamente metus auctoritatis causa.
No constrangido por promessas de algum mau futuro. J, na extorso, o agente
constrange algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar, tolerar ou omitir
ato, obtendo, por esse meio, tambm, uma indevida vantagem econmica.
Depreende-se que, sem violncia ou grave ameaa no h extorso. Qualquer
violncia pessoal contra a vtima descaracteriza a concusso, passando-se para o
mbito da extorso. A vantagem indevida exigida no crime concusso escuda-se, to
somente, na funo pblica exercida pelo agente. H um mero receio incutido no
sujeito passivo. Basta o temor genrico que a autoridade inspira.
Na concusso, ilustrando um pouco mais, a vtima cede s exigncias do
militar por temer represlias decorrentes do exerccio do cargo. A extorso, que
crime mais gravemente apenado, exige o emprego de violncia ou grave ameaa,
requisito inexistente na concusso.
Importante observar que o crime de concusso encontra-se previsto no Ttulo
VII, do Cdigo Penal Militar, que trata dos crimes contra a administrao militar,
enquanto a extorso est tratada no Titulo V, do mesmo Codex, que cuida dos crimes
contra o patrimnio.
A jurisprudncia do E. Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, na
Edson Correa Batista

esteira do alhures anotado, bem tratou de examinar as distines existentes entre os


crimes em destaque. Assim:

APELAO CRIMINAL n 5.296/04 1 Cmara Criminal - Rel.


Fernando Pereira Votao Unnime Julgamento 08/11/2005
EMENTA - Extorso - Pretendida desclassificao para o crime de

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concusso - Inadmissibilidade - Hiptese em que h constrangimento
mediante grave ameaa - Insuficincia probatria - Inocorrncia.
Trecho do Acrdo:
(...)
Por outro lado, a tese da Defesa sobre a desclassificao do delito,
enquadrado no artigo 243 do CPM (extorso), para aquele previsto
no artigo 305 do mesmo Cdigo (concusso), no subsiste em face da
grave ameaa perpetrada pelos rus que, empunhando suas armas,
imputavam s vtimas a acusao de estarem portando certa quantidade
de maconha, o que motivaria o encaminhamento ao Distrito Policial,
caso no entregassem o dinheiro que portavam.
_________________
APELACAO CRIMINAL n 005432/05 (Feito n 040676/05 - 4
AUDITORIA) - Relator FERNANDO PEREIRA - 1 Cmara Criminal
- Votao Unnime - Julgamento 22/11/2005
EMENTA - No subsiste a desclassificao do delito enquadrado no
artigo 243 do CPM, para aquele previsto no artigo 305 do mesmo
diploma legal, em face das graves ameaas perpetradas pelos policiais
militares. O testemunho de policial militar no pode ser desprezado
somente por sua condio de responsvel pela segurana pblica,
mormente se faz referncia a fatos que envolvem outro policial militar
na prtica de ato delituoso.
________________
APELACAO CRIMINAL n 005382/04 (Feito n 039231/04 4
AUDITORIA) - Relator LOURIVAL COSTA RAMOS - 2 Cmara
Criminal - Votao Unnime - Julgamento 17/03/2005
Diferenas entre os crimes militares de extorso e concusso

EMENTA - Plenamente caracterizado o crime de extorso, pois a


vtima foi abordada, constrangida e ameaada de priso, alm de ter
seu veculo incendiado e, at ento, no mais encontrado. No h que
se falar em fragilidade probatria, pois, todas as provas que serviam
de apoio denncia foram confirmadas em juzo e produzidas sob o
crivo do contraditrio.

Interessante anotar, no mbito do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,


os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

Extorso. Policiais civis detidos e demitidos aps a denncia de


vtima de extorso, consistente na exigncia de dinheiro para que no
fosse levado preso ou tivesse o estabelecimento comercial fechado
Sentena que os condenou pela prtica do crime de concusso recurso
do Ministrio Pblico provido, para reconhecer a existncia no de
concusso, mas de efetiva extorso, cujo tipo objetivo est na conduta
de constranger (coagir, obrigar) mediante violncia (ficta, real) ou

148

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grave ameaa (vis compulsiva, violncia real) com a finalidade de
obter vantagem indevida, para si ou para outrem Deram provimento
apelao do Ministrio Pblico, negando s da defesa. Apelao
Criminal n. 938.664.3/5-00 Rel. Alosio de Toledo Csar 15 Cm do
7o Grupo Seo Criminal J. 17.12.07 DR 26.12.07).
Inadmissvel a desclassificao de crime de extorso para o de
concusso pelo simples fato de ter sido praticado por funcionrio
pblico, mormente se a vantagem foi obtida mediante constrangimento,
exercido mediante grave ameaa (RT 764/566).
Configura extorso e no concusso, o fato de os rus, dois deles
militares e um civil, constrangerem as vtimas, sob mira de revlveres e
sob ameaa de injusta priso, a lhes entregar dinheiro (RT 475/276).
Extorso. Delito que guarda afinidade com o de concusso.
Configurao, contudo, na espcie do primeiro, por haver o acusado
obtido vantagem patrimonial indevida, no em razo da funo pblica,
mas pelo temor da ameaa e violncia que impunha as vtimas (RT
586/309). No mesmo sentido: RJTJESP 105/442.
No delito de concusso, o sujeito ativo necessariamente funcionrio
pblico (eis que se trata de crime contra a Administrao Pblica,
regulado no ttulo XI do CP), exige da vtima, em razo da funo
pblica, a vantagem indevida metus publicae potestatis, no
premida por promessa de violncia ou de algum mau futuro. J
na extorso, ao contrrio, o agente constrange algum mediante
violncia ou grave ameaa a fazer, tolerar que se faa ou deixe
de fazer alguma coisa, obtendo, tambm, por esse meio, indevida
vantagem econmica (RT 627/311).

Concluso
A distino dos crimes de extorso e concusso torna-se muito peculiar no
somente em razo das questes fticas que acabam gerando discusso no dia a dia,
mas pelo fato da Constituio Federal distinguir o rgo Julgador (monocrtico ou
colegiado) que ir conhecer da matria, consoante a jurisprudncia colacionada.
O crime de concusso vem previsto no art. 305 do Cdigo Penal Militar,
tendo como objetividade jurdica a tutela da Administrao Militar.
Sujeito passivo, na concusso, o Estado e, secundariamente, o particular,
vtima da exigncia.
Edson Correa Batista

A conduta tpica vem expressa pelo verbo exigir, que significa impor como
obrigao. O objeto material a vantagem indevida, expressa em dinheiro ou
qualquer outra utilidade, de ordem patrimonial ou no. A vantagem deve estar voltada
para o prprio agente ou para terceiro e pode ser feita direta ou indiretamente (por
interposta pessoa). A exigncia, importante gizar, deve ser feita em razo da funo
pblica, ainda que fora dela ou antes de assumi-la.

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O crime de extorso est previsto no art. 243 do Cdigo Penal Militar e
tem como objetividade jurdica a tutela do patrimnio e a liberdade individual do
indivduo (crime complexo).
A conduta incriminada constranger, que significa coagir, obrigar, forar a
vtima. Deve o constrangimento se dar com o emprego de violncia ou grave ameaa.
A vtima deve ser compelida a praticar, tolerar ou omitir ato lesivo ou de interesse
do seu patrimnio.
Existe na extorso um ato praticado pelo agente que constrange mediante
violncia ou grave ameaa a vtima com a finalidade ltima de obter, para si ou
para outrem, vantagem indevida econmica, fazendo ou tolerando que se faa ou
ainda deixando de fazer alguma coisa. A vtima, temendo as consequncias do ato
criminoso do agente (violncia ou grave ameaa), se despoja.
Repisamos que na concusso, ao contrrio, no h qualquer violncia ou
grave ameaa, apenas mera exigncia, esta, porm, com espeque na funo pblica
exercida pelo agente.

Referncias bibliogrficas

FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 5 edio,
So Paulo: RT, 1995.
ESTEFAM, Andr. Direito Penal Parte Especial. Vol. 2, So Paulo: Saraiva, 2010.
_______.________ . Vol. 4, So Paulo: Saraiva, 2011.
ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar, 6 edio, Curitiba: Juru,
2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol. 2, 12 edio, So Paulo:
Diferenas entre os crimes militares de extorso e concusso

Saraiva, 2012.
_______.________. Vol. 3, 9 edio, So Paulo: Saraiva, 2011.
GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado Parte Especial, So
Paulo: Saraiva, 2011.
NASCIMENTO, Jos Flavio B. Direito Penal Parte Especial, So Paulo: Atlas, 2000.
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 6 edio, So Paulo: Saraiva,
2010.
_______.________. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol. II, So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000.
ROTH, Ronaldo Joo. Direito Militar, Doutrina e Aplicaes. 1 edio, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011.
Revista de Jurisprudncia Militar / Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do
Sul Vol. 1, n 1, janeiro/junho 2007, Porto Alegre: Departamento de Artes Grficas do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.

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As circunstncias judiciais na aplicao
da pena e do regime prisional
nio Luiz Rossetto*

1. Introduo
O presente artigo tem a finalidade de analisar a aplicao da pena e a fixao
do regime prisional no Direito Penal Militar, vez que no obstante o rigor das sanes
do Cdigo Penal Militar, este diploma legal carece de atualizao legislativa, pelas
omisses que contm, quanto aos fins da pena. Com a aplicao da pena ocorre a sua
individualizao em concreto, que exige a fixao do regime prisional para o incio
do cumprimento de pena. Na realizao desta tarefa, o juiz deve observar, alm do
requisito objetivo (quantidade de pena aplicada) e do subjetivo (reincidncia), as
circunstncias judiciais, pois, determinam o regime inicial (art. 33, 3 c. c art. 59,
caput, do CP). Ocorre que o correlato do art. 59, caput, do CP, no Cdigo Penal
Militar o art. 69, porm ambos so diferentes.

2. Breve anlise das teorias justificadoras das penas


A legitimidade do poder estatal de punir traz tona as teorias justificadoras
dos fins da pena conhecidas por retributivas (absolutas), prevencionistas (relativas)
e mistas (unificadoras).

2.1 Teorias retributivas (absolutas)


Fazem da pena um instrumento de expiao,1 punitur quia pecatum est punir
porque pecou.2 A noo de recuperao pelo castigo expressa no brocado nemo
prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccettur (nenhum homem sensato castiga
porque se pecou, mas para que no peque). Na doutrina retribucionista a pena como
retribuio do crime representa a imposio de um mal justo contra o mal injusto do
crime, necessrio para realizar justia ou restabelecer o Direito.3 Este mal imposto
com a pena a restrio a um bem jurdico daquele que violou a norma.4 Essa
linha de discurso justificador procura explicar a aplicao da pena como uma reao

*
Juiz de Direito da 3 Auditoria da Justia, Militar de Estado de So Paulo, Mestre em Direito pela USP,
Professor universitrio.
1
BRUNO, Anbal, Direito penal. Rio de Janeiro, t. I, p. 93.
2
BRUNO, Anbal, Direito cit., t. 1, v. 1, p. 93. A frmula punitur, quia peccatum est (punido, porque
nio Luiz Rossetto

pecou) de Seneca, De ira, Livro I, 16, 21. So conhecidos dos penalistas os brocardos punitur et ne
peccetur: pune-se para que o castigado no mais peque, e o punitur quia peccatum est, pune-se porque
se pecou, o que demonstra a influncia da justia divina.
3
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral. 4. ed. Florianpolis: Conceito Editorial,
2010, p. 421.
4
SHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu. Teoria da pena. So Paulo: . So Paulo:
RT, 2002, p. 130.

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do mal produzido pelo crime.5 O carter meramente retributivo, aflitivo, pretende
fazer o ru sentir o que significa violar a norma, todavia, Fernando A. N. Galvo da
Rocha6 pondera que essa concepo possui, em si, outra finalidade, alm de retribuir,
a imposio da dor que estimula a reflexo. O fim exclusivo da pena o de realizar
a justia: Com a aplicao da pena consegue-se a realizao da justia, que exige,
diante do mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo
tempo, o seu autor.7
As teorias absolutas esto presentes, principalmente, na Escola Clssica da
Itlia (Carrara) e da Alemanha (Kant e Hegel), que se preocupou com o crime e a
figura do delinquente fora esquecida.8 Assim na Itlia, Francesco Carrara (1805-
1888) definia o crime como a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger
a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou
negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso.9 O crime um ente jurdico
porque sua essncia deve consistir necessariamente na violao de um direito,10
no se preocupou com a pessoa do delinquente porque no reconhecia a finalidade
reeducativa da pena, defendia que o fim primeiro da pena o restabelecimento da
ordem externa da sociedade, alterada pelo delito.11
Na Alemanha, IMMANUEL KANT (1724-1804) e GEORG WILHELM
FRIEDRICH HEGEL (1770-1831) representaram o pensamento retribucionista. O
crime, na viso kantiana, configura uma transgresso ao direito de cidadania, cuja
pena, a ele deve corresponder, medida por uma espcie de talio jurdico.12 Para
Kant a pena um imperativo categrico de justia, um mandato que no pode ser
transgredido, se a lei vulnerada surge a necessria consequncia, a pena.13 A pena
consequncia natural do delito, uma retribuio, pois ao mal do crime impe-se o mal
da pena, do que resulta a igualdade e s esta igualdade traz justia. No pensamento
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

kantiano a funo da pena no prevenir os delitos, mas fazer justia, ou seja, fazer
com que haja uma perfeita correspondncia entre o crime e o castigo (trata-se da
justia como igualdade, daquela espcie de igualdade que os antigos chamavam
de igualdade corretiva), de modo que o dever da pena de morte cabe ao Estado
e um imperativo categrico, no um imperativo hipottico, fundado na relao
meio-fim.14 Se ele matou, deve morrer. No h nenhum sucedneo, nenhuma
comutao de pena que possa satisfazer a justia. No h nenhuma comparao
possvel entre uma vida, ainda que penosa, e a morte; e, por conseguinte, nenhuma

5
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. op. cit., p. 7.
6
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. op. cit., p. 7.
7
BITENCOURT, Cezar R. Falncia da pena de priso. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 119.
8
COSTA, lvaro Mayrink da. 8 ed. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 224.
9
MIRABETE, Julio F. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 21 ed. 2004, v. I, p. 39.
10
BITENCOURT, Cezar R., Tratado de direito penal. 9 ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2004. p. 49.
11
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo; RT, 3 ed. 2002, v. 1, p. 61.
12
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 60.
13
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito penal ... cit., v. 1, p. 216-217.
14
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nlson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 165-166.

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outra comparao entre o delito e a punio, salvo a morte juridicamente infligida ao
criminoso, mas despojada de toda a maldade que poderia, na pessoa de quem padece,
revoltar a humanidade,15 pois, Kant define a justia retributiva como lei inviolvel,
um imperativo categrico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que
cada um receba o valor de seu fato e a culpa do sangue no recaia sobre o povo que
no puniu seus culpados.16 conhecida a justificao de Kant para a execuo do
condenado mesmo na hiptese da dissoluo da sociedade.17
O castigo vem para realizar a compensao do mal, a retribuio moral, que para
o filsofo alemo a lei penal se funda na tica e relaciona o Direito Penal transgresso
moral, a essncia da pena realizar justia, entendida por retribuio do mal causado
pelo crime.18 A relao que Kant estabelece entre direito e moral palpvel.19
A contribuio de Kant para o estudo da pena a dignidade da pessoa humana,
a pena no tem outro fim seno o retributivo. O delinquente no pode ser tratado
como meio, objeto, para se conseguir um objetivo. A pena deve ser aplicada ao
indivduo unicamente pelo fato de ter violado a ordem jurdica, no possvel tornar
o homem instrumento para a obteno de outros fins. A proibio de mediatizar o
homem: a obrigao de consider-lo sempre como fim e nunca como meio.
Para Hegel a pena uma necessidade lgica e tem carter retributivo talional.
Se o delito a negao do direito, a pena a negao do delito (conforme a regra que
a negao da negao uma afirmao) e a afirmao do direito,20 a pena a negao
da negao caracterizada pelo crime, com a misso de reafirmar o Direito e atualizar
a Justia. Quando a pena aplicada, o Direito se reconcilia com ele mesmo.21
possvel justificar a pena como a retribuio do injusto no sentido religioso
(expiao) ou jurdico (compensao) da culpabilidade, necessria para realizar a
justia ou restabelecer o Direito (mal justo contra o injusto)?22 Pondera FERNANDO
A. N. GALVO DA ROCHA23 que as teorias retributivas no enfrentaram as questes
do por que e do para qu punir, que dizem respeito legitimidade externa. O delito
no pode ser compensado pela pena, a vtima do homicdio no pode retomar a vida,
no possvel, por maior que seja a pena aplicada, compreender que o mal causado

15
Idem.
16
SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., p. 422, esse pensamento kantiano foi desenvolvido em
Metafsica dos costumes (1797).
17
Kant ressalta que a pena deve ser aplicada ao indivduo unicamente pelo fato de ter violado a ordem
jurdica, no possvel tornar o homem instrumento para a obteno de outros fins, e, mesmo na
hiptese da dissimulao da sociedade, o ltimo assassino que estivesse no crcere seria executado,
para que cada indivduo recebesse a pena merecida pelo delito que cometeu. Idem, p. 422: Mesmo se a
comunidade de cidados, com a concordncia de todos os membros, se dissolvesse, o ltimo assassino
encontrado na priso deveria ser previamente executado, para que cada um receba o valor de seu fato e
a culpa do sangue no pese sobre o povo que no insistiu na punio.
nio Luiz Rossetto

18
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 10-11.
19
BITENCOURT, Cezar R., Falncia da pena de priso, op. cit., p. 120.
20
ZAFFARONI, Eugenio R. e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So
Paulo: RT, 7 ed. 2007, v. 1, p. 248.
21
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek, op. cit., p. 62.
22
COSTA, lvaro Mayrink da, op. cit. v. 1, p. 43.
23
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 8.

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pela aplicao da pena sirva para compensar o mal causado pelo delinquente. A pena
como retribuio justa e baseada no livre-arbtrio e na culpabilidade no apresenta
os parmetros que determinavam a sua quantidade.24

2.2 Teorias prevencionistas (relativas)


Procuram na punio um fim utilitrio, atribuem pena um fim prtico
imediato de preveno geral ou especial do crime.25 Ao mesmo tempo em que a pena
deve proteger a sociedade, deve contribuir para evitar novas infraes realizadas
por outras pessoas (princpio da exemplaridade). A pena no manifestao de
vingana, mas com os olhos voltados ao futuro, pretende realizar o bem social.26
Em princpio as teorias prevencionistas dividem-se em preveno geral e especial.

2.2.1 Preveno geral


Tem o fim de influenciar a todos para que no pratiquem crime.27 Leciona-
se que a noo de preveno geral est ligada ao trabalho de intimidao difuso
da comunidade, com a aplicao da pena, para que seus membros no cometam
crimes28, porque se a pena no for instrumento para a realizao de determinado
fim, visando, no futuro, a prevenir a ocorrncia de novos crimes, materializar apenas
uma vez vingana contra o criminoso.29
Neste ponto cabe, desde logo, ressaltar o pensamento de BECCARIA (1738-1794)
em seu Dos delitos e das penas sobre a utilidade da pena: Os castigos tm por finalidade
nica obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial sociedade e afastar os seus
patrcios do caminho do crime. O fim da pena apenas o de impedir que o ru cause
novos danos aos seus concidados e demover os outros de agir desse modo.30
Para BECCARIA a pena deve ser certa e extensa, a pena no necessita de
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

crueldade (intensidade), conforme nos fala no Capitulo XXVII, brandura das penas,
a intimidao da pena surge da sua extenso e no da sua intensidade. Assim, a
pena de morte intensa e a priso perptua extensa, logo, a perda da liberdade
mais intimidativa do que a pena capital: No o grau intenso da pena que produz
maior impresso sobre o esprito humano, mas sim sua extenso, pois a sensibilidade
humana mais facilmente e mais constantemente afetada por impresses mnimas,

24
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistemas de penas, dogmtica jurdico penal e poltica criminal.
So Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 44.
25
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 93.
26
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 16.
27
CAMARGO, Antonio Lus Chaves, Sistemas ... cit., p. 47.
28
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 20. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas
e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 119, lembra que a
concepo prevencionista de Feuerbach, Bentham e Schopenhauer foi aprimorada em 1882 por Von
Liszt, na Conferncia de Marburgo, que explicitou no ter a pena a nica finalidade de retribuir o fato
passado, mas de prevenir novos delitos, corrigindo o criminoso corrigvel, intimidando o intimidvel e
neutralizando os que no so corrigveis nem intimidveis.
29
Idem, p. 15.
30
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. Trad. de J. Cretella e Agnes Cretella. So Paulo:
Ed. RT, 2006, p. 52.

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porm renovadas, do que o abalo intenso, mas efmero.31 Da o dizer de NORBERTO
BOBBIO: No necessrio que as penas sejam cruis para serem dissuasrias.
Basta que sejam certas. O que constitui uma razo (alis, a razo principal) para
no se cometer o delito no tanto a severidade da pena quanto a certeza de que se
ser de algum modo punido.32
Na Alemanha, PAUL JOHAM RITTER ANSELM V. FEUERBACH (1775-
1883), o fundador da moderna cincia do direito penal alemo, libertou-se do
absolutismo kantiano, que faz da pena um imperativo categrico e lhe d por medida
o talio, e sustentou que a pena no uma medida retributiva, mas preventiva. O fim
do Direito Penal a preveno geral por meio da coao psicolgica exercida pela
ameaa da pena contida na lei (teoria da coao psicolgica). O fundamento dessa
ameaa a necessidade de segurana do Direito.33 O crime a violao do direito,
portanto, o Estado deve impedi-lo por meio de coao psquica ou fsica. A pena ao
ser cominada abstratamente deve intimidar a todos e o criminoso ao ser imposta no
caso concreto. O foco a motivao do grupo social, para que todos os cidados
comportem-se de acordo com o ordenamento jurdico. A comunicao penal deve
produzir desestmulo generalidade das pessoas potencialmente inclinadas ao
crime, mediante a coao psicolgica.34 A doutrina prevencionista enriqueceu-se
com a subdiviso da preveno geral em negativa e positiva.
Na teoria da preveno geral negativa a pena deve produzir efeitos de
intimidao sobre a generalidade das pessoas, atemorizando os possveis infratores
a fim de que eles no cometam quaisquer delitos,35 pretende desencorajar a
generalidade das pessoas na prtica de delitos, assim, tomada em sua verso pura,
pretende obter com a pena a dissuaso dos que no delinquiram e podem sentir-
se tentados a faz-lo. Com esse discurso, a criminalizao assumiria uma funo
utilitria, livre de toda considerao tica e, por conseguinte, sua medida deveria ser
a necessria para intimidar aqueles que possam sentir a tentao de cometer delitos
e parte-se aqui de uma concepo mecnico-racional do ser humano, como um
ente que em qualquer circunstncia realizaria a comparao custo-benefcio. {....}
pressupondo no infrator um sujeito racional que maximiza o beneficio esperado de
sua conduta por sobre o custo.36
O discurso legitimante da preveno geral negativa parte da iluso, porque a
imensa maioria das pessoas evita condutas lesivas por uma enorme e diversificada

31
Idem, p. 91.
32
BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 164.
33
Nesse sentido: BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 106; COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Curso
de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 16. dele o princpio da absoluta legalidade dos crimes e
nio Luiz Rossetto

das penas cunhado na expresso latina: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. Para Feuerbach,
a finalidade do Estado a convivncia humana de acordo com o Direito.
34
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 21.
35
SHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, op. cit., p. 131.
36
ZAFFARONI, Ral E., BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, ALAGIA,
Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. 3. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2006, 1 v. p. 117.

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quantidade de motivaes ticas, jurdicas e afetivas que nada tem a ver como o
temor criminalizao secundria.37 Se a pena dissuade por intimidao (medo):
o grau de dor que deve ser causada a uma pessoa, para que outra sinta medo, no
depende daquele que sofre, mas da capacidade de ser atemorizada.38
Os criminosos, em regra, atuam sob impulso, convencidos de que no sero
descobertos ou condenados. A certeza da punio intimida mais que a pena. A
eficcia do poder intimidativo das sanes penais deve estar relacionada com a
certeza da aplicao da pena.39 Welzel lembra que para satisfazer a preveno geral
negativa preciso que a pena seja elevada. A pena criminal tem poder de intimidar?
A dificuldade de aplicao da teoria da preveno geral negativa reside no fato que
a intimidao da pena no tem efeito sobre todas as pessoas. Para aceitar a eficcia
da teoria deve-se partir do pressuposto que as pessoas se intimidam igualmente
com a ameaa da pena. No entanto, certos tipos de criminosos, efetivamente, no se
intimidam com a coao psicolgica que, supostamente, a pena tem. O que leva o
legislador fustigado com os reclamos pelas altas taxas de criminalidade a aumentar
a quantidade das penas existentes. Para determinadas pessoas a intimidao eficaz
porque opera concomitantemente com outros freios inibitrios do crime.
O mrito da teoria da preveno geral negativa o processo educativo da
sociedade,40 porque a intimidao pura e simples da pena, como foi observado, no
conseguiu garantir a preveno geral da criminalidade,41
Na teoria da preveno geral positiva a pena tem a funo educativa de
intervir no foro ntimo de todos os cidados e de fortalecimento dos valores tico-
sociais veiculados pela norma,42 assim a partir do finalismo welzeniano, consoante
o esclio de Antonio Luis Chaves Camargo43, a preveno geral deixa de ser apenas
intimidativa para o grupo social e, num sentido mais amplo, acresce aos seus fins
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

a confirmao do Direito como ordem tica, enfim, pretende assegurar a vigncia


efetiva dos valores da conscincia jurdica.

2.2.2 Preveno especial


Consiste em que a pena aplicada deve evitar a comisso de novos injustos
penais por parte do condenado.44 H uma crena na possibilidade de o homem
ser reeducado. Evitar que o condenado volte a delinquir. A finalidade preventiva
da pena pressupe ser possvel realizar um prognstico, suficientemente seguro, do
comportamento futuro e, ainda, que a caracterstica scio pedaggica da pena possa
combater, com eficincia, a tendncia criminosa dos indivduos.45

37
Idem, p. 118
38
Idem, p. 119.
39
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek, op. cit., p. 82
40
SCHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, op. cit., p. 132.
41
CAMARGO, Antonio Lus Chaves, Sistemas .... cit., p. 51.
42
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2 Ed. 2005, p. 36.
43
Idem.
44
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., v. 3, p. 48.
45
Idem, p. 17.

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ZAFFARONI e PIERANGELI46 sustentam que a preveno especial da pena
a alternativa que resta diante da rejeio da preveno geral, porm a preveno
especial no pode consistir em constrangimento fsico, deve-se olhar o criminalizado
no plano da igualdade frente dignidade humana, o criminalizado uma pessoa com
plena capacidade jurdica, de sorte que a funo da preveno especial deve ser a
de diminuir a vulnerabilidade do criminalizado frente ao prprio sistema penal, ou
seja, pela tomada de conscincia do criminalizado. Assim, a criao de hbitos de
trabalho, a instruo, o ordenamento de sua vida familiar no so fins em si mesmos
da preveno especial, mas so os meios que contribuem ou que resultam desta
tomada de conscincia.
No positivismo criminolgico o delito e o delinquente so patologias sociais, a
pena um provimento utilitarista, que tem por fundamento a personalidade do ru, a
capacidade de adaptao e a perigosidade. A Escola Positiva divide-se em trs fases:
a antropolgica de Cesare Lombroso (1835-1909), a sociolgica de Enrico Ferri
(1856-1929) e a jurdica de Raffaele Garofalo (1852-1934).
CESARE LOMBROSO (1835-1909), que depois de extensa pesquisa47
teorizou em seu famoso Luomo delinquente (1878 ou 1876)48, considerava o crime
a manifestao da personalidade humana e produto de vrias causas, um fenmeno
biolgico e no um ente jurdico (Carrara). Criminoso um ser atvico e representa
a regresso do homem ao primitivismo. O atavismo fsico e mental do homem
identificvel pelas caractersticas anatmicas. O crime seria uma regresso atvica a
formas primrias da humanidade.49 Ao atavismo Lombroso juntou depois a epilepsia,
como fonte causal da criminalidade. O criminoso seria, ento, um degenerado atvico
de fundo epiltico, por fim, a loucura moral foi outra causa que recorreu para
explicar a etiologia criminal. Criou o conceito de criminoso nato, que foi o ncleo
do movimento da Escola Positiva, 50 a pessoa com disposio natural para o crime,
portadora de condies que dificultam ou impedem o ajustamento social, descrito
fisicamente com a mandbula pesada e desenvolvida, grande capacidade orbitria,
arcadas sobreciliares salientes, crnio frequentemente anormal, assimtrico, pouca
ou nenhuma barba, cabelos abundantes, orelhas em forma de asa, fisionomia
ordinariamente feminina no homem e viril na mulher, pequena fola muscular nas

46
ZAFFARONI, Eugenio R., e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., v. 1, p. 98-100. Zaffaroni e
Pierangeli, ibidem, p. 100-101, afirmam que se a finalidade da preveno especial fosse somente a de
conseguir que os criminalizados no voltem a delinquir, a medida da pena seria medida da periculosidade.
47
Lombroso, que era mdico, pesquisou 400 criminosos na penitenciria de Pdua, medindo-os e
pesando-os, com anotaes em tabelas comparativas, conforme informa COSTA, lvaro Mayrink da,
Direito .. cit., v. 1, p. 235, concluiu que a estatura, o peso e a capacidade torcica so maiores nos
assassinos, mdios nos ladres e mnimos nos estupradores..
nio Luiz Rossetto

48
Na Itlia a primeira edio de 1876 e a segunda de 1878. A obra foi traduzida em 1887 para o
francs e o alemo. Foram mais cinco edies em italiano ampliadas e revisadas.
49
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 114-115.
50
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. I, p. 113. Assinala o penalista brasileiro que o criminoso nato
apresenta caractersticas fsicas e morfolgicas especficas: assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas
salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa etc. Alm dos aspectos fsicos orelha
em asa, testa reduzida, mandbula projetada Lombroso deu ateno s tatuagens.

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mos e grande agilidade; e moralmente o criminoso apresentava vileza, crueldade,
inclinao para o roubo, vaidade excessiva, astcia, mentira, inveja, vingativo,
odiava por odiar, indiferente s punies, sujeito a exploses de furor sem causa,
preguioso, libertino, imprevidente, poltro, verstil, jogador.51
ENRICO FERRI52 (1856-1929) fundador da Sociologia Criminal com a obra
Sociologia Criminal (1892) insistiu no enfoque sociolgico do delito at quase
fazer desaparecer o Direito Penal absorvido pela sociologia, isto , at reduzir
sociologicamente o Direito Penal.53 Cuidou do trinmio causal do delito: fatores
antropolgicos, sociais e fsicos. Negou o livre-arbtrio, preferiu o determinismo
biolgico-social. No pensamento de Ferri as aes humanas so sempre o produto
de seu organismo fisiolgico e psquico e da atmosfera fsica e social onde nasceu e
na qual vive.54 Os fatores desse determinismo biolgico-social so antropolgicos
(constituio orgnica do criminoso), psquicos (anomalias de inteligncia), fsicos
(ambiente natural) e sociais (meio social). Ferri tomou como ponto de partida a
distino, que na poca era aceita pelos autores, entre o delinquente habitual e o
ocasional55 e classificou os criminosos em cinco categorias: nato (conforme propusera
Lombroso), louco (doena mental), habitual (produto do meio social), ocasional e o
passional.56 Para Ferri o fim da pena a preveno de crimes, com isso a pena deve
ter durao indeterminada e ajustada natureza do delinquente para reajust-lo s
condies de convenincia social.57
O jurista RAFAELE GAROFALO (1851-1934) na obra Criminologia (1891
ou 1885) empregou o termo criminologia designativo de cincia do delito, das
suas causas e dos seus remdios.58 O conceito jurdico de crime substitudo
pela Criminologia, independente da dogmtica jurdica.59 Garofalo buscou
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

sistematizar o pensamento positivista de fundo antropolgico de Lombroso e o de


fundo sociolgico de Ferri, com a aproximao da Psiquiatria e do Direito Penal,
considerando o crime como o resultado de um desvio psquico. A responsabilidade
do criminoso tem por base a sua periculosidade e preconizou a proporcionalidade
da pena temibilidade do delinquente. Essa temibilidade definida por Garofalo
como a perversidade constante e ativa do delinquente e a quantidade do mal

51
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito .. cit., v. 1, p. 226.
52
Consoantes as anotaes de ZAFFARONI, Eugenio R., e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., v.
1, p. 259, Ferri foi o expositor de mais valor da Escola Positiva, sua obra mais importante Sociologia
criminal, tambm foi um expositor polmico, poltico ativo, socialista a maior da parte da vida, embora
nos ltimos anos de vida se tenha inclinado ao fascismo.
53
ZAFFARONI, Eugenio R., e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., v. 1, p. 259.
54
PRADO, Luiz Regis, op. cit., v. 1, p. 63.
55
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., v. 1, p. 241.
56
PRADO, Luiz Regis, op. cit., v. 1, p. 63; MIRABETE, Julio F., op. cit., v. I, p. 41; BRUNO, Anbal,
Direito .. cit., t. 1, p. 116.
57
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 116.
58
ZAFFARONI, Eugenio R. e PIERANGELI, Jos H., op. cit., p. 158, lembram que Soler entende no
ser a criminologia cincia, mas hiptese de trabalho.
59
BITENCOURT, Cezar R., Tratado .. cit., v. 1, p. 52-53.

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previsto que se deve temer por parte do mesmo delinquente.60 O delinquente
o indivduo que apresenta um dficit do senso moral, que constitudo pelo
sentimento de piedade e de probidade.
A pena deve ser indeterminada, ajustada ao delinquente, visando redimi-lo
e reajust-lo ao convvio social,61 cuja finalidade preventiva pressupe ser possvel
realizar um prognstico, suficientemente seguro, do comportamento futuro e, ainda,
que a caracterstica sociopedaggica da pena possa combater, com eficincia, a
tendncia criminosa dos indivduos.62
A Escola Positiva tem por objetivo fazer da sano criminal, no um
castigo de culpabilidade, segundo a exigncia de retribuio, mas instrumento
de defesa social, pela recuperao do criminoso ou pela segregao, no caso de
desajustados invencveis.63
O mais significativo representante da teoria da preveno especial foi
o alemo Franz Von Liszt (1851-1919), que com seu Programa de Marburgo
(1882)64, sustentava que a pena deveria desempenhar trs aspectos essncias:
a) preveno positiva especial objetivando a correo do infrator; b) preveno
especial negativa, intimidao para aquele que no necessita de correio; c)
preveno especial neutralizadora, para inocular o delinquente65. Em sntese,
o pensamento de Liszt fincado na ideia de ressocializao e reeducao do
apenado, bem como a intimidao daqueles que no necessitam ser intimidados
e a neutralizao dos incorrigveis, situa-se no trip intimidao, correo e
neutralizao.66 Liszt pugnava pela ressocializao daqueles que necessitam e
so suscetveis de serem ressocializados; de intimidao daqueles que no tm
necessidade de ressocializao e, por fim, de neutralizao para aqueles que no
so suscetveis de ressocializao.67
A teoria da preveno especial atualmente divide-se em preveno especial
negativa (neutralizao pela priso) e positiva (reinsero social).68 A preveno
especial negativa busca a neutralizao daquele que praticou a infrao penal,
neutralizao esta que ocorre com a sua segregao no crcere. A retirada momentnea
do agente do convvio social o impede de praticar novas infraes penais.69 a

60
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 118.
61
COSTA JNIOR, Paulo Jos, op. cit., p. 17.
62
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 17.
63
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 108.
64
Informa COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., v.1, p. 251, que Von Liszt postulou com esse
programa uma cincia total do Direito Penal, na qual deveriam ser includas a antropologia, criminal,
psicologia criminal e a estatstica criminal, ideia que revolucionou os penalistas.
65
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., v. 3, p. 53.
nio Luiz Rossetto

66
Idem, p. 52.
67
VON LISZT, Franz. A teoria finalista no direito penal. Trad. Rolando Maria da Luz, Campinas: LZN
Editora, 2007, p. 46. Conforme FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So
Paulo: RT, 2 Ed., 2006, p. 249, foi no seu Programa de Marburgo de 1882 que Franz Von Liszt elaborou
esse modelo.
68
SCHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, Teoria ... cit., p. 139.
69
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, p. 526

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neutralizao (ou inocuizao) do condenado, consistente na incapacitao para
praticar novos crimes durante a execuo da pena.70
O fim da pena na preveno especial positiva a ressocializao do
condenado, para que volte ao convvio social, quando finalizada a pena ou quando por
benefcios, a liberdade seja antecipada.71 a legitimao de uma funo positiva
de melhoramento do encarcerado.72 Consiste na correo (ou ressocializao) do
condenado, realizada pelo trabalho de psiclogos, socilogos, assistentes sociais e
outros funcionrios73 do estabelecimento prisional. a ideologia re reinsero,
ressocializao, reincorporao e reeducao.74
2.3 Teorias mistas (eclticas ou unificadoras)
Realizam a conciliao das finalidades retributivas e preventivas da pena,
por conta de nenhuma das duas lograr xito nas suas pretenses isoladamente. A
pena aqui tem ndole retributiva, porm objetiva os fins de reeducao do criminoso
e de intimidao geral. A pena representaria (a) retribuio do injusto realizado,
mediante compensao ou expiao da culpabilidade, (b) preveno especial
positiva mediante correo do autor pela ao pedaggica da execuo penal, alm
de preveno especial negativa como segurana social pela neutralizao do autor
e, finalmente, (c) preveno geral negativa atravs da intimidao dos criminosos
potenciais pela ameaa penal e preveno geral positiva como manuteno/esforo
da confiana na ordem etc.75
Como explica OSWALDO HENRIQUE DUEK MARQUES76, para uma
corrente mais conservadora a pena exerce sua funo protetora da sociedade por
meio da imposio da retribuio nela contida e o fins preventivos tm carter
secundrio; para a outra corrente mais progressista a retribuio deve permanecer nos
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

limites mximos de exigncia da preveno dos crimes, no podendo ultrapassar, em


quantidade e qualidade, o merecido pelo delinquente, segundo a sua culpabilidade.
Ao sumariar o pensamento de Ferrajoli sobre o tema, JOS ANTNIO
PAGANELLA BOSCHI77 lembra que o jurista italiano entende que a pena visa
retribuir (embora no ao estilo ao mal do crime o mal da pena), a proteger o
condenado do risco da vingana do mais forte (preveno especial) e a prevenir
a prtica de novos crimes (preveno geral integradora). A pena aqui tem ndole
retributiva, porm objetiva os fins de reeducao do criminoso e de intimidao
geral. Admite o carter retributivo, mas aceita sua funo utilitria. Podemos dizer
que, a pena por sua natureza retributiva, tem um aspecto moral, mas sua finalidade
no s a preveno mas tambm um misto de educao e correo.

70
SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., p. 424.
71
NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo penal comentado: RT, 9 ed., 2008 p. 397.
72
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., , v. 3, p. 51
73
SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito ... cit., p. 424
74
ZAFFARONI, Eugenio R. e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., v. 1, p. 265-266.
75
SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito ... cit., p. 428-429.
76
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek, op. cit., p. 103.
77
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 124.

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As teorias mistas (unificadoras) so adotadas no Brasil e em outras legislaes.78
No art. 59 do CP brasileiro est determinado que a pena ser aplicada conforme
seja necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime. A reprovao
exprime a ideia de retribuio da culpabilidade; a preveno do crime abrange as
modalidades de preveno especial (correo e neutralizao do autor) e preveno
geral (intimidao e manuteno/reforo da confiana na ordem jurdica) atribudas
pena criminal.79
Na opinio de LVARO MAYRINK DA COSTA80 os conceitos de
retribuio e preveno constituem uma verdadeira e perfeita anttese, sendo,
pois, inconciliveis. Rebate Oswaldo Henrique Duek Marques81 a crtica ao dizer
que a teoria socializadora concilivel com as finalidades de preveno geral e
retribuio das sanes penais, uma vez que durante a fase de execuo a pena
desempenha seu papel reeducador sem retirar o sentido de reprovabilidade advindo
da finalidade retributiva.
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS82 sintetiza as crticas feitas s terias mistas
(unificadoras) em dois argumentos; o primeiro assinala que a conflitncia das teorias
no superam as debilidades de cada funo declarada da pena e somam os defeitos
das teorias particulares; o segundo argumento de no existir nenhum fundamento
filosfico ou cientifico capaz de unificar concepes penais fundadas em teorias
contraditrias, com finalidade prticas reciprocamente excludentes.

3. Teorias da preveno geral positiva: fundamentadora


e limitadora
Surgida no final do sculo XX, com a finalidade de garantir as normas e
influir em processo de controle social. Tem a funo educativa que intervm no
foro ntimo de todos os cidados, como o desdobramento da teoria da preveno
geral positiva dividida em fundamentadora (Welzel e Jakobs) e limitadora
(Hassemer e Roxin).83 Em comento a esta subdiviso da teoria da preveno geral
positiva, observam Srgio S. Schecaira e Alceu Corra Jnior84 que a preveno
geral positiva limitadora de Hassemer e Roxin acrescenta finalidade da pena
sentido limitador do poder punitivo do Estado e na preveno geral positiva

78
Informa SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito ... cit., p. 429, que as teorias mistas (unificadoras)
so adotas no CP alemo: o 46 do Strafgesetzbuch define a culpabilidade como fundamento da pena
(retribuio), determinada conforme os efeitos esperados para a vida futura do autor na comunidade
(preveno especial); o 47 menciona o objetivo de defesa da ordem jurdica (preveno geral), e que
o Tribunal Constitucional alemo confirmou as funes absoluta e preventiva da pena criminal.
79
SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito ... cit., p. 430.
nio Luiz Rossetto

80
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., v. 3, p. 62.
81
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek, op. cit., p. 85.
82
SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., p. 430.
83
SCHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, Teoria ... cit., p. 132; PIACESI, Dbora
da Cunha, Funcionalismo roxiniano e os fins da pena. In: GRECO, Lus e LOBATO, Danilo (coord.).
Temas de direito penal - parte geral. Rio de Janeiro : Renovar, 2008, p. 54.
84
SCHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, Teoria .... cit., p. 132.

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fundamentadora de Jakobs e Welzel o fim da pena a confirmao da norma e
dos valores nela contidos.
A preveno geral positiva fundamentadora de Gnther Jakobs parte de
uma perspectiva funcionalista, inspirado na teoria dos sistemas de Luhmann, para
sustentar a teoria da preveno geral positiva, justificando a pena como fator de
coeso do sistema de poltico-social diante de sua capacidade de restaurar a confiana
coletiva, sobressaltada pelas transgresses, na estabilidade do ordenamento.85 Na
sua proposio a pena um instrumento de manuteno das expectativas sociais
depositadas sobre a norma,86 no visa proteo de bens jurdicos e tem o fim de
manter a vigncia da norma como modelo do contrato social. Para Jakobs a pena
no pretende intimidar os potenciais criminosos, mas reafirmar a validade da norma,
secundariamente, a pena pode afetar o condenado ou terceiros de tal modo que se
abstenham de realizar delitos futuros.87
Na teoria fundamentadora de Jakobs so excludas as funes de intimidao,
de correo, de neutralizao e de retribuio da pena, a pena legitimada pelo
objetivo de estabilizao das expectativas normativas mediante afirmao da
validade da norma penal violada definida como bem jurdico-penal, categoria que
substituiria o conceito de bem jurdico, considerado intil pelo autor.88
Considera Juarez Cirino dos Santos ser grave o formalismo abstrato da
linguagem hermtica de JAKOBS: a preveno geral positiva como demonstrao
de validade da norma, necessria para reafirmar as expectativas normativas
frustradas pelo comportamento criminoso, seria exerccio de confiana na norma
(saber o que esperar na interao social), de fidelidade jurdica (reconhecimento
da pena como efeito da contradio da norma) e de aceitao das consequncias
jurdicas (conexo do comportamento criminoso com o dever de suportar a pena)
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

na verdade, postulados do contrato social do sculo 18, com aceitao das normas
sociais na qualidade de membro da sociedade e aceitao da punio na qualidade
de infrator das normas sociais.89 Ao criticar a teoria da preveno geral positiva
fundamentadora, Mir Puig aduz que a tese no explica por que a estabilizao de
expectativas deve ser presidida pela imposio de um castigo.90
Na teoria geral positiva limitadora de Claus Roxin a finalidade da pena
deve ser restringida pelos princpios da interveno mnima, da proporcionalidade,
da ressocializao, da culpabilidade etc. O direito de punir do Estado no pode ir
alm desses princpios, sob pena de se tornar um poder arbitrrio, impondo, de

85
Idem. Como anota no mesmo sentido CAMARGO, Antonio Lus Chaves, Sistemas ... cit., p. 56,
o centro de proteo do direito penal no pensamento de Jakobs o reconhecimento da validade das
normas e a confiana que deve inspirar nos cidados que a elas aderiram.
86
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 121. Entende BOSCHI, idem, p. 122, que Jakobs
resgata Hegel para quem o delito era a negao da norma, e a pena a negao do delito como forma de
restaurao da vigncia normativa abolida.
87
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 22.
88
SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito penal ... cit., p. 426.
89
Idem.
90
Apud COSTA, lvaro Mayrink da, Direito penal ... cit., v. 3, p. 55.

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maneira coativa, determinados padres ticos.91 Mantm ser funo da pena a busca
da confiana da norma, mas acrescenta que a funo do Direito Penal a tutela
subsidiria de bens jurdicos. A pena garantidora das expectativas sociais teria
como finalidade o restabelecimento da ordem externa da sociedade, objetivando a
confirmao da vigncia da norma, atuando mais sobre os outros do que sobre os
culpados, a fim de tranquiliz-los tanto a respeito dos prprios delinquentes como a
respeito de seus temidos imitadores.92
LVARO MAYRINK DA COSTA93 resume e compara o pensamento dos dois
juristas alemes, em Roxin a preveno limitada pela subsidiariedade, uma das
funes dentre as demais; ao passo que Jakobs legitima as expectativas sociais na
perspectiva puramente normativa.
Quanto teoria limitadora, na viso de Roxin a pena garantidora das
expectativas sociais teria como finalidade o restabelecimento da ordem externa da
sociedade, objetivando a confirmao da vigncia da norma, atuando mais sobre os
outros do que sobre os culpados, a fim de tranquiliz-los tanto a respeito dos prprios
delinquentes como a respeito de seus temidos imitadores94.
Para a teoria limitadora esta finalidade da pena deve ser restringida pelos
princpios da interveno mnima, da proporcionalidade, da ressocializao, da
culpabilidade etc. O direito de punir do Estado no pode ir alm desses princpios,
sob pena de se tornar um poder arbitrrio, impondo, de maneira coativa, determinados
padres ticos95.

4. Relevncia das circunstncias judiciais


Na aplicao da pena so levadas em conta as circunstncias que so todos os
fatos ou dados que se encontram ao redor do delito, de natureza objetiva ou subjetiva,
mas que no interferem na caracterizao do crime, podendo apenas agravar ou
diminuir as penas.96 Guiado pelas circunstncias judiciais do art. 69 do CPM, o
juiz, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime,
a teor do art. 59, II, do CP, calcula a quantidade da pena privativa de liberdade
(inciso II), na etapa seguinte fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade (inciso III) e por ltimo, se for o caso, suspende a execuo (art. 84 e
ss do CPM). As circunstncias judiciais so importantes no s como parmetros
que vinculam e condicionam a aplicao da pena pelo juiz, limitando assim sua
discricionariedade,97 mas tambm so os critrios subjetivos para fixao do regime
prisional (art. 33, 3, CP),
nio Luiz Rossetto

91
Idem, p. 132.
92
COSTA, lvaro Mayrink da, op. cit., v. 3, p. 48.
93
Idem, p. 58.
94
COSTA, lvaro Mayrink da, op. cit., v. 3, p. 48.
95
SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA Jr., Alceu, op. cit., p. 132.
96
Idem, p. 264.
97
SRGIO, Salomo; CORRA Jr., Alceu, op. cit., p. 234.

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4.1 Individualizao da pena em concreto
Individualizar significa tornar nico, caracterizar, promover a distino
entre as pessoas, particularizar algum que antes possua tratamento genrico98.
A individualizao judiciria da sano penal implica significativa margem de
discricionariedade, que dever ser balizada pelos critrios consignados no artigo
59 do CP99 (cujo correspondente no CPM o art. 69). A tarefa do magistrado, no
entanto, no das mais fceis, alerta, neste sentido, Roberto Lyra100 ser preciso
que o juiz se compenetre desse arbtrio para enfrent-lo desassombradamente e
exerc-lo desembaraadamente, a bem da efetividade da individualizao, dentro da
indeterminao relativa da pena. Nos n. 49 e 50 da Exposio de Motivos da Lei
7.209, que reformou a Parte Geral do CP, est sublinhada a necessidade de assegurar
a individualizao da pena sob critrios mais abrangentes e precisos e para tanto
oferece ao arbitrium iudices variada gama de opes.
4.2 Circunstncias judiciais (art. 69, caput)
So denominadas de judiciais as circunstncias porque so valoradas
de forma favorvel (positiva) ou desfavorvel (negativa) pelo juiz,101 refletem
maior ou menor censurabilidade do comportamento delituoso. O Cdigo Penal
Militar tem uma determinao relativa de suas penas privativas de liberdade,
de graduaes variveis, eis que as circunstncias podem ser todas favorveis,
todas desfavorveis, ou ainda, algumas favorveis e outras desfavorveis. As
circunstncias judiciais do art. 69 no so idnticas s do art. 59 do CP e tm
diferena de fundo, porque o art. 69 do CPM determina que na fixao da pena
privativa de liberdade o juiz ao apreciar a gravidade do crime e a personalidade do
ru deve ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

extenso do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execuo,


os motivos determinantes, as circunstncias de tempo e lugar, os antecedentes do
ru e sua atitude de insensibilidade, indiferena ou arrependimento aps o crime.
A exegese da norma penal a de que as duas circunstncias judiciais, a gravidade
do crime praticado e a personalidade do ru, servem medida da culpabilidade.
Vale dizer, a culpabilidade ser maior ou menor de acordo com as mencionadas
circunstncias.
4.2.1 Gravidade do crime
Na verificao desta circunstncia judicial o juiz leva em conta a intensidade
do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extenso do dano ou perigo de dano,
os meios empregados, o modo de execuo, as circunstncias de tempo e lugar. A
gravidade do crime em concreto. O legislador considerou a gravidade em abstrato
do crime para cominar quantidade mnima e mxima de pena. No deve o juiz

98
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentena penal condenatria. Salvador: Editora Jus Podivum, 2009, p. 76.
99
PRADO, Luiz Rgis, op. cit., v. 1, p. 536.
100
LYRA, Roberto. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v. II, p. 180-181.
101
Sobre a valorao das circunstncias judiciais ver comentrios ao art. 77.

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militar considerar grave o crime, por ex., pelo fato de violar o dever militar, porque
o legislador j considerou este aspecto na fixao da pena em abstrato.
Discutvel se, atualmente, o dolo pode ser levado em conta na avaliao da
gravidade do crime, porque com as alteraes da Reforma de 1984 na Parte Geral
do CP, houve a transferncia do dolo e da culpa para o tipo penal. A Reforma de
1984 preferiu a expresso culpabilidade em lugar de intensidade do dolo ou
grau de culpa, visto que a graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor,
incide na quantidade da pena. (n. 50 da Exposio de Motivos).102 No Cdigo Penal
Militar, o dolo continua a ser elemento da culpabilidade (art. 33),103 com maior ou
menor intensidade. O dolo, elemento essencial do juzo de reprovao, tem contedo
psicolgico da ao ou da omisso, o dolo direto revela maior determinao e
perversidade e modalidade mais grave do que o dolo eventual.104 Na doutrina do
Direito Penal comum h divergncia. Cezar Roberto Bitencourt105 anota que o dolo
que agora se encontra localizado no tipo penal na verdade em um dos elementos
do tipo, qual seja, a ao pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de
censurabilidade da ao tida como tpica e antijurdica: quanto mais intenso for o
dolo, maior ser a censura; quanto menor a intensidade, menor ser a censura. Na
lio de Anbal Bruno106 cabe ao juiz, conforme a maior ou menor disposio do
agente em alcanar o resultado, fixar a quantidade da pena-base, por um juzo de
valor, de acordo com a intensidade do dolo, quanto mais intenso o dolo, maior a
censura. Como elemento de aferio da intensidade do dolo o intervalo de tempo
denota a firmeza e a tenacidade do propsito, ou seja, um processo volitivo de
durao maior. Leciona Ricardo A. Schmitt107 que o grau de censura da ao ou
da omisso do ru que deve se dar a partir da existncia de um plus de reprovao

102
de lembrar que a redao do art. 59 foi dada pela Lei 7.209/84, mas o art. 42 da Parte Geral
reformada contemplava como circunstncias judiciais os antecedentes, a personalidade do agente, a
intensidade do dolo ou grau da culpa, os motivos, as circunstncias e as consequncias do crime.
103
A culpabilidade que aqui se trata no a do finalismo cujos elementos so a imputabilidade, a
potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
104
FRAGOSO, Heleno C. Lies de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, rev. por
Fernando Fragoso, 2003, p. 212-2136.
105
BITENCOURT, Cezar R., Tratado . cit., v. 1, p. 608. No mesmo sentido FRAGOSO. Heleno
C., op. cit. p. 407-408, sustenta: A culpabilidade tem por fulcro, nos crimes dolosos, a vontade
reprovvel, ou seja, a vontade que no deveria ser contrria ao dever. A reprovabilidade que recai
sobre o comportamento delituoso tem por base a vontade do agente dirigida no sentido do ilcito ou
exercendo-se com assuno do risco de causar o resultado.
106
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. II, p. 60. O renomado jurista causalista, de modo que no seu
pensar o dolo e a culpa so elementos da culpabilidade.
107
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 88-90. Exemplos de valorao negativa do grau do dolo do
autor: a) tendo em vista que o Ru agiu com premeditao e frieza, sendo sua conduta merecedora de
nio Luiz Rossetto

elevada censura; b) o Ru agiu com culpabilidade reprovvel, uma vez que conhecia a vtima, tendo
conhecimento de que a mesma mantenha habitualmente valores em sua posse quando se hospedava
na pousada, o que resultou na prtica de uma ao premeditada, que vem a intensificar a censura no
seu modo de agir; c) conduta do Ru se demonstrou altamente reprovvel, em vista de seu modo
consciente e agressivo de agir. O autor tambm d exemplos em que no se valora negativamente o
dolo se: a) o acusado no agiu com dolo que ultrapassou os limites da norma penal; b) os elementos
constantes nos autos no permitem aferir se o delito foi praticado com dolo elevado.

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social de sua conduta, salienta que quanto mais reprovvel for a conduta, maior
ser a pena na primeira etapa da dosimetria, assim podem ser valoradas a frieza e
a premeditao, as quais revelam intensidade no modo de agir do agente (dolo).
Ensina Magalhes Noronha108, de outro ponto, que na intensidade do dolo distingui-
se o dolo premeditado do dolo de mpeto, este surge de improviso, ao passo que
aquele traduz reflexo e ponderao. mais censurvel o dolo direto do que o dolo
eventual. Portanto, o elemento subjetivo mensurvel caso a caso.
H precedente em sentido oposto do STJ109: o dolo do acusado no pode ser
usado na culpabilidade para majorar a pena-base, eis que a vontade livre e direta
de praticar o crime inerente prpria norma penal incriminadora. Mesmo que
se tenha presente que o dolo, por ser um conceito jurdico, na teoria do crime, de
modo que no pode ser objeto de valorao, a sua intensidade no pode deixar de ser
levada em conta na culpabilidade.
A graduao da culpa em grave (lata), leve e levssima por ser peculiar do
direito privado no aceita por certa parcela da doutrina penal.110 Na culpa grave h
falta de elementar ateno, na leve h falta de ateno devida pelo homem mdio
e na levssima111 h falta de extraordinria ateno.112 Assinala Roberto Lyra113
que o grau da culpa corresponde ao grau de probabilidade do evento. A distino
do grau de culpa faz-se pelo prisma de maior ou de menor previsibilidade exigvel
do agente e no cuidado objetivo. A culpa inconsciente fundada na previsibilidade
menos censurvel do que a culpa consciente, a chamada culpa com previso, que
se avizinha do dolo eventual. Tambm se houver elementos nos autos possvel
graduar a culpa inconsciente. A culpabilidade nos crimes culposos refere-se maior
ou menor gravidade da violao do cuidado objetivo que se expressa na imprudncia,
na negligncia ou impercia.114
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

As circunstncias de maior ou menor extenso do dano ou perigo de dano,


os meios empregados, o modo de execuo e de tempo e lugar so elementos
acidentais que no participam da estrutura prpria de cada tipo, mas que, embora
estranhas configurao tpica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de
agrav-la ou abrand-la.115

108
NORONHA. E. Magalhes. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 251-252. O
autor lembra que, apesar da lei no se preocupar com o dolo premeditado, nada impede que, segundo
o arbitrium judicis, o julgador no caso concreto tenha a premeditao como reveladora de intensidade
dolosa. Sobre os graus de dolo, Carrara fala em dolo de mpeto (de paixo cega ou de improviso) ou
deliberado (premeditado).
109
STJ, HC 60709/DF, 5 T., j. 19.06.06, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 16.10.06.
110
Conforme COSTA e SILVA, Antnio Jos da, op. cit., v. 1, p. 96, o Direito Romano classificava a
culpa em grave, leve ou levssima.
111
TACrimSP, RT 497/348.
112
Neste sentido: HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958,
v. I, t. II, p. 198.
113
LYRA, Roberto, op. cit., p. 225-226.
114
FRAGOSO, Heleno C., op. cit. p. 407-408.
115
FRANCO, Alberto Silva et al, Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: RT, 3
ed., 1990, p. 277.

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Circunstncias de tempo e lugar do crime so aquelas que cercam a prtica
da infrao penal116 e que resultam na reprovabilidade da conduta criminosa.
reprovvel um crime cometido noite (circunstncia de tempo) ou cometido num
lugar ermo ou em meio multido (circunstncia de lugar). So circunstncias
objetivas e, se do conhecimento de todos os participantes, comunicam-se. O juiz
deve ter cuidado porque circunstncias de tempo e lugar integram determinados tipos
penais. Por exemplo, o repouso noturno circunstncia de tempo que tipifica o furto
noturno (art. 240, 4) e o lugar sujeito administrao militar integra tipicidade do
delito militar do art. 290.
A maior ou menor extenso do dano ou do perigo de dano so as consequncias
resultantes da ao criminosa no s para a vtima como para sociedade117, mas
que vo alm do fato tpico. Do crime podem resultar consequncias de maior ou
de menor gravidade. Por ex., a morte do pai de famlia deixou numerosa prole
sem amparo; o crime sexual acarretou vtima graves perturbaes emocionais
ou psicolgicas. Cuidado para no se incorrer no bis in idem: considerar a leso
grave (resultado do crime) como a extenso do dano integridade fsica da vtima
dupla exasperao penal. A extenso do dano para a Administrao Militar pode ser
valorada negativamente, por ex., no peculato. Nos crimes culposos no se leva em
considerao a extenso do dano causado, mas o desvalor da conduta.
Os meios empregados na execuo do crime podem ser valorados
negativamente, por exemplo, a viatura ou a aeronave empregada na misso ou em
servio e desviada pelo agente para transportar substncia entorpecente, desde que
no sejam as agravantes da letra e, II, art. 70. O modo de execuo a maneira ou
recurso na execuo que reveste o crime de gravidade, o modus operandi que
revela a gravidade concreta do crime no que diz respeito ao tempo de durao, a
forma de abordagem etc, que no pode ser a traio, emboscada, surpresa ou outro
recurso insidioso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima, porque so
circunstncias agravantes da alnea d.

4.2.2 Personalidade
a circunstncia judicial118 cuja definio se apresenta das mais difceis
face complexidade que encerra. Alega-se que a considerao da personalidade
do sentenciado apresenta-se difusa ao juiz que, muitas vezes, no domina
contedos de psicologia, psiquiatria e antropologia. A anlise da personalidade
requer conhecimentos de psicologia e psiquiatria, que no so adquiridos nas
Faculdades de Direito119. Na esteira disso, Jos Antonio Paganella Boschi120 lembra
que a personalidade mais complexa do que as manifestaes de carter ou de
nio Luiz Rossetto

116
DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 104.
117
FRANCO, Alberto Silva et al, Cdigo.... cit., p. 277.
118
A personalidade requisito do sursis (art. 84, II) e do livramento condicional (art. 89, III).
119
DEON, Marilise Ana. A personalidade do agente como critrio para fixao da pena-base. Revista
Jurdica n. 307, maio/2003, p. 97-104.
120
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 205.

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temperamento. Joe Tennyson Velo121, com apoio no pensar do psiquiatra Giuliani
Ponti, explica que os conceitos de personalidade, temperamento e carter so
diferentes. O temperamento determina as tendncias afetivas de agir no mundo,
reagir ao ambiente e relacionar-se com os demais indivduos. O temperamento
como potencialidade ou pr-disposio para agir dessa ou daquela maneira muito
dificilmente se altera. O que faz diferente o temperamento em vrias situaes
so os condicionamentos sociais, relacionamentos interpessoais ou familiares, que
causam frustraes ou alegrias, configurando o carter de cada um. O temperamento
e carter fazem parte da personalidade do agente.
Vem a calhar o alerta de GILBERTO FERREIRA122 de que o juiz,
efetivamente, no tem condies de avaliar cientificamente a personalidade do
criminoso. Primeiro, porque ele no tem preparo tcnico em carter institucional.
As noes sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo,
porque no dispe de tempo para se dedicar a to profundo estudo. Como se sabe o
juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque, no vige no processo
penal o princpio da identidade fsica, muitas vezes a sentena dada sem ter o juiz
qualquer contato com o ru. Quarto, porque em razo das deficincias materiais do
Poder Judicirio e da polcia, o processo nunca vem instrudo de modo a permitir
uma rigorosa anlise da personalidade.
A despeito desta patente dificuldade, a doutrina procura dar concretude e
consistncia expresso personalidade. Define-se que a personalidade a poro
herdada e poro adquirida, com jogo de foras que determinam ou influenciam
o comportamento humano123, no pensar de Gilberto Ferreira124 a personalidade
o conjunto de atributos adquiridos ao longo da vida, para Fbio Bittencourt da
Rosa125 a personalidade do ru se revela pelo comportamento habitual, pelo papel
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

social que desempenha, o que se confunde com a conduta social. A personalidade


entendida como sntese das qualidades morais e sociais do indivduo.126
A personalidade mais do que um produto histrico por estar em constante
formao, transformao e deformao, de modo que a representao de seus traos
ser sempre um corte simplificado, impreciso e pouco confivel, vale dizer, ela se
modifica continuamente com variaes na intensidade, haveria, em tese, absoluta
impossibilidade de determinao pelo juiz.127 Com isso, os juzes na sentena criminal
empregam expresses precrias: personalidade desajustada, personalidade

121
VELO, Joe Tennyson. Criminologia analtica: conceitos de psicologia analtica para uma hiptese
etiolgica em Criminolgica. So Paulo, IBCCIM, 1988, n 7, p. 139.
122
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 88. SCHMITT, Ricardo
Augusto, op. cit., p. 98, tambm defende a impossibilidade de ser atribuda a tarefa ao julgador de
avaliar a personalidade, por no estar afeta a sua rea de atuao.
123
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. II, p. 154.
124
FERREIRA, Gilberto, op. cit., p. 86.
125
ROSA, Fbio Bittencourt da. A pena e sua aplicao. RT 668/245.
126
BITENCOURT, Cezar R., O arbtrio judicial na dosimetria penal, RT 723/498.
127
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 206-207. No mesmo sentido CARVALHO, Salo e
CARVALHO, Amilton Bueno. Aplicao da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lmem Jris, 2001, p.
49. VELO, Joe Tennyson, op. cit., p. 138-139.

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agressiva e impulsiva, personalidade voltada prtica delituosa128. Na apreciao
da personalidade o juiz leva em conta os motivos determinantes, atitude de
insensibilidade, a indiferena ou arrependimento aps o crime, que configuram
reprovao do comportamento do agente, que tem certa analgesia moral decorrente
de sua maneira de agir e sentir129. Esses critrios do CPM na apreciao da
personalidade dependem de informao nos autos para o juiz motivar a deciso, o que
nem sempre existe. s vezes so coletados no processo elementos que demonstram
frieza e calculismo prprios de personalidades criminosas, que sugerem que o crime
no foi praticado por uma compulso temporria, mas, ao contrrio, revelam que o
acusado tem potencialidade para voltar a delinquir em liberdade.
Os motivos determinantes do crime so as razes que levaram o agente a
delinquir e, conforme o caso, determinam a personalidade do agente130. Enquanto
fatores propulsores da vontade, os motivos so os antecedentes psicolgicos do
crime. Nlson Hungria131 os classifica em imorais (anti-sociais), que so aqueles
contrrios s condies tico-jurdicas da vida em sociedade cujos exemplos so o
egosmo feroz, a clera m, a prepotncia, a malvadez, a improbidade, a luxria,
a cobia, a auri sacra fames, o esprito de vingana, a empolgadura de vcios, e
em motivos morais (sociais) cujos exemplos so o amor famlia, o sentimento
de honra, a gratido, a revolta contra injustia, as paixes nobres em geral podem
levar ao crime. No confundir motivo com dolo, o motivo altera a pena-base,
mas deixa intacto o dolo. Tambm h crimes com elemento subjetivo especial, o
fim especial de agir. Outra observao a ser feita a proibio da dupla incidncia
(ne bis in idem) do mesmo motivo na pena. Se o juiz notar que ir aplicar mais a
frente determinado motivo como circunstncia qualificadora do crime, agravante
ou causa de diminuio ou de aumento de pena, no deve operar com tal motivo
como circunstncia judicial na primeira fase, pois, haver a dupla incidncia. Por
ex., o motivo ftil e o motivo torpe so circunstncias qualificadoras do homicdio
(art. 205, 2, I e II) e tambm agravantes genricas (art. 70, II, a). Assim, se o juiz
reconhecer que o homicdio qualificado porque foi cometido com motivo torpe
(vingana) no pode levar em conta a vingana para fixar a pena-base, como motivo
determinante do crime.132 O juiz no pode tomar em considerao a circunstncia
que o legislador j fez integrar a figura delituosa. O mesmo raciocnio valido para
os demais crimes no que refere agravante. Se a circunstncia judicial constituir
tambm circunstncia agravante (o motivo determinante do crime foi torpe), como

128
Oportuna observao de SCHMITT, Ricardo A., op. cit., p. 99, que no devem ser empregadas por
ferir princpios da presuno de inocncia.
129
DELMANTO, Celso et. al, op. cit., p. 104.
nio Luiz Rossetto

130
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 213 informa que foi Freud que procurou relacionar a
motivao personalidade.
131
HUNGRIA, Nlson, op. cit., v. I, t. II, p. 475.
132
No homicdio h uma corrente de entendimento que em havendo duas circunstncias qualificadoras,
a primeira empregada para qualificar o crime de homicdio, e a segunda como circunstncia judicial na
fixao da pena-base. H outra corrente que nesta mesma situao defende que a segunda circunstncia
deve ser levada em conta na segunda fase como agravante, se prevista em lei.

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as agravantes tm incidncia obrigatria (art. 70 sempre agravam a pena)
desconsidera-se a circunstncia na fixao da pena-base, porque se no respeitado
tal ordem de entendimento h dupla incidncia, o que proibido em Direito Penal
(ne bis in idem). Neste sentido so os precedentes do STJ133. Determinados motivos
so atenuantes da pena (art. 72, III, a), causa de diminuio do homicdio (art. 205,
1) ou de aumento (art. 222, 1, ltima parte).
Os antecedentes so todos fatos, de natureza criminal, anteriores ao crime,
de maneira que tais fatos ocorridos depois do crime no podem ser levados
em considerao. So critrios que o juiz se baseia para apurar a capacidade de
delinquir e definidos como fatos anteriores praticados pelo ru, que podem ser
bons ou maus. So maus antecedentes aqueles fatos que merecem a reprovao da
autoridade pblica e que representam expresso de sua incompatibilidade para com
os imperativos tico-jurdicos134. O ru pode ter bons ou maus antecedentes. Frisa
JULIO F. MIRABETE135 que verifica-se a vida pregressa do ru com base no que
constar no inqurito policial (art. 6, VIII e IX do CPP cujo correlato no CPPM o
art. 391) e nos demais dados colhidos durante a instruo do processo. A prova dos
maus antecedentes feita mediante certido cartorria com a anotao do trnsito
em julgado da sentena. Bons antecedentes no se confundem com a conduta social.
H divergncia se podem ser considerados maus antecedentes os inquritos
e os processos em andamento em respeito ao princpio da presuno de inocncia,
pois, o inqurito pode ser arquivado e na ao penal o ru pode ser absolvido at
mesmo por excludente da ilicitude. A Smula 444 do STJ determina: vedada
a utilizao de inquritos e aes penais em curso para agravar a pena-base. A
1 Turma do STF o decidiu que inquritos policiais e aes penais em andamento
configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeitos
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

da fixao da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princpio da presuno
de no culpabilidade136. Na doutrina sustenta-se que no deve considerar maus
antecedentes os inquritos e processos em andamento137, todavia, essa no opinio
de Cezar Roberto Bitencourt138, que entende que eles podem ser considerados maus
antecedentes porque no encerram um novo juzo de censura, isto , no implicam
em condenao a violar o principio de presuno de inocncia, e injustificvel que
indivduos com extensa folha de antecedentes, com dezenas de inquritos policiais

133
STJ, REsp 702844/RS, 5 T., j. 19.05.05, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 13.06.05; HC 74300/PE, 5 T., j.
14.08.07, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJ 17.09.2007.
134
BITENCOUT, Cezar R.. O arbtrio judicial na dosimetria penal. RT 723/498. Em sentido oposto, h um
julgado do STJ, REsp 154.841/RS, j. 04/06/1998, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, no sentido de que o
juiz na fixao da pena considera no s a vida pregressa, como a conduta do ru aps a prtica do delito.
135
MIRABETE, Julio F., op. cit., v. I, p. 294.
136
STF, 1 T., AI-AgR 604041/RS, j. 03.08.07, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 31.08.07.
137
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 92; NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo... cit., p. 396-397;
GRECO, Rogrio, op. cit., v. I, p. 602.
138
BITENCOURT, Cezar R. O arbtrio judicial na dosimetria penal. RT 723/498.. Essa tambm a
opinio de MIRABETE, Jlio F., op. cit., v. I, p. 294; JESUS, Damsio E. de. Direito penal. So Paulo:
Saraiva, v. 1, 28 ed., 2005, p. 556, COSTA JNIOR, Paulo Jos da, op. cit., p. 194-195, este ltimo
define os antecedentes como todos os fatos e episdios da vida do ru, prximos ou remotos.

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e processos em curso no sejam considerados portadores de maus antecedentes,
porque ainda no houve condenao definitiva.
Os processos em que restou declarada extinta a punibilidade do agente pela
prescrio da pretenso punitiva estatal tambm no configuram maus antecedentes.
Por sua vez, se a extino da punibilidade se deu pela prescrio da pretenso
executria, considera-se tal situao como maus antecedentes, uma vez que
pressupe a existncia de uma sentena penal condenatria transitada em julgado
e o Estado to somente no conseguiu executar a pena aplicada em tempo hbil.139
Processos com condenao e em fase de recurso, conforme precedentes do STJ140
tambm no podem ser levados em considerao como maus antecedentes por ainda
vigir a garantia constitucional da no culpabilidade (art. 5, LVII, CF). Sentena
homologatria de transao penal (art. 76, 4 e 6, da Lei 9.009/95) no gera
maus antecedentes, nem reincidncia.141 No mesmo diapaso, a doutrina a pondera
que tambm no caso de homologao da proposta aceita de suspenso condicional
do processo (art. 89 da Lei n 9.009/95) no gera a coisa julgada e no pode ser
considerada maus antecedentes.142 A rigor, somente as decises condenatrias com
trnsito em julgado, por fatos anteriores, desde que no impliquem em reincidncia143,
podem ser consideradas maus antecedentes.
No Direito Penal Militar, outro ponto a destacar se em crimes propriamente
militares, que ofendem a disciplina e hierrquica militar, podem ser considerados
maus antecedentes o pssimo comportamento disciplinar do militar? H precedente
do STM no sentido que sim.144

5. As circunstncias judiciais e o regime prisional


Na ausncia de previso de regimes prisionais no Cdigo Penal Militar, os
regimes fechado, semiaberto ou aberto so fixados conforme a espcie de pena (art.
33, CP), quantidade de pena e a reincidncia (art. 33, 2, CP). No entanto, a teor
do art. 33, 3, CP, a determinao do regime inicial do cumprimento se faz pelos
critrios do art. 59 do CP. O juiz fixa a regime de cumprimento realizando um juzo
sobre o futuro do condenado e visando preveno do delito.145

139
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 92-93. Precedente em sentido oposto a este entendimento
est assentado no HC 70.752-1/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 06.05.94.
140
STJ, HC 81.262/SP, 5 T., j. 16.10.07, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 05.11.07; HC 49.253/DF, 6 T., rel.
Min. Paulo Medina, j. 30.05.06, DJ 01.08.06; HC 43.394/SP, 6 T., j. 11.04.06, rel. Min. Paulo Medina,
DJ 19.06.06.
141
STJ, HC 41532/SP, 5 T., j. 19.04.2005, rel. Min.Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 16.05.05.
nio Luiz Rossetto

142
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 93. BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 201,
compartilha deste mesmo entendimento, qual seja, que no podem negativados os fatos cujo inqurito
foi arquivado, ou no processo foi declarado extinta a punibilidade ou a sentena condenatria
pendente de recurso.
143
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 92.
144
STM, Embargos 2001.01.048527-4/RS, j. 15.05.2001, rel. Min. Gen Ex Germano Arnoldi Pedrozo.
145
SRGIO, Salomo; CORRA Jr., Alceu, op. cit. p. 263.

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Adverte CEZAR R. BITENCOURT146 ser princpio de hermenutica que no
se pode interpretar pargrafos e incisos em contradio com a cabea do artigo.
As alneas a e b do 2 do art. 33 referem-se to-somente pena de recluso e a
alnea c refere-se tanto pena de recluso e deteno. Nesta ordem de pensamento
afirma Bitencourt147 que quando a alnea a determina que a pena superior a oito anos
dever ser cumprida em regime fechado se refere cabea do art. 33. De igual modo
a alnea b faculta ano reincidente com pena superior a 4 e no excedente a 8 anos
cumprir a pena de recluso em regime semiaberto. A recluso acima de 4 anos pode
ser cumprida desde o incio em regime fechado ou aberto. O condenado reincidente
ou no a pena superior a 4 anos s poder iniciar em regime semiaberto. O no
reincidente condenado a pena de deteno de at 4 anos em princpio cumpre desde
o incio em regime semiaberto ou aberto.
O no reincidente condenado a pena de recluso de at 4 anos em principio
cumpre desde o incio em regime fechado, semiaberto ou aberto. O juiz - conforme
Bitencourt148 para fixar o regime inicial se serve das circunstncias do art. 59.
Bitencourt discorda de Celso Delmanto quando afirma se adotados os critrios
do 2 do art. 33 chega-se contraditria concluso de que se condenado a qualquer
quantidade de pena de deteno quando reincidente teria que iniciar em regime
fechado, porque a pena de deteno s pode de iniciar em regime semiaberto ou
aberto, nuca em regime fechado. O condenado a pena de recluso superior a 4 e no
excedente a 8 anos, no reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto
e at 4 anos, reincidente, pode iniciar no fechado ou semiaberto, dependendo dos
critrios do art. 59 do CP.
recentemente o STJ editou a Smula 440: Fixada a pena-base no
mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade


abstrata do delito.

6. Concluses
O juiz deve ter muito critrios na utilizao das circunstncias judiciais do art.
69 do Cdigo Penal Militar atinado para os fins da pena estabelecidos pela melhor
doutrina na falta de previso da legislao penal militar.
A fixao do regime prisional deve resultar de anlise criteriosa do juiz das
circunstncias judiciais para fins de preveno e reprovao do crime. O juiz no
pode considerar as circunstncias judiciais favorveis para efeito de fixao da pena-
base no mnimo legal e na operao seguinte fixar o regime prisional mais severo do
que a quantidade de pena indicar.

146
BITENCOURT, Cezar R., Tratado , op. cit., v. 1, p. 478.
147
BITENCOURT, Cezar R., Tratado , op. cit., v. 1, p. 478
148
BITENCOURT, Cezar R., Tratado , op. cit., v. 1, p. 479.

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Referncias bibliogrficas

BATISTA, Nilo; ZAFFARONI, E. Ral. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito
penal, 1 v., Rio de Janeiro: Revan, 3 ed., 2006.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Revista dos Tribunais, trad. de J.
Cretella e Agnes Cretella, 3 ed. rev., 2006.
BITENCOURT, Cezar R. Tratado de Direito Penal. 9 ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2004.
_________ O arbtrio judicial na dosimetria penal. RT 723/498.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nlson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992.
BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas e seus critrios de aplicao. Porto Alegre,
1999.
BRUNO, Anbal. Direito penal. Rio de Janeiro: Forense, t. 1 e 2, 3 ed., 1967.
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistemas de penas, dogmtica jurdico-penal e
poltica criminal. So Paulo: Cultural Paulista, 2002.
CARVALHO, Salo e CARVALHO, Amilton Bueno. Aplicao da pena e garantismo. Rio
de Janeiro: Lmem Jris, 2001
COSTA, lvaro Mayrink da. Direito penal. v. 1, 8 ed. 2009.
COSTA Jr., Paulo Jos da. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 9 ed. rev. e
atualizada, 2008.
DELMANTO, Celso et al. Cdigo Penal Comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 7 ed., 2007.
DEON, Marilise Ana. A personalidade do agente como critrio para fixao da pena-
base. Revista Jurdica n. 307, maio/2003
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2 ed,. rev. e ampl., 2006.
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1988.
FRANCO, Alberto Silva et al, Cdigo Penal e sua interpretao jurisprudencial. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 3 ed., revista e ampliada, 1990.
FREDERICO MARQUES, Jos. Curso de Direito Penal. So Paulo: Saraiva, v. 1 e 2,
1954.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, v. I, II e III, Rio de Janeiro: Impetus, 6 ed.,
2006.
GRECO, Lus. Princpio da ofensividade e crimes de perigo abstrato uma
nio Luiz Rossetto

introduo ao debate sobre o bem jurdico e as estruturas do delito, Revista


Brasileiro de Cincias Criminais n. 49, So Paulo: Revista dos Tribunais, jul-ago, 2004,
p. 89-138.
HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal. v. I-IX, Rio de Janeiro: Forense.
1958.

173

Book.indb 173 19/9/2012 17:17:25


JESUS, Damsio Evangelista de. Direito Penal. So Paulo: Saraiva, v. 1, 28 ed., 2005.

KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. 2 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian.
Trad. Jos Lamego, 2011.

LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo de Penal, v. 2, Rio de Janeiro: Forense, 1955.

MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. So Paulo: Juarez de


Oliveira, 2000.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral, v. I, So Paulo: Atlas,
21 ed. 2004.

NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de direito penal, v. 1, So Paulo: Saraiva, 1999.


NUCCI, Guilherme de Souza.

___________ Cdigo penal comentado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 9 ed. rev., atual
e ampl, 2008.

__________ Individualizao da pena, 2 ed., revista, ampliada e atualizada, So Paulo:


Revista dos Tribunais, 2007.

PIACESI, Dbora da Cunha, Funcionalismo roxiniano e os fins da pena. In: GRECO,


Lus e LOBATO, Danilo (coord.). Temas de direito penal - parte geral. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008
PIERANGELI, Jos Henrique.

__________ Manual de direito penal brasileiro: parte especial, v. 2, 2 ed. rev., atual.,
ampl. e compl., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral, v. 1, So Paulo:
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

Revista dos Tribunais, 3 ed., revista e atualizada, 2002.

PUIG, Santiago Mir. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.

QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral So Paulo: Saraiva, 2 ed. rev. aum., 2005.

REALE Jr., Miguel. Instituies de direito penal, v. 1, Rio de Janeiro Forense, 2004.

ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. Direito penal: parte geral. 2 ed. revista, atualizada
e ampliada, Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

ROXIN, Claus, Problemas fundamentais de direito penal, Lisboa: Vega, 2 ed., 1993.

SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel, Rio de Janeiro: Revan,
2002.
SCHECARIA, Srgio Salomo.

__________ Circunstncias do crime. Revista Brasileira de Cincias Criminais v. 23,


Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais.

__________ Clculo da pena e dever de motivar. Revista Brasileira de Cincias Criminais,


v. 6, Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 168-
169.

174

Book.indb 174 19/9/2012 17:17:25


SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA Jr., Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito
positivo, jurisprudncia e outros estudos de cincia criminal, So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentena penal condenatria. Salvador: Editora Jus
Podivum, 2009.
TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. So Paulo: Saraiva,
5 ed., 1994.
VELO, Joe Tennyson. Criminologia analtica: conceitos de psicologia analtica para
uma hiptese etiolgica em Criminolgica. So Paulo, IBCCIM, 1988, n 7.
VON LISZT, Franz. A teoria finalista no direito penal. Trad. Rolando Maria da Luz,
Campinas: LZN Editora, 2007.
ZAFFARONI, Eugenio R.; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal
brasileiro: parte geral, v. 1, 7 ed., rev., atual., ampl. e compl., So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007.

nio Luiz Rossetto

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O combate corrupo na
Justia Militar de So Paulo
Pedro Falabella Tavares de Lima*

A corrupo, que nos anima a aqui escrever, aquela que toca ao leigo:
compreende os crimes de Concusso e de Corrupo Passiva, que existem seja no
Cdigo Penal Brasileiro, seja no Cdigo Penal Militar.
Esses dois crimes so daqueles que exigem determinada qualidade no sujeito
ativo; tm eles, como pressuposto, ser o agente (ou sujeito ativo) Funcionrio Pblico.
Podem-no praticar, verdade, em coautoria, tambm os particulares. Na
Concusso, o Servidor Pblico exige (ainda que veladamente), do particular,
vantagem indevida; na Corrupo Passiva, recebe ou aceita essa vantagem.
Aqui, nessa curta notcia de como o Judicirio Militar paulista tem enfrentado
o combate prtica desses dois delitos, trataremos de ambos, a um s tempo - como
doutrinariamente, alguma vez, ocorre; at por haver, entre eles, um trao comum:
o abuso do poder pblico, pelo Servidor do Estado, para a captao de dinheiro do
particular.
Quem diz corrupo, no Brasil, fala (infelizmente) de grave realidade, que
muito assola o normal funcionamento da Administrao Pblica, e, assim, muito
avilta a prpria razo teleolgica do Estado, que a consecuo do bem comum.
Ensina NLSON HUNGRIA: a objetividade jurdica dos crimes de corrupo
o interesse da normalidade funcional, probidade, prestgio, incolumidade e decoro
da Administrao Pblica. (...) Em sentido lato, administrao pblica a atividade
do Estado, de par com a de outras entidades de direito pblico, na consecuo de seus
fins, quer no setor do Poder Executivo (administrao pblica, no sentido estrito),
quer no do Legislativo ou do Judicirio. Segundo precisa definio de COSTA E
SILVA, administrao pblica o conjunto das funes exercidas pelos vrios
rgos do Estado, em benefcio do bem-estar e do desenvolvimento da sociedade
(Comentrios ao Cdigo Penal, Vol IX, pg. 311; edio Revista Forense, RJ, 1958).
O combate corrupo, no mbito da Justia criminal, no nada novo na
histria da humanidade. J na antiguidade clssica, encontramo-lo, na Grcia e em
Roma (onde, inclusive, chegou a merecer, nalguns casos, a pena de morte).
Durante sculos, os dois delitos aqui sob anlise foram tratados como se
fossem um s. A palavra concusso deriva da latina concutere; etimologicamente,
Pedro Falabella Tavares de Lima

diz respeito ao de sacudir uma rvore para dela fazer carem seus frutos - o que
muito ilustra, como curta parbola, a perversa natureza da corrupo.
No Brasil, esse mal alcanou, nos dias de hoje, nveis alarmantes, no sendo
despropositado situ-lo entre as principais causas a impedir o h muito esperado
desenvolvimento da Nao. No houvesse tanta corrupo em nosso Servio Pblico,

*
Procurador de Justia do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.

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menos pobreza e misria haveriam, na sociedade brasileira, afirmamo-lo sem temer.
A pobreza e a misria so causas mediatas dos elevados ndices de criminalidade,
notadamente, dos elevados ndices de crimes patrimoniais. Vale dizer: para ns, no
houvesse tanta corrupo, no haveria tanto banditismo.
O Estado, como sabido, opera por seus agentes (os Servidores Pblicos); se
eles traem o interesse da coletividade, traem a razo de ser do prprio Estado; e
disso, evidentemente, grave desordem social decorre.
Os trabalhos desenvolvidos na Justia Militar do Estado de So Paulo,
permitam-nos uma breve digresso, guardam estreita relao com o dia-a-dia de
todos os que vivem no Estado de So Paulo. A insegurana decorrente da crescente
criminalidade no se resolve, como muitos proclamam, com mais e mais Polcia nas
ruas. Enquanto houver crescentes pobreza e desigualdade social, falta de perspectiva
de uma existncia digna para nossa populao mais humilde, a questo da segurana
pblica no ser equacionada. Como acima dito, a corrupo dos agentes do Estado
est nas razes da pobreza e, pois, da criminalidade.
Duas das faces desse cancro, a corrupo e a criminalidade, batem, primeiro,
porta da PM; depois, chegam ao Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
Voltemos a nossa humilde reflexo: o bem jurdico tutelado pelos delitos de
corrupo o interesse da administrao pblica, especificamente na observncia
dos deveres de probidade e eficincia dos seus agentes.
O eficiente combate corrupo, em nosso amado Pas, deveria ser posto,
pelos brasileiros de boa-f, como absolutamente prioritrio. Porm (e a reeleio de
conhecidos corruptos fala disso grandemente), esse problema tido como se algo de
menor importncia fosse. Entra ano, sai ano, no se altera a preocupante realidade da
impunidade dos corruptos, nas esferas federal, estadual e municipal.
Grata surpresa pessoal tivemos, pois, quando, no incio de 2004, chegamos
ao Tribunal de Justia Militar paulista, para perante ele representar o Ministrio
Pblico, em Segunda Instncia. Aqui, diferentemente do que ocorre no restante do
Judicirio de So Paulo, verificamos no haver a impunidade acima retratada.
O combate corrupo na Justia Militar de So Paulo

Excelente e exemplar o trabalho desenvolvido, pela Polcia Militar de So


Paulo, no que toca a combater a corrupo em seu seio; excelente e exemplar, ainda,
o tratamento dado a isso nas duas Instncias da Justia Militar de nosso Estado.
Temos visto, no Tribunal de Justia Militar de So Paulo, um sem-fim de
condenaes em casos de concusso e corrupo passiva, para s citar esses dois delitos.
Seguramente, pela Primeira Instncia da Justia Militar do Estado de So
Paulo, pelas suas trs Auditorias (incumbidas de processar e julgar os crimes de
competncia dessa Casa), a cada ano, tramitam mais processos-crime por concusso
e corrupo passiva do que por todas as demais Varas Criminais existentes no Estado
de So Paulo; da mesma forma, seguramente, no Tribunal de Justia Militar paulista,
em nmeros absolutos, h mais trnsito em julgado de condenaes criminais
por esses delitos de corrupo do que em todo o restante da Segunda Instncia do
Judicirio de nosso Estado.
Isso se d no porque, em nossa PM, haja mais corruptos do que nas outras
esferas de Poder da Administrao direta e indireta do Pas. No! D-se, assim, apenas,

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porque: no mbito da Polcia Judiciria militar paulista e, via de consequncia, no
mbito da Justia Militar de So Paulo, a corrupo existente combatida de modo
rigoroso e exemplar.
Na Justia Militar paulista, tm, os Membros do Ministrio Pblico,
notadamente aps o advento da Reforma do Judicirio (EC 45/04), oportunidade
no s de acompanhar Inquritos Policiais Militares e Processos-crime, como
tambm os feitos de natureza administrativo-disciplinar voltados represso
desse mesmo tipo de atividade corrupta, vista sobre a tica do desvio tico e
funcional. Da termos segurana para atestar sobre a existncia dessa exemplar
qualidade de zelo pelo interesse pblico ao incio referido. Muitas vezes, antes
mesmo de concludo o processo-crime, j foi o Policial corrupto expulso da
organizao militar paulista, por fora de deciso havida no mbito do correlato
processo administrativo disciplinar.
O Regulamento Disciplinar da PM paulista (dito RDPM), institudo pela
Lei Complementar 893/2001, estabelece o dever, aos Comandantes de Unidade
e de Subunidade, fiscalizar os subordinados que apresentarem sinais exteriores
de riqueza, incompatveis com a remunerao do respectivo cargo, fazendo-
os comprovar a origem de seus bens, mediante instaurao de procedimento
administrativo (Artigo 8, 2). J o Artigo 13, do mesmo RDPM, estabelece ser
falta grave deixar de fiscalizar o subordinado que apresentar sinais exteriores de
riqueza incompatveis com a remunerao do cargo (n 28). Estas normas dizem
por si mesmas; dispensam comentrios!
A corrupo, no Brasil, necessrio frisar, tem origem, historicamente
at, no atendimento de interesses escusos dos seguimentos mais favorecidos de
nossa sociedade, que, assim, impem, ao Pas e a sua modesta gente, grandes e
conhecidssimos infortnios; propaga-se, depois, como erva daninha, por todos os
cantos da Nao.
MAGALHES NORONHA, sobre o delito de corrupo passiva, afirmou
ser grave e generalizado mal que acomete a administrao pblica. Compreende-
se sua existncia, mxime na civilizao burguesa, em que a busca do ouro
preocupao absorvente do indivduo, que, frequentemente, no escolhe meios para
obt-lo. O trfico da funo expediente para atingir esse objetivo, pelo funcionrio
inescrupuloso, que, ento a degrada e prostitui. Auferindo proveitos com sua conduta
torpe, ele verdadeiro proxeneta da funo (Direito Penal, 4 Vol., pg. 337, edio
Saraiva, SP, 1962).
Pedro Falabella Tavares de Lima

J se disse, com acerto, que a Justia, em particular, e o Estado, como um


todo, no operando eficientemente, servem bem quem vive muito bem; servem bem
a quem ama sonegar impostos, lucrar com a fraude de concorrncias, locupletar-se
com o desvio do dinheiro pblico etc.
A corrupo que h, no seio da PM paulista, no seno a pequena descendente
dessa grande corrupo nacional; aquela que est, por exemplo, no deixar de aplicar
sano ao autor da infrao de trnsito, deste extorquindo dinheiro; aquela que
est no deixar de prender o pequeno delinquente, com este mercadejando o dever
funcional.

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Essa pequena corrupo, como dito, no (de modo algum) tolerada, no seio
da PM e da Justia Militar paulista; esse firme combate semente que enche de
orgulho quem ama a Justia e ama o Brasil.
Sabido que um feixe de energia organizada que atravessa um sistema catico
organiza esse sistema. Portanto: de onde partimos, desse osis de combate corrupo
hoje existente na Justia Militar paulista, pode-se alcanar a redeno nacional.
Bem por isso, este tema foi objeto de tese por ns apresentada perante o III
Congresso do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (O Ministrio Pblico e a
Justia Militar desafios e perspectivas), que mereceu aprovao unnime.
Ademais: como a pequena corrupo no tolerada, no seio da PM paulista,
quando ocorre caso de corrupo maior (o que raro), j que o cachimbo faz a boca
torta, tambm essa tem sido exemplarmente combatida pela milcia de So Paulo e,
assim, por sua Justia Militar.
No grave haver criminosos na Corporao Militar paulista; apenas humano.
A prpria existncia de um Cdigo Penal Militar s encontra razo de ser na previsvel
existncia de maus militares; grave seria no reprimir a prtica dos delitos nele previstos.
A virtude do sincero, intenso e eficiente combate corrupo levado a cabo na
PM e na Justia Militar de So Paulo a prpria razo de ser deste trabalho.
Fechando o ciclo dessa excelncia, merece destaque, ainda, a qualidade
do Presdio Militar Romo Gomes, onde cumprem pena privativa de liberdade
os criminosos condenados na Justia Militar de So Paulo. Ali no se verifica o
abarrotamento de presos; h preocupao constante com o sadio desenvolvimento do
Interno; vemos ampla oferta de trabalho que reeduca e efetiva progresso, no curso
do cumprimento das penas privativas de liberdade.
Numa sociedade como a brasileira, to distante de uma organizao
minimamente satisfatria, no que toca a combater o chamado mundo do crime,
gratificante ver que essa ilha de qualidade, para a qual procuramos, aqui, chamar a
ateno, no foi, entropicamente, contaminada.
Se possvel, para a Polcia e para a Justia Militar, em So Paulo, desempenho
O combate corrupo na Justia Militar de So Paulo

to singular e to elogivel, isso tambm ser possvel, um dia, espera-se, para a


sociedade brasileira como um todo.
Tranquilos, podemos afirmar: seguisse, a administrao civil, os passos da
Polcia Militar e da Justia Militar de So Paulo, no veramos nosso Pas e nosso
Estado mergulhados no mar de lama da corrupo que cotidianamente notcia,
na imprensa brasileira; nem veramos nossos presdios serem chamados escolas
de delinquncia. Combatssemos, na administrao civil, a corrupo, como a
combatem a Polcia e a Justia militares de So Paulo, mesmo a pobreza e a misria
brasileiras no existiriam prsperas, como hoje existem.

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A inexistncia da motivao para a caracterizao
do crime militar um estudo da jurisprudncia
Ronaldo Joo Roth*

Generalidades
O tema instigante e til para os operadores do Direito, em especial, queles
que lidam com o Direito Militar e decerto permitir ao leitor interessado identificar
a caracterizao do crime militar de uma maneira objetiva, segura, sem oscilao,
distinguindo e excluindo aquele, no caso concreto, do crime comum.
De se verificar a existncia de recente jurisprudncia minoritria do ano de
2011, do Superior Tribunal de Justia1 e do Supremo Tribunal Federal2, influenciada

*
Ronaldo Joo Roth, Juiz de Direito da 1 Auditoria da Justia Militar do Estado de So Paulo,
Especialista em Processo Penal pelas Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG-UNIMESP), Membro
da Academia Mineira de Direito Militar, Coordenador e Professor do Curso de Ps-Graduao de
Direito Militar pela Escola Paulista de Direito (EPD), Professor convidado da Escola Paulista da
Magistratura, Professor convidado do Curso de Ps-Graduao em Direito Penal e Direito Processual
pela Universidade Mackenzie.
1
STJ: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO COMETIDO
POR MILITAR DA ATIVA CONTRA OUTRO MILITAR DO CORPO DE BOMBEIROS DA ATIVA,
AMBOS FORA DO EXERCCIO DE SUAS FUNES. MOTIVO dO CrIME rElACIOnAdO
VInGAnA PArTICulAr. COMPETnCIA dA JuSTIA COMuM. ORDEM DENEGADA.
1. A tese defendida na presente impetrao encontra-se na direo oposta ao entendimento pacificado no
mbito da Terceira Seo desta Corte, firme no sentido de competir ao Tribunal do Jri o julgamento
de homicdio doloso praticado por militar contra outro militar, ambos fora do exerccio de suas
funes. Precedentes. 2. Ademais, os motivos que ensejaram ao crime dizem respeito vingana
particular do ru, o que afasta a incidncia do art. 9 do Cdigo Penal Militar. 3. Ordem denegada.
(STJ 5 T. - HC 163752/RJ Rel. Min. Laurita Vaz J. 9.08.11).
2
STF: PROCESSUAL MILITAR. HABEAS CORPUS. HOMICDIO PRATICADO CONTRA
CNJUGE POR MOTIVOS AlHEIOS S FunES MIlITArES, FOrA dE SITuAO dE
ATIVIdAdE E dE lOCAl SuJEITO AdMInISTrAO MIlITAr. CrIME MIlITAr
dESCArACTErIZAdO (ART. 9, II, a, DO CPM). COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI.
ORDEM CONCEDIDA. 1. A competncia do Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes contra a
vida prevalece sobre a da Justia Militar em se tratando de fato circunscrito ao mbito privado, sem nexo
relevante com as atividades castrenses. 2. A doutrina clssica revela a virtude da sua justeza ao asseverar
que o fro militar no propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque,
no militar, h tambm o homem, o cidado, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a
alada da (...) comunho civil; o fro especial s para o crime que elle praticar como soldado, ut miles,
na phrase do jurisconsulto romano. Affrontaria o princpio da egualdade o arredarse da justia ordinria
o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdico especial e de excepo. (Constituio
Federal de 1891, comentrios por Joo Barbalho U. C., ed. Fac-similar, Braslia: Senado Federal
Secretaria de Documentao e Informao, 1992, p. 343, nota ao art. 77). 3. Os militares, assim como
Ronaldo Joo Roth

as demais pessoas, tm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum
(HC n 58.883/RJ, rel. Min. Soares Muoz). 4. Essa necessria congruncia entre a definio legal do
crime militar e as razes da existncia da Justia Militar o critrio bsico, implcito na Constituio, a
impedir a subtrao arbitrria da Justia comum de delitos que no tenham conexo com a vida castrense
(Recurso Extraordinrio n 122.706, rel. Min. Seplveda Pertence). 5. In casu, embora a paciente e a
vtima fossem militares poca, nenhum deles estava em servio e o crime no foi praticado em
lugar sujeito administrao militar, sendo certo que o mvel do crime foi a falncia do casamento

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na exigncia de motivao, de razes do crime vinculados ao servio militar,
limitando o reconhecimento do crime militar, da a razo do tema proposto.
Pois bem, comecemos por afirmar que a motivao3 do crime ou os
motivos4 que o desencadeiam so decisivos para se determinar se uma conduta
foi dolosa ou culposa, se foi intencional ou no, distinguindo a capitulao de
um fato tpico de outro, podendo agravar o crime, ou at mesmo definir a sua
natureza se o crime poltico ou, no o sendo, se integrante de outra categoria
de crime: comum, de responsabilidade, eleitoral, militar, e, em todos os casos,
por consequncia, definindo a competncia do rgo do Poder Judicirio que ir
conhecer do fato.
Conforme leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, pertencem tambm
ao tipo subjetivo os motivos de agir, embora, como afirmava Maurach, nem
sempre seja clara a diferena entre motivos e intenes: o motivo impulsiona, a
inteno atrai. A verdade que os motivos tm caracteres anmicos e impulsionam
as realizaes de condutas, como, por exemplo, motivo torpe, motivo ftil, motivo
nobre, relevante valor social ou moral etc.. Os motivos constituem a fonte motriz
da vontade criminosa. Como afirmava Pedro Vergara, os motivos determinantes
da ao constituem toda a soma dos fatores que integram a personalidade humana
e so suscitados por uma representao cuja ideomotricidade tem o poder de fazer
convergir, para uma s direo, todas as nossas foras psquicas.5
Assim, a Constituio Federal estabelece que os crimes dolosos contra
a vida so crimes de competncia do Tribunal do Jri (art. 5, inciso XXXVIII)
no deixando nenhuma dvida de que a motivao do crime decisiva para no s
determinar o tipo de crime (doloso), mas, em consequncia, tambm que aquele tipo
de crime contra bem jurdico vida de competncia do Jri.
De igual maneira, estabeleceu que o crime militar ser conhecido pelo Jri
quando praticado contra a vtima for civil (art. 125, 4, da CF, por fora da EC n
45/04), mais uma vez reafirmando o constituinte que a motivao do crime doloso
contra o bem jurdico vida, embora militar o crime, ser de competncia do Jri. E
isso to certo que, se outra for inteno do agente, de no atentar contra a vida,
A inexistncia da motivao para a caracterizao
do crime militar um estudo da jurisprudncia

entre ambos, bem como o intuito da paciente de substituir penso alimentcia cessada judicialmente
por penso por morte e de obter indenizao do seguro de vida, o que o suficiente para afastar
a incidncia do art. 9, II, a do CPM. 6. Parecer do Ministrio Pblico Federal pela concesso da
ordem. 7. Habeas corpus concedido para declarar a incompetncia da Justia Militar. (STF Primeira
Turma - HABEAS CORPUS 103.812/SP Rel. MIN. CRMEN LCIA Redator do Acrdo, Min.
LUIZ FUX J. 29.11.11).
3
Segundo DE PLCIDO E SILVA, motivao a Justificao ou alegao em que se procura dar as
razes por que se fez ou se determinou a feitura de qualquer coisa. a apresentao dos motivos, que
determinam a medida, que provocaram a soluo, ou que possam justificar a pretenso. (Vocabulrio
Jurdico, Forense, Rio de Janeiro, 2008, pg. 934).
4
Segundo o mesmo autor, mesma Obra e pgina, motivo, quer exprimir tudo que determina o
movimento. , assim que tambm se toma a palavra mvel, como determinadora do movimento ou da
motibilidade de alguma coisa, em sentido idntico a motivo. Motivo, pois, quer significar a causa, a
origem, o princpio das prprias coisas e sua razo de ser. (...)
5
Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Saraiva, So Paulo, 2008, pg. 275.

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mas sim contra a integridade fsica da vtima, no haver o crime de competncia
do Jri (exemplo: homicdio), mas sim da Justia Militar estadual (exemplo:
leso corporal), ou, se no for intencional a conduta contra a vida, como ocorre
nos crimes culposos, o crime, mesmo praticado contra civil, continuar sendo crime
militar, porm, de exclusiva competncia da Justia Militar estadual.
Do pargrafo anterior, outra concluso surge: o crime militar doloso contra
a vida de militar inequivocamente de competncia da Justia Militar estadual.
Em outras palavras, a motivao do crime, de atentar contra a vida da vtima,
o mesmo tipo de crime mencionado, todavia, a qualidade da vtima modifica a
competncia do rgo do Poder Judicirio para conhec-lo, ou seja, nesse caso
ser competente apenas a Justia Militar estadual.
Note-se que se o militar praticar um crime contra a vida de outro militar, porm
sem a inteno de atingir esse resultado, o crime ser culposo, porm, continuar sendo
de competncia da Justia Militar estadual. Nesse sentido at a dico da Smula 6 do
Superior Tribunal de Justia: Compete a justia comum estadual processar e julgar
delito decorrente de acidente de trnsito envolvendo viatura de polcia militar, salvo se
autor e vitima forem policiais militares em situao de atividade.
Assim, de se distinguir que, no caso do crime militar atentar contra a vida da
vtima, se ela for civil e o crime for doloso, o crime ser de competncia do Jri; se
ela for militar, tanto faz se doloso ou culposo, o crime ser de competncia da Justia
Militar estadual. E, se o crime militar for culposo e a vtima for civil, a competncia
da Justia Militar estadual, tambm.6
Como se v, a Constituio Federal no exige motivao para a caracterizao
do crime militar, mas apenas estabeleceu que a definio de crime militar depende
de lei (art. 5, inciso LXI e art. 124 e 125, 4, da CF), e, ainda, exclui tambm por
critrio objetivo o processamento e julgamento de crime doloso contra a vida de
civil praticado pelo militar estadual.
Dito de outra forma, apenas pelo critrio objetivo, conseguimos distinguir
o crime militar do crime comum doloso contra a vida de civil, sem exigncia de
motivao. Esse fenmeno do ordenamento jurdico estabelecer o critrio objetivo
para distinguir a ocorrncia de um crime militar do crime comum, vem estampado
nas hipteses seguras do artigo 9, II e III, do Cdigo Penal Militar (CPM).
A identificao, por esse procedimento que o adotado pela Lei, se torna at
facilitada pelo prprio ordenamento jurdico, todavia, o surgimento de critrios
outros institudos pelo intrprete, fugindo completamente do que estabeleceu a
Carta Magna e a lei infraconstitucional, acaba trazendo delongadas discusses
Ronaldo Joo Roth

6
No caso, a Smula 6 do STJ padece de parcial ilegalidade e inconstitucionalidade, pois contempla
de maneira correta a hiptese prevista no art. 9, inciso II, alnea a, do CPM, quando trata do crime
de militar contra militar, ambos em atividade, porm, colide frontalmente com a hiptese prevista no
art. 9, alnea c, do CPM. Essa matria foi abordada no artigo: Crime militar versus crime comum:
identificao e conflito aparente de normas, do Livro Direito Militar Doutrinas e Aplicaes,
Coordenada por Dirco Torrecillas Ramos, Ronaldo Joo Roth e Ilton Garcia da Costa, Elsevier, 2011,
pgs. 503/520.

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como se v na prtica, e, s vezes, criando a insegurana jurdica, quando acolhido
fundamentos fora da lei.
Para corroborar o afirmado, veja que dentre os crimes poltico, eleitoral, de
responsabilidade, militar, comum, apenas para o primeiro o ordenamento jurdico
positivo estabeleceu a exigncia de motivao, seno, vejamos.
O crime poltico aquele definido na Lei de Segurana Nacional (Lei
n 7.170/83), o qual, expressamente exige motivao do agente para sua
caracterizao quando o tipo penal estiver previsto em outra legislao penal
(art. 12). Nesse sentido j decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal que,
para configurao do crime poltico, previsto no pargrafo nico do art. 12 da
Lei n 7.170/83, necessrio, alm da motivao e os objetivos polticos do
agente, que tenha havido leso real ou potencial aos bens jurdicos indicados
no art. 1 da citada lei 7.170/83. Precedente: RCR 1.468-RJ, Acrdo do Min.
Maurcio Corra, Plenrio, 23.3.2000 (RC 1470/PR Paran - Recurso Criminal
- Relator Min. Carlos Velloso - Julgamento: 12/03/2002 - Segunda Turma DJ.
19-04-2002).
A Lei n 7.170/83 a lei de Segurana nacional e prev que os crimes,
por ela disciplinados, so os que causam leso ou expem a perigo de leso: I -
a integridade territorial e a soberania nacional; II - o regime representativo e
democrtico, a Federao e o Estado de Direito; e III - a pessoa dos chefes dos
Poderes da Unio (art. 1), e quando o fato estiver tambm previsto como crime no
Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta,
para aplicao dessa lei: I - a motivao e os objetivos do agente; II - a leso real ou
potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior (art. 2).
Como se percebe, o crime poltico, nos termos definidos pela lei de
Segurana nacional e nos termos decididos pelo Supremo Tribunal Federal, so
aqueles que, quando previstos naquela Lei e de igual modo em outras leis (crimes
imprprios), somente iro se caracterizar existindo alm da motivao e os objetivos
polticos do agente, que tenha havido tambm leso real ou potencial aos bens
jurdicos indicados no art. 1 da citada Lei 7.170/83.
A inexistncia da motivao para a caracterizao

Note-se que expressamente a lei que assim exige, alm da motivao


do crime militar um estudo da jurisprudncia

e dos objetivos do agente, tambm a existncia de leso real ou potencial aos


bens jurdicos elencados no art. 1 da Lei de Segurana Nacional (I - a integridade
territorial e a soberania nacional; II - o regime representativo e democrtico, a
Federao e o Estado de Direito; e III - a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio),
requisitos estes que o Pleno do Supremo Tribunal Federal acolheu fixando a sua
jurisprudncia.
Os crimes eleitorais, que so aqueles que visam a proteger o exerccio dos
direitos polticos e a normalidade das eleies, a lisura e correo dos pleitos, de forma
a garantir, o mais possvel, a legtima escolha dos governantes e dos representantes
do povo junto aos rgos legislativos, tm previso no Cdigo Eleitoral (Lei n
4.737, de 15 de julho de 1965), nos arts. 289/354, e em leis esparsas, e esses tambm
no exigem, para sua configurao, a motivao por parte do agente, prevalecendo
naquele Estatuto o critrio objetivo para configurao do crime.

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Os crimes de responsabilidade so as infraes previstas no Decreto-Lei
201/67 denominadas infraes poltico-administrativas, tambm chamadas de
crimes polticos (art. 4) que consistem em crimes comuns ou funcionais praticados
por prefeitos municipais (art. 1) (RT 726/586). Assim, os denominados crimes
polticos so infraes cuja pena a perda do mandato (impeachement) e so julgadas
pela Cmara de Vereadores (art. 4), enquanto as infraes comuns ou funcionais so
julgadas pela Justia Comum. Norteia a caracterizao dessas duas categorias de
infrao o critrio objetivo to somente.
Veja que a Constituio Federal prev o crime de responsabilidade para o
Presidente da Repblica (art. 85) e para os Ministros de Estado (art. 50), que se
constituem infraes funcionais e poltico-administrativas7, as quais so estabelecidas
de maneira objetiva e no exigindo a lei Maior nenhuma motivao para se
caracterizar. Assim, tanto a lei n 1.079/50, que traz a tipificao, processamento
e julgamento do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, do Procurador Geral da Repblica, dos Governadores
e Secretrios dos Estados, nos crimes de responsabilidade, como o decreto-lei
n 201/67 que cuida dos crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais e
Secretrios Municipais, no exigem a motivao para aqueles crimes, bastando a
conduta objetiva.
Os crimes militares, como afirmado, so aqueles previstos no Cdigo Penal
Militar (CPM) e que se subdividem em crimes prprios (previstos somente no CPM) e
os imprprios (previstos igualmente no CP Comum), cujo critrio, reprise-se, tambm
se norteia pelo critrio objetivo, se caracteriza em razo da pessoa (ratione persone),
em razo do lugar (ratione loci), em razo da matria (ratione materiae) ou em razo
do tempo (racione temporis), de acordo com as hipteses definidas no art. 9 do CPM8.
O crime comum, distinguindo-se do crime contra lei de segurana nacional,
do crime eleitoral, do crime de responsabilidade e do crime militar, aquele previsto
na legislao penal comum (Cdigo Penal e leis esparsas), os quais tambm se
caracterizam pelo critrio objetivo, cabendo destaque que os crimes dolosos contra
a vida (categoria de delitos definidos no Cdigo Penal Comum) so julgados pelo
Tribunal do Jri (Tribunal Popular), ao passo que os demais crimes pelo juiz de
direito. Assim, veja que o elemento subjetivo (dolo ou culpa) que definir se um
crime de homicdio ser julgado pelo Tribunal do Jri (crime doloso), ou pelo Juiz
de Direito (crime culposo).
s vezes o sentido legal do termo tem significado diferente sob a tica
constitucional, como j decidiu o STF, a expresso crime comum, na linguagem
constitucional, usada em contraposio aos impropriamente chamados crimes
de responsabilidade, cuja sano poltica, e abrange, por conseguinte, todo
e qualquer delito, entre outros os crimes eleitorais. (CJ n 6.971/DF Rel.
Ronaldo Joo Roth

7
Eugnio Pacelli Oliveira. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008, ps. 107-108.
8
Jorge Cesar de Assis, Crime militar e crime comum, do Livro Caderno Jurdico Direito Penal
Militar e Processual Penal Militar da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo,
Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, So Paulo, Ano 3, Vol. 6, n 3, jul./dez., 2004, pg. 81.

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Min. Paulo Brossard RTJ 138/93) e a locuo constitucional crimes comuns
exprime conceito cujo alcance, ao compreender todas as infraes penais (RTJ
91/293), apenas contrape-se, no discurso normativo utilizado pelo legislador
constituinte, ao sentido veiculado pela figura jurdica do assim denominado crime
de responsabilidade (RTJ 32/614 33/590) (PET 673-9/RJ Rel. Min. Celso de
Mello J. 01.07.93).
A Constituio Federal trata dos crimes dolosos contra a vida como de
competncia do Tribunal do Jri (art. 5, inciso XXXVIII, da CF); das infraes
penais comuns e nos crimes de responsabilidade de competncia do Supremo
Tribunal Federal quando praticados pelas autoridades como prerrogativa de foro (art.
102, I, b e c, da CF), dos crimes comuns cuja competncia seja do Superior
Tribunal de Justia para as autoridades com prerrogativa de foro (art. 105, I, a, da
CF); dos crimes de responsabilidade cuja competncia seja do Senado Federal para
as autoridades com prerrogativa de foro (art. 52, I e II, da CF); do crime poltico
como de competncia dos juzes federais (art. 109, IV, da CF) e com recurso ordinrio
ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, b, da CF); dos crimes comuns e de
responsabilidade cuja competncia seja dos Tribunais Federais as autoridades com
prerrogativa de foro (art. 108, I, a, da CF) e do crime militar (art. 124 e 125, 4,
da CF) cuja competncia atribuda Justia Militar, todavia, a nossa Lei Maior no
definiu nenhum desses crimes, deixando essa tarefa para a lei infraconstitucional.
Diante disso, no caso concreto decerto surgiro dvidas para se identificar
se um crime poltico ou se eleitoral; se um crime comum ou se um crime
militar, etc., devendo o intrprete se utilizar dos mecanismos legais, at por uma
questo de segurana jurdica, para distinguir uma situao de outra, sob pena de
considerar um pelo outro.
Assim, no h de se confundir crime poltico com crime eleitoral, pois
este vem contemplado quando previstos exclusivamente na legislao eleitoral
(crimes prprios), ou quando previstos nesta e tambm em outras legislaes
penais (crimes imprprios), quando praticados contra direitos e garantias postas na
legislao eleitoral; agregam, portanto, um elemento diferenciador que atinge os
A inexistncia da motivao para a caracterizao

bens jurdicos protegidos pela legislao eleitoral. J o crime poltico se caracteriza


do crime militar um estudo da jurisprudncia

quando atenta contra a soberania, a integridade e a estrutura constitucional ou


o regime poltico do Brasil, visados pelo agente na sua conduta (motivao).
a infrao que atinge a organizao do Estado como um todo, minando os
fundamentos dos poderes constitudos.9
Os crimes polticos, segundo FLVIA RIBEIRO, dividem-se em duas
categorias, estando a primeira ocupada pelos crimes contra a segurana nacional
e a ordem poltica e social, e a segunda referir-se-ia aos crimes eleitorais10 A
competncia para conhecer desses crimes distinta, cabendo os primeiros Justia

9
Srgio Souza Botelho Sobre crimes de responsabilidade e crimes polticos http://www.ambito-juridico.
com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7863 (capturado em 29.01.12).
10
Flvia Ribeiro, Direito Eleitoral, Forense, 1976, pg. 464, apud Crimes eleitorais, capturado em
21.02.12 no endereo http://www.webartigos.com/artigos/crimes-eleitorais/7100/

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Federal e os segundos Justia Eleitoral. No mesmo sentido, JOO BATISTA
FAGUNDES, leciona que o crime poltico o gnero do qual o crime contra a
segurana nacional a espcie. Um crime contra a segurana externa do pas ,
tipicamente, um crime contra a Segurana Nacional. Mas nem todo o crime contra
a segurana nacional ser, necessariamente, um crime contra a segurana externa
do Pas. J o crime eleitoral um crime tipicamente poltico, que no se confunde
com um atentado Segurana Nacional. Um e outro geram consequncias polticas,
porque trazem reflexos negativos estabilidade da sociedade poltica, que o Estado.
Mas so condutas inteiramente diversas, cometidas por agentes com pensamentos
diversos, que exigem sanes tambm de natureza diversas.11
Assim, a exemplo dos crimes acima mencionados, da mesma forma, no h de
se confundir um crime comum com um crime militar. Se o crime militar pr