Você está na página 1de 276

DADOS DE COPYRIGHT

Sobre a obra:

A presente obra disponibilizada pela equipe Le Livros e seus diversos parceiros,


com o objetivo de disponibilizar contedo para uso parcial em pesquisas e estudos
acadmicos, bem como o simples teste da qualidade da obra, com o fim
exclusivo de compra futura.

expressamente proibida e totalmente repudavel a venda, aluguel, ou quaisquer


uso comercial do presente contedo

Sobre ns:

O Le Livros e seus parceiros disponibilizam contedo de dominio publico e


propriedade intelectual de forma totalmente gratuita, por acreditar que o
conhecimento e a educao devem ser acessveis e livres a toda e qualquer
pessoa. Voc pode encontrar mais obras em nosso site: LeLivros.Net ou em
qualquer um dos sites parceiros apresentados neste link.

Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento,e no lutando por


dinheiro e poder, ento nossa sociedade enfim evoluira a um novo nvel.
Av. Marqus de So Vicente, 1697 CEP 01139-904
Barra Funda So Paulo-SP
Vendas: (11) 3613-3344 (tel.) / (11) 3611-3268 (fax)
SAC: (11) 3613-3210 (Grande SP) / 08000557688 (outras localidades)
saraivajur@editorasaraiva.com.br - Acesse www.saraivajur.com.br

FILIAIS

AMAZONAS/RONDNIA/RORAIMA/ACRE
Rua Costa Azevedo, 56 Centro Fone: (92) 3633-4227 Fax: (92) 3633-
4782 Manaus
BAHIA/SERGIPE
Rua Agripino Drea, 23 Brotas Fone: (71) 3381-5854 / 3381-5895 Fax:

(71) 3381-0959 Salvador


BAURU (SO PAULO)
Rua Monsenhor Claro, 2-55/2-57 Centro Fone: (14) 3234-5643 Fax:
(14) 3234-7401 Bauru
CEAR/PIAU/MARANHO
Av. Filomeno Gomes, 670 Jacarecanga Fone: (85) 3238-2323 / 3238-1384

Fax: (85) 3238-1331 Fortaleza


DISTRITO FEDERAL
SIA/SUL Trecho 2 Lote 850 Setor de Indstria e Abastecimento Fone:
(61) 3344-2920 / 3344-2951 Fax: (61) 3344-1709 Braslia
GOIS/TOCANTINS
Av. Independncia, 5330 Setor Aeroporto Fone: (62) 3225-2882 / 3212-
2806 Fax: (62) 3224-3016 Goinia
MATO GROSSO DO SUL/MATO GROSSO
Rua 14 de Julho, 3148 Centro Fone: (67) 3382-3682 Fax: (67) 3382-
0112 Campo Grande
MINAS GERAIS
Rua Alm Paraba, 449 Lagoinha Fone: (31) 3429-8300 Fax: (31) 3429-

8310 Belo Horizonte


PAR/AMAP
Travessa Apinags, 186 Batista Campos Fone: (91) 3222-9034 / 3224-

9038 Fax: (91) 3241-0499 Belm


PARAN/SANTA CATARINA
Rua Conselheiro Laurindo, 2895 Prado Velho Fone/Fax: (41) 3332-4894

Curitiba
PERNAMBUCO/PARABA/R. G. DO NORTE/ALAGOAS
Rua Corredor do Bispo, 185 Boa Vista Fone: (81) 3421-4246 Fax: (81)
3421-4510 Recife
RIBEIRO PRETO (SO PAULO)
Av. Francisco Junqueira, 1255 Centro Fone: (16) 3610-5843 Fax: (16)

3610-8284 Ribeiro Preto


RIO DE JANEIRO/ESPRITO SANTO
Rua Visconde de Santa Isabel, 113 a 119 Vila Isabel Fone: (21) 2577-
9494 Fax: (21) 2577-8867 / 2577-9565 Rio de Janeiro
RIO GRANDE DO SUL
Av. A. J. Renner, 231 Farrapos Fone/Fax: (51) 3371-4001 / 3371-1467 /
3371-1567 Porto Alegre
SO PAULO
Av. Antrtica, 92 Barra Funda Fone: PABX (11) 3616-3666 So Paulo

ISBN 978-85-02-15040-9
Direito penal econmico
: crimes econmicos e
processo penal / Celso
Sanchez Vilard, Flvia
Rahal
Bresser Pereira,
Theodomiro Dias Neto,
coordenadores.
So Paulo : Saraiva,
2008. (Srie GV-law)
Vrios autores.
Bibliografia.
1. Direito econmico 2.
Direito penal I. Sanchez
Vilardi, Celso II. Pereira,
Vilardi, Celso II. Pereira,
Flvia Rahal Bresser. III.
Dias
Neto, Theodomiro. IV.
Srie.
08-00188 CDU-343.33
ndice para catlogo sistemtico:
1. Direito penal econmico 343.33

Diretor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto


Diretor de produo editorial Luiz Roberto Curia
Editora Manuella Santos de Castro
Assistente editorial Rosana Simone Silva
Produo editorial Ligia Alves / Clarissa Boraschi Maria Coura
Preparao de originais Maria Lcia de Oliveira Godoy / Maria de Lourdes
Appas
Arte, diagramao e reviso Cristina Aparecida Agudo de Freitas /
Know-how Editorial
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgatti / Know-how Editorial

Servios editoriais Karla Maria de Almeida Costa

Secretria Fabiana Dias Rocha


Data de fechamento da
edio: 17-3-2008
Dvidas?
Acesse www.saraivajur.com.br

Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por qualquer


meio ou forma sem a prvia autorizao da Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98
e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
Aos alunos do GVlaw.
APRESENTAO

A FGV formada por diferentes centros de ensino e pesquisa com um


nico objetivo: ampliar as fronteiras do conhecimento, produzir e transmitir
idias, dados e informaes, de modo a contribuir para o desenvolvimento
socioeconmico do pas e sua insero no cenrio internacional.
Fundada em 2002, a Escola de Direito de So Paulo privilegiou um
projeto diferenciado dos currculos tradicionais das faculdades de direito, com o
intuito de ampliar as habilidades dos alunos para alm da tcnica jurdica. Trata-
se de uma necessidade contempornea para atuar em um mundo globalizado,
que exige novos servios e a interface de diversas disciplinas na resoluo de
problemas complexos.
Para tanto, a Escola de Direito de So Paulo optou pela dedicao do
professor e do aluno em tempo integral, pela grade curricular interdisciplinar,
pelas novas metodologias de ensino e pela nfase em pesquisa e publicao.
Essas so as propostas bsicas indispensveis formao de um profissional e de
uma cincia jurdica altura das demandas contemporneas.
No mbito do programa de ps-graduao lato sensu, o GVlaw,
programa de especializao em direito da Escola de Direito de So Paulo, tem
por finalidade estender a metodologia e a proposta inovadoras da graduao para
os profissionais j atuantes no mercado. Com pouco tempo de existncia, a
unidade j se impe no cenrio jurdico nacional atravs de duas dezenas de
cursos de especializao, corporativos e de educao continuada. Com a presente
Srie GVlaw, o programa espera difundir seu magistrio, conhecimento e suas
conquistas.
Todos os livros da srie so escritos por professores do GVlaw,
profissionais de reconhecida competncia acadmica e prtica, o que torna
possvel atender s demandas do mercado, tendo como suporte slida
fundamentao terica.
O GVlaw espera, com essa iniciativa, oferecer a estudantes, advogados
e demais profissionais interessados insumos que, agregados s suas prticas,
possam contribuir para sua especializao, atualizao e reflexo crtica.

Leandro Silveira Pereira


Coordenador do GVlaw
PREFCIO

Esta mais uma obra que integra o projeto formulado pelo GVlaw
visando dotar os seus Cursos de Educao Continuada e Especializao de um
texto referencial bsico para os diferentes segmentos em que se desdobra seu
programa de ps-graduao lato sensu.
O curso de Direito Penal Econmico do GVlaw foi idealizado tendo em
vista a sua especialidade e a inexistncia de cursos oferecidos na matria, sendo
os temas abordados imprescindveis para aqueles que querem aprofundar-se na
rea.
Mostra-se fundamental para saber operar o direito material, ademais, ter
a base de como funciona o sistema processual. Da por que dedica-se um dos
mdulos do curso de especializao em direito penal econmico do GVlaw ao
direito processual penal, matria central apresentada neste volume. Na sua
anlise, o leitor deparar com o desenvolvimento de idias relativas s garantias
processuais e grandes questes que esto na ordem do dia no sistema jurdico
nacional e internacional.
No Captulo I, Celso Vilardi analisa o processo nos crimes de lavagem de
dinheiro e a ocorrncia da prejudicial. Em seguida, Cleunice Pitombo trata dos
institutos da busca e apreenso e seus reflexos para a persecuo penal. No
Captulo III, Dora Cordani faz uma reflexo acerca do atual estgio dos
mecanismos de cooperao jurdica internacional em matria penal entre o
Brasil e os Estados estrangeiros.
Fernando Castelo Branco, no captulo posterior, analisa o acordo de
lenincia e os reflexos na moralidade e eficcia da apurao no crime de cartel.
No Captulo V, Gustavo Badar trava um debate relativo s medidas cautelares
patrimoniais no processo penal.
Na seqncia, Heloisa Estellita pensa a pessoa jurdica como novo ator
do processo penal e confronta as regras constitucionais do devido processo legal
com as da Lei n. 9.605/98. Marta Saad, no Captulo VII, aborda a questo do
exerccio do direito de defesa a partir da acusao formal, certa e definida e do
acesso aos autos do inqurito policial.
Por fim, Roberto Garcia encerra a obra com uma reflexo acerca da
necessidade de respeito Constituio, com a aplicao irrestrita das garantias
constitucionais tambm na fase de inqurito policial, que condio para
validade de qualquer processo penal.
Ns, coordenadores, agradecemos a todos os co-autores pela
colaborao na realizao deste livro, convencidos de que ele pode ser til para
todos aqueles que pretendem compreender os aspectos importantes do processo
penal aplicado ao direito penal econmico, seja para a atuao profissional, seja
para a reflexo acadmica.

Celso Sanchez Vilardi


Flvia Rahal Bresser Pereira
Theodomiro Dias Neto
Coordenadores
SUMRIO

Apresentao
Prefcio

1 A PREJUDICIALIDADE NO PROCESSO PENAL RELATIVO AO CRIME DE


LAVAGEM DE DINHEIRO Celso Sanchez Vilardi
1.1 Introduo
1.2 O recebimento da denncia no crime de lavagem de dinheiro
1.2.1 As condies da ao penal
1.2.2 Possibilidade jurdica do pedido
1.2.3 Interesse de agir
1.2.4 Legitimao para agir
1.2.5 Justa causa para a ao penal
1.2.6 O recebimento da denncia nos crimes de lavagem
1.3 Breves comentrios a respeito da prejudicialidade
1.4 A ocorrncia da prejudicialidade no processo penal relativo ao
crime de lavagem
1.4.1 Introduo ao tema
1.4.2 Posio da doutrina
1.4.3 Posicionamento adotado
1.5 Conseqncias do reconhecimento da prejudicialidade no
processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro
1.5.1 A competncia dos crimes de lavagem de dinheiro
1.5.2 A separao do processo, nos termos do art. 80 do
Cdigo de Processo Penal
1.5.3 A impossibilidade de conexo
1.5.4 Da inexistncia de recurso cabvel
1.6 Concluses

2 LICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA BUSCA E DA APREENSO


Cleunice Valentim Bastos Pitombo
2.1 Introduo
2.2 Devido e justo processo e a inadmissibilidade de provas ilcitas
2.3 Restrio a direitos fundamentais: hipteses autorizantes
2.4 Compreenso do termo casa
2.5 Requisitos da ordem de busca e apreenso
2.5.1 Momento
2.5.2 Iniciativa
2.5.2.1 Autoridade policial
2.5.2.2 Ministrio Pblico
2.5.2.3 Comisso Parlamentar de Inqurito
2.5.2.4 Particular ofendido
2.5.2.5 Suspeito, indiciado, acusado ou
condenado
2.5.3 Contedo do mandado judicial
2.5.3.1 Dever de motivar
2.5.4 Apreenso. O que se pode apreender
2.6 Concluso

3 COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL EM MATRIA PENAL NO


BRASIL: as cartas rogatrias e o auxlio direto controle dos atos pela parte
atingida
Dora Cavalcanti Cordani
3.1 O cenrio brasileiro a partir do ano 2000
3.1.1 A competncia ampliada do STJ
3.1.2 DRCI A autoridade central brasileira
3.2 Controle dos atos pela parte atingida nos pedidos de assistncia
passiva
3.2.1 Direitos da parte atingida nas rogatrias passivas
3.2.1.1 A questo do contraditrio prvio
3.2.2 Auxlio direto passivo
3.3 Controle dos atos pela parte atingida nos pedidos de assistncia
ativa
3.3.1 Exemplos concretos
3.3.1.1 Cooperao Brasil/Sua
3.3.1.2 O intercmbio de informaes entre o
Brasil e os EUA
3.4 Sugestes pontuais

4 REFLEXES SOBRE O ACORDO DE LENINCIA: moralidade e eficcia na


apurao dos crimes de cartel Fernando Castelo Branco
4.1 Introduo
4.2 O acordo de lenincia
4.2.1 Breve histrico
4.2.2 Consideraes de ordem tica e moral sobre o
acordo de lenincia
4.3 Requisitos para a celebrao do acordo de lenincia e os riscos a
ele inerentes
4.3.1 A verificao do cumprimento do acordo de
lenincia pelo CADE
4.4 Concluso

5 MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIAIS NO PROCESSO PENAL


Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
5.1 Tutela cautelar no processo penal
5.1.1 Processo cautelar e medidas cautelares penais
5.1.2 A reparao do dano civil no processo penal e a
tutela cautelar
5.2 Tipicidade e legalidade da tutela processual penal cautelar
5.3 Medidas cautelares patrimoniais
5.3.1 Do seqestro de bens imveis
5.3.1.1 Meios de defesa contra o seqestro
5.3.2 Do seqestro de bens mveis
5.3.3 Do seqestro previsto no Decreto-Lei n. 3.240/41:
divergncia sobre sua revogao
5.3.4 Da especializao e registro da hipoteca legal
5.3.5 Do arresto prvio hipoteca legal
5.3.6 Do arresto subsidirio dos bens mveis
5.4 Concluses

6 ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS DA RESPONSABILIDADE PENAL DA


PESSOA JURDICA PREVISTA NA LEI N. 9.605/98 LUZ DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL
Heloisa Estellita
6.1 Introduo
6.2 Acusao determinada e o modelo de responsabilidade do art. 3
da Lei n. 9.605/98
6.2.1 Introduo
6.2.2 Responsabilidade subseqente, por ricochete ou de
emprstimo
6.2.3 Deciso do rgo competente em benefcio ou no
interesse da pessoa jurdica
6.3 Representao da pessoa jurdica: citao
6.4 A instruo processual penal: o interrogatrio e as garantias da
pessoa jurdica
6.4.1 O interrogatrio: especificidades
6.4.2 O direito a no produzir provas contra si mesma
6.5 Habeas corpus e mandado de segurana: a desigualdade de
armas
6.6 Consideraes finais
6.7 Concluses

7 DUAS FORMAS DE CINCIA DA ACUSAO, PREMISSA PARA PLENO


EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA: acusao formal, certa e definida e
acesso aos autos do inqurito policial
7.1 Introduao
7.2 Uma noo contra-intuitiva: a maior garantia da defesa reside na
acusao
7.3 Exerccio do direito de defesa por meio da acusao formal, certa
e definida: denncia apta como projeto de sentena
7.4 A dificuldade prtica na formulao da denncia
7.5 Primeira fase da persecuo penal: locus para instrumentalizar o
oferecimento da denncia apta
7.6 Exerccio do direito de defesa no inqurito policial
7.7 Inoponibilidade de sigilo em relao ao acusado e seu defensor
7.8 Concluses

8 A CONSTITUIO FEDERAL, O PROCESSO PENAL E O INQURITO


POLICIAL
Roberto Soares Garcia
8.1 Apresentando o trabalho
8.2 Premissas para a compreenso de um processo penal garantidor
dos direitos do indivduo
8.3 As garantias fundamentais, o processo penal e algumas questes
que surgem na fase investigatria
8.3.1 O controle jurisdicional do indiciamento indevido e
de sua determinao desfundamentada
8.3.2 O Ministrio Pblico no tem poder para investigar
infrao penal
8.3.3 A inaceitvel restrio de vista de inqurito policial
a advogado constitudo
8.4 Um projeto de concluso
1 A PREJUDICIALIDADE NO PROCESSO PENAL RELATIVO AO CRIME DE
LAVAGEM DE DINHEIRO

Celso Sanchez Vilardi

Coordenador e professor do programa de educao continuada


eespecializao em Direito GVlaw, mestre em Direito
Processual pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, advogado
criminalista.

1.1 Introduo
A Lei n. 9.613, de 3 de maro de 1998, introduziu no Brasil o crime de
lavagem de dinheiro, tendo estabelecido regras de procedimento, especficas aos
processos referentes a este crime.
Alm de estabelecer as regras de competncia e de fixar os termos em
que se deve proceder a restituio de coisas apreendidas, a referida lei
determinou que o processo penal pelo crime de lavagem de dinheiro independe
do processo e da condenao, em relao ao crime anterior.
Realmente, diante dos dispositivos previstos no inciso II e no 1 do art.
2 da Lei n. 9.613/981, permitido o recebimento da denncia e o conseqente
processo penal por lavagem de dinheiro, ainda que inexista processo e
julgamento do crime anterior, ou ainda que seja desconhecido ou isento de pena
o autor da infrao penal.
Contudo, esta norma no pode ser vista de forma apartada do sistema
legal vigente no Brasil; ao contrrio, ao que nos parece, deve ser examinada luz
dos princpios constitucionais e das demais regras que regem o processo penal
brasileiro. que, como lembra Carlos Maximiliano (2003, p. 159), o Direito
um todo orgnico; portanto no seria lcito apreciar-lhe uma parte isolada, com
indiferena pelo acordo com as demais. No h interesse seguro sem uma
cultura completa. O exegeta de normas isoladas ser um linguleio.
Ento, mister se faz que a interpretao desta norma seja feita luz de
todo o sistema legal, com destaque para as normas constitucionais.
Como se sabe, a lavagem de dinheiro depende da existncia de um dos
crimes anteriores, constantes do rol taxativo do art. 1 da Lei n. 9.613/98, ou seja,
s se pode cogitar de processo penal por lavagem de dinheiro se o bem, direito ou
valor, objeto da lavagem, provier de um dos crimes antecedentes2. A lavagem,
ento, crime diferido, conforme Luiz Flvio Gomes (1998, p. 326).
Desta forma, a competncia deve se firmar pela conexo, tendo em
vista o art. 76, III, do Cdigo de Processo Penal3, posto que a prova de uma
infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares pode influir na prova
de outra infrao.
Contudo, diante das normas supracitadas, nota-se que nem sempre ser
possvel estabelecer a conexo e a reunio dos feitos, posto que ser possvel o
processo penal relativo a crime de lavagem, ainda que no haja processo e
julgamento do crime anterior e ainda que no seja conhecido o autor daquele
crime.
Destarte, poder ocorrer de o processo principal ser julgado, sem que
tenha havido processo pelo crime anterior; alm disso, possvel conceber o
julgamento de processo por lavagem por juiz diverso daquele que julgou o
processo pelo crime anterior.
A possibilidade de obter uma condenao, ainda que desconhecido ou
isento de pena o autor da infrao anterior, no nova em nosso direito, tendo
em vista que o legislador fixou a mesma regra no art. 180, 4, do Cdigo Penal,
quando trata da receptao.
O crime de lavagem de dinheiro, contudo, apresenta vrias dificuldades
adicionais, em relao ao crime de receptao.
Com efeito, a lavagem de dinheiro utiliza a mais avanada tecnologia
para efetivar procedimentos de ocultao e de dissimulao; no bastasse, o
produto do crime anterior pode apresentar enormes dificuldades em ser
identificado, como, por exemplo, a quantidade de dinheiro arrecadada pelo
agente que cometeu o crime de gesto temerria ou fraudulenta da instituio
financeira.
Alm disso, a independncia processual, proposta pelo legislador
brasileiro, h de ter, a nosso ver, um limite, posto que poder no haver
necessidade de processo e julgamento do crime anterior, mas parece claro que
ser imperioso identificar de forma precisa o produto e o proveito4 do crime
anterior, que so passveis de serem objetos do crime de lavagem de dinheiro.
Em outras palavras, a materialidade do crime de lavagem de dinheiro s
pode existir se identificada a origem do bem, direito ou valor, num dos crimes
antecedentes. Isto porque, como j dito, s alguns crimes podem propiciar
lavagem de dinheiro, o que, por si, suficiente para se afirmar que no haver
materialidade se no houver esta identificao.
Se assim , embora seja possvel, segundo o entendimento a seguir
exposto, admitir o oferecimento da denncia com indcios suficientes da
existncia do crime anterior, no ser possvel que o acusado de lavagem de
dinheiro seja condenado sem provas definitivas da origem do bem, direito ou
valor objeto da lavagem, necessariamente ligada ao crime anterior, j que
aqueles constituem o verdadeiro objeto do crime de lavagem.
Para se obter a prova da origem criminosa determinada, num processo
iniciado com meros indcios de ocorrncia do crime anterior, poder ser
necessrio decidir se este bem est, ou no, vinculado ao crime anterior, posto
que, sem isso, no se poder falar em materialidade do crime de lavagem, o que
levaria absolvio, nos termos do art. 386, III ou VI, do Cdigo de Processo
Penal.
O presente trabalho aponta a necessidade de se confirmar, em
determinados casos, a materialidade do crime anterior, por meio de
prejudicialidade homognea. que a no-observncia da prejudicialidade
poder levar a uma condenao contrria aos princpios e garantias
constitucionais.
Alm disso, acolhendo a tese que o incio do processo penal relativo ao
crime de lavagem de dinheiro pode ser iniciado ante a presena de fortes indcios
relativos ao crime anterior, necessrio apontar em que moldes ele pode ser
iniciado.
Para tanto, faz-se necessrio tratar, ainda que de maneira breve, do
fenmeno da prejudicialidade e como ele pode estar presente no processo de
lavagem; ser imprescindvel, ainda, abordar as conseqncias do
reconhecimento da prejudicialidade.
O estudo, portanto, envolve o recebimento da denncia nos crimes de
lavagem de dinheiro e procura demonstrar que o no-reconhecimento da
prejudicialidade em determinados processos de lavagem de dinheiro provocar
condenaes que ferem os princpios constitucionais e as garantias deles
decorrentes.

1.2 O recebimento da denncia no crime de lavagem de dinheiro

1.2.1 As condies da ao penal


Antes de tratar do recebimento da denncia nos crimes de lavagem de
dinheiro, curial tratar das condies da ao.
So trs as condies da ao penal: possibilidade jurdica do pedido,
legitimidade e interesse de agir.

Conforme aponta Ada Pellegrini Grinover (1977, p. 30-31),


adotando francamente a posio de Liebman quanto as condies da
ao, o legislador brasileiro considerou causa de extino do processo,
sem julgamento de mrito, o fato de no concorrer qualquer das
condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das
partes e o interesse processual (art. 267, VI, do CPC).

De fato, essa classificao tradicional, conforme aponta a autora, tem


origem em Liebman (1977, p. 38-39) que, tempos depois, encarregou-se de
suprimir a possibilidade jurdica do pedido, entendendo que esta condio estaria
inserida no interesse de agir.
Alguns autores incluem nas condies da ao penal a justa causa, como
condio autnoma 5. Para estes, alm da anlise das trs condies clssicas,
deve-se verificar a presena de justa causa para a ao penal. O tema gera
calorosos debates, como a seguir demonstraremos.
Em nossa posio, a seguir justificada, a justa causa no deve ser vista
como condio autnoma da ao penal. Quer parecer correta a posio
segundo a qual a falta de uma das trs condies da ao penal provoca a
ausncia de justa causa para a ao penal.

1.2.2 Possibilidade jurdica do pedido


A possibilidade jurdica do pedido, nos dizeres de Enrico Tulio Liebman,
citado por Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2001, p. 181), antes de entender
que a possibilidade jurdica do pedido se subsume ao interesse da agir, definida
como a admissibilidade em abstrato do provimento do pedido.
Jos Frederico Marques (1980, p. 20) anota que a possibilidade jurdica
do pedido existe quando a pretenso do autor se refere a providncia admissvel
pelo direito objetivo; citando Crisanto Mandriolli, o autor adverte que esta
possibilidade jurdica
examinada em abstrato e significa, assim, a coincidncia, na afirmao
contida no pedido, dos caracteres que so necessrios e suficientes para
que o rgo jurisdicional deva realizar sua tarefa, que consiste em
exercer suas funes na direo e forma previstas pela ordem jurdica.
por isso que, em face de pedido sobre uma deciso aberrante, o juiz
obrigado a pronunciar a carncia da ao.
Ada Pellegrini Grinover, acerca da possibilidade jurdica do pedido,
assim se manifesta: Estamos convencidos de que a possibilidade jurdica do
pedido se define, corretamente, em termos negativos, como existente quando o
ordenamento jurdico no veda, em tese, o pedido. Mas discordamos da doutrina
quanto negativa pelo Estado, em virtude de peculiaridades da causa petendi
(1977, p. 48-49). Isto porque, explica a autora, ao comentar a possibilidade
jurdica do pedido no processo penal,
o aspecto causa petendi assume, no processo penal, colorido prprio e
mais intenso, porque, em matria criminal, a identificao da lide se faz
exatamente com base na causa petendi. O pedido, na ao penal
condenatria, sempre o mesmo: a aplicao de uma pena. Resta, no
plano objetivo, a causa petendi, para que se demarque a rea de
incidncia da coisa julgada para individualizar a ao, a acusao, a res
in indicium deducta (GRINOVER, 1977, p. 69-70).
Ao assumir esta posio, Grinover (1977, p. 70) descarta a anlise da
tipicidade, como condio da ao, entendendo que a atipicidade matria de
mrito segundo determinao legal. A sustentar seu raciocnio, invoca o art. 386,
III, do Cdigo de Processo Penal: se reconhecida afinal, a sentena que declare
no constituir o fato infrao penal, ser inquestionavelmente sentena
absolutria, de mrito, revestindo-se da autoridade de coisa julgada.
Esta posio combatida por Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p.
518), asseverando que,
embora sejam distintas as condies da ao e a causa petendi, no se
pode negar, no plano concreto, um profundo liame entre elas. No
abstrato, ser possvel distingui-las. No concreto, no vemos possibilidade
de se estabelecer entre elas um verdadeiro divortium aquarum. Note-se
que o inc. I do art. 43 do diploma processual penal no se refere a fato
apurado, mas a fato narrado.
E completa o autor: Para saber se o pedido , ou no, juridicamente
possvel, deve o Juiz analis-lo em face da causa petendi (2003, p. 518).
Eis a viso de Jos Manoel de Arruda Alvim: Por possibilidade jurdica
do pedido, enquanto condio da ao, significa-se, assim, que ningum pode
intentar uma ao, sem que pea providncia que esteja, em tese, prevista, ou
que a ela bice no haja, no ordenamento jurdico material (1990, p. 231).
A possibilidade jurdica do pedido , para ns, a possibilidade de se pedir
determinada providncia, nos exatos termos do ordenamento jurdico.
A partir deste conceito, entendemos que cabe ao juiz fazer uma anlise
do pedido, em face da causa petendi, como bem disse Fernando da Costa
Tourinho Filho.
Realmente, ao determinar que a ao seja rejeitada quando o fato
evidentemente no constitui crime, quis o legislador, parece-nos, propiciar esta
anlise no momento do recebimento da denncia.
No chega a ser uma anlise de mrito, mas uma anlise do fato
narrado. Bem por isso, a dvida sobre a tipicidade favorece a acusao, posto
que, para se rejeitar a denncia, dever o julgador prima facie constatar a
ilegalidade, mesmo sem se aprofundar na discusso, j que, como dito, a dvida
deve ser decidida a favor da existncia da ao.
Em relao ao art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal, discordamos
de Ada Pellegrini Grinover (1977, p. 70): dar-se- absolvio do acusado quando
a instruo demonstrar a inexistncia de fato tpico. Nem por isso, pode-se
descartar a anlise da viabilidade da ao, no seu momento inicial, como
verdadeira condio.
O sistema quer nos parecer lgico: no momento do recebimento da
denncia, cabe ao juiz verificar a tipicidade, que deve estar calcada em indcios
razoveis, aptos a proporcionar o incio da ao penal; no momento da sentena,
aps a instruo penal, marcada pelo contraditrio e pela ampla defesa, o juiz
decidir sobre a existncia do fato tpico, equivale dizer, decidir se os indcios
inicialmente apreciados, quando do recebimento da denncia, restaram
comprovados durante a instruo.

1.2.3 Interesse de agir


Para Jos Frederico Marques (1980, p. 20-21), o interesse de agir nada
mais do que o interesse a obter a tutela jurisdicional do Estado mediante o
julgamento da pretenso deduzida em juzo. Entende, ainda, que, para que haja
interesse de agir, necessariamente dever haver um pedido idneo. Ausente o
interesse de agir, para esse autor, falta justa causa para a ao penal
(MARQUES, 1965, p. 320).
Da mesma forma, entende Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p.
506) residir o interesse da agir, ou legtimo interesse, no Processo Penal, na
idoneidade do pedido consubstanciado na pea inaugural, seja denncia, seja
queixa, e nos elementos que lhe servem de suporte ftico. Quer dizer, ento, que
o pedido se diz idneo quando arrimado em elementos de convico quanto
pratica da infrao penal e sua autoria.
Por estas posies, caber ao juiz verificar, quando do incio da ao
penal, se h suporte ftico para justificar o recebimento da denncia, ou seja, s
se admitir a instaurao da ao penal se houver interesse idneo ou razovel.
Quando, ao contrrio, a denncia no se mostrar suportada por indcios
razoveis, aptos a sustentar o incio do processo penal, dever ser rejeitada, sob a
justificativa de que no possvel se iniciar uma ao penal, sem que o interesse
seja idneo.
A exemplo da postura diversa adotada em relao possibilidade
jurdica do pedido, Ada Pellegrini Grinover (1977, p. 112-113) discorda deste
raciocnio, entendendo que a tese abraada pela maioria da doutrina brasileira, a
exemplo de Jos Frederico Marques, pressupe que o fumus boni iuris esteja
identificado com o interesse de agir no processo penal: o legtimo interesse,
como justa causa de ao penal, constituiria uma condio legal para a
propositura desta; ausente o interesse da agir, por no constatar-se no limiar da
ao que se pede, traz a nota de idoneidade, falta justa causa para a propositura
da ao penal.
E justifica sua discrdia:
O interesse de agir, tambm no processo penal, no pode
confundir-se com a existncia ou com a aparncia do direito subjetivo
que se fez valer; somente aps o exame do mrito da causa, por parte do
juiz, verificar-se- se o autor efetivamente titular do direito afirmado;
e, na hiptese de improcedncia, no se poder jamais afirmar, atravs
de juzo a posteriori, que tambm faltava o interesse de agir
(GRINOVER, 1977, p. 120-121).
Diante desta posio surge um questionamento, feito pela prpria autora:
Como explicar, porm, o trancamento da ao penal, sem
julgamento de mrito, por falta de justa causa (art. 648, I, CPP)? A
nosso ver, a prpria natureza do processo penal que leva necessidade
de se demonstrar a plausibilidade de direito invocado, para evitar a lide
temerria. O processo criminal representa, por si s, um dos maiores
dramas para a pessoa humana; exige um sacrifcio ingente dos direitos
da personalidade, espoliando o indivduo da intimidade e,
freqentemente, da dignidade mesma. Por isso que um mnimo de
fumus do bom direito h de exigir-se, para que se leve adiante o
processo, at a soluo da lide (GRINOVER, 1977, p. 127-128).
Sem embargo, mais uma vez, discordamos: no se v como falar-se em
interesse de agir, sem que se constate uma pretenso idnea; sem que se
constate, ainda que prima facie porque o momento no permite anlise
aprofundada de provas , o fumus boni iuris. Mais uma vez, no havendo
idoneidade, por no haver a fumaa do bom direito, faltar justa causa para a
ao penal.
Desta forma, a melhor posio a de Jos Frederico Marques (1965, p.
320), segundo a qual cabe ao juiz, no momento do recebimento da denncia,
analisar a existncia do fumus boni iuris, ao analisar o interesse de agir e,
chegando concluso de que a ao no se mostra razovel, por falta de amparo
ftico, dever rejeitar a denncia.

1.2.4 Legitimao para agir


A legitimao para agir (legitimatio ad causam), segundo Jos Frederico
Marques (1980, p. 22), diz respeito titularidade ativa e passiva da ao penal.
Realmente, para que seja instaurada uma ao penal h de se verificar
se o autor titular do direito e, principalmente, se h elementos a justificar a
insero do acusado no plo passivo dela.
Nos dizeres de Jos Frederico Marques (1980, p. 22 e 23), a ao s
pode ser proposta por aquele que titular do interesse que se afirma prevalente
na pretenso insatisfeita, e contra aquele cujo interesse se exige que fique
subordinado ao do autor. Desde que falte um desses nexos ou requisitos
subjetivos, h carncia da ao por faltar legitimao ad causam. No processo
penal, em regra, o Ministrio Pblico parte legtima para propor a ao penal,
j que a ao penal pblica e incondicionada vontade das partes. Mas h
casos quando a ao pblica e condicionada vontade do ofendido, em que o
Ministrio Pblico s ser parte legtima se ajuizar a ao aps a manifestao
inequvoca da vontade da vtima ou de seu representante legal, no sentido de se
iniciar a ao penal. Por fim, no processo penal, a legitimidade poder ser da
prpria vtima ou de seu representante legal, nos casos de ao penal privada.
Cabe ao autor demonstrar, na denncia ou na queixa, a legitimidade
passiva. E, mesmo nos chamados crimes societrios, necessrio individualizar
as condutas dos acusados.
Criou-se, no Brasil, um entendimento segundo o qual nos crimes
cometidos no mbito de sociedades a denncia pode ser sucinta, ao descrever a
conduta dos acusados, porque, segundo essa tese, h enorme dificuldade de
descobrir o autor do eventual crime.
Ledo engano. Um dos objetivos do inqurito policial apurar a autoria
do delito. Sendo assim, a eventual estrutura societria no bice para se
desvendar o autor do delito, desde que haja uma investigao bem feita.
A suposta dificuldade em descrever a conduta dos acusados nos
chamados crimes societrios advm da inexistncia de inqurito policial.
que, como se sabe, na maioria dos casos advindos da Receita, da
Comisso de Valores Mobilirios e do Banco Central, no h, nos processos
administrativos, apurao da responsabilidade de cada um dos scios ou
funcionrios, de acordo com os critrios que norteiam a responsabilidade
subjetiva.
E, tambm na maioria desses casos, o Ministrio Pblico dispensa o
inqurito, o que provoca, h de se concordar, imensa dificuldade em descrever a
conduta de cada acusado.
Ocorre que um erro no pode justificar outro. O sistema processual
brasileiro dividido em duas fases, justamente para propiciar ao acusador
elementos concretos de autoria e materialidade, quando do oferecimento da
ao.
Por isso, no h qualquer justificativa para a falta de descrio precisa
da conduta dos acusados, sob pena de no restar demonstrada a legitimidade
passiva.

1.2.5 Justa causa para a ao penal


A exigncia de justa causa para ao penal tem sido freqentemente
reconhecida pelos Tribunais ptrios, principalmente para conceder ordens de
habeas corpus, trancando a ao penal, quando essa se mostra ausente 6.
A doutrina diverge ao apreciar a justa causa para a ao penal: parte
entende que se trata de uma condio autnoma, alm das trs condies acima
mencionadas; parte entende que a falta de justa causa ocorre sempre que faltar
uma das condies citadas.
Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2001) considera que a justa causa
para a ao penal no pode ser vista como uma condio isolada da ao penal:
A justa causa para a ao penal no constitui condio da ao,
mas a falta de qualquer uma das apontadas condies implica em falta
de justa causa: se o fato narrado na acusao no se enquadrar no tipo
legal; se a acusao no tiver sido formulada por quem tenha
legitimidade para faz-lo e em face de quem deva o pedido ser feito; e
finalmente, se inexistir o interesse de agir, faltar justa causa para a
ao penal.
Contra tal interpretao, destaca-se a posio de Afrnio Silva Jardim
(1994, p. 36-41), que entende ser necessria a demonstrao prima facie de que a
acusao sustentvel e que est baseada em um mnimo de provas razoveis.
Baseado neste raciocnio, o autor assume que a justa causa funciona como uma
autntica condio autnoma para o exerccio da ao penal.
A justa causa no funciona como condio autnoma.
At para ser coerente com a posio j exposta sobre as condies da
ao penal, entendemos que a verificao da possibilidade jurdica do pedido e
do interesse de agir, alm da questo da legitimidade, bastam para a verificao
da razoabilidade da acusao.
Assim que, havendo possibilidade jurdica do pedido, interesse da agir
e legitimidade ad causam, haver justa causa para a ao penal.
Com isto no queremos dizer que existe discordncia da necessidade de
se verificarem os indcios de autoria, os indcios de existncia do delito, e alguma
prova de sua antijuricidade e culpabilidade.
Ao contrrio, acreditamos que a verificao destes elementos inerente
s condies tradicionais da ao penal e, falta de alguma delas, no haver
justa causa para a ao penal.

1.2.6 O recebimento da denncia nos crimes de lavagem


Diversas so as possibilidades de se iniciar um processo de lavagem de
dinheiro. Com efeito, possvel que se inicie concomitantemente com a ao
penal relativa ao crime antecedente; por outra, pode se iniciar aps o trmino no
processo relativo ao crime antecedente; e, por fim, pode se iniciar
independentemente da existncia do processo e julgamento do crime anterior.
Interessa para este trabalho a anlise do recebimento da denncia
quando no existente o processo penal relativo ao crime anterior, ou o incio do
processo penal relativo lavagem quando j julgado o processo relativo ao
crime antecedente, mas no estabelecido na sentena o produto ou proveito
obtido pelo criminoso, pela prtica do crime anterior.
De fato, se o processo de lavagem for iniciado concomitantemente com
o processo relativo infrao anterior, poder o juiz, por fora da conexo,
examinar indcios da existncia de produto ou proveito da infrao anterior, para
concluir sobre a viabilidade do processo de lavagem; da mesma forma, se a
infrao anterior j foi julgada, inequvoco que o produto ou proveito obtido
pelo criminoso j ter sido ou pelo menos, deveria ter sido analisado, restando
ao juiz do processo de lavagem verificar se o agente, dolosamente, realizava um
procedimento de lavagem de dinheiro.
Contudo, se o bem, direito ou valor no foi especificado, seja porque o
juiz no cuidou deste fato na sentena prolatada no processo referente ao crime
anterior, seja porque no existiu o processo, ser necessrio verificar se, luz das
condies da ao penal, possvel admitir o recebimento da denncia. Em
outras palavras, ser necessrio, tambm nesse caso, apurar a existncia do
objeto material do processo de lavagem de dinheiro.
O Cdigo de Processo Penal, em seu art. 43, determina que a denncia
deve ser rejeitada quando o fato narrado evidentemente no constituir crime;
quando j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa; e
quando for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condio, exigida pela
lei para o exerccio da ao penal.
Partindo-se do princpio de que ao esteja sendo proposta pelo
Ministrio Pblico e que no exista qualquer causa de extino da punibilidade,
resta verificar se esto presentes as demais condies da ao penal e se o fato
narrado evidentemente no constitui crime.
A jurisprudncia ptria, no ato do recebimento da denncia, tem exigido
a presena do binmio indcios de autoria e prova da materialidade do delito ou
prova da existncia do crime 7.
Em relao aos indcios de autoria, aponta Vincenzo Manzini (1996, p.
386) que la existencia concreta de este presupuesto, a los fines del proceso
penal, debe reconecerse cuando el individuo contra quien se procede es
realmente aquel que, segn los elementos de acusacin, est indiciado como
autor (o copartcipe) del delito.
De fato, no se pode conceber a propositura da ao penal, contra
determinada pessoa, sem que haja srios elementos de convico a respeito da
participao dela na prtica criminosa.
A nosso ver, no h por que se adotar postura discrepante da anlise da
autoria, em relao materialidade do crime de lavagem: deve achar-se claro,
j quando do recebimento da denncia, restando ao julgador, to-somente,
verificar se existem indcios da existncia de crime, no sendo necessria a
comprovao de sua existncia.
Com relao existncia do crime e sua ligao com o crime anterior,
posiciona-se Marco Antonio de Barros (1998, p. 82):

certo que a denncia deve descrever minuciosamente os atos


que caracterizam o ilcito de ocultao ou dissimulao de bens, direitos
ou valores, mas no se deve cobrar o mesmo rigor na descrio do
crime antecedente. Se a denncia puder conter a narrativa mais
completa, tanto melhor, seno bastar a citao resumida da ocorrncia
de um delito anterior do qual derive o ilcito de lavagem. Caber, no
entanto, ao Ministrio Pblico, demonstrar ao juiz, j nesta fase
preambular, que a pea acusatria est calcada em seguros indcios de
que a ocultao ou dissimulao da natureza, origem, localizao,
disposio, movimentao, ou propriedade de bens, direitos ou valores,
provm direta, ou indiretamente, da prtica de um daqueles crimes
bsicos dos quais deriva o crime de lavagem.

Aprofundando o tema aqui discutido, Antnio Srgio de Moraes Pitombo


(2003, p. 159) defende postura inflexvel, ao asseverar que no h possibilidade
de se iniciar uma ao penal relativa ao crime de lavagem de dinheiro, com a
presena de fortes indcios, posto que faltaria justa causa para a ao penal. E
completa:

Em sntese, necessrio, em Juzo, justa causa para acusar


(arts. 43, III, e 648, I, do CPP). Quer dizer, precisa-se de conjunto de
elementos de direito e de fato que tornem legtima a coao. Logo no
h espao para suposio, porque o poder-dever de punir do Estado
decorre da prtica de um fato que corresponde ao modelo da norma
incriminadora. Portanto, se o crime antecedente encontra lugar na
estrutura tpica do crime de lavagem de dinheiro, nada pode substituir-
lhe a existncia (PITOMBO, 2003, p. 130-131).

De acordo com o art. 43 do Cdigo de Processo Penal, a denncia s


ser rejeitada se o fato, evidentemente, no constituir crime, o que significa que,
se no for evidente, possvel admitir seu recebimento.
A ausncia de certeza em relao existncia do crime, quando do
recebimento da denncia, tambm pode ser comprovada pela anlise do art. 386,
III, do Cdigo de Processo Penal, que permite ao julgador absolver o ru pela
inexistncia de fato criminoso.
Ora, esta hiptese, por si, demonstra que a anlise da materialidade,
quando do recebimento da denncia, no definitiva, simplesmente porque no
passou pelo crivo do contraditrio.
Sendo assim, bastam indcios de existncia do crime, para se admitir o
recebimento da denncia.
Com isso no pretendemos dizer que estes indcios no tenham de ser
veementes (para utilizar a expresso do legislador, na Lei de Lavagem), de modo
a justificar a instaurao de ao penal.
Realmente, s ser possvel a instaurao de ao penal se existirem
veementes indcios da prtica de crime anterior e se tambm existirem
veementes indcios do produto ou proveito do crime antecedente, ou seja, se
existirem fortes indcios de que, com a prtica da infrao anterior se obteve,
direta ou indiretamente, determinado bem, direito ou valor, que constitui o objeto
da lavagem; alm disso, deve-se demonstrar, tambm por indcios, que o agente
praticou uma das condutas previstas no art. 1 da Lei n. 9.613/98.
Destarte, caber ao acusador demonstrar, ainda que por fortes indcios, a
existncia do crime anterior e que, por meio desta prtica criminosa, se obteve
um bem, direito ou valor que constitui o objeto do processo de lavagem. No
basta, pois, v.g., apontar a condio de traficante de determinada pessoa, para lhe
imputar o crime de lavagem de dinheiro.
Sem a demonstrao, por fortes indcios, que da prtica do processo
anterior foi obtido um bem, direito ou valor, e que se tentou dar a um deles
aparncia de licitude, no h como se iniciar um processo de lavagem de
dinheiro.
Pensamento contrrio afronta toda a doutrina e jurisprudncia
dominantes no Brasil, conforme demonstrado.
Com efeito, Benedito Roberto Garcia Pozzer (2001, p. 68) anota:

Fato penal s a ao que se ajusta precisamente a esses


termos da definio legal. A preciso deste ajustamento o tempo
inicial de toda considerao sobre o suposto fato punvel. Isto a
tipicidade, a verificao da relevncia jurdico-penal do fato objeto da
imputao concretamente atribudo ao acusado , que deve guardar
correspondncia com a exata definio, contida na lei penal. No basta
atribuir-se um fato ao autor. necessrio que tal fato tenha relevncia
jurdico-penal, ou seja, que encontre exata conformao com um tipo,
previsto no ordenamento jurdico positivo, pois prevalece a regra
primeira da nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Ora, com base nesta lio, possvel afirmar que falta uma das
condies da ao, justamente a possibilidade jurdica do pedido, se inexistir uma
pretenso afastada dos termos legais. E, destaque-se, o texto legal s concebe
lavagem de dinheiro se o bem, direito ou valor provier de um dos crimes
antecedentes.
Vicente Greco Filho (1989, p. 110) aponta que um dos meios inerentes
defesa ter conhecimento claro da imputao.
Ora, como se falar em justa causa para a ao penal se no ficar
patente que o Ministrio Pblico demonstrou, por meio de indcios fortes, que o
acusado participou de um processo de lavagem e que este processo vivel por
haver fortes indcios de que os bens, direitos ou valores provm de um dos crimes
antecedentes?
Lembre-se, uma vez mais, que no qualquer crime anterior que gera o
delito de lavagem de dinheiro, mas apenas aqueles constantes do rol taxativo do
art. 1 da Lei n. 9.613/98.8
Vale um exemplo para melhor esclarecer a questo: imagine-se um
empresrio sonegador de tributos que movimenta grande quantidade de dinheiro
em sua conta corrente, sem se preocupar em declarar para a Receita Federal
seus rendimentos; imagine-se, ainda, que este empresrio seja surpreendido com
grande quantidade de substncia entorpecente e, justamente em funo da
quantidade, seja processado por trfico de substncias entorpecentes; por fim,
imagine-se que a investigao tenha logrado afastar o sigilo bancrio e que a
Receita tenha confirmado a sonegao.
Parece claro que s ser possvel ajuizar um processo penal relativo
lavagem de dinheiro se a investigao apurar que o agente procurou dar
aparncia de licitude ao dinheiro obtido por meio do trfico.
Do contrrio, no exemplo em questo, estar-se-ia admitindo o processo
de lavagem, em funo da sonegao fiscal, o que, a toda evidncia, no se
mostra possvel9.
Dir-se- que sua condio de traficante basta para concluir que o
dinheiro sem origem proveio do trfico de drogas. Ocorre, entretanto, que esta
presuno no vlida sequer para iniciar o processo, simplesmente porque a lei
no autoriza o processo penal, em virtude de o acusado ser, v.g., traficante.
Ao teor do exposto, pensamos ser possvel a propositura da ao penal
relativa ao crime de lavagem de dinheiro e seu conseqente recebimento,
mesmo que no haja ao penal instaurada em face do crime antecedente.
Isto porque, no sistema processual brasileiro, bastam indcios de autoria e
de materialidade para ensejar o recebimento da denncia.
Por outro lado, para que sejam cumpridas as condies da ao penal
ou, em outras palavras, para que haja justa causa para a ao penal, ser
necessrio que o autor da ao demonstre, com base em fortes indcios, dois
elementos imprescindveis: que o acusado praticou um dos atos integrantes do
tipo penal da lavagem de dinheiro e que o bem, direito ou valor, objeto da
lavagem, foi adquirido por meio da prtica de um dos crimes antecedentes,
direta ou indiretamente.

1.3 Breves comentrios a respeito da prejudicialidade


O vocbulo prejudicial, aponta Antonio Scarance Fernandes (1988, p.
31), deriva do termo praeiudicium, composto do prefixo prae e da palavra
iudicium. O prefixo prae traz em si a idia de algo que vem antes, de algo que
anterior. A palavra iudicium significa o julgamento da questo principal de forma
definitiva, ou ainda o prprio processo.
possvel concluir, ento, que a prejudicial questo que antecede o
julgamento final. Contudo, como lembra o prprio Scarance (1988, p. 32), o
significado etimolgico, por si, no se mostra suficiente para explicar a
prejudicialidade. Isto porque, como adiante se ver, para se caracterizar a
prejudicialidade ho de estar presentes outros requisitos, alm da anterioridade,
constante do significado etimolgico. Alm disso, no basta a anterioridade
cronolgica, mas necessariamente lgica.
Para Vincenzo Manzini (1996, p. 342), prejudicial toda questo
jurdica, cuja resoluo constitua um pressuposto para a deciso da controvrsia
principal, submetida a juzo.
Para Eugenio Florian (1934, p. 201), a prejudicial sempre uma questo
de direito, cuja soluo se apresenta como antecedente lgico e jurdico da
questo principal, objeto do processo, e que versa sobre uma relao jurdica de
natureza particular e controvertida.
De fato, questo relativa anterioridade no se mostra suficiente para
definir a prejudicialidade, sendo correta a definio de Antonio Scarance
Fernandes (1988, p. 53): Pode-se, ento, afirmar que a questo prejudicial se
caracteriza por ser um antecedente lgico e necessrio da prejudicada, cuja
soluo condiciona o teor do julgamento desta, trazendo ainda consigo a
possibilidade de se constituir em objeto de processo autnomo.
Jorge Figueiredo Dias (1981, p. 164) apresenta sua definio:

Dizem-se questes prejudiciais aquelas que, possuindo objecto


ou at natureza diferente do da questo principal do processo em que
surgem, e sendo susceptveis de constiturem objecto de um processo
autnomo, so de resoluo prvia indispensvel para se conhecer em
definitivo da questo principal, dependendo o sentido deste conhecimento
da soluo que lhes for dada.

De modo geral, a doutrina reconhece trs elementos essenciais


prejudicialidade: anterioridade lgica, necessidade e autonomia. A melhor
definio deve, a meu ver, englobar estas trs caractersticas fundamentais.
A anterioridade lgica faz parte da prpria definio etimolgica de
prejudicialidade e integra, necessariamente, seu conceito, ainda que esta
anterioridade no se refira a uma prioridade cronolgica, como bem acentua
Hlio Tornaghi, lembrando que a questo prejudicial pode surgir no mesmo
momento que a questo prejudicada (DIAS, 1981, p. 210). Outro elemento,
realmente fundamental, a subordinao lgica e necessria da questo
prejudicada questo prejudicial, posto que no possvel resolver uma
questo prejudicada sem que se solucione antes a questo prejudicial
(FERNANDES, 1999, p. 38).
Por fim, integra o conceito de prejudicialidade a possibilidade de se dar
num processo autnomo, o que significa ter a questo prejudicial possibilidade de
ser objeto de processo autnomo.
A questo prejudicial , ento, uma questo cuja resoluo antecede,
precipuamente, a deciso da questo prejudicada, sendo possvel que se
desenvolva em processo autnomo; necessrio que se decida antes da
resoluo da questo prejudicada porque desta deciso depende a prpria
essncia desta questo.
Importa para este trabalho estabelecer a diferena entre questo
prejudicial e questo preliminar, j que, ao longo da histria, houve quem no
distinguisse estas questes. No entanto, tendo o presente por objetivo afirmar que
origem do objeto da lavagem poder ser considerada questo prejudicial, mister
se faz apontar as diferenas.
No se confunde a questo prejudicial com a questo preliminar, muito
embora, como aponta Hlio Tornaghi (1956, p. 213), tanto as prejudiciais como
as preliminares ho de ser resolvidas antes da questo principal. Mas as
preliminares so simples questes processuais (incompetncia do juiz,
incapacidade da parte, etc.) enquanto as prejudiciais so, realmente, de Direito
substantivo.
Com esta posio, concorda Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p.
541-542), lembrando, dentre outras diferenas, que as questes preliminares,
alm disso, no gozam de autonomia e so sempre discutidas no juzo penal,
enquanto as prejudiciais gozam de autonomia e nem sempre so discutidas no
juzo penal.
Jos Carlos Barbosa Moreira (s/d, p. 32-38, nota 46) aponta:

Com efeito, s vezes, a influncia que a soluo da questo


subordinante exerce sobre a da subordinada traduz-se no fato de que
daquela depende a possibilidade desta, mas no o seu eventual contedo
(...). De outras vezes, bem diverso o tipo de relao existente entre as
questes: a soluo subordinante condiciona a da subordinada, no no seu
ser, mas no seu modo de ser. (...) As duas espcies de condicionamento
podem ocorrer assim no plano do mrito, como fora dele. O critrio da
pertinncia ou impertinncia ao mrito leva por fora a separar figuras
homogneas e juntar figuras heterogneas. O que se prope aqui evita
este pecado contra a lgica. luz dele, preliminares dir-se-o as
questes cuja soluo erga ou afaste um impedimento soluo de
outras, sem influrem no segundo caso, sobre o sentido em que estas
outras ho de ser resolvidas; prejudiciais, aquelas cuja soluo
condicione o teor da que a outra questo (ou outras questes) se dar.
Tal distino, lembra Antonio Scarance Fernandes (1999,
p. 51), foi acolhida pela doutrina, sendo possvel extrair que a relao entre a
questo prejudicial e a prejudicada de subordinao quanto ao modo de ser
desta ltima. Assim, a prejudicada um antecedente lgico e necessrio da
prejudicial, sendo que a deciso a seu respeito pode subordinar o teor, o contedo
da deciso sobre a prejudicada.
Esta nos parece ser, realmente, a melhor concluso, valendo lembrar
que a deciso sobre a inexistncia do furto afasta a possibilidade de receptao.
De fato, como bem lembra Hlio Tornaghi (1956, p. 214), aps
concordar com a lio de Jos Carlos Barbosa Moreira, a expresso prejudicial
deve reservar-se e realmente a reserva nossa lei (Cd. de Proc. Penal, Livro 1,
tt. 4, cap. 1, arts. 92 e 93) s controvrsias que dizem respeito existncia do
crime, inequivocamente questes de mrito. E a materialidade,
inequivocamente, questo de mrito.

1.4 A ocorrncia da prejudicialidade no processo penal re lativo ao crime de


lavagem

1.4.1 Introduo ao tema


Verifica-se que o processo de lavagem pode reunir condies para ser
iniciado, at mesmo sem a instaurao do processo relativo ao crime anterior.
Resta, agora, analisar se os indcios da existncia do crime anterior
bastam para propiciar uma condenao por lavagem de dinheiro.
Pretende-se, neste trabalho, demonstrar que se os indcios bastam para o
recebimento da denncia, no so suficientes para embasar uma condenao,
devendo, antes, haver certeza da prtica do crime anterior, ao menos no que
tange ao produto ou proveito do crime anterior.
Com j dito inmeras vezes, s pode ocorrer lavagem de dinheiro se o
bem, direito ou valor provier do crime antecedente; se provier de qualquer outro
crime no relacionado no rol taxativo do art. 1 da Lei n. 9.613/98, no poder ser
objeto do crime de lavagem.
Assim, luz das garantias constitucionais, ser crucial ter certeza de que
o objeto da lavagem provm de crime antecedente, sem o que no se poder
falar em condenao.
A discusso em torno do tema se d em virtude de a Conveno contra o
Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, de 20 de dezembro
de 1988 (Conveno de Viena) verdadeira razo da criao da Lei da
Lavagem no Brasil e demais pases do mundo, que se obrigaram a criminalizar a
lavagem de capitais ao subscreverem seu texto , ter deixado assentado que o
conhecimento da origem do bem, direito ou valor pode ser presumido, segundo o
art. 3, 3, da Conveno.

1.4.2 Posio da doutrina


Sem enfrentar diretamente a questo da prejudicial, Jos Manuel Palma
Herrera (2000, p. 348), ao comentar a legislao espanhola sobre lavagem de
dinheiro, cita caso julgado pela Suprema Corte espanhola, que significativo, j
que se trata de absolvio de indivduos condenados em instncias inferiores,
tendo em vista que a Corte entendeu nulas as provas constantes do processo, que
estariam a demonstrar que os capitais advinham do trfico ilcito de substncias
entorpecentes. Nesse julgamento, a Suprema Corte espanhola entendeu que
existiam fortes indcios de que o dinheiro tinha origem ilcita, mas no entendia
possvel a condenao porque a vinculao com o trfico de drogas no estava
precisamente demonstrada, como exige a lei10. Para resolver o problema
constatado pela Suprema Corte espanhola, Palma Herrera prope a mudana da
lei espanhola, para que todo e qualquer delito possa gerar lavagem de dinheiro.
Por seu turno, Isidoro Blanco Cordero (1997, p. 222) assinala que a
exigncia do delito antecedente constitui um autntico elemento do tipo penal de
lavagem.
Eduardo Fabin Caparrs (1998, p. 289) manifesta-se sobre o assunto,
asseverando que no compartilha da posio segundo a qual se pune a lavagem
de apenas determinadas fontes de ativos ilcitos, mas, ao revs, deve punir a
lavagem de quaisquer atividades ilcitas, posto que, segundo pensa esse autor, a
razo que justifica a punio da lavagem de capitais o potencial lesivo desta
atividade socioeconmica 11.
De fato, o referido autor, antes de chegar a esta concluso, j havia
ressaltado que entende ser impossvel aplicarem-se os preceitos relativos
receptao (FABIN CAPARRS, 1998, p. 259-263).
Analisando a legislao portuguesa (que praticamente idntica nossa)
a respeito do tema, Jorge Alexandre Fernandes Godinho (2001, p. 164-165)
destaca:

pressuposto do branqueamento de capitais a existncia de um


de certos crimes precedentes previstos no catlogo legal, de cuja
prtica sejam provenientes os bens cuja origem se pretende dissimular.
indispensvel demonstrar tal efectiva provenincia, no bastando
apurar que o agente manipulou bens cuja origem lcita no resulta clara.
A Conveno de Viena refere que o conhecimento pode ser deduzido de
circunstncias factuais objectivas (art. 3, 3); o legislador portugus
ignorou esta norma. Esta exigncia a montante de facto autnomo e
separado, permite a caracterizao do tipo de branqueamento de capitais
como sendo um crime de conexo, um ps-facto punvel. No mbito
do tipo de branqueamento de capitais, trata-se de um elemento que deve
ser abrangido pelo dolo do agente. Este deve saber que o objecto da
aco (dinheiro ou outras vantagens) proveniente de um dos factos
precedentes elencados pela lei.

Entre ns, Andr Lus Callegari (2000, p. 183-200) constata a


controvrsia:

Um setor da doutrina menciona que o crime de lavagem


autnomo e, assim, no estaria condicionado ao processo e julgamento
do crime antecedente. (...). Outro setor da doutrina brasileira posiciona-
se de forma diferente quanto relao deste preceito, sob o fundamento
de que o crime antecedente condiciona o tipo de lavagem de dinheiro
previsto na lei brasileira. De acordo com isso, no seria possvel a
condenao do sujeito pelo crime de lavagem se houvesse absoluta
certeza da realizao do tipo antecedente. Portanto o fato antecedente
deve ser ao menos tpico e antijurdico para sua caracterizao como
delito prvio.

Apontado como representante da primeira corrente, Willian Terra de


Oliveira aduz que para a existncia do processo correspondente ao crime de
lavagem, como se percebe, pouco importa se o delito precedente (trfico,
contrabando, etc.) est ou no sub judice, se foi ou no julgado, se foi praticado
no Brasil ou em outro pas. Nisso reside a autonomia processual da lavagem de
capitais. E completa, afirmando que a exigncia da lei para a processabilidade do
crime de lavagem unicamente a demonstrao (ao menos indiciria) de que
houve um crime precedente (GOMES, CERVINI, OLIVEIRA, 1998, p. 356).
Marco Antonio de Barros (1998, p. 76), aps salientar que entende ser
produtiva a independncia dos processos, ressalta que temerrio acreditar que
essa autonomia seja absoluta, irrestrita e incondicional. Conclui que deve haver
apenas uma independncia relativa.
A respeito do tema, manifesta-se Fbio Roberto DAvila (1999, p. 4-5),
em artigo especfico sobre o tema:

incontestvel que a tcnica legislativa adotada tornou o crime


antecedente elementar do tipo previsto no art. 1 da Lei de Lavagem,
condicionando-o a sua verificao plena. (...) Certamente no h outra
interpretao plausvel: ou admitimos a presena do crime antecedente
como elementar do objetivo do crime de lavagem, devendo ser
concebido em sua concepo formal, mediante critrios de certeza, ou
daremos margem a uma interpretao absolutamente substancialista de
crime, na idia do delito alm da lei, em sua identidade ontolgica de
malum in se. Deixemos claro, por outro lado, que a prova cabal da
ocorrncia do delito antecedente poder, tranqilamente, ser verificada
no prprio processo de apurao do crime de lavagem ou, at mesmo,
em processo autnomo aberto pela notcia da ocorrncia do crime
anterior. Meros indcios do crime anterior seriam suficientes, isto sim,
para instrumentalizar o oferecimento da denncia, uma vez que a sua
prova efetiva estaria relegada instruo.

Como j se disse, Antnio Srgio de Moraes Pitombo (2003, p. 125)


entende no ser possvel que a ao se inicie sem a certeza do objeto da
lavagem; caso tenha incio, defende a presena de questo ou causa prejudiciais:

Exsurge difcil negar a ocorrncia de prejudicialidade entre o


processo-crime, tocante ao delito antecedente, e a persecuo penal,
voltada apurao da lavagem de dinheiro. (...) Esta questo pode ser
objeto de processo autnomo, vindo a se tornar causa prejudicial. Em
regra, entretanto, a competncia submete-se s regras da conexo, nos
crimes acessrios.

Cesar Antonio da Silva (2001, p. 137-138) aduz:

Se indcios do crime antecedente so suficientes para formar a


opinio delicti do Ministrio Pblico, no o so, entretanto, para embasar
um juzo condenatrio, porque se pode ser indiferente para o processo do
crime de lavagem de dinheiro a autoria do crime antecedente, como j
visto no Captulo V, item 5.10, caso seja adotada teoria da acessoriedade
limitada, que se satisfaz apenas com a tipicidade e antijuricidade do fato,
o mesmo no pode ser dito com relao existncia do prprio fato
dentre aqueles tidos como crime, catalogados no art. 1 da Lei 9.613/98,
que deve, a final, estar devidamente comprovado, ainda que no mesmo
processo.

1.4.3 Posicionamento adotado


No se mostra possvel a condenao pelo crime de lavagem de
dinheiro, tendo em vista fortes indcios da prtica do crime anterior.
Ao defender a posio segundo a qual possvel iniciar-se o processo
com a presena dos referidos indcios, entendemos, por conseguinte, que a
rejeio da denncia s ser possvel se, prima facie, se constatar que o fato
narrado na pea exordial, evidentemente, no constitui crime. Assim, como j
dito, a presena de indcios de existncia do crime anterior e de existncia de um
produto individualizado presente no processo de lavagem permitem o incio da
ao penal.
Contudo, no se pode cogitar de condenao, se paira dvida sobre a
existncia do crime anterior. E aqui no estamos falando da autoria do crime
antecedente, mas da materialidade dele e do produto arrecadado pelo criminoso,
em funo da prtica criminosa.
Havendo dvida sobre a existncia do crime anterior, a soluo ser
absolver o acusado.
No entanto, tendo a instruo confirmado a lavagem de bens, mas, ainda
assim, pairando dvida a respeito do objeto da lavagem, ou seja, se realmente o
bem, direito ou valor advm de um dos crimes anteriores, surgir a questo
prejudicial.
Nos mesmos moldes, alis, da receptao. H que se reconhecer que a
materialidade do crime anterior e o produto alcanado pelo criminoso constituem
questo prejudicial no processo penal relativo ao crime de lavagem de dinheiro.
Isto porque a resoluo destas questes, relativas ao delito antecedente,
imprescindvel para se confirmar a prpria existncia do crime de lavagem.
E, como diz Hlio Tornaghi (1956, p. 214), a expresso prejudicial deve
reservar-se e realmente a reserva nossa lei s controvrsias que dizem respeito
existncia do crime, inequivocamente questes de mrito.
No se pode negar que a questo relativa materialidade e ao produto
do crime antecedente so questes prejudiciais, pois figuram como antecedentes
lgicos e necessrios do crime de lavagem, cuja soluo condiciona o teor do
julgamento, trazendo ainda consigo a possibilidade de se constituir em objeto
de processo autnomo (FERNANDES, 1988, p. 53).
Assim que, se a denncia demonstra que existiu um crime
antecedente, cujo produto foi utilizado num processo de lavagem de capitais,
estaremos diante de pontos prejudiciais, caso no haja controvrsia a respeito
destes fatos, o que s ocorrer se tanto as partes como o prprio juiz constatarem
que no h qualquer dvida a respeito deles.
Se, entretanto, surgir qualquer dvida a respeito da existncia do produto
do crime antecedente, estaremos diante de uma questo prejudicial,
simplesmente porque o processo de lavagem reclama uma deciso sobre estas
questes, sem o que no se poder cogitar da existncia do crime.
De toda forma, o que importa neste momento que, luz das definies
relativas prejudicialidade, estamos inequivocamente diante de uma questo
prejudicial, posto que presentes todas as suas caractersticas.
De fato, no h dvida que a questo relativa existncia do crime
antecedente e seu produto so questes antecedentes da questo prejudicada
(reconhecimento da existncia do objeto da lavagem).
Por outro lado, trata-se de questo de direito ou de valorao jurdica,
pois estamos a discutir a existncia de um crime e, portanto, a sua prpria
materialidade.
Atente-se, ainda, para a presena de outro requisito fundamental: a
subordinao lgica e necessria da questo prejudicada questo prejudicial.
Com efeito, relembrando as palavras de Antonio Scarance Fernandes
(1988, p. 39), temos que se uma questo prejudicial, como tal poder ser
identificada no correr do processo porque dela depende, no s lgica, mas
necessariamente.
Ora, se o tipo penal de lavagem de dinheiro exige que o bem, direito ou
valor provenha de um dos delitos antecedentes, no se mostra possvel afirmar
que no h necessariedade de anlise desta questo antes do julgamento, salvo se
estivermos falando de um ponto prejudicial.
No difere a situao do processo de lavagem, do processo de
receptao e, at ento, nunca se questionou a existncia da prejudicialidade.
neste sentido o ensinamento de Hlio Tornaghi (1959, p. 29-30):

Se a existncia de uma das infraes conexas depende da


existncia de outras, o julgamento destas pode ser um prejulgamento
daquelas. Assim, p. ex., s se pode falar de favorecimento pessoal
(Cdigo Penal, art. 348) ou real (art. 349) se o favorecido houver
praticado um crime; no h receptao (Cdigo Penal, art. 180) a no
ser de coisa obtida criminosamente, e assim por diante. Em tais casos, a
conexo se traduz em prejudicialidade, isto , o julgamento dos crimes
de favorecimento, receptao, ou qualquer outro nas mesmas condies,
depende do julgamento prvio (no cronolgica, mas logicamente) dos
crimes conexos, isto , depende do prejulgamento.

E arremata o jurista:
A questo acerca de existncia destes ltimos crimes
prejudicial questo acerca da dos primeiros. Se o juiz entender, p. ex.,
que a coisa foi obtida licitamente, estar prejulgado o crime de
receptao. Por isso mesmo, a questo sobre ele se chama prejudicial.
A questo prejudicada sempre da existncia de um crime, mas a
controvrsia prejudicial pode ser acerca de qualquer outra questo,
criminal ou no.
Como se v, no possvel discutir a ocorrncia de prejudicial tambm
no crime de lavagem de dinheiro, muito prximo ao crime de favorecimento.
Nota-se que a discusso, no processo penal relativo ao crime de lavagem de
dinheiro, inusitada, posto que, at ento, era pacfica a doutrina a respeito de
crimes que apresentam a mesma caracterstica.
No se justifica, porm, que em situaes idnticas haja tratamento
diverso, sob pena de utilizar o direito penal para se cometer injustias.
Ora, se a questo no for decidida, na forma proposta, dar-se- a
inverso do nus da prova. que, diante da acusao baseada em meros indcios,
dever o ru e no a acusao comprovar que a materialidade discutida no
foi originada num dos crimes antecedentes.
E, como se sabe, ao autor cabe provar as alegaes constantes na
denncia ou queixa. Alm disso, certo que se a acusao no provar, durante a
instruo, o fato alegado, ser caso de absolvio, pois, do contrrio, a
condenao ser ilegal por ofender o contraditrio e a ampla defesa, alm da
bvia ofensa ao art. 386, VI.
Convm lembrar, por oportuno, que a jurisprudncia ptria, ao longo da
histria, jamais deu guarida a posicionamento contrrio ao defendido neste
trabalho, ao menos com relao ao crime de receptao12.
Agora, entretanto, no processo penal relativo ao crime de lavagem de
dinheiro, surge uma discusso, baseada em tese absolutamente superada, ou
melhor, nunca antes consagrada.
E s surge em virtude da complexidade do crime de lavagem: na
verdade, o que se antev a dificuldade de se individualizar o produto do crime
antecedente. Diante dessa dificuldade, aceitando a prejudicialidade no processo
relativo ao crime de lavagem, estar-se-ia criando um obstculo concreto na
punio deste delito.
o que ressalta Jos Laurindo de Souza Neto (2000, p. 195): Em virtude
do princpio da presuno de inocncia, preciso saber com preciso qual foi o
fato delituoso do qual provm os bens. claro que a obteno desta prova resta
extremamente dificultosa quando no existe processo ou cuja autoria no seja
conhecida.
Como se v, a polmica surgida em torno do tema em foco est baseada
em duas premissas: a) a Conveno de Viena, devidamente regulamentada no
Brasil, autoriza que se presuma a origem criminosa do bem, direito ou valor, por
meio de circunstncias fticas; e b) no havendo processo relativo ao crime
anterior ou sendo desconhecido o seu autor, ser muito difcil estabelecer a
certeza em relao ao crime anterior, bem como em relao a seu produto.
de ressaltar que a Conveno de Viena admite que seu texto pode ser
inconstitucional, em diversos pases. A respeito do tema em foco, Jos de Faria
Costa, citado por Jorge Alexandre Fernandes Godinho (2001, p. 165), advertiu, ao
comentar o texto da Conveno, que estamos perante uma presuno oculta, que
poder ser considerada inconstitucional.
A esse respeito, Jorge Alexandre Fernandes Godinho (2001, p. 164)
assinala que sintomtico do radicalismo a que na guerra droga se chegou
que uma conveno internacional sugira a edio de normas que, conforme
expressamente o reconhece, seriam inconstitucionais.
Por outro lado, a aplicao da lei no se sujeita a dificuldades
encontradas no caso concreto e o que importa a respeito deste tema que no se
justifica a condenao do acusado pelo crime de lavagem, se no estiver
absolutamente certa a existncia do crime anterior, com a conseqente
individualizao do produto do crime.
No socorre, outrossim, a argumentao segundo a qual o bem
juridicamente tutelado diverso na lavagem e na receptao, posto que,
independentemente da veracidade desta concluso, o fato que o crime de
lavagem continua a ser acessrio, no havendo qualquer razo para afastar a
prejudicialidade, presente na receptao.
Por outro lado, a Constituio no se submete espcie do bem
juridicamente tutelado, nem a quaisquer Convenes que s sero consagradas
se harmnicas com o ordenamento jurdico brasileiro.
Desta forma, no h como se cogitar na condenao baseada em meros
indcios e, sendo possvel, a individualizao do bem, direito ou valor dever se
dar por meio da questo prejudicial.

1.5 Conseqncias do reconhecimento da prejudicialidade no processo penal


relativo ao crime de lavagem de dinheiro

1.5.1 A competncia dos crimes de lavagem de dinheiro


A lavagem de dinheiro tipo diferido e, sendo assim, dever ser julgada
pelo juiz que julga o tipo antecedente, respeitadas, evidentemente, as
determinaes legais quanto competncia.
Trata-se de competncia firmada pela conexo, nos termos do art. 76,
III, do Cdigo de Processo Penal.
A conexo, nas palavras de Pimenta Bueno (apud MARQUES, 1965, p.
271),

o nexo, a dependncia recproca que as coisas e os fatos tm entre si: a


disjuno a separao delas, separao forada, por isso mesmo que o
todo criminal deve ser indivisvel. Com efeito, embora os crimes sejam
diversos, desde que eles sejam entre si conexos, ou que procedam de
diferentes delinqentes associados como autores e cmplices, formam
uma espcie de unidade estreita que no deve ser rompida.

Recorde-se que a regra geral, adotada pelo Cdigo de Processo Penal,


que a competncia se firma pelo local onde se consumou a infrao, conforme
art. 70 deste diploma.
Contudo, a conexo causa de modificao de competncia,
modificao esta que possvel em virtude da prorrogao da competncia.
A regra do art. 76, III, refere-se competncia firmada pela conexo
quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias influir na
prova de outra infrao.
Este o ensinamento de Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p. 190):

A conexo o nexo, a dependncia recproca que as coisas e os


fatos guardam entre si; disjuno a separao delas, a separao
forada, por isso mesmo que o todo criminal deve ser indivisvel. (...)
Finalmente, a conexo probatria ou instrumental encontra seu
fundamento na manifesta prejudicialidade homognea que existe. Se a
prova de uma infrao influi na prova de outra, evidente deva haver
unidade de processo e julgamento, pois, do contrrio, teria o juiz de
suspender o processo e julgamento de uma, aguardando a deciso
quanto outra.

o caso da lavagem de dinheiro, que depende da prova da existncia do


crime anterior.
Destarte, em regra, por serem conexos, os processos devero ser
reunidos e julgados pelo mesmo juiz, por ser a lavagem crime acessrio.
A Lei de Lavagem de Dinheiro no derrogou as regras de competncia
do Cdigo de Processo Penal e, havendo possibilidade, os processos sero
conexos e reunidos. Neste sentido, discordamos da posio de Jos Laurindo de
Souza Netto (2000, p. 118), para quem o inciso II do art. 2 determina a
obrigatoriedade da separao dos processos.
Na realidade, parece-nos que o legislador, seguindo a trilha do Cdigo de
Processo Penal, prefere que competncia seja estabelecida pela conexo, com a
conseqente reunio dos feitos.
Mas, como admite o processo de lavagem ainda que inexista o processo
relativo ao crime antecedente, assim como o admite quando o processo relativo
ao crime anterior tenha se desenvolvido em outro pas e quando o ru seja isento
de pena, admite a ausncia de conexo, que estaria evidentemente prejudicada.
que nem sempre possvel estabelecer a reunio dos processos, j que
a convenincia da instruo penal pode aconselhar a sua separao, conforme
preceitua o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 80, quando as infraes
tiverem sido praticadas em circunstncias de tempo ou de lugar diferentes, ou
quando pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes prolongar a priso
provisria, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a
separao.
Jos Frederico Marques (1965, p. 278) lembra que a reunio dos
processos

depende em muito do prudente critrio do juiz, pelo que a deciso que


ordena o simultaneus processus, em virtude da conexo probatria entre
duas ou mais infraes, traz em si, como ensina Ugo Alosi, una certa
arbitrariet di valutazione. esse, alis, o lao mais tnue e impreciso
de conexo de causas, no Direito Processual Penal. Como diz Alfredo
Pozzolini, a conexo e conseqente reunio de processos est
subordinada, a, a critrio de oportunidade.

Destarte, conclui-se que havendo possibilidade, os processos relativos ao


crime anterior e o de lavagem de capitais, a competncia se firma pela conexo,
com a conseqente reunio dos feitos; no sendo possvel, ou porque no existe
processo relativo ao crime anterior, ou porque se deu no exterior, ou, ainda,
porque se deu um dos motivos previstos no art. 80, dar-se- a separao dos
feitos ou a aplicao da regra geral de competncia, ou seja, o processo se dar
no local onde se consumou a lavagem.
Neste sentido, j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, tanto em
casos de lavagem como de receptao13.

1.5.2 A separao do processo, nos termos do art. 80 do Cdigo de


Processo Penal
Havendo a disjuno dos processos, em decorrncia dos motivos
arrolados no art. 80 do Cdigo de Processo Penal, diante da ocorrncia de
prejudicial no processo relativo ao crime de lavagem de dinheiro, ser
imprescindvel que o juiz suspenda o processo, para aguardar a deciso sobre a
existncia do crime antecedente e de seu produto.
Neste particular, adotamos a posio defendida por Antonio Scarance
Fernandes (1988, p. 90), segundo a qual possvel examinar a suspenso do
processo ante a existncia de uma prejudicial homognea, mas de considerar
que no

Cdigo de Processo Penal no h previso legal a respeito. No Cdigo de


Processo Civil, a suspenso obrigatria quando a questo prejudicial
objeto principal de outro processo pendente (art. 265, IV, a), ou quando,
sendo ela questo de estado, seu julgamento foi requerido como
declarao incidente em outro processo (art. 265, IV, c).

Desta forma, falta de previso legal, deve-se aplicar a regra do art. 3


do Cdigo de Processo Penal, que expressamente permite a interpretao
extensiva e aplicao da analogia. E, utilizando a regra processual civil,
chegamos concluso de que a suspenso deve ser obrigatria, j que a questo
prejudicial objeto do processo que origina o crime de lavagem.
Mas, ainda que se queira interpretar, como faz Tourinho, que as questes
prejudiciais homogneas esto tratadas pelo art. 93 do Cdigo de Processo Penal,
ainda assim pensamos que a suspenso deve ser vista como obrigatria.
o que se depreende da regra do art. 93 do Cdigo de Processo Penal.
bem verdade que referido dispositivo se utiliza da expresso poder suspender a
ao penal.
Parece-nos, contudo, que, dada a importncia da questo no desfecho do
processo, o verbo poder dever ser encarado como dever, por se tratar de direito
subjetivo do acusado.
Neste sentido, convm lembrar que ao definir prejudicial Vicente de
Azevedo (1938, p. 23) fez questo de salientar que questo prejudicial aquela
cuja importncia determine a incompetncia do juzo criminal e a conseqente
suspenso do procedimento.
Ora, muito embora no admitisse a questo prejudicial homognea, o
autor destacava a importncia da questo, como requisito para suspender o
processo.
Na mesma esteira, parece estar o posicionamento de Hlio Tornaghi
(1956, p. 201), ao defender a suspenso obrigatria quando se constitui uma
situao jurdica nova, quando, em outras palavras, no apenas declaratria,
mas constitutiva, ento deve o juiz criminal aguardar a deciso do juiz civil.
Com certeza, a deciso sobre a existncia do crime anterior no
meramente declaratria, porque constitui, para utilizar as palavras do mestre,
uma situao jurdica nova. Lembre-se que reconhecido o produto do crime,
v.g., no trfico, dar-se- o confisco.
Sendo assim, entendemos que se trata de suspenso obrigatria, estando
o juiz impedido de decidir a questo.
Por outro lado, no inusitada esta interpretao, em que o verbo poder
interpretado como poder-dever.
A este respeito Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes
Filho, Antonio Scarance Fernandes e Luiz Flvio Gomes (2002, p. 299) destacam,
ao comentarem a suspenso do processo prevista na Lei n. 9.099/95, que a lei
diz que o Ministrio Pblico poder propor a suspenso do processo. Tal como j
se passa com tantas outras situaes em que o verbo poder foi transformado em
poder-dever (v., por exemplo, a interpretao do verbo poder contido no art. 77
do CP).
Desta forma, quer nos parecer que, sendo possvel, dever ocorrer,
obrigatoriamente, a suspenso do feito, para a deciso da questo prejudicial.
1.5.3 A impossibilidade de conexo
Por outro lado, poder ocorrer a impossibilidade de conexo, sendo
impossvel a reunio dos processos, diante da inexistncia do processo relativo ao
crime anterior ou diante de ter se desenvolvido no exterior, ou ainda pelo fato de
o crime antecedente ter sido praticado por menor.
Havendo um processo criminal em trmite no exterior, dever o juiz, a
nosso ver, suspender o processo pelas mesmas razes acima expostas.
E, por ser absolutamente improdutiva a fixao de prazo porque a falta
de resposta poder provocar uma precipitada absolvio, como a seguir veremos
, pensamos que o correto a suspenso indefinida do processo, nos moldes do
art. 366 do Cdigo de Processo Penal, com a conseqente suspenso do prazo
prescricional.
Poder-se- aventar que a prpria Lei de Lavagem vedou a aplicao do
art. 366 do Cdigo de Processo Penal, em seu art. 2, 2. Contudo, consideramos
que tal norma no pode ser aplicada, porque inconstitucional.
esta, inclusive, a posio de Marco Antonio de Barros (1988, p. 84-85),
ao comentar a referida regra:

Questo que se apresenta agora saber se tal regra merece


acatamento. A nossa resposta negativa. Tal norma representa um
perigoso desvio e claro retrocesso evoluo prtica das garantias do
contraditrio e da ampla defesa e configura, mais um exemplo, dentre
outros tantos, da desconexa e pontual reforma das leis penais e
processuais penais que o Parlamento nos tem propiciado, as quais tm
provocado indesejveis e prejudiciais conseqncias que maculam a
coerncia que deve prevalecer na distribuio da justia.

Como lembra o referido autor supracitado, a explicao desta norma


encontra lugar na Exposio de Motivos da lei, no art. 43, onde consta que existe
verdadeira

incompatibilidade material entre os objetivos desse novo diploma e a


macrocriminalidade representada pela lavagem de dinheiro ou
ocultao de bens, direitos e valores oriundos de crimes de especial
gravidade. A suspenso do processo constituiria um prmio para os
delinqentes astutos e afortunados e um obstculo descoberta de uma
grande variedade de ilcitos que se desenvolvem em parceria com a
lavagem ou a ocultao.

Esta alegao, ao mesmo tempo que fere o princpio da isonomia,


absolutamente incoerente, pois basta lembrar que, em relao ao delitos
anteriores, a norma do art. 366 tem plena aplicabilidade.
Desta forma, no se pode transformar o delito de lavagem em exceo
regra, at porque, como se sabe, o objetivo da edio da nova redao do art.
366 do Cdigo de Processo Penal foi, fundamentalmente, garantir o efetivo
exerccio do contraditrio.
Sendo assim, no h como se cogitar de sua inaplicabilidade.
Vencido este obstculo, a melhor soluo ser o juiz suspender o
processo penal, enquanto no decidida a questo principal, com a conseqente
suspenso do prazo prescricional, sem prejuzo da realizao das provas urgentes.
Para o caso de no haver processo relativo ao crime antecedente,
parece claro que o processo de lavagem sequer deveria existir, j que no
possvel seque conceber que sem um processo instaurado, apurando o crime
antecedente, seja possvel extrair indcios do crime de lavagem.
De toda forma se, por absurdo, isso ocorrer, parece que a melhor
soluo seria o juiz resolver a questo incidenter tantum, como aponta Tornaghi
(1956, p. 230).
No haver, neste caso, que se falar em coisa julgada, posto que, nas
palavras de Garbarini, citado por Fernando da Costa Tourinho Filho (2003, p.
550), tomar conhecimento de uma questo significa resolv-la para as
necessidades da causa principal, sem que com isto se exera a competncia de
emitir um julgamento definitivo sobre aquela.
Desta forma, no sendo possvel a suspenso, o juiz resolver a questo
prejudicial, sem que esta assuma o contorno de coisa julgada.
bem verdade e mister reconhecer que a inexistncia do processo
relativo ao crime anterior poder impedir at mesmo resoluo da questo
prejudicial.
Isto porque indiscutvel que a inexistncia deste processo anterior
poder at mesmo impossibilitar a constatao de um produto ou proveito da
infrao anterior; por bvio que esta constatao no impossvel, mas
razovel supor que ser, na melhor das hipteses, questo de difcil resoluo.
Nestes casos, a nosso ver, aplica-se a regra do art. 386, II, do Cdigo de
Processo Penal, ou seja, define-se a questo reconhecendo-se a dvida, diante da
falta de provas.
Tal hiptese comentada por Eduardo Espnola Filho (1955, p. 125): ...
pode ocorrer, invs, absolvio se imponha, embora no haja ficado provada a
inexistncia do fato, na sua materialidade e, sim, porque faltou prova desta
materialidade da infrao.
esta a hiptese sob enfoque: o juiz no tem, em funo da deciso da
questo prejudicial, a certeza da materialidade, embora continue a ter os indcios
que propiciaram o incio da ao penal, o que se traduz em dvida a respeito da
materialidade, sendo a hiptese do inciso II do art. 386 do Cdigo de Processo
Penal a razo da absolvio.
No difere o caso de infraes praticadas por menores. Como j
assentou o Tribunal de Alada Criminal de So Paulo,

denominao do autor do crime, seja de criminoso, seja de infrator, no


afasta a essncia do ato cometido. O roubo cometido por um infrator ou
por uma pessoa penalmente responsvel constitui um crime. A compra
deste produto, quer tenha sido o autor um menor infrator ou uma pessoa
penalmente responsvel, caracteriza a aquisio de bem produto de
crime e, assim, o comprador, desde que tenha cincia da origem
criminosa do bem, comete uma receptao14.

Assim, sendo possvel, dar-se- a suspenso do processo de lavagem, a


fim de que o Juiz da Vara da Infncia e Juventude possa decidir a questo; no
sendo possvel, o juiz do processo penal resolve, ento, a questo nos mesmos
moldes j comentados.
Atualmente, cogita-se da reforma da Lei de Lavagem de Dinheiro,
sendo que os primeiros projetos com esta finalidade passam a consagrar a
expresso infraes antecedentes, para pr fim a esta questo.

1.5.4 Da inexistncia de recurso cabvel


luz do princpio do duplo grau de jurisdio, consagrado por nossa
legislao com a incorporao da Conveno Americana sobre Direitos
Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica, no podemos nos conformar com a
inexistncia de recurso, prevista por lei, no art. 93, 2, do Cdigo de Processo
Penal.
Com efeito, parece-nos que esta norma afronta nosso atual sistema legal,
o que s se justifica por ser anterior Constituio Federal de 1988 e ao prprio
Pacto de San Jos da Costa Rica.
Assim, contra a deciso que no reconhece a questo prejudicial caber
habeas corpus, posto que no h justa causa para se prosseguir com a ao penal,
sem decidir a questo, at porque o ru poder estar preso e, independentemente
disso, poder ser condenado, sem que haja certeza da infrao anterior e de seu
produto.
Do mesmo modo, se o juiz, analisando a questo prejudicial, indeferir a
suspenso do processo, quando possvel de se decidir a prejudicial no processo
relativo ao crime antecedente, tambm caber habeas corpus.

1.6 Concluses
1. A legislao processual deve se amoldar ao sistema constitucional,
no sendo possvel que disposies especiais se afastem dos direitos e garantias
estabelecidos pela Lei Maior.
2. O processo penal de lavagem de dinheiro, com suas regras
processuais especiais, deve integrar o sistema legislativo existente, observando
todas as garantias constitucionais aplicveis ao processo.
3. Quando do recebimento da denncia o juiz deve verificar a
legitimidade, a possibilidade jurdica do pedido e o interesse de agir, sendo que s
haver possibilidade jurdica do pedido e interesse de agir se a inicial estiver
apoiada em razoveis indcios de autoria e de materialidade, alm de
demonstrar, tambm de forma razovel, a ofensa ao tipo legal.
4. A justa causa no condio autnoma para a instaurao da ao
penal, sendo, na verdade, o resultado da ausncia de pelo menos uma das trs
condies da ao penal.
5. S possvel falar-se em processo penal por lavagem de dinheiro se
praticado um dos crimes antecedentes, constantes do rol taxativo do art. 1 da Lei
n. 9.613/98, e se for possvel identificar o produto desse crime.
6. Para se iniciar um processo penal, relativo ao crime de lavagem de
dinheiro, necessrio que a denncia demonstre, por fortes indcios, que foi
praticado um dos crimes antecedentes e que, por meio dele, o agente obteve
determinado bem, direito ou valor passvel de ser objeto do crime de lavagem.
7. Sem a demonstrao, ainda que por fortes indcios, da existncia do
crime anterior no haver possibilidade jurdica do pedido, o que resulta em falta
de justa causa para a ao penal.
8. No havendo demonstrao de que existe produto, advindo do crime
anterior, no existir interesse da agir, o que tambm resulta em falta de justa
causa para a ao penal.
9. No necessria, quando do incio do processo penal, a comprovao
definitiva da materialidade, bastando que seja demonstrada por fortes indcios, j
que o art. 386, III, do Cdigo de Processo Penal permite a absolvio quando
comprovada, pela instruo penal, a inexistncia de infrao penal.
10. Quando no processo surgir questo cuja soluo dependa da soluo
de questo antecedente e que pode se dar em processo autnomo, d-se uma
questo prejudicial.
11. luz dos princpios do contraditrio, da ampla defesa, do estado de
inocncia e do favor rei, no se pode admitir condenao por crime de lavagem
de dinheiro, sem que fique definitivamente comprovada a existncia do crime
anterior e a existncia de seu produto, o verdadeiro objeto do crime de lavagem
de dinheiro.
12. Quando a denncia aponta a existncia do crime anterior e
demonstra, de forma individualizada e precisa, o objeto do crime de lavagem, de
modo a se tornar incontroversas estas questes durante a instruo criminal,
estamos diante de pontos prejudiciais, porque inquestionveis.
13. Quando, entretanto, a instruo criminal no confirma os indcios da
denncia, no ser possvel resolver o processo penal por lavagem de dinheiro,
sem, antes, resolver a questo prejudicial referente existncia de crime
anterior e de seu objeto.
14. A existncia do crime antecedente e de seu produto, passvel de ser
objeto do crime de lavagem de dinheiro, so, portanto, questes prejudiciais
deste crime, assim como o furto questo prejudicial ao crime de receptao.
15. O potencial ofensivo do crime de lavagem de dinheiro e o efetivo
combate criminalidade organizada no so motivos para se desprezarem as
regras processuais vigentes no pas.
16. No se pode, da mesma forma, sob o pretexto de assegurar o efetivo
combate criminalidade, desconsiderar as questes prejudiciais ocorridas no
processo de lavagem de dinheiro.
17. A condenao de um acusado, por crime de lavagem de dinheiro,
sem a resoluo das questes prejudiciais eventualmente surgidas no processo
ilegal, porque fere as garantias constitucionais do contraditrio, da ampla defesa,
da presuno de inocncia e da razoabilidade.
18. O tipo penal da lavagem de dinheiro diferido ou acessrio e, sendo
assim, deve ser decidido pelo juiz que julga o tipo antecedente, respeitadas,
evidentemente, as determinaes legais quanto s demais regras de
competncia. Trata-se de competncia firmada pela conexo, nos termos do art.
76, III, do Cdigo de Processo Penal.
19. Firmando-se a competncia pela conexo, preferencialmente, os
processos relativos ao crime antecedente e lavagem sero reunidos, desde que
no ocorram as circunstncias previstas no art. 80 do Cdigo de Processo Penal.
20. No sendo possvel a reunio dos processos e ocorrendo questo
prejudicial, dever o juiz suspender o curso do processo penal relativo ao crime
de lavagem de dinheiro, at sua deciso.
21. O Cdigo de Processo Penal no regula as questes prejudiciais
homogneas, devendo se buscar a soluo por meio da analogia e da
interpretao extensiva, conforme prev seu art. 3, de acordo com as normas do
Cdigo de Processo Civil e com as normas que regulam as questes prejudiciais
heterogneas.
22. Com base na interpretao analgica do Cdigo de Processo Civil,
conclui-se que, ocorrendo a prejudicialidade no processo penal relativo ao crime
de lavagem de dinheiro, dever se dar, obrigatoriamente, a suspenso do
processo, sempre que possvel.
23. A interpretao extensiva dos dispositivos atuais do Cdigo de
Processo Penal, relativos s questes prejudiciais heterogneas, levam o
intrprete a concluir que a faculdade de o juiz suspender o processo deve ser
vista como obrigao, j que a suspenso, em face da questo prejudicial
surgida, direito subjetivo do acusado.
24. Ocorrendo a suspenso, dever-se-o aplicar as mesmas regras do
art. 366 do Cdigo de Processo Penal, com a conseqente suspenso do prazo
prescricional.
25. No sendo possvel a suspenso, por inexistncia do processo relativo
ao crime anterior, o juiz dever decidir a questo, sem que esta deciso transite
em julgado.
26. O processo relativo ao crime antecedente, praticado por menores,
no representa exceo regra, cabendo ao Juiz da Vara da Infncia e
Juventude resolver a questo prejudicial.
27. Embora, ao regular as questes prejudiciais, o Cdigo de Processo
Penal determine que no h possibilidade de recurso, esta disposio, atualmente,
ofende o sistema legal ptrio por afrontar o Pacto de San Jos da Costa Rica,
reconhecido pelo sistema constitucional brasileiro. Assim, da deciso que nega o
exame da prejudicial caber habeas corpus; da mesma forma, caber habeas
corpus da deciso que nega a suspenso do processo.

REFERNCIAS

Almeida, Joaquim Canuto Mendes de. A contrariedade na instruo criminal.


Tese (Livre Docncia). Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So
Paulo, 1937.
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil
parte geral. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. v. 1.
ARAJO, Luis Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de
direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
AZEVEDO, Vicente de Paulo Vicente de. As questes prejudiciais no processo
penal brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1938.
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de dinheiro: implicaes penais,
processuais e administrativas. So Paulo: Oliveira Mendes, 1998.
BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Pamplona:
Aranzadi, 1997.
BONATO, Gilson. Devido processo legal e garantias processuais penais. So
Paulo: Lumen Juris, 2003.
BUENO, A. Jos Pimenta. Apontamentos sobre o processo criminal brasileiro.
Ed. anot., atual. e compl. por Jos Frederico Marques. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1959.
CALEGARI, Andr Lus. Problemas pontuais da Lei de Lavagem de Dinheiro.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 31, p. 183-200, jul.-set.
2001.
CAMPANHOLE, Hilton Lobo; CAMPANHOLE, Adriano. Constituies do
Brasil. 13. ed. So Paulo: Atlas, 1999.
CERNICCHIARO JNIOR, Luis Vicente; COSTA JR., Paulo Jos da. Direito
penal na Constituio. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1991.
CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
DAVILA, Fabio Roberto. A certeza do crime antecedente como elementar do
tipo nos crimes de lavagem de capitais. Boletim do Instituto Brasileiro de
Cincias Criminais, So Paulo, 1999.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Reimpresso da 1. ed. de
1974. Coimbra: Ed. Coimbra, 1981. v. 1.
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado. 3.
ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955. v. 4.
FABIN CAPARRS , Eduardo A. El delito de blanqueo de capitales. Madrid:
Colex, 1998.
FERNANDES, Antonio Scarance. Prejudicialidade: conceito, natureza jurdica,
espcies de prejudiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.
______. Processo penal constitucional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Hollanda. Pequeno dicionrio brasileiro da
lngua portuguesa. 11. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1967.
FLORIAN, Eugenio. Elementos de derecho procesal penal. Trad. de L. Prieto
Castro. Barcelona: Bosch, 1934.
GODINHO, Jorge Alexandre Fernandes. Do crime de branqueamento de
capitais: introduo e tipicidade. Coimbra: Almedina, 2001.
GOMES, Luiz Flvio; CERVINI, Ral; OLIVEIRA, William Terra de. Lei de
Lavagem de Capitais: comentrios Lei 9.613/98. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1998.
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no
direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar.
So Paulo: Saraiva, 1991.
GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades . So Paulo:
Saraiva, 1989.
GRINOVER, Ada Pellegrini. As condies da ao penal (uma tentativa de
reviso). So Paulo: Bushatsky , 1977.
______. O processo constitucional em marcha. So Paulo: Max Limonad, 1985.
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO,
Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal. 6. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhes;
FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flvio. Juizados Especiais
Criminais: comentrios Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
JARDIM, Afrnio Silva. Ao penal pblica: princpio da obrigatoriedade. 2. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1994.
KARAM, Maria Lcia. A admissibilidade da acusao e a pronncia. In:
Fascculos de Cincias Penais, Porto Alegre, n. 6, p. 130, jan.-mar. 1993.
MANZINI, Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: El
Foro, 1996.
MARQUES, Jose Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. So
Paulo: Forense, 1965. v. 1 e 2.
______. Tratado de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1980. v. 1.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 19. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 10. ed. rev. e atual. at fevereiro de
2000. So Paulo: Atlas, 2000.
______. Processo penal. 11. ed. rev. e atual. at dezembro de 2000. So Paulo:
Atlas, 2001.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Prejudicialidade. In: Repertrio Enciclopdico
de Direito Brasileiro. Rio de Janeiro. v. 39, p. 32-38, s/d.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ao penal:
doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 5.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
OLIVEIRA, Willian Terra de. Lei de Lavagem de Capitais. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998.
PALMA HERRERA, Jos Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales. Madrid:
Edersa, 2000.
PITOMBO, Antnio Srgio de Moraes. Lavagem de dinheiro: a tipicidade do
crime antecedente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
POZZER, Benedito. Correlao entre acusao e sentena, no processo penal
brasileiro. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, 2001.
SILVA, Cesar Antonio da. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso justia penal e Estado
democrtico de direito. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2001.
SOUZA NETTO, Jos Laurindo de. Lavagem de dinheiro: comentrios Lei
9.613/98. Curitiba: Juru, 2000.
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro:
Forense, 1956.
______. Instituies de processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. 3.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 25. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003. v. 1 e 2.
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal
brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

1 Art. 2 O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) II


independem do processo e julgamento dos crimes antecedentes referidos no
artigo anterior, ainda que praticados em outro pas (...) 1 A denncia ser
instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo
punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor daquele crime; (...).
2 bem verdade que o inciso VII do art. 1 da Lei n. 9.613/98 permite qualquer
bem, direito ou valor provindo de qualquer crime praticado por organizao
criminosa; contudo, como se sabe, no existe, at o momento, conceito legal de
organizao criminosa, o que impede a aplicao deste inciso.
3 Art. 76. A competncia ser determinada pela conexo: (...) III quando a
prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir
na prova de outra infrao.
4 Antnio Srgio de Moraes Pitombo, citando Srgio de Moraes Pitombo, anota
que o produto da infrao (producta sceleris) o produto direto do crime o
resultado imediato da operao delinquencial: bens, ou bem, produzidos por
indstria do infrator. Mostram-se aqueles que chegam s mos do delinqente,
graas ao delito. (...). J, ao produto indireto, provento ou proveito da infrao
(fructus sceleris), corresponde o resultado til mediato a operao delinquencial:
o ganho, o lucro, o benefcio que ao delinqente adveio da utilizao econmica
do produto direto do crime ou da contraveno. A ttulo de exemplo, referem-se:
o numerrio obtido com a venda do objeto furtado; o imvel adquirido com o
dinheiro oriundo do trfico de entorpecentes (2003, p. 106).
5 Cf., a propsito, dentre outros, JARDIM (1994, p. 36-41) e KARAM (1993, p.
130).
6 Cf., a propsito, STJ, RHC 16.237, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5 T., v.u., DJ, 8-
11-2004; STF, Inq. 2.033/DF, j. em 16-6-2004), rel. Min. Nelson Jobim, RSTJ
717/466.
7 Neste sentido: o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia
(RTJ, 137/682 e RSTJ, 61/141, respectivamente, dentre vrios outros julgados).
8 So eles: I de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II
de terrorismo; III de contrabando ou trfico de armas, munies ou
material destinado sua produo; IV de extorso mediante seqestro; V
contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a
prtica ou omisso de atos administrativos; VI contra o sistema financeiro
nacional; VII praticado por organizao criminosa; VIII praticado por
particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D
do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal) (Inciso
includo pela Lei n. 10.467, de 11-6-2002).
9 Interessante observar que a sonegao fiscal no foi relacionada no rol de
crimes antecedentes, basta que se veja a Exposio de Motivos da prpria Lei de
Lavagem: 34. Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como caracterstica a
introduo, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilcita
e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimnio
do agente. Por isso que o projeto no inclui, nos crimes antecedentes, aqueles
delitos que no representam agregao, ao patrimnio do agente, de novos bens,
direitos ou valores, como o caso da sonegao fiscal. Nesta, o ncleo do tipo
constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigao fiscal. No h, em
decorrncia de sua prtica, aumento de patrimnio com a agregao de valores
novos. H, isto sim, manuteno de patrimnio existente em decorrncia do no
pagamento de obrigao fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir
no novo tipo penal lavagem de dinheiro a compra, por quem no cumpriu
obrigao fiscal, de ttulos no mercado financeiro. evidente que essa transao
se constitui na utilizao de recursos prprios que no tm origem em um ilcito.
10 In verbis: ... se absolvi a dos de los condenados por la Audiencia Nacional
despus de declarse nulas las nicas pruebas demonstrativas de que los capitales
en cuestin procedan del trfico de drogas. El mismo Tribunal Supremo
concluy que, pese a existir la segura conviccin de que las importantes
cantidades de dinero llevadas al banco tenan una procedencia ilcita pus de
otro modo no se explicara la gran cantidad de dinero manejada y la
clandestinidad con la que se actu al respecto , no poda afirmarse que tal
procedencia fuera precisamente del trfico de drogas, es decir, la de alguno do
los delitos de los artculos 344 a 344 bis.b), como exiga el artculo 546 bis.f),
razn pela cual, no poda aplicarse ese precepto (traduo livre do autor).
11 In verbis: () si aceptarmos sin discusin que el lavado slo puede ser delito
en la medida en que el acto previo econmicamente productivo tambin lo sea,
quiz pudiera deducirse que apoy amos, siquiera implcitamente, la dependencia
jurdico-material de blanqueo respecto del hecho previo. Como se sabe, esta es
una postura que no compartimos. En efecto, si somos coherentes con todo lo que
hasta ahora se ha dicho, y seguimos afirmando que la razn que justifica la
penalizacin del reciclaje de capitales es la lesividad socio-econmica que
implica, no podremos negarnos a aceptar la posibilidad de castigar, tambin, el
lavado de fondos que procedan de otras fuentes ilcitas diferentes al crime.
12 A propsito, julgamento do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, onde
ficou assentado em venerado acrdo da lavra do saudoso Desembargador
Sergio Pitombo que a receptao dolosa ou culposa guarda como
pressuposto um delito anterior, dito crime-base ou antecedente. A toda luz, no se
exige condenao, no delito originrio; mas, exsurge necessrio se no duvide
que de que tenha sucedido coisa que sabe produto de crime... (art. 180, caput,
CP); e que deve presumir-se obtida por meio criminoso (art. 180, 1 , do CP).
Assim, a coisa mvel ou mobilizada, h de possuir concreta origem criminosa,
que se conhece; ou se devia suspeitar, em face dos indcios normativos (RT,
718/425. No mesmo sentido do texto vide RT, 782/545, e STJ, Braslia, CComp.
12.883, Maranho, j. 27-3-96).
13 STJ, CComp. 12.883, Maranho, rel. Min. Ademar Maciel, j. 27-3-96; CComp.
17.834-SP, rel. Min. Gilson Dipp, j. 16-12-98.
14 RT, 751/633.
2 LICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DA BUSCA E DA APREENSO

Cleunice Valentim Bastos Pitombo

Doutora e mestra em Direito Processual pela Faculdade


de Direito da Universidade de So Paulo, advogada.

2.1 Introduo
As recentes operaes realizadas, em especial pela Polcia Federal,
trouxeram discusso tema antigo. A ilegalidade e a abusividade na busca e na
apreenso e seus reflexos na persecuo penal. Ainda, mostrou a persecuo
penal em especial a extrajudicial mover-se para a imprensa, violar direitos
fundamentas e criar falsa sensao de rigor na investigao. E, ao final, se e
quando o Judicirio cumpridor de sua funo de assegurar a observncia
Constituio da Repblica (CR/1988) refuta as provas que se obteve
ilegalmente, recai-lhe o estigma de garantidor da impunidade.
A busca e a apreenso, no processo penal, devem ser estudadas, sempre,
com o enfoque constitucional. Dispe a CR/1988: A casa asilo inviolvel do
indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia,
por determinao judicial (art. 5, XI).
A entrada em casa alheia, portanto, restringe direito individual. Da
surgem os limites legais para sua realizao. Busca e apreenso no so meras
diligncias policiais ou procedimento investigatrio como querem alguns ,
mas, muitas vezes, so meios de obteno de prova, ou, ainda, fonte de prova,
nascente na restrio a direitos individuais inviolabilidade do domiclio, da
intimidade e da vida privada, por isso encontra outro limite constitucional: a
inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meio ilcito (art. 5,
LVI).
O rigor tcnico jurdico, portanto, exige que se afaste do discurso
poltico-ideolgico, para analisar a busca e a apreenso e seus reflexos na
reconstruo do fato, que se perquire na persecuo penal.
2.2 Devido e justo processo e a inadmissibilidade de provas ilcitas
A reconstruo do fato tpico procurando alcanar a verdade se v
limitada pela norma constitucional que prev a inadmissibilidade das provas
obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI) e observncia do devido processo legal
(art. 5, LIV).
Discute-se, na doutrina, a amplitude do preceito constitucional. Ressalte-
se, porm, que inaceitvel, no processo, a violao de direitos fundamentais.
No se perquire e pune a ilicitude penal cometendo-se ilcito constitucional. E,
mais, da ilicitude constitucional no pode advir licitude processual1.
A preocupao com a admissibilidade das provas obtidas por meios
ilcitos multidisciplinar. Abrange vrios ramos do direito constitucional, penal,
processual, civil, administrativo e trabalhista. Exemplificando, em deciso
recente, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar questo de ordem em
inqurito policial, decidiu sobre a possibilidade de ser utilizada prova, acobertada
pelo sigilo, produzida em matria penal, ser utilizada em processo administrativo
disciplinar. O objeto da controvrsia era a legalidade na utilizao da prova 2.
Se, de um lado, h restrio constitucional na utilizao da prova obtida
por meio ilcito, existe perigosa tendncia de procurar temperar o preceito
constitucional que comea a ganhar adeptos. Trata-se do chamado princpio da
proporcionalidade 3.
Assim, por acatamento ao

princpio da proporcionalidade, tambm denominado de lei da


ponderao, na interpretao de determinada norma jurdica,
constitucional ou infraconstitucional, devem ser sopesados os interesses e
direitos em jogo, de modo a dar-se a soluo concreta mais justa.
Assim, o desatendimento de um preceito no pode ser mais forte e nem
ir alm do que indica a finalidade da medida a ser tomada contra o
preceito a ser sacrificado (NERY JNIOR, 1997, p. 16).

No processo penal, entretanto, a nica exceo possvel e admissvel de


restrio regra constitucional ocorre se e quando a prova for utilizada em favor
do acusado4. Intolervel, na persecuo penal, a perquirio e o encontro da
verdade, de modo ilimitado e a qualquer custo, com violao de direito individual
e vulnerao do justo processo e do devido procedimento (ver CANOTILHO,
1993, p. 664).
Sem esquecer da distino doutrinria entre a prova ilcita, a ilegal e a
ilegtima, e as conseqncias do ingresso da prova, que, apesar de proibida,
insere-se nos autos. Assim,

a prova ilegal toda vez que sua obteno caracterize violao de


normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza
processual ou material. Quando a proibio for colocada por uma lei
processual, a prova ser ilegtima (ou ilegitimamente produzida);
quando, pelo contrrio, a proibio for de natureza material, a prova ser
ilicitamente obtida (GRINOVER; SCARANCE; MAGALHES FILHO,
1997, p. 131).

Desta forma, produz nulidade absoluta 5 o ingresso de prova obtida por


meio ilcito, no processo. Destaque-se, tambm, o debate acerca dos frutos da
rvore envenenada 6 em que se discute a valorao de prova, no momento da
produo e a valorao de provas derivadas.
No obstante a relevncia e a polmica do tema, a reconstruo do fato,
por meio da prova no processo penal, precisa observar o justo e devido processo,
ainda que, algumas vezes, em prejuzo da apurao dos fatos imputados.
Eis a razo para se sustentar que a verdade encontrvel no processo
aproximativa e possui, ao menos, dois limites intransponveis: a legalidade e a
tica.
Isso significa dizer que a prova obtida por meio da busca e da apreenso
deve vir acobertada pela legalidade. Inadmissvel, no sistema ptrio, aceitar a
legalidade da busca e das provas obtidas por meio dela que violem a CR/1988.
Ainda, aceitar-se a legalidade da prova introduzida nos autos, por meio da
apreenso do que nenhuma relao tenha com o perquirido. O rol do que se
permite apreender fixado no art. 240 do Cdigo de Processo Penal (CPP)
exemplificativo, porm se exige que a apreenso, unicamente, se volte para o
significativo, para o relevante, em face da utilidade, da necessidade e da
oportunidade processual e com o acatamento CR/1988.
Ao Estado, no exerccio do poder-dever de punir, no curso da
persecuo penal, permite-se limitar a tutela da inviolabilidade da casa. A
restrio, entretanto, deve estar vinculada a uma investigao criminal, inexistir
outra forma de se obter a prova que se perquire e, ainda, ser imprescindvel
instruo criminal extrajudicial ou judicial.
A CR/1988 assegura: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial (art. 5, XI). A entrada na casa do indivduo s pode
ocorrer, durante o dia, com o consentimento do morador ou com autorizao
judicial. noite, nos casos de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. O
modo e a forma de ingresso acham-se no CPP (arts. 240 e s.).
A observncia das normas constitucionais e ordinrias repercute,
tambm, na legalidade das provas obtidas e originrias na busca e na apreenso.
Portanto, limita a reconstruo do fato tpico e a verdade, que se perquire e se
obtm, no processo.
Agora, sob o enfoque constitucional preciso fixar os limites para a
restrio ao direito constitucional.

2.3 Restrio a direitos fundamentais: hipteses autorizantes


A constitucionalizao dos direitos fundamentais funciona como limite a
ser observado pela legislao ordinria e reflete o modelo de governo e o sistema
processual adotado. Segundo Luigi Ferrajoli (2001, p. 21), so fundamentais
tambm os direitos assegurados aos acusados por um conjunto de garantias
processuais existentes no CPP, que lei ordinria.
Na doutrina consenso que os direitos fundamentais no surgem
absolutos e podem sofrer restries. A restrio, entretanto, deve observar a
estrita legalidade. Na persecuo penal extrajudicial ou judicial , no momento
da reconstruo do fato tpico imputado, por meio dos atos de investigao e na
produo de provas, devem-se respeitar os direitos individuais; e s admissvel
a restrio em situaes excepcionais (ver ANDRADE, 1987). Respeitado tal
limite se poder aproximar o possvel da verdade, obter uma deciso justa e
garantir a legalidade e a tica na persecuo penal.
Assim, necessrio considerar, no caso concreto, os reflexos de
eventual contraposio, conflito ou coliso entre os direitos fundamentais com o
poder-dever estatal de punir e de conservar, ou restabelecer a paz pblica.
A restrio de direito fundamental s pode ocorrer por meio da
jurisdio penal, jamais fora dela, ser originria em procedimento legal, emergir
de ordem judicial fundamentada e emanada por autoridade competente.
O direito fundamental, repita-se, s pode sofrer diminuio dentro da
estrita legalidade. A hiptese de restrio h de estar prevista, modelada, em lei
ordinria, consoante a CR/1988, ter fins legtimos e possuir justificativa
socialmente relevante. Devem ser considerados, tambm, os concretos meios
colocados disposio da justia pblica, para atingir-se o fim desejado. Deve,
ainda, estar bem evidenciada a imprescindibilidade em restringir direito
assegurado na Lei Maior 7.
A limitao ao pleno exerccio de direito fundamental deve respeitar o
efetivo equilbrio entre os direitos em jogo ou em conflito e deve estar
demonstrada, de modo inequvoco, sua necessidade no caso.
A medida limitativa precisa, de modo ostensivo, ser ajustada em
qualidade, quantidade, relao ao fato, lugar, tempo, modo, estado das coisas ou
pessoas. A aferio dos aludidos requisitos compete, exclusivamente, ao Poder
Judicirio. A determinao para realizar a busca, seja domiciliar ou pessoal,
porque restritiva de direito individual, no pode ser originria em ato arbitrrio,
nem, tampouco, ser expedida por autoridade incompetente.
As condies referidas devem ser aquilatadas e demonstradas pelo juiz,
quando expede ordem de busca e apreenso. Aos rgos de investigao
Polcia Judiciria, Comisso Parlamentar de Inqurito e aos requerentes,
Ministrio Pblico, particular ofendido e acusado compete, no pedido,
demonstrar a necessidade da restrio de direito individual.

2.4 Compreenso do termo casa


Fixada a base constitucional para a entrada em casa alheia, para realizar
busca e apreenso, resta saber qual a abrangncia do termo casa, objeto da
garantia constitucional8.
A legislao ptria e a doutrina usam, de modo aleatrio, as expresses
casa e domiclio. A norma constitucional assegura: a casa asilo inviolvel
do indivduo (art. 5, XI, grifo nosso). O Cdigo Penal (CP), em rubrica lateral,
cuida da inviolabilidade do domiclio (art. 150) 9. O CPP refere-se busca
domiciliar e regula a procura em compartimento fechado (arts. 240, caput, e
246). O Cdigo Civil refere-se a domiclio o lugar onde a pessoa estabelece a sua
residncia com nimo definitivo (art. 71).
No direito constitucional, no h nem deveria definio de casa. O
conceito legal acha-se no CP (art. 150, 4 e 5). J a forma procedimental para
a entrada em casa alheia encontra-se no CPP (art. 246).
No obstante a falta de uniformidade, importa, para o processo penal,
saber qual o efetivo objeto do amparo constitucional, a partir da interpretao dos
textos legais. Casa 10, no direito penal vigorante, compreende: I qualquer
compartimento habitado; II aposento ocupado de habitao coletiva; III
compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou
atividade (art. 150, 4, do CP). Exclui-se da expresso casa I hospedaria,
estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto aberta ao pblico;
taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero (art. 150, 5, I e II, do CP).
O CPP, repetindo tal conceito, disciplina a busca em compartimento
habitado ou em aposento ocupado de habitao coletiva ou em compartimento
no aberto ao pblico, onde algum exercer profisso ou atividade (art. 246 do
CPP).
A proteo penal da casa opera como concretizadora do direito
individual, assegurando ao indivduo viver com segurana e liberdade ntima.
Com efeito, constitui crime entrar, ou permanecer, clandestina ou
astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tcita de quem de direito, em
casa alheia ou em suas dependncias (art. 150 do CP). A Lei n. 4.898, de 9 de
dezembro de 1965, define como abuso de autoridade qualquer atentado
inviolabilidade do domiclio (art. 3, b) 11.
A proteo constitucional da casa tem, portanto, por objeto a proteo
no apenas da residncia ou habitao do indivduo, seja ela de carter definitivo
ou transitrio, mas todo e qualquer lugar por ele ocupado. Abrange no s o
edifcio principal ou o simples aposento alugado, mas tambm as dependncias
(ptios, jardins, quintais, granjas, estrebarias) (MAXIMILIANO, 1928, p.
671) 12; bem como todos os lugares particulares onde tenha o indivduo o direito
de se abrigar, morar e trabalhar sem ser molestado (MAGALHES, 1967, p.
416). E, tambm, os estabelecimentos rodantes ou casas flutuantes, que
constituem espao fechado e de habitao, usufruem idntica garantia, so
inviolveis (FERREIRA, 1989, p. 82). Admite-se, inclusive, que
estabelecimentos comerciais, fechados ao pblico, so acobertados pela norma
constitucional (FERREIRA FILHO, 1990, p. 37).
Deve-se entender que casa, protegida constitucionalmente, designa
qualquer lugar que, de um modo ou de outro, sirva de residncia ou morada.
Todo lugar onde o indivduo possa ter como refgio e no qual se agasalha contra
a ingerncia de terceiros, ainda que local de trabalho. O preceito legal admite,
portanto, interpretao ampla.
A expresso, assim, deve abranger: a) a habitao definitiva ou morada
transitria; b) casa prpria, alugada ou cedida; c) dependncias da casa, sendo
cercadas, gradeadas ou muradas; d) qualquer compartimento habitado; e)
aposento ocupado de habitao coletiva, em penses, hotis e em casas de
pousada; f) estabelecimentos comerciais e industriais, fechados ao pblico; g)
local no aberto ao pblico onde se exerce atividade profissional; h) barco,
trailer, cabine de trem ou navio e barraca de acampamento; e i) reas comuns
de condomnio, vertical ou horizontal.

2.5 Requisitos da ordem de busca e apreenso


Tratando-se de medida excepcional de restrio a direito constitucional e
disciplinada no CPP (arts. 240 e s.), a ordem de busca e apreenso precisa vir
recoberta de formalidades. Assim, devem ser guardadas as normas relativas
expedio da ordem, forma de execut-la (especialmente, quanto ao momento
processual), iniciativa, competncia, ao contedo e finalidade do mandado
e ser fundamentada a ordem judicial.
A execuo da ordem judicial, para ter validade, precisa ser coberta de
legalidade, desde o momento da sua expedio at seu esgotamento. No
momento da concretizao da ordem, devem-se respeitar a intimidade e a vida
privada das pessoas envolvidas. Nada justifica, portanto, a transmisso do evento
em tempo real, por rede de televiso especialmente convocada para o ato. O
exerccio do poder-dever estatal de punir e restabelecer a paz pblica no
compatvel com o exibicionismo.

2.5.1 Momento
A busca pode ocorrer nas fases pr-processual ou processual. Na
primeira hiptese, realiza-se busca em caso de flagrante delito (art. 6, II, do
CPP) antes de instaurado o inqurito policial ou no seu curso.
A existncia de inqurito policial13 ou de ao penal em curso no
requisito essencial para se proceder busca. Em face da infrao penal de que o
juiz tem notcia, pode surgir situao concreta que exija a busca e a subseqente
apreenso de coisa ou de pessoa. Caso no realizada, de forma imediata, a
inrcia pode comprometer a obteno de eventual prova, ou meio de prova, ou
at dificultar a proteo da vtima. Recomenda-se, entretanto, que
simultaneamente se instaure o respectivo inqurito, para que todos os fatos e atos,
documentalmente, conservem-se, para salvaguarda de quem as ordenou ou de
quem as suportou.
Atente-se que os requisitos para se restringir direito fundamental no
caso, a entrada em casa alheia tambm so justificadores da instaurao de
inqurito. intolervel que apenas o resultado positivo da busca seja justificador
da instaurao do inqurito policial. Se inexistirem elementos para a instaurao
da investigao criminal, faltantes se acham os requisitos para a entrada em casa
alheia. No se confunda, portanto, a regra inserida no art. 6 do CPP,
disciplinadora de situao de flagrante delito, com a norma processual do art. 240
do CPP.

2.5.2 Iniciativa
Em face da vigente CR/1988, apenas a autoridade judiciria pode
determinar a realizao da busca processual penal (art. 241 do CPP c/c art. 5,
XI, da CR/1988). Nenhuma outra autoridade, ainda que investida de poderes
excepcionais de investigao, poder expedir mandado de busca. No podem,
portanto, determinar a busca e a apreenso a autoridade policial (civil ou militar),
o presidente de Comisso Parlamentar de Inqurito, ou o Ministrio Pblico.
Lembre-se de que a CR/1988, de modo expresso, atribui ao Poder
Judicirio atos que lhe so privativos. A chamada reserva de jurisdio, vale
dizer, restrio de direito fundamental, de competncia exclusiva do Poder
Judicirio14.
Podem requerer a determinao judicial de busca a autoridade policial,
o Ministrio Pblico, a Comisso Parlamentar de Inqurito, o particular ofendido,
o suspeito, indiciado ou acusado e, ainda, o condenado.

2.5.2.1 Autoridade policial

A autoridade policial15 no pode, de ofcio, realizar busca, salvo em


caso de flagrante delito. Se demonstrada, de forma induvidosa, a
indispensabilidade do ato para a investigao criminal, dever pleitear a ordem
autoridade judiciria.
Os requerimentos do pedido de busca e apreenso, no Estado de So
Paulo, viram-se regrados com a edio da Portaria n. 18, de 25 de novembro de
1998, que dispe sobre medidas e cautelas a serem adotadas na elaborao de
inquritos policiais e para a garantia dos direitos da pessoa humana. A referida
portaria, no art. 6, cuida dos requisitos a serem observados quando houver a
necessidade de se pedir a restrio de direito individual16.
No mbito federal, o Ministro da Justia, em 30 de junho de 2005,
expediu a Portaria n. 1.287, estabelecendo instrues para o pedido, a execuo e
o cumprimento de mandados de busca e apreenso a ser realizados pela Polcia
Federal17.
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo (TJSP), de igual modo, ao
regulamentar o Planto Judicirio (Provimento n. 27/97) estabeleceu normas
pertinentes ao conhecimento de pedido, com urgncia, de busca e de apreenso,
feitos pela autoridade policial18.
Cautelas, pois, a serem observadas no pedido e na execuo da ordem
que restringe direitos individuais. Ressalva-se, por bvio, o dever da autoridade
policial, logo que tiver conhecimento da prtica de infrao penal, dirigir-se ao
local, preservando-o. Apreendendo os objetos ou coisas relacionados com o fato;
e/ou colhendo todas as provas, que sirvam para o esclarecimento do fato e de
suas circunstncias (art. 6, caput, I, II e III, do CPP).

2.5.2.2 Ministrio Pblico


O Ministrio Pblico pode requerer mandado de busca, em ambas as
fases procedimentais, pertinentes a fatos cuja ao penal surge de iniciativa
pblica. No subsiste o argumento de que o Promotor de Justia no pode atuar
no inqurito policial19. Acompanhar e atuar no inqurito policial no o mesmo
que se imiscuir nele ou desprez-lo para realizar, de modo autnomo, a
investigao criminal20.
funo institucional do Ministrio Pblico21 estadual ou federal22
a defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CR/1988),
permitindo-se requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais
(art. 129, VIII, da CR/1988).
O Ministrio Pblico, contudo, s h de requerer busca de documentos,
por exemplo, se no puder requisit-los, diretamente, de quaisquer autoridades
ou funcionrios que devam ou possam fornec-los 23. Tal autorizao,
entretanto, no legitima o Ministrio Pblico a instaurar procedimento criminal
diverso sem previso legal e requerer, em conseqncia, ordem judicial para
restringir direito individual, para dar suposta legalidade prova obtida.
Com efeito, no h norma expressa que permita ao Ministrio Pblico
fazer investigao e instruo criminal preparatria ou preliminar da ao penal
condenatria. A suposta permisso implcita surge deduzida de diversos
preceitos legais ou alicerada em criao doutrinria. Nunca em permissivo
legal expresso. So pinados, por exemplo, dispositivos da CR/1988, do CPP, do
Cdigo Eleitoral, da Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro, da Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico e da Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio.
A estrutura ou a armao legal no convence e esbarra no modelo legal da
persecuo penal extrajudicial e judicial. A edio da Resoluo n. 13, que
dispe sobre os poderes investigatrios do Ministrio Pblico, do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico no pe fim ao debate nem legitima o
procedimento criminal diverso.
O processo penal justo e legal estrutura-se por diviso ntida dos
sujeitos do processo. Possui, tambm, rgida forma procedimental a ser
observada. Os procedimentos investigatrio, de cognio e executrio esto
previstos na lei do processo e no se admite a inovao em observncia ao justo
e devido processo penal (art. 5, LIV, da CR/1988). Vale dizer: a Resoluo n. 13
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico no resolve o problema.
Admitir-se a legalidade do arranjo legal do chamado procedimento
criminal diverso, realizado pelo acusador e, em conseqncias, das provas dele
decorrentes esbarra em dificuldade invencvel, quanto ao aludido procedimento.
O procedimento hbrido. O Ministrio Pblico que preside a
investigao , a todo tempo, precisa requisitar o auxlio da Polcia Judiciria,
pois, por exemplo, ela quem executa a ordem.
No h possibilidade de se aceitar a legalidade de provas obtidas em
procedimento criminal sem previso legal. Nem, tambm, afastar-se a
instaurao de inqurito policial e fragilizar a necessria imparcialidade e a
separao entre o investigador e o acusador.
O artificialismo da idia, de imaginada atuao administrativa interna do
Ministrio Pblico, para a apurao de infraes penais e respectiva autoria,
quebra com a lgica, com a legalidade e com o sistema processual penal.
Os argumentos doutrinrios e o arranjo legal sempre trazem discusso
a imprescindibilidade de conter a criminalidade violenta. Quer dizer, cria-se um
direito processual penal de emergncia, ou excepcional para alguns casos,
ou pior, para investigar determinadas pessoas ou fatos.
Nenhuma razo jurdica justifica que, em procedimento criminal
diverso, ocorra a restrio a direito individual, afastando-se toda prova obtida, no
procedimento, sem previso legal.
Dirigir, em primeiro lugar, a investigao e depois a instruo
preparatria, no sistema atual, compromete a imparcialidade, especialmente,
quando depois o mesmo rgo atua como acusador. Lembre-se de que, antes de
acusar, o Ministrio Pblico fiscal da lei.
Imparcialidade viciada desatende justia e inadmissvel inventar-se
atribuio ou competncia contrrias Lei Magna. Alm disso, a CR/1988
estabelece que ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente (art. 5, LIII). A atuao administrativa interna do
Ministrio Pblico Federal no substitui as funes da Polcia Judiciria. Cada
qual desempenha sua funo especfica, no processo penal, em conjugao com
o Poder Judicirio.
A origem do mandado de busca em procedimento criminal diverso
ilegal, e, conseqentemente, tudo o que dele decorreu desponta imprestvel para
a ao penal. A ordem judicial, na hiptese, no pode autorizar a restrio a
direito individual, nem tampouco validar a ilegalidade da busca e da apreenso.
A persecuo penal extrajudicial e judicial para perquirir o fato
tpico para eventual punio do autor no autoriza o Estado e rgos da
persecuo a praticar ilcito constitucional. A perquirio do ilcito penal no
pode violar o devido e justo processo penal (art. 5, LIV, da CR/1988) em
acatamento a outro preceito constitucional: a inadmissbilidade, no processo, das
provas obtidas por meio ilcito (art. 5, LVI, da CR/1988). Diga-se: inadmissvel
a prtica de ilcito constitucional para perquirir ilcito penal.

2.5.2.3 Comisso Parlamentar de Inqurito


A CR/1988, de modo expresso, regulou as atividades a serem
desenvolvidas pelas Comisses Parlamentares de Inqurito (art. 58) 24. Antes, a
legislao ordinria, que rege a matria, adveio com a Lei n. 1.579, de 18 de
maro de 195225. No Regimento Interno do Senado26 existem as atribuies das
Comisses. No Estado de So Paulo, promulgou-se a Lei n. 11.124, de 10 de abril
de 2002, que disciplina a atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito e
atribui, de modo expresso, o poder de determinar busca e apreenso27.
No obstante as normas constitucionais, lei ordinria e regimentos
internos das Casas, existe algum debate acadmico e jurisprudencial acerca dos
poderes e das atribuies das Comisses Parlamentares de Inqurito.
A origem da discusso, em parte, d-se em virtude da m redao do
texto legal poderes de investigao prprios das autoridades judiciais; da
impreciso dos regimentos internos das Casas Senado e Cmara; e, tambm,
em decorrncia da atecnia no entendimento da natureza jurdica dos institutos da
busca e da apreenso.
Os poderes atribudos s Comisses so limitados. Tal afirmao seria
desnecessria no fossem os abusos. Sofrem, em realidade, vrias restries. A
primeira diz com a legalidade, na instalao da prpria Comisso Parlamentar de
Inqurito: atendimento dos requisitos legais, por exemplo, quorum, finalidade
marcada, fato certo e tempo de durao. A segunda vincula-se necessria
separao dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio.
Os poderes investigatrios das Comisses terceira limitao acham-
se, tambm, na CR/1988. Atribui-se s Comisses poderes de investigao
prprios das autoridades judicirias (art. 58). A partir da aludida redao,
poder-se-ia, em primeiro lano, acreditar que as Comisses Parlamentares de
Inqurito guardam poderes semelhantes aos de um juiz.
A atecnia da redao dos textos legais conduz falsa e indevida
concluso de que as Comisses Parlamentares de Inqurito revestir-se-iam de
faculdades prprias e inerentes ao Poder Judicirio28. No se pode imaginar a
criao de nova forma de atribuio de competncia. At porque a investigao
parlamentar assume e se materializa em atividade de ndole administrativa 29.
O poder de restringir direito fundamental exclusivo do Poder Judicirio
por disposio constitucional. Para ocorrer a restrio legal de tudo quanto estiver
assegurado e garantido ao indivduo na CR/1988, exige-se a interveno do
Judicirio.
Inadmissvel que, no inqurito parlamentar, aceite-se a busca domiciliar
sem prvio controle jurisdicional. Inconcebvel que o parlamentar presidente
da Comisso tenha poderes maiores do que aqueles atribudos ao presidente do
inqurito policial, autoridade policial, que, de igual modo, exerce funo de
investigao e instruo.
Na melhor doutrina, a divergncia pequena. Em alguns julgados,
porm, nota-se o alargamento dos poderes investigatrios30. A anlise do teor do
acrdo, entretanto, muitas vezes conflitante com a deciso final ou concluso.
Veja-se, por exemplo, acrdo proferido pelo STF 31. No seu corpo, a
anlise sempre limitativa. Afirma, de modo expresso, que os poderes so
restritos e que os direitos fundamentais devem ser respeitados; mas admite, de
maneira antittica, a busca e a apreenso sem licena do Poder Judicirio. A
pontual fundamentao do acrdo e a admissibilidade da busca e da apreenso,
sem permisso judicial, no surgem compatveis. A todo tempo, demarcaram-se
bem os poderes investigatrios. O equvoco nasceu na viso enganada dos
institutos da busca e da apreenso, viso que se distanciou do direito processual
penal, quebrando o princpio fundamental da dignidade da pessoa humana e das
tutelas constitucionais pertinentes busca e apreenso.
H outros julgados que, tambm de modo equivocado, exigem, na
tentativa de dar legalidade ordem, que haja fundamentao deciso. Atente-
se, porm, que a discusso, na maioria das hipteses, cinge-se quebra de
sigilo32 fiscal e bancrio e no busca e apreenso. Nota-se, aqui e de novo, a
incompatibilidade com a fundamentao das decises e sua utilizao.
Verificam-se, em outros julgados que, com acerto, exigem para a
restrio de direito fundamental deciso judicial fundamentada, impondo limites
atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito33. Enfim, a possibilidade de
restrio a direito fundamental no caso, expedio de ordem de busca e
apreenso exclusiva do Poder Judicirio.

2.5.2.4 Particular ofendido


Ao particular ofendido faculta-se solicitar a busca na persecuo penal
extrajudicial (art. 14 do CPP), na qualidade de assistente de acusao (arts. 268 a
273 do CPP e arts. 60 a 68 do Cdigo de Processo Penal Militar CPPM), nas
aes penais de iniciativa privada subsidiria da pblica ou nas exclusivamente
privada ou privativas (art. 5, LIX, da CR/1988 c/c arts. 29 e 44 do CPP).
Admite-se o pedido na fase do inqurito policial ou no curso da ao
penal de conhecimento (jamais se pode aceit-lo na execuo penal), desde que
evidente, por meio de documentos e de outros elementos probatrios, a
imprescindibilidade do pedido.
Na investigao da prtica de crime contra a ordem econmica,
permite-se Advocacia Geral da Unio requerer mandado de busca e
apreenso. Com efeito: A Lei n. 10.149, de 21 de dezembro de 2000, altera a Lei
n. 8.884, de 1994, para incluir o art. 35-A, que tem a seguinte redao:
A Advocacia Geral da Unio, por solicitao da SDE, poder
requerer ao Poder Judicirio mandado de busca e apreenso de objetos,
papis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais,
computadores e arquivos magnticos de empresa ou pessoa fsica, no
interesse da instruo do procedimento, das averiguaes preliminares
ou do processo administrativo, aplicando-se, no que couber, o disposto
nos arts. 839 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, sendo inexigvel a
propositura de ao principal.

2.5.2.5 Suspeito, indiciado, acusado ou condenado


O suspeito, o indiciado, o acusado ou o condenado tambm podem
pleitear autoridade judiciria que determine busca, sempre que,
fundamentadamente, demonstrem a necessidade de servir ao
processo de conhecimento. Isso pode ser realizado em ambas as
fases procedimentais; e at mesmo no processo de execuo da
pena (art. 5, LV, da CR/1988 c/c arts. 14 e 240, 1 , e, do CPP).
Repita-se, aqui, que a busca no instrumento posto disposio,
unicamente, da incriminao.

2.5.3 Contedo do mandado judicial


O Cdigo atual, expressamente, fixa os requisitos necessrios e
indispensveis validade do mandado de busca: I indicar, o mais
precisamente possvel, a casa em que ser realizada a diligncia e o nome do
respectivo proprietrio ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da
pessoa que ter de sofr-la ou os sinais que a identifiquem; II mencionar o
motivo e os fins da diligncia; III ser subscrito pelo escrivo e assinado pela
autoridade que o fizer expedir. 1 Se houver ordem de priso, constar do
prprio texto do mandado de busca (art. 243 do CPP). A inobservncia das
condies acima mencionadas pode tornar sem eficcia o ato procedimental
quanto busca pessoal ou domiciliar.
No pode haver mandado incerto, vago ou genrico. A determinao da
busca domiciliar ou da revista h de apontar, de forma clara, o local, o motivo da
procura e a finalidade, bem como qual a autoridade judiciria que a expediu.
importantssimo a indicao detalhada do motivo e os fins da diligncia (art.
243, II, do CPP), a que se destina.
A observncia lei no mandado de busca evita o arbtrio e afasta
qualquer proximidade com situaes narradas no Processo de Kafka. Pode-se,
at mesmo, afirmar que, em certa medida, so aplicveis algumas das questes
do injusto: quem (quis); que meios (quibus auxiliis); que malefcio (quid); que
motivos (cur); por que maneira (quomodo); em que lugar (ubi); em que tempo
(quando). No Brasil, entretanto, surge lamentvel o que se poderia chamar de
descuidismo. A mais evidente negligncia, o mais crasso relaxamento,
acabam praticados sob o argumento do excesso de servio, ou acmulo de
trabalho, ou ainda em razo do modelo j existente. Pior, ainda, quando tudo
toma ares de seriedade, escorando-se na economia processual ou na
necessidade de mostrar-se simples, prtico, moderno e til.
Mandado vazio perigoso e difcil de debelar-se. Autoritrio, traz risco
nsito arraigado na forma. A observncia dos requisitos instrumentais do
mandado de busca mostra-se como garantia do mandante, do executor; e,
tambm, do sujeito padecente da medida.
H importante deciso liminar proferida em habeas corpus, pelo
Ministro Marco Aurlio, que reconheceu a ilegalidade da busca e da apreenso,
por descumprimento do teor do mandado judicial34.
A inobservncia, ausncia ou deficincia no atendimento dos requisitos
legais tornam ineficaz o ato procedimental. Da ser inadmissvel mandado de
busca coletivo, abrangendo local indeterminado e indeterminadas pessoas
(NUCCI, 2002, p. 545).
Alm de manifesta ilegalidade e de sua imprestabilidade para a
persecuo penal, no se pode esquecer de eventual responsabilidade
administrativa civil ou penal do mandante e do executor.
O motivo e a finalidade da ordem de busca, contudo, merecem maior
ateno, porque integram o ncleo da ordem judicial. Alm disso, recorde-se
que a deciso restritiva de direito fundamental deve ser fundamentada (art. 93,
IX, da CR/1988). Inadmissvel que a entrada em casa alheia ou revista d-se de
maneira aleatria. A busca vincula-se, sempre, a um fato sob exame em
persecuo penal.

2.5.3.1 Dever de motivar


A lei processual determina que se expea mandado judicial para entrada
em casa alheia, quando houver fundadas razes, para procurar pessoas, coisas
ou objetos que tenham relao com o fato pesquisado. As fundadas razes a
que alude o Cdigo no se confundem com meras suspeitas. H de se ter motivos
concretos, fortes indcios da existncia de elementos de convico da acusao
ou da defesa que se possam achar na casa, a qual se pretenda varejar e que
sirvam persecuo penal.
Em nosso sistema processual penal, para autorizar a busca domiciliar a
autoridade judicial deve, de forma inequvoca: demonstrar, nos fundados
motivos, que a restrio ao direito individual inafastvel, para a persecuo
penal; evidenciar o interesse social concreto prevalecente sobre o individual; ser
proporcional ao fim almejado; estar ajustada, em sua concretude, com a
finalidade perseguida; e, mais, evidenciar sua imprescindibilidade, oportunidade
e convenincia.
A mera suspeita, ou dvida, no autoriza a entrada em casa alheia. Para
se expedir ordem de busca, ela deve ser indispensvel marcha da instruo; e,
ainda, haver indcios graves da culpabilidade do incriminado, condio que,
como a primeira, vincula-se idia de que a busca no destinada a fazer incidir
sobre o indivduo suspeitas, por enquanto vagas e aplicveis a outrem, mas a
corroborar uma prova que j se esboou e a apoiar presunes de que a busca
dar o resultado de se encontrarem elementos de convico para a reconstruo
do fato perquirido.
por meio da motivao da deciso judicial que so identificveis os
aludidos requisitos. Com efeito, a CR/1988, de modo expresso, determina que
todas as decises devem ser fundamentadas (art. 93, IX). O ato decisrio,
portanto, sem motivao ou dotado de motivao insuficiente conforme sua
espcie nulo. A deciso que determina a entrada em casa alheia precisa
demonstrar os motivos de fato e de direito que a justifiquem, atendendo, assim,
ao interesse individual e coletivo.
O dever de motivao das decises penais elemento integrante e
indispensvel do livre convencimento (MAGALHES FILHO, 2001, p. 75) e
converge na observncia do justo e devido processo penal. A necessidade de
motivar surge, portanto, absoluta e legitima o ato decisrio; serve para persuadir
a parte vencida e permite o controle crtico do decidido (TUCCI, 2004a, p. 227-
228)..
Ademais, motivao e livre convico no so excludentes. A liberdade
de convico jamais deve implicar em arbtrio, deciso irracional ou busca
incessante de prova justificadora de decidir. Vale dizer: eventual resultado
positivo da busca e da apreenso no as tornam vlidas, se originrias de deciso
abusiva ou ilegal35.
A mera existncia de ordem judicial no suficiente para tornar legal a
medida de busca e apreenso. A ordem, como se viu, precisa emanar de
autoridade competente, originar-se em procedimento previsto em lei, ter motivo
e motivao. Tudo para assegurar os direitos e garantias individuais.

2.5.4 Apreenso. O que se pode apreender


A legalidade da prova que ingressa no processo acha-se vinculada ao ato
da busca, mas, de igual modo, ao ato de apreender.
O legislador fixou o rol das coisas passveis de apreenso. Entretanto, h
coisas que so insuscetveis de apreenso, outras surgem cercadas de normas
especiais. Na primeira modalidade, inserem-se coisas que, normalmente, delas
ningum se apropria, como, por exemplo, palavras proferidas e coisas mveis
intransportveis. Na segunda categoria, acham-se: coisas perecveis; perigosas,
em si; papis e documentos que podem ser classificados em correspondncia; e
documentos sigilosos. Ainda, o sangue, saliva, esperma, plo e impresso digital,
embora importem persecuo penal, no so sucetveis de apreenso, mas
submetem-se colheita (art. 6, III, e art. 240, 1, h, do CPP). imprescindvel,
porm, que aludidas colheitas sejam realizadas por tcnicos habilitados. A
impercia, no ato da colheita, redunda na sua inutilidade para instruo.
As palavras faladas, de igual, no se apreendem, ou seja, tecnicamente
no se pode tom-las com as mos ou segur-las. impossvel apreend-las
pela inexistncia de suporte material. Elas so, to-s, informao ou
comunicao. Ao se dar s palavras um suporte material gravando-as ou as
reduzindo a termo , podem ingressar no processo, visto que, de alguma sorte,
foram antes colhidas. Assim, eventual documentao gravao e transcrio
das palavras faladas pode vir a ser apreendida. Recorde-se do antigo aforismo
verba volant, scripta manent: as palavras voam, os escritos permanecem. A
conversao, portanto, surge insuscetvel de apreenso, pois no matria ou
energia, mas pode ser captada. O resultado de sua transcrio que se apreende.
A eventual possibilidade de captao das comunicaes telefnicas
ganhou maior interesse com a edio da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que
regula a interceptao telefnica de qualquer natureza 36.
Ao cuidar das interceptaes telefnicas, a doutrina enquadra-as na
coao processual in re e as considera meio de apreenso imprpria, no sentido
de por elas se apreenderem os elementos fonticos que formam a conversa
telefnica (GRINOVER; SCARANCE; MAGALHES FILHO, 1997, p. 142,
grifos nossos). Srgio Marcos de Moraes Pitombo, entretanto, diz:
A captao lcita de conversa mais se aproxima da atividade de
colher, recolher, j referida na lei processual: colher todas as provas,
que sirvam para o esclarecimento do fato e suas circunstncias; e
colher qualquer elemento de convico (arts. 6, III, e 240, 1, h, do
CPP). Ningum apreende impresso digital, nem a palavra falada; pode,
sim, recolh-las, apanh-las (PITOMBO, 2003, p. 8).

N o obstante a controvrsia sobre a possibilidade, ou no, de


apreenderem-se as palavras, h de ser observada a garantia constitucional do
sigilo das comunicaes (art. 5, XII).
A captao da conversa telefnica ou a chamada interceptao
telefnica, em si mesma, mostrar-se-ia melhor, tanto que inserida na modalidade
das coisas que no admitem a apreenso, mas podem ser colhidas ou recolhidas.
Tanto que, captada e transcrita a conversa, o resultado ou decodificao pode ser
apreendido.
Agora, no tocante apreenso de documentos e de papis, h de se ter
cuidados especiais. H documentos, pblicos ou particulares que so
resguardados por segredo e sigilo, motivo pelo qual o seu apossamento h de ser
regrado, evitando expor ao conhecimento de terceiros o teor do que se
apreendeu.
Sem esquecer de que cartas so papis e no podem ser apreendidas
(art. 233, do CPP, c/c art. 5 , LVI, da CR/1988 e arts. 151 e 152 do CP). Na lei
processual penal, no h regras especficas para a apreenso de documentos
resguardados pelo segredo e/ou sigilo. Constatam-se, apenas, a partir da CR/1988,
algumas restries.
Dispe, expressamente, a Lei Fundamental:

So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a


imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano
material ou moral decorrente de sua violao; e inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal (art. 5, X e XII).

Pode-se, tambm, por meio da anlise do CP, encontrar limites para a


apreenso. Veja-se, por exemplo, os seguintes tipos penais: violao de
correspondncia, divulgao de segredo e violao de segredo profissional.
Desta forma, a apreenso de correspondncia merece especial ateno,
eis que a CR/1988 assegura o seu sigilo (art. 5, XII). crime a violao de
correspondncia (art. 151 do CP). A lei processual penal autoriza a apreenso de
cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento do seu contedo possa ser til elucidao do
fato (art. 240, 1, f, do CPP). Igual disposio h no CPPM (art. 185, 1). Tais
normas processuais no foram recepcionadas pela atual Constituio.
Observe-se, ainda, o fato de que as cartas particulares, interceptadas ou
obtidas por meio criminoso, no sero admitidas em juzo (art. 233 do CPP).
Sem olvidar que, antes, so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos (art. 5, LVI, da CR/1988).
A norma processual, no obstante entendimento divergente 37, no foi
recepcionada pela atual Constituio. Inadmissvel, pois, a apreenso de
correspondncias. Insustentvel, tambm, decidir-se pela legalidade da
apreenso se e quando o contedo serve ao esclarecimento dos fatos. Neste
lano, no importa discutir a convenincia da restrio constitucional.
Apreenso de documentos sob sigilo profissional merece especial
destaque. O sigilo profissional h de ser preservado. A Lei Magna assegurou o
acesso informao e mandou resguardar o sigilo da fonte, quando necessrio
ao exerccio profissional (art. 5, XIV). O segredo profissional mais amplo. O
Cdigo de tica dos Advogados, por exemplo, diz:

O sigilo profissional inerente profisso, impondo-se o seu


respeito, salvo grave ameaa ao direito vida, honra, ou quando o
advogado se v afrontado pelo prprio cliente e, em defesa prpria,
tenha que revelar segredo, porm sempre restrito ao interesse da causa.
O advogado deve guardar sigilo, mesmo em depoimento judicial, sobre
o que saiba em razo de seu ofcio, cabendo-lhe recusar-se a depor
como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou
sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido
advogado, mesmo que autorizado ou solicitado pelo constituinte (arts. 25
e 26).

No mesmo sentido, h preceito no Estatuto da Advocacia (Lei n.


8.906/94, art. 7, XIX).
Na lei processual, inexiste norma sobre os limites no apossamento de
documentos em poder de profissionais cujo poder e guarda deram-se em virtude
da atividade profissional. A nica referncia legal acha-se em restringir a busca
em escritrio de advocacia (art. 7, II, da Lei n. 8.906/94).
A busca em escritrio de advogado surge regrada. Tal regulamentao,
porm, no resguarda de divulgao as coisas, os papis e os documentos
buscados e, de modo eventual, apreendidos. Note-se, por exemplo, que, na
devassa de documentos confiados ao defensor, pode ocorrer a divulgao de
segredo profissional envolvendo vrias situaes, por exemplo: cliente-advogado,
cliente-terceiros e advogado. Em consultrio mdico, igualmente, a devassa pode
abranger segredo paciente-mdico, paciente-terceiro e mdico, com grave risco
de dano.
Problema maior ainda observa-se quando o documento constitui o
elemento do corpo do delito ou seja, diga com a tipicidade e, ao mesmo
tempo, mostra-se coberto pelo sigilo envolvendo terceiro por completo alheio
ao fato perquirido. Percebe-se, aqui, limite reconstruo do fato ilcito, na
persecuo penal: a preservao da intimidade e da vida privada. O segredo de
justia, no caso, parece no ser suficiente, visto que a norma constitucional
asseguradora da intimidade mais abrangente (art. 5, X e LX, da CR/1988).
, pois, imprescindvel o regramento da apreenso de documentos e
papis, cobertos pelo segredo profissional. evidente que o dispositivo legal
regulador da busca no protege e tutela a apreenso, que se instrumentaliza e
ingressa nos autos, tornando-se conhecida e pblica. As regras constitucionais no
surgem suficientes (arts. 5, LV, e 93, IX).
Percebe-se a necessidade de se fixar a autonomia da apreenso em
relao busca. Dois so os institutos busca e apreenso , embora seja
comum v-los junto. Pode ocorrer busca sem apreenso, apreenso sem busca e
busca seguida de apreenso.
necessria, portanto, a disciplina normativa da apreenso de coisas,
papis e documentos, em poder de pessoas, que os possuam, em virtude de cargo
ou funo e sujeitas a sigilo profissional. A divulgao, em alguns casos,
ultrapassa os limites da perquirio do fato delituoso, expondo o indiciado, o
acusado ou o terceiro.
O advento da Lei n. 9.034/9538 que, de alguma forma, regulou a
preservao do sigilo constitucional, ao determinar que, ocorrendo a
possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a
diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo
de justia (art. 3), no preenche a necessidade de regramento da modalidade
de apreenso dos documentos preservados pelo sigilo profissional.
As recentes apreenses realizadas pela Polcia Federal em escritrios de
advocacia demonstram a urgncia no melhor regramento do instituto e que a
Resoluo do Ministrio da Justia no solucionou a problemtica.
Diversos, portanto, so os questionamentos que se fazem na reconstruo
do fato tpico; na perquirio da verdade e na mantena do segredo e sigilo. O
norteador, a baliza acha-se no respeito dignidade da pessoa humana, com
reflexo na licitude da prova.
Problema surge, ainda, se ocorrer a apreenso no encontro de coisas e
pessoas no relacionadas com o fato investigado. induvidoso que a Polcia
Judiciria, logo que tiver conhecimento da infrao penal, deve preservar o lugar
de crime: dirigir-se ao local, providenciado para que no se alterem o estado e
conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais; e, fazendo o
levantamento do local de infrao, dentre outras atividades: apreender os
objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelos peritos criminais
(art. 6, I e II, do CPP). Nesta hiptese, ocorrendo flagrante, ou no, a apreenso
dispensa autorizao judicial. Tal permisso no significa, porm, que se possa
apreender toda e qualquer coisa, sem qualquer relao com o fato investigado.
Os policiais, muitas vezes, por despreparo, prejudicam locais de crime,
obstando a reconstruo dos fatos. Apreendem, de outra sorte, coisas sem
nenhuma relao com o fato ilcito. Expem a privacidade e intimidade de
pessoas ao exibirem, especialmente, para a imprensa, outras coisas objetos,
papis e documentos encontradas.
Merece maior reflexo, porm, o encontro casual, em virtude do
cumprimento de mandado de busca e apreenso domiciliar, se inexistente
qualquer relao entre os motivos e finalidades determinantes da ordem
originria e o encontro fortuito.
A estrutura legal da busca extremamente rgida. Recorde-se, aqui, a
indispensabilidade, para a sua validade, do preenchimento dos requisitos
necessrios expedio e ao contedo da ordem de busca, bem como os
inerentes a sua execuo. O abandono dos preceitos legais a torna ineficaz para a
persecuo penal, em ambas as fases: pr-processual e processual.
Inadmissvel, portanto, alargar o mbito de atuao da autoridade
policial. No se pode, tambm, ignorar o poder-dever da Polcia de prevenir e
reprimir o cometimento de infraes penais. A omisso da autoridade policial
pode, eventualmente, caracterizar o delito de prevaricao. O excesso, de outra
sorte, alm do abuso de autoridade, pode ensejar a conseqente ilegalidade da
prova eventualmente obtida.
Em decorrncia, pode-se afirmar que a apreenso de coisa encontrada
ao acaso, sem relao com o fato investigado, resultante de busca legal, no pode
ser realizada de pronto. Melhor que a autoridade policial preserve o local,
providenciando a autorizao judicial, para que a tomada se concretize em plena
legalidade.
A apreenso ilegal vicia tudo quanto dela venha decorrer. preciso
recordar, sempre, que o processo consiste em instrumento pblico, tcnico e
tico. Intolervel que ato classificado como inexistente ou nulo produza
elementos de convico salutares. A exigncia da verdade e a reconstruo do
fato ilcito, na persecuo penal, encontram limites.

2.6 Concluso
inegvel que, por meio do processo penal nico instrumento
adequado realizao da justia penal , o Estado exerce o ius puniendi. Mas ele
, tambm, o garantidor da liberdade jurdica do indivduo39. O duplo enfoque
justifica, em parte, o nmero expressivo de normas constitucionais regradoras da
persecuo penal na sua inteireza fases extrajudicial e judicial (conhecimento
e execuo) , traz evidncia o aspecto poltico do processo penal e reflete o
sistema de governo adotado pelo Estado.
Assim, inadmissvel a desfuncionalizao da busca e da apreenso
institutos vinculados garantia constitucional com o aproveitamento do eventual
resultado positivo da medida, para dar lastro a persecuo penal, muitas vezes
utilizadas de modo cnico, posto a servio da opinio pblica e no ao processo
penal.
No se admite, portanto, que a investigao ou o processo penal tenha
como lastro, unicamente, provas obtidas com violao CR/1988, quer se trate
da ilicitude originria (violao do domiclio), quer se cuide de ilicitude por
derivao (busca legal, com subseqente apreenso ilegal). Toda prova, ainda
que produzida de modo vlido, no pode ter fundamento causal ou derivar da
prova originariamente viciada. A excluso da toda prova originariamente ilcita
d efetividade s normas constitucionais, em especial, ao devido e justo processo
penal.
Em recente julgado o STF, dando amplitude ao conceito de casa, julgou
ilegal a prova obtida em busca e apreenso realizadas em quarto ocupado de
hotel sem o devido mandado judicial nos seguintes termos:

A doutrina da ilicitude por derivao (teoria dos frutos da


rvore envenenada) repudia, por constitucionalmente inadmissveis, os
meios probatrios, que, no obstante produzidos, validamente, em
momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vcio
(gravssimo) da ilicitude originria, que a eles se transmite,
contaminando-os, por efeito de repercusso causal. Hiptese em que os
novos dados probatrios somente foram conhecidos, pelo Poder Pblico,
em razo de anterior transgresso praticada, originariamente, pelos
agentes da persecuo penal, que desrespeitaram a garantia
constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissveis,
desse modo, em decorrncia da ilicitude por derivao, os elementos
probatrios a que os rgos da persecuo penal somente tiveram acesso
em razo da prova originariamente ilcita, obtida como resultado da
transgresso, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e
legais, cuja eficcia condicionante, no plano do ordenamento positivo
brasileiro, traduz significativa limitao de ordem jurdica ao poder do
Estado em face dos cidados. Se, no entanto, o rgo da persecuo
penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de
informao a partir de uma fonte autnoma de prova que no guarde
qualquer relao de dependncia nem decorra da prova originariamente
ilcita, com esta no mantendo vinculao causal , tais dados
probatrios revelar-se-o plenamente admissveis, porque no
contaminados pela mcula da ilicitude originria 40.

Nada impede, pois, no sistema processual penal, que os interesses se


conjuguem, sem destruir-se, tendo em conta que o interesse social se satisfaz,
tambm, com a proteo do indivduo. O justo processo estrutura-se com
observncia CR/1988.
Violar direitos fundamentais, no processo penal, em especial no tocante
busca, torna ineficaz eventual apreenso, ou atos subseqentes ao encontro do
que se procurou. Assim, o ato processual no pode produzir efeito. Da ilicitude
constitucional no pode advir licitude processual.

REFERNCIAS

ALEXANDRE, Isabel. Provas ilcitas em processo civil. Coimbra: Almedina,


1998.
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. A liberdade jurdica no direito e no
processo. In: Estudos jurdicos em homenagem a Vicente Ro. So Paulo:
Resenha Universitria, 1976.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. reimp. Coimbra: Almedina, 1987.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle da
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia:
Braslia Jurdica, 1996.
BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848. Cdigo Penal [CP]. Braslia, 7 dez. 1940.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del2848.htm>.
______. Decreto-Lei n. 3.689. Cdigo de Processo Penal. [CPP]. Braslia, 3 out.
1941. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del3689.htm>.
______. Lei n. 1.579. Dispe sobre as Comisses Parlamentares de Inqurito.
Braslia, 18 mar. 1952. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1579.htm>.
______. Lei n. 4.898. Regula o Direito de Representao e o processo de
Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.
Braslia, de 9 dez. 1965. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4898.htm>.
______. Decreto-Lei n. 1.002. Cdigo de Processo Penal Militar. [CPPM].
Braslia, 21 out. 1969. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1002.htm>.
______. Lei n. 7.492. Define os crimes contra o sistema financeiro nacional, e d
outras providncias. Braslia, 16 jun. 1986. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7492.htm>.
______. Constituio da Repblica Federal do Brasil de 1988. [CR/1988].
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>.
______. Lei n. 7.716. Define os crimes resultantes de preconceito de raa ou de
cor. Braslia, 5 jan. 1989. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7716.htm>.
______. Lei n. 8.112. Dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis
da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas federais. Braslia, 11 dez. 1990.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>.
______. Lei n. 8.625. Institui a Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico,
dispe sobre normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico dos Estados
e d outras providncias. Braslia, 12 fev. 1993a. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8625.htm>.
______. Lei Complementar n. 75. Dispe sobre a organizao, as atribuies e o
estatuto do Ministrio Pblico da Unio. Braslia, 20 maio 1993b. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm>.
______. Lei n. 8.906. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB). Braslia, 4 jul. 1994c. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>.
______. Lei n. 9.099. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d
outras providncias. Braslia, 26 set. 1995. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>.
______. Lei n. 9.459. Altera os arts. 1 e 20 da Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de
1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor, e
acrescenta pargrafo ao art. 140 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de
1940. Braslia, 13 maio 1997. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9459.htm>.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
CASTRO, Araujo. A Constituio de 1937. 2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro/So
Paulo: Freitas Bastos, 1941.
COMPARATO, Fbio Konder. Comisses Parlamentares de Inqurito. Revista
Trimestral de Direito Pblico, v. 5, 1994.
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO. Resoluo n. 20, de 28
de maio 2007.
COSTA JR. , Paulo Jos da. Curso de direito penal. 2. ed., aum. e atual. So
Paulo, Saraiva, 1992.
DELEGADO-GERAL DE POLCIA DE SO PAULO . Portaria n. 18, 25 nov.
1998.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales: los fundamentos de los derechos
fundamentales. Madri: Trotta, 2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira
de 1988. So Paulo: Saraiva, 1990. v. 1.
______. O poder investigatrio do Ministrio Pblico. In: Boletim do Instituto
Manoel Pedro Pimentel. So Paulo, n. 23, p. 2-5, 2004.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo. So Paulo: Saraiva, 1991.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer sobre os poderes de investigao das
Comisses Parlamentares de Inqurito. [jun. 1996]. [mimeo].
GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; MAGALHES
FILHO, Antnio. As nulidades no processo penal. 6. ed., rev. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997.
MAGALHES, Roberto Barcellos. A Constituio Federal de 1967 comentada.
Rio de Janeiro: Jos Konfino, 1967. t. 2.
MAGALHES FILHO, Antonio. A motivao das decises penais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Comentrios Constituio Brasileira de 1891. 2. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1928.
NERY JNIOR, Nelson. Proibio da prova: novas tendncias do direito. In:
PENTEADO, Jaques de Camargo. Justia penal: crticas e sugestes. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1997.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
______. Manual de processo e execuo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2005.
OAB. Cdigo de tica e Disciplina. Brasil, 13 fev. 1995. Disponvel em:
<http://www.oab.org.br/arquivos/legislacaoOAB/CodigodeEtica.pdf>.
PINTO FERREIRA, Luiz. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo:
Saraiva, 1989. v. 1.
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Procedimento administrativo criminal
realizado pelo Ministrio Pblico. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel,
So Paulo, n. 22, So Paulo, 2003.
SO PAULO. Lei n. 11.124, 10 abr. 2002. Disciplina a atuao das Comisses
Parlamentares de Inqurito. Disponvel em:
<http://www.legislacao.sp.gov.br/dg280202.nsf/ae9f9e0701e533aa032572e6006cf5fd/c7b4e8
OpenDocument>.
SERRANO, Nicolas Gonzales-Cuellar. Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal. Madri: Colex, 1990.
TJSP. Provimento/Regulamento n. 27/97. Dirio Oficial do Estado, 17 dez. 1997,
p. 2.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado.
So Paulo: Saraiva, 1996.
TUCCI, Rogrio Lauria. Comisso Parlamentar de Inqurito. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 6, n. 2, p. 170-180,
abr.-jun. 1994.
______. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. [2004a].
______. Ministrio Pblico e investigao criminal. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. [2004b].
ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Atuao investigatria do Ministrio Pblico:
um convite reflexo. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, So Paulo,
n. 23, p. 6-7, 2004.

1 Qualquer temperamento preceituao determinante da inadmissibilidade de


provas obtidas por meios ilcitos, uma vez conseguidas ou produzidas por outros
meios que no os estabelecidos em lei, e, ainda, moralmente legtimos, por maior
que seja a importncia do direito individual a ser preservado, no tm como ser
levadas em conta pelo rgo jurisdicional incumbido de definir a relao jurdica
penal submetida sua apreciao (TUCCI, 2004a, p. 238).
2 No caso, o Superior Tribunal de Justia (STJ) e o Conselho Nacional de Justia
(CNJ) requereram cpia de inqurito policial, recoberto pelo sigilo legal, sobre
dados de interceptao telefnica e escutas ambientais autorizadas, para efeito de
juzo sobre a instaurao, ou no, de processo administrativo destinado a apurar
infrao disciplinhar imputvel a magistrados sujeita a controle administrativo.
Eis a ementa do acrdo: Prova emprestada. Penal. Interceptao telefnica.
Escuta ambiental. Autorizao judicial e produo para fim de agentes pblicos.
Dados obtidos em inqurito policial. Uso em procedimento administrativo
disciplinar, contra os mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa a
questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da CF, e do art. 1 da Lei n.
9.296/96. Voto vencido. Dados obtidos em interceptao de comunicao
telefnica e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para a produo
de prova em investigao criminal ou em instruo processual penal, podem ser
usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as
mesmas pessoas em relao s quais foram colhidas (Questo de Ordem em
Inqurito Policial 2.242-4/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 25-4-2007, BRASIL,
2007b).
3 Entre outros, ver, a respeito, Nicolas Gonzales-Cuellar Serrano (1990), J. J.
Gomes Canotilho (1993, p. 383) e Suzana de Toledo Barros (1996).
4 Afirma-se, nesse sentido, que o texto constitucional no pode ser interpretado
de maneira radical. Haver situaes em que a importncia do bem
jurdico envolvido no processo a ser alcanado com a obteno irregular da
prova levar os tribunais a aceit-la. Lembre-se, por exemplo, da prova obtida
por meio ilcito mas que levaria absolvio de um inocente. Tal prova teria de
ser considerada, porque a condenao de um inocente a mais abominvel das
violncias e no pode ser admitida, ainda que se sacrifique algum outro preceito
legal. A norma constitucional de provas obtidas por meios ilcitos vale, portanto,
como regra, mas certamente comportar excees ditadas pela incidncia de
outros princpios, tambm constitucionais, mais relevantes (GRECO FILHO,
1991, p. 56).
5 Com efeito, acarreta, em regra, como conseqncia a sano de nulidade
absoluta. O menos que se poderia dizer, portanto, que o ingresso da prova ilcita,
no processo, contra constitutionem, importa a nulidade absoluta dessas provas,
que no podem ser tomadas como fundamento por nenhuma deciso judicial.
Mas aqui o fenmeno toma outra dimenso: as provas ilcitas, sendo consideradas
pela Constituio inadmissveis, no por estas tidas como provas. Trata-se de no-
ato, de no-prova, que as reconduz categoria da inexistncia jurdica. Elas
simplesmente no existem como provas: no tm aptido para surgirem como
provas. Da sua total ineficcia (GRINOVER; SCARANCE; MAGALHES
FILHO, 1997, p. 141). Ver, tambm, sobre o tema, Isabel ALEXANDRE (1988,
p. 180-190).
6 O STF, ao julgar a questo que discute a legalidade de prova, originria em
escuta telefnica ilegal, mostra a divergncia de entendimento. Cinco Ministros
Seplveda Pertence, Francisco Resek, Ilmar Galvo, Marco Aurlio e Celso de
Mello inadmitiram a prova proveniente de ato ilegal, sob o argumento dos
frutos da rvore envenenada; enquanto que a maioria Carlos Velloso, Paulo
Brossard, Sy dney Sanches, Nri da Silveira, Moreira Alves e Octavio Galloti,
aceitou como legal as provas derivadas de ato ilegal. O resultado do habeas
corpus foi favorvel ao acusado, tendo em vista que o Ministro Nri da Silveira
achava-se impedido de participar do julgamento. Eis a ementa do acrdo:
...deferiu a ordem pela prevalncia dos cinco votos vencidos no anterior, no
sentido de que a ilicitude da interceptao telefnica falta de lei que, nos
termos constitucionais, venha a disciplin-la e viabiliz-la contaminou todas, no
caso, as demais provas, todas oriundas, direita ou indiretamente, das informaes
obtidas na escuta (fruits of the tree), nas quais se fundou a condenao do
paciente (HC 69.912-0/RS, DJU, 25-3-94, BRASIL, 1994a, p. 6012).
7 Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano (1990, p. 104) traz colao deciso do
Conselho Europeu de Direitos Humanos que, de modo expresso, estabeleceu
normas determinantes para autorizar restrio de direitos fundamentais.
8 A casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou durante o dia, por determinao judicial (art. 5, XI, da
CR/1988).
9 pacfico, na doutrina, que o nomen juris violao de domiclio imprprio,
pois a lei penal no tutela apenas o domiclio como vem definido na lei civil (arts.
31 e 32), mas todo lugar de habitao ou atividade privada (COSTA JR., 1992, p.
65).
10 A casa importa para o direito penal, seja como elemento constitutivo de tipo
penal autnomo violao de domiclio , seja como elemento complementar,
mas substancial descrio de tipo penal (art. 229 do CP).
11 A resposta penal, entretanto, tornou-se mais branda com o advento da Lei n.
9.099, de 26-9-1995, que instituiu procedimento especial para as infraes que
definiu como de menor potencial ofensivo, abrangendo: a leso corporal dolosa
simples (art. 129, caput); perigo para a vida ou sade de outrem (art. 132);
constrangimento ilegal (art. 146, caput); ameaa (art. 147); violao de domiclio
(art. 150, caput e 2); violao de correspondncia (art. 151, caput); sonegao
ou destruio de correspondncia (art. 151, 1, I); dano (art. 163, caput);
desobedincia (art. 330); e o favorecimento real (art. 349); bem como as
contravenes penais de vias de fato (art. 21 do Decreto-Lei n. 3.688, de 3-10-
1941); importunao ofensiva ao pudor (art. 61) e da perturbao da
tranqilidade (art. 65). Todas as condutas que, direta ou indiretamente, importam
a busca e apreenso.
12 No mesmo sentido, cf. Araujo Castro (1941, p. 328).
13 A Lei n. 9.459, de 13-5-1997, que define os crimes resultantes de
discriminao ou preconceito de raa ou de cor, e d nova redao aos arts. 1 a
20 da Lei n. 7.716, de 5-1-1989, permite ao juiz, ouvido o Ministrio Pblico, ou a
seu pedido, mesmo antes de instaurado inqurito policial, o recolhimento
imediato ou a busca e apreenso dos exemplares do material respectivo (art. 20,
3, I). Esta lei reafirma o entendimento dos Tribunais em aceitar a busca e a
apreenso sem existir inqurito policial em andamento.
14 Nesse sentido, vide o acrdo do julgamento de mandado de segurana de
1999, que decidiu: A essncia do postulado da diviso funcional do poder, alm
de derivar da necessidade de conter os excessos dos rgos que compem o
aparelho de Estado, representa o princpio conservador das liberdades do cidado
e constitui o meio mais adequado para tornar efetivos e reais os direitos e
garantias proclamados pela Constituio. Esse princpio, que tem assento no art.
2 da Carta Poltica, no pode constituir e nem qualificar-se como um inaceitvel
manto protetor de comportamentos abusivos e arbitrrios, por parte de qualquer
agente do Poder Pblico ou de qualquer instituio estatal. O Poder Judicirio,
quando intervm para assegurar as franquias constitucionais e para garantir a
integridade e a supremacia da Constituio, desempenha, de maneira
plenamente legtima, as atribuies que lhe conferiu a prpria Carta da
Repblica. O regular exerccio da funo jurisdicional, por isso mesmo, desde
que pautado pelo respeito Constituio, no transgride o princpio da separao
de poderes. Desse modo, no se revela lcito afirmar, na hiptese de desvios
jurdico-constitucionais nas quais incida uma Comisso Parlamentar de Inqurito,
que o exerccio da atividade de controle jurisdicional possa traduzir situao de
ilegtima interferncia na esfera de outro Poder da Repblica. O controle do
poder constitui uma exigncia de ordem poltico-jurdica essencial ao regime
democrtico (...). As Comisses Parlamentares de Inqurito no tm mais
poderes do que aqueles que lhes so outorgados pela Constituio e pelas leis da
Repblica. essencial reconhecer que os poderes das Comisses Parlamentares
de Inqurito precisamente porque no so absolutos sofrem as restries
impostas pela Constituio da Repblica e encontram limite nos direitos
fundamentais do cidado, que s podem ser afetados nas hipteses e na forma
que a Carta Poltica estabelecer (BRASIL, 2002, s/p).
15 O art. 241 do CPP acha-se derrogado em face da norma constitucional.
16 Assim, estabelece a referida portaria: Quando, no curso da investigao, a
autoridade policial precisar valer-se de medida cautelar, dirigir representao
autoridade judiciria competente, na qual dever constar, dentre outros, os
seguintes itens: I descrio circunstanciada da medida pleiteada e, sendo
possvel, o apontamento dos meios a serem empregados em sua realizao; II
exposio fundamentada da imperiosidade da providncia; III fundamento
jurdico do pedido; IV identificao da autoridade policial que presidir as
diligncias, se o caso. Pargrafo nico. No se admitir representao elaborada
com a mera repetio do texto legal, sem explicitao das razes concretas de
sua necessidade (art. 6).
17 Determina a referida portaria: Art. 1 Ao representar pela expedio de
mandado de busca e apreenso, a autoridade policial indicar
fundamentadamente as razes pelas quais a autorizao da diligncia
necessria para a apurao dos fatos sob investigao, instruindo o pedido com
todos os elementos que, no seu entender, justifiquem a adoo da medida.
Pargrafo nico. A representao da autoridade policial indicar, com maior
preciso possvel, o local e a finalidade da busca, bem como os objetos que se
pretende apreender. Art. 2 O cumprimento do mandado de busca e apreenso
ser realizado: I aps a leitura do contedo do mandado para preposto
encontrado no local da diligncia; II sob o comando e responsabilidade de
Delegado de Polcia Federal; III de maneira discreta, apenas com o emprego
dos meios proporcionais, adequados e necessrios ao cumprimento da diligncia;
IV sem a presena de pessoas alheias ao cumprimento diligncia; V
preservando ao mximo a rotina e o normal funcionamento do local da
diligncia, de seus meios eletrnicos e sistemas informatizados; e VI
estabelecendo apenas as restries ao trnsito e ao trabalho que sejam
indispensveis execuo do mandado judicial, resguardada a possibilidade de
realizao de buscas pessoais para evitar a frustrao da diligncia. Art. 3 Salvo
expressa determinao em contrrio, no se far a apreenso de suportes
eletrnicos, computadores, discos rgidos, bases de dados ou quaisquer outros
repositrios de informao que, sem prejuzo para as investigaes, possam ser
analisados por cpia (back-up) efetuadas por perito criminal federal
especializado. Pargrafo nico. O perito criminal federal, ao copiar os dados
objeto da busca, adotar medidas para evitar apreender o que no esteja
relacionado ao crime sob investigao. Art. 4 Os objetos e documentos
arrecadados sero formalmente apreendidos e encaminhados a exame pericial
assim que possvel. 1 Ser facultado ao interessado extrair cpia dos
documentos apreendidos, inclusive eletrnicos. 2 Os objetos arrecadados ou
apreendidos que no tiverem relao com o fato sero imediatamente restitudos
a quem de direito, mediante termo nos autos. Art. 5 O descumprimento
injustificado desta Portaria sujeitar o infrator s sanes previstas na Lei n.
8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou na Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965,
conforme o caso.
18 O Provimento n. 27/97 fixa as seguintes regras: Compete ao planto judicirio:
I, letra f: ao conhecimento de pedidos de autoridade policial para proceder
busca domiciliar e apreenso. Nas Disposies Gerais, o regulamento no art. 15
diz: Os pedidos de busca e apreenso domiciliar, formulados pela autoridade
policial, devero estar fundamentados, justificando-se a urgncia e sero
dirigidos ao Juiz de Direito por ofcio, em duas vias, cabendo autoridade ou
agente credenciado a retirada do mandado, desde que autorizada a expedio.
19 Entendimento equivocado, porm, percebe-se em deciso proferida pelo STJ,
que amplia a atuao do Ministrio Pblico. Com efeito: Recurso ordinrio em
mandado de segurana. Processo penal. Procedimento investigatrio. Ministrio
Pblico. Possibilidade. Busca e apreenso. Fundadas razes. Legalidade.
Competindo ao Ministrio Pbico promover, privativamente, a ao penal
pblica, servindo o inqurito policial apenas de instrumento informativo para
formar sua opinio delict, no h bice legal que, diretamente ou por meio da
autoridade policial, obtenha os elementos de convico para a propositura da
demanda. Inexiste direito lquido e certo a ser amparado na via estreita do
mandado de segurana, na hiptese em que medida cautelar de busca e
apreenso foi deferida com base em forte indcios de irregularidades, a fim de
que no desaparecessem elementos de provas (BRASIL, ROMS 12.357/RJ, rel.
Min. Vicente Leal, j. 19-11-2003, DJU, 5-5-2003, p. 321).
20 A controvrsia sobre os limites do poder investigatrio do Ministrio Pblico
ainda no foi solucionada. Cf., a respeito: Rogrio Lauria Tucci (2004b), Srgio
Marcos de Moraes Pitombo (2003); Manoel Gonalves Ferreira Filho (2004) e
Marcos Alexandre Coelho Zilli (2004).
21 No Estado de So Paulo, o Procurador-Geral de Justia, disciplinando as
atividades a serem desenvolvidas pelo Ministrio Pblico, no tocante s
investigaes criminais, expediu o Ato Normativo n. 314-PGJ/CPJ, de 27-6-2003,
regulamentando o procedimento administrativo criminal, nos seguintes termos:
Art. 2 O membro do Ministrio Pblico, no exerccio de suas funes na rea
criminal, poder, de ofcio ou em face de representao ou outra pea de
informao, instaurar procedimento administrativo criminal quando, para a
formao de seu convencimento, entender necessrios maiores esclarecimentos
sobre o caso ou o aprofundamento da investigao criminal produzida. No
obstante a celeuma que o ato provocou entre a Polcia Judiciria e o Ministrio
Pblico, fica evidente, mais uma vez, que s pode ser apreendido o que, de fato,
interessa persecuo penal, alm de que as coisas apreendidas ho de ter
destino, conforme a lei.
22 Nada obsta que havendo concurso atuem, em conjunto, o Ministrio Pblico
Estadual e Federal. Nesse sentido, ver BRASIL (2005, p. 382), da RMS 13.187/SC,
rel. Min. Laurita Vaz, j. 22-2-2005, DJU, 14-3-2005, p. 382.
23 Cf. art. 47 do CPP, combinado com art. 26, I, b, da Lei n. 8.625/96 (Lei
Orgnica Nacional do Ministrio Pblico). Em igual sentido, art. 8, II, o, da Lei
Complementar n. 75, de 20-5-1993, que dispe sobre a organizao, as
atribuies e o Estatuto do Ministrio Pblico da Unio. J antes, o diploma que
definiu os crimes contra o sistema financeiro nacional dava tais poderes ao
Ministrio Pblico Federal (art. 29 da Lei n. 7.492/86). Ainda, a Resoluo n. 20,
de 28-5-2007, do Conselho Superior do Ministrio Pblico, regulamenta o art. 9
da Lei Complementar n. 75/93 e disciplina o controle externo da atividade
policial.
24 Dispe no art. 58: O Congresso Nacional e suas Casas tero comisses
permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas
no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criao. No terceiro
pargrafo do referido artigo, conferem-se s comisses, para a consecuo de
suas atividades, faculdades investigatrias nos seguintes termos: As comisses
parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas
Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em
conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus
membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que
promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
25 As atividades investigatrias esto disciplinadas no art. 2, nos seguintes
termos: No exerccio de suas atividades, podero as comisses parlamentares
de inqurito determinar as diligncias que reputarem necessrias e requerer a
convocao de ministros de Estado, tomar o depoimento de quaisquer
autoridades federais, estaduais ou municipais, ouvir os indiciados, inquirir
testemunhas sob compromisso, requisitar de reparties pblicas e autrquicas
informaes e documentos, e transportar-se aos lugares onde se fizer mister a
sua presena. E no art. 3: Indiciados e testemunhas sero intimados de acordo
com as prescries estabelecidas na legislao penal.
26 Art. 148, ipsis litteris: No exerccio das suas atribuies, a comisso
parlamentar de inqurito ter poderes de investigao prprios das autoridades
judiciais, facultada a realizao de diligncias que julgar necessrias; podendo
convocar ministros de Estado, tomar o depoimento de qualquer autoridade,
inquirir testemunhas, sob compromisso, ouvir indiciados, requisitar de rgo
pblico informaes ou documentos de qualquer natureza, bem como requerer
ao Tribunal de Contas da Unio a realizao de inspees e auditorias que
entender necessrias. (...) 2 Os indiciados e testemunhas sero intimados de
acordo com as prescries estabelecidas na legislao processual penal,
aplicando-se, no que couber, a mesma legislao, na inquirio de testemunhas e
autoridades.
27 Dispe a lei: Art. 3 So considerados poderes prprios de autoridade judicial
para efeitos desta Lei, alm de outros previstos no Regimento Interno da
Assemblia Legislativa e na legislao, os seguintes: (...) X determinar busca e
apreenso. Art. 4 As medidas investigatrias previstas nos incisos do art. 3 desta
Lei que importem em restrio de direitos devero ser devidamente
fundamentadas, indicada sua necessidade, e aprovadas pelo plenrio da
Comisso Parlamentar de Inqurito, na forma que dispuser o Regimento Interno
da Assemblia Legislativa. manifesta a inconstitucionalidade da referida lei.
28 Rogrio Lauria Tucci esclarece quais so os poderes de investigao inerentes
s Comisses Parlamentares de Inqurito: Assim sendo, no se compatibiliza,
evidncia, com a realidade de nosso ordenamento jurdico e assero dos textos
constitucional e regimental em referncia, de que a comisso parlamentar de
inqurito tenha poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, at
porque, a par da preceituao contida no inc. LV do art. 5 da Carta Magna de
nossa Repblica Federativa, o inqurito judicial sempre foi e deve ser realizado
do mesmo modo que o comum, com inquisitividade necessria ao
esclarecimento da verdade, bem como com observncia da contraditoriedade
que se faz nsita a qualquer espcie de procedimento falimentar, ou de outro que
se lhe queira equiparar... Nem se pode confundir, noutro aspecto, poderes de
investigao com poderes instrutrios dos rgos jurisdicionais, orientados pela
indispensabilidade de apurao da verdade material; ou seja, com o poder-dever
inquisitivo do Juiz criminal (1994, s/p). De igual modo, Ada Pellegrini Grinover
(1996).
29 Como ressalta Fbio Konder Comparato, se a atribuio de poderes
coercitivos de investigao s comisses parlamentares de inqurito representa
uma norma exceptiva ao princpio da separao de poderes, ... essa disposio
constitucional deve ser interpretada em sua justa medida: os poderes prprios das
autoridades judiciais s podem ser aqueles explicitados em lei (1994, p. 72).
30 O STJ decidiu: As comisses parlamentares de inqurito tm poderes de
investigao prprios das autoridades judiciais. Isso significa colocar o Inqurito
Parlamentar no mesmo patamar do Inqurito Judicial. Significa estender ao
Relator da CPI as mesmas atribuies deferidas ao Relator do Inqurito no
Judicirio e a toda CPI, enquanto em funcionamento, as mesmas atribuies
deferidas pela legislao processual penal, inclusive ao Poder Judicirio trecho
do acrdo proferido em HC 974/CE, j. 25-9-1991, rel. Min. Edson Vidigal, RSTJ
29/6-71).
31 Transcreve-se, em parte, o acrdo: Com efeito: ... s Cmaras legislativas
pertencem poderes investigatrios, bem como os meio instrumentais destinados a
torn-los efetivos. Por uma questo de funcionalidade elas os exercem por
intermdio de comisses parlamentares do inqurito, que fazem as suas vezes.
Mesmo quando as comisses parlamentares de inqurito no eram sequer
mencionadas na Constituio, estavam elas armadas de poderes congressuais,
porque sempre se entendeu que o poder de investigar era inerente ao poder de
legislar e de fiscalizar, e sem ele o Poder Legislativo estaria defectivo para o
exerccio de suas atribuies. O poder investigatrio auxiliar necessrio do
poder de legislar; conditio sine qua non de seu exerccio regular. Podem ser
objeto de investigao todos os assuntos que estejam na competncia legislativa
ou fiscalizatria do Congresso. Se os poderes da comisso parlamentar de
inqurito so dimensionados pelos poderes da entidade matriz, os poderes desta
delimitam a competncia da comisso. Ela no ter poderes maiores do que os
de sua matriz. De outro lado, o poder da comisso parlamentar de inqurito co-
extensivo ao da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e do Congresso
Nacional. So amplos os poderes da comisso parlamentar de inqurito, pois so
os necessrios e teis para o cabal desempenho de suas atribuies. Contudo, no
so ilimitados. Toda autoridade, seja ela qual for, est sujeita Constituio. O
Poder Legislativo tambm e com ele as suas comisses. A comisso parlamentar
de inqurito encontra na jurisdio constitucional do Congresso seus limites. Por
uma necessidade funcional, a comisso parlamentar de inqurito no tem
poderes universais, mas limitados a fatos determinados, o que quer dizer que no
possa haver tantas comisses quantas as necessrias para realizar as
investigaes recomendveis e que outros fatos, inicialmente imprevistos, no
possam ser aditados aos objetivos da comisso parlamentar de inqurito, j em
ao. (...) A Constituio, art. 58, 3, a Lei n. 1.579, art. 4, e a jurisprudncia
so nesse sentido. Tambm pode requisitar documentos e buscar todos os meios
de prova legalmente admitidos. Ao poder de investigar corresponde,
necessariamente, a posse de meios coercitivos adequados para o bom
desempenho de suas finalidades; eles so direitos, at onde se revelam eficazes e
indiretos, quando falharem aqueles, caso em que se servir da colaborao do
aparelho judicirio. (...) Esses poderes so inerentes comisso parlamentar de
inqurito e so implcitos em sua constitucional existncia. No fora assim e ela
no poderia funcionar seno amparada nas muletas que lhe fornecesse outro
Poder, o que contraria a lgica das instituies. A comisso pode, em princpio,
determinar buscas e apreenses, sem o que essas medidas poderiam tornar-se
incuas e quando viessem a ser executadas cairiam no vazio. Prudncia,
moderao e adequao recomendveis nessa matria, que pode constituir o
punctum dollens da comisso parlamentar de inqurito no exerccio de seus
poderes, que, entretanto, devem ser exercidos, sob pena da investigao tornar-se
ilusria e destituda de qualquer sentido til (HC 71.039/RJ, j. 7-4-1994 Pleno,
DJU, 6-12-1996, BRASIL, 1996b, p. 48708, rel. Min. Paulo Brossard).
32 A fundamentao exigida das Comisses Parlamentares de Inqurito quanto
quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico e telemtico no ganha contornos
exaustivos equiparveis aos dos atos dos rgos investidos do ofcio judicante.
Requer-se que constem da deliberao as razes pelas quais veio a ser
determinada a medida (MS 24.749, rel. Min. Marco Aurlio, DJ, 5-11-2004).
33 Cf. voto do Min. Marco Aurlio. Antes, o referido ministro, em liminar, havia
decido, entre outros: A partir do momento em que elementos tidos por
indispensveis, pela CPI, dependam da prtica de atos que impliquem efetivo
constrangimento, atingindo a liberdade e a privacidade de pessoas de direito
privado, h de atentar-se para a necessria atuao do Estado-juiz, de quem
competir a funo jurisdicional (MS 23.454, liminar, 29-5-1999). E voto do Min.
Celso de Mello: O postulado da reserva constitucional de jurisdio consoante
assinala a doutrina (J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da
Constituio) importa em submeter, esfera nica de deciso dos magistrados,
a prtica de determinados atos cuja realizao, por efeito de verdadeira
discriminao material de competncia jurisdicional fixada no texto da Carta
Poltica, somente pode emanar do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a
quem se hajam eventualmente atribudos poderes de investigao prprios das
autoridades judiciais (MS 23.552, liminar, 1-6-1999). E, tambm, trecho do
voto do Min. Celso de Mello: O princpio da reserva de jurisdio que incide
sobre as hipteses de busca domiciliar (CF, art. 5 , XI), de interceptao
telefnica (CF, art. 5, XII) e o de decretao da priso, ressalvada a situao de
flagrncia penal (CF, art. 5 , LX) no se estende ao tema da quebra de sigilo,
pois, em tal matria, e por efeito de expressa autorizao dada pela prpria
Constituio da Repblica (CF, art. 58, 3 ), assiste competncia CPI, para
decretar, sempre em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa
esfera de privacidade das pessoas (MS 23.652/DF, j. 22-11-2000).
34 Deciso Liminar Processo criminal. Denncia. Elementos colhidos
margem de ordem judicial. Suspenso. Liminar deferida. (...) Em sntese,
assevera-se que a denncia do paciente lastreou-se em elementos colhidos
margem de ordem judicial. que, ao deferir a expedio de mandado de busca
e apreenso domiciliar, a autoridade judiciria determinara que o delegado de
Polcia Federal da Comarca de Dourados Mato Grosso do Sul, ou quem viesse a
atuar em substituio, deveria fazer-se acompanhado de duas testemunhas
estranhas ao quadro da polcia. Teria sido inobservada essa formalidade,
consignando o auto de apreenso a presena de testemunhas com a qualificao
de agentes da polcia federal lotados na Delegacia de Polcia Federal em
Dourados. (...) inaceitvel que se deixe de dar cumprimento a um mandado de
busca e apreenso domiciliar. A concluso sobre o menosprezo ao teor do
mandado salta aos olhos, ainda que, no caso, em exame preliminar. Imps-se,
para valia desse mandado e considerados os precedentes desabonadores quanto
atuao da polcia, que essa se fizesse acompanhada, na diligncia, de duas
testemunhas estranhas ao quadro da polcia. O desrespeito a essa ordem fez-se no
campo ftico e formal, no que no foram arregimentadas as citadas testemunhas
e, em substituio, valeu-se a autoridade policial de agentes lotados na prpria
delegacia, conforme consta do auto lavrado. de se respeitar a ordem natural
das coisas, que direciona, a toda evidncia, ao cumprimento, sem qualquer
tergiversao, das determinaes judiciais, dos atos judiciais, especialmente
quando em jogo a liberdade do cidado em seu sentido maior (HC 846.679/MS,
j. 18-8-2004). Ao final, o habeas corpus, por maioria, foi indeferido.
35 Assim, conforme j decidiu o STF, ningum obrigado a cumprir ordem
ilegal, ou a ela se submeter, ainda que emanada da autoridade judicial. Mais:
dever de cidadania opor-se ordem ilegal; caso contrrio, nega-se o Estado de
Direito (HC 73.454, rel. Min. Maurcio Correa, DJU, 7-6-1996).
36 A CR/1988 permitiu a interceptao das comunicaes telefnicas, porm na
forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal, ou instruo
criminal (art. 5, XII). Cf. Rogrio Lauria Tucci (2004a, p. 404-413).
37 Fernando da Costa Tourinho Filho (1996, p. 394) assegurava ser absoluta
restrio constitucional. Entendimento diverso, porm, tem Guilherme de Souza
Nucci (2005, p. 473), que sustenta a constitucionalidade do art. 240 do CPP e o
relativismo no sigilo da correspondncia e a aplicao do princpio da
razoabilidade.
38 O STF, em ao direta de inconstitucionalidade (ADIn 1.570-20, publicada no
DJU e DOU de 19-11-2004, BRASIL, 2004d), declarou a inconstitucionalidade
do art. 3 da Lei n. 9.034/95 no que se refere aos dados fiscais e eleitorais.
39 Joaquim Canuto Mendes de Almeida (1976, p. 12) ensinou: Chama-se de
liberdade jurdica a prerrogativa do ser humano, enquanto racional e livre, no
s poupada pela lei, se e enquanto esta no a restringe, mas tambm enquanto
tutelada, especificadamente, pelo processo judicirio (jurisdio em ao),
isto , pelo processo de verificao, declarao e fixao dos termos da
incidncia concreta da lei, e seus efeitos. O julgado filtra, por assim dizer,
mediante juzo de legalidade, ou justia (em direito positivo), o qual ele encerra,
a pleiteada (no cvel) ou a assentada (no crime) coao estatal. Do exposto
decorre que o processo judicirio, enquanto especificadamente judicirio
(portanto, exclusive apenas as operaes fsicas de execuo forada), quer o de
conhecimento, quer o de execuo, precpuo direito, no do autor, mas do ru,
interessado, que , em defender sua liberdade jurdica mediante a jurisdio,
que testa a legalidade da pretenso do autor.
40 Ementa: Prova penal. Banimento constitucional das provas ilcitas (art. 5,
LVI). Ilicitude (originria e por derivao) Inadmissibilidade Busca e
apreenso de materiais e equipamentos realizada, sem mandado judicial, em
quarto de hotel ainda ocupado. Impossibilidade. Qualificao jurdica desse
espao privado (quarto de hotel, desde que ocupado) como casa, para efeito da
tutela constitucional da inviolabilidade domiciliar. (...) Para os fins da proteo
jurdica a que se refere o art. 5, XI, da CR/1988, o conceito normativo de casa
revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitao
coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4 , II), compreende, observada essa
especfica limitaoespacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. Sem que
ocorra qualquer das situaes excepcionais taxativamente previstas no texto
constitucional (art. 5, XI), nenhum agente pblico poder, contra a vontade de
quem de direito (invito domino), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial,
em aposento ocupado de habitao coletiva, sob pena de a prova resultante dessa
diligncia de busca e apreenso reputar-se inadmissvel, porque impregnada de
ilicitude originria (HC 90.376/RJ, j. 3-4-2007, rel. Min. Celso de Mello, DJU,
18-5-2007, p. 321, BRASIL, 2007).
3 COOPERAO JURDICA INTERNACIONAL EM MATRIA PENAL NO
BRASIL: AS CARTAS ROGATRIAS E O AUXLIO DIRETO CONTROLE
DOS ATOS PELA PARTE ATINGIDA1

Dora Cavalcanti Cordani

Advogada criminal, scia fundadora e ex-presidente do IDDD


(Instituto de Defesa do Direito de Defesa).

3.1 O cenrio brasileiro a partir do ano 2000


De acordo com definio estampada na pgina do Ministrio da Justia
na Internet, a cooperao jurdica internacional resulta da interao entre os
Estados com o objetivo de dar eficcia extraterritorial a medidas processuais
provenientes de outro Estado.
A este conceito sinttico deve ser agregada a definio de Ricardo
Perlingeiro Mendes da Silva (2006, p. 76), para quem

a cooperao no que diz respeito ao Direito Processual Internacional


compreende, na verdade, o procedimento por meio do qual promovida
a integrao jurisdicional entre Estados soberanos distintos. A
preferncia pela expresso cooperao jurdica internacional decorre
da idia de que a efetividade da jurisdio, nacional ou estrangeira, pode
depender do intercmbio no apenas entre rgos judiciais, mas
tambm entre rgos administrativos ou, ainda, entre rgos judiciais e
administrativos, de Estados distintos.

N o Brasil, a cooperao jurdica internacional em matria penal pode


ter por finalidade a extradio, a homologao de sentena estrangeira, a
transferncia internacional de apenados, e ainda a obteno de provas e a
implementao de medidas processuais em outro pas por meio de cartas
rogatrias ou do auxlio direto (judicial ou administrativo).
Somente estas duas ltimas modalidades de cooperao sero abordadas
neste trabalho, que se prope a investigar quais os direitos que assistem parte
atingida nos pedidos de assistncia executados via carta rogatria, ou atravs do
denominado auxlio direto.
A nfase do texto recair sobre os pedidos de assistncia ativos, ou seja,
aqueles em que o Brasil ocupa a posio de Estado requerente.
Antes disso, porm, preciso tratar de duas inovaes muito importantes
que foram introduzidas em nosso ordenamento normativo nesse incio de sculo,
reformulando radicalmente o cenrio da cooperao jurdica internacional em
matria penal no Brasil.

3.1.1 A competncia ampliada do STJ


A primeira delas ocorreu com a transferncia da competncia para
processo e julgamento das cartas rogatrias passivas do Supremo Tribunal
Federal (STF) para o Superior Tribunal de Justia (STJ), operada pela Emenda n.
45, de 4 de maio de 2004.
At ento, incumbia ao STF processar os pedidos de assistncia passivos
recebidos pelo Brasil, inclusive deliberando sobre a concesso do exequatur2.
Enquanto essa competncia permaneceu com a Suprema Corte,
prevaleceu a tese contrria concesso de exequatur em cartas rogatrias de
carter executrio, porquanto a realizao de medidas determinadas por
autoridade estrangeira no territrio brasileiro afrontaria a ordem pblica
nacional. Assim, a efetivao de tais medidas demandaria a homologao da
sentena estrangeira que as determinara antes do cumprimento do pedido no
Brasil.
Em artigo com o sugestivo ttulo O Brasil e a jurisprudncia do STF na
idade mdia da cooperao jurdica internacional, Antenor Madruga (2005, p.
291), ex-Diretor do Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao
Jurdica Internacional do Ministrio da Justia, teceu duras crticas a essa posio.
Segundo ele, mais fcil, no mbito da cooperao internacional, entregar a
liberdade de uma pessoa que fornecer seus dados bancrios ou indisponibilizar
seus bens, graas jurisprudncia que se formou no STF sobre a impossibilidade
de se conceder exequatur a estas cartas rogatrias.
Embora essa orientao no tenha sido totalmente abandonada, nos
ltimos anos a Casa chegou a abrand-la, concedendo o exequatur em
determinadas hipteses de carter executrio se havia tratado de cooperao em
vigor com o Estado requerente 3. Madruga tambm se ops a essa distino,
argumentando que acaso fosse vlido o raciocnio costumeiramente esposado no
julgamento das cartas rogatrias, a existncia ou no de um acordo de
cooperao deveria ser indiferente, pois um tratado no poderia autorizar
medidas contrrias ordem pblica ou soberania (MADRUGA, 2005, p. 298).
Ao receber a atribuio de processar e julgar a concesso de exequatur
s cartas rogatrias passivas, o STJ editou a Resoluo n. 9, de 4 de maio de 2005,
dispondo em carter transitrio sobre a tramitao dos pedidos.
A denotar esprito inovador mais alinhado com as modernas concepes
de intercmbio de informaes entre os pases, tal Resoluo faz expressa
meno possibilidade de auxlio direto, quando dispe em seu art. 7, pargrafo
nico, que

pedidos de cooperao jurdica internacional que tiverem por objeto atos


que no ensejem juzo de delibao pelo Superior Tribunal de Justia,
ainda que denominados como carta rogatria, sero encaminhados ou
devolvidos ao Ministrio da Justia para as providncias necessrias ao
cumprimento do auxlio direto.

Mas no s. Com relao s cartas rogatrias propriamente ditas, o


caput do mesmo art. 7 preceitua que podem elas ter por objeto atos decisrios
ou no decisrios, o que deu margem concesso do exequatur tambm a
solicitaes de carter executrio em especial s de segundo nvel, que, na
classificao de Ral Cervini (2000, p. 68), so suscetveis de ocasionar
gravames irreparveis na esfera dos direitos, tais como embargos, bloqueios e
confiscos.
Nesse passo, embora o intervalo de tempo de pouco mais de trs anos
incorrido desde a mudana na competncia seja pequeno para que se possa tirar
concluses definitivas, a anlise das decises mais recentes que vm sendo
proferidas pelo STJ j revela, de um modo geral, maior inclinao concesso
do exequatur s cartas rogatrias recebidas dos Estados requerentes.
Emblemtica dessa nova postura pr-cooperao, tanto por sua
abrangncia como por trazer em seu corpo inmeras referncias doutrinrias
favorveis aplicao de ritos simplificados com vistas a facilitar o auxlio
jurdico entre as naes, merece especial destaque a deciso proferida pela
Corte Especial do STJ nos autos da Carta Rogatria n. 4384, de relatoria do
Ministro Luiz Fux.
Ao conceder integralmente o exequatur a uma rogatria em que se
requeria de uma nica vez diligncias de busca e apreenso e de quebra de sigilo
bancrio, invocou o eminente relator o art. 7 da j referida Resoluo n. 9; o art.
8 e seu 1 da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613/98); o art. 1, 4, da
Lei Complementar n. 105/2001 e ainda disposio da Conveno das Naes
Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional, todos com o escopo de
referendar entendimento segundo o qual o STJ,

com a nova competncia que lhe foi atribuda pela EC 45/2004, deve se
atentar s necessidades de cooperao internacional, em especial no
tocante ao combate ao crime organizado transnacional, e possibilitar aos
demais Estados estrangeiros a investigao de ditas organizaes
criminosas, atravs da concesso do exequatur de cartas rogatrias com
esse fim (CR 438, 24.09.07).

Desse modo, a transferncia de competncia determinada pela Emenda


Constitucional acabou por acarretar uma drstica mudana de postura do
Judicirio em relao cooperao jurdica internacional.

3.1.2 DRCI A autoridade central brasileira


A segunda alterao de impacto foi a criao, pelo Decreto n. 4.991, de
18 de fevereiro de 2004, do Departamento de Recuperao de Ativos e
Cooperao Jurdica Internacional do Ministrio da Justia o DRCI , com
atribuio de exercer a funo de Autoridade Central na tramitao de pedidos
de assistncia entre o Brasil e os demais pases5.
Autoridade Central incumbe, entre outras, a misso de comandar
aes de combate lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional.
Tambm ficou definida sua competncia para negociar a cordos internacionais e
para promover a articulao entre os trs Poderes da Repblica e os Ministrios
Pblicos Estaduais e Federal, no que diz respeito a lavagem de dinheiro e
criminalidade organizada internacional.
Finalmente, estabeleceu-se que a tarefa de instruir, opinar e coordenar a
cooperao jurdica internacional ativa e passiva, inclusive cartas rogatrias,
ficaria a cargo do DRCI.
Atualmente, as atividades da Autoridade Central brasileira 6 esto
descritas no Decreto n. 6.061, de 15 de maro de 2007. Em esclarecedora
palestra que proferiu por ocasio do 13 Seminrio Internacional do IBCCrim
(outubro de 2007), Carolina Yumi de Souza, atual Diretora-Adjunta do DRCI,
assim sintetizou as funes primordiais do Departamento: facilitar e coordenar a
cooperao internacional, estabelecer canais de comunicao com os Estados
requeridos e legalizar o processo de cooperao.
Iniciado em 2004, o projeto de pesquisa Cooperao internacional em
matria penal no Brasil desenvolvido por Mara Rocha Machado se debruou de
forma pioneira sobre as profundas alteraes introduzidas nos mecanismos de
cooperao em funcionamento no nosso pas a partir da criao do DRCI, em
fevereiro deste mesmo ano.
A propsito do estgio dos mecanismos de cooperao jurdica
internacional em nosso pas, observou a autora:

Os mecanismos de cooperao no dispem, ainda, de um


regramento unificado sobre contedo e procedimento. A tramitao
subordina-se, portanto, s regras constantes da Constituio Federal, em
tratados internacionais e acordos bi e multilaterais, em normas internas
espalhadas por ao menos trs Cdigos, alm de regimentos internos e
portarias (MACHADO, 2005, p. 99).

No mesmo trabalho, traou um panorama geral de como a criao de


um rgo especfico para exercer a funo de Autoridade Central representou
um novo caminho para a colaborao entre o Brasil e os demais pases:

possvel dizer que convivem hoje no Brasil dois sistemas de


cooperao internacional em matria penal. Um tradicional, consolidado
e centralizado na carta rogatria, e outro que comea a se formar por
intermdio da assinatura de acordos bilaterais e multilaterais de
cooperao. Nesse ltimo sistema, a cooperao realiza-se por
intermdio de uma autoridade central. Trata-se de um rgo que
concentra a tramitao dos pedidos de assistncia e cooperao tanto
ativos de rgos do sistema de justia bras7ileiro destinados ao exterior
quanto passivos oriundos de autoridades estrangeiras para
cumprimento no Brasil. Sua funo verificar o preenchimento dos
requisitos legais, conforme a legislao brasileira e o direito
internacional, e encaminhar a solicitao ao destinatrio. A utilizao
deste sistema de cooperao direta, via autoridades centrais, depende
da existncia de acordos internacionais ou do oferecimento da garantia
de reciprocidade (MACHADO, 2005, p. 99-100).
At a presente data, outubro de 2007, j foram firmados tratados de
cooperao bilateral com a Colmbia, os Estados Unidos da Amrica, Frana,
Itlia, Portugal, Coria e Peru. Est em vigor tambm o tratado multilateral do
MERCOSUL.
Nas demais hipteses, em que no h acordo de cooperao, e que
tampouco se consegue viabilizar o auxlio direto com base na garantia de
reciprocidade, o DRCI encaminha Diviso Jurdica do Departamento Consular
no Ministrio das Relaes Exteriores, para que eles transmitam, por via
diplomtica, ao pas destinatrio (MACHADO, 2005, p. 101).
Os avanos obtidos pelo Departamento de Recuperao de Ativos e
Cooperao Jurdica so inequvocos e podem ser visualizados nas estatsticas
disponibilizadas no site do Ministrio da Justia referentes ao nmero de pedidos
de assistncia encaminhados, classificando-os por pas, por natureza do pedido e
por autoridade requerente.
Nota-se, outrossim, que o Departamento vem desempenhando com xito
seu papel de articulao, na medida em que atua de forma conjunta com o
Centro de Cooperao Jurdica Internacional (CCJI), rgo subordinado ao
Procurador-Geral da Repblica voltado a dar suporte s aes do Ministrio
Pblico Federal em matria de cooperao jurdica internacional, e com a
Advocacia Geral da Unio (AGU).
Ao comunicar ao corpo de integrantes do Ministrio Pblico Federal sua
iniciativa de criar o Centro de Cooperao Jurdica Internacional (CCJI), em
fevereiro de 2005, o ento Procurador-Geral da Repblica Cludio Fontelles
registrou que, em vista da multiplicao de casos a exigir a cooperao de
autoridades estrangeiras, seja na fase pr-processual, seja durante a ao penal
propriamente, passou-se a impor uniformidade dos procedimentos, atendendo
forma acertada entre a Procuradoria Geral da Repblica e as autoridades
congneres de outros Pases 8.
Em 27 de outubro de 2005, foi editada a Portaria Conjunta n. 1
MJ/PGR/AGU com o escopo especfico de coordenar os procedimentos do
DRCI, da AGU e do CCJI, no que diz respeito aos pedidos de cooperao jurdica
internacional em matria penal, de atribuio do Ministrio Pblico Federal
(MPF).
No obstante tal Portaria reserve ao Ministrio Pblico a faculdade de
empreender, sozinho, atos de cooperao jurdica informal, estabelece a
obrigatoriedade de comunicao ao DRCI do trmite dos pedidos encaminhados
e recebidos9.
No ano seguinte, em 27 de outubro de 2006, a Portaria n. 1.876 do
Ministrio da Justia estipulou hipteses em que pedidos de assistncia tanto
passivos quanto ativos podero tramitar diretamente entre o Estado estrangeiro, o
DRCI e o Departamento de Polcia Federal. Tais pedidos seriam, por excluso,
aqueles que se sujeitam competncia da Justia Federal, mas no ensejam
juzo de delibao pelo Superior Tribunal de Justia, nem tampouco se inserem
no mbito de atribuies exclusivas do MPF.
V-se, assim, que o DRCI j demonstra preocupao em concentrar em
seus arquivos um histrico de todos os pedidos de assistncia ativos e passivos
envolvendo o Brasil, ainda que partam de ou sejam encaminhados diretamente a
outros agentes da lei que no a Autoridade Central, o que extremamente
salutar.
Falta, contudo, um aprimoramento de mecanismos que confiram
transparncia s atividades desenvolvidas pelo Departamento em questo, de
modo a permitir parte atingida o exerccio pleno das garantias constitucionais
que lhe so asseguradas no processo penal brasileiro.
O regramento de tais ferramentas processuais se faz imperativo
inclusive no que diz respeito aos pedidos ativos de carter criminal, em que a
parte atingida certamente figura ou figurar como investigada em inqurito
policial, ou como r em ao penal.

3.2 Controle dos atos pela parte atingida nos pedidos de assistncia
passiva
O prlogo de Luiz Luisi para a imprescindvel obra conjunta de Ral
Cervini e Juarez Tavares, Princpios de cooperao Judicial Penal internacional
no protocolo do Mercosul, sintetiza a preocupao dos autores com a
salvaguarda dos interesses dos concernidos nos pedidos de cooperao jurdica
internacional:

Os autores compartem de uma concepo de direito penal que


tem por base a segurana jurdica dos indivduos concretos, e com
responsabilidade e brilhantismo trasladam este mesmo critrio ao mbito
da cooperao penal internacional. Esta, definitivamente, no pode ser
estruturada margem dos direitos do homem concreto, nem
supostamente fortalecida mediante o sacrifcio de medulares
paradigmas que o direito penal substantivo e processual penal lograram
consolidar aps sculos de luta pela dignidade humana (CERVINI;
TAVARES, 2000, p. 9).
E, com efeito, diante do af por uma integrao entre as foras
repressoras de todo o mundo para combater o bom combate, unindo esforos e
trocando informaes no s para coibir delitos financeiros como tambm para
estancar o trfico internacional de drogas, de armas, o terrorismo, no de se
estranhar que a proteo aos direitos individuais da pessoa humana acabe
relegada a segundo plano.
Todavia, os princpios constitucionais inscritos em nossa Carta da
Repblica de 1988, notadamente o direito ao contraditrio e ampla defesa,
devem ter plena incidncia tambm na tramitao dos pedidos de assistncia
internacional. Isto porque, em meio ao interesse dos Estados em intercambiar
informaes, estar sempre o interesse de um ou mais indivduos, que pode ser
afetado em diferentes graus com o resultado da troca de dados entre requerido e
requerente.
A respeito da legitimao ativa da parte atingida para intervir no
processo de cooperao internacional respectivo nos reportaremos ao irretocvel
tratamento dispensado ao tema pelo Professor Ral Cervini (2000, p. 74), que no
deve ser resumido sob pena de ser piorado. Diz ele:

No meio do relacionamento entre os Estados, aparece, com


evidncia, a presena de um terceiro sujeito que interpe seus direitos e
garantias no jogo da ajuda recproca entre Estados. A este elemento
chamamos de concernido, pessoa para quem a questo processual
objeto da cooperao no assunto ou razo de Estado, e em cuja
soluo carea, por completo, do direito de intervir e obter
pronunciamentos jurisdicionais. Seno, ao revs, uma matria que lhe
concerne diretamente, na medida em que se atinjam seus direitos e na
qual deve-se-lhe reconhecer legitimao para aspirar sua tutela. A partir
desta concepo, as garantias de que titular a pessoa afetada pela
medida de cooperao judicial penal internacional se esclarecem
conscincia jurdica em um plano de absoluta paridade com o Estatuto
que rege a ajuda interestatal, e isso, sem nenhum prejuzo jurdico,
eficincia material da medida.

A nosso ver h um desequilbrio na proteo hoje conferida pelo Estado


Brasileiro s garantias constitucionais e processuais dos cidados no cumprimento
das rogatrias ativas e passivas. No segundo caso, mantm-se uma posio mais
cautelosa quando h juzo de delibao10, respeitando-se ento em alguma
medida as garantias individuais inscritas na Constituio Federal. J no primeiro,
alimentada por deciso de primeira instncia jurisdicional, por pleito ministerial
ou at por solicitao de Delegado de Polcia, a Autoridade Central (DRCI) tem
livre discricionariedade para solicitar e fornecer s Autoridades Estrangeiras
informaes pertinentes ao investigado sem que este possa exercer qualquer
controle da legalidade dos atos praticados.
Novamente a reflexo de Cervini (2000, p. 76) expressa com clareza
solar a real dimenso do problema:

O tema se considera como mera questo entre Estados, vendo-


se como algo desprezvel os direitos dos sujeitos concernidos, que a
entendem suficientemente custodiados pelos big brothers da cooperao
(os Estados), pelo que no h razo para outorgar-lhes oportunidade de
defesa e amparo. Como conseqncia desta prtica, as solicitaes de
cooperao internacional que solicitam medidas de segundo nvel, se
expedem, tramitam e so devolvidas, sem notcia nem participao do
envolvido, que s tomar cincia tardiamente de que determinados
direitos que a Constituio e a lei lhe asseguram foram irrevogavelmente
violados, porque j no h possibilidade de deixar sem efeito o ato
jurisdicional que ordena a medida, acepticamente qualificada como de
cooperao internacional.

Nesse panorama, preciso assegurar parte atingida o direito de


exercer o contraditrio e a ampla defesa antes de sofrer um gravame
irreparvel, tendo ao menos a oportunidade de tentar evit-lo.

3.2.1 Direitos da parte atingida nas rogatrias passivas


A escassa doutrina voltada a apurar o funcionamento dos mecanismos
de cooperao jurdica internacional em matria penal, no Brasil, externa
reiterada desaprovao falta de agilidade ocasionada pelo rigorismo formal
com que o Supremo Tribunal Federal exercia o juzo de delibao que antecede
a eventual concesso do exequatur nas rogatrias passivas.
Ainda no estudo pilotado por Mara Machado (2005, p. 105), j antes
mencionado, so destacadas trs categorias de obstculos que favorecem o
impasse entre o novo cenrio da cooperao internacional e o tratamento dado
pela legislao brasileira e pelo Supremo Tribunal Federal s cartas rogatrias.
So elas: a) as dificuldades que as regras de concesso de exequatur impem aos
pedidos de quebra de sigilo bancrio; b) o papel reservado ao direito internacional
tratados e acordos na fundamentao das decises do Supremo; e c) o
sentido que o STF atribui s expresses atentado ordem pblica e atentado
soberania, justificativas por excelncia para a no concesso do exequatur
(MACHADO, 2005, p. 105).
Sob prisma diametralmente inverso, podemos identificar na antiga
sistemtica de tramitao de cartas rogatrias pelo STF ao menos trs
mecanismos garantistas no sentido mais amplo do termo no processo e
julgamento dos pedidos passivos. Uma vez registrada e distribuda a rogatria,
pode (ou deve) o Ministro Presidente intimar os interessados, dando cincia do
processo que tramita na Justia rogante. Contado desta intimao, corre prazo de
cinco dias para que a parte atingida possa impugnar o pedido. Finalmente, caso
venha a ser deferido o exequatur, pode a parte valer-se de Agravo Regimental,
recorrendo da deciso favorvel ao Estado requerente.
As mesmas regras processuais de proteo ao concernido
anteriormente previstas na esfera do Pretrio Excelso foram mantidas na
Resoluo n. 9, de 4 de maio de 2005, com prazos ainda mais elsticos11.
Assim, no pertinente ao tema abordado neste trabalho, v-se a
determinao da citao da parte interessada para, no prazo de quinze dias,
impugnar a carta rogatria, destacando o texto legal que a defesa somente
poder versar sobre autenticidade dos documentos, inteligncia da deciso e
observncia dos requisitos da prpria Resoluo (art. 9), o que seria compatvel
com as limitaes de mero juzo de delibao, e no do mrito da pretenso do
Estado requerente. Havendo impugnao o processo poder, ou no, por
determinao do Presidente, ser distribudo para julgamento perante a Corte
Especial (art. 9, 2). Ao Ministrio Pblico tambm assegurada vista dos
autos para impugnao em dez dias (art. 10).
Das decises do Presidente em cartas rogatrias cabe Agravo
Regimental (art. 11). H ainda previso expressa de nomeao de curador
especial a ser pessoalmente notificado quando revel ou incapaz o requerido (art.
9, 3).
Finalmente, determina a Resoluo que, uma vez concedido o exequatur,
a carta rogatria ser encaminhada ao Juzo Federal competente para
cumprimento (art. 13). A parte interessada ou o Ministrio Pblico poder valer-
se de embargos, a serem opostos no prazo de dez dias, em face de quaisquer atos
que sejam referentes rogatria, a serem julgados pelo Presidente (art. 13, 1).
A deciso proferida pelo Presidente em sede de embargos tambm passvel de
agravo regimental (art. 13, 2).
Inspirados em referidas normas, os Ministros do Superior Tribunal de
Justia vm reiterando, ao exercerem o juzo de delibao nas rogatrias
passivas, a importncia de se respeitarem garantias constitucionais asseguradas
ao acusado no ordenamento jurdico ptrio para a efetivao em nosso pas das
medidas solicitadas pelo Estado requerente.
Sob essa tica, embora admitisse a quebra de sigilo bancrio sem exigir
a homologao da deciso estrangeira que a autorizou motivadamente, decidiu o
Ministro Presidente daquela Corte que tal medida no pode ser deferida quando a
determinao de levantamento do sigilo partiu de rgo acusador, e no de
autoridade judicial, conforme trecho de voto proferido em sede de Embargos de
Declarao na Carta Rogatria 570, julgados em 12 de fevereiro de 2007:

O pedido rogatrio foi formulado pelo Ministrio Pblico da


Sua. Dentre as diligncias solicitadas esto a confirmao da existncia
de processo penal no Brasil contra os interessados e, se existente, o envio
de informaes acerca das acusaes e andamento dos processos; a
remessa de todos os documentos teis investigao do crime de
lavagem de dinheiro supostamente cometido pelos interessados; o envio
de documentos que justifiquem os depsitos nas contas suas; quebra de
sigilo bancrio. Quanto ao pedido de afastamento do sigilo bancrio dos
interessados, verifica-se que no h entre os documentos anexados ao
pleito a deciso emanada da autoridade judicial decretando a quebra. E,
em face do decidido recentemente pela Corte Especial no Agravo
Regimental na Carta Rogatria n. 998-IT, no compete a esta Corte
proferir deciso de quebra de sigilo bancrio, mas, to-somente, dar
eficcia a uma deciso j prolatada pela Justia estrangeira. Assim,
reconsidero a deciso de fls. 716/717, apenas para excluir do exequatur a
diligncia de afastamento do sigilo bancrio dos interessados.

Em outra oportunidade, ao examinar Agravo Regimental interposto pelo


Ministrio Pblico Federal, sustentando estar o pedido rogatrio do Ministrio
Pblico italiano junto ao Tribunal Judicial de Npoles amparado no Tratado sobre
Cooperao Jurdica em Matria Penal entre o Brasil e a Itlia, e na Conveno
da ONU contra o Crime Organizado Transnacional, decidiu o rgo colegiado
negar provimento ao agravo por ausncia de indcios suficientes quanto ao
cometimento das infraes penais: Ressalte-se que o sigilo bancrio direito
protegido constitucionalmente e s pode deixar de prevalecer, em casos
excepcionais, quando h elementos aptos a indicar a possibilidade de prtica de
atos ilcitos e existncia de relevante interesse social, faltantes na espcie 12.
Ainda assim, caso entenda que o controle de legalidade nsito
concesso do exequatur em matria penal no foi adequado, a parte interessada
na medida pleiteada na rogatria passiva poder sempre impetrar habeas corpus
ao STF visando debelar eventual constrangimento ilegal.

3.2.1.1 A questo do contraditrio prvio


Entre as normas garantistas inscritas na Resoluo n. 9/2005 do STJ,
destaca-se aquela disposta em seu artigo 8, a qual, em homenagem ao princpio
constitucional do contraditrio, estabelece que a parte interessada ser citada
para, no prazo de 15 (quinze) dias, contestar o pedido de homologao de
sentena estrangeira ou intimada para impugnar a carta rogatria.
Em seu pargrafo nico, contudo, o mesmo artigo excepciona a regra
quando dispe que a medida solicitada por carta rogatria poder ser realizada
sem ouvir a parte interessada quando sua intimao prvia puder resultar na
ineficcia da cooperao internacional.
Ao defender a possibilidade do contraditrio diferido prevista nessa
norma, argumenta o Coordenador do CCJI, o Subprocurador-Geral da Repblica
Edson Oliveira de Almeida, que

a introduo do contraditrio nos instrumentos de cooperao um


grande avano no sentido de fazer respeitar o mandamento
constitucional. Entretanto, o que se pondera que o contraditrio no
pode ser aberto indiscriminadamente, cabendo antes uma anlise da
compatibilidade entre a medida solicitada pela autoridade judiciria
estrangeira e a cincia dela pelo interessado. No mbito interno parece
impensvel cogitar do contraditrio prvio em medidas cautelares ou
preparatrias de quebra dos sigilos bancrio e telefnico, de busca e
apreenso, de bloqueio de bens e ativos, etc. Portanto, na cooperao
judiciria internacional, no h razo plausvel para adotar procedimento
diverso, sob pena de inviabilizar o cumprimento das diligncias
solicitadas pela autoridade estrangeira.

E prossegue:
(...) regra geral dos tratados de cooperao jurdica
internacional em matria penal a consagrao dos princpios da eficcia
e da celeridade, sempre recomendando que as comisses rogatrias se
cumpram no menor prazo possvel. A isso se agrega o princpio do favor
comissionis, ou pro solicitudine, que deve conduzir a uma interpretao
favorvel e finalista do pedido de cooperao, de modo a permitir a
efetiva realizao da diligncia solicitada 13.
A partir dessa explanao, j se podem delinear os dois aspectos prticos
compreendidos na expresso ineficcia da cooperao internacional, que o
contraditrio postergado almeja evitar.
O primeiro diz respeito ao prazo de implementao da medida solicitada
na rogatria, preocupao estampada na aluso do Coordenador do CCJI ao
princpio da celeridade. Cuidar-se-ia, ento, de evitar delonga na concesso do
exequatur capaz de tornar intil o cumprimento da providncia para a finalidade
pretendida pelo Estado requerente.
O segundo guarda pertinncia com a possibilidade prtica de efetivao
da medida objeto do pleito de cooperao, uma vez o conhecimento prvio de
seu contedo pela parte interessada poria em risco o sucesso de seu
cumprimento.
Assim, se de um lado o contraditrio assegurado pelo art. 5, LV, da
Constituio Federal aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, de outro a mesma Carta, em seu art. 4, IX, insculpiu como
princpio reitor do Brasil em suas relaes internacionais a cooperao entre os
povos para o progresso da humanidade.
Como hoje est sedimentada em nossa jurisprudncia a orientao de
que inexistem garantias e direitos absolutos 14, cumpre ento avaliar em quais
hipteses justifica-se, em nome da efetividade da cooperao internacional, a
relativizao da garantia constitucional conforme preconizada pela supracitada
Resoluo.
Em dois casos concretos, nosso Tribunal Constitucional j realizou essa
ponderao de valores a nosso ver, de forma irretocvel.
No HC 89.17115, o Ministro Marco Aurlio deferiu liminar para
suspender a eficcia do exequatur concedido pelo Presidente do STJ na Carta
Rogatria n. 1.818, acolhendo, entre outras, a alegao do paciente de que a
execuo da carta rogatria no foi precedida do contraditrio.
Na rogatria em questo, em que a Sua solicitou a prtica de diversos
atos investigatrios de carter penal16, havia sido aplicado o dispositivo do
pargrafo nico do art. 8 da Resoluo unicamente diante da urgncia
requerida pela Justia daquele pas.
Ao conceder a liminar, depois de salientar ser o contraditrio medula
de todo e qualquer processo, principalmente daqueles com alcance penal,
pontificou o Ministro que a garantia versada no inciso LV do artigo 5 da
Constituio Federal no pode ser afastada, pouco importando a urgncia que se
empreste tramitao.
Prevaleceu, assim, a necessidade de cincia e possibilidade de
impugnao do contedo da rogatria pelo cidado interessado em seu deslinde,
em detrimento da circunstncia temporal atinente eficcia da cooperao
internacional.
J os HC 89.555, 89.651 e 90.485 todos voltados contra o exequatur
concedido na Carta Rogatria 1.621 foram denegados por unanimidade pela 2
Turma da Suprema Corte, que reconheceu tratar-se de caso de contraditrio
diferido, retardado ou postergado plenamente aceitvel.
Naquela ocasio, Portugal havia rogado s autoridades brasileiras a
realizao de busca e apreenso de determinados bens que teriam sido utilizados
pelos pacientes na prtica de crimes investigados pelo Ministrio Pblico daquele
pas.
Nos remdios hericos, argumentaram os pacientes que o deferimento
das diligncias pelo Presidente do STJ, sem que os mesmos houvessem sido
intimados para contraditar a solicitao, importaria constrangimento ilegal.
A alegao, porm, foi refutada pelos Ministros, que entenderam ser
legtima, em carta rogatria, a realizao de liminar de diligncias sem a
cincia prvia nem a presena do ru da ao penal, quando estas possam
frustrar o resultado daquelas 17.
Em seu voto condutor, o relator do writ, Ministro Cezar Peluso, inclusive
discerniu a hiptese versada daquela objeto da concesso de liminar pelo
Ministro Marco Aurlio, apontando que ali o interrogatrio dos pacientes, que
era a diligncia solicitada por meio da carta rogatria, no periclitava com a
prvia intimao dos interessados.
Esse critrio de distino, de resto, guarda inteira coerncia com o
entendimento hoje unssono que assegura o direito de acesso do investigado, por
intermdio de seu advogado constitudo, aos autos do inqurito policial em que
figura como tal. A nica exceo exatamente aquela capaz de legitimar o
contraditrio diferido nas cartas rogatrias: diligncias que devem ser sigilosas,
sob risco de comprometimento do seu bom sucesso 18.
Constituem medidas dessa natureza, indubitavelmente, a interceptao
de comunicaes telefnicas, a busca e apreenso e o seqestro de bens, j que
em todas elas o conhecimento prvio pelo alvo das diligncias compromete, ao
menos potencialmente, o seu sucesso.
No entanto, ao contrrio do sustentado pelo referido parecer do
Coordenador do CCJI, impossvel identificar na quebra dos sigilos bancrio e
telefnico causa suficiente para a postergao do contraditrio. Por estarem os
dados bancrios e telefnicos armazenados, via de regra, fora do alcance do
destinatrio da diligncia, a execuo desta estar margem de qualquer
prejuzo se conhecida pela parte interessada.
3.2.2 Auxlio direto passivo
Ao contrrio do que ocorre nas rogatrias passivas, a parte interessada
no pedido de auxlio direto depara-se com um verdadeiro deserto normativo.
Em verdade, a insegurana jurdica imposta ao atingido pelo auxlio
direto tem incio j no que toca aos critrios que o distinguem da rogatria em
sentido estrito.
De acordo com o j mencionado art. 7, pargrafo nico, da sempre
citada Resoluo n. 9, o critrio diferenciador reside na necessidade de juzo de
delibao. Ausente esta, o pedido de cooperao deve ser remetido ao Ministrio
da Justia para as providncias necessrias ao cumprimento por auxlio direto
(art. 7, pargrafo nico). Tais providncias so de forma genrica indicadas
pela tambm j mencionada Portaria Conjunta MJ n. 1, de 27 de outubro de
2005, a qual estabelece em seu art. 1:
Os pedidos de cooperao jurdica internacional passiva em
matria penal, que se sujeitem competncia da Justia Federal e que
no ensejem juzo de delibao do Superior Tribunal de Justia, sero
encaminhados pelo DRCI ao CCJI para que este proceda distribuio
dos pedidos s unidades do Ministrio Pblico Federal com atribuio
para promover judicialmente os atos necessrios cooperao.
A aparente clareza do parmetro distintivo dispensabilidade de juzo
delibatrio , contudo, tem sido desmistificada em nossa prtica judiciria.
Em primeiro lugar, nossos Tribunais no assentaram se o auxlio direto
tem lugar somente em meras solicitaes estrangeiras no executrias, ou, ao
reverso, cabvel justamente nas diligncias rogadas que ultrapassam o simples
juzo formal de delibao.
Essa dicotomia pode ser percebida comparando-se manifestaes
ofertadas pela Procuradoria Geral da Repblica nas Cartas Rogatrias n. 1.879 e
2.484.
Na primeira, conforme relatado pela deciso concessiva do exequatur, o
Ministrio Pblico Federal consignou tratar-se de pedido muito amplo,
envolvendo a investigao do brao brasileiro da organizao criminosa, alm de
tramitar segundo o rito da Conveno de Palermo e no como uma carta
rogatria clssica, uma vez que as diligncias pretendidas ultrapassam
nitidamente o juzo meramente delibatrio, exigindo cognio plena. Opinou,
assim, pela remessa da comisso ao Ministrio da Justia, para cumprimento do
pedido nos termos do pargrafo nico do art. 7 da Resoluo n. 9/2005, desta
Corte 19.
J na outra rogatria, o parecer ministerial pela remessa da carta ao
Ministrio da Justia fundamentou-se no fato de se tratar to-somente de
diligncias policiais, no se evidenciando a necessidade, neste momento, de
cooperao judicial. E, como consabido, a cooperao policial, de mera
investigao, no depende de exequatur, podendo ser realizada por cooperao
direta entre as autoridades policiais e administrativas 20.
Ambos os casos acabaram solucionados por uma terceira posio,
tomada pelo STF em hiptese diversa e imediatamente encampada pelo STJ.
De fato, ao julgar o HC 85.588, em 4 de abril de 2006, a 1 Turma da
Suprema Corte entendeu, por maioria, que

a prtica de atos decorrentes de pronunciamento de autoridade


estrangeira em territrio nacional, objetivando o combate ao crime,
pressupe carta rogatria a ser submetida, sob o ngulo da execuo, ao
crivo do Superior Tribunal de Justia, no cabendo potencializar a
cooperao internacional a ponto de colocar em segundo plano
formalidade essencial valia dos atos a serem realizados.

Com base nessa deciso, nas duas rogatrias em questo o parecer


ministerial foi desconsiderado, pois

ante o disposto no art. 105, I, i, da Lei Maior, a Suprema Corte


considerou, no referido precedente, que a nica via admissvel para a
solicitao de diligncia proveniente do exterior a carta rogatria, a
qual deve submeter-se previamente ao crivo do Superior Tribunal de
Justia. Assim, a despeito do disposto no art. 7, pargrafo nico, da
Resoluo n. 9, da Presidncia do STJ, de 4-5-2005, a qual evidncia
no pode prevalecer diante do texto constitucional, a execuo das
diligncias solicitadas deve ocorrer via carta rogatria.

Na Carta Rogatria 2.484, a deciso foi mantida por unanimidade pela


Corte Especial em sede de agravo regimental interposto pela Procuradoria, o que
indica ser essa a orientao que prevalecer.
Se de um lado praticamente elimina a cooperao jurdica internacional
na modalidade de auxlio direto passivo de ndole penal, ao menos essa posio
implica na inequvoca incidncia das garantias dispostas na Resoluo n. 9 a todos
os atingidos por solicitaes estrangeiras.
Sim, pois as medidas rogadas eventualmente situadas margem do
controle do exequatur, no atual panorama normativo brasileiro, encontram-se
desprovidas de uma mnima regulamentao, capaz de estipular os direitos do
cidado atingido, como tambm de um rito determinado para o cumprimento da
diligncia.
A ausncia de um marco regulatrio gera um sem-nmero de dvidas:
O juiz de primeiro grau, competente para decidir sobre os atos atinentes ao
auxlio direto de acordo com a Portaria Conjunta n. 1, dever cientificar a parte
interessada sobre a existncia do pedido de assistncia? Ser a ela assegurado,
por analogia, o direito de impugnar o pleito da Justia Rogante, podendo inclusive
recorrer da determinao de cumprimento da diligncia solicitada? Poder a
parte valer-se de embargos dirigidos Presidncia do STJ, nos moldes previstos
em relao aos atos praticados pelo tribunal ou juiz que estiver dando
cumprimento carta rogatria?
Ao menos por ora, graas aos citados precedentes judiciais, o vazio
normativo parece superado pela no-aplicao da regra alusiva ao auxlio direto,
o que de modo algum recomenda permanea esta modalidade de cooperao
carente da devida regulamentao.

3.3 Controle dos atos pela parte atingida nos pedidos de assistncia ativa
fundamental consolidar mecanismos de proteo s garantias
individuais a serem observados nas hipteses de pedidos de assistncia ativa em
matria penal. Tanto quando estes se do por meio de cartas rogatrias como
tambm e com ainda maior cautela quando se viabilizam por meio do
denominado auxlio direto.
Hoje a parte atingida pelo pedido de assistncia ativo pode submeter ao
DRCI pedido de acompanhamento dos atos por ele praticados, desde que
comprove ter obtido autorizao para este fim do juiz presidente da causa no seio
da qual dito pedido foi expedido.
Da ser de extrema importncia que a formulao dos pedidos de
assistncia seja noticiada nos autos principais seja da ao penal, seja de
procedimento investigativo e no margem do conhecimento do acusado.
Mesmo na hiptese de envolver a rogatria ativa ou o auxlio direto ativo
medida cautelar que implique, aos olhos da autoridade requerente, em
postergao do contraditrio para momento posterior efetivao da diligncia
requerida, insofismvel que, uma vez colhida a prova, deve ser esta juntada aos
autos acompanhada das cartas, ofcios ou e-mails trocados entre os pases com o
fim de obt-la.
De rigor salientar que apenas a medida de urgncia que comportar o
contraditrio diferido que pode, em tese, ser mantida margem do
conhecimento da parte atingida enquanto estiver pendente de cumprimento, no
porm outros pedidos que porventura integrem o mesmo pedido de assistncia.
Providncia simples, a determinao legal de juntada aos autos das
aes penais ou dos inquritos policiais com cincia defesa no s de cpia
parcial das informaes advindas no bojo da cooperao internacional, como
tem ocorrido, mas sim da integralidade das informaes recebidas, bem como
dos exatos termos dos pedidos formulados, e ainda das correspondncias trocadas
entre as partes, representaria significativo progresso rumo efetividade do
contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal nos procedimentos
levados a cabo pela Autoridade Central brasileira. Isto porque, muito embora nas
hipteses de pedidos de assistncia ativos o contraditrio e a ampla defesa
possam ser exercidos perante o Estado estrangeiro, o livre acesso aos termos do
pedido formulado, assim como aos documentos que o instruram,
imprescindvel ao efetivo exerccio das garantias individuais de ndole processual
penal tanto aqui quanto l.
Na realidade, o controle dos atos praticados tanto no mbito
administrativo quanto no plano judicial deve se dar simultaneamente no Estado
requerido e no Estado requerente. Somente o acompanhamento pari passu das
atividades desenvolvidas aqui pela Autoridade Central brasileira ou nos casos de
cooperao administrativa pelo rgo requerente e no exterior pela autoridade
requerida permitir parte atingida fiscalizar se esto sendo regularmente
cumpridos os princpios norteadores da cooperao jurdica internacional.
Dentre tais princpios norteadores podemos citar a garantia de
reciprocidade, o princpio da dupla incriminao21, a vedao ao bis in idem e o
princpio da especialidade. A incidncia de cada um dos princpios varia de
tratado para tratado, sendo de rigor que o concernido tenha meios de verificar
se, no caso concreto, os Estados envolvidos respeitaram as limitaes impostas na
colheita da prova e, posteriormente, em sua utilizao.
Tome-se como situao hipottica um pedido de assistncia
encaminhado na fase de inqurito, quando ainda indefinidos os contornos da
imputao penal que, eventualmente, ser formulada em face do atingido no pas
requerente. Digamos que no decurso do cumprimento do pedido d-se o
arquivamento do inqurito ou ainda o oferecimento de denncia apenas por
delitos que no atendam ao princpio da dupla incriminao. Em ambos os casos,
o pedido de assistncia poder deixar de ser admissvel sob a tica da legislao
do Estado requerido, o que ensejaria sua interrupo ou a inutilizao das provas
dele advindas.
Sob outro enfoque, mas ainda com o intuito de demonstrar a importncia
do acesso simultneo tramitao dos pedidos de assistncia no Estado requerido
assim como no requerente, cumpre argumentar que a inobservncia do princpio
da reciprocidade pode ser invocada perante a autoridade requerida para
obstaculizar o envio de informaes solicitadas pela autoridade brasileira.
Tal questo ganha especial relevo quando se tem em mente que o
princpio da reciprocidade baliza o prprio juzo de delibao realizada pelo pas
rogado, amoldando-se ao conceito de requisito formal alheio ao exame do mrito
das decises proferidas pela Justia rogante. Destarte, cogitando-se novamente
de uma carta rogatria ou de um pedido de auxlio direto que se encontre em
tramitao, ainda no atendido, uma vez ciente de sua existncia e de seus
termos que poder a defesa examinar a jurisprudncia ptria em solicitaes
similares a fim de controlar se a reciprocidade vem ou no sendo efetivamente
cumprida.
O mesmo se diga em relao ao princpio da especialidade e a todos os
demais22.
Enfim, de raiz constitucional incontestvel, o direito do cidado brasileiro
o concernido a exercer a ampla defesa, com todos os meios e recursos a
ela inerentes, tambm nos processos de cooperao internacional ativa que
tenham o condo de afetar seus interesses individuais, no pode seguir sendo
ignorado23.
As disposies legais tratando da cooperao ativa so lacnicas, para
no dizer inexistentes. Limita-se o Cdigo de Processo Penal a dispor, em seu art.
783, que as cartas rogatrias sero, pelo respectivo juiz, remetidas ao Ministro
da Justia, a fim de ser pedido o seu cumprimento, por via diplomtica, s
autoridades estrangeiras competentes.
O Ministrio da Justia, por sua vez, em conjunto com o Ministrio das
Relaes Exteriores, fez publicar a Portaria n. 26, de 14 de agosto de 1990, a qual
elenca uma srie de requisitos burocrticos a serem atendidos na transmisso,
por via diplomtica, de cartas rogatrias aos pases destinatrios.
De especial interesse para o tema das garantias individuais do atingido
aqui enfocado so as disposies contidas nos itens 10 e 13 da citada Portaria,
referindo-se o primeiro deles aos requisitos especficos dos pedidos
encaminhados aos Estados Unidos da Amrica hoje superados pelas
disposies do Mutual Legal Assistance Treaty (MLAT) , e o ltimo s
exigncias a serem preenchidas no caso dos pedidos dirigidos Sua.
certo, porm, que inexiste at o presente momento diploma legal
voltado a regular os meios atravs dos quais deveria ser viabilizado o exerccio do
contraditrio e da ampla defesa nos pedidos de assistncia ativos. Algumas
sugestes exatamente com este propsito sero apresentadas ao final deste
trabalho.

3.3.1 Exemplos concretos


A comparao entre os modelos de cooperao em matria penal hoje
vigentes entre Brasil e Sua e Brasil e Estados Unidos da Amrica oferece
inmeros subsdios para que se possa enxergar a necessidade de garantir ao
atingido meios de fiscalizar os pedidos de assistncia ativos, em especial quando
implementados pela via do auxlio direto.
A importncia do intercmbio de informaes entre pases para um
efetivo combate criminalidade hoje de uma obviedade flagrante. Contudo,
como j dito e redito, de igual forma inegvel que as mesmas garantias
processuais que protegem o cidado no plano nacional devem ter aplicao no
que diz respeito aos pedidos enviados e s respostas recebidas de outros sistemas
jurdicos ou entes repressivos.

3.3.1.1 Cooperao Brasil/Sua


No h tratado de cooperao em vigor com a Confederao Helvtica.
Os pedidos de assistncia ativos encaminhados quele pas devem ser lastreados
na garantia de reciprocidade, respeitando-se a srie de requisitos formais
elencados na Portaria n. 26, de 14 de agosto de 1990, j antes mencionada.
A primeira singularidade a ser destacada no que diz respeito aos pleitos
endereados pelas autoridades brasileiras Sua e so muitos, conforme se
extrai dos dados disponveis no site do Ministrio da Justia a observncia
impositiva do princpio da dupla incriminao por parte daquele Estado. Por este
motivo, no encontram guarida naquele pas pedidos de colaborao fundados
em notcia de prtica de delitos fiscais puramente ditos, ou mesmo de delitos
financeiros.
Entretanto, a dupla incriminao no deve ser interpretada como
exigncia de correspondncia literal entre tipos penais existentes no ordenamento
do Estado requerente e do Estado requerido, seno como a verificao de se a
conduta em tese delitiva descrita no pedido de assistncia seria punvel acaso
tivesse ocorrido sob a jurisdio do pas rogado. Assim, em caso concreto que
teve incio no ano de 2001, alegado delito financeiro que no Brasil seria punvel
nos termos da Lei do Colarinho Branco, resultou no deferimento de pedido de
cooperao por parte da autoridade sua na medida em que se assemelhava
figura do escroquerie, tipo penal que mescla o nosso estelionato com contornos
de crime financeiro.
Diretamente vinculado ao princpio da dupla incriminao, h de ser
tambm respeitado no intercmbio de informaes da Sua para o Brasil o
princpio da especialidade, constando do pedido de auxlio direto desde logo um
termo de compromisso firmado pela autoridade requerente assumindo a
obrigao de no utilizar as informaes obtidas para finalidades diversas
daquelas para as quais as informaes foram especificamente liberadas pela
autoridade requerida.
Exatamente em razo de violao a esta clusula da especialidade
que outro caso concreto, transcorrido ao longo de 2006, terminou ficando
prejudicado mesmo depois de ter sido aceito e cumprido pela autoridade daquele
pas, na medida em que os advogados da parte atingida lograram comprovar que
os documentos obtidos pelo Brasil especialmente para instruir ao penal por
lavagem de dinheiro foram indevidamente compartilhados com a Receita
Federal, ensejando a lavratura de Termo de Incio de Fiscalizao em face do
concernido brasileiro.
Nesse diapaso, ao menos no tocante aos pedidos de cooperao ativos
encaminhados Sua, no se pode negar ao alvo das medidas solicitadas pelo
Brasil a possibilidade de conhecer previamente o contedo do pedido de auxlio,
de forma a averiguar se os fatos nele narrados correspondem ao que
efetivamente investigado, permitindo assim uma correta aferio do princpio da
dupla incriminao; bem como se o compromisso de respeito ao princpio da
especialidade vem sendo respeitado em casos anlogos.

3.3.1.2 O intercmbio de informaes entre o Brasil e os EUA


O Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal firmado com os
Estados Unidos da Amrica (MLAT) prev mecanismos extremamente flexveis
de intercmbio de informaes.
Diferentemente do que ocorre em relao Sua, o trnsito de
documentos entre Brasil e Estados Unidos no depende da dupla incriminao,
nem tampouco est limitado a pedidos que tenham sido encaminhados por
autoridade judicial Autoridade Central brasileira.
No h como abordar o tema da cooperao penal internacional entre o
Brasil e os Estados Unidos da Amrica sem dedicar algumas linhas
denominada Fora Tarefa CC5 e sua atuao a partir do denominado Caso
Banestado, tumultuado o suficiente para ter dado nome a uma Comisso
Parlamentar de Inqurito.
J no ano de 2002, documentos resultantes da quebra de sigilo bancrio
de contas mantidas na extinta agncia do Banco Banestado em Nova Iorque
passaram a ser disponibilizados a diversas autoridades brasileiras Polcia
Federal, CPI do Banestado, DRCI, Justia Federal, Ministrio Pblico Federal
dando origem a uma multiplicidade de inquritos policiais. Tais inquritos, por
sua vez, apontaram novos suspeitos, gerando novos inquritos policiais e, mais
adiante, uma infinidade de procedimentos administrativo-tributrios instaurados
pela Receita Federal.
Cinco anos mais tarde, contudo, os documentos bancrios advindos dos
Estados Unidos no bojo desta primeira cooperao, somados ao resultado de
sucessivas quebras de sigilo bancrio que a partir do Banestado se estenderam
para diversas instituies financeiras tais como MTB Hudson, Merchants Bank,
Delta Bank, Audi, Safra/NY, dentre outros continuam a ser alvo de
contundentes questionamentos jurdicos com relao a sua licitude.
Ainda que fiquemos restritos primeira fase da dita cooperao
internacional, aquela que levantou o sigilo bancrio das contas da agncia nova-
iorquina do Banestado, convivem na atualidade em diversas aes penais
decises totalmente discrepantes quanto origem da prova obtida nos Estados
Unidos da Amrica, ora afirmando que ela vlida, pois obtida por meio do
MLAT, ora reconhecendo que foi obtida uma primeira vez sem a observncia
das formalidades legais, mas que no ano seguinte teria sido convalidada por meio
da consularizao dos documentos.
Mais recentemente, um ilustre Procurador da Repblica chegou a
admitir que de fato o MLAT no teria sido respeitado, mas que a prova seria
igualmente vlida porquanto teria sido disponibilizada pelo Banco Ita, instituio
financeira nacional, depois de adquirir e assumir o controle do Banestado. Esta
ltima linha de argumentao, vale frisar, veio desacompanhada de documentos
que lhe dessem o necessrio suporte.
medida que o escopo da cooperao jurdica entre os dois pases foi se
expandindo, as hipotticas autorizaes de envio da prova foram se tornando
ainda mais obscuras. No se sabe ao certo o que foi afirmado perante bancos
norte-americanos para que fosse levantado o sigilo bancrio de pessoas fsicas
cujo nome apareceu gravado nos extratos de terceiros, nem ao menos quem
autorizou a vinda das informaes restritas s autoridades brasileiras.
Diante deste quadro, de se imaginar que a extrema flexibilidade do
MLAT acabou por acarretar uma certa perplexidade por parte das autoridades
brasileiras envolvidas, que lograram fcil acesso a documentos gravados pelo
sigilo bancrio e no tiveram o cuidado necessrio de registrar a correo da via
pela qual eles foram (ou teriam sido) obtidos.
Ainda cedo para avaliar como estas questes formais sero apreciadas
por nossos Tribunais. De todo modo, esse caso demonstra ser imprescindvel a
participao da parte interessada no pedido de auxlio direto, compreendendo no
s o conhecimento de seu contedo como tambm os termos em que cumprida e
devolvida a solicitao pelo Estado requerido.
3.4 Sugestes pontuais
Fica aqui a recomendao de adotar-se, em relao aos pedidos ativos,
uma pauta mnima que assegure parte atingida em requerimento de assistncia
originrio do Brasil meios processuais semelhantes aos hoje assegurados ao
concernido nas rogatrias passivas.
Direito cincia prvia (ressalvada a hiptese excepcional de
contraditrio diferido, quando a cincia se dar finda a diligncia rogada) e
direito de impugnar o pedido acaso este contenha informaes no fidedignas24.
A previso de recurso no seria pertinente, restando ao indivduo a possibilidade
de coibir eventual constrangimento ilegal por meio do remdio herico.
A fim de assegurar o direito cincia e impugnao fundamentais
ao exerccio da ampla defesa propriamente dito imperativo que nenhum
pedido de assistncia (afora a j mencionada exceo da medida cautelar que
possa resultar frustrada caso dela tenha conhecimento a parte antes de sua
implementao) seja formulado fora dos autos da ao penal ou do inqurito
policial, isto , em sede de Procedimento Criminal Diverso (PCD) ou sob
qualquer outro meio dotado de sigilo oposto inclusive s partes interessadas.
Bem assim, de ser assegurado ao atingido conhecimento integral das
epstolas trocadas entre a Autoridade Central brasileira (e ainda pelo juiz, por
membro do Ministrio Pblico Federal ou por delegado de polcia quando o caso)
e as autoridades estrangeiras, nica forma de tornar efetivo o controle da
legalidade dos atos realizados.

REFERNCIAS

ALMEIDA, Edson Oliveira de. A questo do contraditrio prvio na


cooperao jurdica internacional em matria penal. Disponvel em:
<http://ccji.pgr.mpf.gov.br>. Acesso em 17 out. 2007.
AMBOS, Kai. Processando crimes internacionais em nveis nacional e
internacional: Justia X Realpolitik. In: Direito penal internacional. Carlos
Eduardo Adriano Japiass (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CERVINI, Ral. Das garantias do concernido na cooperao judicial penal
Internacional. In: Estudos em homenagem ao Prof. Joo Marcello de Arajo
Jnior. Eugenio Ral Zaffaroni e ster Kosovski (orgs.). Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2001.
CERVINI, Ral; TAVARES, Juarez. Princpios de cooperao jurdica
internacional no protocolo do Mercosul. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MACHADO, Mara Rocha. Cooperao penal internacional no Brasil: as cartas
rogatrias passivas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista
dos Tribunais, fascculo 53, mar.-abr. 2005.
MADRUGA, Antenor. O Brasil e a jurisprudncia do STF na idade mdia da
cooperao jurdica internacional. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo: Revista dos Tribunais, fascculo 54, mai.-jun. 2005.
PEREIRA, Pedro Affonso Guerra Gomes. A legitimidade ativa (concorrente)
da AGU nos pedidos de auxlio direto em matria penal. Monografia
apresentada como requisito para concluso do curso de bacharelado em Direito
do Centro Universitrio de Braslia. Braslia, 2006.
PEREIRA NETO, Pedro Barbosa. Cooperao penal internacional nos delitos
econmicos. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos
Tribunais, fascculo 54, mai.-jun. 2005.
SILVA, Ricardo Perlingeiro Mendes da. Cooperao jurdica internacional e
auxlio direto. Revista CEJ, Braslia, n. 32, jan.-mar. 2006.

1 Este artigo contou com a inestimvel colaborao de meus colegas de


escritrio Rafael Tucherman e Paula Lima Hy ppolito dos Santos, e com a gentil
ajuda de Pedro Affonso Guerra Gomes Pereira, coordenador da Coordenao-
Geral de Recuperao de Ativos do DRCI/MJ.
2 Exequatur cumpra-se, em latim nome processual dado ao juzo de
delibao. Seu escopo declarar a validade do objeto da carta rogatria, sem
que se adentre o seu mrito (CASTRO, 2004, p. 555). Tem como funo validar
ato jurisdicional estrangeiro, para que se torne fato jurdico no Estado requerido.
Analisam-se no Estado requerido os pressupostos de forma e validade da carta
rogatria, determinando existncia do suporte ftico para o mundo jurdico da
nao requerida e, conseqentemente, lhe conferindo eficcia (PEREIRA,
2006, p. 28-29).
3 Conforme CRog 7.613, Relator Seplveda Pertence, DJ, 9-5-1997; e CRog
7.618, Relator Celso de Mello, j. 4-5-1994.
4 DJ, 24-9-2007.
5 Art. 13. Ao Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica
Internacional compete: I articular, integrar e propor aes do Governo nos
aspectos relacionados com o combate lavagem de dinheiro, ao crime
organizado transnacional, recuperao de ativos e cooperao jurdica
internacional; II promover a articulao dos rgos dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, inclusive dos Ministrios Pblicos Federal e Estaduais, no
que se refere ao combate lavagem de dinheiro e ao crime organizado
transnacional; III negociar acordos e coordenar a execuo da cooperao
jurdica internacional; IV exercer a funo de autoridade central para
tramitao de pedidos de cooperao jurdica internacional; V coordenar a
atuao do Estado brasileiro em foros internacionais sobre preveno e combate
lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional, recuperao de
ativos e cooperao jurdica internacional; VI instruir, opinar e coordenar a
execuo da cooperao jurdica internacional ativa e passiva, inclusive cartas
rogatrias; e VII promover a difuso de informaes sobre recuperao de
ativos e cooperao jurdica internacional, preveno e combate lavagem de
dinheiro e ao crime organizado transnacional no Pas.
6 Exceo regra, o tratado firmado entre Brasil e Portugal prev que a
Procuradoria Geral da Repblica funcione como Autoridade Central, e no o
DRCI.
7 Art. 11. Ao Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica
Internacional compete: I articular, integrar e propor aes do Governo nos
aspectos relacionados com o combate lavagem de dinheiro, ao crime
organizado transnacional, recuperao de ativos e cooperao jurdica
internacional; II promover a articulao dos rgos dos Poderes Executivo,
Legislativo e Judicirio, inclusive dos Ministrios Pblicos Federal e Estaduais, no
que se refere ao combate lavagem de dinheiro e ao crime organizado
transnacional; III negociar acordos e coordenar a execuo da cooperao
jurdica internacional; IV exercer a funo de autoridade central para
tramitao de pedidos de cooperao jurdica internacional; V coordenar a
atuao do Estado brasileiro em foros internacionais sobre preveno e combate
lavagem de dinheiro e ao crime organizado transnacional, recuperao de
ativos e cooperao jurdica internacional; VI instruir, opinar e coordenar a
execuo da cooperao jurdica internacional ativa e passiva, inclusive cartas
rogatrias; e VII promover a difuso de informaes sobre recuperao de
ativos e cooperao jurdica internacional, preveno e combate lavagem de
dinheiro e ao crime organizado transnacional no Pas.
8 De acordo com a Portaria n. 23, de 3-2-2005.
9 Art. 2 Os pedidos de cooperao jurdica internacional ativa de qualquer
natureza, da atribuio do Ministrio Pblico Federal, tramitaro pelo CCJI, a
quem cabe: I manter o registro dos pedidos; II zelar pela formalizao
adequada dos pedidos; III remeter os pedidos ao DRCI para as providncias a
seu cargo; IV encaminhar as respostas aos pedidos de cooperao internacional
aos rgos do Ministrio Pblico Federal que deram origem ao pedido de
cooperao; V manter o DRCI informado sobre todas as remessas feitas nos
termos do inciso anterior. Art. 3 Compete ao DRCI: I verificar a formalizao
adequada dos pedidos ativos e passivos em razo das exigncias dos Estados
requeridos e do Estado brasileiro; II solicitar, de ofcio ou a pedido do CCJI, a
complementao dos pedidos de cooperao, quando necessria; III transmitir
os pedidos ativos s autoridades estrangeiras e diligenciar seu cumprimento; IV
encaminhar ao CCJI as respostas aos pedidos ativos solicitados pelo Ministrio
Pblico Federal; V providenciar junto Advocacia Geral da Unio ou s
autoridades competentes o atendimento dos pedidos passivos que no demandem
deciso judicial para seu cumprimento. Art. 4 O disposto nesta Portaria no
prejudicar a cooperao informal direta entre o CCJI e rgos equivalentes de
Ministrios Pblicos estrangeiros, mantendo informado o DRCI. Art. 5 Esta
Portaria entra em vigor na data de sua publicao.
10 Na hiptese de se entender no ser necessrio o juzo delibatrio, como se
ver a seguir, a situao em muito se assemelha do auxlio direto na
modalidade ativa.
11 Art. 8 A parte interessada ser citada para, no prazo de 15 (quinze) dias,
contestar o pedido de homologao de sentena estrangeira ou intimada para
impugnar a carta rogatria.
Pargrafo nico. A medida solicitada por carta rogatria poder ser realizada
sem ouvir a parte interessada quando sua intimao prvia puder resultar na
ineficcia da cooperao internacional.
Art. 9 Na homologao de sentena estrangeira e na carta rogatria, a defesa
somente poder versar sobre autenticidade dos documentos, inteligncia da
deciso e observncia dos requisitos desta Resoluo.
1 Havendo contestao homologao de sentena estrangeira, o processo
ser distribudo para julgamento pela Corte Especial, cabendo ao Relator os
demais atos relativos ao andamento e instruo do processo.
2 Havendo impugnao s cartas rogatrias decisrias, o processo poder, por
determinao do Presidente, ser distribudo para julgamento pela Corte Especial.
3 Revel ou incapaz o requerido, dar-se-lhe- curador especial que ser
pessoalm ente notificado.
Art. 10. O Ministrio Pblico ter vista dos autos nas cartas rogatrias e
homologaes de sentenas estrangeiras, pelo prazo de 10 (dez) dias, podendo
impugn-las.
Art. 11. Das decises do Presidente na homologao de sentena estrangeira e
nas cartas rogatrias cabe agravo regimental.
Art. 12. A sentena estrangeira homologada ser executada por carta de
sentena, no Juzo Federal competente.
Art. 13. A carta rogatria, depois de concedido o exequatur, ser remetida para
cumprimento pelo Juzo Federal competente.
1 No cumprimento da carta rogatria pelo Juzo Federal competente cabem
embargos relativos a quaisquer atos que lhe sejam referentes, opostos no prazo
de 10 (dez) dias, por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico, julgando-os
o Presidente.
2 Da deciso que julgar os embargos, cabe agravo regimental.
3 Quando cabvel, o Presidente ou o Relator do Agravo Regimental poder
ordenar diretamente o atendimento medida solicitada.
Art. 14. Cumprida a carta rogatria, ser devolvida ao Presidente do STJ, no
prazo de 10 (dez) dias, e por este remetida, em igual prazo, por meio do
Ministrio da Justia ou do Ministrio das Relaes Exteriores, autoridade
judiciria de origem.
12 Conforme trecho do voto prolatado no AgRg na CRog 534-IT, rel. Min. Barros
Monteiro, j. 23-11-2006.
13 Disponvel em:
<http://ccji.pgr.mpf.gov.br/documentos/docs_documentos/contraditorio_previo.pdf
14 De acordo com o STF, RE no AgRg 455.283/RR, 2 T., rel. Min. Eros Grau, j.
em 28-3-2006.
15 Ainda pendente de julgamento pela 1 Turma.
16 O interrogatrio dos interessados, informaes quanto ao perodo de trabalho e
quanto s funes que exerceram na Administrao Pblica Federal,
informaes sobre as disposies legais brasileiras que incriminam a corrupo
de funcionrio pblico, informaes quanto ao processo brasileiro que incriminou
os autores da corrupo ativa, a autorizao da presena dos investigadores
suos para participao efetiva nos depoimentos solicitados, e outras medidas de
investigao que se fizerem necessrias.
17 HC 89.651, 2 T. do STF, j. 10-4-2007.
18 Conforme trecho do voto condutor, STF, HC 88.190, 2 T., rel. Min. Cezar
Peluso, j. em 29-8-2006.
19 Transcries contidas em deciso do Ministro Presidente Barros Monteiro,
CRog 1.879, j. 16-4-2007.
20 Trecho transcrito em nova deciso do Ministro Presidente, CRog 2.484, j. 24-
5-2007.
21 O Projeto de Lei de Cooperao Jurdica Internacional em Matria Penal,
de autoria de Eduardo Valverde, prope a adoo deste princpio de forma
mitigada, ou seja, a dupla incriminao somente seria exigida pelo Brasil em
face do Estado requerente quando se tratar de medida que no possa ser
realizada sem autorizao judicial, segunda a legislao brasileira, sistemtica
que est em sintonia com a praxe internacional.
22 Neste tpico, de rigor registrar que o Anteprojeto de Lei de Cooperao
Jurdica Internacional elaborado pela Comisso instituda pelo Ministrio da
Justia, sob coordenao da ento Secretria Nacional de Justia Claudia Chagas,
ao tratar sucintamente da Cooperao Ativa, contm a seguinte disposio:
Art. 53. A utilizao da prova obtida por meio da cooperao jurdica
internacional dever observar as condies ou limitaes impostas pelo Estado
que a forneceu
23 Para Ren Ariel Dotti, ao lado do contraditrio, a Carta Poltica instituiu a
garantia da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5 , LV,
ltima parte). Trata-se de um autntico princpio geral de interpretao extensiva
que milita ao lado de tantos outros com objetivo de possibilitar aos litigantes, em
qualquer tipo de processo judicial ou administrativo, o exerccio generoso da
defesa, sem as limitaes de um processo do tipo inquisitrio (apud CERVINI,
2001, p. 81).
24 Como exemplo de informao incorreta que haveria de ser expurgada de um
pedido de assistncia ativo, tem-se a meno em requerimento ministerial a
pretensos antecedentes criminais da parte atingida, quando na verdade se tratava
de cidado primrio, episdio concreto verificado em pedido de assistncia ativo
encaminhado aos EUA.
4 REFLEXES SOBRE O ACORDO DE LENINCIA: MORALIDADE E EFICCIA
NA APURAO DOS CRIMES DE CARTEL

Fernando Castelo Branco

Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw, professor de Direito Processual Penal da Pontifcia Universidade
Catlica de So Paulo, mestre e doutorando em Direito Processual Penal pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, advogado criminalista.

4.1 Introduo

Adam Smith, em sua obra mais festejada, A riqueza das naes,


elaborou modelo terico para o desenvolvimento cientfico da economia do
sculo XVIII. No foi por mera coincidncia que esses pensamentos foram
publicados em 1776, ano da Declarao da Independncia dos Estados Unidos da
Amrica (EUA).
Os dois documentos, influenciados pelos ideais iluministas, partilham e
convergem para uma mesma perspectiva: cada indivduo, em busca de seus
prprios interesses, promover o bem comum, sem a interveno estatal.
A idia central de Smith critica as excessivas interferncias e restries
do governo sobre a economia, demonstrando que estruturas planejadas e
regradas atrapalham o crescimento. O mercado, aparentemente catico, , na
verdade, organizado naturalmente, produzindo tudo aquilo de que necessita sua
populao, em quantidade e espcie. A sociedade, na busca de lucros,
responder, tambm naturalmente, s exigncias do mercado.
Smith (2003, p. 567) esclarece, ainda, que todo indivduo, ao buscar o seu
interesse particular, promover, conseqentemente, o interesse da coletividade:

(...) todo indivduo no pensa seno no prprio ganho, e neste,


como em muitos outros casos, levado por uma mo invisvel a
promover um fim que no era, em absoluto, sua inteno. (...) Ao buscar
seu interesse particular, no raro promove o interesse da sociedade de
modo mais eficaz do que faria se realmente se prestasse a promov-lo.

O conceito de mo invisvel foi baseado na expresso francesa laissez-


faire, ideologia econmica oriunda do liberalismo que defendia a existncia de
mercado livre no comrcio internacional, opondo-se ao forte protecionismo
calcado nas elevadas tarifas alfandegrias do mercantilismo. Buscava-se, assim,
evitar uma economia menos eficiente, fruto de altos impostos e do
intervencionismo estatal, geradores de menos riqueza 1.
Apesar do inquestionvel ideal libertrio, Adam Smith reconhecia que
algumas restries estatais sobre a economia, muito embora de difceis
aplicaes, seriam necessrias.
Ciente, j no sculo XVIII, dos abusos praticados por muitas empresas
privadas, chegou a denunciar as formaes de monoplios e as conspiraes
comerciais geradoras de cartis, por estar preocupado com que esses fenmenos
econmicos pudessem, obviamente, prejudicar os trabalhos da mo invisvel,
por meio da qual uma economia funciona melhor quando h bastante
competio, resultando em produtos melhores, fabricados na quantidade
apropriada e nos menores preos possveis:

raro pessoas que exercem a mesma atividade se encontrarem


reunidas, seja para festejar ou se distrair, sem que a conversa termine
em alguma conspirao contra o pblico, ou em algum conluio para
elevar preos. impossvel, na verdade, impedir tais encontros por uma
lei que pudesse ser executada e ao mesmo tempo fosse compatvel com
a liberdade e a justia (SMITH, 2003, p. 165).

Mauro Grinberg (2005, s/p) esclarece, com acuidade, quais so as


principais espcies de cartis existentes no mundo contemporneo:

Sabe-se que os cartis so acertos entre empresas concorrentes


em detrimento dos adquirentes de determinados produtos. Os cartis
podem ter como objetivos a fixao de preos (os concorrentes acertam
no vender por preos inferiores ao combinado), alocao de mercado
(os concorrentes acertam que cada adquirente fica alocado a
determinado fornecedor, eliminando os benefcios da livre
concorrncia), fraude em licitao (os concorrentes acertam quem vai
ganhar cada licitao, de modo a no permitir que os licitantes obtenham
benefcio da livre concorrncia) e outros.

Atualmente, mesmo nos modelos econmicos mais liberais, nota-se a


preocupao com os cartis e a criao de regramentos para coibi-los. Isto
porque a eficincia econmica deve sustentar-se em uma ordem econmica
juridicamente determinada, atendendo, assim, aos anseios de que o Estado
garanta e regule a competitividade entre os mercados.
Seguindo essa tendncia mundial, nosso ordenamento jurdico prev
regras, na seara administrativa, penal2 e civil3, voltadas para o objetivo de
desencorajar e coibir a prtica infracional desestabilizadora do principal pilar do
sistema capitalista: a livre concorrncia.
Entretanto, apesar da indiscutvel atualidade das normas de direito
material, questes instrumentais tm dificultado a tramitao processual e,
conseqentemente, sua aplicabilidade, destacadamente na esfera criminal, em
que se apura a eventual coluso entre concorrentes, caracterizadora do crime de
cartel.
Conflitos de competncia entre a Justia Federal e a Justia Estadual
para julgamento dos crimes de cartel, em que se discutem a existncia de
interesses supra-regionais, em detrimento de bens, servios ou interesses da
Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas (art. 109, IV, da
CR/1988), contribuem, periodicamente, para a inrcia processual4.
A flagrante e reiterada violao ao princpio do promotor natural
tambm coloca em risco a validade do processo, tendente nulidade absoluta 5.
A Secretaria de Direito Econmico (SDE), buscando fortalecer suas
investigaes na seara administrativa e concaten-las s da esfera criminal, tem,
repetidamente, indicado membros do Ministrio Pblico, que mais se coadunam
com sua forma de pensar, para oficiar no inqurito policial e conseqente ao
penal, em flagrante violao aos preceitos legais que vedam a designao
casustica de acusador de exceo ou promotor de encomenda 6.
Alm desses aspectos atravancadores do devido processo legal, nota-se
que o Ministrio Pblico, principalmente em casos com reflexos miditicos, ao
oferecer a pea acusatria, tem capitulado o mesmo e nico fato, como
pluralidade delituosa: denuncia-se a suposta prtica de cartel, com fundamento
na Lei n. 8.137/90, em concurso material com o crime tipificado no art. 288 do
Cdigo Penal (formao de quadrilha ou bando), caracterizando, assim,
infringncia regra do non bis in idem7.
Como se j no bastassem as intrincadas questes acima
exemplificadas, deve-se destacar tambm que uma das mais rduas tarefas na
apurao dos crimes de cartel sempre foi a efetiva obteno de provas.
Elementos materiais capazes de demonstrar o conluio concorrencial.
Insuficiente, conforme j reconhecido pelo prprio Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE), o simples paralelismo de preos
entre concorrentes de mercado para configurao do crime:

A caracterizao de um cartel no se d meramente pelo


paralelismo de preos entre concorrentes do mercado. A prtica de
cartel vai alm deste espectro, devendo ser comprovado qualquer tipo de
combinao entre empresas que esteja restringindo a livre concorrncia.
a chamada doutrina do paralelismo plus, por meio da qual no
suficiente o paralelismo para que haja a conduta infratora, requerendo
ainda que haja um plus, ou seja, que haja algum outro elemento
concreto de prova, como uma reunio ou comunicao entre as
empresas, que poderia ter sido utilizado como forma de coordenao do
cartel (CADE, 2005, p. 22).

Nesse sentido, as praticidades da vida moderna tm sido determinantes


para o sucesso das investigaes e efetiva caracterizao dos cartis.
Diferentemente do que acontecia nos sculos passados, conforme
ilustrado por Adam Smith, em que o conluio criminoso era celebrado
pessoalmente, o que dificultaria sobremaneira a unio de evidncias, hoje, os
autores da empreitada rendem-se a algumas comodidades, como, por exemplo,
o envio de correspondncia eletrnica e as conversas telefnicas.
Se, por um lado, essas alternativas encurtam distncias e agilizam a troca
de informaes, ao mesmo tempo, deixam perigoso rastro caracterizador da
ao criminosa. A busca e a apreenso, a interceptao telefnica e ambiental
so alguns dos meios legais comumente utilizados para obteno da
materialidade delitiva.
Alm desses recursos processuais, conta-se, atualmente, com o instituto
da lenincia, modalidade de delao premiada, inserido em nosso ordenamento
jurdico pela Lei n. 10.149/20008, como importante recurso para obteno de
evidncias da prtica do crime de cartel.
Tanto assim que a Portaria SDE n. 4, que procurou instrumentalizar a sua
aplicao, considera o acordo de lenincia como pilar fundamental da Poltica
Nacional de Proteo da Ordem Econmica (art. 61). Entretanto, a perspectiva
de premiao do leniente, no mbito penal, consubstancia-se em algo incerto,
calcado em elementos altamente subjetivos que no trazem ao delator a garantia
da extino da sua punibilidade.
A incerteza gerada ao denunciante, motivando-o no-celebrao do
acordo, conseqentemente, coloca em risco a eficcia do instituto, prejudicando
substancialmente a elucidao dos crimes de cartel.
sobre este tema que propomos algumas reflexes.

4.2 O acordo de lenincia

4.2.1 Breve histrico


Rudolf von Ihering, no sculo XIX, j intua o futuro acolhimento da
delao premiada na seara do Direito; principalmente, diante das sofisticaes e
complexidades decorrentes da modernidade, projetando um Estado incapaz de
desvendar crimes:

Um dia, os juristas iro ocupar-se do direito premial. E faro


isso quando, pressionados pelas necessidades prticas, conseguirem
introduzir a matria premial dentro do direito, isto , fora da mera
faculdade e do arbtrio. Delimitando-o com regras precisas, nem tanto
no interesse do aspirante ao prmio, mas, sobretudo, no interesse
superior da coletividade (apud MAIEROVITCH, s/a).

As profecias do ilustre jurista alemo confirmaram-se de maneira mais


sintomtica a partir da Segunda Guerra Mundial, quando os EUA, ainda com
traos de informalidade, comearam a lanar mo do instituto.
Em 1978, a delao premiada foi oficialmente instituda nos Estados
Unidos sob a denominao Programa de Lenincia (leniency program),
permitindo que qualquer integrante de cartel celebrasse o acordo com a
autoridade antitruste daquele pas, desde que fosse o primeiro componente do
conluio a delat-lo e antes de iniciada qualquer investigao. Cumpridos tais
requisitos, poderia ser beneficiado pela concesso de anistia (amnesty).
A principal caracterstica desse programa, paradoxalmente, punha em
risco sua eficcia: a discricionariedade e o subjetivismo adotados pelo
Departamento de Justia norte-americano ao analisar o cabimento da anistia.
No havia, naquela poca, condies de o delator prever as eventuais vantagens
ou desvantagens advindas da cooperao, configurando verdadeiro desestmulo a
sua adeso.
A partir de 1993, o programa de lenincia estadunidense foi
reestruturado, ganhando os contornos atuais do chamado Programa de Lenincia
Corporativa (Corporate Leniency Policy ou Amnesty Program). O novo instituto,
estendendo as oportunidades e aumentando os benefcios aos potenciais delatores,
est calcado sobre trs principais novas formas de abordagem de investigao e
punio de cartis:

(i) a concesso automtica de lenincia se no houver conhecimento e


investigao prvias; (ii) possibilidade de concesso de lenincia mesmo
se a cooperao se promova aps iniciado o processo investigatrio; e
(iii) todos os executivos, diretores e funcionrios que cooperem ficam
protegidos de processo criminal (SOBRAL, 2001, p. 138).

A estratgia adotada pelo Departamento de Justia daquele pas para


alcanar a cooperao pretendida foi sintetizada na seguinte frase: oferecer o
que as empresas no possam recusar 9.
Os efeitos positivos das novas medidas foram sintomticos:

O total de multas aplicadas s empresas condenadas entre os


anos de 1976 e 1996 (intervalo de 20 anos) equivale ao total de multas
aplicadas somente nos anos de 1997 e 1998 (intervalo de 2 anos). A
mdia de celebrao de acordos que de 1978 a 1993 foi de uma por ano,
subiu para uma por ms a partir de 1994. Entre os meses de outubro de
2002 e maro de 2003, a mdia foi de trs celebraes por ms
(ANDRADE FILHO, 2006, p. 14-15).

Influenciados pelos resultados da poltica antitruste norte-americana,


vrios rgos de defesa da concorrncia em outros pases adotaram programas
de lenincia objetivando a desarticulao de cartis. Dentre eles, Reino Unido,
Alemanha, Frana, Canad e Coria. Em 1996, a Unio Europia instituiu o
programa denominado Europe Union leniency agreement.
Seguindo a forte tendncia mundial, o acordo de lenincia foi introduzido
em nosso direito concorrencial, por meio da Medida Provisria n. 2.055, de 11 de
dezembro de 2000, posteriormente convertida na Lei n. 10.149/2000, que
acrescentou Lei n. 8.884/94 os arts. 35-B e 35-C10, podendo ser assim
conceituado:

a transao entre o Estado e o delator, que em troca de informaes


viabilizadoras da instaurao, da celeridade e da melhor fundamentao
do processo, possibilita um abrandamento ou extino da sano em que
este incorreria, em virtude de haver tambm participado na conduta
ilegal denunciada (OLIVEIRA; RODAS, 2004, p. 253).

Antes, porm, da sua adoo, nosso sistema legislativo j apresentava


diversas formas de delao premiada 11. A diferena entre o instituto at ento
existente e o acordo de lenincia estabelecido pela Lei n. 10.149/2000 funda-se,
basicamente, na amplitude dos benefcios ofertados.
Enquanto as modalidades de delao premiada, dispersas na legislao
penal, afiguram-se como causas de diminuio de pena, o acordo de lenincia
caracteriza-se como possvel instrumento de extino da punibilidade, o que o
torna, pelo menos em um primeiro momento, profundamente sedutor, conforme
se ver a seguir.
Antes, porm, de analisar os aspectos processuais e a eficcia jurdica
do acordo de lenincia, permito-me tecer algumas observaes de ordem tica e
moral acerca desse instituto.

4.2.2 Consideraes de ordem tica e moral sobre o acordo de lenincia


Ao longo da evoluo histrica do estudo das provas em matria
criminal, sempre mereceu destaque a grande dificuldade na valorao da
chamada do co-ru, comumente denominado o depoimento do cmplice
delator.
Mittermay er reconhecia como natural que o cmplice queira fazer
recair sobre o co-autor do delito uma parte da sua falta. Pretendendo tratamento
menos rigoroso, tem, pois, um interesse direto em depor contra a verdade:

Teem-se visto criminosos, que, desesperados por conhecerem


que no podem escapar pena, esforam-se em arrastar outros
cidados para o aby smo em que cahem; outros denunciam cumplices,
alis innocentes, s para affastar a suspeita dos que realmente tomaram
parte no delicto, ou para tornar o processo mais complicado ou mais
difficil; ou porque esperam obter um tratamento menos rigoroso
(MITTERMAYER, 1917, p. 405).

Por tais razes, Genuzio Bentini considerava a chamada do co-ru


juntamente com o reconhecimento de pessoas altamente suspeita e suscetvel
de falhas, retratando a elevada insegurana decorrente deste meio de prova:
Chamada de co-ru e reconhecimento so os braos da cruz sobre a qual se
prega a inocncia (traduo livre) 12.
Para a legislao premial em voga, pouco importa o motivo da delao
receio da punio, anseio pela liberdade, vingana, vontade de incriminar
cmplices, ausncia de constrangimento, falta de carter etc. , desde que
comprovada a sua espontaneidade e a sua eficcia para elucidao do crime.
Numa clara demonstrao de que os fins, efetivamente, justificam os meios.
Matria publicada no jornal O Estado de S. Paulo, com a emblemtica
manchete Delaes produzem verdades e mentiras, relembra que o caso de
estelionato Perreau-Rudd inaugurou, em 1775, a delao premiada na
Inglaterra 13. Passados mais de dois sculos, tratados foram escritos sobre aquele
julgamento e, at hoje, no se sabe ao certo a realidade dos fatos. A reportagem,
ao alertar para o risco do instituto da delao cair no descrdito, chegou a essa
preocupante e sintomtica concluso: (...) o que sai das delaes premiadas
verdade ou manipulao? Como no caso Perreau-Rudd, a resposta : as duas
coisas (OESP, 2005, s/p).
A inafastvel suspeio dos resultados produzidos por meio da delao
decorrente, tambm, de outro aspecto intrinsicamente ligado ao instituto: a
absoluta ausncia de padres ticos e morais, responsveis por aumentar a
temeridade advinda desse mtodo probatrio.
medida que se agrava a falncia da capacidade investigativa do
Estado e, proporcionalmente, cresce a sensao de impunidade, procuram-se
solues que possam trazer, na prtica, resultados imediatos, preferencialmente
publicistas e panfletrios, capazes de apaziguar as angstias sociais. Pouco ou
nada importam as questes ticas, vistas apenas como pequenos obstculos a
serem transpostos em busca do objetivo maior, consubstanciado na rpida
prestao jurisdicional, seja ela qual for.
Nos dias atuais, o bandido que, voluntariamente, delata seus comparsas
distinguido com benevolncia e galardo, sinnimo de honra e glria. Da o
epteto de premial.
Paulo Srgio Leite Fernandes (s/a) ao analisar as caractersticas da
delao premiada, teceu essas oportunas consideraes:
Autoridades diversas tm obtido algum sucesso, aparente
embora, quando convencem incriminados alcagetagem, veraz ou
no, de companheiros pecadores. No dicionrio, a expresso vem de
alcagote, sinnimo de alcoviteiro, tendo sentido, tambm, de mulher
que fez mexericos, intrigas, intrigante, leva-e-traz. O povo j simplificou
o vocbulo, dando-lhe o sentido de cften, ou, em rude traduo,
cafeto. J se v que a lei citada trata o delator com honrarias, embora
os puristas no tenham vocao a tanto. Para os dicionaristas, membros
ou no da Academia Brasileira de Letras (consultem-se Jos Sarney e
Marco Maciel), delator alcageta ou, ainda intermedirio entre
meretrizes (cften). Voltando-se ao Brasil, a alcagetagem premiada
anda solta, significando transao entre o bandido e o mocinho. Em
sntese, o primeiro confessa e cafetaniza (?) o companheiro, mediante
paga. E paga , porque h a contraprestao da promessa de reduo.
(...) Em sntese, delao cheira a cafetinagem. E o cften aquele que
intermedeia (expresso esquisita, mas correta) a relao entre o
beneficirio e a realidade do prometido. O raciocnio bsico, mas
Scrates, se vivo estivesse, no o chamaria de sofisma. Apenas
menearia a cabea enquanto aprovando o silogismo.

Assim, a debilidade moral do Estado reflete diretamente no devido


processo legal, estabelecendo a anttese do harmnico relacionamento da tica
com o Direito.
Dentre todas as formas de comportamento humano, conforme anotado
por Jos Renato Nalini (2004, s/p), a jurdica a que guarda maior intimidade
com a moral: com base na profunda vinculao moral/direito que se pode
estabelecer o relacionamento tica/direito. Pois tica no seno a cincia do
comportamento moral do homem na sociedade.
Portanto, o acordo de lenincia apresenta-se como forte instrumento
desagregador da inter-relao da moral com o Direito.
Nos EUA, organizaes defensoras dos direitos civis agem ativamente
contra a tortura e a delao premiada prticas comuns utilizadas para a
investigao de crimes. Dotadas de caractersticas semelhantes, constituem
formas abominveis para obteno da confisso, seja pela coao fsica ou
psicolgica, ou pela seduo moral, produzindo resultados altamente duvidosos.
A maior prova do desapego aos valores morais e ticos no instituto da
delao premiada produzida pela prpria histria da humanidade. Basta
analisar os principais regimes ditatorias para se constatar que a delao
remunerada esteve presente na maioria deles. Seno de forma institucionalizada,
ao menos tolerada:

Era a forma escolhida pelos nazistas para pegar judeus, tcnica


de exportao adotada pelo governo de Vichy, aquele que traiu a
Frana. Na Rssia de Stalin, chegou-se ao mximo da denncia
premiada erguendo esttuas ao menino Pavlik Morozov, condecorado e
elevado a heri porque denunciara o pai que estava traindo os ideais
socialistas.
Na Revoluo de 64, tambm houve uma onda avassaladora de
denuncismo e de caa aos infiis (SARNEY, 2005).

Feitas essas breves consideraes sobre a ausncia de critrios ticos e


morais, inerente ao instituto, de se estranhar que a Portaria da SDE que
regulamenta o Programa de Lenincia, estabelea como condio para
celebrao do acordo que o beneficirio porte-se com honestidade, lealdade
e boa-f. Virtudes de carter que, obviamente, no se coadunam com a postura
venal e infame dos trnsfugas14. Imagin-los como possveis detentores dessas
qualidades comprova a viso deturpada e a fragilidade do acordo de lenincia,
convertido em um ato herico e louvvel.
Os delatores, pelo bem pblico, redimem a lista dos anti-heris e se
incorporam a uma tbua de aliviados benfeitores.
Na viso de Tales Castelo Branco (1994), eticamente, trata-se de dois
pesos e duas medidas: punies diferentes para procedimentos totalmente
iguais, com recompensas especiais ao traidor, como se a traio fosse um valor
positivo de carter humano.
O prprio Deputado Federal Michel Temer (1994), autor do Projeto de
Lei contra o crime organizado, que instituiu uma das modalidades de delao
premiada em nosso sistema penal, j se preocupava, em 1994, com a
possibilidade de um denuncismo inconseqente que poderia advir do instituto.
Dessa congregao de argumentos, chegamos concluso de que os
resultados decorrentes do acordo de lenincia so altamente suspeitos e
desaconselhveis, motivados, principalmente, pela indissocivel transgresso
tica e moral.
4.3 Requisitos para a celebrao do acordo de lenincia e os riscos a ele
inerentes
O acordo de lenincia e os requisitos para o seu cumprimento esto
previstos nos arts. 35-B e 35-C da Lei n. 8.884/94, enxertados, anos depois, pela
Lei n. 10.149/2000.
No se trata de prejulgamento ou indisposio antecipada, mas
analisamos com olhos de desconfiana as legislaes marcadas pelo aspecto de
normas remendadas, fruto, precipuamente, de tcnica legislativa inadequada.
Veremos a seguir, se o vcio apenas inerente forma, ou tambm essncia
do contedo normativo.
Para a obteno da extino da punibilidade na esfera penal, o autor da
infrao, por meio do acordo de lenincia, dever colaborar efetivamente com
as investigaes e o processo administrativo, resultando dessa colaborao a
necessria identificao dos demais co-autores e a obteno de informaes e
documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob investigao.
A efetividade ou no da colaborao passar, necessariamente, pelo
espectro valorativo do julgador, que dever, dentre outras coisas, analisar se o
pretenso leniente esteve frente da conduta tida como infracionria, o que, em
caso positivo, inviabiliza a celebrao do acordo15.
A redao do dispositivo que veda a aplicabilidade do acordo
permeada por alto grau de subjetivismo. Como estipular, de maneira concreta e
objetiva, quais as empresas ou pessoas fsicas que tenham estado frente da
conduta tida como infracionria?
Tomemos como exemplo a seguinte situao: trs empresas, por meio
de ajuste prvio de seus diretores e abusando do poder econmico, dominam o
mercado e eliminam totalmente seus concorrentes16. No caso hipottico,
altamente factvel, todos foram, igualmente, mentores intelectuais e,
conseqentemente, co-autores do conluio17.
Qual seria, portanto, o parmetro adotado pela SDE para identificar a(s)
empresa(s) e respectivos diretores impossibilitados de pactuar? Ou seja, pelo
sistema legal adotado, nenhum deles, pessoas fsicas e jurdicas, estaria apto
celebrao do acordo de lenincia.
Vale lembrar que o primeiro modelo norte-americano de programa de
lenincia fracassou justamente em razo do alto grau de subjetivismo e
discricionariedade do Departamento de Justia ao analisar a possibilidade de
concesso da anistia. No havia, at ento, conforme j esclarecido, condies
de o delator prever as eventuais vantagens ou desvantagens advindas da
cooperao, configurando verdadeiro desestmulo sua adeso.
Um dos principais aspectos revigorantes do programa de lenincia
daquele pas foi, exatamente, a reforma dos critrios de elegibilidade do leniente,
celebrada a partir de 1993: Se houver uma firma lder do cartel, esta no
elegvel para o programa. Se o cartel no possui um lder definido, a elegibilidade
se estende a todas as firmas (MOREIRA; PEALOZA, 2004, p. 8). Alm disso,
ao contrrio do atual modelo brasileiro, aboliu-se a exigncia de prova decisiva
produzida pelo leniente.
Da mesma forma, a Unio Europia, que, em 1996, havia institudo o
programa de lenincia, submeteu-o, seis anos depois, em 2002, a profunda
reformulao, buscando torn-lo mais atraente e eficaz, diminuindo a
discricionariedade da Comisso Europia e, ao mesmo tempo, aumentando as
possibilidades de os pretensos delatores obterem imunidade plena.
No programa de lenincia de 1996, o delator deveria colaborar com as
investigaes apresentando evidncias decisivas que provassem a existncia do
cartel, demonstrando, tambm, no ter um papel determinante na trama e no
ser o seu instigador.
Com as reformas promovidas em 2002, a exigncia de prova decisiva,
assim como no programa norte-americano, foi removida e, agora, apenas a
empresa que tenha exercido coero sobre as outras para fazer parte do cartel
est excluda do programa (MOREIRA; PEALOZA, 2004, p. 5).
Portanto, parece-nos que o modelo brasileiro trilha caminho
diametralmente oposto s tendncias dos principais programas de lenincia
estabelecidos mundialmente, notadamente vitoriosos18.
Enquanto EUA e Unio Europia erradicaram frmulas altamente
discricionrias, que as respectivas experincias mostraram ser ineficazes, a
lenincia no Brasil espelha-se exatamente nos sistemas obsoletos daqueles
programas.
Situao de grande risco para o pretenso leniente tambm est na
exigibilidade do cumprimento cumulativo dos requisitos previstos no 2 do art.
35-B, sustentados, igualmente, em termos vagos e desencorajadores19.
Impe-se que o candidato lenincia: a) seja o primeiro a se
qualificar para o acordo; b) confesse sua participao no ilcito; e c) que a SDE
no disponha de provas suficientes para assegurar a sua condenao quando da
propositura do acordo.
Diante dessas exigncias pode-se, facilmente, articular o seguinte
raciocnio: o leniente deve, antes de mais nada e sem qualquer garantia,
confessar, espontaneamente, sua participao em determinado cartel.
Cumprir o requisito inicial devendo supor que ser o primeiro a se
qualificar para o acordo e sabe-se l o que isso exatamente significa ,
presumindo, tambm, que a SDE efetivamente desconhea a prtica a ser
confessada, ou, pelo menos, ainda no disponha de provas suficientes para
assegurar sua condenao.
Ressalte-se que o art. 30, 3, da Lei n. 8.884/94 determina que as
averiguaes preliminares podero correr sob sigilo, no interesse das
investigaes, a critrio do Secretrio da SDE. Ou seja, diante do sigilo das
investigaes celebradas pela SDE, no haveria como o pretenso leniente, antes
de celebrar a confisso, saber da existncia de averiguaes preliminares ou do
prvio conhecimento dos fatos a serem delatados.
Foi-se o tempo em que a confisso era considerada a rainha das
provas. Entretanto, inquestionvel que a confisso espontnea do participante
em cartel poder transformar-se em substancioso instrumento auto-
incriminatrio.
Sem a certeza da efetiva adeso da SDE celebrao do acordo de
lenincia, e da conseqente extino da punibilidade na esfera penal, a confisso
converter-se-ia, perigosamente, em forte evidncia para a propositura da ao
penal pblica incondicionada.
bem verdade que o preceito legal veda qualquer divulgao de
proposta de acordo de lenincia rejeitada pelo Secretrio da SDE20. Entretanto, a
ausncia de critrios claros e garantidores do sigilo das informaes foi
duramente criticada em relatrio apresentado pela Organizao para a
Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE).
O estudo21, elaborado com a colaborao do Banco Interamericano de
Desenvolvimento (BID), a pedido do governo brasileiro, recomenda que o Brasil
modifique o programa de lenincia para, dentre outras sugestes, adotar
regulamentos assegurando que as provas incriminatrias fornecidas por
candidatos participao no programa de lenincia no sero utilizadas contra
eles se no forem considerados aptos para assinatura do acordo (CADE, 2005).
Trs meses aps a divulgao do relatrio, a SDE, procurando atender s
recomendaes da OCDE, publicou a Portaria SDE n. 4. Dotada de sofrvel
tcnica redacional e de nenhuma eficincia prtica, o ato administrativo no foi
capaz de rechaar a insegurana gerada ao candidato lenincia: desistida ou
rejeitada a Proposta, toda documentao que eventualmente conste dos autos do
procedimento dever ser integralmente devolvida ao proponente, no
permanecendo qualquer cpia ou original na SDE (art. 69).
A utilizao das evidncias ali contidas violaria o princpio da
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilcitos (art. 5, LVI, da CR/1988),
em razo da flagrante transgresso norma de direito material.
No se deve desconsiderar, entretanto, a perniciosa prtica da obteno
das provas ilcitas por derivao22. Ou seja, a obteno ilcita da informao
originria se projeta sobre diligncias ulteriores, capazes de comprovar, de
forma aparentemente lcita, os fatos contidos na proposta de acordo rejeitada
pela SDE.
Se reiteradamente, nos dias atuais, a imprensa capaz de obter sabe-se
l como e divulgar informaes resguardadas pelo segredo de justia, por que,
ento, acreditar que o singelo ato, do rgo administrativo, de devolver a
documentao apresentada pelo leniente poderia afast-lo do risco
incriminatrio?
Ainda que a documentao fosse integralmente devolvida, no
permanecendo qualquer cpia ou original na Secretaria de Direito Econmico,
como proceder com aqueles funcionrios, ou qualquer pessoa, que tenha tido
acesso a ela e tomado conhecimento do seu teor?
Em razo dessa evidente insegurana, a OCDE (2002) teceu oportunos
comentrios:

A confidencialidade importante para solicitantes clemncia,


em virtude do fato de que os informantes podem sofrer um alto risco de
retaliao, bem como aes criminais em outras jurisdies. Um
elevado risco de que as informaes possam ser repassadas para outras
jurisdies poderia diminuir os incentivos da firma para entregar-se
(traduo livre).

No h dvida, portanto, da existncia de patente risco de que a notitia


criminis, por vias oficiais ou oblquas, seja levada ao conhecimento do Ministrio
Pblico, sujeitando-o, pelo princpio da obrigatoriedade, propositura da ao
penal pblica incondicionada.
Mesmo se atendidos todos os requisitos legais exigidos at aqui
apontados, a SDE ainda gozaria do poder discricionrio para a efetivao, ou no,
da composio, segundo dispe o caput do art. 35-B: A Unio, por intermdio da
SDE, poder celebrar o acordo de lenincia.
Remete-se, assim, perigosa discusso quanto celebrao do acordo
ser mera faculdade do rgo representativo da Unio, ou efetivo direito subjetivo
do autor da confisso.
Vale lembrar que o elevado grau de subjetivismo e impreciso
normativa tambm pode servir de supedneo para justificar a no-celebrao do
acordo pela SDE: alegao de no ter havido cooperao plena e permanente do
pretenso leniente; de a SDE j dispor de prova suficiente quando da propositura
do acordo etc.
A adoo de eventuais critrios de convenincia e oportunidade na
celebrao do acordo, alheios aos preceitos normativos, igualmente no pode ser
desconsiderada, em razo de estar intrinsicamente ligada conotao poltica
atribuda ao Secretrio da SDE, diretamente vinculado ao Ministrio da Justia.
Por fim, mas no menos importante, deve-se destacar que, ao contrrio
do programa de lenincia norte-americano, no qual, preenchidos os requisitos, a
anistia concedida automaticamente, no se submetendo a qualquer exerccio de
discricionariedade por parte do Departamento de Justia, o modelo brasileiro
percorre caminho tortuoso at a verificao do cumprimento do acordo pelo
CADE.

4.3.1 A verificao do cumprimento do acordo de lenincia pelo CADE


Muito embora o art. 35-B disponha ser competncia da SDE a
celebrao do acordo de lenincia, seus efeitos no so imediatos. Apesar de o
dispositivo legal no sujeitar a celebrao de acordo de lenincia aprovao
do CADE, paradoxalmente, exige do Conselho, quando do julgamento do
processo administrativo, verificar o cumprimento do acordo (art. 35-B, 4,
da Lei n. 8.884/90).
Em outras palavras, a SDE atrai o leniente com a sedutora oferta de
extino da punibilidade na esfera penal, ao mesmo tempo em que impe
condutas e exige providncias. Contudo, a celebrao do acordo no lhe d
eficcia plena ou validade imediata, porque depende da deciso final do CADE.
Esta sujeio futura, por mais que se tente subestim-la ou transform-la
em mero ato protocolar, existe e deve ser considerada pelo leniente como novo
fator de risco para a pretensa extino da punibilidade na esfera criminal.
Graas percepo de que muitas decises administrativas eram
tomadas ao arrepio do interesse pblico motivadas seja por desconhecimento
tcnico do julgador, seja pelo arraigado trfico de influncia poltica que os
legisladores norte-americanos, em meados do sculo XIX, criaram modelo de
agncia independente, que veio a se constituir em paradigma para a formatao
legal dos rgos de defesa da concorrncia e das agncias reguladoras.
No Brasil, o CADE tem atribuio voltada preveno e represso dos
abusos de poder econmico que visem dominao dos mercados, eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Tambm lhe compete, e a
est o ponto de nosso interesse, receber da SDE e julgar, com estrito fundamento
nas disposies legais, os autos de processos administrativos por ela instaurados,
visando apurao de possveis infraes contra a ordem econmica, deletrias
livre concorrncia e livre iniciativa.
Assim, pautado no livre convencimento dos seus conselheiros, o CADE,
quando do julgamento do processo administrativo, poder entender que o acordo
de lenincia no foi devidamente cumprido, detectar falha incontornvel na sua
celebrao, ou, ainda, vislumbrar a existncia de qualquer vcio formal.
Em qualquer dessas possveis situaes, o risco e o prejuzo recairo
integralmente sobre o leniente, porquanto o acordo anteriormente firmado
poder no ser homologado.

4.4 Concluso
A Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico
(OCDE), na sntese elaborada no ano de 2002, em que abordava especificamente
a utilizao da lenincia para combate aos cartis, j questionava quais as
caractersticas de um programa de clemncia efetivo. A resposta, apresentada
no mesmo trabalho, simples e objetiva:

Clareza, certeza e prioridade so elementos crticos, na medida


em que as firmas estaro dispostas a comparecer se as condies e os
benefcios provveis de tal ao so suficientemente claros. Para
maximizar os incentivos para a delao e encorajar a quebra dos cartis
com maior rapidez, importante no apenas que o primeiro a confessar
receba o melhor trato mas tambm que os termos do trato sejam os
mais claros possveis desde o incio.
Uma oferta geral para reduzir as penalidades em troca de
informao pode no ser suficiente para encorajar as firmas a entregar-
se. Os benefcios da permanncia no cartel podem parecer maiores e
mais certos que uma recompensa desconhecida que resultaria da
confisso.

Ou seja, a eficcia do acordo de lenincia depende, necessariamente, da


implementao de regras claras e confiveis, capazes de seduzir e encorajar o
delator a quebrar o pacto de silncio que norteia a prtica de cartel.
A pletora de imprecises e o alto grau de discricionariedade da
legislao brasileira levam concluso de que o acordo de lenincia, antes de
estmulo delao e ao conseqente desbaratameno da ao criminosa dos
cartis, , muito mais, fator de inestimvel risco ao delator: seja pelo aspecto
jurdico, porque carrega indisfarvel ineficcia pela forma obscura como vem
estruturado; seja pela pecha de transgresso tica e moral que ficar
indissociavelmente vinculada sua vida.
No se esquea, e aqui talvez esteja o ponto fulcral da questo, que a
falta de segurana para o leniente implicar, fatalmente, em resultados
desastrosos para a coletividade, decorrentes da no-elucidao do crime, diante
da ausncia de colaborao.
A insegurana e o conseqente desinteresse do delator na prestao de
informaes, gerados pela ausncia de clareza do programa de lenincia, faro
ruir esse pilar fundamental da Poltica Nacional de Proteo da Ordem
Econmica.

REFERNCIAS

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales . Trad. Ernesto Garzn


Valds. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1993.
ANDRADE FILHO, Arthur Guerra de. O acordo de lenincia como instrumento
para o combate a cartis. Monografia (Graduao). Faculdade de Direito,
PUC/SP, 2006.
AUBERT, Ccile; REY, Patrick; KOVACIC, William E. The impact of leniency
and wistleblowing programs on cartels. International Journal of Industrial
Organization, v. 23, 2005. Disponvel em:
<http://idei.fr/doc/by /rey /leniency .pdf>.
BELLIBONI, Flvio Lemos; PUGLIESE, Paola R. Petrozziello. Mudana de
rumo: Brasil segue tendncia mundial de combate aos cartis. Disponvel em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/9773,1>.
BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848. Cdigo Penal. [CP]. Braslia, 7 dez. 1940.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del2848.htm>.
______. Constituio da Repblica Federal do Brasil de 1988. [CR/1988].
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>.
______. Lei n. 8.072. Dispe sobre os crimes hediondos, nos termos do art. 5,
inciso XLIII, da Constituio Federal, e determina outras providncias. Braslia,
25 jul. 1990a. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>.
______. Lei n. 8.137. Define crimes contra a ordem tributria, econmica e
contra as relaes de consumo, e d outras providncias. Braslia, 27 dez. 1990b.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8137.htm>.
______. Lei n. 8.884. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (CADE) em Autarquia, dispe sobre a preveno e a represso s
infraes contra a ordem econmica e d outras providncias. Braslia, 11 jun.
1994. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8884.htm>.
______. Lei n. 9.034. Dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a
preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Braslia,
3 maio 1995. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9034.htm>.
______. Lei n. 9.269. D nova redao ao 4 do art. 159 do Cdigo Penal.
Braslia, 2 abr. 1996. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9269.htm>.
______. Lei n. 9.605. Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas
de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias.
Braslia, de 12 fev. 1998a. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9605.htm>.
______. Lei n. 9.613. Dispe sobre os crimes de lavagem ou ocultao de bens,
direitos e valores; a preveno da utilizao do sistema financeiro para os ilcitos
previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras
COAF, e d outras providncias. Braslia, 3 mar. 1998b. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9613.htm>.
______. Medida Provisria n. 2.055. Altera e acrescenta dispositivos Lei n.
8.884, de 11 de junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de
Defesa Econmica CADE em autarquia, dispe sobre a preveno e represso
s infraes contra a ordem econmica, e d outras providncias. Braslia, 7 dez.
2000a. ltima verso disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/Antigas/2055-4.htm>.
______. Lei n. 10.149. Altera e acrescenta dispositivos Lei n. 8.884, de 11 de
junho de 1994, que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADE em autarquia, dispe sobre a preveno e represso s infraes contra
a ordem econmica, e d outras providncias. Braslia, 21 dez. 2000b. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L10149.htm>.
BRISSET, Karine; THOMAS, Lionel. Leniency program: a new tool in
competition policy to deter cartel activity in procurement auctions. European
Journal of Law and Economics. Disponvel em:
<http://www.springerlink.com/content/v2pr755327r68757/>.
CADE. Processo Administrativo n. 08012.006539/97-97. Relator: Roberto
Augusto Castellanos Pfeiffer. Braslia, 9 mar. 2005. DOU, s. 1, p. 22, 8 abr. 2005.
______. Relatrio sugere mudanas para a rea de concorrncia. Braslia, 6
out. 2005. Disponvel em:
<http://www.cade.gov.br/noticias/release%20sbdc.pdf>.
CASTELO BRANCO, Fernando. A pessoa jurdica no processo penal. So Paulo:
Saraiva.
CASTELO BRANCO, Tales. Delao e cumplicidade criminosa. Folha de S.
Paulo, Cotidiano, Data Venia, p. 4-2. Edio 23.986, 4 dez. 1994.
CONSIDERA, Cludio; CORRA, Paulo; GUANAIS, Frederico. Building a
leniency and amnesty policy : the brazilian experience. Global Competition
Review, 2001. Disponvel em:
<http://www.seae.fazenda.gov.br/document_center/papers-and-articles/2001-1/9-
artigo-novo>.
ELLIS, Christopher J.; WILSON, Wesley W. Cartels, price-fixing, and
corporate leniency policy: what doesnt kill us makes us stronger. Disponvel em:
<http://www.econ.au.dk/fag/2368/f04/ellis_wilson.pdf>.
FERNANDES, Paulo Srgio Leite. Caractersticas da delao premiada. Ponto
Final. Disponvel em: <http://www.processocrim inalpslf.com.br>.
FLORNCIO, Pedro de Abreu e Lima. Leniency policies in Brazil. Boletim
Latino-Americano de Concorrncia, n. 21, fev. 2006.
GIANNINI, Adriana Franco. Leniency in South America: Making Brazilians
Blow the Whistle. Boletim Latino-Americano de Concorrncia, n. 21, fev. 2006.
GOMES, Luiz Flvio. Corrupo poltica e delao premiada. Revista Sntese de
Direito Penal e Processual Penal, v. VI, n. 34, out.-nov. 2005.
GRIFFIN, James M. A summary overview of the antitrust divisions criminal
enforcement program. In: The modern leniency program after ten years.
Disponvel em: <http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/201477.htm>.
GRINBERG, Mauro. Retrospectiva 2005: um balano da atuao do CADE no
combate aos cartis. Disponvel em:
<http://conjur.estadao.com.br/static/text/40231,1>.
HAMMOND, Scott D. Detecting and deterring cartel activity through an
effective leniency program. International Workshop on Cartels. Disponvel em:
<http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/9928.pdf>.
______. Cornerstones of an Effective Leniency Program. In: ICN Workshop on
Leniency Programs. Sidney, 23 nov. 2004. Disponvel em:
<http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm>.
HARRINGTON JR., Joseph E.; CHEN, Joe. The impact of the corporate leniency
program on cartel formation and the cartel price path. In: Political Economy of
Antitrust. North-Holland: Vivek Ghosal and Johan Stennek editors, 2005.
Disponvel em: <http://www.econ.jhu.edu/People/Harrington/leniency 4-05.pdf>.
JESUS, Damsio de. Acordo de lenincia. So Paulo: Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, dez. 2000. Disponvel em: <www.damasio.com.br/?
page_name=art_002_20008&category _id=36>.
MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Buscetta era melhor. Correio Brasiliense.
Disponvel em: <http://www.ibgf.org.br/index.php?
data%5Bid_secao%5D=2&data%5Bid_materia%5D=582>.
MITTERMAYER, C. J. A. Prova em matria criminal. Trad. por Alberto
Antonio Soares e Pontes de Miranda. 3 ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos
Santos, 1917.
MONTI, Mario. Fighting Cartels: why and how, Session I Why should we be
concerned with cartels and collusive behavior? Swedish Competition Autority.
Disponvel em: <http://www.kkv.se/t/IFramePage____1687.aspx>.
MOREIRA, Eduardo Athay de de Souza; PEALOZA, Rodrigo. Programas de
lenincia, corrupo e o papel da Corregedoria da Autoridade Antitruste.
Braslia: Associao Nacional dos Centros de Ps-graduao em Economia,
Universidade de Braslia, 2004. Disponvel em:
<http://econpapers.repec.org/paper/anpen2004/091.htm>.
MOTTA, Massimo; POLO, Michele. Leniency programs and cartel prosecution.
International Journal of Industrial Organization, Disponvel em:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=165688>.
NALINI, Jos Renato. tica geral e profissional. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
OCDE. Using leniency to fight hard core cartels. Overview. 2002. Disponvel
em: <http://www.oecd.org/dataoecd/11/31/
1935123.pdf>. [Sntese: Usando a clemncia para combater cartis].
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, Joo Grandino. Direito e economia da
concorrncia. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
REVISTA CONSULTOR JURDICO. Retrospectiva 2005: um balano da
atuao do CADE no combate aos cartis. 14 dez. 2005.
ROSENBERG, Brbara; BERARDO, Jos Carlos da Matta. Marker Sy stem: novas
regras para o Programa de Lenincia Antitruste. BM&A Review, Ed. Executiva
BM&A Pesquisa, n. 17 mai.-jun. 2006. Disponvel em:
<http://www.bmalaw.com.br/pt/docs/comunicacao/newsletter/review/Newsletter_BMA_Rev
SANTACRUZ, Ruy. Cartel na Lei Antitruste: o caso da indstria brasileira de
aos planos. In: A revoluo do antitruste no Brasil: a teoria econmica
aplicada a casos concretos. So Paulo: Singular, 2003.
SARNEY, Jos. Bordalesa e a delao premiada. Folha de S. Paulo, 26 ago.
2005. Disponvel em: <http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?
NOTCod=216378>.
SDE. Portaria n. 4, 5 jan. 2006. DOU, s. 1, p. 27-30, 6 jan. 2006.
SMITH, Adam. A riqueza das naes. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
SOBRAL, Ibrahim Accio Esprito. O acordo de lenincia: avano ou
precipitao? Revista do IBRAC, v. 8, n. 2, 2001.
SOROS, George. A crise do capitalismo global: os perigos da sociedade
globalizada uma viso crtica do mercado financeiro internacional. Rio de
Janeiro: Campus, 2001.
SPAGNOLO, Giancarlo. Divide et impera: optimal deterrence machanisms
against cartels and organized crime. Disponvel em:
<http://zeus.econ.umd.edu/cgi-bin/conference/download.cgi?
db_name=NAWM2004&paper_id=485>.
SPRATLING, Gary G. Making companies an offer they shouldnt refuse.
United States Department of Justice, 16 feb. 99. Disponvel em:
<http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/2247.htm>.
TEMER, Michel. Criminosos devem ter pena diminuda caso delatem outros
membros de sua quadrilha? Sim. Folha de S. Paulo, Painel, p. 1-3, 12 nov. 1994.
US DEPARTMENT OF JUSTICE. Status report: criminal fines.
Disponvel em: <http://www.usdoj.gov/atr/public/criminal/9937.htm>.

1 George Soros (2001) alega ter encontrado nome melhor para o laissez-faire do
sculo XIX: fundamentalismo de livre mercado (free-market
fundamentalism), pautado na convico de que mercados livres so sempre
universalmente benficos; e de que qualquer interferncia nos processos de livre-
mercado diminui o bem-estar social.
2 Vide Lei n. 8.137/90 e n. 8.884/94.
3 Decorrentes de aes indenizatrias de consumidores. No combate aos cartis,
o programa de lenincia norte-americano (US Amnesty Program), por exemplo,
instituiu clusula de restituio (restitution clause) que obriga o infrator agraciado
com a anistia a restituir monetariamente as partes lesadas, especialmente os
consumidores.
4 Os fundamentos da competncia para julgamento do fato imputado ao
Paciente, tanto do ponto de vista da acusao quanto da defesa, marcam-se por
referenciais diametralmente opostos. No se discute, por exemplo, se a lei
descritiva do tipo confere a atuao da Jurisdio Federal, em detrimento da
Jurisdio Estadual, ou vice-versa, mas apenas que o fato da competncia
daquele ou deste Juzo por envolver interesses econmicos de ordem nacional ou
local (STJ 5 T. HC 32.292/RS, v.u., rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 1 -4-
2004).
5 Isto porque, nas palavras do Ministro Celso de Mello, esse princpio consagra
uma garantia de ordem pblica, destinada tanto a proteger o membro do
Ministrio Pblico, na medida em que lhe assegura o exerccio pleno e
independente do seu ofcio, quanto a tutelar a prpria coletividade, a quem se
reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor
cuja interveno se justifique a partir de critrios abstratos e pr-determinados,
estabelecidos em lei (HC 67.759-6).
6 Ofcio n. 7072/2003/DPDE/GAB do Departamento de Proteo e Defesa
Econmica da Secretaria de Direito Econmico, encaminhado diretamente, aos
22-12-2003, a Promotor de Justia do Estado de So Paulo: Tendo em vista (i)
que V. Sa. j atua em outro caso que cuida de investigar a prtica de cartel no
mercado (...) do Estado de So Paulo e (ii) a urgncia que a presente denncia
merece ser tratada (esta Secretaria foi informada que os funcionrios que
organizam o suposto cartel ora denunciado passaro a utilizar, brevemente,
celulares pr-pagos adquiridos em nome de terceiros), solicitamos a V. Sa. que
adote as medidas preliminares que so aconselhadas na referida nota tcnica (...)
na qual se sugere a adoo de providncias, mormente a interceptao de
comunicaes telefnicas (...) (extrato retirado de ao penal em curso e sob
sigilo decretado pela Justia).
7 No se objetiva, neste artigo, o estudo aprofundado da questo, mas parece
evidente que tanto no crime de cartel quanto no de quadrilha ou bando exista o
acumpliciamento de pessoas com objetivos criminosos. Tratando-se de crimes
de concurso necessrio, o raciocnio lgico o de que, sem a presena de vrias
pessoas, simplesmente no h crime. Deve, assim, prevalecer o tipo descrito na
lei especial, em consonncia com o princpio da especialidade utilizado para
resoluo do conflito aparente de normas. Impossvel, portanto, cogitar-se a
prtica do delito genrico do art. 288, pois, para os crimes de cartel, a associao
, tambm, parte integrante do tipo. A razo da estratgia acusatria, para a
superposio de crimes, parece evidente: pautada pelo entendimento sumulado
pelo STJ (Smula 243), que determina no ser aplicvel o benefcio da suspenso
do processo em relao s infraes penais cometidas em concurso material,
concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja
pelo somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de um
ano, afastar-se-ia a possibilidade da concesso do sursis processual para o crime
de cartel, ou qualquer outro, em que haja previso de aplicao alternativa da
pena de multa. A jurisprudncia vem, reiteradamente, declarando ser possvel a
concesso da suspenso condicional do processo quando prevista aplicao
alternativa da pena de multa, ainda que cominada ao delito sano mnima
superior a um ano, uma vez que o art. 89 da Lei n. 9.099/95 no faz ressalva a
infraes em tipos que cominam pena alternativa, no se admitindo, em sede
penal, interpretao restritiva, desfavorvel ou em prejuzo do agente
(RJDTACrim 41/202); para fins de aplicao do art. 89 da Lei n. 9.099/95,
pouco importa a severidade quantitativa da pena corporal, se, alternativamente, a
lei especial que regula o crime imputado ao ru possibilita a aplicao isolada de
multa que, por si s, j indica a pouca gravidade da infrao penal (RT 752/623,
p. 623); nos casos em que a lei comina penas alternativas v.g.: art. 7 da Lei n.
8.137/90 (deteno ou multa) tem lugar, indisputavelmente, a suspenso
condicional do processo, pois ainda que a sentena condenatria haja optado pela
pena detentiva, a pecuniria (porque a mnima) a que serve de craveira
punitiva para os efeitos do art. 89 da Lei n. 9.099/95 (TACrimSP, ED
1.081.909/5 SP, 15 Cm., rel. Juiz Carlos Biasotti, j. 19-3-1998).
8 Altera e acrescenta dispositivos Lei n. 8.884, de 11-6-1994.
9 Em ingls: Making companies an offer they shouldnt refuse (SPRATLING,
1999).
10 A regulamentao do instituto deu-se pelos arts. 28 a 36 da Portaria MJ n. 849,
de 22-9-2000.
11 Art. 8, pargrafo nico, da Lei n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos); art.
6, da Lei n. 9.034/95 (Lei do Crime Organizado); art. 159 do CP (extorso
mediante seqestro), com redao determinada pela Lei n. 9.269/96; art. 14, da
Lei n. 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais); art. 1, 5, da Lei n. 9.613/98 (Lei
de Lavagem de Capitais).
12 Chiamata di correo e riconoscimento sono le braccia della croce sulla quale
si inchioda linnocenza (BENTINI, s/a, s/p.).
13 Cf. OESP (2005): Em 1775, sir John Fielding, um juiz cego, conduziu o
julgamento de um intrigante caso de estelionato na Inglaterra. Dois irmos
gmeos, Robert e Daniel Perreau, cavalheiros das altas rodas de Londres, foram
acusados de forjar um ttulo de 7.500 libras. Os dois jogaram a culpa na
concubina de Daniel, Margaret Rudd, uma bela e educada cortes. Margaret
jurou inocncia. No decorrer do julgamento, resolveu colaborar com a Justia,
delatando seus cmplices. No fim, sir John condenou os irmos morte e
absolveu Margaret. Tratados foram escritos sobre o assunto, e at hoje no se
sabe ao certo o grau de culpa de cada um naquela histria. A inteligncia
manipuladora de Margaret deixou um fio indelvel de suspeita no ar.
14 Art. 72 da Portaria n. 4/2006: Do instrumento do Acordo de Lenincia,
firmado com a Secretaria de Direito Econmico nos termos dos arts. 35-B e 35-C
da Lei n. 8.884, de 1994, devero constar as seguintes clusulas e condies: (...)
XII compromisso do beneficirio (...) g) de portar-se com honestidade,
lealdade e boa-f durante o cumprimento do Acordo de Lenincia.
15 Art. 35-B, 1: O disposto neste artigo no se aplica s empresas ou pessoas
fsicas que tenham estado frente da conduta tida como infracionria.
16 Conduta que caracterizaria, em tese, o disposto no art. 4, I, a, da Lei n.
8.137/90.
17 Muito embora haja, em nosso ordenamento jurdico, permissivo constitucional
para responsabilizao penal da pessoa jurdica nos crimes perpetrados contra a
ordem econmica e financeira e contra a economia popular (art. 173, 5, da
CR/1988), o alcance dessa responsabilidade deve ser fixado por lei ordinria,
ainda inexistente. Resta, assim, apurar-se a responsabilidade das pessoas fsicas,
autoras, co-autoras e partcipes dos crimes tipificados na Lei n. 8.137/90. Situao
semelhante constatada quando da anlise do art. 225, 3, da CR/1988, que
consagrou a imputabilidade penal das pessoas jurdicas na esfera das leses ao
meio ambiente, mas j foi instrumentalizada pela Lei n. 9.605/98.
18 O sucesso do programa de lenincia pode ser aferido pelo valor das multas
aplicadas: de 1997 a 2002, o programa norte-americano, US Amnesty Program,
foi responsvel pela coleta de cerca de USD 1,5 bilho em multas. O programa
de lenincia da Unio Europia, E.U. leniency program, j aplicou multas no
valor de EUR 2,240 bilhes.
19 Art. 35-B, 2: O Acordo de que trata o caput deste artigo somente poder
ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I a
empresa ou pessoa fsica seja a primeira a se qualificar com respeito infrao
noticiada ou sob investigao; II a empresa ou pessoa fsica cesse
completamente seu envolvimento na infrao noticiada ou sob investigao a
partir da data de propositura do acordo; III a SDE no disponha de provas
suficientes para assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica quando da
propositura do acordo; e IV a empresa ou pessoa fsica confesse sua
participao no ilcito e coopere plena e permanentemente com as investigaes
e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que
solicitada, a todos os atos processuais, at seu encerramento.
20 Art. 35-B, 10, da Lei n. 8.884/90: No importar em confisso quanto
matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a
proposta de acordo de lenincia rejeitada pelo Secretrio da SDE, da qual no se
far qualquer divulgao.
21 Conhecido como peer review (reviso entre pares).
22 Doutrina denominada fruits of the poisonous tree.
5 MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIAIS NO PROCESSO PENAL

Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar

Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw, professor de Direito Processual Penal da Universidade de So Paulo
e da UNITAU, mestre e doutor em Direito Processual Penal pela
Universidade de So Paulo, advogado.

5.1 Tutela cautelar no processo penal


Do ponto de vista doutrinrio, de h muito se reconhece a autonomia do
processo cautelar como um tertius genus, contraposto ao processo de cognio e
ao de execuo1.
A existncia de uma tutela cautelar, ao lado da tutela de conhecimento e
da tutela executiva, no exclusividade do processo civil2. No processo penal,
tambm h tutela cautelar.
Dentre as caractersticas da tutela cautelar, a doutrina tem destacado a
assessoriedade, a preventividade, a sumariedade, a provisoriedade e a
instrumentalidade hipottica 3.
Embora muitas destas caractersticas no sejam exclusivas do processo
cautelar e, assim, sua simples presena isolada no possa indicar que se trata de
uma medida cautelar, ser necessria a anlise global de tais caractersticas para
conferir a uma determinada medida a natureza de cautelar ou no.
H, porm, outras caractersticas que nem sempre so lembradas pela
doutrina, mas que so fundamentais para a compreenso da tutela cautelar e, em
especial, para a anlise dos limites da constrio a ser validamente imposta por
uma medida cautelar de natureza patrimonial. A referibilidade e a
proporcionalidade so tambm caractersticas da tutela cautelar.
Por referibilidade deve-se entender a caracterstica da tutela cautelar
consistente em vincul-la e conect-la a uma determina situao concreta de
direito material, em relao qual o provimento cautelar ter finalidade de
assegurar 4. Em outras palavras, a tutela cautelar se refere punio por um
crime especfico, visando a assegurar a utilidade e a eficcia do provimento final
condenatrio que tenha por objeto tal delito. No caso das medidas cautelares
patrimoniais, a referibilidade significa que a constrio patrimonial no poder
ser mais intensa do que o valor do dano a ser satisfeito ao final, em caso de
condenao.
Quanto proporcionalidade, deve-se entender que o gravame causado
pela tutela cautelar deve ser proporcional constrio ou restrio que poder
ser causada ao direito, com o provimento final do processo a que se pretende
acautelar 5. Marta Saad Gimenes (2007, p. 78) explica, ainda, que deve haver
exame da proporcionalidade no s no que toca aplicao da medida, mas
tambm sua durao, extenso e tambm execuo.
Alis, na tutela cautelar, a proporcionalidade uma decorrncia lgica
da instrumentalidade e da provisoriedade. Se a medida cautelar for mais gravosa
que o provimento final a ser proferido, alm de desproporcional, tambm no
ser dotada dos caracteres de instrumentalidade e acessoriedade inerentes
tutela cautelar. O instrumento no pode ir alm do fim ao qual ele serve. O
assessrio segue o principal, mas no pode super-lo ou ultrapass-lo.
Por outro lado, mesmo no que diz respeito provisoriedade, no se pode
admitir que a medida provisria seja mais severa que a medida definitiva que a
ir substituir e a qual ela deve preservar.

5.1.1 Processo cautelar e medidas cautelares penais

No faltou quem vislumbrasse, tambm no processo penal, uma


verdadeira ao penal cautelar, dando origem a um processo cautelar
autnomo6. Porm, diversamente do campo civil, na seara penal, a tutela
cautelar no prestada por meio de um verdadeiro processo cautelar, autnomo
em relao ao processo principal7.

Jos Frederico Marques (1980, p. 41-42) adverte que


para a sistematizao segura do assunto, preciso no transformar em
modalidade de ao penal simples incidentes processuais nascidos no
curso da relao processual. S se pode falar em ao quando, com o
pedido que nela se contm, se instaura uma relao processual. Outras
atividades postulatrias, e so muitas, que qualquer dos sujeitos
processuais exera, refogem do conceito de ao.
No processo penal, a tutela cautelar prestada independentemente do
exerccio de uma ao cautelar 8, que daria origem a um processo cautelar. H,
apenas, simples medidas cautelares, sem a necessidade de um processo cautelar
autnomo e com base procedimental prpria 9.
Como bem esclarece Rogrio Lauria Tucci (1994, p. 142), as medidas
cautelares penais so pleiteadas mediante simples requerimento, e concedidas
at independentemente de iniciativa do interessado, no mesmo iter
procedimental; sem necessidade, portanto, de petio inicial e de correspondente
sentena, feita resposta do juiz ao pedido do autor 10.
Mesmo o habeas corpus, que, indiscutivelmente, uma ao penal, que
d origem a um processo penal autnomo, no um processo penal de natureza
cautelar11.
Em suma, no h no sistema processual penal brasileiro um verdadeiro
processo penal cautelar. O que existe so medidas cautelares pessoais ou
patrimoniais que funcionam como incidentes de um outro processo. No h
processo cautelar autnomo.

5.1.2 A reparao do dano civil no processo penal e a tutela cautelar

Sendo a tutela cautelar um instrumento que visa a assegurar a utilidade e


a eficcia de um provimento jurisdicional a ser proferido em outro processo,
dito processo principal, o estudo da tutela cautelar no pode prescindir da
anlise do contedo e da finalidade dessa tutela. Assim, quanto ao presente
estudo, necessrio analisar qual a repercusso que eventual sentena penal
condenatria ter em termos de reparao do dano causado pelo delito.
A expresso reparao do dano ser empregada em sentido lato, posto
que, doutrinariamente, distinguem-se vrias modalidades de satisfao do dano.
A restituio da prpria coisa a forma mais singela de satisfao do
dano. Nos casos em que a diminuio do bem jurdico consistiu na privao de
um objeto, como no furto, no roubo, na apropriao indbita, a primeira forma
de restaurar a situao do lesado est em lhe repor nas mos a res furtiva12.
J o ressarcimento o mais completo pagamento dos danos patrimoniais
resultantes do crime. Abrange, portanto, o dano emergente e o lucro cessante, o
principal e os acrscimos que lhe adviriam com o tempo e com o emprego da
coisa. Por outro lado, quando se trata de dano no patrimonial, isto , de dano
moral, fala-se em reparao13.
Finalmente, a indenizao a compensao do ato lcito praticado pelo
Estado, lesivo ao particular. O art. 5, LXXV, da Constituio da Repblica
(CR/1988) assegura a indenizao pelo erro judicirio14.
O Cdigo de Processo Penal (CPP) prev, expressamente, a restituio
(arts. 119 e s.). Faz referncia, ainda, ao ressarcimento (art. 64), reparao
(art. 63) e indenizao (art. 630, caput) sem, contudo, preocupar-se em
empregar tais palavras tecnicamente 15.
Em suma, sendo a reparao do dano causado pelo delito uma das
finalidades da tutela penal condenatria 16, o sistema necessita de medidas
cautelares que assegurem tal resultado, nas hipteses em que o tempo necessrio
para a prolao do provimento condenatrio permita que a situao patrimonial
do investigado ou do acusado se altere, em razo da demora processual.

5.2 Tipicidade e legalidade da tutela processual penal cautelar


Antes de se passar anlise das medidas cautelares patrimoniais,
fundamental destacar que as medidas cautelares processuais penais se sujeitam a
um princpio de estrita legalidade. Isto , somente podem ser decretadas medidas
cautelares processuais penais expressamente previstas na legislao. No vigora,
no campo processual penal, um poder geral de cautela, que permitiria a
concesso de medidas cautelares atpicas17. Somente podem ser decretadas as
medidas cautelares expressamente previstas no ordenamento jurdico18. As
medidas cautelares processuais penais so sempre tpicas.

Como explica Antonio Magalhes Gomes Filho (1991, p. 57),


no se pode cogitar em matria criminal de um poder geral de
cautela, atravs do qual o juiz possa impor ao acusado restries no
expressamente previstas pelo legislador, como sucede no mbito da
jurisdio civil; tratando-se de limitao da liberdade, imprescindvel a
expressa permisso legal para tanto, pois o princpio da legalidade dos
delitos e das penas no diz respeito apenas ao momento da cominao,
mas legalidade da inteira represso, que pe em jogo a liberdade da
pessoa desde os momentos iniciais do processo at a execuo da pena
imposta.

Ou seja, as medidas cautelares so apenas aquelas previstas em lei e nas


hipteses estritas que a lei as autoriza. H, pois, um princpio de taxatividade das
medidas cautelares19, que implica admitir somente aquelas medidas previstas no
ordenamento jurdico.
Em muitos casos, h autorizao legal para que o juiz, de ofcio, decrete
medidas cautelares, como nos casos da priso preventiva (art. 311 do CPP) e do
seqestro de bens imveis (art. 127 do CPP). No existe, todavia, previso que
autorize o juiz a decretar medidas constritivas, pessoais ou patrimoniais, fora dos
casos previstos em lei. E, neste caso, bom ressaltar que ningum poder ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV,
da CR/1988) 20.

5.3 Medidas cautelares patrimoniais


A doutrina costuma elencar como medidas cautelares patrimoniais
penais o seqestro, o registro da hipoteca legal21 e o seqestro prvio ao registro
da hipoteca legal22, por muitos tambm denominado arresto.
Especificamente com relao ao seqestro, o CPP apresentava quatro
modalidades distintas de seqestro: (a) o seqestro de bens imveis que sejam
proventos da infrao penal (arts. 125 a 132); (b) o seqestro dos bens mveis
que sejam proventos da infrao penal e no possam ser objeto de busca e
apreenso (art. 132); (c) o seqestro dos bens imveis, prvio ao registro da
hipoteca legal (art. 136); e (d) o seqestro subsidirio dos bens mveis (art.
137) 23.
A Lei n. 11.435, de 28 de dezembro de 2006, alterou o CPP para fazer
uma correo terminolgica 24. A doutrina j destacava uma inadequao na
denominao seqestro, sobre bens imveis e sobre bens mveis, prvio ao
registro da hipoteca legal (arts. 136 e 137 do CPP, respectivamente). Muitos, at
mesmo a despeito da terminologia legal, j denominavam tal medida de
arresto25.
A nova lei modificadora alterou os nomes dos institutos para adequar o
CPP ao que j proclamavam a doutrina e a jurisprudncia. O seqestro prvio ao
registro da hipoteca legal e o seqestro subsidirio dos bens mveis passaram a
ser denominados arrestos26.
Em suma, atualmente, existem as seguintes medidas cautelares
patrimoniais no CPP: seqestro de bens imveis (arts. 125 a 131); seqestro de
bens mveis (art. 132); registro da hipoteca legal (arts. 134 e 135); arresto de
bens imveis prvio hipoteca legal (art. 136); arresto subsidirio de bens
mveis, prvio hipoteca legal (art. 137) 27.

5.3.1 Do seqestro de bens imveis

O pressuposto do seqestro que os bens imveis a serem objeto da


medida cautelar sejam produto direto ou indireto do crime. O art. 125 do CPP
dispe que caber o seqestro dos bens imveis, adquiridos pelo indiciado com
os proventos da infrao, ainda que j tenham sido transferidos a terceiro.
Embora o dispositivo se refira aos proventos da infrao, a doutrina tem
admitido que o seqestro do art. 125 tenha por objeto tambm o produto direto
da infrao 28.
No basta, porm, ser proveito de qualquer infrao penal. Sendo o
seqestro, como toda medida cautelar, um instrumento destinado a assegurar a
utilidade e a eficcia de uma provvel sentena penal condenatria, somente
poder incidir sobre bens que tenham relao com o prprio crime objeto da
investigao ou da ao penal29. Caso contrrio, no haver referibilidade, o que
uma nota caracterstica das medidas cautelares30. No se pode seqestrar bens
que, ainda que integrem o patrimnio ilcito do acusado, tenham sido obtidos pela
prtica de um crime diverso daquele que objeto do inqurito policial ou da ao
penal em que se requereu a medida cautelar. Por exemplo, num processo por
crime de trfico de drogas, no possvel o seqestro de bens adquiridos com os
preventos de um roubo que no objeto dessa persecuo penal. Ou mesmo no
processo em que imputada a sonegao de um determinado tributo a uma
pessoa que reitera a prtica de um determinado tipo de delito (por exemplo,
sonegao fiscal), no poder haver o seqestro de bens que sejam proveito de
outro crime diverso daquele objeto da ao penal que o seqestro visa
instrumentalizar, ainda que tambm se trate de sonegao fiscal.
Para que a medida seja decretada, bastar a existncia de indcios
veementes da provenincia ilcita dos bens (art. 126 do CPP). Os indcios
veementes, embora no se identifiquem com a certeza, tambm no podem ser
confundidos com a simples suspeita. Deve haver uma elevada probabilidade de
que os bens sejam de provenincia ilcita 31.
Quanto ao momento, o seqestro poder ser decretado em qualquer
fase do processo ou ainda antes de oferecida a denncia ou queixa (art. 127 do
CPP). Isto , poder ser requerido tanto durante a ao penal, como na fase do
inqurito policial. Neste ltimo caso, porm, as investigaes j devero ter
recolhido elementos de informao aptos a demonstrar a existncia dos indcios
veementes da provenincia ilcita do imvel a ser seqestrado32.
A legitimidade para se pleitear o seqestro ampla. A medida poder
ser requerida pelo Ministrio Pblico ou pelo ofendido. Tambm poder ser
decretada ex officio pelo juiz, ou mediante representao da autoridade policial
(art. 126 do CPP). Com relao ao ofendido, como no h exigncia que o
requerimento seja formulado apenas pelo assistente de acusao, e podendo a
medida ser requerida durante o inqurito policial, de se concluir pela
possibilidade de o ofendido pleite-la, mesmo durante o inqurito policial33. Por
certo, durante a ao penal, o ofendido, mesmo que no habilitado, poder
requerer a medida 34.
A finalidade do seqestro a reparao do dano causado vtima do
delito (art. 133, pargrafo nico, do CPP) 35. Alm disso, ao incidir sobre o
proveito da infrao, o seqestro tambm assegura o perdimento da coisa, que
efeito secundrio da condenao penal (art. 91, II, b, do CP ), evitando, assim,
que o agente tenha lucro com a atividade criminosa.
O art. 139 do CPP prev o destino dos bens seqestrados: O depsito e a
administrao dos bens seqestrados ficaro sujeitos ao regime do processo
civil. A doutrina tranqila ao concluir que tal regime jurdico o dos arts. 148
a 150 do Cdigo de Processo Civil (CPC) 36. Ou seja, o bem seqestrado dever
ficar sob a guarda e conservao de depositrio ou administrador (art. 148), que
far jus a uma remunerao por seu trabalho, fixada pelo juiz (art. 149, caput),
respondendo, ainda, pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar parte (art.
150) 37.
Isso no quer dizer, contudo, que sempre que haja seqestro, ser
necessrio que o bem seja confiado a um terceiro depositrio38. O proprietrio
do bem seqestrado ou arrestado poder ficar na posse da coisa constrita 339.
Em suma, a interao do regime jurdico do CPP com o CPC permite
que o bem objeto do seqestro ou do arresto permanea sob a posse de seu
titular, que ter o dever de guarda e conservao do bem. Caso contrrio, a
guarda ou a posse caber a um depositrio ou administrador, que dever guardar
e conservar o bem, sem poder utiliz-lo.
O art. 131 do CPP prev trs hipteses de levantamento do seqestro. A
primeira delas ocorre se o seqestro foi decretado durante o inqurito policial, e a
ao penal condenatria no for intentada no prazo de sessenta dias, a contar da
data em que for concluda a diligncia (inciso I) 40. Trata-se de prazo de eficcia
da medida cautelar. A constrio sobre o patrimnio do investigado no poder
permanecer vigorando indefinidamente, sem que uma acusao seja formulada.
O segundo caso em que haver o levantamento do seqestro quando o
terceiro, a quem o bem seqestrado tiver sido transferido, prestar cauo que
assegure a reparao do dano (inciso II). Tal hiptese somente tem aplicao no
caso de bem seqestrado que pertencera ao acusado, mas tenha sido transferido
para terceiro que alegue t-lo adquirido de boa-f 41.
Finalmente, o inciso III do art. 131 prev o levantamento do seqestro
se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o ru, por sentena transitada
em julgado.

5.3.1.1 Meios de defesa contra o seqestro


Com relao aos meios de defesa contra o seqestro, o CPP admite a
interposio de embargos (arts. 129 e 130, I e II, do CPP). Trata-se, em verdade,
de trs espcies distintas de embargos: (a) embargos do terceiro, estranho ao
processo (art. 129); (b) embargos do acusado, para defesa de bens lcitos (art.
130, I); (c) embargos do terceiro de boa-f, que adquiriu o bem do acusado (art.
130, II). No entanto, no h disciplina expressa quanto ao procedimento a ser
adotado nos supracitados embargos.
Todavia, a despeito da existncia da expressa previso de defesa por
meio de embargos, a serem interpostos perante o juiz penal, em primeiro grau,
no falta quem admita que o seqestro possa ser atacado por meio de apelao,
posto que se trataria de deciso com fora de definitiva (art. 593, II do CPP). H,
tambm, aqueles que consideram cabvel o mandado de segurana contra ato
judicial.
Em regra, a defesa dever ocorrer por meio de embargos. No caso de
terceiro absolutamente estranho ao processo ou investigao (p. ex.: homnimo
do acusado), dever ser interposto, com fundamento no art. 129 do CPP,
embargos de terceiro, que seguem as regras previstas nos arts. 1.046 a 1.054 do
CPC42. Como o procedimento aplicvel aos embargos de terceiros o
procedimento do CPC, tambm quanto ao regime recursal, contra decises
tiradas nos embargos de terceiro (p. ex.: a deciso interlocutria que indefere a
liminar; ou a sentena que julga os embargos), deve ser aplicado o sistema do
CPC, sob pena de se misturar os procedimentos, criando um terceiro e
inadequado rito43.
Os embargos podem ser contestados, no prazo de dez dias, como
determina o art. 1.053 do CPC. O legitimado passivo dos embargos ser o
ofendido, nos casos em que ele tenha requerido o seqestro44. Se a medida foi
decretada de ofcio pelo juiz, e foi determinada em face de representao da
autoridade policial ou requerimento do Ministrio Pblico, a este caber contestar
a medida 45.
O art. 1.048 do CPC, aplicvel por analogia, dispe que os embargos de
terceiro podero ser interpostos a qualquer tempo, antes do trnsito em julgado
da sentena penal condenatria 46. Tem-se admitido, ainda, que, mesmo aps o
trnsito em julgado, os embargos sejam ofertados at cinco dias depois da
arrematao, desde que antes da assinatura da respectiva carta 47.
Os embargos de terceiro estranho ao processo, com fundamento no art.
129 do CPP, devem ser julgados prontamente. Somente nos casos dos embargos
do acusado (art. 130, I, do CPP) e do terceiro de boa-f (art. 130, II, do CPP),
que o julgamento dever aguardar o trnsito em julgado da sentena da ao
penal condenatria, a teor do pargrafo nico do art. 130 do CPP.
De outro lado, no que toca ao seqestro dos bens do prprio acusado ou
investigado, a defesa instrumentalizada por meio de embargos, com
fundamento no inciso I do art. 130 do CPP. Tal dispositivo sugere que a defesa
ter como fundamento exclusivo no terem os bens sido adquiridos com os
proventos da infrao. Isso no significa, porm, que somente poder se
defender fazendo prova plena da licitude dos bens. Sua defesa poder ter por
fundamento demonstrar que a medida foi deferida sem que houvesse indcios
veementes da provenincia ilcita de tais bens48. Alm disso, tambm podero
ser alegadas matrias processuais, como a incompetncia do juiz que decretou a
medida, a ilegitimidade de quem a requereu, a ocorrncia de litispendncia em
face da existncia de outro pedido j em curso etc.
Finalmente, h os embargos do terceiro de boa-f contra o seqestro de
bens do terceiro que os tenha adquirido do acusado, sem saber que eram produtos
ou proveitos do crime 49. Como explica Tourinho Filho (2005, p. 32), para que o
terceiro de boa-f possa se valer dos embargos, com fundamento no inciso II do
art. 130 do CPP, deve estar caracterizada a sua inscincia quanto provenincia
ilcita do imvel, isto , seu total desconhecimento de que o pretenso culpado o
adquirira com os proventos da infrao e, por isso mesmo, certo da ilicitude da
aquisio 50. Alm disso, a coisa dever ter sido adquirida a ttulo oneroso51 e,
ao menos, a justo preo52.
Os embargos de terceiro estranho ao processo (art. 129 do CPP), os
embargos do acusado (art. 130, I, do CPP) e os embargos do terceiro de boa-f
(art. 130, II, do CPP) somente so cabveis em relao ao seqestro de bens
imveis ou mveis (arts. 125 e 132, do CPP, respectivamente), incidente sobre os
proveitos do crime. Por outro lado, no so adequados para atacar o antigo
seqestro prvio ao registro da hipoteca legal (art. 136, do CPP), nem o seqestro
subsidirio de bens mveis, recentemente renomeados para arrestos53.
Por outro lado, como j destacado, h corrente que defende o cabimento
da apelao da deciso que defere o seqestro, por entender tratar-se de deciso
com fora definitiva (art. 593, II, do CPP) 54. Discorda-se de tal ponto de vista. A
deciso que decreta o seqestro, como simples medida cautelar incidente e no
um verdadeiro processo autnomo no uma deciso definitiva ou com fora
de definitiva 55. Trata-se de deciso interlocutria, de natureza processual, que
concede uma tutela cautelar com base em cognio sumria. O provimento
provisrio e, o que mais relevante, no se trata de deciso que define o mrito,
isto , atua concretamente na regra de direito material aplicvel ao caso
concreto. Nada disso ocorre na deciso que defere o seqestro.
O mandado de segurana, no caso em que a ilegalidade possa ser
demonstrada por prova pr-constituda, poder ser utilizado como meio de defesa
eficaz e expedito para a defesa contra o seqestro de bens56. Na jurisprudncia,
j se admitiu o mandado de segurana no caso de seqestro decretado por juiz
incompetente ou que se prolonga no tempo por mais de sessenta dias sem que a
ao penal tenha sido proposta 57, bem como no caso em que o seqestro foi
deferido sem suporte legal58, ou ainda quando h prova cabal de que alguns dos
bens foram adquiridos antes do delito 559.
Mesmo para aqueles que admitem que a deciso que decreta o seqestro
apelvel, com o que no se concorda, ainda assim seria cabvel o mandado de
segurana, vez que o apelo no tem efeito suspensivo.60
O prazo de 120 dias para a propositura do mandado de segurana deva
ser contado da cincia, pelo interessado, do ato impugnado (art. 18 da Lei n.
1.533/51).

5.3.2 Do seqestro de bens mveis

O seqestro de bens mveis segue o mesmo regime do seqestro de


imveis (art. 132 do CPP). H, porm, um requisito especfico: no ser cabvel a
busca e apreenso. Em se tratando de bens que podem ser apreendidos (p. ex.: o
bem furtado), dever ser realizada a apreenso quer na fase do inqurito policial
quer durante a ao penal.

5.3.3 Do seqestro previsto no Decreto-Lei n. 3.240/41: divergncia sobre sua


revogao

O Decreto-Lei n. 3.240, de 8 de maio de 1941, anterior ao incio de


vigncia do CPP, disciplinava uma modalidade de seqestro de bens em favor da
Fazenda Pblica.
O seqestro do Decreto-Lei n. 3.240/41 podia recair sobre todos os bens
do indiciado (art. 4, caput), desde que houvesse indcios veementes da
responsabilidade do acusado (art. 3, caput), por crime de que resultasse
prejuzo para a Fazenda Pblica (art. 1).
Uma vez concedido o seqestro dos imveis, o juiz deveria
determinar, ex officio, a averbao do seqestro no registro de imveis, e o
Ministrio Pblico promoveria a hipoteca legal em favor da Fazenda Pblica
(art. 4, 2, 1 e 2, respectivamente). J no caso dos bens mveis, o juiz deveria
nomear depositrio (art. 4, 1), a quem incumbiria a guarda e a conservao do
bem, sendo o regime o mesmo que, atualmente, est disciplinado nos arts. 137 e
139 do CPP.
No se tratava de um seqestro sobre os proventos da infrao, nos
moldes do previsto nos arts. 125 a 132 do CPP, mas sim de um seqestro prvio
inscrio da hipoteca legal nos termos dos arts. 136 e 137 do CPP. A
finalidade desse seqestro era assegurar o futuro perdimento em favor da
Fazenda Pblica, dos produtos e proveitos do crime (art. 8), bem como o
ressarcimento do prejuzo causado Fazenda Pblica (art. 9), no satisfeito pela
perda dos produtos ou proveitos do crime.
A doutrina j se manifestava pela ab-rogao do decreto com o incio de
vigncia do CPP 61. De fato, o CPP deu nova disciplina s medidas
assecuratrias; e, no caso, as medidas incidentes sobre os bens lcitos do acusado,
para assegurar a satisfao do dano, so a inscrio da hipoteca legal, o arresto
prvio hipoteca legal, incidente sobre imveis do acusado e, finalmente, o
arresto subsidirio, sobre bens mveis do acusado.
No se pode deixar de observar que a chamada Lei de Lavagem de
Dinheiro Lei n. 9.613/98 , ao disciplinar a apreenso e o seqestro de bens,
em seu art. 4, dispe que, para a efetivao de tais medidas, se proceda na
forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941
Cdigo de Processo Penal (grifos nossos). Por que no houve referncia ao
Decreto-Lei n. 3.240/41? Certamente porque tal diploma foi ab-rogado pelo CPP.
Por outro lado, a Lei n. 11.435/06, que alterou o CPP no que toca s
medidas assecuratrias, deixou ainda mais evidente que o seqestro do Decreto-
Lei n. 3.240/41 no mais subsistia. Primeiro, porque se ainda estivesse em vigor,
a preocupao terminolgica a ele tambm deveria ter sido estendida, passando
a ser denominado arresto. Segundo, porque o seqestro de imveis previsto no
Decreto-Lei n. 3.240/41 era um seqestro prvio inscrio da hipoteca legal,
que passou a ser integralmente regulado pelo CPP, sob a nova denominao de
arresto.

5.3.4 Da especializao e registro da hipoteca legal


O art. 1.489, III, do Cdigo Civil (CC) confere a hipoteca legal ao
ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imveis do delinqente, para satisfao
do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais. Trata-se de um
direito real sobre coisa alheia, que exige ope lege. Justamente por isso, o que se
requer como medida assecuratria no a prpria hipoteca, que decorre da lei,
mas sim a sua especializao e inscrio62.
A especializao consiste em estimar o valor da responsabilidade (aquilo
pelo qual responsvel o obrigado hipoteca legal) e indicar e valorar o valor do
bem ou dos bens sobre os quais recair a hipoteca. Assim, no requerimento de
especializao haver duas operaes: uma para estimar o valor do dano a ser
reparado e outra para indicar o imvel ou imveis que sero objetos da hipoteca
e estimar o seu valor (art. 135, caput, do CPP).
Posteriormente, durante o procedimento de especializao, um avaliador
judicial ou, na sua falta, um perito nomeado pelo juiz, dever fazer o
arbitramento do valor da responsabilidade e a avaliao dos imveis designados
(art. 135, 2, do CPP).
A hipoteca legal dever incidir, concretamente, sobre os bens do
acusado na exata medida do que seja necessrio para garantir a futura reparao
do dano causado pelo delito. Poder bastar a hipoteca de um ou de alguns bens. O
ofendido, seus sucessores ou o Ministrio Pblico no podero exorbitar,
requerendo o registro de mais bens que os necessrios para a satisfao do dano.
Caber ao juiz verificar se o valor dos bens especializados no excede o valor
estimado da responsabilidade.
A especializao e a inscrio 63 da hipoteca legal tm por objetivo
assegurar e fazer valer o direito real de garantia (art. 1.489, III, do CC), visando a
resguardar parte do patrimnio do acusado para a reparao do dano causado
pelo delito e, em carter secundrio, para o pagamento da pena de multa e das
despesas processuais (art. 140, do CPP).
Quanto natureza jurdica, predomina o entendimento de que a
especializao da hipoteca legal tem natureza cautelar. Discorda-se de tal
entendimento64. Trata-se de um procedimento de jurisdio voluntria, quando
requerido pelo prprio acusado, perante o juzo cvel, e de procedimento de
jurisdio contenciosa, de natureza satisfativa, quando requerido perante o juiz
penal, pelo ofendido.
A anlise deve iniciar-se pela seara cvel. Nos termos do art. 1.497, 1,
do CC, o registro e a especializao das hipotecas legais incumbem a quem est
obrigado a prestar a garantia, mas os interessados podem promover a inscrio
delas, ou solicitar ao Ministrio Pblico que o faa. Primordialmente, o
procedimento deve ser promovido por quem est obrigado a prestar a garantia,
isto , no caso, o acusado. Somente em carter subsidirio, os interessados, na
hiptese, as vtimas ou seus herdeiros, podero requerer a medida, se o credor
no o fizer.
A especializao da hipoteca legal somente ser procedimento de
jurisdio voluntria no caso de requerimento do prprio devedor, isto , do autor
do delito. Caso este no a requeira e, subsidiariamente, a medida seja proposta
pelo credor (no caso, a vtima ou seus herdeiros), ou pelo Ministrio Pblico, a
especializao de hipoteca legal constitui processo de jurisdio contenciosa, em
que no cabe a invocao dos arts. 1.205 e seguintes do CPC65.
J no campo processual penal, a legitimidade para requerer a
especializao da hipoteca legal do ofendido e de seus herdeiros. Assim, no se
cogita a hiptese de o acusado pleitear a medida perante o juiz penal. Sendo a
medida requerida pelo ofendido, e havendo previso de manifestao do
acusado, que poder impugnar e contestar a medida, trata-se de procedimento
contencioso, e no de simples medida de jurisdio voluntria. Todavia, a
medida no cautelar, e sim definitiva. Uma vez registrada a hipoteca, a medida
no ser provisria, mas poder durar indefinidamente, at a satisfao do
crdito. Alm disso, no ser substituda por outro provimento jurisdicional.
Finalmente, e o que o mais importante, o requerimento e o deferimento da
especializao da hipoteca legal independem do periculum in mora. Mesmo que o
acusado seja pessoa abastada e no esteja dilapidando seu patrimnio com vistas
a cair na insolvncia e no poder arcar com a indenizao, ainda assim ser
cabvel a especializao e o registro da hipoteca legal.
Quanto ao momento da decretao do registro da hipoteca legal, o art.
134 do CPP mostra-se contraditrio, posto que se refere ao indiciado, ao
mesmo tempo que estabelece que a medida poder ser requerida em qualquer
fase do processo. A melhor interpretao considerar que a medida somente
cabvel durante o processo, depois de oferecida a denncia ou queixa, ficando
afastada sua aplicao na fase do inqurito policial66. A corroborar tal exegese
est o fato de o mesmo artigo exigir, para o registro da hipoteca legal, que haja
certeza da infrao e indcios suficientes de autoria. Ora, do ponto de vista
probatrio, havendo tais elementos j estar caracterizada a justa causa para a
ao penal, no havendo razo para a continuidade do inqurito policial em tal
contexto. Alm disso, se a especializao e registro da hipoteca legal pudessem
ocorrer durante o inqurito policial no teria qualquer sentido o arresto prvio
hipoteca e o arresto subsidirio de bens mveis, destinados a serem utilizados
exatamente quando ainda no possvel requerer a especializao e o registro da
hipoteca legal67.
O procedimento da especializao da hipoteca legal pode ser assim
resumido: (1) petio; (2) nomeao de perito; (3) manifestao das partes; (4)
deciso do juiz (art. 135, 1 a 5, do CPP).
A finalidade do registro da hipoteca legal o ressarcimento do dano
causado pelo delito e o pagamento das despesas processuais e de eventual pena
de multa (art. 140, do CPP).
Mesmo depois de registrada a hipoteca legal, o proprietrio no ser
desapossado de seu bem imvel68. Por outro lado, caso seja oferecida cauo
pelo acusado, o juiz poder deixar de mandar proceder inscrio (rectius:
registro) da hipoteca legal (art. 135, 6).

5.3.5 Do arresto prvio hipoteca legal

Tal medida, originariamente, era denominada seqestro prvio


hipoteca legal. Todavia, como j destacado, a Lei n. 11.435/2006 alterou a
redao do art. 136 do CPP, passando a denominar tal medida de arresto.
H duas espcies de arresto: (a) arresto de bens imveis, prvio
especializao da hipoteca legal (art. 136 do CPP); (b) arresto subsidirio de bens
mveis (art. 137 do CPP). O primeiro tende a ser substitudo pelo registro da
hipoteca legal, enquanto o segundo permanece como arresto e, posteriormente,
na fase de execuo, ser, automaticamente, convertido em penhora.
O arresto dos bens imveis, prvio ao registro da hipoteca legal, poder
recair sobre o patrimnio lcito do acusado69. Assim, sua incidncia no fica
limitada aos bens ilcitos, sejam eles produto ou proveito de crime.
Por outro lado, sendo tal medida cautelar e provisria, visando a garantir
outra medida assecuratria, no caso a especializao e o registro da hipoteca
legal, o CPP estabelece um prazo de eficcia. O arresto ser revogado se, no
prazo de quinze dias, no for promovido o processo de registro da hipoteca legal
(art. 136).

5.3.6 Do arresto subsidirio dos bens mveis

Em sua redao primitiva, o CPP denominava tal medida de seqestro


subsidirio, incidente sobre bens mveis. Todavia, como j ex posto, a Lei n.
11.435/2006 alterou a redao do art. 136 do CPP, passando a denominar tal
medida de arresto.
O arresto subsidirio sobre bens mveis segue o mesmo regime do
arresto prvio ao registro da hipoteca legal, que recai sobre imveis do acusado.
H, porm, um requisito especfico: o acusado no possuir bens imveis ou os
possuir de valor insuficiente. Justamente por isso, trata-se de medida subsidiria
e complementar ao arresto prvio ao registro da hipoteca legal, incidente sobre
imveis.
O arresto subsidirio sobre bens mveis somente poder incidir sobre
bens mveis suscetveis de penhora. Os bens penhorveis so todos aqueles que
no incidem nas vedaes do art. 649 do CPC, com a redao dada pela Lei n.
11.382/2006.
H entendimento de que, no arresto subsidirio e complementar do art.
137 do CPP, o proprietrio ser desapossado da coisa que lhe pertence, que
dever ficar depositada em mos de terceiros70.

5.4 Concluses
No existe processo penal cautelar no sistema brasileiro, mas medidas
cautelares incidentais ao inqurito policial ou ao penal.
No existe, tambm, poder geral de cautela no processo penal. As
medidas cautelares no processo penal so sempre tpicas.
Entre as finalidades do processo penal est a reparao do dano causado
pelo delito. Assim, h necessidade de que existam medidas cautelares que visam
a resguardar o produto ou o proveito do crime, bem como o patrimnio lcito do
acusado com vistas satisfao do dano.
Para assegurar a reparao do dano, o CPP prev as seguintes medidas
assecuratrias: (1) seqestro de bens imveis (arts. 125 a 131); (2) seqestro de
bens mveis no sujeitos busca e apreenso (art. 132); (3) especificao e
registro da hipoteca legal (arts. 134 e 135); (4) arresto de bens imveis, prvio ao
registro da hipoteca legal (art. 136); (5) arresto subsidirio de bens mveis (art.
137).
O seqestro de bens imveis (arts. 125 a 131 do CPP) e de bens mveis
(art. 132 do CPP) medida cautelar patrimonial que incide sobre o produto direto
ou indireto da infrao penal, isto , o patrimnio ilcito do investigado ou
acusado. Assim, no pode ser decretado em relao aos bens adquiridos
anteriormente prtica da infrao penal, nem em relao aos bens ilcitos que
no guardem relao com o crime objeto do inqurito policial ou da ao penal
de cujo dano a medida procura assegurar reparao.
J o registro da hipoteca legal (arts. 134 e 135 do CPP), que no tem
natureza de medida cautelar, mas de procedimento visando efetivao de um
direito real de garantia, tem por objeto qualquer bem imvel do acusado, mesmo
que adquirido de forma lcita. O valor dos bens que ficaram gravados pela
hipoteca no poder ser superior ao valor do dano que se assegura com tal direito
real de garantia.
Para assegurar a especializao e o registro da hipoteca legal possvel
a realizao de um arresto prvio anteriormente denominado seqestro pelo
CPP que poder incidir sobre bens imveis (art. 136 do CPP). O arresto, que se
caracteriza como uma medida cautelar preparatria e prvia ao registro da
hipoteca legal, pode incidir, em tese, sobre todo o patrimnio lcito do acusado,
mas at o limite do dano cuja reparao ser assegurada pela hipoteca legal.
Finalmente, h o arresto subsidirio, sobre bens mveis do acusado que
no tenha bens imveis ou os tenha em valor insuficiente para a reparao do
dano (art. 137 do CPP).

REFERNCIAS

ALCAL-ZAMORA, Niceto; LEVENE, Ricardo. Derecho procesal penal.


Buenos Aires: Ed. Guillermo Kraft, 1945. t. II.
ALVES, Rogrio Pacheco. O poder geral de cautela no processo penal. Revista
dos Tribunais, n. 799, p. 423-447, mai. 2002.
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Tutela cautelar no processo penal e a
restituio de coisa apreendida. Revista Brasileira de Cincias Criminais. So
Paulo, n. 59, p. 260-286, mar.-abr. 2006.
______. A Lei n. 11.435, de 28.12.2006, e o novo arresto no Cdigo de
Processo Penal. Boletim IBCCrim, So Paulo, ano 14, n. 172, p. 13-14, mar.
2007a.
______. A priso preventiva e o princpio da proporcionalidade. In: LIMA,
Marcellus Polastri (org.). Estudos em homenagem ao Prof. Weber Martins
Batista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007b.
BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de
Janeiro: Forense, 1975. v. I, t. II.
BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo penal cautelar. Rio de Janeiro:
Forense, 1982.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas
sumrias e de urgncia (tentativa de sistematizao). So Paulo: Malheiros, 1998.
CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti
cautelari. Padova: Cedam, 1936.
______. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. In:
Opere giuridiche. Napoli: Morano, 1983. v. IX.
CMARA LEAL, Antonio Luiz da. Comentrios ao Cdigo de Processo Penal
brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1942. v. I.
CARNELUTTI, Francesco. Processo di esecuzione. Padova: Cedam, 1931. v. II.
_____. Lecciones sobre el proceso penal. Trad. de Santiago Sents Melendo.
Buenos Aires: EJEA, 1950. v. II.
______.Diritto e processo. Napoli: Morano, 1958.
DELMANTO JUNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu
prazo de durao. Rio de janeiro: Renovar, 1998.
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado. Rio
de Janeiro: Borsoi, 1965. v. II.
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo criminal. So
Paulo: Malheiros, 1996.
GIMENES, Marta Saad. As medidas assecuratrias do Cdigo de Processo
Penal como forma de tutela cautelar destinada reparao do dano causado
pelo delito. Tese (Doutorado em Direito), Faculdade de Direito/Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2007.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar.
So Paulo: Saraiva, 1991.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de direito processual. 6 ed. So Paulo:
Saraiva, 1999.
JESUS, Damsio E. de. Cdigo de Processo Penal anotado. 19 ed. So Paulo:
Saraiva, 2002.
LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998. v. VIII, t. I.
LEONE, Giovanne. Trattato di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1961,
v. I.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Unit del procedimento cautelare. In: Problemi del
processo civile. Napoli: Morano, 1962.
LIMA, Marcellus Polastri. A tutela cautelar no processo penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005.
LYRA, Roberto. Comentrios ao Cdigo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1942. v.
II.
MARINONE, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatria . So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Rio de
Janeiro: Forense, 1965a. v. I.
_____. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1965b. v. IV.
_____. Tratado de direito penal. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1966. v. III.
_____. Tratado de direito processual penal. So Paulo: Saraiva, 1980. v. II.
MASSARI, Eduardo. Il processo penale nella nuova legislazione italiana. Napoli:
Jovene, 1934.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado. 7. ed. So
Paulo: Atlas, 1999.
______. Processo penal. 16 ed. So Paulo: Atlas, 2004.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O processo cautelar. In: Estudos sobre o novo
Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1974.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Medidas assecuratrias, In: FRANCO,
Alberto Silva; STOCO, Rui (Coords.). Cdigo de Processo Penal e sua
interpretao jurisprudencial: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo, 2005.
v. 2.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 5. ed. So
Paulo: Atlas, 2006.
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Do seqestro no processo penal
brasileiro. So Paulo: Bushatsky , 1973.
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973. t. II.
RAMOS, Joo Gualberto Garcez. A tutela de urgncia no processo penal
brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey , 1996.
RIO GRANDE DO SUL. TARS. Cmara de Frias. MS 291149326. Relator:
Vladimir Giacomuzzi. Porto Alegre, 8 jan. 1992. Revista dos Tribunais, n. 677, p.
396, mar. 1992.
ROMERO, Jorge Alberto. Elementos de processo penal e de direito penal. So
Paulo: Saraiva, 1978.
SANCHES, Sy dney. Poder cautelar geral do juiz no processo civil brasileiro.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.
SANTORO, Arturo. Manuale di diritto processuale penale. Torino: Utet, 1954.
SILVA, Ovdio A. Batista da. As aes cautelares e o novo processo civil. 3. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1980.
TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v.
1.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 22. ed. So Paulo:
Saraiva, 2000. v. 4.
______. Processo penal. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2005. v. 3.
TUCCI, Rogrio Lauria. Seqestro prvio e seqestro no CPC: distino. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, v. 5, p. 137-147, jan.-mar. 1994.
______. Processo e procedimentos penais. Revista dos Tribunais , n. 749, p. 496-
497, mar. 1998.
______; et al. Sistematizao das medidas cautelares processuais penais. Revista
do Advogado, So Paulo, n. 78, p. 111-122, set. 2004.

1 Para Enrico Tulio Liebman (1962, p. 110), o que caracteriza o processo


cautelar a sua funo instrumental, auxiliar, em face de um processo principal,
em relao ao qual visa garantir a proficuidade do resultado. Tambm Francesco
Carnelutti (1958, p. 355) refere-se ao processo cautelar como um tertius genus; e
ressalta que se trata de processo e no de mero procedimento, o que destaca sua
autonomia em relao ao processo principal. Anteriormente, Piero Calamandrei
(1983, p. 164), embora negando que o processo cautelar tivesse caracterstica e
estrutura autnoma, j reconhecia a autonomia da funo cautelar e do
provvedimento cautelare em relao s tutelas de conhecimento e de execuo.
Na doutrina nacional, cf., por todos, Galeno Lacerda (1998, p. 4).
2 Jos Carlos Barbosa Moreira (1974, p. 270) afirma ser equivocada a
classificao da tutela cautelar como um tertius genus, ao lado da tutela cognitiva
e da executiva. Diz o processualista: Creio que ela mais verdadeiramente se
contrape ao processo de conhecimento e ao processo de execuo considerados
em conjunto, j que um e outro tm natureza satisfativa, visando portanto a tutela
jurisdicional imediata, ao passo que o processo cautelar se distingue
precisamente por constituir uma tutela mediata, uma tutela de segundo grau. E
Jos Roberto dos Santos Bedaque (1998, p. 183), partindo das mesmas premissas,
afirma que da resulta que a classificao trplice (cognio, execuo e
cautelar) no homognea, e conclui por isso, parece mais adequado
consider-la como modalidade de tutela auxiliar das demais, destinadas sempre a
garantir, mediante medidas provisrias, o resultado definitivo. E, na doutrina
italiana, Carnelutti (1931, p. 17) j destacava que il processo cautelare
comprende cos la fase di cognizione come la fase esecutiva. Tambm
Calamandrei (1983, p. 167) destacava a diversidade de critrios, afirmando que
nos provimentos cautelares h atos de natureza cognitiva e atos de natureza
executiva.
3 No caberia, no mbito limitado do presente trabalho, uma anlise aprofundada
de cada uma destas caractersticas. Para tanto, remete-se ao trabalho de Sy dney
Sanches (1978, p. 28-32). Como contraponto, cf. a profunda anlise crtica de tais
caractersticas feita por Ovdio A. Batista da Silva (1980, p. 18-34).
4 Para Luiz Guilherme Marinone (1992, p. 79), na tutela cautelar h sempre
referibilidade a um direito acautelado. O direito referido que protegido
(assegurado) cautelarmente.
5 Para uma anlise da proporcionalidade, no que se refere s prises cautelares,
cf. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar (2007b).
6 Carnelutti (1950, p. 73) afirma existir, tambm no campo penal,
procedimento, processo e ao cautelar.
7 Destaca Bedaque (1998, p. 150) que o estudo da cautelar deve ser feito a
partir da idia de tutela jurisdicional, sendo absolutamente irrelevante o aspecto
de essa modalidade de medida ser concedida mediante o exerccio do direito de
ao, em processo autnomo, ou como deciso incidental no procedimento em
curso. Ao cautelar, processo cautelar, medida cautelar incidente, so apenas
mecanismos para obteno da tutela cautelar.
8 A existncia de uma verdadeira ao cautelar foi negada por boa parte da
doutrina estrangeira: Arturo Santoro (1954, p. 485-6); Alcala-Zamora e Ricardo
Levene (1945, p. 70); Giovanne Leone (1961, p. 154) e Eduardo Massari (1934,
p. 21-22).
9 Afirma Vicente Greco Filho (1999, p. 115), ao comentar a classificao das
aes penais, que inexiste ao ou processo cautelar. H decises ou medidas
cautelares, como a priso preventiva, o seqestro, e outras, mas sem que se
promova uma ao ou se instaure um processo cautelar diferente da ao ou
processo de conhecimento. As providncias cautelares so como incidentes no
processo de conhecimento. (grifos nossos). Rogrio Lauria Tucci (1998, p. 496-
497) fala na impossibilidade de conceber-se um processo penal cautelar, bem
como uma ao (ao da parte) penal cautelar pois, segundo o autor, no
processo penal h lugar somente, para a adoo de medidas cautelares,
efetivveis, quer no processo de conhecimento, quer no de execuo (grifos
nossos).
10 No mesmo sentido, negando a existncia de ao cautelar no processo penal
brasileiro: Hlio Tornaghi (1991, p. 206); Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
(2006, p. 206) e Marta Saad Gimenes (2007, p. 36).
11 Jos Frederico Marques (1965, p. 20) afirma que o habeas corpus seria um
verdadeiro processo penal cautelar, como medida de contracautela. Tambm
Fernando da Costa Tourinho Filho (2000, v. 4, p. 538) afirma que, dependendo da
hiptese, o habeas corpus poder ter a natureza de ao penal cautelar.
12 Todavia, como adverte Tornaghi (1991, p. 78), a mera reintegrao do
lesado na posse ou deteno da coisa no cobre toda a leso, pois no paga a
privao sofrida, embora temporria. H mister ressarcir o dano por inteiro.
13 Nesse sentido: Tornaghi (1991, p. 78), Fernando da Costa Tourinho Filho
(2006, p. 14), Jorge Alberto Romeiro (1978, p. 182) e Antonio Scarance
Fernandes (1996, p. 153, nota n. 463).
14 Nesse sentido: Tornaghi (1991, p. 78).
15 Cf. Romeu Pires de Campos Barros (1982, p. 391) e Marcellus Polastri Lima
(2005, p. 160).
16 As medidas cautelares processuais penais tm, inclusive, finalidade mais
ampla. O art. 140 do CPP dispe que as garantias do ressarcimento do dano
alcanaro tambm as despesas processuais e as penas pecunirias, tendo
preferncia sobre estas a reparao do dano ao ofendido. Em tese, as despesas
processuais e a pena de multa no devem ser tidas como danos decorrentes do
delito. Somente ao se considerar que, em sentido amplo, sempre que ocorre um
delito o Estado tambm vtima de tal crime, quer porque teve violado o
ordenamento jurdico por ele institudo, quer porque ter despesas com a
persecuo penal visando a imposio da sano ao culpado, que se poder
admitir que o pagamento das despesas processuais e da pena de multa
representam uma forma de ressarcimento do dano.
17 Nesse sentido: Antonio Magalhes Gomes Filho (1991, p. 57), Rogrio Lauria
Tucci (2004, p. 119-120) e Saad Gimenes (2007, p. 36). Em sentido contrrio:
Polastri Lima (2005, p. 128 e 130) e Rogrio Pacheco Alves (2002, p. 431).
18 No h, como ocorre no processo civil, a previso de um poder geral de
cautela que autorize o juiz a decretar medidas cautelares no previstas em lei. O
art. 798 do CPC prev que alm dos procedimentos cautelares especficos, que
este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as
medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que
uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de
difcil reparao.
19 A denominao de Roberto Delmanto Jnior (1998, p. 72) que, no caso,
porm, refere-se taxatividade das medidas cautelares pessoais, e no s
patrimoniais.
20 Com base em tais premissas, de se concluir pela ilegalidade, por falta de
amparo legal, do chamado bloqueio de contas correntes ou bloqueio de ativos
financeiros. Em sentido contrrio, no caso de crime de lavagem de dinheiro, o
STJ j considerou que a medida assecuratria de bloqueio dos valores da conta
corrente e do contrato de cmbio da empresa recorrente antes mesmo de
instaurado o inqurito policial legtima (STJ, RMS 17.225/MG, 5 T., rel. Min.
Gilson Dipp, j. 17-11-2005, v.u.). A nica previso especfica de tal medida
encontrada no 2 do art. 16 da Lei n. 8.429/92 Lei de Improbidade
Administrativa , que faz referncia ao bloqueio de bens, contas bancrias e
aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e
dos tratados internacionais. Tal previso, por bvio, no pode ser considerada
como fundamento para uma medida cautelar processual penal. Trata-se de
medida a ser adotada no mbito dos processos cveis que tenham por objeto
atos de improbidade administrativa, mas no em processos penais que tenham
por objeto infraes penais.
21 A especializao e inscrio da hipoteca legal no uma medida cautelar,
conforme ser melhor analisado no item 5.3.4. De qualquer forma, como a
medida costuma ser tratada juntamente com as cautelares, e porque
inegavelmente tem a finalidade de assegurar a reparao do dano causado pelo
delito, ser analisada juntamente com o seqestro e o arresto. Nesse sentido,
considerando que a hipoteca legal no tem natureza cautelar, mas sim de direito
real: Ramos (1996, p. 114) e Polastri Lima (2005, p. 180-181). Em sentido
contrrio, reconhecendo a natureza cautelar da inscrio da hipoteca legal, Saad
Gimenes (2007, p. 114-115).
22 Nesse sentido: Scarance Fernandes (1996, p. 153 e 192), Tornaghi (1991, p.
210), Tourinho Filho (2005, p. 28) e Tucci (1994, p. 138). H, tambm,
significativa corrente doutrinria que ainda inclui a restituio de coisa
apreendida entre as medidas cautelares de natureza patrimonial: Barros (1982, p.
391) e Lima Polastri (2005, p. 160). Em sentido contrrio, negando natureza
cautelar restituio de coisa apreendida: Badar (2006, p. 260-286). Destaque-
se, por fim, a posio contraditria de Jos Frederico Marques (1965, p. 20), que,
numa passagem de sua obra, assevera que a restituio de coisa apreendida seria
uma medida cautela; contudo, em outra passagem (1965, p. 412), no inclui a
restituio de coisa apreendida entre as medidas cautelares destinadas a garantir
a indenizao do dano ex delicto, mencionando apenas o seqestro, a hipoteca
legal e o arresto.
23 Alm dessas quatro modalidades de seqestro do CPP, h quem entenda que
ainda subsiste o seqestro do Decreto-Lei n. 3.240/41. Sobre o tema, cf., infra,
item 5.3.3.
24 Sobre as mudanas da referida lei, cf.: Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar
(2007a).
25 Nesse sentido: Tornaghi (1991, p. 236), Scarance Fernandes (1996, 192) e
Maria Thereza Rocha de Assis Moura (2005, p. 189). Em sentido contrrio, Tucci
(1994, p. 145) nega que a medida prevista no art. 136 consista em arresto, posto
que no poderia ser dirigido indiscriminadamente a todo e qualquer bem
integrante do patrimnio do indiciado ou acusado, devendo ser indicado
expressamente, o bem ou os bens sobre os quais ele deva recair.
26 Alm disso, corrigiu-se um erro evidente na parte final do art. 137 do CPP,
que se referia hipoteca legal dos mveis, quando o correto seria imveis.
27 Por outro lado, a denominada Lei de Lavagem de Dinheiro permite ao juiz,
inclusive de ofcio, decretar a apreenso ou o seqestro de bens, direitos ou
valores do acusado, ou existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta
Lei (art. 4, caput, da Lei n. 9.613/98).
28 Nesse sentido, cf.: Roberto Ly ra (1942, p. 462); Jos Frederico Marques
(1966, p. 300); Srgio Marcos de Moraes Pitombo (1973, p. 11) e Tucci (1996, p.
143).
29 Na jurisprudncia, j se reconheceu ilegal o seqestro ante a ausncia de
relao entre os bens seqestrados e o crime imputado ao acusado (TJSP, MS
25.916-3, 4 Cm. Crim., rel. Des. Gonalves Sobrinho, j. 7-2-1984, RT 594/333).
30 Ramos (1996, p. 94) explica que a medida cautelar penal refervel tambm
no sentido de que se liga somente ao processo de conhecimento no bojo do qual
requerida. A situao de perigo e a tutela correspondente se conectam
exclusivamente ao caso penal e aos seus aspectos mais direitos, como a situao
da vtima, das testemunhas, dos elementos sensveis do fato criminoso etc. Se
transcende o caso penal e suas ramificaes mais diretas, no h que se falar em
tutela cautelar (grifos do original).
31 Como explica Tornaghi (1991, p. 216), indcios veementes so os que levam
a grave suspeita, os que eloqentemente apontam para um fato, gerando uma
suposio bem vizinha da certeza.
32 A referncia a antes de oferecida a denncia ou queixa permite que o
seqestro ocorra com base nos malfadados procedimentos criminais diversos,
para aqueles que admitem tal forma de investigao preliminar.
33 Nesse sentido: Jesus (2002, p. 139).
34 Nesse sentido: Tourinho Filho (2005, p. 30) e Saad Gimenes (2007, p. 130).
35 Cabe lembrar que, nos termos do art. 140, o ressarcimento do dano abrange
tambm as despesas processuais e as penas pecunirias. Eventuais valores
remanescentes, decorrentes da venda em leilo pblico, dos bens seqestrados,
sero recolhidos ao Tesouro Nacional (CPP, art. 133, pargrafo nico).
36 Nesse sentido: Julio Fabbrini Mirabete (1999, p. 380); Damsio E. de Jesus
(2002, p. 136) e Guilherme de Souza Nucci (2006, p. 333).
37 obvio que o depositrio dever guardar e conservar a coisa, mas, nunca us-
la. Analisando os deveres do depositrio, Celso Agrcola Barbi (1975, p. 607)
explica que no exerccio de sua funo de guarda e conservao, cabe-lhe
manter a coisa depositada, sem us-la em interesse prprio ou alheio, receber
rendimentos do imvel, se estiver arrendado, pedir ao juiz a alienao judicial do
bem, se de fcil deteriorao, ou se exigir grandes despesas para a sua guarda,
nos termos do art. 1.113 (grifos nossos).
38 Para Maria Thereza Moura (2005, p. 1491), os bens mveis seqestrados so
guardados no depsito pblico.
39 Nesse sentido: Pontes de Miranda (1973, p. 431).
40 O termo inicial do prazo a data em que for concluda a diligncia. No caso
do seqestro de imveis, considera-se concluda a diligncia no momento em que
for lavrado o compromisso do depositrio (CPC, art. 825). Embora o art. 128 do
CPP preveja que realizado o seqestro, o juiz ordenar a sua inscrio no
Registro de Imveis, tal inscrio tem apenas a finalidade de tornar pblico o
seqestro, impedindo que terceiros que venham adquirir o imvel possam alegar
a inscincia da constrio. Todavia, o registro no ato constitutivo do seqestro.
Tanto assim que o dispositivo legal prev que a inscrio ( rectius: registro)
ocorrer depois de realizado o seqestro. Isto , o seqestro j existe e est
acabado mesmo antes de sua inscrio no Cartrio de Registro de Imveis.
Nesse sentido: Tornaghi (1991, p. 221).
41 Alis, o prprio art. 91, II, b, do CP, ao prever como efeito secundrio da
condenao a perda do produto do crime, ressalva o direito do terceiro de boa-f.
42 Nesse sentido: Eduardo Espnola Filho (1965, p. 381) e Saad Gimenes (2007, p.
143).
43 H diferenas substanciais nos regimes recursais do processo civil e do
processo penal. A mais destacada delas que, enquanto o CPC adota o princpio
da recorribilidade das decises interlocutrias (art. 522, caput), o CPP guia-se,
em regra, pelo princpio inverso, da irrecorribilidade de tais decises, salvo
aquelas expressamente previstas no art. 581. Assim, se o CPC prev o agravo de
instrumento contra as decises interlocutrias, ser este o recurso cabvel contra
a deciso interlocutria proferida no curso dos embargos de terceiro, que segue o
procedimento da lei processual civil. Nesse sentido tem se posicionado a
jurisprudncia: Os embargos do art. 129 do CPP so incondicionados e sero
julgados nos termos da Lei Civil, porque visam liberao do bem por estar ele
excludo da possibilidade, sequer em tese, da apreenso do Juzo Penal. Deciso
que relegou, em embargos de terceiro, o julgamento para aps o trnsito em
julgado da sentena penal condenatria. Mera suspenso do processamento.
Natureza da deciso que interlocutria simples. Procedimento, entretanto, no
regulado pelo Cdigo de Processo Penal. Aplicao subsidiria das normas do
Cdigo de Processo Civil. Agravo de instrumento como recurso cabvel (TJSP,
Ap. 139.405-3/9, 1 Cm., rel. Des. Marcial Hollanda, j. 11-9-1995). No mesmo
sentido: Havendo dvida plausvel quanto ao recurso adequado contra deciso
interlocutria proferida nos embargos de terceiro indeferindo o levantamento
liminar do seqestro de bens realizado em procedimento criminal, admite-se
excepcionalmente o agravo de instrumento, por analogia ao processo civil, em
ateno ao princpio constitucional da ampla defesa (TRF da 4 R., AgI
2001.04.01.0363328, 8 T., rel. Des. lcio Pinheiro de Castro , j. 1-10-2001, DJU,
17-10-2001).
44 Nesse sentido: Gimenes (2007, p. 143).
45 Nesse sentido: Espnola Filho (1965, p. 383) e Saad Gimenes (2007, p. 144),
acrescentando este ltimo que, neste caso, deve ser ofertada ao ofendido a
possibilidade de se manifestar.
46 Nesse sentido: Espnola Filho (1965, p. 386) e Campos Barros (1982, p. 419).
47 Gimenes (2007, p. 144). Na jurisprudncia, decidiu o STJ que o Cdigo de
Processo Civil no fixa o marco inicial para o oferecimento dos embargos de
terceiro, de modo que o adquirente do imvel objeto do seqestro decretado no
Juzo Criminal pode opor embargos de terceiro no processo de liquidao e de
execuo, para defender direito seu, at cinco dias depois da arrematao,
adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta
(art. 1.048 do CPC).
48 Nesse sentido: Maria Thereza Moura (2005, p. 1491). Na jurisprudncia, j se
decidiu que no havendo indcios veementes que vinculem a aquisio dos bens
ao provento do crime, no pode ser decretado o sequestro, segundo dico do art.
126 do Cdigo de Processo Penal (TJSC, Ap. Crim. 2005.005423-5, 2 Cm.
Crim., rel. Des. Irineu Joo da Silva, j. 19-4-2005).
49 O art. 1.201 do CC dispe que, de boa-f a posse, se o possuidor ignora o
vcio, ou obstculo que impede a aquisio da coisa.
50 Cmara Leal (1942, p. 370) vai alm, exigindo que para que o terceiro
adquirente de um imvel, que o infrator no possua antes do crime e adquiriu
depois com o produto da infrao, possa alegar boa-f, necessrio que a
situao financeira anterior do transmitente no despertasse a natural suspeita de
que o imvel tivesse sido adquirido com os proventos do crime.
51 Espnola Filho (1965, p. 385), Pitombo (1973, p. 23), Polastri Lima (1998, p.
172) e Saad Gimenes (2007, p. 147).
52 Pitombo (1973, p. 23).
53 Nesse sentido, o STJ decidiu que a via impugnativa dos embargos, prevista no
art. 130 do CPP, cabvel no caso de o seqestro recair sobre bens imveis
adquiridos com os proventos da infrao, medida constritiva prevista no art. 125
do mesmo diploma processual. Mostra-se invivel o oferecimento dos embargos
previstos no art. 130, I, do CPP, contra o seqestro prvio a que se refere o art.
136 do CPP, que tem natureza de garantia hipoteca legal (art. 134 do CPP) e
que atinge quaisquer bens imveis do ru para assegurar posterior especializao
e inscrio desses bens (STJ, RMS 14.465/SC, 5 T., rel. Min. Arnaldo Esteves
Lima, j. 15-3-2005, v.u.).
54 Nesse sentido: Espnola Filho (1965, p. 388); Campos Barros (1982, p. 435);
Damsio E. de Jesus (2002, p. 140) e Polastri Lima (2005, p. 172). O STF j
decidiu que o recurso cabvel da deciso que decreta o seqestro de bens, em
processo-crime, nos termos do art. 125 do CPP, a apelao crim inal, nos
termos do art. 597, com efeito devolutivo (STF, RE 106.738/MT, 1 T., rel. Min.
Rafael May er, j. 17-6-1986, v.u., DJ, 1-8-1986, p. 12892). No mesmo sentido:
STJ, REsp 258.167/MA, 5 T., rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 10-6-2002,
v.u., DJ, 2-5-2002; TJSP, Ap. 276.472-3/3, 5 Cm. Crim., rel. Des. Celso
Limongi, j. 13-9-2001, v.u., RT, 796/582.
55 Nesse sentido, negando o cabimento da apelao: Greco Filho (1999, p. 118),
Maria Thereza Moura (2005, p. 1491) e Saad Gimenes (2007, p. 141).
56 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus (2002, p. 139) e Saad Gimenes (2007, p.
150).
57 TARS, MS 291149326, Cm. de Frias, rel. Vladimir Giacomuzzi, j. 8-1-1992,
RT 677/396.
58 TACrimSP, rel. Juiz Goulart Sobrinho, JUTACrim 32/134.
59 TJSP, MS. 25.916-3, 4 Cm. Crim., rel. Des. Gonalves Sobrinho, j. 27-2-
1984, RT 594/333.
60 Na doutrina, cf. Julio Fabbrini Mirabete (2004, p. 255). Na jurisprudncia, j
se decidiu que no cabendo recurso ordinrio com efeito suspensivo, o mandado
de segurana se impe em resguardo do direito lquido e certo (TACrimSP, rel.
Juiz Goulart Sobrinho, JUTACrim 32/134). No mesmo sentido: TJSP, MS
106.939, 1 Cm. Crim., rel. Des. Machado Alvim, j. 9-11-1970, RT 424/318. Em
sentido contrrio, o STJ decidiu que o levantamento do bloqueio, com a
restituio dos valores apreendidos, podendo ser postulado mediante recurso
prprio, inviabiliza seu requerimento pela via do mandamus. Incidncia da
Smula 267/STF (STJ, RMS 17.225/MG, 5 T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 17-11-
2005, v.u.).
61 Cf. Pitombo (1973, p. 107), Tucci (1994, p. 138) e Saad Gimenes (2007, p.
95). Nesse sentido, na jurisprudncia, embora minoritria: STJ, RMS 6.728/RS, 6
T., rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, j. 26-8-1996, v.u., RT 738/578. Em
sentido contrrio, considerando ainda vigente o Decreto-Lei n. 3.240/41: STJ,
REsp 149.516/SC, 5 T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 21-5-2002, v.u., DJ, 17-6-2002;
STJ, REsp 132.539/SC, 6 T., rel. Min. William Patterson, j. 1 -12-1997, m.v., DJ,
9-2-1998; STJ, RMS 4.161/PB, 6 T., rel. Min. Pedro Acioli, j. 20-9-1994, v.u., DJ,
5-8-1996.
62 Nesse sentido: Espnola Filho (1965, p. 396), Tornaghi (1991, p. 228), Scarance
Fernandes (1996, p. 194) e Saad Gimenes (2007, p. 113). O art. 1.497 do CC
estabelece que as hipotecas legais, de qualquer natureza, devero ser registradas
e especializadas.
63 Embora o CPP faa referncia inscrio da hipoteca legal (art. 136, 4),
a Lei de Registros Pblicos prev o registro da hipoteca (Lei n. 6.015/73, art.
167, I, n. 2). Tambm o CC de 2002 prev o registro da hipoteca: Art. 1.492.
As hipotecas sero registradas no cartrio do lugar do imvel, ou no de cada um
deles, se o ttulo se referir a mais de um.
64 Em estudo anterior (Badar, 2007a, p. 13, nota 1), negamos a natureza
cautelar da especializao da hipoteca legal: (...) conclumos que o
requerimento de especializao e inscrio da hipoteca legal no uma medida
cautelar, mas um procedimento de jurisdio voluntria, tal qual ocorre no
processo civil (CPC, arts. 1.205 a 1.210). Agora, desenvolve-se o tema e
reformulamos, parcialmente, nosso ponto de vista.
65 Como explica Alcides de Mendona Lima (1982, p. 532), os dispositivos ora
sob anlise se referem ao procedimento a ser utilizado pelos obrigados na
constituio da hipoteca legal e, no, quando os beneficirios tenham necessidade
de agir ante a inrcia daqueles (...). Quando isso possa acontecer, o interessado,
que ser beneficirio com a garantia imposta por lei, dever promover ao
cominatria na forma do art. 287 deste Cdigo, contra o respectivo obrigado.
66 Nesse sentido: Pitombo (1973, p. 44), Tornaghi (1991, p. 228), Maria Thereza
Moura (2005, p. 1513) e Saad Gimenes (2007, p. 124). Em sentido contrrio,
admitindo a inscrio da hipoteca legal durante o inqurito policial: Tourinho
Filho (2005, p. 38), Ramos (1996, p. 183) e Polastri Lima (2005, p. 183).
67 Nesse sentido: Saad Gimenes (2007, p. 124).
68 Nesse sentido: Pitombo (1973, p. 38) e Saad Gimenes (2007, p. 121, nota n.
486).
69 Nesse sentido: Damsio E. de Jesus (2002, p. 142). Na jurisprudncia: TRF da
4 Regio, AgRg no MS 1999.4.01.022170, 2 T., rel. Des. Vilson Dars, j. 22-9-
1999, m.v., RT 773/723.
70 Nesse sentido: Campos Barros (1992, p. 430), Maria Thereza Moura (2005, p.
1509) e Saad Gimenes (2007, p. 120, nota n. 481).
6 ASPECTOS PROCESSUAIS PENAIS DA RESPONSABILIDADE PENAL DA
PESSOA JURDICA PREVISTA NA LEI N. 9.605/98 LUZ DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL

Heloisa Estellita

Professora do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw, especialista em Direito Penal Econmico e Europeu
(IBCCrim/Universidade de Coimbra), mestra em Direito pela UNESP e
doutora em Direito Penal pela USP, advogada em So Paulo.

6.1 Introduo1
Muito polmica, a responsabilidade penal da pessoa jurdica um dos
temas mais instigantes no mbito do Direito Penal Econmico2, no s sob o
ponto de vista de sua admissibilidade em si, mas, ainda que admitida, tambm
sob a tica de seus requisitos e estrutura e, um pouco mais alm, sob o ponto de
vista das normas processuais penais, do processo penal, comumente construdo
sob a base da responsabilidade pessoal, individual e subjetiva.
Se ainda neste momento se discute nos pases da civil law ou direito
continental acerca da prpria possibilidade dogmtica ou constitucional da
responsabilidade penal da pessoa jurdica, evidente que no faria muito sentido
dar um passo frente para se debruar a questo da adequao das normas
processuais penais a este novo ator do processo. Isto explica e, mais, justifica a
escassa produo acadmica sobre o ponto.
O objetivo deste breve estudo analisar justamente o processo penal e a
pessoa jurdica. Para isso, evidente, devem-se deixar de lado as questes de
direito penal material, isto , deve-se partir direto do pressuposto de que h
responsabilidade penal da pessoa jurdica, sem que isto implique, bom advertir
j de sada, que se comungue do entendimento que sustenta sua
constitucionalidade ou mesmo sua possibilidade sob o ponto de vista da dogmtica
penal. apenas um necessrio corte epistemolgico para o desenvolvimento do
estudo.
Outra advertncia importante: todas essas dificuldades (ou, at mesmo,
impossibilidades) que acabamos de mencionar so tpicas, em geral, dos sistemas
jurdico-penais da chamada civil law, ou, mais especificamente ainda, do direito
continental (europeu), estruturados que so, em sua grande maioria, sobre a base
da culpabilidade, da responsabilidade pessoal. Abandonada esta base, tais
dificuldades podem no fazer sentido algum ou ser incrivelmente diminudas.
Sob o ponto de vista do processo penal, especificamente, os pases da
chamada common law no se deparam com a exigncia de um processo penal
previamente construdo pelo legislador. Sendo o Direito desenvolvido caso a caso
pelas Cortes, no existem dificuldades a priori para a adaptao do processo
penal s pessoas jurdicas3.
No o nosso caso. No Brasil, o processo penal encontra-se totalmente
orientado e submetido s regras do devido processo legal (art. 5, LIV, da
CR/1988). E a que reside a problemtica que forma o objeto deste estudo:
partindo-se do pressuposto (corte epistemolgico acima apontado) de que a Lei n.
9.605/98 criou a responsabilidade penal da pessoa jurdica, teria o processo penal
de ter sido adaptado a esse novo ator?
Hans Nijboer (1999, p. 311) responde afirmativamente a esta mesma
questo4, ainda que se refira ao sistema jurdico holands, comprometido com
solues pragmticas para problemas concretos, e no qual se admite a
responsabilidade penal da pessoa jurdica. E assim, continua o magistrado
holands, porque se o comportamento individual central no direito penal, ento
a investigandum/investigatum no sentido da descoberta pr-processual, da
persecuo, da justificao e do veredito, comumente concebida e formulada
em termos de comportamento individual 5. E, ainda, porque o processo penal
atualmente procura estabelecer um balanceamento entre interesses coletivos e
individuais, e no entre interesses que so supra-individuais em ambos os lados,
como o interesse de uma companhia versus o interesse do Estado (NIJBOER,
1999, p. 307). Da que o direito processual penal esteja regulado sob a tica dos
direitos humanos, ou seja, direitos humanos individuais, em muitos aspectos
ligados a uma presuno de inferioridade do indivduo frente ao poder do
Estado6.
No Projeto Alternativo de Persecuo Penal Europia, coordenado
por Bernd Schnemann, a par da recusa de uma responsabilidade penal da
pessoa jurdica e a opo por medidas de preveno7, notou-se a falta de
disposies processuais penais no Corpus Iuris, verso de Florena 8. Segundo os
elaboradores do Projeto Alternativo, no ncleo da regulamentao processual
penal devero estar: a) o direito de audincia e os problemas de representao no
processo; b) os princpios nemo tenetur se ipsum accusare e in dubio pro reo; c) os
direitos e deveres de comparecimento ao processo; d) as medidas coercitivas
ligadas ao processo; e e) os direitos de extino, mudana de forma jurdica,
fuso e ciso (LAMPE, 2007, p. 96).
Bom lembrar o sempre referido modelo francs de responsabilidade
penal da pessoa jurdica, o qual no descuidou dos aspectos processuais penais e,
juntamente com a disciplina penal, cuidou de trazer uma nova disciplina
processual penal em uma lei de adaptao (Lei n. 92-1336/92) e em um diploma
especfico acerca da execuo das penas a elas aplicadas (Decreto n. 93-
726/93) 9.
Fato que, no Brasil, a Lei n. 9.605/98, que instituiu (ou tentou instituir,
cf. infra) a responsabilidade penal da pessoa jurdica em seu art. 3, no trouxe
consigo uma disciplina prpria ou cuidou de adaptar o processo penal
colocao da pessoa jurdica no plo passivo da ao penal.
Quanto ao processo, a nossa Lei n. 9.605/98 limitou-se a determinar a
aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal (CPP) 10, mas no criou
normas especficas para a responsabilidade penal da pessoa jurdica, uma das
razes pelas quais Luiz Rgis Prado (2005, p. 181) afirma que a o legislador de
1998, de forma simplista, nada mais fez do que enunciar a responsabilidade penal
da pessoa jurdica, cominando-lhe penas, sem lograr, contudo, institu-la
completamente. Isso significa no ser ela passvel de aplicao concreta, pois,
faltam-lhe os instrumentos hbeis e indispensveis para tal desiderato. A
remisso ao Cdigo de Processo Penal vazia, observa Tupinamb Pinto de
Azevedo (1998, p. 116), pois em nenhuma hiptese o cdigo regula o
procedimento diante de ao penal movida contra pessoa jurdica.
Esta opo tem redundado em solues caso a caso para as
dificuldades processuais advindas da nova responsabilidade, o que no deixa de
causar perplexidade em um sistema jurdico como o nosso, cujo processo est
submetido norma do devido processo legal e no construo jurisprudencial
das normas adjetivas, tpico dos pases da common law. Com isso no se quer
diminuir ou negar o papel construtivo da jurisprudncia na aplicao da lei,
mesmo em sistemas como o nosso, da civil law. O problema aqui a ausncia de
lei, a mais absoluta lacuna legislativa em questes centrais do processo penal, o
que tem sido apontado como mais uma causa de inconstitucionalidade da
disciplina por violao garantia constitucional do devido processo legal11.
Fato que, porm, a responsabilidade penal da pessoa jurdica vem
sendo aplicada apesar dessa lacuna e, exatamente, na forma antevista por
Fernando Castelo Branco (2001, p. 217), que, j em 2001, afirmara que
a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, bem como a
adequao aos ritos processuais penais j existentes, sero as formas
possivelmente utilizadas pelo aplicador da lei para abrandar o
desassossego gerado pelo legislador ao silenciar quanto as aspectos
processuais da questo.
Assim sendo, abstraindo, por pura opo, a questo da prpria
constitucionalidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica em nosso direito
positivo tanto sob o ponto de vista penal quanto processual penal 12, trataremos
de analisar as principais conseqncias processuais penais de sua admisso em
nosso sistema e como vem ela sendo tratada, sob o ponto de vista processual
penal, por nossas Cortes.

6.2 Acusao determinada e o modelo de responsabilidade do art. 3 da Lei


n. 9.605/98

6.2.1 Introduo
Dvidas no h de que, a partir do momento em que se admite, em
nosso direito positivo, a responsabilizao penal das pessoas jurdicas, deve-se
estender-lhes, por exigncia constitucional, a aplicabilidade das normas
constitucionais de garantia. Assim, presuno de inocncia, devido processo
legal, contraditrio, ampla defesa, direito ao recurso, direito ao silncio etc. so
garantias que se aplicam a qualquer situao em que se apure a ocorrncia de
um fato que possa resultar na aplicao de uma pena de natureza criminal
(GRINOVER, 2004, p. 11), a includas as pessoas jurdicas para fins dos crimes
previstos na lei em comento13.
Dentre tais garantias, aquela de acusao certa e determinada nica
forma de viabilizar ao acusado o exerccio da ampla defesa e do contraditrio
valer tambm, obviamente, para a pessoa jurdica acusada.
E essa exigncia deve entender-se, no caso delas, atendo-se queles
especficos requisitos para a sua responsabilidade penal que esto previstos no
prprio art. 3 da Lei n. 9.605/98:

Art. 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas


administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos
casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante
legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio
da sua entidade.
Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no
exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo
fato.

Ou seja, em caso de imputao pessoa jurdica da prtica de crime


contra o meio ambiente, a denncia deve explicitar no apenas aquelas
circunstncias fticas indispensveis delimitao de qualquer acusao, mas
deve tambm indicar precisamente os fatos que permitiriam vincul-las pessoa
jurdica acusada, segundo as prescries do mencionado art. 3 da Lei 9.605/98
(GRINOVER, 2004, p. 14).

6.2.2 Responsabilidade subseqente, por ricochete ou de emprstimo


O texto indica, claramente, que a lei no reconhece a prtica da infrao
pela pessoa jurdica, mas torna-a penalmente responsvel pela (a) infrao penal
praticada pela pessoa fsica, quando (b) a infrao foi praticada por deciso do
representante legal, do representante contratual ou do rgo colegiado da pessoa
jurdica e (c) no seu interesse ou benefcio.
Tem razo a doutrina largamente majoritria quando afirma que se
instituiu em nosso sistema, semelhana do sistema francs (modelo que
inspirou parcialmente a disciplina da Lei n. 9.605/98) 14, uma responsabilidade
subseqente, por ricochete ou de emprstimo15.
Luiz Rgis Prado, analisando o art. 3, afirma ser conditio sine qua non
da responsabilidade penal da pessoa jurdica uma pessoa fsica (ou um grupo de
pessoas); isto quer dizer: h de se pressupor necessariamente um substratum
humanus, que encarna a pessoa jurdica, intervindo por ela e em seu nome.
Tambm os elementos objetivos e subjetivos integradores de determinada
infrao penal imputada pessoa moral dizem respeito, na verdade, ao ser
humano pessoa natural. Melhor explicando: a responsabilidade penal
decorrente de uma infrao que poder ser imputada pessoa moral (2005, p.
182), o que se convencionou chamar de responsabilidade subseqente, por
ricochete ou de emprstimo, que tem como suporte uma interveno humana.
Desse carter subseqente ou de emprstimo, resulta importante conseqncia:
toda infrao penal imputada a uma pessoa jurdica ser quase sempre
igualmente imputvel a uma pessoa fsica (2005, p. 23) 16.
Srgio Salomo Shecaira aponta, como primeiro requisito para o
reconhecimento da responsabilidade penal da pessoa jurdica, que a infrao
individual h de ser praticada no interesse da pessoa coletiva e no pode situar-se
fora da esfera da atividade da empresa (2002, p. 148) 17. E continua:

(...) a empresa por si mesma no comete atos delituosos. Ela


o faz por meio de algum, objetivamente uma pessoa natural. Sempre
por meio do homem que o ato delituoso praticado. Se se considerar
que s haver a persecuo penal contra a pessoa jurdica, se o ato for
praticado em benefcio da empresa por pessoa natural estreitamente
ligada a pessoa jurdica, e com a ajuda do poderio desta ltima, no se
deixar de verificar a existncia de um concurso de pessoas.
Sem desconsiderao de situaes mais complexas, o que em
alguns casos possvel ocorrer, teremos sempre, no mnimo, a
existncia de dois autores: haver, portanto, co-autoria necessria. Para
haver punio de uma empresa, obrigatoriamente devemos consider-la
como autora mediata. Ela sempre agir por meio de algum, seu co-
autor imediato (2002, p. 176).

Fernando Castelo Branco, discorrendo igualmente sobre o art. 3, observa


que ali se estabeleceu a co-autoria necessria entre o agente coletivo e o
individual, pois a punio da pessoa jurdica implica, obrigatoriamente, a
responsabilizao da pessoa fsica que concorreu para a prtica do crime, como
co-autora ou partcipe. Isto decorre da circunstncia, continua o autor, de que a
pessoa jurdica, por si mesma, no comete crime. Somente por intermdio de
uma pessoa natural que o ato delituoso pode ser praticado (2001, p. 68). Ou,
em outras palavras, o sistema adotado de dupla imputao, pois h concurso
necessrio entre o ente coletivo e o agente individual (AZEVEDO, 1998, p.
109).
Vemos com reserva a afirmao da co-autoria necessria. Isto porque
nos parece que o art. 3 no admite a prtica da infrao pela pessoa jurdica,
mas, sim, prev que ela sofra as conseqncias jurdico-penais da infrao
praticada pela pessoa fsica. O que quer dizer que os elementos objetivos e
subjetivos da infrao penal, para usar as palavras deste ltimo autor, devem se
verificar no ato praticado pela pessoa fsica. Deve-se, assim, poder afirmar que a
pessoa fsica praticou fato tpico, antijurdico e culpvel, e que, somados os
requisitos previstos no art. 3, se possa responsabilizar penalmente a pessoa
jurdica por tal ato18. O que reconheamos, no deixa de ser, para a pessoa
jurdica, responsabilidade penal objetiva.
No nos parece tenha o legislador atribudo a prtica da infrao penal
pessoa jurdica na forma de uma comum resoluo para o fato e a comum (sob
diviso de trabalho) realizao dessa resoluo (BATISTA, 2004, p. 102),
elementos nucleares da co-autoria, a qual teria ainda, obviamente, como
pressuposto, que a pessoa jurdica tambm praticasse fato tpico, ilcito e
culpvel.
O que nos parece, e a concordamos integralmente com a doutrina
acima citada e largamente prevalente em nosso pas, que h exigncia
(pressuposto) de um substrato humano, sem o qual no se poder, aliado s
demais exigncias do art. 3, responsabilizar penalmente (atribuir conseqncia
jurdico-penal) a pessoa jurdica 19.
Decorrncia da opo feita pelo legislador que a denncia deve
imputar a infrao penal pessoa fsica e, atravs de pressupostos de imputao
pessoa jurdica (deciso do rgo competente + benefcio da pessoa jurdica),
imputar a responsabilidade pela infrao tambm pessoa jurdica.
Ou seja, no pode haver denncia exclusivamente contra a pessoa
jurdica.
E tal necessidade no escapou aos olhos de Fernando Galvo (2003, p.
73), que reconhece a necessidade de a denncia dirigir-se (s) pessoa(s) fsica(s)
e pessoa jurdica, verbis:

Um exame precipitado poderia levar a entender que bastaria


comprovar a ocorrncia da deliberao do representante da pessoa
jurdica. Mas, tal compreenso no adequada. No basta constatar a
ocorrncia da deciso pela prtica delitiva, tambm ser preciso
identificar a pessoa fsica que, com sua conduta, lesionou o bem jurdico
por causa da deliberao. Assim, no correto admitir-se a denncia
formulada contra a pessoa jurdica, quando no se descobrir a pessoa
fsica que teria agido em seu nome. perfeitamente possvel que pessoa
fsica no autorizada pela pessoa jurdica viole a norma. Nesse caso, no
se pode admitir a responsabilidade do ente moral.

A jurisprudncia brasileira, de uma forma geral20, vem assimilando


adequadamente este reflexo processual penal da imputao de fato criminoso
pessoa jurdica. Podendo-se at afirmar que no mbito do Superior Tribunal de
Justia (STJ) pacfico o entendimento acerca da inpcia da denncia dirigida
to-somente contra a pessoa jurdica.
Segundo essa Corte,
na dogmtica penal a responsabilidade se fundamenta em aes
atribudas s pessoas fsicas. Destarte a prtica de uma infrao penal
pressupe necessariamente uma conduta humana. Logo, a imputao
penal pessoas jurdicas, frise-se carecedoras de capacidade de ao,
bem como de culpabilidade, invivel em razo da impossibilidade de
praticarem um injusto penal.

Da que

admite-se a responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes


ambientais desde que haja a imputao simultnea do ente moral e da
pessoa fsica que atua em seu nome ou em seu benefcio, uma vez que
no se pode compreender a responsabilizao do ente moral dissociada
da atuao de uma pessoa fsica, que age com elemento subjetivo
prprio (destaques nossos) 21.

No REsp 564.960, no qual se acolheu expressamente o modelo de


responsabilidade penal da pessoa jurdica adotado pela Lei n. 9.605, observou o
Ministro Gilson Dipp, relator, que certo que no se pode compreender a
responsabilizao do ente moral dissociada da atuao de uma pessoa fsica, que
age com elemento subjetivo prprio (dolo ou culpa), e assim, os critrios para a
responsabilizao da pessoa jurdica seriam:

1) que a violao decorra de deliberao do ente coletivo; 2)


que autor material da infrao seja vinculado pessoa jurdica; e 3) que
a infrao praticada se d no interesse ou benefcio da pessoa jurdica; e
implcitos no dispositivo: 1) que seja pessoa jurdica de direito privado; 2)
que o autor tenha agido no amparo da pessoa jurdica; e 3) que a atuao
ocorra na esfera de atividades da pessoa jurdica.

Disso decorrendo que a pessoa jurdica, repita-se, s pode ser


responsabilizada quando houver interveno de uma pessoa fsica, que atua em
nome e em benefcio do ente moral, conforme o art. 3 da Lei 9.605/98 22.
No mbito da 6 Turma daquela Corte o mesmo entendimento tem sido
acolhido, j que

admitida a responsabilizao penal da pessoa jurdica, por fora de sua


previso constitucional, requisita a actio poenalis, para a sua
possibilidade, a imputao simultnea da pessoa moral e da pessoa fsica
que, mediata ou imediatamente, no exerccio de sua qualidade ou
atribuio conferida pelo estatuto social, pratique o fato-crime,
atendendo-se, assim, ao princpio do nullum crimen sine actio humana.

Conseqncia deste entendimento que, embora se entenda que o


princpio da indivisibilidade no se aplica ao penal pblica, nos crimes
ambientais

para os quais o art. 3 da Lei 9.605/98 deixa clara a vinculao da


responsabilidade da pessoa jurdica atuao de seus administradores,
quando agem em no (sic) interesse da sociedade faz-se necessria a
descrio da participao dos seus representantes legais ou contratuais
ou de seu rgo colegiado na inicial acusatria 23.

6.2.3 Deciso do rgo competente em benefcio ou no interesse da pessoa


jurdica
Alm de a denncia ter de ser dirigida contra a pessoa fsica e a jurdica,
necessrio ainda, para que seja certa e determinada a acusao contra esta
ltima, que descreva os dois pressupostos de imputao pessoa jurdica: (a) a
deciso do rgo competente da pessoa jurdica (b) no seu benefcio ou interesse.
Duas situaes podem excluir, de plano, a imputao da
responsabilidade pessoa jurdica: que a infrao tenha sido praticada na
ausncia de uma deciso do rgo competente da pessoa jurdica, ou mesmo que
tenha sido praticada contra deciso desse rgo. Ambas as hipteses tornam a
pessoa jurdica impunvel e, portanto, devem ser objeto expresso de descrio na
denncia.
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nos autos do MS
2002.04.01.054936-2 (BRASIL, 2003b), teve a oportunidade de defrontar-se com
denncia oferecida contra diversas pessoas fsicas, jurdicas e um consrcio. No
caso, a denncia dirigia-se indistintamente a todas elas de forma genrica. Aps
afastar a possibilidade de se atribuir a responsabilidade ao consrcio24, observou
o relator que as pessoas jurdicas podem ser processadas por crime ambiental,
todavia, a denncia deve mencionar que ao ou omisso foi fruto de deciso de
seu representante legal ou contratual, ou do seu rgo colegiado, ainda que esta
deciso tenha sido informal ou implcita.
O mesmo sucede com a indicao de que a infrao tenha sido
praticada em seu benefcio ou interesse; j que infraes podem ser praticadas,
em verdade, em prejuzo da pessoa jurdica.
No mesmo aresto acima mencionado, teve o relator a oportunidade de
examinar tambm este ponto, tachando a denncia de inepta porque nada falara
a respeito, nenhuma referncia fora feita ao interesse ou benefcio da entidade.
Entendeu o rgo julgador que esta vantagem pode estar implcita nos atos da
Diretoria. No necessrio que tenha sido deliberada em reunio e registrada
em ata, at porque isso seria praticamente impossvel de ocorrer. Todavia,
mesmo implcita, deve ser apontada na denncia, sob pena da conduta ser
atpica. Pois bem, omissa a inicial, evidentemente deve ser reconhecida a sua
inpcia.
Interessante, neste ponto, a anlise da imputao de crime culposo e sua
compatibilidade com o requisito do interesse ou benefcio da pessoa jurdica.
Sobre a questo teve oportunidade de manifestar-se o Tribunal Regional Federal
da 2 Regio, no caso do vazamento de leo na Bahia da Guanabara, imputado
penalmente Petrobrs. A ao penal acabou sendo trancada por entender, a
maioria da 5 Turma, que em no tendo a infrao sido cometida por deciso do
seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou
benefcio de entidade (art. 3, Lei n. 9.605/98), mas tratando-se de acidente que
em nada beneficiou a pessoa jurdica, no h justa causa para a ao penal 25.
Tambm o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, ao menos em duas
oportunidades, manifestou-se sobre a possibilidade de imputao de crime
culposo pessoa jurdica para admiti-la. Tal sucedeu no julgamento do MS
2002.04.01.013843-0, relator para o acrdo o Desembargador Federal Fbio
Bittencourt da Rosa, e no MS 2006.04.00.004463-7, relator o Desembargador
Federal Luiz Fernando Wowk Penteado.
Em seu voto, o Desembargador Federal Fbio Bittencourt da Rosa faz
uma minuciosa anlise das questes envolvendo a responsabilidade penal da
pessoa jurdica. Sobre a questo sob anlise, entende o magistrado que a pessoa
jurdica, atravs de seu centro de deciso, poder praticar crimes dolosos, com
dolo direto ou eventual, e crimes culposos. Estabelece um liame estreito entre a
deciso do rgo competente e a forma culposa de prtica da infrao a partir da
teoria da adequao, segundo a qual exige-se um comportamento social
adequado do cidado, que se deve comportar segundo o nvel de cuidado
exigvel. Superar o limite do cuidado sinaliza a superao do permitido, sendo
objeto da inculpao. Da que o comportamento negligente o mantido fora
do limite do cuidado exigvel no trfico. O colegiado mantm o poder decisrio,
direciona a ao final da pessoa jurdica, os rumos do investimento. A deciso
sobre a conduta adequada, dentro da margem de risco permitida, parte da
gerncia.
Parece-nos que sempre ressalvado o posicionamento pessoal acerca
da prpria admisso da responsabilidade penal da pessoa jurdica a avaliao
do requisito do interesse ou benefcio na imputao da responsabilidade por crime
culposo pessoa jurdica no se liga ao resultado indesejado, mas, sim, conduta
imprudente em si: ela que dever ter sido praticada no interesse ou beneficio da
pessoa jurdica. Esta circunstncia foi ressaltada pelo magistrado acima citado no
seu voto:

21. Quando so vrios os indivduos encarregados da


administrao, basta que um dirija a vontade da empresa para certa
atividade, sem a previso exigvel, para que se considere consumado o
crime culposo da pessoa jurdica. Tal no acontecer, certamente, se o
administrador tiver trado os objetivos contratuais, regulamentares ou
regras costumeiras do empreendimento. Mas se apenas cumpriu o seu
papel na direo do empreendimento, presume-se a ao em proveito
da sociedade. Isso pode acontecer, por exemplo, quando se elege uma
forma econmica de investimento na produo, gerando produtos
defeituosos que causam danos aos consumidores. Pode, tambm, o
descuidado se revelar pela culpa in eligendo, ao se atribuir
responsabilidade tcnica a quem, evidentemente, no a possui. Pela
culpa in vigilando, ao abandonar-se o cuidado necessrio na orientao e
acompanhamento dos prepostos ou empregados no exerccio de suas
atividades, omitindo o treinamento e atualizao. O principal
estabelecer o cordo umbilical entre a ao imprudente do preposto ou
empregado e a extenso do poder decisrio do colegiado. Assim, se a
empresa providencia todas as precaues possveis para evitar a ao
tpica culposa, mas trada pelo preposto ou empregado que deixa de
atender s recomendaes ou regras internas, no se pode atribuir
responsabilidade penal pessoa jurdica pelo evento delituoso. A,
estaramos diante de responsabilidade objetiva.
22. O que se h de constatar que certos empreendimentos
ocupam espaos de riscos mais acentuados. Nessas hipteses, o que se
exige o maior ndice do cuidado na produo. o mesmo que
acontece com a pessoa fsica. Ao dirigir seu automvel numa rua
deserta tem dever menor de cautela com certas regras do que ao
locomover-se em trfego congestionado de estradas expressas. O exame
do caso concreto no evento culposo ser realizado com base na
adequao da deciso e orientao gerencial da pessoa jurdica. O
depsito para fabricar escovas de dente supe medidas preventivas bem
menores do que o destinado fabricao de fogos de artifcio. Faltando
esse cuidado, o fato tpico decorrente por eventual incndio ou exploso,
atribudo responsabilidade do centro de deciso da pessoa jurdica,
que optou pela conduta negligente a fim de economizar no investimento.
23. Haver situaes em que a prova ser muito difcil a fim de
se concluir sobre a imprudncia do colegiado e, pois, de seu ente social.
Evidenciando-se a desproporo entre o ato do preposto e a capacidade
decisria da pessoa jurdica, esta no ser culpvel criminalmente. Tal
ocorre nos atos de boicote empresa, ou que decorrem de mal sbito
sofrido na operao ou, at mesmo, de empregado desqualificado que
agiu por deciso exclusiva do preposto. Em todas essas hipteses o
descuidado do centro de deciso no pode ser reconhecido.
24. Caber prova do processo penal esclarecer se a deciso
para o delito est fora do mbito do centro de deciso empresarial, o que
resultar na impossibilidade de responsabilizar a pessoa jurdica pelo
delito. Acaso aps a instruo do processo reste a dvida sobre a
imputao da pessoa jurdica, porque inexistente a clara interveno do
centro de deciso, como condicionante do ato delituoso, a, ento, a
absolvio ser inevitvel. A culpabilidade da pessoa jurdica est
limitada manifestao de vontade de quem detm o poder decisrio
para agir em seu nome e proveito. Isso, por certo, no retira a
responsabilidade social pela culpa in eligendo ou in vigilando, conforme
j se notou. A prova que evidenciar a existncia da culpa.

6.3 Representao da pessoa jurdica: citao


A pessoa jurdica no comparece pessoalmente aos atos do processo,
ela sempre representada em juzo por algum. O CPP somente disciplina a
matria quando trata da pessoa jurdica vtima 26, que deseja exercer a ao
penal:
Art. 37. As fundaes, associaes ou sociedades legalmente
constitudas podero exercer a ao penal, devendo ser representadas
por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silncio
destes, pelos seus diretores ou scios-gerentes.
Em perfeita harmonia, dispe o art. 12 do Cdigo de Processo Civil
(CPC), fonte subisdiria, que as pessoas jurdicas sero representadas em juzo,
ativa e passivamente, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, no os
designando, por seus diretores (art. 12, VI). Sendo a pessoa jurdica estrangeira,
ser representada pelo gerente, representante ou administrador de sua filial,
agncia ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 12, VIII).
A representao em juzo da pessoa jurdica responsabilizada pela
prtica de crime ambiental ser feita, portanto, por aquela(s) pessoa(s)
designada(s) no estatuto ou, no silncio deste, por seus diretores.
A pessoa designada para representar a pessoa jurdica em juzo aquela
que tem capacidade, portanto, para receber a citao, que obedecer, entretanto,
s regras do CPP (GRINOVER, 2004, p. 16).
Segundo o disposto no art. 79 da Lei n. 9.605/98, no silncio desta lei e no
que tange matria processual penal, o CPP a primeira fonte qual devemos
recorrer, pela simples razo de que, em se tratando de sano de natureza penal,
o processo deve ter a mesma natureza. Somente na falta de normas neste
diploma que podemos nos socorrer do CPC. Assim, enquanto o CPP silencia a
respeito da representao da pessoa jurdica (o que nos impe o recurso ao
CPC), o mesmo no sucede quanto citao, que tem previso expressa e
especfica no CPP.
Disso decorre que a citao da pessoa jurdica no processo penal dever
seguir as normas previstas nos arts. 351 e seguintes do CPP, devendo ser pessoal:
A citao inicial far-se- por mandado, quando o ru estiver no territrio sujeito
jurisdio do juiz que a houver ordenado (art. 351); quando o ru estiver fora
do territrio da jurisdio do juiz processante, ser citado mediante precatria
(art. 353). No sendo o ru encontrado, ser citado por edital, na forma dos arts.
361 e seguintes do CPP.
Quando se tratar de infraes de menor potencial ofensivo freqentes
na Lei n. 9.605/98 , aplica-se o disposto no art. 66 da Lei n. 9.099/95:

Art. 66. A citao ser pessoal e far-se- no prprio Juizado,


sempre que possvel, ou por mandado.
Pargrafo nico. No encontrado o acusado para ser citado, o
juiz encaminhar as peas existentes ao juzo comum para adoo do
procedimento previsto em lei.
Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 16) justifica a impossibilidade
de se transplantar para o processo penal a citao por correio:
Entendo no encontrarem aplicao, aqui, as normas do Cdigo
de Processo Civil sobre a citao que, no campo no penal, pode ser
feita pelo correio (...). Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru a
fim de se defender, motivo pelo qual esse ato de comunicao
processual est intimamente ligado ao direito de defesa. Segundo o
objeto do processo, as garantias de que o ato de citao se deve revestir
podem variar. A citao ato indispensvel validade do processo, e o
processo penal tem requisitos de validade que podem ser mais rigorosos
do que os exigidos para a validade do processo civil. A analogia no
encontra aplicao nesse campo, e a citao da pessoa jurdica dever
seguir as formas previstas no Cdigo de Processo Penal (arts. 531 e ss.)
ou na Lei 9.099/95, conforme o caso.

Da que a citao no poder ser feita por correio, ou atravs de


empregado ou gerente sem poderes de representao (AZEVEDO, 1998, p. 118-
120). A citao pessoal da pessoa jurdica no processo penal deve ser feita na
pessoa do seu representante legal ou procurador expressamente autorizado
(CASTELO BRANCO, F., 2001, p. 140).
Em sntese: a representao em juzo da pessoa jurdica responsabilizada
pela prtica de crime ambiental ser feita pela(s) pessoa(s) designada(s) no
estatuto (ou, no silncio deste, por seus diretores), que (so) a(s) pessoa(s) que
ter(o) capacidade para receber a citao pessoal para a ao penal.

6.4 A instruo processual penal: o interrogatrio e as garantias da pessoa


jurdica

6.4.1 O interrogatrio: especificidades


Diversas interrogaes pairam sobre o interrogatrio da pessoa jurdica
no processo penal: desde a pessoa que dever representar a pessoa jurdica neste
ato at as prerrogativas de defesa que lhe devero ser garantidas.
A primeira delas diz respeito, em essncia, possibilidade ou no de o
representante legal da pessoa jurdica aquele capaz de receber a citao (cf.
supra) poder ser substitudo no ato do interrogatrio.
Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 23-24) chegou a sustentar a
aplicabilidade analgica do disposto no art. 843 da Consolidao das Leis do
Trabalho (CLT), admitindo a possibilidade de um preposto ser nomeado para o
ato. Mudou seu entendimento, todavia, aps melhor reflexo e atenta ao fato de
que o interrogatrio, especialmente aps a reforma de 2003, passou a ser meio
de defesa e que o preposto no o titular do direito de defesa e, por isto mesmo,
no tem qualquer interesse em se defender. Alis, nem precisa se defender. Por
isso, est

hoje convencida de que no se pode aplicar espcie o art. 843 e par.


nico da CLT. A ratio do depoimento pessoal do reclamado
inteiramente diversa da ratio do interrogatrio penal. E so diversas no
s pela essncia, como at pela letra da lei. evidente que no se pode
transportar ao campo penal a previso do par. nico do art. 83 (sic) da
CLT, no sentido de que a declarao do preposto obriga o proponente.
Ningum, no processo penal, pode confessar pelo imputado.

Da concluir que,

com o advento da Lei 10.792/2003, que claramente configura o


interrogatrio como meio de defesa, reafirmo a minha posio no
sentido de que o gestor da pessoa jurdica quem deve ser submetido a
interrogatrio, com todas as garantias previstas nos novos artigos do
Cdigo de Processo Penal.

Tupinamb Pinto de Azevedo (2006, p. 232) mantm-se fiel ao


entendimento de que h possibilidade de que os representantes da pessoa jurdica
outorguem procurao para que terceiros compaream a juzo e falem em
nome da empresa-r com fundamento justamente na permisso outorgada na
CLT.
Fato que o legislador de 2003 perdeu uma boa oportunidade de adaptar
o processo penal a este novo ator que a pessoa jurdica, permanecendo vlido,
assim, o lamento de Fernando Castelo Branco (2001, p. 148) no sentido de que se
realmente se deseja punir a pessoa jurdica na esfera criminal, imprescindvel
que o legislador responda a essas e outras perguntas, criando instrumentos
necessrios para a reprimenda.
que a impossibilidade de se substituir o representante legal da pessoa
jurdica pode gerar uma situao de impasse no caso de ter sido ele igualmente
acusado pessoalmente da prtica da infrao, caso em que se pode estar diante
de claro conflito de interesses.
Tal situao tende a ser freqente j que, por expressa determinao
legal, a responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas,
autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato (art. 3, pargrafo nico), e
ainda, sero responsabilizados pela prtica dos crimes o diretor, o administrador,
o membro do conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou
mandatrio de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem,
deixar de impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la (art. 2).
Nestes casos, teria ele iseno para responder aos questionamentos
acerca dos elementos de responsabilizao da pessoa jurdica (determinao do
rgo/representante competente + interesse ou benefcio da pessoa jurdica)?
perfeitamente factvel que a defesa da pessoa jurdica busque provar,
na instruo, que o representante-acusado praticou a infrao penal contrariando
deciso do rgo colegiado, o que geraria incompatibilidade defensiva caso fosse
ele chamado a interrogatrio como representante da pessoa jurdica.
A questo no tem soluo legal e, por isso, abre as portas ao arbtrio e
s solues de ocasio. Foi o que sucedeu em caso julgado no Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, por exemplo, onde se decidiu que, diante da
incompatibilidade, a pessoa jurdica no ser interrogada, a no ser que reste
outro administrador no denunciado, verbis:

40. Tratando-se de interrogatrio de pessoa jurdica, quem tem


esse poder? Logicamente, aquele que se posicionou como o centro de
deciso na ocasio dos fatos ou que ocupa a funo
contemporaneamente ao processo. S essa pessoa tem a capacidade de
esclarecer e explicar a motivao da conduta, que importa para a
imputao da pessoa jurdica. Obviamente, se houver colidncia de
interesses entre as defesas da sociedade e do diretor, este no poder
represent-la no ato de interrogatrio. Todavia, nunca poder atribuir-se
a preposto o direito de ser interrogado em nome da empresa. Acaso haja
incompatibilidade entre as defesas do diretor do qual emanou a ordem e
da pessoa jurdica, por certo nesse processo a sociedade no ser
interrogada, a no ser que exista outro administrador integrante do
colegiado, que no tenha sido acusado.
O caso interessante porque mostra a imbricao direta entre os
aspectos penais e processuais da responsabilizao penal da pessoa jurdica e, por
isso, vale um pequeno parntese no tema do interrogatrio.
Trata-se do caso da poluio dos rios Barigi e Iguau por vazamento de
leo cru, imputado Petrobras, em 16 de julho de 2000. Foi neste caso que o
Presidente da Petrobras foi acusado juntamente com outra pessoa fsica e a
pessoa jurdica. O processo contra ele foi trancado no Supremo Tribunal Federal
(STF) por fora de voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, cuja ementa a
seguinte:

Habeas corpus. 2. Responsabilidade penal objetiva. 3. Crime


ambiental previsto no art. 2 da Lei n. 9.605/98. 4. Evento danoso:
vazamento em um oleoduto da Petrobras. 5. Ausncia de nexo causal. 6.
Responsabilidade pelo dano ao meio ambiente no atribuvel diretamente
ao dirigente da Petrobrs. 7. Existncia de instncias gerenciais e de
operao para fiscalizar o estado de conservao dos 14 mil quilmetros
de oleodutos. 8. No-configurao de relao de causalidade entre o fato
imputado e o suposto agente criminoso. 8. Diferenas entre conduta dos
dirigentes da empresa e atividades da prpria empresa. 9. Problema da
assinalagmaticidade em uma sociedade de risco. 10. Impossibilidade de
se atribuir ao indivduo e pessoa jurdica os mesmos riscos. 11. Habeas
corpus concedido27.

Simultaneamente ao habeas corpus impetrado no STF em favor de um


dos acusados pessoa fsica, pendia de julgamento, no STJ, o RMS 16.696 sob a
relatoria do Min. Hamilton Carvalhido, impetrado em favor da pessoa jurdica.
Diante da concesso da ordem no STF, o relator concedeu habeas corpus de
ofcio ao segundo e ltimo acusado pessoa fsica e, conseqentemente, trancou a
ao penal contra a pessoa jurdica:

RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.


DIREITO PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL.
RESPONSABILIZAO DA PESSOA JURDICA. POSSIBILIDADE.
TRANCAMENTO DA AO PENAL. INPCIA DA DENNCIA.
OCORRNCIA.
1. Admitida a responsabilizao penal da pessoa jurdica, por
fora de sua previso constitucional, requisita a actio poenalis para a sua
possibilidade, a imputao simultnea da pessoa moral e da pessoa fsica
que, mediata ou imediatamente, no exerccio de sua qualidade ou
atribuio conferida pela estatuto social, pratique o fato-crime,
atendendo-se, assim, ao princpio do nullum crimen sine actio humana.
2. Excluda a imputao aos dirigentes responsveis pelas
condutas incriminadas, o trancamento da ao penal, relativamente
pessoa jurdica, de rigor.
3. Recurso provido. Ordem de habeas corpus concedida de
ofcio.

Retomando a questo do interrogatrio, importante lembrar que no


sistema francs h disposio expressa a respeito: se a ao penal dirigida
contra a pessoa jurdica e ainda contra seu representante legal a ttulo individual,
ento o presidente do tribunal designa um mandatrio judicial (PRADEL, 2001, p.
162) 28.
Esta soluo no deixa, porm, de apresentar dificuldades j que se pode
questionar at que ponto um mandatrio designado pelo juiz estaria em condies
efetivas de atuar no processo penal no interesse da defesa da pessoa jurdica. Por
isso, Ernst-Joachim Lampe afirma que se o direito alemo vier a regular a
situao, dever ir alm da legislao francesa, para

atribuir ao representante processual desde o comeo do processo penal,


expressam ente, uma posio anloga ao do acusado. Isto significa
especialmente que no pode ser-lhe tomada declarao como
testemunha, seno que tem fundamentalmente o direito do acusado a
no declarar sobre o assunto e a consultar a qualquer momento, j antes
de seu interrogatrio, um advogado por ele escolhido (traduo
livre) 29.

Visto o interrogatrio, atualmente, como meio de defesa, as principais


questes que devero ser objeto de questionamento no que diz respeito
responsabilidade penal da pessoa jurdica so a existncia da determinao do
rgo/representante da pessoa jurdica e o seu interesse ou benefcio na prtica
da infrao penal. O mesmo se diga quanto prova a ser produzida pela pessoa
jurdica na instruo: deve ela centrar-se, basicamente, nestes dois elementos.

6.4.2 O direito a no produzir provas contra si mesma


Segundo Ada Pellegrini Grinover (2004, p. 16), como todas as garantias
processuais penais se aplicam pessoa jurdica, no seu interrogatrio ela
tambm, enquanto r, goza da garantia do direito ao silncio, que, como se sabe,
decorrncia do direito a no produzir provas contra si mesma.
Assim sendo, no se pode querer incumbir pessoa jurdica o nus de
produzir prova contra si mesma, como, por exemplo, comprovar, nos autos,
quem seria seu representante legal ou se a deciso foi adotada pelo rgo diretivo
competente, j que so estes requisitos bsicos da prpria imputao de
responsabilidade penal, a teor do art. 3.
Em sentido contrrio, h quem sustente que, no

procedimento contra empresas, no pode ter uma validade ilimitada [o


princpio nemo tenetur se ipsum accusare]. Antes, deve-se regular: em
que medida deve ser reconhecido neste campo; como se deve limitar o
crculo de pessoas s quais este princpio libera da obrigao
incriminatria na empresa ou de outra medida de cooperao, ou quais
pessoas esto excepcionalmente obrigadas a realizar tais atos (traduo
livre) 30.

Questiona-se Nijboer se aceitao da livre opo do acusado por


permanecer em silncio ou por dar informaes implicaria que todos dentro da
mesma corporao poderiam, simplesmente, permanecer em silncio quando a
corporao se vir envolvida em um caso criminal31.
O STF tem consolidada jurisprudncia acerca da abrangncia e solidez
do direito a no produzir provas contra si mesmo32, a qual, parece-nos, aplica-se
integralmente pessoa jurdica acusada.
Entendemos, na mesma linha de Lampe, que para colocar a pessoa
jurdica no banco dos rus, deve-se arcar com o nus de lhe garantir os direitos
dos acusados em geral, ou, ento, no se a coloque neste papel.
Outra questo que est a merecer exame mais detido a da validade do
uso de provas produzidas em outra instncia, nomeadamente no procedimento
administrativo, contra a pessoa jurdica no processo penal. Como sabido, as
garantias do processo penal so mais abrangentes do que aquelas que cercam o
procedimento administrativo, quer se as examine sob o ponto de vista numrico,
quer sob o ponto de vista de sua intensidade. Assim, em diversas hipteses
sustentvel que no se poder simplesmente trasladar provas quando o nvel de
garantias que cercam sua produo em uma e outra instncia ( falta de um
termo mais apropriado) no guarde equivalncia 33.

6.5 Habeas corpus e mandado de segurana: a desigualdade de armas


A jurisprudncia aceita, sem temor, que a pessoa jurdica, no processo
penal, defenda-se por meio de mandado de segurana da violao a direito
lquido e certo. Isto porque, como no h ameaa liberdade de locomoo, a
via do habeas corpus est vedada por sua prpria natureza:

Art. 1 Conceder-se- mandado de segurana para proteger


direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus, sempre que,
ilegalmente ou com abuso do poder, algum sofrer violao ou houver
justo receio de sofr-la por parte de autoridade, seja de que categoria
for e sejam quais forem as funes que exera (Lei n. 1.533/51).

Ocorre que a soluo, evidentemente acertada sob o ponto de vista legal,


no deixa de evidenciar mais uma lacuna do direito positivo quando coloca a
pessoa jurdica no plo passivo da ao penal. que a via do mandado de
segurana cria desigualdade entre acusados pessoa fsica e pessoa jurdica.
Em primeiro lugar, no cabe mandado de segurana quando haja
recurso previsto nas leis processuais, o que acontece, por exemplo, com a
sentena condenatria, cujo recurso previsto em lei a apelao:

Art. 5 No se dar mandado de segurana quando se tratar:


I de ato de que caiba recurso administrativo com efeito
suspensivo, independente de cauo.
II de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso
previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de
correio;
III de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade
incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial (grifos
nossos).

Em segundo, ao contrrio do que sucede com o habeas corpus, h um


prazo para a impetrao de mandado de segurana, que de cento e vinte dias:
Art. 18. O direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos
cento e vinte dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado.
Em terceiro, no h extenso da segurana s pessoas fsicas e, de outro
lado, extenso da ordem concedida habeas corpus s pessoas jurdicas. Os writs
no so fungveis. A possibilidade de concesso de habeas corpus de ofcio, por
exemplo, repara a situao quando a segurana concedida em um mandado de
segurana pessoa jurdica for extensvel por sua prpria natureza pessoa
fsica, mas no o contrrio.
No j mencionado caso da poluio dos rios Barigi e Iguau por
vazamento de leo cru, imputado Petrobras, aconteceu exatamente esse
descompasso. O presidente da empresa, acusado juntamente com outra pessoa
fsica e a pessoa jurdica, impetrou habeas corpus no STF, que foi concedido para
trancar a ao penal contra ele 34.
Simultaneamente, como vimos, pendia de julgamento no STJ o RMS
16.696 sob a relatoria do Ministro Hamilton Carvalhido, impetrado em favor da
pessoa jurdica. Neste recurso, argumentou a recorrente (pessoa jurdica) que
no fosse a impossibilidade de sua proteo por habeas corpus, certamente a
deciso tomada no STF lhe teria sido estendida, s no tendo sido porque,
justamente, as garantias processuais da pessoa jurdica acusada no so as
mesmas da pessoa fsica acusada.
Diante desse quadro, o relator no STJ concedeu habeas corpus de ofcio
ao segundo e ltimo acusado pessoa fsica e, conseqentemente, trancou a ao
penal contra a pessoa jurdica, por restar exclusivamente no plo passivo da
relao processual.
Em quarto lugar, conforme bem apontado por Rodrigo Batista Pacheco,
a via do mandado de segurana no abarca todos os constrangimentos legais que
podero atingir a pessoa jurdica. Em caso de condenao transitada em julgado
em feito no qual se tenha consumado prazo prescricional entre o recebimento da
denncia e a publicao da sentena, no reconhecida pelo juiz, a pessoa fsica
poder lanar mo do habeas corpus, j a pessoa jurdica estar obrigada via
reviso criminal, bem mais lenta e custosa, com o risco adicional de receber a
prestao jurisdicional quando j cumprida integralmente a pena. Aqui no h
se falar em mandado de segurana, por lhe faltar aptido rescisria, razo pela
qual consideram-no incabvel, em princpio, contra deciso judicial transitada em
julgador, a teor da Smula 268 do STF (PACHECO, 2002, p. 10-11).
Estas situaes colocam em evidncia o desrespeito ao princpio da
isonomia entre as armas processuais que podem ser usadas pela pessoa fsica e
pela pessoa jurdica no processo penal.

6.6 Consideraes finais


H diversas outras questes processuais e penais que no recebem
resposta na Lei n. 9.605/98, ou nos Cdigos de Processo Penal e Penal.
Talvez a mais sria delas seja a evidente violao do princpio da
legalidade (das penas), j destacada por nossa doutrina e jurisprudncia. No h
pena sem prvia determinao legal (art. 5, XXXIX, da CR/1988) e o legislador
da Lei n. 9.605/98 no estatuiu a cominao especfica e esqueceu-se da
genrica, afirma, com inteira razo, Srgio Salomo Shecaira (2003, p. 160). Se
o legislador deixou, perigosamente, ao livre-arbtrio do juiz a dosimetria da pena
imposta pessoa jurdica, sem a necessidade de respeitar um grau mnimo e
mximo para sua aplicao, como j observara Fernando Castelo Branco em
2001, o vaticnio tornou-se realidade. A Desembargadora Mrcia Milanez,
apreciando apelao criminal de pessoa jurdica, apontou, em sentena
condenatria pelos crimes descritos nos arts. 39, 40, 62 e 64 da Lei n. 9.605/98,
que referidos artigos fixam a sano de priso em caso de seu descumprimento,
o que inviabiliza a penalizao da pessoa jurdica. Esta incompatibilidade,
continua ela, de tal forma palpvel que levou o Magistrado a uma situao
embaraosa, a de que ao julgar procedente a ao penal em relao queles
delitos no individualizou a sano correspondente a cada um, apresentando a
sano r como um amlgama indeterminado 35.
Uma outra questo causa perplexidade. Imagine-se a situao de uma
ao penal movida contra a pessoa jurdica e a pessoa fsica e na qual este ltimo
acusado (pessoa fsica) no comparece ao chamamento processual e nem
constitui advogado. Ser aplicado o disposto no art. 366 do CPP, suspendendo-se o
processo e o prazo prescricional. Se no se pode condenar a pessoa jurdica sem
a condenao da pessoa fsica, como proceder? Outras questes decorrem,
igualmente, da responsabilidade subseqente: em quais hipteses poder existir
absolvio da pessoa fsica e responsabilizao da jurdica? Julgada a pessoa
fsica semi-imputvel, como se proceder quanto pessoa jurdica?
E o que fazer quanto contagem do prazo prescricional, especialmente
da prescrio em abstrato? A resposta no to simples quanto sugere a soluo
apontada em aresto do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, segundo a qual

ausentes critrios especficos na legislao a respeito da prescrio das


penas de pessoa jurdica, de modo a facilitar sua anlise, deve ser
determinada a sano aplicada dentro do prazo da pena em abstrato,
com cumprimento de forma mensal, pois considerando que o
administrador o mentor do ilcito, no se apresenta razovel usar outro
critrio que leve o prazo prescricional a ser maior que aquele incidente
para o gestor da empresa.

Note-se, a respeito, que a pena de proibio de contratar com o Poder


Pblico ou dele obter subsdios, subvenes ou doaes poder ter durao de at
dez anos (art. 22, 3, da Lei n. 9.605/98) e nenhuma pena cominada para a
pessoa fsica na parte especial da lei alcana tal patamar, caindo, assim, por
terra, o critrio sugerido no aresto acima mencionado36.

6.7 Concluses
indagao inicial, acerca de se, partindo-se do pressuposto (corte
epistemolgico apontado na introduo) de que a Lei n. 9.605/98 criou a
responsabilidade penal da pessoa jurdica, teria o processo penal de ter sido
adaptado a esse novo ator, o desenvolvimento do trabalho parece conduzir a uma
resposta afirmativa.
No se trata, como pensamos ter restado demonstrado, de simples
operaes de colmatagem de lacunas com fundamento no que dispe o Cdigo
de Processo Penal em seu art. 337. Trata-se, sim, do atendimento a necessidades
que colocam em xeque princpios constitucionais essenciais como o devido
processo legal, a proteo contra auto-incriminao, a ampla defesa e que no
encontram soluo alguma, nem sequer pela via da analogia, no sistema
processual (penal ou civil) infraconstitucional. Esbarra-se, aqui, no limite da
reserva de lei em matria processual penal, que no autoriza uma criao
puramente jurisprudencial do processo penal contra a pessoa jurdica.
REFERNCIAS38

AZEVEDO, Tupinamb Pinto de. Pessoa jurdica: ao penal e processo na lei


ambiental. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 3, fasc. 12, p. 106-124,
out.-dez. 1998.
________. Crime ambiental: anotaes sobre a representao, em juzo, da
pessoa jurdica e seu interrogatrio. Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v.
11, fasc. 42, p. 208-240, abr.-jun. 2006.
BACIGALUPO, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurdicas.
Barcelona: Bosch, 1998.
BAIGN, David. La responsabilidad penal de las personas jurdicas: ensay o de
un nuevo modelo terico. Buenos Aires: De Palma, 2000.
BONAT, Luiz Antonio. Pessoa jurdica: das penas aplicadas e dosimetria.
Revista de Direito Ambiental, So Paulo, v. 11, fasc. 42, p. 75-100, abr.-jun.
2006.
BOVINO, Alberto. Las personas jurdicas y el art. 14 da ley 23.771. Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Buenos Aires, v. 2, fasc. 1-2, p. 699-710,
abr. 1996.
BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa jurdica no processo penal. So Paulo:
Saraiva, 2001.
BRASIL. Lei n. 1.533. Altera disposies do Cdigo do Processo Civil, relativas
ao mandado de segurana. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L1533.htm>. Braslia, 31 dez. 1951.
______. Lei n. 10.792. Altera a Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984 Lei de
Execuo Penal e o Decreto-Lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de
Processo Penal e d outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.792.htm>. Braslia, 1 dez.
2003.
______. Lei n. 9.099. Dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais e d
outras providncias. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Braslia, 26 set. 1995.
______. Lei n. 9.605. Dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas
de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e d outras providncias.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9605.htm>. Braslia,
12 fev. 1998.
______. TRF da 2 Regio. MS 2001.02.01.046636-8. Relatora (vencida): Vera
Lcia Lima. Relator p/ acrdo: Ivan Athi. Disponvel em:
<http://www.trf2.gov.br>. Rio de Janeiro, 30 abr. 2002.
CABALLERO BRUN, Felipe. Responsabilidad penal de las personas jurdicas:
Chile. Revista Penal, Barcelona, fasc. 17, p. 211-213, ene. 2006.
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Responsabilidade penal da pessoa jurdica:
breve estudo crtico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.11,
fasc. 41, p. 152-178, jan.-mar. 2003.
CANCIO MELI, Manuel. Responsabilidad penal de las personas jurdicas:
algunas consideraciones sobre el significado poltico-criminal del establecimiento
de responsabilidad criminal de la empresa. In: MIR PUIG, Santiago (Dir.),
CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Dir.), GMEZ MARTN, Vctor (Coord.).
Nuevas tendencias en poltica criminal. Montevideo/Buenos Aires: Ed. B de F:
Julio Csar Faira, 2006. p. 3-16.
CERVINI, Ral; ADRIASOLA, Gabriel. El derecho penal de la empresa: desde
una visin garantista. Montevidu: B de F, 2005.
COSTA, Helena Regina Lobo da; ESTELLITA, Heloisa. Responsabilidade penal
da pessoa jurdica: um caso de aplicao de pena com fundamento no princpio
do porque sim. Boletim IBCCrim, So Paulo, v. 11, fasc. 133, p. 7-9, dez. 2003.
DANNECKER, Gerhard. Reflexiones sobre la responsabilidad penal de las
personas jurdicas. Revista Penal, Barcelona, fasc. 7, p. 40-54, ene. 2001.
ESTELLITA, Heloisa. Integrao regional e direito penal. Tese (Doutorado em
Direito Penal), Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo,
2004.
FARIA COSTA, Jos Francisco de. A responsabilidade jurdico-penal da
empresa e dos seus rgos ou uma reflexo sobre a alteridade nas pessoas
colectivas, luz do direito penal. In: PODVAL, Roberto (Org.). Temas de direito
penal econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 158-180.
FEIJO SNCHEZ, Bernardo Jos. Cuestiones basicas sobre la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, de otras personas morales y de agrupaciones y
asociaciones de personas. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
v. 7, fasc. 27, p. 20-48, jul.-set. 1999.
________. Culpabilidad y punicin de personas jurdicas. In: MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo (Coord.). El funcionalismo en derecho penal. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 349-384.
FRANA. Code Penal. Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/ListeCodes>. Paris, 4 jul. 1992a.
______. Lois 92-1336. Loi relative lentre en vigueur du nouveau code pnal et
la modification de certaines dispositions de droit pnal et de procdure pnale
rendue ncessaire par cette entre en vigueur. Disponvel em:
<http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?
cid=17953423&indice=1&table=LEGI&ligneDeb=1>. Paris, 16 dec. 1992b.
______. Dec. 93-726. Dcret portant rforme du code pnal (deuxime partie:
Dcrets en Conseil dEtat) et modifiant certaines dispositions de droit pnal et de
procdure pnale. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?
cid=579909&indice=1&table=LEGI&ligneDeb=1>. Paris, 29 mars 1993.
FUENTE HONRUBIA, Fernando de la. Las consecuencias accesorias del
artculo 129 del Cdigo Penal. Valladolid: Lex Nova, 2004.
GIAVAZZI, Stefania. La responsabilit penale delle persone giuridiche: dieci
anni di esperienza francese. Rivista Trimestrale di Diritto Penale
dellEconomia, CEDAM, ano XVIII, n. 3, p. 593-643, 2005a.
______. La responsabilit penale delle persone giuridiche: dieci anni di esperienza
francese. Rivista Trimestrale di Diritto Penale dellEconomia , CEDAM, ano
XVIII, n. 4, p. 857-907, 2005b.
GOMES, Luiz Flvio (coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurdica e
medidas provisrias em direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
GMEZ-JARA DEZ, Carlos. Corporate criminal liability: algunas cuestiones
sobre la responsabilidad penal corporativa en los EEUU. Revista de Estudos
Criminais, Porto Alegre, v. 2, fasc. 8, p. 86-110, 2003.
________. La culpabilidad penal de la empresa. Madrid: Marcial Pons, 2005.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos processuais da responsabilidade penal da
pessoa jurdica. Revista de Direito Ambiental, n. 35, p. 9-25, jul.-set. 2004.
GROSSO, Carlo Federico. Sulla costituzione di parte civile nei confronti degli enti
collettivi chiamati a rispondere ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001 davanti al
giudice penale [Comentrio de jurisprudncia]. Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, Milano, v. 47, fasc. 4, p. 1333-1343, ott./dic. 2004.
HEINE, Gnther. La responsabilidad penal de las empresas: evolucin y
consecuencias nacionales. In: HURTADO POZO, Jos; ROSAL BLASCO,
Bernardo del; SIMONS VALLEJO, Rafael. La responsabilidad criminal de las
personas jurdicas: una perspectiva comparada. Valencia: Tirant lo Blanch,
2001. p. 49-72.
HIRSCH, Hans Joachim. La cuestin de la responsabilidad penal de las
asociaciones de personas. In: Derecho penal: obras completas. Buenos Aires:
Rubinzal-Culzoni, 2002. p. 109-138.
JAKOBS, Gnther. Punibilidad de las personas jurdicas. In: MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo (Coord.). El funcionalismo en derecho penal. Bogot:
Universidad Externado de Colombia, 2003. p. 325-347.
LAMPE, Ernst-Joachim. Lneas bsicas del procedimiento para la imposicin de
medidas contra consorcios economicos. In: SCHNEMANN, Bernd (ed.).
Proyecto alternativo de persecucin penal europea. Traducido por Luis Carlos
Rey Sanfiz. Madrid: Dy kinson, 2007.
LO MONTE, Elio. Consideraciones poltico-criminales acerca de la
responsabilidad de las personas jurdicas en el sistema penal italiano. Revista de
Derecho Penal, Montevideo, fasc. 13, p. 117-131, 2002.
MAGLIE, Cristina de. Corporate criminal liability in a comparative perspective.
In: YARSHELL, Flvio Luiz; MORAES, Maurcio Zanoide de (Orgs.). Estudos
em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005. p.
157-177.
MARCHESAN, Ana Maria Moreira. Responsabilidade penal da pessoa jurdica:
fundamento na correta avaliao das provas contidas nos autos. Boletim
IBCCrim, So Paulo, v. 11, fasc. 135, p. 4-5, fev. 2004.
MARINUCCI, Giorgio. Societas puniri potest: uno sguardo sui fenomeni e sulle
discipline contemporanee. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale,
Milano, v. 45, p. 1193-1214, 2002.
MUSCO, Enzo. La responsabilidad penal de las entidades colectivas. Revista
Penal, Barcelona, fasc. 13, p. 117-124, ene. 2004.
NEVES, A. Castanheira. Pessoa, direito e responsabilidade. Revista Portuguesa
de Cincia Criminal Local, Coimbra, v. 6, fasc. 1, p. 9-43, jan.-mar. 1996.
NIETO MARTN, Adn. Responsabilidad penal de las personas jurdicas:
Espaa. Revista Penal, Barcelona, fasc. 17, p. 225-228, ene. 2006.
NIJBOER, Hans. A plea for a Sy stematic Approach in Developing Criminal
Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of
Corporate Entities. In: ESER, Albin; HEINE, Gnter; HUBER, Brbara (Orgs.).
Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities: international
colloquium, Belin, May 4-6, 1998. Freiburg im Breisgau: Ed. Iuscrim, Max-
Planck-Inst. fr Auslndisches um Internat. Strafrecht, 1999.
NIO ALZUETA, Luis Fernando. Responsabilidad penal de las personas
jurdicas: Argentina. Revista Penal, Barcelona, fasc. 17, p. 207-211, ene. 2006.
PACHECO, Rodrigo Baptista. Habeas corpus e pessoa jurdica: interpretao
luz do princpio da igualdade. Boletim IBCCrim, So Paulo, v. 10, fasc. 116, p.
10-11, jul. 2002.
PALIERO, Carlo Enrico. Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal
de la persona jurdica en el derecho italiano. In: HURTADO POZO, Jos;
ROSAL BLASCO, Bernardo del; SIMONS VALLEJO, Rafael. La
responsabilidad criminal de las personas jurdicas: una perspectiva comparada.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2001. p. 109-132.
PREZ PINZN, lvaro Orlando. Responsabilidad penal de las personas
jurdicas: Colombia. Revista Penal, Barcelona, fasc. 17, p. 213-221, ene. 2006.
PRADEL, Jean. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas no direito
francs: ensaio de resposta a algumas questes chave. Traduo de Berenice
Maria Gianella. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 6, fasc.
24, p.51-63, out.-dez. 1998.
PRADO, Luiz Rgis. Responsabilidade penal da pessoa jurdica: o modelo
francs. Boletim IBCCrim, So Paulo, fasc. 46, p. X, set. 1996.
________ (Coord.). Responsabilidade penal da pessoa jurdica: em defesa do
princpio da imputao penal subjetiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
________. Direito penal do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 11, fasc. 45, p. 224-244,
out.-dez. 2003.
REVEILLEAU, Ana Clia Alves de Azevedo. Responsabilidade penal da pessoa
jurdica (jurisprudncia comentada). Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 61, p. 316-341, jul.-ago. 2006.
ROCHA, Manuel Antonio Lopes. A responsabilidade penal das pessoas
colectivas: novas perspectivas. In: Direito penal econmico e europeu: textos
doutrinrios, v. I problemas gerais. Coimbra: Coimbra Ed., 1998. p. 431-488.
RODRGUEZ RAMOS, Luis. Nuevos aspectos dogmticos y procesales del
principio societas delinquere potest. In: HURTADO POZO, Jos; ROSAL
BLASCO; Bernardo del; SIMONS VALLEJO, Rafael. La responsabilidad
criminal de las personas jurdicas: una perspectiva comparada. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2001. p. 165-176.
S, Ana Luiza Barbosa de. A responsabilidade penal da pessoa jurdica sob o
enfoque da autoria mediata e dos crimes comissivos por omisso. Boletim
IBCCrim, So Paulo, n. 117, p. 14-15, ago. 2002.
SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So
Paulo: Saraiva, 1999.
SANTOS, Celeste Leite dos (coord.). Crimes contra o meio ambiente:
responsabilidade e sano penal. 3. ed. rev. atual., So Paulo: Juarez Oliveira,
2002.
SANTOS, Emerson Martins do. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas
nos crimes ambientais. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.
13, fasc. 55, p. 82-134, jul.-ago. 2005.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen
Juris/ICPC, 2006. p. 423-448.
SCHNEMANN, Bernd. Los fundamentos de la responsabilidad penal de los
rganos de direccin de las empresas. In: SCHNEMANN, Bernd. Temas
actuales y permanentes del derecho penal despus del milenio. Madrid: Tecnos,
2002. p. 129-152.
________. La responsabilidad penal de las empresas y sus rganos directivos en
la Unin Europea. In: BAJO FERNNDEZ, Miguel (dir.); BACIGALUPO,
Silvina; GMEZ-JARA DEZ, Carlos (Coord.). Constitucin europea y derecho
penal econmico: mesas redondas derecho y economa. Madrid: Ed.
Universitria Ramn Areces, 2006.
_________ (ed.). Proyecto alternativo de persecucin penal europea.
Traducido por Luis Carlos Rey Sanfiz. Madrid: Dy kinson, 2007.
SERRA, Teresa. Contra-ordenaes: responsabilidade de entidades colectivas: a
propsito dos critrios de imputao previstos no regime geral do ilcito de mera
ordenao social e em diversos regimes especiais: problemas de
(in)constitucionalidade. Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, v. 9,
fasc. 2, p. 187-212, abr.-jun. 1999.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. 2. ed.,
So Paulo: Mtodo, 2003.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. Delitos contra el medio ambiente. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1999.
________. El actuar en lugar de otro (artculo 31) en el nuevo Cdigo Penal
espaol. In: SILVA SNCHEZ, Jesus-Mara. Estudios de derecho penal. Lima:
Grijley , 2000. p. 125-167.
TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas y empresas
en derecho comparado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v.
3, fasc. 11, p. 21-35, jul.-set. 1995.
THOMPSON, Augusto. Aplicao da criminologia na justia penal: a
criminalizao da pessoa jurdica. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So
Paulo, v. 8, fasc. 31, p. 217-227, jul.-set. 2000.
VERVAELE, John A. E. La responsabilidad penal de y en el seno de la persona
jurdica en Holanda: historia y desarrollos recientes. Nueva Doctrina Penal,
Buenos Aires, fasc. B, p. 485-519, 2003.
VOGEL, Joachim. Responsabilidad penal de los empresarios y las empresas. In:
MIR PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu (Dir.). La poltica
criminal en Europa. Barcelona: Atelier, 2004. p. 129-140.
ZUGALDA ESPINAR, Jos Miguel. La responsabilidad criminal de las personas
jurdicas en el derecho penal espaol: requisitos sustantivos y procesales para la
imposicin de las penas previstas en el artculo 129 del Cdigo Penal. In:
QUINTERO OLIVARES, Gonzalo; MORALES PRATS, Fermn (Coords.). El
nuevo derecho penal espaol: estudios penales en memoria del profesor Jos
Manuel Valle Muiz. Pamplona: Aranzadi, 2001. p. 885-905.

1 Meus agradecimentos a Helena Regina Lobo da Costa e Marta Cristina Cury


Saad Gimenes pela reviso crtica e a Maria Eduarda Azevedo de Abreu Oliveira
e a Elaini C. G. da Silva pela colaborao na pesquisa jurisprudencial.
2 Talvez de toda a dogmtica penal, segundo Bernd Schnemann, La
responsabilidad penal de las empresas y sus rganos directivos en la Unin
Europe a . In: BAJO FERNNDEZ, Miguel (dir.); BACIGALUPO, Silvina;
GMEZ-JARA DEZ, Carlos (coord.). Constitucin europea y derecho penal
econmico: mesas redondas derecho y economa. Madrid: Editorial
Universitria Ramn Areces, 2006, p. 143.
3 Segundo Hans Nijboer, magistrado holands, o pensamento continental
considera o processo, essencialmente, uma forma de aplicar o direito substantivo,
este sim refletor dos valores e da ordem social dominantes. Outra forma de ver o
processo aquela que lhe atribui um papel no desenvolvimento e refinamento do
prprio direito substantivo, como uma forma de moldar a lei para que seja
funcional e adequada a certas situaes. (A plea for a Sy stematic Approach in
Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution
and Adjudication of Corporate Entities. In: ESER, Albin; HEINE, Gnter;
HUBER, Brbara (org.). Criminal Responsibility of Legal and Collective
Entities: international colloquium, Berlin, May 4-6, 1998. Freiburg im Breisgau:
Ed. Iuscrim, Max-Planck-Inst. fr Auslndisches um Internat. Strafrecht, 1999, p.
308), forma esta tpica dos pases da common law.
4 A contrario sensu, porque sua questo : If a national sy stem begins to
incriminate forms of corporate misbehaviour, can investigation, prosecution,
adjudication, execution of a penalty and/or rehabilitation be realized within the
framework of the common law of criminal procedure?. E a resposta : My
answer is: probably not (A plea for a Sy stematic Approach in Developing
Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and
Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 307).
5 (...) if individual behaviour is central in criminal law, then the
investigandum/investigatum in the pr-trial context of discovery, pursuit,
justification and veredict, is usually perceived as and formulated in terms of
individual behaviour (A plea for a Sy stematic Approach in Developing Criminal
Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of
Corporate Entities, cit., p. 307, traduo livre).
6 For instance the right to silence is connected with the repression of torture, and
the presumption of innocence is related to the presumed weak position of the
individual as opposed to state power (A plea for a Sy stematic Approach in
Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution
and Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 307).
Da que, para Nijboer, os tribunais holandeses devam construir um novo processo
penal, caso a caso, orientado punio da pessoa jurdica com a relativizao da
presuno de inocncia; a reviso dos direitos da defesa em cada momento do
processo; a reviso do direito ao silncio, do direito a no produzir provas contra
si mesmo e dos privilgios que cobrem a relao cliente-defensor; reviso do
nus da prova; novas medidas coercitivas; novas normas sobre representao no
processo e sobre proteo de testemunhas. O autor desenvolve cada um deste
tpicos na terceira parte de seu trabalho (A plea for a Sy stematic Approach in
Developing Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution
and Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 313-319).
7 El articulo 13 CJ habla expresamente de la responsabilidad jurdico-penal de
las agrupaciones y confunde as el derecho penal basado en el modelo de
prevencin general de amenaza + principio de culpabilidad con el derecho de
medidas de prevencin. El PA considera correcto, sin embargo, regular las
sanciones contra empresas sin aferrarse a doctrinas, pero tambin sin deslices
dogmticos, bajo la consideracin de las necesidades poltico-criminales. Junto a
la indicacin de los requisitos es decisiva la configuracin de las sancionais;
todavia falta una versin definitiva (SCHNEMANN, Bernd (ed.). Proyecto
alternativo de persecucin penal europea. Traducido por Luis Carlos Rey
Sanfiz. Madrid: Dy kinson, 2007, p. 35).
8 No ano de 1995, a Comisso Europia encomendou a um grupo de peritos uma
investigao acerca do espao jurdico europeu. Desenvolvida de novembro
de 1995 a maio de 1996, suas concluses apontaram a necessidade de
harmonizao seno unificao das disposies penais destinadas tutela dos
interesses financeiros da Comunidade Europia. O grupo de peritos, capitaneados
por Delmas-Marty, apresentou, como resultado da investigao, o Corpus Juris
de disposies penais para a tutela dos interesses financeiros da Unio Europia
(ou simplesmente Corpus Juris). A concluso final do trabalho sugeriu a
introduo de um nmero reduzido de disposies penais destinadas proteo
dos interesses financeiros comunitrios e a serem aplicadas em todo o territrio
da Unio Europia, de forma a constituir verdadeiro embrio de um sistema
penal supranacional. Em 1997, a pedido do Parlamento Europeu, a unidade da
Comisso Europia para a Coordenao da Luta contra a Fraude (UCLAF;
atualmente OLAF European Anti-Fraud Office) financiou um estudo
denominado follow up to the Corpus Iuris , no qual foi analisada a
compatibilidade das suas disposies com os sistemas penais nacionais, e seguido
de estudo comparativo de sua necessidade, legitimidade e viabilidade nos
sistemas penais nacionais. Foi entregue em 2000 e publicado em quatro volumes,
contendo o que se convencionou chamar verso de Florena do Corpus Iuris
(disponvel em: <http://europa.eu.int/comm/anti_fraud/green_paper/links.html>.
Acesso em: 27 jul. 2007). Cf. nosso: ESTELLITA, Heloisa. Integrao regional
e direito penal. Tese de doutorado apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, 2004, p. 101.
9 Todos os pases que inseriram a responsabilidade penal da pessoa jurdica em
sua Parte Geral do Cdigo Penal adotaram normas procedimentais gerais para as
pessoas jurdicas (SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da
pessoa jurdica. 2. ed. atual. e ampl. So Paulo: Mtodo, 2003, p. 167). O autor
cita tambm o caso do direito portugus onde, concomitantemente criao da
responsabilidade penal da pessoa jurdica, houve a adaptao do processo penal
(Decreto-Lei n. 28/84) (Responsabilidade, cit., p. 167). Uma descrio completa
da disciplina processual penal francesa pode ser encontrada em Fernando Castelo
Branco, A pessoa jurdica no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 163-
178. E uma avaliao da aplicao da responsabilidade penal da pessoa jurdica
no sistema francs aps dez anos de sua instituio, inclusive com observaes
sobre a ampliao introduzida pela Lei n. 204, de 2004 (que suprimiu o chamado
princpio de especialidade antes previsto no art. 121-2 do CP), pode ser
encontrada em Stefania Giavazzi, La responsabilit penale delle persone
giuridiche: dieci anni di esperienza francese. Rivista Trimestrale di Diritto
Penale dellEconomia, CEDAM, ano XVIII, n. 3 (p. 593-643) e n. 4 (p. 857-907),
2005.
10 Art. 79. Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposies do Cdigo
Penal e do Cdigo de Processo Penal.
11 A matria foi argida no MS 2001.02.01.046636-8, perante o Tribunal
Regional Federal da 1 Regio, no caso do vazamento de leo na Bahia da
Guanabara, e repelida. O entendimento de Srgio Salomo Shecaira o seguinte:
Estribado no mais slido pensamento doutrinrio acima expendido, no h como
se reconhecer constitucionalidade no processo penal contra pessoas jurdicas
com exclusiva base na Lei 9.605/98, por ofensa o princpio constitucional do
Devido Processo Legal (Responsabilidade penal da pessoa jurdica. 2. ed., So
Paulo: Mtodo, 2003, p. 172). Em sentido contrrio, entende Ada Pellegrini
Grinover que a Lei Ambiental 9.605, de 12.02.1998, que prev no art. 3 a
responsabilidade penal da pessoa jurdica, no contm qualquer norma
processual ou procedimental sobre a matria. Mas a falta de tratamento
especfico no acarreta prejuzos aplicao do dispositivo, que ser integrado,
simplesmente, pelas regras existentes no ordenamento sobre temas como a
representao em juzo, a competncia, o processo e o procedimento, os atos de
comunicao processual, o interrogatrio, etc. Sem falar nas garantias
processuais. Aspectos processuais da responsabilidade penal da pessoa jurdica.
Revista de Direito Ambiental, n. 35, jul.-set. 2004, p. 9). Divergindo deste
entendimento Tupinamb Pinto de Azevedo, Crime ambiental: anotaes sobre a
representao, em juzo, da pessoa jurdica e seu interrogatrio. Revista de
Direito Ambiental, So Paulo, v. 11, fasc. 42, abr.-jun. 2006, p. 210.
12 A literatura nacional e estrangeira farta e, sem qualquer pretenso de
esgot-la, indicamos algumas obras na bibliografia ao final do texto. Importante
lembrar que o Supremo Tribunal Federal recebeu, recentemente, recurso
extraordinrio no qual se lhe demanda posicionamento acerca da
constitucionalidade ou no da responsabilidade penal da pessoa jurdica. Trata-se
do RE 473.045, relator o Min. Cezar Peluso: Esse recurso foi interposto pelo
Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina (MP-SC) contra acrdo do
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina (TJ-SC), que manteve o
entendimento de que a responsabilizao penal da pessoa jurdica no est
prevista nos princpios penais extrados da Constituio Federal. O relator do caso
o Ministro Cezar Peluso. O MP-SC denunciou a empresa Auto Posto de
Lavagem V. do V. Ltda. e seu proprietrio pela suposta prtica dos crimes de
poluio por lanamento de resduos slidos, lquidos ou gasosos, ou detritos, leos
ou substncias oleosas, em desacordo com as exigncias estabelecidas em leis ou
regulamentos. A empresa foi denunciada, tambm, pela realizao de obras sem
licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes (arts. 54, 2, inciso
V, e 60 da Lei n. 9.605/98). A Justia de Videira, Municpio de Santa Catarina,
recebeu a denncia apenas em relao ao proprietrio da empresa, rejeitando-a
em relao ao autoposto, por entender que a responsabilizao penal da pessoa
jurdica no est respaldada pelos princpios penais da Constituio Federal.
Dessa deciso, o MP recorreu ao TJ, que a manteve. No Recurso Extraordinrio,
interposto pelo MP-SC, foi apontado descumprimento do art. 225, 3, da
Constituio Federal, quando prev que as condutas prejudiciais ao meio
ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e
administrativas. O Ministrio Pblico ressaltou a possibilidade de
responsabilizao penal da pessoa jurdica em crime ambiental, com a
observncia de princpios penais constitucionais, assim como do princpio da
proteo ao meio ambiente. Os autos foram distribudos em fevereiro de 2006 e
em 2 de junho do mesmo ano a Procuradoria Geral da Repblica deu parecer
pelo provimento do recurso.
13 O entendimento no pacfico, como se pode conferir, a ttulo ilustrativo, em
Bernd Schnemann, (ed.), Proyecto alternativo de persecucin penal europea.
Traducido por Luis Carlos Rey Sanfiz. Madrid: Dy kinson, 2007, e Hans Nijboer,
A plea for a Sy stematic Approach in Developing Criminal Procedural Law
Concerning the Investigation, Prosecution and Adjudication of Corporate Entities,
cit., especificamente nas p. 313-319. As especficas diferenas apontadas como
necessrias por esses autores sero apontadas no desenvolvimento do texto.
14 Dada a meno feita legislao francesa, cumpre registrar que o art. 3 da
Lei n. 9.605/98 inspirou-se, ostensivamente, na disciplina dedicada ao tema pelo
Cdigo Penal francs de 1994 que, em seu art. 121-2, prescreve: As pessoas
jurdicas, com exceo do Estado, so penalmente responsveis segundo as
disposies dos arts. 121-4 a 121-7 (sobre a tentativa e a cumplicidade) e nos
casos previstos pela lei ou regulamento, pelas infraes cometidas, por sua conta,
por seus rgos e seus representantes (PRADEL, Jean. A responsabilidade penal
das pessoas jurdicas no direito francs: ensaio de resposta a algumas questes
chave. Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n. 24, out.-dez. 1999, p.
52, grifos do original). Em virtude disso, Jean Pradel j advertia que da resulta
que as infraes imputveis s pessoas jurdicas devem ter sido cometidas por
pessoas fsicas. , pois, em relao pessoa dos indivduos que devem ser
apreciados o dolo ou a culpa. Esta disposio textual consagra, pois, a primeira
tese, aquela do reflexo, e isto de maneira indubitvel (A responsabilidade penal
das pessoas jurdicas no direito francs, cit., p. 53, destacamos).
15 Para Tupinamb Pinto de Azevedo, sistema da dupla imputao, pois h
concurso necessrio entre o ente coletivo e o agente individual (Pessoa jurdica:
ao penal e processo na lei ambiental. Revista de Direito Ambiental, So
Paulo, v. 3, fasc. 12, out.-dez. 1998, p. 109).
16 A exceo ficaria, no entender de parte da doutrina, limitada a alguns tipos de
crimes omissivos.
17 Conferir, ao final do texto, a farta indicao bibliogrfica.
18 Por isso, concordamos com Luiz Regis Prado quando afirma que, diante do
ordenamento jurdico brasileiro, fica extremamente difcil no admitir a
inconstitucionalidade desse artigo, exemplo claro de responsabilidade penal
objetiva (Direito penal do ambiente: meio ambiente, patrimnio cultural,
ordenao do territrio, biossegurana (com anlise da Lei 11.105/2005), So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 180).
19 Evidentemente que isto nos remete questo da funo da pena, a qual,
inevitavelmente, tambm nos traz de volta aos pressupostos para a sua aplicao,
ou seja, capacidade de atuar e capacidade de culpabilidade (cf.
SCHNEMANN, Bernd. La responsabilidad penal de las empresas y sus rganos
directivos en la Unin Europea, cit., p. 143-157).
20 O Tribunal de Justia do Paran, todavia, em ao menos trs oportunidades
admitiu a denncia dirigida to-somente contra a pessoa jurdica. Percebe-se,
contudo, dos acrdos que, na verdade, a preocupao se centrava mais em
admitir a responsabilidade penal da pessoa jurdica do que, propriamente,
examinar as conseqncias processuais penais de sua disciplina legal no art. 3.
Assim, os acrdos proferidos nos RSE 307.656-6, 307.571-8 e 307.555-4 no
chegam a analisar o aspecto processual penal, limitando-se a afirmar a
possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurdica e, da, a legalidade das
denncias, sem se atentar para a necessidade do substrato humano da infrao.
21 REsp 564.960, 5 T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 13-6-2005.
22 STJ, REsp 564.960, 5 T., rel. Min. Gilson Dipp, DJ, 13-6-2005, p. 10. Cf.,
ainda, no mesmo sentido: REsp 585.615, 5 T., rel. Min . Gilson Dipp, DJ, 5-6-
2006.
23 No mesmo sentido e da mesma Corte, REsp 889.528, 5 T., Min. Flix Fischer ,
DJ, 18-6-2007; RHC 19.119, 5 T., rel. Min. Flix Fischer, DJ, 4-9-2006.
24 Assim, consiste o consrcio na unio de duas ou mais empresas para
alcanar um propsito. Suas responsabilidades e atribuies so fixadas por via
contratual, cabendo a responsabilizao penal decorrente de crime ambiental ser
atribuda a cada empresa, individualmente, em conformidade com suas
atribuies dentro do pacto celebrado. Isso porque cada participante do consrcio
obriga-se apenas nos termos estabelecidos nos contratos, respondendo de acordo
com as obrigaes assumidas. Por tal, de fato, no h como se responsabilizar a
totalidade das empresas quando o ataque ao bem jurdico for realizado por
apenas uma delas, isoladamente. Conseqentemente, no responde o consrcio
por crime ambiental (TRF da 4 R., 7 T., MS 2002.04.01.054936-2, rel. Des.
Fed. Vladmir Freitas, DJ, 26-3-2003).
25 TRF da 2 R., MS 2001.02.01.046636-8, rel. (vencida) Desa. Fed. Vera Lcia
Lima, rel. p/acrdo Des. Ivan Athi, j. 30-4-2002. A relatora negava a
segurana em extenso voto, no qual enfrentou tambm a questo da violao ao
princpio do devido processo legal, afastando-a. Foi interposto recurso, que pende
de julgamento no Superior Tribunal de Justia (cf. RMS 16.674, 6 T., rel. Min.
Paulo Galotti).
26 A disposio meramente processual, no havendo disposio legal
especfica determinando quais (ou mesmo se) crimes podem ser praticados
contra a pessoa jurdica. A discusso sobre a possibilidade de a pessoa jurdica
ser vtima de crimes contra a honra reflete bem os tipos de questionamentos
levantados neste tpico. Confira-se, neste sentido, BRANCO, Fernando Castelo. A
pessoa jurdica no processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 179 e s.
27 HC 83.554, 2 T. do STF, DJ, 28-10-2005.
28 O art. 706-43 afirma: A ao pblica exercida contra a pessoa jurdica na
pessoa de seu representante legal por ocasio das demandas judiciais. Este ltimo
representa a pessoa jurdica em todos os atos do processo. Entretanto, desde que
demandas judiciais para os mesmos fatos ou por fatos conexos so
determinadascontra o representante legal, o Presidente do Tribunal de Primeira
Instncia designa um procurador para representar a pessoa jurdica (BRANCO,
Fernando Castelo. A pessoa jurdica no processo penal, cit., p. 168-169). O que
no exclui, ainda, a possibilidade de a pessoa jurdica ser representada por
qualquer pessoa que se beneficie, de acordo com a lei ou com seus estatutos, de
uma delegao de poder para este fim (BRANCO, Fernando Castelo. A pessoa
jurdica no processo penal, cit., p. 169).
29 (...) adjudicar al representante procesal desde el comienzo del proceso penal,
expresamente, una posicin anloga a la del inculpado. Esto significa
especialmente que no puede serle tomada declaracin como testigo, sino que
tiene fundamentalmente el derecho del inculpado a no declarar sobre el asunto y
a consultar en cualquier momento, y a antes de su interrogatorio, a um defensor
elegido por l ( 136 I 1 StPO; cfr., tambin, el art. 6 III 3 c Convencin Europea
de Derechos Humanos) (LAMPE, Ernst-Joachim. Lneas bsicas del
procedimiento para la imposicin de medidas contra consorcios econmicos. In:
SCHNEMANN, Bernd (ed.). Proyecto alternativo de persecucin penal
europea, cit., p. 99).
30 (...) procedimiento contra empresas no puede tener uma validez ilimitada.
Antes bien, hay que regular: en qu medida debe ser reconocido aqui; como
debe delimitarse el crculo de personas al que ste principio libera de la
obligacin incriminatoria para la empresa o de otra medida de cooperacin, o
qu personas estn excepcionalmente obligadas a realizar tales actos.
(SCHNEMANN, Bernd (ed.). Proyecto alternativo de persecucin penal
europea, cit., p. 35).
31 A further problem is whether accepting something as a free choice on the
side of the suspect to remain silent or to give explanations and other kinds of
statements, would imply that every one inside the corporation could simply
remain silent in general when the corporation as such gets involved in a criminal
case (NIJBOER, Hans. A plea for a Sy stematic Approach in Developing
Criminal Procedural Law Concerning the Investigation, Prosecution and
Adjudication of Corporate Entities, cit., p. 315).
32 So inmeros os precedentes. Confira-se, ilustrativamente, os seguintes: HC
89.503, 2 T., Min. Cezar Peluso, DJ, 8-6-2007; HC 90.232, 1 T., Min. Seplveda
Pertence, DJ, 2-3-2007; HC 89.269, 1 T., Min. Ricardo Lewandowski, DJ, 15-12-
2006; HC 83.943, 1 T., Min. Marco Aurlio, DJ, 17-9-2004; HC 79.812, Tribunal
Pleno, Min. Celso de Mello, DJ, 16-2-2001.
33 Este um problema, alis, que se coloca para todo o processo penal nos
crimes econmicos (lato sensu).
34 HC 83.554, 2 T. do STF, rel. Min. Gilmar Mendes.
35 TJMG, Ap. Crim. 1.0155.02.000841-5/001, 1 Cm., rel. Desa. Mrcia
Milanez, j. 16-11-2004 (disponvel em: www.tjmg.gov.br). A crtica a um outro
caso concreto pode ser encontrada em Helena Regina Lobo da Costa e Heloisa
Estellita, Responsabilidade penal da pessoa jurdica: um caso de aplicao de
pena com fundamento no princpio do porque sim. Boletim IBCCrim, So Paulo,
v. 11, fasc. 133, dez. 2003, p. 7-9. Luiz Antonio Bonat detecta as dificuldades
oriundas da ausncia de cominao legal das penas, mas entende que ainda que
de forma precria e no redigida na melhor tcnica, permite, de modo seguro, a
concretizao daquele princpio constitucional (o princpio da legalidade penal)
(Pessoa jurdica: das penas aplicadas e dosimetria. Revista de Direito
Ambiental, So Paulo, v. 11, fasc. 42, abr.-jun. 2006, p. 96).
36 Para melhor estudo da questo, remetemos o leitor s obras citadas no corpo
do trabalho.
37 A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao
analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais do direito.
38 A bibliografia apresentada no se resume s obras citadas no corpo do texto,
mas estende-se a textos consultados. Para uma lista completa da bibliografia
sobre o tema, consulte-se a Biblioteca do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais (www.ibccrim.org.br).
7 DUAS FORMAS DE CINCIA DA ACUSAO, PREMISSA PARA PLENO
EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA: ACUSAO FORMAL, CERTA E
DEFINIDA E ACESSO AOS AUTOS DO INQURITO POLICIAL

Marta Saad
Professora do programa de educao continuada e especializao em Direito
GVlaw, pesquisadora da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio
Vargas (DireitoGV), mestre e doutora em Direito Processual Penal pela
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, assessora de Ministro no
Supremo Tribunal Federal.

7.1 Introduo
Afastada a cincia da acusao, compromete-se o pleno exerccio do
direito de defesa. Tendo isto em conta, foram selecionadas, para estudo no
mbito deste trabalho, duas expresses da indispensvel cincia da acusao: o
acesso aos autos do inqurito policial, ainda que sigiloso, e a denncia, certa e
definida.
A opo, restrita por tais formas de cincia da acusao, destaca o vis
temporal comum a ambas, que devem ser asseguradas j e desde o incio da
persecuo penal, quer no sentido amplo do termo no caso de cincia dos
termos do inqurito policial , quer na fase formal ou judicial da persecuo, por
meio da denncia certa e definida.
Fique bem-entendido, todavia, que este corte analtico no desmerece o
princpio de que a cincia da acusao, como premissa indispensvel ao
exerccio da defesa, permeia toda a persecuo penal, assegurando que,
conhecedora dos reais termos da acusao e do material que a sustenta, possa a
defesa ser garantida e plenamente exercitada a todo momento da persecutio. Isto
decorre, em verdade, do prprio sistema, como se v em diversas normas do
Cdigo de Processo Penal: as testemunhas da acusao so ouvidas antes das
arroladas pela defesa (art. 396, caput); conferida vista dos autos ao Ministrio
Pblico e, s depois, defesa, para requerer diligncias complementares (art.
499) e para apresentao de alegaes finais (art. 500, I e III); a defesa
manifesta-se depois do Ministrio Pblico at quando este funciona
exclusivamente como custos legis, o que ocorre nas aes penais de
conhecimento, de natureza condenatria, de iniciativa privada (determina o art.
500, 2, que o Ministrio Pblico, nesses casos, tenha vista dos autos depois do
querelante e, portanto, antes do querelado). A inverso da referida ordem
acarreta nulidade do processo, seja nos casos, apenas para mencionar, de oitiva
de testemunhas de defesa anteriormente s de acusao1, ou a inverso na
ordem de apresentao de alegaes finais2, ou no de realizao de sustentao
oral em Tribunal3.
O trabalho foca, porm, a fase inicial da persecuo e o recente
tratamento jurisprudencial dispensado a duas manifestaes de cincia da
acusao que tm essa vocao processualmente inaugural.
Desta perspectiva, o trabalho procura evidenciar como o Supremo
Tribunal Federal (STF) vem indicando o caminho para abordar certos problemas
como o da acusao na complexa criminalidade moderna frente os quais se
tem reclamado uma desnecessria diluio de garantias constitucionais.

7.2 Uma noo contra-intuitiva: a maior garantia da defesa reside na


acusao
A garantia da defesa assegura e torna eficaz o devido processo legal,
inserto no art. 5, LIV, da Constituio da Repblica (CR/1988). Longe de ser
interesse exclusivo e pessoal do acusado, extrapola-o e consiste em verdadeiro
interesse pblico. Tanto assim que a prpria CR/1988, alm de prever como
direito individual a ampla defesa e o contraditrio, assegura, no art. 133, que o
advogado indispensvel administrao da Justia.
A CR/1988, no art. 5, LV, assegura o contraditrio e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes. Dentre tais meios, a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) prev, no
art. 8, 2, b, a garantia judicial da comunicao prvia e pormenorizada ao
acusado da acusao formulada.
Com efeito, um dos consectrios lgicos do exerccio da defesa o
direito fundamental de o acusado ser informado da imputao que pesa contra
si4.
O direito informao, pressuposto do exerccio do direito de defesa,
pode ser examinado sob trs aspectos: a) subjetivo: quem deve informar e quem
deve ser informado sobre a acusao; b) objetivo: o contedo da acusao, o fato
imputado e os direitos que so conferidos ao sujeito acusado da prtica de delito;
c) temporal: refere-se ao momento a partir do qual o sujeito deve ser informado
acerca da acusao (PLANCHADELL GARGALLO, 1999) 5.
Neste particular estudo, analisaremos os aspectos objetivo e temporal do
direito de defesa.
A denncia responde ao contedo objetivo, consubstanciado no direito de
conhecer o contedo da acusao formulada.
A fim de cumprir a exigncia constitucional, a informao deve ser
clara, precisa, completa, detalhada, explcita e, portanto, efetiva 6. Por meio dela,
o acusado deve ficar ciente do ilcito que lhe imputado e de todos os elementos
de prova que sustentam a atribuio do fato criminoso. Dessa forma, a inicial
deve permitir ao acusado e seu defensor a exata compreenso do seu contedo
(MALAN, 2003, p. 56-57) 7, porque a ningum possvel se defender de algo que
no conhece, que conhece insuficientemente ou mesmo que conhece mal.
O direito de conhecer a acusao que lhe imputada constitui, assim,
requisito necessrio ao pleno exerccio do direito de defesa do acusado e ao
prprio contraditrio. J afirmava Frederico Marques (1960, p. 148-149).

Por paradoxal que parea, a acusao uma exigncia do


exerccio do direito de defesa. (...) que ningum pode defender-se no
vcuo, ou seja, ignorando o crime que se lhe imputa. Sem que o ru
tenha conhecimento e notcia do fato delituoso que lhe atribudo,
impossvel lhe ser rebater, atravs da defesa, a denunciao contra si
endereada.

Por isso, quanto mais precisa a acusao, mais se garante a defesa. Da


a acusao certa consubstanciar-se requisito elementar do processo de partes,
configurao esta que contrape, at mesmo, o processo acusatrio ao
inquisitivo8.
No por menos, compromissos internacionais assumidos pelo Brasil
tornam clara a necessidade de denncia certa: o Pacto de So Jos da Costa Rica,
no art. 8, b, 2, exige a comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da
acusao formulada, enquanto o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e
Polticos determina, no art. 14, 3, a, que a pessoa acusada da prtica de delito
deve ser informada, sem demora, em uma lngua que compreenda e de forma
minuciosa, da natureza e dos motivos da acusao contra ela formulada.

7.3 Exerccio do direito de defesa por meio da acusao formal, certa e


definida: denncia apta como projeto de sentena
Em consonncia com a orientao acima exposta, mesmo lhe sendo
anterior, o CPP determina, no art. 41, que a acusao denncia ou queixa
dever conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas circunstncias, a
qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol de testemunhas.
Deve, dessa forma, responder s chamadas sete questes do injusto
penal. Na lio clssica, entre ns, de Joo Mendes de Almeida Jnior (1959, p.
183), a denncia

uma exposio narrativa e demonstrativa. Narrativa, porque deve


revelar o fato com todas as suas circunstncias, isto , no s a ao
transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que empregou
(quibus auxiliis), o malefcio que produziu (quid), os motivos que a
determinaram a isso (cur), a maneira por que a praticou (quomodo), o
lugar onde praticou (ubi), o tempo (quando). Demonstrativa, porque
deve descrever o corpo de delito, dar as razes de convico ou
presuno e nomear as testemunhas e informante.

A acusao cristaliza um dever-ser punir e , em essncia, a notcia do


fato delituoso, que precisa ser levado a juzo imerso em toda a sua
circunstancialidade. Tais circunstncias so de duas ordens: as chamadas
elementares, que dizem com o tipo penal e precisam, necessariamente, estar na
acusao, reportando-se ao fato, que deve exibir os elementos do tipo; e as
circunstncias identificadoras, que apartam o acontecimento de qualquer outro
semelhante e dizem com o local, hora, vtima, entre outros. O fato delituoso deve,
pois, vir narrado em todas as suas circunstncias.
exatamente o fato descrito na inicial acusatria que ser apurado na
ao penal a partir dela instaurada, da podendo advir conseqncias jurdico-
penais. O fato narrado o prprio objeto do processo penal, da ao penal de
conhecimento de natureza condenatria 9, e a ele a sentena final deve se limitar.
O fato criminoso e as suas circunstncias constituem a razo do pedido
condenatrio, a causa petendi propriamente dita, sendo inconcebvel e irrazovel
imaginar-se um pedido de condenao que no se fundamente na descrio dos
fatos criminosos. Sem descrio ftica dos delitos, o pedido despe-se de sua ratio
essendi10.
Por essa razo, o acusado deve, de plano, conhecer o fato que lhe
imputado. Sabedor da imputao ftica que lhe feita, e ciente de que a sentena
somente poder apreciar aquela realidade, o acusado pode bem preparar sua
defesa, figurando, de antemo, as conseqncias jurdicas do que lhe apontado.
No basta, pois, que a acusao apenas repita as palavras da lei, sem
fazer a subsuno da conduta do acusado, concretamente, ao quanto descrito na
norma incriminadora. A narrao deve ostentar os elementos da infrao penal.
No suficiente, por exemplo, dizer que houve fraude na imputao de
estelionato; preciso mais, deve-se dizer como se deu a fraude, qual a conduta
real do acusado usada para ludibriar outrem. Isso tudo deve constar da inicial
acusatria.
A s obedincia ao art. 41 do CPP, todavia, no suficiente. A denncia
deve ser, alm de formalmente, tambm materialmente apta, posta conforme a
prova, porque a acusao que no tem substrato sensvel em uma realidade que
est nela mostrada inepta e impede, igualmente, o direito de defesa.
Todo pedido , assim, projeto de deciso e o acusado no pode ser
surpreendido, ao fim, com sentena que no mantenha correlao com a
acusao. Tanto assim que o CPP prev, nos arts. 383 e 384, hipteses de
emendatio libelli e mutatio libelli11, porque o acusado se defende unicamente do
fato que lhe imputado.
A denncia vlida pressupe, pois, a exposio clara e precisa de um
fato criminoso, porque a ela cabe definir e determinar o objeto do processo
penal, sobre o qual estabelecer a sentena as devidas apreciao e soluo
legais (PEDROSO, 2001, p. 121). A denncia que no obedece a tal frmula
inepta, levando nulidade do processo, segundo o que determina o art. 564, III, a,
do CPP (PRATES, 2000, p. 27).
Em resumo, e novamente, a maior garantia da defesa est na prpria
acusao.

7.4 A dificuldade prtica na formulao da denncia


No obstante a clareza da regra, garantidora do exerccio do direito de
defesa, no so raros os casos que levam ao reconhecimento da inpcia da
denncia.
No direito brasileiro, a atribuio de responsabilidade penal pressupe a
culpa, lato sensu, de sorte que indispensvel que a denncia estabelea
exatamente em que medida o acusado, individualmente considerado, concorreu
para a prtica delitiva 12.
No caso de crime culposo, por exemplo, necessrio que a denncia
traga exatamente a descrio do fato em que teria consistido. Foi o que decidiu o
STF:

AO PENAL. Denncia. Inpcia. Caracterizao. Leses


corporais culposas. Acidente de veculo. Imputao de culpa, na
modalidade de impercia. No descrio do fato em que teria esta
consistido. Mera referncia a perda de controle do veculo. Insuficincia.
Processo anulado desde a denncia, inclusive. Habeas corpus concedido
para esse fim. inepta a denncia que, imputando ao ru a prtica de
leses corporais culposas, em acidente de veculo, causado por alegada
impercia, no descreve o fato em que teria esta consistido13.

Questo ainda mais tormentosa se coloca nos casos de crimes de autoria


coletiva, nos quais, ante a dificuldade de atribuio especfica de
responsabilidade, apela-se para o abrandamento da regra constitucional.
So freqentes nos processos criminais instaurados para apurar delitos
praticados por intermdio da pessoa jurdica as acusaes genricas, que deixam
de individualizar a conduta de cada um dos denunciados, quer pela narrao
deficiente dos fatos, quer pela ausncia de feixe de indcios que apontem o
indivduo como autor, co-autor ou partcipe da conduta delituosa 14.
O argumento mais usual, utilizado para justificar tal prtica, reside na
dificuldade de atribuir a individualizao das condutas nos delitos societrios.
Assim, ante tal dificuldade tendo em conta que as infraes so perpetradas no
seio das pessoas jurdicas, sem a visibilidade necessria poder-se-ia admitir o
abrandamento da regra geral, permitindo-se o oferecimento de denncia
genrica para o processamento de tais delitos.
Edwin H. Sutherland (1983, p. 235-239), na dcada de 1930, ao cunhar a
expresso white collar crime, sustentava que tais crimes se caracterizavam pela
complexidade das condutas o que envolvia conhecimento especializado ,
disperso de responsabilidade e, portanto, diviso de tarefas e relaes
hierrquicas complexas , invisibilidade das condutas praticadas e
imperceptibilidade imediata dos resultados, tudo a acarretar dificuldades na
persecuo penal.
Ainda hoje, para promover a conteno, pela via do direito penal, da
chamada criminalidade moderna, prpria da sociedade do risco, os mesmos
problemas apontados acima so enfrentados:

fcil imaginar os problemas da imputao penal individual


quando se fala em situaes de grupo, especialmente no mbito de
instituies complexas, altamente diferenciadas e hierarquicamente
organizadas em torno do princpio da diviso do trabalho. Em tal
estrutura organizacional, um resultado lesivo ao bem jurdico geralmente
provocado pela ao conjunta de muitos sujeitos, de diversas posies
hierrquicas e com um grau diferenciado de informao, sendo muito
difcil identificar todos os participantes da ao e delimitar a contribuio
de cada um para o evento (MACHADO, 2005, p. 147).

O impasse est, portanto, exatamente aqui, porque, ainda nos casos de


autoria coletiva, prprios da chamada criminalidade moderna, a conduta de cada
acusado precisa, da mesma forma, em razo das garantias constitucionais do
processo, ser claramente individualizada e precisa na acusao (FERNANDES,
2002, p. 187).
Permitir o recebimento e o processamento de denncias genricas
corresponde a sacrificar a garantia constitucional do direito de defesa, o que
soluo desproporcional e, portanto, forma inadmissvel de enfrentar a
dificuldade, existente porm circunstancial, de formular acusao em
determinados casos. Outras solues existem, mais apropriadas, como se ver
nos itens seguintes.
Anlise da jurisprudncia revela que houve, no entanto, e durante anos a
fio, tendncia de se aceitar que a acusao, para o processamento desses crimes,
se fizesse sem a pormenorizada descrio dos fatos imputados aos acusados,
chancelando, no mbito do Judicirio, a denncia genrica.
Centrando-nos no STF, tem-se que uma das primeiras decises se no
a primeira que chancelou a denncia genrica foi a proferida nos autos do HC
51.451:

Habeas corpus. Crime contra privilgio de inveno. Alegao


de inpcia da queixa, pela falta de descrio da participao de cada
querelado na ao delituosa. Improcedncia. Queixa que contm os
requisitos indispensveis ao conhecimento da imputao e ao pleno
exerccio da defesa. No possvel exigir, para a propositura da ao
penal por crimes em matria de propriedade industrial, que a queixa
descreva a atividade de cada querelado nas deliberaes reservadas
tomadas na sociedade: tal exigncia tornaria imunes persecuo penal
esses delitos. Ordem de habeas corpus indeferida 15.

Outras tantas se seguiram, ainda que tomadas por maioria de votos,


aceitando a denncia genrica 16. Entendia-se que no havia necessidade de a
conduta j vir descrita na denncia, bastando a afirmao de que os acusados
gozavam da condio de administradores17, de algum modo responsveis pela
conduo da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os
delitos18.
A regra, constante do art. 41 do CPP, foi sendo, assim, paulatinamente
atenuada, justificando-se tal prtica frente ao reconhecimento da dificuldade de
se penetrar a intimidade da vida societria, complexa. Com isso, flexibilizou-se a
necessidade de descrio individualizada das condutas dos agentes e postergou-
se, para a fase da instruo processual, a delimitao exata da participao de
cada um dos denunciados nos atos delituosos. Neste sentido, decises reiteradas
do STF afirmavam que

a constatao do elemento subjetivo do delito de ser melhor apreciada


a partir da realizao dos atos de instruo processual, onde poder
haver uma anlise valorativa da prova, sabido que na pea inicial
acusatria s se indaga se o relato se ajusta figura tpica de que se
cuida. A alegao de que nos delitos societrios necessrio que a
denncia individualize a participao de cada um dos acusados, no
encontra apoio na orientao da jurisprudncia desta Corte, que no
considera condio ao oferecimento da denncia a descrio mais
pormenorizada da conduta de cada scio ou gerente, mas apenas que se
estabelea o vnculo de cada ao ilcito19.

Esta postura revelava, em algum aspecto, preocupao em facilitar o


cumprimento do nus que compete acusao, de oferecer denncia apta.
Todavia, a denncia que somente se integra com a prova da instruo processual
assistemtica, porque a acusao, enquanto pea inaugural da ao penal de
conhecimento de natureza condenatria, deve ser formal e materialmente apta,
definindo exatamente os termos do processo. O exame de provas colhidas na
fase da instruo processual importa, em verdade, deciso de procedncia ou
no do pedido condenatrio; e no complementao ou supresso de falhas da
pea inaugural do processo penal (PRATES, 2000, p. 69-70).
Isoladas decises vinham exigindo que a denncia trouxesse descrio
adequada da conduta de cada um dos acusados:

O Ministrio Pblico, para validamente formular a denncia


penal, deve ter por suporte uma necessria base emprica, a fim de que
o exerccio desse grave poder-dever no se transforme em instrumento
de injusta persecuo estatal. (...) A pea acusatria deve conter a
exposio do fato delituoso em toda a sua essncia e com todas as suas
circunstncias. Essa narrao, ainda que sucinta, impe-se ao acusador
como exigncia derivada do postulado constitucional que assegura ao ru
o pleno exerccio do direito de defesa. Denncia que no descreve
adequadamente o fato criminoso denncia inepta 20.
O sistema jurdico vigente no Brasil tendo presente a natureza
dialgica do processo penal acusatrio, hoje impregnado, em sua
estrutura formal, de carter essencialmente democrtico impe ao
Ministrio Pblico a obrigao de expor, de maneira precisa, objetiva e
individualizada, a participao das pessoas acusadas da suposta prtica
da infrao penal, a fim de que o Poder Judicirio, ao resolver a
controvrsia penal, possa, em obsquio aos postulados essenciais do
direito penal da culpa e do princpio constitucional do due process of law,
ter em considerao, sem transgredir esses vetores condicionantes da
atividade de persecuo estatal, a conduta individual do ru, a ser
analisada, em sua expresso concreta, em face dos elementos abstratos
contidos no preceito primrio de incriminao. O ordenamento positivo
brasileiro repudia as acusaes genricas e repele as sentenas
indeterminadas21.
Nos crimes contra a ordem tributria a ao penal pblica.
Quando se trata de crime societrio, a denncia no pode ser genrica.
Ela deve estabelecer o vnculo do administrador ao ato ilcito que lhe est
sendo imputado. necessrio que descreva, de forma direta e objetiva,
a ao ou omisso do paciente. Do contrrio, ofende os requisitos do
CPP, art. 41, e os Tratados Internacionais sobre o tema. Igualmente, os
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Denncia
que imputa co-responsabilidade e no descreve a responsabilidade de
cada agente, inepta. O princpio da responsabilidade penal adotado pelo
sistema jurdico brasileiro o pessoal (subjetivo). A autorizao
pretoriana de denncia genrica para os crimes de autoria coletiva no
pode servir de escudo retrico para a no descrio mnima da
participao de cada agente na conduta delitiva. Uma coisa a
desnecessidade de pormenorizar. Outra, a ausncia absoluta de vnculo
do fato descrito com a pessoa do denunciado22.

Paulatinamente, a orientao do STF foi se rendendo melhor


sistemtica de tais decises, tendo passado a exigir, j na denncia, descrio
mnima de participao do acusado, de modo a garantir o pleno exerccio do
direito de defesa:

1. AO PENAL. Denncia. Deficincia. Omisso dos


comportamentos tpicos que teriam concretizado a participao dos rus
nos fatos criminosos descritos. Sacrifcio do contraditrio e da ampla
defesa. Ofensa a garantias constitucionais do devido processo legal (due
process of law). Nulidade absoluta e insanvel. Supervenincia da
sentena condenatria. Irrelevncia. Precluso temporal inocorrente.
Conhecimento da argio em habeas corpus. Aplicao do art. 5, incs.
LIV e LV, da CF. Votos vencidos. A denncia que, eivada de narrao
deficiente ou insuficiente, dificulte ou impea o pleno exerccio dos
poderes da defesa, causa de nulidade absoluta e insanvel do processo
e da sentena condenatria e, como tal, no coberta por precluso. 2.
AO PENAL. Delitos contra o sistema financeiro nacional. Crimes
ditos societrios. Tipos previstos nos arts. 21, pargrafo nico, e 22,
caput, da Lei 7.492/86. Denncia genrica. Pea que omite a descrio
de comportamentos tpicos e sua atribuio a autor individualizado, na
qualidade de administrador de empresas. Inadmissibilidade. Imputao
s pessoas jurdicas. Caso de responsabilidade penal objetiva. Inpcia
reconhecida. Processo anulado a partir da denncia, inclusive. Habeas
corpus concedido para esse fim. Extenso da ordem ao co-ru.
Inteligncia do art. 5, incs. XLV e XLVI, da CF, dos arts. 13, 18, 20 e 26
do CP e 25 da Lei 7.492/86. Aplicao do art. 41 do CPP. Votos
vencidos. No caso de crime contra o sistema financeiro nacional ou de
outro dito crime societrio, inepta a denncia genrica, que omite
descrio de comportamento tpico e sua atribuio a autor
individualizado, na condio de diretor ou administrador de empresa 23.
HABEAS CORPUS. DENNCIA. ESTADO DE DIREITO.
DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP NO
PREENCHIDOS. 1 A tcnica da denncia (art. 41, CPP) tem
merecido reflexo no plano da dogmtica constitucional, associada
especialmente ao direito de defesa. Precedentes. 2 Denncias
genricas, que no descrevem os fatos na sua devida conformao, no
se coadunam com os postulados bsicos do Estado de Direito. 3
Violao ao princpio da dignidade da pessoa humana. No difcil
perceber os danos que a mera existncia de uma ao penal impe ao
indivduo. Necessidade de rigor e prudncia daqueles que tm o poder de
iniciativa nas aes penais e daqueles que podem decidir sobre o seu
curso. 4 Ordem deferida, por maioria, para trancar a ao penal24.

Repele-se, dessa feita, a denncia genrica nos crimes societrios, em


que se presume a participao dos acusados25, sem especificar a conduta de
cada um na prtica do delito.
So novos caminhos jurisprudenciais, traados pelo STF, que, espera-se,
a prtica forense venha a trilhar.

7.5 Primeira fase da persecuo penal: locus para instrumentalizar o


oferecimento da denncia apta
Ante a exigncia de denncia precisa, a questo que se coloca est em
saber como, com respeito aos direitos e garantias constitucionais do processo,
ultrapassar o impasse entre a proibio de denncia genrica e a atribuio de
responsabilidade nos crimes societrios, de autoria coletiva.
que, diante da ordem constitucional, que consagra o devido processo
legal, o direito ao contraditrio e ampla defesa, e a pessoalidade da pena, bem
como frente norma constante do art. 41 do CPP, a denncia no pode nem
mesmo para fazer frente chamada criminalidade moderna limitar-se
descrio do fato delituoso, repetindo o texto da norma penal, sem imputar
pessoalmente a conduta delituosa a cada um dos denunciados.
Porque a responsabilidade penal pessoal, preciso que se demonstre o
vnculo do denunciado com o ato ilcito. E na conduta humana, substrato do
crime, que a acusao deve se centrar, e no propriamente na atividade da
pessoa jurdica, de que eventualm ente o sujeito acusado seja scio.
Ser scio ou administrador de pessoa jurdica fato, em si mesmo,
irreprovvel. Por isso, a demonstrao da culpabilidade faz-se imprescindvel,
apontando o acusador a conduta censurvel do ponto de vista penal. Alm disso,
necessrio que a denncia se calce em substrato probatrio, a fim de se evitarem
acusaes temerrias, vagas e at mesmo caluniosas.
Ademais, a dignidade da pessoa humana, valor consagrado no art. 1, III,
da CR/1988, exige cautela no aforamento de ao penal, visto que esta
sancionatria em si mesma.
Obviamente que os atos constitutivos da pessoa jurdica contrato social,
estatuto so importantes fontes de presuno de autoria delitiva. preciso,
contudo, ir alm, buscando-se indcios de participao do sujeito na prtica
criminosa.
A partir dos atos constitutivos, pode-se at mesmo formar juzo de
possibilidade, mas necessrio avanar para o campo da probabilidade, com
vistas formao do juzo de autoria, para o oferecimento de denncia 26, nus
que recai nica e exclusivamente ao acusador.
De se ponderar tambm que, em se crendo possvel que a instruo
processual possa, com xito, delimitar e precisar, com maior rigor, a autoria, no
h razo para no se antecipar tal instruo para o prprio inqurito policial,
previamente instaurao da ao penal. Ao acusador cumpre desincumbir-se
de tal nus27. E, nunca demais lembrar, o acusado s pode se defender se lhe
forem imputados fatos concretos e precisos.
Com efeito, bem aparelhada a primeira fase da persecuo penal, a
Justia livrar-se-ia de acusaes infundadas. O inqurito policial etapa
importante para a obteno de meios de prova, at mesmo com atos que depois
no mais se repetem. Sua primeira finalidade a de reconstruir o fato
investigado, para informar e instruir a autoridade judicial e o acusador, pblico
ou privado; e destina-se tambm a convencer, quanto viabilidade ou no da
ao penal ou quanto s condies necessrias para a decretao de qualquer
medida ou provimento cautelar no curso da persecuo (PITOMBO, 2001, p.
343) 28.
So atos de investigao, que podem ser realizados j no curso do
inqurito policial, aqueles de procura do delito e seu autor, co-autor ou partcipe,
tais como as providncias e diligncias tomadas pela autoridade policial. A
autoridade, nesse momento, indaga, rastreia, pratica atos de indagao.
A investigao bem-sucedida muitas vezes leva a atos de instruo.
Primeiro, investiga-se. Depois, praticam-se atos de instruo, por meio dos quais,
posteriormente, o julgador molda seu convencimento para a decretao da
priso preventiva, do arresto e seqestro de bens, da busca e da apreenso, bem
como, e principalmente, para a formao do juzo de acusao, evitando, assim,
o incio de aes penais fadadas ao fracasso.
Cifra-se, pois, a atividade instrutria, realizada j no curso do inqurito
policial, precedente acusao formal, em: a) demonstrar a existncia material
do fato imerso em sua circunstancialidade; b) individualizar a autoria, co-autoria
ou participao; e c) afirmar, eventualmente, a impossibilidade de atingir um (a)
ou outro resultado (b).
Assim, a fim de se respeitar o sistema constitucional do processo penal,
no se permitindo a flexibilizao ou atenuao de garantias, tem-se que o
melhor aparelhamento da polcia e o preparo do Ministrio Pblico e da
judicatura para a chamada criminalidade moderna, talvez mais complexa e
sofisticada, bem como a permisso de participao da defesa desde o incio da
persecuo penal, trazendo dados relevantes para a investigao por meio da
oitiva acurada de testemunhas, busca e apreenso de documentos pertinentes ,
poderiam ser a melhor via para enfrentamento das dificuldades hoje vividas na
praxis judicial (PRATES, 2000, p. 88-89). Permitir-se-ia, com investigao
prpria e bem preparada, evitar-se a denncia genrica, que afronta, por bvio, o
direito de defesa.
J advertia Frederico Marques (1960, p. 149):

A investigao ou informatio delicti pode versar sobre um


acontecimento incerto, pois o seu fim justamente o de descobrir se
algum praticou algum crime e qual o fato delituoso cometido. Tal no
se d, porm, com a acusao. Esta a deduo em juzo da pretenso
punitiva. Sobre esta versar o julgamento pedido na ao penal. Cumpre,
pois, que o rgo da acusao exponha os fatos em que descansa a
pretenso do Estado, de maneira precisa e clara. A ao penal,
provocando o exerccio da atividade jurisdicional, ir dar origem, no
correr do processo, a procedimento instrutrio sobre um fato
determinado em relao ao qual o juiz, em sua sentena, dir qual o
direito aplicvel.

Da o enlace deste primeiro aspecto da cincia da acusao, por meio do


oferecimento de denncia precisa e certa, com a possibilidade de exerccio do
direito de defesa j no curso do inqurito policial. Para que o direito de defesa
possa ser exercido, faz-se necessrio o asseguramento de vista dos autos do
inqurito policial, o que ser a seguir analisado.

7.6 Exerccio do direito de defesa no inqurito policial


O inqurito policial, como se disse, abriga no somente atos de
investigao, mas tambm atos de instruo criminal, alguns de carter
transitrio e outros de carter definitivo.
Com efeito, a partir da instaurao do inqurito policial, inmeros atos
que acarretam restrio a direitos constitucionalmente assegurados podem
ocorrer em desfavor do acusado, tais como os decretos de priso preventiva e
temporria, se o inqurito j no tiver se iniciado por meio de flagrante, em
ntida restrio ao direito de liberdade (art. 5, LXI, da CR/1988).
Podem ainda ter lugar, no curso do inqurito policial, a decretao de
medidas cautelares, como a busca pessoal ou domiciliar, que limita os direitos de
inviolabilidade do domiclio, da intimidade e da vida privada e a integridade fsica
e moral do indivduo; a apreenso, que pode restringir o direito de liberdade,
tutela e curatela, a posse e a propriedade; a decretao do arresto ou seqestro de
bens, que limitam a fruio da posse e propriedade; a quebra do sigilo fiscal e
bancrio, que atinge a intimidade e a vida privada; a interceptao das
comunicaes telefnicas, que restringe o sigilo das comunicaes; a
determinao do indiciamento, que acarreta abalo moral, familiar e econmico;
e, pior, ao fim, possvel formalizao da acusao, com o incio da segunda fase
da persecuo penal, por meio da deciso de recebimento da denncia, ou
queixa.
Justamente por ser o inqurito etapa importante para a obteno de
meios de prova, inclusive com atos que depois no mais se repetem, o acusado
deve contar com assistncia de defensor j nessa fase preliminar, preparando
adequada e tempestivamente sua defesa, substancial, de contedo.
o que assegura o art. 5, LV, da CR/1988, ao determinar que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
Com esta redao, a CR/1988 aparta no s litigantes de acusados, mas
tambm contraditrio de ampla defesa, de forma que cada qual exercido de
acordo com o instante e a natureza do procedimento que lhe seja compatvel, o
que no impede que, desde que possvel, sejam atuados conjuntamente. Assim,
se certo que, no processo penal, no h litigantes, mas sim acusador e acusado,
no inqurito policial, procedimento administrativo com fins judiciais, no h
possibilidade de se estabelecer contraditrio, mas sim exerccio do direito de
defesa 29.
Se, de fato, no se mostra apropriado falar em contraditrio no curso do
inqurito policial, seja porque no h acusao formal, seja porque, na opinio
de alguns, sequer h procedimento, no se pode afirmar que no se admite o
exerccio do direito de defesa, porque esta tem lugar em todos os crimes e em
qualquer tempo, e estado da causa (PEREIRA E SOUSA, 1831, p. 165) e se
trata de oposio ou resistncia imputao informal pela ocorrncia de leso ou
ameaa de leso.
No mais, de se reconhecer que j h acusao30, em sentido amplo,
entendida como afirmao ou atribuio de ato ou fato a pessoa autora, coatora
ou partcipe, em diversos atos do inqurito policial, como na priso em flagrante
delito; na nota de culpa; no boletim de ocorrncia de autoria conhecida; no
requerimento, requisio e na portaria de instaurao do inqurito policial; ou,
ainda, no indiciamento realizado pela autoridade policial (POZZER, 2001, p. 82-
99), bem como nos diversos provimentos e medidas cautelares, determinados e
realizados nessa primeira fase da persecuo penal. Saliente-se que o prprio
CPP, ao cuidar da priso em flagrante delito, estatui, no art. 304, que a autoridade
policial interrogar o acusado sobre a imputao que lhe feita. Diante de tudo
isso, bem como da possibilidade de o suspeito vir a ser indiciado, deve poder se
defender.
H de se garantir ao acusado, portanto, o direito de defesa, no sentido de
resistncia, oposio de foras, possibilitando a ele o direito de se contrapor a
todas as acusaes, com a assistncia de advogado, com a possibilidade de
manter-se silente e a admissibilidade de produo das provas por ele requeridas,
indispensveis demonstrao de sua inocncia, ou de sua culpabilidade
diminuda.
Dessa forma, o exerccio do direito de defesa, eficaz e tempestivo, deve
se iniciar no inqurito policial, permitindo-se ento uma defesa integral, contnua
e unitria (SAAVEDRA ROJAS, 1995, p. 25-26).
Se negada ao acusado a possibilidade de acesso aos autos, resta-lhe,
ento, como se estranho fosse, aguardar, sem que nenhuma prova seja requerida
e/ou produzida em seu favor, a concluso do inqurito policial, procedimento este
que pode se estender por anos, e depois ainda a remessa dos autos a juzo para,
apenas se denunciado, poder, enfim, contar com a assistncia profissional de
advogado, j na segunda fase do procedimento, da persecuo penal. Sua defesa
efetiva, contudo, porque tardia, poder j estar comprometida 31.
preciso, pois, garantir a defesa efetiva do acusado quando esta
realmente importa, estendendo-se o exerccio do direito de defesa ao inqurito
policial. Mas no s a autodefesa, insuficiente em face do prprio
comprometimento emocional e do desconhecimento tcnico do acusado. Este
deve poder contar, pois, com assistncia de advogado legalmente habilitado,
zeloso e competente na real defesa dos interesses de sua liberdade jurdica.
No inqurito policial, esteja o acusado preso em flagrante delito ou no,
a atuao do advogado relevante para solicitar a produo de provas, em favor
do suspeito ou indiciado, de modo a garantir, posteriormente, um juzo de
acusao justo e equilibrado. O tempo muitas vezes trabalha em desfavor do
acusado e, em sendo assim, a pronta assistncia de advogado garante a juntada
de documentos importantes e esclarecedores, a localizao de testemunhas ou a
formulao de quesitos para a prova pericial32.
Se o acusado preso em flagrante, a imediata interveno do advogado
guarda especial importncia no sentido de inform-lo sobre a natureza da
infrao que lhe imputada, o direito ao silncio e o direito assistncia de
intrprete.
Alm disso, ainda na hiptese de ser o indivduo preso em flagrante, a
interveno do advogado de suma importncia a fim de pleitear o relaxamento
da priso ilegal ou a liberdade provisria, com ou sem fiana, garantindo, por
meio de instrumentos legais, tais como petio endereada autoridade
judiciria competente ou habeas corpus, o necessrio insurgimento contra a
infundada supresso de liberdade.
Tudo isso, por certo, diz-se em favor da proteo efetiva da liberdade.
Mas no s. Do ponto de vista da sociedade, cujo fim ltimo a paz social
(TUCCI, 1986, p. 34), e como tal interessada apenas na condenao do sujeito
efetivamente culpado, deve-se notar que o exerccio do direito de defesa por
parte do indiciado e a prpria atuao do defensor, no inqurito policial, podem
contribuir para que no sejam aforadas acusaes infundadas, apressadas,
temerrias e at caluniosas (PITOMBO, 1987, p. 34) 33, ou, ainda, acusaes
genricas, fadadas ao fracasso.
Pelas mesmas razes, mas em plano secundrio, em decorrncia da
provvel reduo do nmero de processos criminais em andamento, advinda do
afastamento de acusaes desnecessrias, pode-se dizer que o Poder Judicirio
tambm poder funcionar de forma mais eficaz.
Nestes argumentos, reside, pois, a importncia do direito de defesa j na
primeira fase da persecuo penal, sendo premissa indispensvel a possibilidade
de o suspeito, ou indiciado, bem como seu defensor, ter acesso aos autos de
inqurito policial. Da o segundo aspecto de exame do direito de defesa, agora
no sob o aspecto objetivo contedo da acusao, no caso de denncia , mas
sob o ngulo temporal.
7.7 Inoponibilidade de sigilo em relao ao acusado e seu defensor
O sigilo, previsto no art. 20 do CPP, serve investigao do fato
aparentemente criminoso e, ao mesmo tempo, tende a preservar a intimidade, a
vida privada, a imagem e a honra das pessoas envolvidas na apurao e a
prevenir o sensacionalismo, mas no pode ser oposto ao indiciado, ou suspeito,
nem ao defensor, sobretudo no que se refere aos atos instrutrios.
Como afirmado acima, a primeira fase da persecuo penal compe-se
de atos de investigao e atos de instruo. Quem investiga rastreia, pesquisa,
indaga, segue vestgios e sinais, busca informaes para elucidao de um fato.
Depois de documentada a diligncia, passa-se da investigao instruo, que
pode se dar mediante atos transitrios ou repetveis, e, portanto, suscetveis de
renovao, ou definitivos e irrepetveis, os quais se incorporam ao bojo de
eventual ao penal.
a definitividade, inerente a certos atos, que exige garantia ao exerccio
do direito de defesa j na fase preliminar da persecuo penal.
Determinadas diligncias devem mesmo ser sigilosas, sob risco de
comprometimento do seu bom sucesso. Mas se o sigilo a necessrio
apurao e atividade instrutria, a formalizao documental do resultado desta
atividade, todavia, no pode ser subtrada ao indiciado nem a seu defensor,
porque j cessada a causa do sigilo.
Assim, pode-se guardar sigilo somente quanto a deliberao e prtica de
atos de investigao. luz da CR/1988, que garante aos acusados, a includos o
indiciado e o investigado mesmo, o direito de defesa, os atos de instruo,
documentao dos elementos colhidos na investigao, devem estar acessveis ao
acusado e seu defensor. Se o sigilo atinge a defesa, tolhe seu exerccio.
Note-se que, alm da regra constitucional, h normas
infraconstitucionais que pem o defensor a salvo do sigilo eventualmente imposto
ao inqurito policial: o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil a Lei n.
8.906/94 preceitua, no art.7, XIV, que so direitos do advogado examinar, em
qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de
inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo
copiar peas e tomar apontamentos. Desta forma, quem dirige atos da primeira
fase da persecuo no pode vedar ao defensor do acusado vista dos autos, para
tomar apontamentos ou para extrair cpias. O art. 16 do Cdigo de Processo
Penal Militar (CPPM) estatui que o inqurito sigiloso, mas seu encarregado
pode permitir que dele tome conhecimento o advogado do indiciado.
Enfim, o acusado no pode ser mantido alheio a todo o procedimento
prvio. Nada obsta a que, ciente do estado desta primeira fase da persecuo, a
defesa, diligente, cuide de afastar a suspeita que recai sobre o acusado,
concorrendo para o escopo ltimo das investigaes e evitando acusao formal,
em juzo. , antes, at recomendvel que se amplie o campo de busca de
elementos para elucidao dos fatos, porque novos dados podem ser trazidos aos
autos pela defesa da pessoa que se encontra na posio de suspeito.
Em suma, a autoridade que conduz o inqurito pode, assim, impor-lhe
sigilo, quando necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da
sociedade. Mas este sigilo no pode alcanar o acusado nem seu defensor, no
tocante aos atos de instruo realizados e documentados34.
Assim, o sigilo, enquanto instrumento disponvel para assegurar a
intimidade dos investigados em relao a terceiros, alheios ao procedimento o
chamado sigilo externo , no pode ser instrumento apto para limitar a defesa e a
publicidade, enquanto direitos do acusado. Nem parece adequado invocar a
intimidade dos demais investigados, para impedir o acesso do acusado e seu
defensor aos autos, porque tal expediente importa, em verdade, restrio ao
direito de cada um dos envolvidos, porque impede a todos de conhecer o que,
documentalmente, conste dos autos e lhes seja contrrio. Para isso, a autoridade
policial deve aparelhar-se, com expedientes adequados, para permitir que a
defesa de cada investigado tenha, pelo menos, acesso ao que diga respeito a seu
constituinte.
A jurisprudncia, todavia, no era firme em assegurar ao acusado o
direito de acesso aos autos na primeira fase da persecuo. Em 2004, todavia, o
STF, em importante julgamento HC 82.354 , garantiu defesa do indiciado o
direito de vista dos autos do inqurito policial antes da inquirio do acusado:

Inqurito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do


direito de vista dos autos do inqurito policial.
1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditrio e
da ampla defesa ao inqurito policial, que no processo, porque no
destinado a decidir litgio algum, ainda que na esfera administrativa;
existncia, no obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso
do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de no
se incriminar e o de manter-se em silncio.
2. Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado
interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial
, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos
autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia
(L. 8.906/94, art. 7, XIV), da qual ao contrrio do que previu em
hipteses assemelhadas no se excluram os inquritos que correm em
sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da
prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do
sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao
princpio da proporcionalidade.
3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma
garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura,
quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia
tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o
acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de
prestar declaraes.
4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as
informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas
decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L.
9.296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a
outras diligncias); dispe, em conseqncia a autoridade policial de
meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo
indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar
eficcia do procedimento investigatrio.
5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constitudos
pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito policial, antes
da data designada para a sua inquirio35.

Mais recentemente, assegurou-se tambm ao investigado pelo Ministrio


Pblico acesso aos autos de procedimento que visava a apurar ilcito penal:

ADVOGADO. Investigao sigilosa do Ministrio Pblico


Federal. Sigilo inoponvel ao patrono do suspeito ou investigado.
Interveno nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo.
Assistncia tcnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional
garantida. Resguardo da eficcia das investigaes em curso ou por
fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento
investigatrio. HC concedido. Inteligncia do art. 5, LXIII, da CF, art. 20
do CPP, art. 7, XIV, da Lei n. 8.906/94, art. 16 do CPPM e art. 26 da Lei
n. 6.368/76. Precedentes. direito do advogado, suscetvel de ser
garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do cliente
envolvido nas investigaes, ter acesso amplo aos elementos que, j
documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com
competncia de polcia judiciria ou por rgo do Ministrio Pblico,
digam respeito ao constituinte 36.
Tais recentes decises revestem-se de especial importncia. Afinal, a
integridade do sistema constitucional depende do valor que se atribua liberdade
individual e valorizao do acusado ainda que informalmente acusado, no
inqurito policial como sujeito de direitos e no mero objeto de investigao.

7.8 Concluses
Diante do direito ampla defesa, assegurado pela CR/1988 e pelos
Pactos Internacionais de que o Brasil signatrio, tem-se que somente pode bem
se defender o acusado que conhece por inteiro o teor da imputao que lhe
formulada, a qual precisa trazer minuciosamente descrito o fato delituoso, imerso
em toda a sua circunstancialidade.
Desobedecidas as frmulas, previstas no CPP, a denncia no pode dar
incio ao penal, sob pena de nulidade ab initio.
A tentativa de se evitar a impunidade nos chamados delitos societrios,
caractersticos da chamada criminalidade moderna, levou a jurisprudncia, em
um primeiro momento, a flexibilizar tais regras nos crimes de autoria coletiva,
sob o argumento da dificuldade na apurao da responsabilidade. Com isso,
postergou-se, para a fase da instruo do processo, o nus que compete
acusao ao formular a denncia.
Tem-se, todavia, que no se pode transigir com as garantias individuais
do processo penal. Investigao pormenorizada com pessoal tcnico
especializado e condies materiais propcias seria capaz de dar ao rgo
acusador os elementos necessrios formao de seu convencimento e
instruo do processo, poupando-se aquele injustamente denunciado do nus de
responder ao processo penal.
Por isso, a participao da defesa, j no curso do inqurito policial,
reveste-se de especial importncia, porque aumenta o espectro de apurao
preliminar. A fim de garanti-la, o eventual sigilo, decretado nesta primeira fase
da persecuo penal, no pode ser-lhe imposto.
Estas as lies recentes do Supremo Tribunal Federal.

REFERNCIAS
ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatrio y derecho penal. Barcelona:
Bosch, 1995.
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlao entre acusao e
sentena. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
BRASIL. Decreto-Lei n. 3.689. Cdigo de Processo Penal. [CPP]. Braslia, 3 out.
1941. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del3689.htm>.
______. Decreto-Lei n. 1.002. Cdigo de Processo Penal Militar. [CPPM].
Braslia, 21 out. 1969. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1002.htm>.
______. Constituio da Repblica Federal do Brasil de 1988b. [CF/1988].
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>.
______. Lei n. 8.906. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB). [Estatuto da Advocacia]. Braslia, 4 jul. 1994.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>.
CARVALHO, Salo; WUNDERLICH, Alexandre. Criminalidade econmica e
denncia genrica: uma prtica inquisitiva. In: BONATO, Gilson (Org.).
Garantias constitucionais e processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
COLBERT, Douglas L. Thirty -five y ears after Gideon: the illusory right to
counsel at bail proceedings. 1998 University of Illinois Law Review 1.
CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (Pacto de So
Jos da Costa Rica). [Decreto n. 678. Promulga a Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de
1969. Braslia, 6 nov. 1992. Disponvel em:
<http://www2.mre.gov.br/dai/m_678_1992.htm>].
COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Publicidade na investigao
criminal. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, ano
7, n. 84, p. 13, nov. 1999.
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal brasileiro anotado. 6.
ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1965. v. 1.
FERNANDES, Antonio Scarance. Reao defensiva imputao. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Ilegalidade e abuso de poder na denncia e na
priso preventiva. Separata da Revista Brasileira de Criminologia e Direito
Penal, Rio de Janeiro, n. 13, abr.-jun. 1966.
GOMES, Luiz Flvio. Novos julgados sobre a denncia genrica. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, ano 4, n. 16, p. 352-355, out.-dez.
1996.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Presuno de inocncia e priso cautelar.
So Paulo: Saraiva, 1991.
GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades . So Paulo:
Saraiva, 1989.
LOPES JR., Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
MACHADO, Hugo de Brito. Estudos de direito penal tributrio. So Paulo:
Atlas, 2002.
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma
avaliao de novas polticas poltico-criminais. So Paulo: IBCCrim, 2005.
MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Histria da advocacia: origens da profisso
de advogado no direito romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MALAN, Diogo Rudge. A sentena incongruente no processo penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.
MARQUES, Jos Frederico. Da acusao de co-autoria. In: MARQUES, Jos
Frederico. Estudos de direito processual penal. Rio de Janeiro: Forense, 1960.
MENDES DE ALMEIDA, Joaquim Canuto. Processo penal, ao e jurisdio.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.
MENDES DE ALMEIDA JNIOR, Joo. O processo criminal brasileiro. 4. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959.
MOMMSEN, Theodor. Derecho penal romano. Bogot: Temis, 1999.
PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLTICOS. New
York, 19 dec. 1966. [ Decreto n. 592. Atos Internacionais: Pacto Internacional
sobre Direitos Civis e Polticos: Promulgao. Braslia, 6 jul. 1992. Disponvel
em: <http://www2.mre.gov.br/dai/m_592_1992.htm>].
PALLARES, Eduardo. El procedimiento inquisitorial. Cidade do Mxico:
Imprenta Universitaria, 1951.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Processo penal, o direito de defesa:
repercusso, amplitude, limites. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
PEREIRA E SOUSA, Joaquim Jos Caetano. Primeiras linhas sobre o processo
criminal. Lisboa: Impresso Rgia, 1831.
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. Inqurito policial: novas tendncias.
Belm: CEJUP, 1987.
_____. Inqurito policial: exerccio do direito de defesa. Boletim do Instituto
Brasileiro de Cincias Criminais, So Paulo, ano 7, n. 83, edio especial, p. 14,
out. 1999.
_____. Breves notas em torno do Anteprojeto de Lei, que objetiva modificar o
Cdigo de Processo Penal no atinente investigao policial. In: SHECAIRA,
Srgio Salomo (Org.). Estudos criminais em homenagem a Evandro Lins e
Silva: criminalista do sculo. So Paulo: Mtodo, 2001.
PLANCHADELL GARGALLO, Andra. Derecho fundamental a ser informado
de la acusacin. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlao entre acusao e sentena no
processo penal brasileiro. So Paulo: IBCCrim, 2001.
PRATES, Renato Martins. Acusao genrica em crimes societrios. Belo
Horizonte: Del Rey , 2000.
SAAVEDRA ROJAS, Edgar. Derecho a la defensa. Derecho penal y
criminologia Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminologicas de la
Universidad Externado de Colombia, Bogot, ano 17, n. 56, p. 25-6, may.-ago.
1995.
SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade dos scios, gerentes, diretores e
da pessoa jurdica nos crimes ambientais. In: SALOMO, Helosa Estellita
(Coord.). Direito penal empresarial. So Paulo: Dialtica, 2001.
SUTHERLAND, Edwin H. The white collar crime. New Haven e London: Yale
University Press, 1983.
TORNAGHI, Hlio. Curso de processo penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. v.
1.
TUCCI, Rogrio Lauria. Lineamentos do processo penal romano. So Paulo: Jos
Bushatsky , 1976.
______. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
TUCCI, Rogrio Lauria et al. Princpio e regras orientadoras do novo processo
penal brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
1 AO PENAL. Originria. Prova. Testemunhas de acusao e da defesa.
Ordem de inquirio. Audincia prvia das testemunhas da acusao. Habeas
corpus concedido para esse fim. Aplicao do art. 396, caput, do CPP. Sob pena
de nulidade do processo, as testemunhas da acusao devem ser ouvidas em
primeiro lugar (STF, HC 87.297, Rel. Cezar Peluso, DJ, 10-8-2006).
2 ALEGAES FINAIS. ORDEM. Uma vez constatada a inverso na ordem de
apresentao das alegaes finais, pronunciando-se, por ltimo, o Ministrio
Pblico, impe-se a declarao de nulidade do processo (HC 76.953, Rel.
Marco Aurlio, DJ, 22-5-1998). No mesmo sentido, cf. STF, HC 87.111, Rel.
Gilmar Mendes, DJ, 23-6-2006.
3 No julgamento do HC 87.926, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal discute
a possibilidade de, em sesso de julgamento de recurso exclusivo da acusao, o
representante do Ministrio Pblico, com fundamento no art. 610, pargrafo
nico, do CPP, manifestar-se somente depois da sustentao oral da defesa.
Iniciado o julgamento do habeas corpus, o Ministro Cezar Peluso votou pela
concesso da ordem; em razo de pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, o
julgamento do habeas corpus foi suspenso, em 21 de novembro de 2006.
4 Ningum, contudo, pode defender-se sem conhecimento dos termos da
imputao que lhe feita. Essa revelao de fatos e de provas ao indiciado, essa
acusao do seu crime , tambm, uma garantia necessria de defesa que, no
obstante, importa, naturalmente, ao menos na forma, uma contrariedade
antecipada s alegaes e provas do acusado (MENDES DE ALMEIDA, 1975,
p. 114). Cf., ainda, Rogrio Lauria Tucci (2004, p. 177 e s.).
5 Para Teresa Armenta Deu (1995, p. 70), so apenas dois os aspectos que
importam ao direito informao: o de contedo e o temporal.
6 Explcita em sua ntegra, mesmo correndo o risco de soar redundante, sendo
inadmissvel que qualquer circunstncia do fato seja imputada implicitamente.
Deve, ainda, ser precisa a imputao. No se deve admitir a formulao de
imputao ambgua, dbia, na medida em que a defesa no tem condies de
refutar com a eficincia necessria uma imputao que no define com preciso
os contornos do objeto processual. No basta, portanto, que a imputao seja
clara, explcita, imprescindvel que ela tambm seja concreta, determinada,
certa (MALAN, 2003, p. 57-58).
7 No mesmo sentido, Vicente Greco Filho (1989, p. 128): Outro requisito
essencial ampla defesa a apresentao clara em seus termos. essencial,
portanto, a descrio do fato delituoso em todas as suas circunstncias. Uma
descrio incompleta, dbia, que no seja de um fato tpico penal gera a inpcia
da denncia e a nulidade do processo, com a possibilidade de trancamento
atravs de habeas corpus, se o juiz no rejeitar desde logo a inicial. Para que
algum possa preparar e realizar sua defesa preciso que esteja claramente
descrito o fato de que deve defender-se. Da mesma forma, Hugo de Brito
Machado (2002, p. 150): Nos crimes contra a ordem tributria, a descrio da
participao de cada um dos acusados no cometimento delituoso requisito
essencial da denncia, por imposio das garantias constitucionais do devido
processo legal e da ampla defesa.
8 Com efeito, no sistema inquisitivo puro, vigorante no processo penal cannico, a
defesa era praticamente um simulacro. O acusado tinha direito a defensor, mas
este era escolhido dentre aqueles que figuravam como tais no Tribunal. A defesa
do acusado era, assim, quase inexistente, pois os defensores: a) eram nomeados
pela Inquisio; b) tinham o mesmo esprito dela; c) se associavam a ela na
persecuo do crime de heresia; d) aconselhavam ao acusado para que
confessasse sua falta, no obstante as conseqncias que resultavam da
confisso; e) abandonavam o acusado ao rigor do Tribunal, uma vez obtida a
confisso (cf. PALLARES, 1951, p. 34). Em contraposio, no sistema romano
acusatrio, o acusado tinha direito de fiscalizar as investigaes, seja
pessoalmente, seja por meio de prepostos (comites); na fase do julgamento,
falava primeiro o acusador e depois o acusado, admitindo-se tanto a rplica
(duplicatio) quanto a comperendinatio, que ensejava um adiamento dos debates,
a fim de que se fizesse uma instruo probatria suplementar (TUCCI, 1976, p.
153, nota 267). A assistncia do patronus, ou procurador do agente, dependia da
livre escolha e vontade da parte. Ao fim da Repblica, a defesa desenvolveu-se
desmesuradamente, acabando por intervirem diversos defensores em favor de
um mesmo acusado. Os patronos manifestavam-se no perodo das provas, por
meio de duelos verbais, utilizando-se da retrica e se valendo mais dos ideais de
eqidade e justia do que da aplicao rigorosa do direito posto (cf. MADEIRA,
2002, p. 33-34). Alm dos patronos, intervinham no processo os avocati, que, sem
tomar participao nas sustentaes ou discusso do assunto levado a julgamento,
ajudavam a defesa por meio de conselhos, principalmente sobre questes de
direito (cf. MOMMSEN, 1999, p. 246-247).
9 Deve a denncia conter os elementos indicados no art. 41 do Cdigo de
Processo Penal. Deve, assim, conter obrigatoriamente os pressupostos da
demanda: personae, causa petendi e res in judicium deducta. A esta ltima
corresponde o fato criminoso, que deve ser exposto com todas as suas
circunstncias. Elemento essencial de garantia para o acusado, a narrao
minuciosa do fato fundamenta o pedido, demonstra a convico da acusao
pblica, justifica a ao penal, afasta o arbtrio e o abuso de poder. , por assim
dizer, a condio primeira do litgio, a exigncia primria da demanda. No
processo penal, pelas exigncias prprias do direito punitivo, a exposio
concludente dos fatos assume especial relevncia, pois fundamenta a aplicao
da lei penal, que fonte e limite do direito subjetivo do Estado punio.
Informa a pretenso punitiva e permite que o imputado deduza com segurana a
sua defesa. Fcil compreender a insegurana que representa para o acusado e
o prejuzo que lhe traz defesa, o fato de ser a denncia obscura, vaga,
inconcludente quanto aos elementos causais da acusao (FRAGOSO, 1966, p.
64).
10 A lei penal descreve abstratamente as condutas criminosas, com elementos
objetivos e subjetivos. Em face do princpio da tipicidade, o fato considerado
criminoso h que se subsumir aos elementos do tipo. Da ser inteiramente
imprescindvel que os fatos constitutivos do tipo penal estejam suficientemente
descritos na denncia. necessrio, portanto, possibilitar denncia ou queixa
o exame da correspondncia dos fatos norma incriminadora, devendo ser
rejeitadas na hiptese de os fatos narrados no constiturem crime, nos exatos
termos do preceito do art. 43, I, do Cdigo de Processo Penal. No possvel
faltar a descrio ftica de circunstncia elementar do delito, tanto assim que se
esta for apurada no correr da instruo, importando em aplicao de pena mais
grave, deve o Juiz possibilitar o aditamento da denncia (mutatio libelli), na forma
do art. 384 do Cdigo de Processo Penal (PRATES, 2000, p. 25).
11 Mais do que simples garantia de defesa, a correlao entre acusao e
sentena visa a preservar o prprio exerccio do contraditrio. De nada adiantaria
conferir s partes o direito de alegar e provar, buscando influir sobre o
convencimento judicial, se o juiz, no momento culminante do processo, pudesse
considerar na deciso fatos que escaparam ao debate judicial. O contraditrio
que impe o limite da imutabilidade do objeto do processo (BADAR, 2000, p.
229). Com as crticas que merece a mutatio libelli, cf. Diogo Rudge Malan
(2003).
12 Cf. MACHADO, 2002, p. 147.
13 STF, HC 86.609, Rel. Cezar Peluso, DJ, 23-6-2006.
14 certo, porm, que na pluralidade subjetiva de imputaes, a pea
acusatria deve descrever a conduta de cada um dos acusados, co-autores ou
partcipes, evitando acusaes genricas ou afirmaes como: os dois acusados,
de comum acordo, praticaram o crime; B colaborou para a prtica do crime.
Cada qual responde na medida de uma colaborao para o fato criminoso. Esse
assunto da pluralidade subjetiva est ligado reao defensiva de cada acusado
forma como constou na denncia a sua atuao no fato criminoso
(FERNANDES, 2002, p. 161).
15 STF, HC 51.451, Rel. Rodrigues Alckmin, DJ, 2-1-1974.
16 Nos casos de delitos praticados por diretores de sociedade comercial, em que
se presume o proveito comum, a proposta de prova do Ministrio Pblico h de
ser precisa, idnea e crvel em relao aos fatos que articula. Mas, quanto
diviso desses fatos, em relao s pessoas que agem dentro da sociedade, a
preciso absoluta nem sempre exigvel (STF, RHC 59.857, Rel. Firmino Paz,
DJ, 10-12-1982). No mesmo sentido, cf., ainda, RHC 65.349, Rel. Francisco
Rezek, DJ, 12-5-1988.
17 STF, HC 74.813, Rel. Sy dney Sanches, DJ, 29-8-1997.
18 STF, RHC 65.369, Rel. Moreira Alves, DJ, 27-10-1987; HC 73.903, Rel.
Francisco Rezek, DJ, 25-4-1997; HC 74.791, Rel. Ilmar Galvo, DJ, 9-5-1997;
HC 82.242, Rel. Gilmar Mendes, DJ, 11-10-2002; HC 86.249, Rel. Gilmar
Mendes, DJ, 3-2-2006.
19 STF, HC 73.419, Rel. Ilmar Galvo, DJ, 26-4-1996. No mesmo sentido, cf.,
ainda, HC 74.791, Rel. Ilmar Galvo, DJ, 9-5-1997; HC 82.246, Rel. Ellen
Gracie, DJ, 14-11-2000).
20 STF, HC 73.271, Rel. Celso de Mello, DJ, 4-10-1996.
21 STF, HC 73.590, Rel. Celso de Mello, DJ, 13-12-1996.
22 STF, HC 80.549, Rel. Nelson Jobim, DJ, 24-8-2001. No mesmo sentido,
afirmando que a denncia que, ao narrar os fatos, deixa de demonstrar qualquer
liame entre o acusado e a conduta a ela imputada, torna impossvel o exerccio
do direto ampla defesa (Inq. 1.656, Rel. Ellen Gracie, DJ, 27-2-2004, e Inq.
1.578, Rel. Ellen Gracie, DJ, 23-4-2004).
23 STF, HC 83.301, Rel. p/ acrdo Cezar Peluso, DJ, 6-8-2004. No mesmo
sentido, RHC 85.658, Rel. Cezar Peluso, DJ, 12-8-2005; HC 86.879, Rel. Gilmar
Mendes, DJ, 16-6-2006; HC 85.327, Rel. Gilmar Mendes, DJ, 20-10-2006.
24 STF, HC 84.409, Rel. Joaquim Barbosa, DJ, 19-8-2005.
25 Autorizar uma acusao genrica significa, em ltima anlise, facultar a
tramitao de um projeto de responsabilidade penal objetiva. Um ou alguns dos
acusados dela est fazendo parte no pelo que fez mas pelo que . Dela faz parte
no porque tenha efetivamente contribudo para o delito, de forma dolosa ou
culposa, seno porque scio, administrador, proprietrio, gerente etc.
(GOMES, 1996, p. 354).
26 freqente na vida negocial que a praxis da atuao da sociedade no se
identifique com o que prescrevem seus atos constitutivos; que a atividade de cada
scio no se contenha nos limites do que restou formalizado no contrato
societrio. Assim, a presuno inicialmente estabelecida deve ser robustecida ao
longo da instruo para viabilizar a condenao, que exige certeza, e no simples
probabilidade da responsabilidade criminal. Da probabilidade certeza, existe
longo caminho a percorrer, sobretudo nas sociedades organizadas de forma mais
complexa, com a diviso de trabalho e funes mais desenvolvidas, nas quais,
certo, no fcil penetrar a intimidade de seus negcios. Deve-se concluir que a
presuno, neste caso, no importa em inverso do nus da prova. Prossegue
sendo nus da acusao desincumbir-se da prova de autoria do delito ao longo da
instruo processual confirmando a presuno estabelecida na denncia. Se no
o fizer, a acusao no ser exitosa, porque a probabilidade de autoria no se
converte em certeza (PRATES, 2000, p. 31-34).
27 O chamado deficit investigatrio no pode ser compensado com a quebra de
garantias constitucionais. Ademais, h que se questionar a afirmativa da
inviabilidade de acesso do Ministrio Pblico aos atos gerenciais. H um sem-
nmero de caminhos lcitos para se pesquisar o funcionamento de uma empresa
e se aferir com razovel grau de segurana a efetiva funo de cada scio na
vida empresarial e na prtica dos atos criminosos, podendo o rgo acusatrio
valer-se, inclusive, de indcios e presunes. Por outro lado, a se aceitar como
vlida a suposio de que impossvel penetrar-se na intimidade da vida
societria, para delimitar a responsabilidade do scio, no incio no processo,
evidente que tal impossibilidade persistiria no curso do processo. Neste caso,
ento, seria fatal a impunidade, a no ser, e este parece ser o incrvel caminho
apontado pelo julgado, que se desconhea o princpio da presuno da inocncia,
para que se passe a ser nus do scio, no caso do crime societrio, provar sua
no-culpabilidade, ainda que no se lhe aponte individualmente qualquer conduta
criminosa (PRATES, 2000, p. 67-68).
28 No sentido de que o inqurito policial o momento onde se colhem todas as
provas, no que diz respeito ao recebimento da denncia e decretao da priso
preventiva, cf. Antnio Magalhes Gomes Filho (1991, p. 49).
29 Nesse sentido, reconhecendo a necessidade do exerccio da defesa no
inqurito policial, cf. Srgio Marcos de Moraes Pitombo (1999).
30 Afirmando que no h acusao no inqurito policial, adotando o sentido
estrito do termo, cf. Hlio Tornaghi (1989, p. 31-32).
31 No mesmo sentido, constatando problemas similares a estes no procedimento
para fixao da fiana, no direito norte-americano, cf. Douglas L. Colbert (1998,
p. 1).
32 nesse momento que a defesa deve ser efetiva. Comentando a
impossibilidade de defesa em inqurito civil, afirma Srgio Marcos de Moraes
Pitombo: Nem importa a assertiva de que a impugnao resta diferida, ou
retardada, para o instante em que deduzido o pretenso direito, em ao. Inexiste
meio de voltar no tempo, sem dano. A refutao tardia, a produo de meios de
prova, sem acompanhamento, e a impossibilidade de contraprovar,
tempestivamente, trazem evidente prejuzo, nascente da unilateralidade, que
beneficia o demandante (art. 125, I, CPP) (TJSP, Ap. Cv. 30.183.5/6-00, rel.
Des. Srgio Marcos de Moraes Pitombo , j. 6-11-2000).
33 Ainda, Eduardo Espnola Filho afirma: De nada vale estar remetendo, a
juzo, inquritos feitos com critrios unilaterais, para fundamento de queixas ou
denncias, que ruiro fatalmente, no curso da ao judiciria, quando se levaro
a efeito, at determinadas, de ofcio, pelo juiz, as diligncias, que, j na fase
policial, se tinham como aptas a revelar a inocncia do indiciado. E bem se
percebe que prejuzos enormes adviro causa da justia pblica, se tais
diligncias, no admitidas, no inqurito, vierem demonstrar ser, efetivamente, a
autoria de pessoa diferente da denunciada, com o que o verdadeiro agente ter
obtido uma indiferena da justia pblica, susceptvel talvez de produzir efeitos
irremediveis. Mister se faz no desatender nunca a que o inqurito no um
instrumento de acusao e, sim, uma investigao, destinada ao descobrimento
da verdade (ESPNOLA FILHO, 1965, p. 364).
34 A nica conciliao possvel entre o art. 20 do Cdigo de Processo Penal
(que permite sigilo no inqurito) e o Estatuto do Advogado a seguinte: o decreto
de segredo no inqurito policial ou em qualquer outro procedimento no
alcanar, jamais, o advogado (COSTA, 1999, p. 13).
35 STF, HC 82.354, Rel. Seplveda Pertence, DJ, 24-9-2004. No mesmo sentido,
STF, HC 86.059-MC, Rel. Celso de Mello, DJ, 30-6-2005; ainda, deciso
monocrtica proferida por Nelson Jobim, no HC 87.619-MC, DJ, 1-2-2006, HC
88.520-MC, Rel. Ellen Gracie, DJ, 25-4-2006.
36 STF, HC 88.190, Rel. Cezar Peluso, DJ, 6-10-2006.
8 A CONSTITUIO FEDERAL, O PROCESSO PENAL E O INQURITO
POLICIAL

Roberto Soares Garcia

Professor do programa de educao continuada e especializao em Direito


GVlaw, diretor vice-presidente do Instituto de Defesa do Direito de Defesa
(IDDD), vice-coordenador da Comisso de Crimes na Internet da Associao
Brasileira de Direito de Informtica e Telecomunicaes (ABDI),
coordenador-adjunto da Revista do Instituto de Cincias Criminais (IBCCrim)
e ex-coordenador na Comisso de Direitos e Prerrogativas da OAB/SP,
advogado criminal.

8.1 Apresentando o trabalho


pressuposto para o desenvolvimento de qualquer rea do
conhecimento humano o detalhamento do objeto que se submete a estudo.
Assim, no se pode entender o progresso da Medicina, sem que se vislumbre a
essencialidade do estudo das clulas, do incremento da citologia. Ocorre que,
muitas vezes, a aposio de olhos, por mais atentos que estejam, sobre parte do
objeto de estudo, pode levar a concluses equvocas, em razo da perda da viso
do conjunto sob apreciao.
No estudo do Direito, no incomum que, ao se vislumbrarem
determinados institutos, tenha-se a tendncia de afirmar compreenso apenas
pela admirao exclusiva de sua disciplina, sem olhar as conseqncias desse
proceder, sem apreender das razes do instituto estudado o alcance de seu
eventual uso desvirtuado, tendo em considerao, principalmente, os cnones
fundantes do ordenamento jurdico todo.
Assim, pensar o processo penal e, mais especificamente, alguns temas
relacionados ao inqurito policial, apenas com olhos no Cdigo de Processo Penal
(CPP), como dizer que se entende o funcionamento da floresta porque uma
rvore foi observada exausto.
O desiderato do presente trabalho , ento, tirar o olhar fixo das normas
atinentes ao inqurito policial e do entendimento tradicional que se lhes tem
emprestado, para vislumbrar a Constituio da Repblica (CR/1988), a funo e a
origem do Estado Democrtico de Direito, como indutores de uma ordem
jurdica garantidora do cidado, como vetores de interpretao da legislao
atinente fase inquisitria, isso tudo sem deixar de atentar para questes prprias
do complexo normativo que regula este momento do processo penal. Antes,
porm, convm expor algumas premissas.

8.2 Premissas para a compreenso de um processo penal garantidor dos


direitos do indivduo
Parta-se de que no possvel vida em sociedade sem regramentos, sem
balizas para as condutas dos seres humanos que compem o grupo, at porque,
por exigncia lgica, pressuposto de organizao a existncia de ordem, de
regras.
De outro lado, tome-se como verdadeira a fico de que, em algum
ponto do caminho do homem na Terra, os indivduos resolveram abrir mo de
parcela de sua gama de atributos para constiturem um ente que, recebendo
certas delegaes, tivesse como funo primordial incrementar as possibilidades
de sucesso na natureza da sociedade humana, conferindo-se a esse personagem
quase mgico o nome de Estado, que nasce, portanto, desse pacto, desse
contrato entre as pessoas que reconheceram que a existncia individual no lhes
proporcionava o suficiente para atingirem uma vida bem-sucedida. O Estado
nasce do indivduo para auxili-lo na busca de um viver melhor, com maior
chance de sucesso.
Neste ponto, definem-se as cores que enfeitaro todo o presente
trabalho: o Estado-Leviat no um fim em si mesmo, mas sim instrumento
para a consecuo do bem comum, que passa, at em homenagem a sua gnese,
pelo respeito ao indivduo e a seus direitos. Noutras palavras: a busca do bem
comum, forosamente, passa pelo respeito s garantias individuais.
Pois bem. Com o objetivo de proporcionar um ambiente social tanto
ordeiro e pacfico quanto possvel, esse pacto retirou, quase totalmente, dos
indivduos o direito de recorrer ao uso da violncia para fazer valer seus
interesses, transferindo ao Estado a arma da fora.
Porque o poder absoluto corrompe absolutamente, houve de se botar
limites no poder estatal, cujos arreios nascem do reconhecimento de direitos
oponveis ao Estado, em cartas constitucionais e nos prprios ordenamentos
jurdicos, que disciplinam, regulamentam o uso da violncia, cujo exerccio
somente se admite quando h expressa autorizao do ordenamento jurdico; e
este , em breves palavras, o conceito de uso legtimo da fora.
Assim, o cidado apenas pode ser submetido ao emprego da violncia
pelo Estado na medida exata e na forma que Constituio e as normas
infraconstitucionais conformes autorizarem a atuao violenta do Leviat.
O uso da violncia pelo Estado permeia todo o ordenamento jurdico,
como nas medidas cautelares de busca e apreenso de natureza processual civil,
na execuo forada de determinada obrigao de fazer etc. Mas na resposta
criminal que essa clera encontra maior severidade, j que, sendo o Direito
Penal a ultima ratio, o ltimo dos recursos que a sociedade lana mo para evitar
a prtica de um ilcito ou, se havida, a forma mais dura de puni-lo, foi para esse
ramo que o Direito reservou o instrumento mais violento que detm: a
autorizao para a imposio de punio que redunde em encarceramento do
indivduo.
Ocorre que, para obter autorizao vlida para fazer uso da violncia da
pena, mister que sejam vencidas fases, que, estipuladas pelo ordenamento
jurdico, vm cercadas de garantias de que a imposio da punio dar-se-
apenas depois de respeitadas certas fianas, previstas exatamente para a
proteo do cidado contra a sanha punitiva do Leviat.
Refere-se, aqui, ao processo penal, que, nas palavras do Professor Srgio
Marcos de Moraes Pitombo (2002, p. 8),

consiste em instrumento de preservao da liberdade jurdica do


acusado em geral, no de mera liberao da coao estatal, que se
ostenta na pena ou na medida de segurana. Tutela, pois, a liberdade
jurdica dos inculpados todos; sem esquecer dos condenados. Aqui, se
cuida de liberdade protegida; no de simples permisso. Ao titular de
direito fundamental d-se, por isso, tutela jurdico-processual positiva, ou
negativa em face do Estado (R. Alexy ).

Desta forma, no se h, jamais, de considerar o processo penal como


uma simples descarga que, acionada, faz passar com violncia a gua que
sanearia o ambiente social, impondo sofrimento queles que violaram a lei. o
processo penal, sob o prisma que se pretende garantidor do cidado, na verdade,
condio de validade do uso da fora, que, desrespeitoso, considera-se ilegtimo.
Para espancar dvida, eis o Supremo Tribunal Federal (STF) a
estabelecer limites:

A submisso de uma pessoa jurisdio penal do Estado coloca


em evidncia a relao de polaridade conflitante que se estabelece entre
a pretenso punitiva do Poder Pblico e o resguardo intangibilidade do
jus libertatis titularizado pelo ru. A persecuo penal rege-se, enquanto
atividade estatal juridicamente vinculada, por padres normativos, que,
consagrados pela Constituio e pelas leis, traduzem limitaes
significativas ao Poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal s
pode ser concebido e assim deve ser visto como instrumento de
salvaguarda da liberdade do ru. O processo penal condenatrio no
um instrumento de arbtrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso
meio de conteno e de delimitao dos poderes de que dispem os
rgos incumbidos de persecuo penal (HC 73.338).

Processo penal que no respeita as garantias fundamentais do cidado,


que no o tem como sujeito de direitos e garantias, instrumento de violncia
ilegtimo invlido, por bvio , que viola, conforme se disse acima, numa
ltima anlise, o pacto social, corroendo o prprio fundamento da sociedade, pois
provoca a metstase no contrato social.

8.3 As garantias fundamentais, o processo penal e algumas questes que


surgem na fase investigatria
No h dvida de que o pice de qualquer processo penal o trnsito em
julgado de deciso, seja ela condenatria, seja ela absolutria. O que se esquece,
por vezes, que aquela soluo processual, que se torna imutvel, nasceu muito
antes, quando, diante da notcia de ocorrncia de crime, o Estado deu incio
persecuo penal.
Nas palavras de Jos Frederico Marques (1997, p. 129),

a persecuo penal tem incio com a notitia criminis. Logo que esta
surge, os funcionrios da Polcia Judiciria, como disse Ferri, tratam de
procurar o criminoso e as provas materiais e pessoais de sua
participao no crime.
A notcia do crime d lugar informatio delicti, ou atividade
investigatria da persecuo penal.

induvidoso, portanto, que, desde a notcia autoridade de fato descrito


como ilcito penal, est-se diante de procedimento que, logo mais, poder levar
aplicao de pena ou de medida de segurana, o que, por isso mesmo, leva
concluso de que o procedimento h de ser acobertado, ab initio, pelo manto das
garantias fundamentais do cidado.
Esta afirmao, diga-se logo, vai de encontro ao preceituado por parte
dominante da doutrina e pela maioria das decises proferidas pelos Tribunais
ptrios, que insistem em conferir fase anterior propositura da ao penal
importncia menor. Diz-se, por exemplo, que o inqurito policial que, no Brasil,
a base mais comum para a oferta de denncia , mero procedimento
administrativo, cujas nulidades no contaminam a ao penal, j que nele
certas garantias constitucionais no se aplicariam.
Adentre-se por essa estrada: nas palavras de Adilson Jos Vieira Pinto
(1999, p. 253), pode-se conceituar inqurito policial como sendo procedimento
administrativo de polcia judiciria que, por intermdio de investigao, visa a
confirmao da existncia ou no de uma determinada infrao penal, suas
circunstncias e o estabelecimento da correspondente autoria.
Noutras palavras: inqurito policial o conjunto de atos praticados pela
Polcia Judiciria para a apurao de fato, que, nos termos legais, em tese
configure crime, e de sua respectiva autoria, vindo disciplinado no Ttulo II (Do
inqurito policial) do Livro I (Do Processo em Geral), do CPP 1, a indicar
pedindo-se licena para ser acaciano que, afinal, trata-se o inqurito policial de
fase do processo, que visa a assegurar uma justia menos aleatria, mais
prudente e serena (Exposio de Motivos do CPP, item IV).
E no h a menor dvida de que inqurito policial fase da persecuo
penal (rectius: do processo penal). A lio do Professor Srgio Pitombo (1998, p.
13-14), nesse sentido, permanece insupervel:

O Decreto-Lei n. 3.689, de 03 de outubro de 1941, ostenta o


inqurito policial, hoje vigorante: procedimento administrativo cautelar,
voltado apurao de fato, pretensamente, ilcito e tpico, bem como
respectiva autoria, co-autoria ou participao, mediante investigao e
instruo criminal. No atual sistema processual penal brasileiro tirante
os procedimentos especiais de jri, dos crimes falimentares e dos crimes
contra a propriedade industrial , o inqurito policial integra a formao
da culpa (arts. 4 e 23, do Cd. Proc. Penal).
O inqurito policial, luz do conceito sugerido, inteira o processo
penal, como parte inteira o todo. Fase, pois, que da persecuo penal,
ubicada formao prvia da culpa, repita-se.
Ademais, serve parte dos atos praticados no inquisitrio como instruo
provisria essa dico, alis, legal (cf. caput do art. 9 do Cdigo de Processo
Penal Militar CPPM), que reproduz o conceito lanado na Exposio de
Motivos do vigente Cdigo de Processo Penal (cf. o j referido item IV) ,
destinada a influir na opinio do titular da ao penal; no demais, de outra
sorte, lembrar que vrias diligncias havidas no bojo de inqurito policial so
mesmo definitivas, imutveis, influindo diretamente na prolao de deciso
judicial, com importante prestgio no convencimento do julgador, que delas
poder extrair o fundamento para a condenao de algum. Como exemplos,
citem-se as percias, exames e avaliaes, havidos na fase investigatria, que no
podem, em regra, ser repetidos, aos quais o ordenamento jurdico confere,
abertamente, a qualificao de atos de instruo penal, nos termos do pargrafo
nico, do art. 9 do CPPM.
Ora, se a disciplina jurdica do inqurito policial d-se no ambiente legal
em que se regulamenta o processo penal; se os atos instrutrios, encartados nos
autos da investigao, servem de supedneo para a formao de opinio delicti
que, por sua vez, se formulada e recebida a denncia, inaugurar ao penal; se
atos praticados nessa fase inicial podem chegar a ter carter de atos instrutrios
definitivos, podendo servir fundamentao de sentena condenatria, levando
imposio a indivduo de pena ou de medida de segurana, no h razo jurdica
nenhuma para, na fase de inqurito policial, afastar a aplicao de todas as
garantias outorgadas pela Lei Maior aos cidados como fundamentais, tais como
os direitos presuno de inocncia, ampla defesa, ao devido processo legal,
inafastabilidade da jurisdio, proibio de utilizao de provas ilcitas etc.
Alis, convm rememorar ponderao de Joaquim Canuto Mendes de
Almeida (1973, p. 217):

(...) uma vez que o inqurito policial se destina a servir de base


denncia ou queixa, a servir de fundamento a um despacho judicial de
que resulta para o indiciado o mal do processo, seria absolutamente
contrrio a qualquer senso de justia, e ao sistema mesmo do processo
penal, afast-lo, como se nada tivesse ele a ver com sua prpria
liberdade.

Apenas para ilustrar, destaque-se que o Superior Tribunal de Justia


editou, em setembro de 2007, a Smula 343, em que reconhece o direito ampla
defesa (art. 5, LV, da CR/1988), exercida pe la atuao obrigatria de advogado,
em todas as fases de processo administrativo disciplinar. Ora, se se garante
defesa ampla quele que sofre processo disciplinar cuja gravidade deveras
menor, quando comparado ao processo penal , com muito mais razo se h de
garantir defesa quele que principia, em inqurito policial, trilha que pode levar
condenao criminal.
Pois bem. Avance-se um pouco mais. No debate que nasce da
constitucionalizao irrestrita do inqurito policial, dentre outras questes
importantes, as seguintes surgem: a viabilidade do controle judicial de legalidade
do ato de indiciao, a necessidade de fundamentao em sua determinao; a
legitimidade exclusiva da Polcia Judiciria para investigar infraes penais; e o
direito de o advogado constitudo ter vista de autos de inqurito policial, ainda que
decretado sigilo.

8.3.1 O controle jurisdicional do indiciamento indevido e de sua


determinao desfundamentada
Porque a maior misria da vida humana (outros diro outra) eu digo
que no haver neste mundo de quem fiar (Pe. VIEIRA, 1951, p. 215),
evidente a invalidade de qualquer ato (legislativo ou de outra natureza) que afaste
da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, da
CR/1988), j que todas as outras garantias dependem de quem (rectius: o Poder
Judicirio) lhes d vida.
No demais afirmar, com o Professor Jos Afonso da Silva (1990, p.
371), que o princpio da proteo judiciria, tambm chamado princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a principal
garantia dos direitos subjetivos.
O Supremo Tribunal Federal (STF) j assentou:

(...) f) competindo ao Judicirio a tutela dos direitos e garantias


individuais previstos na Constituio, no h como imaginar-se ser-lhe
vedado agir, direta ou indiretamente, em busca da verdade material
mediante o desempenho das tarefas de investigao criminal, at porque
estas no constituem monoplio do exerccio das atividades de polcia
judiciria; g) a participao do juiz na fase pr-processual da
persecuo penal a garantia do respeito aos direitos e garantias
fundamentais (...) (ADIn 1.517).

Pois bem. Indiciamento a afirmao, pela autoridade policial, de que


encontrou, nas diligncias investigativas registradas em autos, indcios de que
determinada pessoa teria praticado a conduta ilcita, tpica e culpvel que
pesquisava.
Apesar de ser ato praticado em inqurito policial, por Delegado de
Polcia, em que se firma a existncia de indcios de que o cidado responsvel
pela prtica de ilcito penal, recorrente a afirmao de que se trata de ato
discricionrio de autoridade policial, cuja natureza administrativa, dispensada
fundamentao, que no seria passvel de controle jurisdicional, o que , data
venia, um rematado absurdo.
Para isso demonstrar, principia-se por buscar socorro na lio de Srgio
Marcos de Moraes Pitombo (1983):

J, no inqurito policial, o indiciamento h de ostentar-se como


ato do procedimento, que resulta do encontro de um feixe de indcios
convergentes, que apontam o suposto autor da infrao penal. Dimana,
pois, do foco incriminador.
Cabe recordar, neste lano, conhecida e antiga lio: O corpo
de delito somente prova o delito, porm no mostra o delinqente.
preciso que algum seja, legitimamente, indiciado para ser pronunciado
ru.
Vale afirmar, o exame de corpo de delito tende a evidenciar a
infrao penal, os indcios podem apontar o infrator.
O indiciamento, que se leva a efeito no inqurito policial, deve
ser o resultado concreto da aludida convergncia de indcios, que
assinalam incriminando certa pessoa, ou determinadas pessoas, qual
praticantes de ato ou de atos havidos pela legislao penal como tpicos,
antijurdicos e culpveis.
Mais que pressupe, o indiciamento necessita, em
conseqncia, de suporte ftico positivo da culpa penal, lato sensu.
Contm uma preposio, no sentido de guardar funo declarativa de
autoria provvel. Suscetvel, certo, de avaliar-se, depois, como
verdadeira, ou logicamente falsa. Consiste, pois, em rascunho de
eventual acusao; do mesmo modo que as denncias e queixas tambm
se manif estam quais esboos da sentena penal.

E certo que o indiciamento h de ser considerado constrangimento


ilegal, quando no h nos autos elementos que o justifiquem, merecendo controle
judicial, inclusive, a prpria validade do ato. o que se verifica no ensinamento
de Julio Fabbrini Mirabete (1992, p. 88):

O indiciamento exige, at por fora de etimologia, que haja, em


relao a ele, indcios razoveis de autoria. S devem ser indiciadas,
portanto, as pessoas que tenham contra si indcios de autoria do crime
que est sendo apurado. (...) A questo situa-se na legalidade do ato. O
suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infrao, tem que ser
indiciado; j aquele que contra si possua frgeis indcios, no pode ser
indiciado, pois mero suspeito.

Outro representante do Ministrio Pblico tambm manifestou igual


entendimento. Trata-se de Gilson Sidney Amncio de Souza (1992, p. 391), que
assim se expressou:

Entretanto, se salutar e conveniente a instaurao de inqurito


policial toda vez que se esteja diante de um fato penalmente relevante,
so notrias as mazelas e aborrecimentos decorrentes do indiciamento
formal do investigado em inqurito policial.
Seja pela dificuldade na obteno de uma simples folha de
antecedentes negativa, mesmo que o inqurito no tenha resultado em
processo criminal, ou pelo constrangimento de ver-se sob a ignominiosa
pecha de indiciado, entre outros dissabores, o indiciamento, quando
no corresponda a uma efetiva acusao formal em Juzo contra o
suspeito, instrumento antidemocrtico e representa injustificvel
excesso do poder de coero do Estado sobre o cidado.
No se concebe o indiciamento e suas naturais conseqncias
perniciosas, em situaes nas quais no se tem elementos suficientes
para a propositura da persecuo penal.

No outra a forma de julgar de nossos tribunais, dentre os quais se


inclui o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), que, em acrdo lavrado pelo
Desembargador Jarbas Mazzoni, assentou:

(...) INQURITO POLICIAL Indiciamento Providncia


somente cabvel quando presentes indcios de autoria de crime cuja
materialidade esteja comprovada Inexistncia nos autos de qualquer
elemento de prova que o justifique Habeas corpus concedido para a
ouvida em declaraes, sem a identific ao criminal.
Desde que o indiciamento efetuado no mbito do inqurito
policial representa o resultado concreto da convergncia de indcios que
apontem determinada pessoa ou determinadas pessoas como praticantes
de ato ou atos tidos pela legislao penal em vigor como tpicos,
antijurdicos e culpveis, foroso concluir que a instaurao de
inqurito para verif icao de possveis inf raes penais deve ser cercada
de cuidados, para s serem consideradas indiciadas pessoas que tenham
realmente contra si indcios de autoria de crime cuja materialidade deve
estar comprovada (RHC 85.740-3).

Nesse mesmo tom j decidiu o Tribunal de Alada Criminal paulista


(TACrimSP), em deciso da lavra do Juiz Xavier de Aquino:
INQURITO POLICIAL Indiciamento Ato cuja falta no acarreta
prejuzo Habeas corpus unicamente para sustar esse ato Cabimento.
Ementa oficial: A falta de indiciamento no acarreta prejuzo ao
prosseguimento das investigaes, podendo tal providncia ser tomada por
ocasio da instncia penal, se isso acontecer. Por isso, inexistindo, desde logo,
indcios apontando o autor do delito, de bom alvitre que, atravs do remdio
herico, suste-se o indiciamento do paciente, at que, por ocasio do
oferecimento da denncia, se for o caso, aquele ato seja formalizado (RHC
991.689-1).
Foi tambm assim que decidiu o Superior Tribunal de Justia (STJ), em
acrdo da lavra do Ministro Gueiros Leite:

INQURITO. AUSNCIA DE RAZO PARA


INDICIAMENTO.
No embasa inferncia, no sentido de uma possvel
participao consciente no crime, o fato de haver algum mantido
relaes de amizade com um dos mandantes, que usou o seu nome
indevidamente.
Inexistncia de razes para indiciamento e muito menos para o
oferecimento de denncia.
Restituio dos autos autoridade policial para continuidade das
investigaes (Inq. 20-ES).
At para possibilitar o controle jurisdicional, no que se refere
legalidade, o ato de indiciamento deve ser fundamentado, conforme ensina
Benedito Roberto Garcia Pozzer (2001, p. 88):

(...) o indiciamento deve ser ordenado por ato fundamentado da


autoridade policial, no qual h de expor os motivos determinantes de sua
convico, propici

ando, ao acusado, pleno conhecimento das provas, mesmo as indicirias,


que o apontam como suposto autor do fato investigado.
Fundamentar, como se sabe, significa explicitar as razes, motivar,
expor o que leva a determinada concluso. Ao falar sobre os requisitos da
sentena lio que, mutatis mutandi, aplica-se a qualquer deciso, como possui
carter decisrio lato sensu a determinao de indiciamento , Tourinho Filho
(1992, p. 181) afirma:

Interessa sociedade e, em particular, s partes em litgio


saberem se a deciso foi ou no acertada. E somente com a exigncia
da motivao, da fundamentao, se permitiria sociedade e s partes a
fiscalizao da atividade intelectual do Magistrado no caso decidido.
Como poderiam as partes conformar-se com uma sentena sem
motivao? Como poderiam elas interpor recursos, sem conhecer as
razes do decidir?

Realmente, h certo consenso entre os doutrinadores acerca da natureza


jurdica do ato pelo qual a autoridade policial, para apontar algum como
provvel autor de determinada infrao penal, determina seu indiciamento.
Tratar-se-ia de ato administrativo. Ainda assim, a autoridade policial no est
dispensada de motiv-lo, j que, qualquer ato administrativo deve ser
fundamentado, conforme j decidiu a 3 Seo do STJ, em deciso do Ministro
Luiz Vicente Cernicchiaro:

MANDADO DE SEGURANA Administrativo Ato


administrativo Fundamentao Nomeao O ato administrativo
deve ser fundamentado, cumprindo ao agente explicitar as respectivas
razes. (...) (MS 4.350/DF).

Alis, o Juzo do Departamento de Inquritos Policiais e Corregedor da


Polcia Civil da Capital de So Paulo (DIPO), em sentena da Dra. Ivana David
Boriero, j decidiu:

O indiciamento ato administrativo da autoridade policial, no


se olvida. Entretanto, pela severidade do ato, com induvidosas restries
ao paciente, o indiciamento dever ocorrer apenas quando existir
concreto apontamento da autoria, resultante da convergncia de
indicaes de ser o indiciado o autor, co-autor ou partcipe do fato com
relevncia penal, em deciso fundamentada, a apontar o suporte ftico e
legal do ato, para que no constitua coao ilegal (HC 050.00.45462-1).

Prossegue a sentena, mencionando deciso de autoria de outro


magistrado paulista:

Como j decidido pelo Dr. Benedito Roberto Garcia Pozzer, em


deciso anterior onde se discute a mesma tese: tempo de considerar-
se o indiciamento como garantia do direito de defesa, pois, a partir da
convergncia de indicaes a atribuir autoria de conduta que se
apresenta ilcita e tpica, o increpado tem conhecimento de imputao
extrajudicial, podendo dela se defender (HC 050.00.45462-1).

A Delegacia Geral de Polcia do Estado de So Paulo, em 25 de


novembro de 1998, publicada no Dirio Oficial do Estado em 27 de novembro
daquele ano, editou a Portaria n. 18, que dispe sobre medidas e cautelas a
serem adotadas na elaborao de inquritos policiais e para a garantia dos
direitos da pessoa humana, sendo certo que, nos termos do pargrafo nico do
art. 5, a autoridade policial, logo que rena elementos suficientes acerca da
autoria da infrao penal, deve proceder ao formal indiciamento do suspeito, que
dever, no entanto,
ser precedido de despacho fundamentado, no qual a autoridade policial
pormenorizar, com base nos elementos probatrios objetivos e
subjetivos coligidos na investigao, os motivos de sua convico quanto
autoria delitiva e classificao infracional atribuda ao fato.

Nesse ponto, volte-se mais uma vez aos termos da deciso proferida pela
Dra. Ivana Boriero:

A conduta da Autoridade Policial, at onde se vislumbra,


afastou-se da orientao inserta na Portaria DGP 18/98, em seu artigo 5
e pargrafo nico, pois at onde se denota a determinao de
indiciamento do paciente deveria ser efetivada apontando de forma
objetiva quais os elementos de convico indicadores de autoria, no
bastando e limitando-se a determinar o indiciamento em deciso
desprovida de qualquer fundamentao, aludindo-se precariamente que
amparou-se nas provas j colhidas nos autos. Tal ato constitui coao
ilegal, por impedir o direito de defesa, pelo desconhecimento de quais
essas provas que levaram convico de necessidade do indiciamento
do paciente, individualizando-se sua conduta (HC 050.00.45462-1).

Fica claro, portanto, que o indiciamento de qualquer cidado sujeita-se a


controle jurisdicional, at mesmo quanto a seu mrito, no se dispensando a
existncia de deciso fundamentada da autoridade policial que preside o inqurito
policial e determina o ato, sob pena de serem violados os postulados
constitucionais da ampla defesa, da exigncia de motivao das decises e da
inafastabilidade do controle jurisdicional dos atos que possam importar em
ataque esfera de direitos e garantias do cidado.

8.3.2 O Ministrio Pblico no tem poder para investigar infrao penal


Passe-se a tratar de outro tema de interesse, qual seja, a impossibilidade
constitucional de o Ministrio Pblico presidir a apurao de infraes penais.
No Brasil, os atos de investigao de infraes penais so, por
determinao constitucional, exclusivos da Polcia Judiciria, funo que, nos
Estados da Federao, exercida pela Polcia Civil (art. 144, 4, da CR/1988),
ainda que ao Ministrio Pblico seja afetada a funo de controle externo da
atividade policial, podendo requisitar diligncias e a instaurao de inquritos
policiais (art. 129, VII e VIII, da CR/1988). Por amor preciso, registre-se que
se excetuam das atribuies apuratrias das Polcias Judicirias os atos
investigatrios relacionados a infraes de natureza militar e aqueles que
envolvam cidado que tenha direito a foro especial.
Sabe-se que se est a enveredar por tema extremamente controverso.
De qualquer sorte, nada impede que se afirme que o sistema constitucional
nacional, em homenagem milenar constatao de que a diviso de funes
promove maior eficincia na distribuio de justia, exige que aquele que
promove investigaes no pode acusar; que aquele que acusa, no pode julgar;
que aquele que procede a julgamentos, no haver de se fiar em nada alm do
que for produzido, sob contraditrio, por defensores e acusadores, de acordo com
as regras do devido processo legal. Afastam-se, assim, da constitucionalidade
atos investigatrios que sejam produzidos pelo Ministrio Pblico, o qual , por
regra, o dominus litis, o acusador oficial.
Mesmo os defensores da atuao do Ministrio Pblico na apurao de
infraes penais reconhecem a falta de previso legal para tanto. o caso de
Antonio Scarance Fernandes (1999, p. 245), que foi ilustre membro do Parquet
em So Paulo:

O avano do Ministrio Pblico em direo investigao


representa caminho que est em consonncia com a tendncia mundial
de atribuir ao Ministrio Pblico, como sucede com Portugal e Itlia, a
atividade de superviso da investigao policial. Entre ns, contudo,
depende-se ainda de previses especficas no ordenamento jurdico
positivo, evitando-se incerteza a respeito dos poderes do promotor
durante a investigao.

O tema no novo, e vem suscitando discusso h muito, antes mesmo


de a CR/1988 incumbir s Polcias Civis a apurao das infraes penais. Nossa
Suprema Corte, no longnquo ano de 1957, no HC 34.827, decidiu que

o Cdigo de Processo Penal no autoriza a deslocao de competncia,


ou seja, a substituio da autoridade policial pela judiciria e membro do
Ministrio Pblico, na investigao criminal.

O Tribunal de Justia de Gois (TJGO), mais recentemente, no destoou


desse entendimento, e assentou:

irregular a notitia criminis, quando o representante do Ministrio


Pblico substitui-se Polcia Judiciria e forma um processado, no qual
ouve e toma por termo a declarao de testemunhas, designa e
compromissa peritos, colhe as respostas aos quesitos e procede juntada
de documentos, oferecendo, em seguida, a denncia. que as funes
do delegado de polcia e as do Ministrio Pblico s podem ser exercidas
por integrantes das respectivas carreir as conforme postulados
constitucionais (RSE 4.915-1/220).

Tambm o Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP), em acrdo lavrado


pelo Desembargador Weiss de Andrade, que determinou o trancamento de ao
penal ao julgar habeas corpus impetrado em favor de acusado pela prtica de
homicdio qualificado, expressou igual orientao, podendo-se extrair desse
aresto alguns trechos:

A primeira questo que se pe nos autos leva a que se faa uma


anlise, embora rpida e sumria, da posio do representante do
Ministrio Pblico no inqurito policial.
No se ignora que o art. 129 da Constituio Federal dispe que
dentre as funes institucionais do Ministrio Pblico est a de promover,
privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei.
Mas tambm no pode ser descartado que o diploma
constitucional, em seu art. 144, 4, estatui que s polcias civis, dirigidas
por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a
competncia da Unio, as funes de polcias judicirias e a apurao
de infraes penais, exceto as militares.
Indisputvel, diante dos preceitos constitucionais, ser privativo da
autoridade policial a presidncia dos inquritos policiais.
O Estado, titular do direito de punir, exerce-o pelo Ministrio
Pblico, a quem cabe levar ao conhecimento do juiz, atravs da
denncia, o fato que se reveste de aparncia delituosa, apontando o seu
autor.
Lembra Tourinho, em exemplo que se ajusta hiptese dos
autos, que se uma empresa quiser mover uma ao contra Pedro,
compete a ela, titular do direito de crdito, procurar os documentos
necessrios comprobatrios da dvida e, impossibilitada que est de,
pessoalmente, ingressar em Juzo para decidir a sua pretenso
(porquanto a lei, por razes bvias, exige, de regra, para se postular em
Juzo, habilitao tcnica), entregar tais documentos ao seu advogado,
para que este ingresse em Juzo com a competente ao. E acrescenta
que ao rgo do Ministrio Pblico incumbe ajuizar a ao penal e
acompanhar o seu desenr olar at final.
Mas para que tal ocorra, ou seja, para que possa levar ao
conhecimento do Juiz a notcia sobre um fato infringente da norma,
necessrio que tenha os elementos probatrios do fato e da respectiva
autoria e para obter tais elementos criou o Estado a Polcia Judiciria,
cuja finalidade a de investigar o fato infringente da norma e quem
tenha sido o seu autor, colhendo os necessrios elementos probatrios a
respeito (Processo Penal, vol. I, pgs. 166/167).
Nada a objetar quando o representante do Ministrio Pblico
acompanha o desenrolar das investigaes policiais e isto porque o
Ministrio Pblico o titular da ao pblica, e ningum melhor que ele
para acompanhar aquelas diligncias policiais.
Mas entre acompanhar diligncias policiais e assumir,
praticamente, a direo do inqurito policial a distncia grande (HC
99.018-3/2).
Prosseguiu o relator:
No se discute caber ao Ministrio Pblico a faculdade e o
poder de requisitar diligncia diretamente aos rgos da polcia
judiciria.
Mas essas atribuies no podem e no se sobrepem e nem
ho de contrariar as normas processuais vigentes e bem assim os
preceitos constitucionais que garantem o contraditrio. (...)
No decurso do inqurito essas diligncias ho de ser realizadas
sob a presidncia da autoridade policial e aps a denncia, do juiz.
Insista-se, inexiste procedimento inquisitorial paralelo,
inobstante, e repete-se, proclamar-se que nada obsta ao Ministrio
Pblico requisitar diligncias desde que o faa nos limites traados pelo
processo penal e pela Constitui o, asseguradora da ampla defesa.
Nenhuma diligncia h de ser realizada alm das normas legais
(HC 99.018-3/2).
Da mesma forma e mais uma vez, o Tribunal de Justia bandeirante, ao
j ulgar habeas corpus que teve como relator o Desembargador Marco Antonio,
chancelou:

A norma constitucional no contemplou ao rgo ministerial as


funes de realizao e presidncia de inquritos policiais em face de
uma necessria investigao de autoria policial, como no caso em
espcie.
Seu papel de defensor da ordem pblica jurdico-social no
afasta a existncia de limites, tambm de ordem constitucional no seu
mbito de atuao, quando busca alcanar o exerccio do poder punitivo
do Estado, atravs da prestao jurisdicional.
Caso contrrio acreditaramos que na independncia de um
rgo institucional, luz de um ordenamento submetido ao Estado
Democrtico de Direito, permitiramos a superao, quando no a
violao dos direitos e garantias individuais. (...)
Assim, o Ministrio Pblico, como parte que na ao penal,
exercendo funes inquisitoriais, em procedimento administrativo
prprio, criaria disparidade no tratamento jurdico legal das partes,
implicando no afastamento de qualquer carter impessoal da
investigao, circunstncia repulsiva ao Estado Democrtico de Direito
institudo no Brasil (HC 440.810-2/7).

Alis, nossa Suprema Corte, em deciso da lavra do Ministro Nelson


Jobim, decidiu:

RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTRIO


PBLICO. INQURITO ADMINISTRATIVO. NCLEO DE
INVESTIGAO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA
ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE
INVESTIGAO. INQUIRIO. ILEGITIMIDADE.
(...)
2. INQUIRIO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
ILEGITIMIDADE. A Constituio Federal dotou o Ministrio Pblico do
poder de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional no contemplou a
possibilidade do Parquet realizar e presidir inqurito policial. No cabe,
portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de
autoria de crime. Mas requisitar diligncia nesse sentido autoridade
policial. Precedentes. O recorrente delegado de polcia e, portanto,
autoridade administrativa. Seus atos esto sujeitos aos rgos
hierrquicos prprios da Corporao, Chefia de Polcia, Corregedoria.
Recurso conhecido e provido (RHC 81.326/DF).

No pode o Ministrio Pblico produzir atos prprios de Polcia


Judiciria, tais como empreender oitivas de partes e/ou de testemunhas, bem
como lhe defeso determinar realizao de percias fora de autos de inqurito
policial; se realizados tais atos, estaro contaminados, j que haver indiscutvel
violao ordem constitucional.
Afaste-se, neste ponto, o seguinte sofisma que costuma ser brandido
pelos defensores da constitucionalidade da investigao ministerial: por ser o
Ministrio Pblico o titular da ao penal, no faria sentido que no pudesse
proceder a investigaes que servissem para amparar a denncia, j que quem
pode o mais [acusar], pode o menos [investigar].
Responda-se provocao, singelamente, com outra pergunta, a instigar
alguma reflexo: quer dizer, a seguir-se o raciocnio exposto no pargrafo
anterior, que, podendo o juiz julgar, estaria ele, ao mesmo tempo, autorizado a
acusar, a defender e a investigar? Lgico que no.
Numa democracia, convm que as funes importantes para o
funcionamento das instituies sejam divididas, e essa diviso seja
milimetricamente respeitada. Foi essa a opo do Constituinte brasileiro: a Polcia
investiga; o Ministrio Pblico acusa; o advogado defende; e o juiz julga.
inegvel, de outra feita, que a legislao brasileira vai se amoldando
realidade constitucional nascida da Carta chamada de Cidad. Tome-se o
seguinte exemplo: outrora, para crimes falimentares, previa-se como
procedimento apuratrio o chamado inqurito judicial, a ser conduzido por
magistrado (arts. 103 e s. Decreto-Lei n. 7.661/45); agora, com a nova Lei de
Falncias, o legislador, trabalhando sob a gide da CR/1988, estabeleceu que as
infraes penais relacionadas quebra devero ser investigadas pela Polcia
Judiciria, em autos de inqurito policial (art. 187 da Lei n. 11.101/2005).
A extirpao do inqurito judicial como forma de investigao de
crimes falimentares retrato acabado da opo do ordenamento jurdico
brasileiro pela atribuio Polcia Judiciria de poderes investigatrios de
infraes penais, nos termos do disposto no art. 144, 4, da CR/1988.
Por todos, pede-se, afinal, licena para trazer a lio de Guilherme de
Souza Nucci (2007, p. 69):

(...) embora seja tema polmico, comportando vrias vises a


respeito, cremos invivel que o promotor de justia, titular da ao
penal, assuma a postura de rgo investigatrio, substituindo a polcia
judiciria e produzindo inquritos visando apurao de infraes penais
e de sua autoria. A Constituio Federal foi clara ao estabelecer as
funes da polcia federal e civil para investigar e servir de rgo
auxiliar do Poder Judicirio da o nome polcia judiciria na
atribuio de apurar a ocorrncia e a autoria de crimes e contravenes
penais (art. 144). Ao Ministrio Pblico foi reservada a titularidade da
ao penal, ou seja, a exclusividade de seu ajuizamento, salvo o
excepcional caso reservado vtima, quando a ao penal no for
intentada no prazo legal (art. 5, LIX, CF). Note-se, ainda, que o art. 129,
III, da Constituio Federal prev a possibilidade do promotor elaborar
inqurito civil, mas jamais inqurito policial. Entretanto, para aparelhar
convenientemente o rgo acusatrio oficial do Estado, atribuiu-se ao
Ministrio Pblico o poder de expedir notificaes nos procedimentos
administrativos de sua competncia, requisitando informaes e
documentos (o que ocorre no inqurito civil ou em algum processo
administrativo que apure infrao funcional de membro ou funcionrio
da Instituio, por exemplo), a possibilidade de exercer o controle
externo da atividade policial (o que no significa a substituio da
presidncia da investigao, conferida ao delegado de carreira), o poder
de requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial (o que demonstra no ter atribuio para instaurar o inqurito e,
sim, para requisitar a sua formao pelo rgo competente). Enfim, ao
Ministrio Pblico cabe, tomando cincia da prtica de um delito,
requisitar a instaurao da investigao pela polcia judiciria, controlar
todo o desenvolvimento da persecuo investigatria, requisitar
diligncias e, ao final, formar sua opinio, optando por denunciar ou no
eventual pessoa apontada como autora. O que no lhe
constitucionalmente assegurado produzir, sozinho, a investigao,
denunciando a seguir quem considerar autor da infrao, excluindo a
polcia judiciria e, conseqentemente, a fiscalizao salutar do juiz. O
sistema processual penal foi elaborado para apresentar-se equilibrado e
harmnico, no devendo existir qualquer instituio superpoderosa.
Note-se que, quando a polcia judiciria elabora e conduz a investigao
criminal, supervisionada pelo Ministrio Pblico e pelo Juiz de Direito.
Este, ao conduzir a instruo criminal, tem a superviso das partes
Ministrio Pblico e advogados. Logo, a permitir-se que o Ministrio
Pblico, por mais bem-intencionado que esteja, produza por si
investigao criminal, isolado de qualquer fiscalizao, sem a
participao do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria
quebrar a harmnica e garantista investigao de uma infrao penal.

O Ministrio Pblico, especialmente depois de ter sido relatado o


inquisitrio, pode requisitar autoridade policial diligncias que, se deferidas por
juzo competente, devero ser cumpridas, sob a batuta de Delegado Polcia de
carreira. A apurao de infrao penal, no Brasil, atribuio da Polcia
Judiciria, sendo inconstitucional sua investigao direta pelo Ministrio Pblico,
considerando-se, se verificada a pesquisa extravagante ministerial, chicotada na
ordem constitucional e, por isso, maltrato estrutura da sociedade brasileira.

8.3.3 A inaceitvel restrio de vista de inqurito policial a advogado


constitudo
Mais um tema relacionado ao exerccio de garantias constitucionais em
inqurito policial, que causa estardalhao nos meios forenses, pode ser resumido
na seguinte questo: possvel restringir acesso aos autos de inqurito policial
sigiloso ao advogado de interessado nos termos da investigao? Antecipe-se logo
a resposta: no, no se pode negar vista dos autos de inqurito policial a advogado
constitudo.
Antes, porm, de tratar do tema ora proposto, necessrio firmar que,
inexistindo sigilo decretado por juiz de direito, os autos de inqurito policial
podem ser compulsados por qualquer do povo e, portanto, por advogados
tambm, sendo inoponvel restrio regra constitucional da publicidade dos atos
da administrao em geral, a que se integra a polcia, e da publicidade dos atos
judiciais, em particular, nos termos dos arts. 37, caput, e 93, IX, da CR/1988.
Pois bem. A cabea do art. 20 do CPP, inspirado nos ideais fascistas da
dcada de 40 do sculo passado, prev hiptese do inqurito policial tramitar em
sigilo, se este for necessrio elucidao do fato ou preservao do interesse
da sociedade.
Por sua vez, a Lei n. 4.215/63, ao instituir o primeiro Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil, autorizava ao advogado o exame e a extrao de cpias
de autos de flagrante [e] de inqurito, mesmo sem procurao, bem como ter
vista ou retirar os autos de processos judiciais ou administrativos (incisos XV e
XVII do art. 89).
Essa ento nova realidade normativa levou, inclusive, s seguintes
concluses, da lavra de Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover
e de Cndido Rangel Dinamarco (1990, p. 69):

(...) o inqurito policial sigiloso, nos termos do art. 20 do


Cdigo de Processo Penal. O Estatuto da Ordem dos Advogados do
Brasil, todavia (Lei n. 4.215, de 27.4.63) estabelece como direitos do
advogado o de examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem
procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento,
ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar
apontamentos (art. 89, inc. XV) e o de ingressar nas salas e
dependncias de audincias, secretarias, cartrios, tabelionatos, ofcios
de justia, inclusive dos registros pblicos, delegacias e prises (art. 89,
inc. VI, b). Com isso, pratic amente desapareceu o sigilo dos inquritos.

Ou, nas palavras assertivas de Heleno Cludio Fragoso (1982, p. 18):

O Estatuto da OAB (L. n. 4.215, art. 89, XV) confere aos


advogados o direito de examinar os autos de inqurito em repartio
policial. Esse direito no sofre limitaes, pois a defesa constitui interesse
pblico, sendo a sua plenitude garantia constitucional.

Desaparecido o sigilo absoluto e irrestrito dos inquritos, posto que, desde


1963, inoponvel ao advogado constitudo, o Cdigo de Processo Penal Militar
(CPPM), em 1969 e sob um regime inaugurado por golpe de estado, ainda que
mantendo a possibilidade de decretao do sigilo, abriu explicitamente as portas
para o conhecimento do contedo das investigaes ao advogado do indiciado
(art. 16).
Ventos democrticos assolaram o pas e a CR/1988, alm de reconhecer
como garantia individual do cidado o direito ao devido processo legal, ampla
defesa aos acusados em geral, com os meios e recursos a ela inerentes (incisos
LIV e LV, do art. 5 ), considerou o exerccio da advocacia como funo
indispensvel administrao da Justia (art. 133), sendo certo que, inspirado
nesse novo paradigma constitucional, o legislador ordinrio firmou que, no seu
ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social
(art. 2, 1, da Lei n. 8.906/94).
Exatamente para garantir o exerccio dessa funo pblica no interesse
de toda a sociedade, indispensvel administrao da Justia, o Estatuto da
Advocacia, em seu art. 7, dotou o advogado de uma srie de prerrogativas
profissionais, dentre elas:

XIII examinar, em qualquer rgo dos Poderes Judicirio e


Legislativo, ou da Administrao Pblica em geral, autos de processos
findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam
sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar
apontamentos;
XIV examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem
procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento,
ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar
apontamentos;
XV ter vista dos processos judiciais ou administrativos de
qualquer natureza, em cartrio ou na repartio competente, ou retir-
los pelos prazos legais.

Comentando a sucesso legislativa operada nos Estatutos da


Advocacia (o de 1963 para o editado em 1994), eloqente o artigo Rquiem
para o sigilo no inqurito policial, de Srgio Demoro Hamilton (2004, p. 112-113).
Embora crtico cido dos caminhos trilhados pelo ordenamento jurdico, o autor
chega incontestvel concluso de que a defensor constitudo no se pode
sonegar vista de autos de inqurito policial. Vale destacar os seguintes trechos de
preciosa sinceridade e honestidade intelectual, cuja amargura em concordar
com a inoponibilidade de sigilo a advogado constitudo o Procurador de Justia
aposentado no conseguiu esconder:

1. Quando do advento do anterior Estatuto da Ordem dos


Advogados do Brasil (Lei 4.215, de 27/4/63), manifestara toda a minha
estranheza em relao ao art. 89, XV, daquele estatuto legal que
assegurava ao advogado o direito de examinar em qualquer repartio
policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito,
findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo
copiar peas e tomar apontamentos. Dizia, na ocasio, que, a partir de
ento, cessara o sigilo nos inquritos.
(...)
3. Agora, com a entrada em vigor do novo Estatuto da
Advocacia e da OAB (Lei 8.906, de 04/07/1994), o assunto veio,
novamente, baila, em funo do que dispe o art. 7 da mencionada lei.
O dispositivo em questo consta do Captulo II do Ttulo I, que cogita dos
direitos do advogado. Ali, no inciso XIV, est dito: examinar em
qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e
de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade,
podendo copiar peas e tomar apontamentos.
A nova lei, como de fcil observao, repete ipsis litteris a
redao do Estatuto de 1963, pondo a p de cal no assunto. Para encurtar
idias: o inqurito, h muito deixou de ser sigiloso.

Estreme de dvida, portanto, que, no interesse pblico lembre-se, com


Fragoso (1982, p. 18), que a defesa constitui interesse pblico! , ao exercer
funo social e indispensvel administrao da Justia, prerrogativa do
advogado, na defesa de garantia fundamental de seu constituinte liberdade,
ampla defesa e ao devido processo legal, ter vista de autos de inqurito policial
em que esteja regularmente constitudo por interessado, ainda que clausulado o
feito por sigilo.
pertinente, aqui, destacar que prerrogativas profissionais do advogado
no se confundem com privilgios caprichosos. Nas palavras do Ministro Celso
de Mello (2006, p. 9),

as prerrogativas profissionais dos Advogados, considerada a finalidade


que lhes d sentido e razo de ser, compem, em nosso sistema jurdico,
o prprio estatuto constitucional das liberdades pblicas.
A proteo de tais prerrogativas, quando injustamente atingidas
pelo arbtrio estatal, representa um gesto de legtima resistncia
opresso do poder e prepotncia de seus agentes e autoridades. Traduz,
por tal razo, um exerccio de defesa da prpria ordem jurdica, pois as
prerrogativas profissionais dos Advogados esto essencialmente
vinculadas tutela das liberdades fundamentais a que se refere a
declarao constitucional de direitos.

Mister ressaltar, diante das palavras do Ministro Celso de Mello, que no


ocorre colidncia entre direito defesa e interesse pblico na investigao de
infraes penais, valores constitucionalmente tutelados, j que o exerccio da
defesa por advogado constitudo fator indispensvel poder-se-ia at chegar-se
a tratar o tema como elemento necessrio de legitimao para a atuao
judicial estatal.
Ademais, mesmo o Cdigo de Processo Penal de 1941, parido em pleno
Estado Novo, prev, em seu art. 14, que o ofendido, ou seu representante
legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou
no, a juzo da autoridade. Ora, depois dos Estatutos da Advocacia de 1963 e de
1994 e da Constituio chamada de Cidad, no h como se emprestar
interpretao restritiva ao autorizado pelo citado art. 14 do CPP: se h permisso
legal para que o indiciado requeira diligncias, lgico que pode e deve ele ter
cincia, por si e/ou por seu defensor, do que existe no encarte investigatrio, j
que no se h de pensar em possibilidade de formular requerimento sem
conhecimento do contedo investigado e registrado nos autos de inqurito policial
para esse desiderato, at porque entendeu o Cdigo permitir diligncias
requeridas pelo prprio indiciado, prestando desse modo homenagem s
garantias que devem ser dispensadas ao direito de liberdade (FARIA, 1960, p.
108).
bem verdade que o Conselho da Justia Federal editou a Resoluo n.
507, de 31 de maio de 2006, pretendendo estreitar a possibilidade de acesso a
documentos encartados em autos de inqurito cravados por sigilo, inclusive a
advogados, a critrio judicial, restringindo-se vista apenas aos elementos
processuais essenciais ampla defesa do interessado (cf. 1 e 3 do art. 5).
Ocorre que so flagrantes a inconstitucionalidade e a ilegalidade da
referida Resoluo. Em primeiro lugar, porque no permitido ao magistrado
decidir quais seriam os elementos processuais essenciais ampla defesa, posto
ser essa avaliao atividade exclusiva da defesa tcnica, a ser desempenhada por
advogado. Neste ponto, com todo o respeito, no h como no ser acaciano e
tautolgico: o juiz julga, o advogado defende; este no julga, como aquele no
defende. Simples assim!
Em segundo lugar, porque resoluo, ato administrativo que , no pode
estabelecer restrio que lei federal no prev, bem como no pode estreitar o
exerccio de defesa que a Constituio quer ampla, no sendo demais lembrar
que a resoluo mencionada ato administrativo de natureza normativa, que, nas
palavras de Hely Lopes Meirelles (1994, p. 161), tais atos so aqueles que
contm um comando geral do Executivo [ou da administrao do Judicirio ou
do Legislativo], visando correta aplicao da lei. O objetivo imediato de tais
atos explicitar a norma legal a ser observada pela Administrao e pelos
administrados. Esses atos expressam em mincia o mandamento abstrato da lei,
e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam
manifestaes tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os
decretos regulamentares e os regimentos, bem como as resolues, deliberaes
e portarias de contedo geral. Ora, se a funo do ato administrativo normativo
to-somente explicitar a norma legal, expressando em mincia o
mandamento abstrato da lei, obviamente no pode restringir, modificar ou
contrariar aquilo que a norma legal estabelece, como, de fato, o Conselho da
Justia Federal acabou fazendo, ao restringir e modificar o alcance do disposto
nos incisos XIII, XIV e XV do art. 7 da Lei n. 8.906/94.
Se dvida pudesse haver a respeito do direito a terem a parte e seus
procuradores constitudos vista de autos de natureza sigilosa, ela j no mais
poderia ser considerada existente, ao menos a partir da edio da Resoluo n.
338, de 11 de abril de 2007 (publicada no DJU de 13 daquele ms), do Supremo
Tribunal Federal, a qual dispe sobre classificao, acesso, manuseio,
reproduo, transporte e guarda de documentos e processos de natureza sigilosa
no mbito do STF.
Com efeito. Depois de definir os documentos e processos sigilosos em
seu art. 2, dispe a Resoluo no art. 3 a quem se faculta o manuseio, o
transporte e a guarda deles, sendo certo que o 3 daquele dispositivo legal
assim determina: Alm das pessoas enumeradas no [nos incisos do] art. 3, tero
acesso ao processo sigiloso as partes ou seus representantes legalmente
constitudos.
O entendimento constante na Resoluo STF n. 338/07 retrata o vetor
interpretativo consagrado por nossa Suprema Corte em diversos julgados
proferidos sobre a questo, todos eles chancelando o direito de vista dos autos por
advogados constitudos. Por todos, tome-se o seguinte precedente:
1. (...) existncia, no obstante, de direitos fundamentais do
indiciado no curso do inqurito, entre os quais o de fazer-se assistir por
advogado, o de no se incriminar e o de manter-se em silncio.

2. Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado


interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial
, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos
autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia
(L. 8.906/94, art. 7, XIV), da qual ao contrrio do que previu em
hipteses assemelhadas no se excluram os inquritos que correm em
sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da
prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do
sigilo das investigaes, de modo a fazer impertinente o apelo ao
princpio da proporcionalidade.
3. A oponibilidade ao defensor constitudo esvaziaria uma
garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5, LXIII), que lhe assegura,
quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistncia
tcnica do advogado, que este no lhe poder prestar se lhe sonegado o
acesso aos autos do inqurito sobre o objeto do qual haja o investigado de
prestar declaraes.
4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as
informaes j introduzidas nos autos do inqurito, no as relativas
decretao e s vicissitudes da execuo de diligncias em curso (cf. L.
9.296, atinente s interceptaes telefnicas, de possvel extenso a
outras diligncias); dispe, em conseqncia, a autoridade policial de
meios legtimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo
indiciado e seu defensor dos autos do inqurito policial possa acarretar
eficcia do procedimento investigatrio.
5 . Habeas corpus de ofcio deferido, para que aos advogados
constitudos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inqurito
policial e a obteno de cpias pertinentes, com as ressalvas
mencionadas (HC 87.827-RJ).

Nossa Suprema Corte, para no permitir que dvida persistisse, j


assentou que o direito de advogado constitudo a vista de autos de procedimento
investigatr io de qualquer natureza irrestrito:

ADVOGADO. Investigao sigilosa do Ministrio Pblico


Federal. Sigilo inoponvel ao patrono do suspeito ou investigado.
Interveno nos autos. Elementos documentados. Acesso amplo.
Assistncia tcnica ao cliente ou constituinte. Prerrogativa profissional
garantida. Resguardo da eficcia das investigaes em curso ou por
fazer. Desnecessidade de constarem dos autos do procedimento
investigatrio. Habeas corpus concedido. Inteligncia do art. 5, LXIII,
da CF, art. 20 do CPP, art. 7, XIV, da Lei n. 8.906/94, art. 16 do CPPM e
art. 26 da Lei n. 6.368/76. Precedentes. direito do advogado, suscetvel
de ser garantido por habeas corpus, o de, em tutela ou no interesse do
cliente envolvido nas investigaes, ter acesso amplo aos elementos que,
j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo
com competncia de polcia judiciria ou por rgo do Ministrio
Pblico, digam respeito ao constituinte (HC 88.190-RJ).
Diga-se que o Superior Tribunal de Justia, por algumas vezes, decidiu
pela restrio do direito de vista dos autos. Diante, porm, da orientao firmada
pelo Supremo Tribunal Federal, aquela Corte hodiernamente no mais recalcitra
em homenagear a inoponibilidade de sigilo ao advogado constitudo. Eis o novo
entendimento de nosso Superior Tribunal:
(...) Acolhendo a recente orientao jurisprudencial da Suprema
Corte, este Superior Tribunal de Justia decidiu ser possvel o acesso de
advogado constitudo aos autos de inqurito policial em observncia ao
direito de informao do indiciado e ao Estatuto da Advocacia,
resguardando as garantias constitucionais e com a ressalva dos
procedimentos que, por sua prpria natureza, no dispensam o sigilo, sob
pena de ineficcia da diligncia investigatria (HC 64.290-SC).
(...) 2. Deve-se conciliar os interesses da investigao com o
direito de informao do investigado e, conseqentemente, de seu
advogado, de ter acesso aos autos, a fim de salvaguardar suas garantias
constitucionais.
3. Do plexo de direitos dos quais titular o indiciado
interessado primrio no procedimento administrativo do inqurito policial
, corolrio e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos
autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia
(L. 8.906/94, art. 7, XIV), da qual ao contrrio do que previu em
hipteses assemelhadas no se excluram os inquritos que correm em
sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da
prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do
sigilo das investigaes (HC 82.354/PR, rel. Min. Seplveda Pertence,
DJ, 24-9-1994, p. 42).
4. Recurso a que se d provimento. (HC 6.665-PR).
1. H, no nosso ordenamento jurdico, normas sobre sigilo, bem
como normas sobre informao; enfim, normas sobre segurana e
normas sobre liberdade.
2. Havendo normas de opostas inspiraes ideolgicas
antinomia de princpio , a soluo do conflito (aparente) h de
privilegiar a liberdade. Afinal, somente se considera algum culpado
aps o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
3. A defesa de ordem pblica primria (Carrara); sua funo
consiste em ser a voz dos direitos legais inocente ou criminoso o
acusado.
4. De mais a mais, direito do advogado examinar autos de
flagrante e de inqurito, findos ou em andamento (Lei n. 8.90.6/94, art.
7, inciso XIV).
5. A Turma ratificou a liminar de carter unipessoal e
concedeu a ordem a fim de permitir ao advogado vista, em cartrio, dos
autos de inqurito (HC 44.165-RS).

No outro o caminho trilhado por Cortes Federais e, tambm, por


Tribunais Estaduais:

PENAL. PROCESSO PENAL. MANDADO DE


SEGURANA. DIREITO DE ADVOGADO DE INVESTIGADOS DE
EXAMINAR E EXTRAIR CPIAS DE IPL. (...) FINALIDADE DO
SIGILO ASSEGURAR XITO DAS INVESTIGAES. PATRONO
INDISPENSVEL JUSTIA. O SIGILO NO LHE
OPONVEL E VULNERA O EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA.
IMPETRANTE TEM DIREITO DE ACESSO AOS AUTOS. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. SEGURANA CONCEDIDA.
Mandado de segurana, com pedido liminar, que objetiva
garantir o direito da advogada dos investigados de examinar e extrair
cpias dos inquritos policiais, os quais tramitam na Superintendncia da
Polcia Federal e visam a apurar supostas fraudes e falsificaes
relacionadas obteno de benefcios previdencirios ou de assistncia
social. (...).
O direito de examinar autos se restringe aos investigados e seus
patronos, o que exclui o interesse dos demais inscritos na OAB.
Direito de vista dos autos prerrogativa do advogado (art. 7,
inc. XIV, da Lei n. 8.906/94). Possibilidade de decretao de sigilo
prevista no art. 20 do CPP. Finalidade do sigilo assegurar o xito das
investigaes. Segredo indispensvel apenas em relao deliberao e
realizao dos atos investigatrios.
Patrono indispensvel administrao da justia (art. 133 da
CF) e o sigilo do inqurito -lhe inoponvel. Vulnera o exerccio do direito
de defesa, que compreende o direito informao.
A impetrante foi constituda pelos investigados com poderes
para acompanhar o andamento das investigaes e tem direito de acesso
aos autos dos inquritos. (...)
Segurana concedida, a fim de garantir advogada o direito de
examinar e extrair cpias dos autos de Inqurito Policial n. 190/02 e n.
235/03 (TRF da 3 R., MS 260.489).
O sigilo do procedimento criminal se justifica para o resultado
eficaz das diligncias, mas no pode servir de fundamento para indeferir
pedido de vista dos autos, ante a garantia constitucional de promoo da
ampla defesa (TRF da 4 R., MS 2006.04.00.001149-8/PR).
INQURITO POLICIAL Sigilo das investigaes
Indeferimento do pedido de vista dos autos por advogado constitudo
Inadmissibilidade quando o acesso aos autos se mostrar de interesse de
seu cliente Inteligncia do art. 7, XIII, da Lei 8.906/94.
Ementa oficial: Constitui direito do advogado examinar, em
qualquer rgo do Poder Judicirio e Legislativo, ou administrao
pblica em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo
sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a
obteno de cpias, podendo tomar apontamentos (cf. Lei 8.906/94 art.
7, XIII). Por via de conseqncia, no se justifica legalmente a deciso
judicial que indefere pedido de vista dos autos, pelo advogado
constitudo, naquilo que seja do interesse do seu cliente. O sigilo da
investigao dizem os precedentes no priva o advogado da parte de
ter vista dos autos do procedimento (TRF da 1 R., MS
2001.01.00.049922-5/DF).
(...) Em se tratando de autos de inqurito policial, no h sigilo
assegurado em lei para vedar o acesso do advogado aos autos, havendo
de ser considerado ilegal e abusivo o ato manifesto nesse sentido.
Preliminar rejeitada. Recurso provido (TJDF, Ap. 4991198).
MANDADO DE SEGURANA ADVOGADO IMPEDIDO
DE FOTOCOPIAR AUTOS DE INQURITO INADMISSIBILIDADE
REEXAME NECESSRIO DESPROVIMENTO.
sabido que o advogado no pode ser considerado mero
defensor de interesses individuais. J vai longe o tempo em que a
advocacia era vista como funo individualista e centrada em
mercantilismo canhestro. O advogado, no Estado Democrtico de
Direito que desfrutamos, exerce funo essencial Justia, devendo sua
atuao ser pautada pela tica e pelo respeito lei, quando ento passa
de agente singular a colaborador da consolidao dos valores
democrticos e das instituies republicanas.
Nesse contexto, atendidos os requisitos da legislao pertinente e
condies mnimas de segurana, o advogado tem livre acesso a autos
de inqurito e plena liberdade de fotocopi-los, mormente em face do
art. 7 da Lei n. 8.906/94. (TJSC, Ap. Cv. 2001.018555-5).
Para sintetizar, emprestem-se as palavras do Ministro Seplveda
Pertence:

O sigilo decretado do inqurito pode justificar apenas que se


reclame do advogado a prova de sua constituio pelo interessado, que o
Estatuto da Advocacia dispensa na normalidade dos casos; no que se lhe
negue a informao necessria assistncia tcnica a prestar ao cliente,
que direito deste e prerrogativa profissional do seu advogado (HC
82.354/PR, item 48 do voto proferido por S. Exa.).

No h como esconder que o impedimento imposto a advogado


constitudo regularmente a acessar autos de inqurito policial viola as garantias
constitucionais do devido processo legal e do exerccio da ampla defesa,
atingindo funo essencial administrao da Justia, o que inadmissvel no
Estado Democrtico de Direito, pois mina os fundamentos da sociedade
brasileira.

8.4 Um projeto de concluso


Certamente, chega-se s palavras finais sem que se tenha atingido o
objetivo inicial. Tambm, pudera: seria ato de prepotncia pretender que, nessas
linhas, fossem esgotados temas to relevantes, como a impossibilidade de se
proceder a indiciamento infundado e desmotivado, de o Ministrio Pblico
conduzir investigaes de infraes penais, de se sonegar a advogado constitudo
cincia de autos de inqurito policial sigiloso.
Talvez mais importante do que frisar os problemas relacionados ao
indiciamento, ausncia de titularidade do Parquet para a realizao de
investigaes e ao direito vista por defensor dos autos do procedimento
investigatrio, fosse assentar absoluta intransigncia na busca de vivificar o
exerccio das garantias constitucionais na fase processual do inqurito policial,
lembrando, sempre, que ao Juiz criminal cabe a funo de resguardar e
proteger os direitos individuais do homem diante do poder punitivo do Estado,
impedindo que o poder punitivo do Estado violente os direitos individuais do
cidado (TACrimSP, HC 362.090/6-SP), j que

direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios do


mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e
protegidos, no h democracia; sem democracia, no existem condies
mnimas para soluo dos conflitos. Em outras palavras, a democracia
a sociedade dos cidados, e os sditos se tornam cidados quando lhes
so reconhecidos alguns direitos fundamentais (BOBBIO, 1992, p. 1).

De qualquer forma, considera-se vitria retumbante se o leitor, s por


hoje, terminar este texto com a convico de que a CR/1988 h de guiar a
interpretao do conjunto normativo que disciplina o processo penal, inclusive o
inqurito policial, limitando o poder estatal persecuo penal, sob pena de, alm
de maltratar a letra e o esprito de nossa Carta da Repblica, atentar-se contra o
pacto social, fazendo mortos os fundamentos de nossa sociedade.

REFERNCIAS

ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do processo


penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.
BENTO DE FARIA, Antnio. Cdigo de Processo Penal. 2 ed. Rio de Janeiro:
Distribuidora Record Editora, 1960. v. I.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1992.
BRASIL. Constituio da Repblica Federal do Brasil de 1988 [CF/1988].
Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%E7ao.htm>. Acesso
em 20 ago. 2007.
______. Decreto-Lei n. 3.689. Cdigo de Processo Penal. [CPP]. Braslia, 3 out.
1941. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-
Lei/Del3689.htm>. Acesso em 20 ago. 2007.
______. Decreto-Lei n. 7.661. Lei de Falncias. Braslia, 21 jun. 1945. Disponvel
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del7661.htm>. Acesso
em 20 ago. 2007.
______. Lei n. 4.215. Dispe sobre o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
Braslia, 27 abr. 1963. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L4215.htm>. Acesso em
20 ago. 2007.
______. Decreto-Lei n. 1.002. Cdigo de Processo Penal Militar [CPPM].
Braslia, 21 out. 1969. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1002.htm>. Acesso em 20
ago. 2007.
______. Lei n. 8.906. Dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB). Braslia, 4 jul. 1994. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm#art87>. Acesso em 20
ago. 2007.
______. Lei n. 11.101. Regula a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia
do empresrio e da sociedade empresria. Braslia, 9 fev. 2005. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2005/Lei/L11101.htm#art200>. Acesso em 20 ago. 2007.
______. Resoluo n. 507. Conselho da Justia Federal. Braslia, 16 mai. 2002.
Disponvel em: <http://www.trf3.gov.br/NXT/gateway.dll?
f=templates&fn=default.htm&vid=trf3_atos:trf3_atosv>. Acesso em 20 ago.
2007.
______. Resoluo n. 338. Dispe sobre a classificao, acesso, manuseio,
reproduo, transporte e guarda de documentos e processos de natureza sigilosa
no mbito do STF. Supremo Tribunal Federal. Braslia, 11 abr. 2007. Disponvel
em: <http://www.stf.gov.br/portal/atoNormativo/verAtoNormativo.asp?
documento=
1121>. Acesso em 20 ago. 2007.
______. Supremo Tribunal Federal (STF). Acrdo. Recurso em Habeas Corpus
n. 34.827 (Tribunal Pleno). Relator: Cndido Motta Filho. Braslia, 31 jan. 1957.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 20 ago. 2007.
______. STF. Ementa. Habeas Corpus n. 73.338 (1 Turma). Relator: Celso de
Mello. Braslia, 13 ago. 1996. DJ 18 dez. 1996. Disponvel em: <www.stf.gov.br>.
Acesso em 20 ago. 2007.
______. STF (Tribunal Pleno). Ementa. Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1.517. Relator: Maurcio Correa. Braslia, 30 abr. 1997.
Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em 21 ago. 2007.
______. STF. Acrdo. Habeas Corpus n. 81.326 (2 Turma). Relator: Nelson
Jobim. Braslia, 6 mai. 2003. DJ 1 ago. 2003. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em 20 ago. 2007.
______. STF. Acrdo. Habeas Corpus n. 82.354 (1 Turma). Relator: Ministro
Seplveda Pertence. Braslia, 10 ago. 2004. DJ 24 set. 2004. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em 21 set. 2007.
______. STF. Acrdo. Habeas Corpus n. 87.827/RJ (1 Turma). Relator: Ministro
Seplveda Pertence. 25 abr. 2006. DJ 23 jun. 2006. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em 21 set. 2007.
______. STF. Acrdo. Habeas Corpus n. 88.190/RJ (2 Turma). Relator: Ministro
Cezar Peluzo. 28 ago. 2006. DJ 06 out. 2006. Disponvel em:
<http://www.stf.gov.br>. Acesso em 21 set. 2007.
______. Superior Tribunal de Justia (STJ). MS n. 4350/DF (3 Seo). Relator:
Luiz Vicente Cernicchiaro, 14 ago. 1996. Braslia, DJU, 30 set.1996, p. 36581.
______. STJ (Corte Especial). Inqurito n. 20-ES. Relator: Gueiros Leite. Braslia,
28 jun. 1990. Revista do Superior Tribunal de Justia, So Paulo, n. 14, p. 131.
______. STJ. Acrdo. Recurso em Mandado de Segurana n. 16.665/PR (5
Turma). Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima. 14 mar. 2006. DJ 14 ago. 2006.
Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 21 set. 2007.
______. STJ. Acrdo. Habeas Corpus n. 44.165/RS (6 Turma). Relator: Ministro
Nilson Naves. 18 dez. 2006. DJ 23 abr. 2007. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em 20 ago. 2007.
______. STJ. Acrdo. Habeas Corpus n. 64.290/RJ (5 Turma). Relator: Ministro
Gilson Dipp. 19 jun. 2007. DJ 6 ago. 2007. Disponvel em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em 21 set. 2007.
______. STJ (3 Seo). Smula n. 343. obrigatria a presena de advogado em
todas as fases do processo administrativo disciplinar. 12.9.2007. DJ 21.9.2007.
Disponvel em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em 24 set. 2007.
______. Tribunal de Justia do Distrito Federal (3 Turma Cvel). Apelao Cvel.
Relator: Desembargador Wellington Medeiros. Distrito Federal, 10 mai. 2005.
DJU 30 jun. 1999. Disponvel em: <http://www.tjdf.gov.br>. Acesso em 24 set.
2007.
______. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Acrdo. Mandado de
Segurana n. 2001.01.00.049922-5. Relator: Des. Fed.Olindo Menezes. 9 mar.
2005. Disponvel em: <http://www.trf1.gov.br>. Acesso em 20 ago. 2007.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo Cintra; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo . 7. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990.
FERNANDES, Antnio Scarance. Processo penal constitucional. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Jurisprudncia criminal. 4. ed. So Paulo: Forense.
GOIS. Tribunal de Justia de Gois (TJGO). Acrdo. Recurso em Sentido
Estrito n. 4.915-1/220. Relator: Remo Palazzo. Gois, 17 nov. 1994. Disponvel
em: <http://www.tj.go.gov.br>. Acesso em 20 ago 2007.
HAMILTON, Sergio Demoro. Rquiem para o sigilo no inqurito policial.
Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro,
v. 7, n. 25, 2004.
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas:
Bookseller, 1997. v. 1.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 20. ed. So Paulo:
Malheiros, 1994.
MELLO, Celso de. Um prefcio desnecessrio... In: TORON, Alberto Zacharias;
SZAFIR, Alexandra Lebelson. Prerrogativas profissionais do advogado. So
Paulo: OAB Ed., 2006.
MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo penal. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1992.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal comentado. 6. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
PARAN. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. Acrdo. Mandado de
Segurana n. 2006.04.00.001149-8 9 (8 Turma). Relator: Des. Fed. Luiz
Fernando Wowk Penteado. 17 mai. 2006. Disponvel em:
<http://www.trf4.gov.br>. Acesso em 20 ago. 2007.
PINTO, Adilson Jos Vieira. O inqurito policial luz dos direitos e garantias
individuais da Constituio Federal de 1988. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 27, jul.-set. de 1999.
PITOMBO, Srgio Marcos de Moraes. A dignidade do processo penal: de Canuto
Mendes a Lauria Tucci: Prefcio. In: TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do direito
processual penal: jurisdio, ao e processo penal (estudo sistemtico). So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
______. Mais de cento e vinte e seis anos de inqurito policial perspectivas para
o futuro. Revista da Associao dos Delegados de Polcia do Estado de So
Paulo. So Paulo, n. 25, mar. 98.
______. O indiciamento como ato de polcia judiciria. 1983. Disponvel em:
<http://www.sergio.pitombo.nom.br/index.php>. Acesso em 20 ago. 2007.
POZZER, Benedito Roberto Garcia. Correlao entre acusao e sentena no
processo penal brasileiro. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais,
2001.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Acrdo. Apelao
Cvel em Mandado de Segurana n. 2001.018555-5 (6 Cmara Cvel). Relator:
Des. Francisco Oliveira Filho. Santa Catarina, 18 nov. 2002. Disponvel em:
<http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em 20 ago. 2007.
SO PAULO. Tribunal Regional Federal da 3 Regio (1 Seo). Acrdo.
Mandado de Segurana n. 440.810-3/7. Relator: Juiz Fed. Andr Nabarrete. 6
dez. 2006. DJ 8 jan. 2007. Disponvel em: <http://www.trf3.gov.br>. Acesso em
20 ago. 2007.
______. Tribunal de Justia de So Paulo (TJSP). Recurso em Habeas Corpus n.
85.740-3 (1 Cmara Criminal). Relator: Des. Jarbas Mazzoni. So Paulo, 23 out.
1989. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 78, n. 649, p. 267, nov. 1989.
______. TJSP. Acrdo. Habeas Corpus n. 99.018-3/2 (2 Cmara). Relator: Des.
Weiss de Andrade. So Paulo, 25 fev. 1991. Disponvel em:
<http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 20 ago. 2007.
______. TJSP. Acrdo. Habeas Corpus n. 440.810-3/7 (1 Cmara). Relator:
Des. Marco Antonio. So Paulo, 18 fev. 2004. DOE 22 mar. 2004. Disponvel em:
<http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em 20 ago. 2007.
______. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo (TACrimSP) (11 Cmara).
Recurso em Habeas Corpus n. 991.689/1. Relator: Juiz Xavier de Aquino. So
Paulo, 27 nov. 1995. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 85, n. 731, p. 612, set.
1996.
______. TACrimSP (4 Cmara). Ementa. Habeas Corpus n. 362.090/6-SP.
Relator: Juiz Marco Nahum. So Paulo, 30 maio 2000.
______. Departamento de Inquritos Policiais de So Paulo (DIPO). Sentena.
Habeas Corpus n. 050.00.45462-1. Juza: Dra. Ivana David Boriero. So Paulo, 17
jul. 2000b.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1990.
SOUZA, Gilson Sidney Amncio de. Indiciamento em Inqurito Policial:
convenincia da prvia manifestao do dominus litis. Revista dos Tribunais ,
So Paulo, v. 81, n. 683, set. 1992.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 13 ed. So Paulo:
Saraiva, 1992. v. 4.
VIEIRA, Antonio. Obras completas do Padre Antonio Vieira: sermes. Porto:
Lello e Irmos Ed., 1951. v. XIII.
1 Registre-se que, no momento em que se finaliza o presente texto, em outubro
de 2007, tramita o Projeto de Lei n. 4.209/01, que altera a disciplina legal do
inqurito policial, refletindo, em alguns aspectos, as teses que adiante sero
explicitadas.