Princpio da proibio do dfice

Quando abordamos o tema dos efeitos jurdicos produzidos pelos direitos

fundamentais enquanto direitos a aco estatal, consideramos exclusivamente os efeitos que
podem ser retirados a partir da prpria norma constitucional de garantia do direito, quer essa
norma tenha j ou ainda no obtido um qualquer desenvolvimento, conformao ou
concretizao no plano da legislao ordinria e infraconstitucional.

Naturalmente, quando um direito fundamental, mesmo que se trate de direito social,

obteve j conformao legislativa ordinria em termos de atribuio de correspondentes
pretenses ou direitos aos particulares, essa conformao tem, em regra o suficiente grau de
densidade normativa e de subjectivizao que lhe retiram qualquer espcie de controvrsia
em termos de vinculatividade jurdica. O problema pode renascer a propsito de eventual
afectao negativa posterior dos nveis de realizao a consagrados, mas esse ser o tema
abordado no ponto seguinte.

Ora, nesta sua dimenso positiva considerada no mbito dos deveres estatais de
promoo do acesso exclusivamente dedutveis da norma constitucional de garantia, os
direitos sociais apresentam as dificuldades de vinculatividade jurdica que afectam idntica
dimenso de qualquer outro direito fundamental neste plano dificuldades atinentes
insuficiente determinabilidade do contedo normativo da respectiva imposio
constitucional ou existncia de uma multiplicidade de meios para atingir o fim visado,
com a consequente sujeio dos correspondentes deveres estatais a uma reserva do
politicamente adequado ou oportuno que confere aos titulares do poder pblico uma
margem de escolha poltica dos meios, formas, ritmos e prioridades de realizao positiva
dos direitos fundamentais. No entanto, parece inevitvel que, pelo menos tendencialmente,
essas reservas sejam aqui acrescidas ou reforadas pela reserva do financeiramente possvel
que afecta a generalidade dos deveres de promoo dos direitos sociais.

Como temos repetidamente afirmado, se bem que no seja exclusiva deste tipo de
direitos, a reserva do financeiramente possvel pode ser fundadamente invocada na
generalidade das situaes de realizao positiva dos direitos sociais, na medida em que
lidamos aqui, muito precisamente, com ajuda financeira directa ou indirectamente prestada
pelo Estado aos particulares que no dispem, por si prprios, das condies objectivas ou
subjectivas de acesso aos bens protegidos pelos direitos sociais.

Isso no significa que nos debatamos necessariamente com um problema de falta

absoluta de recursos financeiros, j que, quaisquer que fossem os nveis concretos dos
recursos disponveis, poderamos sempre dizer que, num quadro de escassez moderada, o
Estado est, pelo menos, obrigado a uma prossecuo optimizada, progressiva e gradual dos
direitos sociais medida e com os condicionamentos das respectivas disponibilidades
financeiras.

O problema jurdico no esse, o da mera contabilidade das existncias financeiras,

mas antes o do reforo e potenciao da margem de deciso poltica que a possibilidade
objectiva de invocao dessa reserva gera, luz da necessria observncia do princpio da
separao de poderes. Ou seja, na generalidade das situaes, a j referida reserva do
politicamente adequado ou oportuno , no caso dos direitos sociais, reforada ou potenciada
pelo argumento financeiro, com a consequncia reflexa de diminuio significativa das
possibilidades de controlo judicial daquelas opes polticas sempre que a reserva do
financeiramente possvel for objectivamente invocvel.

No se trata, como vimos, de algo absolutamente exclusivo dos direitos sociais se

na promoo do acesso a bens protegidos por direitos de liberdade a reserva do possvel for
activvel, a situao ser exactamente a mesma, mas, qualquer que seja o caso, o seu
alcance no pode ser desvalorizado. uma dificuldade real, inultrapassvel e que decorre
naturalmente da necessria observncia do princpio da separao de poderes em Estado de
Direito.

H, portanto, neste domnio, uma diminuio sensvel das possibilidades de controlo

judicial da eventual omisso dos deveres estatais positivos de promoo dos direitos sociais,
se bem que tal no seja, pura e simplesmente, identificvel com ausncia de controlo. Como
a jurisprudncia constitucional demonstra no plano de direito comparado e no plano
nacional, por exemplo, respectivamente, nos casos j referidos apreciados pelo Tribunal
Constitucional sul-africano ou, entre ns, no caso do rendimento social de insero, h
ainda assim possibilidades de estruturar dogmaticamente algumas instncias de controlo
judicial da observncia dos deveres estatais de promoo positiva dos direitos sociais.
 Desde logo, ainda que de forma lateral, a margem de deciso poltica dos poderes
pblicos pode ser significativamente reduzida atravs da interveno dos frequentemente
chamados guardas de flanco dos direitos sociais, como sejam o princpio da proibio do
excesso, o princpio da proteco da confiana e, sobretudo, o princpio da igualdade.

Se o Estado incentivou comportamentos e projectos de vida dos particulares, se lhes

alimentou expectativas legtimas na modificao positiva das prestaes sociais e os levou a
fazer os chamados investimentos de confiana; ou se, no mesmo quadro de dificuldades
financeiras, atribuiu a um grupo social prestaes fcticas ou possibilidades de acesso a
bens sociais que, sem razo bastante, recusa a outros grupos colocados na mesma situao
objectiva; ou se, com essa diferenciao, deixa particulares numa situao gravosa,
desproporcionada ou desrazovel, h sempre a lugar para a invocao daqueles princpios
constitucionais no apoio dos correspondentes pretenses e direitos integrados na dimenso
positiva dos direitos sociais.

Por um lado, pode dizer-se que medida em que, de alguma forma, o Estado vai
promovendo a realizao dos direitos sociais, so cada vez mais frequentes as situaes da
chamada omisso parcial dos deveres estatais de promoo, ou de concesso diferenciada de
prestaes a diferentes categorias de cidados, multiplicando-se, portanto, as situaes de
invocao objectiva de eventual violao do princpio da igualdade, frequentemente
associado concomitante violao da proporcionalidade1.

No entanto, apesar do muito relevo que tendem a assumir, estas so sempre tentativas
ou vias subsidirias de atalhar, ainda que com sucesso crescente, uma dificuldade de fundo.
Seja nos casos de omisso absoluta, mais frequentes, todavia, nos Estados sociais pouco
desenvolvidos, seja nas situaes de inaplicabilidade objectiva dos princpios da proteco
da confiana, da igualdade ou da proibio do excesso, somos remetidos para a dificuldade
de base, ou seja, a referente s situaes em que se coloque cruamente a questo de saber

1
Cf., assim, ABRAMOVICH/COURTIS, Los derechos sociales, cit., pp. 169 ss; R. ARANGO, El
concepto, cit., pp. 184 ss; INGO SARLET, A Eficcia, cit., pp. 301 ss. Entre ns, RUI MEDEIROS, A
Deciso de Inconstitucionalidade, Lisboa, 1999, pp. 456 ss; C. BLANCO DE MORAIS, Justia
Constitucional, II, Coimbra, 2005, pp. 832 ss; e, por ltimo, NUNO RICARDO BRANCO, O efeito aditivo
da declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, dissertao de mestrado apresentada na
Faculdade de Direito de Lisboa, 2008
quando a omisso de prestao social , em si mesma, inconstitucional por violao directa
dos comandos normativos inscritos na dimenso principal dos direitos sociais enquanto
direitos constitucionais a prestaes fcticas.

Na ausncia de um princpio constitucional susceptvel de estruturar o juzo de

controlo com o mesmo alcance com que o princpio da proibio do excesso o faz na
dimenso negativa dos direitos fundamentais, a doutrina iniciou h alguns anos (CANARIS)
a reflexo sobre a eventual construo de um princpio constitucional, igualmente
decorrente do princpio de Estado de Direito, mas agora tambm enquanto Estado social,
isto , o princpio da proibio do dfice ou proibio da prestao insuficiente.

Tendo rejeitado, atrs, a eventual construo desse princpio como simples negativo
da proibio do excesso, vamos agora explorar as virtualidades da sua construo autnoma
na aplicao ao mundo das omisses de cumprimento dos deveres estatais de promoo dos
direitos sociais, ou seja, na identificao das situaes de inconstitucionalidade por dfice
de realizao.

Socorrendo-nos das concluses crticas retiradas da apreciao dos modelos

alternativos, subdividiremos o alcance jurdico do princpio da proibio do dfice em duas
mximas ou subprincpios: (i) princpio de realizao do mnimo; (ii) princpio da
razoabilidade.

Uma tal bipartio das exigncias do princpio tem a ver com a existncia de duas
lgicas distintas, mas combinveis, na determinao do dfice: uma, centrada na
delimitao positiva do contedo mnimo do direito ou dos deveres estatais que o Estado
estaria obrigado a realizar e, uma outra, centrada na identificao da desrazoabilidade da
situao objectiva e subjectiva em que ficam os potenciais destinatrios das medidas estatais
de ajuda, como decorrncia das consequncias negativas que a no realizao dos deveres
de prestao gera na situao dos afectados.

A determinao do alcance jurdico do primeiro princpio, atinente realizao de

um mnimo social, remete-nos para as dificuldades j analisadas e que colocam
sistematicamente os Autores que defendem esta hiptese perante a alternativa: determinao
de um mnimo de foma absoluta ou, alternativamente, em funo das circunstncias e de
uma ponderao de caso concreto.

Em nosso entender, recapitulando as consideraes feitas supra2, o mais longe que se

pode ir na delimitao abstracta e definitiva de um mnimo de realizao obrigatria o
resultado da associao deste princpio com o princpio da dignidade da pessoa humana, na
dimenso deste ltimo segundo a qual h violao da dignidade da pessoa humana quando,
tendo condies para o evitar, o Estado deixa que algum seja involuntariamente colocado
ou mantido numa situao de penria material que no lhe permite as condies mnimas de
autodeterminao pessoal.

Ou seja, h, qualquer que seja o Estado e as circunstncias, um nvel mnimo de

condies fcticas que tm de ser garantidas a cada indivduo, no sentido da garantia
daquelas condies de sobrevivncia sem as quais o indivduo incapaz de verdadeira
autodeterminao, de gerir com autonomia a prpria vida.

Uma tal delimitao do mnimo exigvel , assim, correspondentemente natureza do

princpio da dignidade da pessoa humana a que surge associado, simultaneamente absoluta
(no sentido de que se entende que estas exigncias de dignidade da pessoa humana no
cedem perante quaisquer outros valores), mas tambm condicionada e relativizada pelos
nveis de desenvolvimento econmico e moral de determinada sociedade, j que com eles
variam as exigncias concretas que se entende serem impostas ao Estado como decorrncia
imperativa daquele princpio3.

Assim, dir-se-ia que se incluem no mnimo social que o Estado deve garantir as
condies materiais de subsistncia a no ser que o Estado esteja, por dificuldades
financeiras estruturais ou conjunturais, absolutamente incapaz de as garantir a todos que

2
Cf. III, 2.1.

3
No fundo, reproduz-se no mundo dos direitos sociais a complexidade do princpio constitucional da
dignidade da pessoa humana que, sendo um princpio absoluto, no sentido de que h incondicionalmente
violao do princpio sempre que a pessoa degradada condio de objecto do actuar estatal, qualquer que
seja a justificao ou o interesse alegado pelo Estado, , no entanto, um princpio de concretizao jurdica
relativizada pela forma como, de acordo com as circunstncias e contextos culturais diferentes, se entende
existir ou no a referida degradao da pessoa.
delas necessitem, mas tambm, para alm delas, e medida que o desenvolvimento
econmico e moral da sociedade o permita, a satisfao das condies materiais que,
segundo a ideia de justia prevalecente na sociedade, so indispensveis a uma vida digna.

Com estes pressupostos, ou seja, com a associao ao princpio da dignidade da

pessoa humana, a realizao do mnimo social no fica dependente de razes de separao
de poderes. Vinculados que esto, todos os poderes do Estado, observncia das exigncias
negativas e positivas deste princpio, enquanto princpio supremo em que assenta toda a
estrutura do Estado constitucional de Direito, no h a competncias exclusivas nem
prerrogativas de avaliao por parte do legislador. certo que pode haver situaes
nomeadamente nos pases de grande debilidade econmica ou nos perodos de penria
conjuntural severa em que, pura e simplesmente, haja uma ausncia absoluta de recursos
pblicos para garantir uma subsistncia digna, mas a verificao dessa prpria
impossibilidade est sujeita a controlo e deciso judiciais.

bvio que perante uma delimitao do mnimo a partir do princpio da dignidade da

pessoa humana, mas acolhendo neste princpio uma dimenso de abertura evoluo das
concepes sociais e da ideia de justia que conduz a uma deduo contextualizada e
evolutiva das suas exigncias jurdicas, no podemos ter a pretenso de distinguir
mecanicamente o mnimo que resulta de uma exigncia absoluta da dignidade da pessoa
humana, e que, logo, est imune a consideraes de separao de poderes, e o mnimo social
que os Estados vo sucessiva e progressivamente garantindo mais ambiciosamente, mas j
dependendo das concepes e programas polticos que coexistem no espao democrtico
aberto de um Estado de Direito.

No s no possvel estabelecer fronteiras rgidas e ntidas que marquem o espao

que o poder judicial pode frequentar sem risco de violao do princpio da separao de
poderes, como a prpria interveno jurisprudencial contribui em reciprocidade para a
definio dessas fronteiras, na medida em que ela prpria constitui um factor no
negligencivel de construo e interiorizao social daquilo que uma sociedade entende
como exigncia de um vida com dignidade.

Complementarmente, ou em combinao integradora com a ideia de delimitao de

um mnimo que v para alm das condies mnimas de subsistncia humana, o segundo
subprincpio integrador da ideia de proibio do dfice, que designamos como subprincpio
da razoabilidade, proporcionar um outro critrio para avaliar a constitucionalidade da
omisso de prestao estatal.

Assim, o controlo de razoabilidade desloca-se, agora, do terreno da delimitao do

contedo do direito para o terreno de uma avaliao das consequncias da omisso estatal
na esfera, e do ponto de vista, dos afectados. A verificao judicial de existncia de
desrazoabilidade centra-se na situao objectiva em que a omisso de prestao deixa os
titulares do direito, considerando-se, ento, que h um dfice inconstitucional de prestao
quando a omisso estatal deixa os cidados afectados numa situao pessoal intolervel,
desrazovel, luz dos padres de um Estado de Direito social.

Tambm aqui, sabendo-se como esses padres no so fixveis de forma definitiva,

absoluta e abstracta, lidamos com um critrio aberto, mas, tal como acontecia com o critrio
do mnimo, com uma abertura susceptvel e carente de ser preenchida atravs da interveno
legtima do poder judicial.

Como dissemos atrs, recorremos a uma ideia de razoabilidade que considerramos

j integrada no princpio mais geral da proibio do excesso 4, mas adaptando-a agora s
circunstncias objectivas de aplicao do princpio da proibio do dfice, ou seja, lidando
com omisses e no com aces estatais.

certo que uma tal adaptao pode ser criticada por, afinal, partir de algo que se
supe s ser demonstrvel existir no fim do processo de controlo, isto , a prpria omisso
estatal que, como vimos, s existe se partirmos de princpio de que pr-existe um dever
estatal de prestao. No entanto, a ideia de omisso estatal funciona aqui como pressuposto
lgico do controlo de razoabilidade. De resto, tal como ocorre tambm no controlo de
proibio do excesso, nos casos verdadeiramente difceis aquilo que sujeito a apreciao
nunca, ou quase nunca, , em termos prticos, um meio, um acto, uma medida ou, no caso
da proibio do dfice, uma omisso, um no-acto.

4
Cf. JORGE REIS NOVAIS, As Restries, cit., pp. 765 ss; Os Princpios Constitucionais, cit.,
pp. 187 ss
 Aquilo que se sujeita a apreciao/comparao no domnio do controlo da proibio
do excesso, do controlo de desproporcionalidade, so sempre, pelo menos implicitamente,
alternativas de aco: um certo acto, com um certo grau de aptido, produzindo certos
efeitos negativos, restritivos, comparado com os efeitos e a eficcia de uma alternativa de
aco. O que se compara so aces ou meios alternativos, aquilo que se pretende
determinar a desproporo ou o eventual excesso da opo estatal por uma constelao
(um meio com um certo grau de aptido ou eficcia, com um certo grau de restrio da
liberdade, produzindo um certo benefcio ou um certo sacrifcio marginal) quando
comparada com a opo por uma diferente constelao alternativa, com diferentes eficcia e
grau de limitao da liberdade.

Ora, tambm no domnio da proibio do dfice os procedimentos so prximos. O

que se verifica, o que se compara, so os efeitos e as consequncias em que se encontra
algum que no beneficiou de um actuar estatal ou que beneficiou de um actuar com um
certo alcance, comparados com os efeitos e as consequncias que ocorreriam provavelmente
com a adopo de uma outra constelao possvel. A eventual desrazoabilidade, a
intolerabilidade da situao deduzida em conformidade s exigncia e padres de um Estado
social de Direito, resultar, ento, da situao negativa, desvantajosa, com que se avalia a
situao dos titulares do direito, como resultado da comparao com os efeitos que seriam
previsivelmente gerados com uma outra actuao estatal de prestao objectivamente
comportvel no quadro dos recursos e disponibilidades do Estado.