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1. Exemplos:
- Podem os homossexuais, com base na CRP, reclamar um
direito ao casamento?
- Podiam os editores e criadores dinamarqueses divulgar as
caricaturas de Maom e poderia o Governo ter impedido essa
divulgao?
- At onde pode o Estado dispor em matria de aborto e
eutansia?
- Podero ser afixados cruxifixos nas salas de aula de uma
escola pblica?
- Poder uma criana de 10 anos recusar a educao religiosa
que os pais lhe pretendam ministrar e escolher outra orientao
religiosa?
3 ideias iniciais
i) os direitos fundamentais visam proteger poderes e esferas de
liberdade das pessoas;
ii) os direitos fundamentais protegem as pessoas, antes de
mais, na sua relao com o Estado;
iii) normalmente, essa proteco traduz-se no impedimento de
ingerncias do Estado, embora no esteja excludo que essa
proteco se possa traduzir noutros vnculos de cariz positivo.
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iv) passam, automaticamente, a dispor de um conjunto de
instrumentos sancionatrios (fiscalizao da const, dt de resistncia,
etc).
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compreensivo, como um todo (3). Em regra, quando se fala, por
exemplo, no direito fundamental vida ou sade, esto em causa
no apenas posies individuais, como tambm o direito
fundamental como um todo (4). No que consiste este conceito?
Trata-se de um feixe ou conjunto de posies jusfundamentais,
que se renem por se encontrarem todas adstritas a um direito
fundamental ou a uma norma de direito fundamental (5). Em termos
tcnicos, podemos afirmar que se trata de um rol de posies
definitivas e prima facie, vinculadas reciprocamente, afigurando-se o
resultado como algo mais do que a mera juno de vrias posies
jurdicas, permitindo uma compreenso alargada e dinmica do
conceito em causa. Portanto, nada se perde em termos de
apreensibilidade, pelo contrrio. Visto serem compostos por
elementos com uma estrutura definida, esses elementos encontram-
se em inter-relao de preciso, de meio-fim e de ponderao (6).
Desta forma, por um lado, de acordo com esta perspectiva, em cada
direito fundamental assim entendido como um todo conseguir-se-
distinguir um variado feixe de situaes jurdicas complexas,
englobando diversos poderes e faculdades ( 7) (8). Por outro lado,
importante distinguir, no mbito de cada direito fundamental como
3 Cfr. ROBERT ALEXY, Teoria de, cit., pp. 240 e segs. Entre ns, entre
outros, cfr. JORGE REIS NOVAIS, As restries, cit., pp. 128 e segs; Os
princpios, cit., p. 295; SRVULO CORREIA, Direitos Fundamentais, cit.,
pp. 130 e 131; JOS DE MELO ALEXANDRINO, A Estruturao, II, cit., p. 207.
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um todo, um direito principal ou primrio e vrias pretenses
secundrias, instrumentais ou derivadas. O primeiro aquele que a
inteno normativa permita identificar como sendo o sentido cimeiro
de garantia, independentemente da sua segmentao. Os segundos
visam proteger, concretizar, optimizar, tornar possvel ou garantir o
exerccio daquele; podendo encontrar-se com ele numa relao de
especialidade, de concretizao ou de conformao (9) (10).
Em segundo lugar, os direitos fundamentais, encarando-os
novamente nesta perspectiva englobante, possuem uma dimenso
objectiva e uma dimenso subjectiva. Ao contrrio do que se
pensava, os direitos fundamentais no se resumem a uma dimenso
subjectiva, mas possuem tambm uma vertente objectiva ( 11). Estas
dimenses no se sobrepem, articulando-se numa relao de
remisso e complemento recprocos (12).
8 Ou como afirma WESTERHLL, ainda que por referncia aos direitos sociais, est
aqui em causa uma construo aberta, que engloba um complexo de
liberdades, pretenses, poderes, qualificaes jurdicas, normas de comportamento
e at princpios ticos, que se encontram unidos na mesma entidade (cfr. VAHLNE
WESTERHLL, Legal Right, cit., p. 87).
9 Neste sentido, cfr. JORGE REIS NOVAIS, As restries, cit., pp. 129 e segs. No
mbito dos direitos sociais, cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Sociais, cit., pp. 50 e
segs. Referindo-se tambm dimenso principal dos direitos, cfr. VIEIRA DE
ANDRADE, Os direitos, cit., p. 360.
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No tocante dupla dimenso (ou duplo carcter, nas palavras
de HESSE e HBERLE) subjectiva e objectiva dos direitos fundamentais
(13), a doutrina considera que, para alm do carcter jurdico-
subjectivo, tambm possvel encontrar nas normas de direitos
fundamentais contedos jurdicos des-subjectivizados, que se
subtraem ao quadro da estrita relao Estado/indivduo para
reclamarem uma validade universal e que so prprios da qualidade
dos direitos fundamentais enquanto elementos objectivos
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fundamentais do Estado de Direito Democrtico ( ). A dimenso
subjectiva aquela de onde se retiram posies individuais de
vantagem to fortes que concedida justiciabilidade ao direito.
Desta dimenso dupla resultaria uma vinculao abrangente do
Estado aos direitos fundamentais que se traduziria de forma
genrica, no apenas na necessidade de os poderes pblicos se
absterem de restringir os mbitos de liberdade que os direitos
fundamentais garantem aos particulares, mas tambm na
necessidade de actuaes positivas que permitam o seu exerccio
efectivo, seja protegendo, seja promovendo, e na necessidade de o
Estado estruturar todo o ordenamento jurdico em conformidade e
em funo dos direitos fundamentais (15) (16).
Em terceiro lugar, os direitos fundamentais possuem ainda,
intrinsecamente ligadas s anteriores, uma dimenso negativa e uma
13 Entre ns, cfr. REIS NOVAIS, As restries, cit., pp. 58 e segs; SRVULO
CORREIA, Direitos Fundamentais, cit., pp. 65 segs; VIEIRA DE ANDRADE, Os
direitos, cit., pp. 109 e segs; GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., pp.
1239 e segs; VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido,
Almedina, Coimbra, 1996, pp. 178 e segs.
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dimenso positiva (ou de defesa e de prestao) (17). Enquanto a
dimenso negativa, de simples compreenso, pressupe uma
absteno de aces estatais que restrinjam inconstitucionalmente
os direitos fundamentais; j a dimenso positiva, decorrente
directamente da natureza objectiva destes direitos ( 18), imporia
aces de sentido positivo, que envolveriam aces fcticas ou
normativas (19), de forma a proteger ou a promover os direitos
fundamentais (20) (21).
17 Como afirma KREBS, a viso dos direitos fundamentais como meros direitos de
defesa (Abwehrrecht) nem sequer asseguraria a pretenso irradiante que provm
do texto constitucional. Assim, no est apenas em causa ter liberdade
relativamente ao Estado (Freiheit vom), mas, tambm, desfrutar essa liberdade
atravs da actuao do Estado (Freiheit durch). Neste sentido, cfr. WALTER KREBS,
Freiheitsschutz durch Grundrecht, in Jura, 12, 1988, p. 617.
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Do que fica escrito, pode retirar-se a concluso que os direitos
fundamentais apresentam um carcter pluridimensional, j que
podem ser representados com um todo ou apenas enquanto direito
ou faculdade autnoma, possuem tanto uma dimenso objectiva
como uma dimenso subjectiva e ainda uma vertente negativa e
outra positiva. Ora, perante isto, ser que faz sentido, como ainda
grande parte da doutrina faz, guardar determinadas dimenses para
os chamados direitos de liberdade e outras para os direitos sociais,
que nesse dogma acabam sempre a perder, ainda que todos estejam
consagrados na Constituio? Ou ser que se torna, de certa forma,
inevitvel a defesa de uma dogmtica unitria (einheiliche
Dogmatik)?
23 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Sociais, cit., pp. 261 e segs.
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Ora, os deveres correlativos de direitos fundamentais mais
no so do que o aspecto ou lado passivo dos direitos fundamentais,
integrando, justamente por isso, a prpria figura dos direitos
fundamentais e assumindo as modalidades correspondentes aos seus
traos estruturais como CASALTA NABAIS bem ressalva, trata-se de
traos que podem divergir de categoria para categoria de direitos
(26). Os deveres correlativos so, pois, como que correlativamente
inversos aos direitos fundamentais. Portanto, podemos afirmar que,
perante cada direito fundamental, existe um dever fundamental
correspondente.
Em sede de Estado social, o dever de proteco no impe
apenas a proteco contra as ameaas ou agresses de particulares,
de entidades pblicas ou privadas, nacionais ou externas, mas, no
mbito da actual sociedade de risco, dirige-se contra todas as
contingncias ou eventualidades naturais, catstrofes, riscos
tecnolgicos, actividades perigosas ou de consequncias
desconhecidas ou incertas que, de alguma forma, ameacem ou
afectem o acesso individual aos bens jusfundamentalmente
protegidos. Em adio, o Estado deixa de ser visto de uma forma
neutra, apartado da sociedade civil, que apenas respeita e garante as
liberdades e autonomias individuais, para passar a ser encarado
como Estado social reflectindo nesse conceito o movimento
dplice de socializao do Estado e estadualizao da sociedade ( 27)
, um Estado perfeccionista e preocupado com as desigualdades de
facto que impedem a verdadeira e livre fruio das autonomias
individuais, no tendo dvidas de que, para a promoo dessa
autonomia pessoal, necessrio criar condies para a mesma,
procurando, assim, a liberdade e igualdade real (28).
Em sequncia, para alm da obrigao de respeito e proteco
das liberdades, o Estado tambm fica incumbido de promover esse
acesso, de assegurar que todos sobretudo aqueles que por si ss
no dispem de condies suficientes para um acesso igualitrio e
26 Como bem ressalva CASALTA NABAIS, trata-se de traos que podem ser diversos
de categoria para categoria de direitos (cfr. CASALTA NABAIS, O Dever, cit., p. 79,
nota 173).
27 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Sociais, cit., pp. 259 e segs.
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efectivo a tais bens (29) tm hiptese de chegar, em igualdade de
circunstncias, s oportunidades (30), devendo procurar exponenciar,
nesse sentido, as capacidades dos cidados (31).
29 Cfr. JORGE REIS NOVAIS, Direitos Sociais, cit., pp. 261 e 262.
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composto por propriedades formais e materiais, ento, tal carcter
no idntico ao carcter fundamental dos direitos humanos (33).
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No obstante tudo isto, a verdade que, ainda que no se
possa nem se deva confundir estes planos (e que se verificam
diferenas ao nvel da fundamentalidade), so vrias as provas de
comunicabilidade entre os dois universos de conceitos, modelos e
categorias jurdicas: (i) a crescente adopo pela doutrina e pela
jurisprudncia constitucionais da tripartio, oriunda do Direito
Internacional, dos deveres estaduais em deveres de respeito
proteco e promoo (como o prprio REIS NOVAIS); (ii) a
constatao de uma aprendizagem recproca entre o Direito
internacional dos direitos do homem e o Direito constitucional; e
(iii) a circunstncia de muitas Constituies [] colocarem os
catlogos e a aplicao das normas de direitos fundamentais sob a
directa influncia do Direito internacional dos direitos do homem
(34). luz do exposto, afigura-se inegvel a existncia de uma espcie
de interinfluncia entre os nveis indicados, com notveis ganhos de
aprendizagem mtua para a dogmtica dos direitos fundamentais e
dos direitos humanos (35).
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