A ditadura suprema do neoconstitucionalismo

A DITADURA SUPREMA
DO NEOCONSTITUCIONALISMO1

THE SUPREME DICTATORSHIP

OF NEOCONSTITUCIONALISM

Ives Gandra da Silva Martins2

Resumo
No presente estudo o autor, no contexto do neoconstitucionalismo, retrata
o temerrio ativismo judicial que vem sendo realizado pela Suprema Corte,
tornando o Poder Judicirio um legislador positivo, em flagrante ofensa ao princpio
da separao dos poderes e provocando profunda insegurana jurdica.
Palavras-chave: Ativismo Judicial; Legislador Positivo; Legislador
Negativo; Insegurana Jurdica; Separao dos Poderes.

Abstract
It is study in which the author, in the context of neoconstitutionalism,
depicts reckless judicial activism that has been held by the Supreme Court, making
the judiciary a positive legislator, in flagrant breach of the principle of separation of
powers and causing profound legal uncertainty.
Keywords: Judicial Activism; Positive Legislature; Negative Legislator;
Legal Uncertainty; Separation of Powers.
Sumrio: 1 A ditadura suprema do neoconstitucionalismo. 2 Referncias.

1 A DITADURA SUPREMA DO NEOCONSTITUCIONALISMO

Grande tem sido a tendncia do Supremo Tribunal Federal de se curvar ao

pensamento do neoconstitucionalismo, no sentido de que cabe ao Poder Judicirio,
em algumas hipteses, ser legislador positivo defendendo, portanto, uma atuao
complementar do Poder Judicirio no vcuo legislativo 3.

1 Artigo recebido em: 17/04/2016. Aceito para publicao em: 09/05/2016.

2 Professor Emrito das Universidades Mackenzie, UNIP, UNIFIEO, UNIFMU, do CIEE/O ESTADO
DE SO PAULO, das Escolas de Comando e Estado-Maior do Exrcito - ECEME, Superior de
Guerra - ESG e da Magistratura do Tribunal Regional Federal 1 Regio; Professor Honorrio
das Universidades Austral (Argentina), San Martin de Porres (Peru) e Vasili Goldis (Romnia);
Doutor Honoris Causa das Universidades de Craiova (Romnia) e da PUC-Paran, e Catedrtico
da Universidade do Minho (Portugal); Presidente do Conselho Superior de Direito da
FECOMERCIO - SP; Fundador e Presidente Honorrio do Centro de Extenso Universitria -
CEU/Instituto Internacional de Cincias Sociais IICS. E-mail: <igm@gandramartins.adv.br>.
3 Paulo Ferreira da Cunha, catedrtico de Coimbra, em prefcio para o livro
Neoconstitucionalismo, coordenado por Regina Quaresma, Maria Lcia de Paula Oliveira e Farlei
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Em contraposio, coloco-me de acordo com os pensadores clssicos, que

entendem a separao dos poderes como uma garantia, nos regimes democrticos,
cabendo ao Poder Judicirio atuar apenas como legislador negativo. Nesta linha de
pensamento encontram-se autores como Manoel Gonalves Ferreira Filho, Maria
Garcia, Lenio Streck, Alexandre de Moraes, Celso Bastos e outros4.

Tenho para mim que aceitar que o Poder Judicirio seja um legislador
positivo, admitir que pessoas no escolhidas pelo povo faam a lei em lugar dos
representantes eleitos pela sociedade. Vale dizer, admitir, numa democracia, que
tcnicos o Poder Judicirio um poder tcnico, integrado por magistrados
admitidos por concurso pblico, exceo feita, nos Tribunais, ao dcimo
constitucional (a cota dos advogados no quinto constitucional, pois os membros do
Ministrio Pblico foram no Parquet admitidos por concurso), ou no STF, indicados
por um homem s, cargos estes preenchidos por nomeao dos Governos dos
Estados ou pelo Presidente da Repblica e aprovao do Senado decidam
independente da vontade do povo, que no os elegeu.

E, evidncia, tal postura gera uma profunda insegurana jurdica, na

medida em que, no a lei, mas a deciso de um magistrado, que ditar a norma de
conduta do cidado, valendo muitas vezes sua posio pessoal como aquela que
dever prevalecer, e no o comando legislativo existente5.

Martins Riccio de Oliveira e com colaborao de Alejandro Prez Hualde, Alessandra R.

Mascarenhas Prado, Alexandre Garrido da Silva, Alfonso Garca Figueroa, Ana Paula de
Barcellos, Antonio Cavalcanti Maia, Carlos Botassi, Carlos Pinto Coelho Motta, Cludio Pereira de
Souza Neto, Daniel Sarmento, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Eduardo Ribeiro Moreira, Ena
de Stutz e Almeida, Fbio de Oliveira, Farlei Martins Riccio de Oliveira, Flvia Piovesan, Gustavo
Meron, Hilda Helena Soares Bentes, Ingo Wolfgang Sarlet, Ives Gandra da Silva Martins, Jos
Carlos Vasconcellos dos Reis, Jos Vicente Santos de Mendona, Lenio Luiz Streck, Lilian
Balmant Emerique, Luciana Andrea Accorsi Berardi, Luis Prieto Sanchs, Lus Roberto Barroso,
Manoel Messias Peixinho, Marcelo Figueiredo, Marcos Juruena Villela Souto, Margarida Camargo,
Maria Garcia, Maria Lcia de Paula Oliveira, Nagib Slaibi Filho, Patrcia Rosset, Paulo Ferreira da
Cunha, Regina Quaresma, Rodrigo Tavares, Toshio Mukai, Walber de Moura Agra e Willis
Santiago Guerra Filho, escreveu que: Um grande e novo fantasma assola os juristas cristalizados:
o espectro do Neoconstitucionalismo." Elevado a tpico corrente da cultura geral, o inicio do
clebre pequeno manifesto de Karl Marx e Friedrich Engels tem sido invocado e glosado para
denotar simplesmente, mesmo sem qualquer carga ideolgica particular (e assim de novo o
convocamos aqui), a resistncia novidade por parte de quaisquer sociedades ou grupos cujo
imediato reflexo condicionado o do medo (motivado muitas vezes pelo desconhecimento), e
concomitante rejeio de tudo o que lhes parea ser novo. (p. XXI, 2009).
4 Manoel Gonalves Ferreira Filho (2000, p. 518) pronuncia-se no sentido de que o Judicirio s
pode ser legislador negativo, ao comentar o 2 do artigo 103, dizendo: Cincia. A declarao da
omisso de rgo legislativo redunda numa 'comunicao: "ser dada cincia" ...
A deciso, pois, tem carter meramente declaratrio, moda portuguesa.
Respeita-se desse modo a independncia do Poder Legislativo, bem como a competncia deste
para decidir a propsito da convenincia e oportunidade de dar exeqibilidade norma
constitucional no auto-executvel.
5 Escrevi (Folha de So Paulo, 20/05/2011):

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O caso dos anencfalos tpica distoro da segurana jurdica, criada pelo

Judicirio. Permite o Cdigo Penal que apenas o aborto sentimental e o teraputico
sejam admitidos, havendo, mesmo os que defendem que tal dispositivo no foi
recepcionado pela nova Constituio, que, pela primeira vez, falou em
inviolabilidade do direito vida, e no apenas em preservao dos direitos
concernentes vida6. Eis, pois, a disposio do artigo 128 do CP:

Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico:

Aborto necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de
consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal,

Assim que o Cdigo Civil declara (artigo 2 do texto atual e 4 do antigo)

que os direitos do nascituro so assegurados desde a concepo, sendo ridculo
interpretar que todos os direitos lhe sejam assegurados, menos o direito vida 7.

Ora, o STF criou uma terceira hiptese de aborto no constante de lei, ou

seja, o aborto eugnico, nada obstante, sobre a matria, haver inmeros projetos em
discusso no congresso nacional - que no foram aprovados, pois, em todas as
pesquisas de opinio pblica realizadas pelos diversos rgos especializados,
apurou-se que o povo brasileiro contra o aborto8.

Este ativismo judicial, que fez com que a Suprema Corte substitusse o Poder Legislativo, eleito
por 130 milhes de brasileiros - e no por um homem s -, que entendo estar ferindo o equilbrio
dos Poderes e tornando o Poder Judicirio o mais relevante dos trs, com fora para legislar,
substituindo o nico poder que reflete a vontade da totalidade da nao, pois nele situao e
oposio esto representadas.
Sei que a crtica que ora fao poder, inclusive, indispor-me com os magistrados que a compem.
Mas, h momentos em que, para um velho professor de 76 anos, estar de bem com as suas
convices, defender a democracia e o Estado de Direito, em todos os seus aspectos, mais
importante do que ser politicamente correto.
Sinto-me como o personagem de Ea, na A ilustre casa de Ramires, quando perdeu as graas do
monarca: prefiro estar bem com Deus e a minha conscincia, embora mal com o rei e com o
reino (A Constituio conforme o STF, artigo publicado no jornal Folha de SP, 20/05/2011).
6 O caput do artigo 5 da CF est assim redigido:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: .... (grifo meu).
7 O artigo 2 do Cdigo Civil tem a seguinte dico:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
8 Tem o Pacto de So Jos, do qual o Brasil signatrio, no artigo 4 caput o discurso que se
segue:
Toda a pessoa tem direito a que se respeite sua vida. Este direito estar protegido pela lei e, em
geral, a partir do momento da concepo.
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O Supremo, por sobre o Congresso Nacional e contra a opinio pblica,

decidiu criar uma terceira hiptese de homicdio uterino, legalizando o aborto
eugnico, o mesmo que Hitler aplicava no s aos nascituros, mas tambm aos
nascidos, na sua busca insana por uma raa ariana pura.

Ora, a Constituio Brasileira coloca, entre os cinco direitos fundamentais,

ou seja, entre os cinco mais relevantes direitos individuais, a segurana, no s
aquela fsica, mas a jurdica, que consiste em o cidado saber que o direito aplicvel
aquele aprovado nas Casas Legislativas e no, o dependente das opinies
individuais de cada magistrado que, de acordo com sua particular viso da Justia,
define, nas hipteses que lhe so submetidas, o que seria justo e o que no seria, o
que deveria ser aplicado e o que no deveria9.

Em outras palavras, a partir da adoo do neoconstitucionalismo, nenhum

advogado, nenhum jurista poder dizer o que legal e o que no , pois, no
obstante o que a lei estabelea, no se sabe o que o magistrado dir, no seu poder
de ser legislador positivo.

A Frana, algum tempo atrs, deu exemplo de como o Poder Judicirio no

deve ser poder poltico, no caso da unio de pessoas do mesmo sexo, declarando o
Conselho Constitucional da Frana, que no cabe ao Judicirio legislar em matria
que diz respeito ao Poder Legislativo, visto que a unio at mesmo biolgica- entre
pessoas do mesmo sexo de natureza diversa daquela entre um homem e uma
mulher10.

9 Jos Cretella Jr. (1989, p. 185) ensina sobre a segurana jurdica: "Comentamos, neste livro, o
ideal dos constituintes, expresso no Prembulo, de "assegurar o exerccio dos direitos, sociais e
individuais, como a segurana", repetindo-se, agora, no art. 5, que "a Constituio assegura a
inviolabilidade dos direitos concernentes segurana". Nos dois passos da Constituio, podemos
observar os vocbulos "assegurar a segurana", o que reflete a falta de cuidado com a linguagem
e o estilo do diploma mais importante e significativo da Nao Brasileira. Garantir a segurana ,
de fato, garantir o exerccio das demais liberdades, porque a vis inquietativa impede o
homem de agir" (grifos meus).
10 A Corte Constitucional da Frana, em 27/01/2011, ao examinar a proposta de equiparao da
unio homossexual unio natural de um homem e uma mulher, declarou: que o princpio
segundo o qual o matrimnio a unio de um homem e de uma mulher, fez com que o legislador,
no exerccio de sua competncia, que lhe atribui o artigo 34 da Constituio, considerasse que a
diferena de situao entre os casais do mesmo sexo e os casais compostos de um homem e
uma mulher pode justificar uma diferena de tratamento quanto s regras do direito de famlia,
entendendo, por consequncia, que: no cabe ao Conselho Constitucional substituir, por sua
apreciao, aquela de legislador para esta diferente situao. Entendendo que s o Poder
Legislativo poderia fazer a equiparao, impossvel por um Tribunal Judicial, considerou que as
disposies contestadas no so contrrias a qualquer direito ou liberdade que a Constituio
garante LIO DO CONSELHO CONSTITUCIONAL DA FRANA (O Estado de So Paulo
17/05/2011).
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Assim que preservou a funo do Legislativo de legislar sobre a matria,

negando-se a transformar o Judicirio em legislador positivo, com o apoio da
manifestao popular, inclusive em comcios. interessante notar que, um comcio
promovido pelos que so contrrios a equiparar a uma famlia, duas pessoas do
mesmo sexo que vivem juntas, uniu centenas de milhares de pessoas, numa
manifestao que ganhou manchetes de jornais em todo o mundo.

No Brasil, nada obstante a clareza da Constituio - que declara que a

famlia constituda da unio entre um homem e uma mulher (art. 226 3) e de que
o casamento religioso tem o mesmo efeito do casamento civil (art. 226 2) -, sem
emenda constitucional e sem a participao do Legislativo, o STF entendeu que a
unio familiar e o casamento podem ser tambm de pessoas do mesmo sexo 11.

Outro ponto de divergncia diz respeito quela sobre o processo de

impeachment da Presidente Dilma, que hierarquizou o Senado Federal, como Casa
Julgadora da Cmara dos Deputados e no apenas da presidente da Repblica.

Reza o caput do artigo 86 da CF que:

Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da

Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o
Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o
Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

Por tal dispositivo, admitida a abertura de processo de impeachment pela

Cmara dos Deputados, cabe ao Senado APENAS dar curso ao referido processo,
em nenhum momento permitindo a lei maior que o Senado JULGUE A CMARA,
para dizer se agiu ou no corretamente.

Ora, a autntica Casa do Povo a Cmara dos Deputados. Para o Senado o

povo escolhe um ou dois nomes INDICADOS SEM OPO PELOS PARTIDOS, no
tendo o pleito o amplo espectro que as eleies para Deputados ofertam para os
eleitores.

11 O artigo 226 e 1 a 5 esto vertidos nos termos abaixo:

Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
1 - O casamento civil e gratuita a celebrao.
2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.
4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes.
5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher. ....
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Com todo o respeito que um idoso operador de direito tem pelo talento,
cultura e brilhantismo dos 11 Ministros do STF, parece-me que subverteram o
princpio constitucional, tornando-se poder constituinte originrio sem que para isto
tivesse o Supremo competncia, visto que apenas o guardio da CF (art. 102).

A meu ver, cabe ao Senado, uma vez admitido o processo de

impeachment, apenas julgar o Presidente e nunca julgar, inicialmente, a Casa do
Povo e, se entender que a Cmara no errou, julgar, em segundo lugar o presidente.
Nenhuma das instituies legislativas est sujeita ao julgamento de outra pela lei
maior (artigos 44 a 58), razo pela qual entendo, data maxima venia, que os
eminentes Ministros do Pretrio Excelso invadiram rea interditada por ser da
competncia exclusiva do Congresso Nacional.

Tal poder de se transformar em legislador positivo, que se auto-outorgou o

Supremo Tribunal Federal assemelhando-se muito, em sua ao, queles que
apregoam a Justia Alternativa, no Rio Grande do Sul, ou seja, que cada
magistrado pode decidir de acordo com seu conceito de justia, independente da lei
escrita , parece-me trazer para a democracia brasileira especial insegurana
jurdica, pois, a partir desta viso, nem sempre o que a lei diz que nortear a
conduta de cada brasileiro, mas sim o que o Poder Judicirio dir. Mesmo que
contra a lei, no exerccio de seu auto-declarado poder de criao de hipteses de
conduta que entenda no prevista pela norma, ou na efetiva ausncia de lei,
indesejada pela cidadania.

A meu ver, inclusive, a prpria Constituio foi dilacerada, nesta postura de

legislador positivo adotada pela Suprema Corte, visto que probe que o Poder
Judicirio seja legislador positivo.

Analisando a norma do 2 do artigo 103 da Constituio Federal, assim

redigido:

2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar

efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a
adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.

Com Bernardo Cabral, Sydney Sanches e Odir Porto, em jantar em Braslia,

todos fomos unnimes em concluir que no poderia, o Supremo Tribunal Federal,
nas Aes diretas de inconstitucionalidade por omisso, ao declarar a

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inconstitucionalidade da postura do Congresso Nacional, legislar em nome do

Parlamento12.

Como se percebe, a redao do dispositivo determina, claramente, que a

Corte Suprema comunicar ao Congresso que sua omisso inconstitucional, para
que o Parlamento faa a lei. Mas no impe prazo, nem sano para que o faa13.

No referido jantar, fiz meno a que, no havendo prazo nem sano, o

Congresso poderia nunca sanar a omisso, ao que Sydney Sanches - meu colega
de classe, ex-presidente da Suprema Corte e jurista de escol perguntou: Se fosse
estabelecido um prazo e o Congresso no obedecesse, teramos condio de
prender 503 deputados era o nmero da poca- e 81 senadores, por desacato
determinao judicial?.

Os constituintes hospedaram, pois, a idia, como discutida poca, muito

embora tivessem elaborado a redao atual.

Sempre que o Supremo Tribunal Federal atua como legislador positivo - o

que no poderia ocorrer, por ser guardio da Constituio, nos termos do caput do
artigo 102 da lei suprema desatende a norma retrocitada, porque se auto-outorga
o poder de legislar14.

Nem se diga que a proibio de legislar estaria restrita s aes diretas de

inconstitucionalidade por omisso. Nada mais grave do que a omisso do
Parlamento em produzir norma em que a Constituio Federal impe como de
legislao imediata15.

Quem no pode o mais, no pode o menos, se o menos for intrnseco ao

mais. Se na omisso legislativa quanto quilo que uma imposio constitucional,

12 Alexandre de Moraes (2011, p. 1.411) ensina:

Na conduta negativa, o legislador constituinte brasileiro adotou o modelo constitucional portugus
que determina que, declarada a inconstitucionalidade por omisso das medidas legislativas
necessrias para tornar exigveis as normas constitucionais, o Tribunal Constitucional portugus
dar conhecimento ao rgo legislativo competente. Tratou-se de inovao do legislador de 1976,
em sede de fiscalizao abstrata e sucessiva de Constitucionalidade, tendo como finalidade o
combate ao que Canotilho denomina silncio legislativo, para garantir a plena efetividade das
normas constitucionais.
13 A lei n 12.063 de 27/10/09 regulou a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
14 O incio do caput do artigo 102 da CF est assim redigido:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: (...);
15 O 1 do artigo 5 da CF tem a seguinte dico:
1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Em outras palavras tais direitos no so normas programticas e comportam a propositura de
ao de inconstitucionalidade por omisso, se no regulados pelo Legislativo.
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est a Suprema Corte interditada de legislar, com muito maior razo, em matria em
que a obrigatoriedade no se impe e que o Parlamento s legisla por presso de
seus eleitores e do povo em geral.

Acresce-se que o Congresso escolhido por quase 140 milhes de

brasileiros e o Supremo Tribunal Federal por um homem s, ou seja, o Presidente da
Repblica.

Para mim, o fundamento da Separao dos Poderes continua ntegro. Como

dizia Montesquieu, necessrio que o poder controle o poder, pois, seno, o poder
absoluto gera a absoluta corrupo (Lord Acton)16.

As funes so bem diversas. Ao Legislativo cabe legislar, ao Executivo

administrar e ao Judicirio impor o cumprimento da lei.

Sempre que um poder invade a competncia de outro, corre o regime

democrtico corre riscos. No sem razo, o artigo 2 da Lei Suprema est assim
redigido:

Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 17

O prprio inciso XI, do artigo 49, da Lei Suprema, cuja dico a seguinte:

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:

16 Escrevi:
Montesquieu intui a importncia de tal independncia, na medida em que a natureza humana
fraca e a fraqueza, a servio da fora do poder, provoca, decorrencialmente, a prtica de uma
justia injusta.
A necessidade, portanto, de o poder controlar o poder, f-lo separar o exerccio de feitura das leis
(Poder Legislativo), de execuo das normas (Poder Executivo) e de interpretao oficial do direito
e aplicao da Justia (Poder Judicirio). Ao dizer: Acontece sempre que todos os homens.
quando tm poder, se inclinam a seu abuso, at encontrar limites e ao concluir que necessrio
que o poder constitua um freio para o poder sintetiza sua concepo a partir da descrena na
natureza humana (MONTESQUIEU, 1951, Liv. Xl; Chapitre 6, p. 397-407).
17 Celso Ribeiro Bastos (1988, p. 436) lembra que:
A funo predominante, tpica, de um rgo aquela que ele exerce em carter normal, conforme
a tripartio estanque de Montesquieu.
Assim, a funo tpica do Legislativo legislar, a do Executivo administrar e a do Judicirio
exercer a jurisdio. Ao lado, contudo, de sua funo tpica, os poderes exercem sempre, em
pequena proporo, funo que originariamente pertenceria a outro. E isto se d com vistas a dois
objetivos. Em primeiro lugar, assegurar a prpria autonomia institucional, que ficaria prejudicada
caso o Executivo, a pretexto de lhe ser prpria a funo administrativa, quisesse administrar o
prprio Poder Judicirio ou o Legislativo. Este exerccio de funo atpica, estabelecido pela
Constituio, objetiva em ltima anlise tornar vivel a prpria separao orgnica pretendida por
Montesquieu. em funo dessa preocupao que se prefere mesclar o exerccio das funes, do
ponto de vista material, ressalvando-se, entretanto, a separao orgnica, a assegurar uma rgida
distino funcional que acarretaria a prpria destruio do sistema.
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(...)
XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da
atribuio normativa dos outros Poderes;
(...)

Permite ao Poder Legislativo preservar sua competncia contra invaso por

parte dos outros Poderes.

E, na eventualidade de confronto, o supremo rbitro para solucionar a

divergncia so as Foras Armadas, conforme determina o artigo 142 da Lei Maior,
versado nos seguintes termos:

Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e

pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da
lei e da ordem (grifos meus)18.

Entendo, inclusive, que, no caso de serem chamadas por qualquer um dos

Poderes para impor a ordem e a lei, quem arbitrar a questo sero os comandantes
das Foras Armadas, no caso do Executivo ser parte do conflito.

Compreende-se, pois, que a Constituio brasileira no navegou nas ondas

procelosas do neoconstitucionalismo, visto que manteve a separao como a
garantia do regime, num Estado democrtico de Direito. No sem razo, o
segundo artigo da Carta Magna, s perdendo em relevncia para a conformao da
Federao brasileira, nos seus fundamentos maiores19.

18 Escrevi:
A segunda grande misso das Foras Armadas a garantia que ofertam aos poderes
constitucionais, o que vale dizer, se o Supremo Tribunal Federal o guardio da Constituio,
quem garante os poderes constitudos so as Foras Armadas. Quando Nlson Hungria,
desconsolado, no golpe de estado que derrubou Caf Filho, disse que o Supremo Tribunal Federal
era um arsenal de livros, e no de tanques e, por isso, nada podia fazer para garantir o
governo, podendo apenas mostrar uma realidade, qual seja, a de que sem a garantia das Foras
Armadas no h poderes constitudos , definiu os verdadeiros papis das duas instituies.
Por fim, cabe s Foras Armadas assegurar a lei e a ordem sempre que, por iniciativa de qualquer
dos poderes constitudos, ou seja, por iniciativa dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio,
forem chamadas a intervir.
Nesse caso, as Foras Armadas so convocadas para garantir a lei e a ordem, e no para romp-
las, j que o risco de ruptura provm da ao de pessoas ou entidades preocupadas em
desestabilizar o Estado (MARTINS, 2000, p. 166-167).
19 O artigo 1 da CF contm o discurso abaixo:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
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 Ives Gandra da Silva Martins

Ora, permitir a invaso de atribuies legislativas pelo Poder Judicirio ou

mesmo pelo Poder Executivo fragilizar os alicerces da democracia brasileira, pois,
mesmo quando o Poder Executivo recebe expressamente da Constituio o poder
de editar normas (medidas provisrias e leis delegadas), a palavra final no cabe a
ele, mas ao Legislativo, conforme os artigos 62 e 68 do mesmo texto supremo20.

O que pior, entretanto, , ao atuar como legislador positivo, o Judicirio

gera a insegurana jurdica mxima, pois, se algum cumprir a lei tal como
produzida pelo Legislativo ou agir, no vcuo legislativo, como entender mais
adequado j que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (art. 5 inciso II)21 , poder ser surpreendido com a deciso
do Poder Judicirio de que seu procedimento ilegal, por no estar de acordo com a
opinio do julgador - servidor pblico concursado, mas no eleito pelo povo.

Esta a razo que me leva a continuar na companhia dos constitucionalistas

que no hospedam as novidades constitucionais de atribuir um poder legisferante ao
Judicirio, por entender que a segurana jurdica mxima encontra-se na rigorosa
separao de Poderes que permite a um Poder controlar o outro, sem invases
indevidas.

Diria, mesmo, que a cidadania depende da separao de poderes. Se o

cidado no puder confiar que a Lei promulgada pelo Congresso garante-lhe a

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituio..
Realo, como fundamento, o prprio prembulo assim redigido:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para
instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das
controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, o que vale dizer que TODA A CONSTITUIO
FEDERAL, inclusive, portanto, as competncias dos poderes foi promulgada SOB A PROTEO
DE DEUS (grifos meus).
20 Esto os referidos dispositivos assim redigidos:
Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas
provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
(...)
Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a
delegao ao Congresso Nacional.
21 O artigo 5 inciso II tem a seguinte dico:
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;...
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 A ditadura suprema do neoconstitucionalismo

certeza de que o Judicirio ir cumpri-la, e ficar na dependncia dos julgamentos

particulares dos magistrados, individual ou coletivamente, por melhores que sejam,
certamente viver em tenso permanente, sem qualquer segurana22.

A lei pode no agradar, mas a certeza de que aquela que deve ser
seguida, oferta a segurana a que se refere o texto supremo. Por melhor que seja a
soluo legislativa do Judicirio, sempre acarretar a incerteza e a insegurana, pois
o que vige passa a ser revogado por determinao no do Legislativo, mas do
Judicirio. E tal confuso entre as funes dos Poderes amesquinha a democracia e
d um poder fantstico magistratura, que, apesar de ser, a meu ver, o mais
preparado dos Poderes, no eleito pelo povo. O mais grave, todavia, que, se o
prprio Judicirio se transformar de poder legislativo negativo em positivo, no
haver a quem recorrer, pois quem far a lei ser o seu prprio julgador.

Parece-me, pois, que o sistema de separao de Poderes pode no ser o

ideal, mas o nico que garante a certeza e a segurana do Direito e evita que, na
invaso de funes, a democracia venha a se transformar numa ditadura23.

22 Jos Afonso da Silva (2010, p. 74) explicita:

DIREITO SEGURANA. Manoel Gonalves Ferreira Filho arrola os direitos segurana
(direitos cujo objeto imediato a segurana) como categoria de direitos individuais, no
propriamente como garantias individuais.66 E o caput do art. 5 fala em "inviolabilidade do direito
segurana", o que, no entanto, no impede seja ele considerado um conjunto de garantias -
natureza que, alis, se acha insita no termo "segurana". Efetivamente, esse conjunto de direitos
aparelha situaes, proibies, limitaes e procedimentos destinados a assegurar o exerccio e o
gozo de algum direito individual fundamental (intimidade, liberdade pessoal ou incolumidade fsica
ou moral): segurana das relaes jurdicas (art. 5Q, XXXVI), segurana do domiclio (art. 5Q, XI),
segurana das comunicaes pessoais (art. 5Q, IV) e segurana em matria penal e processual
penal (art. 5, XXXVII-XLVII).
23 Alexandre de Moraes (2011, p. 70) ensina:
A diviso segundo o critrio funcional a clebre separao de poderes, que consiste em
distinguir trs funes estatais, quais sejam, legislao, administrao e jurisdio, que devem ser
atribudas a trs rgos autnomos entre si, que as exercero com exclusividade. Foi esboada
pela primeira vez por Aristteles, na obra Poltica, detalhada, posteriormente por John Locke, no
Segundo tratado do governo civil, que tambm reconheceu trs funes distintas e, finalmente,
consagrada na obra de Montesquieu, O esprito das leis, a quem devemos a diviso e distribuio
clssicas, tornando-se princpio fundamental da organizao poltica liberal.
Ao prelecionar sobre a diviso dos poderes, Montesquieu mostrava o necessrio para o equilbrio
dos poderes, afirmando que, para formar-se um governo moderado,
"precisa-se combinar os poderes, regr-los, temper-los, faz-los agir; dar a um poder, por assim
dizer, um lastro, para p-lo em condies de resistir a um outro. uma obra-prima de legislao,
que raramente o acaso produz, e raramente se deixa a prudncia produzir. Sendo o seu corpo
legislativo composto de duas partes, uma acorrentada a outra pela mtua faculdade de impedir.
Ambas sero amarradas pelo Poder Executivo, o qual o ser, por seu turno, pelo Legislativo.
Esses trs poderes deveriam originar um impasse, uma inao. Mas como, pelo movimento
necessrio das coisas, so compelidos a caminhar, eles havero de caminhar em concerto".
O texto constitucional no s prev em seu art. 2 os trs poderes da Unio, mas tambm,
posteriormente, define suas composies, funes e prerrogativas.
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 Ives Gandra da Silva Martins

2 REFERNCIAS

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In: Oliveira, Maria Lucia de Paula; Quaresma, REGINA; Oliveira, Farlei Martins
Riccio de. (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
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1988. vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2000.
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