N

525
Martes 28 de octubre de 2014 Ao 8

LA CASACIN
Reforma urgente para mejorar la justicia
Pgs. 4 y 5 Vctor Ticona Postigo

Pg. 2 Pg. 3 Pg. 6 Pg. 7 Pg. 8

El uso de los contratos de Los depsitos de la La independencia judicial El bola y el derecho a la El nuevo rumbo de la lucha
trabajo en el perodo de Compensacin por Tiempo en el ejercicio de la funcin salud en la responsabilidad contra la corrupcin y la
prueba. de Servicios. jurisdiccional. de los Estados presencia peruana en la ONU.
Martn Ruggiero Garzn Germn Serkovic Gonzlez Walter Edison Ayala Gonzales Salvador Herencia Carrasco Csar Vieira Cervera
2 suplemento de
anlisis legal Martes 28 de octubre de 2014 LABORAL

ANTE EL PERODO DE PRUEBA

Uso de los
contratos
de trabajo
MARTN
RUGGIERO
GARZN La idoneidad
Abogado. Asociado Nuestra legisla- servicios bajo
en Payet, Rey, Cauvi, cin laboral, de los alcances de
Prez, Mur. acuerdo con lo un contrato de
sealado en este trabajo a plazo
artculo, regula fijo o a plazo
expresamente indeterminado.
al perodo de De este modo, el
prueba como mecanismo id-

C
onstituye una prctica habitual
de muchas empresas utilizar los
contratos de trabajo sujetos a mo-
dalidad (a plazo fijo) como perodos
de prueba.
En efecto, diversos empleadores usan los
contratos de trabajo a plazo fijo con la finalidad
de verificar, durante la vigencia de estos, si el
personal contratado bajo dicha modalidad se
ajustara al perfil requerido y si cumplira correc-
tamente con las labores, funciones y actividades
encomendadas en virtud al cargo desempeado.
As las cosas, una vez que el trabajador haya
colmado las expectativas puestas en l y vencido
el plazo previsto en su contrato de trabajo sujeto a
modalidad, es decir, una vez superado el perodo
de prueba, el trabajador pasa a prestar servicios
para la empresa en el marco de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado.
En otras palabras, el trabajador, al pasar de
un contrato de trabajo a plazo fijo a uno inde-
terminado, estara siendo recompensado o
reconocido por su empleador.
Si el trabajador, por otro lado, no supera el
perodo de prueba, la empresa da por extingui-
da la relacin laboral en virtud al vencimiento
del plazo previsto en el contrato de trabajo, sin
perjuicio que este en muchos casosno haya
contado con una causa objetiva que haya sus-
tentado vlidamente la contratacin temporal
de personal.
un mecanismo neo que permite
que permite a los a las empresas
empleadores dar verificar si el des-
por extinguida la empeo del tra-
relacin laboral bajador se ajusta
sin causa justa, a las necesidades
y sin seguir el del empleador
procedimiento de es el perodo de
despido previsto prueba y no los
por ley, sea que el contratos de tra-
trabajador preste bajo a plazo fijo. riguroso anlisis que les permita determinar si,
efectivamente, la contratacin de dicho colabora-
dor responde a una causa temporal (e.g. contrato
de trabajo por inicio de actividad), accidental
Sustento vlido y objetivo (e.g. contrato de trabajo de suplencia) o a una
La utilizacin de contratos de trabajo a plazo obra determinada o un servicio especfico.
fijo debe responder nicamente a una causa que Resulta pertinente, asimismo, precisar que
sustente vlida y objetivamente la contratacin los contratos de trabajo a plazo fijo que no cuen-
temporal de personal. ten con el debido sustento, es decir, la causa que
En este sentido, debemos tener presente que justifique su utilizacin, podran verse desna-
de conformidad con lo previsto en el artculo 53 turalizados, lo que significa que se convertiran
del TUO del Decreto Legislativo N 728, Ley de en contratos de trabajo a plazo indeterminado.
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
los contratos de trabajo sujetos a modalidad Despido arbitrario
pueden celebrarse: (i) cuando as lo requieran las Ahora bien, en relacin con el perodo de prue-
necesidades del mercado o la mayor produccin ba, debemos recordar que, por regla general,
de la empresa, y (ii) cuando as lo exija la natu- este tiene una duracin de tres meses, a cuyo
raleza temporal o accidental del servicio que se trmino el trabajador alcanza el derecho a la
va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar. proteccin contra el despido arbitrario, es decir,
En este orden de ideas, y antes de contratar estabilidad laboral.
a un trabajador, las empresas deben efectuar un Las partes tambin pueden pactar un plazo
mayor en caso las labores requieran de un pe-
rodo de capacitacin o adaptacin, o que por
su naturaleza o grado de responsabilidad, tal
prolongacin pueda resultar justificada.
En efecto, el perodo de prueba para personal
calificado o trabajadores de confianza puede ser
extendido hasta un plazo total de seis meses y,
en el caso de personal de direccin, dicho plazo
puede ser extendido hasta por un ao.
En esta lnea, resulta pertinente indicar que la
ampliacin del perodo de prueba debe constar
por escrito. As las cosas, conforme lo hemos
sealado, durante el perodo de prueba, sea este
de tres, seis o doce meses, el trabajador no cuenta
con proteccin frente al despido arbitrario, es
decir, durante el perodo de prueba la entidad
empleadora puede dar por extinguida la relacin
laboral sin expresin de causa (alegando nica-
mente que el trabajador se encuentra dentro del
perodo de prueba) y sin seguir el procedimiento
de despido previsto por ley. Z

jurdica Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena | Coordinador: Paul
Herrera Guerra | Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Jurdica es una publicacin de
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
LABORAL
SITUACIONES EXCEPCIONALES
Los depsitos de la CTS
GERMN
SERKOVIC
GONZLEZ
Abogado laboralista.
E
l Decreto de Urgencia N 001-2014 re-
gul diversas medidas para estimular
la economa ante un entorno mundial
que se muestra desfavorable. As, el
artculo 11 de la norma dispuso que
los depsitos en concepto de Compensacin por
Tiempo de Servicios (CTS) son disponibles en el
100%, en cuanto excedan de cuatro remunera-
ciones brutas del trabajador y solo hasta este 31
de diciembre. Antes, la disposicin alcanzaba
el setenta por ciento sobre el excedente de seis
remuneraciones.
Un primer acercamiento al anlisis de la nor-
ma en mencin debe centrarse necesaria-
mente en su forma, para lo cual es vlido
preguntarse si estamos en cuanto a las
modificaciones en la CTS ante una situa-
cin excepcional que amerite la dacin de
un decreto de urgencia con la potestad de
suspender temporalmente normas de rango
legal o si debi dictarse una ley especfica al
respecto. En estricto derecho, debemos incli-
narnos por el segundo supuesto. Sin embar-
go, en los ltimos 20 aos, la evidencia nos
indica que la gran mayora de las alteraciones en
los porcentajes de libre disposicin han tomado
la forma de decretos de urgencia.
En su texto original, el Decreto Legislativo N
650, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios,
contemplaba la posibilidad del retiro de libre dispo-
sicin por parte del trabajador de hasta el 20% de las
sumas depositadas, as como retiros condicionados
a determinados supuestos, pero no mayores al 50%.
El 20% primigenio fue posteriormente ampliado
al 50% e incluso por un perodo no muy extenso
se modific la regla de los depsitos semestrales,
establecindose su periodicidad mensual y am-
pliando su disponibilidad al 100%.
La polmica
Conviene ampliar los porcentajes de libre dis-
posicin? Encontrar una respuesta clara al inte-
rrogante planteado es complicado y depende, en
buena cuenta, de la naturaleza que se pretenda
reconocer a la CTS. Si consideramos, como reza
el artculo 1 del Decreto Legislativo N 650, que
se trata de un beneficio social de previsin de las
contingencias que origina el cese en el trabajo,
debemos concluir que la disposicin debe ser
Martes 28 de octubre de 2014
El seguro
de desempleo
No es novedoso guro requiere de
el planteamiento una amplia base
de un seguro de de aportantes con
desempleo en el propsito de di-
reemplazo de la versificar el riesgo
Compensacin y, como es cono-
por Tiempo de cido, el nmero
Servicios (CTS). de trabajadores
El llamado seguro adecuadamente
de desempleo o de empleados en la
cesanta plantea actualidad no
pocas posibilida- alcanzara para
des de concrecin cumplir con tal
prctica. Un se- condicin.
excepcional. Sin duda que limitar la disposicin
a porcentajes razonables es un asunto no exento
de dificultades, pero es una labor que se debe
acometer necesariamente; de lo contrario,
no nos quedara sino resignarnos a seguir
con un beneficio cuyo fin aparece marca-
damente desvirtuado, llegando al extremo
de parecer ya irreconocible.
Desde otro punto de vista, si concebi-
mos a la Compensacin por Tiempo de
Servicios como parte de los ingresos o de
la remuneracin mensual del trabajador
aun cuando formalmente no rena las
caractersticas de esta, no habra impe-
dimento alguno en mantener porcentajes altos de
libre disposicin o incluso permitir su disposicin
total. En realidad, el meollo del asunto pasa por
dilucidar cul es el aspecto que debe tener prio-
ridad, a saber, un mayor ingreso mensual para
gastos en el presente o el obligatorio ahorro para
un futuro incierto.
Remuneraciones intangibles
La reduccin del monto intangible de los de-
psitos por CTS de seis a cuatro remuneracio-
nes guarda concordancia con el resultado de
un estudio efectuado por el Banco Central de
Reserva que el Ministerio de Trabajo hizo
suyo, en el cual se indica que un trabajador
cesado se demora aproximadamente cuatro
LOS DEPSITOS DE CTS SON DISPONIBLES
EN EL 100%, EN CUANTO EXCEDAN DE
CUATRO REMUNERACIONES BRUTAS DEL
TRABAJADOR Y SOLO HASTA EL 31 DE
DICIEMBRE DEL PRESENTE AO.
suplemento de
anlisis legal 3
meses en conseguir un nuevo empleo.
No se tiene mayor conocimiento de los pa-
rmetros que orientaron dicho estudio y sera
muy conveniente una mayor difusin de estos.
Sin dudar de la conocida rigurosidad del BCR en
cuanto a sus trabajos, es necesario tener a la vista
variables fundamentales como la edad y el nivel
de calificacin de los trabajadores que formaron
parte de la muestra.
As, se puede aceptar que para un trabajador
joven o con una alta capacitacin, cuatro meses
para encontrar otro empleo es un perodo muy
prudencial. No es el caso, por el contrario, del
trabajador mayor de 40 aos o del considerado
no calificado, supuestos en los que la posibilidad
de acceder a un nuevo empleo aparece algo ms
complicada.
La modalidad por la que lleg a su fin el con-
trato es tambin un criterio de relevancia para
determinar la exactitud de las conclusiones del
estudio. No parecera del todo adecuado incluir a
los trabajadores que renunciaron para incorporar-
se a una nueva relacin laboral mejor remunerada
o en condiciones ms favorables, puesto que en
este caso el cese se origina en un acto de voluntad
del trabajador y, por tanto, sus contingencias han
sido ya detenidamente evaluadas.
El costo laboral
Es un sobrecosto laboral? Ya es comn inclusive
entre los analistas serios usar el trmino sobre-
costos laborales. La palabra es de un equvoco
significado, pues parece dar a entender que hay
costos razonables y otros que por su onerosidad
son inaceptables o excesivos, constituyendo los
famosos sobrecostos.
El trmino sobrecosto incorpora un criterio
de subjetividad que lo hace inapropiado. As,
en qu momento un costo se convierte en so-
brecosto?, quin lo determina?, a partir de qu
fundamentos?
La Compensacin por Tiempo de Servicios,
en la medida que se calcula sobre las remunera-
ciones y significa una carga para el empleador,
constituye un costo laboral, del mismo modo
que lo son las vacaciones, las gratificaciones, las
utilidades, etctera. De hecho, si se quiere esta-
blecer su cuantificacin econmica, el costo que
significa la CTS equivale a poco ms de la mitad
del correspondiente a las gratificaciones de Fiestas
Patrias y Navidad.
Otra discusin, tremendamente importante,
es la de determinar si los costos laborales son
muy elevados en nuestra legislacin. Existe un
mayoritario acuerdo en que efectivamente lo son,
y junto a las altas tasas impositivas, la excesiva
discrecionalidad de la administracin tributaria y
la irracionalidad de muchos trmites burocrticos
constituyen una barrera casi infranqueable para
la formalidad.
4-5 suplemento de
anlisis legal Martes 28 de octubre de 2014

POR LA CREDIBILIDAD Y CONFIANZA EN LA JUSTICIA

La casacin
en debate VCTOR Apuesta por el cambio
TICONA
POSTIGO Antecedentes Producido el anlisis y debate, y con las correc-
ciones y precisiones correspondientes, la Sala
Juez Supremo Titular Con la Consti- curso de nulidad Plena aprob recientemente el proyecto de la
y Presidente de la Sala Civil tucin de 1993 que generaba una Ley General de Casacin, que regulara dicho
Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica. (art. 141) recin tercera instan- recurso solamente en materia civil y contencioso
se introduce el cia o instancia administrativa, dejando para una normatividad
sistema casatorio de mrito, por especfica las materias penal y laboral. Poste-
en el Per, no cuanto conoca a riormente, se remiti el proyecto al Congreso
obstante que en plenitud el caso de la Repblica, donde la Comisin de Justicia
otros sistemas concreto, tanto lo ha incorporado a la agenda de debate para su

L
a sociedad reclama a los jueces y al jurdicos tiene vi- en su dimensin ulterior aprobacin, con los ajustes y modifica-
aparato administrativo adscrito pro- gencia desde hace jurdica como ciones que se considere pertinentes y necesarios.
fundos cambios en el sistema judicial, muchos aos, fctica, aprecian- En esencia, esta iniciativa propone un replan-
que satisfagan estndares mnimos y como ocurre con do y fijando los teamiento estructural del recurso de casacin
razonables de celeridad, transparen- el caso colombia- hechos y valoran- a fin de que la Corte Suprema pueda estar en
cia, predictibilidad, eficiencia y eficacia. no que tiene poco do las pruebas condiciones de cumplir a cabalidad con las
La credibilidad y la confianza en nuestro sis- ms de 200 aos como un tribunal funciones que nuestro sistema jurdico y el
tema judicial tienen niveles bajos de aceptacin de existencia. El de hechos al igual propio sistema casatorio postula: la aplicacin
social. Los cuestionamientos al sistema judicial nuevo Cdigo que las otras dos e interpretacin adecuada del derecho objetivo
radican principalmente en la lentitud o moro- Procesal Civil de- instancias que y la unificacin de la jurisprudencia por la Corte
sidad de los procesos judiciales, la corrupcin sarrolla la norma haba recorrido el Suprema. As, el proyecto propone una serie de
y la falta de predictibilidad en las decisiones constitucional y proceso judicial. modificaciones de carcter estructural en el
judiciales. regula el recurso En este contexto, instituto de la casacin, destacando lo siguiente:
La falta de predictibilidad tiene relacin de casacin, la Corte Suprema,
directa con el rol que la Corte Suprema debe precisando los como instan- QLa funcin de la casacin es tambin
cumplir no solo como supremo intrprete de la fines, causales, cia de mrito, garantizar la observancia de las normas que
legalidad sino como garante de dicha legalidad. requisitos, efectos declaraba haber o tutelan los derechos fundamentales. A las
Como bien sealaba Michelle Taruffo, la Corte de la sentencia, no haber nulidad funciones o fines clsicos de la casacin, como
de Casacin debe ser vista como vrtice de la la doctrina juris- en la sentencia son la adecuada aplicacin e interpretacin del
jurisdiccin, como ltimo y principal garante prudencial, entre de vista expe- derecho objetivo y la uniformidad de la jurispru-
de la legalidad. otros. dida por la sala dencia, se agrega en el proyecto aquella funcin.
Es claro que la primera y segunda instan- Hasta antes de superior; en el En un Estado Constitucional de Derecho,
cia son garantes de la legitimidad de la decisin 1993, la Corte primer caso, po- una de las atribuciones principales del juez
judicial sobre el caso concreto; sin embargo, la Suprema tena da pronunciarse es la de proteger y hacer efectivos los dere-
instancia casatoria es garante de la legalidad en como competen- sobre el fondo del chos subjetivos de todas las personas, pero
tanto debe asegurar la adecuada interpretacin y cia tpica el re- litigio. esencialmente sus derechos fundamentales.
aplicacin del derecho objetivo y, asimismo, la uni- Como la casacin no genera tercera instancia
formidad de la jurisprudencia. Por consiguiente, de mrito, la Corte Suprema tiene como atri-
la Corte Suprema, como Corte de Casacin, debe bucin, en el marco de su actividad casatoria,
establecer pautas calificadas de interpretacin Por otra parte, la excesiva carga procesal de la de garantizar el cumplimiento estricto de
y aplicacin de derecho, tanto mejor cuando lo la Corte Suprema impide que cumpla con las la normas que tutelan estos derechos, siendo LA EXCESIVA CARGA PROCESAL
hace a travs de una uniforme jurisprudencia,
con lneas jurisprudenciales claras y definidas y,
funciones de la casacin. De all la imperiosa
necesidad de implementar mecanismos razo-
esta una especfica funcin nomofilctica de
carcter constitucional.
LA CORTE SUPREMA IMPIDE Q
sobre todo, cuando establece doctrina jurispru- nables para restringir el acceso a este recurso CUMPLA CON LAS FUNCIONES
dencial y precedentes vinculantes, generando extraordinario. En consecuencia, para que la QEl principio doble y conforme es otra DE LA CASACIN. DE ALL LA
predictibilidad en las decisiones judiciales, aplica- Corte Suprema cumpla a cabalidad su rol de propuesta importante del proyecto. Significa
cin igualitaria del derecho objetivo y, por tanto, principal garante de la vigencia y eficacia del que si en el proceso se ha expedido en las dos IMPERIOSA NECESIDAD DE
seguridad jurdica e incremento de la confianza derecho objetivo y a la vez unifique la juris- instancias de mrito precedentes dos decisiones IMPLEMENTAR MECANISMOS
ciudadana en el sistema. Adems, su actividad
casatoria incidir tambin sobre la celeridad,
prudencia, debe tener un estndar razonable
de carga procesal, con un fortalecido despacho
finales en el mismo sentido, el recurso de casa-
cin debe ser declarado improcedente. Nuestra
RESTRINGIR EL ACCESO A ESTE
eficacia y eficiencia del sistema. judicial y un eficiente gabinete de asesores. Constitucin (artculo 139.6) garantiza como RECURSO EXTRAORDINARIO.
 JUDICIAL

La cuanta, como requisito

de procedencia del recurso
La summa gravaminis
o cuanta para la proce-
dencia del recurso. Esta
propuesta en ms de una
oportunidad fue recha-
zada por la comisin que
elabor el Anteproyecto
de la Ley General de Ca-
sacin, pero en el debate
producido en Sala Plena
se acogi la propuesta a
pedido de uno de sus in-
tegrantes. Se establece as
que el recurso de casacin
es procedente cuando la
cuanta de las pretensio-
nes del proceso y, en su
caso, del acto impugnado,
sea superior a las 150
unidades de referencia
procesal. Debemos recor-
dar que la regulacin del
monto de la cuanta para
la procedencia del recurso
de casacin ya rige en
otras materias desde hace
tiempo. Por ejemplo, en
materia laboral, segn la
nueva Ley Procesal de
Trabajo (Ley N 29497)
se exige que la cuanta
exceda de 100 unidades de
referencia procesal para
hacer viable el recurso y,
de otro lado, en el proceso
contencioso adminis-
trativo regulado por el
Decreto Supremo N
013-2008-JUS, se requiere
que la cuanta supere las
140 unidades de referencia
procesal. Se ha argumen-
tado, para cuestionar esta
propuesta, que el recurso
debe estar expedito en
todo proceso y para todos,
y que el contenido eco-
nmico de la pretensin
no debe patrimonializar
el recurso de casacin.
En principio, debemos
afirmar que en materia
procesal existe el criterio
de la competencia por
razn de la cuanta, de tal
modo que litigios de mni-
mo contenido econmico
son de conocimiento de
los jueces de paz letrado
o, en su caso, de los jueces
de paz y, por tanto, resulta
por dems razonable que
no todo proceso pueda
llegar a la Corte Suprema.
La cuanta, como requisito
de procedencia del recur-
so, es un medio razonable
para restringir el acceso a
la sede casatoria.
En todo caso, un criterio
interpretativo precisado
en un precedente vin-
culante sobre relaciones
jurdicas materiales y
pretensiones de contenido
patrimonial, debe ser
aplicado por los jueces de
todas las instancias en los
procesos homogneos al
que es materia del prece-
dente.

L DE elemento de debido proceso el derecho a la
UE instancia plural, de tal forma que el proceso
debe recorrer por lo menos dos instancias. Por
consiguiente, con dos decisiones en el mismo
sentido se ha satisfecho el derecho a la instancia
plural, ya que el justiciable puede conocer los
fundamentos por los cuales se ampara o deses-
PARA tima sus pretensiones o, en su caso, sus medios
E de defensa, y que este pronunciamiento similar
ha tenido lugar ante el juez de primera instancia
y ante la sala superior. De ello, se concluye que
las dos instancias de mrito se dirigen a satis-
facer esencialmente el Ius Litigatoris (inters
particular), sin excluir el inters pblico; en
tanto que el recurso de casacin se sustenta
principalmente en el Ius Constitutionis (inters
pblico) para hacer viable las funciones de la
casacin ya precisadas.
QLa procedencia excepcional del recurso.
El recurso de casacin podr concederse en
forma excepcional aun cuando no cumpla con
el requisito del plazo para su interposicin (15
das), y adems en tres supuestos adicionales:
a) cuando se oponga a precedentes vinculantes;
b) si con el recurso se resuelve materias con
pronunciamientos contradictorios de las sa-
las superiores; y, c) cuando se aplique normas
sustantivas con no ms de cinco aos de vigor
y sobre ellas no exista precedente vinculante o
normas anteriores de igual o similar contenido.
De cumplirse los dems requisitos de proceden-
cia se conceder el recurso con la motivacin
correspondiente.
QLa casacin en inters de la ley. La Sala
Suprema puede conocer de un proceso concluido,
siempre que no hubiere pronunciamiento en
casacin, cuando considere que al pronunciarse
sobre la cuestin jurdica debatida cumplir con
algunas de las funciones propias de la casacin.
La decisin puede ser calificada como doctrina
jurisprudencial o como precedente vinculante,
pero en todo caso no tendr efecto entre las
partes del proceso ni afectar a la cosa juzgada
ya producida.
QEfectos del recurso. La presentacin
del recurso de casacin no tiene el efecto de
suspender la ejecucin de las sentencias de
condena, como en los casos en que se ordena
el cumplimiento de una obligacin de dar, de
hacer o de no hacer. En estos supuestos se aplica
el procedimiento de la ejecucin de la senten-
cia impugnada regulada en el artculo 718 del
CPC, modificado en el proyecto. Tratndose
de sentencias declarativas y constitutivas, la
presentacin del recurso tiene el efecto de sus-
pender su ejecucin; tal como ocurre con las
sentencias recadas en proceso de prescripcin
adquisitiva de propiedad, filiacin, nulidad de
matrimonio, resolucin de contrato, divorcio
por causal, separacin de cuerpos, capacidad y
estado civil, nulidad de acto jurdico, entre otros.
QLa doctrina jurisprudencial y el prece-
dente vinculante. Por la primera, la Sala Casa-
toria puede identificar entre los considerandos
de su sentencia un fundamento o fundamentos
jurdicos y otorgarles el carcter de doctrina
jurisprudencial. Por otro lado, la Sala Casatoria
declarar como precedente vinculante cuando
la referida doctrina jurisprudencial es acogida
en por lo menos tres procesos. Este precedente
as formado tiene los efectos y autoridad de una
norma jurdica y es reconocida como integrante
del ordenamiento jurdico. Para los jueces de
la Repblica es de obligatoria observancia el
precedente vinculante, pudiendo apartarse del
precedente cuando concurran circunstancias
excepcionales en el caso concreto. En tal su-
puesto, debern motivar con especial rigor las
razones de su apartamiento y siempre que no
incorporen argumentos rechazados en forma
expresa por el precedente.
Tambin se postula que la propia Corte
Suprema puede apartarse de su precedente.
Para ello, formular primero la correspondiente
doctrina jurisprudencial en por lo menos tres
procesos y luego lo declarar, en forma expresa,
como precedente vinculante sustitutorio del
anterior.
6 suplemento de
anlisis legal Martes 28 de octubre de 2014 JUDICATURA

EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL

La independencia del juez

WALTER EDISON existencia de la independencia como funda-
AYALA mento a su decisin de insistir en el sentido
GONZALES original de su resolucin, ello constituye un
Juez del Segundo
supuesto donde se vulnera la independen-
Juzgado de Paz Letrado cia del juez?, el magistrado incurre en un
de Surquillo. desacato o un supuesto de responsabilidad
funcional?, de admitir respuestas librri-
mas en la judicatura se estara fomentando
la independencia o la arbitrariedad en la ad-
ministracin de justicia?
Son esas las cuestiones que consideramos

E
l principio de independencia en el se presentan como problemas por resolver en
ejercicio de la funcin jurisdiccional la funcin de administrar justicia. Por ello,
constituye, de un lado, una garanta se debe: i) establecer si se puede conciliar la
para el magistrado en relacin con la independencia jurisdiccional con la necesidad
posibilidad siempre presente, de ser de ofrecer una respuesta previsible y alcanzar
objeto de presiones, amenazas, directivas e indi- la seguridad jurdica para los justiciables; ii)
caciones que intenten sustituir la interpretacin identificar qu supuestos configuran casos de
y apreciacin judicial, con el fin de desviarlo de arbitrariedad judicial; iii) determinar si la inde-
la recta aplicacin de la justicia. pendencia judicial legitima que el magistrado
Por otro lado, representa una garanta para asuma cualquier interpretacin desatendiendo
el justiciable, en tanto asegura condiciones bajo el deber de motivacin y la tutela jurisdiccional
las cuales no existirn elementos ni influencias efectiva.
ajenas a lo estrictamente jurdico en la resolucin
del caso, en que cifra sus expectativas de alcan- El debido proceso
zar justicia. Se trata, por tanto, de un principio Al analizar desde el mbito de la administracin
medular en el quehacer jurisdiccional. de justicia los factores internos y externos, que
se dan en el quehacer diario del desempeo
Criterios generales jurisdiccional y los principios rectores del debido
Sin embargo, no es menos cierto que la adminis- proceso, debemos tener en consideracin lo
tracin de justicia por su naturaleza demanda siguiente: i) la actividad interpretadora del juez
la aplicacin de criterios generales o lneas de en la funcin jurisdiccional; ii) el principio de
interpretacin que sean similares, a efectos de independencia jurisdiccional; iii) el principio de
otorgar una estabilidad a los justiciables. Si la igualdad en el proceso; iv) la tutela jurisdiccional;
administracin de justicia asumiera indiscrimi- v) la discrecionalidad versus la arbitrariedad del
nadamente cualquier sentido o interpretacin juez en el proceso; y vi) el deber de motivacin
de la ley como respuesta azarosa y variable, con de las resoluciones judiciales; se puede concluir
ello podra legitimarse que en dos casos donde
se debaten las mismas cuestiones jurdicas se
Pronunciamientos judiciales lo siguiente.
En la medida en que la resolucin del ma-
alcanzaran respuestas contrarias entre s. Ello Una resolucin judicial cumplan las orientaciones resolucin arbitraria. gistrado sea expresin del ejercicio de la sana
en s mismo representara un contenido de des- carente de razonabilidad y criterios asumidos para Los magistrados, crtica, la aplicacin de las leyes de la lgica y
igualdad y, por tanto, de injusticia. y con la que se incumple garantizar la igualdad de igual modo, estn de la experiencia, y no contravenga expresas
Por ello la administracin de justicia tiene el deber de motivacin, formal y material para los vinculados con los fallos orientaciones destinadas a tutelar los derechos
en los plenos casatorios jurisdiccionales y deviene en manifestacin justiciables. emitidos en los plenos de los justiciables, aunque posteriormente la
precedentes vinculantes del Tribunal Cons- de arbitrariedad y en En la medida en que casatorios y precedentes misma pueda ser objeto de revisin y ser dejada
titucional (TC) un mecanismo eficiente para lesiva de principios dicha labor de supervisin vinculantes del Tribunal sin efecto como consecuencia de la interposicin
unificar criterios, la jurisprudencia y estabili- constitucionales y derechos atiende a la preservacin Constitucional (TC), de un recurso, el magistrado no puede ser objeto
zar la respuesta que se ofrece a los operadores de los litigantes, a quienes de la tutela jurisdiccional, quienes dan directrices con de sancin alguna.
de justicia. niega la tutela judicial el pronunciamiento de el fin de que el justiciable Adems, en tanto la independencia judicial
No es menos cierto, por otro lado, que efectiva. En tal caso, el la instancia superior no pueda predecir el resultado tiene como finalidad impedir que el magistrado
como consecuencia de la estructura jerrquica rgano jurisdiccional debe debe verse como limitante de sus demandas, y sea objeto de presiones, influencias e instruc-
de la administracin de justicia y de los re- ser objeto de sancin, y o amenazante de la as evitar una carga ciones, que al mismo tiempo que lo alejan de
cursos procesales, la instancia superior puede su resolucin tiene que independencia judicial, procesal innecesaria con su rol de resolver el conflicto de acuerdo a ley,
ordenar a la instancia inferior que emita un dejarse sin efecto. sino ms bien como el demandas contrarias a las destruyen el derecho a la tutela a la que tiene
nuevo pronunciamiento, con un sentido que La administracin mecanismo que permite jurisprudencias que tengan derecho el litigante, esta no se ve vulnerada
se asume que recoge con mayor propiedad o de justicia puede ejercer preservar los derechos de carcter de vinculantes cuando los rganos que resuelven la apelacin y
justicia la correcta solucin al caso objeto de control sobre sus rganos los justiciables que pueden en la administracin de la casacin ordenan emitir una nueva sentencia
controversia. para verificar que se verse amenazados por una justicia. instruyendo al rgano judicial sobre el sentido
En tal situacin, si un magistrado alega la de la misma. Z
DERECHOS HUMANOS Martes 28 de octubre de 2014
suplemento de
anlisis legal 7

EN LA RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

El bola y el
derecho a la salud
SALVADOR Programas
HERENCIA
CARRASCO Las prioridades de emergencia
Los programas de emer-
Director de la Clnica de
El bola es una las prioridades gencia de organismos
Derechos Humanos-RREC, enfermedad en torno a las internacionales y las
Universidad de Ottawa. Miembro del altamente investigaciones organizaciones hu-
Grupo Latinoamericano de Estudios
en Derecho Penal Internacional mortal, que cientcas manitarias no se dan
no haya duda globales (existen abasto para imple-
sobre eso. Sin ms proyectos mentar los programas
embargo, gran para tratar de prevencin o contro-
parte de estos la obesidad lar la transmisin, pues

L
a actual epidemia del bola ha pues- contagios o disfuncin
to los servicios globales de salud pueden ser erctil que
en emergencia. El oeste de frica, tratados si se enfermedades
principalmente Liberia, Sierra Leo- cuenta con un tropicales), sino
na y Guinea, ha sido la regin ms sistema de salud la capacidad de
afectada. La identificacin o traslado para tra- con capacidad respuesta de los
tamiento de personas con sntomas del bola de otorgar sistemas de salud
en Estados Unidos y Espaa ha sido seguida el estndar de los pases en
minuciosamente por los medios de comunica- mnimo de salud, va de desarrollo,
cin. De acuerdo con informacin propiciada salubridad y especialmente
por la OMS, al 22 de octubre se haba regis- seguridad. El en las zonas
trado a 9,936 personas con los sntomas de la bola no solo rurales. El bola
enfermedad, de las cuales 4,877 han fallecido. est poniendo es tambin una
En las ltimas semanas se ha escrito sobre la en evidencia las cuestin de
(nueva) catstrofe que se viene para los pases disparidades en derechos.
infectados, tanto en materia humanitaria como
las consecuencias socioeconmicas que sufri-
rn por el cierre de las fronteras y las restric-
ciones comerciales por motivos sanitarios. En fragilidad para poder controlar la transmisin.
este contexto, vlidamente la opinin pblica Sobre este punto, miremos nuevamente las
ha cuestionado el porqu no se cuenta con una muertes causadas por el bola, especialmente
vacuna si es que esta enfermedad se detect de aquellas que se encuentran en zonas rurales.
en 1976 y que inclusive se haya estudiado su Entre otras cosas, la transmisin se ha dado
potencial como arma biolgica (cuyo uso sera porque al manifestar los sntomas de la enfer-
un crimen internacional). medad, las personas que intentan acudir a un
hospital o posta mdica deben hacerlo bajo su
Fragilidad del sistema propia cuenta y riesgo dada la precaria infraes-
Sin embargo, en zonas geogrficamente leja- tructura y dificultad en el acceso al servicio.
nas a las principales zonas de infeccin, dicha Durante este trayecto, que puede tardar das y
epidemia nos debe llevar a examinar cmo se que es vital para el tratamiento del paciente, las
encuentran nuestros sistemas de salud y cul personas entran en contacto con las secreciones
es su capacidad para enfrentar una emergencia que pueden terminar infectndolas.
de esta naturaleza. Ayer fue la gripe aviar y Una vez que llegan a un hospital y en el caso
la influenza causada por el AH1N1, hoy es el que logren ser atendidas, los profesionales de
bola, maana podra ser otra enfermedad la salud se encuentran en riesgo de infeccin, etreos, fue precisamente su cumplimiento
altamente contagiosa. pues carecen de los equipamientos necesarios
Desde una perspectiva de los derechos hu- para cumplir con su labor. Para contextualizar,
manos, la desgracia del bola es que pone en estamos hablando de ausencia de equipamien-
total evidencia el fallido sistema de salud de to bsico: mscaras, guantes, cuartos para el
los pases afectados. Un Estado sin personal aislamiento de las personas infectadas con
mdico adecuado y/o suficiente, carente de el bola, un sistema para tratar los desechos
medicamentos bsicos, instalaciones e infraes- mdicos y equipamiento para transfusiones o
tructura se encuentra ante un mayor riesgo y alimentacin intravenosa.
no se puede eliminar
la brecha estructural
en la prestacin del
servicio de salud
en apenas unos
meses.
E l doc tor
Paul Farmer
ha escr ito
recientemen-
te en el London Review
of Books (Volumen 36,
N 20 de octubre 2014)
que no hay que confun-
dir la prevencin con el
tratamiento. Es decir, en
este tipo de situaciones,
los Estados no pueden
controlar los brotes, pero s
pueden evitar que estos se
conviertan en pandemias.
Pero para poder hacer esto
es necesario contar con los
medios idneos, actualmente inexistentes en
los pases infectados por el bola.
En este contexto, resulta importante resaltar
cules son las principales caractersticas del
derecho a la salud, de acuerdo con las Naciones
Unidas. Estas son: (i) disponibilidad del servi-
cio mdico; (ii) accesibilidad fsica y econmica;
(iii) acceso a informacin; (iv) aceptabilidad
con respeto a las prcticas culturales; y (v)
calidad en la prestacin del servicio.
Si bien estos elementos pueden parecer
lo que permiti que Nigeria sea declara-
do como un pas libre del bola por la
OMS el 20 de octubre pasado. Con el
seguimiento de protocolos para el tra-
tamiento y aislamiento de casos, una campaa
masiva de informacin y la disponibilidad
de recursos necesarios, se pudo controlar lo
que podra ser otra catstrofe humanitaria. Z
8 suplemento de
anlisis legal Martes 28 de octubre de 2014 TICA

PRESENCIA PERUANA EN LA ONU

Un nuevo
rumbo de la
anticorrupcin
CSAR
VIEIRA
CERVERA Cultura tica
Docente de tica
en el pas
y responsabilidad
social empresarial del Instituto Todo lo descrito la mayor parte del
de Comercio Exterior de Adex.
nos lleva a suponer reglamento de la
que la educacin y Ley del Cdigo de
la tica pblica no tica de la Funcin
son temas priori- Pblica, debilitan-
tarios en la agenda do su aplicacin.

E
s posible encontrar una relacin de la mayora de Esperemos que
inversamente proporcional entre la las instituciones la declaracin del
corrupcin y el desarrollo. Este lti- pblicas. presidente Ollanta
mo es un concepto ms amplio que Basta con revisar Humala en el ms
el crecimiento econmico y est rela- la Ley del Servicio importante foro
cionado con la distribucin del ingreso, variables
de carcter social y el bienestar de la sociedad.
Civil y observar
que la tica pblica
mundial pueda
tener una co-
Segn el consultor internacional y catedrtico est ausente en rrespondencia en
de la Claremont Graduate University (Estados
Unidos), Robert Klitgaard, el costo de la corrup-
aspectos tan
importantes como
los hechos, y que
nuestras princi-
cin en la economa de los pases de Latinoam- la seleccin, la pales autoridades
rica puede llegar a ser el 58% del PBI per cpita, capacitacin, la pblicas promue-
pues al afectar los sistemas de contrataciones, evaluacin y la van el desarrollo
judicial o financiero aleja las inversiones, crea designacin de de una cultura
un sistema econmico paralelo y dilapida los cargos directivos. tica en el Estado
recursos pblicos.(1) Por si fuera poco, para combatir
En el mbito mundial es posible verificar que el reglamento de la efectivamente la
los pases con mayor desarrollo humano tienen Ley Servir derog corrupcin.
un bajo ndice de percepcin de corrupcin y
viceversa. Por ejemplo, Noruega ocupa el primer
lugar, segn el ndice de Desarrollo Humano que la corrupcin(2). Esta tambin es la opinin tea Alexandra Mills (5), quien ubica la formacin
elabora Naciones Unidas y tambin se ubica en mayoritaria de la ciudadana, pues el 58% con-
el quinto puesto 5 de los pases ms transpa- sidera a la corrupcin como el principal proble-
rentes o menos corruptos, segn Transparencia ma que le impide al Estado peruano alcanzar el
Internacional. Por su parte, Afganistn se sita desarrollo.(3)
entre los pases con menor ndice de desarrollo Del mismo modo, mencion que en ese sen-
humano y tambin se ubica entre los pases ms tido, estamos imponiendo en el Per un concepto
corruptos del orbe. de educacin y tica pblica y poltica, que no
solo sea parte de quienes gobiernan el Per sino
Escenario peruano tambin de todo ciudadano, con mayor nfasis
Durante 2013 y 2014 nuestro pas se ha mantenido en los que tienen la obligacin de aplicar y hacer
en el puesto 82, segn el ndice de Desarrollo cumplir la ley.(4)
Humano de las Naciones Unidas. Coinciden- La afirmacin de la principal autoridad de
temente se ha ubicado en el puesto 83, segn nuestro pas propone una nueva perspectiva en
el ndice de Percepcin de la Corrupcin que la lucha contra la corrupcin, orientada hacia el
calcula Transparencia Internacional. fortalecimiento de una cultura tica en nuestra
Al respecto, el presidente Ollanta Humala sociedad.
declar en la ONU: El Per ha enfrentado his- Esto concuerda plenamente con la estrategia
tricamente otro obstculo para el desarrollo: piramidal de lucha contra la corrupcin que plan-
EN EL MBITO
MUNDIAL, ES
POSIBLE VERIFICAR
QUE LOS PASES CON
MAYOR DESARROLLO
HUMANO TIENEN
UN BAJO NDICE
DE PERCEPCIN
DE CORRUPCIN Y
VICEVERSA.
normativa; y iii) otorga incentivos a las buenas
y la sensibilizacin tica en la base de dicha es- prcticas que han permitido lograr cambios en
trategia, porque promueve la autorregulacin de el comportamiento de quienes prestan servicios
los servidores pblicos, previniendo la ocurrencia al Estado.(6) Vemos pues que la formacin
de actos de corrupcin. tica ha sido la gran ausente en la lucha contra
Sin embargo, es posible verificar que los Pla- la corrupcin.
nes de Lucha contra la Corrupcin 2006-2011
y 2008-2011 estuvieron orientados a combatir
principalmente la corrupcin mediante sancio-
[1] Informativo Electrnico del Grupo de Estudios de la
nes, dejando las actividades de promocin tica Economa Global para el Desarrollo - Lunes 8 de noviem-
en un segundo plano. bre de 2010. IFE - GEEDES N 038-2010. [2] Discurso del
As, por ejemplo, en el desarrollo de la tica presidente de la Repblica del Per en la 69 Asamblea
pblica entre 2008-2011, el Plan Nacional de General de la ONU en setiembre de 2014. [3] VII Encuesta
Nacional sobre la percepcin de la Corrupcin en el Per
Lucha contra la Corrupcin 2012-2016 seala: en el 2013, realizada por IPSOS por encargo de Protica.
Solo un pequeo grupo de entidades pblicas i) [4] Discurso del presidente de la Repblica del Per en la
cuenta con normas internas para hacer efectivos 69 Asamblea General de la ONU en setiembre de 2014.
los procedimientos y sanciones que establece [5] Applying the enforcement pyramid to organisational
corrupcin prevention, Ethics and Integrity of Govern-
el Cdigo de tica de la funcin pblica; ii) ha ment Study Group EGPA Conference. Rotterdam. 2008.
desarrollado actividades para difundir dicha [6] Decreto Supremo N 119-2012-PCM.