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Superior Tribunal de Justiça

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 14.987 - DF (2010/0015095-5)

RELATORA IMPETRANTE IMPETRANTE :

IMPETRANTE :

IMPETRANTE :

ADVOGADO :

IMPETRADO :

: MINISTRA ELIANA CALMON MUNICÍPIO DE GRAJAÚ MUNICÍPIO DE FERNANDO FALCÃO MUNICÍPIO DE FORMOSA DA SERRA NEGRA MUNICÍPIO DE BARRA DO CORDA HELI LOPES DOURADO E OUTRO(S) MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA EMENTA

:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - ÁREA INDÍGENA:

DEMARCAÇÃO - PROPRIEDADE PARTICULAR - ART. 231 DA CF/88 - DELIMITAÇÃO - PRECEDENTE DO STF NA PET 3.388/RR (RESERVA INDÍGENA

1. 2. 3. 4. 5. 6.
1.
2.
3.
4.
5.
6.

RAPOSA SERRA DO SOL) - DILAÇÃO PROBATÓRIA - DESCABIMENTO DO WRIT - REVISÃO DE TERRA INDÍGENA DEMARCADA SOB A ÉGIDE DA ORDEM CONSTITUCIONAL ANTERIOR - POSSIBILIDADE.

Processo administrativo regularmente instaurado e processado, nos termos

da legislação especial (Decreto 1.775/96). Ausência de cerceamento de defesa.

A existência de propriedade, devidamente registrada, não inibe a FUNAI de

investigar e demarcar terras indígenas.

Segundo o art. 231, §§ 1° e 6°, da CF/88 pertencem aos índios as terras por

estes tradicionalmente ocupadas, sendo nulos os atos translativos de propriedade.

A ocupação da terra pelos índios transcende ao que se entende pela mera

posse da terra, no conceito do direito civil. Deve-se apurar se a área a ser demarcada guarda ligação anímica com a comunidade indígena. Precedente do STF.

Pretensão deduzida pelo impetrante que não encontra respaldo na

documentação carreada aos autos, sendo necessária a produção de prova para ilidir as constatações levadas a termo em laudo elaborado pela FUNAI, fato que demonstra a

inadequação do writ.

A interpretação sistemática e teleológica dos ditames da ordem

constitucional instaurada pela Carta de 1988 permite concluir que o processo administrativo

de demarcação de terra indígena que tenha sido levado a termo em data anterior à promulgação da Constituição vigente pode ser revisto.

7. Segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça "A Seção, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Luiz Fux, Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Hamilton Carvalhido votaram com a Sra. Ministra Relatora. Sustentou, oralmente, o Dr. HELI LOPES DOURADO, pelos impetrantes e o Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAES FILHO, pelo Ministério Público Federal.

Brasília-DF, 28 de abril de 2010(Data do Julgamento)

Superior Tribunal de Justiça

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 14.987 - DF (2010/0015095-5)

RELATORA IMPETRANTE IMPETRANTE :

IMPETRANTE :

IMPETRANTE :

ADVOGADO :

IMPETRADO :

: MINISTRA ELIANA CALMON MUNICÍPIO DE GRAJAÚ MUNICÍPIO DE FERNANDO FALCÃO MUNICÍPIO DE FORMOSA DA SERRA NEGRA MUNICÍPIO DE BARRA DO CORDA HELI LOPES DOURADO E OUTRO(S) MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA

:

VOTO

DOURADO E OUTRO(S) MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA : VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA):

Examino, em preliminar, o pedido de ingresso da FUNAI no feito, para admitir a autarquia

como assistente litisconsorcial da UNIÃO. Preliminarmente, ainda, examino a alegada

ilegitimidade ativa do Município de Grajaú.

A impetração dirige-se contra Portaria do Ministro de Estado da Justiça que

declarou como sendo de posse permanente do grupo indígena Canela - Apãnjekra a terra

indígena Porquinhos dos Canela - Apãnjekra, reserva que, nos termos do suposto ato coator,

está localizada nos Municípios de Barra do Corda/MA, Fernando Falcão/MA, Formosa da

Serra Negra/MA e Mirador/MA.

Os impetrantes, com o fim de obter provimento jurisdicional para desconstituir

a Portaria atacada, deduziram como causa de pedir próxima suposta irregularidade contida no

estudo antropológico elaborado pela FUNAI (parcialidade do antropólogo responsável).

Postos nesses termos os elementos objetivos da demanda, tem-se que o

Município de Grajaú/MA não detém interesse-utilidade e, consequentemente, legitimidade

para figurar no pólo ativo do mandamus , já que não se discute nestes autos suposta união de

reservas indígenas existentes nos Municípios impetrantes, mas tão-só a legalidade da Portaria

editada pela autoridade coatora, a qual não irradia efeitos em relação a esta pessoa política.

Assim sendo, denego a segurança em relação Município de Grajaú/MA, nos

termos do art. 267, VI, do CPC e do art. 6°, § 5°, da Lei 12.016/2009.

MERITUM CAUSAE

Volta-se a impetração contra a Portaria n° 3.508/2009 do Ministro de Estado

da Justiça que, acolhendo proposta formulada no processo administrativo instaurado pela

Superior Tribunal de Justiça

FUNAI, para identificação e delimitação da terra indígena Porquinhos dos Canela - Apãnjekra, declarou como de posse permanente do grupo indígena Canela - Apãnjekra área aproximada de 301.000 ha (trezentos e um mil hectares) nos Municípios de Barra do Corda/MA, Fernando Falcão/MA, Formosa da Serra Negra/MA e Mirador/MA. O ato determinou que a FUNAI realize a demarcação administrativa da terra indígena para posterior homologação pelo Presidente da República, nos termos do art. 19, § 1°, da Lei 6.001/73 e do art. 5° do Dec. 1.775/96. Como forma de amparar a pretensão deduzida no mandamus , os impetrantes, além de atacar o estudo antropológico por parcialidade do seu autor, afirmam que a FUNAI não examinou a contestação apresentada no procedimento administrativo e que, nos termos do decidido pelo STF no julgamento da Pet 3.388/RR (Raposa Serra do Sol), tem-se que é inviável ampliação de terra indígena demarcada. Asseveram, por fim, que os particulares não-índios residentes no local detém registro imobiliário expedido pelo Estado. Passo, então, a examinar os argumentos deduzidos pelos impetrantes.

Os
Os

Primeiro destaco que o processo administrativo que culminou com a edição da indigitada Portaria observou os trâmites legais previstos no Decreto n° 1.775/96 (diploma que dispõe sobre o procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas), tendo sido oportunizado o contraditório e garantido o exercício da ampla defesa aos interessados.

impetrantes, juntamente com particulares residentes no local, apresentaram

contestação no processo administrativo da FUNAI, impugnando as conclusões adotadas no estudo antropológico (fl. 195/246), defesa que foi examinada e rejeitada pelo órgão federal (fl. 248/259) e pela Advocacia-Geral da União (fl. 261/283; 284/294).

A decisão das autoridades chamadas à colação está em sintonia com a

jurisprudência desta Corte, como espelha o seguinte precedente:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. ATO DO MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA. PORTARIA 1.289/2005, QUE DECLAROU DE POSSE PERMANENTE DO GRUPO INDÍGENA GUARANI ÑANDEVA A TERRA INDÍGENA YVY-KATU. TERRITÓRIO DEMARCADO QUE ENGLOBA FAZENDAS DE PROPRIEDADE DOS IMPETRANTES. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL. ANÁLISE SUFICIENTE DAS CONTESTAÇÕES APRESENTADAS PELOS IMPETRANTES. LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE CULMINOU COM O ATO IMPETRADO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER PROTEGIDO PELA VIA ELEITA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Esta Primeira Seção, quando do julgamento do MS 10.269/DF, Relator

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para acórdão o Ministro Teori Albino Zavascki (DJ de 17.10.2005), reconheceu a ausência de

nulidades no processo administrativo que culminou com a edição do ato ora impetrado, ou seja,

a Portaria 1.289/2005, que declarou de posse permanente do grupo indígena Guarani Ñandeva

a Terra Indígena Yvy-Katu. 2. No caso dos autos, não houve cerceamento de defesa, tampouco ocorreu violação dos princípios do contraditório e do devido processo legal, pois o processo administrativo foi regularmente instaurado e processado, nos termos da legislação especial (Decreto 1.775/96), oportunizando-se o acesso aos autos e o oferecimento de defesa pelos impetrantes, cujas contestações foram exaustivamente analisadas pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI, pela Procuradoria Federal Especializada e pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça.

3. A demarcação das terras pertencentes tradicionalmente aos índios não

representa violação de direitos fundamentais dos atuais proprietários particulares dos imóveis. Pelo contrário, significa o devido cumprimento de disposições constitucionais e legais em favor dos antigos ocupantes das terras (CF/88, art. 231 e seguintes; Lei 6.001/73 e Decreto

1.775/96). 4. vida e de sua unidade como grupo diferenciado". 5. Segurança denegada. julgado em
1.775/96).
4.
vida e de sua unidade como grupo diferenciado".
5. Segurança denegada.
julgado em 08/03/2006, DJ 27/03/2006 p. 136)
A

Conforme parecer apresentado pela FUNAI, "o fato da cadeia dominial do

imóvel não apresentar vícios significa apenas que seus atuais titulares não agiram de má-fé. Isto, porém, não elimina o fato de que os índios foram crescentemente usurpados das terras de ocupação tradicional, sendo forçados a recorrer ao emprego nas fazendas para não deixar romper o vínculo social, histórico e afetivo com os lugares que tinham como referência de sua

(MS 10.994/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO,

Com relação à idoneidade do antropólogo responsável pela elaboração do estudo adotado pela FUNAI, entendo oportuno transcrever o art. 2° do Decreto n° 1.775/96 :

Art. 2° A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.

lei que rege a matéria prevê que o estudo deve ser elaborado por um único

antropólogo, providência levada a termo pela FUNAI que designou para exercício do munus

servidor do órgão que detém títulos de Mestre e Doutor na respectiva área.

A pretensão dos impetrantes de desconstituir a presunção de imparcialidade e

de capacidade técnica do referido antropólogo incumbido da realização do estudo não merece trâmite nesta via, pois depende de dilação probatória. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente do STF:

MANDADO DE SEGURANÇA. HOMOLOGAÇÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS RAPOSA SERRA DO SOL. IMPRESTABILIDADE DO LAUDO ANTROPOLÓGICO. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS POR ÍNDIOS. DIREITO ADQUIRIDO À POSSE E AO DOMÍNIO DAS TERRAS OCUPADAS IMEMORIALMENTE PELOS IMPETRANTES. COMPETÊNCIA PARA A HOMOLOGAÇÃO. GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO. BOA-FÉ ADMINISTRATIVA. ACESSO À JUSTIÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUALMENTE ESTREITA DO MANDADO

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DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. A apreciação de questões como o tamanho das fazendas dos impetrantes, a data do ingresso deles nas terras em causa, a ocupação pelos índios e o laudo

antropológico (realizado no bojo do processo administrativo de demarcação), tudo isso é próprio das vias ordinárias e de seus amplos espaços probatórios. Mandado de segurança não conhecido, no ponto.

) (

Não há que se falar em supressão das garantias do contraditório e da ampla defesa se aos impetrantes foi dada a oportunidade de que trata o artigo 9º do Decreto 1.775/96 (MS 24.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa).

) (

(MS 25.483/DF, rel. Ministro CARLOS BRITTO, PLENO, DJ 04/06/2007)

No mesmo diapasão, confira-se julgado desta Corte:

No mesmo diapasão, confira-se julgado desta Corte: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEMARCAÇÃO DE TERRAS INDÍGENAS. DEVIDO PROCESSO LEGAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. I. O reconhecimento da ocupação de terras por indíos pela União é mera declaração e não cria ou constitui nenhum direito, trata-se somente do reconhecimento de uma situação pré-existente, que independe do próprio reconhecimento do Estado. II. O Decreto n° 1.775/1996 não prevê a interposição de recurso hierárquico e, ainda assim, permite que as razões apresentadas na contestação administrativa sejam apreciadas pelo Ministério da Justiça, não há que se falar em prejuízo para o município impetrante ou desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa. III. Verificar a conformidade da atuação da FUNAI na delimitação da área indígena ou a necessidade de elaboração de estudos complementares demanda a necessidade de instrução probatória, o que é incompatível com o rito do mandado de segurança.

IV. Segurança denegada. (MS 10225/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2007, DJ 12/11/2007 p. 148)

Os impetrantes afirmam, ainda, que os indígenas que habitam o local não têm interesse na ampliação da reserva, tendo subscrito documento no qual declaram que a proximidade entre tribos de diferentes etnias pode implicar em confronto. Contudo, conforme depreende-se da leitura da Informação Técnica prestada pela FUNAI às fl. 971/972, servidor do referido órgão diligenciou junto às comunidades indígenas e constatou que a declaração apresentada pelos Municípios impetrantes não condizia com a verdadeira vontade dos índios que manifestaram interesse na demarcação da reserva Porquinhos dos Canela - Apãnjekra. Superados esses pontos, passo ao exame da alegação dos impetrantes de que a identificação da terra indígena Porquinhos dos Canela - Apãnjekra configuraria ampliação de terra indígena já demarcada, providência vedada nos termos do decidido pelo STF no julgamento da Pet 3.388/RR. A terra indígena Porquinhos foi identificada e demarcada nos anos de 1977 a

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1979, com área de 79.520 ha (setenta e nove mil, quinhentos e vinte hectares), localizada no Município de Fernando Falcão/MA, razão pela qual mostra-se-ia inviável o pretendido aumento da área identificada, que passaria a ter uma extensão de 301.000 ha (trezentos e um mil hectares).

O Ministro da Justiça afirmou nas informações que o processo de

regularização fundiária da terra indígena Porquinhos, homologado pelo Decreto n° 88.599 de 09/08/1983, foi objeto de pressão política e apresentou uma série de vícios e ilegalidades, dentre as quais o fato de não ter sido elaborado laudo antropológico, fatos confirmados pelo parecer ofertado pela antropóloga Themiz de Magalhães (fl. 1.002/1.012). A FUNAI, com o propósito de corrigir os vícios mencionados, constituiu grupo técnico para realizar estudos de identificação e delimitação da terra indígena Porquinhos dos Canela-Apãnjekra, norteados pelos princípios insculpidos no art. 231 da CF/88, ou seja: a delimitação da terra indígena deve considerar a tradicionalidade da ocupação. A orientação existente antes da Constituição da República de 1988 era no sentido de proceder à demarcação de terras indígenas em limite inferior àquele correspondente à ocupação tradicional, já que o intuito era de integrar o índio à coletividade majoritária.

No
No

parecer do Ministério da Justiça, constante do processo administrativo, que

culminou com a edição da Portaria atacada (fl. 249/250), restou assentado ter ocorrido diversas manifestações dos Canela demonstrando interesse pela demarcação correta do seu território tradicional, corrigindo-se os erros cometidos por ocasião da demarcação de 1977. Narra o parecer que o relatório enviado pela antropóloga Themiz de Magalhães identifica os equívocos cometidos durante a demarcação da área Apãnjekra e que em 1991 esta etnia encaminhou documento ao Superintendente da FUNAI em Belém/PA reivindicando a unificação da terra indígena Porquinhos com Al Kanela dos Ramkokamekra. Afirma, ainda, que o procedimento que culminou com a edição da Portaria n° 3.580/2009 não pretendeu "remarcar" a terra indígena, mas tão-somente corrigir as falhas cometidas na demarcação levada a termo no ano de 1979, tendo sido designado grupo técnico com o fim de cumprir com o comando do art. 231 da CF/88. Assevera que a atitude da FUNAI está pautada no princípio da legalidade e no

poder-dever de autotutela insculpido nas Súmulas 346 e 473/STF. Demonstradas as razões de ambas as partes, examino os limites da decisão

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proferida pelo STF na Pet 3.388/RR (rel. Min. Carlos Ayres Britto, Pleno, DJ 19/03/2009), em que a Suprema Corte, examinando a legitimidade do modelo de demarcação continuada da reserva indígena Raposa Serra do Sol, interpretou os arts. 231 e 232 da CF/88 e fixou diversos conceitos sobre o tema da demarcação de terras indígenas. No que interessa ao caso dos autos, tem-se que o art. 231 da Constituição Federal de 1988 preceitua que:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ § lagos nelas existentes.
§
§
lagos nelas existentes.

1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles

habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as

imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua

posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos

O Constituinte Originário, em razão da importância do tema e buscando reparar erro histórico, reservou um capítulo inteiro aos índios (capítulo VIII), o que revela a preocupação em preservar o habitat natural dessa população, e com ela a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, preservando a identidade dos povos primitivos da terra.

Incidindo a norma ao caso concreto, diante da defesa da propriedade, devidamente titulada, temos que o texto do art. 231, §§ 1° e 6°, da CF/88 estabelece pertencem aos índios as terras tradicionalmente por eles ocupadas, sendo nulos os atos translativos de propriedade. Revela-se pertinente, para compreensão do novo regime das terras indígenas instaurado com a ordem constitucional de 1988, a leitura de trecho do voto exarado pelo relator Min. Carlos Ayres Britto na Pet 3.388/RR, Pleno, DJ 19/03/2009, quando o STF discutiu a demarcação continuada da reserva indígena Raposa Serra do Sol. Vejamos:

80. Passemos, então, e conforme anunciado, a extrair do próprio corpo normativo da nossa Lei Maior o conteúdo positivo de cada processo demarcatório em concreto. Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatórios:

I – O MARCO TEMPORAL DA OCUPAÇÃO . Aqui, é preciso ver que a

nossa Lei Maior trabalhou com data certa: a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) como insubstituível referencial para o reconhecimento, aos índios, “dos direitos sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. Terras que tradicionalmente ocupam, atente-se, e não aquelas que venham a ocupar. ( )

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II – O MARCO DA TRADICIONALIDADE DA OCUPAÇÃO. Não basta, porém, constatar uma ocupação fundiária coincidente com o dia e ano da promulgação do nosso Texto Magno. É preciso ainda que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário se revista do caráter da perdurabilidade. Mas um tipo qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios (“Anna Pata, Anna Yan”: “Nossa Terra, Nossa Mãe”). Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das gerações mantém incólume, não entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só realidade telúrica: os índios e as terras por ele ocupadas. As terras, então, a assumir o status de algo mais que útil para ser um ente. A encarnação de um espírito protetor. Um bem sentidamente congênito, porque expressivo da mais natural e sagrada continuidade etnográfica, marcada pelo fato de cada geração aborígine transmitir a outra, informalmente ou sem a menor precisão de registro oficial, todo o espaço físico de que se valeu para produzir economicamente, procriar e construir as bases da sua comunicação lingüística e social genérica. Nada que sinalize, portanto, documentação dominial ou formação de uma cadeia sucessória. E tudo a expressar, na perspectiva da formação histórica do povo brasileiro, a mais originária mundividência ou cosmovisão. Noutros termos, tudo a configurar um padrão de cultura nacional precedente à do colonizador branco e mais ainda a do negro importado do continente africano. A mais antiga expressão da cultura brasileira, destarte, sendo essa uma das principais razões de a nossa Lei Maior falar do reconhecimento dos “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam ”. O termo “originários” a traduzir uma situação jurídicosubjetiva mais antiga do que qualquer outra, de maneira a preponderar sobre eventuais escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Termo sinônimo de primevo, em rigor, porque revelador de uma cultura préeuropéia ou ainda não civilizada. A primeira de todas as formas de cultura e civilização genuinamente brasileiras, merecedora de uma qualificação jurídica tão superlativa a ponto de a Constituição dizer que “os direitos originários” sobre as terras indígenas não eram propriamente outorgados ou concedidos, porém, mais que isso, “reconhecidos” (parte inicial do art. 231, caput); isto é, direitos que os mais antigos usos e costumes brasileiros já consagravam por um modo tão legitimador que à Assembléia Nacional Constituinte de 1987/1988 não restava senão atender ao dever de consciência de um explícito reconhecimento. Daí a regra de que “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”. Pelo que o direito por continuidade histórica prevalece, conforme dito, até mesmo sobre o direito adquirido por título cartorário ou concessão estatal. ( ) III – O MARCO DA CONCRETA ABRANGÊNCIA FUNDIÁRIA E DA FINALIDADE PRÁTICA DA OCUPAÇÃO TRADICIONAL. Quanto ao recheio topográfico ou efetiva abrangência fundiária do advérbio “tradicionalmente”, grafado no caput do art. 231 da Constituição, ele coincide com a própria finalidade prática da demarcação; quer dizer, áreas indígenas são demarcadas para servir, concretamente, de habitação permanente dos índios de uma determinada etnia, de par com as terras utilizadas para suas atividades produtivas (deles, indígenas de uma certa etnia), mais as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições (§ 1º do art. 231). Do que decorre, inicialmente, o sobredireito ao desfrute das terras que se fizerem necessárias à preservação de todos os recursos naturais de que dependam, especificamente, o bem-estar e a reprodução físico-cultural dos índios. Sobredireito que reforça o entendimento de que, em prol da causa indígena, o próprio meio ambiente é normatizado como elemento indutor ou via de concreção (o meio ambiente a serviço do indigenato, e não o contrário, na lógica suposição de que os índios mantêm com o meio ambiente uma

de que os índios mantêm com o meio ambiente uma Documento: 966807 - Inteiro Teor do

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relação natural de unha e carne ).

(ressalva dos destaques)

Como se pode constatar, o ilustre Min. Ayres Britto, no voto que envolveu rumorosa questão jurídica, interpretou e conceituou termos ainda não enfrentados pela jurisprudência pátria de forma clara e objetiva. Restou definido que a data da promulgação da Constituição (05/10/1988) constitui o parâmetro que deve ser levado em conta para aferir-se a ocupação de terras pelos indígenas. Deve ser demonstrado que os índios, àquela data, já estavam localizados na área a ser demarcada - MARCO TEMPORAL. Ficou, ainda, definido que a ocupação da terra pelos índios transcende ao que se entende como mera posse da terra, no conceito de direito civil. Deve-se apurar se a área a ser demarcada guarda ligação anímica com a comunidade; se os índios têm a noção de que a discutida região forma um só ser com a comunidade: é a cosmovisão mencionada pelo Min. Britto - MARCO TRADICIONALISTA DA OCUPAÇÃO. Logo, uma vez constatada a posse imemorial na área, não se há de invocar em defesa da propriedade o seu título translativo, sendo ainda inservível a cadeia sucessória do domínio, documentos que somente servem para demonstrar a boa-fé dos atuais titulares, sem eliminar o fato de que os índios foram crescentemente usurpados das terras de ocupação tradicional, sendo forçados a tornarem-se empregados nas fazendas para não deixar romper o vínculo social, histórico e afetivo com os lugares que tinham como referência de suas vidas. No que pertine ao específico ponto da impetração, alegam os autores que o STF, no julgamento da Pet 3.388/RR, definiu que é "vedada a ampliação de terra indígena já demarcada".

Deflui-se da leitura do rumoroso precedente, que a Suprema Corte, acolhendo proposta feita pelo Min. Menezes Direito em voto-vista, adotou 18 (dezoito) diretrizes que deveriam ser observadas na demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol e que encontram aplicação nos casos que tratam da mesma matéria, dentre as quais se destaca a mencionada nas razões da presente impetração:

destaca a mencionada nas razões da presente impetração: xvii - É vedada a ampliação da terra

xvii - É vedada a ampliação da terra indígena já demarcada;

Da simples leitura da diretriz proposta pelo saudoso Ministro Direito, poder-se-ia chegar à conclusão de que assiste razão aos impetrantes, já que o processo administrativo que culminou com a edição da Portaria ora discutida terminou por ampliar a

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terra indígena Porquinhos, demarcada na década de 1970. Contudo, tem-se que a extensão do referido preceito somente pode ser devidamente aferida a partir do exame das alterações inseridas pela ordem constitucional de 1988 no tema das terras indigenas, matéria analisada pelo STF no julgamento da questão em torno da demarcação da reserva indígena Raposa Serra do Sol. No que interessa ao presente caso, verifica-se que o Min. Menezes Direito, no voto-vista, afirmou:

Além dos efeitos acima destacados, a homologação tem mais uma importante conseqüência pelo bem da segurança jurídica: a impossibilidade de revisão dos limites da terra indígena fixados na Portaria do Ministério da Justiça. Como já ressaltado, o procedimento de regularização da terra indígena é um procedimento destinado à apuração do fato indígena, isto é a presença indígena em 5/10/1988, com a sua respectiva extensão, esta determinada com base nas já suas referidas expressões. Ora, uma vez estabelecido e constatado esse fato, com base no qual terá sido homologada a área da terra indígena, não pode haver mais espaço ou ensejo para uma revisão dessa área. (grifei)

espaço ou ensejo para uma revisão dessa área. (grifei) Na oportunidade, o Min. Menezes Direito tratou

Na oportunidade, o Min. Menezes Direito tratou de 02 (dois) pontos importantes, quais sejam, o marco temporal da ocupação da terra pelos índios e a inviabilidade da revisão do processo administrativo de identificação da terra indígena. Primeiramente, deflui-se da leitura do excerto do voto acima mencionado que o Min. Direito concordou com o Min. Ayres Britto no que tange ao marco temporal da ocupação. Ambos consignaram que a promulgação da Constituição da República (05/10/1988) constitui a referência para a constatação do fato indígena (presença indígena) na região a ser demarcada. Resta, portanto, examinar o alcance da inviabilidade de revisão da terra indígena demarcada. Em razão da pertinência com o tema examinado, transcrevo trecho do voto em que o relator Min. Ayres Britto retrata a posição que restou acolhida pela Suprema Corte no que tange à diretriz que deve ser observada quando da demarcação das terras indígenas:

Também aqui é preciso antecipar que ambos os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias que só têm experimentado, historicamente e por ignominioso preconceito - quando não pelo mais reprovável impulso coletivo de crueldade - desvantagens comparativas com outros segmentos sociais. ( ) Nesse mesmo fluir do pensamento é que os arts. constitucionais de n°s 231 e

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232 têm que ser interpretados como densificadores da seguinte idéia-força: o avançado estádio de integração comunitária é de se dar pelo modo mais altivo e respeitoso de protagonização dos segmentos minoritários. No caso, os índios a desfrutar de um espaço fundiário que lhes assegure meios dignos de subsistência econômica para mais eficazmente poderem preservar sua identidade somática, linguística e cultural, razão de ser de sua incomparável originalidade. Depois disso, e tão persuasiva quanto progressivamente, experimentarem com a sociedade dita civilizada um tipo de interação que tanto signifique uma troca de atenções e afetos quando um receber e transmitir os mais valioso conhecimentos e posturas de vida. Como uma aparelho auto-reverse, pois também eles, os índios, têm o direito de nos catequizar uim pouco (falemos assim).

) ( 80. Passemos, então, e conforme anunciado, a extrair do próprio corpo

normativo da nossa Lei Maior o conteúdo positivo de cada processo demarcatório em concreto. Fazemo-lo, sob os seguintes marcos regulatórios:

) ( (grifei) pelos índios. (
) (
(grifei)
pelos índios.
(

Numa palavra, o entrar em vigor da nova Lei Fundamental Brasileira é a chapa radiográfica da questão indígena nesse delicado tema da ocupação das terras a demarcar pela União para a posse permanente e usufruto exclusivo dessa ou daquela etnia aborígene.

Confira-se a posição defendida neste ponto pelo Min. Menezes Direito:

Em segundo lugar, terras indígenas são terras ocupadas tradicionalmente

) O conceito indica modo de ocupação, a maneira pela qual os índios se relacionam com a terra. É um novo ângulo em relação ao que previam as Constituições anteriores que, se de um lado justifica a extensão geográfica dos direitos a serem reconhecidos, de outro pode significar a exigência de que a ocupação pelos índios se dê em conformidade com a cultura e o modus vivendi que se deseja preservar.

Dos trechos transcritos, constata-se que a promulgação da Constituição da República de 1988 representou uma revisão do enfoque atribuído à questão indígena no Brasil.

Até então a visão predominante era de que os índios encontravam-se em um estágio inferior de desenvolvimento e de que deveriam ser integrados à comunhão nacional. Sob a égide da ordem constitucional anterior direitos eram assegurados aos índios com o fim de assegurar-lhes a existência até que houvesse a sua paulatina inserção na população dita civilizada.

Comentando o tema, o Procurador Regional da República, Robério Nunes dos Anjos Filho, em obra coordenada por Jorge Miranda e Paulo Bonavides, preceitua:

A Constituição de 1988, especialmente pelo disposto no Capítulo VIII do seu

Título da Ordem Social, rompeu com a velha tradição integracionalista do direito brasileiro.

(

)

O

novo texto constitucional, ao contrário, fiel ao espírito pluralista, libertário

e democrático que o inspirou, não só assegurou aos índios os mesmos direitos conferidos aos demais brasileiros como também reconheceu a organização social, costumes, línguas, crenças e

Superior Tribunal de Justiça

tradições indígenas. Rejeitou, assim, a antiga posição etnocêntrica e adotou uma postura mais voltada à aceitação do relativismo cultural. (Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

P. 2403)

Tem-se, portanto, que a revisão de terra indígena demarcada em data anterior à promulgação da Constituição de 1988 não encontra óbice, já que tal procedimento foi realizado sob a égide de regime normativo-constitucional incompatível com a ordem vigente. Interpretando-se sistemática e teleologicamente os ditames da ordem constitucional instaurada com a Carta de 1988, verifica-se, pois, que a diretriz proposta pelo Min. Direito veda tão-somente que se amplie reserva indígena que tenha sido demarcada em data posterior ao marco temporal eleito pela Constituição Cidadã, qual seja, 05/10/1988, já que, nesses casos, o processo de demarcação terá observado a diretriz traçada pelo Poder Constituinte de 1988 de respeito à preservação da cultura e das tradições dos povos indígenas. Conforme já ressaltado ao longo deste voto, o processo administrativo homologado pelo Decreto n° 88.599 de 09/08/1983, que tratou primeiramente da demarcação da terra indígena Porquinhos, tramitou na década de 1970, período em que vigia a Constituição de 1969 (para alguns Constituição de 1967 com Emenda de 1969) e a doutrina que pregava a inserção dos índios na comunidade majoritária tida por civilizada, assegurando aos aborígenes apenas o mínimo necessário à sua existência, posição esta que foi totalmente alterada pela Constituição de 1988 e que, por via de consequência, acarretará, no mais das vezes, a ampliação da terra indígena inicialmente demarcada. Com essas considerações, denego a segurança, tornando sem efeito a liminar

deferida.

Prejudicados os agravos regimentais interpostos pela UNIÃO, pelo MPF e pela

FUNAI.

regimentais interpostos pela UNIÃO, pelo MPF e pela FUNAI. É o voto. Documento: 966807 - Inteiro

É o voto.