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MASCARO, Alysson Leandro. Introduo ao Estudo do Direito. 4 ed.

So Paulo:
Atlas, 2013.

1. O que Direito?

O Direito como fenmeno histrico

A primeira dificuldade para delimitar o conceito de direito reside no fato de que,


em geral, o jurista quer partir de suas prprias definies e de ideias abstratas e vagas
para, apenas depois, encontrar uma realidade que se adapte as suas teorias. Mas o
procedimento deve ser justamente o contrrio. preciso investigar fenmenos concretos
e, a partir deles, alcanar uma concepo tcnica posterior. (pg. 01)

Para entendermos o fenmeno jurdico, preciso, acima de tudo, utilizar-se da


ferramenta da histria. Sem ela, as definies sobre o direito sero vagas e sem lastro
concreto. (pg. 02)

Durante muito tempo, chamou-se por direito aquilo que hoje chamaramos por
religio, ou mesmo por poltica. (pg. 02)

Comparado ao passado, o direito ganha especificidade apenas no capitalismo, a


partir da Idade Moderna. No passado o direito era inespecfico, misturado moral e
religio, no presente ele se revela como algo distinto, um fenmeno singularizado. Mas,
mesmo assim, a questo ainda permanece, posta agora em outro patamar, mais
profundo. Se somente nos tempos modernos que o direito passa a ser um fenmeno
especfico, ento o que identifica em si o direito de nosso tempo, a fim de que seja
distinguido de todos os demais fenmenos sociais? (pg. 02)

A qualidade do direito

Propugnemos um entendimento do direito a partir da soma de duas perspectivas


de identificao. preciso compreender as coisas que so quantitativamente jurdicas e
aquilo que qualitativamente as torna como tais. (pg. 02-03)

Como muitas coisas podem ser jurdicas - a propriedade, s relaes de trabalho,


a atividade mercantil, os costumes, a educao, a legislao area, a previdncia social,
o direito administrativo -, no pe pelo assunto de que trata o direito que se o identifica.
Se muitos assuntos podem ou no ser considerados jurdicos, o passo cientfico mais
decisivo para compreender o direito no , ento, entender quais temas so jurdicos (a
sua identificao quantitativa), mas, sim, quais mecanismos e estruturas do
especificidade ao direito perante qualquer assunto (a sua identificao qualitativa). (pg.
03)

No passado, no havia uma qualificao dos assuntos estritamente jurdicos ou


religiosos, porque seus mandos se intercambiavam e se confundiam. Somente num certo
tempo histrico essa especificidade apareceu, a partir de determinadas relaes sociais e
econmicas. Nesse momento, deu-se a transformao qualitativa do fenmeno jurdico.
Tal transformao se deu com o capitalismo. (pg. 03)

Com o capitalismo, o direito passa a ocupar um lugar especfico no todo da vida


social. A princpio, ressalta aos olhos que essa instncia jurdica o local no qual um
ente aparentemente distante de todos os indivduos, o Estado, se institucionaliza e passa
a regular uma pluralidade de comportamentos, atos e relaes sociais. E, alm disso, por
detrs do Estado h determinadas relaes sociais necessrias que performam a prpria
estrutura jurdica. (pg. 04)

[...] Se pensssemos que a totalidade das relaes sociais fosse um edifcio de


vrios andares, nas sociedades pr-capitalistas no h um andar especfico para o
direito. No capitalismo, passa a hav-lo. E, no edifcio das relaes sociais capitalistas,
o direito o andar mais prximo e contguo ao pavimento do Estado. (pg. 04)

No capitalismo, inaugura-se um mundo de instituies que sustentam prticas


especficas de explorao. A clula mnima de tais estruturas de explorao a
mercadoria. Uns vendem e outros compram. A transao comercial somente se sustenta
se comprador e vendedor forem considerados sujeitos de direito, isto , pessoas capazes
de se vincularem por meio de um contrato no qual trocam direitos subjetivos e deveres.
Essa troca intermediada pela autonomia de vontade dos sujeitos. A mercadoria
acarreta determinados institutos reputados estritamente por jurdicos. No a religio
nem a moral que os sustenta. Da surge especificamente o direito. Seus instrumentos
so resultantes diretos das transaes mercantis, porque as garantem. Entender o direito
a partir do movimento mais simples do capitalismo - as trocas mercantis - captar o
ponto que d a qualificao especfica ao direito moderno. (pg. 04-05)
Forma jurdica e forma mercantil

Eugnio Pachukanis, um importante pensador do direito do sculo XX, a partir


dos estudos de Karl Marx identificou a forma jurdica forma mercantil. Com tal
afirmao, queria ele dizer que toda vez que se estabelece uma economia de circulao
mercantil na qual tanto bens quanto as pessoas so trocveis, um conjunto de formas
sociais se estabelece e uma srie de ferramentas jurdicas precisa ser construda em
reflexo e apoio a essa economia mercantil. (pg. 05)

Para que algum compre e algum venda, preciso que exista, juridicamente, a
liberdade para contratar. preciso que os contratantes sejam sujeitos de direito.
preciso que os sujeitos de direito tenham direitos e deveres. preciso que um terceiro, o
Estado, execute os contratos no cumpridos e garanta a propriedade privada das partes.
(pg. 05)

No pr-capitalismo, esse conjunto de formas sociais no existia. O escravagismo


e o feudalismo se impem pela prpria relao pessoa constituda, pela fora ou pela
posse da terra, entre explorador e explorado. (pg. 05)

[...] O capitalista explora o trabalhador valendo-se do artifcio de que este,


formalmente, trabalha para aquele porque quis, insto , porque assinou um contrato de
trabalho. Ou seja, o vnculo da explorao advm de um instrumento jurdico. O
trabalho s passa a ser vendido pelo trabalhador por absoluta necessidade, na medida
em que ele afastado dos meios de produo... (pg. 05)

As concretas relaes de produo capitalistas geram instncias de constituio,


controle e represso especficos. Embora o jurista argumente que seus institutos surgem
de um impulso tico ou moral, na verdade o direito advm de concretas relaes sociais.
(pg. 06)

Quando se estabelece, por meio do direito moderno, que todos so livres e iguais
formalmente, isto se d como nica forma possvel para que todos possam ser,
indistintamente, capitalistas ou trabalhadores explorados. Todos podem indistintamente
comprar e vender, e, portanto, o lucro se torna possvel. (pg. 06)

O direito moderno capitalista porque a forma do direito se equivale forma


capitalista mercantil. (pg. 06)
No apenas o contedo das normas jurdicas que garante o capitalismo. a
prpria forma jurdica que o faz.[...] A forma jurdica uma forma de sujeitos de direito
atomizados que se submetem ao poder estatal e transacionam conforme mercadorias. A
estrutura do capitalismo mercantil enseja a estrutura do direto, que passa a possibilitar
as prprias relaes do capital. As normas e as atitudes especficas dos juristas, muitas
delas podem at mesmo ir contra o capitalismo. A forma do direito no. (pg. 06-07)

Por isso que se pode dizer que o fenmeno jurdico, no capitalismo, deu um
salto qualitativo. O direito requalificado. No mais trata das coisas, dos fatos, das
situaes, das pessoas e de sua justeza, e sim trata de formas sociais, a partir de normas.
[...] Ele (o jurista) somente chegar s coisas por meio das normas tcnicas do Estado,
intermedidas por uma srie de ferramentas e instrumentais do direito e das formas
jurdicas, como os conceitos de sujeito de direito e direito subjetivo, que, em sua ltima
estrutura, so o esteio das prprias relaes econmicas e sociais capitalistas. (pg. 07)

o conjunto de instncias e dispositivos que correspondem imediatamente s


relaes mercantis capitalistas que identifica especificamente o direto nos tempos
modernos. S por meio dessa especificidade se consegue entender a diferena entre o
direito, a religio, a filosofia ou a medicina, por exemplo. (pg. 07)

O mesmo tema, a dignidade humana, fala a vrios fenmenos e setores da


atividade social. Mas o direito chega dignidade humana por meio de certas vias, de tal
sorte que o afazer do jurista busca logo de incio descobrir, em certo caso concreto no
qual se trate de desrespeito dignidade humana, os direitos subjetivos, os deveres, as
normas e os sujeitos de direito que se lhe correlacionam. (pg. 08)

A quantidade do direito

Se as instituies jurdicas tratam desses assuntos, porque determinadas


relaes sociais assim o impem, e segundo determinadas formas. O capitalismo se
estrutura a partir da propriedade privada, cuja sucesso e cujo controle se fazem no seio
da famlia, e cuja transao mercantil livre. Ento, no so a propriedade privada, a
famlia e a liberdade que se levantam ao direito como temas necessrios. Pelo contrrio,
so as necessidades e imperiosidades capitalistas que fazem com que o direito regule e
qualifique tais fenmenos. (pg. 08-09)
As necessidades mais importantes do capitalismo esto todas elas reguladas
juridicamente. (pg. 09)

Mas o direito do trabalho no contra as formas do sistema capitalista. um


elemento jurdico desse mesmo sistema, que apenas garante que a explorao do
trabalho pelo capital no chegue a menos de um salrio-mnimo, por exemplo. A forma
jurdica e mercantil e sua lgica so as mesmas. (pg. 10)

A quantidade formadora do direito

O direito um fenmeno que pode interpenetrar todos os demais na sociedade,


mas, ao mesmo tempo, tambm interpenetrado por todos os demais fenmenos. Trata-
se de uma via de mo dupla. A totalidade dos fenmenos sociais se comunica com o
direito. O direito penetra e penetrado pela totalidade. (pg. 11)

O carter revolucionrio de se estudar a totalidade dos fenmenos sociais como


fenmenos que informam o direito est no fato de que, ao jurista, nada lhe deve escapar
nem nada lhe deve ser estranho, porque no todo que reside a razo de ser do direito.
Ao jurista pleno, preciso descobrir os fios escondidos que ligam as tantas relaes
sociais ao direito, a principal delas o seu carter necessariamente capitalista. (pg. 12)

A postura da maior parte dos juristas de hoje, que tende a dizer que o direto
simplesmente um conjunto de normas, reducionistas, leva ao empobrecimento do
conhecimento jurdico e a impossibilidade de sua transformao. (pg. 12)

O direito permeado por necessidades econmicas e interesses polticos, est


ligado aos impulsos psicolgicos, representa um certo modo de viso cultural e religiosa
do mundo etc. Mas ao mesmo tempo ele no qualquer fenmeno dentro desse todo.
Ele s existe como tal em um certo edifcio na histria, e no em outros. (pg. 14)

Direito e capitalismo

Em diferena do passado, o capitalismo no mais o domnio direto de um


senhor em face de seus escravos ou seus servos. Um aparato poltico apartado dos
possuidores do capital se levanta nas sociedades capitalistas: o Estado. Olhando-o de
incio, parece independente da vontade dos burgueses. (pg. 14)
Por isso, sendo o passado e o presente dois tipos diferentes de injustia, a crtica
ao capitalismo no deve ser a volta ao passado, mas sim a superao, a chegada ao
futuro, em uma sociedade socialista, na qual no haja diviso nem explorao de
classes, e, portanto, seja extinto o direito, este direito que o fenmeno jurdico
moderno, tcnico, institucional, estatal, a benefcio da circulao mercantil. (pg. 15)

O jurista s ter chance de ser autntico duas vezes: quando no futuro, de fato, o
direito for arte, ou seja, quando o capitalismo for superado e em seu lugar a sociedade,
fraterna e socialista, puder julgar a cada situao e a cada coisa de acordo com sua
justeza, ou ento, atualmente, quando o jurista engajar-se na luta pela transformao do
mundo indiferente e capitalista num mundo fraterno e socialista. Esta ltima hiptese
revolucionria , no presente, a nica possvel que nos resta em prol de nossa
autenticidade. (pg. 16)

2. Um evoluo histrica do direito

As origens histricas do direito

A estrutura social da antiguidade faz com que o seu direito seja, na verdade, uma
forma de dominao direta. A escravido um vnculo de domnio direto do senhor em
relao ao escravo. (pg. 18)

As ordens sociais primitivas no tm, portanto, semelhana com as formas de


dominao modernas. A dominao antiga tem um carter direto, exercendo-se pela
fora ou pela posse direta da terra. (pg. 18)

No entanto, mesmo o direito romano, que tinha uma estrutura voltada


resoluo de prtica dos conflitos concretos entre os seus cidados, no apresenta um
direito como ns o conhecemos modernamente. As regras do direito romano no
operam a partir das figuras jurdicas modernas, como sujeito de direito e direito
subjetivo, e no so estatais, isto , perpassadas por um poder poltico apartado do
domnio econmico e fsico direto das partes. (pg. 19)

Na verdade, no h um Estado romano como h um Estado moderno. O pretor


pode ser algum de confiana das partes, em geral uma pessoa mais velha, mais sbia.
Algum poderia dizer que o pretor se parece com um juiz moderno, mas outros
poderiam dizer tambm que ele se parece com um pai resolvendo uma briga de dois
filhos, ou com um lder religioso que resolvesse uma questo entre seus fiis. Tal
dificuldade de identificao da figura do julgador do passado se d porque o Estado,
como algo isolado da famlia e da religio, no existiu na antiguidade. (pg. 19)

No mundo medieval tambm no houve um organizao jurdica autnoma e


relativamente independente do prprio mando do senhor feudal.[...] A dominao dos
senhores feudais dava-se, muito mais, com base na pura vontade senhorial que se
impunha em face da vassalagem, na tradio, no domnio exclusivo e hereditrio da
terra. O vnculo de explorao feudal se valia, ainda, de argumentos religiosos, como o
da vontade de deus de que o senhor e seu servo assim se mantivesse. (pg. 20)

O direito moderno

Constituem-se, nesta poca, vrios fenmenos sociais que esto intimamente


relacionados. Para que se realize a atividade mercantil e se desenvolva a nascente classe
burguesa, preciso que haja territrios livres e unificados que facilitem o comrcio,
alm da necessidade de existir um ente que garanta as relaes comerciais dos
burgueses. Surge ento a figura do Estado moderno, que unifica os territrios feudais e
comea a criar legislaes, chamando para si o poder de decidir sobre os conflitos
sociais. (pg. 20)

A atividade mercantil comea a criar mecanismos novos para seu


desenvolvimento. As suas ferramentas institucionais sero a base do moderno direito.
Basta lembrar, por exemplo, que o comrcio dos burgueses italianos fez surgir os ttulos
de crdito, como as letras de cmbio. Ao mesmo tempo, desenvolveram-se as
modalidades dos contratos, possibilitando o surgimento de um direito privado. (pg. 20-
21)

No capitalismo, o Estado moderno se estrutura a partir da prpria lgica


mercantil, que faz de toda pessoa um sujeito de direito, a vender-se no mercado sob as
garantias da chancela estatal. A forma poltica estatal se apresenta entrelaada forma
jurdica, e ambas as formas so especficas do capitalismo. (pg. 21)

Por isso, desde o incio, onde h capitalismo h tambm a necessidade do


Estado, como elemento intermediador das suas atividades econmicas, garantindo suas
transaes. Nas bastasse o comrcio, o Estado fundamental tambm para a explorao
do trabalho. (pg. 21)
O direito, portanto, essencial tanto ao comrcio quanto explorao do
trabalho, os dois alicerces fundamentais do capitalismo. (pg. 22)

Ao contrrio das dominaes pr-capitalistas, a dominao capitalista feita


sempre por um intermedirio, o direito. por meios de suas forma que as relaes
sociais do capital se estabelecem. Vejamos as suas modalidades principais, a mercantil e
a produtiva. Na explorao mercantil: vendedor -> contrato mercantil assegurado pelo
direito estatal -> comprador. Na explorao produtiva: capitalista -> contrato de
trabalho assegurado pelo direito estatal -> trabalhador. (pg. 22)

Por isso, o Estado, sustentando o direito, ainda que faa algumas normas contra
determinados interesses burgueses, sempre uma organizao que satisfaz aos
interesses da lgica geral da burguesia. (pg. 22)

Esse Estado que no age de acordo com os mandamentos do rei, e que impunha
regras que teoricamente valeriam para todos, "universais", chamado costumeiramente
de Estado de Direito, porque ele legisla e julga, ou seja, faz o direito, mas ele, Estado,
tambm se submete ao seu prprio direito. (pg. 22)

A partir do momento em que a burguesia toma o poder nos Estados europeus,


como na Frana do final do sculo XVIII em diante, o Estado ser ento,
definitivamente, o elemento garantidor dos interesses capitalistas. (pg. 23)

A partir do sculo XIX, o Estado, dominado pela burguesia, comea a regular


exaustivamente, por meio das suas leis, o interesse burgus e as formas de explorao
capitalista. Por isso que desde o sculo XIX comea a haver, no pensamento jurdico,
uma insistente proposta de se entender o direito apenas como um conjunto de normas
postas pelo Estado, chamando-se este movimento de compreenso do direito de
positivismo jurdico ou juspositivismo. (pg. 23)

A ideologia do positivismo jurdico sempre muito interessante s classes


dominantes, porque apregoa o cumprimento da ordem imposta pelo Estado sem
contestaes estruturais. As classes burguesas controlam o Estado e estipulam por meio
das normas estatais os seus interesses. (pg. 23)

Assim, para o jurista trabalhar com o direito, no seria mais necessrio um


questionamento sobre o que seria o justo ou qual a arte mais correta para aplicao das
leis. Bastaria, a partir da, a tcnica de manejar as leis estatais, sabendo entend-las uma
relacionadas com as outras. O direito moderno acaba reduzido, ento, a uma tcnica.
(pg. 24)

A reconfigurao histrica do fenmeno jurdico

O estudo da histria contribui para observar que, a depender das estruturas


sociais, coisas distintas foram chamadas por direito. A tcnica jurdica moderna o
nosso direito. Mas o mundo do passado considerava o direito algo prximo de uma
sabedoria religiosa. O futuro, para alm do capitalismo, pode considerar por jurdicos
outros fenmenos que no os nossos tcnicos. No h o fenmeno jurdico em si, fora
da histria; h manifestaes que foram consideradas jurdicas de modo distinto, ao
variar da histria. (pg. 24)

Num dos maiores clssicos do pensamento jurdico de toda a histria, a tica a


Nicmaco, Aristteles, chamado a situar o campo do direito e da justia, identificou esse
campo coma regra de dar a cada qual o que seu. no na norma nem em Deus, mas na
distribuio dos bens sociais, buscava Aristteles situar o problema do direito e da
justia. (pg. 25)

[...] Os escravos ficavam de fora dessa distribuio. Mas, ainda que discordemos
do contedo do que seria dado como justo, resta o fato de que a questo do direito
antigo girava em torno desse ato de dar, distribuir, falando diretamente das coisas e das
pessoas, e no das normas jurdicas ou dos direitos subjetivos, como ser o caso das
sociedades atuais. (pg. 25)

Ora, se o fenmeno jurdico antigo se media em determinadas coisas, o


fenmeno jurdico moderno se mede em outras. A sabedoria em deslindar os fatos era
uma espcie de virtude jurdica do passado. O conhecimento tcnico normativo a
virtude do jurista moderno. Um velho sbio que soubesse captar a verdade pro detrs
das falsas discusses de uma briga seria um homem justo no passado. Mas um jovem
sem virtudes que decorou as leis o grande jurista da modernidade capitalista. (pg. 26)

A totalidade de que trata o direito no capitalismo quer dizer: tudo somente ser
jurdico mediante as formas da prpria sociabilidade jurdica capitalista e, tambm, se as
normas assim o quiserem ou no o quiserem. No passado, no direito pr-capitalista, o
contrrio: tudo pode ser justo ou injusto por si mesmo ou pela livre e artesanal
apreciao do jurista ou dos brutos poderes. Na verdade, a universalidade do fenmeno
jurdico moderno no est na cobertura de todos os temas, mas sim nas formas e nas
tcnicas que se reputam universais. (pg. 27)

3. O fenmeno jurdico contemporneo

[...] a tcnica jurdica exerce, nas sociedades capitalistas, uma garantia da sua
reproduo social contnua. No seio das formas e tcnicas, o direito tambm sustenta e
sustentado por uma dominao ideolgica. (pg. 28)

O direito como tcnica

Ao contrrio da vontade direta dos senhores no escravagismo e no feudalismo no


capitalismo as interaes sociais so intermediadas por formas jurdicas, que so
correlatas da forma mercadoria. (pg. 28)

O direito nas sociedades capitalistas tem o papel de estruturar, a partir de um


ncleo especfico, inmeras relaes sociais. sem o direito, no seriam possveis s
contratos, nem os lucros advindos da circulao mercantil nem as garantias da
propriedade do capital. (pg. 29)

A tcnica jurdica torna-se responsvel por estruturar a atividade capitalista por


muitos modos. Por meio de suas instituies, constitui o Estado, qualifica seus agentes,
suas possibilidades e seus modos de ao[...] Por meio dos seus procedimentos, o direito
garante o capital tanto por meio da execuo dos contratos quanto retirando dos
indivduos a possibilidade do uso da violncia. (pg. 29)

[...] O Estado, agindo de acordo com as leis, d estabilidade e previsibilidade


reproduo capitalista. (pg. 29)

O direito como ideologia

No seio das relaes sociais, a forma jurdica estabelece uma dominao no s


por meio das suas estruturas tcnicas, mas tambm por meio da sua ideologia. Quando o
direito das sociedades capitalistas, por meio das suas normas, declara que todos so
iguais perante a lei, na verdade est procedendo a uma dominao ao mesmo tempo
tcnica e ideolgica. [...] Ideolgica porque deixa a entender uma igualdade que s
formal, mas no concreta. Ao tratar igualmente o capitalista e o proletrio, o direito
nivela, com a mesma medida, dois sujeitos desiguais, sem igualar condies. Assim, ao
invs de demonstrar a desigualdade entre as partes, o direito a esconde. (pg. 30)

No capitalismo, o direito entendido, ideologicamente, como uma ordem justa,


racional e necessria. Essa ideologia - que vulgar ao povo e ao jurista mediano - de
que o direito a justia, responsvel pelo conservadorismo da atividade dos juristas.
[...] O tipo de explorao social capitalista passa a ser considerado como a ordem, e no
apenas como mais uma delas. (pg. 31)

por causa desses problemas que o direito apresenta-se sobre um quadro


dialtico bem claro: na sua aparncia imediata e na sua estrutura formal, o direito parece
ser justo, igual, racional e livre. Na realidade, no entanto, ele estrutura e ampara uma
sociedade injusta e desigual. Toda vez que identificamos o direito s como tcnica
neutra ou como a ordem justa, encaminhamos a sua compreenso para um claro e
danoso conservadorismo ou at a um calamitoso reacionarismo. (pg. 31)

A cientificidade do direito

Nas questes referentes cincia do direito pode residir um dos grandes motes
do afastamento da ideologia jurdica em face da realidade. Em boa parte dos que
afirmam ser o direito uma cincia, o resultado dessa perspectiva um empobrecimento
do fenmeno jurdico, que passa a ser visto, quase sempre, como uma estrutura
mecnica e vazia de funcionamento das normas jurdicas. (pg. 31-32)

Na idade contempornea, a partir do sculo XIX mas principalmente no sculo


XX, foi comum a muitos pensadores a busca de uma postulao cientfica do direito.
(pg. 32)

Vrios obstculos se interpuseram a essa tentativa. Em primeiro lugar, o direito


no um fenmeno como os da natureza. (pg. 32)

O direito , essencialmente, um fenmeno histrico. Em sua evoluo, houve


vrios entendimentos a respeito de sua identificao. (pg. 32)

A depender do que se considera por direito, muitos fenmenos entraro ou


ficaro de fora da extenso geogrfica do objeto a se identificar. (pg. 32)
Se se dissesse, por exemplo, que houvesse algum elemento que identificaria o
direito em qualquer povo ou em qualquer tempo, a ento estaria cumprida a tarefa de
uma possvel cincia do direito. (pg. 32)

Para chegar a este elemento universal que identificaria o direito, muitos autores,
como o austraco Hans Kelsen, apontaram a norma jurdica, emanada do Estado, como
a constituinte fundamental do direito, a ser analisada por uma cincia do direito. A
norma jurdica, para o jurista, seria tal qual o tomo par ao qumico. (pg. 33)

Dizer que todo direito resumido apenas a normas estatais e que a cincia do
direito deve se voltar apenas a elas um entendimento frgil e errneo por vrias
razes. E primeiro lugar, porque a especificidade do fenmeno do Estado no serve a
qualquer organizao social histrica. (pg. 33)

E, ainda assim, num tempo especfico, que o moderno e contemporneo, no


pacfica a identificao do direito apenas com a norma estatal. Imediatamente, por
exemplo, h inmeras normas seguidas pela sociedade atual que no so emanadas pelo
Estado, e que impes condutas tal qual o direito estatal, dado o grau de sua coeso nas
estruturas de reproduo social. (pg. 33)

A busca da cincia do direito tem sido a de identificar elementos que se


comportem universalmente, em todos os tempos e situaes, como jurdicos. Mas trata-
se de uma busca infrutfera, dado o carter fundamentalmente histrico do direito. Por
isso, o olhar sobre o direito deve partir de uma cincia histrica e social concreta do
fenmeno jurdico, renunciando ao genrico para alcanar justamente o especfico, que
identifica a forma jurdica moderna. (pg. 34)

No possvel, assim sendo, extrair a cincia do direito com um olhar apenas


interno ao fazer jurdico. necessrio extrair a cincia do direito a partir da totalidade
das cincias. (pg. 34)

Ao assim proceder, d-se um passo fundamental na caminhada do entendimento


cientfico do direito: reconhece-se a necessidade do concurso de vrias cincias para se
compreender o fenmeno jurdico. impossvel buscar reduzi-lo a uma vera viso
unilateral, como se o direito se esgotasse apenas numa movimentao mecnica eterna
das normas jurdicas. (pg. 34)
A questo de se saber o que direito no se separa de entender as prprias
estruturas e contradies da sociedade, que ocorrem na histria. por isso, na verdade,
que o direito precisa ser entendido na histria. (pg. 34)

Mas a forma pela qual identificamos, num vasto campo de relaes sociais
humanas, o direito como a norma estatal, ou como as normas da razo humana, ou como
o poder, ou como a fora, ou como a dominao, resultante, fundamentalmente, das
concepes que desposamos e dos interesses que regem nossa vida prtica. Por isso, a
ideologia daquele que pensa e estuda o que o direito decisiva para a sua prpria
perspectiva cientfica. (pg. 35)

[...] Por isso, uma definio do que seja o objeto de uma possvel cincia do
direito ao mesmo tempo histrica e ideolgica. Histrica porque o objeto percebido
variavelmente, na histria das sociedades. Ideolgica porque os objetos e seus limites
poderiam ser outros, e os mtodos de interpretao tambm ouros, e as escolhas, ento,
revelam vises e posies de mundo especficas. (pg. 35)

A questo de se saber se h uma cincia do direito passa pelo conceito de cincia


que se queira aplicar a esse estudo cientfico. Mas no se deve tratar a isso como mero
diletantismo de escolha: certas escolhas tericas nos ajudam a entender melhor as
relaes sociais que constituem o direito. (pg. 36)

Quando entendemos essas relaes estruturais por detrs do direito e do Estado,


que muitas vezes no so vistas imediatamente pelas pessoas, estamos trazendo, para a
compreenso do direito, um dos principais instrumentos do entendimento cientfico
humano, a dialtica. (pg. 36)

Cincia do direito e crtica

A compreenso do fenmeno jurdico contemporneo demanda um pensamento


crtico, que saiba ver para alm da aparncia tcnica e do discurso do direito. A anlise
histrica e a contribuio de outros saberes, como a economia, a poltica, a sociologia, a
filosofia, dentre tantos outros mais, unificados a partir de uma viso crtica, retiram a
explicao jurdica de sua superficialidade tcnica e impedem um discurso alienante
sobre seus fundamentos. (pg. 37)
Tradicionalmente, o direito tem sido analisado pelo ngulo da legitimidade.
Busca-se quase sempre ressaltar a autoridade que o direito tenha para impor sociedade
seu conjunto de regras. O jurista, em geral, ensinado desde muito cedo a procurar as
fontes de legitimao da ordem jurdica. (pg. 37)

preciso, ento, encaminhar a compreenso do direito no mais para a


construo de teorias sempre legitimadoras da ordem, mas para verificar, na realidade
histrica, como que o direito domina e contribui para a explorao social. Portanto,
querer entender o direito se perguntar, ao contrrio de por que o direito legtimo,
sobre por que o direito imposto, para que se presta, e buscando quais fins especficos. .
(pg. 37)

4. A Teoria Geral das Tcnicas do Direito

No mais das vezes, aquilo que se reputa por cincia simplesmente a escrita de
uma petio, de uma sentena, uma argumentao fundamentada em certas leis ou
certas jurisprudncias. Esse conjunto de atividade no perfaz uma cincia. Tais
atividades podem ser mais bem compreendidas como um somatrio de tcnicas
jurdicas. (pg. 38)

Para sabermos cientificamente o que o direito, preciso passar para al da


tcnica, buscando saber os porqus da tcnica na nossa sociedade, de onde surge a
tcnica, como surge e a que se presta. (pg. 38)

A moderna tcnica jurdica

Embora sejam vistas por todos os lados, praticamente iguais nos mais variados
pases, as tcnicas jurdicas no so procedimentos universais ahistricos. No existiram
de todo o sempre. No so a mesma coisa desde o Imprio Romano at chegar
atualidade. (pg. 39)

J a modernidade, por sua vez, se vale de outros tipos de tcnicas. No se olha


mais s coisas, s pessoas e s circunstncias acima de tudo. No mundo moderno, o
primeiro e imediato critrio da tcnica jurdica, que ressalta aos olhos, o uso da norma
jurdica estatal. Trata-se de uma tcnica normativa.[...] A diferena entre o jurista antigo
e o moderno a mesma entre o arteso da marcenaria e um empregado numa indstria
de mveis de massa. (pg. 39)
Da que, nas sociedades capitalistas moderna, o cerne do afazer imediato do
direito foi deslocado do jurista e das situaes para as normas. Elas so mais estveis,
elas estabilizam melhor a prpria reproduo. (pg. 39)

Da que muitos j tenham percebido que o direito moderno, capitalista, no est


preocupado estruturalmente com a justia. Antes, est preocupado com a forma, com as
instituies, com a sua prpria reprodutibilidade. (pg. 40)

Tcnica, forma, poder e controle

No que respeita a sua origem, as tcnicas jurdicas resultam de certas estruturas


sociais especficas. (pg. 40)

A tcnica jurdica se assenta em estruturas sociais que configuram forma sociais


e jurdicas. No capitalismo, as trocas convertem as partes em sujeitos de direto. (pg.
40)

A existncia do Estado reconfigura a posio do poder jurdico na sociedade. A


forma jurdica, que uma forma social, se consubstancia em tcnica jurdica com o
concurso da forma poltica estatal.[...] A forma jurdica revela a estrutura concreta das
relaes sociais. A tcnica jurdica revela os contornos internos ou imediatos do afazer
do direito. (pg. 41)

No h espao institucional, dentro das tcnicas do direito moderno,para que as


necessidades de adaptao s circunstncias, as emoes, os sentimentos, as vontades de
mudana ou concretizao da justia abalem a reproduo automtica da forma. (pg.
41)

[...] A existncia de um controle da validade das normas jurdicas um


procedimento padro em todos os Estados capitalistas modernos. Mudam radicalmente
os seus modos de proceder, mas no a necessidade de controlar a validade normativa.
Tal imperiosidade de controle no uma criao ocasional da mente do jurista, apenas
sua institucionalizao em cada Estado obra singular do pensamento jurdico. A
tcnica de controle da validade das normas resulta das prprias estruturas do poder
poltico estatal e de suas relaes com a sociedade. Como visto que o capitalismo isola o
Estado como ente "neutro", preciso um controle tcnico da validade das normas. (pg.
42)
A prpria existncia de um direito moderno revela, por si s, a expresso mais
alta desse controle ao mesmo tempo negativo e positivo na sociedade. A existncia do
direito estatal a forma que probe as lutas sociais e individuais, a no ser que sejam
filtradas pelo Estado e suas normas. (pg. 43)

Cincia do direito e tcnicas jurdicas

Da mesma maneira, diramos que a anlise das normas jurdicas estatais uma
tcnica jurdica, mas fizer-se que a cincia do direito seja s a anlise das normas
estatais talvez seja subestimar a abrangncia do fenmeno jurdico, porque preciso
entender que ele maior e mais complexo do que apenas as normas do Estado. Em
primeiro lugar, e mais importante, a cincia do direito no se encerra nas normas porque
os ncleos fundantes do direito so formas jurdicas que exsurgem de relaes sociais, e
no das tcnicas normativas. (pg. 45)

Pensar cientificamente sobre o direito exige que se saiba no apenas manejas as


tcnicas, mas entender as razes que esto por detrs dessas tcnicas -da a diferena
entre o mero operador das tcnicas do direito e um jurista pleno, que conhea do
fundamentos dessa tcnica. Mas a cincia do direito ainda maior: ela coloca em xeque
as prprias razes da tcnica, e vai verificar os fenmenos jurdicos em horizontes
maiores, chegando prpria sociedade, que o seu lastro necessrio. (pg. 45)

A teoria geral das tcnicas jurdicas

As ferramentas operacionais do direito, que no podem ser confundidas com a


cincia jurdica, so um conjunto de tcnicas que se revelam muito importante
atividade pratica dos juristas. [...] Esse conjunto de ferramentas do jurista, que no deve
ser tomado como uma cincia, configura, certamente, uma teoria geral das tcnicas do
direito. (pg. 45)

Operada nas ltimas dcadas por inmeros juristas no mundo, e, no Brasil,


destacadamente por Tercio Sampaio Ferras Jr., uma importante classificao distintiva
do conhecimento jurdico tem sido postulada. trata-se da diferena entre dogmtica
jurdica e zettica jurdica. (pg. 46)

Por dogmtica jurdica se compreenderia uma reflexo restrita do direito,


referindo-se ao conhecimento ligado teoria geral das tcnicas jurdicas, s questes
que envolvem a prtica do direito, as normas jurdicas, a aplicao do direito. Por
zettica jurdica se compreenderia toda a reflexo a respeito das origens, da histria, das
causas e das relaes sociais do direito, seus objetivos e finalidades. A zettica seria um
estudo amplo, que investigasse as estruturas do fenmeno jurdico. O estudo dogmtico
do direito seria ento fechado, e o estudo zettico, aberto. Tal diferena, salienta Ferraz
Jr., apenas didtica, porque o fenmeno jurdico se apresenta de maneira total. (pg.
47)

A tcnica jurdica contempornea e seus mtodos

A teoria geral sobre as tcnicas jurdicas sistematiza ferramentas da prtica do


jurista. Quase sempre essas ferramentas so utilizadas em vista da prtica, sem uma
especulao a respeito de suas causas. (pg. 47)

Mas a anlise da tcnica jurdica no pode se limitar a sua funo na lide prtica;
no possvel explicar algo sem tomar pela raiz sua compreenso. (pg. 47)

Embora a teoria geral das tcnicas jurdicas proceda a partir de conhecimentos


prticos, ela mesma s se sustentar quando lastrear no todo da explicao do fenmeno
jurdico. (pg. 47)

Essa reduo no direito s normas estatais leva o nome de positivismo jurdico.


(pg. 48)

Embora tais juristas positivistas variem suas concepes a respeito do prprio


direito, so eles em geral unssonos ao fazer um procedimento de reduo, querendo
limitar o direito s normas estatais. (pg. 48)

Para a prtica dos juristas, nunca se revelou ideologicamente interessante


perguntar sobre as razes das normas, para que elas servem e a que fim se prestam. Os
tericos positivistas, em geral, apenas se debruavam sobre as caractersticas formais
dessas normas. Esse procedimento, de no se perguntar de onde as normas vieram e
para que fins existem, mas apenas de entend-las em si mesmas, nas suas caractersticas
formais, leva o nome de anlise. A analtica, portanto, o grande mtodo de
procedimento dos juristas positivistas. (pg. 48)

O procedimento analtico aquele que se faz por meio de divises,


classificaes, comparaes, diferenas. Anlise significa quebra. Esse procedimento
fragmenta a totalidade das relaes sociais em pequenos pedaos, e trabalha com alguns
deles apenas. (pg. 48)

Embora nos sculos XIX e XX muitos pensadores do direito tenham colocado


em xeque o carter restrito do mtodo analtico, na atualidade, com o conservadorismo
tpico dos nossos tempos, h um movimento de renovao do mtodo analtico no
direito que est se valendo de uma nova vertente, a linguagem. (pg. 49)

Dado o fato de que todo o direito uma forma de comunicao - a fala, os


gestos, a linguagem escrita das normas, das peties, das sentenas etc. -, verdade que
tambm estudar o fenmeno jurdico a partir da linguagem e da comunicao
aproximar-se de uma melhor compreenso real do direito. A comunicao um dado
universal da existncia (at algum que no quer se comunicar est comunicando que
no quer se comunicar), e sua compreenso auxilia na anlise do direito. (pg. 49)

No entanto, vrios juristas reducionistas, valendo-se do mtodo analtico, ao


invs de se debruarem sobre a linguagem e sobre a comunicao para ampliar as
possibilidades de compreenso da totalidade do fenmeno jurdico, vm limitando e
estrangulando o direito apenas a esse parcial enfoque. Ao assim procederem, tratam da
linguagem apenas dentro dos limites da prpria analtica. (pg. 49)

Mas, na filosofia, h outros mtodos de reflexo que no sejam meramente


analticos ou reducionistas.[...] Um exemplo que rompe com a limitao do
juspositivismo o do mtodo dialtico, cuja construo se deu com Hegel e Marx. O
mtodo dialtico no considera as coisas apenas como so: vai buscar as razes
histricas, as razes sociais, os conflitos de classe, os interesses, as finalidades. A
dialtica busca entender as contradies envolvidas nos fenmenos estudados. O
mtodo dialtico, assim, compreende de maneira ampla, total, qualquer objeto que ela
esteja estudando. (pg. 49)

Tal qual o marxismo, h outras perspectivas que evitam o reducionismo do


juspositivismo. O decisionismo de Schmitt e a microfsica do poder de Foucault. (pg.
50)

A necessidade de uma compreenso que chegue s relaes mais profundas do


direito coma sociedade e coma histria no exclui a importncia da analtica das
normas jurdicas. Pelo fato de que o direito contemporneo se demonstra como uma
tcnica, relevante que se conhea o modo de operao dessa tcnica, mas sem se
limitar a ela. Da que a analtica tem um papel importante na compreenso das tcnicas
do direito, mas ela deve ser entendida em um contexto crtico, muito mais amplo. (pg.
50)

Didtica da teoria geral das tcnicas do direito

Hans Kelsen, na Teoria Pura do Direito props-se a estudar a norma a parir de


dois ngulos, a esttica jurdica e a dinmica jurdica.[...] Esse modelo de estudo
proposto por Kelsen, se, de uma parte, revela-se de valia didtica e analtica, no
corresponde, no entanto, a uma diviso do fenmeno jurdico, que um todo no
fragmentrio. (pg. 50)

[...] O primeiro passo das teorias que pretendem aprofundar a anlise do direito,
tratando de compreend-lo como uma expresso normativa, o de saber o que ,
propriamente, uma norma jurdica.[...] Kelsen prope chamar esse passo dos estudos de
esttica jurdica, porque s quer saber do ncleo comum a toda as normas. (pg. 51)

O segundo passo entender as normas a partir das relaes com outras normas.
Essa anlise em conjunto chamada por Kelsen de dinmica jurdica, at mesmo
porque verifica-se, nessa etapa, o modo pelo qual as normas so criadas de outras
normas e so revogadas por outras. (pg. 51)

Um outro passo da teoria geral das tcnicas jurdicas a preocupao com os


mecanismos de compreenso e interpretao do jurista ao manejar as leis.[...] Essa etapa
chamada de hermenutica jurdica. (pg. 51)

Um passo seguinte, que vem se destacando recentemente da hermenutica


jurdica a partir de reflexes de juristas da atualidade, compreender os mecanismos a
partir dos quais o jurista, de posse das normas e tendo-as interpretado, toma as decises
jurdicas que lhe incubem.[...] A esse passo d teoria da teoria geral das tcnicas jurdicas
d-se o nome de deciso jurdica. (pg. 51)

5. O Pensamento Jurdico Contemporneo

Trs caminhos do pensamento jurdico contemporneo


Um fato histrico e social concreto marca os paradigmas do pensamento jurdico
contemporneo. Desde a modernidade, o Estado adquire um papel central e
proeminente na construo do direito. Por isso, num fluxo crescente, o direito deixou de
ser associado moral e religio e passou a ser compreendido como um fenmeno de
manifestao estatal. Tal passagem no se deu apenas no que tange ao pensamento
jurdico, foi da prpria realidade do direito. (pg. 53)

[...] Os que promulgam uma identidade substancial entre o Estado e o direito


postulam um caminho do pensamento jurdico contemporneo conhecido como
juspositivismo. (pg. 53)

[...] O estatal e o jurdico so manifestaes emanadas de um poder que no se


encontra apenas nas atribuies e competncias formalmente postas, mas reside em
campos to esparsos como as estruturas da reproduo econmica, a fora militar, o
poderio poltico, econmico, e cultural etc. Identificar tais causas avanar para alm
da imediata confuso entre os fenmenos jurdico e estatal. Os pensamentos jurdicos
que avanam para alm dos limites da relao Estado-direito, embora apresentem
variadas vises prprias, podem ser todos identificados como um no juspostivismo.
(pg. 53)

Nesse todo, o direito no mas explicado apenas dentro de seu momento


imediato e formal de associao com o Estado, mas tambm pelas razes profundas
constituintes desse todo social. O fundamento ltimo de tal compreenso da totalidade,
na contemporaneidade, o prprio capitalismo. Pode-se denominar esse caminho mais
alto e mais amplo de investigao do pensamento jurdico contemporneo como crtico,
porque investigando o todo e suas estruturas especficas, pe em xeque a prpria
realidade sobre a qual se trabalha. (pg. 53)

Os pensamentos jurdicos juspositivistas

Por juspositivismo compreende-se uma associao necessria do fenmeno


jurdico ao fenmeno da autoridade estatal. As razes histricas de tal pensamento j
vm de h muito tempo, mas a construo sistemtica de um modelo de identificao do
direito o Estado surge, vigorosamente, apenas no sculo XIX. (pg. 54)
O juspositivismo ecltico

[...] os primeiros jusposisitivismos consideram que o direito positivo resulte de


fontes externas ao prprio Estado, como a moral, a cultura e os valores sociais. A forma
j juspositivista, mas se considera o contedo as normas prvio ao Estado. Pode-se
chamar a esse juspositivismo do incio do sculo XIX de ecltico. (pg. 55)

A Escola Histrica, movimento de juristas do incio do sculo XIX na


Alemanha, que tece como expoentes Windscheid e Savigny, apontava para o direito
como expresso do esprito do povo (Volksgeist). Cada povo possua sua prpria cultura
e seus valores, e o direito exprime exatamente esse esprito. Por tal razo, varia o
esprito, varia o direito positivo. (pg. 55)

Ainda no sculo XIX, em sua segunda metade, Rudolf von Jhering, saindo da
Escola Histrica e tomando rumos prprios em seu pensamento, aponta para o direto
positivo como aquele que atenta a determinadas finalidades, construdo por
determinados interesses. Tais interesses no so o esprito do povo, mas podem ser at
mesmo manifestaes do posicionamento do indivduo contra o todo social. (pg. 55)

Abominando o advento de direitos sociais, que ofeream contedos jurdicos de


proteo social, Jhering louva uma espcie de individualismo do juspositivismo. A luta
construiu as garantias jurdicas individuais, e esses institutos jurdicos devem garantir a
luta. A clebre afirmao de Jhering de que quem no luta pelos seus direitos no os
merece revela o se liberalismo. (pg. 56)

Para Miguel Reale, no se pode identificar o direito somente norma jurdica


estatal. H outros ncleos significativos que constituem o fenmeno jurdico. Toda
norma jurdica exprime determinados valores, construdos no bojo da prpria sociedade,
culturalmente.[...] O tridimensionalismo uma apreenso do direito tambm a partir de
quadrantes juspositivistas, mas em horizontes eclticos, maiores que estes, porque
empreende um amlgama culturalista s normas do direito positivo. (pg. 56)

O juspositivismo estrito

No sculo XX, os valores estveis que orientavam o contedo do direito burgus


no sculo XIX comeam a esmorecer. O liberalismo econmico no mais o esteio
necessrio para a reproduo da explorao capitalista. O intervencionismo estatal
ganha corpo, tanto no nvel econmico quanto no nvel de uma reengenharia social. O
perodo das grandes guerra demanda distintos temrios jurdicos conforme as
circunstncias. Num quadro no qual no h mais lastro estvel para o direito positivo no
que tange ao contedo, resta ento explcito que os Estados nacionais se assentam
apenas sobre a forma jurdica. (pg. 56)

[...] Para Kelsen, verdade que o direito seja um fenmeno social, complexo,
enredado em condicionantes e variantes da realidade. Mas a anlise do direito como
cincia revela uma coerncia e uma necessidade de critrios formais estveis. A teoria
pura de Kelsen abstrai de valores, consideraes morais, cultura e ideologia. Se ela no
revela a pureza do fenmeno jurdico concreto, assim encaminha o estatuto do direito
enquanto cincia. (pg. 57)

Os pressupostos de Kelsen so bastante formalistas. Sua fundamentao terica


busca razes na filosofia de Immanuel Kant, filsofo idealista alemo do sculo XVIII.
Para Kelsen, grandes questes tericas do direito so resolvidas a partir de um privilgio
da razo em face da realidade. A racionalidade preside grande parte da -cincia do
direito, como uma necessidade universal. (pg. 57)

[...] Norberto Bobbio um conhecido pensador do direito de vertente analtica,


que tambm reduz a cincia do direito aos limites da norma estatal, procedendo a uma
reflexo formal a respeito de seus fundamentos e suas consequncias. Para algumas
questes, no entanto, como a que trata do poder como fundamento do ordenamento
jurdico, Bobbio menos reducionista que Kelsen. (pg. 57)

Alf Ross e Herbert Hall so outros dois pensadores do juspositivismo estrito,


com muita influncia na segunda metade do sculo XX. (pg. 57)

[...] Para Ross e Hart, as normas devem ser entendidas de modo analtico,
reduzidas ao seu contexto institucional e estatal, mas sempre a partir de um fundo
realista. A norma no se revelar como aquilo que o entendimento do cientista assim o
apontar, mas sim o que os tribunais, na prtica concreta, disserem que o seja. (pg. 58)

Correntes do juspositivismo realista tambm remontam, nos Estados Unidos, a


pensadores como o juiz Oliver Holmes Jr. e Roscoe Pound. (pg. 58)
A compreenso do direito positivo passa a se fazer tambm com uma perspectiva
lingustica, considerando os operadores do direito como agentes que se comunicam.
Theodor Viehweg um dos pioneiros nesse sentido. No Brasil, Trcio Sampaio Ferraz
Jnior se destaca na perspectiva da anlise comunicacional da teoria geral do direito.
(pg. 58)

Niklas Luhmann, tratando da sociologia do direito, aponta para uma teoria dos
sistemas, encontrando elementos de constncia e enclausuramento do fenmeno
jurdico. Ao lanar luzes sobre a autopoieses do sistema jurdico normativo e
institucionalizado, sua autoconstruo e autorreproduo, Luhmann se encontra, no
campo da sociologia do direito, trabalhando em paralelo ao juspositivismo de tipo
pleno. (pg. 58)

O juspositivismo tico

Desde o rescaldo da Segunda Guerra Mundial, h incmodo com uma anlise


cientfica do direito que se baseie apenas na sua identificao forma normativa, no
levando em conta questes do seu contedo. (pg. 58)

[...] A partir desse horizonte de valores expresso nas normas jurdicas, reputa-se
tica que encontram no direito positivo a possibilidade de construo da democracia
contempornea. (pg. 59)

Trata-se, neste caso, no de uma tica de fundo religioso. No se est


considerando a busca de uma verdade universal, invarivel e eterna, mas sim de padres
construdos histrica e socialmente em benefcio de determinados acordos sociais
mnimos. O elemento de fundo de tais vertentes no a verdade, mas sim o consenso. O
filsofo Jurgen Habermas o mais conhecido propositor de uma reflexo sobre o direito
a partir de princpios ticos extrados do consenso social. (pg. 59)

Embora tratem de questes ticas no direito, essa corrente de pensadores, que se


afastou do juspositivismo jurdico estrito, ainda juspositivista, na medida em que
enxerga exatamente nas mesmas estruturas jurdicas contemporneas os valores a serem
construdos e preservados socialmente. Em tempos de neoliberalismo, no final do sculo
XX e no incio do sculo XXI, o juspositivismo tico encontrou seu auge. No afasta a
ordem estatal, no afasta a estrutura tcnica do direito positivo, no prope alteraes
substanciais na sociedade, mas aponta para alguns princpios e horizontes ticos
mnimos que essa mesma ordem jurdica deve construir ou manter. Afastando-se das
lutas sociais e dos diretos sociais, jogam um mnimo tico pelo qual se deve lutar nos
quadrantes dos direitos humanos de tipo individual liberal. (pg. 59)

[...] Abandonando os grandes conflitos sociais de sua reflexo, o juspositivismo


tico uma doutrina confortvel ao horizonte de justia social mediana que o
neoliberalismo atual deseja. Ao invs de compreender as causas estruturais das
cotradies sociais, o juspositivismo tico se contenta em continuar com a reproduo
das prprias estruturas jurdicas de direito positivo que sustentam essas mesmas
cotradies, salpicadas por algumas balizas ticas. (pg. 59-60)

No campo da teoria do direito, o pensamento juspositivista tico visto tambm


em filsofos como John Rawls e em tericos como Ronald Dworkin e Robert Alexy.
(pg. 60)

Os pensamentos jurdicos no juspositivistas

A investigao das causas concretas do fenmeno jurdico na sociedade


contempornea o corolrio geral dos no juspositivistas. preciso distingui-los em
dois nveis. Aqueles que mais a fundo se dedicam a essa compreenso, apontando para
os nexos do direito com as grandes estruturas sociais, so os pensadores do direito que
adotam como mtodo o marxismo. [...] Outros pensamentos jurdicos que tambm no
se lastreiam no direito positivo, mas que no chegam anlise social marxista, podem
ser chamados ento por no juspositivistas em sentido estrito. (pg. 60)

No final do sculo XIX e incio do sculo XX, algumas incipientes correntes


jurdicas no juspositivistas comeam a se destacar. [...] Escola do Direito Livre. Eugen
Erlich um de seus maiores conhecidos expoentes. As proposies do direito livre no
no sentido de que a interpretao jurdica se faz a partir de horizontes sociais concretos,
libertando-se das amarras das determinaes da norma jurdica. O direito deveria ser
tomado como fenmeno vivo, espontneo, mais do plano social que do normativo. (pg.
60)

Mas o mais destacado pensador do direito no juspositivista do sculo XX ser


Carl Schmitt.[...] Para Schmitt, a verdade do direito no est nas normas jurdicas.
Acima delas, h o poder que tanto as instaura quanto rompe com elas. A exceo
norma jurdica que aponta o verdadeiro poder soberano. Aquele que quebra com a
normatividade quem controla o direito. (pg. 61)

No pensamento de Schmitt, no se compreende o direito como reproduo


automtica das competncias normativas. O direito situacional. O poder maior que o
seu momento normativo. Para Schmitt, ao contrrio do pensamento de Kelsen, no h
identificao entre o Estado e direito. Na viso kelseniana, a competncia do poder
estatal a competncia que formalmente as normas lhe atribuem. Para Schmitt, o
fenmeno do poder maior que o do direito. Por isso, a guerra, a exceo, a ditadura, o
caso extremo, revelam a verdade jurdica, no contida nos limites da norma jurdica.
(pg. 61)

[...] O direito, para Kelsen, identifica-se com o Estado e nele est contido, na
medida em que so dois fenmenos conexos. Para Schmitt, o poder maior que o
direito positivo. Da que a verdade do direito tem de ser entendida com elementos
maiores que o prprio juspositivismo. (pg. 61)

[...] Michel Foucault. Embora no fosse jurista, trata do fenmeno jurdico de


modo bastante original, em especial em obras como Vigiar e Punir e Microfsica do
Poder. Se Schmitt aponta para os grandes quadrantes do poder que controlam o prprio
direito e o Estado, Foucault faz a mesma ultrapassagem, passando para alm do
aprisionamento di direito norma jurdica, mas apontando para a microfsica do poder.
(pg. 61)

No pensamento de Foucault, o direito no se revela nas normas, nos cdigos, nas


instituies, nos aparatos formais do Poder Judicirio ou do prprio Estado. A verdade
do direito penal, mas do que as normas do Cdigo Penal, o crcere. [...] Para tanto,
preciso compreender o direito nos pequenos poderes, que se constroem e se manifestam
em rede. Essa estrutura passa pelas mais variadas hierarquias, sejam elas econmicas,
polticas, culturais, morais, religiosas, sexuais. (pg. 62)

Os pensamentos jurdicos crticos

As filosofias do direito no juspositivistas transcendem, na compreenso do


direito, aos limites postos pelas normas jurdicas estatais. preciso investigar o direito
como uma manifestao do poder que est nas leis e tambm fora delas, controlando as
grandes decises instauradoras da ordem e da exceo, controlando tambm a
microfsica do poder. (pg. 62)

O marxismo, por sua vez, possibilitar uma investigao profunda da insero


do direito na totalidade das relaes sociais. (pg. 62)

Para o marxismo, o direito no pode ser entendido a partir de definies vagas e


idealistas. No se trata de compreend-lo a partir da considerao de que o Estado o
bem comum. Se o direito contemporneo tem sido reduzido a uma manifestao estatal,
isso se deve ao fato de que a explorao econmica capitalista necessita,
especificamente, de um tipo de organizao poltica, estatal, com uma forma jurdica
que lhe seja atrelada e correspondente. A verdade do direito a sua real manifestao a
partir da lgica da reproduo concreta das relaes sociais capitalistas. (pg. 62-63)

[...] Petr Stutchka [...] Na explorao capitalista, os aparatos polticos, com o


Estado e o direito, servem classe dominante, burguesa. Pachukanis, o mais importante
pensador do direito marxista, vai mais adiante. No s o Estado controlado pela
burguesia, mas a prpria forma estatal do domnio expresso do tipo especfico de
explorao capitalista. Ultrapassando a identificao genrica do direito ao poder,
Pachukanis aponta para a especificidade da forma mercantil na economia, da forma
estatal na poltica e da forma jurdica nos aparatos do sujeito de direito e dos direitos
subjetivos, por exemplo. (pg. 63)

[...] Conforme as palavras de Mrcio Bilharino Neves, pensador do marxismo


jurdico brasileiro, o direito determinado pela forma mercantil e sobredeterminado
pela prpria estrutura geral das relaes de produo. (pg. 63)

[...] O no juspositivismo aponta um poder que passa pelo Estado e maior que
o prprio normativismo. O marxismo se dedica a compreender porque esse poder
assume a forma especfica poltica e jurdica estatal, encontrando seu fundamento
ltimo na prpria necessidade lgica da reproduo capitalista. (pg. 63)

[...] No pensamento jurdico marxista, a totalidade o horizonte amplo no qual


se situa e se estuda o direito. (pg. 64)
6. A Norma Jurdica I

Pela tradio do pensamento jurdico contemporneo juspositivista, na norma


jurdica se encerra o elemento basilar da cincia do direito.[...] Se a mdia dos
operadores quase nunca pe em dvida a sua certeza de que o direito se resume a um
conjunto de normas, preciso avanar e compreender que o direito maior que a sua
normatividade. Isto porque ele advm de especficas formas de relao social. A norma,
mais do que ser constituinte do direito, constituda socialmente. (pg. 65)

O direito norma?

Embora a maioria dos juristas, despreocupadamente, responda que o direito


norma, preciso conhecer mais a fundo o fenmeno jurdico. No passado, o que se
chama por direito era menos a norma jurdica do que o poder de quem julga ou a
soluo dada ao caso. s no presente, nas sociedades capitalistas, que o direito
identificado plenamente normas jurdicas. (pg. 65)

[...] Nem a norma explica todos os tipos histricos de afazeres jurdicos, nem ela
a totalidade do fenmeno jurdico contemporneo. (pg. 66)

O direito compreendido como uma forma normativa porque os Estados, no


capitalismo, assumem o papel de garantir politicamente a reproduo social, tornando-
se distintos daqueles que dominam economicamente a sociedade. Os Estados operam
normativamente. Mas no a norma que fez o direito. (pg. 66)

Nas sociedades capitalistas contemporneas, o direito o modo de estruturar a


sociedade que passa pela norma jurdica. (pg. 66)

[...] Mas limitar o direito norma jurdica desconhecer a raiz das contradies.
No so as normas que criam a sociedade nem so elas que a transformam. (pg. 67)

Normas jurdicas e formas sociais

A norma jurdica no apenas um mandamento de algum para algum. Se


assim fosse, todos os mandos, do passado ao presente, seriam identificados tal. (pg. 67)

No a norma jurdica que "cria", voluntariosamente, a forma-sujeito. Antes,


so relaes concretas da sociedade capitalista que se instituem como uma forma social
necessria, fazendo ento com que o direito seja tambm erigido a partir de suas bases.
(pg. 68)

No quotidiano da vida jurdica, no entanto, o entendimento do jurista vai pelo


caminho de imaginar que a norma jurdica cria tais institutos.[...] Ocorre o contrrio. A
partir de formas sociais j dadas e estruturadas que as normas jurdicas operam. (pg.
68)

Isto no quer dizer que a norma jurdica seja derivado imediato ou lgico das
formas sociais, revelando-se inerte ou meramente passiva em termos de concretizao.
Justamente por se tratar de uma forma estatal, a norma jurdica criadora de um poder.
(pg. 68)

Tambm no se h de dizer que os contedos normativos so totalmente


voluntariosos ou ocasionais. As vises, os interesses, os valores e o horizonte ideolgico
se refletem na prpria concretizao dos contedos normativos. (pg. 69)

Tais formas que constituem a estrutura a partir da qual se levantam as criaes


normativas passam tambm pelo prprio Estado. A economia capitalista s pode se
reproduzir porque uma de suas formas inexorveis estatal: os agentes da produo,
capitalistas e trabalhadores assalariados, so separados daqueles que dirigem
politicamente a prpria sociedade. Por isso por norma jurdica s ser considerada a
norma emanada pelo Estado. (pg. 69)

As normas jurdicas no so construes lgicas e racionais da sociedade, nem


necessariamente so apenas aquelas que coincidam com um arranjo "ideal" das
sociedades capitalistas ou dos poderes instalados no Estado e vivos na sociedade. H
conflitos e contradies na confeco das normas jurdicas.[...] Se as normas jurdicas se
estruturam num arcabouo de determinadas formas sociais, tal ligao se faz num
processo social contraditrio, intermediado por lutas, conflitos, disputas e mesmo
disfuncionalidades. (pg. 69)

Assim sendo, pode-se dizer que as normas jurdicas operam sempre sob a
constrio de formas sociais j dadas estruturalmente. (pg. 69)

Mas a relao entre normas jurdicas e formas sociais dplice. H uma


constrio das formas sociais nas normas jurdicas. Mas tambm preciso compreender
as razes pelas quais as formas sociais do capitalismo necessitam justamente de normas
jurdicas para seu perfazimento. Por que a forma sujeito de direito tem que ser manejada
normativamente pelo Estado? A razo disso a separao inexorvel entre o poder
poltico e o poder econmico nas sociedades capitalistas. A forma normativa o meio
sistemtico pelo qual a forma poltica estatal toma em seus braos a criao, a
manuteno, a alterao e a dinmica do prprio direito. (pg. 70)

Para que a sociedade capitalista se reproduza, ela institui formas sociais


necessrias, e o direito a elas corresponde. Mas tal correspondncia intermediada e
exprimida em termos normativos porque o Estado tambm se apresenta como uma das
formas necessrias do capitalismo. (pg. 70)

O direito se exprimir como norma jurdica sempre a partir de um quadro de


necessrias formas sociais, que constituem relaes estruturais da sociedade. [...] Ao
mesmo tempo, como as sociedades capitalistas separam poder econmico e poder
poltico, as formas sociais so tambm intermediadas por uma forma estatal. Da que a
norma jurdica constrangida por formas sociais e, ao mesmo tempo, situada como
expresso do domnio da forma poltica estatal. (pg. 70)

Norma e poder

Reduzindo o direito norma, o jurista parte do tratamento da norma jurdica


como um dado tcnico que ele presume ser universal, necessrio e neutro. Mas preciso
partir de questes mais profundas: a norma jurdica tanto uma expresso de formas
sociais e polticas especficas das sociedades capitalistas quanto uma expresso de poder
concreto. Captar as conformaes sociais gerais e especficas que levam norma
jurdica a tarefa mais importante do jurista quando se volta ao tema. (pg. 70-71)

A norma jurdica se apresenta a partir de formas sociais e polticas que a


estruturam, mas pressupe sempre, tambm, um poder que a impe ou a sustenta. (pg.
71)

A relao do poder com a norma se verifica, imediatamente, quando a norma


descumprida. Na situao de desrespeito aos preceitos normativos, a coero passa a
exercer um papel fundamental. [...] Mas o poder por detrs da norma jurdica no se
demonstra apenas quando esta descumprida. Na maioria das vezes, o poder est se
exprimindo por meio de normas jurdicas justamente quando esto sendo rigorosamente
cumpridas (pg. 71)

O poder, assim, se revela na exceo norma jurdica mas tambm - e qui


-quase sempre - na prpria regra de imposio e aceitao normativa. Desvendar o tipo
de ligao especfica entre as normas jurdicas e os poderes especficos que as
sustentam a tarefa mais importante para uma teoria geral do direito que chegue aos
seus fundamentos estruturais. (pg. 72)

O poder por detrs da norma jurdica , nas sociedades capitalistas


contemporneas, imediatamente estatal, mas, mediatamente, se revela no seio da prpria
imposio da reproduo social do capital.[...] O poder maior que a forma poltica e
estatal.[...] Em circunstncias normais, ento o poder passa justamente pelas normas
jurdicas estatais. Mas, quando a norma jurdica se demonstrar um empecilho aos
grandes poderes estruturais da sociedade, estes muitas vezes se sobrepem prpria
normatividade jurdica estatal. (pg. 72-73)

Norma e autoridade

A norma sempre uma fala do poder. (pg. 73)

O processo pelo qual a norma se impe aos indivduos e sociedade bastante


complexo. (pg. 73)

O jurista, em geral, considera a norma jurdica em termos ideias, como se as


pessoas, racionalmente, fizessem clculos para aceitar ou no os termos que lhe so
impostos. Mas a norma jurdica no uma ferramenta meramente contemplativa
disposio dos clculos dos seus sujeitos destinatrios. uma manifestao da
imposio bruta do poder, da coero, da dominao, da violncia. (pg. 73)

As formas sociais que instituem a prtica, os horizontes ideolgicos e a vida


quotidiana so a mesmas que do as bases formas para as normas jurdicas. Da que a
operacionalidade da norma jurdica, via de regra, est alicerada nos mesmos padres de
reproduo da totalidade da vida social. (pg. 73)

[...] A aceitao da norma jurdica s um clculo a partir do peso dessa


contabilidade prvia. A oposio a uma norma jurdica em especfico, a oposio a um
certo conjunto de mandos normativos ou a oposio prpria estrutura jurdica e social
tm um custo, e por isso o clculo dos oprimidos e explorados envolve a aceitao ou
no das normas tanto no caso concreto de seu mando especfico quanto no quadro geral
das estruturas sociais no qual se situam. (pg. 74)

Tomado por esse ngulo, no se pode dizer que socialmente s se respeita a


autoridade quando ela for estatal, como propem os juristas tecnicistas e positivistas.
Pelo contrrio, inmeros agentes granjeiam essa relao de autoridade e poder a tal
ponto que suas normas so cumpridas socialmente, ao passo que em muitas ocasies as
normas estatais e seus agentes no logram tal reconhecimento. Sustentado num poder
econmico, o dono da riqueza de uma cidade a se impe mais do que os representantes
do Estado. (pg. 75)

Por tal razo que no se pode dizer que haja uma delimitao apenas estatal do
que jurdico ou no. Essa delimitao est na sociedade, na capacidade de se impor, de
granjear respeito ou autoridade, na capacidade de subordinar, nos poderes sociais, no
mando e desmando tanto dentro quanto fora das normas estatais. (pg. 75)

[...] tal viso, que comum na teoria geral do direito se fixa mais no
reconhecimento da autoridade do que propriamente na coero do poder. Quando se
verifica um homem fardado armado obrigando a uma certa conduta, no o
reconhecimento da autoridade que fala mais alto ao motorista, e sim a violncia do
poder, da reao caso se descumpra seu mando. O jurista tecnicista gosta de ver nas
normas a aceitao dos sujeitos, mas preciso ver o poder que os obriga a aceitar as
normas. (pg. 76)

O reconhecimento da autoridade e do poder se d na situao em que se


confirma uma relao de subordinao entre o agente e o paciente da norma. (pg. 76)

[...] Quando se foge dos poderes e das subordinaes s normas, no se quer


dizer apenas que estes no foram reconhecidos, mas, sim, que, dado que foram
reconhecidos, e sabendo-se de suas consequncias, preferiu-se o risco de se furtar a eles.
(pg. 76)

Portanto, sendo a norma jurdica um fenmeno de poder, no se h de observar


apenas o momento no qual o sujeito da norma reconhece a autoridade. A autoridade,
muito mais do que reconhecida a partir do subordinado para com o subordinador,
imposta pelo subordinador ao subordinado. Mesmo que este no a reconhea ou no a
identifique, pode sentir os efeitos do poder e da norma. (pg. 77)

Pode-se com isso perceber que a norma jurdica envolve uma relao de poder e
autoridade que no s estatal. Mas, muito mais importante que isso, a norma jurdica
procede de uma maneira tal que seu reconhecimento tambm a localizao de uma
posio nessa relao de poder - a autoridade subordina e domina o sujeito paciente da
norma. Tal relao entre sujeitos, de subordinao, revela a indissocivel ligao da
norma jurdica ao poder. (pg. 77)

Norma, texto, sentido e poder

Existem normas jurdicas que no so escritas. Revelam-se por meio de signos,


sinais, dsticos especficos. Em sua maioria, no entanto, elas se apresentam como
escritas. (pg. 78)

No entanto, no se pode confundir a norma com os textos que a exprimem. Essa


questo tem grande importncia no quadro do direito contemporneo, em especial no
que diz respeito interpretao das normas. Um texto normativo apenas uma
expresso gramatical da norma. Mas a norma jurdica s viva a partir do momento em
que lida, compreendida, interpretada, aplicada, aceita ou rejeitada. Na sua relao com
os sujeitos e os fatos ela se corporifica. (pg. 78)

Mas tambm importante dizer que esse complexo que identifica a norma
jurdica no separvel a no ser em termos didticos. A norma que se revela num texto
no um ncleo essencial de sua identificao mais importante que a interpretao que
se lhe corresponde. (pg. 78)

O jurista d a essa interpretao um sentido concreto de suas circunstncias: ele


interpreta a norma de acordo com suas posies, seus interesses, suas necessidades.
(pg. 79)

A norma jurdica, assim, no o simples texto normativo, nem o simples apito


do guarda ou a simples placa, mas o sentido que deles resulta. Esse um processo
necessariamente hermenutico. (pg. 79)

Mas, claro est, esse sentido normativo no uma mera construo da


idiossincrasia do tcnico em direito ou do cidado que se submete s normas. (pg. 79)
Embora muitos juristas j hoje saibam que a norma jurdica no se resume ao
texto da norma, resultando sim de um sentido normativo, so poucos os que reconhecem
que esse sentido normativo resulta de um mergulho existencial nas relaes de poder da
sociedade. O miservel interpreta e capta o sentido da norma em posio s vezes
totalmente diversa daquela que do desembargador, mas sabendo que o poder da fixao
hermenutica da norma vai deste quele. (pg. 79)

A hermenutica jurdica, estudada em captulo futuro, observa que a norma no


se reduz ao texto normativo. muito mais ampla, porque os contextos reais, vividos,
sociais e existenciais, so o fator preponderante da construo e da imposio do sentido
normativo e de sua interpretao. (pg. 80)

Norma e proposio, cometimento e relato

A norma jurdica, para Kelsen, sempre uma expresso da autoridade estatal, do


poder institudo juridicamente. Mas qualquer outra expresso em relao norma que
no seja o prprio mando por meio de autoridades do poder estatal uma proposio
jurdica, um relato sobre a norma, e no sua imposio. (pg. 80)

7. A Norma Jurdica II

O juspositivismo acostumou-se a tratar das normas jurdicas sem olhar a


totalidade das relaes sociais. Em consequncia disso, o poder que sustenta as normas
um fenmeno em geral apagado do olhar jurdico. [...] Para Kelsen, o estudo
especfico da norma jurdica que revela o ncleo fundamental e geral do direito. (pg.
80)

Normas da natureza e normas da sociedade

A fim de alcanar uma compreenso das normas jurdicas nelas mesmas,


fechando-se no mundo isolado da tcnica jurdica, logo de incio o juspositivismo se
pe a proceder de modo analtico, quebrando o todo em partes, comparando,
contrastando, encontrando semelhanas. (pg. 84)

Para a teoria juspositivista, como a de Kelsen, uma primeira grande diferena


entre as normas ressalta-se entre normas da natureza e normas sociais. As normas da
natureza seriam aquelas que regem a vida fsica, qumica, biolgica, e que tm por
caracterstica fundamental serem invariveis, constantes, necessrias e universais. Com
isso quer-se dizer que tais normas no se modificam a pela vontade humana. (pg. 84)

J as leis sociais so de outro tipo. Elas so criaes humanas - ainda quando os


homens imputa a Deus certas normas criadas por eles mesmos, como no caso das leis
religiosas, essas leis so humanas - e por conta disso so variveis, no necessariamente
constantes e, segundo algumas condies, os homens podem se furtar aos seus mandos
ou contest-las ou interpret-las de modo distinto. (pg. 84)

Os juristas, por muito tempo, tentando demonstrar que o direito tinha uma
ligao necessria com a moral e a religio, insistiam em dizer que as normas jurdicas e
as normas morais tinham o mesmo contedo. S foi possvel tal afirmao em
sociedades nas quais o poder estatal e o poder teolgico estavam unidos. (pg. 84)

No sculo XX, esse discurso dos velhos juristas foi ultrapassado por uma postura
terica que se reputa tcnica: no se buscaria mais saber se os contedos das normas so
iguais ou diferentes aos da sociedade e da moral, e sim buscaria compreender a norma
jurdica sem qualquer juzo de valor. (pg. 85)

Assim sendo, a teoria dos juristas separou as leis naturais das leis da sociedade.
As leis sociais so todas aquelas criadas pelos homens em sociedade. E, dentro destas,
considerou leis jurdicas aquelas positivadas pelo Estado, por conta da concepo
positivista dos juristas a respeito do Estado e do direito. (pg. 85)

Caracteres das normas sociais

Vrias so as normas sociais, como as normas do costume, das religies, dos


cumprimentos, das vestimentas. Mas o jurista sempre entendeu ser necessrio destacar,
dentro da pluralidade dessas normas sociais, a especificidade das normas jurdicas. Os
tericos do direito e o prprio direito entendem como norma jurdica aquela que
emanada do Estado. (pg. 87)

Os fatos a que se dirigem as normas jurdica so variados. A princpio, no Estado


liberal, que detm o monoplio do poder e da legislao, todos os fatos so passveis de
regulamento. Os juristas liberais argumentam que, no limite, s os fatos impossveis no
so passveis de legislao. (pg. 87)
Podem ser chamados por variadas formas os fatos a que se referem as normas.
[...] No esquema que se refere s normas sociais (se A , B deve ser), a facti species
identificada por A. (pg. 88)

Para a teoria geral jurdica, a consequncia B de uma fact species A leva o nome
de sano.[...] Cada ramo do direito chama a sano de suas normas por um nome
especfico. Mas, nesse caso, trata-se de sano premial, que no acarreta danos como
consequncia do cumprimento da facti species. (pg. 88)

Pode-se percebe, ento, que toda norma jurdica h de ter um de trs nexos (ou
tambm chamados funtores) denticos: ou a norma jurdica probe, ou obriga, ou
permite. (pg. 89)

No pensamento de Kelsen, a norma jurdica deve ser tomada, no que tange a sua
compreenso cientfica, sempre sob o modo condicional. Por isso deve-se pesar sua
frmula como uma hiptese: se A, ento deve ser B. Tal proposio condicional que
revela que a norma jurdica ,no um mando da natureza, mas sim um mando que
comporta, em muitos casos, a prpria valorao do seu cumprimento por parte do
sujeito. (pg. 89)

A norma que apenas determine a proibio da humilhao aos empregados h se


revelar uma mera exortao, do tipo: A!, ou ento: no A!. Uma compreenso cientfica
completa da norma jurdica precisar sempre procurar a conexo com a sano que se
lhe corresponda. (pg. 89)

Para a teoria geral do direito, uma norma no est contida necessariamente nos
limites de uma lei um artigo, um inciso. Ela pode ser maior que isso, menor que isso, ou
s vezes exatamente isso. [...] Por isso no se pode dizer que, analisando-se uma norma
por si s, j se consiga obter todo o seu sentido e o entendimento necessrio de uma
norma jurdica. preciso, muitas vezes, vasculhar vrias normas, leis e artigos para se
encontrar uma facti species e a sua sano correspondente. (pg. 89-90)

Alm disso, a teoria geral do direito considera correto dizer, tecnicamente,


norma jurdica e no lei. Isso porque a lei, no direito dos povos ocidentais, um tipo
especfico de normas. (pg. 90)
Sano

Na teoria jurdica kelseniana, que alcanou entre os juristas do sculo XX uma


alta considerao, as normas jurdicas so sempre compreendidas a partir do esquema se
A , ento B deve ser, no qual B chamado por sano. Por esse esquema, Kelsen
pretende identificar a sano como um elemento fundamental de toda norma jurdica.
(pg. 90)

Os juristas tradicionalistas, ligados moral, sempre consideraram as exortaes


mais importantes que as sanes, a tal ponto que chamavam as normas de mandamento,
que exortavam, por normas, primrias, e as normas que imputavam sanes por normas
secundrias. Kelsen, pelo contrrio, prope uma nova classificao. Dado o fato de que
o ncleo da norma reside na sano, e que a exortao no necessria para o
entendimento da norma (a exortao sempre subentendida), Kelsen prope chamar de
norma primria aquela que imputa uma sano a um fato, e chama de norma
secundria aquela que no contm a sano, s a exortao. (pg. 92)

Kelsen se filia a uma tradio de juristas liberais que distingue o direito da


moral e da religio. Por esta razo, ele no considera que as normas jurdicas sejam,
necessariamente, boas no plano tico e moral. (pg. 93)

Tipos de normas jurdicas

[...] Algumas classificaes podem ser feitas para compreender os tipos mais
comuns e gerais de normas jurdicas. (pg. 94)

Normas primrias e secundrias. (pg. 94)

Normas de conduta e normas de competncia. (pg. 94)

Normas autnomas e dependentes. (pg. 94)

Normas jurdicas gerais e individuais. (pg. 94)

Normas temporrias e permanentes. (pg. 95)

Norma internacional, nacional, estadual ou municipal. (pg. 95)

Norma cogente ou dispositiva. (pg. 95)


Normas de direito pblico e de direito privado

A diviso que durante muito tempo foi tida como uma das mais importantes na
teoria geral do direito aquela empreendida entre normas de direito pblico e normas
de direito privado. (pg. 95)

Em geral, costumava-se reputar por norma de direito privado aquela que trata
das relaes entre particulares. O Cdigo Civil seria o mais notvel exemplo de um
conjunto de normas de direito privado. Por sua vez, chamava-se por norma de direito
pblico aquela que envolvia, em ao menos uma de suas partes, o Estado. O Cdigo
Penal representaria, claramente, um conjunto de normas de direito pblico... (pg. 96)

[...] muitas vezes os Estados se pem em relao jurdica em tpicas funes


privadas, como quando os rgos pblicos fazem contratos para adquirir papis, mesas e
cadeiras para uma repartio pblica, por exemplo. O Estado est presente, mas em
funo privada. (pg. 96-97)

Outros tericos do direito propem dividir as normas entre aquelas que tm por
base uma relao de mando, de poder entre as partes, e aquelas que tm por base uma
relao de igualdade entre as partes. Nesse caso, no falariam de normas pblicas ou
privadas, mas, sim, de normas de subordinao e de normas de coordenao. (pg. 97)

Mais difcil ainda se torna a diviso entre normas de direito pblico e privado
quando se verifica o caso dos chamados direitos sociais. (pg. 97)

Trata-se de uma diviso teoricamente superada, mas que ainda utilizada


ideologicamente pelo jurista. (pg. 97)

8. Os Contedos Normativos

A teoria geral do direito, conforme foi se desenvolvendo na Idade Moderna, no


florescimento das relaes sociais capitalistas, foi tambm criando e consolidando uma
srie de conceitos tericos que servem de ferramenta para o uso comum do jurista. Por
meio de tais conceitos, estabelece-se uma linguagem comum, ao mesmo tempo em que
certos procedimentos jurdicos tornam-se uniformizados. (pg. 98)

Tais ferramentas so expresso direta das relaes sociais modernas, capitalistas.


Um exemplo disso: o capitalismo se estrutura por meio da explorao do trabalho. Mas
no por meio de qualquer explorao, e sim por uma explorao que torna o trabalhador
livre pra escolher para quem vender sua fora. (pg. 98)

Para os juristas tradicionalistas, que ainda no chegaram a Kelsen, h a crena de


que o sujeito de direito uma categoria jurdica existente h todo o sempre, e por isso
que as normas o protegem. Para esses, porque todos os homens so sujeitos de direito
em si mesmos, sempre com dignidade prpria, que o direito um dia inventou o conceito
tcnico de sujeito de direito. Isso uma inverdade. Na maior parte da histria da
humanidade, esse conceito e essa realidade nunca existiram. Basta lembrar do modo de
produo escravagista e do modo de produo feudal para logo aperceber que o sujeito
de direito um fenmeno apenas moderno. No Brasil, o escravo, que era um ser
humano, no era sujeito de direito, pelo simples fato de ser negro. A ele a dignidade
jurdica nunca foi dada. (pg. 99)

Os assim chamados contedos normativos, antes de serem institutos criados por


normas jurdicas, so, na verdade, derivados de formas jurdicas que, por sua vez, so
reflexas de formas sociais estruturais da sociedade capitalista. [...] Formas sociais
refletem-se em formas jurdicas, e estas so ento balizadas normativamente. (pg. 99)

Kelsen, no estudo dos contedos normativos. denomina por "esttica jurdica"


esse grande corpo de assuntos.[...] Para o estudo das normas em relao a outras, Kelsen
d o nome de dinmica jurdica. (pg. 100)

Para uma viso crtica do direito, no entanto, a denominao "esttica" esconde o


fato de que os contedos normativos no so mera decorrncia terica extrada pelo
jurista diretamente da norma, de maneira cerebrina. Pelo contrrio, no todo da vida
social, no seio de suas estruturas e suas contradies, que os conceitos jurdicos ganham
especificidade, formam-se, consolidam-se e se alteram. (pg. 100)

Sujeito de direito

A primeira grande ferramenta tcnica relacionada diretamente questo da


norma jurdica o conceito de sujeito de direito. Tal conceito a pedra angular de todo
o direito e de toda a sociedade capitalista contempornea. (pg. 100)

A princpio, os juristas associam o conceito de sujeito de direito ao conceito de


indivduo, ser humano. Sujeito de direito seria todo o indivduo apto a ter direitos. Nada
mais falso.[...] A compreenso do conceito de sujeito de direito revela posies sociais
concretas e, por detrs da afirmao do tema, h uma grande carga ideolgica.(pg. 100)

Um percurso histrico pode ajudar a desvendar as origens e as conotaes do


tema. Nas sociedades da antiguidade, de modo geral, o destino do indivduo est ligado
ao de seu prprio povo. (pg. 100)

com o cristianismo que surge uma nova concepo, semente primeira do


futuro conceito de sujeito de direito. Para o cristianismo, a sorte do indivduo no a
mesma do seu grupo.[...] O cristianismo, em termos teolgicos, est isolando uma parte
do todo, e criando, pois, teoricamente, o conceito de pessoa. (pg. 101)

No entanto, ainda no com o cristianismo que o tema do sujeito de direito se


formou. no final da Idade Mdia e no incio da Idade Moderna, com o advento do
capitalismo, que o conceito se constri de maneira mais clara e consolidada. (pg. 101)

Para o capitalismo nascente, baseado no comrcio, na circulao mercantil,


preciso que haja a liberdade de vender para qualquer um e de comprar de qualquer um.
Cada comprador e cada vendedor deveriam ser livres e responsveis por suas
negociaes. (pg. 101)

O sujeito de direito considerado, assim, desde o comeo do capitalismo, como


aquele que pode portar direitos e deveres, isto , aquele que proprietrio, detm bens,
faz circular mercadorias e servios, estabelece contratos, vincula-se a sua declarao de
vontade. (pg. 101)

[...] H uma relao intrnseca e necessria entre sujeito de direito e mercadoria.


O apogeu da forma-sujeito se d com a explorao do trabalhador assalariado. Neste
momento, o trabalhador se constitui na maior das mercadorias do capitalismo. O sujeito
de direito, ento, passa a ganhar seis contornos universalmente postos. (pg. 102)

E momento posteriores, com o refinamento do capitalismo e com o acirramento


da luta dos explorados, o conceito de sujeito de direito foi servindo para garantir temas
laterais e complementares ao grande tema da circulao mercantil. Comea-se a falar de
direitos humanos, dignidade humana, direitos sociais, direitos ao meio ambiente etc.
(pg. 102)
Mas, desde o surgimento do capitalismo, alm de considerar a pessoa fsica um
sujeito de direito, tambm foi se desenvolvendo o conceito de pessoa jurdica. (pg.
102)

Passa-se a considerar, ento, que no s o burgus, pessoalmente, um sujeito


de direto, mas tambm a sua empresa, e esta distinta dele. (pg. 102)

Claro que tal separao um elemento fundamental operacionalizao do


capitalismo. Desde o capitalismo mercantil se apresenta como necessria a categoria da
pessoa jurdica, como forma de ampliar a envergadura das possibilidades comercais.
(pg. 102)

De modo geral, pode-se assim dizer, a pessoa jurdica um sujeito de direito,


porque portadora de direitos e deveres, com autonomia para relacionar-se juridicamente.
Mas no uma pessoa de carne e osso. (pg. 103)

A posio de Kelsen, no sculo XX, reconhecendo o sujeito de direito como um


elemento que exsurge da norma, tem o dom de romper com uma espcie de
determinismo moral ou natural dos sujeitos. Sobre qualquer um ou algo recaem ou no
as condies normativas que os tornam sujeitos de direito. No entanto, esse
normativismo total para a explicao do conceito de sujeito de direito revela a vastido
da operacionalizao das relaes capitalistas: a mercadoria penetra a tudo e a todos.
(pg. 104)

Percebe-se, pois, que falso o reputado humanismo do direito, que diz que,
porque o ser humano importante, ele ento resguardado juridicamente. Na histria,
foi s por causa das relaes capitalistas que surgiu o conceito de sujeito de direito.
(pg. 104)

Direito subjetivo

[...]Por direito subjetivo quer-se dizer a respeito do direito de algum sujeito. A


palavra subjetivo, em direito, quer sempre se referir a sujeito. (pg. 105)

Da mesma maneira que o conceito de sujeito de direito surge com o capitalismo,


portanto na Idade Moderna, o conceito de direito subjetivo tambm nasce de maneira
correlata. (pg. 105)
O direito subjetivo passa a ser uma ferramenta tcnica para dar condies ao
burgus de amealhar propriedades, bens e crditos. No a fora fsica do burgus que
lhe garante a posse. o direito, institucionalmente, por meio desse conceito. (pg. 105)

O direito subjetivo de um sujeito garantido pelo Estado.[...] como dir Kelsen.


Apenas quando uma norma reconhece o direito de um sujeito que ele poder pleitear,
perante o Estado, o cumprimento desse seu direito subjetivo. (pg. 105)

Kelsen est querendo dizer que no porque todos so seres humanos que todos
tem direito subjetivo a uma vida digna.[...] Nesses casos, no havendo normas jurdicas
que dessem direitos aos sujeitos, estes no podiam reclamar, juridicamente, serem
titulares de direitos subjetivos. Se o Estado no d direito a algum por meio de suas
normas, na prtica, ento, esta pessoa no tem direito. (pg. 105-106)

Nesse ponto, preciso entender a distino e a relao entre direito subjetivo e


direito objetivo.[...] Para Kelsen, o direito subjetivo somente existe porque assim
determinam as normas jurdicas, que constituem o chamado direito objetivo. (pg. 106)

Quando se fala em direito subjetivo e objetivo, a palavra direito aqui usada


para falar sobre duas coisas distintas. Quando algum fala que tem ou no tem um
direito, est dizendo que tem ou no tem um direito subjetivo. Mas quando algum fala
que o direito brasileiro contra a pena de morte, est falando das normas do direito
objetivo brasileiro. Essa a diferena tcnica entre os conceitos de direito subjetivo e
objetivo. (pg. 106)

[...] Tambm essa generalizao normativa procedida pela tcnica kelseniana


reflexo das prprias condies capitalistas: o direito subjetivo tomado como total
abstrao de direitos porque tudo e todos podem ser relacionveis e mensurveis como
mercadorias. (pg. 107)

Dever e responsabilidade

Outro conceito correlato ao de sujeito de direito e direito subjetivo o de dever.


O jurista, pelo seu senso comum, sempre diz que a cada direito subjetivo de algum
corresponde o dever de outra pessoa. Ento, sempre que algum diz ter um direito,
porque outra pessoa ou grupo de pessoas dever respeitar tal direito subjetivo.(pg. 107)
Apenas no capitalismo que surge a necessidade estrutural de que a dominao
seja feita por meio de algum obrigado juridicamente perante algum. O trabalhador
contrata vender sua fora de trabalho ao burgus porque quer, isto , valendo-se
teoricamente, da sua autonomia de vontade. O direito dir que ele deve trabalhar porque
contratou assim fazer, porque quis. E isso gera, para a parte contrria, o burgus, o
direito de ter o fruto do trabalho daquele que com ele contratou. (pg. 107)

Por isso a palavra dever, tecnicamente, no tomada nem no sentido de uma


coao fsica nem no sentido de um impulso moral. Trata-se de um conceito forma,
normativo. Kelsen considera que o dever a condio daquele que, por meio de uma
norma, estipula-se ou estipulado a proceder de tal modo. Caso no proceda conforme
o prescrito normativamente, dar espao para que haja sano pelo descumprimento do
dever. (pg. 108)

A tradio jusnaturalista enxergava o dever como um princpio moral que o


direito, posteriormente, albergava em seus institutos. Tanto assim que era exatamente o
comando do dever aquilo que os jusnaturalistas consideravam como sendo a norma
primria. Mas a tradio juspositivista kelseniana, afastando do dever a considerao
moral, s o apreender pelo nvel da imputao formal de atos que gerem ou no
sano. Para os casos de normas de conduta como as de direito penal, foca claro que a
conduta conforme o dever afasta a implicao da sano. (pg. 108)

Por meio dessa frmula de Kelsen, que se refere simplesmente estrutura lgica
de uma norma jurdica, que se pode entender tecnicamente o conceito de dever mas,
tambm, o conceito de responsabilidade. (pg. 108)

[...] Da que, para a tcnica jurdica, dever a conduta contrria quela que gera
a sano, e a responsabilidade a condio de quem suporta a sano. Na frmula
normativa de Kelsen, se A , B deve ser, o dever o no A. A pessoa que tem o dever de
proceder ao no A no necessariamente a mesma que ir suportar B, a sano. (pg.
109)

[...] Por isso Kelsen dir que o tambm o conceito de responsabilidade


normativo. No se trata de um conceito moral, mas sim de um mero conceito tcnico. O
responsvel o sujeito de direito a quem a norma jurdica incumbe suportar a sano.
(pg. 109)
Capacidade e competncia

Na esteira dos conceitos de sujeito de direito, direito subjetivo, dever e


responsabilidade, a teoria geral do direito tambm trabalha com as ferramentas da
capacidade e da competncia. So tambm conceitos tcnicos extrados das prprias
normas jurdicas. (pg. 110)

por tal razo que se construiu, tecnicamente, o conceito de capacidade. Trata-


se de um qualitativo formal para a legitimao jurdica dos atos dos sujeitos. O termo
capacidade, juridicamente, no aquilo que deixa entrever o senso comum, um
concreto, existencial das habilidades do sujeito. No a verificao das reais condies
de ao de uma pessoa. Trata-se apenas de um conceito forma, normativo. Capaz
aquela pessoa que as normas jurdicas determinam formalmente habilitada a realizar
negcios jurdicos ou a ser titular de direitos e deveres. (pg. 110)

Resulta disso que capacidade no um conceito que mea habilidades concretas,


verificveis na prpria vida das pessoas, mas sim um conceito derivado de um
apontamento normativo. As normas jurdicas estipulam os que so capazes de ter direito
e dispor deles. (pg. 111)

Alm do conceito de capacidade, outro conceito muito utilizado pelo jurista o


de competncia. Trata-se de outra ferramenta essencialmente normativa.[...] Trata-se de
um conceito tcnico, que se refere condio formalmente apta a fazer tal ou qual
procedimento jurdico. Seu uso direcionado a organismos que preveem, aos sujeitos
que em seu nome operam, a distribuio de especficos poderes. (pg. 112)

Relao jurdica

O tema da relao jurdica um dos mais tradicionais do direito. Se desde


Kelsen passou a ser um tema acessrio ao tema da norma jurdica, foi, antes disso, a
ponta de lana de toda a teoria geral do direito. No sculo XIX, por exemplo, com
Savigny, no era do tema da norma jurdica que se construa a cincia do direito, ma sim
do conceito de relao jurdica. (pg. 113)

A noo de relao jurdica se faz por meio de uma identificao sempre muito
sensvel, porque, a depender da viso filosfica e cientfica de cada terico do direito,
desenham-se os resultados mais diversos a respeito do tema. Tradicionalmente, por
relao jurdica foi considerada uma relao concreta entre as pessoas, ou entre as
pessoas e as coisas. (pg. 113)

Para Kelsen, muito mais do que uma relao entre pessoas ou coisas, a relao
jurdica uma relao entre normas. Isso porque, se uma pessoa se relacionar com
outra, mas as normas jurdicas nada disserem sobre esse tipo de relao, ento ela no
traz implicaes jurdicas: essa relao nada representar ao direito. (pg. 113)

O tema da relao jurdica passa a ser menor, para o pensamento kelseniano,


porque o eixo de identificao do direito foi transferido para questo da norma jurdica.
(pg. 114)

No entanto, ao invs de limitar a relao jurdica meramente s normas jurdicas,


uma compreenso aberta e profunda deveria, pelo contrrio, buscar as causas concretas,
econmicas, sociais, polticas, ideolgicas psicolgicas, estruturais, que so causa de
concretas interaes. (pg. 114)

9. O Ordenamento Jurdico

O direito refere-se a normas jurdicas, mas, na prtica jurdica, elas nunca sero
encontradas isoladamente. O direito no composto de apenas uma norma.[...] Por isso,
uma importante etapa dos estudos jurdicos deve se devotar a compreender o conjunto
das normas jurdicas. (pg. 117)

[...] Mas, a partir do surgimento dos Estados liberais, e em especial a partir do


sculo XIX, a formao das normas jurdicas, a sua estruturao e a sua aplicao
buscam se tornar mecnicas. Por isso, ao invs de exaltarem o acaso ou a vontade de um
rei na formao do conjunto das normas, os juristas passam a exaltar a unidade, a
coerncia, a harmonia entre as normas. [...] da que, em geral, o jurista chama a esse
conjunto de normas jurdicas pelo nome de ordenamento jurdico. (pg. 117-118)

No capitalismo, no entanto, dada a estrutura especfica desse modo de produo,


preciso que haja uma certa unidade entre as normas jurdicas, sob o risco de no se
garantir o mnimo de estabilidade nas relaes mercantis e produtivas burguesas. [...]
No capitalismo, no entanto, tal coerncia no se dar apenas pelo contedo do que as
normas impem, mas sim pela forma pela qual as normas so produzidas. (pg. 118)
As revolues burguesas liberais do sculo XVIII so um exemplo muito claro
dessa construo de um conjunto ordenado de normas. Ao tempo do absolutismo, os
monarcas legislavam do modo mais contraditrio possvel, dando e negando os mais
diversos privilgios. Contra tais legislaes absolutistas, que eram casualsticas, as
revolues burguesas exigiram normas universais, que fossem emanadas dos poderes
legislativos por meio de regras previamente estabelecidas, A partir da, consolidou-se
definitivamente a ideia de que o direito deve encontrar, no conjunto das normas
jurdicas, um todo coerente. (pg. 118)

[...] Em sociedades primitivas, at mesmo as normas dos ordenamentos


religiosos no necessariamente guardam nexo lgico entre si. (pg. 119)

No Direito Romano, suas codificaes foram, na maior parte das vezes,


compilaes de experincias dos pretores e dos juristas daquele tempo. (pg. 119)

Um conceito de sistematicidade das normas s vai surgindo a partir da ltima


fase da Idade Mdia, quando se buscou, por meio dos juristas comentadores do direito
romano, criar uma unidade explicativa tendo por base as compilaes do passado. (pg.
119)

Tambm o Iluminismo foi responsvel por dizer que havia um conjunto de


normas jurdicas coerentemente ordenadas extradas do pensamento. Tratava-se, na
linguagem dos iluministas, de um direto natural racional, o jusracionalismo. [...] Na
verdade, o denominado direito natural, racional, era o conjunto das normas que
legitimavam o interesse burgus. (pg. 120)

No sculo XIX, aps as revolues liberais burguesas, houve um movimento na


Europa de positivao das normas. [...] O sculo XIX foi a poca da codificao. (pg.
120)

por isso que, em especial no sculo XX, j no mais bastava dizer que o
ordenamento jurdico era um conjunto coerente de leis porque elas no conflitavam
entre si nos seus contedos. Muitas vezes o conflito de contedos era importante
prpria burguesia, que ora defendia a liberdade de contratos, ora no. (pg. 120)

A coerncia do ordenamento
[...] O ordenamento jurdico estipula, pela forma, quais normas sero
consideradas jurdicas e como sero resolvidos os impasses entre as prprias normas do
ordenamento. (pg. 121)

A razo dessa busca de ordenao clara. Ao capitalismo, absolutamente


repugnante que possa haver uma contradio entre as normas que atente contra seus
princpios. Mas sabendo que impossvel que todas as normas sejam de fato lgicas
entre si nos seus obetos, o Estado contemporneo busca, ento, promover uma coerncia
formal entre essas normas: elas devem emanar apenas das autoridades competentes,
mesmo que estas, em muitas ocasies, possam determinar contedos variveis s
normas. (pg. 121)

[...] Normas podem se chocar com as outras, contedos os mais variados podem
ser admitidos dentro do conjunto normativo e, por isso, o direito costuma criar critrios
para sistematizar essa mirade normativa. (pg. 121)

O primeiro passo para estruturar as normas dentro de um ordenamento


escalon-las. (pg. 121)

[...] Essa disposio escalonada das normas jurdicas a hierarquia. Por meio
dela, criam-se patamares, degraus, faixas normativas. o primeiro passo para a
coerncia do ordenamento. (pg. 121)

Isso quer dizer que os juristas, buscando salvar a coerncia do ordenamento


jurdico, na verdade reconhecem a impossibilidade dessa plena coerncia. Em muitos
casos as normas superiores determinam o contedo das normas inferiores. Mas em
outros casos, apenas a forma. (pg. 122)

[...] Na prtica, no se trata de um ordenamento, de um conjunto ordenado, e sim


de um agrupado de normas. Falaro sempre mais alto as normas que mais interessem ao
poder e s estruturas que sustentam o direito. (pg. 122)

A construo escalonada do ordenamento jurdico

Entende-se, ento, segundo os passos de Kelsen na Teoria Pura do Direito, que,


tecnicamente, o conjunto de normas jurdicas deve ser pensado como se fosse uma
construo escalonada. As normas jurdicas no valem todas do mesmo modo. H uma
hierarquia entre as normas: as normas constitucionais, por exemplo, so
hierarquicamente superiores s normas municipais. (pg. 123)

[...] costuma-se dizer que o ordenamento jurdico, para Kelsen, teria uma forma
de pirmide. No topo dessa estrutura piramidal, as normas constitucionais. Abaixo, os
vrios escales hierrquicos de normas jurdicas. (pg. 123)

Este procedimento de criao das normas e de verificao de sua pertinncia ao


ordenamento jurdico sempre deve ter em mente que o ordenamento tem escales de
normas. H hierarquia. Normas superiores condicionam as inferiores. [...]
Tecnicamente, isso equivale dizer que, para sabermos se uma norma jurdica pertence ao
ordenamento jurdico, devemos saber a respeito da validade dessa norma. (pg. 123)

Pode-se ver no pensamento de Kelsen a postulao de que a construo do


ordenamento jurdico se faz com o seguinte modelo: norma jurdica -> ato de vontade
do legislador -> norma jurdica. [...] As normas jurdicas so criadas por atos de
vontade dos legisladores. Mas esses atos de vontade tem que ter por base normas
jurdicas anteriores que lhe respaldem a criao. (pg. 124)

A norma fundamental

As normas jurdicas s podem ser consideradas como pertencentes a um


ordenamento jurdico porque outras normas jurdicas, hierarquicamente superiores, lhe
deram validade.[...] Ento, a garantia de que uma norma pertena ao ordenamento
jurdico, ou seja, a sua validade, reside em uma norma hierarquicamente superior, e esse
procedimento contnuo: uma norma se valida em outra superior, que por sua vez se
valida em outra ainda superior etc. (pg. 124)

[...] No entanto, logo surge a pergunta: quem d validade s normas


constitucionais? (pg. 124)

[...] As normas constitucionais so o pice desse conjunto normativo. Mas de


onde vem a validade dessas normas? (pg. 124)

Toda norma de um ordenamento, para ser vlida, precisa de outra norma superior
que lhe d validade. As normas constitucionais, ento, so vlidas porque h uma
norma fundamental (Grundnorm), que no existe formalmente, mas pressuposta pelo
jurista, que lhe d validade. Para Kelsen, essa tal norma fundamental no uma norma
do ordenamento, porque, se assim o fosse, ela tambm precisaria ser validada por
alguma outra norma. Ela um pressuposto terico do jurista, do cientista do direito.
Quando o jurista trata do ordenamento jurdico, ele tem de pressupor que as normas
constitucionais tem de ser aceitas, porque seno no haveria ordenamento coerente a ser
trabalhado teoricamente. (pg. 124-125)

A proposta de Kelsen idealista. No fundamenta sua anlise da lgica do


ordenamento jurdico na realidade social concreta. No entanto, sua proposta de norma
fundamental deve guardar algum mnimo de realismo.[...] O poder do Estado fala mais
alto, e impe-se, a partir das normas constitucionais, aplicao do jurista na realidade
social. (pg. 125)

[...] Se o prximo escalo, acima das normas constitucionais, fosse o do poder,


fosse ele qual fosse, a teoria pura kelseniana estaria furada, marcada por uma
contradio. (pg. 125)

[...] Mas Kelsen, na Teoria Pura do Direto, postula que se conhea


cientificamente o direito apenas a partir das prprias normas. (pg. 126)

Por isso, para Kelsen, a norma fundamental no compreendida pela realidade ,


apenas, uma condio terica para que o jurista pense o ordenamento. (pg. 126)

Kelsen, dentro da cincia do direito, est procedendo de modo prximo ao de


Kant. O jurista, se quiser entender cientificamente o direito, deveria partir de um
pressuposto, de um imperativo categrico, de uma norma fundamental, que lhe manda
seguir a Constituio.[...] Kelsen segue no mesmo caminho e, por isso, chamado de
neokantiano. um idealista, porque cria um pressuposto da ideia e no da realidade, a
partir do qual extrai toda a cincia do direito. (pg. 126)

[...] Sua reflexo final dir que a norma fundamental fico. No uma
condio de entendimento de uma realidade, to s e simplesmente um mero ato de
pensamento. Seu afastamento terico em face da realidade social se torna extremo. (pg.
126)

Norberto Bobbio, o jurista italiano que em grande parte segue a mesma estrutura
do pensamento de Kelsen, nesse ponto se afasta do cientista do direito austraco. A
norma fundamental, dir Bobbio, no um imperativo, no uma ideia necessria. O
que impe o ordenamento jurdico o poder, nas suas mais variadas manifestaes.
Bobbio, nessa questo, tem mais ps no cho que Kelsen. (pg. 127)

O sistema jurdico

Outras teorias sobre o conjunto normativo, em geral mais modernas que a de


Kelsen, apresentam postulaes distintas daquelas contidas na Teoria Pura do Direito.
Dentre elas, tem se destacado a teoria dos sistemas. (pg. 127)

[...] O mais famoso propositor de uma teoria dos sistemas com implicaes para
o direito o alemo Niklas Luhmann. (pg. 127)

Pelas teorias dos sistemas, deve-se deixar de considerar o direito a partir de um


conjunto ordenado e coerente de normas jurdicas. Em vez de um ordenamento,
existiria, na verdade, um sistema jurdico. (pg. 128)

No se deve esperar que o sistema jurdico seja um todo coerente de normas


jurdicas, como os velhos tericos do ordenamento jurdico. O Estado exprime um
conjunto complexo e contraditrio de relaes sociais, com demandas, ideologias e
conflitos em disputa. O conjunto normativo no unssono. (pg. 128)

[...] necessria uma viso terica mais apurada, que reconhea que, na prtica,
o modelo do sistema jurdico no uma pirmide, cujos limites fossem sempre dados de
modo claro, formalmente estabelecidos. (pg. 128)

O sistema jurdico no pode ser tomado, como Kelsen o fazia, como um


ordenamento coerente.[...] Pode-se dizer que as normas esto em um conjunto, sem, no
entanto, uma forma pr-definida rgida. Essa coeso se revela pelo funcionamento,
verificvel no na teoria, mas na realidade. (pg. 128)

Costuma-se identificar um sistema a partir de determinadas referncias. Todo


sistema - inclusive o jurdico - seria composto de repertrio, estrutura e padro. O
repertrio seria o elemento bsico de composio dessa unidade.[...] No caso do sistema
jurdico, o grande elemento do seu repertrio so as normas jurdicas, o que no
invalida que se somem a isso tambm os costumes, princpios, outras regras. (pg. 129)
Por sua vez, a estrutura o eixo de organizao de prprio repertrio.[...]
Tambm no direito as normas, que formam seu repertrio, no so agrupadas
aleatoriamente. Elas so estruturadas por meio da hierarquia. (pg. 129)

Mas todo esse sistema no funciona em si e para si apenas. Ele est mergulhado
num todo. Os tericos dos sistemas chamam a esse todo de meio ambiente, aquilo que
exterior ao sistema. No caso do direito, h outros sistemas que com ele se
comunicariam, mais ou menos, como no caso do sistema poltico-estatal, do sistema
econmico etc. O sistema do direito se relaciona com o meio ambiente a partir de um
padro geral, que lhe regula e lhe d diretrizes maiores.[...] o padro de funcionamento
dos sistemas jurdicos no mundo ocidental moderno capitalista, em geral, o padro da
legalidade. (pg. 129)

Normas-origem e regras de calibrao

[...] Para os tericos dos sistemas, as normas jurdicas tem por origem no
apenas a Constituio. Elas se originam de razes, foras e imposies as mais variadas.
(pg. 130)

Assim sendo, melhor do que dizer que h apenas um centro de validao do


ordenamento - no caso do Brasil, a Constituio Federal - Ferras Jr. prope que se pense
o sistema jurdico a partir de vrias normas-origem. (pg. 130)

Para os tericos do sistema, o direito se apresenta tendo por repertrio normas


jurdicas estruturadas de modo hierrquico, sendo que o seu padro de funcionamento
em geral a legalidade. No entanto, muitas vezes a srie de normas legalmente vlidas
se quebra em ocasies nas quais o sistema jurdico obrigado a aceitar interferncias
diferentes daquelas previstas pela legalidade. (pg. 130)

Em tal quebra provisria e parcial do sistema da legalidade, entra em cena quilo


que Ferraz Jr. chama de regra de calibrao. Trata-se de uma regra que altera o padro
da legalidade e faz com que o sistema jurdico albergue outras normas, cuja lgica
distinta. (pg. 131)

Claro est que as chamadas regras de calibrao so regras de alterao do


sistema das normas jurdicas, mas no de total ruptura. As revolues, por exemplo, so
grandes alteraes dos conjuntos jurdicos, rompendo com os sistemas presentes. (pg.
131)

Os tericos da teoria dos sistemas, como o alemo Niklas Luhmann, dizem que
um sistema que prev os prprios meios de sua alterao - e os meios pelos quais
incorporar aqueles ditames que so diferentes da legalidade - um sistema
autopoitico. (pg. 131)

Sistema, poder e estrutura social

Da que os tericos dos sistemas apresenta uma folgada vantagem em relao ao


modelo de conjunto normativo proposto por Kelsen. Ao tomar o ordenamento jurdico
como um todo coeso, mas no necessariamente um todo coerente, os tericos dos
sistemas tiraram um peso das exigncias de sua explicao jurdica. O direito no
efetivamente coerente nos termos de seus marcos internos. (pg. 132)

[...] muitas teorias dos sistemas no chegam, no entanto, a ponto de compreender


os nexos profundos entre o direito e as estruturas sociais, nem de reconhecer as
contradies dentro do sistema jurdico e na sua relao com a sociedade.[...] So
teorias talhadas para explicar um funcionamento ininterrupto do sistema jurdico, mas
no para explicar suas quebras nem suas descontinuidades. No falam da instaurao do
direito, dos seus nexos estruturais, da sua origem, nem falam da sua revoluo. No
fundo, as teorias dos sistemas explicam a conservao do direito. (pg. 132)

No entanto, o principal ponto de avano da compreenso do direito, no que tange


a sua instaurao como uma totalidade sistemtica, passa ao largo tanto das vises
juspositivistas como a de Kelsen ou das teorias dos sistemas. O direito se constitui em
um todo social no de modo aleatrio, mas sim diretamente ligado s prprias estruturas
dessa sociedade. (pg. 132)

As normas jurdicas no advm de uma sistemtica interna do direito. Elas no


so criadas pelo sistema jurdico, compreendido, aqui no caso, como um conjunto
normativo. As formas jurdicas s podem ser compreendidas como derivadas de formas
sociais. A sistemtica geral di direito, ento, a prpria sistemtica social geral. (pg.
133)
[...] Os padres como o da legalidade so os instrumentos da afirmao imediata
do poder do Estado, das classes, dos grupos e dos indivduos. O imediato das lutas de
classes, inclusive, exprime-se por meio do poder. (pg. 133)

O direito, no todo de suas normas s instituies, no deve ser pensado como um


sistema fechado, que receberia informaes de fora, do meio ambiente, apenas em
momentos especficos. O direito est mergulhado totalmente em estruturas e formas
sociais prprias.[...] A legalidade um padro necessrio para a reproduo do
capitalismo, mas, acima dela, h formas sociais que talham as prprias formas jurdicas.
(pg. 133)

No que tange eventual coerncia do sistema jurdico, a anlise do conjunto das


normas e instituies do direito revela que, embora o jurista o trate como um
ordenamento coerente, ele no o na realidade. No h norma fundamental que unifica
o direito, na prtica, sob os ditames totais da legalidade. (pg. 134)

10. A Dinmica Jurdica

A estrutura das sociedades contemporneas demanda uma alterao constante


das normas jurdicas. Os sempre novos arranjos na dinmica do capitalismo, nas
relaes entre capital e trabalho, a inovao tecnolgica, as transaes comerciais e
financeiras, as imperiosidades crescentes da regulao econmica, tudo isso leva a uma
constante produo de normas jurdicas, bem como a um sucessivo perecimento delas.
(pg. 135)

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen divide o estudo das normas em esttica


jurdica e dinmica jurdica. Pela esttica, analisar-se-ia tudo aquilo que prprio de
todas as normas jurdicas, os elementos necessrios que identificam cada uma das
normas do direito. Pela dinmica, estudar-se-ia o conjunto das normas, o seu
movimento, sua criao, sua extino, suas qualidades que advm da relao com outras
normas, como a questo da validade. Na dinmica jurdica, as normas passam a ser
estruturadas em conjunto, me ordenamento, porque as normas revogam outras normas,
normas validam outras normas que foram criadas etc. (pg. 135)

As fontes do direito
O conceito de fonte do direito ser um dos temas necessrios ao controle do
direito. Saber de onde vem as normas um dos postulados mais importantes para a ideia
de coerncia do ordenamento jurdico e, consequentemente, para que as necessidades da
reproduo capitalista estejam respaldadas. (pg. 136)

[...] Por isso, o processo de controle das normas jurdicas se basear no momento
do prprio nascimento das normas, como uma qualidade formal. Ao reservar para si o
poder de emanar normas, o Estado j impe o fundamental desse controle social. E
mais, ao determinar a um rgo especfico - o poder legislativo - a produo das
normas, j se estabeleceu o domnio especfico do direito estatal por meio de uma
reserva de competncias formais. (pg. 136)

[...] Controlando-se a produo das normas - as chamadas fontes do direito -


controla-se imediatamente a maior parte da prpria atividade jurdica, restando ento
pouco discricionariedade dos operadores finais do direito. O monoplio da
normatizao nas mos do Estado o grande evento do poder de dominao do direito.
Tal monoplio est diretamente ligado s prprias razes de controle do Estado. (pg.
136)

[...] a forma pela qual as necessidades mercantis e produtivas capitalistas


estabilizam a prpria criao normativa. (pg. 137)

[...] Os filsofos burgueses da Idade Moderna diro que o Estado, ento, se


separa da sociedade - sendo esta agora chamada por sociedade civil, e o Estado por
sociedade poltica -, e sob responsabilidade estatal estar a produo do direito. (pg.
137)

Nas sociedades mais tradicionais, mais primitivas, muito valor se dava aos
costumes, moral consagrada, aos usos reiterados, a condio de fontes do direito. Nas
sociedades modernas capitalistas, sendo a fonte a principal do direito o Estado, a
apreciao das fontes fundamentais do direito muda: o horizonte jurdico positivista ser
a expresso maior da atividade do jurista, identificando a fonte do direito apenas no
conjunto das normas emanadas do Estado. uma perspectiva tcnica, mais objetiva que
as velhas consideraes dos costumes, mais apta a uma dominao universal, e de muito
mais fcil controle. (pg. 137)
[...] Nenhuma norma poder ser criada se atentar contra os preceitos normativos
j estabelecidos. Para ser criada, ela precisar do respaldo das normas que estipulam
como surgiro as novas normas e em relao a que temas poder versar. Esse
mecanismo de controle do surgimento das normas o prprio conceito de validade
normativa. (pg. 137)

Assim sendo, nas sociedades contemporneas, o direito positivo reputado


como a fonte fundamental do direito. (pg. 138)

Abaixo da Constituio, as leis, os decretos, os regulamentos, as portarias, os


tratados e convenes internacionais e as demais normas jurdicas do ordenamento
tambm so consideradas fontes do direito. Em todos esses casos, seu peso como fonte
est ligado a sua hierarquia no conjunto normativo. (pg. 138)

[...] Em geral, tendo o Estado o monoplio da normatizao, os costumes, os


princpios e a moral s passam a ser fonte de normatividade se normas do prprio
ordenamento estatal assim reconhecerem. (pg. 138)

Por conta da primazia do controle normativo estatal sobre os costumes, a teoria


geral do direito distingue entre os costumes que confirmam a norma, que especificam a
norma e que contrariam a norma. Esses ltimos so abominados pela prtica jurdica.
(pg. 138)

O jurista tambm considera como fontes normativas a jurisprudncia e os


contratos. Estas so fones num sentido diminuto, porque, sendo a jurisprudncia a
consolidao de uma atividade emanada e prevista pelas normas do Estado, ela somente
produz efeitos e implicaes porque outras normas antes assim determinaram. Tambm
quanto aos contratos[...](pg. 139)

Tambm o mesmo se d com os chamados princpios do direito. Com a evoluo


do capitalismo, os prprios ordenamentos jurdicos passam a determinar quais as linhas
ideolgicas e valorativas que deveriam ser observadas, num horizonte geral, pelo jurista.
Raramente tais princpios so opostos ou resistentes prpria lgica da dominao da
sociedade. Pelo contrrio, so a enunciaes das mesmas necessidades estruturais que
regem a sociedade. Por isso, no so os princpios jurdicos que moldaram o direito, e
sim o contrrio. Determinada institucionalizao jurdica que proclama seus
princpios. E, alm disso, tambm no foi o direito em si mesmo que fe o princpio
jurdico, uma vez que apenas exprimiu determinadas relaes, estruturas, necessidades e
demandas sociais. (pg. 139)

Os chamados princpios gerais de direito se prestam tambm a um uso


ideolgico por parte do jurista. Por serem gerais, tais princpios no so estipulados nem
especificados normativamente. (pg. 139)

A equidade tratada como fonte do direito por conta da sua revelao no


momento da determinao jurdica do caso concreto. Para o pensamento de Aristteles,
a equidade a justia que se mede no caso concreto. (pg. 139)

Com outras chamadas fontes do direito, como a moral e a tica, sei tratamento
tambm costuma ser considerado a partir das referncias institucionalizadas pelo Estado
no direito positivo. O prprio direito, nas normas e nas jurisprudncias, constri um
conceito jurdico de moral e tica, e, a partir desse conceito j retrabalhado e reiterado
pelo jurista. Estabelecida a moral mdia e a tica declarada do jurista, ele passa a usar
sua medida em face dos apelos morais e ticos que lhe chegam a julgamento. (pg. 140)

Interessante o caso no qual os princpios, as postulaes ticas e morais e os


imperativos sociais se insurjam contra o sistema da ordem social estabelecida. Nesta
hiptese, em geral, o direito positivo os rechaa, sob argumento de subverso da ordem
institucionalizada e de outros princpios j consagrados. Assim, ao contrrio dos
princpios conservadores, j incorporados ao sistema, o confronto entre certos princpios
desestabilizadores e a ordem instituda no visto pelo jurista a partir dos reclames da
tica, mas sempre do reclamo da ordem. A tica do jurista em geral no foge da prpria
ordem instituda. Mas, caso isso ocorra, entre tica e ordem, o jurista conservador
assume o imperativo da ordem. (pg. 140)

O perecimento das normas

O mesmo movimento de controle das fontes do direito tem sua sequncia no


controle do perecimento das normas, a fim de poder remover claramente as normas que
no mais interessam dinmica social. (pg. 140)

Quando surgem novas normas no ordenamento jurdico e estas passam a tratar a


respeito do mesmo objeto de que tratava uma velha norma, consideramos ento que a
norma velha perdeu validade. Trata-se do fenmeno da revogao: a extino de uma
norma jurdica por meio de outra, que lhe retira a validade. (pg. 140)

Vale lembrar que as prprias normas podem se autorrevogar, na medida em que


elas prprias determinem qual o prazo de sua vigncia. (pg. 141)

preciso ressaltar que, se uma norma nova revoga outra velha, isso no quer
dizer que, caso essa norma velha tenha por sua vez revogado outra mais velha ainda, cm
a revogao promovida pela norma mais nova, a primeira de todas passe a valer. Se isso
acontecer, haveria um efeito que chamado de repristinao. (pg. 141)

Validade, vigncia, vigor e eficcia

[...] No entanto, na prtica do jurista, os conceitos que qualificam as normas


jurdicas so muito prximos uns dos outros, inclusive na nomenclatura; ocorre que,
embora muito parecidos, remetem a qualidades distintas. Quatro grandes qualidades
normativas, sendo trs delas decorrentes do pertencimento da norma ao ordenamento ou
ao seu relacionamento tcnico com outras normas, se apresentam como conceitos
importantes para a teoria geral do direito: validade, vigncia, vigor e eficcia. (pg.
142)

O conceito de validade o mais relevante entre todos os que atribuem


qualidades de pertencimento da norma ao ordenamento. pela validade que se pode
dizer se uma norma legal ou ilegal, constitucional ou inconstitucional. (pg. 142)

Validade um conceito relacional. (pg. 142)

Por isso, para que se trate da validade de uma norma jurdica, preciso se dar
conta, ao mesmo tempo, de duas dimenses: o plano formal e o plano material da
validade. (pg. 143)

Outro conceito, distinto do de validade, o de vigncia. Tal qualidade da norma


no diz respeito a sua pertinncia em relao ao ordenamento - no , portanto, uma
qualidade relacional - e trata, sim, de uma qualidade temporal. (pg. 143)

A vigncia uma qualidade que informa o momento a partir do qual a norma


comea a produzir efeitos. (pg. 143)
O tempo decorrido entre a promulgao de uma norma jurdica e o incio de seus
efeitos a chamada vacatio legis. Trata-se do interregno temporal no qual uma norma j
vlida, mas ainda no vigente. (pg. 143)

Outro conceito, muito distinto do de validade e de vigncia, o de vigor. Tal


qualidade da norma diz respeito fora de seus efeitos; a palavra vigor remete ideia de
fora. Quando se diz que uma norma est em vigor, isso quer dizer que determinados
casos so regulados por ela, esto sob o domnio de seu imprio. (pg. 144)

[...] Pode persistir o vigor da norma mesmo que sua validade e sua vigncia j
tenham acabado. (pg. 144)

[...] o vigor fala da fora vinculante que une a norma aos casos concretos.
Mesmo acabada a validade e a vigncia, o vigor da norma pode continuar at que se
resolvam os casos havidos sob a sua validade. (pg. 145)

Como o vigor uma qualidade que pode continuar aps o fim da validade e da
vigncia da norma, costuma-se tambm cham-la de ultratividade. (pg. 145)

A eficcia a qualidade da norma jurdica que diz respeito a sua verificao


emprica na realidade social, isto , sua aceitao social e sua aplicao aos casos
concretos previstos. A efetividade de uma norma jurdica , portanto, a sua capacidade
de produzir efeitos. (pg. 145)

Os conceitos de validade, vigncia e vigor so normativos. So qualidades dadas


a partir de normas jurdicas, delas mesmas, como pode ser o caso da vigncia, ou de
outras, como o caso da validade. Mas o conceito de eficcia no advm formalmente
da prpria norma jurdica nem de outra: um conceito concreto, real, haurido
socialmente. A eficcia qualifica o cumprimento ou o respeito socialmente dado
norma. (pg. 145)

Hans Kelsen, que para a qualificao das normas jurdicas se vale apenas de
instrumentos tcnicos, como o atributo da validade, chega a dizer que toda norma, para
que seja considerada vlida, deve ter o mnimo de eficcia. (pg. 146)

[...] Ocorre que um caso como esse, de descumprimento s escondidas, revela o


potencial de aplicao concreta da norma. A eficcia, por isso, no se mede apenas pela
sua efetiva concreo social, mas tambm pelo seu potencial de concreo. Esse nvel
de apreenso da eficcia das normas jurdicas costuma ser chamado por efetividade.
(pg. 146)

11. As Antinomias

As necessidades do capitalismo moderno so diretamente representadas nos


contedos das normas jurdicas estatais. Tambm as contingncias e os interesses
polticos e sociais se veem espelhados imediatamente nas diretrizes das normas
jurdicas.[...] A almejada coerncia do ordenamento jurdico faz com que a teoria geral
do direito abomine a existncia de antinomias entre as normas. (pg. 147)

[...] Por isso, uma das principais inquietaes do jurista sempre foi a de sanar o
problema das antinomias, isto , das normas contrrias ou contraditrias em relao a
outras normas. (pg. 147)

A identificao e a resoluo das antinomias dentro do ordenamento jurdico so


procedimentos de poder. (pg. 148)

A identificao das antinomias

Para que se possa considerar que uma norma do ordenamento seja antinmica
em relao a outra, elas devem ambas tratar, de modo distinto, de uma mesma questo.
(pg. 148)

Assim sendo, pode-se identificar um grupo de fatores que, coincidindo em duas


normas, faria com que estas fossem antinmicas. Se elas coincidirem no tempo, no
espao, na pessoa ou na matria, a ento que se tratar de uma antinomia. (pg. 148)

No que diz respeito temporalidade, se duas normas tratarem diferentemente de


uma mesma coisa concomitantemente, elas sero antinmicas. (pg. 148)

Tratando do espao, tambm s haver antinomia se ambas as normas se


referirem a um mesmo local. (pg. 148)

Sobre as pessoas a que se dirigem as normas, tambm s haver antinomia se


ambas as normas se referirem aos mesmos sujeitos destinatrios. (pg. 148)

No que versa sobre a matria, s haver antinomia caso duas normas tratem
diferentemente do mesmo tema, ou seja, do mesmo contedo. (pg. 149)
As antinomias, por sua vez, podem se dar entre duas normas de modo total ou
parcial. (pg. 149)

Antinomia de princpios

Os ordenamentos contemporneos, em especial a partir do sculo XX, tratando


da complexidade de sociedades contraditrias, com demandas sociais as mais variadas,
buscaram aliar velhos princpios de segurana, ordem, estabilidade e defesa do capital
com princpios novos de solidariedade, bem-estar ou interveno estatal. (pg. 149)

No caso do Brasil, a Constituio Federal de 1988 revela de maneira clara essa


multiplicidade de princpios. Ao mesmo tempo capitalista, defende a propriedade
privada e suas garantias de liberalismo, mas defende a interveno do Estado na
economia, defendendo tambm os interesses sociais e uma sociedade justa e livre. (pg.
149)

Da se levanta a grande questo de saber se, teoricamente, h antinomias de


princpios. [...] Claro est que, de fato, as escolhas dos grandes princpios jurdicos so
uma opo poltica do jurista, porque, na verdade, revelam, to s e simplesmente, as
grandes opes do poder social, poltico e econmico que est por detrs do Estado e do
direito. (pg. 150)

A resoluo da antinomia de princpios impe uma opo poltica clara do


jurista, no sentido de dar um direcionamento economia, poltica e sociedade. Da a
dimenso do posicionamento poltico do jurista e da necessidade de uma envergadura
sua maior que aquela meramente tcnica. O jurista no se restringe tcnica jurdica, e
quando assim se porta, alm de se amesquinhar, esconde sua real funo social. (pg.
150)

As antinomias e os funtores denticos

Se duas normas jurdicas permitem uma mesma coisa, no diramos que so


antinmicas, mas sim que se repetem. Seriam antinmicas, por exemplo, se uma
permitisse e outra proibisse. Ento, para que se entenda a antinomia, preciso
estabelecer a compreenso dos funtores denticos, isto , dos elementos operativos das
normas que determinam se elas esto proibindo ou permitindo, por exemplo. (pg. 150)
H, fundamentalmente, quatro funtores denticos, e da relao entre eles sair
um quadro lgico de antinomias. As normas o probem, ou obrigam, ou permitem fazer,
ou permitem no fazer. (pg. 150)

Critrios para a resoluo das antinomias

H trs grandes critrios para se resolver uma antinomia: a cronologia, a


hierarquia e a especialidade. O primeiro critrio resolve uma antinomia tomando por
base uma questo de tempo. O segundo critrio tem por diretriz a questo do nvel da
norma dentro do escalo hierrquico do ordenamento jurdico. O terceiro critrio
resolve o problema entre normas gerais e normas especficas. (pg. 152)

Abundncia ou falta de critrios

No entanto, a existncia de trs critrios pode levar a um problema: e se houver


uma antinomia que, se resolvida por um critrio leve a uma escolha, e se resolvida por
outro critrio leve a outra escolha, como proceder? (pg. 152)

Assim sendo, entre a cronologia e a hierarquia, o critrio mais forte para


resolver a antinomia ser a hierarquia. (pg. 153)

Neste caso, entre a cronologia e a especialidade, o critrio mais forte para


resolver a antinomia ser a especialidade. (pg. 153)

A dificuldade reside em se determinar, entre uma norma hierarquicamente


superior geral e uma inferior hierarquicamente mas especfica, qual das duas
prevalecer. Isso porque no critrio entre hierarquia e a especialidade, no ponto
pacfico do pensamento jurdico que uma tenha que valer sempre mais que a outra.
Nesse caso, no h um critrio tcnico estabilizado, dependendo, pois, da circunstncia
da questo em tela. (pg. 153)

12. As Lacunas

A questo das lacunas est inserida no contexto da qualidade do ordenamento


jurdico. Desde o sculo XIX, quando o Estado burgus passou a dominar todos os
quadrantes das relaes sociais, seu ordenamento jurdico se assenta sobre a reputao
de coerente, completo e unitrio. (pg. 155)
Por tal razo, o problema das lacunas correlato, por exemplo, questo das
antinomias. [...] No caso das antinomias, h excesso de normas sobre uma mesma
questo. No caso das lacunas, h carncia. (pg. 155)

O dogma da completude

A palavra lacuna remete ideia de um espao vazio, de um buraco, de algo no


preenchido. No direito, quando se diz que h lacunas, em geral se quer dizer que no h
normas que se refiram a uma determinada questo. (pg. 155)

A teoria feral do direito e os juristas em seu quotidiano abominam a ideia de que


o ordenamento jurdico apresenta lacunas. Desde h muitos sculos, passa pelo senso
comum do jurista o dogma da completude. O ordenamento das normas jurdicas, em
geral, tomado por completo, isto , sem carncia de normas. Para todos os casos
possveis, o direito apresentaria uma resposta. (pg. 156)

No entanto, s com o surgimento do capitalismo, na modernidade, que a


questo das lacunas se pe de modo claro. No capitalismo, o monoplio da violncia
fsica passa s mos do Estado. No h mais a possibilidade de que os particulares e os
grupos sociais resolvam seus conflitos margem do direito estatal. Nesse momento, o
Estado passa a regulamentar todos os aspectos da vida social. (pg. 156)

Por isso, muito embora seja impossvel que o Estado venha a legislar sobre tudo,
ele arroga a si o direito de a tudo julgar, caso seja provocado, e, em algumas hipteses,
caso o prprio Estado diretamente o queira. O direito completo porque o Estado
arroga a si um total poder sobre as relaes sociais. (pg. 156)

Tal movimento de postulao terica de um ordenamento total, sem lacunas,


enfrentou muitas resistncias por parte dos variados juristas. Na Frana e na Alemanha,
no final do sculo XIX e no incio do sculo XX, floresceram os movimentos de escolas
do direito livre, ou da livre-investigao jurdica. Eugen Erlich, um dos mais famosos
juristas dessa corrente, insistia no fato de que o direito no deve ser observado to
apenas nas leis, mas sim nas prprias necessidades sociais. [...] A margem para a criao
jurdica um imperativo e,portanto, a lacuna um dado efetivo do direito; sua
incompletude no representa um malefcio. (pg. 157)
No entanto, a maioria dos juristas, tanto no sculo XIX quanto no sculo XX,
querer partir do pressuposto contrrio. (pg. 157)

Teorias da completude

Para buscar postular que o direito nunca teria lacunas, vrias explicaes
tericas foram propostas. A primeira delas a do espao vazio. Por meio dessa frmula,
alguns juristas buscaram dizer que h um campo de situaes normatizadas, o campo do
direito, e um outro campo, composto por situaes no normatizadas. Reduzindo a
pretenso de totalidade do fenmeno jurdico, o direito se limita ao normatizado, e o
espao jurdico vazio no considerado ento como sedo jurdico. (pg. 158)

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen postula que o ordenamento jurdico no tenha


lacunas.[...] Caso o jurista, quando se depare com uma determinada hiptese,
noencotre previso normativa para regul-la dentro do ordenamento, ele, na verdade,
h de entender que, no havendo norma proibitiva nem norma obrigatria, tal situao
considerada como possvel. Se no h norma que proba nem que obrigue a uma
determinada conduta, ento facultada a ser feita ou no. (pg. 158)

[...] Kelsen diz que todas as coisas so jurdicas. E tudo aquilo que por um acaso
no estiver normatizado no irrelevante ao direito. Pelo contrrio, jurdico, e est na
categoria do juridicamente permitido, porque no h norma que o proba ou o obrigue.
(pg. 158-159)

[...] Nessa viso de Kelsen, ento, o ordenamento completo, e as lacunas que


so uma fico. (pg. 159)

Dir Kelsen que a questo das lacunas um problema postulado pelo jurista
devido a um desacordo deste quanto soluo apresentada a algum problema. Para
Kelsen, quando o jurista fala que h uma lacuna no direito, na verdade, ele est
reclamando de uma soluo que existe, mas que para ele indesejvel. (pg. 159)

Lacunas ideolgicas