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2, 3 y 4 | In

MANUEL DE LA
memriam. Hombre
de honor, Delia
Revoredo Marsano
de Mur. Manolo, mi

PUENTE Y LAVALLE
compaero, Renato
Vsquez Costa. Al
maestro, Eduardo
Barboza Beran.
PARADIGMA DEL DERECHO
5, 6 y 7 | La
CONTRACTUAL PERUANO oferta del contrato.
Breve anlisis de
las herramientas
esenciales para
la formacin del
contrato.
Eduardo Barboza Beran

8, 9 y 10 |
Sindicalizacin
y negociacin
colectiva.
Disfuncionalidad de
relaciones colectivas
de trabajo en el Per-
Parte 1.
Pedro Morales Corrales

11, 12 y 13 |
Ni funcionarios ni
servidores. Los
directores pblicos
en el rgimen del
servicio civil.
Julio E. Haro Carranza

14 y 15 | El amicus
curiae. Reexiones
sobre su regulacin
e intervencin en los
acuerdos plenarios.
Jos R. Lpez Mantilla

16 | Capacitacin
integral y holstica en
el Ministerio Pblico
como poltica de
gestin.
Luis A. Pacheco Mandujano
2 Suplemento de
anlisis legal
O PARADIGMA DEL DERECHO PERUANO
Manuel
de la Puente
y Lavalle
Al maestro...
EDUARDO BARBOZA BERAN
Socio y jefe del rea civil del Estudio Echecopar. Abogado
especialista en Contratos, Derecho Civil y Arbitrajes. Profesor
Ordinario de Contratos de la PUCP. Previamente trabaj en
la rma Wilmer Hale (Washington DC). Ha sido destacado
por la revista LATIN LAWYER como uno de los 20 mejores
abogados peruanos menores de 40 aos. Arbitro de la CCL,
de la PUCP, de Amcham y del OSCE.
E
n homenaje al ilustre jurista, maestro
de varias generaciones de abogados del
Per, y para decirlo con todas sus letras,
el Paradigma del Derecho Contractual
Peruano, el Doctor Manuel de la Puente y Lavalle,
es que recientemente fue presentada la obra de
reconocimiento absoluto a este hombre excep-
cional, que consta de dos tomos de ms de 1,500
pginas escritas por 72 colaboradores nacionales y
extranjeros, en un intento por devolverle al maestro
algo de todo lo que aprendimos de l.
Es propicio tambin expresar el agradecimiento
pblico, a nombre del Estudio Echecopar y mis
socios, de todos los coautores del Libro Homenaje,
y en nombre propio, la generosa invitacin de la
doctora Delia Revoredo Marsano de Mur, por haber
hecho posible la reunin. Muchas gracias Delia!
Por este motivo es que tengo la enorme satisfac-
cin, dira el privilegio de relatarles una semblanza
de nuestro querido Manolo, como le gustaba que lo
llamaran.Tarea sumamente difcil por su amplsima
trayectoria, por lo que para ajustarme estrictamente
al espacio concedido har una muy apretada sntesis
de lo que a mi modo de ver fueron los aspectos ms
relevantes de su vida y que dejaron huella.
Manolo naci en Barranco el 14 de enero de
1922. Hijo de Don Jos Rafael De la Puente Busta-
mante y de Doa Susana Lavalle Garca. Realiz sus
jurdica Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
HOMENAJE
estudios primarios en el Colegio de La Recoleta; y
la secundaria en el Colegio Champagnat. Ingreso a
la Ponticia Universidad Catlica del Per y siendo
un joven estudiante de solo 23 aos de edad puso
una primera piedra en el Derecho con su trabajo
titulado "Las Lagunas del Derecho y la Interpreta-
cin", publicado por la Empresa Periodstica S.A.
Posteriormente, en 1947 se grada en la Catlica, con
una muy innovadora tesis sobre La responsabilidad
civil en el Derecho Aeronutico. Daos causados por
aeronaves a terrenos en supercie.
El 20 de diciembre de 1952 contrae matrimonio
con su adorable y el compaera Luz Mara Cane-
varo Barreda, y producto de dicho matrimonio de
ms de 40 aos, tuvieron cuatro hijos: Luis Manuel,
Javier, Alfonso y Lourdes.
LA ESCUELITA
Cmo sera Manolo de sencillo que el curriculum que
usaba en sus presentaciones pblicas slo contena
tres lneas: en que deca De la Puente, Abogado,
Socio del Echecopar y Catedrtico de la Catlica!
Esto lo conrm cuando ilusamente le solicit a
Gloria Robles, su infatigable y leal secretaria en
el Estudio, que me proporcionara copia de dicho
documento para no omitir ninguno de sus logros.
No tengo duda de que nuestro querido Manolo
nos insistira rmemente en que no hagamos esto;
pero por primera vez, no seguiremos al maestro!
Manolo ingresa al Echecopar desde los primeros
aos en que se funda el Estudio en 1950 al lado
de don Luis Echecopar Garca, de quien Manolo
se refera como su segundo padre. Quedaba claro
que el Echecopar era su segunda casa, su segunda
familia; y en donde trabajaba diariamente como si
cada da fuera el ltimo; y con ese mismo esmero y
entusiasmo que contagiaba y estimulaba a los dems.
Literalmente abra el Estudio a diario. Llegaba
muy temprano (antes de la 7 de la maana, luego
de haber hecho sus ejercicios fsicos) y se quedaba
Las opiniones vertidas son de exclusiva Jurdica es una publicacin de
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
HOMENAJE
Integridad. Manuel de la Puente y Lavalle mantuvo adems una intensa participacin por el fortalecimiento de las instituciones y la democracia en el pas.
Manolo, mi compaero
RENATO VSQUEZ COSTA
Socio del Estudio Echecopar Abogados
P
uede parecer presuntuoso de mi parte
referirme a Manolo como "mi" com-
paero (as, en singular). Igual ttulo lo
podran requerir, con buen derecho, varios de mis
colegas del Estudio Echecopar que compartieron
con l 25 o ms aos de vida profesional.
Por ello, para explicar esa forma gramatical
egosta al atribuirme propiedad de algo que
muchos, con gran cario, quisieran compartir,
debo retrotraerme al ao 1970, en que Manolo
se reincorpor al Estudio (luego de algunos
aos de ausencia, un poco involuntaria). Eran
momentos difciles para los peruanos, y particu-
larmente en el Estudio, pues el Gobierno de esa
poca, que hizo caso omiso del Derecho y del
Poder Judicial, no olvidaba en ningn momento
que fue el Dr. Luis Echecopar Garca, nuestro
fundador, quien emiti en 1960 la posesin y
explotacin de esas reas, tena buen ttulo
de propiedad sobre el terreno y el yacimiento.
Manolo no se arredr cuando lo llamamos.Y
se mantuvo, por supuesto, desde ese momento,
como columna rme de nuestra dbil estructura.
Pero fue dos aos despus, en 1972, cuando
mi cercana y compaerismo con Manolo surgi
de manera inmarcesible. Luis Echecopar Rey, hijo
del fundador del Estudio, gran abogado y mejor
amigo, decidi dejar el pas, pues consider que
no le era posible practicar el Derecho en un pas
donde el Poder Judicial era digitado desde la
Plaza de Armas y las razones polticas y el inters
de unos pocos primaba sobre la Ley y el Derecho.
A l se unieron dos de nuestros socios (de los
cinco que ramos en ese momento) y quedamos
solo Manolo y yo en la disyuntiva de buscar otros
rumbos o continuar en la brega.
Dejo de lado las razones personales que en ese
momento me impulsaron a continuar en mi tierra,
porque es de justicia resaltar la posicin de Manolo
en esa seria decisin.
No tuvo ninguna duda.Acu en ese momento
para nuestro quehacer jurdico la frase, o mejor
dicho el pensamiento, de que el Estudio Echeco-
par tena que ser una entidad trascendente en el
tiempo, y que era nuestra obligacin preservar en
el empeo. Y as, con esa su decisin, el Estudio
continu trabajando hasta llegar a lo que es ahora.
Vocacin y principios
Es por ello, que Manolo fue la "causa eciente"
(no en su acepcin teolgica pero si en el sentido
humano y de entrega absoluta) para que el Estudio
Echecopar, con los lineamientos y principios que l
defendi y mantuvo sin tregua, continuara hasta
el da de su muerte.
Vivir el da a da con Manolo, especialmente
cuando ramos un estudio pequeo, era el recibir
en forma uida la mejor enseanza de cmo se y anlisis de cada uno de los artculos del C-
debe ejercer el Derecho y como el trabajo puede
convertirse en placer cuando se tiene la vocacin
para ello.
Voy a referirme tambin a la importante vi-
gencia de Manolo como profesor universitario.
MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
Los promotores del Libro Homenaje saben
mejor que yo cual fue esa su trayectoria, en la
cual no estuve muy cercano. Si s que sucedi
a Lucho Echecopar en el curso de Contratos,
Parte General. Y tambin s que al advertir
que no haba en la biblioteca jurdica peruana
una obra o tratado que analizara esa parte
del Derecho Civil con la profundidad que l
consideraba imprescindible, comenz a trabajar,
primero con nes didcticos universitarios, en
su primera obra de anlisis de la Parte General
de Contratos con referencia necesaria hacia el
Cdigo de 1936. Pero al tomar conocimiento
de la labor que vena desarrollando la Comisin
Revisora del Cdigo Civil modic el alcance de
su trabajo y estudio, orientndolo a proponer
las modicaciones que consideraba deban
introducirse en el Cdigo Civil en la parte relativa
a los Contratos en general.
El resultado fue su primer gran trabajo,
Estudios sobre el Contrato Privado, publicado
en 1979, obra que sirvi de base para lo que
sera la Seccin primera del Libro VII relativa a los
Contratos en general en el Cdigo Civil de 1984.
Promulgado este, Manolo no se content con
el gran aporte que haba hecho en ese cuerpo
jurdico, y reemprendi pronto la investigacin
Ordinario Principal. Resultaba pues un imperativo
digo relativos a la Parte General del Contrato,
trabajo que culmin con su segunda gran obra:
El Contrato en General.
Manolo fue un Maestro, no solo para sus
alumnos. Tambin para todos sus colegas.
Suplemento de
anlisis legal 3
Homenaje al
ilustre jurista,
maestro y, para
decirlo con
todas sus letras,
el paradigma
del derecho
contractual
peruano.
de corrido (salvo algn almuerzo fuera) hasta las
7:45 de la noche hora obligada de regreso a casa
cualquiera fuera el evento o reunin en donde
estuviera y de donde se retiraba silenciosamente,
como muchos recordarn. Los sbados llegaba
ligeramente algo ms tarde. Permanentemente se
preocupaba por la unidad del Estudio; as como por
todos sus miembros, sin distinciones. Con especial
atencin por los practicantes, el semillero de la casa,
para los cuales cre la Escuelita interna en la que
imparta peridicamente ctedra sobre la tica y
el derecho. Siempre con tiempo para todo aqul
que acudiera a l en busca de su buen y desinte-
resado consejo (no necesariamente de tipo legal).
Tan importante fue su presencia, su amor por el
derecho, sus enseanzas y obra en el Estudio, que
han pasado ms de 6 aos y todava sentimos sus
pasos por los pasillos del Estudio, todava sentimos
que nos acompaa el portaaviones del Echecopar,
el Buque Insignia, como bien se refera a l Jos
Ramrez Gastn.
Cmo olvidar a una persona ejemplar? a una
persona que verdaderamente predicaba con el
ejemplo. Y es que Manolo fue un maestro con M
mayscula, y mejor socio, pero sobre todas las cosas,
fue un amigo el, tanto en los buenos momentos
como en los tiempos difciles.
El fue un gran caballero, un consejero, un hom-
bre bueno, con los ms altos estndares ticos,
investigador, verstil, disciplinado, contundente,
impresionantemente puntual, muy sencillo (quienes
lo conocan poco, confunden ello con timidez),
sumamente discreto (nunca hablaba mal de nadie),
era generosamente desprendido.
He resumido solo algunas de sus cualidades;
y por eso, mis socios y dems compaeros del
Echecopar no me dejarn mentir que en nuestras
conversaciones cotidianas, Manolo contina siem-
pre presente y totalmente vigente: constantemente
nos preguntamos si as pensaba l o qu dira ahora
sobre este otro tema, entre otros.
LA CTEDRA
En paralelo a su ejercicio profesional, Manolo
tambin destac por su dedicada labor docente que
comenzara el ao 1955 en la Catlica, hacindolo
por 30 aos y alcanzando la calidad de Profesor
llevar el curso de Contratos con Manolo, sin importar
que dictara los sbados a las 8:00 de la maana. Y
es que decir Contratos implicaba decir De la Puente.
En 1976, luego de alcanzar los ttulos de bachi-
ller y abogado en la Catlica, obtiene en la misma
(PASA A LA PGINA 4)
4 Suplemento de
anlisis legal MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
HOMENAJE

(VIENE DE LA PGINA 3)

casa el ttulo de Doctor en Derecho; los abogados

sabemos perfectamente lo que ello implica.
En 1983 se publica su tesis doctoral titulada
Estudios sobre el contrato privado (2 tomos); que fue
herramienta clave para mejorar nuestra legislacin
contractual de 1936 y sobre la que en buena parte
se inspira el Cdigo Civil vigente. En ese mismo
ao (1983) es nombrado Presidente Honorario y
Miembro de la Comisin Especial encargada de
elaborar el proyecto de nuevo Cdigo Civil que
entrara en vigencia el 14 de noviembre de 1984 y
que rige hasta hoy.
Al poco tiempo, en julio de 1991 se publica su
monumental tratado El Contrato en General (6
tomos), en el cual comenta eruditamente (y critica
elegantemente en los casos que fuera necesario) cada
uno de los artculos sobre Contratos del Cdigo de
1984, haciendo un anlisis de las distintas posiciones
en cada caso, para luego, con la claridad que lo
caracterizaba al escribir, concluir en una opinin a
prueba de balas. Claramente se trata de una fuente
obligada de consulta para todo abogado.
En 1994, tuvo un rol destacado en el Jurado
de Honor de la Magistratura, rgano integrado
por juristas, que Manolo presidi, creado para el
nombramiento de jueces y scales, en un momento
que la provisionalidad era la regla, no la excepcin
en la justicia peruana. Aportes. Junto al jurista Felipe Osterling realiz una importante labor por el desarrollo del derecho contractual peruano y la elaboracin del Cdigo Civil.
En 1996 es nombrado Acadmico de Nmero
por la Academia Peruana de Derecho, ceremonia el Poder Judicial, en palabras de Manolo. al da siguiente qued frustrada como consecuencia
en el Colegio de Abogados de Lima (CAL) en la Por ltimo, el 10 de agosto de 2007 los Contratos de una neumona fatal. No obstante ello, Manolo
que disert sobre la fascinante Doctrina de los en el Per se ponen de luto, pues Manolo, a sus sigue con nosotros pues nos quedamos con sus
Actos Propios basada en el deber de buena fe 85 aos y estando completamente activo en el sabios consejos, enorme legado y permanentes
contractual. Y tres aos despus publica Estudios Echecopar, parte para reencontrarse en el cielo con enseanzas no solo en el campo del Derecho Civil
sobre el contrato de Compraventa. su querida Luz Mara; hacindolo silenciosamente y en particular los contratos, sino como ser siempre
Desde luego, solo me he referido a sus libros, sin molestar a nadie, como era siempre, incapaz de mejores personas y hombres de derecho.
omitiendo por razones de espacio la enorme can- fastidiar o quejarse de sus problemas y dolencias Finalmente, y reitero, a pesar de que l nunca
tidad de interesantes y contundentes artculos propias de todo ser humano. lo hubiese querido, pero habiendo razones plenas
publicados en revistas y peridicos. Para muestra un botn: un da previo a su partida, para merecerlo, esta semblanza fue parte de la
En el 2001 es nombrado presidente del Consejo visitndolo en la clnica junto conAlfonso de los Heros, presentacin ocial del Libro Homenaje a Manuel
Superior de Arbitraje de la Cmara de Comercio de le preguntamos que cmo se senta y si necesitaba de la Puente y Lavalle, que difundimos para que
Lima, cargo que desempeara con mucho ahnco algo, a lo que Manolo nos contest rmemente, nuestros jvenes abogados aprecien e imiten el
hasta el ao 2003; tiempo en que el arbitraje se "no se preocupen que ya maana nos vemos en el camino correcto del ejercicio profesional y el de
perlaba ya como el mecanismo alternativo idneo Estudio y nos damos un abrazo". Eso nos ayud a la vida. Solo me resta expresar junto a ustedes:
para la solucin de controversias, oxigenndose as Obra. Merecida publicacin del libro homenaje. creer en una mejora aparente que lamentablemente Salud por Manolo!

Manuel de la Puente y Lavalle, hombre de honor

DELIA REVOREDO
MARSANO DE MUR
Ex magistrada del Tribunal Constitucional.
Presidenta del Consejo Consultivo del
Instituto Peruano de Arbitraje (IPA)
Las virtudes que hacen a una persona honorable se
extienden a su mente tanto como a su carcter, a
la esfera de su pensamiento y conocimiento tanto
como a la del sentimiento, emocin y accin. De
ah que Aristteles las clasicaba en intelectuales
y morales o "excelencias de la mente y excelencias
un promedio de dos pginas y media contenien-
do sus datos bibliogrcos, sus ttulos, grados,
obras, exposiciones, homenajes, condecoraciones,
etctera. Cuando lleg el de Manuel (tuve que
pedrselo 6 veces) me lleg una sola pgina con
lneas escritas.
Echecopar, su integridad y decencia en todo el
mundo, su bsqueda continua por la verdad.
A sus hijos y a Luz Mara les profes entra-
able cario. Luis Echecopar Rey, hace ya varios
aos, me cont que Manuel le escriba a Luz
Mara: "Los aos me van aadiendo responsa-

M
anuel de la Puente y Lavalle fue
abogado, catedrtico, jurista,
autor, legislador, esposo, padre,
amigo [...] Acometer la tarea, en estas lneas,
de exponer sus cualidades en cada una de esas
facetas de su vida sera imposible. Preero,
por eso, limitarme a un solo aspecto de su
personalidad; al ms importante y al que lo
dice todo, al mejor y ms alto de sus ttulos: el
de haber sido un "hombre de honor".
Un hombre de honor es un hombre virtuoso.
del carcter".
Pero Manuel de la Puente y Lavalle era, por
decirlo paradjicamente, la modestia personicada
y con mayusculas. Muchos de sus amigos y colegas
sabemos cunto costaba que Manuel aceptara un
halago u homenaje y cuntas condiciones pona
para que "no fuese demasiado".
Recuerdo que cuando se termin de elabo-
rar el Cdigo Civil vigente, fui la encargada de
compilar las hojas de vida de los 16 juristas que
intervinieron en su autora. Recib de cada uno
Me conaba Luz Mara, su esposa por ms
de 40 aos, que en realidad ella saba muy poco
de los xitos de Manuel: "No me los cuenta.
Todo se lo calla, me entero por los amigos o en
la calle. S que trabaja mucho, desde las 5:00 de
la maana, porque es muy disciplinado... pero
no me cuenta sus logros". Modestia, hasta en la
intimidad del hogar.
A su sencillez tendramos que aadir la disciplina
feroz que se impuso, la responsabilidad profesional
de la que son testigos sus colegas del Estudio
bilidades y el trabajo me va capturando cada
vez por mayor tiempo, pero mujer, felizmente
hay mucho afecto, que lo compensa todo".
Tal vez al doctor De la Puente no le hubiera
agradado el Libro Homenaje preparado con
mucho afecto y admiracin, pero considero que
es un deber dejar constancia escrita y resaltar,
para las generaciones que vienen, cmo vivi
un hombre de estricto honor interno, y cmo
los dems no pueden dejar de rendirle el ms
respetuoso y profundo honor externo.
HOMENAJE MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 5

OBREVE ANLISIS DE LAS HERRAMIENTAS ESENCIALES PARA SU FORMACIN

La oferta del contrato

EDUARDO
BARBOZA BERAN
Socio del Estudio Echecopar.
Jefe del rea Civil.
Profesor ordinario de
Contratos de la Ponticia
Universidad Catlica
del Per.

E
l contrato ha sido siempre (1), es hoy,
y probablemente seguir siendo en el
futuro la conjuncin de una oferta y la
aceptacin de la misma. En otras palabras, una
vez que se unen los extremos del consentimiento
(que son la oferta y la aceptacin), estaremos
indefectiblemente ante la presencia de un con-
trato. Por cierto, es as como lo recoge nuestro
ordenamiento jurdico (2).
En tal sentido, a efectos de poder determinar
si estamos frente a la presencia de un contrato,
debemos ubicar, en primer lugar, la oferta, la
cual podr acreditarse en la medida que la
declaracin que intente presentarla cumpla con
los requisitos esenciales de la misma, es decir,
aquello necesario para hacer valer jurdicamente
dicha declaracin como una oferta de contrato
en todo el sentido de la palabra.
Solo as, y una vez que una segunda decla-
racin de voluntad (la aceptacin)(3) recoja a
la oferta, es decir, que la haga suya, podemos
llegar al contrato, o como De la Puente (4) lo
denominaba aquella declaracin conjunta de
voluntad comn.

CONCEPTO
La oferta es una declaracin unilateral de voluntad
seria, denitiva y autosuciente. Puede decirse
tambin que la oferta es la primera declaracin
unilateral de voluntad necesaria para formar un
contrato. Precisamente, es con la oferta con que
tcnicamente se inicia la fase contractual (etapa
que se cierra de mediar luego una aceptacin de la
misma, dando paso as a la fase poscontractual).

NATURALEZA JURDICA
Estamos frente a una declaracin unilateral de
voluntad y no un acto jurdico (unilateral por
cierto), pues la oferta por s sola no genera el
efecto jurdico deseado por el oferente (5). Este
ltimo busca la celebracin de un contrato, lo cual
no es posible sin el concurso del destinatario de
la oferta. Es recin con la aceptacin de la oferta
que se produce el acto jurdico (contrato).
El acto jurdico unilateral, en cambio, s
genera por s solo el efecto jurdico deseado
(PASA A LA PGINA 6)
6 Suplemento de
anlisis legal
(VIENE DE LA PGINA 5)
por su emisor (ejemplo, la promesa unilateral).
Este no requiere de nada ms que la declaracin
de su agente.
REQUISITOS
De lo expuesto tenemos entonces que los requi-
sitos esenciales de la oferta son: (i) seriedad, (ii)
lo denitivo y (iii) la autosuciencia.
Ntese que no mencionamos el controver-
tido carcter recepticio (6) de la oferta como un
requisito constitutivo o esencial de la misma,
pues consideramos que tal condicin le es con-
natural. Es decir, que la oferta es por naturaleza
dirigida a persona determinada o cierta.
Por tal razn, de renunciarse al carcter
recepticio, esto no impedir que una propuesta
que sea seria, denitiva y completa calique
jurdicamente como oferta.
De hecho, si uno hace una revisin de los
artculos del Cdigo Civil (en adelante, el Cdi-
go) relativos a la oferta, ellos reeren a la oferta
como tal, sin perjuicio del carcter recepticio.
Por ejemplo, basta revisar el Art. 1388, el cual
trata a la oferta al pblico, instituto que diere
de la oferta privada precisamente por no ser
recepticia, pues la oferta al pblico va dirigida
a persona indeterminada o incierta (entindase
a la masa, a la colectividad). Y no obstante ello,
el Cdigo se reere expresamente a ella como la
oferta al pblico, a pesar de darle efectos de
invitacin a ofrecer (con lo cual discrepamos).
PLAZO
Hay que tener finalmente presente que las
ofertas de contrato no son eternas, vale decir,
que toda oferta de contrato tiene un plazo de
vigencia. Caso contrario, el oferente quedara
eternamente vinculado a su declaracin frente
al potencial aceptante de la misma, lo cual
obviamente no parece lgico. As, si el oferente
no coloca un plazo de vigencia (determinado
o determinable) en su oferta, resultar de apli-
cacin el plazo supletorio legal que, en nuestro
caso, establece el Cdigo en su artculo 1385.
Dicha norma dispone que la oferta caduca:
(5.1) Si se hizo sin conceder plazo determinado
o determinable a una persona con la que el
oferente est en comunicacin inmediata y no
fue seguidamente aceptada (5.2). Si se hizo sin
conceder plazo determinado o determinable a
una persona con la que el oferente no est en
comunicacin inmediata y hubiese transcurrido
el tiempo suciente para llegar la respuesta a
conocimiento del oferente, por el mismo medio
de comunicacin utilizado por este. (... ) Sobre
el particular, nos pronunciaremos en el ltimo
rubro del presente trabajo.
En este contexto, en caso una oferta fuera
aceptada, habr que determinar si tal acepta-
cin hubiera sido efectuada dentro del plazo
puesto por el oferente, o en su defecto, dentro
del plazo legal supletorio al que se reere el
citado artculo 1385.
Respecto de esto ltimo, al igual que el
supuesto del inciso 1, que consideramos debe
computarse no solo el lapso de tiempo que
toman normalmente las comunicaciones, sino
tambin un plazo de reexin o deliberacin
de la operacin propuesta, cuya duracin de-
MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
que contenga ambos propsitos no calicara
pender nuevamente de la naturaleza misma.
El contrato ha Dicho de otra manera, debe entenderse que
sido siempre, el destinatorio tiene un plazo razonable para
poder aceptar una oferta.
es hoy y, Por ltimo, hay que indicar lo poco prctico
(inclusive nada conveniente por falta de certeza)
probablemente, que resulta el hecho de que el oferente no de-
seguir siendo termine un plazo en su oferta, razn por la cual
se sugiere siempre, en la medida de lo posible,
en el futuro que se establezca un plazo en toda oferta (sea
determinado o determinable, pero que se haga).
la conjuncin
de una oferta EFECTOS
Aun cuando la oferta no es suciente para ge-
y la aceptacin nerar el contrato (pues para ello se requiere que
sea aceptada por el destinatario de la misma, es
de la misma. decir, necesita del concurso de su destinatario),
esta genera ciertos efectos jurdicos. Sus princi-
HOMENAJE
pales efectos legales son el de la obligatoriedad
y el de la autonoma.
EXTINCIN
La oferta se extingue en cualquiera de los si-
guientes supuestos:
Q Retractacin. Supuesto en que el oferente la
retira (o se retracta) de ella, previamente a ser
ecaz. Dicha facultad se encuentra establecida
en el tercer numeral del artculo 1385. En rigor
no se trata propiamente de un caso de caducidad
(como expresamente seala la norma), sino del
retracto de la oferta. Hay que precisar que la
retractacin solo procede en los casos en que
las partes no estn en comunicacin inmediata,
pues de estarlo, sera simplemente imposible que
la segunda comunicacin llegue antes o junto a
la primera comunicacin (entindase la oferta).
O si ello fuera posible, esta nica comunicacin
como oferta, pues no cumplira con el requisito
constitutivo de ser denitiva.
En ese orden de ideas, somos de la opinin que
el inciso 3 del artculo 1385 debe ser reubicado en
el Cdigo, pues la retractacin de la oferta no es
en rigor un caso de caducidad. Es ms, lo correcto,
por un principio de ubicacin de la norma, es que
este supuesto de retracto de oferta pase a formar
parte del artculo 1386, el cual recoge el caso de
la retractacin del aceptante.
Q Revocacin. Esta modalidad excepcional est
prevista en el artculo 1382, segn el cual solo
en tres supuestos especcos all contemplados
el oferente puede revocar la oferta cuando esta
ya ha surtido su efecto obligatorio. Asimismo,
cabe tener en cuenta lo dispuesto por el art-
culo 1384, segn el cual la oferta deja de ser
obligatoria si antes o simultneamente con su
recepcin llega a conocimiento del destinatario
la declaracin del oferente en el sentido de que
puede revocarla en cualquier momento antes
de su aceptacin. Esta regla, que tiene como
fuente el artculo 1155 del Cdigo Civil argentino,
es un complemento al artculo 1382, ya que en
rigor no importa si la facultad revocatoria es
expresada por el oferente en la oferta misma o
en esta segunda comunicacin permitida por
el artculo 1384, pues lo que interesa es que
el potencial aceptante conozca tal derecho
una vez (o antes) que conozca la oferta, y no
despus de esta.
En denitiva, el legislador se ha puesto en el
caso de una oferta que fue emitida y despachada,
pero que todava no ha sido recibida por el des-
tinatario, vale decir, que el potencial aceptante
no conoce todava los trminos y condiciones
de la oferta. En otras palabras, el objeto ac
es romper el efecto autnomo de la oferta y
su nalidad evitar de que esta sea irrevocable.
Siendo ello as, la oferta todava no desple-
gara su efecto obligatorio; por tanto, resultara
totalmente posible que con una comunicacin
ms rpida del oferente, o una que llegue a
destino simultneamente con la oferta, se in-
dique como parte de las reglas propuestas por
tal oferente que su oferta es revocable.
Finalmente, debemos precisar que cuando
la norma establece que con esta comunicacin
HOMENAJE
el oferente podra revocar la oferta en cualquier
momento, esto quiere decir que podra quitar
los efectos obligatorios de la oferta con otra
comunicacin que llegue a destino entre el
momento en que el destinatario recibe la mis-
ma y el momento en que el oferente recibe la
aceptacin del destinatario.
Por ello, no es exacto que la norma seale
que el oferente puede revocarla en cualquier
momento antes de su aceptacin. Efectiva-
mente, el oferente no podr revocarla antes
de que la oferta ingrese a la esfera de dominio
del potencial aceptante, porque esta an no
es obligatoria, y por consiguiente, no tendr
nada que revocar. Podra, en todo caso, retirar
la oferta, como sostenemos en nuestro co-
mentario al artculo 1385, numeral 3. Tampoco
podra revocarla una vez que la aceptacin ha
ingresado a la esfera de dominio del oferente
porque en ese caso el contrato ya se habra
formado. Y para la revocacin del contrato se
requerir obligatoriamente del consentimiento
de ambas partes y no solo el asentimiento del
aceptante, ya que en este caso las partes estaran
trastocando la relacin obligatoria.
Q Rechazo. Se trata del supuesto en el cual
es rechazada por el destinatario de la misma,
es decir, una declaracin que represente una
negativa del potencial aceptante de contratar
en los trminos propuestos por el oferente.
Tambin se incluye en el rechazo a la contrao-
ferta, que estara igualmente de una segunda
propuesta de contrato, pues el destinatario de
la oferta utiliza esta forma de manifestacin de
voluntad al contestarle al oferente. Sin embargo,
a diferencia de la aceptacin, la respuesta del
destinatario no es conforme a los trminos de
la oferta, sino que se trata de una propuesta
contradictoria. Dicho de otra forma, no coincide
plenamente con los trminos planteados por el
oferente. En consecuencia, para que el contrato
quede formado, resulta necesario que quien
recibe la contraoferta (el oferente) declare que
est de acuerdo con la misma, o lo que equivale
decir, que acepta la contraoferta formulada por
el destinatario de su oferta.
Q Muerte o incapacidad sobreviniente del
destinatario. Se trata de un supuesto muy
puntual. Nos referimos a la regla 1387, segn la
cual la muerte o incapacidad sobreviniente del
destinatario de la oferta determina la caducidad
de esta. En sumo principio de tal regla es que
el derecho de aceptacin es uno de tipo exclu-
sivo y excluyente del destinatario de la oferta
o potencial aceptante. Solo este y nadie ms
que l puede libremente aceptar una oferta de
contrato que le es dirigida. Por tanto, si luego de
haber recibido la oferta, el destinatario muriese
MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
anlisis legal
o deviniera en incapaz (empresas en situacin de
insolvencia, por ejemplo) sin haberla aceptado,
debe entenderse que la oferta se extingue.
Q Mutuo acuerdo o mutuo disenso. Sin la
participacin del destinatario, el oferente no puede
desvincularse de su oferta, pues durante el plazo
de vigencia de la misma, el destinatario tiene el
derecho sobre ella (la de poder aceptarla y as
cerrar el contrato). En consecuencia, si media con-
sentimiento del destinatario para que el oferente
quede liberado de la oferta, esta se extinguira.
Por cierto, nos encontramos en un escenario
de mucha utilidad prctica, ya que de darse el
consentimiento del destinatario, no tendra luego
este derecho para reclamar contra el oferente.
Q Vencimiento del plazo. Se trata del venci-
miento del plazo de una oferta, sin que haya sido
expresamente (7) aceptada. Como se ha dicho
ya, las ofertas no son eternas; toda oferta tiene
un plazo mximo de duracin, el cual puede ser
expreso (determinado o determinable) o tcito.
En el primer caso se da en defecto del primero.
Dicho de otra manera, el hecho de que una oferta
no lleve explcitamente un plazo, ello no quiere
decir que la misma tenga un plazo de duracin.
En este caso, estaremos ante el plazo supletorio
legal que establece el artculo 1385(7) sobre el
cual nos hemos pronunciado previamente.
Suplemento de
7
[1] Segn los comentarios al artculo
2.1 de los Principios sobre los Con-
tratos Comerciales Internacionales de
la Unidroit, los conceptos de oferta
y aceptacin han sido tradicional-
mente utilizados para determinar si
las partes han llegado a un acuerdo y
tambin para determinar el momento
en que este se ha verificado. Este
artculo y captulo dejan en claro que
los principios conservan estos con-
ceptos como herramientas esenciales
para el anlisis de la formacin del
contrato. (Instituto Internacional
para la Unificacin de Derecho
Privado-Unidroit. Principios sobre los
Contratos Comerciales Internaciona-
les. Captulo 2: Formacin, artculo
2.1., p. 26).
[2] Salvo evidentemente por la mo-
dalidad del denominado acuerdo con
reserva que permite el artculo 1360
del Cdigo Civil, segn el cual es
vlido el contrato cuando las partes
han resuelto reservar alguna estipu-
lacin, siempre que con posterioridad
la reserva quede satisfecha, en cuyo
caso opera retroactivamente.
[3] Cuando decimos que la acep-
tacin es la segunda declaracin de
voluntad necesaria para la formacin
del contrato, nos referimos a que
solo puede haber aceptacin de una
oferta, donde previamente exista
esta ltima. Ahora bien, para que
una aceptacin califique como tal,
debe bsicamente ser congruente
con la oferta. Esto quiere decir que la
aceptacin tiene que coincidir total-
mente con la oferta a fin de cumplir
con lo dispuesto por el referido
artculo 1359 del Cdigo. Caso con-
trario, no se dara el consentimiento
y, en consecuencia, no existira el
contrato. En nuestra opinin, ms
que un requisito constitutivo de
aceptacin, resulta uno de eficacia,
lo que quiere decir que aun cuando
una declaracin califica como acepta-
cin una vez que es congruente con
la oferta, aquella no tendr efectos;
por lo tanto, no generar el contrato
si se efecta de forma extempor-
nea (entindase que el oferente la
reciba luego de vencido el plazo de
la oferta).
[4] De La Puente y Lavalle, Manuel. El
contrato en general. Fondo Editorial de
la PUCP. Lima, 1993, Tomo II, p. 235.
[5] Esto no significa que la oferta
no produzca efectos. Los produce de
hecho (como son la obligatoriedad y
la autonoma), pero no es el efecto
que en rigor busca un oferente.
[6] Una propuesta es recepticia
cuando se dirige para ser conocida
por persona determinada.
[7] Salvo obviamente que opere la
regla del silencio circunstanciado o
cualificado recogido en el artculo
1381 (supuestos de la invitacin a
ofrecer y de la costumbre).
8-9
anlisis legal
ODISFUNCIONALIDAD DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO EN EL PAS - PARTE 1
Sindicalizacin
y negociacin
colectiva PEDRO MORALES
CORRALES
Socio y coordinador del rea
Laboral del Estudio Echecopar.
En opinin de Chambers &
Partners l: "Es un nombre lder
en el campo y como cabeza
del rea permanece como el
conductor del equipo".(*)
D
urante mis 40 aos de ejercicio
de la profesin, dedicados funda-
mentalmente al Derecho de Tra-
bajo y de la Seguridad Social, un
tema que siempre me ha causado intranquilidad
y preocupacin es la disfuncionalidad que existe
en las relaciones colectivas de trabajo, pese a los
numerosos instrumentos internacionales y normas
nacionales del mayor rango que establecen y
reiteran el respeto y fomento de dichas relaciones
en sus mbitos de sindicalizacin y negociacin
colectiva, respectivamente, no as, como es natu-
ral, la huelga, que si bien es reconocida como un
derecho, este debe ejercitarse excepcionalmente,
pues su justicacin primigenia que se remonta
a la poca de la Revolucin Industrial (siglo XVIII,
1760)(1) ha perdido en mucho, aun cuando no en
todo, su justicacin inicial.
En efecto, los instrumentos internacionales
y nacionales amparan el derecho de la sindicali-
zacin y fomenta, es decir, incentivan y protegen
la negociacin colectiva como un medio pacco
y democrtico de llegar a soluciones frente a los
planteamientos de los trabajadores organizados
y representados a travs de un sindicato o de
trabajadores elegidos, a falta de aquel.
Pero lo cierto es que pese a tan profuso or-
denamiento internacional y nacional, al que se
suman algunos tratados de libre comercio, tanto
el nmero de sindicatos como el de negociaciones
colectivas resultan claramente diminutos.
Suplemento de
MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
Cmo se condice entonces tanto esfuerzo
normativo con tan poca aplicacin en la realidad?
Qu es lo que sucede? Cul es el meollo del pro-
blema que impide cumplir con esas aspiraciones?
Ser posible que algn da se logren o todo est amigo me aconsej no hacerlo por su signicacin
destinado al fracaso? Esto por razn de origen,
debido al conflicto, que muchos sostienen es
natural, entre el capital y trabajo, pues el primero
arriesga su capital para obtener utilidades, en
muchos casos sin necesariamente respetar los
derechos de quienes los ayudan a lograrlo: los
trabajadores; y estos, cuando sufren insatisfaccin
insalvable en su prestacin de servicios, no les
queda ms remedio que asociarse para enfrentar
a su empleador y lograr mediante la proteccin
de la ley y la posibilidad de la huelga mejorar sus
remuneraciones y condiciones de trabajo.
Frente a esta situacin se advierte claramente
que a los empleadores en general no les interesa
contar con una organizacin sindical que los presione
para tomar decisiones que no necesariamente desean
y que los obliga a negociar y revisar condiciones de
trabajo peridicamente, lo que de una u otra forma
lo perciben como una intervencin inaceptable a sus
facultades de direccin de la empresa; y de otra parte,
los trabajadores que, siendo su nico medio de vida
el ingreso que perciben por el trabajo que realizan,
buscan mejorar dichas condiciones. Entonces, cmo
lograr con xito alcanzar el objetivo de dichos ins-
trumentos que reconocen y deenden la asociacin
sindical y su proteccin, as como el fomento de la
negociacin colectiva, cuando una de las partes:
el empleador, repetimos, en la generalidad de los
casos no le ocasiona ninguna simpata contar con
sindicatos en el interior de su empresa y tener que
negociar de manera obligatoria; temas sobre los
cuales volveremos ms adelante.
Si al conicto casi natural e inicial se agrega
la injerencia poltica, partidarista e ideolgica en
la constitucin y conduccin de un importante
nmero de sindicatos; adems, su falta de pre-
paracin, capacitacin y en algunos casos hasta
de falta de respeto a sus empleadores, no resulta
raro que las relaciones sean confrontacionales.
Es propsito, entonces en esta primera entrega
escudriar esta disfuncionalidad casi patolgica,
como inicialmente lo quise titular, pero que un buen
extrema y negativa; y creo que en parte tiene
razn por cuanto existe un supuesto de origen,
segn el cual las relaciones entre empleador y
trabajador son correctas y cordiales o debieran
serlo hasta que en algunos o varios casos algo
sucede, esencialmente de parte del empleador o
sus representantes, que llevan a los trabajadores
a la necesidad de defenderse de lo que consideran
una suerte de agresin a sus derechos, originn-
dose as la disfuncionalidad o la alteracin de las
relaciones empleador-trabajador.
MARCO JURDICO
Este subttulo se dedicar a resear el marco jur-
dico internacional y nacional referido al derecho a
la sindicalizacin y al fomento de la negociacin
colectiva y a comentar algunos de sus aspectos
resaltantes, que tienen directa relacin con la
preocupacin que origina este artculo.
Q Sindicalizacin. En esta materia tenemos
la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en
su artculo 23.4 seala que "toda persona tiene
derechos a fundar sindicatos y a sindicarse para
la defensa de sus intereses". Tambin el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en
cuyo artculo 22 se establece que "toda persona
tiene derecho a asociarse libremente con otras,
incluso el derecho a fundar sindicatos y aliarse
a ellos para la proteccin de sus intereses".
A su vez, la Carta de la OEA, en su artculo Los instrumentos internac
44, reere que "los empleadores y trabajadores,
tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de de la sindicalizacin y fom
asociarse libremente para la defensa y promocin
de sus intereses, incluyendo el derecho de la ne-
medio pacfico y democr
gociacin colectiva y el de huelga por parte de los planteamientos de los trab
trabajadores, el reconocimiento de la personera
jurdica de las asociaciones [...]". travs de un sindicato o de

cionales y nacionales amparan el derecho
mentan la negociacin colectiva como un
tico de llegar a soluciones frente a los
bajadores organizados y representados a
e trabajadores elegidos, a falta de aquel.
Presencia sindical en el Per
Q Hoy en da no solo en el Per, sino
tambin, me atrevera a decir, en el mundo
entero un porcentaje realmente mayoritario
de las empresas no cuenta con sindicatos,
pese al sustancial marco jurdico existente
sobre la materia, lo que ciertamente se
puede deber a distintas razones, como, por
ejemplo, en el Per, que para la organizacin
y subsistencia de un *sindicato de empresa
se requiere contar como mnimo con 20
trabajadores aliados, siendo que a 2011 el
21.7% de la masa laboral en nuestro pas
presta servicios en la Mype, que tiene un
lmite en el nmero de sus trabajadores (2).
Esta situacin podra reejar en alguna
forma que el grado de conictividad entre
empleador y trabajador en dichas empresas
sin sindicato es tolerable, pues de lo contrario
podran organizarse, por ejemplo, en
sindicatos de rama de actividad, y ello hasta
ahora no sucede. Tambin se puede citar
otras situaciones que disuaden a los
trabajadores de formar sindicatos, como el
incremento de la contratacin a plazo jo,
que en casos de regmenes especiales, como
el de exportacin de productos no
tradicionales, comprende prcticamente al
100% de los trabajadores de dicho sector, sin
lmite en el tiempo.
Q Sin embargo, debemos recordar que hasta
la promulgacin, en 1970 del Decreto Ley N
18471, en que por primera vez se estableci
un rgimen de estabilidad laboral absoluta
en el pas, un trabajador empleado poda ser
despedido con 90 das de anticipacin y un
obrero sin mediar preaviso. Tal situacin no
fue obstculo para contar con organizaciones
sindicales slidas y de mucho mayor
signicacin y raigambre de las que existen
actualmente, pese a que en los hechos y en
virtud de un equivoca sentencia del Tribunal
Constitucional (TC) los trabajadores
actualmente contratados a plazo
indeterminado gozan de estabilidad laboral
Igualmente tenemos el artculo 16 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos); y, el artculo 8.1 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales. Mientras que el Protocolo Adicional a
la Convencin Americana sobre DD HH en materia
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
ms conocido como el Protocolo de San Salvador,
en su Prembulo reconoce que "[...] los derechos
esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen
como fundamento los atributos de la persona
humana, razn por la cual justican una protec-
cin internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece
el derecho interno de los Estados americanos; para
luego en su art. 8 referido a los Derechos Sindicales
en el numeral 1a establece "el derecho de los
HOMENAJE
conocida en nuestro pas como absoluta. Si
no recordemos a importantes sindicatos de
ramas de actividad, como los grcos,
textiles, petroleros, bancarios, pesqueros,
campesinos, que hoy en da prcticamente
no existen o languidecen; subsiste apenas el
de construccin civil y muy debilitado el
minero; tal vez pueda resurgir el de
estibadores de puertos, gracias a lo resuelto
por el TC y por un tribunal arbitral.
Q En consecuencia, podra intentarse una
primera conclusin, y es que las normas
internacionales y nacionales sobre materia
de libertad sindical y negociacin colectiva
solo o preferentemente actan y se ponen
en prctica cuando se da una confrontacin
en el interior de la empresa entre empleador
y trabajadores, en cuyo caso se explica
el uso de los trminos defensa, proteccin
y promocin de los intereses de los
trabajadores (lo que interesa a este
artculo, aun cuando dichos instrumentos o
normas se reeren tambin a los
empleadores).
Q Si esa confrontacin no existe o el sistema
normativo de contratacin resulta disuasivo,
como la contratacin a plazo jo, amn de
otras circunstancias, entonces, al constituir un
acto voluntario de los trabajadores organizar
un sindicato, si no lo hacen, no habra, a
primera vistal, la posibilidad de alentar la
sindicalizacin, pues sin la presencia o
exacerbacin del conicto los trabajadores
no se animan o necesitan constituir
sindicatos; y como derivacin de ello,
el fomento de la negociacin colectiva
tampoco parece viable, aunque en este
aspecto los instrumentos nacionales e
internacionales facultan a los trabajadores,
sin necesidad de constituir un sindicato, a
nombrar representantes para negociar
colectivamente mejoras econmicas y
de condiciones de trabajo.
trabajadores a organizar sindicatos y a aliarse
al de su eleccin, para la proteccin y promocin
de sus intereses [...]".
A estos instrumentos debemos sumar los con-
venios que sobre la materia han sido formulados
por la OIT, raticados por el Per, como son los
Convenios N 87, 98 y 135; y la Recomendacin
N 143.
A su vez, en el Tratado de Libre Comercio sus-
crito por el Per con Estados Unidos se contempla
como compromisos compartidos por ambos Estados
adoptar y mantener en sus leyes y reglamentos entre
otros derechos el de libertad de asociacin, que
indudablemente involucra a la libertad sindical, pues
se hace referencia a la"Declaracin Relativa a los
Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo
y su Seguimiento (Declaracin de la OIT 1998)".
(PASA A LA PGINA 10)
10 Suplemento de
anlisis legal
(VIENE DE LA PGINA 9)
En lo que respecta a la legislacin nacional el
artculo 28.1 1 de la Constitucin de 1993 seala
que el Estado reconoce entre otros derechos el
de sindicacin y en su numeral 1 garantiza la
libertad sindical.
La norma constitucional est desarrollada
en el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo aprobado por el DS N 010-2003-TR y su
reglamento (DS N 011-92-TR).Ambas contemplan
ttulos dedicados a la libertad sindical en cumpli-
miento de los instrumentos internacionales antes
glosados, debiendo resaltarse el reconocimiento
que presta el Estado al derecho de los trabajado-
res a sindicalizarse. As, se contempla entre otros
derechos inherentes a esta libertad al fuero sindical
que garantiza a determinados trabajadores no ser
despedidos ni trasladados a otros establecimientos
de la misma empresa, sin justa causa debidamente
demostrada o sin su aceptacin (artculo 2 y 30).
A su vez el artculo 8 del TUO de la Ley, sobre
nes y funciones de las organizaciones sindicales, se
reere a la representacin y defensa de sus miem-
bros en controversia o reclamaciones, previndose
la promocin cultural, educativa general, tcnica y
gremial de sus miembros (artculo 8 literales c y e).
Q Negociacin colectiva. En esta materia, la
Carta de la OEA, en su artculo 45, establece el de-
recho a la negociacin colectiva de los trabajadores.
Por su parte, el TLC suscrito por el Per con Estados
Unidos en su numeral 17.2.b contempla que cada
Parte adoptar y mantendr en sus leyes y regla-
mentos, entre otros derechos,"el reconocimiento
efectivo del derecho a la negociacin colectiva",
previendo dentro del Mecanismo de Compensacin
General y Desarrollo de Capacidades frmulas de
consultas respecto de diversos derechos, entre
ellos el vinculado con el reconocimiento efectivo
y derecho a la negociacin colectiva.
En cuanto a Convenios de la OIT, el N 98,
en su artculo 4, establece que los Estados que
ratiquen dicho Convenio, como el Per, estn
obligados a adoptar "[...] medidas adecuadas a las
condiciones nacionales, cuando ello sea necesario,
para estimular y fomentar entre los empleadores
y las organizaciones de empleadores, por una
parte, y las organizaciones de trabajadores; por
otra parte, el pleno desarrollo y uso de procedi-
mientos de negociacin voluntaria, con el objeto
de reglamentar, por medio de contratos colectivos,
las condiciones de empleo".
A su vez, el Convenio N 154 desarrolla ms
ampliamente el derecho a la negociacin colectiva
respecto al contenido de la expresin negociacin
colectiva y su aplicacin, tanto tratndose de orga-
nizaciones sindicales o con los representantes de
los trabajadores a falta de aquellas. (artculos 2 y 3).
En el numeral III, este Convenio se reere
especcamente al fomento de la negociacin
colectiva disponindose en el artculo 5 que los
Estados deben adoptar medidas adecuadas a
las condiciones nacionales "para fomentar la
negociacin colectiva y que dicho fomento debe
tener por objeto que (i) "la negociacin colectiva
[1] Zamora y Castillo, Luis Alcal; Cabanellas de Torres, Guillermo. Tratado de poltica laboral y social, Editorial Heliasta S.R.L, Buenos Aires, 1972 Tomo I, p.266. [2] Fuente: Pgina web del Ministerio de Trabajo y Promocin
del Empleo. (*) Deseo expresar mi especial reconocimiento a Aym Lmaco Chahua, joven abogada laboralista del rea a mi cargo, quien me ha apoyado eficientemente en la bsqueda de informacin, sistematizacin de la
misma e investigacin para la elaboracin del presente artculo.
MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
sea posibilitada a todos los empleadores y a todas
las categoras de trabajadores de las ramas de
actividad a que se aplique el presente Convenio;
(ii) la negociacin colectiva sea progresivamente
extendida a todas las materias a que se reeren
los apartados a, b y c del artculo 2 del presente
Convenio (que tengan por nalidad jar las
condiciones de trabajo y empleo, o regular las
negociaciones entre empleadores y trabajadores,
o regular las relaciones entre empleadores o
sus organizaciones y una organizacin o varias
organizaciones de trabajadores, o lograr todos
estos nes a la vez); (iii) sea fomentado el estable-
cimiento de reglas de procedimiento convenidas
entre las organizaciones de los empleadores y
las organizaciones de los trabajadores; (iv) la
negociacin colectiva no resulte obstaculizada
por la inexistencia de reglas que rijan su desa-
rrollo o la insuciencia o el carcter impropio de
tales reglas; y, (v) los rganos y procedimientos
de solucin de los conictos laborales estn
concebidos de tal manera que contribuyan a
fomentar la negociacin colectiva".
La Recomendacin N 163 sobre la negocia-
cin colectiva contempla en su numeral II diversos
medios para fomentarla. As, el Numeral 5 cita lo
siguiente: (i) "las partes en la negociacin colectiva
deberan adoptar medidas para que sus negocia-
dores, en todos los niveles, tengan la oportunidad
de recibir una formacin adecuada"; (ii) "a peticin
de las organizaciones interesadas, las autoridades
pblicas deberan poder prestar asistencia res-
pecto de tal formacin a las organizaciones de
empleadores y trabajadores que lo soliciten"; (iii)
"el contenido y la supervisin de los programas
de dicha formacin deberan ser establecidos por
la organizacin apropiada de empleadores o de
trabajadores interesada"; (iv) "esta informacin
debera impartirse sin perjuicio del derecho de las
organizaciones de empleadores y de trabajadores
de designar a sus propios representantes a los
nes de la negociacin colectiva".
En lo que respecta a la legislacin nacional,
el artculo 28.2 establece que el Estado "fomenta
la negociacin colectiva y promueve formas de
solucin paccas de los conictos laborales [...]".
El TUO de la Ley de Negociaciones Colecti-
vas de Trabajo en su Ttulo III desarrolla todo el
tema vinculado con la negociacin colectiva y
la concepta de la siguiente manera: "[...] es el
acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
las condiciones de trabajo y productividad y dems,
concernientes a las relaciones entre trabajadores
y empleadores, celebrado, de una parte, por una
o varias organizaciones sindicales de trabajadores
o, en ausencia de estas, por representantes de los
trabajadores interesados, expresamente elegidos
y autorizados y, de la otra, por un empleador, un
grupo de empleadores, o varias organizaciones
de empleadores [...]".
HOMENAJE
Manolo
Q As le gustaba que lo llamramos. Lo
conoc a inicios 1973 porque Manolo era
asesor externo del entonces Seguro Social
del Empleado (SSE) y yo trabajaba como
encargado de la secretara feneral y luego
como abogado de la Caja de Pensiones de
dicha institucin.
Q Ah donde se presentaba algn tema
jurdico que requera de un
pronunciamiento especializado y conable
es que el SSE recurra en consulta al doctor
Manuel de la Puente y Lavalle; y en el
mbito pensionario ello sucedi en
repetidas oportunidades, lo que me
permiti conocerlo, despachar con l en su
ocina, del ya afamado Estudio Luis
Echecopar Garca, del cual era socio.
Q En un determinado momento le solicit
a Manolo la posibilidad de practicar a
tiempo parcial mi profesin de abogado en
alguna de las empresas clientes del estudio,
pues solo me haba dedicado al mbito
administrativo y de seguridad social.
Manolo, en lugar de ello, me invit a
integrarme a tiempo completo al estudio, lo
cual ocurri en 1973; en ese entonces yo
tena 25 aos de edad y Manolo casi 50.
Q Lo curioso del asunto es que ingres al
estudio, no para ver los temas que conoca
sino para ocuparme de los procesos civiles;
un reto inmenso en el que 'Manolo', y el
entonces decano del estudio, nuestro
recordado y querido Luis Echecopar Rey,
tuvieron la generosidad de conar en que
lo hara bien.
Q Naturalmente, con el paso de los aos, la
necesidad de nuestros clientes de contar con
un asesoramiento especializado en asuntos
laborales y de seguridad social hizo que, sin
dejar los procesos, me dedicara a esas
especialidades, que son la razn de ser de mi
ejercicio profesional. Sin duda, reconozco
con el mayor orgullo que Manolo fue el gua,
maestro y consejero de mi desarrollo
profesional, pero sobre todo, relievo su
calidad de entraable amigo.
Q Vaya que ha pasado el tiempo desde
que Manolo me invit a pertenecer al
estudio: 40 aos y 65 de edad; y ahora,
algunos de los que lo conocimos y
quisimos entraablemente le rendimos un
merecido tributo a travs del Libro
homenaje, que considero es la manera que
mejor lo apreciar desde el innito en el
que se encuentra.
TRABAJO MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 11

OLOS DIRECTORES PBLICOS EN EL RGIMEN DEL SERVICIO CIVIL

Ni funcionarios
ni servidores
JULIO E. HARO
CARRANZA
Abogado. Magster en
Administracin del Trabajo y
Relaciones Laborales. Doctor
en Administracin. Docente en
las escuelas de posgrado en la
Maestra de Gestin Pblica en
la UNMSM.
En el modelo weberiano, dentro de un estado de
bienestar en la administracin pblica, existan dos
grandes protagonistas: la clase poltica, investida de
autoridad por los canales democrticos, y la otra,
la clase profesional tcnica, que muchas veces era
respaldada por una cerrada carrera administrativa.
El choque de estos actores se debi, segn Longo(3),
a que las bases profundas de la crisis del paradig-
ma weberiano quedaron sentadas hace muchas
dcadas, tan pronto como empez la imparable
evolucin de los estados modernos, hasta lo que
llamamos Estado prestador, social o de bienestar,

L
a Ley del Servicio Civil (Ley N 30057) pensado en el contexto del Estado liberal.
ha establecido una nueva categora de Como se observar, la burocracia pblica
empleados pblicos, que no son ni fun- (PASA A LA PGINA 12)
cionarios ni servidores, nos estamos reriendo a
los directivos pblicos.
Los directivos pblicos, como categora no-
vedosa en la administracin pblica de algunos
pases de Europa, han sido considerados piezas
fundamentales en la gestin de la administracin
pblica y en la estructura y organizacin del Estado
moderno. Esta institucin ha sido materia de de-
bate en numerosos foros internacionales y consta
en numerosos instrumentos internacionales. Un
ejemplo de ello es la Carta Iberoamericana de la
Funcin Pblica(1), cuyo punto 53 se reere a la
Funcin Directiva Profesional, en que se alude
tanto a los directivos pblicos como a los gerentes
pblicos en el siguiente sentido:
"Esta Carta entiende por tal aquel segmento de
cargos de direccin inmediatamente subordinado
al nivel poltico de los gobiernos, cuya funcin es
dirigir, bajo la orientacin estratgica y el control de
aquel, las circunstancias y procesos mediante los
cuales se implementan las polticas pblicas y se
producen y proveen los servicios pblicos. Se trata
de una funcin diferenciada tanto de la poltica
como de las profesiones pblicas que integran la
funcin pblica ordinaria. La adecuada denicin y
consolidacin de una direccin pblica profesional
son bsicas para un correcto diseo institucional
de los sistemas pblicos contemporneos."

FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS
Como ya lo mencionamos, la reforma del rgimen
civil y la institucionalizacin de los directivos
pblicos o directivos profesionales o gerentes
pblicos en el Per y en muchos pases de Amrica
Latina guarda relacin con el cambio de modelos
de inspiracin weberiana o tradicional hacia los
modelos inspirados en los sistemas neogerenciales
o de la nueva administracin pblica(2).
12 Suplemento de
anlisis legal
(VIENE DE LA PGINA 11)
tendr que adecuarse a los nuevos sistemas
administrativos y econmicos de aplicacin es-
pecialmente en los pases desarrollados, incluso
atendiendo la escasez de los recursos econmicos
ante la crisis internacional. Por ello, tendr como
nalidad conseguir sus objetivos sociales, de
concordancia con los principios de eciencia,
efectividad y racionalidad econmica.
Los actores polticos guiarn su accionar pre-
sionados por una serie de demandas sociales, cuya
satisfaccin son necesarias para competir con
xito en el mercado electoral. La clase profesional
tcnica guiar su actuacin atendiendo a que si
estos consolidaran su peso y protagonismo en el
sistema, aumentando derechos y benecios. Los
directivos pblicos deben actuar como mediadores
o "bisagras" a efectos de que las decisiones que
tome la clase poltica se encuentren relacionadas
con el inters general, debiendo encausarse en los
principios presupuestales y en una sana economa.
POLTICA Y ADMINISTRACIN
Las funciones de los directivos pblicos son
polticas o administrativas? En efecto, nos pre-
guntamos, en qu espacio de la estructura or-
ganizacional actuaran y que tipos de funciones
desempearan. Sus funciones son polticas o
administrativas? Para responder esta pregunta
es necesario reexionar sobre las principales
funciones de la administracin pblica, la poltica
y la administrativa.
El nivel poltico se reere al nivel superior de
estructura orgnica de la administracin pblica,
donde se adoptan las decisiones ms importantes
que afectan a la organizacin pblica, entre ellas las
polticas pblicas. Los que ocupan estos cargos
son funcionarios pblicos que cuentan con
conanza poltica originaria(4) o conanza
poltica derivada(5). Este es un nivel que
mantiene una relacin cercana con
los tcnicos y profesionales de la
entidad y sirven como correa
de transmisin entre el primer
nivel poltico y el ms alto de
carcter administrativo, a
n de lograr que la orga-
nizacin administrativa
acte haciendo posible
la decisin poltica en sus
distintas fases, recibiendo
la informacin correspon-
diente y elevando a nivel
superior las cuestiones que
en general se planteen.
La doctrina y la legis-
lacin espaolas, referente
principal en la reforma de la
administracin pblica perua-
na, ha considerado de gran
importancia la institucin del
Directivo Pblico de la siguien-
te manera: [...] As, frente a
una separacin tajante entre el
Gobierno como ente director [en-
tendiendo en un sentido no estricto y
ms amplio que el de la Ley 50/1997,
de 27 de noviembre, del Gobierno] y
la Administracin como organizacin
dirigida (artculo 97 CE), resulta preciso
MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
Responsabilidad penal
Q Donde estaran comprendidos penal-
mente los directivos pblicos que no son
ni funcionarios ni servidores pblicos? Si
la Ley N 30057 ha institucionalizado una
categora adicional (directivos pblicos),
que no son ni funcionarios ni servidores,
como estaran considerados en el Cdigo
Penal, modicado por la Ley N 30124,
que perfecciona el artculo 425 del Cdigo
Penal, que solo se reere a las categoras de
funcionarios y servidores pblicos.
Pues bien, lo antes mencionado demues-
tra la falta de coherencia entre una Ley
Administrativa (Ley N 30057) y la Ley
penal (Ley N 30124), por lo que tambin
deberamos acudir a una interpretacin
extensiva y sistemtica y considerar que
para efectos penales los directivos pblicos
sean considerados funcionarios o servidores
en aplicacin del inciso 3 del artculo 425
del Cdigo Penal modicado por la Ley N
30124, que reza:
"Artculo 425.- Funcionario o servidor
pblico. Son funcionarios o servidores
pblicos: (...) 3.- Todo aquel que, indepen-
dientemente del rgimen laboral en que se
encuentre, mantiene vnculo laboral o contrac-
tual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas
del Estado o sociedades de economa mixta
comprendidas en la actividad empresarial del
Estado, y que en virtud de ello, ejerce funcio-
nes en dichas entidades u organismos."
Igual raciocinio deberamos aplicar en el
caso de los gerentes pblicos que en el
sistema de los recursos humanos en la ad-
ministracin pblica no son ni funcionarios
ni servidores pblicos. Esta interpretacin
tendra mayor fundamento si entendemos
que el trmino "servidor civil" tiene un ma-
yor alcance que funcionario y que servidor
si observamos la denominacin del Ttulo
IV: De los Servidores civiles del Servicio Civil
del que se subdividen seis captulos: De los
Funcionarios Pblicos, Directivos Pblicos,
Servidores civiles de carrera, Servidores de
actividades complementarias, Servidores de
conanza y Disposiciones comunes.
TRABAJO
contar con personas que, insertas en esta ltima,
realicen funciones de direccin distintas de las
que corresponden propiamente a un funcionario
pblico, sometido plenamente a la ley y al derecho
conforme dispone el artculo 103 CE(6).
Este sera el campo de accin de los directivos
pblicos, una especie de bisagra entre la funcin
administrativa de los servidores pblicos y la ges-
tin social de los funcionarios polticos, pudiendo,
en consecuencia, un funcionario poltico designado
por el gobierno de turno, si tiene o si cuenta con
el perl tcnico y profesional, ejercer funciones
de directivo pblico tal como est previsto en la
Ley N 30057(7), cuando establece que el 20%
de los directivos pblicos pueden ser designados
por conanza poltica.
De igual manera, los profesionales o tcni-
cos o servidores de carrera tambin pueden ser
designados por confianza poltica o a travs
de los concursos de mrito y capacidad que se
establezcan.
LEGISLACIN PERUANA
Ahora abordaremos el trmino "directivo pblico"
en la legislacin peruana. As, la primera norma
que introdujo el trmino de Directivo (superior) fue
la Ley N 28175-Ley Marco del Empleo Pblico, la
que en su artculo 4, al clasicar al personal del
Empleo Pblico, estableci en el inciso 3 literal
a), lo siguiente:
"Artculo 4.- Clasicacin. El personal del
empleo pblico se clasica de la siguiente ma-
nera [...]:
3. Servidor pblico.- Se clasifica en: a)
Directivo superior.- El que desarrolla funciones
administrativas relativas a la direccin de un
rgano programa o proyecto, la supervisin de
empleados pblicos, la elaboracin de polticas de
actuacin administrativa y la colaboracin en
la formulacin de polticas de gobierno. (...)"
Como se observar, la norma mar-
co para la reforma del Estado en esta
materia propona en 2004 que el
directivo debera formar parte de
la carrera administrativa, en su
rango superior, por encima
del servidor ejecutivo, del
especialista y del personal
de apoyo. De esta manera,
la relacin entre funciona-
rio poltico y profesionales
del mayor nivel (directivos
superiores) era en forma
directa, es decir, no existan
bisagras de por medio.
Esta propuesta no se
incardinaba con nuestro co-
mentario up supra relacionado
con los fundamentos doctri-
narios de la creacin de esta
institucin, ya que el directivo
superior "segua formando parte
del segundo actor (profesionales
y tcnicos) y no era un tercer actor
que pudiera implementar o proponer
frmulas mediadoras, situacin que fue
corregida por la Ley N 30057- Ley del
Servicio Civil, que coloc al directivo pblico
TRABAJO MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014 Suplemento de
anlisis legal 13

La nueva administracin pblica
Q La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil,
ha establecido una nueva categora
de empleados pblicos, que no son ni
funcionarios ni servidores, nos estamos
reriendo a los directivos pblicos. Estos
han sido considerados principalmente en
muchos pases de Europa y Amrica como
piezas claves en la administracin pblica
y en la estructura y organizacin del
Estado moderno.
Q La reforma del rgimen civil y la insti-
tucionalizacin de los directivos pblicos
o directivos profesionales o gerentes
pblicos en el Per y en muchos pases
de Amrica Latina guarda relacin con el
cambio de modelos de inspiracin webe-
riana hacia los modelos inspiradas en los
sistemas neogerenciales o de la nueva
administracin pblica.
Q Los directivos pblicos se encuentran
en un nivel en que sirven como correa de
transmisin entre el primer nivel poltico y
el ms alto de carcter administrativo, a n
de lograr que la organizacin administrativa
acte haciendo posible la decisin poltica
en sus distintas fases. Este sera el campo de
accin de los directivos pblicos, una especie
de bisagra entre la funcin administrativa de
los servidores pblicos y la gestin social de
los funcionarios polticos.
Q Si bien la ley no ha previsto literalmente
que los cargos de los directivos pblicos
puedan ser ocupados por gerentes pblicos,
esta situacin no podemos descartarla,
teniendo en cuenta que ambas instituciones
tienen los mismos objetivos a efectos de
llevar adelante una adecuada reforma en el
sector pblico.
Q La Ley N 30057, Ley del Servicio
Civil ha institucionalizado una categora
adicional (Directivos pblicos), que no
son ni funcionarios ni servidores, lo que
ha ocasionado dudas respecto ha si
estaran considerados en el artculo 425
del Cdigo Penal, modicado por la Ley
30124, que slo se reere a las categora
de funcionarios y servidores pblicos.
Q Lo antes mencionado demuestra la falta
de coherencia entre una Ley Administra-
tiva (Ley N 30057) y la Ley penal (Ley N
30124), por lo que tambin deberamos
acudir a una interpretacin extensiva y
sistemtica y considerar que para efectos
penales los directivos pblicos sean consi-
derados funcionarios o servidores en aplica-
cin del inciso 3 del artculo 425 del Cdigo
Penal modicado por la Ley N 30124.
La Ley N 30057
ha establecido una
nueva categora
de empleados
pblicos, que no
son ni funcionarios
ni servidores, nos
estamos refiriendo
a los directivos
pblicos.
como un ente no poltico y no profesional tcnico
de carrera.
Una segunda norma fue el Decreto Legislativo
N 1024, promulgado el 20 de junio de 2008, que
conformaba un paquete de normas tendientes a
reformar la administracin pblica en materia de
recursos humanos, que crea y regula el cuerpo de
gerentes pblicos.
El objetivo de esta norma es el reclutamiento
de un cuerpo gerencial que apoye la implementa-
cin de la descentralizacin del Estado y que pue-
dan convertirse en la "locomotora" que desarrolle
las potencialidades de los servicios pblicos no
solamente en el Gobierno nacional, sino tambin
en los gobiernos regionales y gobiernos locales.
Como bien sabemos, los gobiernos regionales y
los gobiernos locales manejan actualmente dos
tercios del presupuesto nacional, pero es evidente
que persisten dos problemas: los rgidos controles
del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP)
y la incapacidad tcnica de las regiones para
elaborar proyectos de factibilidad.
Si bien la ley no ha previsto literalmente que
los cargos de los directivos pblicos puedan ser
ocupados por gerentes pblicos, esta situacin no
podemos descartarla, pues ambas instituciones
tienen los mismos objetivos a efectos de llevar ade-
lante una adecuada reforma en el sector pblico.
La Ley N 30057, Ley del Servicio Civil ha
considerado todo el Captulo II del Ttulo IV,
artculos del 58 al 64 a la institucin "Directivos
Pblicos". En l se les asignan funciones directi-
vas o gerenciales, el diseo e implementacin de
polticas pblicas y la supervisin y cumplimiento
de los objetivos de la entidad. Son contratados
por perodos de tres aos, previo concurso de
mritos, pudiendo ser renovados los mismos
hasta por el trmino de nueve aos. Un 20% de
los directivos pueden ser de libre designacin
(conanza poltica), pero cumpliendo con el perl
profesional establecido en los instrumentos de
gestin. Al trmino del contrato no les corres-
ponde indemnizacin alguna.

[1] Carta Iberoamericana de la Funcin Pblica, aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administracin Pblica y Reforma del Estado (Santa Cruz de la Sierra - Bolivia entre el 23 y 27 de Julio del ao
2003). [2] HARO CARRANZA, Julio Enrique "La Ley del Servicio Civil. La Administracin Pblica y los Regmenes Laborales. Quines ganan y quienes pierden". En Gaceta Jurdica Nro. 236. Julio 2013. Lima Per. [3] LON-
GO, Francisco. "Mrito y Flexibilidad: la Organizacin de las personas en las organizaciones del Sector Pblico. Editorial Paidos Iberica S.A.. Barcelona 2004. [4] La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios
de confianza poltica originaria a los designados a travs de elecciones democrticas. (Ej. Presidente de la Repblica, congresistas, alcaldes, etc). [5] La Doctrina de la Ciencia Poltica considera a los funcionarios de confianza
poltica derivada a los designados por los funcionarios de confianza poltica originaria. (Ej. Ministros de Estado, Directores, Generales, etc.). [6] El Estatuto bsico del Empleado Pblico Volumen I / Imprenta Fareso S.A.
Magdalena Nogueira Guastavino. Mayo 2008. [7] Artculo 64 de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil: "Solo el 20% de los directivos pblicos existentes en cada entidad pblica puede ser ocupado por servidores de confian-
za, respetandop los porcentajes previsto en el artculo 77 de la presente Ley.
14 Suplemento de
anlisis legal MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
JUDICATURA

OREGULACIN E INTERVENCIN EN LOS ACUERDOS PLENARIOS

El amicus curiae
JOS RICARDO LPEZ
MANTILLA
Secretario Judicial de la CSJ de
ncash. Estudios concluidos
de Maestra en Derecho Penal
y en Derecho Constitucional,
ambos en la UNMSM.
Discente del 17 Curso PROFA.
U
n personaje que ha tomando mayor noto-
riedad en los ltimos aos es la gura del
amicus curiae, debido a su intervencin
en las controversias jurdicas sometidas bajo la
jurisdiccin del Tribunal Constitucional o del Poder
Judicial. Sin embargo, su intervencin no slo ha
sido importante sino, incluso, necesaria para la
pre-emisin de las resoluciones de fondo en los
ma jurdico anglosajn importante es destacar
que dicho sistema (Common Law) es uno de los
sistemas con ms receptividad de esta institu-
cin, tal es as que Estados Unidos es uno de los
pases con mayor utilizacin del amicus curiae,
especialmente a nivel de los tribunales federales
(al momento de decidir la constitucionalidad de
las leyes), habindose extendido y consolidado
de manera rpida en el Sistema Interamericano
de Proteccin de Derechos Humanos, siendo
asumido por la Comisin y luego por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, as como
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
entre otros altos Tribunales; lo que demuestra una
prctica generalizada en el derecho internacional.
No obstante, tal gura ha sido aceptada pau-
latinamente en los sistemas jurdicos de tradicin
de nuestro continente como Argentina, Colombia,
Brasil (2), entres otros pases; para posteriormente
ser admitida en el Per.
Amicus curiae, TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La participacin del amicus curiae en la jurisdiccin
que significa constitucional ha sido por dems, beneciosa
'amigo del para la resolucin de temas sensibles y de inters
social; razn suciente para su reconocimiento
Tribunal', es "textual" en el Art. 13-A del reglamento normativo
del Tribunal Constitucional (TC).
una expresin El caso ms meditico, no el nico, donde la
latina utilizada intervencin de esta gura ha sido relevante, fue
el conocido y difundido tema de la Pldora del
para referirse a da Siguiente. En esa oportunidad la Defensora
del Pueblo intervino como amigo del mximo
presentaciones
Colegiado, brindando un informe con argumentos
de informacin slidos, para que el TC pueda decidir con acierto(3).
Recientemente, la participacin de esta ins-
realizada por titucin fue importante en la sentencia donde,
por mayora, los magistrados del TC declararon
terceros ajenos a fundada la demanda de inconstitucio-
procesos. nalidad interpuesta contra el artculo

casos como Ronald Dworkin indica difciles; esto

es, aquellos conictos que surgen al momento de
interpretar o para los que no existen normas clara-
mente aplicables. Por ello, y sin nimo de alejarnos
del propsito del presente trabajo, queremos hacer
una breve pero clara, concisa pero entendible,
resea sobre la temtica a desarrollar(1).

ASPECTOS SUSTANCIALES
La institucin jurdica del amicus curiae, que
signica "amigo del Tribunal", es una expresin
latina utilizada para referirse a presentaciones de
informacin realizada por terceros ajenos a un
proceso, cualquiera sea la materia en discusin.
Es decir, ofrecen voluntariamente su opinin
fundamentada, no necesariamente legal, para
colaborar con el Tribunal en la resolucin
de la materia sometida a debate.
Sus antecedentes ms remotos se
encuentran en el Derecho Romano, pero
su desarrollo se ha dado en el siste-
JUDICATURA
1 de la Ley N 28704 que modica el
artculo 173, inciso 3, del CP, por haberse
acreditado la vulneracin del derecho
al libre desarrollo de la personalidad
de los menores de edad entre los 14
y 18 aos(4).
No obstante, se han registrado casos
donde el TC ha rechazado la intervencin
del amicus curiae, bajo una pauta de
interpretacin literal del Art. 13-A de
su reglamento normativo, cuyo texto
seala que los amicus curiae son solici-
tados por el TC; es decir, su intervencin
nicamente se da a pedido de parte y
siempre que permita esclarecer aspectos
especializados que puedan surgir del
estudio de los actuados(5).
PODER JUDICIAL
En la jurisdiccin ordinaria desde aos
atrs, tambin, se ha aceptado la partici-
pacin del amigo del Tribunal para casos
cuya complejidad requera de argumen-
tos adicionales y especializados. Un caso,
a manera de ejemplo, es la sentencia
sobre contienda de competencia entre
la Vocala de Instruccin del Consejo
Supremo de Justicia Militar y un Juzgado
Penal de la CSJ de Ucayali, donde se
dirimi la competencia, y a la vez se
desarroll las caractersticas principales
del delito de funcin, otorgndosele
a ciertos fundamentos el carcter de
precedente vinculante. En dicha sen-
tencia "textualmente" se reconoce la
participacin del amicus curiae(6).
Pero, no toda intervencin ha sido
aceptada paccamente en un proceso
judicial, pues en algunos casos se ha
cuestionado su intervencin. Esto suce-
di en uno de los procesos penales ms
trascendentes en nuestro pas, ante la
presentacin del denominado: "Informe
en Derecho: La dimensin internacional
del proceso penal contra el expresidente Alberto
Fujimori Fujimori por los crmenes de Barrios Altos
y la Cantuta", elaborado por la Clnica Jurdica de
Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de
la Universidad de George Washington (EE. UU.),
donde se propona la utilizacin de dos teoras
del derecho penal internacional. Se cuestionaba
que dicho informe no haba sido solicitado, era
interesado, nada neutral, y reforzaba la tesis acu-
satoria del MP; por tanto, provocaba parcialidad en
el Tribunal(7). Finalmente, la Sala Penal Especial de
la Corte Suprema, bajo una pauta de integracin
analgica del reglamento normativo del TC y de
consistentes argumentos a favor de la gura
cuestionada, resuelve tener a la Clnica Jurdica
de Derechos Humanos como amicus curiae, e
incorporar al proceso el informe presentado(8).
Resulta pertinente sealar que, el informe
del amigo del tribunal no constituye prueba al-
[1] La figura del Amicus curiae ha sido desarrollada en extenso, en: Ricardo Carlos Khler. Amicus curiae. Amigo del Tribunal. 1ra. Edicin, Astrea, Buenos Aires, 2010. [2] Ver ms en: Defensora del Pueblo, El amicus curiae Qu es
y para qu sirve? Jurisprudencia y labor de la Defensora del Pueblo, Serie documentos defensoriales. Documento N 8, Lima, 2009, p. 23/27. [3] STC, Exp. N 7435-2006-PC/TC. [4] STC, Exp. N 00008-2012-PI/TC. [5] Resolucin,
EXP. N 00013-2010-PI/TC - Colegio de Abogado de Arequipa. [6] Competencia N 18-2004, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica. [7] Sobre la oposicin a la admisin del amicus curiae, en: Cesar Augusto
Nakazaki Servign, " Reflexiones sobre el derecho penal internacional y su aplicacin en el Derecho Penal interno", en Gaceta Penal & procesal penal, Tomo N 49, Julio 2013, p. 59-62. [8] Resolucin del 1 de agosto del 2008, Sala
Penal Especial de la Corte Suprema, recada en el proceso penal contra Alberto Fujimori Fujimori por los crmenes de Barrios Altos y La Cantuta.[9] Cfr. San Martn Castro, Csar. "La Jurisprudencia en la Corte Suprema de Justicia". En:
Precedentes Vinculantes, Sentencias Casatorias y Ejecutorias Relevantes en materia Penal de la Corte Suprema de Justicia. Fondo Editorial del Poder Judicial, p. XV, 2008.
Reflexiones y propuestas
QUn tema importante y poco tratado es
sobre su regulacin, pues a pesar de su
productiva ayuda no ha merecido
regulacin normativa expresa, ya que en
ningn Cdigo Procesal o en la LOPJ est
desarrollada o regulada expresamente; es
decir, no existe norma propia que regule
la intervencin de la gura del amicus
curiae en los acuerdos plenarios.
Ciertamente, la nica referencia la
encontramos en la Gua Metodologa de
Plenos Jurisdiccionales del CIJ de 2008,
pero no de modo especco; lo cual
signica que al no tener soporte
normativo su intervencin es informal.
MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014
anlisis legal
QPor tal razn, urge se d amparo
legal a la intervencin del amicus curiae
en los acuerdos plenarios, a n de
brindarle un merecido reconocimiento
normativo; pues no es suciente
la sola referencia en una Gua, si
sopesamos la importancia de su
intervencin. Siguiendo esta lgica, se
propone de lege ferenda la integracin
del art. 116 del Texto nico Ordenado de
la LOPJ, integracin que en su momento
lo hizo el TC, y se regule expresamente
la intervencin del amicus curiae, quizs
con otros trminos, en los acuerdos
plenarios.
Suplemento de
15
guna, puesto que no recoge actos de
investigacin o medios probatorios, sino
nicamente opiniones jurdicas; adems,
los argumentos del amicus curiae no
son de observancia obligatoria; como
consecuencia lgica, la imparcialidad del
Tribunal no se ve afectada en su decisin
nal. Queda claro entonces que estos in-
formes no pueden comprometer o inclinar
al Tribunal a fallar a favor de alguna de
las partes en conicto: "La institucin
es amigo del Tribunal, no de las partes".
LOS ACUERDOS PLENARIOS
Como es sabido, los plenarios supremos
son reuniones de jueces de la Corte Su-
prema de la misma especialidad (puede
ser civil, penal, laboral, constitucional),
cuyo objeto es examinar situaciones
problemticas relacionadas al ejercicio
de la funcin jurisdiccional especializa-
da. En dichas reuniones se discuten las
soluciones a determinados conictos
jurdicos, debatiendo sobre los distintos
criterios de interpretacin utilizados por
diversos rganos jurisdiccionales ante
casos similares, para luego realizar un
acto de consenso denominado "Acuer-
do", en sesin plenaria, y proceder a
votar por el criterio ms idneo y con
ello uniformar la jurisprudencia.
En rigor, se busca desde el valor de
seguridad jurdica, dotar al sistema de
imparticin de justicia de previsibilidad
y continuidad concretado a travs de
la respuesta judicial; y, desde el princi-
pio de igualdad, garantizar un mismo
tratamiento(9). Sin duda, los acuerdos
plenarios son reglas jurdicas de gran
utilidad y permiten que los magistrados
o abogados litigantes no se equivoquen
al momento de interpretar la norma o,
en todo caso, se equivoquen menos.
A partir de 2005 se ha producido, con ma-
yor frecuencia, la emisin de los denominados
acuerdos plenarios, en su mayora sobre materia
penal, y ante la complejidad y relevancia de los
conictos interpretativos que surgan en los casos
materia de pleno, los jueces supremos admitieron
la intervencin de los amicus curiae, en aras de
contar con opiniones jurdicas ms consolidadas
en el pas.
A partir del ao 2010 la intervencin del
amicus curiae se hace "notoria" con el rubro de
participacin ciudadana en las reuniones previas
a la emisin de los acuerdos plenarios, como re-
presentante de alguna institucin jurdica, jurista,
catedrtico o magistrado, en aras de aportar, a
travs de sus ponencias, los conceptos doctrinarios
ms actualizados para una mejor solucin del
caso sometido a debate, siendo que actualmente
su intervencin se ha vuelto imprescindible.
16 Suplemento de
anlisis legal MARTES 11 DE FEBRERO DE 2014 FISCALES

OEN EL MINISTERIO PBLICO

Capacitacin
integral
y holstica
LUIS ALBERTO PACHECO
MANDUJANO
Gerente central de la Escuela del
Ministerio Pblico. Doctor honoris
causa por la Universidad Ada
Byron. Estudios de Maestra en
Derecho Penal, Procesal Penal,
Derechos Humanos, Derecho
Constitucional. Catedrtico.
garantiza y permite libertad e igualdad ante la
ley para todos los hombres...
El detalle sobresaliente de esta reveladora
disertacin constituye la expresin incontrovertible
de una poco comn y, por lo mismo, signicativa
forma de concebir los fundamentos poltico-sociales
que conguran y denen la existencia de una de
las ms importantes instituciones del Estado pe-
ruano, a partir de los cuales, para ser congruentes
entre lo que se proclama y lo que se implementa
en la prctica, se elabora y desarrolla toda una
plataforma integral de gestin de gobierno que

E
n el discurso de orden que por el 32
aniversario de creacin constitucional
del Ministerio Pblico y Da del Fiscal
pronunci en mayo de 2013 el seor
scal de la Nacin, Jos Antonio Pelez Bardales,
entre otras importantes declaraciones, arm
que ... los scales del Per somos plenamente
conscientes del importante rol que nos toca
desempear en la determinacin del sistema
democrtico nacional [lo que dene] nuestra
condicin de funcionarios institucionales cuya
labor es tambin contributiva de la consolida-
cin del estado de derecho en nuestra patria. Y
es que no podra existir democracia sin estado
constitucional de derecho, as como, de mane-
ra sinalagmtica, resultara imposible pensar
siquiera en la existencia de este sin aquella...
[As] la idea central y el concepto moderno de la
democracia en el mundo actual va mucho ms
all de sus deniciones meramente etimolgicas
y gramaticales. La democracia... es el sistema
de respeto por la institucionalidad y autonoma
de los poderes constituyentes del Estado... [El]
Ministerio Pblico, con su misin y objetivos
constitucionales conocidos por todos, signica
para el Estado peruano un autntico poder que
se erige como una signicativa columna sobre
la que, en conjunto con los otros pilares que
tambin participan en este proceso, se alza y
dene el estado constitucional de derecho que
implica el abordaje de los asuntos propios de la
administracin de la institucin y su razn de ser: en
este caso, la funcin scal, conguradora decisiva
de la administracin de justicia en el pas.
POLTICA DE GESTIN
Es en esta lnea de accin que la actual gestin
de gobierno del Ministerio Pblico dise sus
polticas institucionales, dotndolas de importan-
tes componentes sociales y humanistas que, en
lo que respecta al frente interno, han tenido por
uno de sus objetivos primordiales colocar a los
integrantes de la institucin en una nueva etapa
de crecimiento que favorezca la produccin, de
parte de ellos, de una atencin ms dedicada,
ecaz, eciente, sensible y humana al problema de
la administracin de justicia en el Per, para que,
en ltima instancia, se logre consolidar nuestro
sistema democrtico y su estado de derecho.
Una de esas polticas institucionales la de la
capacitacin integral a los trabajadores ha veni-
do siendo implementada a travs de la Escuela del
Ministerio Pblico, rgano tcnico de la Fiscala
de la Nacin encargado de formular, planicar,
ejecutar, monitorear y evaluar los programas aca-
dmicos de capacitacin especialmente diseados
para reforzar las habilidades, conocimientos y
actitudes de los integrantes del Ministerio Pbli-
co(1), utilizando las estrategias y metodologas
ms adecuadas para cada disciplina y rea de
Resultados
Q En el perodo 2011-2013, la Escuela
realiz ms de 800 actividades de
capacitacin a escala nacional. Solo en
2013, con un presupuesto de 1637,948
nuevos soles(2), fueron ejecutadas 424
actividades, lo que implic brindar un
total de 13,616 servicios de capacitacin,
es decir, un incremento del 4.95% en
comparacin con 2012; 22.35% en
relacin con 2011 y 38.09% si se toma
como referencia 2010.
trabajo, con la nalidad de lograr la internaliza-
cin de los conocimientos impartidos, as como
el cambio de conducta que permita mejorar el
desempeo funcional de sus integrantes en las
reas scal, forense y administrativa.
As, el mayor logro obtenido con estos re-
sultados ha sido la promocin de trabajadores
(entre scales y personal forense y administra-
tivo) con una alta conciencia democrtica y de
trabajo de servicio a la sociedad(3), labor que
debera fortalecerse y consolidarse en los aos
venideros, para benecio de la sociedad entera,
porque esta tambin es, a no dudarlo, una buena
forma de contribuir con el crecimiento material y
supraestructural de nuestra sociedad.
Este es, en este aspecto, el fruto de este traba-
jo que muestra la actual gestin de gobierno de
la Fiscala de la Nacin al pas entero, pero que,
desprovisto de un nocivo tono triunfalista, con-
sidera menester reconocer, con sincera humildad,
que se ha avanzado bastante, pero que queda
an mucho ms por hacer. La historia espera,
con interesantes desafos que nos motivan a
enfrentarlos, mucho ms de nuestra parte y nos
demanda dar lo mejor de cada uno. Nosotros
estamos preparados para ello.

[1] Que a la fecha suman poco ms o menos 15,000 personas. [2] Lo que representa solo el 0.32% del presupuesto del Ministerio Pblico en 2013, ascendente a la suma de S/. 1,232054,257. [3] La capacitacin permanente est
presente, sin duda alguna, en los resultados obtenidos en la funcin fiscal donde se encuentra, por ejemplo, que de 59,536 acusaciones penales formuladas en los 23 distritos fiscales donde ya rige el NCPP, en el perodo 2006-2013, el
91.64% de aquellas hayan logrado obtener sentencias condenatorias; o que, en el mismo perodo y espacio geogrfico, de 21,558 requerimientos de prisin preventiva, 65% de ellos hayan sido aprobados por el Poder Judicial (fuente:
Secretara Tcnica de Implementacin del nuevo Cdigo Procesal Penal del Ministerio Pblico).