PRINCIPALES TRANSFORMACIONES DEL DERECHO PROCESAL PENAL: UN

ANLISIS ESTRUCTURAL

I. Introduccin.

En el texto de Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal, el artculo atinente a la

aproximacin a la estructura del proceso plantea algunos elementos tericos de necesaria
referencia para la comprensin del esquema desarrollado por la ley 906 de 2004. Por razones
obvias no desarrollaremos nuevamente tales temas y nos remitiremos, cuando sea pertinente, a lo
afirmado all.

En este nuevo texto pretendemos abordar con mayor detalle algunos aspectos relativos a la
estructura del proceso penal, bajo el supuesto de que la comprensin general del esquema facilita
su aplicacin prctica, as como la interpretacin de las normas ambiguas y la solucin de las
lagunas y contradicciones.

Entendemos que el operador judicial no es un simple ejecutor mecnico de instrucciones

transmitidas por el legislador a travs de los cdigos de procedimiento; como administrador de
justicia y mximo garante de la legalidad, el Juez debe estar en capacidad discernir la lgica del
sistema para darle correcta aplicacin a normas las procesales- que estn concebidas como
instrumento al servicio de la eficacia del derecho sustancial. Un proceso penal no es, en efecto,
un rito vaco que obligatoriamente deba surtirse como presupuesto para la toma de decisiones de
fondo, sino que es en esencia un mtodo, legalmente estandarizado, para administrar justicia.

En este sentido, frente a los contenidos de la ley 906 de 2004, lo que inicialmente debe ocupar la
atencin de los jueces es la comprensin de la lgica de ese mtodo, es decir, hacia donde se
dirige (fines), de qu manera pretende llegar all, qu vnculo existe entre las distintas etapas del
proceso, qu similitudes y, especialmente, qu diferencias pueden advertirse entre el nuevo
sistema y los anteriormente vigentes en nuestro pas, etc.

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Pero adems de lo anterior, se hace evidente la necesidad de tener claridad sobre el sistema de
fuentes de derecho que gobierna ese sistema. Esta problemtica tiene que ver con la respuesta a
preguntas tales como, por ejemplo: es suficiente con que el Juez se apoye en el Cdigo de
Procedimiento Penal?; puede cuestionar un juez, en un caso concreto, la validez de una norma
procesal por ser contraria al Bloque de Constitucionalidad?; el procedimiento acusatorio
contemplado en la ley 906 de 2004 debe funcionar como los sistemas anglo-americanos, o como
los continentales europeos?; Qu papel cumplen en este sistema los principios dispositivo y de
legalidad?; Cules son los lmites de la discrecionalidad de la Fiscala General en el impulso de
la accin penal?, Puede el Juez desarrollar algunas actividades oficiosas en el nuevo sistema?,
etc.

Este mdulo sobre la estructura del proceso contemplado en la ley 906 de 2004 no pretende ser
un Cdigo comentado artculo por artculo. Por el contrario, adems de ofrecer elementos
tericos tiles para la comprensin general del sistema, pretendemos aportar alternativas de
interpretacin respecto de algunos aspectos centrales, haciendo claridad en el sentido de que se
trata de reflexiones acadmicas que el lector debe analizar crticamente.

II. La importancia del modelo procesal.

Ejemplos de base.

a) Pedro es investigado y juzgado por un mismo juez. Al definirle situacin jurdica, el juez
cree que Pedro es probablemente responsable y le impone medida de aseguramiento. Sin
que la prueba cambie, el juez le formula acusacin y con base en la misma prueba le dicta
sentencia.
b) Pedro es investigado por un Fiscal, quien con base en mnimos elementos de conviccin
acude ante un juez y solicita que se le imponga medida de aseguramiento porque tiene
posibilidad de distorsionar las pruebas. Al ser acusado, un juez distinto al anterior
presencia la prctica de la totalidad de las pruebas y con base en ellas dicta sentencia.

Pregunta: en cul de los dos casos tiene ms garantas de objetividad e imparcialidad Pedro?

2
El procedimiento desarrollado en el primer ejemplo corresponde a lo que doctrinalmente se ha
denominado un modelo inquisitivo. En esta clase de procesos lo caracterstico es que el Estado, a
travs de un funcionario judicial, persiga al presunto delincuente, impulsando por su propia
iniciativa principio de oficiosidad- todas las labores de investigacin y juzgamiento.

En la historia reciente colombiana, el Cdigo de Procedimiento Penal de 1971 puede

mencionarse como un buen ejemplo de legislacin que acoge un modelo de caractersticas
esencialmente inquisitivas. El procedimiento ordinario previsto en dicho Cdigo supona que
durante la primera parte del trmite, dos jueces, uno de conocimiento y otro de instruccin,
actuaban simultneamente. El primero diriga integralmente el proceso y tomaba las decisiones
de fondo, en tanto que el segundo practicaba las pruebas que aqul ordenaba. Cuando se
consideraba que la investigacin estaba perfeccionada, se cerraba, se calificaba y en caso de
dictarse acusacin (llamado auto de proceder o llamamiento a juicio en esa poca) se pasaba a la
etapa de juicio, bajo la direccin del mismo juez que haba abierto la investigacin y que haba
calificado el sumario. El juicio consista en una audiencia en la que, a solicitud del procesado o
su defensor, poda practicarse algunas pruebas, y se escuchaban los alegatos finales. En el caso
excepcional de algunos delitos graves (homicidio, secuestro, etc.), la audiencia se realizaba con
jurados de conciencia, que emitan veredictos de responsabilidad o inocencia; en los dems
casos, el juez sentenciaba integralmente.

En Colombia, como en muchos de los pases que acogieron procedimientos penales parecidos, se
hicieron notorios sus graves defectos, entre los que se destacaba el condicionamiento que tena el
juez que dictaba sentencia con las primeras impresiones que se formaba durante la investigacin.
En otras palabras, era normal suponer, y as se confirmaba en la prctica, que cuando un juez
aseguraba a un procesado, en la mayora de los casos tambin lo iba a llamar a juicio y muy
probablemente terminara condenndolo.

Desde finales de la dcada de los 70 se hicieron esfuerzos por reformar el Cdigo de

Procedimiento Penal, con el propsito central de acabar con esos pre-juzgamientos. El Cdigo de
1971 tena muchos otros defectos y problemas, pero indudablemente el ms notorio era el de

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mezclar las funciones de investigacin, acusacin y juzgamiento en cabeza de un mismo
funcionario, con lo cual la objetividad e imparcialidad del fallador quedaban seriamente
comprometidas.

Esta breve referencia histrica permite advertir que los procedimientos penales y sus reformas
responden a necesidades reales de la justicia y no a simples caprichos del legislador, ni a
abstractos planteamientos tericos.

En el contexto internacional y especialmente en el mundo jurdico occidental, inquietudes

similares dieron lugar a que, desde hace mucho tiempo, se identificaran dos grandes modelos
procesales, a saber, el inquisitivo y el acusatorio. Ninguno de los dos puede definirse de manera
categrica, pero si existen caractersticas generales, rasgos significativos, que permiten establecer
diferencias entre unos y otros. Y as como en Colombia, a nivel mundial el contraste ms
importante con el modelo inquisitivo se ha centrado en la bsqueda de imparcialidad y
objetividad del juez que dicta sentencia.

En el procedimiento desarrollado en el segundo ejemplo se intenta garantizar la objetividad e

imparcialidad del juez, especialmente mediante la separacin de las funciones de acusacin y
juzgamiento, pues de esta manera el funcionario que dicta sentencia no ha comprometido de
manera anticipada su criterio. Pero, adems, se refuerza este mecanismo con la exigencia de que
todas las pruebas se practiquen en su presencia, de manera que sea l directamente quien perciba
la seguridad o la duda de los testigos, la experiencia o inexperiencia de los peritos, la
contundencia o la debilidad de los rastros y huellas del delito que permiten inferir lgicamente
hechos desconocidos, etc.

En sntesis, la adopcin de uno u otro modelo procesal responde a necesidades y propsitos

concretos, que a su vez se identifican con las caractersticas de cada uno de ellos.

La diferenciacin entre los dos grandes modelos procesales se ha realizado doctrinariamente a

travs de un mtodo de contraste, a consecuencia del cual se han identificado algunas diferencias,
entre las cuales vale la pena destacar las siguientes:

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Modelo Inquisitivo Modelo acusatorio

1. Esquema lineal de persecucin: un mismo 1. Esquema triangular para el

funcionario investiga, acusa y dicta la juzgamiento: un juez imparcial resuelve
sentencia entre dos extremos en conflicto: acusador
y acusado
2. Bsqueda de verdad absoluta. El 2. Bsqueda de verdad relativa. El
concepto de verdad que maneja, por las concepto de verdad que maneja es
influencias religiosas, es el de verdad normativo y puede ser formal o material,
absoluta. dependiendo de condicionamientos
constitucionales.
3. Clandestinidad. 3. Publicidad.
4. Ajeno al principio democrtico. 4. Vinculado al principio democrtico.
5. Formalidad escrita (solo para el registro 5. Formalidad oral.
histrico, no como garanta).
6. Presuncin de responsabilidad. 6. Presuncin de inocencia.

En el cuadro anterior pueden encontrarse algunas de las diferencias ms importantes destacadas

por la doctrina entre los modelos inquisitivo y acusatorio. Sin embargo, es importante aclarar que
lo anterior no significa que al momento de redactar un cdigo de procedimiento penal el
legislador necesariamente deba optar por unas o por otras, pues en principio nada impide se
incline mayoritariamente por un modelo y acoja algunas caractersticas del otro, en aquello que
no haya incompatibilidad con la Constitucin Poltica. Por ejemplo, para efecto de imprimirle
celeridad al trmite y garantizar la inmediacin probatoria, la formalidad oral es la ms
aconsejable, pero esto no impide que el legislador considere pertinente y necesario que algunas
actuaciones se plasmen por escrito, como en el caso del escrito de acusacin; pero no podra el
legislador contemplar en el Cdigo de Procedimiento la presuncin de responsabilidad, pues en
tal caso la norma legal reira con la Constitucional, y esta ltima prevalece sobre aquella.

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En un sistema jurdico como el colombiano el Juez Penal debe ser consciente de que para dar
impulso al trmite procesal no es suficiente conocer en detalle el Cdigo de Procedimiento Penal;
como se evidencia en el ejemplo anterior, hay ocasiones en que la legislacin puede estar en
abierta contradiccin con normatividad superior, como por ejemplo con la Constitucin Poltica o
con tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia e incorporados a
su derecho positivo en virtud del Artculo 93 Constitucional, y en tales casos es deber del Juez
ponderar las normas en conflicto y privilegiar la efectividad de la norma de mayor entidad.

Algunos ejemplos sirven para aclarar esta idea.

En su redaccin original, el Cdigo de Procedimiento Penal de 1991 (decreto 2700 de 1991)

equiparaba el trmino de instruccin con el trmino de prescripcin de la accin penal, lo cual
implicaba que una vez iniciada la investigacin, sta poda proseguirse mientras no prescribiera
la accin penal. Al revisar la constitucionalidad de esta norma legal, la Corte Constitucional
concluy que violaba abiertamente la Constitucin Poltica 1 , pues facultaba a la Fiscala para
mantener sub-iudice a una persona durante un plazo no razonable, pues si bien es cierto que el
Estado es titular de la facultad punitiva, una vez se pone en movimiento el aparato judicial, el
individuo adquiere el derecho a que su situacin sea resuelta en un lapso razonable. En este caso
el legislador excedi los lmites de su libertad de configuracin y el juez constitucional privilegi
la aplicacin de los principios y derechos constitucionales, sobre la invlida norma legal.

Ms recientemente, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional coincidieron en

advertir que a pesar de que el Cdigo de Procedimiento Penal permite la constitucin de parte
civil solo a partir de la apertura formal de la instruccin, tal precepto legal es contrario a la
normativa constitucional y por lo tanto inaplicable. 2

El sistema de fuentes del derecho en materia procesal penal no se agota, como se indic
anteriormente, en el articulado del Cdigo de Procedimiento Penal, sino que se extiende al hoy
denominado Bloque de Constitucionalidad. Desde luego, no le corresponde al Juez Penal

1
Ver sentencias C-411 y C-412 de 1993.
2
Ver sentencia C-760 de 2001 y C-228 de 2002

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cuestionar en todos los casos la constitucionalidad de las normas procesales, por cuanto debe
partirse del supuesto de adecuacin, pero cuando resulte evidente o por lo menos sospechoso que
un precepto legal, en su aplicacin al caso concreto, es contrario a normatividad superior, debe
hacerse un juicio de ponderacin que permita concluir si se aplica o se deja de aplicar la norma
legal. Esta no es solo una posibilidad, sino una obligacin de un Juez Penal.

Como ya se dijo, al tramitar un proceso el Juez Penal no es un simple ejecutor de las

instrucciones dadas por el Cdigo de Procedimiento. Para poder administrar justicia de manera
acertada, el Juez debe comprender el sistema que est aplicando; para resolver los problemas
generados por los vacos y las inconsistencias de algunas normas legales entre s o con la
Constitucin Poltica, adems de conocer en detalle los contenidos del estatuto procesal, el
funcionario debe comprender la lgica que inspira el sistema y dominar el Bloque de
Constitucionalidad.

De otra parte, pero no menos importante, la comprensin del modelo procesal y sus
caractersticas permite que se superen los arraigos a las legislaciones precedentes. Sobre este
tpico tambin es pertinente mencionar ejemplos de nuestra prctica judicial.

Como se recordar, el Cdigo de Procedimiento Penal de 1971 describa la forma como deba
tramitarse la diligencia de indagatoria de una manera muy acorde al modelo inquisitivo que dicho
estatuto desarrollaba. Uno de los aspectos ms caractersticos consista en mantener ocultos los
cargos al sindicado (clandestinidad de la investigacin), razn por la cual la diligencia se deba
iniciar con una frmula muy peculiar: Sabe Usted el motivo por el cual se encuentra rindiendo la
presente esta indagatoria? Si el procesado deca no saber, se le interrogaba sobre distintos
aspectos, intentando sorprenderle y para evitar que maquinara una coartada coherente. Si
reconoca tener conocimiento, se le permita que especulara sobre lo que l crea que era el
motivo de su vinculacin al proceso penal. El contenido del proceso era secreto para el procesado
y su defensor hasta que no culminaba la diligencia de indagatoria,

Esta forma de vincular a una persona al proceso penal, adems de degradar la dignidad humana,
dejaba serios cuestionamientos sobre la conducta del rgano judicial. Por esta razn a partir de la

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legislacin de 1987 se suprimi la perversa frmula del sabe Ud. el motivo y, sin embargo,
a causa de los indebidos arraigos culturales y de la incomprensin de la lgica del sistema, de
manera preocupantemente extendida an en la actualidad se inician las diligencias de indagatoria
y no pocos testimonios- de esa errada manera.

A partir de 1987, la lgica del sistema procesal supone que al procesado se le hagan saber los
cargos de manera clara y oportuna, sin trampas y sin ambages, para que de esta manera pueda
ejercitar de manera adecuada su derecho a la defensa. Recientemente la Corte Constitucional
dej en claro que el inculpado tiene derecho a conocer el contenido del expediente, incluso antes
de ser vinculado formalmente al proceso. Y la razn es elemental: el Estado no puede actuar de
manera clandestina, y tampoco puede presumir la mala fe. Los mecanismos para evitar que se
entorpezca maliciosamente la accin de la justicia no pueden consistir en formas graves y
censurables de violacin a derechos constitucionalmente reconocidos. Y en eso radica,
precisamente, una de las principales diferencias entre los modelos inquisitivos y acusatorios.

III. Modelo procesal predominante en la ley 906 de 2004.

En el texto de Reflexiones sobre el Sistema Procesal Penal Colombiano se afirma que el

procedimiento previsto en la ley 906 de 2004 acoge mayores caractersticas de los modelos
acusatorios continentales-europeos que de los anglo-americanos. En sustento de tal afirmacin se
exponen varias razones que no es pertinente repetir aqu.

Sin embargo, as como la distincin entre esquemas de tendencia inquisitiva y acusatoria es

indispensable para aplicar adecuadamente la legislacin correspondiente, la comprensin de las
diferencias entre los modelos acusatorios continentales y los anglo-americanos es necesaria para
que se de una adecuada interpretacin y aplicacin a la ley 906 de 2004.

Antes de enunciar algunos de los aspectos en que resulta coincidente el Cdigo de Procedimiento
Penal de 2004 con cada uno de los modelos enunciados, es necesario advertir que dichos modelos
son simplemente una referencia terica y no una camisa de fuerza para el legislador. Esto quiere
decir que el legislador adopta las instituciones procesales que considera ms adecuadas para las

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necesidades de administracin de justicia penal del pas, con apego a la Constitucin Poltica y
sin que tenga el deber de ceirse a ciertos parmetros tericos. Por ejemplo, si la Constitucin
Colombiana adscribe la Fiscala a la Rama Judicial del Poder Pblico, mal podra el legislador
desconocer este hecho para atribuirle a estos funcionarios las caractersticas de los de otros
pases, en los que la Fiscala hace parte de la Rama Ejecutiva.

Dado que el mundo contemporneo tiende a la globalizacin, es cada vez ms necesario que los
distintos pases materialicen esfuerzos por hacer compatibles sus instituciones jurdicas, entre las
cuales no puede exceptuarse el procedimiento penal, con lo cual se facilita la cooperacin
internacional en la persecucin del delito. Pero esto no implica que todas las legislaciones deban
ser idnticas, ni que exista algo as como un modelo ideal de procedimiento penal. Al
legislador le corresponde interpretar la realidad nacional y con base en ella concebir un mtodo
procesal compatible con el Bloque de Constitucionalidad y con los principales institutos
procesales internacionales. Por esta razn no es de extraar que la legislacin contemple
instituciones de uno y otro modelo, e incluso que se desarrollen nociones autctonas; y
justamente por esta razn es indispensable que el Juez comprenda las diferencias de los modelos
acusatorios y est en capacidad de interpretar la legislacin nacional conforme a sus propias
caractersticas.

A. Algunos aspectos coincidentes con el modelo angloamericano.

a) La discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal.

Ejemplo: Pedro conforma una banda especializada en delitos contra el patrimonio econmico.
Con ella, Pedro ha hurtado varios bancos, ha realizado estafas masivas y ha extorsionado a
importantes empresarios.

Preguntas:

- Puede Pedro hacer menos gravosa su situacin si admite su responsabilidad?

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 - Puede la Fiscala abstenerse de investigar alguno o algunos de los delitos cometidos por
Pedro?
- Puede la Fiscala transar con Pedro su reconocimiento de responsabilidad a cambio de
limitar los cargos a uno o dos delitos?
- Puede la Fiscala abstenerse de impulsar accin penal contra Pedro a cambio de
informacin til para desarticular la banda criminal a la que pertenece?
- Puede la Fiscala por razones subjetivas renunciar al impulso de la accin penal?

En el contexto ms radical del derecho continental europeo, opciones como las planteadas en las
preguntas anteriores seran, en la mayora de los casos, impensables, dado que el principio de
legalidad y sus derivados procesales de la oficiosidad y la necesidad de persecucin penal lo
impediran. Sin embargo, la influencia de instituciones procesales de origen anglo-americano ha
dado lugar a que en la actualidad algunas de tales alternativas se admitan, al menos de manera
moderada.

Las cuatro hiptesis contenidas en las preguntas guardan un hilo conductor entre si, que no es
otro que la discrecionalidad que caracteriza el ejercicio de la accin penal en el derecho anglo-
americano, derivada a su vez del principio dispositivo.

El fundamento terico de esta discrecionalidad es elemental y tiene que ver con la asimilacin
que en el contexto jurdico angloamericano se hace del proceso penal con el proceso civil.
Histricamente, el derecho ingls conserv ms pura la tradicin del derecho romano en materia
de persecucin penal, de manera que los procesos penales se asimilaron a procesos contenciosos
civiles, en los que la vctima del delito es titular e impulsor de la accin penal, disponiendo de
ella con la misma libertad que un demandante lo hace respecto de una accin civil. De hecho, esta
misma circunstancia explica por qu en el derecho angloamericano el proceso penal solo se inicia
propiamente con la formulacin de la acusacin que equivale a la demanda de un proceso
contencioso civil-.

As como el demandante puede disponer sobre su accin, valga decir, decide discrecionalmente si
demanda o no, cundo lo hace, cul la va procesal adecuada, etc., el titular de la accin penal

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puede disponer de ella con un amplio margen de discrecionalidad: si la impulsa o no, si la lleva
hasta sus ltimas consecuencias o la desiste a mitad de camino, etc. Y de la misma manera,
asume las consecuencias favorables o desfavorables de su comportamiento procesal (cargas de
diligencia), de manera que si no prueba el fundamento fctico de sus imputaciones, seguramente
conducir a una decisin favorable al procesado.

Hoy en da los particulares no son directamente los titulares de la accin penal en el derecho
angloamericano, pero el principio dispositivo mantiene un fuerte arraigo en los procesos penales
de esa cultura jurdica, razn por la cual la discrecionalidad en el ejercicio de la accin penal
sigue siendo algo admitido sin cuestionamiento. A partir de la segunda posguerra mundial,
algunas instituciones derivadas del derecho procesal penal norteamericano fueron asimiladas
parcialmente en pases de cultura jurdica continental europea, entre ellas, algunas
manifestaciones de la discrecionalidad, como es el caso del denominado principio de
oportunidad.

Lo anterior no significa que la asimilacin haya sido plena. De hecho, en los pases de cultura
jurdica continental europea que han incorporado a su legislacin hiptesis de oportunidad se le
limita a travs de una rigurosa reglamentacin legal, motivo por el cual se habla de principio de
oportunidad reglado.

En el contexto del derecho angloamericano, las preguntas formuladas atrs podran responderse
afirmativamente en la mayor parte de los casos: como quiera que la titularidad de la accin penal
est en cabeza de un rgano adscrito a la rama ejecutiva del poder pblico, la discrecionalidad es
muy amplia y la responsabilidad por su ejercicio acertado o desacertado es de carcter poltico
esencialmente.

Lo anterior es importante destacarlo por varias razones. En primer lugar, porque si quiere
comprenderse la lgica de este tipo de instituciones jurdicas debe necesariamente acudirse a la
fuente, y ella en este caso es el derecho ingls y norteamericano. Nociones como los plea
guilty y plea bargaining del derecho anglonorteamericano ilustran sobre el origen del
principio de oportunidad; pero ellos deben analizarse dentro del marco de la cultura jurdica y

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poltica de los pases en los cuales se aplican. En segundo lugar, el transplante de instituciones de
una cultura jurdica a otra es viable en cuanto no resulte incompatible con las normas superiores
del pas al que se las est transplantando; esto significa, en trminos prcticos, que un fiscal
colombiano podra incurrir en una grave responsabilidad penal por omisin si se abstiene de dar
impulso a la accin penal por fuera de los casos taxativos del principio de oportunidad. Y en
tercer lugar, porque las facultades del Juez tambin son sustancialmente diferentes dependiendo
del sistema dentro del cual est actuando.

En el derecho procesal penal colombiano, a partir de la vigencia de la ley 906 de 2004, las
mismas preguntas solo pueden responderse afirmativamente en limitados casos. Y esto es as por
razones constitucionales. El reconocimiento de responsabilidad del imputado, cuando es
voluntario, espontneo y legtimo, debe dar lugar, por expresa previsin legal, a una significativa
reduccin punitiva, en lo cual hay coincidencia con el derecho norteamericano. Pero en lo que
tiene que ver con las restantes hiptesis, la discrecionalidad no es tan amplia.

No es objeto de este mdulo el anlisis en detalle del principio de oportunidad; sin embargo,
desde la perspectiva de la estructura del proceso si es pertinente llamar la atencin sobre las
diferencias y, especialmente, las limitaciones que en el derecho nacional tiene la aplicacin de las
facultades discrecionales.

Mientras en el derecho norteamericano la discrecionalidad es una consecuencia apenas obvia del

principio dispositivo y por lo tanto constituye la regla general del sistema procesal penal, en
derechos como el colombiano apenas constituye una excepcin explcita y rigurosamente
limitada por la constitucin poltica. La regla general entre nosotros es el principio de legalidad y
la excepcin, cuando es del caso aplicarla, es la oportunidad.

Conforme a la estructura del proceso penal previsto en la ley 906 de 2004, si hay lugar a aplicar
el principio de oportunidad, as se lo debe plantear la Fiscala al Juez de Control de Garantas
(arts. 66 y 322 C. de P.P.), quien debe realizar respecto del mismo un control de legalidad. De
aqu se derivan varias consecuencias importantes, entre las cuales cabe destacar las siguientes:

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 - Las nicas hiptesis de discrecionalidad reglada- toleradas en materia penal son las
previstas para la aplicacin del principio de oportunidad. En los dems casos gobierna el
principio de legalidad, incluyendo los acuerdos entre Fiscala y procesado.
- El nico funcionario competente para realizar el control de legalidad sobre estas formas
de discrecionalidad reglada es el Juez de Control de Garantas. Por expresa disposicin
legal, la competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de la aplicacin del
principio de oportunidad corresponde exclusivamente al Juez de Control de Garantas.
Esto significa que el juez de conocimiento solo debe pronunciarse en materia de
legalidad.
- Cualquier otra expresin de ejercicio discrecional de la accin penal no solo sera ilegal,
sino inconstitucional.

b) Las estipulaciones probatorias.

Otra figura de contenidos compatibles con el derecho procesal penal norteamericano es la

correspondiente a las estipulaciones probatorias; conforme al pargrafo del artculo 356, la
fiscala y el acusado (junto a su defensor) pueden llegar a acuerdos acerca de los temas a debatir
en el juicio oral. Esto quiere decir que si algunos hechos o circunstancias se han admitido de
comn acuerdo por las partes acusadora y acusada, se hace innecesario debatir sobre tales
aspectos durante el juicio oral.

Ejemplo. Pedro es acusado de homicidio culposo, por haber dado muerte a Juan al conducir
imprudentemente un vehculo automotor.

Pregunta:

Es necesario que se practiquen pruebas ante el juez encaminadas a demostrar que Pedro conduca
el vehculo?

Si el acusado no admite su intervencin en el hecho, es claro que uno de los aspectos que debern
ser objeto de prueba ser, precisamente, qu persona conduca el vehculo que provoc la muerte

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de Juan. Pero si el acusado no cuestiona su intervencin en el suceso y enfoca su defensa en el
sentido de demostrar que no infringi ninguna de las reglas de trfico automotor, la estipulacin
probatoria sera procedente.

Sin embargo, a modo de reflexin es importante indagar sobre las hiptesis en las que la
estipulacin probatoria entraa un ejercicio discrecional de la accin penal por parte de la
fiscala, de comn acuerdo con el acusado. Supngase, por ejemplo, que de comn acuerdo se
dan por probados hechos que excluyen una causal de agravacin punitiva que ha sido constatada
por la Fiscala, o elementos fcticos que conducen a una tipificacin de menor entidad. Es esto
susceptible de hacerse a travs de estipulaciones probatorias?

Nuevamente la respuesta tiene que ver con el modelo procesal adoptado, pero no por razones
simplemente tericas, sino por razones constitucionales: las nicas manifestaciones de
discrecionalidad reglada admitidas por la Constitucin Poltica Colombiana son las previstas
como causales de aplicacin del principio de oportunidad, cuya aplicacin depende del control de
legalidad que efecte el Juez de Control de Garantas. Las estipulaciones ampliamente
discrecionales, que pueden ser admisibles en otros pases, son en principio opuestas a la
normatividad superior de nuestro pas.

B. Algunos aspectos coincidentes con el modelo continental europeo.

a. La divisin del proceso en dos etapas.

Ejemplos: La Fiscala formula imputacin contra Pedro por haber, presuntamente, causado
lesiones personales a varias personas a travs de la distribucin de alimentos y bebidas en estado
de descomposicin. Transcurridos 30 das la Fiscala no logra reunir elementos materiales de
prueba que le permitan formular acusacin, razn por la cual el Fiscal investigador es desplazado
y asignado el caso a otro funcionario que, transcurridos otros 30 das no puede formular
acusacin y solicita al Juez de Conocimiento que se precluya la investigacin.

Preguntas:

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Por qu adquiere el procesado derechos derivados del transcurso del tiempo?
Pueden prolongarse las etapas procesales de manera indefinida?
Qu otros derechos y prerrogativas adquiere Pedro a partir de la formulacin de imputacin?

Una diferencia sustancial entre el modelo acusatorio continental europeo y el angloamericano,

consiste en que aquel suele dividir el proceso penal en dos grandes etapas, investigacin y juicio,
en tanto que ste solo entiende que existe proceso a partir de la formulacin de acusacin. Esta
diferencia en la manera de entender el proceso, aparentemente formal, tiene un origen histrico
importante y consecuencias prcticas an ms trascendentes.

El proceso penal angloamericano se inspira en el proceso contencioso civil romano y sigue de

manera estricta sus lineamientos: se inicia con la formulacin de una demanda (en este caso la
acusacin), supone el enfrentamiento de dos partes en condiciones de igualdad -demandante y
demandado en el proceso civil, acusador y acusado en el proceso penal- que disponen con
autonoma de sus pretensiones y excepciones, respectivamente. El juez cumple un papel de
rbitro (umpire) imparcial, que se atiene al derrotero que tracen las partes. Como puede verse, lo
fundamental del llamado principio dispositivo radica en la asimilacin radical que se hace del
proceso penal con el proceso contencioso civil, asimilacin que en Europa continental
progresivamente se fue rechazando, probablemente a causa de la influencia que ejerci el derecho
brbaro en sus instituciones jurdicas, pero ms especficamente por el impacto que caus en esta
cultura jurdica la experiencia de la inquisicin. Los europeos continentales no admiten que el
objeto del proceso penal sea asimilable al objeto de un proceso contencioso civil, no aceptan que
como regla general el rgano acusatorio estatal pueda disponer de la accin penal con la misma
autonoma que el titular de un derecho subjetivo puede disponer de la accin civil, tampoco
entienden que los extremos enfrentados en un proceso penal - rgano acusador y particular
acusado-sean iguales en esencia.

Cuando se contrastan las diferencias entre las tradiciones angloamericana y continental europea
en la forma de entender el proceso penal, se facilita la comprensin de porqu en el ejemplo
planteado, la falta de acusacin en un lapso razonable, una vez formulada la imputacin, puede

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dar lugar en el derecho procesal penal colombiano a que se profiera preclusin de la
investigacin. En efecto, como el proceso penal no se inicia con la acusacin, la fase anterior a
sta tiene efectos muy importantes, pues las actividades de investigacin se regulan y se
condicionan. Obsrvese:

-El acusador no se entiende como un particular comn y corriente, sino que se tiene
perfectamente claro que es un rgano estatal que tiene responsabilidades en el ejercicio diligente
y eficaz de sus funciones.
-La investigacin no se entiende simplemente como una fase previa a la acusacin, sino que se
considera una etapa procesal propiamente dicha, dentro de la cual existen sujetos procesales con
deberes y derechos detalladamente reconocidos. Por esta razn la formulacin de imputacin
constituye un punto de referencia importante para efectos de la prescripcin de la accin penal y
tambin para la contabilizacin del trmino de investigacin, cuyo transcurso no es indiferente.
-Sin haberse iniciado la etapa del juicio, pueden adoptarse decisiones con efectos de cosa
juzgada.
-El objeto procesal no se delimita exclusivamente con la formulacin de la acusacin, sino que se
perfila a lo largo de la investigacin y viene a concretarse con la acusacin. El objeto del proceso
no es, por lo tanto, asimilable a una pretensin de un proceso civil que solo surge con la
demanda.

En suma, la separacin de por lo menos dos etapas procesales perfectamente definidas es una
caracterstica del proceso penal previsto en la ley 906 de 2004, coincidente con la tradicin
jurdica continental europea, que no solo sirve para identificar rasgos tericos, sino que tiene
importantsimas consecuencias prcticas, entre las cuales la ms importante consiste en la no
aceptacin de la asimilacin entre procesos penales y procesos civiles, o, lo que es lo mismo, el
rechazo del llamado principio dispositivo, como regla general, en el proceso penal.

Al seguir el Cdigo la tradicin continental europea en esta materia, se parte del supuesto de que
el objeto del proceso penal reviste perfiles de orden pblico y, por lo tanto, la interpretacin de
las reglas de procedimiento debe ser acorde con esta forma de comprender el proceso.

16
De otra parte, desde la perspectiva de la estructura del proceso, la omisin de etapas conduce
indefectiblemente a la ineficacia de la actuacin subsiguiente. Esta irregularidad, que por ser
extremadamente burda no es frecuente, es de aquellas que afecta la estructura lgica del proceso
y consiste en la omisin (no en la tramitacin defectuosa) de una etapa o acto procesal
indispensable.

El legislador ha previsto eventos en los que la etapa de investigacin y la acusacin pueden

entenderse surtidos sin su ocurrencia real, como es el caso de la sentencia que se precipita cuando
el imputado acepta los cargos (art. 293 C. de P.P.). Este, que es un buen ejemplo de un
procedimiento abreviado, implica la permisin legal de omitir etapas procesales dados ciertos
presupuestos; en los dems casos, que en realidad constituyen la regla general, las etapas
previstas legalmente son obligatorias y deben surtirse necesariamente.

Ejemplo: Durante la etapa de indagacin la Fiscala ha recaudado elementos materiales de

cognicin que le permitiran formular acusacin inmediatamente.

Preguntas:

Puede abstenerse la Fiscala de Formular imputacin y optar directamente por formular

acusacin?

El trmino de investigacin es un trmino mximo o es un trmino que debe cumplirse

necesariamente?

Si el legislador previ, como regla general, un trmite compuesto de dos etapas, es porque
metodolgicamente ha considerado con ellas son necesarias para los fines del proceso. En otras
palabras, no se trata de un capricho, ni de un desliz, sino de pasos necesarios para llegar a los
fines procesales. En el caso de la etapa de investigacin, es claro que a travs de ella se
pretenden garantizar derechos del imputado, formalizando la actuacin, permitiendo el ejercicio
del derecho de defensa y generando consecuencias relevantes.

17
El anlisis de esta parte de la estructura procesal debe hacerse de manera sistemtica, pues varias
normas han de ser valoradas, entre otras, las siguientes: arts. 118, 119 y 126, relativos al
imputado, art. 175 relativo al termino con que cuenta la Fiscala para formular acusacin o
solicitar preclusin de la investigacin, art. 267 y siguientes relativos a las facultades de quien no
ha adquirido la calidad de imputado, arts. 286 y 287 relativos a la formulacin de la imputacin,
art. 290 relativo al derecho a la defensa, art. 292 relativo a la interrupcin de la prescripcin de la
accin penal, art. 331 relativo a la preclusin de la investigacin, art. 336 relativo al escrito de
acusacin, arts. 338 y siguientes relativos a la formulacin de acusacin y arts. 344 y siguientes
relativos al descubrimiento de pruebas.

Los artculos precedentemente enunciados ponen de presente que antes de la formulacin de la

imputacin no existe proceso penal propiamente dicho, la persona indiciada de la comisin de un
delito no adquiere todava ni el status, ni las facultades de imputado, la prescripcin de la accin
penal transcurre ininterrumpidamente conforme a las reglas bsicas del Cdigo Penal, no existe
trmino distinto al de la prescripcin para el adelantamiento de labores de indagacin, no existe
el deber de comunicar al indiciado que se adelanta una investigacin 3 (en sentido genrico) en su
contra, etc. Tambin se deduce de las normas mencionadas que la investigacin (en sentido
estricto) supone una actividad regulada respecto de los intervinientes tanto en sus deberes, como
en sus derechos y facultades. Durante la investigacin la aceptacin de cargos comporta una
reduccin punitiva superior a la que obtendra el acusado durante la etapa subsiguiente..

De otra parte, queda claro que el inicio formal del proceso se da con la formulacin de la
imputacin, acto que sirve de referencia para interrumpir el trmino de prescripcin de la accin
penal, para iniciar la contabilizacin del trmino de investigacin (en sentido estricto), para
permitir la toma de decisiones con efectos de cosa juzgada y para que se puedan surtir ciertas
actuaciones tales como la imposicin de medida de aseguramiento (solo aplicable al imputado al
tenor del art. 308) y la prctica de pruebas anticipadas (art. 284).

3
La expresin investigacin, como muchas otras, es empleada por a ley 906 de 2004 de manera equvoca, pues en
algunos artculos refiere de manera genrica la actividad de la Fiscala o la Polica Judicial a partir de la ocurrencia
del hecho, y en otras ocasiones se refiere a la etapa comprendida entre la formulacin de la imputacin y el escrito de
acusacin. Por eso es necesario aclarar si la expresin se est empleando en sentido genrico (acto de investigacin)
o estricto (etapa de investigacin propiamente dicha).

18
Queda claro, por lo tanto, que conforme a la ley 906 de 2004 existe una inequvoca divisin del
proceso penal en dos grandes etapas, investigacin y juzgamiento, con una fase preprocesal (la
indagacin) de insuficiente y necesaria regulacin, y una fase de transicin o de preparacin del
juicio oral (comprendida entre la audiencia de formulacin de imputacin y la iniciacin del
juicio oral).

Uno de los principales cuestionamientos que surgen, como ya se mencion, es el que tiene que
ver con el carcter mximo o necesario del trmino de 30 das previsto en el artculo 175. Para
aclarar la problemtica conviene plantear un ejemplo.

Ejemplo. Durante varios aos se adelantan labores de indagacin respecto de Pedro, quien est
indiciado de la comisin de un delito de enriquecimiento ilcito. Durante ese lapso se analiza su
informacin financiera, se hace un estricto seguimiento a su actividad econmica, se efectan
complejos estudios contables, hasta que la Fiscala estima que ha recopilado suficientes medios
cognitivos y opta por formular imputacin. Dos das despus, formula escrito de acusacin.

Preguntas:

Se ha garantizado a Pedro el ejercicio del derecho de defensa?

Puede entenderse que es equilibrada la oportunidad para el recaudo de elementos materiales

probatorios, evidencia fsica e informacin?

Es legtimo y acorde al Bloque de Constitucionalidad el desarrollo de investigaciones secretas

cuando el Estado ha identificado al presunto infractor y tiene conocimiento de su localizacin?

El ejemplo, que es extremo, destaca el desequilibrio al que puede llegarse y la situacin de

indefensin material a la que puede avocarse a una persona si se entiende que el trmino de
investigacin es un trmino mximo. Si se parte de esta interpretacin, podra la Fiscala formular
escrito de acusacin inmediatamente despus culminada la audiencia de formulacin de
imputacin; en tal caso el derecho a la defensa quedara reducido a un reconocimiento formal,

19
carente de eficacia. En el ejemplo propuesto, Pedro y su Defensor contaran con unos pocos das
para refutar los cargos que durante aos pudo preparar la Fiscala.

Este es uno de muchos aspectos en los que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de
la Corte Constitucional habrn de sealar derroteros a seguir. Mientras tanto, debe insistirse en
que la aplicacin de las normas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Penal deben
conciliarse con la normatividad superior. Una alternativa, en este sentido, consiste en dar
aplicacin a los tratados internacionales sobre derechos humanos, en el sentido de entender que la
persona tiene derecho a ser enterada sin demora de la existencia de cualquier investigacin (en
sentido general) que se adelante en su contra 4 . Si la persona fue enterada oportunamente de la
indagacin que se adelanta en su contra, permitindole de esta manera la recaudacin de manera
paralela de medios cognitivos, evidencia fsica e informacin, bien puede entenderse que el
trmino previsto en el artculo 175 es un trmino mximo y sera admisible que se formulara
escrito de imputacin inmediatamente despus de culminada la audiencia de formulacin de
imputacin. Por el contrario, si el imputado es enterado de los cargos en su contra solo en la
audiencia de formulacin de imputacin, el lapso de 30 das de que habla el artculo 175 apenas
podra entenderse como razonable, o en los trminos de los tratados internacionales, como una
oportunidad adecuada para la preparacin de su defensa.

b. Prevalece el principio de oficiosidad sobre el principio dispositivo.

Ejemplo 1:

Pedro, sicario de ocupacin, lanza una granada contra Diego, Pablo y Juan, quienes gracias a una
asistencia mdica oportuna, logran sobrevivir a pesar de las graves heridas que sufrieron.

Preguntas:

4
As lo prevn los artculos 16-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de la ONU y el artculo 8
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

20
Puede el Fiscal llegar a un acuerdo con Pedro para imputarle lesiones personales a ttulo de
culpa?

De llegar a hacerlo, tiene el juez la obligacin de aceptar ese acuerdo?

Ejemplo 2:

Las autoridades interceptan un cargamento de varias toneladas de cocana. Con el nimo de

encubrir a otra persona, Pedro se autoincrimina y acepta los cargos formulados por en su contra.

Pregunta:

Debe el Juez, en todos los casos, proceder a condenar cuando la aceptacin de responsabilidad ha
sido voluntaria, libre y espontnea?

Ejemplo 3:

Pedro da muerte a una persona, es capturado en el lugar de los hechos pocos minutos despus de
ocurrido el hecho y acepta la imputacin fctica, sin advertir, por falta de conocimientos
jurdicos, que concurre en su favor una causal de justificacin.

Pregunta:

Si hay aceptacin de cargos, est el juez en la obligacin de aceptarla?

Puede el Juez indagar al imputado sobre su conocimiento acerca de las consecuencias de su

aceptacin de los cargos?

Est el juez en la obligacin de condenar por el delito de homicidio si es evidente la causal de

justificacin y esta no ha sido alegada por la defensa?

21
Las tres hiptesis sugeridas son extremas, pero ajenas por completo a nuestra realidad. La
primera plantea la situacin que se enfrentara ante un comportamiento excepcional de error o
mala fe del funcionario investigador y acusador; la segunda advierte sobre los desvos a los que
puede ser inducida la administracin de justicia por parte de organizaciones criminales y el
tercero a una aceptacin desprevenida de una imputacin fctica que no repara en supuestos
jurdicos, evidentes para el juez, de no responsabilidad.

Lo primero que debe advertirse, al analizar estos supuestos, es que metodolgicamente el

procedimiento previsto por la ley 906 de 2004 deja la investigacin y, en consecuencia, la carga
de la prueba, en manos de la Fiscala. Esto significa que, de manera acorde con la Constitucin
Poltica, la carga de diligencia en la persecucin penal corre por cuenta de este organismo, no en
condiciones de discrecionalidad, como ya se advirti, sino como un deber que solo admite como
excepciones los limitados eventos en que procede la aplicacin del principio de oportunidad. En
otras palabras, constitucionalmente imperan los principios de persecucin oficiosa y necesaria (
art. 250 C.P.), no la disposicin discrecional de la accin penal.

A consecuencia de lo anterior, como regla general no le corresponde al Juez corregir las

eventuales deficiencias de la investigacin y deber fallar con base en los aportes probatorios de
las partes. Pero tampoco cabe duda de que constitucionalmente el Juez es el supremo garante de
la legalidad y, por lo tanto, no tiene por qu tolerar con indiferencia situaciones como las
planteadas en los ejemplos. En casos extremos como los planteados, en nuestra opinin puede
excepcionalmente el Juez inaplicar el artculo 361 que prohbe de manera genrica el decreto de
prctica de pruebas de oficio.

Desde el punto de vista constitucional, esta interpretacin se apoya en el contenido, entre otros,
de los artculos 4, 6, 86, 89, 91, 92, 93, 228, 230 C.P., que determinan la prelacin de las
normas constitucionales en el ordenamiento jurdico nacional, la justicia material como propsito
de la administracin de justicia derivado de la orientacin de la misma a la eficacia del derecho

22
sustancial, la sujeci de los funcionarios judiciales exclusivamente al imperio de la ley y no a los
acuerdos , de cualquier ndole entre particulares o entre stos y servidores pblicos, etc.

En tanto se produce un pronunciamiento definitivo sobre la constitucionalidad del artculo 361, es

importante poner de presente que, adems de la prelacin de los preceptos constitucionales, la
sistemtica misma del Cdigo permite afirmar que el principio de persecucin oficiosa y
necesaria es la regla general y que solo cabe como excepcin, y de manera muy limitada, hablar
de algunas manifestaciones del principio dispositivo. Esto, en nuestra opinin, resulta de la
mayor importancia, dado qua aparentemente algunos textos legales, como el contenido en el
inciso 4 del artculo 351, segn el cual los acuerdos entre la Fiscala y el acusado obligan al Juez
de Conocimiento. Y se dice que solo en apariencia por cuanto si bien de no la manera ms
tcnica, la propia norma contempla como excepcin el desconocimiento o quebranto de garantas
fundamentales, entre las cuales se encuentra los derechos de toda la ciudadana a que los fallos
correspondan a la justicia material, pero especialmente los derechos del procesado y de las
vctimas, que por igual deben ser garantizados, objetiva e imparcialmente, por el Juez.

De hecho, el artculo 368 prev que cuando el acusado ha hecho manifestacin de culpabilidad,
no debe el juez limitarse a aceptarla, sino que debe verificar sus condiciones de validez, indagar
si la persona est actuando libre y espontneamente, con conocimiento de las consecuencias de
sus actos, etc. Obsrvese que esta es una actividad enmarcada en el contexto general de la
actividad judicial en Colombia, encaminada esencialmente a la realizacin de la justicia material
y no a la adopcin de decisiones como actos mecnicos de justicia formal.

Cmo puede el juez verificar que el acusado acta de manera libre? El Cdigo no lo dice y no
tiene por qu decirlo, pues se entiende que el Juez cuenta con un amplio margen de posibilidades,
dependiendo de las circunstancias que le permitan intuir en un determinado caso que puede estar
presentndose alguna situacin anmala o irregular. Lo cierto es que el propio Cdigo prev, no
lo la posibilidad de que el juez rechace por violacin de garantas fundamentales los acuerdos y
aceptaciones de responsabilidad, sino que adems le ordena al juez que oficiosamente realice
actos de verificacin.

23
Adems, el art. 397 contempla expresamente la intervencin del juez en la prctica de la prueba
testimonial, facultndolo incluso, como es apenas obvio, para la formulacin de preguntas
cuando considere que no existe suficiente claridad sobre aquello que se pretende saber a travs
del testigo. Si en esta materia se aplicara el principio dispositivo, las deficiencias del
interrogatorio de las partes no tendran por qu ser superadas oficiosamente por el Juez, situacin
que sistemticamente apreciada ratifica el argumento que se viene sosteniendo. Analgicamente,
nada impide que en el caso de las pruebas periciales, cuente el juez con idnticas facultades, pues
en ltimas la prueba pericial se va a materializar como un testimonio tcnico del perito.

Finamente, no sobra mencionar que en pases que desarrollan un procedimiento acusatorio de

tendencia continental europea, como Espaa, se han producido claros pronunciamientos del
Tribunal Constitucional ratificando las excepcionales facultades oficiosas del Juez, en aras del
establecimiento de la verdad material y la realizacin de la justicia, sin que tal situacin pueda
cuestionar la objetividad e imparcialidad del funcionario judicial ni la estructura del proceso. 5

IV. Conclusiones.

Algunas conclusiones a las que puede llegarse sobre la estructura del proceso penal contemplado
por la ley 906 de 2004, son las siguientes:

1.- La ley 906 consagra un procedimiento con dos grandes etapas, investigacin y juzgamiento.
Pueden tambin diferenciarse una fase previa al proceso propiamente dicho, denominada
indagacin, y una fase intermedia de preparacin para el juicio oral.

2.- El proceso penal previsto en la ley 906 de 2004 no se inicia con la acusacin, como ocurre en
los sistemas de tendencia angloamericana, sino con la formulacin de imputacin, con la cual, a
su vez, se da inicio a la etapa de investigacin.

5
Sobre el particular puede verse, entre otras, la sentencia STC 188/2000, de 10 de julio de 2000, Segunda Sala del
Tribunal Constitucional Espaol.

24
3.- El Cdigo de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004) acoge, con notorias limitaciones,
algunas instituciones procedentes del derecho procesal angloamericano, algunas (la mayor parte)
instituciones procedentes de la tradicin continental europea, y algunas de su propia iniciativa. En
trminos generales, no por razones tericas sino por coherencia sistemtica con el modelo
jurdico acogido por la Constitucin Poltica, puede afirmarse que ley 906 de 2004 se inclina ms
hacia los modelos acusatorios de tendencia continental europea, que hacia los de origen
angloamericano.

4.- Como regla general, los jueces debe permitir que los sujetos procesales marquen la pauta del
desarrollo del proceso, en cuanto a la delimitacin de su objeto, la posibilidad de concertar los
hechos materia del debate, las pruebas a practicarse para la demostracin de los hechos que
respalden sus intereses, etc. Pero los jueces penales colombianos, de control de garantas o de
conocimiento, son esencialmente garantes de la legalidad y, por esta razn, solo estn sometidos
al imperio de la ley; dado que el sistema jurdico en general se encamina hacia la determinacin
de la verdad material y a la eficacia del derecho sustancial, excepcionalmente puede el juez
desarrollar labores oficiosas.

5.- El trmino de instruccin debe entenderse como un trmino mximo, es decir, no debe
necesariamente agotarse en su integridad, pero solo bajo el supuesto de que se entienda,
conforme al bloque de constitucionalidad, que toda persona debe ser enterada oportunamente
sobre las investigaciones (en sentido general) que se adelanten en su contra. Los vacos en la
regulacin de la etapa de indagacin, deben ser superados con el referente del bloque de
constitucionalidad.

6.- El principio dispositivo solo rige de manera moderada en el sistema procesal penal
colombiano. En este sentido, las nicas actuaciones susceptibles de discrecionalidad reglada,
conforme al artculo 250 Constitucional, son las previstas como hiptesis de aplicacin del
principio de oportunidad. Todas las dems actuaciones de la Fiscala y de los Jueces estn
gobernadas por el principio de legalidad y sus derivados procesales de la persecucin oficiosa y
necesaria.

25
II. Esquema metodolgico del procedimiento previsto en la ley 906 de 2004

A. Formacin del juicio de responsabilidad. Progresividad o configuracin

absoluta en una etapa procesal.

Ejemplo:

La Fiscala formula imputacin a Pedro por la comisin de un presunto delito de

homicidio y solicita al juez de control de garantas que le imponga medida de
aseguramiento por cuanto se tiene conocimiento de su intencin de fijar su
residencia fuera del pas para evadir una eventual orden de privacin de la
libertad.

Preguntas:

La imposicin de medida de aseguramiento supone un principio de demostracin

de la presunta responsabilidad penal?

Lo decidido por el Juez de Control de Garantas es vinculante para el Juez de

Conocimiento?

Uno de los aspectos ms controversiales del procedimiento previsto en la ley 906

de 2004 tiene que ver con los fundamentos de la medida de aseguramiento. En las
legislaciones anteriores, en el curso de la investigacin el Fiscal, en ejercicio de
facultades judiciales, decida si impona medida de aseguramiento o no,
expresando as un primer juicio sobre la presunta responsabilidad del procesado.
Un sector importante de la doctrina afirm, en su momento, que la medida de
aseguramiento deba entenderse como una manifestacin del progresivo
debilitamiento de la presuncin de inocencia a lo largo del proceso hasta culminar
con la sentencia condenatoria, de manera que se entenda que a lo largo del

1
proceso penal se iban adoptando decisiones, cada vez ms exigentes en trminos
probatorios, que se fundamentaban en la presunta responsabilidad penal del
procesado.

La expedicin de un nuevo estatuto procesal penal de caractersticas acusatorias,

exiga, entre otras cosas, disear un modelo conceptual de Juez de Conocimiento
que preservara plenamente su objetividad e imparcialidad. Esta necesidad dio
lugar a que sistemticamente se previeran diversos mecanismos que permitieran
mantener al Juez de Conocimiento libre de contaminaciones, es decir, ajeno a
cualquier forma de pre-juzgamiento o de inclinaciones a favor o en contra de
alguno de los sujetos enfrentados en el debate procesal. Entre tales mecanismos
pueden mencionarse, a modo de ejemplo, los siguientes:

- Se reserva la calidad de prueba al medio de conviccin que se presenta

ante el Juez de Conocimiento, con la excepcin de las pruebas anticipadas.
- Se crean los jueces de control de garantas, para que ante ellos se formulen
las cuestiones preliminares y accesorias.
- Se conciben causales de impedimento para el Juez de Conocimiento
cuando quiera que deba realizar pronunciamientos anticipados que puedan
generar cuestionamientos sobre la preservacin de la imparcialidad y
objetividad al momento de la realizacin del juicio oral.
- La anulacin del juicio cuando quiera que se quiebren los principios de
concentracin e inmediacin del juicio oral.

En resumen, la idea de Juez de Conocimiento que sistemticamente intenta

desarrollarse en la ley 906 de 2004, es la de un funcionario que no ha tenido
contacto previo con nada que tenga que ver con el asunto que se somete a su
decisin, que se entera del objeto del debate de manera directa e inmediata, y que
se forma un juicio carente de contaminaciones por su propia percepcin de las
pruebas y no por la valoracin que terceros hayan hecho de las mismas.

2
Si se contrastan los dos modelos, podrn advertirse las diferencias sin dificultad.
En el modelo previo a la ley 906 de 2004, el juicio de responsabilidad se edificaba
progresivamente a lo largo del proceso, razn por la cual algunas personas
llegaron a sostener que, de la misma manera, la presuncin de inocencia se iba
debilitando progresivamente; cuando el proceso llegaba al juez de conocimiento,
ste reciba no solo un volumen significativo de pruebas ya practicadas, sino,
adems, una carga importante de informacin correspondiente a juicios de
presunta responsabilidad del procesado elaborados por terceros. En efecto, en el
antiguo sistema el Juez de Conocimiento se enteraba del objeto del debate por la
resolucin de acusacin, en cuyo contenido encontraba el relato de los hechos, la
calificacin jurdica de los mismos, la valoracin de las pruebas existentes en el
expediente y la argumentacin contra los planteamientos de la defensa, desde la
perspectiva del acusador. Pero en otros casos, que no eran extraos, el Juez de
Conocimiento tambin reciba la decisin que impone medida de aseguramiento y
los pronunciamientos de la segunda instancia de la Fiscala. Si bien el Juez deba,
tericamente, acoger con independencia tal informacin, lo cierto es que se
constitua en una pesada carga, especialmente cuando los distintos
pronunciamientos precedentes provena de diversas personas, porque en tal
evento exista coincidencia de un nmero plural de funcionarios judiciales
afirmando la presunta responsabilidad del procesado y compartiendo los juicios de
valoracin probatoria.

En el nuevo sistema, por el contrario, se intenta que el Juez de Conocimiento no

reciba de ningn otro funcionario un juicio previo de presunta responsabilidad del
acusado; en otras palabras, estructuralmente el proceso de la ley 906 de 2004
est concebido para que no haya una progresiva formacin del juicio de
responsabilidad a lo largo del trmite, ni un supuesto debilitamiento de la
presuncin de inocencia antes de la sentencia. Si bien en la prctica,
especialmente en algunos casos, puede parecer iluso esperar que el Juez no

3
reciba informacin o preconceptos ajenos, normativamente lo que se pretende es
hacer el mejor esfuerzo por evitar contaminaciones de la objetividad e
imparcialidad de quien ha de tomar la decisin sobre la responsabilidad penal del
acusado.

En la discusin sobre la forma de aplicarse el nuevo sistema se han planteado

bsicamente dos tesis diferentes sobre si el juez de control de garantas debe
hacer o no un pronunciamiento sobre presunta responsabilidad del imputado
cuando impone media de aseguramiento.

La primera de tales posturas sostiene que la medida de aseguramiento requiere

un mnimo de demostracin de la presunta responsabilidad penal, lo cual implica
que el Juez de Control de Garantas estara en el deber de valorar elementos
materiales cognitivos sobre la presunta responsabilidad penal y emitira un juicio
anticipado, pero no vinculante para el Juez de Conocimiento, sobre la presunta
responsabilidad penal del imputado. En el ejemplo propuesto, para imponer
medida de aseguramiento el Juez de Control de Garantas debera contar con
elementos de juicio que le permitan suponer razonablemente que Pedro es
responsable del delito por el cual se le investiga; y adems, debe contar con
elementos de conviccin acerca de la necesidad de la afectacin de los derechos
del imputado para evitar que evada la accin de la justicia, que ponga en peligro a
la sociedad o a las vctimas, o que pueda alterar los medios de prueba.

La segunda postura sostiene que el juicio que conduce a la imposicin de medida

de aseguramiento es materialmente distinto a aquel que se realiza para determinar
la responsabilidad penal del acusado. Esta tesis, que en lo particular acogemos,
entiende que la medida de aseguramiento no es una forma anticipada de
atribucin de responsabilidad, ni mucho menos una expresin de debilitamiento de
la presuncin de inocencia, sino un mecanismo procesal con finalidades y
condiciones autnomas. Desde luego, debe existir un referente material que

4
justifique una afectacin tan grave de derechos fundamentales como la que
implica la imposicin de una medida de aseguramiento; pero tal referente material
no es, desde esta perspectiva de anlisis, un juicio anticipado de presunta
responsabilidad, sino la constatacin, a travs de medios de cognicin razonables,
de dos aspectos concurrentes: de una parte, el carcter de presunto autor o
partcipe del imputado en los hechos materia de investigacin, y, de otra, la
necesidad de la medida.

Cmo pueden interpretarse las nociones de presunto autor o partcipe?

En lo que tiene que ver con el primer requisito (ver art. 308), esto es, que el
procesado pueda ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga, es
claro que se trata de un componente del juicio de responsabilidad, pero dentro de
un contexto limitado. En efecto, la redaccin del artculo 308 podra interpretarse
por lo menos de dos maneras, a saber, con estricto rigor dogmtico, o
genricamente como sinnimo de interviniente material en el hecho investigado.

Si se parte del supuesto de que cuando el artculo 308 hace referencia a autores y
partcipes lo hace conforme a sus connotaciones dogmticas, se tendra que
admitir, entonces, que para imponer medida de aseguramiento se debera hacer
una valoracin compleja que comprendera, no solo el aporte material de una
persona en la ejecucin de un hecho, sino, el acuerdo previo para el caso de los
coautores, la imputacin subjetiva, etc.

Por el contrario, si se entiende que el presupuesto de la medida es la existencia de

informacin, evidencias o elementos de cognicin que permitan al Juez de Control
de Garantas inferir razonablemente la intervencin material del imputado en los
hechos, no solo se simplifica el objeto de valoracin, sino que se robustecera la
estructura metodolgica del nuevo procedimiento.

5
En efecto, es claro que para legitimarse la afectacin de derechos fundamentales
a lo largo de un proceso se requiere un referente material mnimo, que en este
caso sera la inferencia fundada de que el imputado intervino en el suceso
investigado. Pero la principal exigencia demostrativa radica en la necesidad de la
medida, esto es, el Juez de Control de Garantas debe contar un con grado de
conviccin suficiente acerca de la probabilidad de que el imputado obstruya la
accin de la justicia o ponga en peligro a las vctimas. No se trata, por lo tanto, de
una medida basada en requisitos meramente formales; es incuestionable que una
decisin de esta naturaleza debe contar con un fundamento material, pero ese
fundamento no consiste, como en el antiguo sistema, en la presunta
responsabilidad penal del procesado, sino en la necesidad razonablemente
comprobada de afectar al imputado a lo largo del proceso, siempre y cuando se
pueda inferir, de manera tambin razonable, que intervino materialmente en la
realizacin del hecho que se le imputa.

Como ya se indic, en otros mdulos se profundiza sobre la temtica de la captura

y las medidas de aseguramiento. En lo que aqu concierne, es necesario centrar
la atencin sobre las diferencias metodolgicas entre la ley 906 de 2004 y los
procedimientos previos a sta, en lo atinente a la formacin del juicio de
responsabilidad y su incidencia en la estructura metodolgica del nuevo sistema.

Si la caracterstica del nuevo sistema es la implementacin de la mxima

objetividad e imparcialidad del Juez de Conocimiento, parece claro que lo
aconsejable sera la segunda opcin, es decir, aquella que entiende que no es
pertinente que el juez de control de garantas haga un juicio anticipado de
presunta responsabilidad y, dentro de sta, debera tambin descartarse una
valoracin compleja sobre las nociones de autora y participacin y acogerse una
nocin ms genrica, prxima a la de intervencin material en el suceso.

6
De acogerse la tesis contraria podra desnaturalizarse el sentido del nuevo
sistema, pues se generaran las siguientes consecuencias indeseables:

- se anticipara el debate probatorio, pues sera imposible que el Juez de

Control de Garantas pudiera hacer un juicio de presunta responsabilidad
sin tener acceso a los correspondientes elementos de prueba;
- se inducira a que el Juez de Control de Garantas se ocupara de las
cuestiones de fondo, cuando sus funciones tienen la caracterstica general
de recaer sobre aspectos preliminares y accesorios;
- se transmitira al Juez de Conocimiento la idea de que los acusados que
llegan al juicio oral con medida de aseguramiento tienen mayor probabilidad
de ser responsables;
- se fraccionara la funcin de formacin del juicio entre distintos funcionarios;
- se mantendra un inconveniente arraigo a lgica de los sistemas antiguos,
impidiendo que se avance adecuadamente en la direccin pretendida por el
nuevo sistema.

Desde el punto de vista de los derechos fundamentales, es incuestionable que

toda medida de aseguramiento implica un menoscabo indeseable de derechos de
una persona; pero un juicio de ponderacin adecuado puede llevar a la conclusin
de que en casos excepcionales, como lo exigen los tratados internacionales sobre
derechos humanos 1 , puedan sacrificarse, de manera moderada y razonable, tales
derechos cuando tal sacrificio sea indispensable para la garanta de ciertos fines
procesales, en el caso colombiano, contemplados en el artculo 308 de la ley 906

1
A lo largo del proceso la libertad es la regla general, pues es una consecuencia lgica de la presuncin de
inocencia. Como quiera que todas las medidas de aseguramiento no solo la detencin- implican afectacin
de la libertad, su aplicacin debe ser siempre excepcional y materialmente justificada. Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Polticos: Art. 9-3 () La prisin
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar
subordinada a garantas que aseguran la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.

7
de 2004, en concordancia con el inciso 2. del artculo 250 de la Constitucin
Poltica.

Al entenderse que la medida de aseguramiento no entraa un juicio anticipado

sobre la presunta responsabilidad, ni constituye un mecanismo prematuro de
aplicacin de sanciones penales, se le da el alcance que realmente le
corresponde, esto es, el de un instrumento procesal, de carcter estrictamente
transitorio, encaminado a viabilizar la eficacia del trmite y a proteger a las
vctimas y a la sociedad de eventuales afectaciones a lo largo del proceso. Esto
significa que las decisiones que sobre el particular adopte el Juez de Control de
Garantas no invaden la rbita funcional del Juez de Conocimiento.

B. El objeto del proceso penal: la imputacin. Caractersticas mnimas de la

imputacin.

Ejemplos:

1. Pedro le es infiel a su esposa, quien al enterarse pone estos hechos en

conocimiento de las autoridades.

Preguntas:

Se legitima la intervencin de la justicia penal en cualquier caso?

Cmo se identifican los hechos que carecen de relevancia penal?

2. Pedro dispara a los pies de Juan y le ocasiona una incapacidad medico-legal

de veinte das.

Preguntas:

8
Cmo se determina la competencia y el procedimiento?

Qu consecuencias puede conllevar una errnea calificacin de los hechos?

Los dos ejemplos que se proponen no parecen tener puntos en comn; sin
embargo, en el plano procesal si pueden tener repercusiones anlogas. La
cuestin de fondo consiste en determinar si la denominacin jurdica de los hechos
es por entero prescindible, o si, por el contrario, por razones estructurales, ella es
indispensable desde el inicio mismo de la indagacin.

La Constitucin Poltica (art. 250) asigna a la Fiscala la obligacin de adelantar el

ejercicio de la accin penal y de investigar los hechos que revistan las
caractersticas de un delito. Al consagrarse tal obligacin, a la vez se atribuye una
competencia y unas facultades derivadas de la misma. Esto significa que a la par
que se establece el deber de investigar los hechos que revistan las caractersticas
de un delito, tambin se determina el rgano competente y se le asignan
atribuciones y facultades para que pueda cumplir con ese deber.

El primer ejemplo tiene que ver con la situacin que se presenta cuando una
persona acude a la Fiscala para solicitar que se investigue un hecho que no
reviste las caractersticas de un delito. qu clase de actuacin debe adelantar la
Fiscala?; debe adoptar una decisin formal o solicitarla a un juez?

Dos respuestas distintas podran plantearse. La primera de ellos afirmara que,

efectivamente, todo asunto que llegue al conocimiento de la Fiscala debe ser
objeto de un trmite formal; en caso de no ser procedente la formulacin de
imputacin, su archivo solo podra disponerse por un juez de conocimiento, dado
que no es facultad de la Fiscala dar por terminadas las investigaciones con
efectos de cosa juzgada. En apoyo de esta tess podra sugerirse que

9
recientemente la Corte Constitucional, al pronunciarse acerca de la
constitucionalidad del artculo 78 del C. de P.P. precis que toda decisin que
ponga fin a una actuacin penal debe ser proferida por un juez de conocimiento,
declarando inexequible la expresin: Si la causal se presentare antes de
formularse la imputacin, el fiscal ser competente para decretarla y ordenar
como consecuencia el archivo de la actuacin. 2 , as como la expresin a partir
de la formulacin de la imputacin contenida tanto en el artculo 78, como en el
artculo 331 de la ley 906 de 2004.

La segunda (con la que coincidimos) distinguira dos grupos diferentes de casos:

de una parte, aquellos en los que el carcter delictivo de un hecho (al margen de
sus presuntos autores o partcipes) es evidente o por lo menos posible, y, de otra
parte, aquellos eventos en los que de manera manifiesta el hecho carece de
caractersticas delictivas, situacin en la cual debera simplemente dejarse
constancia por parte del funcionario correspondiente de que se abstiene o se
inhibe de plano de adelantar cualquier clase de actuacin.

En el primer grupo de casos, la actividad investigativa se justifica como medio de

verificacin del carcter delictivo del suceso, el cual, de ser corroborado,
demandar, adems, la necesidad de determinar los autores o partcipes y de
proseguir el trmite correspondiente. A esta hiptesis se refiere el artculo 78 del
C. de P.P.

En el segundo grupo de casos, al no revestir el hecho las caractersticas de un

delito, la competencia de la Fiscala y sus correlativas facultades para investigar,
careceran de legitimacin. A esta hiptesis pareciera referirse el artculo 79 del C.
de P.P.

2
Ver sentencia C-591/05, M.P. Dra. Clara Ines Vargas

10
Es importante recordar que toda investigacin criminal tiene la potencialidad de
menoscabar derechos fundamentales (honor, intimidad, etc.), razn por la cual el
artculo 250 constitucional circunscribe acertadamente la actividad de la Fiscala a
la investigacin de aquellos hechos que revistan caractersticas de delito y
enfatiza, mas adelante, siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo.

Conforme a esta segunda interpretacin -que acogemos-, si el hecho que ha sido

puesto en conocimiento de la Fiscala carece de connotacin delictiva de manera
evidente, no habra lugar a que se despliegue ningn tipo de actuacin por parte
de la Fiscala (distinta a dejar constancia de la situacin), as como tampoco se
hara necesario un pronunciamiento por parte de un Juez. Adems del argumento
gramatical, para llegar a esta conclusin existen razones de orden lgico y
sistemtico.

Desde el punto de vista lgico puede sostenerse que si la actividad investigativa

de la Fiscala estuviera legitimada en cualquier hiptesis, de apariencia delictiva o
no, habra sido innecesaria la precisin que de manera insistente hace el artculo
250 de la Constitucin Poltica, en el sentido de que ste ente solo debe
investigar hechos que revistan caractersticas de delito, siempre y cuando existan
suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del
mismo.

Y desde un punto de vista sistemtico se hace necesario recordar que ente las
razones que motivaron la implementacin de un nuevo sistema procesal penal se
encuentra la necesidad de descongestionar esta rea de la administracin de
justicia. Estructuralmente el nuevo procedimiento est concebido en funcin de
agilizar los trmites, prescindir de formalidades inocuas y propiciar la celeridad y
eficiencia las actuaciones de las distintas autoridades. En este sentido, la primera
interpretacin parece ser incoherente con el nuevo esquema procesal penal, dado

11
que lejos de agilizar los trmites y favorecer la descongestin del sistema,
propugnara por su formalizacin innecesaria.

Frente a la hiptesis en concreto que se plantea, las dos interpretaciones

enfrentadas tendran las siguientes repercusiones:

a) Si se acoge la tesis segn la cual toda noticia criminis debe dar lugar a un
mnimo de actividad investigativa, en el caso planteado debera la Fiscala
constatar si Pedro efectivamente realiza o ha realizado actos de infidelidad
conyugal, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de las mismas, a fin
de descartar eventuales implicaciones delictivas y poder sustentar
adecuadamente una solicitud de culminacin de la actuacin. Al hacerlo se
invadira de manera grave e injustificada la intimidad de las personas
involucradas en estos hechos -ciertos o no- y se distraera la atencin de
fiscales, funcionarios de polica judicial y jueces en labores ajenas a sus
funciones constitucionales y legales.
No sobra advertir lo irregular que resultara el adelantamiento de actividades de
investigacin (y especialmente de indagacin) sobre hechos sin la ms mnima
connotacin delictiva, so pretexto de la existencia de una noticia criminis que
da cuenta del mismo. Por esta va podra interferirse no solo la intimidad de las
personas, sino sus actividades sociales, comerciales, bancarias, religiosas, etc.

b) Si se acoge la tesis segn la cual la Fiscala puede abstenerse o inhibirse

de actuar respecto de hechos manifiestamente carentes de connotacin
delictiva, ante la denuncia formulada por la cnyuge de Pedro simplemente
sera necesario dejar una constancia sobre la improcedencia de la
investigacin solicitada, de manera que la persona interesada, o el
Ministerio Pblico si lo estima pertinente, puedan acudir ante un juez, en
caso de irregularidad, para que controle la inactividad de la Fiscala. El
control judicial sera excepcional y rogado, y no automtico y oficioso.

12
Sin embargo -y aqu est el punto de encuentro entre los dos ejemplos propuestos
en este aparte- la determinacin sobre el carcter posiblemente delictivo o no de
los hechos solo puede realizarse asignando o excluyendo una calificacin jurdico-
penal a tales hechos. En efecto, para saber si, en trminos del artculo 250
constitucional, un hecho reviste caractersticas de delito, es necesario realizar un
anlisis, as sea sucinto, de tipicidad, y solo en caso de existir alguna adecuacin
probable se legitimara la competencia de la Fiscala para investigar. Lo anterior
significa que desde la Constitucin Poltica se impone la necesidad de realizar
calificaciones jurdicas provisionales de los hechos, pues sin ellas sera imposible,
entre otras cosas, determinar la legitimidad de la actividad investigativa, la
competencia, el trmite a seguir, la caducidad de la querella, la prescripcin de la
accin, la clase de medida de aseguramiento imponible si es del caso, etc. .

El segundo ejemplo permite ahondar en la cuestin. Si el disparo que hace Pedro

contra Juan se califica como lesiones personales, no podra formularse
imputacin sin que previamente se convoque a una audiencia de conciliacin.
Pero, adems, en el evento de plantearse una preclusin de la investigacin, sera
indispensable saber cul es el juez de conocimiento competente, esto es, un penal
municipal o un penal del circuito.

Anteriormente se destac que, por razones constitucionales, el sistema procesal

penal colombiano gira en torno del principio de legalidad y sus corolarios de
persecucin necesaria y oficiosa y solo de manera excepcional opera el principio
dispositivo. En lo que a los ejemplos planteados se refiere, la denominacin que
se asigne a los hechos no puede ser caprichosa o discrecional. En el primer
ejemplo, mal podra forzarse la legitimacin de las facultades de investigacin de
la Fiscala asignndose a la presunta infidelidad conyugal una calificacin jurdica
insostenible. En el segundo ejemplo, el disparo no puede calificarse
caprichosamente como lesiones personales o como tentativa de homicidio. En

13
ambos casos debe existir una fundamentacin razonable de la calificacin jurdica
provisional; lo que queda perfectamente claro es que en el sistema procesal penal
colombiano desarrollado por la ley 906 de 2004 la calificacin jurdica provisional
de los hechos es indispensable a lo largo del todo el trmite porque es un
elemento de referencia para dar inicio a la actividad investigativa, para delimitar la
competencia, las caractersticas del procedimiento a seguir, etc.

La siguiente cuestin a absolver consiste en quin establece esa calificacin

jurdica provisional, el fiscal o el juez de control de garantas?

Es evidente que las dos alternativas pueden proponerse, e incluso una tercera de
carcter mixto.

A favor de la tesis de que es el fiscal quien, para los efectos ya mencionados,

debe sealar la calificacin jurdica provisional de los hechos, puede argumentarse
que es l quien cuenta con las evidencias y los elementos materiales de
conviccin que le permiten formarse una idea del delito realmente cometido.
Adems, como titular de la funcin de acusacin, es quien en ltimas concreta los
hechos que han de ser objeto de juzgamiento.

Si, por el contrario, se parte de la idea de que el juez de control de garantas es

quien a lo largo de las primeras fases del proceso toma decisiones -como la que
impone o se abstiene de imponer medida de aseguramiento- que delimitan
provisionalmente la denominacin jurdica de los hechos, podra afirmarse que es
ste funcionario quien en la prctica califica provisionalmente los hechos.

En realidad parece existir un vaco importante, derivado del supuesto errneo de

que la imputacin y la acusacin deben hacerse en trminos fcticos. En nuestra
opinin, las dos tesis anteriores son simultneamente vlidas. Durante las
primeras fases, valga decir, durante la indagacin y la investigacin, si es

14
necesario que a los hechos se les asigne, de manera provisional una
denominacin jurdica, que no por ser provisional puede ser caprichosa o sesgada.
En este sentido cabe recordar el mandato del articulo 27 C. de P.P. en cuanto
impone a los funcionarios el deber de ceirse a criterios de ponderacin,
necesidad y especialmente correccin para evitar desvos, excesos o abusos de la
funcin pblica.

Una aproximacin a la solucin del problema debe partir del anlisis sistemtico
de un complejo de normas constitucionales y legales, entre ellas las siguientes:
Arts. 1 , 2, 4, 5, 15, 21, 28, 29, de la Constitucin Poltica y 1, 2, 3, 6, 8, 10,
26, 27, 32 a 37 (competencia), 51, 52, 53, 54 (unidad procesal y conexidad), 66,
67 (deber de denunciar), 70 (querella), 100 (afectacin de bienes en delitos
culposos), 162-4 (providencias judiciales requisitos comues-), 200 (organos
competentes para realizar indagacin e investigacin), 219 (procedencia de
registros y allanamientos), 229 (procedimiento en caso de fragancia), etc. de la
ley 906 de 2004.

En efecto, desde la Constitucin Poltica se advierte que Colombia es un Estado

Social de Derecho fundado en el respeto de la dignidad humana, uno de cuyos
fines es la garanta de los derechos consagrados en la propia Constitucin (lase
Bloque de Constitucionalidad), entre los cuales se encuentran, explcitamente
reconocidos, los derechos a la intimidad, a la honra y buen nombre, a la libertad,
al debido proceso y a la defensa -una de cuyas manifestaciones consiste en el
derecho que tiene toda persona a conocer la existencia de investigaciones en su
contra-. En otras palabras, la Constitucin compromete al Estado y a sus rganos
a observar una conducta leal, respetuosa de la dignidad de las personas, e
inquebrantablemente en la garanta de los derechos reconocidos; no es de recibo,
por lo tanto, que so pretexto de una mal entendida eficiencia de la investigacin
criminal, se adelanten investigaciones clandestinas, o que versen sobre hechos
que no revistan el carcter de delito.

15
Reiteradamente hemos insistido en que existe una diferencia metodolgica
esencial entre las legislaciones precedentes y la ley 906 de 2004, que consiste en
que sta, al contrario de aquellas, no desarrolla un procedimiento en el que
progresivamente se avance en la determinacin de la presunta responsabilidad
penal. Esto supone que la etapa denominada investigacin y la fase previa de la
indagacin no constituyen ms que estadios en los que se regula la actividad de
las autoridades como mecanismo de garanta para los derechos de las personas.
Durante estas fases del proceso penal intervienen de maneras distintas tanto la
Fiscala como los jueces de control de garantas, pero no de una manera lineal y
excluyente, como en los ltimos procedimientos previos a la ley 906/04, sino de
manera simultnea y complementaria. Esto significa que en cada evento en que
debe actuar una de estas autoridades, es posible que sea necesario hacer un
ejercicio de adecuacin tpica explcito, que no necesariamente es vinculante para
eventos futuros.

Por ejemplo, el artculo 200 hace referencia a los rganos competentes para
adelantar la indagacin y la investigacin de hechos que revistan las
caractersticas de un delito. Es claro que para iniciar actividades de indagacin o
investigacin como mnimo debe determinarse a qu presunto delito corresponden
los hechos en cuestin. Lo mismo ocurre cuando se evala una denuncia a efecto
de definir el trmite a seguir, esto es, si se trata de un presunto delito que requiere
querella de parte (y por lo tanto exige que se cite a audiencia de conciliacin antes
de proseguir el trmite), o si se trata de un delito investigable de oficio.

Las eventualidades no se reducen a las mencionadas a modo de ejemplo

anteriormente. En trminos generales, todo indica que tanto el Fiscal, como el
Juez de Control de Garantas frente a cada situacin habrn de acoger la
adecuacin tpica que estimen ms acertada. Pero la naturaleza misma del caso

16
ser la que determine si esa calificacin, en el caso de provenir de un Juez de
Control de Garantas, es o no vinculante para el Fiscal.

Por ejemplo, si al pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida de

aseguramiento solicitada por la Fiscala, el Juez de Control de Garantas estima
que los hechos no corresponden a la adecuacin efectuada por la Fiscala, qu
adecuacin tpica prevalece?

La cuestin no es para nada trivial. Si la Fiscala, en el ejemplo propuesto, solicita

medida de aseguramiento de detencin preventiva por el delito de homicidio en
grado de tentativa, puede el Juez de Control de Garantas negarla por entender
que en realidad se configura un delito de lesiones personales? De ser as, debe
declarar la nulidad de lo actuado para que se proceda conforme al trmite propio
de las investigaciones de delitos querellables?

Quien sostenga que la calificacin asignada a los hechos por la Fiscala es

vinculante para el Juez de Control de Garantas, asumir que el control efectuado
por este funcionario es estrictamente formal y que los mrgenes de
discrecionalidad de la Fiscala a lo largo de todo el trmite (indagacin,
investigacin y juicio) son significativamente amplios. Dentro de este contexto, por
lo tanto, si el Fiscal califica los hechos como tentativa de homicidio, el Juez de
Control de Garantas no entrara a determinar si esa es efectivamente la
adecuacin tpica acertada, sino que se limitara a la corroboracin formal de los
restantes requisitos para la imposicin de medida de aseguramiento.

Desde la perspectiva contraria que es la que acogemos-, el control realizado por

el Juez de Control de Garantas es de carcter material, con fundamento
normativo en el Bloque de Constitucionalidad y en el principio de imparcialidad
desarrollado en el artculo 5 de la ley 906 de 2004. En nuestro criterio, de no
existir un anlisis material, el control de garantas se desnaturalizara, pues los

17
derechos fundamentales de los ciudadanos cederan frente a simples formalismos.
En trminos prcticos, una persona investigada por un delito de lesiones
personales tiene derecho a que no se le imponga medida de aseguramiento de
detencin preventiva; y la nica forma de garantizar efectivamente este derecho
es permitiendo al Juez de Control de Garantas que, con fundamento en el relato
de los hechos y los elementos de conviccin que pueda aportar la Fiscala, efecte
su propio anlisis de adecuacin tpica.

En el evento de advertirse, como en el ejemplo propuesto, que el trmite que se

ha adelantado no es el correcto, a consecuencia de una inadecuada calificacin
provisional de los hechos, lo pertinente es que se declare la nulidad de lo actuado,
a partir inclusive de la formulacin de imputacin. Esta solucin, a pesar de ser
extrema, tiene dos consecuencias favorables, a saber, permite corregir el vicio
procesal y, adems, impide que avance indebidamente el trmino de
investigacin.

Un interrogante que lgicamente se deriva de los planteamientos precedentes

tiene que ver con la posibilidad de que la Fiscala insista ms adelante en una
calificacin de los hechos diferente a la acogida por el Juez de Control de
Garantas. Desde luego, si se acoge la primera tesis, esto es, la que sostiene que
la denominacin jurdica provisional de los hechos realizada por la Fiscala es
vinculante para los Jueces de Control de Garantas, el problema no existira, dado
que la postura que en tal materia se adoptara por el Fiscal investigador sera la
que orientara el trmite procesal. Pero si se parte de la segunda tesis, es decir, la
que entiende que el Juez de Control de Garantas realiza un anlisis de carcter
material y vinculante sobre la denominacin jurdica de los hechos, la problemtica
si se hace evidente.

Si se analiza la cuestin en trminos estructurales, es decir, si se va ms all de

algunos artculos e incisos del Cdigo interpretados aisladamente, tendr que

18
concluirse que la calificacin de los hechos siempre es provisional hasta la
audiencia de juicio oral. Esto significa que, siempre y cuando los hechos se
encuentren determinados con precisin, los efectos de la calificacin jurdica
provisional se limitan a la actuacin correspondiente, salvo que la nueva
calificacin implique presupuestos procesales que deban surtirse (por ejemplo, la
conciliacin previa a la formulacin de imputacin en los delitos querellables), o
menoscabo al derecho de defensa, aspecto ste ltimo que se analizar al
ocuparnos de la congruencia entre acusacin y sentencia.

De acuerdo con lo anterior, es de esperarse que la calificacin que cada

funcionario asigna a los hechos, sea la que corresponde, de buena fe, conforme a
su criterio jurdico (art. 27). De esa valoracin provisional deben derivarse las
consecuencias que dependan directamente del funcionario correspondiente; pero
cuando se trate de actuaciones de la Fiscala susceptibles de control por parte del
Juez de Control de Garantas, la calificacin vinculante ser la que realice el Juez
con fundamento en sus funciones de control material (art. 5), sin que ello impida,
como regla general, que ms adelante la Fiscala, para otros propsitos, insista en
su propia calificacin.

Esta forma de entender la calificacin o denominacin jurdica provisional de los

hechos conduce, de una parte, a que no exista pre-juzgamientos, porque no se
fija un criterio definitivo en fases anteriores al juicio oral, y de otra, permite que se
cuente con un referente jurdico necesario para el desarrollo del trmite (debido
proceso) y para el ejercicio de los derechos y garantas derivados del mismo
(derecho de defensa). A su vez, excluye el carcter dispositivo de la accin penal
por parte de la Fiscala, e impide que se haga un empleo discrecional de la
adecuacin tpica, contrariando el imperativo de la legalidad que se deriva del
bloque de constitucionalidad y de los principios que inspiran el Cdigo de
Procedimiento Penal.

19
C. Congruencia entre acusacin y sentencia. Momento de fijacin de la
calificacin jurdica.

Los ejemplos mencionados en el acpite anterior sirven de referencia para el

desarrollo de este tema.

La cuestin a tratar tiene que ver con la fuerza vinculante (y el momento a partir
del cual se adquiere) de la acusacin en relacin con la sentencia. O, en otras
palabras, qu lmites tiene el Juez de Conocimiento al momento de emitir la
sentencia. Qu clase de congruencia opera en el procedimiento previsto por la
ley 906 de 2004? Puede el Juez de Conocimiento dictar sentencia con cualquier
denominacin jurdica, o est limitado en su pronunciamiento sobre
responsabilidad por alguna calificacin?

Nuevamente es necesario insistir en que las respuestas a estos, como a muchos

otros interrogantes, no pueden razonablemente obtenerse del anlisis de un
artculo aislado del Cdigo de Procedimiento Penal y ni siquiera del estudio
integral del mismo Cdigo, sino que es necesario un estudio ms amplio, que
comprenda la normatividad pertinente del Bloque de Constitucionalidad. En este
sentido, es claro que en principio la ley 906 de 2004 pareciera establecer una
congruencia de carcter exclusivamente fctico, es decir, que el nico elemento
de referencia que limita el contenido de la sentencia corresponde a la descripcin
de los hechos que se haga en la resolucin de acusacin, resultando en
consecuencia y en apariencia- indiferente la denominacin jurdica que se le de a
esos hechos.

Sin embargo, una postura tan radical solo corresponde en apariencia a una
interpretacin literal de la ley 906 de 2004; y es aparente por cuanto el propio
Cdigo, en su artculo 448, establece dos presuntos lmites: no es posible dictar

20
sentencia condenatoria respecto de hechos que no consten en la acusacin (1), o
respecto de delitos por los cuales no se ha solicitado condena (2).

Antes de abordar la problemtica de fondo relacionada con el tema de la

congruencia, es conveniente recordar de manera breve las distintas alternativas
tericas que existen para el efecto. La doctrina ha desarrollado bsicamente tres
sistemas de congruencia entre la acusacin y la sentencia, a saber:

a) Congruencia fctica, segn la cual el nico lmite para la sentencia

corresponde a los hechos descritos en acusacin.
b) Congruencia jurdica, segn la cual la sentencia, condenatoria o
absolutoria, debe referirse en concreto a la adecuacin tpica
mencionada en la acusacin, cuya demostracin fctica corresponde
hacerse en juicio.
c) Y congruencia mixta, segn la cual, tanto los hechos referidos en la
acusacin, como su denominacin jurdica, deben ser respetados por la
sentencia.

Conforme a estas alternativas tericas, lo que establece literalmente el artculo

448 de la ley 906 de 2004 es en realidad una congruencia mixta, integrada por los
hechos contenidos en el escrito de acusacin y las denominaciones delitos- por
los cuales no se haya solicitado condena (debe entenderse, lgicamente, por la
Fiscala en la audiencia de juicio oral).

En principio, por lo tanto, tambin existe legalmente un momento para la fijacin

de esos lmites: el lmite fctico se fijara al momento de la formulacin de la
acusacin, en tanto que el lmite jurdico se fijara en la intervencin final de la
Fiscala durante la audiencia de juicio oral.

21
Lo anterior, sin embargo, permite interpretaciones alternativas, cuya definicin final
estar a cargo de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional 3 . Por el momento
baste con enunciar la problemtica, que tiene que ver con el aspecto de la
congruencia jurdica, dado que la congruencia fctica principio no genera mayores
dificultades.

Se destac en precedencia cmo, conforme al tenor literal del artculo 448, un

segundo lmite para el Juez de Conocimiento al momento de dictar sentencia
estara constituido por aquellos delitos respecto de los cuales la Fiscala no haya
solicitado condena, lo cual se traduce en que una vez formulada la acusacin, si el
Fiscal no solicita condena, el Juez se vera obligado a absolver por ese delito.

La redaccin de la norma no es la ms afortunada, pero parece claro que se

diferencian las hiptesis de congruencia fctica (hechos) y congruencia jurdica
(delitos). Ahora bien, si se hace una interpretacin literal, a lo que se llegara es a
una hiptesis de principio de oportunidad carente de control y ajena a la lgica del
mismo instituto. En efecto, si se entiende que el Juez debe absolver cuando el
Fiscal no solicite condena respecto de alguno o algunos de los delitos por los que
ha formulado acusacin, es tanto como aceptar que el Fiscal puede renunciar a la
acusacin durante el juicio, sin que tal disposicin de la accin penal sea
susceptible de control, lo cual rie no solo con la estructura general del
procedimiento previsto en la ley 906 de 2004, sino con la propia Constitucin
Poltica (art. 250), que solo otorga limitadas facultades discrecionales a la Fiscala,
sometidas a estricto control de legalidad por parte de Jueces.

3
Sobre la legislacin precedente existen importantes pronunciamientos de estas dos Altas Cortes que
conviene repasar. Entre ellos, vale la pena citar las siguientes sentencias: Corte Constitucional, sentencia C-
541/98, M.P. Dr. Alfredo Beltrn Sierra, Corte Suprema de Justicia, sentencias de agosto 2 de 1995, M.P. Dr.
Ricrdo Calvete Rangel, febrero 14 de 2002, M.P. Dr. Jorge Crdoba Poveda, y febrero 26 de 2002, M.P. Dr.
Fernando Arboleda Ripoll..

22
En nuestra opinin, del artculo 448 debe rescatarse la alusin que se hace a la
congruencia jurdica, en tanto resulta indispensable en dos grandes sentidos: en
primer lugar, como elemento componente de la nocin de debido proceso, en
tanto que a travs de la concrecin de la calificacin jurdica se delimita el objeto
de la controversia en el juicio oral 4 , y en segundo lugar, como componente del
derecho de defensa 5 , especficamente el derecho que asiste al acusado de
conocer los cargos 6 . En la doctrina internacional se ha entendido que el derecho
a conocer los cargos, reconocido por los tratados internacionales sobre derechos
humanos como una de las garantas inalienables de las personas sindicadas de
la comisin de un delito, no se satisface con el simple conocimiento de los hechos
en cuya ocurrencia se le involucra, sino en su relevancia jurdica, porque solo a
travs de tal conocimiento se puede ejercer una adecuada labor defensiva.

Si se desciende el planteamiento terico al ejemplo propuesto del disparo que

puede calificarse como lesiones personales o tentativa de homicidio se llegaria a
lo siguiente:

- Primera alternativa. Si la congruencia es simplemente fctica, la discusin

durante el juicio se centrara en la verificacin acerca de si el suceso ocurri
el y acusado realiz o no los comportamientos descritos en la acusacin.
En tal caso, si la Fiscala formula acusacin por lesiones personales y no
por tentativa de homicidio, si se acoge el tenor literal del art. 448, el juez no
podra condenar por tentativa de homicidio y tendra que absolver o
condenar por lesiones personales.
- Segunda alternativa. Si se entiende que el control del juez es un control
material y se ha impuesto medida de aseguramiento por tentativa de

4
Sobre el particular Cfr. ARMENTA DEU, Teresa: Principio Acusatorio y Derecho Penal, Ed. J.M. Bosch,
Zaragoza, 1995.
5
Sobre el particular Cfr. ASENCIO MELLADO, Jos Mara: Principio Acusatorio y Derecho de Defensa en
el Proceso Penal, Ed. Estudios Trivium Procesal, Madrid, 1991
6
Sobre el particular Cfr. PLANCHADELL GARGALLO, Andrea: El Derecho Fundamental a sr informado
de la Acusacin, Ed. Tirant lo Blanche, Valencia, 1999.

23
 homicidio, pero la Fiscala ha formulado acusacin por lesiones personales,
podra tericamente el juez penal municipal declararse incompetente y
remitir el expediente para que, si lo tiene a bien, lo tramite el juez de circuito
por tentativa de homicidio. No habra lugar a la nulidad por cuanto los
cargos por tentativa de homicidio, en trminos jurdicos, ya fueron
conocidos. Si el juez de circuito acepta la calificacin y por ende la
competencia, proseguir con el trmite.
- Tercera alternativa: Si se parte del supuesto de que la congruencia es
mixta y se fija en la acusacin, al advertir el error de calificacin el juez de
conocimiento declarara la nulidad para que la Fiscala corrija la acusacin.
En tal evento el Juez que declare la nulidad debera a su vez declarar su
impedimento para volver a conocer del caso.

Las alternativas planteadas responden a los distintos criterios planteados por la

doctrina nacional acerca de la configuracin de sistema procesal desarrollado por
la ley 906 de 2004. De esas tres alternativas en nuestra opinin resulta ms
aceptable la segunda, dado que respeta las funciones de cada autoridad, asume
que las calificaciones previas al juicio oral son provisionales, evita la declaratoria
de nulidad en los casos en que se genera un cambio de competencia y respeta el
derecho de defensa.

No obstante, debe advertirse que la prctica judicial evidenciar mltiples

dificultades de mayor complejidad a la desarrollada en este texto. Su solucin, en
cualquier caso, deber ser coherente con una determinada concepcin de la
estructura procesal, en trminos generales, y no, como ya se advirti, el producto
de un anlisis aislado del artculo 448 C. de P.P.

CONCLUSIONES.

24
1.- La formacin del juicio de responsabilidad no es, en la ley 906 de 2004, una
tarea compartida por todos los funcionarios que intervienen en el trmite, sino es
una funcin exclusiva del juez de conocimiento, que se desarrolla con base en los
elementos de juicio que conoce en el juicio oral.

2.- La denominacin jurdica de los hechos que se haga antes del juicio oral es
estrictamente provisional y no es vinculante con trminos absolutos para el juez de
conocimiento.

3.- La denominacin que haga el Fiscal de los hechos no es vinculante para el

juez de control de garantas, quien al resolver temas en los que sea relevante
dicha denominacin jurdica, como en el caso de la imposicin de medida de
aseguramiento, debe realizar un control material, que implica la facultad de revisar
si es acertada o no la denominacin jurdica que la Fiscala haga de los hechos.

4. Es cuestionable que la congruencia entre acusacin y sentencia en el sistema

de la ley 906 de 2004 sea exclusivamente fctica. Se propone entender que se
trata de una congruencia mixta, conforme a lo preceptuado en el artculo 448 del
C. de P.P., advirtiendo que la renuncia a la acusacin sugerida en la misma
norma, no es estructuralmente compatible ni con el mismo Cdigo, ni con la
Constitucin Poltica.

25
III. Etapas procesales

Algunos autores sostienen que un proceso penal de caractersticas acusatorias

solo se inicia con la formulacin de la acusacin. En efecto, en el captulo primero
se hizo referencia a las tendencias doctrinarias que asimilan radicalmente el
proceso penal con el proceso contencioso civil y entienden que, por lo tanto, la
acusacin es al proceso penal lo que la demanda es al proceso civil; dentro de un
contexto terico de estas caractersticas, todo lo que preceda a la formulacin de
la acusacin ser un trmite pre-procesal. Para otras tendencias, el proceso penal
acusatorio puede tener etapas previas al juicio oral, sin que tal circunstancia lo
desnaturalice. Qu tendencia fue acogida al redactarse la ley 906 de 2004?

El estudio de las etapas procesales tiene connotaciones que van ms all de la

identificacin de las fases en que se divide un proceso. Al entenderse el proceso
judicial como un mtodo de administracin de justicia, se toma conciencia de que
cada una de las fases que lo integran tiene una razn de ser y, por lo tanto, un
contenido metodolgico. En otras palabras, la divisin del proceso en etapas no
responde a un capricho, ni a una veleidad terica, sino que responde a razones
metodolgicas. La lgica con la que interactan las distintas etapas, sus metas
(fines) y su estructura, determinan la eficacia de la actuacin o, en caso contrario,
su ineficacia, aspecto al que se referir el cuarto captulo.

Ejemplos:

a.- Pedro es inculpado por el delito de peculado por apropiacin. La informacin

inicial se refiere a la presunta apropiacin, en Bogot, de una cifra significativa de
caudales pblicos, en cuanta no determinada de manera definitiva, desviados
hacia cuentas personales so pretexto de la ejecucin de contratos inexistentes.
Una parte de los hechos ocurre en vigencia de la legislacin procesal antigua, y
otra en vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004)

1
Preguntas:

1.- Es aplicable la ley 906 de 2004?

2.- En el evento de serlo, es necesario para formular imputacin la determinacin

final de la cuanta?

3.- Si no se han identificado todos los presuntos autores y/o partcipes, es posible
romper la unidad procesal?

4.- Pueden decretarse, en etapa de indagacin, medidas cautelares sobre las

cuentas para impedir la prdida definitiva de los recursos?

b.- Juan es secuestrado en Bogot antes de entrar en vigencia la ley 906 de 2004,
trasladado a un municipio cercano a la capital cuando dicha norma ya haba
entrado en operacin y rescatado meses despus en este ltimo lugar, donde no
rige todava el nuevo sistema procesal. Algunos de los secuestradores son
capturados en Bogot antes del rescate de Juan y otros son capturados en
flagrancia al momento del rescate.
Preguntas:

1.- Es posible romper la unidad procesal para la investigacin y juzgamiento de

cada uno de los partcipes?

2.- Qu sistema procesal es aplicable?

3.- Si antes de entrar en vigencia la ley 906 de 2004 se haba iniciado

investigacin previa, es posible dar aplicacin a la nueva normatividad?

2
Los dos ejemplos anteriores sirven para destacar algunos de muchos problemas
prcticos que requieren una solucin terica satisfactoria. De una parte, la
necesidad de diferenciar los propsitos de las diversas etapas procesales en el
procedimiento antiguo y en el nuevo sistema. A pesar de que la nomenclatura
sea similar, debe tenerse claridad sobre las diferencias. En segundo lugar, la
imposibilidad de prescindir de los contenidos dogmticos del derecho penal
sustancial en la tramitacin del proceso, porque de ellos se desprenden
consecuencias evidentes. Y, en tercer lugar, la complejidad de la transicin de los
sistemas, que exigir posturas firmes, pero especialmente, fundadas en criterios
jurdicamente slidos para impedir que se caiga en situaciones de ambigedad
que favorezcan la impunidad.

A. La indagacin.

La etapa de indagacin no es estrictamente coincidente con la investigacin previa

del procedimiento antiguo. Aunque en uno y otro caso se trata de fases pre-
procesales, esa connotacin se hace mucho ms evidente en la ley 906 de 2004,
lo cual, entre otras cosas, puede apreciarse por el nivel de regulacin en el Cdigo
de Procedimiento. En efecto, Mientras la investigacin previa se regulaba de una
manera bastante explcita (fines, trminos de duracin, funciones de polica judicial
durante su trmite, etc., formas de culminacin, facultades de los sujetos
procesales, etc.), la indagacin del procedimiento nuevo se menciona en trminos
mucho ms genricos.

A partir de la ocurrencia de un hecho con connotaciones delictivas se legitima la

puesta en funcionamiento del aparato estatal para la investigacin de lo ocurrido,
el juzgamiento de los presuntos autores o partcipes y la eventual ejecucin de las
consecuencias de una declaratoria de responsabilidad penal. Ahora bien, es

3
claro, como ya se mencion, que las funciones de indagacin e investigacin
tienen claras manifestaciones invasivas y perturbadoras de derechos
fundamentales, razn por la cual slo se entienden legitimadas cuando el suceso
a investigar tiene en principio una sustentable connotacin delictiva; esto significa
que no es irregular que se adelante una indagacin, o eventualmente una
investigacin propiamente dicha, para concluir que el presunto hecho delictivo en
realidad no ocurri, o la conducta era atpica.

Aun cuando la tendencia del sistema sea acusatoria, la finalidad de la indagacin y

de la investigacin no es exclusivamente la formulacin de una acusacin, sino,
esencialmente, la recopilacin evidencias y elementos materiales probatorios que
permitan confirmar o descartar la ocurrencia de un delito y sus posibles
responsables. En otras palabras, el sistema no les impone a los funcionarios
investigadores el deber de acusar en todos los casos, porque es perfectamente
posible que sobre la marcha de la indagacin o de la investigacin se aclaren de
manera convincente las circunstancias que en su momento legitimaron la
actividad de la Fiscala. Pero, dado que en un principio existieron razones que
permitieron suponer la ocurrencia de un hecho con connotaciones delictivas, la
decisin definitiva sobre archivo de las diligencias o preclusin de la investigacin,
debe estar en manos del Juez 1 , quien de esta manera, adems, ejerce un control
preventivo sobre la legitimacin del ejercicio de las funciones de investigacin.

Mientras la investigacin previa del antiguo procedimiento tena por propsito

despejar las dudas sobre la materialidad y tipicidad de las presuntas conductas
punibles llegadas al conocimiento de la Fiscala, as como la individualizacin de
los presuntos autores o partcipes, la fase de indagacin del nuevo sistema,
adems de esa labor de verificacin o descarte, cumple una finalidad
sustancialmente novedosa frente al procedimiento antiguo, que consiste en
permitir al Fiscal llenarse de argumentos para sustentar sus posturas a lo largo del

1
Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005, M.P. Dra. Clara Ins Vargas.

4
proceso. A diferencia del procedimiento antiguo, la indagacin no se culmina, para
dar paso a la investigacin formal, con un mnimo de elementos de juicio que
permitan suponer la ocurrencia de un hecho con connotaciones delictivas. Por
esta razn se explica que la fase de indagacin no se haya reducido, en la ley 906
de 2004, a un trmino tan limitado, sino que se haya otorgado a la Fiscala un
margen amplio de discrecionalidad para determinar su duracin 2 , dado que solo
los investigadores pueden saber cundo estiman que cuentan con suficientes
elementos de conviccin para impulsar exitosamente la accin penal.

Como se advierte, los requisitos de trnsito de la indagacin a la investigacin no

son, en la ley 906 de 2004, exclusivamente objetivos, sino que dependen en una
alta medida de consideraciones estratgicas por parte de la Fiscala, que el Juez
no debe, en trminos generales, entrar a cuestionar. En el ejemplo del peculado
por apropiacin -(a)-, es claro que en el procedimiento antiguo la informacin
recaudada sera ms que suficiente para hacer el trnsito a la etapa de
investigacin formal, pero en el procedimiento de la ley 906 de 2004 el Fiscal tiene
la posibilidad de elegir, con fundamento en criterios de conveniencia estratgica, el
momento de formulacin de la imputacin, cuidndose, desde luego, de no dilatar
injustificadamente el ejercicio de la accin penal en perjuicio de intereses pblicos
o de las vctimas.

No sobra destacar, adems, que por la misma razn anterior el sentido de la

actividad de la Fiscala durante la etapa de indagacin, tambin difiere en esencia
respecto a la gestin adelantada por el Fiscal en la investigacin previa del
procedimiento antiguo. Anteriormente el Fiscal deba preocuparse por despejar

2
Esto no significa que compartamos la inexistencia de un trmino razonable para el desarrollo de la
indagacin. Si bien la complejidad de ciertos comportamientos delictivos y la misma congestin del sistema
justifican un trmino mucho ms amplio que el contemplado para la investigacin previa en el sistema
antiguo, en nuestra opinin resulta cuestionable la constitucionalidad de un trmino de indagacin coincidente
con el trmino de prescripcin de la accin penal, porque esto implica en mantenimiento de las personas
investigadas en una condicin sub iudice irrazonablemente extensa, con el menoscabo de derechos
fundamentales que ello supone (limitacin de la intimidad, afectacin del buen nombre, etc.).

5
dudas, de manera que pudiera sustentar adecuadamente la resolucin que
pusiera fin a dicha etapa, bien fuera inhibitoria, o de apertura de investigacin
formal. En el nuevo sistema el Fiscal no es quien toma la decisin, razn por la
cual su atencin debe estar centrada en orientar adecuadamente las labores de
recopilacin de informacin til. El juez, por su parte, salvo los casos de aplicacin
de principio de oportunidad, debe exigir a la Fiscala que cumpla con su deber
constitucional de investigar (art. 250 Constitucin Poltica) y, por lo tanto, debe
abstenerse de permitir el archivo o la preclusin de la investigacin cuando no se
cumplan las exigencias legales para el efecto.

Ahora bien, an cuando la ley 906 de 2004 presenta algunas imprecisiones

terminolgicas 3 , parece claro en principio que las funciones y facultades de la
Fiscala y Polica Judicial durante la indagacin estn delimitadas con alguna
precisin. Al Fiscal le corresponde (art. 200) la direccin, coordinacin, control
jurdico y verificacin tcnico-cientfica de las actividades que desarrolle Polica
Judicial; por su parte, a Polica Judicial le corresponde especficamente la
actividad de campo, valga decir, la recopilacin de evidencias fsicas y elementos
materiales de prueba, la realizacin de entrevistas, el cotejo y anlisis de la
informacin progresivamente recopilada, etc.

Nada impide, sin embargo, que el Fiscal adelante, de manera personal, algunas
de las que hemos denominado actividades de campo, e incluso puede resultar
aconsejable que excepcionalmente lo haga, cuando circunstancias especiales lo
ameriten. Pero un aspecto importante en el cambio de mentalidad que debe
caracterizar el nuevo procedimiento, es que cada uno de los intervinientes dentro
del mismo adquiera conciencia acerca del verdadero rol que le corresponde
desempear. En este sentido, tampoco les corresponde a los jueces suplir los

3
La expresin investigacin en algunos casos se emplea en sentido restringido y tcnico como denominacin
de la etapa comprendida entre la formulacin de imputacin y la formulacin de acusacin, mientras en otros
eventos se utiliza en sentido general, como funcin que se desarrolla por la Fiscala durante la indagacin y la
investigacin en sentido estricto.

6
eventuales vacos investigativos de la Fiscala; si durante la fase de indagacin se
solicita el archivo de unas diligencias sin un fundamento razonable, simplemente
le corresponde al juez advertir las deficiencias y la imposibilidad de acoger la
solicitud de archivo con base en el principio de legalidad, sin que sea del caso
insinuar o sugerir la manera de subsanarlas.

En cuanto a las labores de recopilacin de informacin, la ley 906 de 2004 las

clasifica en actos urgentes y, contrario sensu, actos no urgentes. Aquellos deben
realizarse de manera inmediata, en tanto de los dems podrn practicarse de
conformidad con la programacin ordinaria de actividades. Lo relevante de esta
clasificacin tiene que ver con las expectativas de los denunciantes y de las
vctimas, as como la apreciacin que ms adelante pueda darse a las evidencias
fsicas y a los elementos materiales de prueba. El problema aparente tiene que
ver con qu debe entenderse por actos urgentes, dado que el C.de P.P. (art. 205)
no conceptualiza la nocin de urgencia, sino que se limita a hacer una enunciacin
ejemplificativa. 4

Qu debe entenderse, en consecuencia, por actos urgentes? Y, qu

consecuencias jurdicas se derivan de la inobservancia, por parte de la Fiscala, de
su prctica inmediata?

La primera pregunta, como ya se advirti, no la responde el Cdigo, pero si aporta

algunos elementos de referencia para intentar contestarla. Acto urgente es el que
exige una respuesta de gestin inmediata, esto es, aquel que por su naturaleza no
admite esperas ni postergacin. Esto significa que no todas las inspecciones al
lugar de los hechos, ni todas las entrevistas o interrogatorios son necesariamente
actos urgentes, sino solo aquellos que por su naturaleza, no admiten espera, bien
porque se corre el riesgo de que desaparezcan evidencias o elementos materiales

4
Se mencionan en el artculo 205 los siguientes actos urgentes: inspeccin en el lugar del hecho, inspeccin
de cadver, entrevistas e interrogatorios.

7
de prueba, o porque el transcurso del tiempo puede deteriorarlos o generar
desconfianza sobre su contenido demostrativo. Lo mismo es predicable de
cualquier otro acto de recaudacin de evidencias fsicas o elementos materiales
de prueba.

La respuesta a la segunda pregunta es ms compleja. Determinar efectos

generales de la inobservancia del deber de evacuar los actos urgentes de manera
inmediata, es algo extremadamente discutible. Por ejemplo, en el caso de los
delitos contra la integridad y libertad sexual, la prctica de ciertas verificaciones
cientficas con la mayor proximidad posible a la ocurrencia de los hechos es
altamente aconsejable, pero no es serio afirmar que si dichas diligencias no se
practican el suceso necesariamente deba quedar en la impunidad 5 . Otro tanto
puede predicarse de las inspecciones al lugar de los hechos cuando el
denunciante advierte la posibilidad de recaudar evidencias fsicas o elementos
materiales de prueba si se acta con celeridad. Desde un punto de vista
probatorio, por lo tanto, la omisin de ciertos actos urgentes podr dificultar la
acreditacin de algunos hechos, pero no necesariamente implica, en abstracto, la
imposibilidad de demostrarlos mediante elementos alternativos.

Por qu, entonces, la legislacin hace expresa referencia a actos urgentes?

Varias soluciones pueden proponerse. En primer lugar podra tratarse de un
deber de conducta, exigible a los Fiscales y funcionarios de Polica Judicial, que
permite establecer responsabilidades penales o disciplinarias en el evento de su
inobservancia. Una segunda alternativa podra consistir en entender que al ser
exigibles de la Fiscala y especialmente de Polica Judicial ciertas respuestas
inmediatas, de no obtenerse stas sera factible acudir a un juez de control de
garantas para que se ordene su prctica; en lo personal esta solucin no nos
resulta satisfactoria, porque podra desnaturalizar la funcin del juez de control de
garantas y podra confundir sus mbitos de responsabilidad con los del Fiscal

5
Cfr. Sentencia C-822 de 2005 M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda.

8
director de la investigacin. Y en tercer lugar, podra tambin entenderse que la
omisin en la prctica de los actos urgentes constituye un acto de denegacin de
justicia o de entorpecimiento al acceso de la misma, susceptible, adems de la
accin de tutela, de las correspondientes responsabilidades 6 .

Otro aspecto, entre los muchos que generan inquietud respecto de la etapa de
indagacin, tiene que ver con la definicin del sistema aplicable. En el ejemplo del
peculado por apropiacin -(a)- se plantea un problema que, por el carcter
progresivo de la implementacin del sistema, seguramente se presentar
repetidamente en la prctica. Qu hacer cuando un comportamiento punible
tenga ocurrencia parcial en vigencia del sistema antiguo, y culminacin en el
sistema nuevo?

Una lectura gramatical y aislada del artculo 533 de la ley 906 de 2004 llevara a
concluir, con aparente claridad, que el nuevo procedimiento solo es aplicable a los
hechos ocurridos a partir del 1 de enero de 2005 en los lugares (Bogot y eje
cafetero) inicialmente seleccionados para su implementacin, y luego, en la forma
progresiva que prev el artculo 530 de la misma ley. Sin embargo, debe llamarse
la atencin sobre un aspecto fundamental en la redaccin del artculo 533, y es
que en el mismo no se habla propiamente de hechos en una connotacin
naturalstica, sino de delitos, lo cual entraa un inequvoco contenido normativo.

La pregunta inicial debera ser entonces reformulada. Cundo se entiende

cometido un delito?. Conforme al artculo 26 del Cdigo Penal, la conducta
punible se entiende realizada en el tiempo de la ejecucin de la accin o en aquel
en que debi tener lugar la accin omitida Ahora bien, existen hiptesis

6
En todo caso, preceptos como el que se analiza permiten advertir la falta de correspondencia que en la
prctica puede darse entre los buenos propsitos de la legislacin y la realidad operativa del sistema. Lo ideal
es que en todos los casos, cuando las circunstancias as lo exijan, deba procederse de manera inmediata, pero
muy seguramente la limitacin de recursos logsticos y humanos exigir una valoracin una valoracin
realista y concreta de cada situacin.

9
delictivas de ejecucin instantnea, cuya consumacin se entiende agotada en un
solo momento, y tambin hiptesis de conductas de tracto sucesivo, cuya
consumacin se prolonga en el tiempo hasta el momento del ltimo acto ejecutivo.
Adems del ejemplo del peculado por apropiacin pinsese en el homicidio
cometido a travs del suministro de pequeas dosis de veneno que
paulatinamente van deteriorando la salud de la vctima hasta ocasionarle la
muerte; o el caso, ms tristemente cercano a la realidad nacional, del secuestro
(b) que supone una fase ejecutiva prolongada, susceptible de regulacin por dos y
hasta ms leyes.

A las hiptesis mencionadas cabe sumar la de los delitos continuados y los delitos
masa, previstos en el pargrafo del artculo 31 del Cdigo Penal (concurso de
hechos punibles). Conforme a la jurisprudencia vigente de la Corte Suprema de
Justicia, si bien la norma que hace referencia a los delitos continuados se
incorpor sistemticamente a la que regula el concurso de hechos punibles,
quizs ello obedece a una impropiedad de tcnica legislativa, puesto que es
claro que el delito continuado fue concebido como una figura jurdica autnoma,
independiente y no forma parte del concurso de delitos. 7

Lo anterior significa que cuando un hecho se ejecuta parcialmente en vigencia del

sistema antiguo, y parcialmente en vigencia del nuevo, si se trata de un delito
autnomo, se entiende consumado al momento de la ltima accin u omisin lo
cual implica pertenencia al mbito de jurisdiccin del nuevo sistema.

En el ejemplo del peculado por apropiacin (a)- , si se entiende que se ha

realizado una sola conducta punible y no un concurso de delitos, parecera claro
que la investigacin y el juzgamiento deben adelantarse conforme a la ley 906 de
2004, sin que resulte jurdicamente factible romper la unidad procesal para que la
parte del suceso ocurrida en vigencia de la normatividad antigua se tramite

7
C. S. de J., Sala de Casacin Penal, auto de junio 25 de 2002 M.P. Dr. Edgar Lombana T.

10
conforme a ella, y la parte ocurrida en vigencia del nuevo sistema se adelante
conforme al procedimiento de la ley 906.

En el ejemplo del delito de secuestro -(b)- la problemtica resulta ms compleja,

pues no involucra solamente un lapso de ejecucin prolongado que se inicia en
vigencia del procedimiento antiguo y culmina en la vigencia de la ley 906 de 2004,
sino que adems supone realizacin en distintos mbitos de competencia
territorial con sistemas procesales diversos. Las alternativas de solucin en este
caso podran ser mltiples, pero entre ellas estimamos pertinente destacar dos:

- La nocin de competencia a prevencin. Para efectos territoriales, la

legislacin antigua prev unas reglas elementales 8 para definir la
competencia cuando un hecho ha tenido ocurrencia parcial en distintos
lugares. Lamentablemente la ley 906 de 2004 no regul estas soluciones y
sustituy la norma de competencia a prevencin por una de carcter mucho
ms general (art. 43), que le otorga a la Fiscala General la facultad, ms o
menos discrecional, de fijar la competencia del juzgamiento. Sin embargo,
el problema planteado en el ejemplo no lo resuelve satisfactoriamente
ninguna de las dos normas (la de la legislacin antigua, ni la de la ley 906
de 2004, porque cada una de ellas sera simultneamente aplicable.
- La remisin del asunto al Consejo Superior de la Judicatura, para que con
fundamento en las facultades del artculo 256 numeral 6, dirima el conflicto
que eventualmente pueda presentarse. Al no existir certeza sobre cul
sistema procesal es el aplicable, el conflicto de competencia no sera de
carcter territorial, funcional ni subjetiva, sino que tendra caractersticas
ms cercanas a un conflicto entre jurisdicciones. 9

8
Art. 83 de la ley 600 de 2000. Es competente, en el siguiente orden, el funcionario del lugar: a) donde
primero se haya formulado la denuncia; b) donde primero se haya avocado la investigacin; c) donde se
hubiere efectuado la captura (o la primera de ellas si fueren varios los capturados).
9
En el ejemplo del secuestro, pinsese en lo que ocurrira si la Fiscala ya ha iniciado una investigacin previa
a partir de la retencin inicial de la persona, pero al ser capturados en flagrancia los secuestradores son

11
 B. Investigacin.

Ejemplos:

a.-

La etapa denominada investigacin en la ley 906 de 2004 est comprendida

entre la audiencia de formulacin de imputacin y la formulacin de acusacin. Se
previ como una etapa procesal propiamente dicha, es decir, a diferencia de la
indagacin, la fase de investigacin ya supone la existencia de un proceso penal.

En la ley 906 de 2004 el carcter procesal de la investigacin de manifiesta, entre

otros, en los siguientes aspectos:

- La formulacin de imputacin interrumpe el trmino de prescripcin de la

accin penal. En la legislacin procesal penal colombiana, tradicionalmente
se ha establecido un punto de referencia procesal para interrumpir el
transcurso del trmino de prescripcin. En este caso, el referente no es otro
que la iniciacin del proceso, momento a partir del cual la el termino
prescriptivo se empieza a contar nuevamente por un lapso inferior al
original.
- La actividad de la Fiscala y de la Polica Judicial est reglamentada de
manera ms detallada que en la indagacin.

llevados ante un juez de control de garantas que avoca la competencia. O en las nulidades que se planteen
posteriormente de conocimiento, por encontrar que no es aplicable uno u otro sistema.

12
- El trmino durante el cual puede culminarse la recopilacin de informacin
se reduce significativamente. A diferencia de la indagacin, que legalmente
cuenta con un trmino equivalente al de la prescripcin de la accin penal,
la investigacin en sentido estricto- no debe prolongarse ms all de 60
das en el peor de los casos.
- El vencimiento del trmino mximo de investigacin sin la formulacin de
acusacin puede conllevar consecuencias sustanciales para el procesado.
De conformidad con el artculo 294, inciso final, cuando hayan transcurrido
60 das desde la formulacin de imputacin y no se haya formulado
acusacin o solicitado la preclusin por parte del Fiscal, el imputado
recuperar la libertad inmediatamente si se encontraba privado
preventivamente de ella y se deber solicitar, por parte de la defensa o del
ministerio pblico, la preclusin de la investigacin al juez de conocimiento.
Se trata de una causal objetiva de extincin de la accin penal (art. 332-7),
en la que explcitamente se prev la generacin de responsabilidades
penales y disciplinarias para el funcionario que haya permitido el
vencimiento de los trminos.
- Las facultades del procesado as como su propia denominacin-, cambian
con el trnsito de la fase de indagacin a la fase de investigacin
propiamente dicha. El indiciado adquiere a partir de la iniciacin formal de
la investigacin la calidad de imputado y, segn lo prevn los artculos
267, 268, 271, 272, 274 y 290, las facultades del imputado en ejercicio de
su defensa difieren significativamente de las facultades del indiciado.
- La privacin de la libertad solo est prevista como una hiptesis procesal.
No son factibles, conforme a la ley 906 de 2004 las medidas de
aseguramiento antes de la formulacin de imputacin y en cuanto a la
captura en presunto estado de flagrancia, si no se inicia una investigacin
formal la persona debe ser puesta inmediatamente en libertad. No son
claras la hiptesis en que proceda la captura, distinta a la flagrancia, antes

13
 de que se imponga una medida de aseguramiento o para efecto de su
imposicin en la audiencia de formulacin de imputacin.
- La prctica de pruebas anticipadas solo es posible a partir de la iniciacin
formal del proceso (arts. 274 y 284).
- Las nulidades solo se predican de la actividad procesal, razn por la cual no
son predicables en principio de la fase de indagacin, y si lo son respecto
de las actuaciones propias de investigacin.

Como puede observarse, son mltiples los argumentos que permiten afirmar que
en el procedimiento previsto por la ley 906 de 2004, la investigacin no es una
etapa pre-procesal, sino parte integrante del proceso penal, circunstancia que lo
diferencia sustancialmente de otros esquemas de tendencia acusatoria que
entienden que l proceso se inicia con la formulacin de la acusacin.

Ahora bien, a pesar de su denominacin, la etapa de investigacin no est en

estricto sentido encaminada a la recopilacin de informacin, sino a la
formalizacin de la imputacin y de las consecuencias procesales que puedan
derivarse de la misma, a saber, la adopcin de medidas cautelares personales o
reales, la posibilidad de aceptacin por el imputado y la delimitacin del objeto del
proceso. Conforme a la concepcin metodolgica de proceso, la verdadera fase
investigativa (en sentido amplio) corresponde a la indagacin pues, dado el
reducidsimo trmino con que cuenta el Fiscal para formular acusacin a partir de
la imputacin (30 das art. 175-), no resultara sensato que se formulara
imputacin sin que la Fiscala prcticamente haya agotado su acopio de
informacin.

Tanto es as, que el trmino de investigacin, como ya se indic, es un trmino

mximo, lo cual significa que, a partir de la realizacin de la audiencia de
formulacin de imputacin la Fiscala, en teora, entre 1 y 30 das, puede emplear
los que considere necesarios para la formulacin de acusacin.

14
Si durante la indagacin la Fiscala cuenta con un trmino amplio y durante la
investigacin este se restringe drsticamente: cul sera la razn lgica para que
la Fiscala impulsara el trnsito a la investigacin si an no ha culminado sus
labores de pesquiza? Y si es factible formular la acusacin inmediatamente
despus de la audiencia de formulacin de imputacin, cul es la razn de ser de
la existencia de esa etapa denominada investigacin?

Si, como se ha insistido, todo acto o etapa procesal debe tener una explicacin
metodolgica, es decir, debe servir para algo, es claro que la etapa de
investigacin, en el procedimiento previsto por la ley 906 de 2004 no tiene por qu
confundirse en sus propsitos con los de la indagacin. Mientas la indagacin
est concebida como un periodo amplio para que la Fiscala se llene de razones
para impulsar o no un proceso propiamente dicho, la etapa de investigacin
corresponde a una fase de formalizacin y de delimitacin del objeto procesal.

Podra pensarse tambin que la finalidad de la etapa de investigacin es la de

permitir el ejercicio del derecho de defensa por parte del imputado, una vez
conocidos los cargos. Tal interpretacin se vera reforzada con el contenido del
artculo 290, segn el cual, Con la formulacin de la imputacin la defensa podr
preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de
prctica de pruebas,. Pero nuevamente surge la inquietud acerca de si en
realidad el breve lapso previsto en el artculo 175, susceptible de reducirse incluso
a un da por voluntad de la Fiscala, es en verdad una oportunidad adecuada y
suficiente para preparar de modo eficaz la actividad procesal de la defensa.

En este punto conviene llamar la atencin sobre las sensibles incidencias que las
decisiones de constitucionalidad de la ley 906 de 2004, hasta ahora conocidas,
han tenido sobre la estructura lgica del nuevo procedimiento penal. Basta
destacar dos aspectos. El artculo 331 prevea la figura de la preclusin de la

15
investigacin para ser aplicada solo a partir de la formulacin de imputacin; si al
transcurrir 30 das a partir de la audiencia de formulacin de imputacin el fiscal
encontraba que no exista mrito para acusar, deba solicitar al juez de
conocimiento la preclusin, decisin que a diferencia de la legislacin antigua ya
no es simplemente un auto de terminacin anticipada del proceso, sino una
verdadera sentencia (art. 334) con efectos de cosa juzgada. La Corte
Constitucional, sin embargo, al estudiar la constitucionalidad de la norma en
cuestin 10 , estim que al referirse a la etapa de investigacin exclusivamente se
permita que las decisiones de archivo durante la etapa de indagacin se pudieran
adoptar directamente por la Fiscala, con lo cual claramente estara
desempeando funciones judiciales propiamente dichas, ajenas al espritu de la
reforma constitucional del acto legislativo 03 de 2002. Por la misma razn y en el
mismo fallo se declar la inexequibilidad parcial del artculo 78, en lo concerniente
a la atribucin de facultades a la Fiscala para declarar la preclusin antes de
formularse la imputacin.

En la redaccin original de la ley 906 de 2004, una de las diferencias entre la

etapa de indagacin y la etapa de investigacin propiamente dicha consista en
que antes de formularse la imputacin, en todos los casos, la Fiscala estaba
facultada para disponer el archivo de las investigaciones con efectos de cosa
juzgada y sin control de los jueces. A partir del fallo C-591 de 2005, tantas veces
mencionado, tal diferencia no solo desaparece, sino que se redisea la estructura
del proceso, pues se entiende que una vez iniciada la indagacin, existe una
actividad procesal que, si bien es precaria, es susceptible de control judicial.

Un segundo aspecto en el que se gener una trascendental modificacin del

sentido original de la ley 906 de 2004 tiene que ver con la declaratoria de
exequibilidad condicionada del artculo 8 11 . En una comprensin gramatical, el

10
Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005, M.P. Dra. Clara Ins Vargas
11
Corte Constitucional, sentencia C-799 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araujo R.

16
precepto indicara que el derecho de defensa solo se reconoce a partir de la
formulacin de la imputacin; sin embargo, la Corte Constitucional precisa que el
ejercicio del derecho de defensa previsto en el artculo 8 no rie con su ejercicio
oportuno, por parte del inculpado o indiciado, durante la fase de indagacin.

Los dos aspectos resaltados conducen a entender que dos de las diferencias
principales previstas por la ley 906 de 2004 entre la fase de indagacin y la fase
de investigacin, no pueden afirmarse hoy en da en virtud de las decisiones de
constitucionalidad comentadas. Esto no significa que todas las caractersticas
diferenciadoras de las etapas de indagacin e investigacin terminen por
desaparecer, pues como se seal al comienzo de este sub-acpite, son muchas
y evidentes las actuaciones que solo proceden en la etapa de investigacin
propiamente dicha, as como son incuestionables los efectos del trnsito de una
fase a otra.

Hechas las precisiones anteriores cabe intentar dar solucin a algunos de los
interrogantes planteados en los ejemplos (a) y (b).

En el caso del peculado por apropiacin (a)-, por tratarse de un delito nico
sostuvimos ya que, en nuestra opinin, si es aplicable la ley 906 de 2004, as la
conducta punible se haya iniciado antes del 1 de enero de 2005 12 . Pero al margen
de esa problemtica y an suponiendo que la totalidad del comportamiento se
desarrolla en vigencia de la ley 906 de 2004, queda por responder un segundo
interrogante: para formular la imputacin es indispensable que la cuanta est
plenamente determinada?

La cuestin no es pacfica. Podra plantearse, como primera hiptesis de solucin,

la tesis de que si es indispensable, pues con base en los cargos enunciados en la

12
No sobra insistir en que la solucin propuesta solo tiene carcter doctrinario y no es vinculante para los
funcionarios judiciales.

17
formulacin de imputacin el imputado puede expresar su aceptacin y dar lugar a
que se profiera sentencia reconocindole las reducciones punitivas a que haya
lugar (art. 351). De conformidad con esta tesis, el Juez de Control de Garantas
no podra admitir la imputacin, en casos similares, si en la descripcin de los
hechos por parte de la Fiscala existen aspectos insuficientemente determinados,
como la cuanta de la infraccin.

Esta postura tiene a su favor la garanta, a favor del procesado, de ser informado
en detalle acerca de los cargos que se realizan en su contra. Pero, a su vez,
resulta inconsistente en trminos de estructura procesal, pues exigira de la
Fiscala el perfeccionamiento de su investigacin, antes de surtirse esta etapa
procesal; no sera coherente, en efecto, que se contemplara un trmino mximo
de 30 das para formular la acusacin, lapso durante el cual obviamente pueden
adelantarse labores de recaudo de evidencias fsicas y elementos materiales de
prueba, si la Fiscala tiene el deber de conocer a plenitud los hechos al momento
de formular la imputacin, situacin que se torna ms compleja cuando, por
ejemplo, se realiza una captura en flagrancia 13 pero se carece an de informacin
relevante.

Desde otro punto de vista podra sostenerse que aspectos como el destacado,
esto es, la cuanta concreta de la infraccin, no son indispensables en la audiencia
de formulacin de imputacin, salvo que tengan relevancia para la tipificacin o
para la determinacin de la competencia. En apoyo de esta tesis podran
mencionarse, entre otros los siguientes argumentos: a) el art. 175 otorga a la

13
Se ha sostenido tambin, por parte de algunas personas, que cuando la persona indiciada es capturada, no es
necesaria la formulacin de imputacin. Tal tesis, que no compartimos, se apoya en el contenido del art. 126,
segn el cual, la vinculacin a la actuacin se puede concretar de dos maneras: a travs de la formulacin de
imputacin, o desde la captura, si esta ocurriere primero. En nuestra opinin el propio art. 126 despeja la
inquietud, pues su contenido textual en ningn momento afirma que la formulacin de imputacin sea
innecesaria cuando se ha capturado al indiciado; todo lo contrario, al precisar si esta ocurriere primero,
inequvocamente est indicando que la formulacin de imputacin si debe darse, solo que la persona, para los
efectos previstos en otras disposiciones, ya tiene el carcter de imputado y puede ejercer las facultades propias
de dicha condicin.

18
Fiscala 30 das, a partir de la formulacin de imputacin, para concretar los
cargos en la acusacin; b) la cuanta exacta de la infraccin, salvo en los eventos
mencionados, solo es relevante para efectos de la determinacin de la
indemnizacin, tema que se concreta en el incidente posterior al fallo de
responsabilidad penal; c) incluso para efecto de los preacuerdos, la Fiscala
mantiene durante la etapa de investigacin, como es obvio, la facultad de acceder
a nuevos elementos cognoscitivos que le permitan formular cargos distintos o ms
gravosos a los consignados en la formulacin de imputacin (art. 351, inciso 3)

En nuestra opinin, sera demasiado estricta la exigencia de que la formulacin

de imputacin concrete detalles que no sean indispensables para una razonable
adecuacin tpica, con mayor razn cuando estructuralmente se ha previsto una
etapa destinada a que se formalice la actuacin y se concreten o se desestimen
los cargos que inicialmente se han imputado a una persona. De hecho, entre los
requisitos formales de la imputacin, el artculo 288 hace referencia a la relacin
clara y sucinta de los hechos jurdicamente relevantes. Lo importante, a nuestro
entender, es que la relacin de los hechos permita comprender sin dificultad
cules son las conductas, jurdicamente relevantes, que se estn atribuyendo al
imputado, sin que tal relacin sea detallada hasta el extremo. Es de entender que
el nivel de concrecin fctica en los cargos es ms exigente en la formulacin de
acusacin que en la formulacin de imputacin, dado que se trata de no solo de
momentos diferentes en la evolucin del trmite procesal, sino de actos de
naturaleza y propsitos diferentes, si bien susceptibles en algunos casos de
asimilarse 14 .

En lo que tiene que ver con el mantenimiento o la ruptura de la unidad procesal, la

regla tradicionalmente acogida por la jurisprudencia y la doctrina, es acogida por la

14
El art. 293 precepta que cuando el imputado admite los cargos de manera libre, voluntaria y espontnea, lo
actuado es suficiente, como acusacin.

19
ley 906 de 2004 15 , en el sentido de que la unidad procesal es un ideal que, sin
embargo, no vicia de nulidad el trmite cuando su inobservancia no afecta
derechos fundamentales. En los ejemplos planteados, la solucin es diversa para
el caso (a) y para el caso (b).

En el ejemplo del peculado por apropiacin, la ruptura de la unidad procesal, so

pretexto de la ocurrencia de una parte de los hechos en vigencia del sistema
antiguo, y otra parte en vigencia del nuevo, dara lugar a la tramitacin de dos a
ms actuaciones respecto de un mismo hecho, con lo que, si no se trata de un
verdadero concurso de hechos punibles, se vulneraran garantas constitucionales.
Lo mismo podra afirmarse respecto del ejemplo del secuestro, si a alguien se le
ocurriera iniciar dos procesos diversos: uno relativo a la retencin de la persona
secuestrada hasta antes de entrar en vigencia la ley 906 de 2004 y otro para
investigar y juzgar lo ocurrido a partir de su entrada en vigor. En ambos casos, la
solucin de la ruptura de la unidad procesal parece insostenible.

Ahora bien, si de lo que se trata es de adelantar trmites independientes respecto

de cada uno de los presuntos autores o partcipes, como en el ejemplo del
secuestro, nada impedira que esto ocurriera, siempre y cuando el trmite para
todos ellos fuera el mismo. Dentro de una sana aplicacin del principio de
igualdad, sera impensable que a unas personas se les investigara y juzgara
conforme a la normatividad antigua, y a otros con fundamento en la ley 906 de
2004, tratndose de los mismos hechos.

En cuanto a la posibilidad de que un proceso iniciado bajo la normatividad antigua,

se convierta en un trmite conforme a la ley 906 de 2004, el ejemplo del secuestro
-(b)- permite identificar tal eventualidad. Una vez se adquiera certeza sobre la
normatividad aplicable, debe suspenderse la tramitacin inicialmente impulsada,
para que entre en operacin el procedimiento de la ley 906 de 2004.

15
Art. 50, inciso 2.

20
La situacin es extica en el mbito terico, pero no ser para nada extraa en el
plano prctico, si se parte del supuesto de que en la transicin de sistemas, es
muy probable que muchas conductas punibles de ejecucin prolongada, tengan
una parcial realizacin en uno y otro. Al entenderse que el delito se consuma al
momento de la ltima accin u omisin, el rgimen aplicable ser el vigente en ese
instante y no el del momento del inicio de los actos ejecutivos.

C. Etapa intermedia o de preparacin del juicio oral.

Ejemplo:

a.- Pedro es imputado por un delito de uso indebido de informacin privilegiada.

Antes de vencerse los 30 das previstos por el art. 175, el Fiscal a cargo de la
investigacin entrega al juez de conocimiento el escrito de acusacin, en el que
relata unos hechos que resultan incomprensibles para el juez y los restantes
sujetos intervinintes.

Preguntas:

1.- Pueden durante la investigacin solicitar la preclusin de la investigacin la

defensa o el Ministerio Pblico? En tal caso, se suspenden los trminos para
formular la acusacin.

2.- Si el defecto formal del escrito de acusacin no se corrige, que soluciones

podran darse?

Con el escrito de acusacin culmina la etapa de investigacin. Este punto de

referencia est claramente delimitado en los artculos 175 y 294. Sin embargo, no

21
se da inicio de inmediato al juicio oral, pues una vez conocida la acusacin, es
necesario que se surtan algunos trmites previos, tales como la verificacin del
cumplimiento de los requisitos formales de la acusacin, el descubrimiento de
prueba, la oportunidad para acuerdos entre Fiscala y acusado, etc.

La fase intermedia est integrada bsicamente por dos audiencias, la de

formulacin de la acusacin y la audiencia preparatoria; sin embargo, existen
actividades susceptibles de realizarse a lo largo de toda esta etapa y por fuera de
las audiencias.

Un primer punto formal que conviene abordar es el relativo a la oportunidad para

la realizacin de la audiencia de formulacin de acusacin. Al respecto se han
presentado dos inquietudes principalmente: a) debe realizarse dentro de los tres
das siguientes a la presentacin del escrito de acusacin, o este trmino es del
que dispone el Juez de Conocimiento para sealar la fecha de realizacin de la
audiencia?; y b) es factible proseguir la actuacin cuando existen recursos de
apelacin pendientes de decisin?

El primer tema corresponde a una formalidad vaca, que, en principio, no debera

generar consecuencias sustanciales, cualquiera que sea la alternativa
interpretativa por la que se opte. La discusin se genera por la ambigua redaccin
del art. 338. Una primera tesis sostiene que, a partir del recibo del escrito de
acusacin por parte del Juez de Conocimiento, la audiencia de formulacin de
acusacin debera surtirse dentro de los tres das siguientes. Quienes sostienen
esta interpretacin afirman que rompera con la lgica de la ley 906 de 2004
entender que el trmino de tres das es para el cumplimiento de una elemental
labor de agenda que no demanda, en el peor de los casos, ms que unos pocos
minutos y que, por el contrario, permitira que el sealamiento de la fecha para la
realizacin de la audiencia de formulacin de acusacin se difiriera
discrecionalmente en varios das, semanas o meses, pues no existira trmino

22
especfico. La segunda tesis entiende que los tres das contemplados en el
artculo 338 son un lapso razonable para que el juez fije la fecha de la audiencia,
pero no para que esta se lleve a cabo. Si bien es cierto que ste pareciera ser un
lapso muy amplio para una labor tan elemental, lo cierto es que no puede
desconocerse que el Juez es un funcionario con muchas labores que cumplir y
que, por lo tanto, es muy probable que no siempre pueda evacuar gestiones
como el sealamiento de la fecha para una audiencia de formulacin de
acusacin, de manera inmediata. Por dems, resultara iluso pretender que la
audiencia se realice en un lapso tan reducido, sin considerar ni el tiempo que
demanda la citacin a los intervinientes, ni la programacin que previamente haya
realizado el Juez correspondiente para su Despacho.

En nuestra opinin, la tesis de recibo es la segunda, as existan opciones

gramaticales de interpretacin 16 . Una de las caractersticas del procedimiento
previsto en la ley 906 de 2004 es la celeridad, pero el propsito de imprimir mayor
agilidad a las actuaciones procesales no puede dar lugar a la precipitud y a la
improvisacin. Es cierto que se incurri en una omisin por parte del legislador al
no prever un lapso mximo dentro del cual debera realizarse la audiencia de
formulacin de acusacin, pues dicho trmino no aparece contemplado ni en el
art. 175, ni en el 338. En todo caso debe entenderse que opera el principio de
celeridad, desarrollado en los artculos 9 y 10, con fundamento en el cual la
audiencia debe llevarse a cabo dentro de trminos razonables y coherentes con el
resto de la actuacin. En este sentido, no debe perderse de vista que el lapso
mximo previsto para la interrupcin del trmite es de treinta das ( p.e. arts. 17,
106, 175, 194, 224, 365, etc.), motivo por el cual no sera comprensible que se
excediera esta lmite.

16
Adicionalmente, ntese que la redaccin del art. 338 es diferente, por ejemplo, al art. 178, que, al hacer
referencia al trmite del recurso de apelacin, expresamente dispone: audiencia de argumentacin oral que se
celebrar dentro de los cinco (5) das siguientes. Esta frmula gramatical inequvocamente alude a la
realizacin de la audiencia en el trmino mencionado en la norma.

23
En cuanto a la posibilidad de que se haga el trnsito a la fase intermedia cuando
estn pendientes de decisin recursos de apelacin durante la etapa de
investigacin, la respuesta la ofrece en principio el artculo 457. Sin embargo,
tampoco pueden excluirse de manera genrica, alternativas de interpretacin en
sentido contrario ante la posibilidad de un recurso de apelacin con efectos
suspensivos (art. 177, num. 2, 3) 17 .

Un primer tema que debe abordarse en relacin con este punto tiene que ver con
la legitimacin para solicitar la preclusin. An cuando la Corte Constitucional
restringi la posibilidad de que el Fiscal, en la etapa de indagacin, profiera por si
mismo la decisin de preclusin, parece claro que antes de formularse la
acusacin el nico legitimado para solicitar la preclusin es el Fiscal, salvo en la
hiptesis expresamente prevista en el art. 294, en el que se otorga dicha facultad
al agente del Ministerio Pblico y a la defensa. Tambin es claro que a partir de la
formulacin de la acusacin, tanto la defensa, como el Ministerio Pblico podrn
solicitar al juez de conocimiento la preclusin cuando sobrevengan las causales 1
y 3.

Queda, por lo tanto, pendiente la posibilidad de que la peticin de preclusin la

formulen, conforme al art. 294, la defensa o el Ministerio Pblico y que la misma,
al ser admitida o denegada, de lugar al trmite de un recurso de apelacin. En tal
caso, podra el Fiscal formular acusacin, o debera esperar a la decisin del
recurso de apelacin?

17
En este punto es necesario destacar otra imprecisin terminolgica: mientras el art. 334 habla de sentencia
de preclusin, el art. 177 habla de auto que decreta la preclusin. La naturaleza sui generis de esta decisin
hace necesario puntualizar que cuando se decreta la preclusin la providencia tiene las caractersticas de una
sentencia, pues resuelve el fondo del asunto y hace trnsito a cosa juzgada, en tanto que cuando la niega, se
trata de un auto interlocutorio. El tema es relevante para efectos de los recursos que proceden en cada caso.

24
La situacin no es realidad compleja, salvo que se entienda que durante el lapso
que transcurre en el trmite de la apelacin se sobrepasen los 60 das mximos
contemplados por la causal 7 del art. 332.

En nuestra opinin, el recurso de apelacin solo suspendera la competencia del

juez de primera instancia, razn por la cual nada impide que la Fiscala, si estima
que no se han cumplido los 60 das, formule la acusacin. En el evento de
declararse la preclusin en segunda instancia, sencillamente la actuacin
terminara; en caso contrario, proseguira el trmite del juicio sin que se genere
declaratoria de nulidad.

Con todo, si la solicitud de preclusin con cabe en el numeral 7 del art. 332 se
formula precipitadamente por la defensa o por el Ministerio Pblico, el lapso
transcurrido a partir de entonces no debera contabilizarse para efecto del
transcurso del trmino de investigacin, pues de lo contrario se fomentaran
prcticas indebidas encaminadas a generar equvocos.

El segundo interrogante planteado en el ejemplo tiene mayores mrgenes de

debate. En principio se sabe que la audiencia de formulacin de acusacin no
tiene el propsito de ejercer un control material sobre la procedencia de la
acusacin. El control es de carcter formal, de manera que las deficiencias se
subsanen en el curso de la misma audiencia y se prosiga con el trmite (art. 339)

El interrogante que se plantea en el ejemplo propuesto es: qu ocurre si no se

corrigen los defectos formales del escrito de acusacin, especialmente, entre ellos,
el relato claro y sucinto de los hechos jurdicamente relevantes?

Se trata, en efecto, de una situacin lmite, en la que un requisito formal tiene

claras repercusiones sustanciales y podra entenderse como una forma de control
material a la resolucin de acusacin.

25
Un sector de la doctrina manifiesta que la falta de claridad en el relato de los
hechos es un defecto que, de ser cierto, tendr que manifestar sus consecuencias
al momento del fallo, que muy probablemente sera absolutorio. Para quienes
sostienen esta tesis, el Juez no debe rechazar la acusacin en ningn caso y
simplemente la Fiscala deber asumir las consecuencias de no haber cumplido
con la carga de claridad.

Otro sector, al que adherimos, entiende que cuando la relacin exigida por el
numeral 2 del art. 337 es tan carente de claridad que impide tanto al juez como a
los restantes intervinientes su comprensin, se imposibilitara lgicamente la
prosecucin del trmite y el adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Al no ser posible la correccin inmediata del escrito de acusacin, podra pensarse

en la posibilidad de que, a solicitud de la Fiscala, se otorgue por parte del un
plazo mnimo 18 para que se subsanen los defectos. De subsistir el problema,
entendemos que se debera rechazar la acusacin. En este caso, si resta por
cumplirse una parte del trmino de investigacin, podra dentro del mismo
insistirse por parte del Fiscal en la formulacin del escrito de acusacin. En caso
contrario se generaran las consecuencias previstas en el art. 294.

No haremos referencia en este texto a las problemticas relacionadas con el

descubrimiento de prueba y los acuerdos entre Fiscala y acusado, por cunto
dichos aspectos sern abordados en otros mdulos.

Para finalizar este sub-acpite, simplemente haremos alusin al debate que se ha

suscitado en torno a las denominadas estipulaciones probatorias (art. 356, num. 4
y pargrafo). La lgica de las estipulaciones probatorias parece ser elemental y
conveniente: respecto de aquellos aspecto en que existe acuerdo entre Fiscal y

18
Como quiera que este trmino no est previsto legalmente, sera necesario acudir al art. 159.

26
defensa, no tendra sentido, en principio practicar pruebas durante el juicio oral. En
el ejemplo propuesto, si Pedro accedi a cierta informacin privilegiada en razn
de su cargo, puede ser algo tan evidente que no tenga sentido perder tiempo en la
demostracin de tal supuesto y, simplemente, Fiscala y defensa expresaran al
Juez su acuerdo en el sentido de dar por demostrada tal situacin.

Las inquietudes tienen que ver con los lmites de las estipulaciones. En otras
palabras, puede estipularse probatoriamente sobre cualquier cosa?; cul sera,
entonces, la diferencia entre una estipulacin probatoria y un acuerdo entre Fiscal
y defensa?

Si, como se acot en los dos primeros captulos, la regla general del sistema
procesal penal colombiano es la prevalencia del principio de legalidad y no el
dispositivo, por lo que las facultades discrecionales de la Fiscala se reducen a
aquellas autorizadas constitucionalmente, que no son otras que las relativas a la
aplicacin del principio de oportunidad. Esto significa que, as la intencin de
quienes redactaron el texto bsico del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal
hubiese sido la otorgar al Ente Acusador amplias facultades discrecionales -
conforme ocurre en pases con sistemas de tradicin anglo-americana-, lo cierto
es que finalmente la Ley 906 de 2004 y en especial la Constitucin Poltica no
prevn, a nuestro entender, tales mrgenes de discrecionalidad. Dicho en otra
forma, los acuerdos entre Fiscala y defensa no son vinculantes en todos los casos
y no obligan necesariamente al Juez, quien puede rechazarlos si advierte que se
oponen a la legalidad 19 .

Lo curioso de la regulacin de las estipulaciones es que no prevn control judicial,

lo cual podra llevar a concluir de manera equivocada, que el Juez en todos los
casos debe admitirlas.

19
Sobre el particular cfr. BARBOSA CASTILLO, Gerardo: Principio de Legalidad y proceso penal, en
Revista de Derecho Penal y Criminologa, vol. XXVI, No. 78, agosto de 2005.

27
En nuestra opinin, las instituciones no deben forzarse ms all de aquello para lo
que estn previstas, lo cual significa que si de lo que se trata es de dar aplicacin
al principio de oportunidad, al l debe acudirse, pero en ningn caso deben
emplearse otras figuras, como el de los acuerdos o las estipulaciones probatorias,
para burlar la prevalencia del principio de legalidad. El Juez, como supremo
garante de la legalidad, en todo caso podr oponerse a acuerdos entre
intervinientes procesales que no estn respaldados constitucional y legalmente.

D. El juicio oral.

El proceso penal culmina con la audiencia de juicio oral, pblico y concentrado, sin
lugar a dudas uno de los avances ms destacables de la ley 906 de 2004.

A lo largo de este texto se ha venido insistiendo en que la labor de juzgamiento en

la nueva legislacin y a diferencia de las anteriores- ya no se construye a lo largo
de todo el proceso y con la participacin de distintos funcionarios, sino que es una
labor privativa del juez de conocimiento y se realiza exclusivamente durante la
etapa del juicio oral. Por esta razn las pruebas slo se practican en esta etapa -
con la eventualidad excepcional de las pruebas anticipadas- y el fallo debe ser el
producto de la idea que, de manera personal, se forma el juez con base en las
pruebas practicadas en su presencia.

Una vez superados todos los aspectos previos, la audiencia de juicio oral es la
oportunidad para que, en una condicin de relativo equilibrio, se enfrenten las
tesis de acusador y acusado ante un tercero objetivo e imparcial (el Juez). El
equilibrio es relativo en el procedimiento de la ley 906 de 2004 no solo por la
diferencia sustancial que existe entre el organismo acusador y el procesado, sino

28
porque adems se prev la posibilidad de intervencin de otras personas, como el
representante de las vctimas y el Ministerio Pblico, lo cual necesariamente
rompe el equilibrio que idealmente se propone para el juicio oral en otros sistemas
judiciales.

El esquema bsico de la audiencia de juicio oral es bastante sencillo. La audiencia

se instala por el Juez de conocimiento, quien verifica la presencia de los
intervinientes indispensables e inmediatamente procede a otorgar el uso de la
palabra al acusado, si se encuentra presente, para que, sin el apremio del
juramento, se manifieste inocente o culpable de los cargos que se le han
formulado. Si la manifestacin es de culpabilidad y rene condiciones de validez,
se proceder a la enunciacin del fallo, reconociendo la rebaja de pena
respectiva 20 ; si la manifestacin es mixta, esto es, de inocencia para algunos
cargos y de culpabilidad para otros, se proseguir con la audiencia en lo que sea
pertinente.

Este tambin es el momento para que se sometan a consideracin del juez los
preacuerdos realizados con la Fiscala, quien en uso de la palabra expondr las
caractersticas del acuerdo y las pretensiones punitivas. Lo admitido por el juez se
incorporar a la sentencia. En caso contrario, se proseguir el trmite de la
audiencia sin prestar atencin a las manifestaciones preacordadas, es decir,
como si la manifestacin del procesado fuera de inocencia 21 .
Una vez superado lo relativo a la alegacin inicial del procesado y las eventuales
manifestaciones preacordadas, se procede, si es oportuno, a la presentacin del
caso, que consiste en una exposicin resumida de la teora del caso. Es

20
Ver art. 367.
21
El manejo de las manifestaciones preacordadas fallidas es uno de los aspectos a los que mayor atencin
debe prestar el Juez, pues se trata de un hiptesis de difcil pero necesaria asimilacin. Aun cuando el
preacuerdo puede suponer una admisin de todos o algunos de los cargos, al inadmitirse el mismo queda
integralmente sin efectos lo manifestado por el procesado.

29
obligatorio nicamente por parte del Fiscal, pero puede hacerlo tambin la
defensa. En relacin con la presentacin del caso debe llamarse la atencin que
no se trata de un alegato anticipado, sino simplemente la indicacin de qu es lo
que pretende demostrarse a travs de las pruebas que se practicarn a
continuacin, para que el juez pueda formarse una idea ordenada de lo que va a
presenciar y pueda dirigir adecuadamente el debate.

El orden para la prctica de pruebas ha de haberse sealado previamente (art.

362); a diferencia de otros ordenamientos, el colombiano no prev la posibilidad
de que los sujetos intervinientes determinen durante la audiencia, conforme a su
estrategia, el orden para la prctica de pruebas, razn por la cual lo resuelto
durante la audiencia preparatoria ser lo que se mantenga alo largo del juicio oral.

La prctica de ciertas pruebas puede dar lugar a que la inocencia del procesado
resulte tan evidente, que se haga innecesario proseguir con el trmite. En
principio, tal situacin, denominada peticin de absolucin perentoria est
reservada para el momento de agotamiento de la prctica de pruebas, pero desde
un punto de vista lgico nada impide que proceda a solicitud de la Fiscala, incluso
antes de culminarse con la practica de pruebas. Sobre el particular solo cabe
insistir en que tampoco se trata de una alternativa disimulada de aplicacin del
principio de legalidad, sino que su uso debe responder a los principios de lealtad y
buena fe. Dentro de las facultades de direccin que posee el Juez podr
determinar si es procedente o no acceder a una solicitud de absolucin perentoria
en forma anterior a la culminacin de la prctica de pruebas.

Lo que resta de la audiencia son los alegatos finales y la decisin. En cuanto a los
alegatos, la legislacin, con buen criterio, no seala trminos concretos de
duracin, por cuanto dicho lapso debe determinarlo en concreto el Juez en
atencin a la complejidad del tema debatido, el nmero de pruebas practicadas,
etc.

30
Es importante destacar que en esencia el debate no difiere significativamente del
que deba haberse surtido conforme a las legislaciones anteriores, pero un
desafortunado arraigo cultural llev a que las audiencias pblicas se convirtieran
en una desordenada formalidad, en la que predomina la ritualidad escrita y en la
que, en definitiva, no existe debate alguno.

La lgica de la audiencia de juicio oral supone una controversia ordenada y

estrictamente dirigida por el Juez, de quien depende su dinmica. Los alegatos de
fiscal y defensor son susceptibles de rplicas, que en todo caso deben ser
pertinentes y expresadas en trminos respetuosos. Esto significa que el alegato
final no corresponde a una pieza retrica, sino a un ejercicio argumentativo en el
que resulta factible la refutacin puntual, que permite al Juez formarse una idea
clara de la decisin que va a tomar. En todo caso, en los alegatos del juicio oral se
materializa una de las principales garantas del derecho de defensa, conocida en
el doctrina internacional como el derecho a la ltima palabra: siempre debe ser la
defensa quien cuente con la ltima oportunidad de expresar sus argumentos ante
el Juez.

Por ltimo, un par de comentarios breves sobre la decisin. Todo el esquema

metodolgico de la ley 906 de 2004 est encaminado a que sea el Juez de
conocimiento quien se forme una idea sobre la responsabilidad o no del
procesado, con base en las pruebas presenciadas de manera directa en el juicio
oral. No sus colaboradores y asistentes, sino directamente el Juez, razn por la
cual lo ideal es que una vez culminados los alegatos de los intervinientes, de
manera inmediata se anuncie el sentido del fallo. Y si es necesario, puede
decretarse un receso por un lapso moderado, que en ningn caso (y bajo ningn
pretexto) debe exceder de dos horas.

31
La exposicin del sentido del fallo no es el fallo en si mismo. Consiste en una
enunciacin breve pero suficiente acerca de cada uno de los cargos, con
indicacin de porqu se acogen o se rechazan los argumentos de los
intervinientes y, especialmente, deber dar respuesta a sus solicitudes. La
argumentacin plena de la sentencia se dar a conocer en un trmino no superior
a los quince (15) das hbiles, y ser ella en fundamento de los recursos. Esta
sentencia debe ser posterior al incidente de reparacin (en el evento de ser
procedente), dado a ella se deben incorporar las determinaciones tomadas en
dicha audiencia.

El principio de concentracin de la audiencia pblica entre a corregir otro grave

defecto de las legislaciones precedentes, que permitan que el juicio fuera
presidido por dos o ms funcionarios judiciales, que no podan, por razones
obvias, presenciar de manera inmediata la totalidad de la actuacin. El principio
de concentracin postula que la audiencia debe surtirse integralmente ante un solo
Juez, y en el menor trmino posible, sin llegar a la precipitud. En otras palabras,
es razonable que tratndose de un asunto complejo, sea necesario llevar a cabo
varias sesiones de audiencia de juicio oral; tambin es razonable que ante
dificultades de los testigos, del Juez o de los sujetos intervinientes, las sesiones no
puedan desarrollarse de manera ininterrumpida. Pero lo que se pretende es que el
paso del tiempo no termine por barrar la memoria de aquello que se va realizando.
Por esta razn deben ser especialmente cuidadosos los operadores judiciales en
el sentido de no permitir que el trmite de la audiencia de juicio oral termine
dilatndose a extremos que den lugar a su declaratoria de nulidad.

32
IV. Nulidades

La ley 906 de 2004 no es propiamente explcita en materia de ineficacia de los

actos procesales; es ms, en nuestra opinin, este es uno de los aspectos en
los que puede advertirse un marcado retroceso en relacin con las
legislaciones anteriores.

Desde finales de la dcada de los 80, la legislacin procesal penal Colombiana

entr en un proceso de reconceptualizacin de sus instituciones, que bien
podra decirse que fue el inicio del recorrido hacia la implementacin de un
procedimiento de tendencia acusatoria; y uno de los aspectos ms
trascendentes en esa evolucin fue la regulacin de la temtica de las
nulidades desde una perspectiva de vanguardia, que incluy la incorporacin a
la legislacin de varios criterios normativos -mal llamados principios-
orientadores de la declaratoria de nulidades.

La idea central es muy sencilla. La nulidad es un mecanismo extremo,

residual, que solo debe emplearse cuando no sea posible corregir los errores o
vicios de procedimiento de manera alternativa. En otras palabras, a diferencia
de lo que vena ocurriendo (y que an es frecuente en muchos pases), la
nulidad no deba entenderse como una respuesta necesaria ante cualquier
irritualidad, y mucho menos como un instrumento de estrategia procesal, sino
como la consecuencia jurdica de errores o vicio de procedimiento que no son
susceptibles de rectificacin de una manera distinta.

Con el propsito de darle alcance a esta forma minimalista de entender las

nulidades, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diversos criterios
normativos, a travs de los cuales se puede descartar, en la mayor parte de los
casos, la pertinencia de una declaratoria de nulidad. Entre tales criterios
normativos se encuentran los de taxatividad, proteccin, instrumentalidad de
las formas, convalidacin, carcter residual, trascendencia, etc. La ley 906 de
2004 slo menciona el de taxatividad, con lo cual, como se ver, pareciera
darse un retroceso de casi un siglo en la evolucin de la temtica de las
nulidades.
En el corto espacio que resta de este mdulo sera imposible hacer una
presentacin integral de este complejo aspecto. Pero con base en la solucin
de algunos ejemplos es posible poner de presente, de una parte, que la lgica
que gobierna la declaratoria de nulidades tiene, como el resto del
procedimiento, un fundamento normativo ms constitucional que legal, y de
otra parte, que precisamente a consecuencia de esta primera razn, a pesar
de la reforma, los avances jurispudenciales y doctrinarios pueden seguir
aplicndose.

Ejemplos.

a.- En el proceso que se adelanta contra Pedro se le formula imputacin por el

delito de hurto agravado por la confianza, acusacin por el delito de estafa, y
se le condena por el delito de abuso de confianza. Los hechos constitutivos de
la infraccin en los tres casos son los mismos.

Preguntas:

1.- Dado que en la legislacin se habla de imputacin fctica, podra en algn

evento configurarse una nulidad?

2.- Si el delito por el que se conden requera, como requisito de

procesabilidad, de una convocatoria para conciliacin, tiene alguna
trascendencia el no haberla llevado a cabo?

b.- Pedro es integrante de una banda que hurta vehculos. Ante la

imposibilidad de demostrarlo de otra manera, un funcionario de Polica Judicial
decide capturarlo ilegalmente, someterlo a suplicios y, con base en la
informacin recibida de l a travs de torturas, se le formula acusacin.

Preguntas:
a.- Se afecta el procedimiento si algunas de las pruebas practicadas en el
juicio oral, que no guardan relacin con la tortura, permiten la condena?

b.- Cambia en algo la situacin si el acusado convalida la actuacin?

A. Algunos presupuestos conceptuales.

Se ha insistido a lo largo de este mdulo en que el proceso penal no es un

conjunto de ritos caprichosamente dispuestos por el legislador, sino que, desde
una perspectiva material, un proceso judicial (penal, civil, laboral, etc.) es
bsicamente un mtodo, legalmente determinado, para administrar justicia. Si
por mtodo se entiende camino, conforme a su etimologa, puede decirse
entonces que un proceso es el recorrido, o mejor, la secuencia lgica y
ordenada de pasos que permite llegar a ciertos fines. En el caso del proceso
penal tales fines pueden resumirse en tres o cuatro propsitos: aproximar al
funcionario que ha de tomar una decisin de fondo al conocimiento de la
verdad de lo ocurrido, garantizar los derechos fundamentales de todos los
intervinientes e interesados en la actuacin

Como toda actividad humana, la administracin de justicia requiere de un

mtodo. A los fines del proceso podra llegarse, eventualmente, por diversos
caminos; pero por razones de seguridad jurdica e igualdad, no podra
pensarse en que cada administrador de justicia creara su propio procedimiento.
Por esta razn se dice que el proceso es el mtodo estandarizado por el
legislador para la administracin de justicia. 1

Desde la perspectiva de la nocin formal de proceso, varias veces mencionada

a lo largo de este mdulo, la nulidad es una sancin a la inobservancia de las
normas procesales, lo cual significa que la norma procesal se entiende como
un imperativo cuya infraccin en todo caso exige un correctivo que reafirme la
vigencia del sistema jurdico. En trminos prcticos esto significara que

1
Esta nocin puede encontrarse un poco ms en extenso en el texto de Reflexiones sobre .
siempre que se incurra en una irregularidad, al margen de su trascendencia,
debera declararse una nulidad, porque toda actuacin que no se apegue
rgidamente al rito legal, supondra infraccin a un precepto de carcter
imperativo.
Las tesis formales se apoyan en criterios de raigambre monista 2 en cuanto a
la teora de las normas- y recalcitrantemente positivista, en cuanto asumen que
la ley puede idear cualquier clase de ritos como presupuesto de las decisiones
que resuelven un conflicto. En este sentido, conforme a la lgica del positivismo
ms radical, no les corresponde a los jueces, ni a los intrpretes de la ley
procesal en general, cuestionar las razones que hayan motivado al legislador
para establecer un determinado trmite ritual, pues una vez plasmado en la ley
debe acogerse y respetarse sin objecin alguna. Las frmulas sacramentales,
dentro de esta concepcin, por absurdas e inconsistentes que parezcan, deben
observarse estrictamente. En este sentido no basta con tener el derecho, hay
que saberlo ejercer y reclamarlo conforme frmulas estrictas.

Dentro de la lgica del concepto formal de proceso, toda inobservancia a lo

preceptuado por las normas que lo regulan constituye una irregularidad o vicio
procesal que, en principio, solo puede corregirse a travs de la declaratoria de
nulidad.

Desde luego que la doctrina hizo esfuerzos por impedir que este criterio tan
radical terminara por entorpecer los trmites procesales, pero desde un punto
de vista estrictamente terico resulta coherente que toda irregularidad, en un
esquema formal, demande una declaratoria de nulidad. En efecto, la nocin
formales de proceso que construy la doctrina a finales del siglo XIX y

2
Cabe recordar, a propsito, que entre las distintas clasificaciones de normas jurdicas, el denominado
monismo normativo solo le otorg relevancia a aquellas reglas susceptibles de ser aplicadas
coactivamente, bien porque siguen el modelo de un mandato o una prohibicin (Kelsen), ya porque
constituyan un imperativo o tengan aplicacin junto a un imperativo (Thon).

Dentro de la concepcin Kelseniana de norma jurdica, al entenderse los mandatos y prohibiciones como
expresiones de voluntad del Estado dirigidas a i mismo, en ltimas la norma nunca sera incumplida, pues
lo importante es que exista posibilidad de aplicacin coactiva. As como la norma de homicidio no se
infringe porque una persona mate a otra, sino porque el funcionario que debe imponer la pena
correspondiente no lo haga, en el caso de la inobservancia a las normas procesales la nulidad cumple el
efecto sancionatorio requerido para mantener la vigencia del sistema. Sobre el particular Cfr. MAIER,
Julio B.J.: La Funcin Normativa de la Nulidad
comienzos del siglo XX, se apoy, mayoritariamente, en tesis monistas sobre la
teora de las normas, de manera que, como regla general, se parti de la
comprensin de la norma procesal como mandato o prohibicin y de la nulidad
como sancin.

Las tesis formales de proceso, es decir, aquellas que reconocen al legislador

un margen absoluto de discrecionalidad en la determinacin de los ritualismo y
su orden sin referente material, presentan mltiples dificultades entre otras:
- Exponen una nocin tautolgica de proceso. En efecto, si proceso es un
conjunto de actos procesales y acto procesal es cada uno de los
elementos que integran el proceso, se cae en un crculo descriptivo que
no permite conceptualizar ninguno de los dos extremos. Con esta
observacin no se descalifica la verdad implcita del ms tradicional
intento de definicin de proceso y acto procesal; de hecho, las
tautologas constituyen proposiciones lingsticas ordinariamente ciertas
y susceptibles de verificacin en su validez. Pero desde un punto de
vista conceptual nada aporta a la comprensin y desarrollo terico de
una institucin jurdica un concepto circular como ste.
- Generan una explosin de declaraciones de nulidad. En la prctica lo
rutinario es que en todo proceso judicial se incurra en alguna
irregularidad formal, por mnima que sea; si a toda irregularidad se le da
un tratamiento estricto, acorde con las tesis monistas sobre la teora de
las normas, la administracin de justicia se vera sumida en un
sinnmero de declaratorias de nulidad que la haran altamente
inoperante. Para salvar esta consecuencia nociva se han planteado
criterios objetivos, sujetivos y mixtos tendientes a delimitar las
irregularidades que pueden acarrear la declaratoria de nulidad, que se
desarrollaran ms adelante. Por el momento es pertinente destacar
nicamente que a travs del denominado principio de la taxatividad
(pas de nulite sans text) se impuso un tope arbitrario pero efectivo a esta
explosin nociva de declaratorias de nulidad. Al retornarse, como
pareciere sugerirlo la ley 906 de 2004, al criterio de taxatividad como
nico referente en materia nulidades, se regresara a estado de la
doctrina procesal de comienzos del s. XX.
 - Desestima los derechos sustanciales y los subordina a formalidades
carentes, en muchas ocasiones, de contenido material. El concepto
formal de proceso sobredimensiona la funcin de los ritos en la
administracin de justicia; si bien, adems de los contenidos garantistas
y metodolgicos de las formas procesales, no pueden menospreciarse
sus contenidos simblicos 3 , no puede perderse de vista que el
procedimiento es un instrumento para hacer efectivas las normas
procesales, y no un sistema axiolgico autnomo y prioritario. La
distorsionada discusin (en cuanto no advierte que se trata de
esquemas jurdicos situados en planos diferentes y que por tanto no
pueden excluirse) acerca de la prevalencia de lo sustancial sobre lo
formal, o de lo formal sobre lo sustancial, ha generado graves
consecuencias en el derecho contemporneo.
- Sobreestima la discrecionalidad legislativa en la concepcin de los
procedimientos judiciales. La nocin formal de proceso otorga al
legislador facultades que pueden ir en contrava de preceptos
superiores, como los principios de orden constitucional que regulan la
administracin de justicia. Esta crtica adquiere particular relevancia en
materia de procesos penales, pues la bsqueda de la verdad material
como fundamento de cualquier decisin sancionatoria no debe verse
entorpecida por formalidades caprichosas de la ley; otro tanto es
predicable de las garantas reconocidas constitucionalmente en favor de
los sujetos procesales, que no solo se desconocen en el trmite de
procesos en concreto, sino que pueden menoscabarse en abstracto por
normas adjetivas arbitrarias.

En el extremo opuesto, la nocin material de proceso entiende que todo rito

debe tener un fundamento sustancial (principio de instrumentalizad de las
formas), es decir, toda norma procesal debe estar encaminada a dar eficacia a
derechos sustanciales. En este sentido, las formas procesales deben acatarse,
no por un vaco culto a las formas, sino para poder llegar los fines del proceso.

3
Es el caso, por ejemplo, de la disposicin que impone a los Jueces la obligacin del uso de la toga, en la
vlida pretensin de dotar a la administracin de justicia de majestad y respetabilidad ritual.
En esta perspectiva, la nulidad no es una sancin que obligatoriamente se
impone cada vez que se presenta una irregularidad; la nulidad, desde la ptica
de la nocin material de proceso es un mecanismo correctivo (el menos
deseable por sus efectos contaminantes) de las desviaciones que impiden
llegar a alguno de los fines procesales. Grficamente puede plantearse la idea
de un recorrido con una meta preestablecida (punto de llegada o fin en la
terminologa estamos empleando-), a la que no se arriba por haberse tomado
un ruta equivocada; el correctivo no puede ser otro que regresar al punto de la
desviacin para tomar el camino adecuado. Haciendo el paralelo con el
proceso penal, el vicio o defecto de trmite es la desviacin que impide llegar a
alguno de los fines propuestos constitucionalmente, y la nulidad consiste en
regresar a ese punto para rehacer las cosas conforme es debido.

Esta forma de entender el proceso y las nulidades- tiene las siguientes

consecuencias:

- No propicia la declaratoria de nulidades, pues exige que en cada caso,

como regla general 4 , se valore la trascendencia de la irregularidad. Tal
valoracin de trascendencia consiste en analizar si la irregularidad
imposibilita o impide llegar a alguno de los fines del proceso; si ello no
es as, es porque metodolgicamente el vicio no es trascendente. El
ejemplo clsico es el de las notificaciones por conducta concluyente,
caso en el cual, el rito no se surte como debera haberse surtido, pero lo
que se pretende a travs suyo, que no es otra cosa que enterar
oportunamente a los interesados para que ejerciten sus derechos como
lo estimen conveniente, se cumple a cabalidad, razn por la cual
resultara insensato declarar una nulidad. La nulidades, desde esta
ptica, slo se decretan cuando son estrictamente necesarias, o cuando
estn, en casos muy reducidos, ordenadas legalmente.
- Favorece la correccin de irregularidades mediante mecanismos
alternativos. Como quiera que las nulidades tienen un efecto

4
Como toda regla general admite contadas excepciones. Por esta razn existen algunas irregularidades
cuya trascendencia ha sido normativamente preestablecida, como en la hiptesis prevista en el art. 457,
conforme a la interpretacin planteada por la Corte Constitucional, esto es, cuando la prueba se ha
obtenido a travs de tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial. Ver sentencia C-591/05.
 contaminante, en el sentido de afectar no solo la actuacin irregular sino
todo lo que dependa de ella, la previsin de mecanismos alternativos
impide que los procesos se conviertan en una tortuosa formalidad de
difcil culminacin. Los jueces cuentan, desde esta perspectiva, con una
amplia gama de alternativas para corregir, si es necesario, alguna
irregularidad susceptible de enmendarse alternativamente.
- Exige la lealtad de los sujetos intervinientes. Al no permitirse que la
nulidad se convierta en un instrumento ms de la estrategia procesal, se
exige un mximo de lealtad de los sujetos intervinientes hacia la
actuacin procesal. Una de las manifestaciones de esta caracterstica es
el criterio de proteccin, conforme al cual, el sujeto procesal que con su
actuacin da lugar a un vicio procesal, no puede invocar en su favor la
declaratoria de nulidad. Otra derivacin de esta misma idea se plasma
en el criterio de convalidacin, conforme al cual, si el sujeto afectado
con un vicio de trmite lo convalida, no se hace necesaria la declaratoria
de nulidad. 5

Como puede apreciarse, existe una diferencia radical entre la forma como se
maneja la temtica de las nulidades en las perspectivas planteadas.

B. Aspectos prcticos

Tanto en el texto de Reflexiones, como al comienzo de este mdulo se

hacen explcitas referencias a los fundamentos constitucionales del proceso
penal. Con base en ellas puede afirmarse que la nocin de proceso penal
compatible con el Bloque de Constitucionalidad es la que privilegia la eficacia
de los derechos fundamentales sobre consideraciones de carcter formal. En
este sentido, bien afirmarse que los avances logrados por la jurisprudencia y la
doctrina en materia de ineficacia de los actos procesales no se ha perdido por
el silencio que guarda la ley 906 de 2004 sobre algunos aspectos de la
declaratoria de nulidad.

5
Debe aclararse que no todas las irregularidades son susceptibles de convalidacin. En el ejemplo
propuesto en la nota inmediatamente anterior se expone un caso de irregularidad inconvalidable.
Bien puede decirse que normativamente el fundamento legal de esta afirmacin
radica en los arts. 26 y 27 del nuevo cdigo de procedimiento penal. En efecto,
en especial el artculo 27 constituye la carta de navegacin del funcionario
judicial en materia de actuacin procesal y con base en ella los criterios de
trascendencia, convalidacin, proteccin, instrumentalidad de las formas, etc.
se advierten como caractersticas esenciales del procedimiento penal
colombiano en materia de nulidades.

Si se descienden estas nociones tericas al plano prctico podr advertirse que

se trata de criterios elementales, que simplifican la comprensin de la
problemtica de la eficacia de la actuacin procesal.

En relacin con el ejemplo de las variaciones de denominacin jurdica, varios

de estos criterios son aplicables. La regla general es que la denominacin
jurdica que se de a los hechos no tiene porqu afectar la eficacia de la
actuacin procesal, salvo que se de lugar a una de estas dos situaciones: que
se impida el ejercicio del derecho de defensa, o que se afecte la estructura
lgica del procedimiento.

En el primer caso entra en juego el criterio de trascendencia, pues el

funcionario judicial debe hacer una ponderacin sobre la eventual afectacin de
los derechos fundamentales del procesado (derecho de defensa, derecho al
conocimiento de los cargos, prohibicin de indefensin, etc.). Si el procesado
ha tenido oportunidad de conocer las distintas denominaciones de los hechos y
de defenderse adecuadamente, la nulidad resultar innecesaria. Pero, si por el
contrario, el anlisis concreto evidencia que por atender una determinada
imputacin el acusado no pudo ejercer el contradictorio de manera adecuada
sobre los cargos que finalmente se le enrostran, all habra trascendencia y
necesidad de declarar la nulidad

En lo que atae a la estructura lgica del proceso, esta, como ya se mencion,

se integra por los actos que constituyen presupuesto necesario de la actuacin
subsiguiente. Metodolgicamente el operador jurdico no puede disponer
discrecionalmente de esta estructura, porque usurpara funciones legislativas.
Desde esta perspectiva, en el caso de los delitos querellables, la convocatoria
a conciliacin constituye un presupuesto indispensable de la formulacin de
imputacin, razn por la cual, el criterio de instrumentalidad de las formas
indicara que la omisin de este trmite desarticulara la estructura procesal
diseada por el legislador en el evento de no acatarse en un caso concreto.

En el ejemplo de la tortura -(b)-, puede apreciarse la imposibilidad de

aplicacin del criterio de convalidacin, pues como se anot en la
correspondiente nota al pie de pgina, en eventos como ste el derecho
fundamental afectado, por ser intangible, no es de libre disposicin ni siquiera
por su propio titular. Acertadamente la Corte Constitucional ha sentado la
doctrina de la inadmisin absoluta de actuaciones tan graves como la
obtencin de pruebas a travs de torturas, desapariciones forzadas. En tales
casos, no solo se afecta la prueba, sino la totalidad del trmite, con lo cual se
exige a los rganos estatales un comportamiento no solo legal, sino
ticamente intachable, que no puede excepcionarse so pretexto de obtener
resultados mal entendidos como eficientes en la lucha contra la criminalidad.

En resumen, la nulidad es un mecanismo, el ms extremo, para corregir los

vicios del procedimiento. Cuando es jurdica y lgicamente posible, debe
optarse por mecanismos alternativos para corregir los defectos de trmite, lo
cual implica que no toda irregularidad debe acarrear una declaratoria de
nulidad. Por el contrario, en la mayor parte de los casos, conforme al mandato
del artculo 27, debe modularse la aplicacin de este mecanismo extremo, a fin
de no incurrir en excesos de ritualidad indeseables.

Cuando resulta evidente que el vicio procesal afecta derechos fundamentales

de los intervinientes o interesados en el trmite (procesado, vctimas, etc) el
defecto debe corregirse a travs de la nulidad, lo mismo que cuando se ha
incurrido en un error que desarticula la estructura lgica del proceso.