Poder Judiciário Justiça Do Trabalho Tribunal Superior Do Trabalho

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO N TST-Ag-AIRE-3190300-42.2007.5.99.0000
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A C R D O
rgo Especial
EMP/sr/ds
AGRAVO INTERNO. RECURSO

EXTRAORDINRIO. CONTRATO NULO.
RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI
N 8.036/1990. CONSTITUCIONALIDADE.
1. Trata-se de agravo interno
interposto em face da deciso da
Vice-Presidncia do Tribunal Superior
do Trabalho pela qual denegado
seguimento ao recurso extraordinrio
com base em precedente com declarao de
repercusso geral.
2. O Supremo Tribunal Federal, ao
examinar o RE/596478, com trnsito em
julgado em 09/03/2015, concluiu que o
art. 19-A da Lei n 8.036/90
constitucional, restando devido o
depsito do FGTS na conta do trabalhador
cujo contrato com a Administrao
Pblica seja declarado nulo por
ausncia de prvia aprovao em
concurso pblico, desde que mantido o
seu direito ao salrio (T-191 da Tabela
de Temas de Repercusso Geral do STF).
3. Em tendo, o Supremo Tribunal Federal,
se pronunciado quanto ausncia de
inconstitucionalidade do art. 19-A da
Lei 8.036/90, no foi modificada a
deciso do Tribunal Superior do
Trabalho no concernente
retroatividade do dispositivo em
questo, nos autos que deram origem ao
precedente de repercusso geral -
ED-E-RR-86500-46.2004.5.11.0051 - de
modo a no se afastar tal aspecto do
alcance do tema.
4. Nesse sentir, restou referendada a
orientao da Smula 363 do Tribunal
Superior do Trabalho, garantidora do
mesmo direito, com fundamento nos
princpios constitucionais do valor
social do trabalho e da dignidade da
pessoa humana, inclusive para as
contrataes ocorridas antes da
referida lei.
5. O rgo Especial da Corte Superior
Trabalhista, no julgamento do
Ag-RR-165600-76.2006.5.11.0052,
decidiu, portanto, pela aplicao
imediata da deciso do Supremo Tribunal
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2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
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Federal no precedente de repercusso
geral RE 596.478/RR, acerca da
constitucionalidade e aplicabilidade
do art. 19-A da Lei n 8.036/90.
6. Ademais, o Supremo Tribunal Federal,
ao julgar a ADI 3.127, por igual com
trnsito em julgado, decidiu, quanto ao
recolhimento e levantamento do FGTS,
pela legitimidade constitucional do
dispositivo, assentando no haver
afronta ao princpio do concurso
pblico, pois ele no infirma a nulidade
da contratao feita margem dessa
exigncia, mas apenas permite o
levantamento dos valores recolhidos a
ttulo de FGTS pelo trabalhador que
efetivamente cumpriu suas obrigaes
contratuais, prestando o servio devido
(Rel. Min. Teori Zavascki).
7. Restam mantidos os fundamentos
adotados pela deciso agravada e,
verificado, ainda, o carter
manifestamente inadmissvel do
presente agravo, aplica-se a multa
prevista no 4 do artigo 1.021 do CPC.
Agravo interno no provido, com
aplicao de multa.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

em Agravo de Instrumento em Recurso Extraordinrio n
TST-Ag-AIRE-3190300-42.2007.5.99.0000, em que Agravante FAZENDA
PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO e so Agravados GERALDA SILVA DE OLIVEIRA
FLIX e MINISTRIO PBLICO DO TRABALHO DA 2 REGIO.
Trata-se de agravo interno interposto em face da

deciso da Vice-Presidncia do Tribunal Superior do Trabalho em que
denegado seguimento ao recurso extraordinrio interposto.
o relatrio.
V O T O
I CONHECIMENTO.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade
recursal: tempestivo (deciso agravada publicada em 11.4.2016 e recurso
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interposto em 22.4.2016 sequenciais n 20 e 22) e regular a
representao processual.
Conheo do agravo.
II MRITO.
O recurso extraordinrio interposto teve seguimento
denegado, consoante os seguintes fundamentos adotados na deciso
agravada:
I) RELATRIO
Trata-se de recurso extraordinrio, amparado nos arts. 102, III, a, da
CF e 543-A, 3, do CPC, no qual se alega a existncia de repercusso geral,
na forma do art. 543-A, 1, do CPC, em relao ao tema recolhimento de
FGTS na contratao de servidor pblico sem a prvia aprovao em
concurso pblico.
O feito foi sobrestado.
II) FUNDAMENTAO
RECOLHIMENTO DE FGTS NA CONTRATAO DE
SERVIDOR PBLICO SEM A PRVIA APROVAO EM CONCURSO
PBLICO
No julgamento do RE-596.478-7/RR, leading case sobre a matria, o
STF reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional
relativa ao recolhimento do FGTS na contratao de servidor pblico sem a
prvia aprovao em concurso (T-191 da Tabela de Temas de Repercusso
Geral). A smula da deciso foi exarada nos seguintes termos, verbis:
RECURSO EXTRAORDINRIO. DIREITO
ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS.
RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N
8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE.
1. constitucional o art. 19-A da Lei n 8.036/90, o qual
dispe ser devido o depsito do Fundo de Garantia do Tempo de
Servio na conta de trabalhador cujo contrato com a
Administrao Pblica seja declarado nulo por ausncia de
prvia aprovao em concurso pblico, desde que mantido o seu
direito ao salrio.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratao
do empregado pblico, nos termos do art. 37, 2, da
Constituio Federal, subsiste o direito do trabalhador ao
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depsito do FGTS quando reconhecido ser devido o salrio pelos
servios prestados.
3. Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento
(STF- RE-596.478-7/RR, Redator do acrdo Min. Dias Toffoli,
DJe de 19/02/14).
Ao julgar o mrito da causa, decidindo pela constitucionalidade do
art. 19-A da Lei n 8.036/90, acrescido pela Medida Provisria 2.164-41
(24/08/01), os ilustres integrantes da Suprema Corte que se manifestaram
nesse sentido ressaltaram que:
a) Uma coisa combater o contrato irregular para isso o
Ministrio Pblico deve fazer todos os esforos, e todos os rgos de
fiscalizao tambm. Agora, no reconhecer, minimamente, este direito ao
FGTS me parece realmente onerar em demasia a parte mais fraca (Min.
Gilmar Mendes - grifamos);
b) Identifico exatamente isto: uma necessidade de se estabelecer uma
regra de transio. E da se fixou uma declarao, uma ntida declarao,
quanto a serem indenizadas as horas de trabalho, e, por consequncia, vem
o art. 19-A e explicita ser devido o depsito do FGTS na conta vinculada
do Trabalhador, seno ficaria esse trabalhador em uma situao de total
desamparo (Min. Dias Toffoli - grifamos);
c) Essa nulidade no acarreta a invalidez total de todos os atos, pois
os atos praticados por esse trabalhador so aproveitados, isto , a nulidade
no apaga todas as consequncias da relao estabelecida. A prpria
administrao reconhece a validez dos atos praticados, ou seja, essa
nulidade, com o devido respeito, no tem carter absoluto a ponto de
desconhecer qualquer vantagem ou qualquer direito que, eventualmente,
possa ser reconhecido com base noutros princpios constitucionais, como,
por exemplo, a dignidade do trabalho, etc. (Min. Cezar Peluso -
grifamos);
d) O FGTS surgiu com um carter compensatrio, para compensar a
perda da estabilidade pelo trabalhador da iniciativa privada. Esse carter
compensatrio me parece que tangencia a natureza jurdica do FGTS para
a indenizao, ou seja, carter indenizatrio. E como ns temos dito que os
contratos so nulos, celebrados entre o empregado e a Administrao
Pblica sem concurso, mas os dias trabalhados devero ser pagos a ttulo
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de indenizao, ora, se o FGTS tem natureza indenizatria, tambm o
FGTS deve ser pago (Min. Ayres Britto - grifamos).
Assim, ficou descartada a eventual ofensa aos arts. 5, XXXV, LIV e
LV, e 93, IX, da CF em face da aplicao da Smula 363 do TST, a qual
dispe que:
SMULA 363. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova
redao) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem
prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no
respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero
de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio
mnimo, e dos valores referentes aos depsitos do FGTS.
Como a prpria Min. Ellen Gracie sustentou, nos autos do
RE-596.478-7/RR, a aplicao da Smula prescinde de fundamentao
exaustiva. Tendo em conta que a Smula constitui a referncia da
jurisprudncia consolidada de um tribunal, a sua aplicao aos processos
d-se de modo mais simples e expedito. Permite-se ao relator faz-lo
monocraticamente (arts. 557 do CPC e 896, 5, da CLT), dispensa-se que
sejam novamente justificadas as razes que geraram aquele entendimento e
prescinde da citao de outros precedentes do tribunal (art. 102, 4, do
RISTF), alm de restringir a possibilidade de recursos, considerando-se que
a invocao de precedentes anteriores em sentido contrrio no se presta
demonstrao de divergncia (art. 896, 4, da CLT) (grifamos).
Da mesma forma, superada a discusso em torno de eventual
inconstitucionalidade da Smula 363 do TST.
Por outro lado, em relao ADI 3.127/DF que trata da mesma
questo, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, no foi deferida
nenhuma liminar, tampouco consta a sua incluso em pauta de julgamento.
Assim, a pendncia desse feito no impede a aplicao do precedente da
Suprema Corte em controle difuso de constitucionalidade aos casos
sobrestados at a deciso tomada no leading case oriundo do
reconhecimento da repercusso geral.
Isto porque, exercido pelo Supremo Tribunal Federal o controle de
constitucionalidade das leis em sua forma difusa no caso do levantamento
do FGTS na hiptese de contrato nulo, a sinalizao j dada pelo Plenrio da
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Corte no ser distinta para o controle concentrado, pendente de anlise
na ADI 3.127/DF, que trata da mesma matria.
Ademais, julgado constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/90, seu
pargrafo nico j solveu antecipadamente a questo de direito
intertemporal, no se vislumbrando a hiptese de eventual modulao de
efeitos da deciso em sede de embargos declaratrios.
Por fim, na forma do art. 543-B, 3, do CPC, Julgado o mrito do
recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos
Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero
declar-los prejudicados ou retratar-se.
Nesse diapaso, julga-se prejudicado o presente recurso
extraordinrio.
III) CONCLUSO
Pelo exposto, julgo PREJUDICADO o recurso extraordinrio e
determino a baixa dos autos origem.
Ressalte-se que o ato que determina a remessa dos autos origem
para a aplicao da sistemtica da repercusso geral ato de mero expediente
e, por isso, no desafia impugnao (STF-AI-773314-ED/RJ, Rel. Min.
Cezar Peluso).
Inconformada, a Agravante sustenta a existncia de

repercusso geral da matria constitucional apresentada no recurso
extraordinrio, hbil a autorizar o processamento do apelo.
Sem razo, contudo.
Ainda que tenha razo quanto ao aspecto da matria
debatida ter ndole constitucional e possuir repercusso geral, nos
termos do art. 102, III, 3, da Constituio da Repblica, e em atendendo
aos ditames dos arts. 1.029 e 1.035 do CPC/2015, em diapaso com o anterior
art. 543-A do CPC/1973, no mrito afigura-se improcedente a pretenso
recursal.
Destarte, o Supremo Tribunal Federal, aps reconhecer
a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada,
ao examinar o mrito do RE/596478, com trnsito em julgado em 09/03/2015,
concluiu que o art. 19-A da Lei n 8.036/90 (Lei do Fundo de Garantia
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do Tempo de Servio), introduzido pela MP n 2164-41/2001,
constitucional (T-191 da Tabela de Temas de Repercusso Geral do STF).
Prev, o citado dispositivo, ser devido o depsito do
Fundo de Garantia do Tempo de Servio na conta do trabalhador cujo
contrato com a Administrao Pblica seja declarado nulo por ausncia
de prvia aprovao em concurso pblico, desde que mantido o seu direito
ao salrio.
Transcrevo o teor da ementa do referido julgado:
Recurso extraordinrio. Direito Administrativo. Contrato nulo.

Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei n 8.036/90.
Constitucionalidade.
1. constitucional o art. 19-A da Lei n 8.036/90, o qual dispe ser
devido o depsito do Fundo de Garantia do Tempo de Servio na conta de
trabalhador cujo contrato com a Administrao Pblica seja declarado nulo
por ausncia de prvia aprovao em concurso pblico, desde que mantido o
seu direito ao salrio.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratao do
empregado pblico, nos termos do art. 37, 2, da Constituio Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depsito do FGTS quando reconhecido
ser devido o salrio pelos servios prestados.
3. Recurso extraordinrio ao qual se nega provimento.
O Informativo n 670 do E. Supremo Tribunal Federal

registra a manuteno do acrdo recorrido e explicita a tese julgada:
O art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9 da Medida

Provisria 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS pessoa que tenha
sido contratada sem concurso pblico no afronta a Constituio. (...)
Salientou-se tratar-se, na espcie, de efeitos residuais de fato jurdico que
existira, no obstante reconhecida sua nulidade com fundamento no prprio
2 do art. 37 da CF. Mencionou-se que o Tribunal tem levado em
considerao essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes
juridicamente, os seus efeitos. Consignou-se a impossibilidade de se aplicar,
no caso, a teoria civilista das nulidades de modo a retroagir todos os efeitos
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desconstitutivos dessa relao. Ressaltou-se, ainda, que a manuteno desse
preceito legal como norma compatvel com a Constituio consistiria,
inclusive, em desestmulo aos Estados que quisessem burlar concurso
pblico. Aludiu-se ao fato de que, se houvesse irregularidade na contratao
de servidor sem concurso pblico, o responsvel, comprovado dolo ou culpa,
responderia regressivamente nos termos do art. 37 da CF. Portanto,
inexistiria prejuzo para os cofres pblicos.
De tal sorte, o entendimento deste Egrgio Tribunal

Superior sobre a matria est conforme a jurisprudncia firmada no
aludido precedente de repercusso geral.
Nesse sentido, a Suprema Corte referendou a orientao
da Smula n 363 do C. TST, que j garantia o mesmo direito, com fundamento
nos princpios constitucionais do valor social do trabalho e da dignidade
da pessoa humana.
Ademais, o RE 596.478/RR foi interposto em processo
originrio do Tribunal Superior do Trabalho, a saber, o
ED-E-RR-86500-46.2004.5.11.0051, que trazia a questo alusiva
retroatividade do art. 19-A da Lei 8.036/90, in verbis:
[...] Quanto arguio de inconstitucionalidade do artigo 19-A da Lei

n 8.036/90, observa-se que esta Corte uniformizadora, em sua composio
plenria, j se pronunciou no sentido de entender devidos os depsitos do
FGTS relativos ao perodo trabalhado, em face do que dispe o artigo 9 da
Medida Provisria n. 2.164, de 24/8/2001, mediante o qual foi alterada a
redao do artigo 19-A e 20, inciso II, da Lei n. 8.036/90. Ressaltou-se, na
oportunidade, que no encontra respaldo na citada medida provisria,
apenas, o deferimento da multa de 40% sobre o saldo respectivo. Dessa
deciso resultou o atual entendimento compendiado na Smula n. 363 do
Tribunal Superior do Trabalho.
Assim, no que se refere argumentao de que a norma inserida na Lei
n. 8.036/90 pela Medida Provisria n. 2.164/41 inconstitucional, em razo
de sua incompatibilidade com o disposto no artigo 37, inciso II, 2, da
Constituio Federal, a questo no comporta mais discusso, diante da
orientao cristalizada na Smula n 363 do Tribunal Superior do Trabalho.
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Inoportuno, portanto, o encaminhamento dos autos ao Pleno do Tribunal
Superior do Trabalho [...].
Outrossim, tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal

se pronunciado quanto ausncia de inconstitucionalidade do mencionado
comando, sem modificao da deciso do Tribunal Superior do Trabalho no
concernente retroatividade do dispositivo em questo, inclusive
referendando-a, no h que se afastar tal aspecto do alcance do tema.
O rgo Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por
sua vez, no julgamento do Ag-RR-165600-76.2006.5.11.0052 (Rel. Min.
Maria Cristina Peduzzi, DEJT de 25/03/13), decidiu pela aplicao
imediata da deciso do STF no precedente de repercusso geral RE
596.478/RR, acerca da constitucionalidade e aplicabilidade do art. 19-A
da Lei n 8.036/90, tanto para as contrataes havidas antes quanto depois
da edio da referida Lei. E, no julgamento do
Ag-ED-RR-106400-44.2006.5.11.0051, por igual da relatoria da Min. Maria
Cristina Peduzzi (DJe de 26/04/13), a Corte Superior "entendeu bem
aplicada a sistemtica da repercusso geral, instituda pela Emenda
Constitucional 45/2004 e Lei 11.418/2006":
(I) o julgamento do paradigma foi realizado em sesso pblica, com

exposio dos fundamentos que nortearam a deciso;
(II) foi mantido integralmente o acrdo do Eg. Tribunal Superior do
Trabalho, que afirmara a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90 e o
direito aos depsitos do FGTS em relao aos contratos celebrados sem
concurso pblico;
(III) a Smula n 363 deste C. TST j garantia o mesmo direito com
fundamento nos princpios constitucionais do valor social do trabalho e da
dignidade da pessoa humana;
(IV) dados os pressupostos normativos que orientaram a promulgao
da Emenda Constitucional n 45/2004 (que inseriu entre os direitos
fundamentais a razovel durao do processo - art. 5, LXXVIII, da
Constituio e instaurou a sistemtica da repercusso geral, que tem por
objetivo tornar mais rpida a tramitao de processos que versem questes
constitucionais relevantes), no se afigura razovel exigir a publicao e o
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trnsito em julgado de deciso do E. Supremo Tribunal Federal em
repercusso geral, quando resulta claro o alcance da deciso, j que
desprovido o recurso. De outra forma, o instituto produziria efeito contrrio
ao pretendido;
(V) o mero ajuizamento de Ao Direta de Inconstitucionalidade no
gera a suspenso de outras causas em que se discute tema idntico;
(VI) nos termos do Regimento Interno do TST, compete
Vice-Presidncia expressar juzo sobre a admissibilidade do Recurso
Extraordinrio, inclusive para os fins do art. 543-B, 3 do CPC.
Por derradeiro, quanto ADI 3.127, de relatoria do

Min. Teori Zavascki, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu, com
trnsito em julgado:
TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001.

INCLUSO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS
ADMITIDOS SEM CONCURSO PBLICO. CONTRATAO NULA.
EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS.
LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA.
1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, includo pela MP 2.164/01, no afronta
o princpio do concurso pblico, pois ele no infirma a nulidade da
contratao feita margem dessa exigncia, mas apenas permite o
levantamento dos valores recolhidos a ttulo de FGTS pelo trabalhador que
efetivamente cumpriu suas obrigaes contratuais, prestando o servio
devido. O carter compensatrio dessa norma foi considerado legtimo pelo
Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acrdo Min. Dias
Toffoli, DJe de 1/3/2013, com repercusso geral reconhecida.
2. A expanso da abrangncia do FGTS para cobrir outros riscos que
no aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de
dispensa tais como a prpria situao de desemprego e outros eventos
socialmente indesejveis, como o acometimento por doena grave e a idade
avanada no compromete a essncia constitucional do fundo.
3. A MP 2.164/01 no interferiu na autonomia administrativa dos
Estados, Distrito Federal e Municpios para organizar o regime funcional de
seus respectivos servidores, uma vez que, alm de no ter criado qualquer
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obrigao financeira sem previso oramentria, a medida em questo disps
sobre relaes jurdicas de natureza trabalhista, dando nova destinao a um
valor que, a rigor, j vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS
vinculada aos empregados.
4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas
contas de FGTS dos empregados desligados at 28/7/2001, impedindo a
reverso desses valores ao errio sob a justificativa de anulao contratual, a
norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 no acarretou novos dispndios, no
desconstituiu qualquer ato jurdico perfeito, nem investiu contra nenhum
direito adquirido da Administrao Pblica, pelo que no h falar em
violao ao art. 5, XXXVI, da CF.
5. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.
Nesse sentir, ficam mantidos os fundamentos adotados

pela deciso agravada e, restando verificado o carter manifestamente
inadmissvel do presente agravo, aplica-se a multa prevista no 4 do
artigo 1.021 do CPC/2015 (art. 557, 2, do CPC/1973).
Registro, ainda, que, nos termos do 5 do artigo
1.021 do CPC/2015, a Fazenda Pblica poder pagar a referida multa ao
final do processo.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo, condenando
a Agravante ao pagamento de multa em favor da parte contrria, no importe
de 5% do valor atualizado da causa, equivalente a R$ 715,98 (setecentos
e quinze reais e noventa e oito centavos), na forma do artigo 1.021,
4, do CPC/2015.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros do rgo Especial do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo
interno, condenando a Agravante ao pagamento de multa na forma do artigo
1.021, 4, do CPC, em favor da parte contrria, no importe de 5% do
valor atualizado da causa, equivalente a R$ 715,98 (setecentos e quinze
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reais e noventa e oito centavos), considerando o carter infundado do
apelo.
Braslia, 06 de fevereiro de 2017.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

EMMANOEL PEREIRA
Ministro Vice-Presidente do TST

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AGRAVO INTERNO. RECURSO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

Trata-se de agravo interno interposto em face da

Inconformada, a Agravante sustenta a existncia de

Recurso extraordinrio. Direito Administrativo. Contrato nulo.

O Informativo n 670 do E. Supremo Tribunal Federal

O art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9 da Medida

De tal sorte, o entendimento deste Egrgio Tribunal

[...] Quanto arguio de inconstitucionalidade do artigo 19-A da Lei

Outrossim, tendo o Excelso Supremo Tribunal Federal

(I) o julgamento do paradigma foi realizado em sesso pblica, com

Por derradeiro, quanto ADI 3.127, de relatoria do

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001.

Nesse sentir, ficam mantidos os fundamentos adotados

ACORDAM os Ministros do rgo Especial do Tribunal

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

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