Por qu la consulta previa no funciona en

proyectos extractivos en el Per?

MAYO 5TH, 2016, AUTHOR: LILIA RAMREZ VARELA, CATEGORIES: GENERAL

Por: Juan Carlos Ruiz Molleda.

Al momento de escribir esto se encuentra la Relatora de las Naciones Unidas de los de

Derechos de los Pueblos Indgenas en el Per (Relatora de las NNUU). Quiere ver cmo
funciona la consulta previa en el Per. El Viceministerio de Interculturalidad querr
vendernos la idea, que el Per es el pas modelo de consulta previa en el mundo.[1] [2]

Hay que decir que tras ms de 21 aos de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT,
que reconoce la obligacin de consulta previa, hasta la fecha solo se han realizado 3
consultas previas de tres proyectos mineros pequeos, pero los grandes proyectos mineros
como por ejemplo Las Bambas en Apurmac, Antapaccay y Constancia en Cusco, etc., que se
ejecutan en territorios de pueblos indgenas (PPII), no han sido consultados. Y cuando las
comunidades han pedido la consulta, esta ha sido rechazada por el MINEM y el Viceministerio
de Interculturalidad[3] (VMI). De otro lado, se han realizado 13 consultas de proyectos
hidrocarburferos, la mayora de ellos casi en la clandestinidad, y sin asesora seria. La
consulta del lote 169 que el VMI present como modelo, fue duramente cuestionada por el
anterior Relator de las NNUU[4]. Finalmente la consulta del lote 192, donde los PPII estaban
organizados y que cont con asesores, termin en fracaso por falta de voluntad de consulta
de MINEM, actitud que fue convalidada por el VMI[5].

En este contexto, conviene hacer un balance preliminar, sobre las causas que hacen que la
consulta previa no funcione debidamente en el Per en el sector extractivo.

1. No est claro cul es el territorio de los PPII.

Antes que terminar de titular el territorio ancestral de las comunidades nativas y

campesinas, 20 millones de hectreas en el caso de comunidades nativa[6], lo que hace el
Gobierno es entregar todo tipo de derechos sobre estos territorios (a travs de servidumbres
mineras, petroleras, constancias de posesin, concesiones mineras, etc.) creando no solo
inseguridad jurdica en los PPII, sino despojando a los PPII de sus territorios ancestrales.
Esto dificulta evaluar cuando hay afectacin de los pueblos indgenas, indispensable para
examinar la pertinencia de la consulta en casos concretos[7].

2. Quines son PPII en el Per? [8]

El Viceministerio de Interculturalidad ha establecido a travs de una directiva[9], que para

ser considerado pueblo indgena y en consecuencia, aplicarse el derecho a la consulta,
adems de los requisitos establecidos en el Convenio 169 dela OIT, se exige permanecer en
el territorio o conservar la lengua. Esto viene siendo utilizado por empresas para evadir la
consulta. Si bien la Directiva dice que estos requisitos no son obligatorios, estos requisitos
vienen siendo utilizados por empresas, con la complacencia del Viceministerio de
Interculturalidad, para no realizar procesos de consulta de importantes proyectos mineros.
Este problema se repite en el artculo 7 de la Ley de Consulta, cuando pretende ingresar
estos nuevos requisitos y otros para ser considerado PPII y exigir la consulta previa.
 3. Desde cundo se consulta?[10]

A pesar que desde el 2 de febrero del ao 1995 est vigente el Convenio 169 dela OIT, tal
como lo ha reconocido incluso el Tribunal Constitucional. Este alto tribunal ha dicho que
desde esa fecha es obligatorio y exigible, incluso sin previa ley de consulta. La segunda
disposicin final de la Ley de consulta (Ley No 29785), publicada el 7 de setiembre del ao
2011, estableci que esta ley no modifica ni deroga medidas legislativas y administrativas
anteriores a la fecha de publicacin de esta norma (setiembre de 2011), con el cual
convalida y blinda los actos administrativos y normativos expedidos entre el 1995 y el 2011,
derogando o suspendiendo los efectos del Convenio 169 de la OIT entre esas fechas. Esto es
grave toda vez que en ese plazo se dieron las ms importantes concesiones mineras y
petroleras.

4. Realizar talleres informativos exonera al Estado de realizar la consulta

previa?[11]

Las empresas siguen realizando talleres informativos en vez de consulta con la complacencia
del Viceministerio de Interculturalidad. Se justifican en la segunda disposicin final de la Ley
de consulta (Ley N 29785), la cual establece que esta ley no deroga ni deja sin efectos las
normas de participacin ciudadana, que son las mismas que utilizan empresas y Estado para
hacer pasar sus talleres informativos por consulta previa. Nos referimos a los Decretos
Supremos N 012-2008-MEM (que aprob el Reglamento de Participacin Ciudadana en
actividades de hidrocarburos), y el artculo 4 del Decreto Supremo N 028-2008-MEM (que
aprob el Reglamento de Participacin Ciudadana en actividades mineras). Todo esto, a pesar
que la Corte Suprema[12] y el Tribunal Constitucional[13] han sealado que los talleres
informativos no exoneran al Estado de su obligacin de realizar la consulta, llegando la Corte
Suprema a declarar inconstitucional las normas reglamentarias que homologaban consulta
con talleres informativos[14].

5. El acuerdo previo como formar de evadir la consulta[15].

Esta figura est recogida en el artculo 7 de la Ley N 26505. A travs de ella se viene
promoviendo la realizacin de convenios entre las comunidades afectadas y las empresas, en
contextos de asimetra de poder[16], en condiciones lesivas para las comunidades,
celebrado sin la presencia del Estado. Estos acuerdos, en el fondo son la imposicin de
contratos donde se presionara a las comunidades y se les obliga a renunciar a sus derechos,
disfrazado estos acuerdos como si fueran contratos entre partes iguales. Estos contratos son
muy utilizados para comprar territorios de comunidades campesinas a precios irrisorios, por
ejemplo[17].

6. Concesiones mineras se expiden en territorios de PPII de espaldas a

ellos[18].

A pesar del enorme impacto que generan las concesiones mineras en los territorios de los
pueblos indgenas, INGEMMET, rgano del MINEM encargado de expedir las concesiones
mineras, lo hace sin notificar en forme impresa sobre estas a las comunidades campesinas y
nativas. La causa de esto es la aplicacin por parte de INGEMMET del artculo 122 del Texto
nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por D.S. N 014-92-EM, que estipula
que la expedicin de concesiones mineras deber ser notificadas solo a travs del Diario
Oficial, y que no obliga a notificar en forma impresa, oportuna y culturalmente adecuada a
las comunidades campesinas, para que puedan ejercer sus derechos de acuerdo a ley. Esto
ocasiona que las concesiones mineras sean entregadas de espaldas a las comunidades
campesinas, desprotegiendo sus derechos.

7. El procedimiento para pedir consulta previa es absolutamente excluyente.

El Reglamento de la ley de consulta, aprobado por Decreto Supremo N 001-2012-MC por el

Ministerio de Cultura, est diseado para que los pueblos indgenas no puedan solicitar un
proceso de consulta previa. En efecto, segn el artculo 9.1 del mencionado reglamento, se
pueden pedir consulta en tres supuestos: 1 Cuando hay un proceso de consulta iniciado,
supuesto en el cual, el pedido para ser incluido debe ser realizado antes de los 15 das de
publicado el plan de consulta. Lo concreto y cierto es que nadie publica planes de consulta,
con lo cual es letra muerta. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 das para solicitar la
consulta. 2 Se puede pedir consulta de una medida administrativa o legislativa que
consideren pueda afectar directamente sus derechos, durante los 15 das contados desde el
da siguiente de la publicacin de la propuesta de la medida en el Diario Oficial. Esto
significa que si la propuesta de medida ya fue publicada, no procede el pedido de consulta.
Nadie publica la propuesta de medida, pues todos consideran que no se debe consultar, con
lo cual esta norma sirve de muy poco. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 das para
solicitar la consulta, al igual que en el supuesto anterior. 3 Si la propuesta de medida no se
hubiera publicado, el derecho de peticin se puede ejercer hasta antes de que se emita la
medida administrativa o legislativa. Es decir, si la medida ya fue adoptada, no cabe el pedido
de consulta. Las comunidades campesinas nunca se enteran de la emisin de concesiones
mineras pues nunca les notifican, con lo cual tampoco se aplica este supuesto. Qu hacer
entonces?, recurrir a procesos judiciales largos para hacer vigente el derecho a la consulta
previa, con la inversin de dinero y tiempo que esto supone?

8. No se consulta las concesiones mineras.

No obstante que la concesin minera es la primera decisin que afecta el derecho de

propiedad sobre el territorio de comunidades campesinas y nativas, el Ministerio de Cultura,
el Ministerio de Energa y Minas e INGEMMET insisten en no consultar esta primera decisin.

En efecto, en el Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado por Decreto Supremo N 001-

2012-MC, el cual establece en su artculo 3.i que los actos que debern consultarse son entre
otros el acto administrativo que faculte el inicio de una actividad o proyecto.
Posteriormente, el Ministerio de Energa y Minas determinar normativamente cules sern
las decisiones que consultar en los sub-sectores de hidrocarburos y minera. En minera, el
Decreto Supremo N 020-2012-EM en la parte de las disposiciones complementarias y
modificatorias, y la Resolucin Ministerial N 003-2013-MEM/DM que modific el TUPA del
sector en la parte correspondiente a los procedimientos administrativos de la Direccin
General de Minera, establecer solamente el requerimiento de consulta previa para el
otorgamiento de la concesin de beneficio (antes de la autorizacin de la construccin) y
para la autorizacin de inicio de actividades de exploracin y explotacin. Si se aprecia bien,
se advertir que la Resolucin Ministerial N 003-2013-MEM/DM establece la consulta previa
solo despus de la aprobacin de los estudios ambientales y de todas las autorizaciones
necesarias para que dichas actividades se realicen. Es decir, no se consultan las concesiones
mineras.

Conclusin
Tras 21 de aos de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, lo avanzado en materia
de consulta resulta absolutamente insuficiente. Estamos muy lejos de ser el modelo de
consulta previa en el mundo y en Amrica Latina. Es evidente que el MINCU y ms
concretamente el VMI, no se toma en serio la consulta. Todo lo contrario, el VMI hasta ahora
ha sido una ventanilla del MINEM, tal como qued claro al secundar la intransigencia de la
titular del MINEM, cuando lejos de consultar quiso imponer su voluntad.

[1] Artculo publicado en lamula.pe y el blog de DPLF.

[2] Problemas Jurdicos en la Implementacin de la Consulta Previa en el Per: o los

Pretextos Jurdicos del Gobierno para Incumplirla. Ver tambin Los intentos del Estado de
incumplir con la consulta previa y con el Convenio 169 de la OIT.

[3] Ministerio de Cultura bloquea la consulta previa de las concesiones mineras e invisibiliza
a los PPII en Espinar.

[4] Relator de NNUU sobre PPII cuestiona implementacin de la consulta en el Per y su

aplicacin en el Lote 169.

[5]Lote 192: La desnaturalizacin de la finalidad de la consulta previa.

[6] Son 20 millones de hectreas pero no slo en la figura de comunidades. Esos 20 millones
incluye las reservas comunales, reservas territoriales y estimacin de territorios integrales.

[7] El artculo 14 del Reglamento de la Ley N 30230 no es idneo para proteger los
derechos de las comunidades campesinas y nativas, disponible
en: http://www.justiciaviva.org.pe/blog/el-articulo-14-del-reglamento-de-la-ley-n-30230-no-
es-idoneo-para-proteger-los-derechos-de-las-comunidades-campesinas-y-nativas-2/ Tambin
Cmo despojar a las comunidades nativas de sus territorios ancestrales a travs de las
constancias de posesin?

[8] Ministerio de Cultura bloquea la consulta previa de las concesiones mineras e invisibiliza
a los PPII en Espinar. Ver tambin Federacin distrital de campesinos de Cusco presenta
demanda contra la directiva del Ministerio de Cultura por desnaturalizar el Convenio 169 de
la OIT.

[9] La Resolucin Ministerial N 202-2012-MC aprob la Directiva N 03-2012/MC que regula

el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indgenas u Originarios.

[10] Son vlidas las concesiones mineras y petroleras no consultadas? Ver

tambin, Tienen validez los actos administrativos y legislativos no consultados con los
pueblos indgenas expedidos antes de la Ley de Consulta?

[11] La realizacin de talleres informativos exonera al Estado de su obligacin de consultar

previa a las comunidades campesinas de Las Bambas?

[12] Corte Suprema emite histrica sentencia para el derecho a la consulta frente a la
explotacin de hidrocarburos y minera.
[13] Sentencia del TC 05427-2009-PC, fundamento jurdico 62.

[14] Con fecha 23 de mayo del ao 2013, la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema, expidi sentencia en el proceso de Accin Popular recada
en el expediente N 2232-2012, presentado por el Instituto de Defensa Legal contra el
artculo 4 del Decreto Supremo N 028-2008-EM, por intentar hacer pasar talleres
informativos por procesos de consulta. Dicho rgano jurisdiccional declar en ltima y
definitiva instancia la inconstitucionalidad del mencionado artculo 4, y en consecuencia la
expulsin del ordenamiento jurdico de la norma que pretenda en definitiva que la
realizacin de talleres informativos exoneraba al Estado de su obligacin de realizar los
procesos de consulta previa a los PPII.