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A Prova no Processo Civil

Reflexes sobre o problema da (in)admissibilidade da prova ilcita

Dissertao de Mestrado em Direito, na rea de Especializao de Cincias Jurdico -


Civilsticas, apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob a
orientao do Prof. Doutor Lus Miguel Andrade Mesquita.

Tssia Matias Correia

Coimbra, 2015

1
TSSIA MATIAS CORREIA

A Prova no Processo Civil


Reflexes sobre o problema da (in)admissibilidade da prova ilcita

Dissertao de Mestrado em Direito, na rea de Especializao de Cincias Jurdico -


Civilsticas, apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob a
orientao do Prof. Doutor Lus Miguel Andrade Mesquita.

COIMBRA
2015

2
AGRADECIMENTOS

A minha famlia pelo carinho e o amor infinito que, apesar da distncia, sempre
estiveram presentes, com palavras de apoio, confiana e incentivo, acreditando no meu
trabalho, me dando foras para continuar a minha caminhada.

A minha irm, que me incentiva e sempre tem uma palavra amiga nos momentos difceis
mas tambm descontraindo, quando preciso, me proporcionando momentos felizes.

A Rafael que me acompanhou desde o princpio, com dedicao, pacincia e amor, todos
os dias, ao longo do meu trabalho, fazendo-me sentir especial.

Aos meus mestres, em especial, ao meu orientador e amigo, Senhor Prof. Doutor Lus
Miguel Andrade Mesquita, por compartilhar a sua infinita sabedoria e pelos
ensinamentos realizados.

E finalmente, a todos que contriburam indirectamente para a finalizao do meu


trabalho.

3
Aos meus Pais pelo carinho e apoio de sempre e
memria e saudade do meu Av.

4
Penso noventa e nove vezes
e nada descubro; deixo de pensar,
mergulho em profundo silncio,
e eis que a verdade se me revela.

(Albert Einstein)

5
O presente trabalho no foi elaborado ao abrigo do novo Acordo Ortogrfico, salvo eventuais
citaes por ele abrangidas.

6
ABREVIATURAS

Ac. Acrdo

al. Alnea

apud Em

art. Artigo

arts. Artigos

CC Cdigo Civil (Portugal/Brasil)

CE Constituio Espanhola

CF Constituio Federal (Brasil)

Cfr. Confira

CPC Cdigo de Processo Civil/ Codice di Procedura Civile/ Code de Procdure Civile

CPP Cdigo de Processo Penal (Portugal)

CPR Civil Procedure Rules (Cdigo de Processo Civil Ingls)

CRP Constituio da Repblica Portuguesa

D.R. Dirio da Repblica


ed. Edio

Ibid. Ibidem (Mesma Obra)

i.e. Isto

in em

in fine parte final

LC Lei do Cibercrime

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil (Espanha)

OAB Ordem dos Advogados do Brasil

7
Op. Cit. Opus citatum (Obra citada anteriormente)

p. Pgina/Pginas

par. Pargrafo ()

PNCPC Projecto do Novo Cdigo de Processo Civil (Brasil)

Rel. Relao

STF Supremo Tribunal Federal (Brasil)

STJ Supremo Tribunal de Justia (Portugal)

ss. Seguintes

Trad. Traduo

Trib. Tribunal

TRE Tribunal da Relao de vora

TRL Tribunal da Relao de Lisboa

v.g. Verbi Gratia (por exemplo)

Vol. Volume

ZPO Zivilprozessordnung (Cdigo de Processo Civil Alemo)

8
RESUMO

O presente trabalho tem por objecto o tema da admissibilidade das provas ilcitas no
ordenamento jurdico portugus, no mbito do processo civil. Apesar da recente reforma
processual civil, concretizada pela Lei n. 41/2013, de 26 de junho1, perdura entre os juristas,
doutrinadores e estudiosos do direito a dvida sobre a admisso desse tipo de prova nos
tribunais, perante a ausncia de uma expressa disposio legal, no CPC vigente, que ponha
termo rdua e tortuosa tarefa de encontrar a melhor soluo para estes casos.
Nesse sentido, o nosso estudo vai em busca de uma soluo equilibrada que consiga
tratar o problema da melhor forma e que seja, ao mesmo tempo, compatvel com um sistema
processual moderno e ideal para os interesses das partes envolvidas e a descoberta da verdade.
sabido que o problema encontra-se resolvido no Direito Processual Penal, com a
consagrao constitucional do art. 32., n. 8, da CRP, para alm de normas contempladas no
prprio CPP. Nessa medida, perante o quadro exposto, questionamos a existncia de uma
verdadeira lacuna jurdica, que deva ser resolvida caso a caso ou se, pelo contrrio, podemos
aplicar ao processo civil, analogicamente, a disposio constitucional consagrada no processo
penal. Apesar de grande parte da doutrina e jurisprudncia apontar no sentido da no admisso
da prova ilcita, tentaremos demonstrar, com a nossa exposio, um caminho diferente, com os
seus devidos fundamentos, baseado na doutrina interna e estrangeira. Com tal desiderato, faz-se
imperiosa a reflexo, na medida em que o tema da prova e, consequentemente, a sua admisso
em casos mais delicados, so relevantes para a deciso de um qualquer litgio.

Palavras - chave: prova ilcita, admissibilidade, processo civil.

1
Cfr. Declarao de Rectificao n. 36/2013, de 12 de Agosto.

9
ABSTRACT

This thesis is the subject of research and studies on the issue of admissibility of illegal
evidence in the Portuguese legal system under the civil procedure. Despite the recent civil
procedure Reform implemented by Law n. 41/2013 2 , of June 26th, lingers among jurists,
scholars and law professionals the doubt about the admission of such evidence in court, in the
absence of an express legal provision, the current Civil Procedure Code, to put an end at the
arduous and tortuous task of finding the best solution for these cases.
In this regard, our study goes in search of a balanced solution that can address the
problem in the best way and at the same time, compatible with a modern court system, ideal for
the interests of both parties involved and with the discovery of the truth.
It is known that the problem is solved in the criminal procedure law, with the
constitutional consecration of art. 32., n. 8, in the Portuguese Constitution, in addition to the
rules included in the Criminal Procedure Code itself. To that extent, as we refer above, we
question the existence of a legal rule absence, which should be resolved case by case or whether
on the contrary, we can apply to the civil procedure, by analogy, the constitutional provision
enshrined in criminal proceedings. Although much of the doctrine and jurisprudence point
towards the non-admission of illegal evidence, we will argue, with our exposure, a different
way, with their proper fundamentals, based on domestic and foreign doctrine. With this aim, it is
imperative a reflection about that subject, because the issue of the proof and hence their
admission in most sensitive cases are relevant to the decision of any dispute.

Keywords: illegal evidence, admissibility, Civil Procedure.

2
Cfr. Declarao de Rectificao n. 36/2013, de 12 de Agosto.

10
NDICE

ABREVIATURAS7
NOTA INTRODUTRIA .15

CAPTULO I
TUTELA DO DIREITO ATRAVS DO PROCESSO CIVIL

1. O caminho percorrido at o Direito processual civil18


2. O direito de aco: natureza21
3. O fim do processo: a justa composio do litgio e o princpio da verdade material ...23

CAPTULO II
INSTRUO E PROVA

1. A prova27
1.1.Teoria Geral da prova: definio, objecto e funo29
1.2. O meio, a fonte e o contedo da prova...36
1.3. Direito prova37
1.4. Limites ao direito prova...41
2. O nus da prova no Cdigo Civil...44
2.1. A inverso do nus da prova..47
3. Produo da prova..49
4. Classificao metodolgica da prova.51
4.1. Prova pr-constituda e prova constituenda.. 51
4.2. Prova pessoal e prova real. 52
4.3. Prova directa e prova indirecta...53

11
4.4. Prova representativa e prova indiciria..54
5. Novidade da Lei n. 41/2013, de 26 de Junho: Prova por verificaes no judiciais
qualificadas .55
6. Prova e certeza.57
7. Princpios orientadores da prova.. 58
7.1. Princpio da livre apreciao das provas .. 59
7.2. Princpio da aquisio processual . 61
7.3. Princpio do inquisitrio 62
7.4. Princpio da proibio da utilizao da prova ilcita .66
7.5. Princpio da proporcionalidade .68
8. O dever de verdade das partes: Princpio da boa f69

CAPTULO III
A PROVA ILCITA NO PROCESSO

1. O processo civil e o problema da prova ilcita: Generalidades...73


2. Conceito da prova ilcita e o seu regime no CPC.....76
3. Tipicidade da ilicitude.82
3.1. Prova ilcita versus prova ilegtima ...82
3.2. Prova ilcita versus prova invalidamente constituda.84
3.3. Prova ilcita versus prova imoral85
3.4. Prova ilcita versus prova inadmissvel..85
3.5. Prova ilcita versus prova atpica ..86
3.6. Prova ilcita versus prova viciada .....88
4. Prova ilcita por derivao.....88
5. A prova ilcita e o processo penal..90
5.1. A prova e o princpio da legalidade em processo penal....93
5.2. Proibio de prova no processo penal...96
6. A prova electrnica e a Lei n. 109/2009, de 15 de Setembro.....97
6.1. As interceptaes telefnicas.99
6.2. Gravaes clandestinas no Brasil105

12
CAPTULO IV
ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILCITA

1. O problema da admissibilidade ..107


2. O direito comparado 108
3. Solues..112
3.1. Tese de admissibilidade da prova ilcita...113
3.1.1. A irrelevncia processual da ilicitude material 114
3.1.2. A celeridade processual.115
3.1.3.O interesse na descoberta da verdade 116
3.1.4. Consequncia: Cobra effect na justia .117
3.2. Tese de inadmissibilidade da prova ilcita ......119
3.2.1. A unidade do sistema jurdico . 119
3.2.2. O dolo no aproveita ao seu autor 120
3.2.3. Consagrao constitucional: Proibio da valorao da prova ilcita . 121
3.3. Tese da admissibilidade da prova ilcita em certas condies123
3.3.1.Tese da admissibilidade da prova ilcita na perspectiva constitucional:o
critrio da proporcionalidade 123
3.3.2. O princpio da boa f 124
3.3.3. Coliso de Direitos e o princpio da proporcionalidade...126
3.3.4. A prova ilcita e o Anteprojeto de novo digo de processo civil ...130

CAPTULO V
SOLUO ADOPTADA

1. Analogia entre o art. 32., n. 8, da CRP e o processo civil?..131


1.1. Nulidade da prova134
1.2. Ilicitude ocorrida fora do processo...135
1.3.Ilicitude ocorrida no processo...136

13
2. Soluo equilibrada: Ponderao dos interesses em jogo.137
3. Concluso...141

Consideraes finais.143
Bibliografia....146
Jurisprudncia..159

14
NOTA INTRODUTRIA

Todos concordamos que o tema da prova imprescindvel ao direito, e, sobremaneira, no


campo do processo, onde as partes tm o nus de demonstrar os factos alegados atravs da
utilizao de uma prova, v.g., documental, pericial, testemunhal, electrnica, etc. O direito
processual est intimamente relacionado com o tema da prova. Afinal, qual seria o sentido de
alegar factos constitutivos do direito material ou relativos a uma excepo material, se no existisse
a possibilidade de provar tudo aquilo que consta das peas processuais?
Apesar de sabermos que o processo civil gira em torno da busca da verdade, essa tarefa
nem sempre fcil de cumprir, visto que a prova aponta para uma auto-probabilidade, por isso
no devemos olh-la sempre como a demonstrao de uma certeza absoluta em todos os casos.
importante percebemos e tomar nota de que tudo vai depender do caso in concreto.
Destarte, dentro do jogo do processo3, o nus de se fazer uso de um meio de prova
para se obter o sucesso do pleito, acarreta situaes em que, ocasionalmente, se afigurar a
prova ilcita. Tal prova pode no ser idnea, porque viola direitos fundamentais, porque foi
obtida por uma conduta ilcita, ou porque foi formada atravs de um acto ilcito. Aqui chegados,
camos na dialctica da admissibilidade da prova ilcita.
Perante a instituio do Estado de Direito e a proteco dos direitos constitucionalmente
consagrados 4 , ser coerente admitir, ou no, a utilizao de uma prova ilcita nos nossos
tribunais? E, em caso afirmativo, que valor probatrio podemos atribuir-lhe?
Ser em volta de tais problemas que limitaremos o nosso estudo sobre a prova ilcita,
visto que o tema da prova amplo e complexo.
Por sua vez, a matria ganha contornos interessantes no mbito do processo civil pela
inexistncia de soluo legislativa especfica5. Observando bem, e apesar de ser uma questo

3
Designao dada por alguma doutrina. Cfr. BECKER, L.A., Qual o jogo do processo?, Sergio Antnio Fabris
Editor, Porto Alegre, 2012.
4
Sobre uma perspectiva dos direitos fundamentais aplicados ao processo civil, cfr. OLIVEIRA, Carlos Alberto
lvaro de, O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais, em Academia Brasileira de Direito
Processual Civil, disponvel em www.abdpc.org.br .
5
Desde logo, por no se encontrar resolvida na letra da lei pelo legislador - por opo legislativa, visto que foi
aprovado o Novo Cdigo de Processo Civil pela recente Lei n. 41/2013, de 26 de junho, e o mesmo no disps

15
suscitada nos tribunais, pouco se encontra explorada no ordenamento interno, sendo, por
conseguinte, relativamente pouco discutida entre os doutrinadores do processo civil.
J distinta a realidade no processo penal, onde a questo se afigura sedimentada com a
consagrao expressa de uma norma que nos remete para a proibio da utilizao da prova
ilcita. O legislador, atravs do art. 32., n. 8, responde ao problema da admissibilidade da prova
ilcita, em matria penal, com outra dinmica e visibilidade. Alm disso, o Cdigo de Processo
Penal apresenta, entre outras normas, v.g., o art. 126., que dispe no mesmo sentido.
Assim, analisando o presente tema de forma sumria, podemos afirmar que o mesmo foi
considerado da maior relevncia no mbito do processo penal, postura legislativa e dogmtica
compreensvel, quando comparamos os bens que esto em jogo nesse ramo do direito6.
Por essa via, com a consagrao da respectiva norma constitucional, fica impedida
qualquer admissibilidade e valorao da prova ilcita no processo penal, no deixando margem
de manobra para nenhuma das partes fazer uso de tal ferramenta em sede de prova no processo7.
J no domnio do processo civil, deparamo-nos com o silncio da lei, visto que no existe
uma soluo expressamente consagrada: nem disposio constitucional, nem to pouco
processual, semelhana do que acontece no processo penal, havendo Autores que falam
mesmo em disparidade de tratamento entre os dois ramos do direito8.
A necessidade do domnio desse tema na fase de instruo no processo civil notria,
pois a parte, para salvaguardar a sua esfera jurdica perante a contraparte, tem o nus de trazer ao
processo as provas que subscrevam a lgica dos factos alegados e articulados. E, se tais
elementos probatrios esto contaminados e entranhados de ilicitude, como podemos proceder a
sua admissibilidade e consequente apreciao9 ?

nada de novo na matria. Para uma anlise crtica da reforma, cfr. MESQUITA, Miguel, A metamorfose do Futuro
Tribunal de Comarca, Almedina, Coimbra, 2014.
6
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitas em Processo Civil, livraria Almedina, Coimbra, 1998, p. 13.
7
De acordo com ISABEL ALEXANDRE, no processo penal as partes no se encontram numa igualdade de armas,
logo verifica-se a necessidade de maior tutela por parte do legislador. Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas
ilcitasop.cit., p.12
8
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitas op. cit., p.13.
9
Vale ainda ressaltar que, em certos casos, alm da essencialidade da prova que impende sobre as partes, o ru na
altura de resposta deduo realizada pelo autor na petio inicial, deve apresentar, na aco principal, a
respectiva reconveno, sob pena de perder de modo inelutvel, a possibilidade do exerccio, no futuro, do seu
direito. Cfr. MESQUITA, Miguel, Reconveno e Excepo no processo Civil [O Dilema da Escolha entre a
Reconveno e a Excepo e o problema da falta de exerccio do Direito de Reconvir, Dissertao para
Doutoramento em Cincias Jurdico-Processuais apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,
Almedina, Coimbra, 2009, p. 12 e 13.

16
A preciso quanto ao thema probandum decisiva para a justa composio dos litgios,
com vista a obteno de decises adequadas ao caso concreto, sobretudo, acompanhadas pela
verdade material, to imperiosa no processo civil moderno. Porm como j enuncimos, a
admissibilidade da prova ilcita levanta muitas dvidas de resoluo e aplicao prtica no
ordenamento jurdico portugus, bem como no estrangeiro, como daremos conta ao longo do
texto.
O nosso trabalho ser constitudo por cinco Captulos. No primeiro Captulo, faremos
uma breve exposio da tutela do direito, para uma melhor compreenso da necessidade da
prova dentro do processo. No segundo Captulo, analisaremos a fase da instruo e de produo
dos diversos tipos de prova e as suas especificidades, envolvendo os diversos princpios que
norteiam esta matria. Por sua vez, no terceiro Captulo, colocaremos o problema da prova ilcita
no processo civil e penal, enunciando o seu conceito e regime, tentando ainda diferenciar as
figuras afins. Consequentemente, no quarto Captulo, exporemos as diversas correntes
doutrinais, favorveis e contrrias admissibilidade da prova ilcita, temperando a exposio
com o direito comparado. No ltimo captulo, and last but not the least, procuraremos a
escolha pela melhor soluo, adequada aos valores e direitos envolvidos, de acordo com o
interesse das partes como demonstra a nova corrente que domina o moderno processo civil.

17
CAPTULO I
TUTELA DO DIREITO ATRAVS DO PROCESSO CIVIL

1. O caminho percorrido at o Direito processual civil; 2. O direito de aco: natureza; 3. O fim do processo: a justa
composio do litgio e o princpio da verdade material.

1. O caminho percorrido at ao Direito Processual Civil10

O direito processual civil o um ramo do direito pblico, considerado instrumental e


dinmico na sua gnese, sendo essencial para a prossecuo e garantia do direito substantivo11.
Nas palavras de FRITZ BAUER o processo ocorre como uma sucesso de actos
processuais, cada um dos quais surge imediatamente na necessidade de um outro. [] De facto,
cada acto processual modifica imediatamente a situao do acto anterior12.
Por conseguinte, essa dinamicidade, descrita pelo juiz germnico, o que d corpo e
forma as normas jurdicas criadas e reguladas pelo poder jurisdicional. Tal poder no poderia
exercer a sua funo sem que houvesse um ramo do direito com regras prprias, traduzido num
corpo normativo, destinado a assegurar o cumprimento das normas jurdicas materiais
(substantivas).
Nessa medida, o direito material encontrar-se-ia totalmente desprotegido perante a
ausncia das regras de contedo processual, e no seria possvel fazer cumprir o seu papel de
proteco dos direitos assegurados pelo ordenamento jurdico.
Na esteira de LEBRE DE FREITAS, em todos os casos, o recurso aos tribunais para a
tutela de situaes jurdicas e concomitante garantia de normas de conduta de direito privado
postula a aplicao de normas instrumentais (ditas adjectivas) que regulem as actuaes dos

10
Todas as normas citadas referem-se ao CPC 2013, ressalvados os casos em que esteja expressamente citado outro
diploma.
11
Sobre a histria do processo civil italiano, Cfr. DENTI, Vittorio, Francesco Carnelutti e le riforme del processo
Civile, in Rivista Trimestrale di diritto e procedura civile, Anno 50, n. 2 , Giuffr Editore, Milano, 1996, p. 407-
418. Sobre o ensino do processo civil, vide VARELA, Antunes, Manuel de Andrade e o ensino do processo
Civil, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Vol.35, Coimbra, 1959, p. 41-60; TARUFFO, Michele, L
insegnamento accademico del diritto processuale civile, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno.
50 n. 2, Giuffr Editore, Milano, 1996, p. 551 - 558.
12
BAUER, Fritz, Potere giudiziale e formalismo dei diritto processuale, in Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, - Dott. A. Giuffr Editore - Milano, 1965, p. 1702.

18
sujeitos de direito privado e dos tribunais tendentes concretizao jurisdicional do direito
substantivo13.
Desse modo, as normas processuais 14 , constantes do CPC 15 , evitam o recurso a
autodefesa para tutela dos direitos16. O CPC determina, logo no seu art. 1., a proibio da auto-
tutela, na medida em que esta, em primeiro lugar, implica o uso da fora (logo, afecta a paz), e
em segundo, no valoriza a justia17. Assim, a proibio do uso da fora e a valorizao da
justia so os dois pilares basilares em que assentam o princpio da proibio da auto-tutela,
consagrado pelo legislador no art. 1., e importante critrio para compreendermos a lgica
processual civil.
Porm, faz-se mister observar que tal princpio no tem fora absoluta, visto que a parte
final do respectivo artigo reflecte desvios, previstos de forma abstracta, quando destaca salvo
nos casos e dentro dos limites declarados na lei. Aqui o legislador est a referir-se a trs
situaes excepcionais em que o titular do direito se encontra legitimado a exerc-lo fazendo uso
dos seus prprios meios ou, digamos, com as suas prprias mos. So desvios elencados no
Cdigo Civil: nos casos de aco directa, legtima defesa e estado de necessidade,
respectivamente art.s 336., 337. e 339..
Desvios parte, tal panorama aponta para a instrumentalidade do Direito Processual
Civil, com as suas regras prprias e, por conseguinte, para a prpria dinmica do processo civil

13
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduo ao Processo Civil - Conceito e Princpios Gerais luz do novo cdigo,
3. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p.13.
14
[] normas que em regra, so imperativas (jus cogens) e no dispositivas, insusceptveis, por isso, de serem
ajustadas pela mera vontade das partes. Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Prova no Processo
Civil, 3. ed., Almedina, Coimbra, 2006, p.13.
15
Aprovado pela recente Lei 41/2013, de 26 de junho, o Cdigo de Processo Civil , por natureza, um dos mais
sensveis corpos normativos de qualquer ordenamento jurdico. Desde logo, face sua ndole e sua funo
paradigmtica e inspiradora dos demais direitos adjectivos, sofre e beneficia de especial relevo na praxis
judiciria. Exposio de motivos do novo CPC 2013, Cfr. MESQUITA, Miguel, Cdigo de Processo Civil, 33.
ed., Miguel Mesquita (organizao), Almedina, Coimbra, p. 11; Para maior desenvolvimento, vide RAMOS, Rui
Manuel Moura Ramos, O Direito Processual Civil Internacional no Novo 19Cdigo de Processo Civil , in
Revista de Legislao e Jurisprudncia, Ano 143, N. 3983, Coimbra Editora, Coimbra, 2013.
16
O processo civil como meio para tutela dos direitos, vide MITIDIERO, Daniel, A tutela dos direitos como fim do
processo civil no Estado Constitucional in Revista de Processo, Ano 39, vol. 229, Revista dos Tribunais, maro/
2014, p. 60-65. No mesmo sentido, GOMES, Manuel Tom Soares, Um olhar sobre a prova em demanda da
verdade no processo civil , in Revista do CEJ, 2. semestre, n. 3, Lisboa, 2005, p. 128-129.
17
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 1. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

19
em si, to necessrias para a obteno da justia, assumindo-se como garantidoras da paz, valor
supremo do Estado de Direito18.
A violao da norma de conduta ocorre com a actuao ou com a omisso, sendo certo
que neste ltimo caso estaremos perante um comportamento negativo. Nesse sentido, defende a
doutrina que toda a norma primria de conduta, que entre ns chamamos de substantiva,
garantida por uma norma secundria sancionatria, adjectiva, que se impe no caso de violao
da respectiva norma substantiva19.
A este propsito, o Estado avoca para si o poder de administrar a justia em nome do
povo atravs dos tribunais (art. 202. da CRP), rgos de soberania, cujo desiderato alcanar a
justa composio dos litgios entre os litigantes, titulares de posies jurdicas antagnicas. Na
mesma linha, o art. 2., n. 1, assegura o acesso aos tribunais e a proteo jurdica em prazo
razovel o que significa obter uma deciso judicial, que aprecie com fora de caso julgado,
a pretenso regularmente deduzida em juzo, bem como a possibilidade de o fazer executar.
ALBERTO DOS REIS20 defende que os juzes tem o dever de administrar a justia,
preceito concretizado no art. 152., n. 1. No mesmo sentido, THEODORO JNIOR enfatiza
que atravs do processo civil que o estado pe disposio dos litigantes um instrumento, a
fim de se administrar a justia, e que, nesta linha, no se est limitado simples definio de
direitos na luta privada entre os seus participantes, mas actua por meio do interesse de ambos21.
Numa anlise conceitual mais complexa e abrangente, ASENCIO MELLADO reitera o
conceito de direito processual, o qual reproduzo ipsis verbis como el conjunto de normas
jurdicas, parte integrante del ordenamento estatal, que se caracteriza por servir para la
aplicacin del derecho objetivo por los rganos jurisdiccionales al caso concreto. Tien, pues, el
Derecho procesal um marcado componente dinmico y nicamente en esta dimensin pueden

18
No mesmo sentido, Ac. 248/2009 do Tribunal Constitucional, de 12 de maio: Do princpio do Estado de Direito
deduz-se, sem dvida, a exigncia de um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realizao do
direito.
19
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduo op. cit., p. 11 e12.
20
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. III, 3. ed., Coimbra Editora, Coimbra,
2012, p. 269. Sobre as tendncias evolutivas do direito e da justia, vide BERIZONCE, Omar Roberto, Las
grandes lneas tendenciales del processo civil a fines del segundo milenio, in Revista del Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, vol. n. 23-24, Bogot, 1998-1999, p. 40 - 42. Contra as decises surpresa, vide Ac. do STJ, de
11-03-2010, o qual consolida deciso no sentido da proibio das decises-surpresa. No mesmo sentido, vide Ac. do
TRL, de 24-10-2006, Quando o CPC estabelece a regra da proibio das decises-surpresa limita-se a referir que o
juiz no deve tomar decises no mbito do processo sem que as partes tenham a possibilidade de se pronunciarem,
(quanto proibio das decises-surpresa, art. 3., n. 3).
21
Cfr. JNIOR, Humberto Theodoro, Cdigo de Processo Civil Anotado 2014, 18. ed., revista atualizada e
ampliada, Editora Forense, p. 47.

20
sus normas ser entendidas en profundidad. 22 . Continua afirmando o autor que o direito
processual a parte do ordenamento jurdico que regula a atuao dos rgos jurisdicionais, mas
no s, tambm das partes, no mbito de um processo, com o finalidade de aplicao do direito
ao caso concreto, cuja resoluo se exige.
Como fcil perceber, no podemos duvidar da dinamicidade do Direito Processual
Civil e de sua intrnseca instrumentalidade, exercendo uma funo primordial na sociedade, no
s entre o Estado, com a prossecuo do interesse pblico, atravs do poder jurisdicional, e a
aplicao do direito material perante as partes envolvidas, mas tambm na relao directa entre o
direito substantivo e as prprias partes. Todo esse enredo desenrola-se em funo de um iter que
move a montanha russa do jogo em causa: o processo.

2. O direito de ao: natureza

Vrias teorias procuraram explicar, em diversos perodos da histria do Direito, a


natureza jurdica do direito de ao. Teorias clssicas, suplantadas por teorias modernas, e que,
por isso, s tm interesse para ns para efeitos de compreenso da evoluo do seu conceito. Da
teoria imanentista (civilista), at teoria da assero, uma das mais recentes na doutrina.
Vejamos.
A primeira teoria sobre o direito de aco foi a teoria imanentista, segundo o qual o
direito material e o direito de ao seriam um mesmo direito, apenas em diferentes estados.
Nessa medida, o direito material estaria esttico e, quando, agredido, surgiria o direito de aco.
Esta teoria foi claramente ultrapassada com a descoberta da autonomia do direito de ao.
Em seguida, destaca-se a teoria concreta da aco, com origem na Alemanha, que foi a
primeira teoria que distinguiu o direito de aco do direito material23. Porm, infelizmente, ainda
se condicionava o exerccio o direito de aco existncia do direito material. No conseguindo
explicar os casos de uma sentena improcedente ou o caso de uma sentena procedente em aco
declarativa negativa, logo foi tambm afastada.
Importa referir ainda a teoria ecltica, atribuda a LIEBMAN, que defende que o direito
de aco no se confunde com o direito material. O direito de aco no visto como um direito

22
Cfr. MELLADO, Jos Maria Asencio, Introducion al Derecho Procesal, 3 Ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2004. p. 21.
23
Cfr. NEVES, Daniel Amorim Assumpo, Manual de Direito Processual Civil, volume nico, 6. ed. revista,
atualizada e ampliada, Editora Mtodo, So Paulo, 2014, p. 108.

21
incondicional e genrico porque s existe quando o autor tem direito ao julgamento do mrito da
causa (favorvel ou desfavorvel), ou seja, quando sejam preenchidos alguns requisitos formais
do direito de aco: as condies da aco24.
Bem sabido, o direito de aco uma garantia constitucional. Traduzindo-se num direito
fundamental, assegurado a todos os cidados pelo Estado de Direito. Nessa medida, o direito de
aco um direito permanente, universal e irrenuncivel 25.
Com efeito, o direito de aco, com suas diferentes acepes e teorias, entretanto
algumas j afastadas, apresenta-se hoje pacificamente como direito autnomo em relao ao
direito material. Isto mesmo defendido pela tese actual ou moderna26.
O exerccio desse direito, de acordo com a lei, concretizado atravs do acesso aos
tribunais para defesa dos direitos, de maneira a se obter uma tutela judiciria efectiva (favorvel
ou desfavorvel). Trata-se de uma concepo abstractivista, como descreve DIDIER JR., para
a qual o direito de aco um direito abstracto, que independe da existncia ou no do direito
material.
Como ensina, entre ns, MIGUEL MESQUITA, o direito de aco transcende o direito
material, posio que teve origem com os autores HENRIQUE DEGENKOLB e ALEXANDER
PLSZ, os quais defendiam que o direito de aco existe mesmo para aquele que no seja o
titular do direito material27.
Este entendimento moderno prevalecente entende o direito de aco como um direito
pblico, e no como um direito subjectivo privado (material), como j foi defendido no passado,
descrevendo-o como um direito totalmente independente da existncia da situao jurdica
para a qual se pede a tutela judiciria28. Nesse sentido, ainda MIGUEL MESQUITA29 defende
que o direito de aco um direito subjectivo processual que contm um poder atribudo ao seu
titular, poder este, constitucionalmente consagrado, de exigir uma deciso ao tribunal em prazo
razovel (vide art. 6., n. 1, in fine).
24
Cfr. NEVES, Daniel Amorim Assumpo, Manual de Direitoop.cit. p. 110 e 111.
25
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 1. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Para maior
desenvolvimento do conceito de aco e a suas acepces, vide CALAMANDREI, Piero, La relativit del concetto
di azione in Rivista di Diritto Processuale Civile, Vol. XVI Parte I, Anno 1939, CEDAM, Padova, 1930, p. 22 -
46.
26
Em contraposio a tese clssica, defendida entre outros, por SAVIGNY. Cfr. JNIOR, Fredie Didier, Curso de
Direito Processual Civil - Teoria Geral processo e processo de Conhecimento - Vol. I, 7. ed., Editora PODIVM,
Bahia, 2007, p. 157.
27
Cfr. MENDES, Joo de Castro, Direito Processual Civil, vol. I, AAFDL, Lisboa, 2012, p. 11 e 12.
28
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduo op.cit.,p. 100 e 101.
29
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 1. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

22
A CRP prev o direito de ao no art. 20., enunciando no n. 1 que a todos
assegurado o acesso ao Direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses
legalmente protegidos, no podendo a justia ser denegada por insuficincia de meios
econmicos30.
Semelhante disposio encontrada no CPC a respeito da tutela judiciria, determinando
no art. 2., n. 2, o seguinte: A todo o direito, excepto quando a lei determine o contrrio,
corresponde a ao adequada a faz-lo reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a violao
dele e a realiz-lo coercivamente, bem como os procedimentos necessrios para acautelar o
efeito til da ao31.
Conforme o exposto, conclumos que a lei coloca o direito de ao como um direito mais
vasto que ultrapassa a esfera do direito material 32 . Corresponde ao direito de se obter uma
sentena, i.e., uma deciso judicial, seja ela favorvel ou desfavorvel. Com efeito, o direito de
ao torna-se um direito incondicionado33, obrigando o estado realizao de uma prestao
jurisdicional sempre que tal lhe seja seja exigido (vide, art. 152., n. 1).

3. O fim do processo: a justa composio do litgio e o princpio da descoberta da


verdade material34

O fim do processo varia de acordo com o tipo de pedido35 que o autor formula ao tribunal
no momento da propositura da aco. Salvaguardada a boa f, que deve ser observada com a

30
Havendo insuficincia de meios econmicos, a Lei n. 34/2004, de 29 de julho, alterada pela Lei n. 47/2007, de
28 de agosto, assegura o acesso ao direito e aos tribunais.
31
O direito de ao est previsto, inclusive, no art. 10. da Declarao Universal dos Direitos do Homem.
32
Na medida que assegurado o exerccio do direito de aco, tambm garantido derivadamente o direito de
defesa em sentido amplo, por forma a que o ru tambm possa exercer o direito de acesso aos tribunais. Este pode
deduzir pedidos contra o autor (art. 266.) e, se o fizer, tem lugar a figura da reconveno, perante a qual, em
inverso de posies processuais, o ru (reconvinte) autor e o autor do pedido primitivo (reconvindo) o ru.
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduoop.cit, p.106-107. Para maior desenvolvimento acerca do instituto da
Reconveno, cfr. MESQUITA, Miguel, Reconveno e Excepo no processo civilop.cit..
33
Cfr. JNIOR, Fredie Didier, Curso de Direitoop.cit., p.158.
34
Referimos-nos ao processo contencioso, no abrangemos na nossa breve exposio a jurisdio voluntria.
35
A propsito do princpio do pedido como limitador da sentena, veja-se o recente Ac. de 24-06-2015 do Supremo
Tribunal de Justia (n. 9/2015, D.R. n. 121/2015, Srie I) que enuncia Se o autor no formula na petio inicial,
nem em ulterior ampliao, pedido de juros de mora, o tribunal no pode condenar o ru no pagamento desses
juros. Para maior desenvolvimento sobre o princpio do pedido, Cfr. MESQUITA, Miguel,A flexibilizao do
princpio do pedido luz do moderno processo civil in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, ano 143 ,
Coimbra, nov/dez 2013, p. 129-151.

23
utilizao do processo, a sua funo vai depender do tipo de aco, da sua espcie, consoante
seja uma aco declarativa ou executiva36 (vide, art. 10.).
No seguimento, encontramos necessria a definio de processo, pois apesar de
considerarmos um conceito elementar, no se afigura despiciendo apreciar a sua funo para a
melhor compreenso do seu desenvolvimento e da tarefa que a prova desempenha dentro do
processo civil.
Em geral, primeiramente, o termo processo pode apontar para diferentes sentidos e pode
ser visto como uma sequncia de actos dirigidos a um resultado. Na esfera do processo civil,
que nos interessa para o efeito da presente pesquisa, a estrutura de um processo jurisdicional vai
alm de um mera sequncia de actos, com vista a alcanar um mero objectivo. Os actos jurdicos
37
so organizados de forma no arbitrria, em fases sucessivas , que se desenvolvem
atempadamente para atingirem um fim especfico: a justa composio do litgio e a busca da
verdade [material] (vide art.6.). Com esse escopo, obedece-se a regras e prazos para a sua
prtica, e estes actos jurdicos, por sua vez, tornam-se processuais pois so praticados na rbita
de um processo judicial.
Assim segundo JOO ABRANTES, o fim do processo a composio justa do litgio,
o que implica a pesquisa da verdade: no h composio justa de um litgio sem verdade38.
Na mesma linha, RUI RANGEL acentua que, a verdade e a Justia so realidades e
valores complementares39. O excerto referido aponta para a direo que devemos seguir quando
tratamos do moderno processo civil. Ultrapassada a teoria da verdade formal40, prevalece na
doutrina a busca pela verdade material. Expressa-se assim a mxima que deve servir para nortear
a finalidade precpua do processo, conforme o art. 6., n. 1, in fine: garantir a justa
composio do litgio em prazo razovel e a busca da verdade material41, conforme dispe no

36
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduo op.cit., p. 29.
37
Ibid., p. 15-18.
38
Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcita (Da sua relevncia no processo civil), Revista Jurdica, n. 7 , nova
srie, AAFDL, Lisboa, Jul / Set 1986, p. 33.
39
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Prova op.cit., p. 39.
40
Sobre a verdade formal, vide MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Prova, Editora Revista
dos Tribunais, So Paulo, 2010, p. 30-33.
41
Tambm no sentido da justa composio do litgio, encontramos no art. 7. n. 1, in fine, do CPC, a referncia
ao princpio da cooperao. Para maior desenvolvimento do princpio da cooperao, vide MITIDIERO,
Daniel,Processo justo, colaborao e nus da prova, Rev. TST, Braslia, Vol. 78, n. 1, jan/mar 2012, p. 68-72.
MITIDIERO explica que, no plano da

- - pauta-de-conduta principal no processo civil do Estado


Constitucional. Cfr. MITIDIERO, Daniel, Bases para construo de um Processo Civil cooperativo: O Direito

24
mesmo sentido, v.g., os arts. 411. e 417., n. 1, por fora dos quais as partes devem colaborar
em conformidade 42 . Essa verdade material somente conseguida pelo julgador atravs do
dilogo, palavra de ordem dentro do processo civil43.
Consequentemente, ser considerado como litigante de m-f, dentre outros casos,
aquele que impedir a descoberta da verdade, conforme dispe o art. 542. n. 2 al. d).
Eis que releva, nesse contexto, o princpio da gesto processual, o qual comporta a
direco formal do processo pelo julgador: que implica, por um lado, dirigir ativamente o
processo, promovendo o seu normal andamento, de forma clere44 (art. 6. n. 1); e por outro,
assegurar a regularidade da instncia, bem como a sanao da falta de pressupostos processuais45
(vide, art. 6, n. 2).
A celeridade processual inspira o novo modelo processual civil, desvinculando-se de
comportamentos processuais arcaicos com a ruptura de injustificados formalismos e
floreados adjectivos, homenageando agora no novo CPC o mrito e a substncia em
detrimento da mera formalidade processual 46, em consonncia com o j consagrado princpio
de prevalncia do mrito sobre a forma 47.

Processual Civil no marco terico do formalismo - valorativo, Tese apresentada ao Programa de Ps-Graduao
em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul para obteno do grau de
Doutor, Porto Alegre, 2007, p. 12.
42
Na legislao brasileira, consagra-se o dever de colaborao na descoberta da verdade, nomeadamente no art.
378. do Novo CPC brasileiro, aprovado pela Lei n. 13.105, de 16 de maro de 2015, que entrar em vigor, em
princpio, em 2016, aps 1 ano da data de sua publicao oficial (cfr. art. 1045. do mesmo diploma). No obstante,
a recente discusso em torno do perodo da vacatio legis do novo CPC, que pode chegar a ser prorrogado por at 5
anos, segundo proposta do Ministro do STF, MIGUEL MENDES, de 23-06-2015, alvo de grandes crticas pela
OAB. Disponvel em http://www.oab.org.br/noticia/28543/folha-oab-critica-proposta-de-adiar-novo-codigo-de-
processo-civil.
43
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
44
Traduzido num poder-dever de agilizao do processo. Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduo op.cit., p.
227. A agilizao processual no corresponde uma grande novidade no CPC 2013, considerando o revogado regime
do DL n. 108/2006, de 8 de junho, que j impunha, no seu art. 2., o dever de gesto processual, e os mecanismos
de celeridade, designadamente, na al. c), do mesmo artigo. No obstante o regime ser destinado agregao
transitria de processos, o mesmo j destacava a ideia de celeridade.
45
Com a acentuao dinmica do papel do juiz, a absolvio da instncia por procedncia de uma excepo
dilatria s tem lugar quando a falta do pressuposto insanvel ou, ao abrigo do princpio do dispositivo, a vontade
das partes se mantenha inerte, v.g., arts. 39. e 261. do CPC. Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduo op. cit.,
p. 226 e 227.
46
Exposio de motivos do novo CPC 2013. Cfr. MESQUITA, Miguel, Cdigo de Processo Civil, 33. ed., Miguel
Mesquita (organizao), Almedina, p. 13.
47
No mesmo sentido, Ac. de 14-05-2013 do Tribunal da Rel. de Coimbra-A reforma sofrida pela lei processual
civil foi claramente marcada pela preocupao de prevalncia da deciso de mrito sobre a deciso de forma, o
que se evidencia pelo reforo do princpio do inquisitrio, dos poderes de direco do processo pelo juiz e
consagrao lata do princpio da cooperao [], disponvel em www.dgsi.pt

25
Devemos tomar em ateno que o princpio da gesto processual no se mistura com o
princpio do inquisitrio (art. 411.), pois ambos mantm a sua independncia, apesar de alguma
doutrina considerar a gesto processual instrumentalmente subordinada48.
Outrossim, a Reforma do processo civil acentuou a importncia de outro princpio
operante na finalidade do processo: o princpio da adequao formal (art. 547.), que permite ao
julgador adaptar a tramitao processual de acordo com o fim que visa alcanar, assegurando um
processo equitativo. O art. 6., j referido supra, enunciando o dever da gesto processual,
traduzido num verdadeiro poder de gesto processual, novidade do CPC 2013, que confere mais
poderes ao juiz, e de certa forma representa um alargamento ao princpio da adequao formal,
consagrado pelo legislador. A partir do princpio da gesto formal, temos um juiz com um
poder autnomo e com direco ativa do processo49.
No direito comparado, quanto aos aspectos formais, a doutrina brasileira, j influenciada
pela doutrina estrangeira, defende mesmo a existncia de uma Teoria Geral do processo, por
meio da qual se definem os conceitos lgicos-jurdicos dos institutos fundamentais do processo,
que so aplicados a qualquer dos ramos do direito processual50.
Analisada a instrumentalidade do processo civil, o conceito dimensional do direito de
aco e o fim do processo, podemos agora partir para os caminhos do tema probatrio.

48
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduo op. cit., p. 228.
49
Cfr. Exposio de motivos do novo CPC 2014, 33. ed., Miguel Mesquita (organizao), Almedina, p. 15.
50
JNIOR, Fredie Didier - Curso de Direitoop.cit., p. 21 e 22.

26
CAPTULO II

A FASE INSTRUTRIA - PROVA

1. A prova; 1.1.Teoria Geral da prova: definio, objecto e funo; 1.2. O meio, a fonte e o contedo da prova; 1.3.
Direito prova 1.4. Limites ao direito prova; 2. O nus da prova no Cdigo Civil; 2.1. A inverso do nus da
prova; 3. Produo da prova; 4. Classificao metodolgica da prova; 4.1. Prova pr-constituda e prova
constituenda; 4.2. Prova pessoal e prova real; 4.3. Prova directa e prova indirecta; 4.4. Prova representativa e prova
indiciria; 5. Novidade da Lei n. 41/2013, de 26 de Junho: Prova por verificaes no judiciais qualificadas; 6.
Prova e certeza; 7. Princpios orientadores da prova; 7.1. Princpio da livre apreciao das provas; 7.2. Princpio da
aquisio processual; 7.3. Princpio do inquisitrio; 7.4. Princpio da proibio da prova ilcita; 7.5. Princpio da
proporcionalidade; 8. O dever de verdade das partes: Princpio da boa f.

1. A prova

A etimologia do vocbulo prova deriva da palavra latim proba, verbo probare,


definida como aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificao ou demonstrao51.
Reproduzindo as palavras de ALESSANDRO GIULIANI, jurista e fil sofo italiano,
citado e defendido por LEONARDO GRECO,
o existe independentemente de sua prova52.
No excerto acima, feita uma anlise sinttica da racionalidade da prova, mas que revela
a sua posio estrela dentro de toda a cincia jurdica, e no s dentro do processo civil,
sendo, por conseguinte, a fonte de inspirao do nosso estudo.
Assim CARNELUTTI53 explica que noventa e nove por cento dos casos a balana da
justia passar para as mos do juiz, i.e., ser o juiz [quem no vivenciou os factos trazidos pelas
partes ao processo] que agora ter que conhec-los. E como?
A resposta simples: atravs da prova.

51
Cfr. Disponvel em http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-
portugues&palavra=prova .
52
Cfr. GIULIANI, Alessandro, Il concetto di prova o inalterada),1971, p. 233 apud
GRECO, Leonardo - O conceito de prova - Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano IV, No 4 e Ano V,
No 5 - 2003-2004, p. 215.
53
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Teoria Geral do Direito, traduo de A. Rodrigues Queir e Artur Anselmo de
Castro, Armnio Amado Editor, Coimbra, 1942, p. 491 e 492.

27
A prova tem uma funo primordial dentro do ordenamento jurdico, em todo o
desenvolvimento do processo (desde a entrega da petio inicial at a elaborao da sentena),
permitindo fornecer ao juiz os dados ou elementos necessrios para controlar a veracidade
das correspondentes afirmaes das partes54.
A importncia da prova dentro do processo civil de tal modo inigualvel que, sem a
prova, no podemos exercer a tutela dos nossos direitos. Por isso destinada uma fase exclusiva
no desenvolvimento do litgio, com vista sua recolha e apurao, denominada de fase de
instruo ou istruzione probatoria55.
Nas palavras de LIEBMAN a fase instrutria dedicada, portanto a duas actividades
distintas: a de preparao (trattazione) da causa, que serve para concretizar, precisar e discutir as
questes controvertidas que se consideram relevantes; e a da inteno em sentido estrito ou
instruo probatria, destinada a reunir as provas eventualmente necessrias para decidir as
questes como foram individualizadas e discutidas56.
Nesse sentido, dentro da instruo probatria propriamente dita, enunciando
MARINONI, o procedimento probatrio tem quatro fases: a do requerimento da prova, a
admisso da prova, a da produo da prova e a da sua valorao57.
Referindo as palavras de RUI RANGEL, a prova insere-se dentro do campo mais vasto
que culmina com a instruo do processo[] 58. No CPC, a instruo do processo, est prevista
no Ttulo V (Da instruo do processo), cap. I, art. 410.. Dispe a nova lei que

o, os factos necessitados de prova59.

54
Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Noes elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra,
1993, p.190.
55
Como descreve SANDRO MERS, no ordenamento italiano, a instruo uma fase articulada em trs fases e
dotada de autonomia funcional e estrutural no mbito do processo de conhecimento. A primeira fase, istanza di
parte, seguida pela ordinanza di ammissione e, finalmente, assunzione della prova, fase onde se d a produo da
prova constituenda. Cfr. MERS, Sandro, Manuale Pratico della Prova Civile prima e durante il processo, CEDAM
Padova, 2008, p. 3 e 4.
56
Cfr. LIEBMAN, E., Manuale di Diritto Processuale Civile, II, 4. ed., Milano, 1980, p. 24 apud RANGEL, Rui
Manuel de Freitas , O nus da Provaop.cit., p. 23.
57
Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Curso de Processo Civil, Processo Cautelar,
vol. 4, 3. ed. revista e atualizada, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 92.
58
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 23.
59
A recente Reforma do CPC efectuou modificaes na letra da lei. A norma em causa, que anteriormente estava
prevista no art. 513., intitulado como objecto de prova, tinha a seguinte redaco:
o da causa que devam considerar-se controvertidos ou necessitados de
prova.

28
importante salientar que, com a reforma operada em 2013 60, tendo em conta a linha de
pensamento do processo civil moderno, a prova ganha um novo contorno na praxis judiciria,
pois devem ser enunciado os temas da prova j na audincia prvia, que passa a ser obrigatria61
(vide arts. 591. e 596. , n. 1).
Outrossim, a jurisprudncia defende que, a prova domina todo o processo declarativo,
ncia da
prova, ela constitui o ponto central do processo e, consequentemente, do direito processual. Por
isso, Em sede de prova, o direito ao processo equitativo implica a inadmissibilidade de meios

citos62.
A jurisprudncia chama-nos a ateno para um problema que analisaremos mais a frente,
relevante em nosso estudo - as provas ilcitas e a sua admissibilidade no processo - que,
apesar de sua escassa doutrina interna e at estrangeira, tm levantado questes prticas
pertinentes nos tribunais.

1.1. Teoria geral da prova: definio, objecto e funo

A definio legal da prova est prevista no direito substantivo, desde logo, no art. 341.
do CC, que determina, do seguinte modo, a funo das provas: As provas tem por funo a
demonstrao da realidade dos facto .

60
Sobre a recente Reforma envolvendo a nova organizao judiciria resultante da Lei n. 62/2013, de 26 de agosto
e do Decreto-Lei n. 49/2014, de 27 de maro, cfr. MESQUITA, Miguel, A metamorfose do Futuro Tribunal de
Comarca, Almedina, Coimbra, 2014. Tambm sobre a nova Lei de organizao do sistema judicirio, Vide
COSTA, Salvador de, Organizao Judiciria, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 73, Lisboa, 2013, p.
449 e ss..
61
porquanto s no se realizar nas aes no contestadas que tenham prosseguido em regime de revelia
inoperante e nas aes que devam findar no despacho saneador pela procedncia de uma exceo dilatria, desde
que esta tenha sido debatida nos articulados (art. 592.). Cfr. Exposio de motivos do novo CPC 2014, 33. ed.,
Miguel Mesquita (organizao), Almedina, p. 19. Sobre a gesto inicial do processo e a audincia prvia, cfr.
LEITO, Lus Manuel Teles de Menezes,Notas breves sobre o Cdigo de Processo Civil de 2013 in Revista da
Ordem dos Advogados, ano 73, Lisboa, 2013, p. 429 - 433. Coisa diferente dos temas da prova, so os meios de
prova, que devem ser indicados logo nos articulados, cfr. ORDEM DOS ADVOGADOS, Parecer da Ordem dos
Advogados de 5 de janeiro de 2013 in Pareceres da O.A. sobre a Reforma do C.P.C., 2013, p. 1099 e 1100.
62
Cfr. Acrdo do Tribunal Constitucional de 15-06-2009.

29
Com efeito, CARNELUTTI observa que as provas so assim um equivalente sensvel
do facto para uma avaliao, no sentido de que proporcionam ao avaliador uma percepo
mediante a qual lhe possvel adquirir o conhecimento dsse facto63.
Aps uma anlise literal do preceito legal do CC, primeira vista retiramos que a prova
surge com o sentido de meio para demonstrao da realidade de um facto, como tambm afirma
CASTRO MENDES, que inclui em seu entendimento qualquer meio de prova legalmente
admissvel64.
A letra da lei prescreve uma enunciao clara e objectiva da funo exercida pelas provas
[dentro do processo], na medida que, para a demonstrao dos factos [pressupondo um carcter
subjetivo65] necessria a busca dos elementos objectivos para a convico do julgador [judici
fit probatio].
Deve salientar-se que o preceito normativo do CC, quando se refere aos factos, invoca
tambm os indcios dos factos e os factos auxiliares que correspondem, v.g., autenticidade
de um documento, credibilidade de uma testemunha, etc.66. Nesse sentido, como defendem
ANTUNES VARELA e PIRES DE LIMA, quem invoca determinado facto, deve prov-lo67.
Porm, no nos parece que o legislador, ao elaborar a norma, se quisesse referir apenas
prova enquanto meio, mas claro, e muito bem, prova enquanto resultado. Pois ser essa fuso
de acepes, aliada prova enquanto atividade, que possibilitar a convico do julgador no
momento final da atividade probatria. Vejamos.
Para compreendermos a importncia atribuda prova, RUI RANGEL explica que
atravs da prova e da fase instrutria em que se encontra inserido, que repousa e se estrutura o
nus da prova e as regras de repartio68. Afirma o Autor que o processo e a investigao que
corre dentro do mesmo, objetiva em ltima anlise, sempre, a comprovao dos factos alegados
inicialmente atravs da demonstrao da verdade dos mesmos69. Essa demonstrao da verdade

63
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Teoria Geral do Direitoop.cit., p. 492.
64
Cfr. MENDES, Castro, Direito Processual Civil, II vol., Lisboa, 1987, p. 661 apud RANGEL, Rui Manuel de
Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 24.
65
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 21. Sobre a funo demonstrativa da prova
vide TARUFFO, Michele, Funzione della prova: la funzione dimostrativa, in Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Anno. 51, n. 3, Giuffr Editore, Milano, 1997, p. 553 - 574.
66
Cfr. LIMA, Pires de e VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado , Vol. I, 4 ed. revista e actualizada - com a
colaborao de M. Henrique Mesquita, Coimbra editora, Coimbra, 2011, p. 305.
67
Cfr. LIMA, Pires de e VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotadoop.cit., p. 304.
68
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 21.
69
Ibid.

30
somente possvel atravs das provas, trazidas ao processo pelas partes, bem como, produzidas
oficiosamente ou requerida pelas partes ao tribunal.
A noo jurdica da prova acolhida por ns e que melhor define o seu escopo, a
defendida por ALBERTO DOS REIS, o qual afirma que a prova o conjunto de operaes ou
actos destinados a formar a convico do juiz sobre a verdade das afirmaes feitas pelas
partes70.
Sem embargo do seu conceito jurdico, a prova pode apresentar significados diferentes,
consoante o sentido a que se quer referir.
No entendimento de MANUEL DE ANDRADE, h diversas definies doutrinais para a
prova, precisamente quatro71: a prova como atividade probatria integrada por actos processuais
a fim de atingir os fins prprios da instruo; a prova como resultado probatrio72: demonstrao
efectiva da realidade de um facto; a prova como motivo ou argumento probatrio (beweisgrund):
referindo-se a qualquer elemento probatrio que tenha produzido a convico do juiz; e,
finalmente, a prova como meio (instrumento ou fonte de prova)73.
Em oposio, para CASTRO MENDES74, a prova no uma atividade, actuao, acto
ou conduta, mas um resultado, o autor acredita em prova enquanto resultado final consistente
em a verdade de factos alegados em juzo ficar demonstrada. Caracteriza-se como uma posio
mais radical, que parece no ter razo para o nosso acolhimento, visto que a prova pode ser
atividade e resultado, simultaneamente, como j referimos.
Como referncia, no direito comparado, a respeito do tema da prova, a doutrina
espanhola divide o seu estudo em duas partes, por um lado a prova em sentido geral, o que
LLUCH descreve nas palavras de MUOZ SABAT, como probtica, entendida como a

70
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. III, 3 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2012,
p. 238.
71
Posio diversa defende RUI RANGEL, que sustenta que h apenas trs grandes acepes possveis para a prova:
1. prova como actividade, 2. prova como resultado e, finalmente, 3. prova como meio. Cfr. RANGEL, Rui Manuel
de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 21 e 22.
72
Nesta viso, fala-se, tambm de material probatrio (Beweiss-Toff). Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O
nus da Prova..op.cit., p. 23.
73
Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Noes elementaresop.cit., p. 191.
74
Inicialmente, o autor afirma que a noo de prova atividade pois o processo atividade. Posteriormente, o
autor abandona a sua ideia inicial e passa a focar-se na acepo de prova enquanto resultado. Cfr. MENDES,
Castro, Direito Processualop.cit, p. 661 apud RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 25
e 26.

31
cincia e tcnica direccionada a prova dos factos75. Por outro lado, os aspectos probatrios
relacionados com a regulao da prova, o Direito Probatrio (direito probatrio formal e
material)76.
O autor defende a linha de pensamento de JONH HENRY WIGMORE77, quando segue
essa distino para a compreenso do tema da prova judicial: por um lado a prova em sentido
geral, atravs da qual se busca alcanar a verdade por meio da anlise dos factos recolhidos e por
outro as regras processuais idealizadas para o direito78.
Em comparativo, na doutrina italiana, SAGNOTTI79, a respeito da prova em si, destaca
que: Qualquer prova, tambm a processual, deve ser fruto de um raciocnio correcto. sob a
forma de uma concluso lgica a partir de premissas de um raciocnio inferencial lgico. E
continua o autor afirmando que: []ela no deve ser o resultado de meras opes ou decises
arbitrrias do juiz. A prova deve emergir da razo. Mas se trata de estabelecer qual a
regra que governa a prova.
O excerto citado supra pertencente doutrina italiana, traduz em sntese o pensamento e
a lgica que devemos seguir quando abordamos a temtica da prova. O autor consegue explicitar
o sentido intrnseco que a mesma deve conter, antes de pertencer a um qualquer processo, e o
modo como deve ser adquirida ou formada, para que consiga cumprir a sua funo dentro do
litgio.
Feita as devidas observaes acerca da prova no direito comparado, consideramos
importante a posio adoptada por ANTUNES VARELA no direito interno. Para o ilustre
Professor, a prova no domnio do direito no visa a demonstrao lgica dos factos, como ocorre
nas cincias exactas, v.g., matemtica, fsica, qumica, em que existe uma certeza lgica, e at

75
Cfr. LLUCH, Abel Xavier, JUNOY, Joan Pic i, GONZLEZ, Manuel Richard, La Prueba Judicial - Desafios
en las jurisdicciones civil, penal, laboral y contencioso - administrativa, Edita LA LEY, Grupo Wolters Kluwer,
Madrid, 2011, p.165.
76
Cfr. LLUCH, Abel Xavier, JUNOY, Joan Pic i, GONZLEZ, Manuel Richard, La Prueba Judicialop.cit.,
p.165.
77
Henry Wigmore, J. (1863-1943), nasceu em So Francisco - Califrnia, foi considerado como uma das mentes
mais brilhantes no estudo do tema da prova nos Estados Unidos. Professor, Jurista, escritor e pesquisador do direito
comparado, desenvolveu o conhecido Wigmore Chart method, mtodo grfico utilizado para a anlise de
evidencias legais em audincias de discusso e julgamento, disponvel in
http://findingaids.library.northwestern.edu/catalog/inu-ead-nua-archon-1119 .
78
La concepcin de la prueba de WIGMORE se basa em una clara distincin entre la ciencia de la prueba - por
ejemplo, la probtica - y el Derecho probatorio. Cfr. LLUCH, Abel Xavier, JUNOY, Joan Pic i e GONZLEZ,
Manuel Richard, La Prueba Judicialop.cit., p.166 e 167.
79
Cfr. BARGI, Alfredo, GAITO, Alfredo, SAGNOTTI, Simona C., Teoria e Prassi della prova - Profili processual
- filosofici, Universitaria, UTET Giuridica, Torino, 2009, p. 5.

32
mesmo, verdades absolutas. Tal no ocorre no campo do Direito, visto que a prova considerada
a partir de um grau de probabilidade. Consequentemente, a funo da prova dentro do processo
visa a convico do juiz, essencial s relaes prticas da vida social (a certeza histrico -
emprica) 80 . O autor refere o grau de probabilidade, o qual formado de acordo com dois
elementos, o interior e o exterior, ou seja, um elemento psicolgico, reportado s realidades
resultantes do foro psquico, e um elemento objectivo, atinente aos factos decorrentes das
ocorrncias do mundo exterior, v.g., experincias, costumes, indcios sociais, realidade actual do
tempo e do lugar, etc..
So muitos os conceitos jurdicos acerca da prova que se espalham pela doutrina interna
e estrangeira. Todavia encontramos em todos a sua essencialidade estruturante enquanto figura
jurdica luz do processo, assim expressa RUI RANGEL: a necessidade da prova
fundamental sendo certo que, a sua falta ou insuficincia geradora de dvidas sobre os
factos alegados em juzo ainda que seja insupervel no plano psicolgico, no recebe nem d
qualquer cobertura legal para que o juiz decida81, na medida que o juiz ter obrigatoriamente
que proferir uma deciso, seja favorvel ou desfavorvel, ao autor.
Quanto ao objecto da prova, explica CARNELUTTI, que impossvel tomar como
objecto da prova apenas factos ou homens e coisas, acredita o Ilustre Professor que no se pode
pender para um dos lados, na medida em que o objecto das provas so uma e outra dessas
coisas conforme o ponto de vista porque foram consideradas82.
Na legislao, encontra-se explicitado no art. 410., prevendo a norma que,
necessariamente, o seu objecto um facto, de um estado ou de um acontecimento83.
Como defende FERREIRA DE ALMEIDA 84 , o objecto da prova confunde-se com o
prprio objecto da instruo, correspondendo aos factos controvertidos primrios e os factos
indicirios, conforme elucida MIGUEL MESQUITA85. So os factos principais, incluindo os
essenciais e complementares (vide art. 5., n. 1 e n. 2, al. b)), e os factos instrumentais, para
80
Cfr. VARELA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel e NORA, Sampaio E., Manual de processo Civil, 2. ed.
(Reimpresso), Coimbra Editora, Coimbra, Novembro 2004, p. 407 e 408 e ANDRADE, Manuel A. Domingues de,
Noes elementaresop.cit., p. 191 e 192.
81
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 40.
82
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Teoria Geral do Direitoop.cit., p. 493.
83
Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Noes elementares de processo Civil, Coimbra Editora, Coimbra,
1993, p. 194. Quanto legislao, o art. 410. sofreu alteraes comparativamente sua anterior redaco,
conforme retiramos do art. 513. do CPC anterior, verso do DL. n. 180/96, de 25 de setembro.
84
Cfr. ALMEIDA, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processual Civil, vol. II, Almedina, Coimbra,
2015, p. 224.
85
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 1. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

33
designar os factos indicirios (vide art. 5., n. 2, al. a)), sendo certo que existem, ainda, os
factos acessrios (Hilfstatsachen), que apenas respeitam admissibilidade de um dado meio
probatrio []86, v.g., arts. 496., 470., 444..
Em relao aos factos, temos de ter em ateno que existem factos que no carecem de
alegao ou prova (vide art. 412.), no que considerado um desvio ao princpio do dispositivo
(art. 6), designadamente os factos notrios87 e os factos de que o tribunal tem conhecimento por
meio do exerccio das suas funes88, (vide art. 5., n. 2, al. c)).
No entanto, explica ALBERTO DOS REIS 89 que, em sede de prova, posio que
reiteramos, se por um lado, os factos notrios no carecem de prova nem alegao, por outro
lado, os factos judiciais no carecendo de alegao, no dispensam a prova, visto a necessidade
de ser junto ao processo documento que os comprove. E ainda afirma que, por vezes, pode
acontecer que um facto judicial se transforme em facto notrio, e nesse caso, dispensar tanto
alegao, quanto a prova.

86
Cfr. ALMEIDA, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processualop.cit., p. 224. No mesmo sentido,
cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Noes elementaresop.cit., p. 194 e 195.
87
A letra da lei no art. 412., n. 1, in fine, define os factos notrios como os factos que so de conhecimento geral,
v.g., que foi decretado priso preventiva para o antigo primeiro-ministro, Jos Scrates. Vale ressaltar que um facto
notrio em Portugal pode no o ser em Espanha. Sobre os factos notrios, vide CALAMANDREI, Piero, Per la
definitizione del fatto notorio, in Rivista di Diritto Processuale Civile, Vol. II Parte I, Anno 1925, CEDAM,
Padova, 1925, p. 273-304; Como afirma ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, So factos notrios os
historicamente estabelecidos. Cfr.Zivilprozessrecht, Mnchen, Beck, 2010, 122, III,1. apud FREITAS, Jos
Lebre de, Introduoop.cit., p. 170; Tambm devemos ressaltar que os factos notrios no se confundem com as
mximas de experincia de que o julgador faz uso na fase probatria. Cfr. FREITAS, Jos Lebre de,
Introduoop.cit, p. 170. Segundo MARIA JOS

zos presuntivos. Cfr. CAPELO, Maria Jos, Os factos notrios e a prova dos danos no
patrimoniais in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, Ano 143, n. 3985, Coimbra Editora, Coimbra,
maro/abril 2014, p. 291.
88
J defendia ALBERTO DOS REIS que no basta afirmar o tribunal possuir esse conhecimento, preciso
demostr-lo, para que fique registado no processo, e com efeito, o tribunal de recurso possa, eventualmente,
pronunciar-se. Em consequncia desse entendimento foi introduzido uma norma no CPC de 1939, e que,
actualmente, corresponde ao art. 412., n. 2, in fine. Cfr. ALBERTO DOS REIS, Jos, Cdigo de Processo Civil
Anotado, vol. III, 3. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2012, p. 264. Os factos de que o tribunal tem conhecimento
por meio do exerccio das suas funes constituem manifestao do princpio geral da eficcia do caso julgado, art.
619. n. 1 ou do valor extraprocessual das provas, art. 421.. E continua afirmando o autor que o preceito claro e
significa que o juizno pode servir-se de factos de que tenha obtido conhecimento fora do exerccio da sua
funo. Em sntese, o que se pretende com o preceito desobrigar da prova os factos passados e provados
noutro processo. Cfr. ALBERTO DOS REIS, Jos, Cdigo de Processoop.cit., p. 264 e 265
89
Cfr. ALBERTO DOS REIS, Jos, Cdigo de Processoop.cit, p. 264 e 265

34
De acordo com o CPC, em regra, o direito no pode ser objecto de prova90, (vide art. 5.,
n. 3), mas devemos ter em ateno a norma do art. 348. do CC, que inclui no objecto da prova
certas normas jurdicas derivadas de direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, e consagra o
princpio iura novit curia. Com efeito, o legislador prev que, aquele que invocar direito
consuetudinrio, local ou estrangeiro compete fazer a prova da sua existncia e contedo91,
[]. Sendo certo que o tribunal deve sempre procurar, oficiosamente, obter o respectivo
contedo dessas normas (art. 348., n. 1, in fine, do CC)92. O n. 1 e n. 2 do artigo estabelecem
um dever de cooperao das partes com o juiz no tocante existncia e ao contedo do direito
estrangeiro, mas no fazem recair sobre elas um verdadeiro e prprio nus da prova []93. Nos
casos de conhecimento oficioso, o juiz deve determinar o contedo do direito e aplic-lo ex
officio94. Posio semelhante encontramos na doutrina alem, defendendo que o tribunal deve
aplicar ex officio o direito estrangeiro, inclusive, investigar por sua iniciativa o respectivo
contedo ( 293 do ZPO)95.

Feita uma anlise sumria do conceito e do objecto da prova, resta concluir que as provas
so produzidas ou trazidas para anlise dentro do processo com a funo primordial de
demonstrao da verdade dos factos alegados pelas partes, o autor e ru, para a convico do
juiz, como prescreve o art. 341. do CC. Por esse motivo, a prova, regra geral, se reconduz

90
Cfr. Cfr. ALMEIDA, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processualop.cit., p. 225.
91
A letra da lei aponta para a admissibilidade de qualquer meio de prova idneo para esclarecimento do tribunal.
Nesse sentido, Ac. Rel. de vora de 10-01-1980 in Boletim do Ministrio da Justia, 295 - 481 apud NETO,
Ablio, Cdigo Civil Anotado - 17. ed. revista e actualizada, Ediforum, Lisboa, 2010, p. 303.
92
Sobre o conhecimento oficioso, a respeito do objecto da prova, dispe o art. 348., n. 2 do CC, que incumbe
tambm ao tribunal, sempre que este tenha de decidir com base no direito consuetudinrio, local ou estrangeiro, e
nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrria tenha reconhecido a sua existncia e contedo ou no
haja deduzido oposio.
93
Cfr. NETO, Ablio, Cdigo Civilop.cit., p 303.
94
No direito positivo portugus, o direito estrangeiro aplicado ser em funo das normas de conflitos portugueses,
que assim determinar o direito competente, e consequentemente aplicado oficiosamente pelo tribunal,
independentemente da invocao das partes. Cfr. FERRER CORREIA, DIP, 1969, p. 710 apud NETO, Ablio,
Cdigo Civil Anotado, 17. ed. revista e actualizada, Ediforum, Lisboa, 2010, p. 303. Na Frana, os tribunais no
aplicam por via de regra o direito estrangeiro oficiosamente[]. Cfr. MACHADO, Joo Batista, Lies de
Direito internacional privado, 3 ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 247. Sobre a obteno de provas no estrangeiro,
cfr. CASANOVA, J. F. Salazar, Cooperao Judiciria Europia no Domnio da Obteno de Provas,
SCIENTIA IVRIDICA, in Revista de direito comparado portugus e brasileiro, Universidade do Minho, Tomo LIII,
n. 298 - Janeiro/ Abril, 2004.
95
Cfr. MACHADO, Joo Baptista, Lies de Direitoop.cit., p. 247.

35
matria de facto, e nunca matria de direito (salvo o art. 348. do CC, referido supra) 96 .
Consequentemente o que releva para o julgador so as ocorrncias do mundo exterior e o
resultado do foro psquico das pessoas.
Em abono do exposto, ALBERTO DOS REIS distingue as questes de facto e as
questes de direito da seguinte forma, questo de facto tudo o que tende a apurar quaisquer
ocorrncias da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanas operadas
no mundo exterior. E por sua vez, questo de direito tudo o que respeita interpretao e
aplicao da lei 97.
luz dos conceitos apresentados, observamos a importncia que a prova reveste, de tal
modo que a sua ausncia implicaria a impossibilidade de se obter a demonstrao dos factos e o
respectivo conhecimento sobre qual das partes pertence o direito material em litgio. Sem as
provas, teramos um processo morto, o que significa dizer que as provas so o corao do
processo.

1.2 O meio, a fonte e o contedo da prova

O meio de prova, sendo umas das perspectivas que tomamos em considerao para o
nosso estudo, pode ser definido como a forma escolhida, a requerimento das partes ou do juiz,
para se alcanar um resultado probatrio.
Como refere LEBRE DE FREITAS, de acordo com um moderno processo civil,
fundamentalmente a prova pode ser tomada como meio ou como resultado 98. Em abono desta
teste, vejamos: a prova testemunhal (art. 495. e ss.), v.g., um meio de prova e que tem como
resultado o depoimento testemunhal. Da mesma forma, v.g., a prova pericial (art. 467. e ss.)
outro meio de prova, o qual origina um resultado: o relatrio pericial (prova como resultado).
No obstante, para o Autor99, a prova enquanto meio se dividiria em duas perspectivas: uma

96
A mesma lgica era seguida no antigo questionrio que s poderia conter questes de facto, jamais questes de
direito. Cfr. VARELA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel e NORA, Sampaio E., Manual de Processoop.cit., p. 405
e 406.
97
Cfr. ALBERTO DOS REIS, Jos, Cdigo de Processoop.cit., p. 206 e 207.
98
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativa Comum - luz do Cdigo de Processo Civil de 2013, 3. ed.,
Coimbra Editora, Coimbra, 2013, p. 201.
99
Ibid.

36
perspectiva esttica e uma perspectiva dinmica. Dentro da perspectiva esttica, encontraramos
a fonte de prova e a perspectiva dinmica estaria manifestada pelo factor probatrio100.
Na doutrina estrangeira, destacamos LUIZ WAMBIER e EDUARDO TALAMINI, que
defendem que os meios de prova so as diversas modalidades pelas quais a constatao sobre a
ocorrncia ou inocorrncia dos factos chega at ao juiz101.
A doutrina italiana ainda distingue o chamado argomenti di prova102 que no a prova
real, mas elementos de avaliaes de outros elementos de prova, em que o tribunal no pode
basear exclusivamente a sua crena na falta de outras provas.
Aps anlise dos meios de prova, podemos concluir que a fonte de prova se caracteriza
como o elemento a partir do qual o juiz chegar ao conhecimento ou verificao de um facto,
podendo ser uma pessoa ou uma coisa103, v.g., na prova testemunhal a fonte de prova uma
pessoa (terceiro) que possua capacidade para depor como testemunha104 (vide art. 495., n. 1);
na prova por documentos, a fonte de prova uma coisa, planta, objecto [traduzido por definio
num documento que pode ser, v.g., um CD, registo PDF, chip electrnico, fotografias, registo
fonogrfico, cinematogrfico (art. 428.)], (vide art. 423. e ss.).
Finalmente, chegamos ao contedo da prova. Trata-se do resultado probatrio
conseguido atravs do uso dos diversos meios de prova previstos na lei, partindo de uma fonte
de prova. Vale salientar que algum entendimento descreve o resultado probatrio como factor
probatrio 105 , e defende que o meio de prova tornar-se-ia factor probatrio medida que
houvesse a revelao ou manifestao dos factos. Em todo o caso, so expresses sinnimas que
apenas diferem em sua terminologia e no nos parece terem pertinncia jurdica na prtica.

100
Cfr. MENDES, Joo de Castro, Do conceito de prova em Processo Civil, Lisboa, tica, 1961, p.178 e 252-253
apud FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativaop.cit., p. 201.
101
Cfr. WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo, Curso Avanado de Processo Civil, Teoria Geral do
Processo e Processo de Conhecimento, Vol. 1, 12. ed., Editora Revistas dos Tribunais - RT, So Paulo, 2012, p.
495.
102
Cfr. MERS, Sandro, Manuale Praticoop.cit., p. 3.
103
Cfr. No mesmo sentido, cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativaop.cit., p. 201.
104
Ressalvamos que se a pessoa for parte na causa, aplicar-se- o art. 496., que trata dos impedimentos para depor
como testemunha. Nesse caso em particular, a parte (ou seu representante legal, art. 453., n. 2) no pode depor
como testemunha, aplicando o regime do art. 466. ou do art. 452. do mesmo diploma, nos casos em que o juiz
determina a comparncia pessoal das partes para prestao de depoimento, informaes ou esclarecimentos. Cfr.
arts. 453.e 454..Sobre a prova testemunhal, vide MERS, Sandro, Manuale Praticoop.cit., p. 169 e ss..
105
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativaop.cit., p. 203.

37
1.3. Direito prova

O direito prova surge como uma consequncia natural da garantia constitucional


prevista no supracitado art. 20., n. 1, da CRP (acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva),
mas tambm, por outro lado, surge como uma emanao dos direitos, liberdades e garantias que
merecem tutela constitucional106. Nesse sentido, o direito prova , do mesmo modo, tomado
com um direito fundamental, conferido s partes ao abrigo do princpio geral de acesso ao
direito e aos tribunais, previsto na letra da lei.
Sendo considerado um corolrio deste direito, por identidade e maioria de razo, ambos
co-existem, tornando-se visvel a ntima relao com o exerccio do direito de aco [e
defesa107] e a tutela jurisdicional efectiva.
Outrossim, na Itlia e na Alemanha defende-se, perante as normas constitucionais desses
pases, o direito prova em processo civil como um afloramento do direito de aco e defesa108.
Para TARUFFO, o direito prova significa o direito da parte de utilizar todas as
provas de que dispe, de forma a demonstrar a verdade dos factos em que sua pretenso se
funda109. Por seu turno, WALTER110 enuncia que do contedo do direito prova constam,
entre outros aspectos, o direito de alegar factos no processo, o direito de provar a exactido ou
inexactido dos mesmos, defendendo o autor que se faa atravs de qualquer meio de prova
(contra a taxatividade dos meios de prova) e o direito de participao na produo da prova.
A jurisprudncia portuguesa defende e acompanha no mesmo sentido, afirmando que o
direito de acesso a justia comporta, indiscutivelmente, o direito produo de prova [] 111,
conferindo s partes, no s o acesso aos tribunais e a tutela jurisdicional efectiva, como tambm

106
De acordo com RUI RANGEL, essa garantia se materializa no momento em que as partes conflituantes,
querendo, fazem uso dos meios de prova que a lei coloca disposio, por via da aco e da defesa. Cfr. RANGEL,
Rui Manuel de Freitas, O nus da Prova op.cit., p. 75. Para maior desenvolvimento do direito prova, cfr.
JORGE, Nuno Lemos, Direito prova: brevssimo roteiro jurisprudencial, in Julgar, n. 6, Lisboa, 2008, p. 99 -
106.
107
Rigo
-
o dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a
essa finalidade. Cfr. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7. ed. revista,
Livraria Almedina, Coimbra, 2003, p. 520.
108
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop. cit., 69.
109
Cfr. TARUFFO, M.., Il Diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1984, p. 77 e 78 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop. cit., 70.
110
Cfr. WALTER, G., Il diritto alla prova in Svizzera, in Riv. trim. di dir. e proc. civ. 1991, p. 1198 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop. cit., 70.
111
Neste sentido, Ac. do Tribunal da Relao de Lisboa de 30-06-2011, disponvel em www.dgsi.pt.

38
a faculdade de apresentao de prova em juzo. A jurisprudncia entende que o direito prova
um direito intrnseco ao direito de acesso aos tribunais e a tutela jurisdicional efectiva,
considerando que um no poderia existir sem o outro. Esse um entendimento bastante antigo,
que se fez sedimentando na jurisprudncia portuguesa, e advm do Tribunal Constitucional,
mediante deciso proferida pelo Ac. n. 86/88 (D.R. II srie, de 22-08-1988). J nesta altura, o
Tribunal Constitucional entendia ser o direito prova um direito decorrente do direito de ao,
bem como o direito de cada uma das partes oferecer as suas provas, controlar a parte contrria e
discutir dentro do processo sobre o valor atribudo e o resultado concreto das mesmas112.
Nas palavras de RUI RANGEL, o direito prova significa que as partes conflituantes,
por via da aco e da defesa, tm o direito a utilizarem a prova em seu benefcio e como
sustentao dos interesses e das pretenses que apresentaram em tribunal113.
Bem verdade que essa garantia, colocada disposio das partes, confere ainda a
faculdade de escolha do meio de prova que melhor lhes aprouver, para a realizao da prova de
um facto ou mais 114 . Situao diversa ocorre no cdigo actual quanto ao momento da
apresentao das provas. No caso da prova por documentos, por exemplo, com a nova reforma,
o legislador aperta as regras de apresentao e produo de provas, salvo o art. 423., n. 1, o
qual permanece inalterado. o caso do art. 423., n. 2, que limita o prazo at 20 dias antes da
data em que se realize a audincia final 115. E do n. 3, do mesmo artigo, que indica uma maior
limitao, na medida em que prescreve que, mero ant

ncia
posterior116.
Devemos ainda salientar as consequncias, decorrentes do direito prova, que recaem
sobre as partes, tanto no exerccio do direito de ao, como no direito de defesa.
A primeira delas, prevista no art. 413., est relacionada com as provas atendveis pelo
tribunal, devendo o magistrado tomar em considerao todas as provas produzidas, e com o

112
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 76.
113
Ibid., p. 75.
114
Ibid., p. 75.
115
No CPC de 1961, a apresentao dos documentos tinha um prazo mais alargado. Caso no fossem apresentados
com o articulado, o legislador permitia a apresentao at o encerramento da audincia final em 1. instncia. Cfr.
art. 523. n. 2 do diploma. Sobre a importncia do documento como meio de prova, cfr. SAMPAIO, J. M.
Gonalves, A prova por documentos particulares - Na doutrina, na Lei e na Jurisprudncia, 3. ed. actualizada e
ampliada, Almedina, janeiro 2010, 65-67.
116
Sobre os efeitos da apresentao posterior de documentos, vide arts. 424. e 425. do CPC.

39
direito das partes aquisio das provas admitidas no processo (princpio da aquisio
processual). No mesmo sentido em Itlia, TARUFFO defende que, o direito prova no teria de
facto sentido algum, se no estivesse relacionado directamente com o direito aquisio da
mesma pelas partes, uma vez consideradas provas admissveis e relevantes117.
Em consequncia dessa previso, nasce o direito de contradizer as provas apresentadas
pela parte contrria118 ou reunidas oficiosamente pelo tribunal119 - resultando no direito da prova
contrria120. Ou seja, a parte tem o direito de provar que os factos articulados pelo autor no so
verdadeiros.
Com igual relevncia, surge a terceira consequncia que aponta para o dever de o juiz
valorar todas as provas produzidas, luz do princpio da livre apreciao das provas, no sentido
do art. 607., n. 5. Alis, o legislador prev os critrios no art. 607., n. 4, mantendo a mesma
linha de entendimento com a recente reforma de 2013, onde o juiz deve fundamentar, dentro
desses moldes, a sentena final. De acordo com a norma, na fundamentao da sentena surge
uma obrigatoriedade de motivao da deciso de facto, prevendo que o juiz declara quais os
factos que julga provados e

o121. O princpio da livre apreciao das

117
Cfr. TARUFFO, M.,Il Diritto alla prova nel processo civile, in Riv. dir. proc., 1984, p. 92 apud RANGEL,
Rui Manuel de Freitas , O nus da Prova..op.cit., p. 75.
118
Coisa diferente o nus da contraprova, que ocorre quando a parte onerada com a prova consegue fazer prova
bastante, por ela mesma, obrigando agora a parte contrria a ter que fazer prova capaz de criar dvida no esprito de
convico do julgador. No precisa de provar que tais factos no so verdadeiros. Cfr. RANGEL, Rui Manuel de
Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 201. Para GONALVES SAMPAIO, a contraprova e prova do contrrio
so conceitos distintos e visam coisas diferentes. Segundo o Autor, a contraprova surge como o oposto da prova de
um facto; a prova do contrrio pretende-se demonstrar que no verdadeiro um facto j demonstrado por meio de
prova legal plena. Cfr. SAMPAIO, J. M. Gonalves, A prova por documentos.op.cit., p. 51e 52.
119
Ibid., p. 75.
120
que tem como fundamento demonstrar que determinado facto que foi provado, no verdadeiro. Cfr.
RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 201.
121
Sobre o juzo de facto e a valorao da prova na motivao da sentena, vide TARUFFO, Michele, La Prueba,
Artculos y Conferencias, in Monografas jurdicas Universitas, Editorial Metropolitana, Santiago, 2008, p. 32 e
ss.; Ainda sobre a motivao da deciso do juiz, vide TARUFFO, Michele, Note sulla garanzia costituzionale
della motivazione, in Boletim da Faculdade de Direito - Vol. 55, Coimbra, 1979, p. 29 - 38; Em anlise ao
contedo normativo, RUI RANGEL perfilha a ideia de que em sede deciso da matria de facto o tribunal devia
[deve] evitar as respostas secas, frias e dogmticas. Outrossim, deviam [devem] ser fundamentadas com
clareza e objectividade de maneira que as partes se apercebessem [apercebam] das razes e motivos pelos quais o
juiz formou a sua convico. Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 76 [grifo nosso].

40
provas relaciona-se com a classificao doutrinal da prova livre, que proporciona elementos para
a reconstituio da verdade material122.
Como destaca ISABEL ALEXANDRE123, embora no seja fcil a sua determinao na
prtica, o direito prova apresenta limites intrnsecos, e como outros direitos no pode ser
concebido pelo ordenamento jurdico de maneira absoluta.

1.4. Limites do direito prova

Quando falamos em limitaes do direito prova, referimo-nos s proibies de prova


admitidas na lei e na doutrina, que reduzem o campo de aplicao do direito prova. Nesse
sentido, percebemos que o direito prova no pode ser tomado por um direito absoluto na sua
essncia, e que por isso, sofrer restries.
Como adverte PELLEGRINI GRINOVER124, no campo das proibies de prova, importa
considerar a natureza processual ou substancial que estas revistam: est em causa uma proibio
de prova processual quando for colocada em funo de interesses atinentes lgica e
finalidade do processo; tem natureza substancial quando colocada essencialmente em funo
dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivduos, independentemente do processo,
embora consiga atingir de forma mediata interesses processuais.
A matria de proibies de prova assume uma particular relevncia no processo penal,
como uma trave importante na descoberta da verdade imposta pelo Estado de Direito. Esse
processo foi marcado pelo pioneirismo de BELING125, quando em 1903 o jurista alemo iniciou
o seu estudo sobre as proibies de prova enquanto limites descoberta da verdade em processo
penal126. Infelizmente, nesta altura o tema no era observado como relevante, e somente anos
mais tarde despertou o interesse dos demais juristas quando a matria foi ressaltada na lei, na
jurisprudncia e na doutrina com a introduo de uma norma no direito alemo relativa aos

122
Cfr. ALMEIDA, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processualop.cit., p. 241.
123
Nesse sentido a interpretao dada ao art. 6., n. 3, al. d), da CEDH, que embora refira-se ao processo penal,
se tem considerado aplicvel ao processo civil, consagrando implicitamente o direito prova. Cfr. ALEXANDRE,
Isabel, Provas ilcitasop. cit., 73.
124
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas, interceptaes e escutas, 1. edio, Gazeta Jurdica Editora,
Braslia, 2013, p.598.
125
Ernst Ludwig von BELING (Glogau, 19 de junho de 1866 Munique, 18 de maio de 1932), foi um jurista
alemo, especializado no direito penal, disponvel em https://pt.wikipedia.org/wiki/Ernst_von_Beling .
126
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 46.

41
mtodos proibidos de interrogatrio, o 136 a StPO. Tal dispositivo foi inspirado nos valores
humanistas recuperados pela Constituio (Grundgesetz), com a queda do regime nazi127.
As proibies de prova no incidem sobre o momento da valorao das provas, mas
sobretudo, em um momento anterior. Nomeadamente, representam limitaes busca da
verdade, eis a diferena quanto prova legal.
Ressalta ISABEL ALEXANDRE128 que, com a concepo de BELING, diferenciando as
proibies de prova das regras negativas de prova (prova legal), coloca-se a possibilidade de
autonomizar o conceito de prova proibida em relao ao de prova inadmissvel. De forma que a
prova inadmissvel referindo-se prova que, por qualquer razo legal, no pode ser admitida no
processo, difere-se da prova proibida, onde nem sequer surge tal problema, visto relevar em
momento anterior ao da valorao, situando-se na prpria produo da prova, representando
limites busca da verdade.
Como defende COSTA ANDRADE129, o fundamento das proibies de prova aponta
para dois fins em essencial, [] assegurar a inviolabilidade do ncleo irredutvel dos direitos
fundamentais dos cidados []; preservar a estrutura fundamental do prprio modelo
processual [] e, como refere ISABEL ALEXANDRE130, qualquer um dos dois objectivos
est tambm presente em processo civil.
A doutrina no unnime quanto a uma classificao conceitual, i.e., do que se deve
considerar inserido no conceito para efeitos de proibies de prova. Assim, h autores que
generalizam o conceito, defendendo uma classificao exaustiva como DENCKER131, o qual
enumera, entre outras, as mais comuns, v.g., proibies absolutas e relativas, condicionais e
incondicionais, processuais e gerais, proibies de produo e proibio de valorao de prova,
etc. Todavia, como refere o autor132, a doutrina maioritria emprega o conceito de proibio de
prova basicamente em trs sentidos: primeiramente, retira uma limitao legal quanto
produo e quanto valorao; depois, outra parte da doutrina refere-se a apenas a uma

127
Ibid., p. 47.
128
Ibid. p. 48
129
Cfr. ANDRADE, Costa, Parecer, C 1981, Tomo I, p. 8 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit.,
p. 48.
130
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 48.
131
Cfr. DENCKER, F., Verwertungsverbote im Strafprozess (Ein Beitrag zur Lehre von den Beweisverbote),
1977, p. 1 e 2 apud ALEXANDRE, Isabel , Provas ilcitasop.cit., p. 50.
132
DENCKER, F., Verwertungsverboteop.cit., p. 4 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 51.

42
limitao quanto a produo da prova; e por ltimo, uma proibio da produo da prova e cuja
violao determina a proibio de valorar a mesma.
Esta ltima classificao parece ser a defendida pela escola penalista de Coimbra,
representada por FIGUEIREDO DIAS133, talvez a posio mais acertada em nossa opinio, mas
que no encontra acolhimento por parte de ISABEL ALEXANDRE134, na medida em que a
autora escolhe a primeira classificao referida por DENCKER, que acredita ser a classificao
correcta por ser a mais abrangente: assim a proibio de prova pode ser entendida, ora como
uma limitao legal produo da prova, ora como uma limitao legal a valorao da prova.
No direito brasileiro, a propsito da legislao penal, encontramos exemplos desses
limites no CPP, v.g., os arts. 155., 206., 207., etc. Como explica PELLEGRINI
GRINOVER 135 , as grandes linhas evolutivas dos direitos fundamentais, aps o liberalismo,
acentuaram a transformao dos direitos individuais em direitos do homem inserido na
sociedade. De tal modo que no mais exclusivamente com relao ao indivduo, mas no
enfoque de sua insero na sociedade, que se justificam, no Estado social de direito, tanto os
direitos como as suas limitaes. No processo civil, encontramos o art. 369. do novo CPC
brasileiro, o qual consagra um limite ao direito prova, na medida em que o legislador concebe
que so inadmissveis meios de provas moralmente ilegtimos, fazendo uma leitura negativa da
lei.
Na Alemanha, como assinala TROCKER136, a possibilidade de se retirarem proibies de
prova da Constituio foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal Alemo (Bundesgerichtshof),
num acrdo de 1954137, o qual reconhece a existncia de um direito geral de personalidade e a
susceptibilidade de violao dos direitos fundamentais por entidade pblicas e por particulares,
bem como sustenta a eficcia directa dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, o
que resultou na explcita admisso da existncia de proibies de prova constitucionais.

133
Cfr. DIAS, Figueiredo, La protection des droits de lhomme dans la procdure pnale portugaise in BMJ,
1979, p. 184 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 51.
134
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 52.
135
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 414.
136
Cfr. TROCKER, N., Processo Civile e Costituzione (Problemi di diritto tedesco e italiano), Giufr, Milano,
1974, p. 576-578 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 109 e 110.
137
Cfr. BGH, ac. de 25-05-1954, JZ 1954, p. 698 ss. apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 109-
110.

43
Porm ressalva COSTA ANDRADE 138 , a respeito do direito positivo alemo, que o
mesmo est longe de dar expresso congruente a um programa de salvaguarda dos bens
jurdicos coenvolvidos no processo, na medida em que s houve um maior desenvolvimento
estabilizado e congruente, quanto s agresses por particulares, nomeadamente, quanto aos bens
jurdicos atinentes reserva da vida privada e ao segredo, aflorando na proibio,
consensualmente reconhecida, da valorao das gravaes ilcitas e dirios ntimos.
Nesta senda, o ordenamento jurdico portugus tenta acompanhar no sentido da tutela do
bens jurdicos com a consagrao expressa dos mtodos proibidos de prova, no art. 126. do
CPP, e consagra, para o processo civil, tambm, uma limitao do direito prova para defesa de
direitos fundamentais, presente no art. 417., n. 3, e no art. 490., n 1, com a salvaguarda dos
bens jurdicos protegidos pela constituio.

2. O nus da prova no Cdigo Civil

A definio dos contornos jurdicos do nus da prova considerada por todos os


doutrinadores como uma das tarefas mais rduas.
Devido separao concreta dos conceitos realizada pela doutrina dos princpios do
dispositivo (art. 6.) e inquisitrio (art. 411.), essa tarefa tornou-se ainda mais complexa e,
consequentemente, a aplicao das regras respeitantes ao nus da prova (vide art. 342. e ss., do
CC).
ALBERTO DOS REIS139 defende que h um risco quando tratamos do nus da prova,
que se revela inerente falta ou insuficincia de prova e que se traduz em a parte ver
desatendido o seu pedido e resulta na questo de saber quem dever suportar o risco em cada
caso concreto. A resposta passa pelo critrio subjectivo do nus da prova, i.e., suporta o risco a
parte sobre a qual pesava o respectivo nus140.
Com efeito, PIRES DE LIMA E ANTUNES VARELA apontam para o critrio de
normalidade. Os autores defendem que, aquele que invoca determinado direito tem de provar

138
Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibies de prova em Processo Penal, Coimbra editora,
Coimbra, 2013, p. 184 e 185.
139
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit., p. 272.
140
Ibid. p. 274.

44
os factos que normalmente o integram; a parte contrria ter de provar, por seu turno, os factos
anormais que excluem ou impedem a eficcia dos elementos constitutivos141.

RUI RANGEL142 assinala que o juiz no apenas um intrprete que subsume s normas
o caso concreto, passivo e inerte 143, pois esta posio no se adequa dinmica processual
actual, sendo certo que a verdade pressuposto para a prova e segundo MITTERMAIER144 a
verdade materializa-se na concordncia entre um facto ocorrido na realidade sensvel e a ideia
que fazemos dele, logo em princpio, normalmente quem invoca um direito tem de o provar,
promovendo o respeito pelo princpio da igualdade145, entre o autor e ru dentro do processo.
Assim demonstra a definio legal do nus da prova, que encontramos consagrado no art. 342.
do CC: aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito
alegado146.
Como refere alguma doutrina, a Reforma processual civil, operada pela Lei n. 41/2013,
de 26 de junho, no que diz respeito aplicao das regras do nus da prova, produziu uma certa
compresso ou at adaptao, face ao novo regime processual147.

141
Cfr. LIMA, Pires de e VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, 4. ed. revista e actualizada - com a
colaborao de M. Henrique Mesquita, Coimbra editora, 2011, Coimbra, p. 306.
142
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 17.
143
Concepo de processo social ultrapassada pelo moderno processo civil, como defende GIOVANNI VERDE, o
juiz no pode existir no processo como uma divindade inatingvel e destacada.Cfr. VERDE, Giovanni, Postilla,
Rivista de Diritto Processuale, Anno 59 (Seconda Serie) - n. 2, CEDAM, Padova, 2004, p. 582.
144
Cfr. MITTERMAIER, C.J., Tratado da Prova em matria criminal, 2. ed., Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique
Laemmert, 1879, p. 78 apud MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Prova,op.cit., p. 25.
145
Consagrado no art. 13. da CRP e no art. 6. da Conveno Europeia dos Direitos do Homem.
146
Aspecto interessante a crtica realizada por BARBOSA MOREIRA ao CC brasileiro, na medida que a matria
do nus da prova no consagrada no respectivo corpo normativo, semelhana do que acontece em Portugal e na
Itlia, logo sendo consagrado apenas no art. 373 do novo CPC brasileiro. Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa,
Anotaes sobre o ttulo da prova do novo cdigo civil in Temas de Direito Processual (nona srie) , Editora
Saraiva, So Paulo, 2007, p.142; Em Itlia, o CC italiano (LivroVI, Ttulo II, DA PROVA) inicia o Ttulo da prova
com a disposio sobre o nus da prova, prevendo no art. 2697 : Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve
provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il
diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. Sobre o nus da prova vide
CARNELUTTI, Francesco, Teoria Geral do Direito, traduo de A. Rodrigues Queir, Artur Alnselmo de Castro,
Armnio Amado Editor, Coimbra, 1942, p. 508-511; MERS, Sandro, Manuale Praticoop.cit., p. 14-16. Ainda na
doutrina Italiana, COMOGLIO enuncia que o art. 2697. do CC italiano, atrs mencionado, consagra o princpio
geral do nus da prova, explicando o Autor que a regra existente procura delinear uma distino mais precisa e
refinada quanto a distribuio. O legislador de 1942 procurou conscientemente generalizar e extender o escopo da
nova norma, ancorando a regra de repartio do nus da prova para uma mais ampla distino tipologica do fatti
giuridicci para tentar, [cuja relevncia se manifesta primariamente nivel substancial], integrar as diversas
fattispecie prevista pela lei. Cfr. [grifo nosso] CAVALLONE, Bruno, Il giudice e la prova nel processo civile, in
Processo e Giudizio, Vol. III, CEDAM, Padova, 1991, p. 249 - 251.
147
Cfr. NETO, Ablio, Cdigo de Processo Civil Anotado, 3. ed. revista e actualizada, Ediforum, Lisboa, maio/
2015, p. 31.

45
No direito comparado, como defendem LUIZ WAMBIER e EDUARDO TALAMINI, o
nus da prova consiste na atribuio de determinada incumbncia a um sujeito no interesse
desse prprio sujeito 148 . Tambm para DIDIER JR., a expresso nus da prova refere de
forma sinttica sobre quem recai o encargo de provar em caso de ausncia de prova de
determinado facto149.
O nus da prova reveste-se de maior importncia. No se trata apenas de meras regras
processuais sobre a distribuio de encargos probatrios. Muitas vezes, no processo, apesar do
esforo das partes em provar os factos alegados, no se tem sequer o conhecimento de
determinada prova ou a mesma revestida de especial dificuldade150. Nesta senda, questionamos
quem ter a obrigao de fazer a prova de determinado facto?
O nus da prova exerce uma funo distributiva, porm possui tambm uma funo
decisria. Esta sim, como o nome sugere, influencia a deciso de mrito. O nus da prova incide
no processo como uma regra de julgamento, e nesse sentido o juiz ir decidir contra quem tinha
o nus de provar e no o fez. Trata-se da lgica utilizada pelo juiz no momento oportuno em que
necessrio valorar o thema probandum. Caracterizado como o sistema do nus da prova legal,
o legislador consagra a priori a quem recai o encargo de provar determinado facto, o que, sem
dvida, constitui uma importante ferramenta na hora do julgador proferir a sua deciso, quando
no haja a prova de determinado facto sub judice.
pacfico na doutrina a posio exposta acima, de modo que o nus da prova destaca-se
pela sua relevncia como uma norma de julgamento, o que acentua o seu aspecto objectivo151. E
em que momento poderia ser feito uso de tais regras?
Descreve DIDIER JR. que so regras de aplicao subsidiria, i.e., somente utilizadas
quando haja a necessidade de provar um facto de que a princpio no se tem registo152.

148
Cfr. WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo, Curso Avanadoop.cit., p. 504.
149
Cfr. JNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil,
Direito Probatrio, deciso Judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada, Vol. II Editora
PODIVM, Bahia, 2007, p. 55; Para maior desenvolvimento das cargas probatrias, vide PEYRANO, Jorge W.,
Cargas Probatorias Dinmicas, 1. ed., 1. reimpresso, Rubinzal - Culzoni Editores, Argentina, 2008.
150
Cfr. Ac. do Tribunal Constitucional, n 78/03 de 12-2-2003, proc. n. 512/2002 - o qual afasta a
inconstitucionalidade da norma do art. 342. do CC, nos casos de especial dificuldade de prova de determinados
factos devido a prpria natureza das coisas, nos casos de impossibilidade de prova. Tambm o Ac. do Tribunal
Constitucional n. 389/99 de 8-11-1999, publicado blica, 2. rie, defende no mesmo sentido, nos
casos de nus da prova de factos pertencentes ao foro ntimo. Cfr. Ac. do TC, n. 78/03 de 12-2-2003, p. 5.
151
Cfr. MITIDIERO, Daniel,Processo justo, colaborao e nus da provain Rev. TST, Braslia, vol. 78, n. 1,
jan/mar 2012, p. 73.

46
a dupla funo do nus da prova, que coloca essa figura processual em uma posio
mpar dentro do processo, sobretudo no que toca a fase de instruo. Eis que o nus da prova, na
sua dimenso subjectiva, funcionando agora como regra de instruo, serve para conduzir a
conduta probatria das partes, para que as mesmas tragam ao processo todos os elementos de
prova necessrios para a justa composio do litgio153.

2.1. A inverso do nus da prova

Apesar do critrio expresso, enunciado no art. 342. do CC actual, atinente regra geral
do nus da prova, se revestir de elevada importncia legal, ele no se revela suficiente (!) para
elucidar todos os casos de nus da prova. Com efeito, o legislador previu situaes em que esse
nus sofre desvios regra geral, quer perante determinados casos especiais, quer nos casos de
inverso do nus da prova, previsto no art. 344. do CC..
Tomando de incio, o art. 343., n. 1, do CC, que consagra um desvio autntico do nus
da prova nos casos das aces de simples apreciao negativa, a lei aponta um critrio especial
para impor o onus probandi. Nesses moldes a alegao dos factos constitutivos da situao
negada pelo autor atribudo ao ru, i.e., o ru fica onerado com a demonstrao do facto
constitutivo (vide art. 343., n. 1, do CC), cabendo ao autor, a prova dos factos constitutivos,
modificativos ou extintivos do direito invocado pelo ru, de acordo com uma aplicao
analgica do art. 342., n. 2, do CC (vide, art. 584., n. 2, do CPC).
Como afirma RUI RANGEL 154 , dada as naturais dificuldades de prova de qualquer
facto negativo neste tipo de aces, a lei pensou que mais fcil ao ru provar a existncia de
um direito ou de um facto, do que demonstrar a sua inexistncia com a eliminao de todas as
causas que justifiquem a sua produo.
Para ANTUNES VARELA 155 , estamos perante uma verdadeira provocationes ad
agendum, onde o ru realmente provocado a agir para fazer valer o seu eventual direito,

152
Cfr. JNIOR, Fredie Didier, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil -
Direito Probatrio, deciso Judicial, cumprimento e liquidao da sentena e coisa julgada, Vol. II Editora
PODIVM, Bahia, 2007, p. 55.
153
Cfr. MITIDIERO, Daniel, Processo justoop.cit., p. 76.
154
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 181.
155
Cfr. VARELA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel e NORA, Sampaio E., Manual de processo civil, 2. Edio
(Reimpresso), Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 461. Outrossim, sobre o nus da prova, vide LIMA, Pires de e
VARELA, Antunes, Cdigo Civil Anotadoop.cit. p. 307.

47
assim, v.g., na aco negatria de servido, o ru cabe fazer a prova da existncia da servido e o
autor por sua vez s ter que provar a existncia do seu direito de propriedade.
Na doutrina alem e alguma doutrina italiana156, referem nas aes de simples apreciao
negativa prova dos factos impeditivos e extintivos ao autor, incumbindo ao ru a prova dos
factos constitutivos do direito, concebendo o autor, no aspecto formal, como verdadeiro ru, no
aspecto substancial e vice-versa.
Um segundo exemplo de desvios regra geral do nus da prova, consta do domnio da
responsabilidade civil extracontratual, contando com uma regra prpria, baseada na culpa,
regime previsto no art. 483., n. 1, do CC. Nessa medida, a regra geral do 483. do CC aponta
para o art. 487. do CC, segundo o qual cabe ao lesado provar a culpa do autor da leso (vide art.
342. do CC).
Com efeito, outra situao relevante, que merece nossa ateno, refere-se ao nus da
prova nas situaes em que, a parte contrria tenha culposamente tornado impossvel a prova
ao onerado, i.e., nesses casos ser a parte contrria a fazer a prova do facto alegado inicialmente
pelo onerado, de modo que a lei invertendo o nus da prova baseada numa presuno de
experincia (art. 344., n. 2), sanciona o comportamento da parte contrria e no d o facto
como provado157.
Por seu turno, a impossibilidade culposa de que trata a lei, refere-se parte que tenha
tido um comportamento negligente ou doloso, que pode ocorrer antes ou depois ou at durante a
pendncia da aco em juzo. Todavia, afirma RUI RANGEL 158 que, o que relevante o
resultado obtido com a conduta da agente causador, i.e., a impossibilidade de prova gerada,
pouco importante a prpria conduta para efeitos de inverso do nus da prova.
RUI RANGEL adverte que, nesses casos, a inverso do nus da prova somente se dar
quando, o meio probatrio, tornado impossvel pela contraparte, era o nico possvel para se
alcanar a prova 159 . Assim, v.g., nas aes de investigao de paternidade a propsito dos
exames de sangue, quando haja frustrao culposa do meio de prova, estar em causa uma
recusa ilegtima do dever de cooperao para a descoberta da verdade, previsto no art. 417.,
n. 2, do CPC, ocorrendo a inverso do nus da prova, visto que o exame de sangue, dotado de
especial relevncia, acrescentado ao facto de uma das partes o ter inviabilizado e impossibilitado
156
Cfr. RANGEL, Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 181.
157
Ibid., p. 193.
158
Ibid.
159
Ibid., p. 197.

48
outra o acesso a tal meio de prova, soar na cabea do julgador como razo bastante para que
ele recorra ao mecanismo do art. 344., n. 2, do CC 160.
A propsito da impossibilitao culposa da prova, defende FERREIRA DE
ALMEIDA 161 que, inverte-se o nus da prova com base na regra de experincia de quem
coloca entraves excessivos, ou mesmo insuperveis, descoberta da verdade material o que
mais descr da conscincia do seu direito, alm de violar o princpio da cooperao entre as
partes no domnio do processo, (vide art. 417., n. 1, do CPC).

3. Produo da prova

Regra geral, salvo as provas pr-constitudas, as provas so produzidas perante o


tribunal, na pendncia da aco, mais precisamente na audincia final (fase de instruo do
processo), assim o legislador prev no art. 410. (objecto da instruo). So designadas de
provas judiciais pela doutrina como sendo aquelas produzidas em juzo, sendo certo que, nas
palavras de COSTA MACHADO, produzir provas faz-las ingressar nos autos do processo,
i.e., que a produo de prova deve ser realizada em audincia162, assim o que diz a regra,
obedecido o princpio da imediatidade, expresso do princpio da oralidade. De acordo com o
autor, a prova judicial se viabiliza, no processo, com o contacto imediato, directo, sem
intermedirios, do juiz com a fonte de prova, v.g., inspeco judicial 163.
Porm, existem situaes pontuais previstas pelo legislador que descrevem outro
panorama. Estamos a referir-nos aos casos da produo antecipada da prova.
No CPC portugus, essa figura processual vem tratada no art. 419.: quando haja um
justo receio de vir a tornar-se impossvel ou muito difcil a produo de certos meios de prova,
estes podem realizar-se antecipadamente ou at antes de ser proposta a aco. Como referimos,

160
Cfr. RGO, Lopes do, Relevncia dos exames de sangue nas aces de investigao de paternidade - Recusa
de cooperao do ru e inverso do nus da prova, Revista do M.P., n. 58, 1994, p. 173 e ss. apud RANGEL,
Rui Manuel de Freitas, O nus da Provaop.cit., p. 194 e 195. Para um perspectiva sobre a recolha de ADN como
meio de prova em processo penal, cfr. DIAS, Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva, Particularidades da
prova em processo penal, algumas questes ligadas prova pericial, in Revista do CEJ, 2. semestre, n. 3, 2005,
p. 169-226.
161
Cfr. ALMEIDA, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processualop.cit, p. 239.
162
Cfr. MACHADO, Costa, Cdigo de Processo Civil Interpretado, 6. ed., Editora Manole, Barueri -So Paulo,
2007 p. 353 e 354.
163
Cfr. MACHADO, Costa, Cdigo de Processoop.cit., p. 447.

49
so casos pontuais referidos pelo legislador, mas que se revestem de alguma relevncia prtica
no momento em que se faz necessria a utilizao desse instrumento.
Para alguma doutrina estrangeira, a questo colocada de outra forma, frisando que no
devemos confundir a produo da prova com a assegurao da futura produo da prova. E
chama-nos ateno para os casos da produo antecipada da prova, v.g., art. 381. do CPC
brasileiro164.
Segundo MARINONI, salvaguardados os casos do art. 381. do CPC brasileiro, a prova
somente pode ser produzida no prprio processo em que valorada pelo juiz, ou seja, com a
funo precpua de formar a convico do julgador.
Com esse fito, para o Autor, o depoimento de parte ou a inquirio de testemunhas ao
abrigo da produo antecipada da prova corresponderia to s assegurao da prova, mas no a
sua produo em si. E afirma, impossvel produzir provas antes da propositura da aco a
que se destina, mediante um procedimento antecedente[]. Pois para ele quem assegura no
produz prova165.A prova assegurada no procedimento antecedente propositura da aco
166
, e claro seguindo essa linha de raciocnio, a prova aqui, nessa fase primria, ainda no
produzida.
Sendo certo que ser de facto produzida prova apenas quando esta for realizada na
pendncia da aco, por exercer a funo de formao da convico do juiz que deve resolver o
litgio167. Por esse lado, em abono dessa tese, podemos pensar que em um momento posterior
assegurao da prova (produo antecipada da prova) pode muito bem no ocorrer de facto a
existncia do processo, ou o detentor da prova desistir de sua utilizao, como tambm pode o
juiz no admiti-la. E logo, nessa medida, nunca haver a efectiva produo da prova, sempre
realizada em juzo. Alis, esclarece MARINONI que, a prova somente pode ser admitida e
valorada pelo juiz que vai tom-la em considerao. [] Apenas o juiz da causa168. Por esse
motivo e diante do restante j exposto, tambm cabe no prprio processo a sua produo.

164
O art. 381 do CPC brasileiro prev que, admitida nos casos em que:
I - haja fundado receio de que venha a tornar-se imp
- -
- vio conhecimento dos fatos poss
o.
165
Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Curso de Processoop.cit., p. 92.
166
Ibid., p. 93.
167
Ibid., p. 92.
168
Ibid.

50
A esse respeito, e em concordncia com a posio defendida por MARINONI, a doutrina
alem apresenta o Verbot der Beweisantizipation (Proibio de antecipao prova), no sentido
da proibio de antecipao do resultado da prova, evitando que o meio de prova pudesse ser
valorado antes que a prova fosse admitida e produzida no processo. Desse modo o juiz do
procedimento antecedente no pode aferir a admissibilidade e nem decidir da sua relevncia ou
no, para o processo, uma vez que, novamente cabe ao juiz da causa essa deciso169.
Com efeito, o que se pretende com a produo antecipada da prova assegurar a
viabilidade da produo da prova na ao futura170.

4. Classificao metodolgica da prova

A classificao das provas pode ser feita por meio de diferentes pontos de vista, apesar
de alguns conceitos apresentarem pouco interesse prtico, faz-se necessria a sua exposio para
uma anlise completa do nosso tema de estudo.

4.1. Prova pr-constituda e prova constituenda

A compreenso dos conceitos de prova pr-constituda e prova constituenda so de


alguma relevncia e a sua distino vem de BENTHAM 171 . indispensvel, inclusive, para
efeitos de compreenso da matria da prova ilcita, tema que aprofundaremos no prximo
Captulo.
A prova pr-constituda consiste na prova que antecede ao processo e a sua origem
independente do nascimento do litgio. Por sua vez, no se encontra ligada ao processo e
somente passar a fazer parte do mesmo quando for trazida por alguma das partes, v.g.,
documentos.

169
Ibid., p. 92 e 93.
170
Ibid., p. 93.
171
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processo Civilop.cit.,p. 243. Jeremy Bentham (Londres, 15 de
fevereiro de 1748 /Londres, 6 de junho de 1832) foi filsofo, jurista e um dos ltimos iluministas a propor a
construo de um sistema de filosofia moral, no apenas formal e especulativa, mas com a preocupao radical de
alcanar uma soluo para a prtica exercida pela sociedade de sua poca. Cfr.
http://pt.wikipedia.org/wiki/Jeremy_Bentham

51
A prova constituenda, por seu turno, nasce consoante a existncia do processo, ela est
intrinsecamente ligada ao litgio, na medida que a sua produo foi realizada nessa altura. Em
sntese, a sua recolha ocorre no curso do processo.

4.2. Prova pessoal e prova real

A doutrina faz a distino entre a prova pessoal e a prova real. Estas duas figuras
representam fontes de prova, tendo em conta que a prova recai sobre um elemento utilizado
para criar a convico do julgador sobre determinado facto172. Na primeira, est em causa
uma pessoa, e no segundo caso, trata-se de uma coisa. Ambas so responsveis, na sua parcela
probatria, por influenciarem o juiz na deciso da causa (judici fit probatio).
A prova pessoal uma fonte de prova constituda pela parte e pela testemunha, enquanto
detentoras de conhecimentos relevantes para o desfecho do litgio173. Na acepo de LEBRE DE
FREITAS, aqui a parte no exerce o seu papel clssico de parte como sujeito processual.
Destaca-se, agora, saber se os factos introduzidos se verificaram ou no, e para tal, devem ser
confrontados os factos articulados com o conhecimento que as partes e as testemunhas
possuem174. Contudo, devemos tomar nota que a parte [ou o seu representante legal] (vide arts.
452., 453., n. 2 e 466.) e a testemunha (vide art. 495.) terceiro relativamente ao processo
recrutado entre todos aqueles que no podem depor como parte175, ocupam posies distintas
no processo, constituem fontes de prova pessoal diversas.
Vale ainda sublinhar que situao particular a da pessoa que portadora de um indcio
natural do facto relevante em causa. o caso da parte que, vtima de um acidente de viao,
apresenta uma perna partida ou uma cicatriz176. Nesses casos, a pessoa carrega consigo uma
marca pessoal derivada do acontecimento em causa e que pode ajudar o julgador na revelao
dos factos.

172
Cfr. VARELLA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel e NORA, Sampaio E., Manual de processo Civil, 2. ed.
(Reimpresso), Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 442.
173
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativaop.cit., p. 201.
174
Ibid., p. 201 e 202.
175
O autor define o conceito de testemunha de forma negativa, diversa do corpo normativo processual. Cfr. Ibid., p.
202.
176
Ibid.

52
A prova real, por contraposio, constituda por coisas (res)177. Alguma doutrina insere
ainda os documentos 178 como uma categoria de prova real distinta, ao lado das coisas 179 ,
enquanto ANTUNES VARELA preferiu no autonomizar e classificar o documento como uma
coisa em si mesma, no fazendo qualquer distino. Certo que o CC, no art. 362., traz uma
definio de documento, diz-se documento qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim
de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto 180 . Com efeito, as coisas so
portadoras de indcios naturais do facto relevante, como descreve LEBRE DE FREITAS181, v.g.,
um objecto com impresso digital, a marca deixada pelos pneus na faixa de rodagem em uma
travagem de um veculo, etc., sendo atravs delas que se consegue apurar a descoberta da
verdade.

4.3. Prova directa e prova indirecta

Aqui est em causa a relao entre o sujeito e o objecto.


Afirma ALBERTO DOS REIS que a prova directa aquela que ocorre quando nada se
interpe entre o juiz e o facto a apurar. O julgador colocado em contacto directo com o
objecto da prova182. Veja-se, por exemplo, o caso da inspeo judicial (arts. 490. a 494.), onde
o juiz faz uso da sua prpria percepo.
Por outro lado, a prova indirecta quando entre o juiz e o facto intervm alguma coisa ou
pessoa. Logo, a percepo do juiz recai sobre outros factores, obrigando-o a utilizar outros

177
Sobre prova real e prova pessoal, Cfr. VARELA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel e NORA, Sampaio E, Manual
de Processo Civil, 2. ed. (Reimpresso), Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 442; Alguma doutrina designa as
coisas por monumentos. Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativaop.cit., p. 202.
178
No caso dos documentos, est em causa uma prova documental, pode se dividir em duas modalidades:
documentos autnticos ou particulares (art. 363. do CC). Os documentos esto registados, e representam factos
relevantes para o processo. Nesse sentido, cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativaop.cit., p. 202. No
sentido de incluso dos documentos como provas reais, Cfr. SAMPAIO, J. M. Gonalves, A prova por
documentosop.cit., p. 53.
179
Ibid.
180
Sobre a falta de requisitos legais dos documentos, vide, art. 366. do CC.
181
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de , A ao Declarativaop.cit., p. 202.
182
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit., p. 241. Sobre as provas directas e indirectas, vide
CARNELUTTI, Francesco, Teoria Geral do Direito, traduo de A. Rodrigues Queir, Artur Alnselmo de Castro,
Armnio Amado Editor, Coimbra, 1942, p. 494 e 495; CREDIDIO, George Lus Argentini Prncipe, Regras de
experincia e motivao das decises no processo civil, Editora LTR, So Paulo, 2012, p. 60-61.

53
instrumentos, designadamente: o raciocnio e as regras de experincia183, v.g., documentos (arts.
423. e ss.), prova pericial (arts. 467. e ss.), e prova testemunhal (art. 495. e ss.).
CARNELUTTI observa que, tanto na prova directa como na prova indirecta, necessrio
que e o juiz faa uso do seu raciocnio, pois ele tem de concluir pela existncia ou no do
prprio facto a apurar184.

4.4. Prova representativa e prova indiciria

Aps a exposio anterior, podemos diferenciar ainda as fontes de prova representativa


(histrica) e a prova indiciria (crtica)185, que pertencem ao conjunto das provas indirectas.
As fontes de prova representativa so aquelas em que se pode retirar do registo inerente
mesma, uma deduo sobre a realidade do facto a que se reporta [histria]186. Nesse tipo de
prova, o facto que queremos provar est registado, representado ou reproduzido187, e, como o
prprio nome sugere, trata-se de uma representao da realidade ocorrida no passado pertinente
ao litgio, o qual se quer conhecer, atravs da anlise do seu contedo histrico, v.g., um registo
cinematogrfico, fonogrfico, fotogrfico, documental, etc. Numa acepo mais simples, a prova
representativa ou histrica relaciona-se com a percepo do juiz, na medida que esta incide
no sobre o facto a provar mas sobre o facto que o representa188.
A prova indiciria, referida por ALBERTO DOS REIS como prova crtica ou lgica189,
tambm carrega no seu nome uma certa substancialidade, na medida em que recordamos dos
indcios como termo utilizado no processo penal. Em processo civil, a prova indiciria sugere
uma probabilidade sria da existncia do direito, semelhante ao que acontece no art. 368., n. 1
(deferimento da providncia). Com efeito, no relevam registos, reprodues, representaes,
mas sim, indcios, que mais uma vez, permitem a extrao de presuno sobre o

183
Ibid., p. 242.
184
Cfr. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale, vol. I, p. 719 apud REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de
Processoop.cit., p. 242.
185
Para maior desenvolvimento da prova crtica e histrica, vide MANNARINO, Nicola, La Prova Nel processo,
CEDAM, Padova, 2007, p. 93-97.
186
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativaop.cit., p. 202.
187
Ibid.
188
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit., p. 242.
189
Ibid. Sobre a prova indiciaria, vide Ac. do Trib. Da Rel. de Coimbra, de 21-03-2012, disponvel em
www.dgsi.pt.

54
acontecimento de um facto190. So necessrias operaes lgicas realizadas por intermdio do
juiz, que, a partir de um facto, que no o facto que carece de apuramento, consegue chegar ao
facto a apurar: o caso das presunes judiciais (vide art. 351. do CC).
Dentro das classificaes explicitadas, verdade que os critrios podem conjugar-se e
podemos ter uma prova que simultaneamente real e representativa, v.g., um documento ou um
objecto com impresso digital.

5. Novidade da Lei n. 41/2013, de 26 de Junho: Prova por verificaes no


judiciais qualificadas

Com a reforma operada pela Lei n. 41/2013, de 26 de Junho, o legislador inseriu no


CPC, no Captulo V (relativo inspeco judicial), um novo, curioso e problemtico meio de
prova que designou por verificaes no judiciais qualificadas. Trata-se de um meio pensado
para situaes limtrofes inspeo judicial, previstas no art. 494., n. 1.
Em muitas situaes, havendo a necessidade de realizao legal de uma inspeo
judicial, mas em que o julgador acredite que esta no se justifique, admite-se que

rio, []. Ser este o fundamento para a escolha residual


desse novo meio de prova: a natureza da matria.
A inovao do CPC impede que, face proporo e natureza do litgio, haja a realizao
de uma inspeo judicial desproporcional ou que, noutros casos, se utilize a prova testemunhal,
to susceptvel de erro para determinao de factos191. Note-se que esto em causa factos que
no necessitam de conhecimento cientfico s alcanvel por um perito ou por um especialista.
A opo do magistrado pelas verificaes no judiciais qualificadas assentar na simplicidade
da matria, configurando-se desnecessria e desproporcional a realizao de uma eventual
inspeo judicial192.

190
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, A ao Declarativaop.cit., p. 202.
191
Cfr. Exposio de motivos do novo CPC 2014, 33. ed., Miguel Mesquita (organizao), Almedina, p. 21.
192
Quanto recusa da inspeo judicial, vide o Ac. do Tribunal da Relao do Porto, de 05-11-2009: A inspeco
ao local s deve ser indeferida quando a diligncia se mostrar de todo desnecessria e intil.

55
Quando ao mbito de aplicao, MARIA JOS CAPELO, analisando o art. 491., n. 1,
ensina que as verificaes no judiciais qualificadas so susceptveis de ter como objecto, alm
da inspeco de coisas ou lugares, tambm a reconstituio de factos, conforme
mencionmos193.
Ora, justamente quanto reconstituio de factos a Autora demonstra alguma
relutncia e com razo, pois considera que uma percepo por terceiro que no o juiz, da
actividade de reconstituio de situaes passadas, parece demasiada precipitada, motivo pelo
qual entende justificar-se uma interpretao restritiva. Explica MARIA JOS CAPELO,
apoiando-se em COMOGLIO 194 , que, por influncia da legislao italiana, o CPC de 1961
inseriu dentro do campo da inspeo judicial tambm a reconstituio de factos, com um
importante critrio: sempre que o juiz a considerasse necessria. Ora, o legislador, no novo
CPC, resolveu estender tal entendimento tambm s verificaes no judiciais qualificadas e
para a citada Autora o problema reside precisamente no facto de que a reconstituio de factos
deve ser presenciada e dirigida activamente pelo juiz e no por um terceiro, por mais qualificado
que seja195.
Numa perspectiva prtica, alude EDGAR VALLES196, a propsito desse novo meio de
prova, v.g., se foram realizadas obras pelo arrendatrio, que alteram a estrutura interna do
prdio, sendo as mesmas fundamento de despejo, no se justifica que seja realizada uma prova
pericial, pela desnecessidade de aptides tcnicas de elevada especialidade, nem o juiz estar
muito disposto em deslocar-se ao locado. Logo, em tais circunstncias, parece-nos razovel que,
tendo o autor requerido a inspeco judicial, o juiz venha a proferir um despacho no sentido de
nomear tcnico ou outra pessoa qualificada, para dirigir-se ao locado no sentido de proceder
verificao das obras realizadas, com a produo de um relatrio com a descrio do que foi
feito, incluindo a meno se tais obras alteram a estrutura do locado.
Num Parecer da Ordem dos Advogados sobre a Reforma do cdigo de processo civil, a
OAP veio confirmar que a inovao desse novo meio de provas suscita reserva, na medida em

193
CAPELO, Maria Jos, As verificaes judiciais no qualificadas: reforo ou desvirtuamento da prova por
inspeo judicial? in Revista de Legislao e de Jurisprudncia, Ano 144., n. 3992, Coimbra Editora,
Maio/Junho de 2015, p. 336.
194
COMOGLIO, Luigi Paolo, La prova civile, UTET, 2010, p. 838 apud CAPELO, Maria Jos, As verificaes
judiciais op.cit., p. 336.
195
Cfr. CAPELO, Maria Jos, As verificaes judiciaisop.cit., p. 336.
196
Cfr. VALLES, Edgar, Prtica Processual Civil com o novo CPC, 7. ed. , Almedina, Coimbra, 2013, p.162 e
163.

56
que no se enquadra, propriamente, nem na inspeco judicial, nem na prova pericial, embora se
assemelhe a este meio de prova197.
Pelo exposto, relativamente s verificaes no judicias qualificadas, cabe ainda
aguardar pela prtica forense para, ento, formularmos um juzo acerca do valor jurdico desta
nova figura e da sua real efectividade e eficcia na atividade probatria, no cotejo com os demais
meios de prova tradicionais.

6. Prova e certeza

Quando pensamos sobre o que representa a prova no processo, podemos questionar se a


prova pressupe uma certeza absoluta. Relativamente a este problema, MANUEL DE
ANDRADE entende que a prova no certeza lgica 198 . O autor sustenta que a prova
corresponde a um alto grau de probabilidade de determinado facto perante as posies
articuladas pelos sujeitos processuais no processo.
No mesmo sentido, BALTAZAR COELHO199 citando ANTUNES VARELA refere que,
a prova jurdica de determinado facto [] no visa obter a certeza absoluta, irremovvel da
(sua) verificao, antes se reporta apenas a certeza subjectiva, a convico positiva do
julgador []. Segundo VAZ SERRA200, no mesmo sentido, as provas no tem forosamente
que criar no esprito do juiz uma certeza absoluta acerca dos factos a provar, defendendo o
Autor que essa certeza seria impossvel ou geralmente impossvel, i.e., o que elas devem
determinar um grau de probabilidade to elevado que baste para as necessidades da vida.
Com efeito, a respeito da probabilidade de determinado facto, cabe-nos diferenciar a
prova de primeira aparncia referida pela doutrina 201 , tambm conhecida pela expresso
latina de prova prima facie, visto que esta prova no produz o mesmo grau de probabilidade
para a convico do juiz, apenas acende uma luz no esprito do julgador para uma aparncia

197
ORDEM DOS ADVOGADOS PORTUGUESA, Parecer da Ordem dos Advogados (Sobre o Projecto da
Reforma do Cdigo de Processo Civil), Lisboa, 2012, p. 8.
198
Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Noes elementares op.cit., p. 191 e 192.
199
Cfr. COELHO, Baltazar, Os nus da Alegao e da Prova, em Geral in Colectnea de Jurisprudncia, Ano
VII, T I p. 19 apud Ac. do Tribunal da Relao de Guimares de 24-11-2014.
200
Cfr. SERRA, Vaz, Provas - Direito Probatrio Material, in BMJ 110/82 e 171 apud Ac. do Tribunal da
Relao de Guimares de 24-11-2014.
201
Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Noes elementaresop.cit., p. 192.

57
quanto a ocorrncia de determinado facto. Em todo caso, a situao descrita seria bastante para
inverter o nus da prova, ou ainda, obrigar a apresentao de uma contraprova pela
contraparte202. A este propsito, enuncia ALBERTO DOS REIS um esquema prtico que elenca
trs tipos de prova, obedecendo uma hierarquia consoante a sua eficcia: Primeiramente, a
prova suficiente, responsvel pela susceptibilidade de produzir a plena convico do juiz,
em seguida encontra-se a prova prima facie, prova fundada nos ensinamentos prticos da
vida e na experincia do que sucede normalmente, por ltimo, encontramos a simples
justificao que se destina a apenas produzir mero juzo de verosimilhana203.
Dito isto, para alguma doutrina, a prova prima facie funciona como uma presuno
natural ou como uma simples justificao, como ressalva MANUEL DE ANDRADE204. No
havendo na prtica uma diferenciao entre elas para o Autor, pois todas apresentam um grau
bem menor de probabilidade em relao verdadeira prova. A simples justificao descrita
pela doutrina maioritria como uma prova sumria e superficial, utilizada para efeitos
processuais, como o caso dos procedimentos cautelares, onde apenas necessrio a
verosimilhana das alegaes de facto (Glaubhaftmachug) 205.

7. Princpios orientadores da prova

Os princpios gerais do processo civil, apesar de serem objecto de contnua discusso e


aperfeioamento206, constituem uma importante ferramenta na aplicao do direito e, por isso,

202
Para ilustrar o conceito, uma pessoa saudvel fica doente por motivos atinentes ao tipo de atividade exercida no
trabalho. Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Noes elementaresop.cit., p. 192.
203
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit., p. 246. A propsito da verosimilhana e da
probabilidade, TARUFFO aponta que a distino entre ambas passa pelo seguinte critrio: Enquanto que a
verosimilhana se relaciona a um critrio de normalidade, daquilo que ordinariamente acontece, i.e., como um id
quod plerunque accidit, a probabilidade corresponde ao grau de convalidao lgica de que as provas conferem aos
factos controvertidos, para consider-los verdadeiros ou no. Cfr. TARUFFO, Michele, Verit e probabilit nella
prova dei fatti.,In DIDIER JNIOR, Fredie et al.(coord.), Teoria do Processo: panorama doutrinrio mundial,
Juspodvim, Salvador, 2008, p. 677 apud CREDIDIO, George Lus Argentini Prncipe, Regras de
experinciaop.cit., p.62 e 63; A propsito da verosimilhana, vide FREITAS, Jos Lebre de, Introduoop.cit.,
p. 200; MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Prova, Editora Revista dos Tribunais, So
Paulo, 2010, p. 33-42.
204
Cfr. ANDRADE, Manuel A. Domingues de, Noes elementaresop.cit., p. 192-193.
205
Ibid.
206
Cfr. FREITAS, Jos Lebre de, Introduoop.cit., p. 94.

58
faremos referncia aos mais pertinentes ao nosso tema. Alm dos princpios de cariz
constitucional, temos outros princpios que derivam da lei ordinria e que constituem
207
verdadeiras traves-mestras , acompanhando a aplicao do Direito dentro do sistema
jurdico-processual. Nessa medida, no seio do estudo da prova, tambm encontramos diversos
princpios que desempenham uma funo orientadora, na tentativa de encontrarmos a melhor
soluo dentro do tema da admissibilidade da prova ilcita.

7.1. Princpio da livre apreciao das provas

O princpio da livre apreciao das provas um princpio estruturante no que toca ao


tema da prova, pois est relacionado com o seu o valor e com a sua eficcia.
No direito moderno predomina a prova livre, em detrimento da prova legal, de forma
que, influenciado por essa corrente, o legislador consagra no CPC, o chamado sistema da prova
livre208.
Para ALBERTO DOS REIS, o princpio da livre apreciao das provas ou prova livre
no significa uma prova arbitrria ou irracional , mas antes uma prova apreciada em inteira
liberdade pelo julgador, sem obedincia de uma tabela ditada externamente, mas em perfeita
conformidade, [], com as regras de experincia e as leis que regulam a atividade mental209.
Observada a letra da lei, isso que dispe o art. 607. n. 5, ao determinar que o juiz
aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convico acerca de cada facto210. Est
em causa a liberdade e por outro lado, a vinculao do julgador no ltimo momento do
procedimento probatrio: a valorao da prova211.

207
Ibid., p. 96 e 97. A propsito de outros princpios relativos prova, vide KLETT, Selva, BALUGA, Cecilia,
LVAREZ, Federico e CASTILLO, Juan, Principios de la prueba en el sistema procesal civil, in Revista del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. n. 29, Bogot, 2003, p. 11- 68
208
Designao citada por ALBERTO DOS REIS. Afirma o autor que no direito medieval prevalecia o princpio da
prova legal. Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit., p. 242. A prova legal - aquela cujo valor,
fora ou extenso determinado pela lei e que o juiz tem de respeitar para decidir v.g., arts. 358., n. 1 e 368., do
CC. SAMPAIO, J. M. Gonalves, A prova por documentosop.cit., p. 53.
209
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit, p. 245. Por seu turno, na doutrina italiana,
COMOGLIO ressalta que perante o princpio da livre convencimento do juiz, como denominado pela doutrina,
relaciona-se com a obrigao de motivao das decises judiciais. Cfr. COMOGLIO, Luigi Paolo, Prove e
accertamento dei fatti del nuovo C.P.P., in Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Anno 33, Fasc.1,
Genn./Mar., 1999, p. 138 e 139.
210
Para maior desenvolvimento sobre as regras de experincia no processo civil, cfr. CREDIDIO, George Lus
Argentini Prncipe, Regras de experinciaop.cit., p. 147 e ss..
211
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitas op.cit., p. 101.

59
Nesse prisma, podemos questionar-se se o disposto na lei admite que o juiz possa valorar
a admissibilidade da prova ilcita no mbito do processo. Vejamos.
Primeiramente, perante a livre apreciao das provas, regra geral no processo civil,
devemos salvaguardar situaes em que o prprio legislador impe uma determinada concluso.
So aqueles casos em que estaremos diante da chamada prova legal ou tarifada212.
Refere CORDERO que, nesses casos, nada impede que estejamos diante de uma
verdadeira prova, na medida em que a existncia de uma regra legislativa que limita a deciso
com base num facto, impondo uma fora probatria 213 , ter o mesmo resultado que se a
concluso fosse realizada com base em regras de experincia214.
No que diz respeito relao entre a liberdade de apreciao das provas e a
admissibilidade das provas ilcitas, que atrs mencionmos, WALTER 215 e NOBILI 216 ,
preconizaram dois entendimentos possveis: por um lado, o primeiro entendimento afirma que o
princpio autoriza o juiz a valorar a prova de acordo com a sua experincia;e por outro lado,
colocavam a hiptese de que o princpio significaria, alm da liberdade de valorao, a admisso
e a utilizao das provas. Observadas as duas hipteses, damos preferncia claramente
primeira posio, alis, como defende WALTER217.
Sendo certo que nos parece coerente que assim fosse, pois atravs do princpio da livre
apreciao das provas no se concede poder ao julgador para valorar sobre a utilizao ou
admissibilidade de uma prova ilcita, mas apenas a liberdade de valorao da prova j
anteriormente admitida no processo, i.e., decidida a questo de admissibilidade. Nas palavras de

212
Cfr. CORDERO, Franco, Il procedimento probatorio in Tre Studi sulie Prove Penali, Giufr, Milano, 1963, p.
32 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 102
213
Alm disso, devemos frisar a distino que deve ser realizada entre as regras que atribuem uma determinada
fora probatria (regras negativas de prova), das regras que consagram proibies de prova. Essa distino foi feita
no ordenamento jurdico germnico, em 1903, por ERNST BELING. Como esclarece ISABEL ALEXANDRE,
[] as proibies de prova no incidem [] sobre o momento da apreciao das provas, mas sobre um momento
anterior, dado representarem limites busca da verdade. Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p.
46-47 e 102. Sobre as proibies de prova, cfr. BELING, Ernst, Die Beweisverbote als Grenzen der
Wahrheitserforschung im Strafprozess, 1903.
214
Cfr. CORDERO, Franco, Il procedimento probatorioop.cit., p. 29 e 30 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas
ilcitasop.cit, p. 102.
215
Cfr. WALTER, Gerhard, Freie Beweiswrdigung, 1979, p. 285 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas
ilcitasop.cit, p. 103.
216
Cfr. NOBILI, M., Letture testimoniali consentite al dibattimento e libero convincimento del giudice in Riv. it.
di dir. e proc. pen. 1971, p. 275-278 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit, p. 103.
217
Cfr. WALTER, Gerhard, Freieop.cit., p. 286 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit, p. 103.

60
ISABEL ALEXANDRE, no o poder do juiz de valorar que fundamenta a admissibilidade
das provas ilcitas, []218.
Posto isto, refutamos de todo a ideia de alargamento do princpio da livre apreciao das
provas, onde o mesmo poderia significar o poder de valorar a admissibilidade ou a utilizao das
provas ilcitas, resgatando, mais uma vez o entendimento de que o princpio da livre
admissibilidade da prova apenas admite e to s, que a parte possa fazer uso dos meios de prova
que no estejam proibidos por lei.
Sendo assim, o juiz, para formar o seu convencimento, deve apreciar as provas
livremente, segundo a sua prudente convico e as regras de experincia. Desse modo, sustenta
THEODORO JNIOR que, na apreciao da prova, o juiz deve valorar os elementos da prova
segundo critrios lgicos e dando fundamentao legal de sua deciso219. Logo, o que ir nortear
o convencimento do julgador sero as circunstncias e os factos constantes dos autos, v.g., esta
a ideia incutida no art. 371. do Novo CPC brasileiro, defendido por doutrinadores estrangeiros
como o princpio do livre convencimento ou persuaso racional 220 ou princpio da verdade
real221.

7.2. Princpio da aquisio processual

O princpio da aquisio processual est previsto no art. 413., e declara que o tribunal
deve tomar em considerao todas as provas produzidas, tenham ou no emanado da parte que
devia produzi-las, []222. Isto , como ensina ALBERTO DOS REIS, emanem ou no da
parte sujeita ao nus subjectivo da prova. Para o Ilustre Professor o princpio em causa prende-
se com o nus da prova, nomeadamente ao nus objectivo223. O nus subjectivo est ligado a

218
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitas op.cit., p. 104.
219
Cfr. JNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direitoop.cit., p. 33.
220
Cfr. MACHADO, Costa, Cdigo de Processo op.cit., p.125.
221
Cfr. JNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito..op.cit., p. 33. A propsito do princpio da verdade real, a
essncia da verdade como refere MARINONI intangvel, assim descrita por VOLTAIRE, que enunciava: les
vrites historiques ne sont que des probabilitis. Cfr. CALAMANDREI, Piero, Verit e e verosimiglianza nel
processo civile, in Riv. di Diritto Processuale, Padova, CEDAM, 1955, p. 165 apud MARINONI, Luiz Guilherme
e ARENHART, Srgio Cruz, Provaop.cit., p. 33.
222
A norma prevista no sofreu alteraes desde h muito, vide, art. 515. do CPC 1961 e 519. nico do CPC de
1939. Na legislao brasileira, o mesmo princpio vm consagrado no art. 371. do CPC brasileiro, [],
independentemente do sujeito que a tiver promovido, [].
223
No obstante o autor questionar a utilidade prtica na distino dos dois aspectos do nus, ressalta-se que o nus
objectivo formou-se por influncia do processo austraco, que posteriormente penetrou na doutrina alem por obra

61
quem deve produzir a prova, e, em contrapartida, o nus objectivo aponta para quais os factos
que devem ser provados para que a deciso apresente determinado contedo224.
Contudo, para a regra da aquisio processual no importa o nus subjectivo:
indiferente quem trouxe determinada prova para o processo. Todas as provas produzidas,
independentemente da parte que as inseriu ou as produziu, v.g., documentos, reprodues
fotogrficas, etc, acumularam nos autos e serviro de base para que o julgador possa proferir a
deciso de mrito da causa.
O legislador tenta exprimir o esprito que deve nortear o julgador na altura da resoluo
judicial do conflito de interesses, e para isso, deve procurar saber se um facto controvertido
pode considerar-se, ou no, provado225, mas no importando saber por via de quem elas foram
trazidas para o processo226. Nesse sentido, FERREIRA DE ALMEIDA reitera a mesma posio,
ao afirmar que uma vez provados os factos, estes ficam adquiridos no processo227.
Em todo o caso, como ressalva ALBERTO DOS REIS, o importante que os factos
relevantes estejam apurados228. Nessa medida concordamos com o autor, uma vez que a tarefa
do processo passa necessariamente por desvendar a verdade material, de acordo com as
pretenses requeridas pelas partes, considerando-se irrelevante se a prova partiu de A ou B, para
esse efeito.

7.3. Princpio do inquisitrio

O princpio do inquisitrio traduz uma ideia de diviso de trabalhos, dominante em


matria probatria, entre o juiz e as partes229, e est previsto no art. 411.. O respectivo princpio,
consagrado por ALBERTO DOS REIS no CPC de 1939 com a corrente publicista, dispe que

de ROSENBERG e espalhou-se pela doutrina italiana. Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit., p.
272 e 273.
224
Ibid.
225
Cfr. MARQUES, J. P. Remdio, Aco Declarativa Luz do Cdigo Revisto, 3. ed., Coimbra Editora,
Coimbra, 2011, p. 216.
226
REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit., p.273.
227
Cfr. ALMEIDA, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processualop.cit., p. 232.
228
Ibid.
229
Com a ressalva de que, dentro da comunidade de civil law, apesar de um nico modelo processual, o princpio
do inquisitrio no tem idntica aplicao prtica nos diversos ordenamentos entre os diversos pases. Cfr.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Processo Civil Contemporneo - Um enfoque comparativo in Scientia Iuridica,
Revista de Direito Comparado Portugus e Brasileiro, Tomo LV, n. 305, 2006, p. 636.

62
incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligncias necessrias ao
apuramento da verdade e justa composio do litgio, quanto aos factos de que lhe lcito
conhecer.
Anteriormente, o princpio do inquisitrio estava previsto no CPC juntamente com o
poder de direco do processo (art. 265. do CPC anterior) e inseria-se no n. 3 do respectivo
artigo. Aps a Reforma de 2013, o legislador separou os dois deveres processuais: dispondo, por
um lado, o poder de direco do processo no art. 6., mas agora denominado de dever de gesto
processual, e consagrou o princpio do inquisitrio de forma autnoma, no art. 411.. A
modificao legislativa foi pertinente, colocado o princpio em posio de destaque dentro da
instruo do processo, com o correcto enquadramento sistemtico230.
O princpio do inquisitrio actualmente exerce um imperioso papel no processo civil
portugus, funcionando ao lado do princpio do dispositivo, configurando-se um sistema
processual hbrido231 , que se coaduna em torno de ambos os princpios.
Constituem um afloramento do princpio do inquisitrio, v.g., os arts. 436., 452., 490.
n. 1, 511., n. 4, 526., n. 1 e 601., n. 1, que, em bom rigor, concretizam a fora do princpio.
Desde logo, realizando uma anlise letra da lei retiramos que, incumbe ao juiz realizar
ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligncias necessrias. Ressaltamos que ele no
apenas pode ordenar diligncias, mas sim deve obter informaes ou esclarecimento de
factos e prover pela produo de provas necessrias ao apuramento da verdade, quando aos
factos de que lhe lcito conhecer, i.e., aqueles trazidos pelas partes, nomeadamente os factos
essenciais (vide art. 5., n. 1 e n. 2).
Desta forma, defendemos que o princpio do inquisitrio atribui um verdadeiro poder-
dever ao juiz de instruo, no como poder absoluto, mas sim por via do qual constitui uma
verdadeira prerrogativa intransfervel de indagao sobre o tema da prova. Na medida que, o
princpio permite ao juiz procurar provas com o fito de esclarecer os factos contraditrios.

230
No direito anglo-saxnico, designadamente nos Estados Unidos, onde predomina o adversary system, a
instruo probatria continua a depender em grande parte da iniciativa das partes, ou melhor dizendo, dos
advogados, anulando o princpio do inquisitrio. O juiz um mero rbitro passivo no processo. Tpico
importante no ordenamento americano o procedimento designado de discovery que abrange a possibilidade de
os advogados buscarem fontes de prova fora do mbito judicial, v.g., sujeitar a contraparte e eventuais testemunhas
a interrogatrio sob juramento, sem a presena do juiz. Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Processo
Civilop.cit., p. 634.
231
Cfr. ALMEIDA, Francisco Manuel Lucas Ferreira de, Direito Processual Civil, vol. I, livraria Almedina,
Coimbra, 2010, p. 243 - 245. Sobre os poderes do juiz no velho e no novo Cdigo de Processo Civil, cfr. ORDEM
DOS ADVOGADOS PORTUGUESA, Parecer da Ordem dos Advogados de 5 de janeiro de 2013 in Pareceres
da O.A. sobre a Reforma do C.P.C., 2013, p. 1083-1087.

63
Sendo certo que essa prerrogativa constitui muito mais do que uma simples atribuio
consagrada pelo CPC, trata-se de um real dever em colaborar para a melhor soluo do litgio.
O magistrado deve procurar as provas que entenda serem necessrias ao conhecimento da
verdade e boa deciso da causa, dentro dos factos controvertidos.
Em abono desta posio, BARBOSA MOREIRA defende que o juiz no pode reduzir o
seu papel a um mero convidado de pedra, enfatizando o papel activo do juiz na instruo do
processo 232 . No mesmo sentido, ALBERTO DOS REIS, afirma, ipsis verbis, que o direito
processual civil moderno substituiu ao tipo de juiz inerte o tipo de juiz ativo, concedeu ao rgo
jurisdicional poderes de iniciativa em matria de instruo do processo, poderes que tm sido
sucessivamente alargados233.
H doutrinas que entendem o princpio como sendo um poder discricionrio do juiz, no
sentido de que ele teria ao seu critrio exerc-lo ou no, em contrapartida a um pensamento mais
radical, ligado um poder absoluto.
No direito comparado, a doutrina brasileira, baseando-se na lei, autoriza o juiz a
determinar quaisquer provas de ofcio, porm recomenda-se que o faa com prudncia e
moderao no exerccio do seu poder instrutrio234. O princpio do inquisitivo, como chamado
no Brasil, entendido como um poder de iniciativa probatria exercido pelo juiz, na medida da
necessidade de produo de provas. O art. 370. do CPC brasileiro confirma essa ideia, quando
refere que o juiz deve velar pela produo de provas imprescindveis na resoluo do litgio,
nomeadamente aquelas que no foram colocadas disposio no processo, pelas partes235.
Em Frana, o princpio do inquisitrio sofreu fortes modificaes, em 1975, com o Code
de Procdure Civile, na medida que deixa de prevalecer o domnio das partes sobre a prova e
passa a autorizar o juiz ordenar ex officio as medidas de instruo legalmente admissveis236.

232
Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Processo Civilop.cit., p. 644. Para maior desenvolvimento acerca dos
poderes instrutrios do juiz, cfr. JORGE, Nuno Lemos, Os poderes instrutrios do juiz: alguns problemas in
Revista Julgar, n. 3, Lisboa, 2007, p. 61-84; Numa perspectiva do direito comparado brasileiro, vide
YOSHIKAWA, Eduardo Henrqiue de Oliveira, Consideraes a respeito da iniciativa instrutria do juiz no
processo civil brasileiro, in Revista Julgar, n. 6, Lisboa, 2008, p.107-132; Sobre o papel do juiz na nova Lei de
processo civil espanhola, Vide AROCA, Juan Montero, Los principios polticos de la nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil - Los poderes del juez y la oralidad, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 52-56.
233
Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Processoop.cit, p. 272.
234
Cfr. MACHADO, Costa,Cdigo de Processoop.cit., p.125.
235
Cfr. JNIOR, Humberto Theodoro,Cdigo de Processoop.cit., p. 433.
236
Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Processo Civilop.cit., p. 636.

64
No mesmo sentido caminhou a lei alem, a respeito dos poderes instrutrios do juiz, que
atravs da Lei de 27/2001 (Zivilprozessordnung), se viu ampliado237.
Em contrapartida, a Espanha regressa no tempo com a Ley de Enjuiciamiento Civil de
1/2000, e restringe as hipteses de actuao do juiz (art. 282., in fine, da LEC), bem como retira
uma importante norma que previa a realizao de diligncias para preencher as eventuais lacunas
no campo probatrio. A doutrina espanhola, na esteira de MONTERO AROCA, identifica a
inovao da lei como um sintoma de averso ao autoritarismo, quando limita os poderes ex
officio ao juiz 238 , mas tambm talvez com a ideia de que para manter sua posio de
equidistncia, o juiz no deve correr atrs das provas239. Na Itlia, assiste-se a mesma tendncia
quanto a minimizao da participao do juiz na produo de provas, que repudia a concepo
publicstica do processo240.
Na Inglaterra, houve nos ltimos anos uma mudana gradual, aps o impulso dado pelas
Civil Procedures Rules de 1999, no sentido de outorgar ao juiz alguns poderes na atividade
instrutria241 , mas nada que se assemelhe com o nosso princpio do inquisitrio. Um pouco
chocante foi o caso narrado por DENNING, relativo a um juiz ingls, que teve a sua carreira
destruda, por ter feito demasiadas perguntas s testemunhas, comportamento recriminado, por,
supostamente(!), ser violador do fair trial. No final, o juiz foi induzido a renunciar o cargo242.
Aps uma excurso pelo direito comparado, colhemos o entendimento de que o princpio
do inquisitrio deve ser entendido como um poder-dever limitado, devendo restringir-se na

237
Cfr. Ibid.
238
Cfr. AROCA, Montero, La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil espaola y la oralidad, no vol. Relatorios y
ponencias sobre o Derecho Procesal das XVII Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual (San Jos, 2000), p.
332 e 333 apud MOREIRA, Jos Carlos Barbosa,Processo Civilop.cit., p. 637.
239
Cfr. MACHADO, Costa , Cdigo de processoop.cit., p. 125.
240
Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Processo Civilop.cit., p. 638. No mesmo sentido, BARBOSA
MOREIRA, aponta CIPRIANI em seu abono, vide CIPRIANI, Il processo civile italiano traz efficienza e
garanzie, in Riv. trim. di dir. e proc. civ., vol. LVI, 2002, p. 1243 e ss.. Por seu turno, CAVALLONE explica que
o princpio do inquisitrio no seu desenvolvimento no sc. XX na Itlia, sofreu com a vinda do regime autoritrio (e
a concepo que o acompanha), na produo dos efeitos no processo civil, que interferiram com as histrias
ideolgicas das mximas do processo (Prozessmaximem) de modo sensivelmente diverso na Alemanha e na Itlia.
Se refutando, a concepo liberal do processo e a nfase na sua funo publicista [situao que perdura, em certa
medida, at hoje]. Cfr. CAVALLONE, Bruno, Il giudice e la prova nel processo civile, in Processo e Giudizio, Vol.
III, CEDAM, Padova, 1991, p. 72 e 73.
241
Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Processo Civilop.cit., p. 632 e 633.
242
Cfr. Lord DENNING, The judge that talked too much in The Due Process of Law, Londres, 1980, p.58 e ss.
apud MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Processo Civilop.cit., p. 632. Em sentido oposto, decidiu o Tribunal da
Relao do Porto, em Ac. de 16/12/2009, quanto a inquirio oficiosa de testemunhas, que deixa de ser uma
faculdade, um poder vinculado, sempre que haja razes para presumir que determinada pessoa, no oferecida
como testemunha, tem conhecimento de factos importantes para a boa deciso da causa, disponvel em
www.dgsi.pt .

65
busca pelas provas dentro dos factos alegados pelas partes (factos essenciais), com vista justa
composio do litgio e o apuramento da verdade 243 . assim, tambm, o entendimento
defendido pela lei, pela doutrina e jurisprudncia portuguesa.
O princpio do inquisitrio traz tona o questionamento a respeito da imparcialidade do
juiz, concretamente, quanto questo de saber se a mesma colocada em causa ou no, com o
seu exerccio. A esse respeito, inicialmente, no se registam motivos para uma resposta positiva,
pois no se afigura violada imparcialidade do juiz no momento em que ele exerce o seu poder
instrutrio dentro do processo: quando exerce esse poder-dever, na busca da demonstrao dos
factos alegados pelas partes, o juiz no sabe, de antemo, qual das partes vai beneficiar, pelo que
a sua iseno no sai afectada244. Entretanto, aderimos s posies doutrinais que defendem que
o juiz deve, nesta sede, actuar com iluminada e cautelar parcimnia.

7.4. Princpio da proibio da utilizao da prova ilcita

A proibio da utilizao da prova ilcita, reconhecida entre ns, e pela doutrina


estrangeira, como verdadeiro princpio, no teve a sua densidade dogmtica desenvolvida no
sentido da aplicao ao processo civil. O seu regime, nomeadamente o regime das provas
ilcitas, foi considerado matria relevante para o processo penal, desde logo no ordenamento
portugus, na medida em que o legislador consagra expressamente a proibio da valorao da
prova ilcita no art. 32., n. 8, da CRP245.
Verifica-se que a norma foi elaborada e consagrada para a sua aplicao no processo
penal pois a sentida a necessidade de um tratamento especial, devido necessidade de
conceder garantias na fase de recolha de provas pelas autoridades pblicas, designadamente por
parte do juiz de instruo ou do Ministrio Pblico 246 . Consequentemente, partindo da
susceptibilidade da prtica de abusos no processo penal e da presena de uma parte mais fraca
nos autos, justifica-se a disparidade de tratamento entre o processo penal e o processo civil.
243
A propsito do princpio da verdade material, a OAP veio declarar que este no passa de uma falcia em
processo civil, afirmando que: No h em bom rigor, verdade material. Uma coisa o princpio da verdade
material, uma intencionalidade normativa como ensina o Prof. Castanheira Neves, outra, a pretenso de obter a
verdade material. H apenas a verdade processual, ou seja aquela que se provou em face dos elementos e factos
que as partes trouxeram ao processo e de acordo com as regras processuais . Cfr. ORDEM DOS ADVOGADOS
PORTUGUESA, Parecer da Ordem.op.cit., p. 2.
244
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 1. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
245
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 13;
246
Ibid.

66
Nesse sentido, a Constituio com vista a garantia, de forma absoluta, dos direitos,
liberdades e garantias das pessoas reconheceu imperiosa a consagrao do respectivo princpio,
em matria de processo penal.
No mesmo caminho, a doutrina brasileira estuda a consagrao na Constituio Federal,
do princpio da vedao da prova ilcita, como assim chamado, disposto no art. 5., inciso
LVI, so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Esta norma
expressamente veda a utilizao de provas ilcitas (obtidas mediante violao do direito
material), mas no probe a sua produo, i.e., entende a doutrina que a norma constitucional
impede que o juiz as utilize como elemento de formao do seu convencimento 247 , e nessa
lgica, caso seja produzida, deve considerar-se inexistente. Partindo para outro ramo do direito,
tambm na legislao brasileira, encontramos prevista a mesma ideia no CPC brasileiro, no art.
369.. Defende-se que, em harmonia com a CF, o CPC brasileiro consagra o princpio da
vedao da prova ilcita248, excluindo os meios ilegais bem como os moralmente ilegtimos, i.e.,
aqueles para cuja obteno foi necessrio violar a lei material ou garantia constitucional. Nesse
sentido, podemos, questionar o que se insere no conceito de moralmente legtimos. Sobre o
Direito e a moral, KELSEN defende que ambos caminham juntos, na medida que o Direito na
sua prpria essncia moral, assim as condutas previstas pelas normas jurdicas devem reger-se
pelas normas da moral 249 . Concluindo o seu pensamento, o grande filsofo afirma que se o
Direito moral, por essncia justo250. Partindo da reflexo de KELSEN, acreditamos que a
letra da lei ao excluir os meios moralmente ilegtimos, refere-se aos meios de prova injustos.
Para COSTA MACHADO, moralmente legtimos so, v.g., a prova emprestada, o
reconhecimento de pessoas, a reconstituio de factos sem o rigor da inspeo judicial.
Como enunciam WAMBIER e TALAMINI, h certas provas que so consideradas em si
mesmas ilcitas e por isso violam o ordenamento jurdico, sendo consideradas to graves
violaes que so excludas de todo pelo regime processual civil, v.g., imagem ntima, dirio
ntimo, etc.. Em semelhana, h outras provas que, mesmo no sendo ilcitas em si mesmas,
foram produzidas atravs de meios ilegais, v.g., confisso obtida sob tortura, logo tambm no

247
Cfr. NEVES, Daniel Amorim Assumpo, Manual de Direitoop.cit., p. 493.
248
Ibid., p. 493. Para maiores desenvolvimentos a acerca das restries da CF, vide MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa, Restricciones a la prueba en la constitucin brasilea, in Revista del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, vol. n. 21-22, Bogot, 1997, p. 127-138.
249
KELSEN, Hans, Teoria pura do direito, trad. Joo Baptista Machado, Martins Fontes,So Paulo, 1999, p. 45.
250
Ibid.

67
so toleradas, ao no ser que haja um outro direito fundamental em contraste, que necessite ser
protegido, ao abrigo do princpio da proporcionalidade, admitindo-se que tal prova possa ser
considerada251.
Voltando lei portuguesa, a inexistncia de uma disposio legal no CPC voltada para as
provas ilcitas ressalta a dificuldade no aprofundamento do assunto. Neste horizonte, resta-nos a
norma constitucional que servir de ponto de partida para o estudo da possibilidade de admisso,
ou no, dos meios ilcitos de prova no processo, no IV Captulo.

7.5. Princpio da proporcionalidade

O princpio da proporcionalidade no seu sentido prprio, essencialmente, trata-se da


indagao acerca da adequao (proporo) de uma relao entre dois bens ou dois valores
variveis e comparveis. Dentro do tema probatrio, o princpio assume notvel relevncia, e a
sua aplicao mais comum enquanto instrumento de restrio de um direito fundamental
referindo-se a avaliao entre o bem que se pretende proteger ou prosseguir com a sua restrio
e o bem jusfundamentalmente protegido que resulta, em consequncia, desvantajosamente
afectado252.
Por isso, ele , tambm, necessrio ao tema da admissibilidade da prova. Por muitos
doutrinadores considerado um dos mais importantes princpios, pois tem uma funo especial
dentro do direito como um todo, exercendo um papel nico diante dos demais princpios, logo
comumente denominado como o princpio dos princpios253. Tende a ser o grande guia da
utilizao dos demais princpios - critrio de proporcionalidade 254 . Dito de outra forma, o
princpio da proporcionalidade tem aplicao transversal, incidindo em quase todos os mbitos
do direito v.g., no Direito Civil, Direito Constitucional, Direito Administrativo. Com efeito, no
processo Civil, no poderia deixa de o ser.

251
O Autor deixa claro o seu posicionamento quanto ao tema da admissibilidade das provas ilcitas. Cfr.
WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo, Curso Avanado de processo Civil, Teoria Geral do processo
e processo de Conhecimento, Vol. 1, 12. Ed. Editora Revistas dos Tribunais - RT, So Paulo, 2012, p. 71.
252
[grifo nosso]; Cfr. NOVAIS, Jorge Reis, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa,
1. Ed. (Reimpresso), Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p.178.
253
Cfr. WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo, Curso Avanadoop.cit., p. 76.
254
A denominao tem particular pertinncia quando estamos perante institutos de tutela do direito privado. Cfr.
PRATA, Ana, Dicionrio jurdico, vol. I - Direito Civil, Direito Processual Civil, Organizao Judiciria, 5. Ed.
actualizada e aumentada, Livraria Almedina, 2009, p. 1121 e 1122.

68
Como referem WAMBIER e TALAMINI, a proporcionalidade constitui um mtodo que
permite ao jurista fazer uso dos princpios processuais com vista ao alcance do melhor resultado
para a lide, mesmo quando h um conflito de direitos255.
Normalmente, o que acontece que, para a resoluo de certos litgios, quando h
coliso de direitos fundamentais, o julgador dever proceder a um o, e esse
juzo deve ser exercido com base no princpio da proporcionalidade.
De acordo com a regra de sua utilizao, exige-se que o sacrifcio de um direito seja
necessrio para a soluo do problema, e nesse exacto momento entra em cena o princpio
(critrio) da proporcionalidade. necessrio que seja proporcional em sentido estrito, ou seja,
que o nus imposto ao sacrificado no se sobreponha ao benefcio que se pretende obter com a
soluo alcanada256.
O princpio da proporcionalidade torna-se relevante no quadro da ponderao de valores
conflituantes, onde se devem avaliar os meios e os fins a atingir, e trilhando o caminho da
proporo, o julgador consegue chegar a uma deciso flexvel e adaptada ao caso em concreto.
Com efeito, dentro do princpio da proporcionalidade as palavras de ordem so no sentido da
justa medida, de adequao material ou de razoabilidade257.
Podemos adiantar que o critrio da proporcionalidade um corolrio do tema da prova
ilcita, no que diz respeito a tese da admissibilidade da prova ilcita em certas condies258, o
qual abordaremos mais adiante. Dentro desse aspecto veremos que, perante uma coliso de
direitos, existe a possibilidade de afastamento do princpio da proibio da prova ilcita em
favor de um outro princpio que esteja em causa, v.g., princpio da dignidade humana, i.e., para
a proteco de um outro direito, que neste exemplo suplanta uma consagrao constitucional.

255
Cfr. WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo, Curso Avanadoop.cit., p. 76.
256
MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Hermenutica
Constitucional e Direitos Fundamentais, Instituto Brasiliense de Direito Pblico, Editora Braslia jurdica, Braslia,
2000, p. 183. No mesmo sentido vide, NOVAIS, Jorge Reis, Os princpios constitucionaisop.cit., p.178 e ss;
CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Volume I (art. 1.
a 107.), 4. Ed. Revista Reimpresso, Coimbra Editora, Coimbra, 2014, p. 393.
257
Cfr. NOVAIS, Jorge Reis, Os princpios constitucionaisop.cit., p.178.
258
Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcitaop.cit., p. 28.

69
8. O dever de verdade das partes: Princpio da boa f

As partes agem em defesa dos seus prprios interesses dentro do processo, e acreditar no
contrrio seria ignorar que ambas possuem posies opostas. No entanto, se por um lado elas
devem agir na proteco dos seus direitos, por outro, no devem olvidar da lealdade processual e
do dever de verdade, corroborado pelo dever de cooperao, que pauta o bom desenvolvimento e
andamento da lide. Est em causa uma norma de conduta, ou uma clusula geral processual
como descreve DIDIER JR.259, que impe e probe condutas com a capacidade de criar situaes
jurdicas activas e passivas i.e., a boa f objectiva, o qual corresponde a boa f processual260.
O princpio da boa f, agora previsto no art. 8. com a reforma processual civil, dispe
que as partes devem agir de boa f e observar os deveres de cooperao resultantes do
preceituado no artigo anterior.
O legislador refere-se ao princpio da cooperao disposto no art. 7.. A remio para o
princpio da cooperao coloca a boa-f como um verdadeiro e essencial dever, orientador da
atividade e do comportamento das partes perante o julgador e do desenvolvimento do processo
que deve se conduzir com o respeito e lealdade mtua entre as partes.
Nesse sentido, DIDIER JR.261 ressalta que os destinatrios da norma so todos aqueles
que de qualquer forma participam do processo, o que inclui obviamente no s as partes mas
tambm o rgo judicial - o juiz. O Autor aponta para tal aspecto, pois a doutrina262, na maioria
das vezes, no insere o julgador na aplicao do respectivo princpio, restringindo-o to somente
s partes. No direito comparado, a propsito do aspecto atrs mencionado, NEIL ANDREWS263
afirma que na Inglaterra, prevalece a orientao de que o abuso processual praticado pela parte
ou pelo advogado, excluindo um possvel comportamento abusivo do rgo julgador.

259
Cfr. JNIOR, Fredie Didier, Fundamentos do princpio da cooperao no Direito Processual Civil Portugus,
Coimbra editora, Coimbra, 2010, p. 80.
260
Cfr. JNIOR, Fredie Didier, Fundamentos do princpioop.cit., p. 79-81. Alis, DIDIER JR. afirma que no
existe princpio da boa f subjectiva, o qual consiste num elemento do suporte ftico de alguns fatos jurdicos.
Cfr. Ibid., 81.
261
Cfr. JNIOR, Fredie Didier, Fundamentos do princpioop.cit., p. 80.
262
Por exemplo JUNOY, Joan Pic i., El debido proceso leal in Rev. Peruana de Derecho Procesal, Lima,
2006, p. 341 apud JNIOR, Fredie Didier, Fundamentos do princpioop.cit., p. 81.
263
Cfr. ANDREWS, Neil, Abuse of process in English civil litigation", Abuse of procedural rights: comparative
standards of procedural fairness.Michele Taruffo (coord.), Haia/Londres/Boston: Kluwer Law International, 1999,
p. 66 apud JNIOR, Fredie Didier, Fundamentos do princpioop.cit., p. 80.

70
Especificidades parte, percebemos que a lealdade processual das partes (inclusive do
julgador) um aspecto crucial para o bom e eficaz andamento e funcionamento do processo, de
maneira transparente e justa, e que a falta de lealdade e verdade das partes e de todos que de
qualquer participam do processo constitui um acto contrrio ao exerccio da jurisdio e
incompatvel com o objectivo do processo - a justa composio do litgio e a descoberta da
verdade.
Segundo COSTA MACHADO, a lealdade significa o que segundo a lei, a moral, a
justia, o honesto, a franqueza e a transparncia 264. Para THEODORO JNIOR, a lealdade
processual dever genrico das partes, que por essa amplitude, necessita ser observado em
todas as modalidades de ao judicial 265.
Em sentido contrrio, numa postura, em nosso entender, um tanto radical, assinala
BECKER266 que, dentro do processo h um verdadeiro faz de contas, no sentido de que o
processo um instrumento judicial guiado pela tica, mas para ele essa teoria no corresponde
ao que acontece na prtica. Para BECKER, na realidade h uma verdadeira teia de artimanhas de
que as partes fazem uso para defender os seus interesses, pois o processo para o autor amoral.
Nesse sentido, BECKER fundamenta a sua posio defendendo que a enumerao realizada pelo
legislador e disposta no art. 80. do novo CPC brasileiro, que respeita litigncia de m-f
traduz-se em garantias processuais que tm como nico objectivo o de assegurar o resultado til
e a efectividade do processo, protegendo o seu andamento e a eficincia da tutela
jurisdicional267. No so, porm, na sua opinio, disposies processuais realmente orientadas
para defender a moral das partes. Para o autor o princpio da lealdade do processo deu lugar
ao princpio do resultado do processo268.
No direito comparado, o novo CPC brasileiro consagra no art. 5., o princpio da boa f,
afirmando que um dever que recai sobre todos que de qualquer forma participem do processo,
constituindo afloramentos do princpio, v.g., arts. 322., 2 e 489., 3, do referido Cdigo.
Nessa perspectiva, da violao do princpio da boa f processual, considerado em si como um

264
Cfr. MACHADO, Costa, Cdigo de Processoop.cit, p.21.
265
Cfr. STJ, Responsabilidade 267.434/ SP, Rel. Min. Castro Meira, 2. turma, jul. 27.09.2005, DJ 10.10.2005, p.
274 apud JNIOR, Humberto Theodoro, Cdigo de Processoop.cit., p. 130.
266
Cfr. BECKER, L.A., Qual o jogo do processo?, Sergio Antnio Fabris Editor, Porto Alegre, 2012, p. 319 e
ss.
267
Ibid.
268
Ibid.

71
valor intrnseco funo social do devido processo legal269, resulta a condenao da parte em
litigncia de m-f, em outras palavras, no dever legal de indemnizao parte contrria pelos
danos causados atravs do mecanismo da responsabilidade processual civil (vide, quanto a m-
f, arts. 79. e ss., 142. e 777. do CPC brasileiro).
Sob uma ptica moderna, a relevante doutrina alem, com base no art. 138 I do ZPO
( ber Tatsachen; Wahrheitspflicht) , traz a ideia de que, dentro do processo as
partes tm um dever de verdade, um dever de sinceridade, assim JAUERNIG enuncia que,
constitui uma verdadeira imposio legal. Isto significa que a parte no pode alegar um facto
contra parte contrria, de cuja inveracidade tenha conhecimento ou de que esteja convencida;
no pode impugnar uma alegao da parte contrria de cuja verdade tenha conhecimento ou de
que esteja convencida270. Conclui a doutrina que se trata de um dever de verdade subjectiva e
no objectiva. Salienta JAUERNIG que, o dever de verdade realmente um verdadeiro dever,
pois no est na disposio das partes a escolha de no ser verdadeira dentro do processo.
Mesmo que no haja a produo de consequncias especficas, uma vez que no est em causa
um nus, assim que verificada a falta de verdade pelo juiz, o 286 do ZPO (Freie
Beweiswrdigung) aponta para o sentido de que o juiz, na formao da sua convico deve
tomar nota dessa falta e, na prtica, penalizar a parte prevaricadora271.
No mesmo sentido, a jurisprudncia alem, entendeu ser aplicvel o 242 do Cdigo
Civil alemo como uma clusula geral da boa f, de onde se extrai o princpio da boa f, com
aplicao ao processo civil272.

269
Vide, arts. 5., inciso LIV, da CF e 8., do CPC brasileiro, Cfr. JNIOR, Humberto Theodoro, Cdigo de
Processoop.cit., p. 138.
270
Cfr. JAUERNIG, Othmar, Direito Processual Civil, 25. ed., totalmente refundida da obra criada por Friedrich
Lent, trad. de F. Silveira Ramos, Almedina, Coimbra, 2002, 151.
271
Ibid.
272
Cfr. JNIOR, Fredie Didier, Fundamentos do princpioop.cit., p. 81.

72
CAPTULO III
PROVA ILCITA NO PROCESSO

1. O processo civil e o problema da prova ilcita: Generalidades; 2. Conceito de prova ilcita e o seu regime no CPC;
3. Tipicidade da ilicitude; 3.1. Prova ilcita versus prova ilegtima; 3.2. Prova ilcita versus prova invalidamente
constituda; 3.3. Prova ilcita versus prova imoral; 3.4. Prova ilcita versus prova inadmissvel; 3.5. Prova ilcita
versus prova atpica; 3.6. Prova ilcita versus prova viciada; 4. Prova ilcita por derivao; 5. O processo penal e a
prova ilcita; 5.1. A prova e o princpio da legalidade em processo penal; 5.2. Proibio de Prova no processo penal;
6. A prova electrnica e a Lei n. 109/2009, de 15 de Setembro; 6.2. As interceptaes telefnicas; 6.2. Gravaes
Clandestinas no Brasil.

1. O processo civil e o problema da prova ilcita: Generalidades

A prova ilcita um problema multidisciplinar. Alm de se cruzar com o direito


processual penal, v.g., com as garantias do processo criminal (art. 32., n. 8, da CRP), atravessa
o direito civil, interferindo com os direitos de personalidade (art. 70., n. 1, do CC) e com o
respectivo regime previsto no art. 66. e ss., do CC, caracterizado pela tutela constitucional
concedida, v.g., ao direito a integridade pessoal moral e fsica (art. 25., n. 1 e n. 2, da CRP), ao
direito inviolabilidade do domiclio e da correspondncia (art. 34., da CRP), o que inclui as
telecomunicaes273. Assim, torna-se impossvel pensar em uma soluo nica, baseada apenas
em preceitos processuais civis, at porque o CPC quase nada estatui sobre a prova ilcita (art.
417., n. 3), restando-nos interpretar o silncio da lei. Por exemplo, se uma carta, por ter sido
furtada ao seu legtimo dono, chega ao processo274, pode ser valorada pelo juiz no momento de
apreciar a prova?

273
No direito comparado, nem todas as constituies se preocuparam em consagrar disposio legal que assegure a
inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes. Assim, v.g., em Frana no h qualquer previso
constitucional semelhante. Pelo contrrio, h diversas hipteses no sistema francs em que, em nome do interesse
pblico, o sigilo desaparece. O que se torna um paradoxo, pois com a Revoluo Francesa, o sigilo das
correspondncias ganha status de direito fundamental e posteriormente, atravs do arrt de 5 de dezembro de
1789 o mesmo proclamado como princpio jurdico. Cfr. FERREIRA FILHO, M.G., Comentrios Constituio
Brasileira, 1977, II e III, p. 87 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit.,p. 239 e 241.
274
Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcitaop.cit., p.13.

73
Com efeito, na iminncia da considerao de uma prova como ilcita, v.g., pela violao
de uma garantia consagrada na Lei Fundamental, seria impensvel no assimilar para o processo
civil a utilizao dos critrios pertinentes, presentes nas disposies constitucionais dos direitos
fundamentais.
Em termos gerais, os casos de prova ilcita correspondem s situaes resultantes da
violao de normas de direito material, na altura da obteno da prova, ou da produo da prova
dentro do processo.
No estamos a falar da mera inadmissibilidade de um meio de prova no processo, em
virtude da violao de regras processuais civis, caracterizando uma prova ilegtima, v.g., art.
294., n. 1 ou art. 511., n. 1 (limite do nmero de testemunhas). Mas sim, a ilicitude da prova
que implica a inadmissibilidade de meios de provas ilcitos, seja porque violam direitos
fundamentais275, ou porque so provas formadas a partir de condutas ilcitas276. Nesse sentido,
incluem-se os casos de provas que, alm de se formarem ou serem obtidas por condutas ilcitas,
seriam admitidas no processo em violao de direitos fundamentais. E, porventura, os casos em
que a prova qualificada como ilcita por derivao, recebendo a designao de prova ilcita
derivada, tambm defendida entre ns por MIGUEL MESQUITA277, como a teoria dos frutos
da rvore envenenada, pois a violao do direito material para a obteno da prova contamina
as eventuais provas da advindas, mesmo lcitas em si mesmas, visto que somente foi possvel
chegar at elas atravs de condutas ilcitas. A doutrina maioritria defende que essa prova deve
ser banida do processo do mesmo modo que as demais ilicitudes278.

275
Por exemplo, o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar, art. 26., n. 1, da CRP, violado atravs
de uma filmagem sem o consentimento da pessoa. O meio de prova ilcito em si mesmo, so assim denominadas
de provas ilcitas em si mesmas.
276
Uma confisso obtida sob tortura, viola o direito integridade pessoal e fsica da pessoa (art. 25., n. 1 da CRP),
caracterizada como ilicitude praticada no mtodo de formao da prova.Veja-se um caso muito interessante relatado
pelo ilustre Prof. MIGUEL MESQUITA, que referiu um indivduo chins, acusado do homicdio de sua esposa, o
qual aps 10 dias de investigao, torturado violentamente, foi obrigado a assinar uma declarao perante s
autoridades chinesas com a confisso do respectivo crime para se livrar da constante violao sua integridade
fsica. Facto assente era a ausncia do corpo da vtima. O que certamente, choca todos foi o reaparecimento da
esposa do condenado passados 11 anos. Caso que nos chama a ateno para a incongruncia entre a a verdade
processual e a verdade material. Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra.Tambm ilcita a prova no seguinte caso: v.g., documento, subtrado parte contrria,
pois apesar de ser licitamente formado, foi ilicitamente obtido. Nesse sentido LEBRE DE FREITAS defende que o
direito ao processo equitativo implica a inadmissibilidade de meios de prova ilcitos. Cfr. FREITAS, Jos Lebre de,
Introduoop.cit.,p.140 e 141.
277
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
278
Nesse sentido, vide GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p.599.

74
Seguimos para uma breve enunciao sobre as provas partindo do momento de sua
existncia, apenas para melhor compreenso do nosso trabalho, visto que j as referimos no
Captulo II. As provas na sua natureza, em termos de classificao perante o momento do seu
nascimento, podem apresentar-se perante o processo de duas maneiras: podemos ter provas
constituendas e provas pr-constitudas E a diferena entre elas simples, sendo certo que, tanto
umas, quanto outras, podem ser atingidas por uma ilicitude.
A distino entre ambas passa por um importante pressuposto: o momento de sua
produo, mais precisamente o momento do seu nascimento enquanto objecto. Assim uma prova
constituenda aquela produzida na altura do processo, no possuindo existncia em momento
anterior ao mesmo. no decurso do processo que ela produzida e inserida como meio de
prova 279 . Por sua vez, as provas pr-constitudas nascem antes da origem processual, a sua
existncia independe do processo, e por conseguinte quando ela trazida por uma das partes
para o processo, ganha natureza processual e passa a fazer parte da instruo com o objectivo de
compor o lastro probatrio. No mesmo sentido, ALBERTO DOS REIS280 afirma que as provas
pr-constitudas j esto formadas antes de proposta a aco e como enuncia AZZALI 281 ,
encontram-se justamente limitadas pelo momento de sua obteno para uma eventual utilizao
no processo.
O problema ganha contornos interessantes no processo civil na medida em que o
legislador no estabelece as situaes em que deve ser considerada como ilcita determinada
prova, quando obtida com a violao de direitos substantivos, nas situaes da prova pr-
constituda. Apenas concebe a soluo indirectamente para a ilicitude quanto prova
constituenda, no momento em que consagra o direito de recusa lcita ao dever de cooperao
para a descoberta da verdade (vide art. 417., n. 3), afastando assim qualquer prova produzida
no processo que viole o direito material. Entretanto, o legislador no nos esclarece acerca do
conceito de prova ilcita e, nem ao menos, ilustra situaes em que estaremos diante de uma
ilicitude em matria probatria, no tocante s provas pr-constitudas. Por conseguinte, no
estabelece nenhum regime jurdico especfico aplicvel s situaes em que, diante de uma
prova ilcita pr-constituda, deve a mesma ser considerada como prova idnea ou apta a

279
No mesmo sentido, Cfr. REIS, Jos Alberto dos, Cdigo de Procesoop.cit.,p.243.
280
Ibid.., p. 243.
281
Cfr. AZZALI, Prove penali e segreti, 1967, p. 2 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit.,
p.137.

75
produzir efeitos no processo282. A este respeito, JOO ABRANTES, levanta a seguinte e muito
pertinente questo: se o contedo da prova ilcita verdadeiro, porque no admitir a prova no
processo283?
Outra importante colocao a ser realizada dentro do nosso estudo a separao de guas
entre as duas esferas processuais: o processo civil e o processo penal, pois veremos que o
tratamento dispensado a cada matria, alm de distinto, foi desenvolvido entre os doutrinadores
por caminhos opostos. Assim, reservamos algum espao, para uma abordagem sinttica, mas
expositiva, do tratamento dado s provas ilcitas dentro do processo penal284.
O ponto chave para adentrarmos no problema da prova ilcita compreender qual a
natureza da prova ilcita que realmente importa para o efeito do nosso estudo e que nos leva a
analisar a verdadeira lacuna deixada pelo legislador no Cdigo de Processo Civil.

2. Conceito da prova ilcita e o seu regime no CPC

A prova considerada ilcita quando, no momento de sua obteno, ocorre a sua


contaminao por uma ilicitude, i.e., ocorre a prtica de um acto contrrio lei para a sua
obteno ou produo, violador de um direito material. Admitir a prova como ilcita significa
que, no momento de sua obteno ou produo, foi praticado um acto ilcito, um acto contrrio
ao ordenamento jurdico, violador de um direito substantivo.
Segundo CARNELUTTI 285 , os actos processuais so ilcitos (contrrios ao direito)
quando resultam do incumprimento de um dever, porm quando o acto corresponde a um nus,
sempre lcito, haja ou no incumprimento.

282
Coloca-se a questo de saber se, perante um caso de prova obtida ilicitamente aplicamos as regras do art. 195.
relativa ao regime geral das nulidades dos actos e consequentemente, o art. 195, n. 2, relativo ao regime de
extenso das nulidades, nos casos em que a prova foi obtida na sequncia de uma prova ilcita. Cfr. ALEXANDRE,
Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 14.
283
Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcitaop.cit., p.13. Em resposta, a jurisprudncia consolida o
entendimento a respeito da prova ilcita constituenda (vide art. 417., n. 3, al. c)), conforme o Ac. do Tribunal da
Relao de Guimares, de 24-04-2014 que considera como prova ilcita: a juno de um documento ao processo
pela seguradora em que o mdico atesta a existncia de eventuais patologias de que sofria o segurado sem que
estas tenham alguma vez sido tornadas pblicas pelo mesmo ou pelos seus herdeiros, constitui prova ilcita por
violadora do sigilo profissional, disponvel em http://www.dgsi.pt . De modo que o contedo da prova lcito mas
a sua admissibilidade no processo viola direitos fundamentais, nomeadamente, o sigilo profissional.
284
Os estudiosos e doutrinadores do processo penal desenvolveram o que se pode denominar de Teoria geral da
prova ilcita. Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 15.
285
Cfr. CARNELUTTI, F., Instituzioni del processo Civile Italiano, I, 1956, p. 270.

76
De acordo com MIGUEL MESQUITA, a prova ilcita aquela que ofende direitos
regulados pelo direito material, em geral, os direitos de personalidade, constitucionalmente
consagrados, mas tambm a que viola outros direitos, entre eles, v.g., os direitos de propriedade
e os direitos humanos. Como defende em suas aulas No podemos violar garantias
fundamentais em busca da verdade material. Afirmando ainda o Autor que deve-se reflectir-se,
tanto no processo civil, como no processo penal, antes de colocar em causa direitos de
personalidade e direitos fundamentais constitucionalmente consagrados286.
A prova ilcita est ligada com a ofensa ao direito material, para BARBOSA
MOREIRA, a prova ilcita anti-jurdica, pois, por um lado, no segue o nosso senso jurdico
comum, e por outro lado, h um interesse pblico de que aquela prova seja tomada em
considerao287.
Com efeito, enuncia ISABEL ALEXANDRE, recorrendo a um conceito amplo que,
ilcito todo o comportamento humano que contraria proibies ou mandamentos do
ordenamento jurdico, portanto, tanto o processo civil, como o processo penal padecem de tais
efeitos e logo esto susceptveis aos actos ilcitos288. Para o efeito da prova ilcita, a Autora
coloca-se ao lado de um conceito de prova ilcita mais restrito e entender ser ilcita a prova cujo
modo de obteno o direito material reprova, quer essa ilicitude seja dentro ou fora da rbita
processual289. Por seu turno, PELLEGRINI GRINOVER entende que h trs diferenciaes
pertinentes: refere-se prova ilegal, quando haja violao de normas legais ou princpios gerais,
seja de natureza processual ou material, a prova ilegtima quando a proibio for colocada por
uma regra processual e por ltimo, a prova ilcita (ou ilicitamente obtida) quando a proibio for
de natureza material290.
A doutrina italiana tambm reserva a designao da palavra ilegtima para se referir s
provas que so obtidas ou produzidas com a violao de regras processuais, reservando a prova

286
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
287
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, apoiando-
se em BARBOSA MOREIRA. No mesmo sentido, defende MANUEL DE ANDRADE que os ilcitos so
contrrios ordem jurdica, antagnicos com ela, por ela reprovados. Cfr. ANDRADE, Manuel de, Teoria Geral
da Relao Jurdica, vol. II, Coimbra, Almedina, 1960, p. 2 apud ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcitaop.cit.,
p. 12. Para maior desenvolvimento das provas ilcitas vide ECHANDIA, Henando Devis, Pruebas ilcitas, in
Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, vol. n. I, Bogot, 1984, p. 15-29; GOMES, Manuel Tom
Soares, Um olhar sobre a provaop.cit., p. 155 - 158.
288
Cfr. ZEISS, W., Schadenersatzpflichten aus prozessualem Verhalten, NJW, 1967, p. 704 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 21.
289
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 21.
290
Cfr.GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p.598.

77
ilcita para tratar as provas que violam os direitos materiais, i.e, violao de deveres de natureza
substantiva 291 . ISABEL ALEXANDRE, em contrapartida, defende que mesmo nos casos de
violao das regras processuais, nomeadamente de regras do procedimento probatrio,
configurar-se- uma prova ilcita sob certo ponto de vista, pois resulta da violao de um
dever por parte do juiz292. Nesse sentido, no vamos seguir a distino realizada pela autora
portuguesa, pois entendemos dever ser restringido s provas ilcitas a violao do direito
material, acompanhando a doutrina italiana e brasileira.
Nesse meio, vale ressaltar a separao analtica desenvolvida por RICCI, em que o autor
distingue os tipos de prova, em sede de sua natureza, apresentando trs perspectivas em relao a
ilicitude da prova.
Por um lado, toma nota das provas constituendas (inserem-se aqui a prova
inadmissvel293 e os casos de irregularidade na assuno da prova). Por outro lado, apresenta as
provas pr-constitudas (agora abrange as situaes em que a parte toma posse da prova de
modo ilcito, sem irregularidade no procedimento probatrio). Por fim, em relao a ambas,
provas constituendas e provas pr-constitudas, refere-se nos casos em que a ilicitude afecta a
prpria formao da prova294.
Notadamente, ISABEL ALEXANDRE no sustenta a postura explicitada pelo autor e
defende que correcto, afirmar que quanto prova constituenda, se afigura a violao de
normas processuais e direitos materiais e, quanto a prova pr-constituda, a violao de um
direito material295. E contra a posio de RICCI, a Autora defende que tanto pode haver provas
ilcitas constituendas por haver uma violao de um direito material, v.g., forar algum
fisicamente a submeter-se a uma percia mdica, como pode haver provas ilcitas pr-
constitudas por violao de normas de cunho processual, v.g., ilcita obteno de conhecimentos
pela testemunha ou violao ao princpio do contraditrio no que diz respeito a prova por

291
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 19.
292
Ibid., p. 20.
293
Vide supra 3.4. do Cap. III.
294
Cfr. G.F.RICCI, Le prove illecite nel processo civile in Riv. trim. di dir. e processo . civ. 1987, pg. 35 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 17. Sobre o processo de formao da prova na doutrina italiana,
vide CAPPA, Alessandra, CARO, Agostino de, RIZZO, Francesco, RUGGIERO, Andrea, La Formazione della
prova nel giudizio: Dallundienza preliminare al dibattimento, Universitaria, UTET Giuridica, Torino, 2009.
295
Esquema elaborado por F. CORDERO,Il Procedimento probatorioop.cit., p. 61 e ss e 119 e ss. apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 17.

78
documentos, (vide art. 427.)296, desse modo demonstrando que no se podem isolar as situaes
de ilicitude.
No mesmo sentido, ISABEL ALEXANDRE critica a duvidosa autonomizao exposta
pelo Autor italiano quanto ilicitude ligada formao do meio de prova 297 . Para o
processualista italiano, a autonomizao ganha sentido, na medida em que na ilicitude na
formao do meio de prova no estaria em causa uma violao de normas processuais (normas
do procedimento probatrio), nem de um direito material (normas proibitivas de conduta),
estaria em causa um ilcito que afectaria o prprio contedo da prova298.
Todavia, o esquema de RICCI no consegue explicar as situaes em que o vcio na
formao do meio de prova, aquando da contaminao do contedo da prova, tambm pode, ao
mesmo tempo, violar normas processuais ou ser o responsvel pela violao de um direito
material. Esta a posio defendida por ISABEL ALEXANDRE, que ganha sentido na medida
em que, vejamos: quando uma testemunha induzida pelas perguntas que o magistrado ou
advogado formula, notrio que afectar o contedo da prova, mas tambm o procedimento
probatrio. Do mesmo modo que o emprego de fora na recolha de uma prova, alm de afectar o
contedo da prova, violar um direito material, automaticamente299 (art. 417., n. 3, al. a)).
Com efeito, em abono desta posio, os critrios de diviso em funo da natureza dos
tipos de prova claramente se misturam. De facto, no podemos autonomizar as situaes,
colocando-as de maneira isolada, pois elas podem aparecer conjugadas, sendo difcil o
funcionamento da esquematizao de RICCI, em nossa opinio.
Em termos de compreenso importante a distino entre os dois tipos de prova,
constituendas e pr-constitudas, o qual referimos supra. Atentemos para o problema das provas
ilcitas no direito processual civil portugus, que se coloca apenas em sede de provas pr-
constitudas. Isso acontece porque ao analisar o CPC vigente encontramos uma norma
especfica, dirigida indirectamente proibio de provas ilcitas 300 , referente as provas
constituendas, produzidas em violao do direito de recusa, que uma excepo ao princpio da
cooperao (vide o art. 417., n. 3, dever de cooperao para a descoberta da verdade).

296
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 17 e 18.
297
Ibid., p. 17 e 18.
298
Cfr. G.F.RICCI, Le prove illeciteop.cit., pg. 71-79 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p.
18.
299
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 18 e 19.
300
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

79
O que significa dizer que as provas constituendas podem ser afectadas por alguma
ilicitude, tais como as provas pr-constitudas, s que nesse momento reside uma diferena
relevante: o legislador deixa a situao esclarecida, ao que nos parece, e resolvida na letra de lei,
impedindo aqui a sua valorao, visto que configura-se uma verdadeira violao do direito
material, constituindo mais do que uma simples violao de regras processuais. Assim, seguindo
os passos de MIGUEL MESQUITA301, podemos afirmar sem dvida que, o art. 417., n. 3,
apesar de consistir na consagrao do direito de recusa, excepo regra da colaborao para a
descoberta da verdade, acaba por consagrar indirectamente a inadmissibilidade das provas
ilcitas constituendas, resultando no de uma simples violao processual, mas indo mais longe,
uma violao do direito material direitos fundamentais, nestes termos impedindo a sua
valorao dentro do processo.
Como refere ISABEL ALEXANDRE, a questo estaria em saber se, perante a violao
do art. 417., n. 3, poderia ser aproveitada a prova produzida para fins de deciso302, e quanto a
este problema, a sua resoluo afigura-se simples, pois no admissvel a sua valorao no
processo mediante a violao substancial em causa.
Note-se que alguma doutrina303 questiona a aplicao do art. 195., n. 1 e n. 2, no que
diz respeito produo de uma prova ilcita constituenda, mediante a violao do art. 417., n.
3, considerado o regime geral sobre a nulidade dos actos.
Com efeito, o grande problema que envolve o nosso estudo e que merece a nossa ateno
o da ilicitude das provas que figuram antes da existncia do processo, i.e., as provas pr-
constitudas. So os casos em que a prova chegou as mos da parte de forma ilcita e que a
mesma pretende fazer uso dela no processo. A respeito destas, o legislador foi omisso e no
esclareceu, nem to pouco consagrou, alguma norma alusiva aos casos de ilicitude em sede de
provas pr-constitudas.
Como j mencionmos, o art. 417., n. 3, ao fazer aluso as direito de recusa na
produo das provas no momento da instruo processual, ressalta os deveres de cooperao em
busca da descoberta da verdade, acentuando-se, que nesta busca, no pode valer tudo. No se
pode alcanar a verdade a todo o custo, pois h que impor limites na lei, evitando a prtica de
abusos. O legislador descreve quais as violaes dos direitos individuais, absolutos na sua

301
Ibid.
302
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 22.
303
Ibid., p.14.

80
aplicao, que so tomadas em apreo para declarao de uma prova ilcita, por violar direitos
fundamentais, em sede de provas ilcita constituendas. Vejamos:

Art. 417., n. -
o na vida privada ou familiar,
no domic
blicos, ou do segredo de Estado []

Acompanhado pelo entendimento maioritrio da doutrina, no h dvidas quanto


concluso ora exposta retirada do preceito legal e perante essa afirmao, resta-nos analisar
agora, qual ser a abordagem correcta s provas ilcitas pr-constitudas.
Nessa medida, torna-se clara a questo de que o legislador no CPC foi responsvel por
uma verdadeira omisso quanto s provas ilcitas pr-constitudas. Existe de facto uma lacuna
jurdica, e perante esses casos, h uma necessidade de esclarecimento e de apresentao de
solues possveis, sempre que tal situao se coloque no processo.
Passamos para o outro lado e nos questionamos qual o fundamento legal que pode servir
para proibir (ou permitir) a utilizao da prova ilcita pr-constituda. Qual o regime jurdico que
deve ser aplicado, em caso de uma situao dessas ocorrer no iter processual? Aqui, abre-se um
tortuoso caminho para diversas interpretaes, que analisaremos no captulo seguinte.
O problema da prova ilcita passa por diversas correntes que se encontram divididas na
doutrina304. E vo desde aquelas que aceitam a prova ilcita sem quaisquer restries, passando
por aquelas que aceitam mediante a ponderao dos valores envolvidos, at chegar as que no
admitem de todo a sua valorao, denominada como teoria da inadmissibilidade pura e
simples305. Podemos admitir que h, dentro dos mais variados ordenamentos jurdicos, diferentes
consequncias processuais a partir de uma prova obtida mediante uma conduta ilcita306.

304
Ocorrem divergncias no s entre pases, devido a variaes e particularidades das leis, mas muitas vezes
antagonismos nas solues encontradas no mesmo ordenamento jurdico. Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas
ilcitasop.cit., p. 15.
305
Na Doutrina portuguesa, tambm MARCELLO CAETANO e FIGUEIREDO DIAS se manifestam pela
inadmissibilidade da prova ilcita, o primeiro referindo-se ao processo disciplinar e o segundo ao processo
criminal. Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcitaop.cit., p. 16.
306
Como ressalva ISABEL ALEXANDRE as consequncias vo desde a negao absoluta de quaisquer efeitos
dentro do processo, a depender do caso em espcie, at a excluso do resultado final que a prova ilcita influenciaria
na eventual deciso do juiz. Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 15 e 16.

81
O processo penal por sua vez, exclui a possibilidade de aceitao da prova ilcita, soluo
consagrada na Constituio Portuguesa, nos termos do art. 32., n. 8, da CRP, com a proibio
da prova ilcita em processo penal307.
Ser que o preceito constitucional deve ser considerado fora da sua abrangncia legal e
utilizado de forma analgica ao processo civil?
A partir desse ponto, nosso estudo sobre a prova ilcita inicia-se em direo s solues
possveis encontradas para o processo civil, na tentativa de entender o que deve nortear o
intrprete no sentido de aceitao ou excluso da sua admissibilidade (e apreciao), com a
eventual produo de efeitos processuais originrios de uma prova ilcita.
Doutrinadores e juristas discutem se possvel a possibilidade de uma soluo unitria
entre o processo penal e o processo civil, mas a lacuna processual civil e os interesses
envolvidos divergentes entre estes dois ramos do direito dificultam uma anlise jurdica que
aponte no mesmo caminho.
Tentaremos compreender as vrias questes que esto envolvidas no silncio da lei
processual civil e demonstrar a pertinncia de uma soluo divergente (ou no) do processo
penal.

3. Tipicidade da Ilicitude

Faz-se imperioso nesse momento, distinguir algumas figuras que podem ser confundidas
com a prova ilcita.

3.1. Prova ilcita versus prova ilegtima

A doutrina estabelece uma diferena relevante no campo das proibies da prova,


dependendo da natureza processual ou substancial da vedao, como refere GRINOVER. Tal
distino traz ao nosso estudo a prova ilegtima. Mas aqui o que acontece uma situao que

307
Antes da Constituio de 1976 e do movimento de 25 de abril que colocou abaixo a ditadura portuguesa,
Portugal j inscrevia-se como pioneiro, entre os pases que baniam expressamente do processo, penal ou civil,
provas obtidas mediante em violao intimidade, vide Lei n. 3 de 5 de abril de 1973, visava proteger a
intimidade da vida privada. Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 188 e 190. Sobre as
novas tendncias das provas ilcitas no processo penal vide VESCOVI, Enrique, Las Pruebas ilcitas - Reflexiones
sobre las modernas tendncias del derecho comparado en materia de pruebas ilcitas en el proceso penal, in
Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, n. 21-22, Bogot, 1997, p. 119-126;

82
difere da prova ilcita nos seguintes termos: quando estamos perante a violao de uma vedao
de natureza processual, ou seja, uma vedao que existe em funo dos interesses
correspondentes lgica e finalidade do processo, designamos a prova obtida atravs dessa
violao como uma prova ilegtima. Em outras palavras a prova ilegtima surge quando ocorre a
violao de regras de cunho puramente processual.
Para a corrente doutrinria dominante, a prova ilegtima verifica-se quando haja violao
de norma de direito processual no momento da produo da prova no processo308.
Por outro lado, se estamos perante uma vedao de natureza substancial, que alm de
cumprir a sua funo meditica no interesse processual, tem como razo de existncia a proteo
dos direitos que o direito reconhece aos indivduos, a prova assim produzida caracterizar-se-
como uma prova ilcita309.
Em sntese, a distino entre a prova ilcita e a prova ilegtima pressupe, por um lado,
que na prova ilegtima no haja afetao de um direito material, mas sim a violao de regras
processuais.
Neste sentido, para exemplificarmos, imaginemos a seguinte situao310, em que houve a
produo de uma prova por inspeo judicial prevista no art. 490. e ss., todavia o dever de
notificao, imputado e realizado pelo tribunal, foi efectuado apenas ao advogado de uma das
partes, com omisso do dever de notificao do advogado da outra parte. Observamos que houve
uma violao de uma regra de natureza processual, por seu turno de grande importncia para o
prosseguimento do processo, em obedincia ao princpio do contraditrio, logo a inspeo
judicial encontra-se afectada por um vcio, que coloca em causa a sua legitimidade, invalidando
a sua utilizao como meio de prova. v.g., art. 491. 311.
De acordo com ISABEL ALEXANDRE, a maior parte da doutrina italiana denomina
como prova ilegtima, a prova que resulta da inobservncia de normas processuais e reserva a
designao de prova ilcita para as provas que violam direitos de natureza substantiva 312.
Em seguimento, cabe aqui uma pequena observao de natureza correctiva, enunciada
por MIGUEL MESQUITA, que consideramos relevante, quanto ao uso, no art. 417., n. 3, da
palavra legtima por parte do legislador313.

308
Cfr. NEVES, Daniel Amorim Assumpo, Manual de Direitoop.cit., p. 492.
309
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 133 e 134.
310
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 1. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra..
311
Cfr. No mesmo sentido, o novo CPC brasileiro prev o art. 483, par. nico.
312
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitas..op.cit., p.19.

83
Quando a letra de lei se refere s situaes em que escusado parte o dever de
cooperao para a descoberta da verdade, e define como legtimas tais recusas, que
importem os comportamentos ilcitos elencados nas disposies a), b) e c) do mesmo artigo, o
legislador no est a referir-se prova ilegtima. Pelo contrrio, com a violao do direito de
recusa estar em causa uma disposio referente s provas ilcitas de natureza constituenda.
O que nos leva a crer que houve um lapso do legislador no emprego da denominao. E
que pode causar uma certa confuso, sendo portanto necessrio ter um certo cuidado ao ler a
norma, para no sermos induzidos em erro na interpretao da letra de lei. No respectivo artigo,
que permaneceu inalterado com a recente reforma, de excluir qualquer ligao de ordem literal
e no podemos relacion-lo nunca com as provas ilegtimas, pois nada tem a ver a aludida
referncia.
Por fim, no direito alemo, ZEISS defende que, quanto ao estudo das provas ilicitamente
obtidas, a delimitao do tema em estudo no processo civil pode ser separada do estudo da prova
ilegtima (casos de violao de normas que regulam o procedimento probatrio), com base numa
observao realizada a partir dos critrios utilizados no processo penal. Descreve-se que nesta
rea, as provas obtidas ilicitamente por particulares so admissveis, em detrimento das provas
ilicitamente obtidas por autoridades pblicas, sendo estas ltimas proibidas314.

3.2. Prova ilcita versus prova invalidamente constituda

A prova invalidamente constituda possui pertinncia no mbito das provas


constituendas 315 visto que, no caso das provas pr-constitudas, estas pressupem a sua
produo em momento anterior ao ingresso no processo, e em caso de uma produo de provas
extraprocessual invlida, o problema residir em saber se a prova ser ou no admissvel, e, caso
seja, que valor probatrio assumir dentro do processo. Restando-nos apenas, em bom rigor, as
provas constituendas, i.e., aquelas produzidas no decurso da fase instruo.

313
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
314
Cfr. ZEISS, W., Die Verwetung rechtswidrig erlangter Beweismittel, ZZP 1976, p. 337 apud ALEXANDRE,
Isabel, Provas ilcitasop.cit., p.23 e 24.
315
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 32.

84
As provas so caracterizadas como invalidamente constitudas quando a invalidade
afectar, no a prova em si, mas os actos processuais de admisso ou de produo de provas316,
que impedem a sua aceitao no processo. Est em causa a observao da legalidade no acto de
admisso ou de produo de uma prova, o qual no poder ser aceite mediante uma violao,
v.g., do princpio da audincia contraditria (vide art. 415., n. 1).

3.3. Prova ilcita versus prova imoral

Essa distino, em nossa opinio, apresenta apenas relevncia doutrinal, pois difcil
exemplificar na prtica casos distintos em que estaramos perante uma prova imoral.
Entretanto, apesar de sua relevncia terica, no nos parece despiciendo o seu conceito,
pelo que, conceituamos a prova imoral com base em um exemplo de ZEISS, que descreve o
caso da esposa comprada. Trata-se da esposa que aceita uma quantia pecuniria do
demandado (seu marido) para renunciar ao seu direito de recusa legtima a depor no processo,
(vide art. 497., n. 1, al.c)) O advogado da parte contrria coloca em causa a valorao do
depoimento, aps tomar conhecimento do sucedido, pois argumenta que estaria em causa uma
prova ilicitamente obtida. Porm, para ZEIS, o juiz ter apenas que apreciar as circunstncias de
acordo com a sua prudente convico e regras de experincia, de acordo com o princpio da livre
apreciao das provas317, (vide art. 607., n. 5). Registe-se aqui que, na doutrina brasileira, em
oposio prova imoral, fala-se em meios de prova moralmente legtimos, referindo-se aos
meios de prova no previstos na lei, que podem ser utilizados desde que no violem a moral e os
bons costumes, (vide art. 369. do CPC brasileiro). Podemos ponderar a existncia de alguma
relao entre os conceitos.

3.4. Prova ilcita versus prova inadmissvel

Cabe-nos primeiramente expressar o que significa a inadmissibilidade, para colocar em


perspectiva o que seria uma prova inadmissvel, contraposta a prova ilcita. Como fundamenta
ALTAVILLA, a inadmissibilidade corresponde a criao de um impedimento ao ingresso de

316
Ibid.
317
Cfr. ZEISS, W., Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel , ZZP 9176, 89. Band, Heft 4, p. 378
apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit. p. 32 e 33.

85
determinado acto no processo318. Por conseguinte, o que nos importa reter o seguinte: o acto
inadmissvel aquele que, por qualquer motivo, no pode ser praticado no processo, ou porque a
lei probe, ou porque no permitido quela parte praticar o respectivo acto, ou porque at pode
permitir, mas no com aquela forma ou altura do processo. Com efeito, na doutrina refere-se
prova inadmissvel para descrever os meios de prova que, por qualquer motivo, no podem ser
inseridas aos autos 319 . A inadmissibilidade retratada pela doutrina pode ser referida tanto s
provas pr-constitudas, quanto s provas constituendas.
Como enuncia CORDERO, quanto s provas constituendas pode justificar-se a
inadmissibilidade em trs situaes: 1. quando a lei proba a prova de certo facto; 2. quando a lei
exclua certas pessoas como fontes de prova; 3. quando haja restrio quanto ao modo de
produo da prova320, v.g., 417., n. 3. Vale ressaltar que o autor separa os conceitos de ilicitude
e inadmissibilidade, quando sustenta que a valorao da inadmissibilidade de uma prova no
deve misturar-se com o juzo de licitude ou ilicitude do acto pelo qual ela foi obtida, includo os
casos em que a inadmissibilidade deriva da prpria lei e que a prova, violando a lei, seria
inadmissvel indirectamente321. Para ilustrar esse ltimo caso, quando resulte da lei que uma
determinada prova no pode ser utilizada em juzo, automaticamente, de igual forma, um
depoimento testemunhal que envolva o contedo dessa prova ser inadmissvel322.

3.5. Prova ilcita versus prova atpica

A prova atpica ou inominada, por seu turno, tambm est relacionada com o problema
das provas ilcitas, merecendo uma distino conceitual dentro das demais figuras afins. Como
assinala RICCI323, a prova atpica aquela que no vem prevista na lei como tal, enquanto a
prova ilcita, apesar de no estar prevista na lei, constituda em violao de limites impostos

318
Cfr. ALTAVILLA, E., Lineamenti di Diritto Processuale Penali, 1946, P. 157 apud ALEXANDRE, Isabel,
Provas ilcitasop.cit., p. 28.
319
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 28 e 29.
320
Cfr. CORDERO, F., Il Procedimentoop.cit., p. 61 e 62 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit.,
1998, p. 30.
321
Cfr. CORDERO, F., Il Procedimentoop.cit., p. 94-98 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p.
30 -31.
322
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 30.
323
Cfr. RICCI, G. F., Le proeve illeciteop.cit., p. 34-35 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p.
33.

86
pela mesma. Nesse contexto, refere ISABEL ALEXANDRE 324 que a prova atpica apresenta
alguns pontos de contacto com a prova ilcita, nomeadamente, destacam-se certas provas tidas
como ilcitas podem ser consideradas atpicas. Tambm em relao s provas atpicas, cogita-se
a possibilidade de serem admitidas processualmente. Por fim, h alguma doutrina que defende a
utilizao da prova ilcita, como se de uma prova atpica se tratasse.
Nesta senda, cumpre referir trs correntes quanto ao problema da admissibilidade
processual da prova atpica: a legalista, a analgica e a discricionria325. Em primeiro lugar, a
corrente legalista defende o carcter taxativo da enumerao legal dos meios de prova; a
corrente analgica aceita a existncia de novos meios de prova, desde que possa ser realizada
uma analogia ao meio de prova enunciado pela lei; por fim, a corrente discricionria entende
que os meios de prova devem ser livres, competido ao juiz decidir pela sua admissibilidade ou
no.
Em reaco s correntes expostas, a doutrina italiana 326 , de forma unnime, tem
manifestado preferncia pela ltima, no sentido de deixar nas mos do julgador a deciso de
admitir ou no os meios de provas, caracterizando a sua livre admissibilidade. Esta posio
prende-se com trs razes, em alternativa: certas vezes com o princpio da livre apreciao das
provas327, outras vezes com a existncia da figura das presunes simples328, e ainda outras com
a licitude das provas atpicas329.
Ainda quanto admissibilidade processual das provas atpicas, coloca-se a questo de
saber se estamos perante um elenco de provas taxativo, e em resposta, CAVALLONE330 defende
que tal ideia no dotada de nenhum sentido, dada a heterogeneidade dos elementos presentes
entre os meios de prova previstos no CC italiano. Desse modo, s poderamos falar de uma
taxatividade, se estivesse em causa uma homogeneidade lgica dos elementos, e o autor constata
que isso no o que se verifica nos ordenamentos modernos. Com efeito, podemos transpor a

324
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 34.
325
Cfr. REDONDO, A. Monton, Los Nuevos Medios de Prueba y la Posibilidad de su Uso el Proceso, 1977, p. 25-
28 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 34.
326
Cfr. CAVALLONE, B., Critica della teoria delle prove atipiche, in Riv. di dir. proc, 1978, p.679 e 680 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 34.
327
Cfr. CARNELUTTI, F., Sistema di Diritto Processuale Civile, I, 1936, p. 746 apud ALEXANDRE, Isabel,
Provas ilcitasop.cit., p. 35.
328
Cfr. TARUFFO, M., Prove atipiche e convincimento del giudice in Riv. di dir. proc., 1973, p. 389-434 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 35.
329
Cfr. CARNELUTTI, F.,Diritto dell imputato agli esperimenti sul suo corpo in Riv. di dir. proc., 1956, p. 276
e ss. apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 35.
330
Cfr. CAVALLONE, B., Criticaop.cit., p.692-693 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 39.

87
tese de CAVALLONE para o direito portugus, pois apesar de o CC dispor, nos arts. 349. e ss.,
um elenco de meios de prova, este, por sua vez, totalmente diversificado, o que torna intil a
discusso sobre a taxatividade dos mesmos. Contudo, no se afigura intil discutir sobre a
admissibilidade de meios de prova no previsto no respectivo elenco do CC, pois como alude
ISABEL ALEXANDRE331 nada impede que esse elenco possa ser reduzido (de modo a, dentro
dele, encontrar tipos legais) ou complementado com outros meios de prova situados fora do CC,
v.g., o art. 416., n. 2 e n. 3, do CPC.

3.6. Prova ilcita versus prova viciada

A prova ilcita no se confunde com a prova viciada, conforme explica JOO


ABRANTES332. A diferena assenta na falsidade do contedo presente nesta ltima, o qual no
corresponde realidade objectiva333. Assim JOO ABRANTES chama-nos ateno para o facto
de que o problema da prova ilcita s se coloca nos casos em que o contedo da prova idneo,
caso contrrio, estamos perante um caso de prova viciada. A este respeito, o legislador dispe no
CPC mecanismos de proteo: v.g., falsidade de documentos 334 , (vide arts. 444. e ss.); as
inabilidades para depor, (vide arts. 495. e ss.); etc.

4. Prova ilcita por derivao

H casos em que a prova qualificada como ilcita por derivao, recebendo a


designao de prova ilcita derivada. Nesses casos, a prova no ilcita por ter produzido
violaes ao direito material, e, nem to pouco, constitui violao de direitos fundamentais. A
sua ilicitude vem atrelada ao um momento anterior, no qual mediante o contacto, a ilicitude se
transfere, envenenando a prova, recebendo a designao de ilicitude por derivao, v.g., na
confisso extorquida mediante tortura, uma interceptao telefnica clandestina, etc. A sua

331
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 39.
332
Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcitaop.cit., p.12.
333
Cfr. REDONDO, Monton, Los nuevos medios de prueba y la possibilidade de su uso en el processo, Salamanca,
1977, p. 173-182 apud ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcitaop.cit., p. 12.
334
Sobre a falsidade de documentos particulares vide SAMPAIO, J. M. Gonalves, A prova por
documentosop.cit., p. 231-243. Para maior desenvolvimento sobre a falsidade no direito probatrio, cfr.
FREITAS, Jos Lebre de, A falsidade no direito probatrio, 2. Ed. atualizada, Almedina, Coimbra, 2013, p. 55 e
ss..

88
interpretao varia conforme o sistema jurdico em causa, v.g., na Alemanha aceitvel a
utilizao da prova ilcita derivada, mas j no Brasil e nos Estados Unidos no admissvel335.
A prova ilcita por derivao, consequncia da teoria dos frutos da rvore envenenada
(fruits of the poisonous tree), muito discutida nos Estados Unidos, advm da corrente restritiva
das provas ilcitas, que como veremos adiante, preconiza a inadmissibilidade da valorao da
prova ilcita no processo. De acordo com essa teoria, no se admite uma prova que mesmo no
apresentando nenhuma ilicitude em si mesma, tenha sido produzida como desdobramento de
uma prova obtida de forma ilcita336.
A formulao da conhecida doutrina fruit of the poisonous tree, referida supra, foi
concebida a partir de uma deciso da Suprema Corte Americana em 1920, na deciso do caso
Silverthome Lumber Co. v. U.S., a qual aponta para a razo da contaminao da prova ilcita
pela ilcita enunciando que, assim como no se pode utilizar nenhum fruto de uma rvore
venenosa, tambm se impe o repdio do acto inconstitucional, em todos os seus resultados,
mesmo naqueles indirectos337.
No direito comparado, ressaltamos a jurisprudncia brasileira, onde o STF sempre
defendeu a extenso da inadmissibilidade da prova ilcita s eventuais provas derivadas,
salvaguardadas certas situaes, e at mesmo ainda antes da aprovao da CF, foi decidido pelo
STF, no sentido de reconhecer a ilicitude das gravaes clandestinas e nessa medida, determinou
o trancamento do inqurito policial instaurado baseado nas mesmas338.

335
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
336
Cfr. NEVES, Daniel Amorim Assumpo, Manual de Direito Processual Civil..op.cit., p.493. Com efeito,
excluindo qualquer possibilidade de ilicitude, a jurisprudncia portuguesa no Ac. do Tribunal da Relao de
Guimares, de 24-11-2014, considerou lcito e admissvel a prova testemunhal baseada na audio imediata de
conversas telefnicas colocadas em sistema de alta voz por um dos interlocutores. A propsito da considerao
feita pelo Trib. da Rel. de Guimares, cabe reflectir se por acaso haveria a possibilidade de o juiz tomar em
considerao outras provas, [e no as conversas telefnicas] que estivessem inseridas no processo. Nesse sentido,
Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
337
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 509.
338
STF, RTJ, 122/47 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 509. Como descreve
PELLEGRINI GRINOVER, ao observar o art. 5., LVI, da CF refere que, o respectivo preceito no se manifesta
quanto excluso das provas ilcitas por derivao", o que deixa em aberto vrias questes, desde logo a de sua
admissibilidade (ou no) no processo abrindo a possibilidade diversas interpretaes. Porm, com a nova reforma
no CPP brasileiro, o legislador acolhe a prova ilcita derivada no art. 157., 1. No mesmo sentido, j prev o CPP
colombiano, na medida que alm de incorporar a exclusionary rule, dispe ainda sobre a nulidade derivada da
prova ilcita, assim dispe o art. 23. do CPP colombiano, toda a prova obtida com violao s garantias
fundamentais ser nula de pleno direito, motivo porque dever excluir-se da atuao processual. Igual tratamento
recebero as provas que sejam consequncia das provas excludas, ou as que somente possam explicar-se em razo

89
5. A prova ilcita e o processo penal

De maneira geral, a essencialidade da prova tambm est presente no processo penal,


com o papel de realizao da justia e descoberta da verdade material, semelhante ao que ocorre
no processo civil, v.g., o caso das interceptaes telefnicas que so admitidas desde que
indispensvel para a descoberta da verdade ( vide art. 187., n. 1, do CPP).
Todavia, a lei, quanto prova ilcita no processo penal portugus, trata o tema com outra
densidade normativa, no art. 32., n. 8, da CRP, complementado pela disposio legal, prevista
de maneira objectiva, no Livro III - da Prova, no art. 126. do CPP. Com efeito, no
encontramos aqui qualquer lacuna jurdica, mas sim, disposies com grande fora normativa,
que se coadunam reciprocamente. Um outro aspecto que merece destaque, respeita ao facto de,
no CPP, ao contrrio do que acontece com as normas de processo civil, o legislador prev de
maneira objectiva as situaes em que teremos uma prova proibida, i.e., uma prova nula, seja
porque violam regras que probem um meio, um objecto ou mtodo de prova, v.g., art. 126., n.
1, do CPP339.
Quanto doutrina340, em Portugal e alm fronteiras, o tema da prova ilcita tem sido h
objecto de largo desenvolvimento entre os estudiosos do processo penal, o que deu origem a
designada teoria geral da prova ilcita, correspondendo ao seu regime e tratamento jurdico,
considerando que o domnio da prova ilcita um indispensvel instrumento, pela sua
importncia prtica para a boa deciso da causa.

de sua existncia. Cfr. DEU, Teresa Armenta, A prova ilcita - Um estudo comparado, Monografias jurdicas, trad.
Nereu Jos Giacomolli, 1 ed., Marcial Pons Editora, So Paulo, 2014, p. 115; PELLEGRINI GRINOVER E
ARMENTA DEU acordam no mesmo sentido de que nos sistemas de pases da civil law a regulamentao legal
sobre a eficcia reflexa da ilicitude da prova praticamente inexistente. Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas
ilcitasop.cit., p. 466. (Na mesma obra e no mesmo autor, vide sobre os efeitos indirectos da prova ilcita derivada,
p. 464-467).
339
Se certo que temos uma cominao legal de nulidade para a prova ilcita, nos termos do disposto do art. 126.
do CPP, ainda se encontra obscuro qual seria o regime e o valor jurdico da prova ilcita, nos casos em que no
esteja prevista a nulidade nesse Cdigo. Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 13 e 14. Ainda sobre
os mtodos proibidos de prova elencados no CPP, COSTA ANDRADE acredita que no est em causa uma
enumerao taxativa. Cfr. Entre outros, ROXIN, Strafverfahrensrecht, p. 159 apud ANDRADE, Manuel da
Costa, Sobre as proibiesop.cit., p. 216. Em defesa da no taxatividade dos meios de de prova enumerados no
art. 126. do CPP vide GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 190.
340
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitas op.cit., p. 15.

90
No direito comparado, na doutrina espanhola, PREZ DEL VALLLE341 entende que, a
prova ilcita implica uma defesa da posio do sujeito, mediante a proteco real dos seus
interesses bsicos diante da possibilidade de decises de preferncia arbitrria, a favor do
interesse do Estado. O Autor esclarece que feito um juzo de correo jurdica", assim , ao
invs de o rgo judicial se arriscar na busca da verdade, a lei trata de restringir a fonte de
conhecimento do tribunal em benefcio da situao do imputado, e que a prova ilcita no seria
mais do que uma restrio s fontes do conhecimento do tribunal, para que se possa
administrar a justia conforme os diferentes valores individuais, sem preferncias arbitrrias
entre os mesmos.
Destaca-se, assim, esta disparidade de tratamento entre o processo civil e o processo
penal. No processo penal, devido interveno das autoridades pblicas, torna-se necessria a
existncia de normas para a proteco dos indivduos contra eventuais abusos. Enquanto isso, no
processo civil, destaca-se uma situao de paridade de armas, igualdade de tratamento,
justificando a prevalncia de maior tutela no processo penal 342 . Como bem expressa
PELLEGRINI GRINOVER 343 , exactamente no processo penal que se faz necessria a
proteco do indivduo acusado, por este ser a parte fraca, tornando-se mais ntida a necessidade
de se colocarem limites a atividade instrutria. Destaca a autora que a dicotomia defesa social-
direitos de liberdade assume frequentemente conotaes dramticas no juzo punitivo,
apontando para uma soluo equilibrada em que o Estado assume uma obrigao de sacrificar o
mnimo possvel os direitos de personalidade do acusado, para que se consiga preservar um
sistema de liberdades pblicas344 .
Com efeito, quanto a disparidade de tratamento, destaca MARINONI345 que a mesma se
deve diversos motivos, entre eles, o facto de que no processo penal o ru deve ser informado
do seu direito de permanecer calado, enquanto no processo civil as partes tem o dever de dizer
a verdade. Outrossim, destaca o Autor que as diferentes realidades situadas em cada um dos
processos no podem deixar de ser levadas em considerao quando se pensa na prova obtida
de modo ilcito.

341
Cfr. VALLE, Carlos Prez del, Teora de la prueba y derecho penal, Edit. Dykinson, 1999, p. 60 e 61 apud
CASTRILLO, Eduardo de Urbano e MORATO, Miguel ngel Torres, La Prueba Ilcita Penal:Estudio
Jurisprudencial , 6. ed., Editora Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 78.
342
Ibid., p. 13.
343
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas..op.cit., p. 597.
344
Ibid.
345
Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Provaop.cit., p. 248.

91
Em oposio, quanto desigualdade das partes partindo da prova ilcita, ISABEL
ALEXANDRE346 defende que tais desigualdades, entre o processo penal e o processo civil, no
devem ser sufragadas por dois motivos: por um lado, porque tanto no processo penal, como no
processo civil, as provas ilicitamente obtidas so consideradas nulas (aplicao analgica do art.
32., n. 8, da CRP ao processo civil), logo no h lugar a disparidade de tratamento; por outro
lado, em ambos, temos que levar em considerao os poderes inquisitrios do juiz, defendendo
que a obteno de provas ilcitas se possa ficar a dever ao mesmo.
No entanto, ISABEL ALEXANDRE no consegue nos convencer de sua posio, e
passamos a sufragar a posio de MARINONI, pois uma soluo unitria para o processo civil e
penal consoante os valores envolvidos, tornaria-se impossvel e logicamente invivel qualquer
imposio nestes termos. Sendo claro que o tratamento dispensando entre as duas matrias no
possa cominar em solues idnticas, com a mesma rigidez, desde logo devido a natureza do
processo e a proteco das partes em cada um deles.
Ainda quanto o direito comparado, a legislao espanhola concebe as provas ilcitas no
art. 11., n. 1, da LOPJ (Lei orgnica do poder judicial, aprovada pela Lei n. 6/1985, de 1
julho) e a propsito do preceito, MART SNCHEZ347, expondo um novo ngulo do problema,
sustenta que deve haver um reequilbrio da questo: por um lado, os interesses da sociedade e da
vtima, perante a incorrecta interpretao que se vem dando ao art. 11., n. 1, da LOPJ, e por
outro, a valorao dos direitos fundamentais em conflito, que devem ser realizadas em concreto,
e no em abstracto. Com efeito, MART SNCHEZ348, contra as consequncias da doutrina
vigente, aponta que, com a no utilizao da prova ilicitamente obtida se sanciona no a quem
violou o direito fundamental, seno a vtima ou a sociedade em geral, que contemplam
estupefactas como se premia o delinquente, absolvendo-o, e em troca, ao menos em certa
medida se sanciona queles. Claro, sem olvidar das devidas sanes para aquele que actua
contra a lei, limitando os abusos, e enfatiza o autor que no se pode em nenhum caso
considerar inexistente o que existe, pois desta maneira se reala a proteco do direito
fundamental do autor [do delito]. Parece-nos que o autor destaca-se pela admissibilidade da

346
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 242
347
Cfr. SNCHEZ, Nicols Mart, La llamada prueba ilcita y sus consecuencias procesales, Actualidad
Penal, n. 7, del 16 a 22 de febrero de 1998 apud CASTRILLO, Eduardo de Urbano e MORATO, Miguel ngel
Torres, La Pruebaop.cit., p. 78.
348
Ibid. [grifo nosso]. Flexibilidade tambm sufragada por MARINONI no processo civil. Cfr. MARINONI, Luiz
Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Provaop.cit., p. 248.

92
prova ilcita em certos casos, ao menos, aproximando-se de uma corrente mais flexvel, atpica
no processo penal.
Por fim, de acordo com DAS CABIALE Y MARTN MORALES349, em regra, a prova
ilcita excluda do processo penal em Espanha, assim como em princpio ocorre em Portugal,
por fora das garantias fundamentais, nomeadamente, os direitos fundamentais, e em particular,
a presuno de inocncia, prevista no art. 24., n. ola). Logo, uma
confisso v.g., obtida sob tortura, tambm ser considerada prova nula em si mesma, soluo
consagrada pela CE.
Por outro lado, em um contexto geral, ainda em sede de processo penal, h autores que
sustentam que a valorao da prova proibida, como assim chamada, no constitui um vcio do
acto, ou seja, uma nulidade, mas antes, um vcio de julgamento, que no deve impedir o
conhecimento do mrito da causa 350 . E seguem alm, defendendo que, em situaes
excepcionais, pode haver a legitimidade da valorao da prova proibida, desde que seja em
sentido favorvel ao arguido (ilicitude pro reo).

5.1. A prova e o princpio da legalidade em processo penal

No direito processual penal, constituem objecto de prova todos os factos juridicamente


relevantes para a existncia ou inexistncia do crime, a punibilidade ou no punibilidade do
arguido e a determinao da pena ou da medida de segurana aplicveis (vide art. 124. CPP).
Como refere FIGUEIREDO DIAS, o princpio da legalidade visto como um princpio
que domina a poltica criminal, no sentido da sua conformidade com o Estado de Direito351.
Nesse sentido, em obedincia ao princpio da legalidade, so permitidas as provas que
352
no forem proibidas por lei, e assim prev o legislador no art. 125. do CPP . Outros
afloramentos do princpio da legalidade encontram-se previstos no art. 118. do CPP, referente

349
Cfr. CABIALE, Jos Antonio Das y MORALES, Ricardo Martn, La garanta constitucional de la admissin
de la prueba ilcitamente obtenida, Ed. Civitas, 2001 apud CASTRILLO, Eduardo de Urbano e MORATO, Miguel
ngel Torres , La Pruebaop.cit., p. 79.
350
Cfr. ROSA, Lus Brtolo, Consequncias processuais das proibies da prova, in Revista Portuguesa de
Cincia Criminal, ano 20 , n. 2, Coimbra Editora, abril/junho de 2010, p. 219.
351
Cfr. DIAS, Jorge de Figueiredo, Direito Penal Portugus - As consequncias jurdicas do crime, 2.
Reimpresso, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 71 e 72.
352
De acordo com FARIA COSTA, trata-se de uma ideia de segurana, certeza e paz jurdicas. Cfr. COSTA, Jos
de Faria - Noes Fundamentais de Direito Penal - Introduo: A doutrina Geral da Infraco [A Ordenao
fundamental da conduta (Facto) Punvel; A Conduta Tpica (O Tipo), 2 Ed., Coimbra editora, 2009, p. 224.

93
s nulidades, que dispe que:
determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, no art.
191., n. 1, do CPP, quanto s medidas de coaco e de garantia patrimonial, a liberdade das
pessoas s pode ser limitada, total ou parcialmente em funo de exigncia processuais,[]
previstas na lei , e tambm no art. 292., n. 1, do CPP, quanto as provas admissveis na fase da
instruo: o forem proibidas por lei .
Efectivamente, esse princpio constitucional garantidor corresponde base de todo o
sistema jurdico, nomeadamente do Direito Penal e processo penal. De forma sucinta, o
princpio da legalidade o princpio garantidor do sistema de normas, normas estas que so
previamente formuladas para cobrir com a funo legtima do estado em garantir a paz social e a
segurana.
A sua origem remonta ao pensamento iluminista de Rousseau e teoria do contrato
social. J em 1215, o princpio da legalidade foi consagrado no art. 39. da Magna Carta
Inglesa 353 , e certo que hoje esse princpio faz parte de todos os ordenamentos jurdicos
estrangeiros com grande consagrao constitucional, v.g., art. 5, XXXIX, da CF,
o legal e no mesmo sentido o art.
25. da Constituio Espanhola, assegurando a sua aplicao em defesa do cidado frente ao
Estado. Sob esse prisma, a proibio legal ora retratada da norma, nos obriga a reflectir sobre o
que seria legal nos termos da lei, nos passos do princpio da legalidade.
Nas palavras de FARIA COSTA, a funo de garantia do direito penal impe a sujeio
a um estrito princpio da legalidade. E este s tem pleno sentido - e pleno sentido normativo - se
se conformar s exigncias () da absoluta conformidade da descrio dos comportamentos
proibidos a uma sua rigorosa definio 354 . Chegamos a um dos corolrios do princpio da
legalidade em Direito penal - o princpio nullum crimen nulla poena sine legge previsto no art.
29. da CRP como um verdadeiro princpio garantia. O que nos remete para a necessidade de
todo o comportamento penalmente relevante ter que estar previamente definido em uma lei certa
e precisa355.

353
Nenhum homem livre ser detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres
usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e no poderemos, nem faremos pr a
mo sobre ele, a no ser em virtude de um juzo legal de seus pares e segundo as leis do Pas.
354
Cfr.COSTA, Jos de Faria, Noes Fundamentaisop.cit. p. 210.
355
Uma definio legal, mesmo que s formalmente sustentada, dos comportamentos penalmente proibidos s
tem sentido em um quadro de representao poltica e separados os poderes legislativo, executivo e judicial, ().
Cfr. COSTA, Jos de Faria, Noes Fundamentaisop.cit., p. 211 e 225.

94
No mesmo sentido, MARIA JOO ANTUNES ressalta que este princpio destaca-se
como um dos princpios orientadores do programa poltico-criminal de emanao jurdico-
constitucional356. Bem verdade que a Constituio, considerada como norma fundamental do
Estado, cumpre um papel inequvoco dentro do processo penal em particular 357. Esse marco
constitucional (grande contributo) visvel com a consagrao de vrias normas de cunho
processual penal dentro da CRP, v.g., alm do princpio da legalidade (art. 29.), esto: a priso
preventiva (art. 28.), os limites das penas e das medidas de segurana (art. 30.), o instituto do
Habeas corpus (art. 31.), as garantias de processo criminal (art. 32.), etc..
Tomando em conta uma perspectiva constitucionalista, GOMES CANOTILHO
denomina o princpio da legalidade como um princpio de garantia directa e imediata,
defendendo que esse princ a
determinante, positiva e negativa, e refere que os autores lhes chamam
dica (LARENZ)358.
No direito comparado, prescreve PELLEGRINI GRINOVER 359 que a legalidade na
disciplina da prova no indica um retorno ao sistema da prova legal, mas assinala a defesa das
formas processuais em nome da tutela dos direitos do indivduo. A Autora justifica que na
investigao e na luta contra a criminalidade devem existir regras pr-estabelecidas que so
observadas e cumpridas pela juiz de forma a garantir a proteco dos direitos do indivduo.
A doutrina espanhola defende que o princpio da legalidade constitui a pedra angular
de todo o sistema jurdico e especialmente do direito penal em todas as suas manifestaes,
unidas, por uma braadeira comum: a proibio da indefesa360.
Toda a exposio de posies aponta para o facto de que o princpio da legalidade, em
sede normativa da prova como retratado no art. 125. do CPP, funciona como alavanca para
nos remeter ao tema - a prova ilcita no processo penal, o qual serve de parmetro para o estudo
do tema no processo civil.

356
Cfr. ANTUNES, Maria Joo, Consequncias jurdicas do Crime in Lies para os alunos da disciplina de
Direito Penal III da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2010-2011, p. 11.
357
Cfr. CASTRILLO, Eduardo de Urbano e MORATO, Miguel ngel Torres, La Prueba Ilcita Penal : Estudio
Jurisprudencial , 6. ed., Editora Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2012, p. 35
358
Cfr. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucionalop.cit., p. 173.
359
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas..op.cit., p. 597.
360
Cfr. COBO DEL ROSAL, Manuel, Constitucin y Derecho penal: El princpio de legalidad en materia
criminal, Estudios Jurdicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, 1993 apud CASTRILLO,
Eduardo de Urbano e MORATO, Miguel ngel Torres, La Pruebaop.cit., p. 36. Sobre o princpio da legalidade
cfr. CASTRILLO, Eduardo de Urbano e MORATO, Miguel ngel Torres, La Pruebaop.cit., p. 35-37.

95
Em outras palavras, partindo do pressuposto da existncia de normas proibitivas de
determinados meios de prova, norteadas pela fora do princpio da legalidade, encontraremos a
seguir o que se caracteriza como prova ilcita ou prova proibida, e que no processo penal
portugus est consagrada de forma clara pelo legislador, tanto no corpo normativo processual
penal, designadamente no art. 126. do CPP, como na Constituio, art. 32., n. 8, da CRP.
A hermenutica do princpio extensa e no o nosso objectivo ultrapassar o terreno
conceitual que nos servir de fundo para continuar o caminho pela prova ilcita no processo
civil. Realizamos aqui uma pequena nota sobre o princpio no processo penal, observada a
importncia consagrada pelo legislador e dignidade doutrinal de tamanha pertinncia.

5.2. Proibio de Prova no processo penal

Como afirma COSTA ANDRADE, a matria de proibies de prova, prevista no art.


126. do CPP, aparece como umas das instituies mais marcantes no novo ordenamento
processual, erigido a partir dos alicerces construdos directamente pela constituio de 1976361.
Talvez um dos pontos mais importantes o papel constitucional de matriz formal que
exerceu o art. 32. e, mais imediato o seu n. 8, em sede de proibies de provas sobre o
processo penal. Bem verdade que tal consagrao fez-se limite e parmetro para o direito
processual como um todo, na medida em que imps uma verdadeira muralha no que diz respeito
produo e aquisio de prova no processo penal. Indo mais alm, e nas linhas pensamento de
COSTA ANDRADE, a relao de interpretao que interage entre o processo penal e a
Constituio traduzem-se em uma sntese de HENKEL: o direito processual penal com
verdadeiro direito constitucional aplicado362.
Realmente, ao olhar para o esquema normativo previsto na Constituio de 1976,
retiramos que essa consagrao representou um verdadeiro avano para a dogmtica processual
penal. A realizao da norma com autonomia, generalidade e consistncia, como refere COSTA

361
Como refere COSTA ANDRADE, a doutrina e jurisprudncia deram um grande contributo s disposies
relativas s proibies de prova, sendo certo que FIGUEIREDO DIAS foi o autor do Projecto que viria a ser o CPP
vigente, partiu das suas prprias mos toda a conformao das normas pertinentes s proibies de prova. Cfr.
ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibiesop.cit., p. 17.
362
Cfr. HENKEL, H., Strafverfahrensrecht, Ein Lehrbuch (2. Aufl.), Stuttgart, 1968 apud ANDRADE, Manuel da
Costa, Sobre as proibiesop.cit., p. 12.

96
ANDRADE, representou um impacto indiscutvel no que se refere as proibies de prova em
processo penal363.
Desde logo, o art. 118., n. 3, do CPP demonstra a grande fora que possuem as
disposies relativas s proibies de prova, atribuindo-lhe sua mxima eficcia. A letra de lei
d prevalncia s regras da prova e ao seu regime jurdico prprio (vide art. 118., n. 3, do
CPP). Alm disso, no corpo normativo processual penal, as proibies de prova se estendem de
maneira vasta pelo CPP, v.g., art. 126., 129., 167., 187. e ss., 355., etc.. As normas
consagradas so a prova viva da preocupao legislativa em solidificar a matria das proibies
de prova de forma concreta no processo penal364.
No direito comparado, a doutrina e a jurisprudncia estrangeira, mas especificamente na
Alemanha, tm demonstrado grande profundidade de estudos relativo s proibies de prova,
nomeadamente, o Tribunal de Justia Federal da Alemanha (Bundesgerichtshof) e o Tribunal
Constitucional Federal Alemo (Bundesverfassungsgericht), destacando ainda a produo
dogmtica, com publicaes de obras direcionadas anlise do problema em geral 365 .

6. A prova electrnica e a Lei n. 109/2009, de 15 de Setembro

O correio electrnico levanta uma questo cada vez mais relevante nos nossos dias,
perante a desmaterializao da correspondncia tradicional e do uso, cada vez mais intensivo (ou
talvez abusivo), dos meios electrnicos de comunicao pela sociedade, tornando-se
indispensvel um regime jurdico que corresponda s necessidades de aplicao e imposio de
limites para a sua utilizao com meio de prova no processo.
A Lei n. 109/2009, de 15 de Setembro, aprova a Lei do cibercrime, estabelecendo, entre
outras disposies, a possibilidade de recolha de provas em suporte electrnico (art. 1., da LC).
Esse o nosso ponto de partida para a discusso sobre a utilizao da prova ilicitamente obtida

363
Ibid., p. 11 No mesmo sentido, sobre as proibies de prova como instituies autnomas, vide GSSEL, Karl-
Heinz, As proibies de prova no direito processual penal da Repblica Federal da Alemanha, trad. Manuel da
Costa Andrade, in Revista portuguesa de cincia criminal, Ano 2, fasc. 3, Coimbra Editora, Coimbra, Jul/Set, 1992,
p. 398-402.
364
Nesse sentido, hoje j se encontra uniformizada a distino entre as proibies de produo de prova e as
proibies de valorao da prova. Com efeito, a primeira, limita ao nvel dos prprios factos a investigar, e a
segunda, por sua vez, limita que determinados factos sejam objecto de sentena. Cfr. GSSEL, Karl-Heinz, As
proibies de provaop.cit., p. 399.
365
Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibiesop.cit., p. 20.

97
dentro dos suportes electrnicos no processo, v,g., mensagens de correio electrnico [smss],
chamadas feitas, recebidas e no atendidas, emails, interceptaes telefnicas, etc.
Quando estamos perante a iminncia de uma prova desta espcie, a soluo relativa sua
admissibilidade deve ser enquadrada no regime constante da referida lei. Com efeito, o art. 17.,
da LC sobre a apreenso de correio electrnico e registos de comunicaes de natureza
semelhante enuncia que []o juiz pode autorizar ou ordenar por despacho, a apreenso
daqueles que se afigurem ser de grande interesse para a descoberta da verdade ou para a
prova, aplicando-se correspondentemente o regime da apreenso de correspondncia previsto
no Cdigo de Processo Penal
De modo que, perante a apreenso de uma prova electrnica (v.g., mensagens escritas
[smss], emails ou registos de comunicaes de natureza semelhante), prevista no art. 17., da
LC, seja aplicado mutatis mutandis o regime de apreenso de correspondncia, previsto no
art. 179. do CPP. O legislador pressupe que sejam respeitados, entre outros, trs critrios que
se revelam pertinentes no caso concreto: primeiro, que a correspondncia, no caso da prova
[electrnica], for expedida ou dirigida ao suspeito; segundo, que o crime em causa [necessitado
de tal prova], seja punido com pena de priso superior, no seu mximo, a 3 anos [crimes
relativamente graves]; terceiro e ltimo, que exista um grande interesse na descoberta da
verdade, i.e., que aquele meio de prova [electrnica] carregue de per si tal carga probatria
capaz de se alcanar o esclarecimento dos factos.
Mas ainda necessrio o preenchimento de um critrio formal: deve ser autorizada ou
ordenada a apreenso da prova [electrnica] atravs de despacho do juiz competente
[designadamente, do juiz de instruo], cuja inobservncia de tal critrio levaria de imediato a
ilicitude da prova obtida (violao de um requisito formal).
Acrescenta-se, por fim, um critrio de ordem prtica, previsto no art. 179., n. 1, in fine,
do CPP, referimo-nos s fundadas razes que a ordem de apreenso da prova [electrnica],
para a prossecuo da verdade deve estar baseada, i.e., revela-se que a deciso do juiz ao
autorizar ou ordenar a apreenso [por despacho] de v.g., um telemvel de um possvel agente da
prtica de crime, deve ser sempre fundamentada, por mais interesse que haja na busca da
verdade e no esclarecimento dos factos. (vide art. 179., n. 1 al. c), e n. 3, do CPP).
Verificados os contornos previstos na Lei do cibercrime, diante de uma breve reflexo,
cogitamos a possibilidade de uma apreenso de correio electrnico por parte dos rgos de
polcia criminal (vide art. 1., al. c), do CPP), encarregados da investigao, v.g., um telemvel

98
com smss do suspeito, sem o respectivo despacho do juiz de instruo. Essa questo, em
princpio, perante o regime estabelecido e a necessidade de despacho do juiz de instruo, levar-
nos-ia a crer que se trata de uma prova ilicitamente obtida.
Porm, a jurisprudncia mais recente inclina-se para a admissibilidade da prova
supostamente ilcita e a sua consequente valorao no processo. Assim decide o Ac. do Tribunal
da Relao de vora366 de 07-04-2015, no sentido de admitir as mensagens escritas [smss], os
registos de chamadas feitas, recebidas e no atendidas, mesmo sem a autorizao de um juiz
(juiz de instruo), como prova lcita e vlida a produzir efeitos no processo. O TRE vai mais
alm e aplica extensivamente o seu entendimento aos casos em que as mensagens escritas
[smss] ainda no tenham sido lidas pelo titular do telemvel, que ser de igual modo valorado
pelos rgos de polcia criminal na investigao. Com a salvaguarda do caso dos emails (que se
possam ter acesso por meio do telemvel), estes s podero ser utilizados como meio de prova
caso o titular j tenha tido acesso ao contedo.
Em nossa opinio, essa busca pela verdade deve ser mitigada pela proporcionalidade,
temperada sempre com alguma cautela, devido aos valores em causa protegidos, apesar da
disposio presente no art. 126., n. 3, do CPP abrir essa porta, com a ressalva dos casos
previstos na lei, a jurisprudncia deve ter ateno ao colocar em causa v.g., o direito
intimidade da vida privada, designadamente nas situaes em que posteriormente a pessoa
suspeita no seja de facto o agente da prtica crime.

6.1. As interceptaes telefnicas

As novas tecnologias trazem, cada vez mais, a questo da liberdade e do sigilo das
comunicaes como algo inerente as nossas vidas actuais 367. O uso de novos gadgets que
encurtam a distncia, facilitando a comunicao entre as pessoas fazem parte do nosso dia-a-dia.
Entretanto, estamos conscientes das dificuldades que o direito atravessa em acompanhar esse
percurso exercendo a sua funo reguladora, perante a evoluo dos instrumentos de
informtica.

366
Ac. do Tribunal da Relao de vora de 07-04-2015, disponvel em www.dgsi.pt.
367
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 237.

99
Evidente que, na sociedade hodierna, estamos mais vulnerveis do que podemos
imaginar violao do nosso direito intimidade, visto que, na maioria das vezes, pode suceder
uma violao sem o conhecimento do titular do direito, v.g., como acontece com as escutas
telefnicas. Como explica COSTA ANDRADE368, as escutas telefnicas sobressaem pela sua
diversidade e complexidade dos problemas normativos que suscitam e configuram valiosos
meios de prova, uma vez que os desenvolvimentos tecnolgicos emprestam uma acrescida
valncia pragmtica369.
A origem etimolgica da palavra interceptar (de inter e capio) significa deter na
passagem e impedir que algo chegue ao seu destino mas, por interceptao telefnica, entende a
doutrina que, refere-se a escuta directa e secreta das mensagens, captando-se a conversa no
momento em que se devolve sem o conhecimento de pelo menos um dos seus interlocutores370.
Nesse prisma, a tutela da intimidade no mbito do estudo das provas ilcitas um ponto
fundamental e sobre ele recaem diversos factores, um deles so as escutas ou interceptaes
telefnicas, os quais, se no forem obedecerem ao seu regime legal, colocam em risco a tutela
desse direito pessoal, sujeitas as intromisses que podem ser praticadas tanto por particulares,
como pelo poder pblico371. Como adverte PELLEGRINI GRINOVER, no caso da relao entre
o indivduo e a autoridade, tal matria exige o adequado equilbrio entre as exigncias pblicas
de investigao principalmente penal e o interesse pela intimidade pessoal 372.
A natureza jurdica do direito inviolabilidade do domiclio e da correspondncia, entre
outros meios de comunicao privada, prendem-se com os direitos subjetivos de defesa e por
isso so considerados clssicos direitos de liberdade pela doutrina373. Defende PELLEGRINI
GRINOVER, tal liberdade compreende, de um lado, o direito de manifestao de pensamento
a uma determinada pessoa e configura, de outro, a expresso particular do direito intimidade.
Nela tambm encontra-se o direito de propriedade 374.

368
Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa , Sobre as proibiesop.cit., p. 272.
369
Cfr. Ibid., p. 237.
370
Cfr. GOSSO, verb. Intercettazioni telefoniche in Encicl. diritto, p. 80 apud GRINOVER, Ada Pellegrini,
Provas ilcitasop. cit.,p. 387. Vale ressaltar que os dados referentes s ligaes telefnicas de um indivduo (sigilo
dos dados das ligaes telefnicas), contendo, v.g., dias, horrios, durao, nmeros das linhas chamadas,etc,
integram a tutela da intimidade, portanto no se aplica o regime disposto para as interceptaes telefnicas. Cfr.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitas, interceptaes telefnicas, ambientais e gravaes
clandestinas, 5. ed., Editora Revista dos tribunais, So Paulo, 2012, p. 233.
371
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 237.
372
Ibid., p. 238.
373
Ibid.,p. 246.
374
Ibid.

100
Antes de adentrar nas interceptaes telefnicas, cabe-nos fazer uma breve distino
entre a inviolabilidade da correspondncia e das comunicaes, por um lado, e o direito de
liberdade pessoal e de inviolabilidade de domiclio, por outro.
A liberdade de correspondncia e das comunicaes dizem respeito a um bem, o qual
expresso da pessoa humana, mas materialmente separado do seu mbito espacial, logo a sua
tutela exige que no se atrapalhe o caminho determinado e sigiloso da respectiva
correspondncia ou comunicao. Autores, defendem ser uma projeo espiritual da pessoa.375
Enquanto que, na liberdade pessoal e na inviolabilidade de domiclio376 a sua tutela volta-se para
a ausncia de interferncia na prpria pessoa do indivduo.
Passando para o tratamento legal, no direito comparado brasileiro, a princpio no h
uma disciplina legal relativa s interceptaes telefnicas. Ressalta PELLEGRINI GRINOVER,
que pode ser esta a razo pela qual no so elas utilizados pela Justia Brasileira, muito
embora seja comum o seu uso pela polcia judiciria [], para efeitos de investigao
criminal377.
Entretanto, autoriza-se a interceptao telefnica atravs da Lei n. 4.117, de 27 de
agosto de 1962, que aprova o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (CBT), que regula os
servios de telecomunicaes, considerando lcita a interceptao telefnica, mediante
autorizao judicial (arts. 57., II, al. e) e 56., 2). Tambm a Lei n 9.296, de 24 de julho de
1996, dispe sobre as interceptaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em
investigao criminal e instruo penal, fazendo depender de ordem do juiz, sob o segredo de
justia (a respectiva lei regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5. da CF). Como refere
PELLEGRINI GRINOVER378, apesar de disposio legal, no se verificavam muitos casos de

375
Ibid., p. 247.
376
Sobre a inviolabilidade do domiclio e as provas ilcitas, a jurisprudncia portuguesa, em processo de natureza
criminal [casos de criminalidade grave] entende que, em situaes de partilha por diversos indivduos de uma
habitao a autorizao de busca [e apreenso - por meio de despacho judicial] pode abarcar as divises onde
cada um dos indivduos desenvolve a sua vida ainda que no visados por tais diligncias. Mesmo que as fortes
suspeitas da prtica de um crime se revelem, to e somente, por um determinado indivduo. Cfr. Ac. do Tribunal
Constitucional n. 216/2012, de 24-04-2012, que no declarou inconstitucionalidade pela interpretao dos arts.
32., n. 1 e 8 e 34., n. 2, da CRP, relativamente interpretao da deciso do Trib. da Rel. de vora, disponvel
em www.tribunalconstitucional.pt . Sobre a distino entre as buscas e a apreenso, vide GRINOVER, Ada
Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 261.
377
A processualista brasileira acredita que as interceptaes telefnicas podem revestir-se como um meio de
coaco processual, semelhante apreenso, ambos instrumentos preciosos na luta contra a criminalidade. Cfr.
GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit.,p. 313. Bem verdade que os Cdigos processuais brasileiros
no abrem excepo inviolabilidade das correspondncias e das comunicaes, no que diz respeito s
interceptaes telefnicas. Cfr. Ibid., 330.
378
Ibid., p. 401e 402.

101
aplicao concreta do preceito, com a agravante de parte da doutrina considerar a aplicao
inconstitucional, inclusive com deciso do STF, a declarar a prova obtida atravs desse meio,
para uso processual, inconstitucional. Porm, frisa a citada processualista que a jurisprudncia
moderna tem avanado no sentido de admitir as escutas telefnicas, admitindo o valor probatrio
das gravaes379, com base nos preceitos normativos do CBT, legitimando a sua utilizao nos
casos de infraces penais graves, v.g., nos casos de sequestro e extorso380.
Com efeito, a doutrina brasileira, no sentido de argumentar a favor das interceptaes
telefnicas defende que, o princpio constitucional da inviolabilidade das comunicaes
telefnicas no absoluto381. Logo, quando autorizada, no constitui crime, por ausncia do
facto tpico, sendo certo que se a escuta ordenada para fins de investigao ou instruo
processual, so lcitas, desde que, observem-se os seguintes pressupostos: exigncia de ordem
judicial autorizada pelo juiz competente com devida motivao (fumus boni iuris e o periculum
in mora) e a realizao da escuta pelos servios fiscais das estaes e postos oficiais. De facto,
se a interceptao telefnica lcita, no h porque recusar a eficcia probatria da prova por ela
produzida, assim entende PELLEGRINI GRINOVER382.
Ainda quanto ao direito comparado, no processo penal alemo subsiste forte discusso
sobre a admissibilidade das interceptaes telefnicas. Abrindo, todavia, uma porta para a
possibilidade de admisso, defende WOLTER383 que, a utilizao do produto das interceptaes
telefnicas somente dever ser aproveitada em casos de relevante estado-de-necessidade
probatrio (Beweisnotstand). Nesse sentido, a doutrina maioritria alem acompanhada da
jurisprudncia, em hipteses extremadas, de interesse punitivo qualificado(criminalidade mais
grave), admitem a valorao das interceptaes telefnicas384.

379
Quanto ao valor probatrio do contedo das interceptaes vide. Ibid., p. 264-268.
380
Ibid, p. 402.
381
Nesse sentido, Parecer do Procurador da Justia Damsio de Jesus, 03-09-1987. Cfr. GRINOVER, Ada
Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 404. Coloca-se a questo de saber se as interceptaes telefnicas constituem-
se como meio ou fonte de prova. Sustenta MANZINI que o resultado da interceptao telefnica constitui meio de
prova. Em contraposio, PELLEGRINI GRINOVER acredita tratar-se de fonte de prova pois defende que o meio
o instrumento idneo para atestar a existncia da conversa telefnica. Cfr. MANZINI, Trattato di diritto
processuale penale italiano, 1967, I e II apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 263 e 264.
382
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 405.
383
Cfr.WOLTER, J. -Repressive und prventive Verwertung tagebuchartiger Aufzeichunungen, StV 1990, p. 175
e ss. apud ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibiesop.cit., p. 239.
384
Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibiesop.cit., p. 240. Sobre as interceptaes telefnicas no
direito comparado, vide AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitasop.cit., p. 110 e ss.

102
No ordenamento jurdico portugus, o art. 167. do CPP consagra o valor probatrio das
escutas telefnicas, o qual remete ao art. 187. e ss., do CPP, que enumera entre outros aspectos,
os requisitos para a sua admissibilidade nas situaes onde esteja em causa uma criminalidade
mais grave. COSTA ANDRADE, a respeito do art. 167. do CPP, considera-o um preceito
nuclear, privilegiado pelo legislador portugus, pela referncia a lei penal substantiva (art. 199.
do CP), declarando que se trata de um axioma normativo que homenageia a unidade da
moral do direito em relao aos valores fundamentais da nossa ordenao jurdica: o que foi
obtido de forma jurdico-material ilegal, por leso da esfera da intimidade, permanece
385
igualmente ilegal (e no valorvel) no processo estadual . Segue o Ilustre Penalista
afirmando que, a eficcia da justia (penal) no bastam s por si, para legitimar a danosidade
social de produo ou utilizao no consentidas de gravaes, pois o mero propsito de juntar,
salvaguardar e carrear provas para o processo penal no justifica o sacrifcio do direito
palavra [] 386.
Porm, ressalta COSTA ANDRADE387 que, pode ser admitida a interceptao telefnica,
s como meio necessrio e idneo salvaguarda de valores prevalecentes, afirmando que para
efeitos do art. 167. do CPP (valor probatrio), no que diz respeito a recolha de prova para o
processo penal atravs das escutas telefnicas, no se deve levar em considerao o enunciado
pela lei penal, no art. 199. do CP. Concluso esta, que afasta de todo a hesitao e controvrsia
para a sua utilizao, desde que observados os seus requisitos. Nesse sentido, COSTA
ANDRADE 388 enumera quatro pressupostos materiais para que seja permitida a escuta
telefnica: (i) Que esteja em causa os chamados crimes do catlogo, i.e., uma das infraces
previstas no n. 1, do art. 187. do CPP 389 (ou 100a) da StPO alem); (ii) exige-se uma forma
relativamente qualificada da suspeita do crime, i.e., no se basta com meras suposies ou
boatos no confirmados (MEYER); (iii) As escutas esto subordinadas a um princpio de
subsidiariedade, i.e., de outro modo a descoberta dos factos seria impossvel ou essencialmente

385
Cfr. MAUNZ, DRIG, HERZOG, Grundgesetz, Kommentar, artigo 2, 1, Rn, 40 apud ANDRADE, Manuel da
Costa , Sobre as proibiesop.cit., p. 237-238.
386
Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibiesop.cit., p. 238 e 239.
387
Ibid.
388
Ibid., p. 289-292.
389
Ao contrrio do que ocorre no art. 126. do CPP (Mtodos proibidos de prova), no art. 187., n. 1, do CPP,
temos uma enumerao taxativa e fechada. Segundo defende COSTA ANDRADE, o legislador quis dar
expresso positivada ao juzo de proporcionalidade. [grifo nosso]; Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as
proibiesop.cit., p. 290.

103
dificultada 390 (100 a) da StPO alem); (iv) as escutas telefnicas s so admitidas num
universo determinado de pessoas ou ligaes telefnicas (100a) 2, da StPO alem). Mediante
o exposto, COSTA ANDRADE391 defende que se deve interpretar, necessariamente, o preceito
do art. 187., n. 1, do CPP de forma restritiva,i.e., quando realmente se revelar necessria a
descoberta da verdade ou para a produo das provas.
Assim, em Ac. do Tribunal da Relao de Coimbra de 22-10-2014, ficou consolidado
quanto ao aproveitamento extraprocessual dos conhecimentos fortuitos obtidos atravs de
escutas telefnicas392, mesmo quando as mesmas tenham sido produzidas ao abrigo de outro
processo, observado o disposto no art. 187., n. 7, do CPP.
No plano constitucional, existe a vedao expressa s autoridades pblicas, de qualquer
tipo de ingerncia ao nvel de correspondncia, telecomunicaes e demais meios de
comunicao, salvo os casos expressamente previsto na lei em matria de processo criminal,
disposta no art. 34., n. 4, da CRP. A vedao expressa pela lei constitucional s acresce a sua
relevncia no cenrio das provas ilcitas, na medida em que a prtica demonstra que a
preocupao do legislador possui fundamentao dentro uma escolha axiolgica realizada em
funo da multiplicao da frequncia da utilizao das escutas telefnicas como meio
investigativo em Portugal, o que demonstra um estudo comparativo, entre os anos de 1979 e
1989, partiu de praticamente inexistente para 365 casos em 1989393.
Outrossim, a legislao avulsa quanto a matria, acrescenta densidade normativa, com a
Lei n. 5/2002, de 11 de Janeiro, que estabelece as medidas de combate a criminalidade
organizada, dispondo no seu art. 6., que so lcitas as interceptaes telefnicas, sem o
consentimento do visado, desde que tenha a prvia autorizao do juiz e que seja necessria
para a investigao do crime, com a observao do art. 188. do CPP, (pertinente s escutas
telefnicas). A Lei n. 101/2001, de 25 de Agosto, no mesmo sentido, prescreve sobre o regime
jurdico das aces encobertas para fins de preveno e investigao criminal.

390
Para RUDOLPHI, no basta que a investigao por outros meios se mostre invivel ou sem perspectivas,
preciso que as escutas telefnicas se demonstrem fecundas e promissoras de resultados. Cfr. RUDOLPHI, Grenzen
der berwachung des Fernmeldeverkehrs nach den 100a), b) StPO, Fest. Schaffstein, p. 437 apud ANDRADE,
Manuel da Costa, Sobre as proibies de provaop.cit., p. 291.
391
ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as proibies de provaop.cit., p. 291 e 292.
392
Refere COSTA ANDRADE a propsito das escutas telefnicas que a validade das escutas [telefnicas]
determina, sem mais, a validade da recolha dos conhecimentos fortuitos. Cfr. Acrdo do Tribunal da Rel. de
Coimbra de 22-10-2014, in Colectnea de Jurisprudncia, n. 257 ANO XXXIX, TOMO IV/2014, Palcio da
justia, Coimbra, 2014, p. 52-54; [grifo nosso].
393
Informaes fornecidas pelo Ex. mo Procurador-Geral da Repblica. Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa,
Sobre as proibies de provaop.cit., p. 272.

104
importante salientar que esse problema advm dos tempos modernos, onde a
tecnologia desenvolve-se a velocidade da luz, todos os dias so lanados novos produtos
tecnolgicos, que modificam as novas vidas e ao mesmo tempo trazem novas preocupaes no
que concerne a nossa privacidade, a nossa segurana e o nosso futuro.

6.2. Gravaes Clandestinas no Brasil

Tambm quanto as gravaes clandestinas no direito brasileiro, notrio o tratamento


diferenciado que tem sido dado pela doutrina (que se encontra ainda dividida) e jurisprudncia,
no sentido de admitir vlido meio de prova. Com apoio na doutrina de PESTANA AGUIAR e
PONTES DE MIRANDA, defendem os Autores que, no se tratando de interceptao de
conversa telefnica [sem despacho] ou de outro meio ilegal ou moralmente ilcito, mas
simplesmente de reproduo de uma conversa mantida pela partes e gravada por uma delas, deve
ser admitida como meio de prova394.
PELLEGRINI GRINOVER, por seu turno, ensina que deve conferir-se um regime
diverso do tratamento dado as interceptaes telefnicas stricto sensu, entendida como aquela
efectuada por terceiro, ainda que com o consentimento de um dos interlocutores, com a
finalidade de tomar conhecimento de notcias que, de outra forma, permaneceriam
desconhecidas395.
Com efeito, TORQUATO AVOLIO esclarece que a licitude da prova resultante de
gravao clandestina deve ser aferida no apenas com base na distino conceitual em relao
interceptao telefnica, mas pelo modo de sua obteno, constituindo este o ponto referencial
ao exame de sua validade no processo396.
Outrossim, as gravaes clandestinas se diferenciam da simples escuta, desacompanhada
de gravao e da conversa alheia, como refere PELLEGRINI GRINOVER397, enunciando que
estas ltimas tambm podem ser objecto de prova.
Nesse sentido, possvel que um dos interlocutores proceda gravao das suas prprias
conversas telefnicas, limitando-se assim, a documentar fatos j conhecidos; que se grave de

394
[grifo nosso] Cfr. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitasop.cit., p. 212.
395
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 390 e 391.
396
Cfr. AVOLIO, Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitasop.cit., p. 213.
397
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 391.

105
forma oculta, por um dos interlocutores a conversa entre presentes 398 ; ou mesmo que, um
terceiro faa uso de aparelhos electrnicos para gravar a conversa de outrem. Todos essas
situaes descrevem casos de gravaes clandestinas, onde est em causa o problema da
violao da intimidade: violao do segredo399.
Na jurisprudncia portuguesa, de forma lapidar em Ac. do Tribunal da Relao de
Guimares, de 23-09-2013, referente s gravaes telefnicas, fica decidido no sentido de
permitir a sua realizao por particulares no mbito de relaes privadas [gravaes
clandestinas], prescrevendo que as mesmas podem ser utilizadas como meio de prova, quando
quem a fez est a ser vtima de um crime, ou presencia a prtica de um crime, e com a gravao
pretende facilitar a sua averiguao e posterior condenao 400.
No mesmo sentido, acompanha a doutrina brasileira a este respeito, no considerando
ilcita uma gravao clandestina quando esteja em causa uma conversa prpria oculta, em casos
excepcionais, v.g., em caso de extorso, pois este equiparado ao regime de legtima defesa,
excluindo a sua ilicitude401.

398
Em oposio da doutrina defendida por PESTANA AGUIAR e PONTES DE MIRANDA, conforme atrs
mencionado, que aceitam as gravaes como meio de prova vlido.
399
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 391.
400
Ac. do Tribunal da Relao de Guimares, de 23-09-2013, disponvel em www.dgsi.pt [grifo nosso]. Em sentido
oposto, cfr. Ac. do Tribunal da Rel. de Guimares, de 16-02-2012, considerando ilcita a gravao sem o
consentimento do emitente.
401
GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 391.

106
CAPTULO IV
ADMISSIBILIDADE DA PROVA ILCITA

1. O problema da admissibilidade; 2. O direito Comparado; 3. Solues; 3.1. Tese de admissibilidade da prova


ilcita; 3.1.1. A irrelevncia processual da ilicitude material; 3.1.2. A celeridade processual; 3.1.3. O interesse na
descoberta da verdade; 3.1.4 Consequncia: Cobra effect na justia; 3.2. Tese de inadmissibilidade da prova ilcita;
3.2.1. A unidade do sistema jurdico; 3.2.2. O dolo no aproveita ao seu autor; 3.2.3. Consagrao constitucional:
Proibio da valorao da prova ilcita; 3.3. Tese da admissibilidade da prova ilcita em certas condies; 3.3.1.
Tese da admissibilidade da prova ilcita na perspectiva constitucional: o critrio da proporcionalidade; 3.3.2.
Incidncia do princpio da boa f; 3.3.3. Coliso de Direitos e o princpio da proporcionalidade; 3.3.4. A prova
il digo de processo civil.

1. O problema da admissibilidade

A tnica do problema em questo est na busca da verdade material, tambm chamada


por alguma corrente de verdade judiciria402, confrontada com os valores individuais expostos
para a prossecuo desse fim e a consequente necessidade de proteo dos direitos
fundamentais. Em muitos dos ordenamentos jurdicos, que vamos percorrer a seguir, as suas
solues, no que tange ao estudo da prova ilcita, esto voltadas para o processo penal,
403
especialmente os sistemas caracterizados da Common Law , onde prevalece a regra da
admissibilidade da prova ilcita, quanto aos particulares.
Note-se, alis que, mesmo tomando por base outros sistemas de direito, como o sistema
romano-germnico, sistema vigente na maior parte do mundo, inclusive em toda a Europa

402
De facto a verdade judiciria difere da verdade histria e da verdade cientfica. [] a verdade judiciria
move-se na esfera da compreenso de determinados comportamentos ou eventos reportados a um quadro
normativamente significante, portanto de pendor perspectivo e condicionado, desde logo, pela forma como as
partes equacionam o caso e pela relevncia e eficcia dos meios de prova que a lei admite e parametriza. Cfr.
GOMES, Manuel Tom Soares, Um olhar sobre a provaop.cit., p. 131.
403
No panorama jurdico do ocidente usual a contraposio entre dois grandes grupos: o dos ordenamentos
romano-germnicos e o dos anglo-saxnicos, aos quais se aplicam respectivamente, [], as conhecidas
denominaes civil law e commow law, []. Defende BARBOSA MOREIRA que no podemos diagnosticar com
certeza que jamais existir ordenamento processual quimicamente puro, visto que todos combinam, em certa
dosagem, elementos de ambos os tipos. Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa , Processo Civilop.cit., p. 628 e
630. Sobre a cultura da imparcialidade dos juzes nos pases de sistema commow law ,vide TARUFFO, Michele,
Pginas sobre justicia civil - Proceso y Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2009 p. 39 - 44.

107
continental, e respectivas regies que serviram de colnia, incluindo a Amrica latina,
encontramos disposies constitucionais consagradas e direccionadas ilicitude da prova no
processo penal, mas, nesses sistemas prevalece a regra da no admissibilidade das provas
ilcitas, com as marcadas excepes que veremos mais adiante, v.g., em Frana.
As solues encontradas esto voltadas ao processo penal porque, em quase todas as
ordens jurdicas o estudo da prova ilcita no foi desenvolvido suficientemente no campo do
processo civil, e alm de ser um tema difcil, o problema no foi colocado de maneira to
acentuada como no processo penal.
Para alm disso, a necessidade legislativa criminal parte da ideia central de que no
processo penal os valores envolvidos so elevados e complexos. Portanto, necessitam
impreterivelmente de disposies concretas, v.g., arts. 32., n. 8, da CRP, 126. do CPP e 5.,
LVI, da CF brasileira.
A anlise dessa figura no processo civil foi colocada margem, quase sempre para
segundo plano. Dessa forma, as solues aqui encontradas no podero ser transplantadas
automaticamente para o campo do processo civil, sem que sejam necessrias algumas
adaptaes. Posto isto, passaremos a expor algumas posies previstas nos ordenamentos
jurdicos estrangeiros.

2. O direito comparado

O desenvolvimento do tema da admissibilidade da prova ilcita, levado a cabo,


esmagadoramente, por doutrinadores do processo penal, desencadeia a necessidade de, no raras
as vezes, fazermos meno ao regime aplicvel a este ramo do direito para o processo civil.
Mas no s, pois tambm a escassa doutrina portuguesa faz-nos depender do direito
comparado na busca de outras perspectivas para o melhor entendimento desse intricado tema.
Em Frana, a Constituio francesa no consagra nenhuma disposio constitucional a
respeito das garantias fundamentais das partes no processo. De forma que, como refere
PELLEGRINI GRIONOVER, a doutrina reconhece que as garantias das partes, no processo,
somente se exprimem, no sistema francs, atravs dos textos dos cdigos processuais e da
jurisprudncia404. Logo, a prova ilcita s estar excluda do processo quando for vedada pela

404
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 169.

108
lei processual e considerada nula, e pelo que consta, nenhuma sano est prevista no
ordenamento francs contra as possveis violaes dos direitos fundamentais, consagrando-se a
regra da admissibilidade da prova ilcita, ainda que de forma indirecta, quer no processo penal,
quer no processo civil405.
Com efeito, em Inglaterra e em outros pases influenciados pela Commow Law, v.g.,
Canad, ndia e frica do Sul, h um regime concretizado para o processo penal, onde releva o
sistema da admissibilidade da prova ilcita, com um importante critrio: a relevncia da prova,
i.e., desde que ela seja relevante para a descoberta da verdade. Como ressalva JOO
ABRANTES, independentemente da licitude ou ilicitude da conduta atravs do qual foi
obtida406, o modo de sua obteno no influencia, mas sim, se a prova ou no relevante para o
desfecho processual. Observamos, que no sistema commow law ingls levada a cabo uma
anlise realizada caso a caso, de maneira que, se o juiz considerar a prova relevante para a
descoberta da verdade, a mesma ser admitida no processo.
Na Esccia, a jurisprudncia tem privilegiado a nova corrente, apontado para a regra
da admissibilidade da prova ilcita em certas condies, de acordo com os interesses em jogo,
fazendo um juzo dos valores conflituantes, ponderando os interesses das partes envolvidas,
atravs de um critrio de proporcionalidade, optando assim, pela admissibilidade (ou no) da
prova ilcita, mediante a anlise do caso concreto. ponto assente que tal opo legislativa
afasta-se dos pases tradicionais common law (Inglaterra e Canad), onde predomina a regra da
admissibilidade da prova ilcita, salienta-se, em processo penal.
Em outros pases de sistema common law, nomeadamente nos Estados Unidos,
apresentam-se especificidades quanto instruo do processo407, e apesar da tradio jurdica
consuetudinria, os Estados Unidos usufruiu desde suas origens de uma constituio escrita
(diversamente do sistema ingls), como adverte PELLEGRINI GRINOVER408. Sendo assim h
a consagrao dos direitos fundamentais atravs do bill of rights,configurando-se como
verdadeiros imperativos jurdicos409. Com efeito, o problema da admissibilidade das provas
ilcitas considerado um problema constitucional, na medida que a norma que probe a prova

405
Ibid., p. 170 e 171.
406
Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcita.op.cit, p. 18.
407
Nos Estados Unidos subsiste no direito civil o jri popular, procedimento praticamente desaparecido na
Inglaterra. Cfr. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa, Processo Civilop.cit., p. 632.
408
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 161-163.
409
Ibid.

109
ilcita pertence Constituio, Emenda IV, nascendo a exclusionary rule: a prova obtida em
contrariedade Emenda IV processualmente inadmissvel, pressupondo a ilegitimidade
processual410. Nesta senda, vigora a corrente da inadmissibilidade da prova ilcita quanto ao
processo penal e esclarece JOO ABRANTES, que existem dvidas relativamente aplicao
do princpio da inadmissibilidade ao processo civil411.
A Alemanha, por sua vez, foi bastante influenciada pelos Estados Unidos,
nomeadamente quanto ao regime da prova ilcita, como refere PELLEGRINI GRINOVER412, o
sistema positivo alemo quanto as vedaes probatrias (Beweisverbote), nomeadamente no
processo penal, apresenta semelhana com as exclusionary rules previstas no ordenamento
americano, podendo ser observados pontos de contacto entre os dois sistemas, nomeadamente:
os destinatrios da proibio de prova so os rgos pblicos; a legitimao quanto a produo
de prova ilcita relativa, por via de regra, por competir ao sujeito passivo do acto ilcito e no a
parte processualmente prejudicada com a produo das provas. Mas, tambm, podemos citar
uma diferena com o ordenamento americano, designadamente, quanto prova ilcita derivada,
na medida em que o ordenamento jurdico alemo no aceita a teoria do fruits os the poisonous
tree.
Em Espanha, o problema da admissibilidade da prova ilcita divide-se em trs grandes
opinies, analogamente ao que ocorre nos restantes ordenamentos jurdicos, sendo basicamente
as seguintes: o primeiro grupo, defende que s existe prova ilcita quando a prova viola os
direitos fundamentais previstos na Constituio Espanhola ( ola),
designadamente na Seco 1., do Cap. 2, do Ttulo I. So defensores dessa doutrina, entre
outros, v.g., SINS ROBLES e ALBCAR ; o segundo grupo, representado entre outros, por
SILVA MELERO, VESCOVI e LPEZ BARJA DE QUIROGA propugnam que em todo o caso
de infraco das normas processuais resultar na violao dos arts. 24, n. 2, e 14. da CE,
configurando a prova ilcita; por fim, o terceiro grupo, defende que no ser em todos os casos
que uma violao de um direito fundamental apontar para a prova ilcita, pois deve ponderar-se
a relevncia da infraco tendo em conta os interesses em conflito. Esta ltima corrente,

410
Ibid., p. 167
411
Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcita.op.cit , p.17.
412
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas op.cit.,p. 174 -181.

110
caracterizada por uma opinio intermdia, corresponde a tese da admissibilidade em certas
condies e actualmente seguida pela jurisprudncia espanhola413.
No direito brasileiro, a prova ilcita tambm regida por norma constitucional, assim
como acontece no ordenamento portugus e em princpio, no espanhol. Durante algum tempo, a
doutrina e a jurisprudncia no Brasil no eram uniformes quanto admissibilidade da provas
ilcitas, mas a CF, consolidando uma posio j consagrada pelo STF, trouxe no rol das
garantias fundamentais do cidado o art. 5., inciso LVI, que afasta do processo as provas
ilcitas, de qualquer natureza414, prevendo a norma de forma clara que:
citos. Trata-se de uma clusula ptrea constitucional e,
como bem assinala PELLEGRINI GRINOVER415, a prova ser vedada sempre que for contrria,
absoluta ou relativamente, a uma norma legal especfica ou a um princpio de direito positivo.
Sublinha ainda a autora que tal proibio pode ser estabelecida tanto pela lei processual, quanto
pela lei material e pode, ainda, ser deduzida, expressa ou implicitamente, de princpios gerais do
direito, sendo certo que no caso em concreto, estamos perante uma vedao de fora
constitucional.
A lei brasileira ressalta a prova ilcita dentro das categorias das provas vedadas tambm
no processo penal, com a Lei n. 11.690/08, de 09 de Junho, que altera o CPP brasileiro
relativamente s provas, de forma a reforar o entendimento de inadmissibilidade das provas
ilcitas no processo, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou
legais, (vide art. 157., caput, do CPP brasileiro). No seguimento da ideia, recentemente, foi
submetido um projecto de lei ao Ministrio Pblico Federal (MPF), que, num programa anti-
corrupo, sugeriu a mudana do CPP no sentido de admitir a prova ilcita quando os
benefcios decorrentes do aproveitamento forem maiores do que o potencial efeito preventivo.
Porm, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) veio confrontar de forma veemente,
defendendo que preciso combater a corrupo, mas a CF impede tal admissibilidade e, como
Lei Maior, deve ser respeitada por todos, inclusive pelo Ministrio Pblico. O presidente da
OAB, FURTADO COLHO, afirma que, devemos estimular o cumprimento das normas legais

413
Cfr. SERRANO, Nicols Gonzlez-Cullar, Propocionalidad y Derechos Fundamentales en le
processo penal, Ed. Colex, 1990 apud CASTRILLO, Eduardo de Urbano e MORATO, Miguel ngel Torres,
La Prueba op.cit.,p. 38.
414
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitas..,op.cit., p. 599.
415
Cfr. VESCOVI, Premisas para la consideracin del tema de la prueba ilcita, in Rev. ib. am. der. proc, 1960,
p. 343 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 133.

111
e no pregar o seu desrespeito, de forma que, se a proposta do MPF for aprovada, a OAB
intentar uma aco directa de inconstitucionalidade. A proposta de lei foi criticada por
doutrinadores e advogados, ao defenderem que uma admissibilidade da prova ilcita, nesse
contexto, permitiria abusos das autoridades estatais416.
Tal posicionamento, baseado na descrena de uma soluo mitigada para a
admissibilidade da prova ilcita, reflectiu-se no CPC brasileiro recm aprovado pela Lei n.
13.105, de 16 de Maro de 2015, o qual eliminou a possibilidade de utilizao do critrio da
proporcionalidade que surgiu no art. 257. do Anteprojecto da reforma ao CPC, e consagrou uma
disposio normativa semelhante anterior, no Captulo XII - das Provas, que igualmente se
digna ao mesmo tratamento da prova ilcita, elencando no art. 369.:As partes tm o direito de
empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no
especificados neste Cdigo, para provar a verdade dos factos em que se funda o pedido ou a
defesa e influir eficazmente na convico do juiz.
A norma apresenta um conceito positivo no sentido de inadmissibilidade da prova ilegal,
nas quais se incluem as provas ilcitas ou ilicitamente obtidas, bem como impe uma limitao
ao direito prova, excluindo do processo os meios de prova moralmente ilegtimos, assim
entende PELLEGRINI GRINOVER417, o mesmo s pode funcionar dentro de uma escrupulosa
regra moral, que deve regir a atividade do juiz e das partes. Na mesma linha, ARAJO
CINTRA ao analisar a norma constante do art. 369 do CPC afirma que, a legitimidade moral
exigida pela lei se manifesta pelo respeito dignidade humana e pela adequao do meio de
prova ao padro tico vigente, incluindo-se nessa adequao a idoneidade para fundamentar
racionalmente seus resultados 418.

3. Solues

Dentro de uma anlise realizada por ISABEL ALEXANDRE, considera-se que a prova
ilcita tambm um problema poltico, a partir do qual as solues encontradas, seja na

416
Cfr. OAB contra proposta de que "prova ilcita seja aceita na Justia, notcia da OAB de 23-03-2015,
disponvel em http://www.oab.org.br/noticia/28205/oab-e-contra-proposta-de-que-prova-ilicita-seja-aceita-na-
justica?utm_source=3159&utm_medium=email&utm_campaign=OAB_Informa .
417
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 414.
418
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2000, p. 16-10 apud AVOLIO,
Luiz Francisco Torquato, Provas Ilcitasop.cit., p. 241.

112
legislao, seja no prprio intrprete, para a aceitao ou no da prova ilcita, nos diversos
ordenamentos jurdicos, variam de acordo com a valorizao ou no do ser humano como
prioridade dentro do processo, conjugando os elementos de proteco da esfera jurdica por um
lado e, por outro, a descoberta da verdade material, entrelaada pela aceitao ou no da prova
ilcita. Nos ordenamentos mais humanistas, valoriza-se o direito fundamental violado em
detrimento da aceitao da prova ilcita e consequente descoberta da verdade material, em
contraposio aos sistemas menos humanistas, onde ganha supremacia a descoberta da verdade
material, defendendo a admissibilidade da prova ilcita419.
Na doutrina, as consequncias processuais da obteno e utilizao de uma prova
considerada ilcita vo desde a admissibilidade da prova ilcita com a negao absoluta de
qualquer efeito (negativo) dentro do processo, at proibio absoluta da admissibilidade e
valorao da prova ilcita enquanto fundamento da deciso do juiz, passando por um ponto de
equilbrio entre as correntes.
Apesar da expressa proibio que ocorre na maioria dos ordenamentos quanto
admisso da prova ilcita no processo civil, incluindo o contexto das normas constitucionais
concebidas para o processo penal, desenvolveram-se basicamente trs correntes doutrinrias a
respeito do tema: restritiva, liberal e intermediria(mista)420.

3.1. Tese de admissibilidade da prova ilcita

As teses que propugnam a admissibilidade da prova ilcita afirmam que somente se deve
considerar inadmissvel no processo determinada prova, quando existir um impedimento na
prpria lei processual. Por outro lado, dentro do problema jurdico da admissibilidade da prova
irrelevante saber quais os meios utilizados para obteno da mesma, prevalecendo nessa
corrente: Male captum bene retentum 421.

419
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 15.
420
Cfr. NEVES, Daniel Amorim Assumpo, Manual de Direitoop.cit., p. 493
421
Esclarece ALFREDO GAITO que, na poca do velho cdigo italiano, o tema da prova ilicitamente obtida era
endereado e resolvido pela jurisprudncia baseado no critrio Realpolitik: uma vez inserida no processo, a prova
permaneceria, sempre e em todo o caso, qualquer que fosse o modo pelo qual tivesse sido adquirida. A tendncia
processual civil em Itlia, na altura, era de um processo pragmtico, sem muitas consideraes ideolgicas. Cfr.
BARGI, Alfredo, GAITO, Alfredo, SAGNOTTI, Simona C., Teoria e Prassi della provaop.cit., p.117.

113
3.1.1. A irrelevncia processual da ilicitude material

Para o entendimento desta corrente, defendida entre outros, por CORDERO422, devemos
cingir-nos ao plano da valorao da prova para decidir sobre a sua admissibilidade no processo,
deixando de fora o modo como essa mesma prova foi colhida. No mesmo sentido, na doutrina
italiana mais recente, RICCI423 destaca que se o momento em que se verificou a ilicitude foi
anterior ao desenvolvimento do processo, a respectiva ilicitude irrelevante logo a prova
conserva o seu valor probatrio, podendo ser inserida nos autos, sem prejuzo das eventuais
sanes civis ou penais, aplicveis a quem indevidamente fez uso das provas.
Posto isto, afigura-se relevante o conceito de prova ilcita, em contraposio ao conceito
de prova ilegtima, variando num e noutro caso a admissibilidade da prova no processo. Nestes
termos, os defensores desta corrente consideram processualmente admissveis as provas ilcitas
(aquelas obtidas mediante violao do direito material), visto que elas no representam
relevncia processual (desde que no se encontre nenhuma norma processual que as exclua),
sendo por seu turno, inadmissveis, apenas as provas ilegtimas (aquelas que implicam violao
de normas processuais), posto que a existncia de normas processuais automaticamente as
afastam do processo.
Como refere PELLEGRINI GRINOVER424, afirmar que de uma violao de um direito
material passaramos consequentemente a nulidade de todos os actos praticados, significaria um
salto lgico que no faria qualquer sentido, na medida em que, no h nenhuma razo para
passar da norma abstracta que garante um direito inadmissibilidade da prova.
425
Entre os doutrinadores alemes, propugnam esta corrente GOLDSCHMIDT e
NIESE426, defendendo que a inadmissibilidade de um acto processual no pode ser deduzida
da ilicitude material de certa conduta, pois o direito processual dotado de autonomia perante
o direito material, sendo regido por valores prprios.
422
Cfr. CORDERO, Prove illecite nel processo penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1961, p. 53 e ss. apud
GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 144-145.
423
Cfr. G.F.RICCI, Le prove illeciteop.cit., pg. 70 apud ALEXANDRE, Isabel - Provas ilcitasop.cit., p.
172-173.
424
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 143.
425
Cfr. GOLDSCHMIDT, J., Der Prozess als Rechtslage, Springer, Berlin p. 294 e ss. apud ALEXANDRE, Isabel,
Provas ilcitasop.cit., p. 172.
426
Cfr. NIESE, W., Narkoanalyse als doppelfunktionelle Prozesshandlung, ZStW, 1951, p. 216-2017 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 172.

114
Com efeito, a admissibilidade da prova deve ser regida segundo a existncia de normas
processuais, as quais estabeleam que quem agiu ilicitamente deve ser sancionado, contudo, a
prova validamente introduzida no processo, desde que no haja previso processual expressa
que a exclua.

3.1.2. A celeridade processual

A celeridade processual considerada por alguma doutrina um fundamento a favor da


admissibilidade da prova ilcita no processo. Todavia, tal argumento no apresenta consistncia
em nossa opinio. Isso porque a tese em anlise, defendida por ROTH 427 , apresenta como
fundamento a ideia de que, admitida uma discusso entre as partes no processo a respeito da
admissibilidade da prova, esta colocaria em causa a celeridade no processo, figura to tutelada
no moderno processo civil428.
Ora, apesar de o processo se reger, de entre outros princpios, pelo princpio da
celeridade processual, este no o nico e o mais importante e, portanto, o mesmo no significa
que no devemos aceitar expedientes processuais necessrios justa composio do litgio, que
porventura atrasem a instncia, v.g., art. 269., n. 1, causas de suspenso da instncia, e
sobretudo, os institutos que tutelam o contraditrio, v.g., 415., princpio da audincia
contraditria.
Nesse sentido, ZEISS429 defende que (posio que corroboramos) no se pode prescindir
das etapas e discusses necessrias no processo em nome da celeridade processual, esta no
pode ser conseguida a qualquer custo, por mais que a celeridade processual seja objecto de tutela
no processo, no se pode sacrificar outros institutos processuais em nome da mesma, v.g., 387
ZPO, relativo ao incide de recusa de depoimento.

427
Cfr. ROTH, A., Die prozessuale Verwendbarkeit rechtswidrig erlangter Beweisurkunden,JR, 1950, p.175
apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 177.
428
A celeridade processual, verdadeiro princpio presente no moderno processo civil, est relacionada com a ideia
do impulso oficial processual (corrente publicista do processo), este critrio aponta para o rgo jurisdicional a
ativao que move o processo, sem olvidar que o ordenamento processual civil no aboliu por completo a
iniciativa das partes, permitindo-lhes quando de acordo, v.g., abreviar ou prorrogar prazos. Cfr. GRINOVER, Ada
Pellegrini, CINTRA, Antnio Carlos de Arajo e DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria Geral do Processo, 22.
Ed. revista e atualizada, Malheiros Editores, So Paulo, 2006, p. 350 e 351.
429
ZEIS, W., Die Verwertungop.cit., p. 384-385 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 177-
176.

115
3.1.3. O interesse na descoberta da verdade

O interesse na descoberta da verdade desde h muito foi fundamento para a justificao


de barbaridades, v.g., na II Guerra Mundial, tambm encontrado, em sede do processo 430 ,
como fundamento para a admissibilidade de provas ilicitamente obtidas e sua consequente
valorao pelo juiz, atravs do princpio da investigao da verdade.
Assim, o interesse na descoberta da verdade pode ser invocado para defender a
admissibilidade da prova ilcita (e a consequente valorao) ou pode, apenas, ser invocado para
defender a sua valorao no processo, no caso de prova ilegitimamente admitida ou
invalidamente constituda. Essa separao de guas faz-se necessria na medida em que, como
define ISABEL ALEXANDRE431, em defesa da admissibilidade implica o dever do juiz de
admitir o meio de prova, mas por outro lado, a defesa de sua valorao pode significar que
existe um dever do juiz em no admitir a prova ilcita, aceitando-se embora, em caso de
admisso, a ponderao do resultado obtido, quando seja til para a descoberta da verdade.
A favor da corrente ora em anlise, SCHNKE432 afirma que o recurso ao princpio da
investigao da verdade, dentro dos demais princpios fundamentais, a resposta para a
admissibilidade da prova ilcita, pois a partir dele que se manifesta o interesse da
colectividade, em que os factos fiquem esclarecidos no processo, de forma a assegurar a ordem
jurdica. Nessa lgica, quando uma das partes apresenta uma prova ilcita, esto em causa dois
interesses conflituantes: por um lado o interesse (pblico) na descoberta da verdade e, por outro,
um interesse (pblico) na proteco contra a obteno ilegal da prova. De forma que, o conflito
deve ser solucionado, segundo o autor, com a prevalncia na descoberta da verdade, pois o

430
No processo penal, chama-nos ateno as provas cientficas, v.g., a utilizao da narcoanlise (soro da
verdade) e do polgrafo (detector de mentiras) para fins probatrios, sendo certo que o art. 126., n. 2, al. a), do
CPP, parece consagrar o entendimento de no admisso de tais mtodos de prova. Cfr. ALEXANDRE, Isabel,
Provas ilcitasop.cit., p. 182. A doutrina alem afasta de todo o lie detector, consolidado pela jurisprudncia, tal
entendimento afasta o respectivo mtodo de prova por conceb-lo como uma devassa sobre a alma e as pulses
inconscientes do arguido tornado-o violador da dignidade humana. Cfr. ANDRADE, Manuel da Costa, Sobre as
proibies..op.cit., 2013, p. 217. Sobre a prova cientfica e o seu desenvolvimento nos Estados Unidos, vide
TARUFFO, Michele, Le prove scientifiche nella recente esperienza statunitense, in Rivista Trimestrale di Diritto
e Procedura Civile, Anno. 50 n. 1, Giuffr Editore, Milano, 1996, p. 219 - 250.
431
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 180.
432
Cfr. SCHNKE, A., Limites de la prueba en el derecho procesal, in Rev. de der. proc., 1955, p. 374 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 184-185.

116
interesse (pblico) contra a ilicitude da prova, pode ser sempre satisfeito, mediante sanes civis
e penais, aplicadas ao agente da leso.
Em oposio, defende e muito bem ALMAGRO NOSETTE433, que se trata de uma tese
ultrapassada, pois o processo no funciona baseado em uma justia justiceira mas, pelo
contrrio, em harmonia com os valores materiais, nomeadamente com o ncleo bsico dos
direitos humanos.
Do nosso CPC tambm podemos retirar justificativas que colocam em causa a descoberta
da verdade a qualquer custo, pois esta no pode ser obtida por qualquer meio com prevalncia
absoluta sobre os demais valores da ordem jurdica. Corrobora a nossa posio, v.g., o art. 417.,
n. 3, concebendo a lei o direito de recusa dentro do dever de cooperao para a descoberta da
verdade, nomeadamente protegendo os direitos fundamentais inviolveis em sua esfera jurdica,
de modo a que estes sobreponham-se busca da verdade. Outrossim, o art. 454., n. 2,
proibindo certos factos sobre o qual podem recair o depoimento de parte, por via do qual
demonstra a lei que o interesse na busca pela verdade deve ser sempre limitado perante outros
valores superiores.

3.1.4. Consequncia: Cobra effect na justia

A admissibilidade da prova ilcita est presente em grande parte nos pases de sistema
Common Law, onde sobreleva a verdade em detrimento de todos os outros aspectos,
designadamente, da proteco e salvaguarda do direito material, traduzindo-se na busca pela
verdade, privilegiada a todo o custo.
Mas na busca pela verdade material, podemos defender a admissibilidade de toda e
qualquer prova de forma absoluta no processo? Nesse contexto, entramos em um espao
perigoso para a esfera do direito (substantivo), pois os doutrinadores defensores da tese da
admissibilidade baseiam-se no fim primrio do processo, a descoberta da verdade material, e
por sua vez, se tal desiderato atingido atravs da exposio de provas, pouca importa se elas
sejam contrrias (ilcitas) ou no ao ordenamento jurdico, i.e., para essa corrente os fins
justificam os meios.

433
Cfr. NOSETTE, J. ALMAGRO, Garantias constitucionais del processo civil, Justicia, 1981, p. 11-12 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 186.

117
Observada a hiptese, retiramos a seguinte concluso que no passa despercebida. E em
nosso entendimento parece merecer alguma reflexo. Vejamos.
Com a aceitao de todo e qualquer meio de prova sem distino, incluindo as provas
ilcitas, as partes lanaro mo de quaisquer meios e artifcios para defenderem os seus
interesses com o propsito de atingir o sucesso na lide, e no se sentiro intimidadas em violar
direitos fundamentais, v.g., inviolabilidade das correspondncias, direito reserva da vida
privada e familiar, etc.
A liberdade concedida na utilizao de qualquer meio de prova pode abrir a porta para
um sem nmero de casos onde prevalece a idia de que os fins justificam os meios. Ou seja,
no importam os meios utilizados para se alcanar determinada prova, nem os bens e valores
sacrificados com a utilizao da respectiva ilicitude, mas sim, o resultado que a prova (ilcita) ir
causar dentro do processo: uma posio vantajosa, em relao contraparte.
Ora, nesta perspectiva, os tribunais podem ver-se com imensos casos em que as partes se
valem de provas ilcitas, sem prejuzo das devidas sanes civis ou penais cabveis da advindas,
para a parte, que de algum modo, fez uso da prova ilcita.
Aqui chegados, ponderamos se a admissibilidade das provas ilcitas sem restries traria
algum benefcio para o processo e para a justa composio do litgio ou apenas fomentaria a
proliferao deste tipo de prova dentro do meio probatrio, com a agravante de, por um lado,
produzir como consequncia imediata, o desincentivo a obedincia lei, e principalmente, o
desincentivo pelo respeito dos direitos fundamentais das partes, e por outro lado, uma
consequncia mediata, contribuindo para o afogamento do sistema judicial com processos
eivados por provas ilcitas, o que no parece de todo, corresponder a vontade do legislador, na
medida que este consagra a proteco dos respectivos direitos fundamentais na lei.
A situao descrita caracteriza o efeito cobra, ou como conhecido pela maioria, the
cobra effect, onde o resultado notavelmente pior do que o ponto de partida434. Nessa ptica, a
tese que defende a aceitao das provas ilcitas sem restries, funcionaria a princpio como a
434
Aplicado tambm na economia pelos economistas e cientistas, onde recebeu a denominao ulterior de Lei das
Consequncias no Intencionais, conta a lenda que o governo britnico estava preocupado com o aumento do
nmero de cobras venenosas em Delhi, na ndia, e ofereceu uma recompensa para cada cobra morta. Inicialmente,
esta foi uma estratgia bem sucedida com um grande nmero de serpentes mortas em troca da recompensa. Com o
passar do tempo, no entanto, empreendedores comearam a criar cobras para obter renda. Quando o governo
descobriu a aldrabice, o programa foi abandonado, fazendo com que os criadores de cobra fossem obrigados a
desfazer-se delas. Como resultado, aumentou ainda mais a populao selvagem de cobras na cidade, disponvel
em http://www.institutoliberal.org.br/blog/o-efeito-cobra-e-lei-preco-fixo/.

118
subtraco de um problema, eliminando uma discusso processual em torno da admissibilidade
da prova ilcita, mas, em contrapartida, significaria um combustvel dado as partes para que estas
buscassem, a todo o custo, provar a sua verdade, com a demonstrao dos factos em juzo,
atravs de provas ilicitamente obtidas.
Em abono da nossa interpretao, em acrdo do STF435 sobre as provas resultantes de
busca e apreenso a partir de dados obtidos ilicitamente, defendendo a inadmissibilidade das
provas ilcitas, o Juiz SEPLVEDA PERTENCE, do Supremo Tribunal, afirmou a propsito da
prova ilcita derivada que, permitir as informaes colhidas atravs de condutas ilcitas para
serem utilizadas no processo, o mesmo que estimular, e no reprimir a atividade ilcita, i.e.,
fomentar o desrespeito pelo direito material.
Com efeito, a impresso que fica que se cogitarmos a possibilidade de adopo de uma
posio liberal, defendendo a admissibilidade das provas ilcitas, sem restries, obter-se-ia um
resultado inverso quele que se propunha no incio, qual seja, a eliminao do problema da
prova ilcita.

3.2. Tese de inadmissibilidade da prova ilcita

As teses que defendem a inadmissibilidade da prova ilcita afirmam que, uma vez
reconhecida a ilicitude da prova obtida, esta deve ser considerada excluda do processo, no
pode ser admitida ou valorada. Essa corrente sobreleva os valores fundamentais, no abrindo
espao para a ponderao dos interesses envolvidos, defendendo que o processo no pode ser
visto como um campo de batalha onde os fins justificam os meios436

3.2.1. A unidade do sistema jurdico

A tese da inadmissibilidade da prova ilcita defendida por esta doutrina com base na
ideia de que o ordenamento jurdico no formado por divises estanques dos diversos ramos
do direito. Logo, tambm no processo, os institutos processuais recebem influncia de outros

435
Cfr. STF, HC, 69.912-0-RS, Lex, Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, 183/290, 1994 apud
GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 509.
436
Cfr. REDONDO, Monton, Los nuevos medios de prueba y la posibilidad de su uso el processo, Salamanca,
Departamento de Derecho procesal de la Universidad de Salamanca, 1977, p. 173-182 apud ABRANTES, Jos
Joo, Prova ilcitaop.cit,, p. 11-12.

119
ramos substantivos, em consequncia disso, h que existir uma certa coerncia e se, a ilicitude
um conceito geral aplicado aos diversos ramos do direito, a nulidade por sua vez segue a mesma
lgica por maioria de razo, v.g., quando uma prova considerada nula por um ramo especfico,
tambm o deve ser nula e invlida para a generalidade437.
So defensores dessa corrente entre outros, ALLORIO 438 e NUVOLONE 439 , que
invocam a autonomia do direito processual, mas estabelecem uma unidade entre os sistemas
jurdicos, de modo a funcionarem em congruncia na aplicabilidade dos seus conceitos. Ao
abrigo dessa corrente, sempre que a obteno da prova provoque a violao de normas jurdicas,
poder ser arguida a sua inadmissibilidade e a sua ineficcia em juzo.
Todavia, a tese da unidade do sistema jurdico no bem aceite pela maioria da doutrina,
como refere ZEISS440 e muito bem, a ilicitude material tem a sua origem numa conduta proibida
pelo direito (e no num resultado), com o intuito de preservar os bens jurdicos, sendo
impossvel extrair do prprio direito material consequncias destinadas ao tratamento
processual, v.g., o furto de uma prova no pode ser, de per si, constituir fundamento para a sua
no admissibilidade no processo. Tambm em oposio tese de unidade do ordenamento
jurdico, COMOGLIO441 defende que o recurso a tal conceito no justifica o acolhimento de
uma noo to genrica de contrariedade ao direito, pois quanto aos limites de
admissibilidade de uma prova, a norma processual sempre lex speciallis. De forma que, uma
violao do direito material no pode ser sustentada apenas por normas processuais para excluir
a valorao da prova.

3.2.2. O dolo no aproveita ao seu autor

A tese que agora analisamos tem origem numa anlise exposta inicialmente por
CARNELUTTI, numa anotao ao acrdo da Corte dAppello de Milo, de 5 de abril de 1934,
defendendo a inadmissibilidade da prova ilcita em processo civil. O autor expe o caso do

437
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 148.
438
Cfr. ALLORIO, Efficacia giuridica delle prove ammesse ed esperite in contrasto con um divieto di legge, in
Giur. it., 2, 1960, p.867 e ss. apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 149.
439
Cfr. NUVOLONE, Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino, in Riv. dir. proc., 1966, p.
442 e ss. apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 149.
440
Cfr. ZEISS, W., Die Verwwertungop.cit., p. 382 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 189
e 190.
441
Cfr. COMOGLIO, Il problema delle prove illecite nellazione esperienza angloamericana e germanica,1996,
p. 352 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 177.

120
instituto da exibio de documento, de acordo com o sistema italiano (na altura): o ordenamento
jurdico, em regra, no concede quele que pretende utilizar em juzo um documento que est
nas mos da parte contrria, nenhum direito de exibio. Logo, no podemos estabelecer um
direito exibio do documento, se a lei assim no prescreve e se limita apenas a atribuir ao juiz
um poder de extrair da respectiva recusa uma presuno desfavorvel parte que no contribui
para a justa composio do litgio. Ora, nesse sentido, o que resulta para a parte contrria que
detm o documento apenas um nus, ento o que resultaria se houvesse a apresentao do
respectivo documento ilicitamente obtido da contraparte?
Partindo do raciocnio anterior, se algum tem uma prova ilicitamente obtida e pretende
fazer uso dela em juzo, a consequncia no pode ser outra seno a sua ineficcia. Pois, se uma
parte que obedece as regras previstas na lei no beneficiada e apenas tem a seu favor uma
presuno judicial 442 desfavorvel parte contrria, no seria lgico atribuir uma qualquer
vantagem, a quem subtrai dolosamente o documento da contraparte e pretende fazer uso dele em
juzo, obtendo com isso a demonstrao dos factos da sua pretenso.
Em concluso, os defensores dessa posio defendem que o autor no pode aproveitar-se
do acto ilcito, o que significa dizer que o dolo no pode aproveitar ao seu autor.

3.2.3. Consagrao constitucional: Proibio da valorao da prova ilcita

A inadmissibilidade das provas ilcitas baseada na consagrao constitucional apresenta


interesse crescente conforme a doutrina, acompanhada da nova corrente, inclina-se nos
ordenamentos jurdicos para uma flexibilizao dos preceitos, quanto interpretao legal das
normas. Todavia, com o possvel declnio da rigidez constitucional, faz-se pertinente a nossa
reflexo, na medida em que a ilicitude material da obteno da prova e a sua respectiva
admissibilidade no processo so fundamentos de inconstitucionalidade.
Tal orientao, visa proteger a liberdade e a dignidade humana, e apresenta-se relevante
por duas razes, como justifica PELLEGRINI GRINOVER443, por um lado, pelo problema da
prova ilcita, que sofre influncia na mudana de atitude nos sistemas jurdicos, face aos

442
Sobre o papel das presunes judiciais no mbito dos danos no patrimoniais, cfr. CAPELO, Maria Jos, Os
factosop.cit., p. 301-304, (vide art. 349. do CC). A legislao brasileira no prev, no seu corpo normativo, a
definio expressa de presuno, como ocorre na legislao portuguesa e em demais ordenamentos estrangeiros,
v.g., Cdigo Civil italiano e francs, art. 2.727. e 1.349., respectivamente.
443
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 149 e 150.

121
problemas constitucionais e processuais, que alteram-se consoante crescente preocupao em
proteger os valores fundamentais, v.g., cada vez mais expostos pela tecnologia moderna; e por
outro lado, pela tendncia que se verifica quanto incluso das provas ilcitas, o que demonstra
uma ruptura com o princpio da proibio da valorao da prova ilcita, caminhando para uma
consolidao de uma tendncia antagnica.
Importante tomar nota que a nova corrente, idealizada para uma flexibilizao das
normas constitucionais, representa o preo consciente, em termos de busca da verdade444, que a
sociedade civil moderna est disposta a pagar, para a proteo dos bens envolvidos que merecem
maior tutela.
De todo modo, PELLEGRINI GRINOVER 445 afirma ainda que se torna pertinente
encontrar o equilbrio entre o custo e o benefcio desse novo entendimento, destacando nesse
contexto, v.g., os Estados Unidos, que ainda consideram inconstitucionais as provas reputadas
como ilcitas, (impedindo sua a utilizao em juzo), por fora das rules of exclusion, sendo certo
que assim o so consideradas, no por fora da sua ilicitude, mas por violarem a IV emenda,
reforando a ideia que perdura nos ordenamentos jurdicos defensores da dicotomia substance-
procedure, a propsito da illegaly obtained evidence446. Alis, na Itlia, a doutrina sustenta a
inadmissibilidade da prova ilcita, mesmo quando inexista norma processual que a considere
inadmissvel, tal rejeio baseada em sua inconstitucionalidade, sempre que o acolhimento da
prova ilcita implique uma violao de alguma norma ou princpio geral da constituio447, os
autores dessa corrente defendem que inadmissvel a utilizao da prova ilcita no processo 448.
A propsito da doutrina italiana mais recente, ALFREDO GAITO449 afirma que, de facto
uma prova s admissvel no processo e portanto valorvel, somente se, e quando responda
positivamente a todos os requisitos legais e porque nenhuma norma a probe. Refere o Autor,
que faz falta uma norma que estabelea regras de excluso probatria, entretanto, no h dvidas
de que no so valoradas as provas adquiridas em violao de proibies fixadas na lei.

444
Ibid,, p. 150.
445
Ibid.
446
[] o conceito de illegaly obtained evidence engloba a produo processual de elementos objectivos de
convencimento do juiz, cuja formao ou cuja obteno in rerum natura se tenha caracterizado atravs de um acto
praticado contra ius. Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 155.
447
Cfr. VESCOVI, Premisasop.cit., p. 355 e 361 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p.
151.
448
Nesse sentido, cfr. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de, O processo civil na perspectiva dos direitos
fundamentais, em Academia brasileira de Direito processual civil, p. 11, disponvel em www.abdpc.org.br.
449
Cfr. BARGI, Alfredo, GAITO, Alfredo, SAGNOTTI, Simona C., Teoria e Prassiop.cit., p.118.

122
3.3. Tese da admissibilidade da prova ilcita em certas condies

Por conseguinte acha-se consagrada na doutrina uma posio intermdia, em que h que
valorar a prova ilcita somente caso a caso, de acordo com a ponderao dos interesses
envolvidos no conflito processual.
De acordo com esse entendimento, devem ponderar-se os valores em jogo entre as partes
e decidir pela admisso e valorao, ou no, da prova ilcita pelo juiz. Nesse contexto pode
surgir, v.g., um interesse individual em proteger um direito constitucionalmente consagrado em
detrimento da descoberta da verdade material450.

3.3.1. Tese da admissibilidade da prova ilcita na perspectiva constitucional: o


critrio da proporcionalidade

Dentro dessa tese acabada de referir, verifica-se uma tentativa de equilibrar, no mesmo
contexto, a ilicitude material e os valores envolvidos. Como refere PELLEGRINI
GRINOVER 451 , nota-se uma tendncia, inicialmente jurisprudencial, no sentido de corrigir
possveis distores que poderiam ser geradas pelo entendimento rigidamente aplicado a casos
de excepcional gravidade. o que se verifica nos tribunais alemes, ao admitirem a prova
ilcita, mesmo em violao Constituio, se for considerada a nica forma possvel e razovel
de proteger outros valores fundamentais, mais urgentes no processo. Est em causa o critrio da
proporcionalidade (Verhltnismssigkeitsprinzip), responsvel pela admissibilidade da prova
ilcita em detrimento de normas constitucionais e legais, que impem o equilbrio de valores
conflituantes fundamentais, atravs do princpio da proporcionalidade. Nesse sentido, verifica-
se a necessidade de alguma cautela, pois o sujectivismo" da aplicao na verificao do caso
concreto, pode induzir a aplicao do tribunal extensivamente452.

450
Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcita op.cit., p. 16.
451
Cfr. GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 151.
452
Ibid., p. 152. Como ressalva CAPPELLETTI, o perigo de uma aplicao extensiva no imaginrio, apontando
uma deciso do Superior Tribunal de Berlim (Kammergericht Berlier) de 03-06-1955, o qual foi admitida uma
gravao clandestina, feita pelo marido, da conversa da mulher, para que ficasse demonstrada a conduta da mulher.
Cfr. CAPPELLETTI, Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings, in fundamental guarantees of
the parties in civil litigation, 1973, p.765-812 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 152.

123
Apesar disso, o Tribunal de Justia Federal da Alemanha (Bundesgerichtshof) tem
admitido a prova ilcita nos casos que, de forma excepcional, a sua obteno e posterior
admissibilidade seja a nica via para se alcanar a salvaguarda de valores fundamentais
imperiosos, o que implica em contrapartida, a violao de direitos fundamentais. Veja-se a
posio do Bundesgerichtshof, quanto gravao secreta de entendimentos feitos com a
finalidade de extorso, para a legtima defesa do indivduo, como descreve PELLEGRINI
GRINOVER453.
Alguma doutrina, nesse caminho, admite mesmo que o critrio da proporcionalidade,
pode alcanar uma posio de instrumento necessrio, com a finalidade de manuteno do
justo equilbrio dos valores conflituantes, desde que aplicado nica e exclusivamente em
situaes to extraordinrias que a inadmissibilidade da prova ilcita poderia produzir
resultados desproporcionais, desusuais e repugnantes454.

3.3.2. Incidncia do princpio da boa f

Para esta tese, a doutrina que sobressai foi defendida por BAUMGRTEL455 em 1983,
com a sua postulao baseada numa diferenciao entre os casos de violao dos direitos
fundamentais atravs da obteno ou valorao de um meio de prova ilcito, v.g., gravao
secreta; e os casos de simples violao da lei, v.g., subtraco de um documento.
Nesse sentido, o autor sustenta a aplicao do princpio da boa f ao processo civil,
quanto a admissibilidade das provas ilcitas, de forma que, quando estamos perante uma violao
constitucional, no necessrio a aplicao de tal princpio para sustentar a tese de
inadmissibilidade da ilicitude material, uma vez que, a norma processual deve ser interpretada
em harmonia com a Lei Fundamental456, deixando resolvido, o problema coloca-se nos casos de
simples violao da lei. Ainda quanto violao de normas constitucionais, perante tal

453
Nesse sentido, Bundesgerichtshof, deciso de 20-05-1958 in neue Juristische Wochenschrift, 1.344 e 1345 apud
GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas ilcitasop.cit., p. 152.
454
Cfr. CAPPELLETTI, Fundamental guaranteesop.cit., p.765-766 apud GRINOVER, Ada Pellegrini, Provas
ilcitasop.cit., p. 152.
455
Cfr. BAUMGRTEL,G., Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess in
Festschrift fr Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, Band II, Dr. Peter Deubner, Kln, 1983, p. 478 apud
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 218.
456
Cfr. BAUMGRTEL, G., Die Verwertbarkeitop.cit., p.480 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas
ilcitasop.cit., p. 218.

124
interpretao, o Autor pondera ainda se da violao do direito material resultaria uma proibio
absoluta da valorao, ou se, pelo contrrio, poderia ser admitida uma ponderao de interesses,
por aplicao do princpio da proporcionalidade, aceitando-se em, casos excepcionais, a
valorao da ilicitude457.
Nos casos em que haja apenas a violao da lei, BAUMGRTEL458 acredita encontrar a
soluo no processo civil, mediante a aplicao do princpio da boa f, como uma espcie de
soluo subsidiria. Vejamos como.
Para o Autor, perante os casos de violao da lei, somente o princpio da boa f pode dar
resposta ao problema da ilicitude, visto que a ilicitude em causa no implica a inadmissibilidade
imediata do meio de prova, faz-se iminente recorrer a outro critrio para concretizar a aplicao
do princpio da boa f num ngulo processual, buscando tal concretizao atravs da funo
do processo civil, i.e, averiguar se a admissibilidade do meio de prova obtido contraria o
direito material, pressupondo o mbito de proteco da norma violada atendendo a conduta de
obteno ilcita da prova. Se houver violao do direito material, a soluo ser baseada na
ponderao de interesses das partes opostos entre si, atravs do princpio da
proporcionalidade, de maneira que se aprecie, se apesar de tudo, a valorao da prova de
aceitar. Caso no seja de aceitar, por gravidade do bem jurdico lesado pela conduta, o meio de
prova ilcito inadmissvel e a valorao vedada, pois contraria o princpio da boa f459.
Com efeito, ISABEL ALEXANDRE enuncia a utilizao do princpio da boa f, como
fundamento para admissibilidade das provas ilicitamente obtidas pela jurisprudncia francesa,
designadamente no caso (Mme. Neocel c/ Spaeter) submetido apreciao da Cour de
Cassation, YVES CHAUVY 460 , representante do Ministrio Pblico, invoca a violao do
respectivo princpio na execuo do contrato de trabalho, como causa da no admissibilidade de
um meio de prova em juzo, nomeadamente, uma gravao de vdeo realizada pelo proprietrio
do estabelecimento por suspeitas de desvio de dinheiro pela funcionria, sendo vedada pela Cour
de Cassation a utilizao da prova obtida ilicitamente.
457
Cfr. BAUMGRTEL, G.,Die Verwertbarkeitop.cit., p. 480 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas
ilcitasop.cit., p. 219.
458
Cfr. BAUMGRTEL, G., Die Verwertbarkeitop.cit., p. 484 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas
ilcitasop.cit., p. 220 e 221
459
Ibid.
460
Cfr. Conclusions sur Soc. 20 novembre 1991, par YVES CHAUVY, Recueil Dalloz Sirey 1992, N. 7, 13
fvrier 1992, p. 73 e ss. apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 223 e 224. Sobre o princpio da boa
f processual vide JNIOR, Fredie Didier, Fundamentos do princpio da cooperao no Direito Processual Civil
Portugus, Coimbra editora, Coimbra, 2010, p. 79 e ss.

125
3.3.3. Coliso de Direitos e o princpio da proporcionalidade

O ju o entre os bens jurdicos em confronto pode ser realizado tanto pelo


julgador, para resolver um caso concreto, quanto pelo legislador, determinando que, nas
especficas condies de facto, um direito prevalecer sobre outro direito461.
Com efeito, VIEIRA DE ANDRADE 462 explica que a soluo passa pela seguinte
frmula: se os direitos forem iguais ou da mesma espcie, devem os titulares ceder na medida do
necessrio (vide art. 335., n. 1, 1 parte, do CC); pelo contrrio, se os direitos forem desiguais
ou de espcie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior (vide art. 335., n. 2, do
CC).
No caso da prova ilcita, quanto admissibilidade da mesma em certas condies,
perante a ausncia de disposio legislativa, a ponderao ter de ser efectuada pelo julgador,
considerando a coliso e conflito de direitos na avaliao da admissibilidade ou no da prova,
acentuando a capacidade de o juiz interpretar e aplicar a norma da forma que considerar mais
adequada463.
Como sublinha ainda VIEIRA DE ANDRADE464, haver coliso ou conflito sempre
que se deva entender que a Constituio protege simultaneamente dois valores ou bens em
contradio numa determinada situao concreta. Nesse sentido, o Autor esclarece que a esfera
de proteco de um direito constitucionalmente protegida pela possibilidade de cruzar com a
esfera de outro direito ou de colidir com uma outra norma ou princpio constitucional.
Vale ressaltar que a soluo dos conflitos e colises entre direitos, liberdades e garantias
(D.L.G.s) no pode ser resolvida de forma abstracta, e porque difcil estabelecer-se uma regra
de hierarquia entre os diversos D.L.G.s, VIEIRA DE ANDRADE defende que ter de respeitar-

461
Cfr. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Instituto Brasiliense de Direito Pblico, Editora Braslia
jurdica, Braslia, 2000, p. 184.
462
ANDRADE, Jos Carlos Viera de, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 5. Ed.,
Almedina, Coimbra, 2012, p. 299 e 300.
463
Cfr. CAMPOS, Sara Raquel Rodrigues, (In)admissibilidade de provas ilcitas - dissemelhana na produo de
prova no direito processual?, Dissertao de Mestrado em Direito, na rea de Especializao de Cincias
Jurdico-Forenses, apresentada Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, 2015, p. 59.
464
Cfr. ANDRADE, Jos Carlos Viera de, Os direitos fundamentaisop.cit., p. 299.

126
se a proteco constitucional dos diferentes direitos ou valores, procurando uma soluo de
harmonia com a Constituio, de forma a compatibilizar os preceitos divergentes465.
E, assim sendo, como actuar sempre que ocorram colises dos direitos fundamentais?
Nesta senda, ressalta GILMAR MENDES que,

ncias permitirem, com efeito, o Autor refere-se aos princpios como


o, impondo a sua realiza vel, de modo que ser
atend pio seja aplicado em graus diferenciados, conforme o caso in concreto466.
O Autor esclarece que o conflito de direitos fundamentais resulta em um conflito de princpios,
no qual um princpio em coliso com outro princpio no pode ser pura e simplesmente excludo
do ordenamento jurdico, pois deve buscar-se a conciliao entre eles, mediante a sua extenso e
relevncia no caso concreto. Nessa conformidade, perante uma situao prtica, devem pesar-se
os valores e interesses envolvidos em conflito, buscando estabelecer qual dos princpios deve
prevalecer467.
pios de funcionarem como
o - ter prima facie468. De
modo efectivo, o conhecimento da total dimens
dico, o resulta imediatamente da leitura da norma que o consagra, i.e.

465
Ibid., p. 301.
466
Cfr. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Hermenutica Constitucionalop.cit., p. 181 e 182.
467
Veja-se o caso, v.g., de uma pessoa comum que se encontra num lugar pblico, est sujeita a aparecer em
fotografias desse lugar, publicadas na imprensa; entretanto, uma foto close-up dessa pessoa no ser admitida por
violao do seu direito de imagem e em honra sua privacidade. Assim decidiu a Justia francesa, nos anos 80,
quando determinou o pagamento de indemnizao a uma mulher, que fora fotografada em close, com os seios nus,
numa reportagem sobre praias francesas. Cfr. BRANCO, Paulo G.G., Privacy and Freedom of Information
(mimeo). Colchester". Universidade de Essex, 1990, p. 72 apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio
Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Hermenutica Constitucionalop.cit., p. 182 e183. Situao diferente,
mas no mesmo sentido, foi defendida pelo Ac. do Tribunal da Relao de Guimares, de 29-04-2014, que enuncia:
No constituem provas ilegais, podendo ser valoradas pelo tribunal, a gravao de imagens por particulares em
locais pblicos, ou acessveis ao pblico, nem os fotogramas oriundos dessas gravaes, se se destinarem a
documentar uma infrao criminal e no disserem respeito ao ncleo duro da vida privada da pessoa visionada
(onde se inclui a intimidade, a sexualidade, a sade e a vida particular e familiar mais restrita), disponvel em
www.dgsi.pt; Em sentido oposto, constituindo provas ilcitas, cfr. Ac. do Trib. da Rel. de Lisboa, de 19-11-2008,
disponvel em Colectnea de Jurisprudncia, n. 210 ANNO XXXIII, Tomo 5, Coimbra, nov/dez de 2008.
468
Cfr. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Hermenutica Constitucionalop.cit., p.183.

127
ria,
tima"469.
A teoria dos princpios de ROBERT ALEXY470, relacionada ponderao de valores,
atravs do princpio da proporcionalidade propugna:
" pios reside no fato de que ela pode impedir o
esvaziamento dos direitos fundamentais sem introduzir uma rigidez excessiva. Para o Autor, a
- o dos
bens jurdicos, de modo que o o, assim denominado, correspondente ao
terceiro - pio do postulado da proporcionalidade o.
Vejamos.
o o do meio
o do fim desej o postulado da necessidade desse meio,
e de um mais suave ou menos restritivo, de forma que ele
471
deve ser o nico possvel e razovel .
Refere ainda o Ilustre filsofo do Direito, que c
tica da pio que os - pios do
postulado da proporcionalidade gica das normas
de direitos fundamentai pria ideia de proporcionalidade 472.
O Autor ressalta ainda que podemos ter um postulado da proporcionalidade em sentido
estrito es entre
direitos, parecendo ser esse o sentido exacto do princpio, de que lanamos mo para aceitar a
corrente da admissibilidade da prova ilcita de forma mitigada. Esclarece ROBERT ALEXY473

469
Cfr. MATOS, Varela de, Conflito de Direitos Fundamentais em Direito Constitucional e Conflitos de Direitos
em Direito Civil, Elcla Editora, Porto, 1998, pg. 18.
470
Cfr. ALEXY, Robert, Kollision und Abwgung aIs Grundproblem der Grundrechtsdogmatik
o livre do autor deste estudo apud MENDES, Gilmar
Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Hermenutica Constitucionalop.cit.,
p. 227.
471
Cfr. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Hermenutica Constitucionalop.cit., p.183. Em abono da Teoria de ROBERT ALEXY, sobre a limitao dos
direitos fundamentais, atravs do princpio da proporcionalidade nos casos da prova ilcita, ARMENTA DEU
enuncia um trplice aspecto: idoneidade, necessidade e proporcionalidade stricto sensu, vide DEU, Teresa Armenta,
A prova ilcitaop.cit., p. 96 -101.
472
Ibid. Considerado como um dos mais brilhantes e influentes filsofos do Direito moderno alemo.
473
Ibid. Nesse mesmo sentido, ARMENTA DEU, em representao da doutrina espanhola, considera que o
sacrifcio dos direitos fundamentais que a restrio comporta mantm uma relao proporcional com a envergadura

128
que, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma lei de
ponde o rmula mais simples voltada para os direitos fundamentais diz: "
-
o".
Segundo a lei de pon o -
- - o; no segundo, refere-se
o; e por fim
no terceiro plano, pode ser realizada a fico e estrito.
VIERA DE ANDRADE474, por seu turno, perante a coliso de direitos no sustenta e
nem adopta como modelo a teoria dos princpios atrs mencionada, propugnada por ROBERT
ALEXY, apesar de reconhecer a sua relevncia na doutrina alem, que tambm encontra eco em
Portugal, mas para o constitucionalista portugus a limitao de direitos fundamentais,
associada ao mtodo de ponderao e da harmonizao, toma um sentido muito amplo, que
tende a consumir na coliso de direitos ou de direitos e valores, []E assim, entende que o
caminho para a coliso de direitos ter de ser feito atravs da delimitao substancial dos
direitos em conflito. No mesmo sentido, GOMES CANOTILHO475 esclarece que s adequado
falar de direitos como princpios quando se trata de acentuar as dimenses objectivas de valor
a eles inerentes, de modo que para o autor o modelo coerente de concretizao dos direitos,
liberdades e garantias um modelo que combine regras e princpios, mas prevalecendo o plano
das regras sob o plano dos princpios.

3.3.4. A prova il digo de processo civil476

No Brasil, o terreno da prova ilcita orientado pela norma constitucional, art. 5, inciso
LVI, da CF, j referido supra, que probe expressamente a admissibilidade das provas obtidas
por meios ilcitos. Porm, no campo do processo civil, antes da verso definitiva do CPC

do interesse estatal de salvaguarda dos interesses prevalecentes. Cfr. DEU, Teresa Armenta, A prova ilcitaop.cit.,
p.100.
474
ANDRADE, Viera de, Os direitos fundamentais..op.cit., p. 269.
475
Cfr. CANOTILHO, J. J. Gomes, Mtodos de proteco de direitos, liberdades e garantias, in BFD, Volume
Comemorativo do 75. Tomo, 2003, p.814; Com efeito, GOMES CANOTILHO faz referncia concepo
proposta de relevante impacto nos direitos fundamentais realizada por R. DWORKIN, a propsito da distino entre
as regras e princpios, Cfr. Ibid., p. 813.
476
Ela da pelo Acto do Presidente do Senado Federal n. 379, de 2009,
destinada a elaborar digo de Processo Civil.

129
Brasileiro, aprovado pela recentssima Lei n. 13.105, de Maro de 2015, foi criado um
anteprojecto do novo Cdigo de Processo Civil e que consagrava uma norma bastante inovadora
no sentido de consolidao da admissibilidade da prova ilcita em certas condies, mediante a
ponderao dos valores envolvidos em conflito, por via do princpio da proporcionalidade.
Referimo-nos ao art. 257., nico, que prescrevia:
pios e
dos direitos fundamentais envolvidos.
O anteprojecto, ao consagrar a possibilidade de incluir uma norma com esse teor no CPC
brasileiro, abriria uma nova porta, capaz de acompanhar a corrente do moderno processo civil, e
defenderia a admissibilidade da prova ilcita em certos casos, por meio da ponderao dos
interesses e valores envolvidos, utilizando precisamente um critrio de proporcionalidade,
quando a utilizao da prova ilcita seja o nico meio possvel e razovel para se proteger
valores fundamentais.
Foi exactamente essa a ideia presente na norma, que expressava clara e objectivamente a
tese mista, mitigada pelo princpio da proporcionalidade, exigindo uma anlise do caso em
concreto, quanto a admisso (ou no) da prova ilcita.
Seria esse um passo em direco a uma revoluo legislativa, modificao h muito j
reclamada por juristas, doutrinadores e magistrados, no tema da prova ilcita? O projecto de lei
no conseguiu levar adiante o texto do dispositivo legal, sendo infelizmente subtrado na verso
consolidada do novo CPC brasileiro. O legislador decidiu no se aventurar em novos terrenos,
permanecendo a letra da lei semelhante anterior, reiterando assim, o seu posicionamento rgido
no sentido de inadmissibilidade das provas ilcitas, j previsto no CPC de 1973, coadjuvado pela
fora normativa-constitucional da CF brasileira que probe as provas ilcitas.

130
CAPTULO V
SOLUO ADOPTADA

1. Analogia entre o art. 32, n. 8, da CRP e o processo civil?; 1.1. Nulidade da prova; 1.2. Ilicitude ocorrida fora do
processo; 2. Soluo equilibrada: Ponderao dos interesses em jogo; 3. Concluso.

1. Analogia entre o art. 32., n. 8, da CRP e o processo civil?

A diferena de tratamento entre o processo civil e o processo penal clara e notria.


Logo, na resoluo do problema da prova ilcita ser que podemos recorrer ao preceito
constitucional dedicado matria penal?
Ao observarmos a letra da lei disposta no art. 32., n. 8, da CRP, cabe-nos analisar,
primeiramente, se o respectivo artigo prescreve a sua aplicao apenas s provas obtidas por
entidades pblicas ou se refere tambm s provas obtidas por particulares, para depois ponderar
sobre o seu mbito de aplicao.
Em busca de uma interpretao da norma constitucional, ISABEL ALEXANDRE 477
recorre ao art. 34., n. 4, da CRP, inviolabilidade do domiclio e da correspondncia, pelas
entidades pblicas, para colocar a possibilidade de excluso de aplicao do art. 32., n. 8, da
CRP, aos particulares. Por essa via, a autora pondera uma leitura restritiva do art. 32., n. 8, da
CRP, em razo de a norma considerar nulas todas as provas obtidas mediante [] abusiva
intromisso [] na correspondncia ou nas telecomunicaes referindo aos actos praticados
pelas autoridades pblicas em violao do art. 34., n. 4, da CRP, i.e., excluindo as provas
ilicitamente obtidas por particulares. Com efeito, ISABEL ALEXANDRE478 acredita que no se
deve fazer uma conjugao dos preceitos constitucionais pois, desde logo, o art. 18., n. 1, da
CRP impe uma aplicao s entidades pblicas e privadas, assim incluem-se no campo de

477
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 234 e 235.
478
Ibid., p. 235.

131
aplicao do 32., n. 8, os particulares, do contrrio, no se compreenderia a derrogao do art.
18., n. 1.
Outro aspecto aliciante a favor da aplicao aos particulares a insero sistemtica do
art. 32., n. 8, da CRP dentro do Captulo dedicado aos direitos, liberdades e garantias
pessoais, embora tal seja precipitado, pois como esclarece a Autora, os artigos que o antecedem
s fazem sentido na relao Estado/indivduo, logo o elemento sistemtico do art. 32., n. 8, da
CRP no deve ser interpretado com eficcia na relao horizontal, limitando-se a estabelecer
mais uma garantia para o arguido, nas suas relaes com as entidades pblicas479.
Contudo, o elemento sistemtico no suficiente (!) , e perante o exposto, o art. 32., n.
8, s impediria a valorao das provas ilcitas obtidas pelas entidades pblicas. Ora, a letra da lei
prescreve que: So nulas todas as provas [], nesse sentido o art. 9., n. 3, do CC, determina
que existe uma presuno favorvel letra da lei e que por isso, se nada aponta no sentido
oposto, deve considerar-se a interpretao mais abrangente480.
No mesmo sentido, a doutrina defende que a interpretao do art. 32., n. 8, da CRP,
deve ser feita no sentido de aplicao mais abrangente, i.e., tambm aos particulares, assim
entende FIGUEIREDO DIAS 481 , enunciando a norma como a []continuao, a nvel de
processo do direito fundamental dos cidados integridade da pessoa []. Em abono desse
entendimento, JORGE MIRANDA 482 refere que se deve dar a maior eficcia possvel aos
preceitos constitucionais dentro do sistema jurdico, nessa medida, h que interpretar o art. 32.,
n. 8, da CRP em harmonia, no devendo ser retirada a sua fora constitucional. Esse
entendimento corroborado por fora do princpio da eficcia jurdica dos direitos
fundamentais (vide art. 18., n. 1, da CRP), com aplicao imediata483, implicando o mesmo

479
Ibid., p. 237.
480
Ibid., p. 238.
481
Cfr. DIAS, Figueiredo, La protection des droitsop.cit., p. 182 e 183 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas
ilcitasop.cit., p. 238.
482
Cfr. MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional (Direitos fundamentais), Tomo IV, 5. ed., Coimbra
Editora, Coimbra, 2014, p. 319 e ss.
483
Quanto ao 18., n. 1, da CRP, de acordo com CANOTILHO e VITAL MOREIRA, em termos jurdico-
dogmticos, os direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis por duas razes: por um lado, concebem-
se e valem constitucionalmente como normas concretamente definidora de posies jurdicas; por outro lado,
apresentam o carcter prima-facie, i.e., aplicam-se sem necessidade de interposio conformadora de outras
entidades, designadamente, do legislador. Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, Constituio da
Repblicaop.cit., p.382; Tambm JORGE MIRANDA, chama-nos a ateno para a Revoluo copernicana do
Direito pblico europeu das ltimas dcadas, ligada Constituio alem de 1949 e, entre ns, a CRP de 1976,
(diferentemente, os Estados Unidos, que logo em 1787 proclamam a Constituio americana, direito supremo do
pas), pois enquanto antes o exerccio dos direitos dependia da sua regulamentao, hoje as normas adstringem o

132
tratamento no s entre o Estado e os particulares, mas tambm entre os prprios particulares484.
O que leva a considerar nulas, no s as provas obtidas ilicitamente por entidades pblicas mas
tambm as obtidas ilicitamente por particulares.
Cabe agora, decidir quanto aplicao analgica do art. 32., n. 8, da CRP a outros
processos, nomeadamente ao processo civil, prevista a possibilidade no art. 10., n. 2, do CC.
Assim, sob a anlise da norma, apesar de a Constituio a inserir nas garantias de
processo criminal, no parece de considerar tal razo preponderante para exclu-la do mbito de
aplicao do processo civil, pois, como sublinha OLIVEIRA ASCENSO, no se acredita na
excepcionalidade formal da regra 485 . Excludo o problema formal, cabe verificar agora a
existncia de uma excepcionalidade material, luz do art. 11. do CC. Nesse ponto, a
considerao das provas como nulas, quando obtidas mediante a violao do direito material,
no se afigura contrrio a nenhum princpio geral do processo civil, v.g., o princpio da
investigao da verdade, o princpio da livre apreciao da prova, etc. De forma que fica
igualmente excluda a possibilidade da norma constituir uma excepcionalidade material.
Com efeito, ISABEL ALEXANDRE486 acredita que a inadmissibilidade da prova ilcita
deve ser retirada da aplicao analgica do art. 32., n. 8, da CRP ao processo civil, luz do art.
10., n. 2, do CC, considerando-se nulas as provas ilicitamente obtidas por violao do direito
material. Assim tambm acompanha a jurisprudncia, demonstrada pelo Ac. de 01-06-2009 do
Tribunal da Relao do Porto487, que entende de forma inequvoca sobre a aplicao analgica
do art. 32., n. 8, ao processo civil, determinando nulas as provas obtidas por intromisso na
vida privada luz da aplicao do preceito constitucional.
Porm, ISABEL ALEXANDRE no seu desenvolvimento, no abre a possibilidade para
outro desfecho, como a ponderao dos bens jurdicos em jogo, em casos excepcionais, por via
do princpio da proporcionalidade, pois a mesma defende que tal soluo levaria ao puro
casusmo488.

comportamento de todos [] sem necessidade de mediatizao legislativa. Cfr. MIRANDA, Jorge, Manual de
Direitoop.cit., p. 319 e 320.
484
Cfr. MIRANDA, Jorge, Manual de Direitoop.cit., p. 324 e ss.,331 e ss..
485
ASCENSO, Oliveira, O Direito, Introduo e Teoria Geral (Uma perspectiva Luso-Brasileira), 3. ed.,
Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1984, p. 359 apud ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 239.
486
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 240.
487
Cfr. Ac. do Tribunal da Relao do Porto, de 01-06-2009, disponvel em www.dgsi.pt.
488
No mesmo sentido, quanto aos riscos da aplicabilidade do princpio da proporcionalidade, vide NOVAIS, Jorge
Reis, Os princpios constitucionaisop.cit., p. 184-186.

133
Ora, parece-nos que o rigor de tal posicionamento no acautelaria determinadas situaes
em que pela aplicao rgida do art. 32., n. 8, da CRP, sem distines, ocasionaria a nulidade
de toda e qualquer prova ilcita (resultado da violao de direitos fundamentais), no deixando
nenhuma margem de manobra para uma soluo mais consentnea perante casos mais delicados.
De harmonia com uma nova corrente, mais acertada com o fim do processo, defende
JOO ABRANTES489 que o preceito da Lei Fundamental directamente aplicvel ao processo
civil, conforme ISABEL ALEXANDRE, (pois a norma constitucional nada mais faz do que
especificar alguns direitos previstos na constituio, direitos constitucionalmente consagrados
contra particulares por fora do art. 18., n. 1, da CRP), todavia, em abono da nossa
interpretao, JOO ABRANTES enverga por um caminho mais flexvel, o que parece-nos
mais acertado, e aponta que, as provas so em princpio inadmissveis, mas quando se mostrar
serem a nica via possvel e razovel de proteger outros valores que, no caso concreto, devam
ser tidos como prioritrios, a regra geral deve ceder perante a ponderao dos bens jurdicos
envolvidos no conflito de direitos ou valores, por meio do critrio da proporcionalidade. Nesse
mesmo sentido, defende MIGUEL MESQUITA490, posio que de igual modo sufragamos, ser
esta a soluo mais compatvel com o fim do processo, capaz de proteger caso a caso os bens
jurdicos em jogo, levando em considerao os interesses dos envolvidos, permitindo ao juiz
decidir de forma a tutelar os bens que se mostrem merecedores de maior proteco.

1.1. Nulidade da prova

Observadas as consequncias impostas pelo art. 32., n. 8, a nulidade das provas


ilicitamente obtidas, mediante a violao do direito material, e considerando a analogia do art.
32., n. 8, ao processo civil, torna-se iminente determinar se se trata de uma nulidade processual
e se a mesma absoluta ou relativa491.

489
Para o autor, o art. 32., n. 8, consagra realmente a proibio de certos meios de prova, sejam eles obtidos por
autoridades pblicas ou particulares. Cfr. ABRANTES, Jos Joo, Prova ilcitaop.cit.,p.35 e ss. ;
ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 238 e 239; No mesmo sentido, vide GRINOVER, Ada Pellegrini,
Provas ilcitasop.cit., p. 190;
490
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
491
Sobre a nulidade relativa e absoluta, vide GRINOVER, Ada Pellegrini, CINTRA, Antnio Carlos de Arajo e
DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria Geral do Processo, 22. Ed. revista e atualizada, Malheiros Editores, So
Paulo, 2006, p. 367 e 368.

134
Ressalta ISABEL ALEXANDRE492 que essa questo no pacfica, mesmo ao nvel do
processo penal possvel encontrar solues diferenciadas, consoante o carcter disponvel ou
indisponvel do direito violado (a nulidade absoluta, quanto violao do art. 126., n. 1 e n. 2,
do CPP; a nulidade relativa, quanto violao do art. 126., n. 3, do CPP). Tal entendimento
no incontestvel e alguma doutrina ecoa no sentindo de atribuir a nulidade absoluta tambm
ao art. 126., n. 3, do CPP, por fora do art. 32., n. 8, da CRP e do art. 126., n. 4, do CPP.
Para efeitos da prova, a nulidade no processo civil quanto s provas ilcitas aponta para a
proibio da admissibilidade de um determinado meio de prova, bem como, a sua valorao
dentro do processo, caracterizando-se como ilcitos em virtude da violao dos direitos
fundamentais protegidos pela constituio.
Por sua vez, perante uma prova ilcita, em que termos pode o juiz recusar a admisso de
um determinado meio de prova (prova ilcita pr-constituda), v.g., o meio de prova obtido
mediante coaco ou ofensa da integridade moral, sendo certo que est em causa um acto
ilcito material e no processual? Em compensao, se a ilicitude ocorre dentro do processo
(prova ilcita constituenda), como deve reagir o juiz perante o resultado probatrio ilcito?
Vejamos.

1.2. Ilicitude ocorrida fora do processo

Perante uma prova ilcita pr-constituda, i.e., a prova obtida ou constituda atravs de
condutas ilcitas em momento anterior ao ingresso no processo resultando na violao de
direitos materiais, o juiz ao decidir pela sua no admissibilidade, f-lo- com base na proteo
desses direitos materiais luz da Lei Fundamental. De modo que, no far uso da norma
constante do art. 195. do CPC, respeitantes as regras gerais sobre a nulidade dos actos
(processuais), pois como defende MIGUEL MESQUITA, a aplicao do respectivo regime
restringe-se a violaes de regras ou princpios de natureza estritamente processual, o que no
caso no se verifica493.
Nesse contexto, a prova sofrer de uma nulidade material, devendo ser considerada para
a inadmissibilidade no processo devido ofensa de direitos fundamentais. O motivo da excluso
do regime constante do art. 195. do CPC prende-se a dois factores: por um lado, porque o

492
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 261 e 262.
493
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

135
regime previsto no CPC traduz-se em uma disposio sancionatria dirigida aos actos
processuais, e o acto ilcito em causa foi praticado fora da rbita processual (ilcito material); por
outro lado, por estar em causa uma violao de direitos materiais (ilicitude material), esta
violao ultrapassa a esfera do direito processual, logo sua cominao no passa por uma mera
nulidade do processo.
Por fim, no processo civil, como esclarece ISABEL ALEXANDRE494, esta nulidade no
ser nem absoluta, nem relativa pois, no esto em causa actos processuais.

1.3. Ilicitude ocorrida no processo

Por sua vez, podemos distinguir as provas produzidas no procedimento probatrio,


eivadas de ilicitude (prova ilcita constituenda), praticadas pelo prprio juiz, pelas partes ou por
terceiros. Nesse momento, discute-se como deve o juiz valorar esse resultado probatrio
ilcito(?), v.g., a violao da integridade fsica durante a prestao do depoimento testemunhal,
(vide art. 417., n. 3, do CPC). Em relao a tal ilicitude coloca-se a questo de saber se a
mesma se considera uma nulidade material, apesar de ocorrer dentro do processo, tendo em vista
a violao de direitos fundamentais ou se, pelo contrrio, est em causa uma mera nulidade
processual, e a nulidade das provas assim obtidas ser de conhecimento oficioso pelo juiz ou,
no sendo nulidade principal, s poder ser arguida pela parte interessada495, (vide arts. 196.,
197., 629., 630. do CPC).
Nesses casos, ISABEL ALEXANDRE496 exclui a aplicao da nulidade por fora do art.
32., n. 8, da CRP, pois acredita que o preceito constitucional no estabelece regras gerais
sobre a nulidade dos actos, nem fundamento para deduzir a nulidade do acto processual do
procedimento probatrio, que viole os direitos mencionados pelo presente artigo, aliada a
inexistncia de correspondncia entre o tipo de nulidade e o carcter disponvel ou no dos
direitos, levam a Autora a concluir que o art. 32., n. 8, remete implicitamente para a lei
processual, aplicando-se o art. 195. e ss., do CPC, no caso do processo civil, s provas ilcitas
produzidas no processo (provas ilcitas constituendas). Alis, a Autora expressa uma posio
rgida e inflexvel, quanto a aplicao do art. 195. s violaes processuais, concretizadas em

494
Cfr. ALEXANDRE, Isabel, Provas ilcitasop.cit., p. 264
495
Cfr. ALEXANDRE, Isabel , Provas ilcitasop.cit., p. 266.
496
Ibid., p. 266 e 267.

136
ilicitudes materiais no procedimento probatrio, no h que adoptar um tratamento
diferenciado, independentemente de estarem em causa eventuais direitos fundamentais, assim
defendendo que a consequncia da violao de uma norma processual relativa ao procedimento
probatrio, quer se reporte ou no Constituio, sempre a mesma: tm de ser compreendidas
luz dos artigos 195. e ss., do CPC497.
Ora, a posio defendida por ISABEL ALEXANDRE acaba por considerar que o regime
de nulidade das provas ilcitas constituendas, cuja inadmissibilidade pode ser retirada da
Constituio, deve ser enquadrado no art. 195. e ss., do CPC, sendo aplicado o regime idntico
ao das provas ilcitas previstas pela lei processual. Nesse ponto, a autora no faz qualquer
distino entre a ilicitude material em causa, por violao dos direitos materiais, e a ilicitude
processual, para a qual parece-nos que o art. 195. e ss., do CPC foi pensando pelo legislador
(sano mera nulidade processual).
De forma que apresenta-se indispensvel esclarecer a nossa opinio, perante tal
interpretao feita pela Autora, na medida que, sufragamos a posio defendida por MIGUEL
MESQUITA498, no sentido da prtica de uma ilicitude dentro do seio processual, nomeadamente,
no procedimento probatrio, dar origem no a uma mera nulidade, mas ultrapassar quaisquer
possibilidades de aplicao de normas processuais sancionatrias, estando em causa uma
verdadeira ilicitude material, resultando assim na proibio da sua valorao no processo, por
violar direitos fundamentais, sendo nulas as respectivas provas, por fora da Constituio. E ser
assim, mesmo quando esteja em causa a violao de uma verdadeira norma processual, que
tutela direitos materiais, v.g., art. 417., n. 3, (em relao ao direito de recusa para a descoberta
da verdade), norma esta, que consisti numa consagrao indirecta da inadmissibilidade das
provas ilcitas (ilicitude constituenda), causando a nulidade das provas, mais uma vez, no por
fora de uma simples violao das regras processuais mas, sobretudo, por violao de direitos
fundamentais, o que impede de igual modo a sua valorao no processo.

2. Soluo equilibrada: Ponderao dos interesses em jogo

A soluo equilibrada, caracterstica da nova corrente que merece o nosso


acolhimento, assenta no pio da proporcionalidade. Tal princpio, no seio da
497
Ibid., p. 145 e 146.
498
Assim, Miguel Mesquita, nas aulas do 2. ciclo da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

137
admissibilidade da prova ilcita, afigura-se como instrumento essencial perante a coliso de
direitos fundamentais, por via de um juzo de ponderao, tornando possvel sobrelevar um
direito em detrimento de outro, de forma a atingir a justa composio do litgio e a descoberta
da verdade.
Como defende MARINONI, o problema de resoluo das colises entre os direitos
fundamentais e outros bens dignos de proteco implica necessariamente a aplicao da regra da
proporcionalidade ou, como denomina o autor ,um mtodo de balanceamento de bens no caso
499
concreto . Em abono de MARINONI, propugna REIS NOVAIS 500 que, de facto, no
controlo de proporcionalidade, trata-se essencialmente de valorar, sopesar, comparar, sacrifcios
(da liberdade individual) e benefcios obtidos ou visados, vantagens e desvantagens da restrio
objecto do controlo, i.e., dos direitos fundamentais em jogo. De modo que, o Autor conclui que
compreensvel que no domnio das restries aos direitos fundamentais, a proporcionalidade
seja frequentemente identificada com a ponderao de bens.
De forma a compreendermos o funcionamento do critrio da ponderao por via do
princpio da proporcionalidade, atentemos na seguinte hiptese: quando estamos perante uma
reportagem jornalstica de uma revista que faz a divulgao de dados no autorizados acerca de
uma pessoa considerada uma celebridade, haver (ou no) a violao do direito reserva da
intimidade da vida privada e familiar (art. 26., n. 1, da CRP) ?
Ora, antes de decidirmos por uma soluo equilibrada, temos que ponderar os bens
jurdicos tutelados em jogo, e nesse caso o direito reserva da intimidade da vida privada e
familiar da celebridade entra em coliso com o direito fundamental liberdade de expresso
(art. 37., n. 1, da CRP). A princpio, podemos ponderar resguardar a intimidade da vida privada
e familiar da pessoa, mas no caso em concreto, por um lado, trata-se de uma pessoa que faz a sua
vida de forma pblica, vivendo do crdito que a sociedade lhe confere e, de outro, est em causa
a liberdade de expresso da revista numa reportagem que divulga dados no autorizados acerca
da pessoa famosa, de forma que o direito privacidade cede perante o direito liberdade de
expresso i.e, as pessoas tm o direito de saber se a vida pessoal daquela celebridade
corresponde ao que pretende fazer crer501. Como explica GILMAR MENDES502, no est em

499
Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz, Prova,op.cit., p. 249.
500
Cfr. NOVAIS, Jorge Reis, Os princpios constitucionaisop.cit., p. 179.
501
Cfr. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Hermenutica Constitucionalop.cit., p. 182.

138
causa a mera curiosidade sobre uma pessoa que no depende profissionalmente de sua imagem
pblica, ao contrrio, se se tratasse de uma pessoa que no faz uso de sua imagem para esses
efeitos, no se justificaria uma invaso sua privacidade.
No contexto da prova ilcita, fazemos o mesmo trajecto lgico quando ponderamos os
direitos fundamentais que esto em coliso com a admissibilidade (ou no) da prova obtida
ilicitamente e a sua eventual valorao pelo julgador. Nessa perspectiva, por via de um critrio
de proporcionalidade, decide-se pela aceitao da prova ilcita quando ela seja o nico caminho
possvel e razovel tutela de outros valores, que sejam prevalecentes. Adverte JOO
ABRANTES503 que no pode aceitar-se a violao de direitos fundamentais por fora do mero
interesse processual em busca da verdade. Interessante foi o caso decidido em Ac. do Tribunal
da Relao do Porto, de 28-06-2004, a propsito do sigilo das telecomunicaes em detrimento
da descoberta da verdade processual, determinando o tribunal que a empresa de
telecomunicaes (TMN) fornecesse a identificao do domiclio do executado. A TMN alegou
que o fornecimento de tais dados infringiria o sigilo das comunicaes (o dever de sigilo
profissional) a que se encontrava vinculada. No seguimento, o tribunal considerou tal recusa ao
dever de colaborao para a descoberta da verdade ilegtima, porque entre o direito de
confidencialidade, requerido pelo titular do nmero do telemvel, cliente da TMN, e o
interesse no regular e clere andamento do processo no tribunal, deve prevalecer o direito a
que o tribunal cumpre assegurar 504.
Nesta senda, como ensinam GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA505, a restrio
dos direitos fundamentais tem de ser justificada quanto sua necessidade e adequada em relao

502
Ibid. Caso diverso, foi o decidido pelo STJ em Ac. de 26-02-2004, quando esteja em causa a publicao, em
jornal que se vende em todo o territrio nacional, de acusaes ou insinuaes feitas a uma mulher casada, no
mnimo tratando-a como leviana e imputando-lhe a prtica de adultrio, atinge directamente o marido daquela,
violando o seu direito ao bom nome, honra e considerao social, e reserva da intimidade da vida privada
conjugal. Ressalta ainda o STJ que, no importa que o facto afirmado ou divulgado seja ou no verdadeiro,
contanto que seja susceptvel, ponderadas as circunstncias do caso, de abalar a honra e o prestgio de que a pessoa
goze ou o bom conceito em que ela seja tida (prejuzo do bom nome) no meio social em que vive ou exerce a sua
actividade. Assim decide que, na conflitualidade entre os direitos de liberdade de imprensa e os direitos de
personalidade, sendo embora os dois direitos de igual hierarquia constitucional, indiscutvel que o direito de
liberdade de expresso e informao, pelas restries e limites a que est sujeito, no pode atentar contra o bom
nome e reputao de outrem, salvo se estiver em causa um interesse pblico que se sobreponha queles e a
divulgao seja feita de forma a no exceder o necessrio a tal divulgao, disponvel em www.dgsi.pt .
503
ABRANTES, Jos Joo , Prova ilcitaop.cit., p. 36.
504
Ac. do Tribunal da Relao do Porto, de 28-06-2004, disponvel em www.dgsi.pt .
505
Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, Constituio da Repblicaop.cit., p. 392 e 393.

139
prossecuo de uma determinada finalidade pblica, nesse caso, a descoberta da verdade, e
proporcionais importncia da respectiva finalidade que se procura atingir.
Com efeito, de acordo com GILMAR MENDES506, se
o do problema e que seja proporcional em sentido estrito,
i.e, somente em tais condies e desde que o
cio que se pretende obter com a admissibilidade da prova obtida ilicitamente.
Para o Autor, a realizao do sacrifcio do direito envolvido implica comprimir ao menor
grau possvel os direitos fundamentais, preservando sempre a sua essncia, como refere VIERA
DE ANDRADE 507 o seu ncleo essencial, em vista da necessidade desses direitos serem
compatibilizados com outros bens, interesses ou valores igualmente dignos de proteco
508
jurdica . No mesmo sentido, CANOTILHO e VITAL MOREIRA 509 realam, que em
qualquer caso, h um limite absoluto para a restrio de direitos, liberdades e garantias, que
consiste no respeito do contedo essencial dos respectivos preceitos. Conforme o exposto,
segundo REIS NOVAIS510 , as garantias jurdicas proporcionadas pelos direitos fundamentais
so, em princpio, concebidas como garantias imanentemente condicionadas por uma reserva
legal de compatibilizao com outros bens que o Estado deve perseguir [] Concluindo o
Autor, de maneira um tanto crtica em nossa opinio, que na prtica quanto a ponderao no
quadro do controlo da proporcionalidade, o que acaba por ser ponderado no so bens, valores
ou interesses, mas sim, vantagens e desvantagens recprocas de alternativas legtimas e
disponveis511.

506
Cfr. MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Hermenutica Constitucionalop.cit., p. 183
507
Carlos Vieira de, o Portuguesa de 1976, Coimbra,
1987, p. 223. apud MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Hermenutica Constitucionalop.cit., p. 183.
508
Cfr. NOVAIS, Jorge Reis, As restries aos Direitos Fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, 2. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2010, p. 570 e ss.
509
Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes e MOREIRA, Vital, Constituio da Repblicaop.cit., p. 393.
510
Cfr. NOVAIS, Jorge Reis, As restries aos Direitosop.cit., p. 570 e ss.
511
[grifo nosso], Cfr. NOVAIS, Jorge Reis, Os princpios constitucionaisop.cit.,p. 185.

140
3. Concluso

Aps a nossa incurso pelas diversas teses que norteiam os ordenamentos jurdicos a
respeito do problema da prova ilicitamente obtida e dos seus efeitos no processo, teses que,
como vimos, defendem a livre admissibilidade (tese liberal), a inadmissibilidade (tese restritiva),
ou, por fim, luz da nova corrente, a admissibilidade condicionada ou limitada da prova
ilcita , chegada a altura de averiguarmos qual delas, em nosso entender, melhor responde
aos anseios do novo processo civil.
Verdade que, perante esta ltima corrente, evidencia-se a consolidao, quer na
doutrina, quer na jurisprudncia, de uma nova tendncia baseada nas ideias do moderno processo
civil, diligente e clere, mas atinente prossecuo da justia no caso concreto, procurando
livrar-se dos formalismos desnecessrios, visando a realizao da justa composio do litgio
aliada descoberta da verdade, sempre que ela seja coerente com a proteco e salvaguarda dos
direitos fundamentais.
E, por tudo isto, como deixmos perceber nas pginas anteriores, a nossa preferncia vai
para esta ltima tese.

A propsito da nova corrente, a avaliao que ela faz do caso concreto perante os
valores individuais em jogo aponta para uma soluo mais consentnea e adequada, na medida
em que, com a presena de todos os elementos no processo, o juiz pode valorar aquilo que
pertinente, mas sem descurar a proteco dos direitos fundamentais, i.e., ter de ser capaz de
decidir privilegiando o bem jurdico mais necessitado de tutela, sem olvidar os outros objectivos
do processo. Por outro lado, a nica corrente que faz uso do critrio da proporcionalidade,
atravs da ponderao dos bens jurdicos em conflito, admitindo a compresso de um direito em
detrimento de outro prevalecente, para se atingir a aplicao da lei de maneira mais justa.
E no nos parece adequado qualificar a ponderao de valores em conflito por via de um
critrio da proporcionalidade como um caminho casustico ou eivado de subjectivismo,
como refere, em tom crtico, alguma doutrina que, em nossa opinio, demasiadamente rgida e
arcaica para acompanhar os novos rumos que o processo civil se prope.

141
Alm disso, o juiz deve ser tomado como como algum dotado de capacidade e
experincia bastante para, a partir da situao em concreto, perceber aquilo que se afigura
prudente, salvaguardando os direitos fundamentais em risco, agindo com a boa f necessria,
sempre em busca do melhor desfecho para a lide. Argumentar o contrrio sobre a figura do
julgador, implica colocar em causa toda a estrutura conjuntural do sistema da justia, no nos
parecendo correcto a assuno de tal ideia, pois no correspondente realidade verificada na
prtica.
Acreditamos que o princpio da proporcionalidade, dentro da posio por ns sufragada,
se apresenta como verdadeiro corolrio, na medida em que, perante a ponderao de interesses,
no sentido de admissibilidade das provas ilcitas e da eventual violao de direitos fundamentais,
torna-se iminente a utilizao desse critrio, de forma a ferir o mnimo possvel a esfera dos
direitos materiais envolvidos em conflito.
Quanto posio legislativa do CPC, questionamos a posio do legislador quando
omite qualquer meno s provas ilcitas pr-constitudas. Facto que, para ns, ainda causa
alguma estranheza e se afigura de difcil compreenso, apesar de ser uma postura legislativa
presente, reiteradamente, em quase todos os ordenamentos processuais civis. Talvez seja esta a
real inteno do legislador que, partindo de uma ptica reformista, decididamente, optou por no
se pronunciar e continuar em silncio em relao ao problema complexo da admissibilidade das
provas ilcitas.
Fica, entre ns, a pergunta: tal impasse no processo civil ser algum dia resolvido ou
perduraro, eternamente, as diferentes teses? Pelo sim, pelo no, talvez o excerto abaixo nos
ajude a reflectir sobre o assunto:
O sculo XXI apresenta novos desafios para a justia cvel, no horizonte de uma crise
econmico-financeira, mas sobretudo de profunda crise social, constituindo-se os tempos de
hoje num importante momento de reflexo sobre o que se pretende para o direito processual
civil, enquanto ramo de natureza adjectiva, de direito pblico, instrumento de procura da
verdade material e da realizao da justia, num Estado de Direito Democrtico. 512
De todo o modo, o resultado final a que chegmos parece configurar-se como a soluo
mais acertada e comedida, capaz de colmatar a falta de uma norma sobre a admissibilidade das
provas ilcitas no processo. Assim, vislumbramos uma luz no fim do tnel, no ensejo de

512
ESTEVES, Jos, Um novo Mundo, uma nova Racionalidade, um novo processo Civil, in I Jornadas de
processo civil, Olhares transmontanos, Valpaos, 2012, p.11.

142
consagrao de uma norma nesse sentido, finalmente apta a consolidar uma soluo legal aceite
pelos nossos tribunais.

143
CONSIDERAES FINAIS

Chegamos ao final do nosso estudo, em nota conclusiva podemos aludir os pontos pertinentes:

1. O fim do processo atingido com a justa composio do litgio, o que implica a descoberta
da verdade material, v.g., 6. do CPC.
2. Ultrapassada a idia de verdade formal, a verdade material a nica componente relevante
na doutrina actual.
3. Para a descoberta da verdade, a prova desempenha uma funo vital, logo um processo sem a
prova um processo morto.
4. O direito probatrio representa as normas processuais relativas s provas e a sua utilizao
no processo visa a regulao de todo o contedo da prova.
5. A prova ilcita no processo penal recebe um tratamento diferenciado quanto ao processo civil
no ordenamento jurdico.
6. Consoante se verifica, por um lado, a proteo da colectividade e a salvaguarda da ordem
social no processo penal e, por outro lado, a proteco de interesses e direitos privados no
processo civil.
7. As partes no processo penal no esto em uma situao de igualdade, logo necessitam de
maior tutela por parte do legislador.
8. Nomeadamente, o art. 32., n. 8, da CRP, consagra as garantias do processo criminal,
incluindo a proibio das provas ilcitas, concebendo o seu regime e o valor probatrio.
9. De harmonia com a Lei Fundamental, o processo penal consagra a mesma posio, relativa
proibio da prova ilcita, no seu art. 126. do CPP.
10. As provas electrnicas, nomeadamente as mensagens escritas sms e os registos de
chamadas, no processo penal ganham, cada cada vez mais relevo, com o consolidao da
recente jurisprudncia portuguesa, no sentido de permitir a sua admissibilidade sem prvia
autorizao do juiz de instruo (excepo aos arts. 179. do CPP e art. 17. da Lei do
cibercrime).
11. Com a ressalva de que, dentro do regime das provas electrnicas, os emails s podem ser
objecto de prova se o titular j tenha tido acesso ao seu contedo.

144
12. As interceptaes telefnicas (escutas) s so lcitas mediante autorizao judicial previa,
conforme dispem os arts. 187., do CPP e 18. , da Lei do cibercrime.
13. A prova considerada ilcita quando ofender direitos fundamentais, independentemente da
ilicitude ter sido formada dentro ou fora da rbita do processo: prova pr-constituda ou
prova constituenda.
14. A prova ilcita no deve ser confundida com as suas figuras afins: invalidamente constituda,
ilegtima, inadmissvel, imoral, atpica e viciada.
15. A prova ilegtima aquela caracterizada pela simples violao de regras processuais.
16. Os princpios processuais civis exercem uma funo orientadora no que diz respeito
admissibilidade da prova ilcita, sobretudo o princpio da proporcionalidade.
17. O princpio da livre apreciao das provas no corresponde livre admissibilidade das
provas.
18. O juiz decidir anteriormente sobre a admissibilidade (ou no) da prova para em momento
posterior proceder a sua eventual apreciao.
19. O princpio da cooperao prescreve que dever de todas as pessoas, sejam ou no parte
no processo, cooperar entre si na descoberta da verdade, v.g., art. 417., n. 1 , do CPC.
20. No moderno processo civil, o juiz deixa de ser um convidado de pedra e passa a actuar
activamente no processo perante as partes.
21. O sistema processual passa a existir de forma hbrida, conjugando o princpio do dispositivo
com o princpio do inquisitrio.
22. O princpio da gesto processual no se mistura com o princpio do inquisitrio.
23. O direito prova inerente ao direito de aco e defesa, consagrado como um direito
fundamental, previsto no art. 20. , n. 1, da CRP.
24. Do art. 413. do CPC referente as provas atendveis decorre o dever de o tribunal atender a
todas as provas produzidas, no processo, desde que lcitas.
25. Por outro lado, tambm decorre do art. 413. do CPC a liberdade de escolha pelas partes dos
meios de prova que melhor lhes aprouver.
26. Todavia, no pode ser reconhecido como um direito absoluto, sendo objecto de limitaes
como ocorre com s proibies de prova.
27. Perante a prova ilcita e a sua admissibilidade abre-se a porta para as diferentes
interpretaes, influenciando o desenvolvimento de trs correntes fundamentais: teses
favorveis, teses contrrias e as teses mistas.

145
28. Retira-se do art. 417., n. 3 , do CPC a tutela de valores, em princpio valores intangveis,
podendo justificar a recusa do dever de colaborao e fundamentar a inadmissibilidade de
certos meios de prova que violem tais direitos materiais.
29. De acordo com o CPC, o art. 417., n. 3, no admite a valorao da prova ilcita
constiuenda, derivada da violao do direito de recusa, excepo consagrada ao dever de
cooperao para a descoberta da verdade.
30. No entanto, o legislador no consagrou uma norma referente a prova ilcita pr-constituda,
objecto de lacuna jurdica no CPC.
31. A posio adequada evoluo do processo civil moderno aponta para o corrente da
admissibilidade em certas condies, mediante a utilizao do critrio da proporcionalidade.
32. A justia deve procurar o equilbrio mediante a ponderao dos valores envolvidos,
prevalecendo aquele que revestir maior relevncia sobre o outro.
33. Adoptamos a posio em que a prova ilcita s deve ser aceite, caso esse seja o nico meio
possvel e razovel, para se alcanar a verdade material, salvaguardando tanto quanto
possvel os direitos fundamentais.
34. No se pode aceitar a violao dos direitos fundamentais por fora do mero interesse
processual na descoberta da verdade.
35. Se a admissibilidade da prova ilcita no se afigurar como nico meio possvel e razovel, a
prova decretada nula, por fora da violao de preceitos da Lei Fundamental.
36. No se aplica o Regime geral sobre nulidade dos actos, previsto no art. 195. e ss., do CPC,
para os casos de ilicitude material, na medida que estes foram pensados pelo legislador para
as situaes de mera nulidade processual.

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Editore, Torino, 2011;

VALLES, Edgar, Prtica Processual Civil com o novo CPC, 7. Ed., Almedina, Coimbra,
2013;

VARELA, Antunes, BEZERRA, J. Miguel e NORA, Sampaio E., Manual de processo Civil,
2. Ed. (Reimpresso), Coimbra Editora, Coimbra, 2004;

VARELA, Antunes, Manuel de Andrade e o ensino do processo Civil, in Boletim da


Faculdade de Direito de Coimbra, Vol.35, Coimbra, 1959, p. 41-60;

VERDE, Giovanni, Postilla, in Rivista de Diritto Processuale, Anno 59 (Seconda Serie) -


n.2, CEDAM, Padova, 2004, p. 580 - 582;

VESCOVI, Enrique, Las Pruebas ilcitas - Reflexiones sobre las modernas tendncias del
derecho comparado en materia de pruebas ilcitas en el proceso penal, in Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, n. 21-22, Bogot, 1997, p. 119-126;

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Teoria Geral do processo e processo de Conhecimento, Vol. 1, 12. ed., Editora Revistas dos
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ZENHA, Francisco Salgado, Processo civil, Constituio e democracia, in Revista da


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159
JURISPRUDNCIA514

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA

Ac. de 26-02-2004, processo n. 03B3898;


Ac. de 11-03-2010, processo n. 1860/07.0;
Ac. de 18-02-2015, processo n. 1120/11.1;
Ac. de 24-06-2015, processo n. 9/2005.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Ac. de 12-2-2003, n. 78/03;
Ac. de 8-11-1999, n. 389/99;
Ac. de 12-05-2009;
Ac. de 15-06-2009;
Ac. de 24-04-2012, n. 216/12.

TRIBUNAL DA RELAO DE LISBOA

Ac. de 24-10-2006;
Ac. de 15-12-2009, processo n. 257/05.0;
Ac. de 19-11-2008;
Ac. de 30-06-2011, processo n. 439/10.3.

TRIBUNAL DA RELAO DE GUIMARES

Ac. de 16-02-2012, processo n. 435234/09.8;


Ac. de 23-09-2013, processo n. 689/10.2;
Ac. de 24-11-2014, processo n. 29/13.9;
Ac. de 24-04-2014, processo n. 523/11.6;

514
Os acrdos supracitados esto disponveis em www.dgsi.pt.

160
Ac. de 29-04-2014, processo n. 102/09.8.

TRIBUNAL DA RELAO DE COIMBRA

Ac. de 23-10- 2013, processo n. 144/12.6;


Ac. de 22-10-2014, processo n. 174/12.8.

TRIBUNAL DA RELAO DO PORTO

Ac. de 05-11-2009, processo n. 0857899;


Ac. de 01-06-2009, processo n. 0825375;
Ac. de 28-06-2004, processo n. 2369/04;
Ac. de 16-12-2009, processo n. 577/08.2.

TRIBUNAL DA RELAO DE VORA

Ac. de 04-07-2015, processo n. 13/15.8.

161