Ramos Pazos, Rene - Derecho de Familia Tomo II

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REN RAMOS PAZOS
DERECHO DE FAMILIA
TOMO II
Quinta edicin actualizada
ED I TO RIAL
JURIDICA
DE CH IL E
T T U L O IV
DE LA FILIACIN
495. DE LA FILIACIN. Se la ha definido como "el vnculo jurdico

que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en
la relacin de parentesco establecida_ por la ley entre un
ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente
en primer grado" (Manual de Derecha de Familia, Enrique Rossel
Saavedra, N 325, p. 314). Somarriva dice que "es la relacin de
descendencia entre dos personas. una de las cuales es padre o
madre de la otra" o, "dicho en otros trminos: es la relacin que
existe entre padre e hijo" (Derecho de Familia, N 414, p. 391).
El fundamento de toda filiacin es el vnculo de sangre exis-
tente entre el padre y el hijo, proveniente de las relaciones sexua-
les, lcitas o ilcitas, de los padres. Hace excepcin a esta regla la
llamada filiacin adoptiva.
Al legislador preocupan (los aspectos de la filiacin: su esta-
blecimiento con la mayor certidumbre, y la regulacin de sus
efectos, o sea, los derechos y obligaciones existentes entre padres
e hijos.
496. LA FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL, ORIGINARIO.

CAMBIOS RELEVANTES. Una de las ideas fundamentales del
Cdigo Civil fue la distincin entre la filiacin legtima, natural e
ilegtima, y la proteccin que se otorg a la primera. En trminos
genera-les, esta situacin se mantuvo inconmovible hasta el ao
1952, en que la Ley N 10.271 mejor sustancialmente la
situacin de
4
los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos dere-
chos que a los hijos legtimos. Tuvieron que transcurrir ms de
46 aos para que esta discriminacin odiosa desapareciera, y
todos los hijos pasaran a tener los mismos derechos. Ello viene a
ocurrir recin con la Ley N 19.585, publicada en el Diario
Oficial de 26 de octubre de 1998, que entra en vigencia un ao
despus (art. 9 ).
497. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista

estrictamente jurdico, era indispensable establecer un estatuto
igualitario para todos los hijos. La Constitucin Poltica de la
Repblica de Chile, en su art. 1 prescriba que "los hombres (hoy
dice `las personas') 14 nacen libres iguales en dignidad y derechos".
No se poda continuar manteniendo un trato discriminatorio,
desconociendo con ello el claro mandato constitucional.
Pero adems el Estado de Chile tiene la obligacin de res-
petar y promover los tratados internacionales que ha ratificado y
que se encuentren vigentes. As lo consigna el art. 5, inc. 2 de
la Carta Fundamental, despus de la modificacin que le
introdujo la Ley N 18.825, de 17 de agosto de 1989. Por ello el
Gobierno de Chile al proponer al Congreso las modificaciones
que culminaron con la dictacin de la Ley N 19.585, no hizo
ms que cumplir con las obligaciones que derivaban de esos tra-
tados. El ms conocido es la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa
Rica, que en su art. 17, N 5 establece que "La ley debe reconocer
iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo". En el Diario Oficial de 5
de enero de 1991 se public la aprobacin de esta Convencin.
Hay varios otros instrumentos internacionales que deben
mencionar-se: Declaracin Universal de los Derechos del Hombre
(Naciones Unidas, 1948); Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (Naciones Unidas, 1966); Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1969);
Convencin sobre eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra
14 Modificacin hecha por la Ley N 19.611, de 16 de junio de 1999.
5
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
la mujer (1979); Convencin sobre los Derechos del Nio

(Naciones Unidas, 1989) (vase, Daniel Peailillo Arvalo, "Las
categoras de filiacin y la investigacin de la paternidad", "Mo-
dificaciones al Cdigo Civil en Materia de Filiacin y Sucesin por
causa de Muerte, Ley N 19.585", Publicacin del Departamento
de Derecho Privado de la Universidad de Concepcin, 1999, p.
13).
498. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA

LEY N 19.585. Esta ley realiza cambios profundos en materia de
filiacin, que iremos estudiando en el desarrollo de esta obra.
Sin embargo, y para su mejor comprensin, es importante pre-
cisar que las ideas fuerza de la reforma son t r e s : a ) asegurar
el derecho de toda persona a conocer sus orgenes; b) garantizar
un trato igualitario para todos los hijos, y c) dar prioridad a los
intereses del menor.
a) Derecho de toda persona a conocer sus orgenes (derecho a la
identidad). Toda persona tiene derecho a saber quines son sus
padres. Slo as sabr quin es l. Ello est consagrado expresa-
mente en la Convencin sobre los Derechos del Nio, cuyo art.
7, punto 1, seala: "El nio ser inscripto inmediatamente
despus de su nacimiento y tendr derecho desde que nace a un
nombre, a adquirir una nacionalidad v, en la medida de lo
posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". Para ase-
gurar este derecho, la Ley N 19.585, asegura una amplia inves-
tigacin de la paternidad y maternidad.
b) Trato igualitario a todos los hijos. La Ley N 19.585 iguala los
derechos de todos los hijos, con lo que no hace ms que cumplir
con el claro mandato de la Constitucin Poltica de la Repblica,
que entre las bases de la institucionalidad, establece: "Las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (art. 1,
inc. 10), agregando en seguida que "es deber del Estado asegurar
el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional".
Los cambios que introduce la Ley N 19.585 tienen por objeto
hacer realidad el mandato constitucional y adems dar
cumplimiento a diversos tratados ratificados por Chile que el art.
5 de la Carta Fundamental obliga a respetar. Entre esos
tratados merece citarse especialmente el llamado Pacto de San
Jos de
6
Costa Rica, que en su art. 17 N 5 proclama que "La ley debe
reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo".
c) Prioridad del inters del hijo. La Declaracin de los Derechos
del Nio, proclamada por Naciones Unidas en 1959, seala que
"El inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad en su educacin y orientacin; di-cha
responsabilidad incumbe, en primer trmino, a sus padres". La
reforma busca hacer realidad este principio a travs de varias
disposiciones que, en cada caso, iremos estudiando. Especial
mencin merece el art. 222 inc. 2: "La preocupacin fundamental
de los padres es el i n t e r s s u p e r i o r del hijo, para lo cual procurarn
su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en
el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus
facultades". Muchas otras disposiciones se inspiran en la misma
idea (v. gr., arts. 225, inc. 3, 229, etc). La Ley de Adopcin, Ley
N 19.620, que debe ser considerada complementaria de la Ley N
19.585, consagra cabalmente este principio.
499. ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CA-

TEGORAS DE HIJOS. La Ley N 19.585 elimin la distincin entre
filiacin legtima, natural e ilegtima. No pudo, sin embargo,
prescindir de un hecho que es ms fuerte que su intencin de
igualar a todos los hijos: que hay hijos que nacen en el
matrimonio de sus padres y otros que son el fruto de relaciones
extramatrimoniales.
No es cierto entonces que haya igualado a todos los hijos,
porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa slo ha
conferido a todos los hijos los mismos derechos. Como dice
Peailillo, "establece la igualdad de efectos, es decir, de derechos
y cargas, entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la
filiacin, y esa idea igualitaria se expande hacia los padres
(manifestndose destacadamente en el acceso al cuidado personal
y a la patria potestad)", (ob. cit., p. 15).
500. CLASES DE FILIACIN. Con las modificaciones introducidas

por las Leyes Ns 19.585 y 19.620, la filiacin admite las siguien-
tes clasificaciones:
7
P RIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
A) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y

2) no determinada.
La filiacin determinada se clasifica a su vez en: a) matrimo-
nial; b) no matrimonial, y c) por fecundacin mediante la apli-
cacin de tcnicas de reproduccin humana asistida (arts. 179,
180, 181 y 182).
B) Filiacin adoptiva. Esta filiacin queda regulada por la
Ley N 19.620, que estudiaremos ms adelante.
501. FILIACIN MATRIMONIAL. Dice el art. 179 que "La filiacin

por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial". Y en
conformidad al art. 180, la filiacin matrimonial se produce en
los siguientes casos:
a) Cuando al tiempo de la concepcin o del nacimiento del
hijo exista matrimonio entre los padres (art. 180, inc. 10);
b) Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres
contraen matrimonio entre s, siempre que a la fecha del
matrimonio, la paternidad y la maternidad hayan estado previa-
mente determinadas por los medios que el Cdigo establece (art.
180, inc. 2). Esta situacin equivale a la legitimacin ipso jure
que estableca el art. 207 en el texto anterior a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585:
c) Si la paternidad o la maternidad no estuviere determina-
da con anterioridad al matrimonio de sus padres, habr filiacin
matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del
matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el
art. 187 (art. 180, inc. 2), y
d) Si los padres contraen matrimonio entre s, pero no re-
conocen al hijo, habr filiacin matrimonial cuando una sen-
tencia judicial dictada en juicio de filiacin as lo establezca (art.
180, inc. 2 en relacin con el art. 184, inciso final).
502. FILIACIN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los

casos anteriores. As lo seala el inciso final del art. 180: "En los
dems casos, la filiacin es no matrimonial".
503. FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE RE-

PRODUCCIN ASISTIDA. La situacin del hijo concebido median-te
estas tcnicas est regulada en el art. 182. Esta disposicin
establece dos ideas fundamentales:
8
a) El padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer
que se sometier on a l a aplicacin de estas tcnicas (inc. 1), y
b) No se puede en este caso impugnar la filiacin; ni se
admite reclamar una filiacin diferente.
De acuerdo a lo que se acaba de expresar, en el caso en que
en la aplicacin de estas tcnicas se hubiere recurrido a un
tercero (donante de espermios o de vulos; o utilizacin de un
tero ajeno), el hijo ni el tercero tendran accin de reclamacin
de filiacin. Por su parte, ni los padres ni el hijo podran impug-
nar esta filiacin.
En esta forma el legislador chileno cierra la puerta a juicios
difciles, a veces escandalosos, como los que han tenido que co-
nocer y resolver los tribunales extranjeros.
Nos asisten dudas sobre la constitucionalidad del art. 182.
Ello, porque como lo veamos recin, en conformidad al art. 7 de
la Convencin sobre los Derechos del Nio (vigente para Chile
desde el 12 de septiembr e de 1990), todo nio tiene el der echo,
en la medida de lo posible, a conocer a sus padres. Y no debe
olvidarse que el art. 5 de la Carta Fundamental establece como
lmite al ejercicio de la soberana del Estado el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, entre
los cuales est, sin ninguna duda, el derecho de toda persona a
conocer sus propias races (der echo a la identidad).
Muchas otras interrogantes plantea la norma, las que tendrn
que ser resueltas cuando se dicte la ley especial sobre
fecundacin asistida, que se anunci al discutirse el proyecto de
ley que dio origen a la Ley N 19.585.
504. FILIACIN ADOPTIVA. El art.. 179, inc. 2 establece que "la

adopcin, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiacin
que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley
respectiva".
La ley respectiva es la Ley N 19.620, publicada en el Diario
Oficial del 5 de agosto de 1999, que entr en vigencia conjun-
tamente con la Ley N 19.585, esto es, el 27 de octubre de 1999
(art. 47 de la Ley N 19.620).
Sin embargo, es necesario dejar constancia de inmediato que
la Ley N 19.620 regul adems la situacin de las personas que
a la fecha en que entr en vigencia -27 de octubre de 1999
tenan la calidad de adoptantes o adoptados en conformidad a
9
la legislacin anterior. Dice el art. 45, inc. 2 que "los que tengan
la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N 7.61 3
o a las reglas de la adopcin simple contempladas en la Ley N
18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin previstos
en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria".
En la forma dicha se produce respecto de esas personas la
sobrevivencia de la legislacin conforme a la cual se verific la
adopcin.
Cabe agregar que el mismo art. 45 en su inc. 3 establece que
"No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y
adoptados, cualquiera sea su edad, podrn acordar que se les
apliquen los efectos que establece el art. 37, inc. 1 de esta ley
es decir, que el adoptado tenga la calidad de hijo del adoptante
si se cumplen los requisitos siguientes". Estos requisitos los
estudiaremos ms adelante.
De acuerdo a lo que se acaba de sealar, podra sostenerse
que hoy da, salvo los casos de sobrevivencia de las Leyes N s
7.613 y 18.703, que recin mencionamos, no existe propia-mente
filiacin adoptiva, pues lo que tipifica una institucin son sus
efectos y, en conformidad al art. 37 de la 1ey N 19.620, "la
adopcin c o n c e d e al adoptado el estado de hijo de los adop-
tantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos
en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de origen, para todos
los efectos civiles...". Sin embargo, ello no es tan efectivo, por
cuanto el adoptado mantiene la vinculacin con su familia
biolgica para el solo efecto del impedimento dirimente de
matrimonio establecido en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Ci-
vil. As lo dice el art. 37, inc. 1, que despus de establecer la
regla general la desvinculacin de su familia biolgica agrega
"salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos
en el art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn".
En relacin con lo que venirnos diciendo, cabe agregar que al
discutirse el proyecto que dio lugar a la Ley N 19.585 se dej
constancia por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento del Senado que se juzgaba "impropio consignar en
todo caso como fuente de filiacin a la adopcin, considerando
que de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (vigentes a esa
poca) Ley N 7.613 y Ley N 18.703, la adopcin comn o la
adopcin simple no generan estado civil
10
ni extinguen los vnculos de filiacin biolgica, lo que produce
en cambio la adopcin plena" (Boletn del Senado N 1060-07,
pp. 64-65). Finalmente, cuando el proyecto se transform en Ley
Ley N 19.585 qued consignado que "la adopcin, los dere-
chos entre adoptante y adoptado y la filiacin que pueda esta-
blecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva" (art. 179, inc.
2). La "ley respectiva" ha pasado a ser la Ley N 19.620, que,
como acabamos de sealar, entr en vigencia el 27 de octubre
de 1999, junto con las reformas introducidas por la Ley N
19.585.
505. EFECTOS DE LA FILIACIN. La filiacin slo va a producir

efectos cuando est legalmente determinada, pero estos efectos
se retrotraen a la fecha de la concepcin. As lo consigna el art.
181, inc. 1: "La filiacin produce efectos civiles cuando que-da
legalmente determinada, pero s t o s s e retrotraen a la poca
de la concepcin del hijo".
Hacemos notar que el legislador, con buen criterio, resolvi
un problema que con anterioridad, tratndose de los hijos na-
turales, haba motivado opiniones distintas. En efecto, en el caso
de los hijos naturales se discuta por los autores si el
reconocimiento, voluntario o forzado, era atributivo o declarativo,
lo que era importante, pues si se conclua lo primero, los efectos
del reconocimiento operaban nicamente para el futuro, en
tanto que si la conclusin era la contraria, tales efectos se
retrotraan a la fecha de la concepcin. Hoy el art. 181 es
absolutamente claro en orden a que la determinacin de la
filiacin es declarativa, al precisar que determinada la filiacin
los efectos civiles se retrotraen a la poca de la concepcin del
hijo.
506. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Para estudiar esta materia

es necesario hacer las siguientes distinciones:
a) Determinacin de la maternidad.
b) Determinacin de la filiacin matrimonial.
c) Determinacin de la filiacin no matrimonial.
507. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo

dispuesto en el art. 183 hay tres formas de determinar la mater-
nidad:
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1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y

de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del
Registro Civil;
2) Por el reconocimiento de la madre, y
Por sentencia judicial firme, recada en un juicio de
filiacin (art. 186).
Ocupmonos ahora nicamente del primer caso, pues
respecto de los casos 2 y 3 se aplican las mismas normas tanto
para la determinacin de la maternidad como de la paternidad.
508. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La ma-

ternidad supone dos elementos: en primer lugar, que la mujer
haya parido, haya dado a luz un hijo; y, en seguida, que el hijo
que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto
(identidad del parto). Por ello la determinacin de la maternidad
su-pone la concurrencia de ambos requisitos. Si adems se deja
constancia de estos hechos en la inscripcin de nacimiento del
hijo, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente
determinada. As lo consagra el art. 183: "la maternidad queda
determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
identidades del hijo y de la mujer que lo haya dado a luz constan
en las partidas del Registro Civil" (inc. 1).
La norma recin citada debe concordarse con el nuevo texto
que la Ley N 19.585 dio al art. 31 N 4 de la Ley N 4.808 sobre
Registro Civil, que establece los requisitos que debe contener la
inscripcin de nacimiento. Dice esta disposicin: "Las partidas
de nacimiento debern contener, adems de las indicaciones
comunes a toda inscripcin, las siguientes: 4 Los nombres,
apellidos, nacionalidad, profesin u oficio y domicilio de los pa-
dres, o los del padre o madre que le reconozca o haya recono-
cido. Se dejar constancia de los nombres y apellidos de la
madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaracin
del requirente coincida con el comprobante del mdico que haya
asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido
y de la mujer que lo dio a luz".
De manera que en este caso la maternidad queda determina-
da sin necesidad de una manifestacin de voluntad de la madre.
Naturalmente que si la maternidad as establecida no
corresponde a la realidad, tanto la madre como el hijo podrn
impugnada.
12
El inc. 2 del art. 183 seala que "En los dems casos la ma-
ternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en
juicio de filiacin, segn lo disponen los artculos siguientes".
Ello quiere decir que si la maternidad no queda determinada en la
forma que venimos estudiando, sea porque la declaracin del
requirente no coincide con el comprobante de parto sea porque
no constan en la inscripcin las identidades del hijo y de la
madre, sea porque no existe comprobante del parto, la de-
terminacin slo podr hacerse por reconocimiento de la madre o
por sentencia firme en juicio de filiacin.
509. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Ya hemos

explicado que la filiacin matrimonial supone la existencia del
matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepcin o al
tiempo del nacimiento del hijo. Si el hijo haba nacido antes del
matrimonio de sus padres y tena filiacin determinada respecto
de ambos, pasa a tener filiacin matrimonial por el solo hecho de
casarse sus padres. Esto ltimo es una situacin equivalente a la
antigua legitimacin ipso jure que reglaba el art. 207 anterior a la
Ley N 19.585.
Fuera de estos casos, existir filiacin matrimonial cuando
los padres se hayan casado entre s y hayan reconocido al hijo
como suyo o exista una sentencia judicial que as lo resuelva en
el respectivo juicio de filiacin (art. 180, inc. 2 en relacin con el
art. 187).
510. PRESUNCIN DE PATERNIDAD. El art. 184 establece una

presuncin de paternidad: "Se presumen hijos del marido los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los
trescientos das siguientes a su disolucin o la separacin judicial
de los cnyuges" (texto actual con la modificacin de la Ley N
19.947).
Esta presuncin es distinta a la establecida en el art. 180 del
Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, pues en aqulla se
presuma la paternidad de los hijos nacidos despus de expirados
los 180 das subsiguientes al matrimonio, lo que se fundamentaba
en la regla del art. 76, que da normas para determinar la fecha de
la concepcin. hoy es diferente, pues se presume la paternidad de
los hijos nacidos durante el matrimonio, en cual-
13
quier tiempo, salvo el caso de los nacidos despus de los 300 das
de decretada la separacin judicial, con lo que claramente la.
norma se separa de la regla del art. 76.
La presuncin se apoya en el hecho de que el marido al tiempo
de casarse haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por
ello el inc. 2 del art. 184 establece que "no se aplicar , esta
presuncin respecto del que nace antes de expirar los ciento
ochenta das subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo
conocimiento de la preez al tiempo de casarse...". La excepcin
nos acerca, ahora s, a la regla del art. 76.
Pero el marido, en este caso, puede desconocer la paternidad
interponiendo la correspondiente accin de desconocimiento de
paternidad que se tramita en el plazo y forma de la accin de
impugnacin (art. 184, inc. 2). Ser entonces el hijo quien
tendr que probar que su padre se cas con conocimiento del
estado de preez de su madre, lo que deber hacer en el co-
rrespondiente juicio de desconocimiento de paternidad inicia-do
por su padre, art. 212. Como observa Court, a partir de la
reforma de la Ley N 19.585, la distincin entre impugnacin y
desconocimiento de paternidad est explcitamente formulada en
el propio Cdigo (art. 184, incs. 2 y 4) y fuera de l (art. 6 de la
Ley N 4.808) (Eduardo Court Murasso, Nueva Ley de Filiacin,
Edit. ConoSur Ltda., ao 1999, p. 36).
Como acabamos de sealar, la accin de desconocimiento se
tramita en el plazo y forma de la accin de impugnacin (art. 184,
inciso final). Pero, como explica Corral, "la coincidencia de los
plazos y forma no convierte esta accin en una de impugnacin n,
porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la
falsedad de la filiacin presumida, sino nicamente que constate
los supuestos de hecho del desconocimiento: esto es, que el
marido ignoraba. el embarazo al tiempo del matrimonio y que no
reconoci al hijo por actos positivos. Como se trata de hechos
negativos, la carga de la prueba recaer en el demandado (el hijo,
por s o representado)" (Hernn Corral Talciani, Determinacin de la
filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley N 19.585, 1998,
Universidad de Los Ancles, Santiago de Chile, p. 56).
En el caso de los hijos nacidos despus de 300 das de de-
cretada la separacin judicial de sus padres, por excepcin ope-
14
ra la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como
padre el nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la
inscripcin de nacimiento del hijo. La excepcin es ampliamente
justificada, pues si los dos padres piden que se con-signe como
padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de
paternidad. Hacemos notar que para que opere esta excepcin,
debe consignarse como padre el nombre del marido, a peticin de
ambos cnyuges, no bastando en consecuencia la sola voluntad
del marido o de la mujer (art. 184, inc. 3).
En todo caso, "la paternidad as determinada o desconocida
podr ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo
con las reglas establecidas en el Ttulo VIII" (art. 184, inciso final).
En relacin con el art. 184 se ha fallado que "habiendo nacido
el menor dentro y durante la vigencia del matrimonio de su madre
con su marido, la filiacin que por mandato del art. 180 del
Cdigo Civil corresponde al menor, por haberse concebido y
nacido durante la vigencia de ese matrimonio, es la de hijo
matrimonial de los cnyuges, pues es absolutamente cierto que es
su madre y el art. 184 del Cdigo citado presume que dicho nio
es hijo del marido. De esa manera, conforme al art. 185 del Cdigo
Civil, la filiacin matrimonial queda determinada por el
nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal
que la maternidad y la paternidad estn establecidas, de acuerdo
con los arts. 183 y 184 del mismo Cdigo. La inscripcin de
nacimiento del menor en que se indic como padre de ste a uno
distinto del marido, as como su posterior reconocimiento como
hijo natural por un tercero, no surtieron ningn efecto, como
quiera que la filiacin legtima del hijo, hoy filiacin
matrimonial, qued determinada de pleno derecho en virtud de la
presuncin p a t e r is es que consagra el art. 184, inc.. 1 del
Cdigo Civil; y no puede ser desvirtuada sino en la forma y por
las personas que indican los arts. 212 al 216 del mismo Cdigo, y
en tanto ello no ocurre, la presuncin legal de paternidad surte
todos sus efectos. As, y de conformidad al art. 189 del mismo
Cdigo Civil, el reconocimiento de un hijo no procede si tiene
una filiacin, como ocurre en ese caso en que el hijo tiene
filiacin matrimonial, no cabe sino acoger la demanda de
impugnacin de la paternidad natural" (Corte de Temuco, 6 de
mayo de 2002, causa rol 1843-2001).
15
511. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Hay dos

formas de determinar la filiacin no matrimonial: a.) por reco-
nocimiento voluntario de los padres, o b por reconocimiento
forzado mediante sentencia judicial recada en un juicio de
filiacin (art. 186).
512. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual-

quier clase de hijos: mayores, menores, vivos o muertos. La ley
no ha establecido ninguna limitacin. El art. 191, al tratar de la
repudiacin, distingue entre el reconocimiento a un mayor y a
un menor; y el art. 193 deja en claro que se puede reconocer a
un hijo fallecido, al comenzar expresando que "Si es muerto el
hijo que se reconoce...".
513. DESDE CUNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la

voluntad del hijo no interviene para su reconocimiento, no nos
merece dudas que el padre o la madre lo pueden reconocer des-
de el momento mismo de la concepcin. Por cierto que el
problema slo interesa tratndose del padre, pues si la madre
fallece antes de nacer el hijo, este ltimo no llegar a nacer.
514. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer vlidamente

los menores adultos, que lo harn por s solos, sin necesidad de
ser autorizados o representados por su representante legal. El
art. 262 lo dice expresamente: "El menor adulto no necesita de
la autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por
acto testamentario que haya de tener efecto despus de su muer-
te, ni para reconocer hijos".
515. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:

a) Expreso, que, a su vez, puede ser espontneo y provoca-
do, y
b) Tcito o presunto.
516. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO. Es

reconocimiento voluntario expreso espontneo, el que se hace
mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto
por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos
que indica el art. 187.
16
517. RECO NO CI MIE NT O VO LU NTARI O T CI TO O PRESU NTO . Es el
que la ley colige del "hecho de consignarse el nombre del padre o
de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripcin de nacimiento del hijo...". Trata de esta
forma de reconocimiento el art. 188, inc. 1.
518. RECO NO CI MIE NT O VO LU NTARI O EXPRESO PR OVO CADO. Es el

que haca el padre o madre en audiencia judicial verificada a
peticin del hijo, de su representante legal o de la persona que lo
tena a su cuidado. Lo trataba el artculo 188 incisos 2 a 4 del
Cdigo Civil. Estos incisos han sido derogados por la Ley N
20.030 que comenz a regir el 5 de julio de 2005. Sin embargo, la
misma ley estableci en su artculo transitorio que "las citaciones
a confesar paternidad ya interpuesta en los juzgados de Letras de
Menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley,
seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento vigente a
su inicio, hasta su sentencia definitiva".
Digamos de paso, que esta disposicin transitoria nos mere-ce
algunos reparos. En primer lugar habla de las citaciones a
"confesar paternidad", olvidando que tambin poda tratarse de
una citacin a "confesar maternidad". En seguida, slo se refiere
a las citaciones interpuestas en los juzgados de Menores, sin
resolver lo que ocurre con aqullas de que estaba conociendo la
justicia ordinaria, por ser el solicitante mayor de edad.
En todo caso, creemos que pese a la derogacin de los incisos
2 a 4 del artculo 188, cuando entren a operar los Tribunales de
Familia podr producirse una nueva forma de reconocimiento
voluntario provocado, en el caso del nuevo artculo 199 bis in-
troducido por la Ley N 20.030. Volveremos ms adelante sobre
este punto.
519. RECO NO CI MIE NT O VOL UN TARIO EXPRESO ESPO NTNE O DE

PATERNIDAD O MATERNIDAD. El art. 187 seala: "El reconocimien-
to del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con
ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los
casos: 1 Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de
inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de
los padres; 2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante
cualquier oficial del Registro Civil; 3 En escritura pblica, o 4
En acto testamentario" (inc. 1).
17
En relacin con el N 1 de esta disposicin, debemos formular
los siguientes comentarios:
1) Es semejante a lo que estableca el art. 271 N 1, inc. 1,
para el reconocimiento de un hijo natural. Al igual que a lo que
all ocurra, para que opere no basta una referencia accidental,
tangencial o casual a la calidad de hijo. As, por ejemplo, si una
persona confiere un mandato por escritura pblica y seala que
"confiere poder a su hijo XX...", esa declaracin no constituye
reconocimiento, por cuanto no ha sido hecha con el objeto de
reconocerle, sino de conferirle poder.
2) Llama la atencin, y nos parece un error de ubicacin de
la norma, que diga que se puede reconocer al hijo en el acto de
matrimonio de sus padres, desde que la disposicin est es-
tablecida en el prrafo de la filiacin no matrimonial, en que no
hay matrimonio.
3) En el caso que el reconocimiento se haga en la inscripcin
de nacimiento del hijo, slo podr realizarse al momento de
practicarse tal inscripcin, porque una vez hecha sta, no se
puede modificar sino en virtud de sentencia judicial ejecutoria-da
(art. 17, Ley N 4.808).
4) Debe relacionarse con los arts. 37 y 38 de la Ley N 4.808,
que, con las modificaciones introducidas por las Leyes NOS 19.585 y
19.947, han quedado con el siguiente tenor: Art. 37: "El Oficial del
Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin
haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden
reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio para
los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente". El art.. 38
agrega: "En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a
que se refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil, podrn los
contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad, y la
inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos
sealados en el inciso segundo del art. 185 del Cdigo Civil".
520. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO, POR

ACTO ENTRE VIVOS, PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIOS.
As lo establece el art. 190: "El reconocimiento por acto entre
vivos sealado en el art. 187, podr realizarse por medio de
mandatario constituido por escritura pblica y especialmente
facultado con este objeto". Ntese que se trata de un manda-
18
to especial y solemne. Lo ltimo constituye una excepcin a las
reglas generales.
Si el reconocimiento tiene su origen en un testamento, no
cabe hacerlo a travs de mandatarios, desde que la facultad de
testar es indelegable (art. 1004).
521. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que

la ley establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o
ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, que se deje
constancia de su nombre en esa inscripcin. Lo establece el art.
188, inc. 1: "El hecho de consignarse el nombre del padre
o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos, al momento de
practicarse la inscripcin de nacimiento, es suficiente reco-
nocimiento de filiacin". Ntese que no basta con que el padre
o madre pidan se deje constancia de sus nombres; para que el
reconocimiento se perfeccione es indispensable que
efectivamente ello se establezca en la inscripcin.
Esta forma de reconocimiento es casi igual a la que antes de la
Ley N 19.585 se contemplaba para el hijo natural, en el art.
271, N 1, inc. 2. Sin embargo, hay una diferencia importante,
pues la norma recin citada deca: "con todo, el hecho de
consignarse el nombre del padre o de la madre, a peticin de ellos,
en la inscripcin de nacimiento...", con lo que estaba claro que la
peticin de que se dejara constancia de su nombre tena que
provenir necesariamente de quien era el padre o la madre. En
cambio, el actual art. 188, seala que "el hecho de consignarse
el nombre del padre o de la madre, a peticin de cualquiera de ellos,
al momento de practicarse...", con lo que podra entenderse que
se produce el reconocimiento s se deja constancia del nombre de
uno de los padres a peticin del otro. No hay duda que no es ese
el sentido de la norma. Simplemente no qued bien redactada.
Tratndose de un reconocimiento voluntario, slo puede derivar
de una manifestacin de voluntad, expresa
o tcita, pero, en todo caso, emanada de quien reconoce.
522. SI LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A

TRAVS DE UN MANDATARIO, PUEDE PRODUCIRSE EL
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO? En conformidad al art. 15
de la Ley sobre Registro Civil, "los interesados en una inscripcin
podrn
19
hacerse representar por medio de mandatario...". La pregunta que

cabe formular entonces es si cuando se requiere una inscripcin
de nacimiento por mandatario, podra ste en la representacin
que inviste solicitar se colocara como padre o madre el nombre de
su mandante y si, en este supuesto, implicara reconocimiento.
El Cdigo no ha resuelto el problema, pues se ha limitado a
expresar que "el reconocimiento por acto entre vivos sealado en
el art. 187, podr realizarse por medio de mandatario constituido
por escritura pblica y especialmente facultado con este objeto".
O sea, slo lo est permitiendo para el reconocimiento voluntario
expreso contemplado en el art. 187 y el reconocimiento que nos
ocupa est en el art. 188.
No divisamos inconvenientes en que cuando la inscripcin la
requiere un mandatario, pueda solicitar que se coloque como
nombre del padre o de la madre, el de su mandante, y que tal
hecho importe reconocimiento de paternidad o maternidad. Pero
para que ello se produzca ser necesario de un poder que cumpla
las mismas caractersticas que indica el art. 190, vale decir; otorgado
por escritura pblica y con facultades expresas para ello.
523. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCA-

DO. La Ley N 20.030 junto con derogar los incisos segundo, ter-
cero y cuarto del artculo 188 del Cdigo Civil, incorpor un
artculo nuevo el 199 bis (que segn el inciso final del artculo
transitorio de la misma ley debe entrar en vigencia cuando
comiencen a operar los Juzgados de Familia) que dispone lo
siguiente: "Entablada la accin de reclamacin de filiacin, si la:
persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria' o si
negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el
juez ordenar, de inmediato, la prctica de la prueba pericial
biolgica, lo que se notificar personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida informacin del demandado'! (inc. 1). "El
reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducir a
acta que se subinscribir al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitir al Registro Civil
copia autntica" (inc. 2).
Luego, de acuerdo con esta disposicin, interpuesta una
accin de reclamacin de filiacin, el demandado puede adoptar
20
distintas actitudes: a) no comparecer a la audiencia preparato-
ria; b) comparecer y negar la filiacin; c) comparecer y mani-
festar dudas sobre su paternidad o maternidad, y d) comparecer y
reconocer al hijo.
En cualquier momento durante la tramitacin de la causa
antes de que se sepa el resultado de las pruebas periciales bio-
lgicas o con posterioridad a ello el demandado puede
reconocer al hijo, lo que hace que se trate de un reconocimiento
voluntario provocado. Voluntario, porque no hay sentencia
condenatoria, y provocado, porque es el resultado de una gestin
iniciada por el hijo.
En el caso de producirse este reconocimiento, deber
levantarse un acta, que el tribunal deber remitir, en copia
autoriza-da, al Registro Civil, para que se subinscriba al margen
de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija.
Si el reconocimiento voluntario no se produce y se dicta sen-
tencia que acoge la accin de reclamacin, no se puede hablar va
de reconocimiento voluntario, sino, simplemente, de recono-
cimiento judicial (forzado), caso en que de conformidad al
artculo 221 del Cdigo Civil, deber subinscribirse la sentencia
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo o hija.
523 BIS. SITUACIN TRANSITORIA EN EL CASO DE CITACIONES PEN-

DIENTES A LA FECHA EN QUE ENTR A REGIR LA LEY N 20.030. El
artculo transitorio de la Ley N 20.030 resolvi lo que ocurra
con las citaciones a confesar paternidad (o maternidad) que ya
estuvieren pedidas cuando entr en vigencia la nueva ley. Seal
que "Las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los
juzgados de Menores, al momento de la entrada en vigencia de
esta ley, seguirn siendo conocidas de acuerdo al procedimiento
vigente a su inicio, hasta su sentencia de trmino (art. 1
transitorio, inciso 2).
524. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIN DE

NACIMIENTO DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE STA. As est
establecido en el art. 187, inciso final. La subinscripcin no
constituye solemnidad del reconocimiento, sino una medida de
publicidad para que el acto sea oponible a terceros, de tal frma
que mientras no se cumpla con ella no podr hacerse valer en jui-
21
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO
cio (art. 8 , inc. 1, Ley N 4.808). El art. 189, inciso final

confirma el carcter de requisito de oponibilidad al establecer que
"el reconocimiento no perjudicar los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
subinscripcin de ste al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo".
525. LMITES AL RECONOCIMIENTO. El art. 189, inc. 1 establece

que "no surtir efectos el reconocimiento de un hijo que tenga
legalmente determinada una filiacin distinta, sin perjuicio del
derecho de ejercer las acciones a que se refiere el art. 208". Esta
ltima frase significa que quien pretende ser el padre o la madre
deber ejercer simultneamente las acciones de impugnacin de
la filiacin existente y de reclamacin de la nueva filiacin.
Haciendo aplicacin de lo dispuesto en este artculo, la Corte
de Temuco ha resuelto que si un hijo nace durante el
matrimonio, su filiacin (matrimonial) queda determinada de
pleno derecho por esa circunstancia, de tal suerte, que si se le
inscribe indicndose como padre a uno distinto del marido, as
como su posterior reconocimiento como hijo natural por un
tercero, no surten ningn efecto (Corte de Temuco, 6 de mayo de
2002, causa rol 1843-2001).
526. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos se-

alar como caractersticas de todo reconocimiento las siguientes:
a) Es un acto unilateral.
b) Solemne.
c) Irrevocable.
d) No es susceptible de modalidades.
527. ES UN ACTO JURDICO UNILATERAL. De consiguiente se per-

fecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce. No
requiere de la aceptacin del reconocido. Lo anterior, sin
perjuicio del derecho del hijo para repudiar tal reconocimiento,
en los plazos y cumpliendo las exigencias que contempla el art.
191.
528. EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para

que se perfeccione se requiere que la voluntad de quien
22
lo hace se exprese de alguno de los modos sealados en los arts.
187 y 188, segn el reconocimiento sea voluntario expreso,
tcito o presunto o provocado.
529. EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamen-

te el art. 189, inc. 2, en los trminos siguientes: "El reconoci-
miento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento
revocado por otro acto testamentario posterior...".
El Cdigo en este inciso ha solucionado un problema clsico
que se presentaba en el caso de que se reconociera a un hijo
natural en un testamento. Qu ocurra, se preguntaban los au-
tores, con ese reconocimiento cuando el testamento se revocaba?
Desde antiguo la doctrina nacional estimaba que a pesar de ser el
testamento un acto esencialmente revocable (art. 999), ello slo
era cierto respecto de las disposiciones testamentarias, pero no
de las declaraciones que en dicho instrumento pudiera haber
hecho el causante, como lo eran, por ejemplo, el reconocimiento
de un hijo natural. Vemos con satisfaccin que el legislador en
este art. 188, inc. 2 ha resuelto el problema en el mismo sentido
que lo entenda la doctrina ampliamente mayoritaria, esto es,
que aunque se revoque el testamento, el reconocimiento
practicado en l se mantiene.
Nada tiene de novedoso que el reconocimiento sea irrevo-
cable, pues es lo que ocurre normalmente con los actos unilate-
rales (el testamento es la excepcin a esta regla y por ello la
consign expresamente el legislador) y, por otra parte, ello se
justifica plenamente por la calidad de permanente que tiene todo
estado civil.
Sobre esta caracterstica del reconocimiento puede verse sen-
tencia de la Corte Suprema de 3 de octubre de 2002 (causa rol
2646-2002) .
530. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES.

Esta caracterstica est consignada en forma expresa en el art.
189, inc. 2, parte final. Sealemos nicamente que tampoco
constituye novedad, pues sabido es que las modalidades no
juegan en el mbito del Derecho de Familia, porque all no opera
el principio de la autonoma de la voluntad, que es el que
permite su establecimiento.
23
431.
REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO. El hijo puede repudiar el
reconocimiento de que ha sido objeto (art. 101). En la historia de
la ley qued claro que la repudiacin procede aun-que sea
efectiva la filiacin que se le pretende imponer (Informe
Comisin, Boletn 1060-07. p. 86).
Ya hemos explicado que el reconocimiento constituye un
acto jurdico unilateral que se perfecciona por la sola voluntad
de quien reconoce, sin que intervenga la voluntad del recono-
cido. Sin embargo, el hecho del reconocimiento da lugar a la
filiacin y de ella derivan importantes consecuencias jurdicas
que pueden resultar inconvenientes para el reconocido, v. gr., la
obligacin de otorgar alimentos al padre o madre. No es aven-
turado pensar; por otra parte, que el reconocimiento pueda ser el
resultado de mezquinos clculos de un padre o madre que
actuaron movidos ms que por un afn de proteger al hijo, pen-
sando en mejorar su propia situacin.
Por ello la ley tena que contemplar una instancia que per-
mitiera al hijo "zafarse" de los efectos del reconocimiento. Ello lo
puede lograr repudiando el reconocimiento, lo que tendr que
hacer en los plazos y cumpliendo los requisitos que establecen
los arts. 191 y ss. Peailillo, defendiendo la idea de la
repudiacin, explica que "atendido el carcter unilateral del
reconocimiento, no es razonable que por esa decisin quede el
reconocido atrapado, en la situacin de tener que emprender
todo un litigio impugnatorio". "Es apropiado entonces conti-
na que el solo repudio, como acto simple y tambin unilate-
ral, le baste. Y quien quiera alterar el estado de cosas existente,
que accione (reclamando estado) " (ob. cit., p. 24).
532. SLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTA-

RIO ESPONTNEO. Desde luego, no procede respecto del reco-
nocimiento forzado, pues sera un contrasentido que se
demande una calidad para posteriormente repudiarla. Tampo-
co, y por parecidas razones, se podr repudiar el reconocimiento
voluntario provocado.
533. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO.

La ley regula distintas situaciones:
a) Si el hijo al momento del reconocimiento es mayor de
edad, slo l puede hacerlo, dentro del plazo de un ao, contado
desde que lo conoci (art. 191, inc. 1 , 1 parte);
h) Si fuere menor, slo l puede repudiar; dentro de un ao
contado desde que llegado a la mayor edad supo del reconoci-
miento (art. 191, inc. 1, parte final);
c) Si el hijo mayor de edad se encuentra en interdiccin por
demencia o sordomudez, repudiar por l su curador, previa
autorizacin judicial (art. 191, inc. 2);
d) Si el hijo es disipador declarado en interdiccin, la
repudiacin deber hacerla personalmente, sin autorizacin de
su representante legal ni de la justicia (art. 191, inc. 3);
e) Si se reconoci a un hijo muerto o que falleci antes de
llegar a la mayora de edad, pueden repudiar sus herederos. En el
primer caso, tienen para repudiar el plazo de un ao contado
desde el reconocimiento; y en el segundo, el plazo de un ao
contado desde su muerte (art. 193, inc. 1), y
f) Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar
el trmino que tiene para repudiar, sus herederos pueden
efectuar la repudiacin durante el tiempo que a aqul hubiere
faltado para completar dicho plazo (art. 193, inc. 2).
5 3 4 . CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN. La repudiacin es un

acto jurdico que presenta las siguientes caractersticas:
a) Unilateral, desde que se perfecciona por la sola voluntad
de quien repudia.
b) Solemne, pues debe hacerse por escritura pblica (art.
191, inc. 4). Para que esta repudiacin afecte a terceros es
necesario que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art. 191, inc. 4, parte final del Cdigo Civil,
y art. 8 de la Ley N 4.808).
e) Irrevocable. As lo consigna el art. 191, inciso final: "toda
repudiacin es irrevocable".
5 3 5 . LA REPUDIACIN PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIO.

Aun cuando la ley no contempla esta situacin, no vemos incon-
veniente en que pueda actuarse de este modo, pues tampoco la
ley lo ha prohibido. Creernos, eso s, que el mandato debe
cumplir las mismas exigencias que el art. 190 contempla para el
que
25
PRI MERA PARTE: DERECHO DE FAMI LIA- EFECTOS DEL MATRIMONI O
se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura

pblica y contener facultades especiales para repudiar.
536. N o SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPT EL RECONOCIMIENTO.

El art. 192 as lo establece: "No podr repudiar el hijo que,
durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en
forma expresa o tcita (inc. 1) ". En seguida, en sus incisos
siguientes, define lo que entiende por aceptacin expresa y tci-
ta, sealando: "La aceptacin es expresa cuando se toma el ttulo
de hijo en instrumento pblico o privado, o en acto de
tramitacin judicial" (inc. 2), y "Es tcita cuando se realiza un
acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se
hubiere podido ejecutar sino en ese carcter" (inc. 3).
Como se puede observar, estas definiciones son muy seme-
jantes a las establecidas para el caso de la aceptacin de una he-
rencia (arts. 1241 y 1242).
537. EFECTOS DE LA REPUDIACIN. Los arts. 191, inciso penlti-

mo y 194 reglan esta situacin.
El primero establece que "la repudiacin privar retroacti-
vamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o a sus descendientes, pero no alterar los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los
actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin correspondiente". Al discutirse la
ley se dej constancia que la repudiacin "debe tener efectos
retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descen-
dientes, en trminos que se repute que nunca ha existido el
vnculo de filiacin con quien efectu el reconocimiento " (In-forme
Comisin, cit., p. 90). De manera que si se produce la
repudiacin, la calidad de heredero legitimario que el hijo
adquiri respecto de su padre o madre como consecuencia del
reconocimiento, desaparece (Informe Comisin, cit., p. 90).
La repudiacin es una antigua institucin que el Cdigo Ci-

vil contemplaba para la legitimacin (art. 209, nc. 2 anterior a la
reforma) y para el reconocimiento de un hijo natural (antiguo art.
273). Sin embargo, los efectos que aquella produca operaban
siempre para el futuro: El antiguo art. 209, inc. 6 deca "La
repudiacin no alterar los derechos ya adquiridos, ni afec-
26
tar los actos vlidamente celebrados con anterioridad a ella".
La norma actual, art. I91, inc. 50 , es diferente: "la repudiacin
privar retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos
que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes".
Luego tratndose del hijo o de sus descendientes la
repudiacin opera retroactivamente. Por ello, "el hijo no podra
pretender suceder al padre que ha fallecido antes de que l
repudiara el reconocimiento" (Corral, ob. cit., p. 29) .
No obstante agrega este autor "cl efecto retroactivo no al-
tera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta
los actos o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con
anterioridad a la subinscripcin (art.. 19I.5). La norma que man-
tiene los derechos adquiridos por los padres no debe extender-se
al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la
sucesin del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la
repudiacin en este caso se vera seriamente mermada" (Corral
Talciani, ob. cit., p. 29).
538. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIN EN LA FILIACIN MA-

TRIMONIAL. Esta materia la regula el art. 194: "la repudiacin de
cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiacin
matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres,
que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedir que se determine legalmente dicha filiacin".
Para entender este artculo debe recordarse que en el caso
del hijo que nace con posterioridad a la celebracin del
matrimonio de sus padres, tiene filiacin matrimonial "siempre
que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente
determinadas por los medios que este Cdigo establece...".
Luego, si los padres reconocen al hijo y posteriormente se casan,
el hijo, por ese solo hecho, tiene filiacin matrimonial. Pero si
con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de
haber filiacin matrimonial.
539. DE LAs ACCIONES DE FILIACIN. Esta materia la regula el

Cdigo Civil en un ttulo especial, el Ttulo VIII del Libro
Primero, que incorpor la Ley N 19.585, y que contempla dos
tipos de acciones: a) acciones de reclamacin de filiacin,
matrimonial o extramatrimonial, y b) acciones de impugnacin
de filia-
27
PRIMERA PARTE. DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
cin, Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento

paternidad, contemplada en el art. 184, inc. 2.
LAS ACCIONES DE FILIACIN SUPONEN LA INVESTIGACIN DE LA

PATERNIDAD O MATERNIDAD. As lo dice el art. 195: `"La ley
posibilita la investigacin de la paternidad o maternidad, en la
forma y con los medios previstos en los artculos que siguen"
inc. l ) . Estudiemos entonces en los prrafos siguientes la
investigacin de la paternidad o maternidad.
541. HISTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD EN

NUESTRA LEGISLACIN POSITIVA. Podemos afirmar que con las
modificaciones que la Ley N 19.585 introdujo al Cdigo Civil, se
admite la ms amplia investigacin de la paternidad o maternidad.
As fluye con meridiana claridad de relacionar el inc. 1 del art.
195 recin transcrito, con el art. 198, que autoriza recurrir a
todos los medios de prueba en los juicios sobre determinacin de
la filiacin.
El Cdigo Civil en su texto original no aceptaba la
investigacin de la paternidad. Segn los arts. 282 y 283, el hijo
ilegtimo tena derecho a citar judicialmente a su padre para que
declarare s crea tener el carcter de tal; y s ste pudiendo
concurrir no lo haca despus de habrsele repetido por una vez la
citacin, expresndose el objeto, se tena por reconocida la pa-
ternidad para el solo efecto de otorgar alimentos al hijo. Y el art.
284 no admita la indagacin o presuncin de la paternidad por
otros medios que los expresados en los dos artculos precedentes.
Sin embargo, y pese a que literalmente de esta norma pareca
desprenderse que haba formas de indagar la paternidad, ello no
era as, no se trataba propiamente de una investigacin de
paternidad, ya que le bastaba al padre. negarse a reconocer al hijo
para que ste quedara absolutamente indefenso, impedido de
acreditar su condicin de hijo de aquel padre, aun cuando tuviere
en sus manos pruebas concluyentes que hubieren permitido
probar su filiacin.
Como observa Somarriva, "la solucin dada por nuestro
Cdigo al problema de la investigacin de la paternidad ilegtima
fue harto mezquina para los hijos". Y ello no obstante que a la
fecha de dictacin del Cdigo Civil, los cdigos extranjeros de
28
la poca permitan la investigacin de la paternidad. No era, eso
s, el caso del Cdigo francs, que en su art. 340 la prohiba ex-
presamente, inspirado seguramente en aquella terrible mxima
atribuida a Napolen de que "la sociedad no tiene inters en que
los bastardos sean reconocidos". Agrega este autor que la crtica
no debe ser hecha a Bello, sirio ms bien a la Comisin Revisora
"ya que Bello, en el art. 313 del proyecto de 1853, contemplaba
"
varios casos en que era posible investigar la paternidad
(Evolucin del Cdigo Civil chileno, 2a edicin, Edit. Temis, 1983,
Bogot, Colombia, N 89, p. 100).
Si bien no caba la investigacin de la paternidad, no ocurra
lo mismo con la maternidad, pues desde sus orgenes el Cdigo
estableca en el art. 288 que el hijo ilegtimo tena derecho a que
la madre le asistiera con los alimentos necesarios, si no poda
obtenerlos del padre, agregando que esta accin no se poda
intentar en contra de una mujer casada. El art. 289 estableca
que "si la demandada negare ser suyo el hijo, ser admitido el
demandante a probarlo con testimonios fehacientes que
establezcan el hecho del parto y la identidad del hijo...".
La situacin cambi con la Ley N 5.750, de 2 de diciembre
de 1935, que modific el art. 280, admitiendo la investigacin de
la paternidad en varios casos, pero nicamente para los efectos
de reclamar alimentos.
Recin en el ao 1952, la Ley N I0.27I permiti la investi-
gacin de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural,
condicin que ya confera derechos de alimentos de mayor en-
tidad y derechos hereditarios.
En resumen, tenernos que concluir que ha habido en lo re-
lativo a la investigacin de la paternidad una larga y lenta
evolucin que comienza el ao 1935 con la Ley N 5.750 y que
culmina el ao 1998, con la dictacin de la Ley N 19.585. Nues-
tro legislador no ha dado saltos, simplemente ha ido ajustando
las normas a la realidad social del momento y no parece nece-
sario abundar en razones para demostrar que el Chile del siglo
s.f. es muy diferente al de mediados del siglo XIX.
5 4 2 . PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIN. Un

autor espaol, Xavier O 'Callaghan Muoz (Investigacin de la
Paternidad. Acciones de filiacin. Investigacin de la paternidad. Prueba
29
Biolgica, Actualidades, Editorial S.A., Madrid, 1933), seala que

en las acciones de filiacin se deben considerar una serie de prin-
cipios, a saber:
1) Libre investigacin de la paternidad y de la maternidad.
2) Las acciones de filiacin son declarativas de derechos, no
constitutivas, en el sentido de que la sentencia constituya el sta-
tus filii con eficacia ex nunc. La filiacin es una relacin biolgica y
jurdica que, por el ejercicio de una accin, se declara, no se
constituye judicialmente.
3) Las acciones de filiacin slo las puede ejercitar el propio
interesado (hijo, padre o madre) y son intransmisibles.
4) Se exige, como presupuesto para la admisibilidad de la
demanda, acompaar antecedentes serios. que representen un
principio de prueba de los hechos en que esa se funde.
5) Se debe otorgar al hijo medidas protectoras durante la
tramitacin del juicio.
6) Se debe establecer una amplia admisibilidad probatoria,
aceptndose incluso las pruebas biolgicas.
Como veremos en seguida, la Ley N 19.585 respeta todos
estos principios propuestos por O'Callaghan.
543. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Podemos

definirlas como aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su
padre o de su madre, o a stos en contra de aqul, para que se
resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra. Luego,
los titulares de las acciones de reclamacin pueden serlo: el hijo,
el padre o la madre.
544. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIN. Las acciones de

filiacin pueden ser: a) de reclamacin de filiacin matrimonial, o
h) de reclamacin de filiacin no matrimonial.
545. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL. TI-

TULAR DE LA ACCIN. La accin de reclamacin la puede intentar
el hijo en contra de sus padres o los padres en contra del hijo.
Si es el hijo quien demanda, deber entablar la accin con-
juntamente en contra de ambos padres (art. 204, inc. 2). Es
lgico que as sea, desde que no se puede reconocer filiacin
matrimonial respecto de uno solo de los puches. Lo que carac-
30
teriza la filiacin matrimonial es que los padres estn casados y
por ello para que se declare esta filiacin debe demandarse con-
juntamente a ambos (art. 180).
En el caso en que sea el padre o la madre quien demande la
filiacin matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir
forzosamente en el juicio, so pena de nulidad. As lo establece el
art. 204, inciso final. Y ello tambin es plenamente justificado,
pues el resultado del juicio va a afectar a arribos padres. Por
consiguiente, y teniendo en cuenta los electos relativos de las
sentencias judiciales (art. 3, inc. 2 del Cdigo Civil), resulta
absolutamente necesario emplazar a ambos padres.
Si bien la norma seala que "deber el otro progenitor in-
tervenir forzosamente en el juicio...", es evidente que slo es
necesario emplazarlo, sin que sea indispensable que haga
gestiones en la causa. Deber, por cierto, aunque no
comparezca, ser notificado de todas las resoluciones que se
dicten en el juicio, so pena de nulidad (art. 768, N 9 del Cdigo
de Procedimiento Civil).
546. ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL.

TITULAR DE LA ACCIN. La puede interponer el hijo, personal-
mente o a travs de su representante legal, en contra de su pa-
dre o de su madre, o en contra de ambos. Tambin la puede
intentar el padre o la madre, cuando el hijo tenga determinada
una filiacin diferente, para lo cual deber sujetarse a lo
dispuesto en el art. 208. Esta referencia al art. 208 significa que si
el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona,
deber el padre o madre que demande impugnar la filiacin
existente y pedir que se declare que es su hijo. As lo consigna el
art. 208: "Si estuviere determinada la filiacin de una persona y
quisiere reclamarse otra distinta, debern ejercerse
simultneamente las acciones de impugnacin de la filiacin
existente y de reclamacin de la nueva filiacin" (inc. l ) .
Hacemos notar que las acciones a interponer en este caso
son dos: una primera, de impugnacin de una filiacin anterior
existente; y una segunda, de reclamacin de la nueva filiacin.
Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lgico
que as sea, pues mientras se mantenga la primera filiacin, no
se puede adquirir una nueva. Deben ser partes en
31
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA -EFECTOS DEL MATRIMONIO
el juicio, el hijo y las otras personas respecto de las cuales existe

filiacin.
En el caso de una persona que no tiene filiacin determina-da
(no tiene la calidad de hijo de nadie), no cabe la interposicin de la
accin de reclamacin de filiacin. Y ello porque en tal supuesto
este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que
tienen la opcin de reconocerlo voluntariamente en alguna de las
formas establecidas en el art. 187 del Cdigo Civil. As se dej
constancia en el Informe de la Comisin de Legislacin, Justicia y
Reglamento, Boletn 1060-07, pp. 107-108: "A diferencia de la
filiacin matrimonial, se les niega la accin de reclamacin a los
padres no matrimoniales. Ello se explica por-que pueden
reconocer al hijo en cualquier momento, en tanto no se halle
inscrita una filiacin distinta".
No necesita entonces el padre o madre en este caso demandar
la filiacin. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este
reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo
establecido en el art. 191.
547. SI EL HIJO FALLECE MIENTRAS ES INCAPAZ, LA ACCIN DE

RECLAMACIN LA PUEDEN EJERCER SUS HEREDEROS. As est
establecido en el art. 207: "Si hubiere fallecido el hijo siendo
incapaz, la accin podr ser ejercida por sus herederos, dentro
del plazo de tres aos contado desde la muerte" (inc. 1. Agrega
este artculo que "si el hijo falleciere antes de transcurrir tres aos
desde que alcanzare la plena capacidad, la accin corresponder a
sus herederos por todo e! tiempo que faltare para completar dicho
plazo" (inc. 2). "El plazo o su residuo empezar a correr para los
herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad" (inc.
3).
548. SITUACIN DEL HIJO PSTUMO. En el caso del hijo pstumo,

o si alguno de los padres fallece dentro de los 180 das siguientes
al parto, la accin de reclamacin se podr dirigir en contra de
los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo
de tres aos, contados desde su muerte, o, si el hijo es incapaz,
desde que ste haya alcanzado la plena capacidad (art. 206).
Luego, s la accin es ejercida por el representante legal del hijo,
el plazo de tres aos se cuenta desde la muerte del padre o
madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres aos corren desde
que haya alcanzado su plena capacidad.
32
El plazo de tres aos contado desde la muerte del padre o
madre se aplicar tambin cuando el hijo hubiere fallecido sien-do
incapaz, correspondiendo la accin en este caso a los herederos
del hijo. Corral seala que "podra pensarse que en tal caso los
herederos del hijo disponen del plazo otorgado en el art. 207: tres
aos desde la muerte del hijo (no del padre). Pero creemos -
agrega- que debe considerarse preferentemente la norma del art.
206, que claramente establece una excepcin a la regla general
que establece la extincin de la accin de reclamacin en caso de
muerte del supuesto progenitor" (ob. cit., p. 5I).
El art. 206 representa una innovacin con respecto al anterior
art. 272, que exiga que aquel que pretendiera obtener
judicialmente la calidad de hijo natural, deba intentar su demanda
en vida del supuesto padre o madre.
549. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE

FILIACIN. La accin de reclamacin presenta las siguientes
caractersticas:
a) Es imprescriptible e irrenunciable (art. 195, inc. 2) . Esta
norma agrega que "Sin embargo, sus efectos patrimoniales que-
dan sometidos a las reglas generales de prescripcin y renuncia".
h) Es personalsima, por lo que no se puede ceder ni trans-
mitir. El nico caso en que la pueden intentar los herederos es
aquel en que fallece el hijo siendo incapaz, caso en que sus
herederos podrn ejercerla dentro del plazo de tres aos contados
desde la muerte o dentro del plazo que falta al hijo para cumplir
los tres aos desde que ces su incapacidad (art. 207).
c) Se tramita en un juicio de filiacin que presenta las
siguientes caractersticas:
1) Es un juicio ordinario, porque la ley no ha establecido un
procedimiento especial (art. 3 del Cdigo de Procedimiento Ci-vil).
A partir del 1 de octubre de 2005, en que comienzan a funcionar
los Tribunales de Familia, estos juicios sern conocidos por esos
tribunales (art. 8, N 9 de la Ley N 19.968), en el procedimiento
contemplado en el Ttulo III de esa ley, arts. 9 y ss.
2) El proceso tiene el carcter de secreto hasta que se dicte
sentencia de trmino, teniendo acceso a l nicamente las partes
y sus apoderados judiciales (art. 197, inc. 1).
33
3) En cuanto al tribunal competente, es el juez de letras de
mayor cuanta del domicilio del demandado. Ello aun cuando el
hijo sea menor de edad, con lo que queremos decir que no es
materia de la competencia de los juzgados de menores. Cabe
agregar que a partir del 1 de octubre de 2005, conocern de
esta materia los Tribunales de Familia (art. 8, N 9 de la Ley N
19.968, de 30 de agosto de 2004). El procedimiento aplicable
ser el establecido en el Ttulo III, arts. 9 y ss., de la Ley N
19.968.
550. LEGTIMOS CONTRADICTORES EN LA ACCIN DE RECLAMA-

CIN DE FILIACIN. El Cdigo distingue entre la accin de re-
clamacin de filiacin matrimonial y la accin de reclamacin
de filiacin no matrimonial.
La primera est reglada en el art. 204, que a la letra expre-
sa: "La accin de reclamacin de la filiacin matrimonial
corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre" (inc.
1). "En el caso de los hijos, la accin deber entablarse
conjunta-mente contra ambos padres" (inc. 2). "Si la accin es
ejercida por el padre o la madre, deber el otro progenitor
intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad" (inc.
3).
En el caso de la filiacin matrimonial, es lgico que tenga
que demandarse conjuntamente a ambos padres.
La segunda, tratada en el art. 205: "La accin de
reclamacin de la filiacin no matrimonial corresponde slo al
hijo contra su padre o madre, o a cualquiera de stos cuando el
hijo tenga determinada una filiacin diferente, para lo cual se
sujetar a lo dispuesto en el art. 208" (inc. 1). "Podr, asimis-
mo, reclamar la filiacin el representante legal del hijo inca-paz,
en inters de ste" (inc. 2). En este caso la accin no la tienen
los padres, pues ellos pueden reconocer voluntariamente al hijo.
551. LEGITIMACIN PASIVA DE LOS HEREDEROS. El art. 205 del

Cdigo Civil prescribe que "La accin de reclamacin de filiacin
no matrimonial corresponde slo al hijo contra su padre o
madre, o a cualquiera de stos cuando el hijo tenga determina-
da una filiacin diferente, para lo cual se sujetarn a lo
dispuesto en el art. 208" (inc. 1).
34
Cabe entonces preguntarse si fallecido el supuesto padre (o
madre) es posible demandar a sus herederos considerando que
segn el art. I097 del Cdigo Civil, los herederos representan al
causante; y que la regla general es que los derechos y
obligaciones sean transmisibles.
En general, la doctrina nacional se pronuncia por la negati-
va, estimando que la accin de reclamacin de filiacin se debe
intentar en vida del supuesto padre (o madre), salvo la excepcin
muy especial contemplada en el art. 206 (caso del hijo pstumo o
cuando alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta
das siguientes al parto). En este sentido Ren Abeliuk, La filiacin
y sus efectos, Editorial jurdica de Chile, 2000, N 106, p. 160;
Paulina Veloso, La filiacin en el nuevo Derecho de Familia, Edit.
Lexis Nexis, 2001, p. 190; Hernn Corral: "Determinacin de la
filiacin y acciones de estado en la reforma de la Ley N 19.585",
artculo publicado en la Revista de Der ech o d e l a Univ ersi da d
Catlica de Valparaso XX, I999, p. 48).
El tema lo puso de actualidad un voto disidente del ministro
Kokisch y del abogado integrante Ren Abeliuk M., recado en
una sentencia de la Corte Suprema de 2 de noviembre de 2004
(causa rol 2820-3), en que se sostiene que es posible de-mandar
a los herederos. Ren Abeliuk, redactor de la disidencia,
reconoce que con anterioridad l mismo pensaba de modo
distinto.
En defensa de esta tesis se pueden dar los siguientes argu-
mentos:
a) El texto del art. 205 si bien dice que la accin "le corres-
ponde slo al hijo contra su padre o madre", lo es en el en-
tendido que el padre o madre, est vivo. Si est fallecido, entra a
operar el art. 1097, que establece que Yos herederos representan
al causante. El art. 205 no impide que pueda demandar a los
herederos, por lo que, aplicando la regla general, de que los
herederos representan al causante, debera admitirse tal
demanda.
b) Cuando la ley quiere impedir que se demande a los here-
deros, lo dice en forma expresa, como ocurra, por ejemplo, en el
art. 272 del Cdigo Civil (anterior a la Ley N 19.585), que a la
letra estableca: "En los casos a que se refieren los nmeros 2, 3
y 4 del artculo anterior, la calidad de hijo natural slo podr es-
35
tablecerse en juicio ordinario seguido contra legtimo contradictor,

y siempre que la demanda se haya notificado en vida del supuesto padre o
madre".'' Otro ejemplo, en la actual Ley de Matrimonio Civil se dice
que "la accin de nulidad de matrimonio slo podr intentarse
mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en
las letras c) y d) del artculo precedente".
c) Como lo seala el voto disidente, el art. 3I7, inc. 2 del
Cdigo Civil, introducido por la propia ley de filiacin, estable-ce
en trminos muy amplios la legitimacin de o en contra de los
herederos. Esta norma despus de sealar en el inc. 1 que
"Legtimo contradictor en la cuestin de paternidad es el padre
contra el hijo. o el hijo en contra del padre, y en la cuestin de
maternidad el hijo contra la madre o la madre contra el hijo",
(norma que es idntica a la que exista antes de la Ley N 19.585) ,
agreg un nuevo inc. 2, que establece lo siguiente: "Son tambin,
legtimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en
contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la accin y, tambin,
los herederos del hijo fallecido cuando stos se hagan cargo de la
accin iniciada por aqul o decidan entablarla".
d) Privar a los hijos la posibilidad de demandar a los
herederos no se compadece con el contexto de la ley
especialmente los arts. 195, 196, 198, 199, 200 del Cdigo Civil
que posibilitan una amplia investigacin de la paternidad o
maternidad.
e) Se da como argumento contrario el art. 206. Esta norma
dice lo siguiente: "Si el hijo es pstumo o si alguno de los padres
fallece dentro de los 18() das siguientes al parto, la accin podr
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre
fallecidos, dentro del plato de tres aos, contados desde su
muerte o, si el hijo es incapaz, desde que ste haya alcanzado la
plena capacidad". El voto disidente que venimos comentando
expresa que la excepcin a la regla no est en que en ese caso slo
pueda demandarse a los herederos, sino en que hay un plazo de
tres aos para hacerlo.
Esta norma era lgica en el caso de los hijos naturales, va que la filiacin
natural slo creaba una vinculacin entre el padre (o madre) y el hijo. por lo que
pareca razonable que si falleca el padre (o madre) no pudiera demandarse a sus
herederos. Pero, con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la situacin cambia,
pues el reconocimiento incorpora al hijo a la familia de su progenitor.
41)3
f) El art. 5 transitorio de la Ley N 19.585 constituye un
buen argumento para concluir que puede demandarse a los he-
rederos. En efecto, el inc. 3 de esa disposicin dispuso: "No
obstante, no podr reclamarse la paternidad o maternidad
respecto de personas fallecidas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la presente ley". Luego cabe entender, contrario
sensu, que si a la fecha en que entr en vigencia la Ley N
19.585 -27 de octubre de 1999 el padre o madre estaba vivo, a
su muerte los herederos pueden ser demandados.
g) Uno de los principios fundamentales de la Ley N
19.585, es reconocer a toda persona el derecho a la identidad,
esto es, a poder conocer sus orgenes. Se trata de un derecho
consagra-do expresamente en la Convencin sobre los Derechos
del Nio, cuyo art. 7 , punto 1, establece: "El nio ser
inscripto (sic) inmediatamente despus de su nacimiento y
tendr derecho des-de que nace a un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
a ser cuidado por ellos". Tambin puede mencionarse la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, llamado
comnmente Pacto de San Jos de Costa Rica, que en su art. 18
establece que "toda persona tiene derecho a un nombre propio y a
los apellidos de sus padres...". Justamente para asegurar este
derecho a la identidad la Ley N 19.585, asegura una amplia
investigacin de la paternidad y maternidad. De lo que se viene
diciendo fluye que se trata de un derecho humano por lo que
atendido lo dispuesto en el art. 5 de la Constitucin, tiene
aplicacin preferente.
Parece ilustrativo sealar que la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de justicia de Costa Rica, resolvi el 12 de marzo
de 1999 anular una parte del art. 95 del Cdigo de Familia
estimando dicho tribunal que el derecho a la identidad no puede
tener limitaciones procesales que lo afecten en su esencia; y por-
consiguiente, la accin no puede caducar ni aun despus de la
muerte del progenitor" (citado por Paulina Veloso, ob. cit., p. I84).
h) Debo reconocer que hay un argumento en la historia
fidedigna de la ley que parece debilitar la interpretacin que ve-
nimos defendiendo: en el proyecto enviado por el Presidente de
la Repblica a la Cmara de Diputados, se contena un artculo
el 200 que deca: "En caso de haber fallecido alguno
37
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MATRIMONIO
de los padres, la accin se dirigir en contra de sus herederos,

dentro del plazo de dos aos, contado desde el fallecimiento o
desde el conocimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda" (Sesin 25 de 10 de agosto de 1993). As llega la norma
al Senado, donde cambia de nmero pasando a ser ahora el art.
199 (Sesin 23 de 6 de diciembre de 1994). Finalmente, el
Senado al devolver el Proyecto a la Cmara sustituye ese art. 199,
por el actual art. 206.
No he encontrado antecedente de lo que se pretendi con el
cambio. Una explicacin podra ser que se estim redundan-te
dado los claros trminos del art. 3I7, inc. 2. En todo caso, este
solo argumento no parece suficiente frente a todos los de-ms
que se han venido sealando.
552. INTERESES EN JUEGO EN LOS JUICIOS DE RECLAMACIN DE

FILIACIN. En los juicios de reclamacin de filiacin hay dos inte-
reses en juego que se deben concilian Por una parte est el inters
del hijo de que se establezca su verdadera filiacin, y por otra, el
inters social de velar por la paz familiar, que puede verse altera-
da frente a demandas irresponsables o infundadas. En proteccin
del primero, la ley establece la amplia investigacin de la pater-
nidad o maternidad (art. I95 del Cdigo Civil); y en resguardo del
segundo, que "la persona que ejerza una accin de filiacin de
mala fe o con el propsito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al
afectado" (art. 197, inc. 2) .
553. LEY N 20.030 SUPRIMI LA EXIGENCIA DE QUE SE ACOMPA-

ARAN CON LA DEMANDA ANTECEDENTES SUFICIENTES QUE HICIE-
REN PLAUSIBLES LOS HECHOS EN QUE ELLA SE FUNDABA. Esta
exigencia estaba contemplada en el artculo 196 del Cdigo Ci-vil,
a la letra estableca: "El juez slo dar curso a la demanda si con
ella se presentan antecedentes suficientes que hagan plausibles
los hechos en que se funda" (inc. 1). El inciso segundo agregaba
que "Cuando no le d curso por este motivo, ordenar notificar su
resolucin de oficio y por receptor de turno a la persona con
quien se intent la accin".
El requisito que venimos comentando gener muchos pro-
blemas, pues no haba acuerdo sobre lo que deba entenderse
38
por "antecedentes suficientes" que hicieran plausible los hechos
en que se fundaba la demanda. As, segn Hernn Corral, lo que
exiga la ley eran antecedentes "como una expresin ms amplia y
comprensiva de prueba o principio de prueba", esto es, de
"cualquier elemento inteligible, separado y distinguible del escrito
de demanda, del cual pueda desprenderse razonablemente una
conjetura de realidad de los hechos alegados por sta". ("Control
previo de admisibilidad de la demanda en los juicios de filiacin".
RDJ,, t. 96, la parte, p. 131). Una opinin distinta encontrbamos
en Paulina Veloso, quien afirmaba que "de acuerdo a las palabras
empleadas en el precepto, el requisito consistira en que en la
demanda se debern mostrar, exponer o aportar, datos,
referencias, historial, que hagan atendible los hechos en que ella
se funda", agregando que "no resulta, en cambio, posible sostener
que sea necesario aportar antecedentes contenidos en
documentos o instrumentos separados o distintos al escrito de
demanda. (Paulina Veloso, La filiacin en el nuevo Derecho de Familia,
Edit. Lexis Nexis, 2001, pp. 141 y ss.). Ren Abeliuk tena una
opinin semejante a la de Paulina Veloso. Afirmaba que "el
sentido de la norma actual es que el juez debe efectuar un
examen de la demanda. Y con l determinar si la accin aparece
bien fundada" (Ren Abeliuk Manasevich, La Filiacin y sus efectos,
Editorial jurdica de Chile, 2000, p. 132).
La jurisprudencia sobre este punto fue abundante,
inclinndose, en general, por la segunda posicin.
La Ley N 20.030, al derogar el artculo 196, puso trmino a la
discusin. Slo nos resta agregar que, a nuestro juicio, el le-
gislador al suprimir el referido artculo 196, actu con mucho
sentido de la realidad, pues la exigencia en cuestin era difcil de
cumplir, por lo que la mayor parte de las demandas de re-
clamacin de filiacin eran declaradas inadmisibles.
554. RESPONSABILIDAD DEL QUE INTERPONE UNA ACCIN DE

FILIACIN DE MALA FE. La ley para evitar las demandas infunda-
das, establece en el art. 197, inc. 2: "la persona que ejerza una
accin de filiacin de mala fe o con el propsito de lesionar la
honra de la persona demandada es obligada a indemnizar los
perjuicios que cause al afectado". Destacamos que para que
proceda esta accin de indemnizacin se tiene que tratar de
deman-
39
das deducidas de mala fe o hechas con el propsito de lesionar la

honra de la persona demandada, circunstancias estas que deber
acreditar quien accione de indemnizacin (art. I698, inc. 1).
555. PRUEBA EN LOS JUI CI OS DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Si

se examina el Derecho extranjero, se puede apreciar que en los
juicios sobre investigacin de la paternidad o maternidad, uno de
los aspectos ms controvertidos es el relativo a la prueba. Ello
explica que la Ley N 19.585 haya regulado esta materia con es-
pecial cuidado. Las normas dadas por los arts. I97 a 201 podemos
resumirlas del modo siguiente:
a) La regla es que la paternidad o maternidad se puede es-
tablecer mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a
peticin de parte (art. 198, inc. 1). Sin embargo, la prueba de
testigos por s sola es insuficiente. Y en cuanto a las
presunciones, debern cumplir con los requisitos del art. 1712,
vale decir, deben ser graves, precisas y concordantes.
La frase "toda clase de pruebas" que emplea el art. 198 crea
algunas dudas. Quiere decir cualquier medio de prueba de los
aceptados en la ley (arts. 1698 del Cdigo Civil y 341 del Cdigo
de Procedimiento Civil) o se ha querido sobrepasar esta lista con
los llamados "medios representativos" (el filme. la cinta
magnetofnica) ? Daniel Peailillo se plantea esta pregunta y la
resuelve en el sentido que lo que se ha querido es lo ltimo, puesto
que si slo se tratare de aceptar los medios legales expresamente
admitidos (art. 341, Cdigo de Procedimiento Civil), no habra sido
necesaria una declaracin legal. Concluye que se debe admitir
todo medio que el juez estime idneo, aun cuando no aparezca en
la lista del art. 341 del Cdigo de Procedimiento Civil (ob. cit., pp.
37-38). Sin embargo, pensamos que el hecho de que el legislador
no haya establecido el valor probatorio de estos otros medios
puede llevarnos a la conclusin contraria.
Llama la atencin finalmente que el juez pueda decretar
pruebas de oficio, lo que importa una excepcin sealada a la
regla general de que en materia civil las pruebas las aportan las
partes (Peailillo, ob. cit., p. 37).
Toda esta discusin dejar de tener importancia en pocos
meses ms -1" de octubre de 2005 cuando entren a funcionar
40
los Tribunales de Familia, por cuanto la Ley N ' 19.968 estable-
ce en su art. 28 la libertad de prueba, estableciendo que "todos
los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolucin
del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrn
ser probados por cualquier medio producido en conformidad a
la ley". Adems el art. 54 establece que "podrn admitirse como
pruebas: pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografias,
videograbaciones, otros sistemas de reproduccin de imagen o de
sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio
apto para producir fe" (inc. 1), agregando en seguida que "el
juez determinar la forma de su incorporacin al
procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba
ms anlogo". Cabe agregar que en conformidad al art. 32 de la
Ley N 19.968, los jueces apreciarn la prueba de acuerdo a las
reglas de la sana critica. Agrega esta norma: "en consecuencia,
no podrn contradecir los principios de lgica, las mximas de
experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. La
sentencia deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda
la prueba rendida, incluso de aqulla que hubiere desestimado,
indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta para hacer-
lo". Y el inciso final expresa que "la valoracin de la prueba en la
sentencia requerir el sealamiento de los medios de prueba
mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los
hechos, de modo de contener el razonamiento utilizado para
alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia".
b) La ley admite las pruebas periciales de carcter biolgico.
La ms conocida es la prueba del ADN (sigla que corresponde al
cido desoxirribonucleico), tcnica inventada por los ingleses en
el ao 1985, que segn el decir de los especialistas, tiene un
grado de certeza, para excluir la paternidad o maternidad, que
alcanza a un 100% , y para incluirla oscila entre el 98,36 al
99,9999999982% .
La prueba del ADN es la ms conocida, pero no la nica,
pues existen otras, como el "anlisis de grupos y subgrupos san-
guneos" y "el anlisis de antgenos de histocompatibilidad". La
primera tiene un grado de certeza de un I00% para excluir la
paternidad o maternidad, y de un 60 a un 70% para incluirlas; y
en la segunda, la probabilidad de exclusin es del I00% y el
valor de inclusin entre el 90 y el 99% .
41
Estas pruebas de carcter biolgico deben practicarse por el

Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos, designados por
el tribunal. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrn
derecho a solicitar un nuevo informe pericia] (art. 199).
No deca la ley qu valor tena este informe de ADN, de donde
se conclua que deba aplicarse la regla general del art. 425 del
Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, "apreciarse de acuerdo a
las reglas de la sana crtica". (As, Corte Suprema, 13 de
noviembre de 2002). La Ley N 20.030 estableci que "El juez
podr dar a estas pruebas periciales, por s solas, valor suficiente
para establecer la paternidad o la maternidad o para excluirla"
(art. 199 inc., 2 C. Civil).
5 5 6 . SANCIN A LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A SOMETERSE A UN

PERITAJE BIOLGICO. El artculo 199, anterior a la reforma de Ley
N 20.030, estableca en su inciso segundo que "La negativa
injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biolgico
configura una presuncin grave en su contra, que el juez
apreciar en los trminos del artculo 426 del Cdigo de Procedi-
miento Civil". Esta norma creaba problemas. En efecto, Hernn
Corral sostena que aunque el texto del inciso segundo del
artculo 199 pareca dar a entender que se aplicaba el art. 426
CPC, en su integridad, de tal suerte que esa sola presuncin poda
constituir plena prueba, la historia de su establecimiento
comprobaba que no era as; que no estuvo en la intencin de los
legisladores que el juez pudiera fallar, a favor o en contra de la
demanda, basado nicamente en la negativa a someterse a un
peritaje biolgico (Hernn Corral, Documentos de Trabajo N 25,
Universidad de los Andes, pp. 36-37). En cambio, Paulina Veloso
tena una opinin diferente. Para ella lo que importa en el proceso
es la verdad, por lo que las partes deben estar en condicin de
ayudar a que ella prevalezca, de tal forma que quien tiene una
actitud contraria a ello, obstaculizadora, no puede, en ningn
caso, beneficiarse con esa actitud (ob. cit., p. 166). En el mismo
sentido Abeliuk, L a F i l i a c i n y s u s e f e c t o s , p. I48.
La jurisprudencia ampliamente mayoritaria estuvo por la
segunda tesis. As, la Corte de Santiago resolvi el 24 de abril de
2001, que la negativa injustificada a someterse a la prueba
biolgica decretada por el juez importa una presuncin grave que
42
puede constituir plena prueba (Gaceta jurdica N 51, p. 83). En un
mismo sentido RDJ, t. 99, sec. l', p. 37; Gaceta Jurdica 266, p. 105;
Gaceta Jurdica 272 N 8, p. 156; Gaceta Jurdica 285, N 3, p. 118;
Gaceta jurdica 289: sentencia de Corte de Concepcin de 22 de
enero de 2003, causa rol 3436-2002; Corte de Concepcin, 22 de
septiembre de 2003, rol 4336-2002.
La Ley N 20.030 ha puesto trmino a esta discusin al re-
emplazar el inciso segundo del artculo 199 del Cdigo Civil, por 4
incisos, uno de los cuales el cuarto seala que "la negativa
injustificada de una de las partes a practicarse el examen se
refiere a la pericia biolgica har presumir legalmente la pater-
nidad o la maternidad, o la ausencia de ella, segn corresponda".
El inciso quinto de la misma norma determina cundo hay ne-
gativa injustificada: "Se entender que hay negativa injustificada
si, citada la parte dos veces, no concurre a la realizacin del
examen. Para este efecto, las citaciones debern efectuarse bajo
apercibimiento de aplicarse la presuncin sealada en el inciso
anterior".
557. OBLIGACIN DEL JUEZ DE RECABAR, ANTES DE DICTAR SEN-

TENCIA, LOS RESULTADOS DE LAS PERICIAS BIOLGICAS. La Ley N
20.030, estableci la obligacin del juez de recabar por la va ms
expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las
pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
As lo establece el nuevo artculo 199, inciso 2 del Cdigo Civil,
introducido por la ley recin citada.
558. POSESIN NOTORIA DE LA CALIDAD DE HIJO. La prueba ms

importante en esta materia la constituye la posesin notoria de la
calidad de hijo respecto de una persona determinada. Trata de
esta prueba el art. 200, que la define, establece sus requisitos,
seala la forma de probarlos, y el art. 201 que determina su valor
probatorio.
El art. 200, inc. 2 seala que "consiste en que el padre, ma-
dre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin
y establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese
carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal".
Como puede observarse, esta definicin es muy se-
43
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEI. MATRIMONIO
mejante a la establecida en los arts. 271 N 3, inc. 2 y 311 ante-

riores a la reforma, y contiene los requisitos tradicionales de toda
posesin notoria: trato, nombre y fama.
En cuanto a sus requisitos: a) debe haber durado a lo menos
cinco aos continuos, y b) los hechos que la constituyen deben
probarse por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo
irrefragable (art. 200, inc. 1). No aclara esta disposicin -como s
lo haca el antiguo art. 271 N 3, inciso final- si la sola prueba de
testigos puede estimarse como prueba suficiente. A nuestro
juicio, tal prueba por s sola no basta, porque la ley habla de que
debe probarse por un conjunto de testimonios y -ntese la "y"
conjuncin copulativa- antecedentes o circunstancias fidedignos,
etc.
Acreditada la posesin notoria del estado civil de hijo, cons-
tituye una prueba que preferir a las pruebas periciales de ca-
rcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre unas y
otras (art. 201, inc. Sin embargo, no se aplicar esta norma si
hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el
hijo de aplicar tal regla, caso en que prevalecern las pruebas de
carcter biolgico (art. 201, inc. 2). Cules podran ser estas
graves razones? La historia de la ley aclara el punto. En el Informe
de la Comisin de Constitucin, Legislacin, justicia y
Reglamento se seala lo siguiente, que es suficientemente
explicativo: "la Comisin -dice el informe- se hizo cargo, no
obstante de que en determinadas circunstancias la aplicacin de
esta regla sera inconveniente para el hijo, lo que es evidente, por
ejemplo, en el caso de que la posesin notoria derive de la
perpetracin de un delito, como el de sustraccin de menores o
de sustitucin de un nio por otro, contemplados en los arts. 142
y 353 del Cdigo Penal" (Boletn 1067-07, pp. 96-97).
559. VALOR PROBATORIO DEL CONCUBINATO DE LOS PADRES. Si el

hijo tiene filiacin determinada respecto de su madre y prueba
que sta vivi en concubinato con el supuesto padre duran-te la
poca en que ha podido producirse la concepcin, este hecho
"servir de base para una presuncin judicial de paternidad". As
lo establece el art. 210.
Al discutirse esta norma en el Senado se plante si el con-
cubinato deba o no ser "notorio", y se resolvi no exigir este
41.1
requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del crculo
social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente,
y entendi que de esta manera se alcanza en mejor medida el
propsito de la disposicin (Boletn 1067-07, p. 114).
El inc. 2 agrega que "si el supuesto padre probare que la
madre cohabit con otro durante el perodo legal de la
concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la
demanda, pero no podr dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aqul". No tenemos clara la razn por la que
haya que emplazar a esta tercera persona. Tampoco sabemos qu
electos produce este emplazamiento Se pretender con ello, nos
preguntamos, que la sentencia le afecte? Significa que la sen-
tencia podra establecer la filiacin respecto de este tercero? Nos
parece que ello no es posible, dado que el emplazamiento no se
hace al inicio del pleito, ya que la prueba de que la madre
cohabit con otro se rendir durante el probatorio. Por ello este
tercero quedara en la indefensin, con lo que la norma sera
inconstitucional por vulnerar el art. 19, N 3, inc. 5 de la Carta
Fundamental (debido proceso).
5 6 0 . SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMI-

NACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN El art. 203 establece que "cuan-
do la filiacin haya sido determinada judicialmente contra la
oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar privado de la
patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y
bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar
en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscrip-
cin correspondiente" (inc. 1).
Luego el padre o madre pierde sus derechos de tal, tanto
respecto de la persona como respecto de los bienes del hijo. Sin
embargo, mantiene sus obligaciones. As lo consigna el inc. 2:
"El padre o madre conservar, en cambio, todas sus
obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo
o sus descendientes".
El inc. l" del art. 203 debe concordarse con el art. 324 inciso
final, segn el cual "Quedarn privados del derecho a pedir
alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en
su infancia, cuando la filiacin haya debido ser establecida
45
por medio de sentencia judicial contra su oposicin". Ello signifi-

ca que para que el padre o madre quede privado del derecho de
alimentos no basta con que la filiacin haya sido establecida por
sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre, sino
que es necesario adems que este padre o madre haya
abandonado al hijo en su infancia. Como observa Court, "esta
mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la
vida del alimentario que reviste la prestacin alimenticia" (ob.
cit., N 194, p. 190).
De acuerdo al inciso final del art. 203, el hijo, alcanzada su
plena capacidad, puede restituir los derechos a este padre o ma-
dre. Seala este precepto: "Sin embargo, se restituirn al padre o
madre todos los derechos de los que est privado, si el hijo,
alcanzada su plena capacidad, manifiesta por escritura pblica o
por testamento su voluntad de restablecerle en ellos". Contina
expresando que "el restablecimiento por escritura pblica
producir efectos desde su subinscripcin al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo y ser irrevocable. El
restablecimiento por acto testamentario producir efectos desde
la muerte del causante".
La disposicin recin citada nos merece un comentario es-
pecial. La sancin parece excesiva, pues el padre o madre,
especialmente el primero, pueden oponerse no por querer
desconocer al hijo, sino por asistirle dudas que el hijo sea suyo.
No vemos por qu puede ser ilcito que el padre se oponga a la
demanda con el objeto de que en el juicio se pruebe la paterni-
dad. Por ello no nos parece adecuado que se le sancione en for-
ma tan drstica. Nos imaginamos que este padre puede razonar
del modo siguiente: tengo dudas de que este hijo sea mo, pero
frente a la demanda estoy dispuesto a que se me hagan los ex-
menes de ADN, de tal suerte que si se me demuestra que es mi
hijo, no tengo problemas en asumir mi paternidad.
561. MIENTRAS NO HAYA SENTENCIA FIRME, SE PUEDE RECONOCER

VOLUNTARIAMENTE AL HIJO. Con el objeto de evitar la sancin
contemplada en el art. 203, recin estudiada, puede el padre o
madre, si el resultado del examen de ADN demuestra ser elec-
tiva la paternidad o maternidad, reconocer voluntariamente al
hijo y con ello evitar la sancin. La Corte de Concepcin en sen-
46
piadas en el Prrafo 2 del Ttulo VIII del Libro 1 del Cdigo Civil,
el del domicilio del demandado o demandante, a eleccin de este
ltimo".
565. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN; CONCEPTO. Esta

materia est tratada en el prrafo 3 del nuevo Ttulo VIII del
Libro Primero del Cdigo Civil, arts. 211 hasta el 221.
Como su nombre lo indica, estas acciones tienen por objeto
dejar sin efecto la filiacin generada por una determinada pa-
ternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se
funda. As aparece de los arts. 211 y ss.
566. N o CABE LA IMPUGNACIN DE LA FILIACIN DETERMINADA

POR SENTENCIA FIRME. Segn el art. 220: "No proceder la im-
pugnacin de una filiacin determinada por sentencia firme...".
Ello es la consecuencia de la cosa juzgada generada por dicha
sentencia firme.
La norma agrega que ello es "sin perjuicio de lo que dispone
el art. 320". Esta disposicin expresa que "ni prescripcin ni fallo
alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pro-
nunciado, podr oponerse a quien se presente como verdadero
padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce".
De consiguiente, si judicialmente se ha resuelto que una
persona es hijo de un determinado padre o madre, no puede ni
el hijo ni los padres que intervinieron en el pleito en que aquello
se resolvi, impugnar la filiacin establecida en la sentencia. Pero
nada obsta a que si un tercero pretende ser el padre o madre del
mismo hijo, pueda demandar dicha filiacin en los trminos
establecidos en el art. 208, esto es, ejerciendo simultnea-mente
las acciones de impugnacin de la libacin existente y de
reclamacin de la nueva.
Luego, cuando el art. 320 habla de "fallo alguno" no se
refiere al fallo dictado en juicio seguido entre el hijo y el padre o
madre. Esa sentencia produce cosa juzgada respecto de quienes
intervinieron en esa causa. El fallo que no puede oponerse
contra el verdadero hijo o el verdadero padre o madre es aquel
que recay en una causa seguida por otras personas (Corte
Suprema, t. XXI, sec. la, p. 228).
47
PRIM IRA PARTE: DERECHO DE FAMILIA-EFECTOS DEL MATRIMONIO
567. SITUACIONES QUE REGLA LA LEY. El Cdigo reglamenta di-

versas situaciones:
I) desconocimiento e impugnacin de la paternidad del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio;
I1) impugnacin de la paternidad determinada por recono-
cimiento, y
III) impugnacin de la maternidad.
568. ACCIONES DE DESCONOCIMIENTO Y DE IMPUGNACIN DE LA

PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL
MATRIMONIO. Cuando nace el hijo antes de los 180 das
siguientes al matrimonio pueden presentarse dos situaciones
distintas: a) que el padre ignore que a la fecha del matrimonio su
mujer se encontraba embarazada, b) que contraiga nupcias
conociendo el estado de embarazo de su mujer.
a) En el primer caso, tiene la accin de desconocimiento que le
otorga el artculo 184 del Cdigo Civil, caso en que deber de-
mandar al hijo solicitando que se declare que no rige la
presuncin de paternidad que establece el inciso 1 de esa
disposicin por haber contrado nupcias desconociendo el
embarazo de su mujer. En este supuesto, quien deber probar lo
contrario es el hijo. Si este ltimo acreditare esta circunstancia,
la accin del padre ser rechazada, quedndole, sin embargo, la
posibilidad de demandar de impugnacin de filiacin conforme al
artculo 212 del Cdigo Civil.
Esta accin no es propiamente una accin de impugnacin,
sino de desconocimiento, pero en conformidad a lo que dispone
el artculo I84 inciso 2 debe ejercerse en el plazo y forma que se
expresa en los artculos 212 y siguientes, o sea en el plazo y
forma de la accin de impugnacin, circunstancia que no cambia
su naturaleza jurdica sigue siendo accin de desconocimiento y
no de impugnacin, distincin que tiene importancia, porque
lo que se debe solicitar al tribunal es nicamente que constate
los supuestos del desconocimiento (que ignoraba al tiempo de
casarse la preez de su mujer y que no reconoci al hijo por
hechos positivos). El onus probandi corresponder al hijo (art.
1698).
b) En el segundo caso, esto es, cuando el padre al momento
de casarse conoca el estado de embarazo de su mujer la ac-
48
cin que debe intentar es la de impugnacin fundada en el
artculo 2I2. A ella nos referiremos en los puntos que siguen.
572. PERSONAS QUE PUEDEN IMPUGNAR LA PATERNIDAD Pueden

hacerlo: a) el marido; b) los herederos del marido cualquier persona
al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio, c) el hijo.
571. IMPUGNACIN HECHA POR EL MARIDO. Esta situacin est tratada

en el art 212: "La paternidad del hijo concebido o nacido durante el
matrimonio podr ser impugnada por el marido dentro de los ciento
ochenta das siguientes al da en que tuvo conocimiento del parto, o
dentro del plazo de un ao, contado desde esa misma fecha, si prueba
que a la poca del parto se encontraba separado de hecho de la mujer"
1').
De manera que el plazo para impugnar es diferente segn
se trate de cnyuges que viven juntos, en que es de I80 das,
o separados, situacin sta en que el plazo se alarga a un 'ao.
En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido
tuvo conocimiento del parto.
El art. 2I2 en sus incisos 2 y 3 establecen presunciones
legales (simplemente legales) sobre la fecha en que el marido
tom conocimiento del parto. Dice el inc. 2: "La residencia del
marido en el lugar de nacimiento del hijo har presumir que
lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte
de la mujer ha habido ocultacin de parto". El inc. 3 agrega:
"Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta
a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin
mencionado en el inciso precedente".
569. IMPUGNACIN HECHA POR LOS HEREDEROS DEL MARIDO O

POR CUALQUIERA PERSONA A QUE LA PRETENDIDA PATERNIDAD
CAUSARE PERJUICIOS. Mientras el marido vive, slo a l compete el
derecho de impugnar la paternidad, lo que es lgico y es igual a lo
que ocurra antes de la Reforma de la Ley N 19.585. Sin
embargo, si fallece antes de tomar conocimiento del parto o
mientras est corriendo el plazo para impugnar, la accin de
impugnacin pasa a sus herederos o a toda persona a la que la
pretendida paternidad causare perjuicios. Pasa la accin por la
49
totalidad del plazo (cuando fallece e] marido sin haber tomado
conocimiento del parto) o por el tiempo que faltare para
completarlo, en caso contrario (art. 213, inc. 1).
No cabe que los herederos o terceros interesados impugnen si
el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento
o en otro instrumento pblico (art. 2113, inc. 2).
572. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO EN EL CASO

DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO. La
paternidad podr ser impugnada por el hijo, sea a travs de su
representante legal o en forma personal. Si quien impugna es el
representante legal, debe hacerlo en el plazo de un ao contado
desde la fecha de nacimiento del hijo; y si es el hijo quien
impugna en forma personal, tambin debe hacerlo en el plazo de
un ao, que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su
plena capacidad (art. 214).
573. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECO-

NOCIMIENTO.
En este caso la paternidad puede ser impugnada por las
siguientes personas:
a) Por el propio hijo.
b) Por toda persona que prueba inters actual en la impug-
nacin.
Nos interesa destacar que en este caso el padre no es titular
de la accin de impugnacin. Ello es lgico y guarda
concordancia con el sistema de la ley, segn el cual no hay
impugnacin si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo
en su testamento o en otro instrumento pblico (art. 2I3, inc. 2).
As ha sido fallado (Corte Suprema, 3 de octubre de 2002, causa
rol 2646-2002).
No tiene el padre accin de impugnacin, pero s puede im-
petrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad,
en conformidad al art. 202: "La accin para impetrar la nulidad
del reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el
plazo de un ao contado desde la fecha de su otorgamiento, o en
el caso de fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado".
En relacin con esta norma, en el Provecto del Ejecutivo se
hablaba de "reconocimiento voluntario", pero en el Senado se
410
suprimi el calificativo "voluntario", porque en lo sucesivo el re-
conocimiento siempre va a tener este carcter (Boletn I060-07, p.
103).
574. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR EL HIJO. Cuando el

hijo ha sido reconocido por su padre, puede impugnar la
paternidad dentro del plazo de 2 aos contados desde que el hijo
supo del reconocimiento (art. 216, inc.
Si el hijo es incapaz, puede impugnar su representante legal.
En qu plazo puede impugnar este representante legal? Nos
surgen dudas. pues el art. 216, inc. 2 expresa que "esa accin
se ejercer conforme a las reglas previstas en el art. 214"
Significa entonces que rige para impugnar el plazo del art.
214, esto es, "dentro riel ao siguiente a su nacimiento"? No
creemos que esa sea la interpretacin correcta, pues el
representante legal del hijo no tiene por qu conocer la fecha riel
reconocimiento. Por ello nos parece que el plazo es el mismo que
tiene el hijo y que la referencia al art. 214 slo implica que la
impugna el representante legal del hijo.
Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de
vencido el plazo para impugnar, la accin de impugnacin
corresponder a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo
que faltare para completarlo, plazo que se cuenta desde la
muerte del hijo (art. 216, inc. 3).
En el caso de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus
padres (supuesto en que tambin hay filiacin matrimonial de
acuerdo al art. I80, inc. 20), se aplican estas mismas reglas de
impugnacin, "pero el plazo de dos aos se contar desde que el
hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen"
(art. 2I6, inc. 4 ).
575. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR TODA PERSONA QUE

PRUEBE INTERS ACTUAL EN ELLO. Esta situacin est regulada
en el art. 216, inciso final: "Tambin podr impugnar la pater-
nidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe
un inters actual en ello, en el plazo de un ao contado desde que
tuyo ese inters y pudo hacer valer su derecho". Inters actual
significa inters patrimonial. El puro inters moral no es
suficiente.
51
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA- EFECtOS DEL MATRIMONIO
576. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. La maternidad puede ser

impugnada atacndose los dos hechos en que ella se funda: exis-
tencia del parto y que el hijo es el producto de ese parto. Por ello
el art. 2I7, inc. 1 dispone: "La maternidad podr ser impugnada,
probndose falso parto o suplantacin del pretendido hijo al
verdadero".
577. TITULARES DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN DE LA MATERNI-

DAD. Pueden impugnar la maternidad: a) el marido de la supuesta
madre; b) la madre supuesta; c) los verdaderos padre o madre del
hijo; d) el verdadero hijo o el que pasa por tal si se reclama
conjuntamente la determinacin de la autntica filiacin, y e) toda
otra persona a quien la maternidad aparente perjudique actual-
mente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no
exista posesin notoria del estado civil (art. 2I7, incs. 2 y 3 y art.
218).
El plazo para impugnar es de un ao, contado desde el naci-
miento del hijo (art. 217, inc. 2). Sin embargo, si el pretendido
hijo no entabla la accin de impugnacin conjuntamente con la de
reclamacin, deber ejercerla dentro del ao contado desde que
alcance su plena capacidad. En el caso que quien impugne la
maternidad sea la persona a quien la maternidad aparente
perjudique actualmente en sus derechos hereditarios sobre la
sucesin testamentaria o abintestato de los supuestos padre o
madre, el plazo para impugnar es de un ao contado desde el
fallecimiento de dichos padre o madre (art. 218, inc. 2).
Si quien impugna es el verdadero padre o madre del hijo, no
hay plazo para impugnar en razn de que se interpondrn
conjuntamente las acciones de impugnacin y de reclamacin de
la verdadera filiacin y, en ese caso, no rigen los plazos sealados
en el prrafo 3 del Ttulo VIII (art. 208, inc. 2 ) .
No obstante haber expirado los plazos establecidos, si sale
inopinadamente a la luz algn hecho incompatible con la ma-
ternidad putativa, podr subsistir o revivir la accin respectiva
por un ao contado desde la revelacin justificada del hecho (art.
217, inciso final). Se ha fallado que constituye un hecho de este
tipo "el conocimiento tardo que tuvo el recurrente (demandante
que impugna la maternidad) de una inscripcin irregular que da
fe del nacimiento de una menor que, como ya ha
52
quedado establecido en autos, no es hija legtima de los cnyuges
litigantes, porque no existi el parto que le dio origen". "Ha-
bindose producido tal hecho, l hace revivir la accin de
impugnacin..." (Corte Suprema, 16 de noviembre de 1988, Fallos
del Mes N 360, p. 7 4 6 ).
578. SANCIN A LOS QUE INTERVENGAN EN LA SUPLANTACIN DEL

PARTO. El art. 219 sanciona a los que hayan intervenido en el
fraude de falso parto o suplantacin de parto, estableciendo que
no les aprovechar en modo alguno el descubrimiento del fraude
ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o
para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa
de muerte. La norma agrega que "la sentencia que sancione el
fraude o la suplantacin deber declarar expresa-mente esta
privacin de derechos y se subinscribir al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo".
579. DE LOS JUICIOS DE IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD O MA-

TERNIDAD. La impugnacin de la paternidad o maternidad se
tramitan ante los tribunales civiles ordinarios, en juicio ordinario,
ya que la ley no ha establecido normas especiales. Cabe agregar
que a partir del 1 de octubre de 2005, en que entrarn a
funcionar los Tribunales de Familia, esta materia ser del
conocimiento de estos tribunales, que conocern de ella en el
procedimiento regulado en el Ttulo III de la Ley N 19.968 (art.
8, N 9 de la Ley N 19.968).
Si se impugna la paternidad del hijo de filiacin matrimonial,
la madre debe ser citada, pero no es obligada a comparecer. As lo
establece el art. 215. Y ello es lgico, pues la sentencia que en este
caso se dicte afectar no slo al padre y al hijo, sino tambin a la
madre, por eso es necesario emplazarla, pues en caso contrario
no podra afectarle la sentencia, atendido lo dispuesto en el art.
3, inc. 2 del Cdigo Civil (efecto relativo de las sentencias).
580. REGLAS TRANSITORIAS POR LAS QUE SE REGIR EL EJERCI-

CIO DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE IMPUGNACIN MIEN-
TRAS NO ENTREN A FUNCIONAR LOS TRIBUNALES DE FAMILIA. La
Ley N 20.030, en su artculo transitorio estableci: "En tanto no
53
entren en funcionamiento los Juzgados de Familia creados por la
Ley N I9.968, el ejercicio de las acciones de reclamacin e
impugnacin de filiacin se someter a las siguientes reglas:
a) Se sujetar al procedimiento ordinario. sin los trmites de
rplica y dplica. Las apelaciones que se deduzcan en contra de
las sentencias definitivas o interlocutorias que ponen trmino al
juicio o hacen imposible su continuacin, gozarn de preferencia
para figurar en tabla y en su vista y fallo.
b) Para efectos de lo dispuesto en el artculo I99 del Cdigo
Civil, el juez recabar por la va ms expedita posible, antes de
citar a las partes a or sentencia, los resultados de las pericias
practicadas que no hubieren sido informadas al tribunal.
c) Las causas va radicadas en los juzgados Civiles al
momento de la entrada en vigencia de esta ley (entindase al 5 de
julio de 2005) se sometern a las dos reglas anteriores, en tanto
el estado procesal en que se encuentren lo permita".
581. SITUACIN ESPECIAL DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TC-

NICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA. En el caso del hijo
que ha sido concebido mediante la aplicacin de tcnicas de
reproduccin humana asistida, no cabe la impugnacin de la
filiacin ni la reclamacin de una filiacin diferente (art. 182, inc.
1). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este
hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (art. 182,
inc. 1).
582. SUBINSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE ACOGE ACCIONES DE

RECLAMACIN O DE IMPUGNACIN. Las sentencias que se dicten en
esta clase de juicios deben subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo (art. 221). Esta subinscripcin
es un requisito de oponibilidad para que la sentencia afecte a
terceros. Lo anterior se desprende de esta disposicin, en cuanto
seala que "no perjudicar, los derechos de terceros de buena fe
que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin", y
del art. inc. 1 de la Ley N 4.808.
583. EFECTOS DE LA FILIACIN. DERECHOS Y DEBERES ENTRE PA-

DRES E HIJOS. Los efectos de la filiacin son los derechos y
obligaciones que derivan de ella y abarcan las siguientes
materias:
54
I) Autoridad paterna;
II) Patria potestad;
III) Derecho de alimentos, y
IV) Derechos hereditarios.
584. AUTORIDAD PATERNA. Tradicionalmente ha sido definida

como el conjunto de derechos y obligaciones de contenido emi-
nentemente moral, existente entre padres e hijos.
El Cdigo Civil dedica a esta materia el Ttulo IX del Libro
Primero, arts. 222 al 242. Para su estudio, debemos distinguir
entre: a) Deberes de los hijos para con sus padres y
ascendientes, y h) Derechos-deberes de los padres para con los
hijos.
585. DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES Y ASCENDIEN-

TES. Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes debe-
res: I) respeto y obediencia a los padres, y 2) deber de cuidado a
los padres y dems ascendientes.
586. DEBER DE RESPETO Y OBEDIENCIA A LOS PADRES. El art. 222

establece que "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres"
(inc. 1). Antes de la Ley N 19.585, reglaba esta situacin el art.
219: "Los hijos legtimos deben respeto y obediencia a su padre y
su madre, pero estarn especialmente sometidos a su padre". Si
bien esta ltima norma se refera a los hijos legtimos, tambin
era aplicable a los hijos naturales, por mandato del antiguo art.
276. Dos diferencias importantes encontramos entre la actual
disposicin y la anterior. La primera, que antes se haca la
distincin entre hijos legtimos y naturales; y la segunda, que se
sealaba que el hijo quedaba sometido especialmente a su
padre.
587. DEBER DE CUIDADO. Lo consagra el art. 223: "Aunque la

emancipacin confiera al hijo el derecho de obrar independien-
temente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su
ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstan-
cias de la vida en que necesitaren sus auxilios" (inc. 1) . El inc. 2
agrega que "Tienen derecho al mismo socorro todos los dems
ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes".
55
El actual art. 223 repite lo que antes de la Ley N I9.585

estaba dicho en los arts. 220 y 221, con la salvedad que la norma
aplicable hoy a todos los hijos, rega antes exclusivamente para
los legtimos, en razn de que tratndose de los hijos naturales la
relacin se produca nicamente entre el padre o madre y el hijo
(antiguos arts. 2 7 0 , 274 y 2 7 6 ) , lo que daba pie a la conocida
sentencia de que "el hijo natural no tena abuelos".
588. DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS.

Hablamos de "derechos-deberes", pues el cuidar, criar y educar a
los hijos no es slo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y
muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligacin que
les impone su condicin de progenitores.
Para la cabal comprensin de las normas que pasamos a
estudiar deber tenerse en cuenta lo dispuesto en el inc. 2 del
art. 222, que constituye una verdadera declaracin de principios
sobre la proteccin que debe darse al menor: "La preocupacin
fundamental de los padres es el inters superior del hi j o, ' para lo
cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posi-
ble, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolucin de sus facultades". Esta disposicin se ajusta a lo
establecido en la Declaracin de los Derechos del Nio
proclamada por Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959: "El
inters superior del nio debe ser el principio rector de quienes
tienen la responsabilidad de su educacin y orientacin; dicha
responsabilidad incumbe, en primer trmino a los padres"
(Principio 8, inc. 2).
Estudiemos estos derechos-deberes, en el siguiente orden: a)
cuidado; b) derecho de visita; c) crianza y educacin, y d) gas-tos
de crianza y educacin.
589. DERECHO-DEBER DE CUIDADO. Esta materia est regulada por

los arts. 224 al 228. El primero seala: "Toca de consuno a los
padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado perso-
' Ver MARICRUZ Gmez DE LA TORRE "El inters superior de) nio", Gaceta
Jurdica 228, p. 23.
56
nal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc. 1). "El cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre
que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de
sus padres, la persona que tendr su cuidado ser determinada
por el juez" (inc. 2).
Cabe observar que aunque la ley no hace distincin entre los
hijos, no puede desconocer dos realidades: 1. Que los hijos
pueden ser producto de filiacin matrimonial o no matrimonial, y
2. Que cualquiera sea el caso filiacin matrimonial o no ma-
trimonial, los padres pueden vivir juntos o separados.
Tratndose de hijos producto de un matrimonio, el cuida-do
personal de su crianza y educacin corresponde a ambos padres,
que lo deben ejercer de consuno. Si alguno de ellos fallece, esta
funcin pasa al sobreviviente.
En el caso de los hijos de filiacin no matrimonial, el cuida-do
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224,
inc. 2). Sin embargo, si el reconocimiento ha sido por resolucin
judicial con oposicin del padre o de la madre, este padre o madre
quedar privado del cuidado del hijo. As resulta de aplicar el art.
203: "Cuando la filiacin haya sido determinada judicialmente
contra la oposicin del padre o madre, aqul o sta quedar
privado de la patria potestad v, en general, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo
declarar en la sentencia y de ello se dejar constancia en la
subinscripcin correspondiente.
Tratndose de padres separados, toca a la madre el cuidado
personal de los hijos (art. 225, inc. 1 ). Esta norma no se aplica
en dos casos: a) cuando existe un acuerdo de los padres en sen-
tido diverso, y b) cuando por resolucin judicial se dispone otra
cosa.
a) Acuerdo de los padres. As lo consigna el inc. 2 del art.
225: "No obstante, mediante escritura pblica, o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al mar-gen de
la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los treinta das
siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de comn
acuerdo, podrn determinar que el cuidado personal de uno o
ms hijos corresponda al padre...".
57
Este acuerdo tiene las siguientes caractersticas: 1) es solem-

ne, ya que debe constar en escritura pblica o en un acta ex-
tendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) para que sea
oponible a terceros, el instrumento en que consta el acuerdo
deber subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento
del hijo dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento, y
3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas
solemnidades (art. 225, inc. 2, parte final).
Respecto a la subinscripcin, no resulta claro si la ex-tendida
de practicarla dentro del plazo de 30 das constituye otra
solemnidad del pacto (situacin semejante a la del art.. 1 723) o
simplemente lo que se quiere significar es que mientras no se
practique el pacto es inoponible a terceros. Ms adelante volve-
remos sobre este punto.
b) Por resolucin judicial. El art. 225, inc. 3 prescribe: "En
todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea
por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr en-
tregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podr
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo ".
En caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres,
podr el juez "confiar el cuidado personal de los hijos a otra
persona o personas competentes", debiendo preferirse a "los
consanguneos ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes"
(art. 226). Esta norma debe ser concordada con el art. 42 de la
Ley N 16.618, sobre Proteccin de Menores, que precisa que
"para los efectos del art. 226 del Cdigo Civil, se entender que
uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad
fsica o moral":
1. Cuando estuvieren incapacitados mentalmente;
2. Cuando padecieren de alcoholismo crnico;
3. Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o de la
educacin del hijo;
4. Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la va
pblica o en lugares pblicos a la vagancia o a la mendicidad ya
sea en forma franca o a pretexto de profesin u oficio;
5. Cuando hubieren sido condenados por vagancia, secues-
tro o abandono de menores;
58
6. Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor, o
cuando la permanencia de ste en el hogar constituyere un
peligro para su moralidad, y
7. Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en
peligro moral o material.
Respecto al derecho de cuidado, cabe agregar que el padre
quedar privado de l cuando haya sido condenado por un delito
e significacin sexual cometido en la persona del hijo (art. 370 bis
del Cdigo Penal).
En relacin con la materia que estamos tratando, la Corte e
Apelaciones de Santiago ha resuelto que "el hecho de convivir la
madre con quien no es su cnyuge legtimo, ni el padre de los
menores, en el mismo hogar que stos habitan, la inhabilita en
los trminos de los arts. 223, inc. 2 del Cdigo Civil (esta
referencia debe entenderse hecha hoy da al art. 225, inc. 3) y 42
N 6 de la Ley N 16.618, por cuanto con ello da un manifiesto y
permanente eral ejemplo, que implica un necesario peligro para la
moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la tuicin"
(RDJ, t. 86, sec. 2, p. 30). Tiene este fallo un interesante voto
disidente del Ministro don Carlos Cerda F.
5 9 0 . TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE LOS JUICIOS

DE TUICIN. Actualmente y hasta que entren a operar los Tribu-
nales de Familia, los juicios de tuicin se tramitan ante los jueces
de menores, debiendo orse a los hijos y parientes (art. 227, inc. 1
del Cdigo Civil en relacin con el art. 680 N 1 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Dice el art. 227: "En las materias a que se
refieren los artculos precedentes, el juez conocer y resolver
breve y sumariamente, oyendo a los hijos y parientes" (recurdese
que "en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes
de una persona, se entendern comprendidos en esa
denominacin el cnyuge de sta y sus consanguneos de uno y
otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguneos en
suficiente nmero sern odos los afines" (art. 42, Cdigo Civil).
A partir del 1 de octubre de 2005, cuando entre en vigencia la
Ley N 19.968, que cre los Tribunales de Familia, estas causas se
tramitarn ante los juzgados de familia (art. 8 , N 1), en el
procedimiento ordinario establecido en el Ttulo III de esa ley
(arts. 55 y ss.). Ello explica que la frase "el juez conocer y resol-
59
ver breve y sumariamente oyendo", contenida en el art. 227,

pas a ser reemplazada por la expresin "el juez oir".
El art. 228 expresa que "La persona casada a quien
corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de
ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el con-
sentimiento de su otro cnyuge". Esta disposicin mantiene el
mismo principio que, respecto de los hijos naturales, estableca el
art. 278, inc. 2 del Cdigo anterior a la reforma de la Ley N
19.585. Aparentemente, entonces, la situacin no ha cambia-do.
Sin embargo, no es as, pues con anterioridad el padre o madre
que tena hijos de un anterior matrimonio no requera del
consentimiento de su cnyuge actual para tenerlos consigo.
591. TRIBUNALES DE MENORES TIENEN HOY DA MAYORES FACUL-

TADES PARA PRIVAR A UNA MADRE DEL CUIDADO DE SU HIJO. En efec-
to, de acuerdo al art. 223 anterior a la reforma de la Ley N
19.585, se poda privar a una madre del cuidado de su hijo
"cuando por su depravacin sea de temer que se perviertan" o
cuando la madre se encontrare en alguno de los casos de inha-
bilidad fsica o moral contemplados en el art. 42 de. la Ley de
Menores. Con la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, hoy se
puede entregar al menor al cuidado del padre "cuando el inters
del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra
causa calificada...". Es necesario, sin embargo, hacer presente que
ya con mucha anterioridad la Corte Suprema haba fallado que las
facultades de los jueces de menores no estaban limitadas por el
restringido marco del inc. 1 del art. 225 del Cdigo Civil (la
referencia hecha al art. 225, debe entenderse hoy da al art. 226,
inc. 1), en orden a que slo en caso de inhabilidad fsica o moral
de ambos padres, pueden confiar el cuidado personal de los hijos
a otras personas. Dicha inhabilidad existe cuando alguna causa
cualquiera coloque al menor, a juicio del tribunal, "en peligro
moral o material" (RDJ, t. 56, sec. 1 a , p. 150). De manera que el
legislador de la Ley N 19.585 en esta materia ha dado una
solucin que sigue los dictados de la jurisprudencia.
588. DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN

DIRECTA Y REGULAR. Este "derecho-deber" equivale a lo que antes
se denominaba derecho de visita, y se trata en el art. 229: "El
60
padre o la madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que con-
siste en mantener con l una relacin directa y regular, la que
ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene
a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare con-
veniente para el hijo". Agrega la norma que "se suspender o
restringir el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente
perjudique el bienestar del hijo, lo que declarar el tribunal
fundadamente ".
La disposicin recin citada introduce algunas precisiones
importantes respecto a la situacin existente antes de entrar en
vigencia la Ley N 19.585. En efecto, explicita que el padre que
no tiene el cuidado del hijo, no slo tiene el derecho, sino el
deber de "mantener con sus hijos una relacin directa y regu-
lar..." (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Jus-
ticia y Reglamento, Boletn 1060-07, pp. 145-146). Por la misma
razn se explica en el informe se elimin el vocablo "visitas"
por considerarse que limitaba en algunos casos esta
comunicacin tanto en cuanto a su substancia como a la forma
en que puede ejercerse, entregndose, a falta de acuerdo de los
padres, al tribunal la determinacin de la frecuencia y libertad
que ha de mantener esta relacin, siempre en el marco de que
sea di-recta con el hijo y efectuada con periodicidad regular.
Finalmente se acotaron las extensas facultades que antes tena el
Tribunal de Menores, al establecerse que la frecuencia y libertad
de esas relaciones ser la que el juez estime conveniente "para
el hijo", y que la comunicacin entre el padre o la madre y el
hijo slo se suspender o restringir cuando perjudique el
bienestar de este ltimo en forma manifiesta, declaracin que el
tribunal deber hacer en resolucin fundada (Boletn cit., p.
146).
Al transformarse el "derecho de visitas" del padre que no tiene
el cuidado personal del hijo, en un "derecho-deber", puede ser
compelido a cumplir con esta obligacin de padre mediante
apremios en los trminos contemplados en el art. 543 del Cdi-
go de Procedimiento Civil, segn veremos en el punto siguiente.
La Corte de Santiago, en sentencia de 7 de junio de 1995,
resolvi que "la visita de un padre a un hijo que como medida
cautelar haya podido resolver un juez civil ordinario, conociendo
una denuncia de la Ley N 19.325 (Ley sobre violencia intra-
61
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO )
familiar), no puede interferir en la competencia del tribunal de

menores para conocer y decidir sobre el derecho a visitas con-
templado en el art. 227 (entindase hoy art. 229) del Cdigo
Civil" (RDJ, t. 92, sec. 2, p. 57).
En relacin a esta materia, tambin se ha fallado que "Para
resolver el rgimen de visitas, los sentenciadores deben recono-
cer como base de su decisin la conveniencia y el inters de los
menores, en armona con los sentimientos y anhelos exterioriza-
dos por ellos, considerando que son los sujetos y principales be-
neficiarios del derecho de menores, cuyas normas de legislacin
positiva tienen por objeto primordial la de cautela y proteccin
de los intereses esenciales de las personas en minoridad". El
mismo fallo establece que "la mantencin de un determinado
sistema de visitas no puede depender del cumplimiento de las
obligaciones alimenticias, pues ello podra conducir al extremo
de privar al padre o madre indigente de la posibilidad de relacio-
narse con sus hijos menores" (Corte de Apelaciones Presidente
Aguirre Cerda, de 28 de marzo de 1997, RDJ, t. 94, sec. 2, p. 34).
593. TRIBUNAL COMPETENTE Y FORMA DE HACER VALER EL DERE-

CHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIN DIRECTA Y
REGULAR. Esta materia ha sufrido cambios en virtud de las mo-
dificaciones que introdujo la Ley N 19.711 a la Ley N 16.618,
publicada en el Diario Oficial el 18 de enero de 2001. De acuerdo
al art. 26, N 1 de la Ley N 16.618 (en el texto dado por la Ley
N 19.711), "corresponder a los jueces de menores: 1) de-
terminar la forma en que ha de ejercerse el derecho a que se
refiere el art.. 229 del Cdigo Civil, as como suspender o res-
tringir su ejercicio, segn corresponda".
En conformidad al art. 48 de la Ley N 16.618 (en el texto
dado por la Ley N 19.711), quienes primero deben determinar la
forma como se ejerce este "derecho-deber" son los padres. Si no
hubiere acuerdo, cualquiera de ellos podr solicitar al juez de
menores que la regule. Tambin se podr pedir al tribunal que
"modifique la regulacin que se haya establecido de comn
acuerdo o por resolucin judicial, si fuere perjudicial para el
bienestar del menor".
La misma disposicin seala que si se sometiere a decisin
judicial la determinacin de la persona a quien corresponder
62
ejercer el cuidado personal del menor, y no se debatiere la forma
en que ste se relacionar con el padre o madre que quede
privado de su cuidado personal, la resolucin se pronunciar
sobre este punto, con el mrito de los antecedentes que consten
en el proceso (inc. 2, segn texto actual establecido por la Ley N
19.968).
En seguida, la disposicin que venimos comentando resuelve
varias situaciones distintas:
a) Si por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se
encuentre el menor, se frustra, retarda o entorpece de cualquier
manera la relacin en los trminos en que ha sido establecida, el
padre o madre a quien le corresponde ejercerla, puede solicitar
la recuperacin del tiempo no utilizado, lo que el tribunal
dispondr prudentemente (inc. 3);
b) En el caso en que el padre o madre a quien corresponda
mantener la relacin con el hijo dejase de cumplir, injustifica-
damente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la
establecida por el tribunal, puede ser instado a darle
cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar la suspensin o
restriccin, lo que no obstar a que se decreten apremios
cuando procedan, de conformidad al inc. 3 del art. 66, esto es,
de acuerdo al art. 543 del Cdigo de Procedimiento Civil (arresto
hasta por 15 das o multa proporcional, que se puede repetir)
(inc. 3). Respecto a esta norma, podemos acotar que se trata de
una sancin que slo procede respecto del padre o madre que
deja de cumplir injustificadamente la relacin con el hijo;
c) El tribunal puede disponer la suspensin o restriccin
del ejercicio del derecho cuando manifiestamente perjudique el
bienestar del hijo e incluso si se acompaan antecedentes graves
y calificados que lo justifiquen, puede accederse provisio-
nalmente a la solicitud. La resolucin del tribunal debe ser
fundada y podr disponer que se ponga en conocimiento de los
terceros que puedan resultar involucrados, como los encargados
del establecimiento educacional en que estudie el menor (inc.
5), y
d) El tribunal, luego de or a los padres y a la persona que
tenga el cuidado personal del menor, podr conferir derecho a
visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condi-
ciones que determine, cuando aparezca de manifiesto la conve-
63
niencia para el menor, y podr asimismo suprimirlo o restringirlo

cuando pudiere perjudicar su bienestar (inc. 6).
Las facultades que el art. 48 de la Ley N 16.618 otorga al
Tribunal de Menores, en sus incs. 5 y 6, constituyen una
manifestacin del principio de que en lo relativo al cuidado de los
menores prima "el inters superior del menor".
La Ley N 19.947 agreg a la Ley de Menores un nuevo
artculo, el48 ter, segn el cual "Cuando se deduzca una
demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges
en forma adicional a aqulla, o se solicite la regulacin del cuida-
do personal o de la relacin directa y regular que mantendr con
ellos aquel de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no
exista previamente una resolucin judicial que regule dichas
materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las
mismas, cualquiera de las partes podr solicitar al tribunal que
emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de
ellas, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda respec-
tiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a
esa solicitud, a menos que no se den los presupuestos que jus-
tifican su regulacin" (inc. 1). "Para estos efectos, las acciones
que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se
tramitarn conforme al procedimiento que corresponda, mientras
que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el
tribunal de oficio o a peticin de parte, resuelva tramitarlas en
forma conjunta" (inc. 2) .
Parece necesario recordar que a partir del 1 de octubre del
ao 2005, cuando entren a operar los Tribunales de Familia, esta
materia ser del conocimiento de esos tribunales y el procedi-
miento ser el contemplado en el Ttulo 111 de la Ley N 19.968.
594. AUTORIZACIN PARA QUE EL MENOR PUEDA SALIR AL

EXTRANJERO. Esta materia est regulada por el art. 49 de la Ley N
16.618, disposicin que establece que la salida de menores desde
Chile deber sujetarse a las normas que en este artculo se
sealan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N 18.703 (inc. 1).
El inc. 2 agrega que "si la tuicin del hijo no ha sido con-
fiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aqul no
podr salir sin la autorizacin de ambos padres, o de aqul que lo
hubiere reconocido en su caso" (inc. 2).
64
El inc. 3 prescribe que "confiada por el juez la tuicin a uno
de los padres o a un tercero, el hijo no podr salir sino con la
autorizacin de aquel a quien se hubiere confiado"; y el inc. 4
(despus de la modificacin de la Ley N 19.711) establece que.
"Regulado el derecho a que se refiere el art. 229 del Cdig o Ci-vil
-derecho a tener una relacin directa y regular con el hijo-por
sentencia judicial o avenimiento aprobado por el tribunal, se
requerir tambin la autorizacin del padre o madre a cuyo
favor se estableci ".
El permiso que exige el art. 49 de la Ley de Menores se debe
prestar por escritura pblica o por escritura privada autorizada
por un notario pblico. No se necesitar este permiso si el
menor sale del pas en compaa de la persona o personas que
deben prestarlo (art. 49, inciso final).
595. CRIANZA Y EDUCACIN. El art. 224 establece que "toca de

consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educacin de sus hijos" (inc.
1). Qued claro al discutirse la ley que el "derecho-deber" de
educar a los hijos, que la ley entrega a ambos padres, o, a falta
de alguno de ellos, al sobreviviente, no se refiere nicamente a
supervisar la educacin formal que imparten los establecimientos
de enseanza. Los padres tienen el derecho preferente y el deber
de educar a sus hijos, tal como lo establece el art. 19 N 10 de la
Constitucin Poltica de la Repblica. De modo que la voz
"educacin" est tomada en el sentido amplio de formar al hijo
para que ste logre "el pleno desarrollo en las distintas etapas de
su vida", tal como lo consigna la Carta Fundamental, y lo reitera
el art. 236 del Cdigo Civil.
596. PADRES PRIVADOS DEL DERECHO A EDUCAR A SUS HIJOS. 1.a

ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en cinco
casos:
a) Cuando la filiacin del menor haya sido determinada ju-
dicialmente contra la oposicin del padre o la madre (art. 203);
h) Cuando el cuidado del hijo haya sido confiado a otra
persona, caso en que corresponder a sta, debiendo ejercer-lo
con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (art.
237);
65
PRIMERA PARTE; DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
c) Cuando el padre hubiere abandonado al hijo (art. 238);

d) Cuando el hijo ha sido separado de su padre por inhabi-
lidad moral de ste, a menos que la medida haya sido revocada
(art. 239), y
e) Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un
delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo as
declararlo en la sentencia condenatoria, la que ordenar dejar
constancia al margen de la inscripcin de nacimiento del menor
(art. 370 bis del Cdigo Penal, incorporado por la Ley N 19.617
de 12 de julio de 1999).
597. GASTOS DE EDUCACIN, CRIANZA Y ESTABLECIMIENTO DE LOS

HIJOS. En esta materia la ley distingue segn si los padres estn
casados en rgimen de sociedad conyugal o no lo estn (sea por-
que no hay matrimonio o porque se encuentren sujetos a otro
rgimen matrimonial). En el primer caso, esos gastos sern de
cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que all da el
Cdigo. La referencia debe entenderse hecha a los arts. 1740, N
5 y 1744. De acuerdo a estas reglas, la sociedad es obligada al
pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento,
educacin y establecimiento de los hijos.
Si no hay sociedad conyugal, ambos padres debern contri-
buir en proporcin a sus respectivas facultades econmicas (art.
230) .
La ley mantiene la idea anterior a la reforma de que "si el hijo
tuviese bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso
necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacar-se de ellos,
conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible" (art.
231, que corresponde al anterior art. 228 del Cdigo Civil).
598. LA OBLIGACIN DE ALIMENTAR Y EDUCAR AL HIJO QUE CA-

RECE DE BIENES PASA POR INSUFICIENCIA DE LOS PADRES, A SUS
ABUELOS, POR UNA Y OTRA LNEA. As lo consigna el art. 232. Con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, esta
obligacin de los abuelos slo proceda tratndose de los nietos
legtimos (antiguo art. 231). Y lo anterior por una razn muy sim-
ple, porque a la sazn los hijos naturales jurdicamente no tenan
abuelos (arts. 270, 274 y 276 del Cdigo antes de la Ley
66
N 19.585). Con la reforma, al eliminarse las distintas categoras de
hijos, la regla pas a operar sea que se trate de filiacin ma-
trimonial o no matrimonial, de tal suerte que hoy das todos los
hijos tienen abuelos, y stos estn obligados a suministrar alimen-
tos a sus nietos si los padres no estuvieren en condiciones de
hacerlo.
El art. 233 mantiene la idea que antes estableca el art. 231,
inc. 2, de que "en caso de desacuerdo entre los obligados a la
contribucin de los gastos de crianza, educacin y establecimiento
del hijo, sta ser determinada de acuerdo a sus facultades
econmicas por el juez, el que podr de tiempo en tiempo mo-
dificarla, segn las circunstancias que sobrevengan.
5 9 9 . DERECHOS QUE ASISTEN A QUIEN ALIMENTA Y CRA A UN HIJO

AJENO. El art. 240 establece que "Si el hijo abandonado por sus
padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y qui-
sieren sus padres sacarle del poder de ella, debern ser autori-
zados por el juez para hacerlo, y previamente debern pagarle los
costos de su crianza y educacin, tasados por el juez" (inc. 1). "El
juez slo conceder la autorizacin si estima, por razones graves,
que es de conveniencia para el hijo" (inc. 2). Debe tenerse
presente que segn el art. 47 de la Ley de Menores "El solo hecho
de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono
para los efectos del art. 240 del Cdigo Civil".
Este art. 240 repite lo que antes de la reforma de la Ley N
19.585 deca el art. 239. Hay, sin embargo, una diferencia
importante en el inc. 2. El art. 239 estableca que el juez conce-
der la autorizacin si estima que "por razones graves conviene
darla". Hoy el art. 240 dice que "el juez slo conceder la
autorizacin si estima, por razones graves, que es de conveniencia
para el hijo". La modificacin no es intrascendente, pues el
tribunal slo deber devolver el hijo a sus padres cuando ello fue-
re conveniente para el hijo. No cabe tener en cuenta como s
antes poda ocurrir el inters de los padres, considerando el
dolor que les produjera no tener a sus hijos consigo, ni tampoco el
inters de la persona que haya tenido al menor bajo su cuidado.
Una ltima observacin respecto a este artculo. Siempre me
ha parecido inaceptable que se condicione la devolucin del hijo
67
al pago de los costos de crianza y educacin. Es una especie de

derecho legal de retencin que recae sobre la persona del menor,
lo que juzgamos inadmisible. Ms criticable aun si se tiene
presente que el art. 240 dice que se debe atender a la convenien-
cia del hijo. Debe entenderse entonces, nos preguntamos, que
si conviene al menor que se le devuelva a sus padres, a pesar de
ello no se le debe entregar porque no se ha rembolsado lo que el
tercero gast en el menor? Nos parece que, por lo menos, debi
eliminarse la condicin de que el pago fuere previo.
600. SUMINISTRO DE ALIMENTOS AL MENOR AUSENTE DE SU CASA. El

art. 241 trata de la situacin del hijo menor que se ausenta de
su casa y que es auxiliado por terceros para que pueda subsistir.
Dice la norma: "Si el hijo de menor edad ausente de su casa se
halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el
padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumir la
autorizacin de ste o sta para las suministraciones que se le
hagan, por cualquier persona, en razn de alimentos, habida
consideracin de su posicin social" (inc. 1). "El que haga las
suministraciones deber dar noticia de ellas al padre o madre lo
ms pronto posible. Toda omisin voluntaria en este punto har
cesar la responsabilidad" (inc. 2) "Lo dicho del padre o madre en
los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la
sustentacin del hijo " (inc. 3).
En definitiva, esta disposicin contempla una presuncin en el
sentido de que el padre, la madre o la persona que tiene al
menor a su cuidado, autoriz al menor para efectuar las adqui-
siciones que se le hicieron en razn de alimentos, y por la misma
razn deben responder de su pago, en conformidad al art. 241.
Se trata de una presuncin simplemente legal que para que opere
supone el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Un menor ausente de la casa de su padre, madre o
persona que lo tenga a su cuidado;
b) Que el menor se encuentre en urgente necesidad;
c) Que no est en condiciones de ser asistirlo por el padre,
madre o por la persona bajo cuyo cuidado est;
d) Que un tercero haga al menor suministraciones a ttulo
de alimentos, y
68
e) Que el que haga las suministraciones d noticia al padre o
madre lo ms pronto posible. Si por muerte o inhabilidad de los
padres., estos faltaren, la noticia deber darse a quien
corresponda la sustentacin del menor.
601. FACULTAD DE LOS PADRES DE CORREGIR A SUS HIJOS. Esta

materia est regulada por el art. 234. Dice la norma: "Los padres
tendrn la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal" (inc. 11. Si se
compara este art. 234 con el 233 (anterior a la Ley N 19.585), se
podr apreciar que con la Ley N 19.585 desapareci la facultad
de los padres de castigar moderadamente al hijo. Ello con el
objeto de ajustar la normativa a la Convencin de los Derechos
del Nio. Es importante el cambio si se tiene en cuenta que hay
estudios que demuestran la forma alarmante en que han ido
aumentando los casos de violencia paterna. Soledad Larran tiene
un estudio en que seala que uno de cada tres nios es vctima
de lo que ella denomina "golpizas", es decir, actos de violencia
mayor. Este dato aparece consignado en la discusin del proyecto
que dio lugar a la Ley N 19.585.
El art. 234 pone especial nfasis en que esta facultad de los
padres debe ser ejercida sin menoscabar la salud del menor ni su
desarrollo personal. Y establece una idea nueva: si se produce tal
menoscabo, queda autorizada cualquier persona para so-licitar
medidas en resguardo de la salud o desarrollo personal del hijo,
pudiendo incluso el tribunal actuar de oficio. Este tribunal
actualmente es el de menores y a partir del 1 de octubre de
2005, ser el de familia (art. 8, N 7).
En su inc. 3 el art. 234 establece que "cuando sea necesario
para el bienestar del hijo, los padres podrn solicitar al tribunal
que determine sobre la vida futura de aqul por el tiempo que
estime ms conveniente, el cual no pocha exceder del plazo que le
falte para cumplir 18 aos de edad.
602. PATRIA POTESTAD. Este electo de la filiacin ha quedado

regulado en el Ttulo X del Libro Primero del Cdigo Civil, arts.
243 al 273.
En el proyecto del Ejecutivo, la patria potestad y los derechos
y obligaciones entre padres e hijos estaban tratados en con-
69
junto, idea que posteriormente se cambi, volvindose a lo que ha
sido la tradicin en nuestro Cdigo Civil.
El art. 243 la define diciendo que "es el conjunto de derechos
y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los
bienes de sus hijos no emancipados".
Como se puede apreciar, la gran innovacin que en esta
materia incorpor la Ley N 19.585 es conferir la patria potestad
tanto al padre como a la madre, v, adems, sin distinguir si la
filiacin de los hijos es matrimonial o no matrimonial. Nos parece
uno de los cambios ms trascendentes de la nueva normativa.
Para apreciarlo en todas sus implicancias, recordemos
nicamente que con anterioridad slo se encontraban sometidos
a patria potestad los hijos legtimos, quedando, por consiguiente,
excluidos los hijos naturales. Por ello slo tos padres legtimos
tenan la representacin legal de sus hijos menores. El padre
natural careca de ese derecho. Al hijo natural lo re-presentaba
su tutor o curador. Y de aqu derivaban una serie de
consecuencias del ms alto inters. como, por ejemplo, que para
enajenar bienes races del hijo natural se requera pblica
subasta (a) t. 394). Con la reforma introducida por la Ley N
19.585, tal exigencia desapareci, y en buena hora, porque ella
dificultaba la administracin de los bienes del menor. Por la
misma razn no tener la patria potestad antes el padre
natural no tena la administracin ni el goce de los bienes del
hijo, porque eran atributos de la patria potestad.
603. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD, Antes de entrar en vi-

gencia la Ley N 19.585, la patria potestad slo corresponda al
padre (legtimo) y slo pasaba a la madre, a falta del padre. As
estaba dicho en el art. 240, inc. 4 . Con la reforma la situacin
cambi sustancialmente, pues el art. 244 prescribe que "la patria
potestad ser ejercida por el padre o la madre, o por ambos
conjuntamente, segn convengan..." y agrega que "slo a falta de
acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad" (art. 244,
inc. 2).
La Ley N 19.585, al conferir la patria potestad tanto al padre como a
la madre, constituye el eslabn de una larga cadena evolutiva. En
efecto, el Cdigo Civil no contemplaba la posibilidad de que la
madre tuviere la patria potestad, omisin que sino
70
a ser reparada por el DL 328, de 1925, y posteriormente por la
Ley N 5.521, del ao 1934, que slo a falta del padre otorga-ron
la patria potestad a la madre, situacin que se mantuvo hasta la
entrada en vigor de la Ley N 19.585.
Como con la reforma de la Ley N 19.585, la patria potestad la
puede tener tanto el padre como la madre, o ambos en con-junto,
y uno de los atributos de la patria potestad es la representacin
del menor, es fundamental para los terceros que contratan con
ste conocer quin realmente lo representa, para saber con quin
tiene que entenderse. Por ello, la ley ha dado una serie de
normas, sobre las cuales es necesario poner atencin. Nos parece
que la situacin puede resumirse del modo siguiente:
a) Si no hay acuerdo entre los padres, la patria potestad la
tiene el padre (art. 243, inc. 3).
b) Los padres pueden acordar que la patria potestad la tenga
el padre, la madre, o el padre o madre en conjunto. Este acuerdo
es solemne, siendo la solemnidad el que se haga por escritura
pblica o en acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil.
c) judicialmente se puede confiar el ejercicio de la patria
potestad al padre o madre que careca de este derecho, o radicarlo
en uno solo de los padres, si la ejercan conjuntamente (art. 244,
inc. 3).
d) Tanto en el caso del acuerdo de los padres, como de exis-
tir una resolucin judicial que atribuya la patria potestad a al-
guno de ellos o a ambos, deber subinscribirse el acuerdo o la
sentencia al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. En
conformidad al art. 244, tal subinscripcin deber practicar-se
dentro de los treinta das siguientes a su otorgamiento.
Esto ltimo nos plantea una duda qu pasa si la subinscrip-
cin se realiza despus de transcurridos los 30 das? Significa
que es nulo el acuerdo o que la sentencia ya no se puede cumplir?
Dicho de otro modo, el plazo para practicar la subinscripcin
constituye una solemnidad del acuerdo o simplemente es una
medida de publicidad frente a terceros?
La subinscripcin slo constituye una medida de publicidad
frente a terceros as aparece del art. 246 del Cdigo Civil y del
art. 8 de la Ley N 4.808 y, por ello, no vemos por qu se exi-
71
ge plazo para hacerla. Simplemente mientras no se haga, el

acuerdo o la sentencia no deben afectar a los terceros. Les son
inoponibles. Y consecuencia de ello es que mientras no se prac-
tique la subinscripcin, para los terceros la patria potestad la
ejerce el padre, atendido lo que dispone el art. 244, inc. 2. En
relacin con el mismo punto, puede oponerse el Registro Civil a
subinscribir si se le requiere la subinscripcin pasados los treinta
das? Sera necesario en tal caso de un nuevo acuerdo o de una
nueva sentencia, para que el plazo de treinta das comen-zara a
contarse de nuevo? Todas estas dudas son la consecuencia de
una norma mal redactada.
e) El art. 245 establece que "si los padres viven separados, la
patria potestad ser ejercida por aquel que te nga a s u c arg o el
cuidado personal del hijo, de conformidad al art. 225". En
principio esta norma no crea problemas, pues de acuerdo al art.
255, todo acuerdo o resolucin judicial que entregue a uno de los
padres el cuidado del hijo, debe subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo para que sea oponible a
terceros.
Sin embargo, no debe olvidarse que en conformidad al art.
225, inc. 1 si los padres viven separados, corresponde a la madre
por el solo ministerio de la ley el cuidado personal de los hijos. Y
al tener la madre el cuidado de los hijos, pasa a tener la patria
potestad de acuerdo al art. 245. Todo esto ocurre sin que sea
necesario practicar ninguna anotacin al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo. Pensamos que hay un a omisin en la ley,
pues los terceros no tienen por qu saber si los padres viven o no
separados; no tienen una forma oficial de conocer esta
circunstancia. Al ignorar este hecho, podran pensar que la patria
potestad la tiene el padre en conformidad a lo dispuesto en el art.
244, inc. 30
.
Si bien el cuidado personal de) hijo puede ser confiado a un
extrao cuando ambos padres estn fsica o moralmente inha-
bilitados (art. 226), no debe creerse que en este supuesto el ter-
cero pasa a tener la patria potestad del menor. Esta institucin es
un atributo exclusivo del padre, de la madre o de ambos, jams
corresponde a un tercero. Lo que decimos no es contrario al art.
245, pues esta norma seala que si los padres viven separados, la
patria potestad ser ejercida por aquel que tenga a su
72
cargo el cuidado personal del hijo, en conformidad al art. 225. Y
el art. 225 se refiere exclusivamente a los padres, no al tercero,
cuya situacin est contemplada en el art. 226.
f) Si la paternidad y maternidad han sido determinadas ju-
dicialmente contra la oposicin del padre y de la madre, no
corresponde a stos la patria potestad, por lo que ser necesario
nombrar al hijo un tutor o curador (art. 248, que debe relacio-
narse con el art. 203).
Queremos terminar este punto con una recomendacin prc-
tica: en lo sucesivo cuando se contrate con un menor o se le quiera
demandar, deber tenerse a la vista un certificado de su naci-
miento al da, para saber quin lo representa. Slo as se tendr la
seguridad de entenderse con el autntico representante legal del
hijo.
604. ATRIBUTOS DE LA PATRIA POTESTAD. Los atributos de la pa-

tria potestad son los clsicos: a) derecho legal de goce (usufructo)
del padre sobre ciertos bienes del hijo; b) administracin de los
bienes del hijo, y c) representacin legal del menor.
605. DERECHO LEGAL DE GOCE. USUFRUCTO LEGAL. Cabe sea-

lar que la facultad que tiene el padre para gozar de ciertos bienes
del hijo pasa con la Ley N' 19.585, a llamarse "derecho legal de
goce", cambio que parece adecuado considerando que no
corresponde a la idea del derecho real de usufructo, entre otras
razones, porque no da derecho de persecucin contra terceros
adquirentes de los bienes del menor. Sin embargo, el legislador
para evitar cualquier duda, precisa que "el derecho legal de goce
recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo...", agregando que "en cuanto
convenga a su naturaleza, se regir supletoriamente por las
normas del Ttulo IX del Libro II, esto es, por las reglas del dere-
cho real de usufructo.
606. DEFINICIN. El derecho legal de goce est definido en el

art.. 252: "Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia
de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de
pa-
73
gar su valor, si son fungibles". No hay dudas que esta definicin

se inspira en la del derecho real de usufructo contenida en el art.
764.
607. CARACTERSTICAS. Sus caractersticas son las siguientes:

a) Es un derecho personalsimo (art. 252, inc. 1). h) Es
inembargable (art. 2466, inciso final).
c) No obliga a rendir fianza o caucin de conservacin y
restitucin ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe s llevar-
se una descripcin circunstanciada de los bienes desde que entre a
gozar de ellos. En el caso de quien gozare del derecho de
usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deber proce-
der al inventario solemne de los bienes del menor (art. 252 en
relacin con el art. 124).
d) Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada
en rgimen de sociedad conyugal, se considerar separada de
bienes respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga, ri-
gindose esta separacin por el art. 150 (art. 252, inc. 3). La
explicacin de esta norma aparece consignada en el informe de la
Comisin de Constitucin, legislacin, justicia y Reglamento del
Senado, en los siguientes trminos: "Los frutos, como con-
secuencia del derecho legal de goce, deberan incorporarse, por
regla general, al patrimonio del padre o de la madre que ejerza
este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casada en so-
ciedad conyugal, lo anterior significara que los frutos ingresa-
ran a esta sociedad y pasaran a ser administrados por el marido,
por lo que la Comisin resolvi establecer que ella se considerar
separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le
permitir administrarlos separadamente, en los mismos trminos
que si fueran producto de un empleo, profesin u oficio separado
del marido, aplicndose al efecto lo dispuesto en el art. 150"
(Boletn 1060-7, pp. 165 y 166).
e) Si la patria potestad la ejercen conjuntamente ambos pa-
dres, el derecho legal de goce se distribuir en la forma que ellos lo
tengan acordado. A falta de acuerdo, se dividir por partes iguales
(art. 252, inc. 4).
608. BIENES SOBRE LOS QUE RECAE EL DERECHO LEGAL DE GOCE.

Este aspecto est regulado por el art. 250. La patria potestad con-
74
fiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, con
las siguientes excepciones:
a) Bienes que integran el peculio profesional o industrial del
hijo (art. 250, N 1). Respecto de estos bienes, el goce lo tiene el
hijo (art. 251).
h) Bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, he-
rencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que
no tenga el goce o la administracin quien ejerza la patria
potestad; o haya impuesto la condicin de obtener la
emancipacin, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce
de esos bienes el hijo (art. 250, N 2).
e) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por in-
capacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que
tiene la patria potestad, caso en que el goce corresponder al
hijo o al otro padre (art. 250, N 3).
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede
ejercer el derecho de goce sobre uno o ms bienes del hijo, este
derecho pasar al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la
propiedad plena pertenecer al hijo y se le dar un curador para
la administracin (art. 253, inc. 2).
609. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. Respecto a la

administracin de los bienes del hijo, cabe distinguir:
a) Los bienes que forman el peculio profesional o industrial,
que son administrados por el hijo, con la limitacin del art. 254,
que luego veremos (art. 251).
b) Respecto de los otros bienes, la regla es que los adminis-
tre el padre o madre que tenga el derecho legal de goce (art.. 253,
inc. 1). Si ninguno lo tiene, la administracin corres-pondera a
un curador (art. 253, inc. 2).
6 1 0 . FACULTADES ADMINISTRATIVAS DEL PADRE. En el Proyecto de

1853, se estableca que el padre administraba los bienes del hijo
con las mismas facultades del tutor o curador. Pero en definitiva
esta regla no se mantuvo, por lo que hay que concluir que
administra con amplias facultades, salvo las excepciones legales.
Veamos entonces estas excepciones, que constituyen limitacio-
nes a la administracin del padre:
75
1) Para enajenar o gravar bienes races del hijo, aun perte-
necientes a su peculio profesional o industrial, o derechos
hereditarios, se requiere de autorizacin judicial con conocimiento
de causa (art. 254). La norma es semejante al art. 255 anterior a
la reforma de la Ley N 19.585, con la salvedad que se reemplaza
la voz "hipotecar" por "gravar". Adems y esto es ms
importante se ampli la limitacin a la enajenacin y gravamen
de los derechos hereditarios que corresponden al hijo. Ello con el
objeto de que esta norma "guarde armona con la necesidad de
autorizacin que el art. 1749, inciso tercero, establece para
celebrar tales actos respecto de los derechos hereditarios de la
mujer casada en sociedad conyugal" (Boletn 1060-07, p. 169).
La sancin para el caso de incumplimiento es la nulidad re-
lativa.
2) En conformidad al art. 255, no podr donar parte alguna
de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni
aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma
y con las limitaciones impuestas a los tutores y curado-res. Estas
limitaciones estn contempladas en el art. 402, para las
donaciones; en el art. 407, para los arriendos; y en el art. 397
(reiterado en los arts. 1225, 1236 y 1250), para la aceptacin o
repudiacin de una herencia.
Respecto de las donaciones, debe distinguirse entre:
a) bienes inmuebles, y
b) bienes muebles.
El padre no podr donar bienes races del hijo, ni aun con
autorizacin judicial (art. 402, inc. Luego, si lo hace: nulidad
absoluta, por ser una norma prohibitiva (arts. 10, 1466, 1682).
Tratndose de bienes muebles, para donarlos requiere de autori-
zacin judicial. El juez slo autorizar estas donaciones cuando
exista "una causa grave, como la de socorrer a un consanguneo
necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pblica u otro
semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del
pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los
bien es productivos" (art. 402, inc. 2). El padre no tiene limitacio-
nes para hacer gastos de poco valor destinados a objetos de
caridad o de licita recreacin (art. 402, inc. 3). La sancin si no
se otorga la autorizacin judicial es la nulidad relativa (art. 1682).
76
En el caso de los arriendos, el padre no podr dar en arriendo
los bienes races del hijo por ms de cinco aos si son urbanos,
ni por ms de ocho si son rsticos, ni por ms tiempo que el que
falte para que el menor cumpla 18 aos (arts. 255 y 407). La
sancin si se incumple es la inoponibilidad: el contrato no afecta
al menor ms all de los 5 u 8 aos, segn se trate de predios
urbanos o rsticos, ni ms all del plazo que le falte para cumplir
18 aos.
Tratndose de la aceptacin de una herencia, el padre tiene
que aceptar con beneficio de inventario (arts: 255, 397, 1250). Si
no lo hace de esa frma, el menor no ser obligado por las deudas
y cargas de la sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere
de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en su beneficio (art. 1250, inciso final).
Respecto de la repudiacin de una herencia, el padre requiere
de decreto de juez con conocimiento de causa (art.. 255 en
relacin con el art. 397; y art. 1236). La ltima norma sealada
tiene ms amplitud que las anteriores, por cuanto no alcanza slo
a la repudiacin de una herencia, sino tambin a la de los
legados, que requieren de autorizacin judicial si se refieren a
bienes races o a bienes muebles que valgan ms de un centavo. La
sancin a una repudiacin hecha sin la competente autorizacin
judicial ser la nulidad relativa por haberse omitido un requisito
que mira al estado o calidad del menor (art. 1682).
3) Tiene tambin el padre limitaciones respecto de la particin
de bienes en que tenga inters el menor.
Requiere de autorizacin judicial para provocar la particin de
las herencias o de bienes races en que tenga inters el menor
(art. 1322). La autorizacin se requiere slo para provocar la
particin, no para intervenir en una particin que se haga de
comn acuerdo, en conformidad al art. 1325 (as lo resolvi la
Corte Suprema, con fecha 27 de septiembre de 1937, en juicio
"Fritz con sucesin Fritz").
La designacin de partidor, salvo la que haya sido hecha por
el juez, debe ser aprobada por la justicia (art. 1326).
La falta de autorizacin judicial para provocar la particin o la
omisin de la aprobacin judicial del partidor nombrado, trae
consigo la nulidad relativa de la particin.
77
611. RESPONSABILIDAD DEL PADRE O MADRE POR LA

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO. RESPONDE HASTA DE LA
CULPA LEVE (ART. 256, INC. 1). El art. 256 agrega que "La
responsabilidad del padre para con el hijo se extiende a la
propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene
la administracin, pero no el goce, y se limita a la propiedad
cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes" (inc. 2).
612. PRIVILEGIO EN FAVOR DEL HIJO. El art. 2481 N 4 otorga al

hijo sujeto a patria potestad un crdito privilegiado de cuarta
clase, "por los bienes de su propiedad que fueren administra-dos
por el padre o la madre, sobre los bienes de stos".
613. EXTINCIN DE LA ADMINISTRACIN DEL PADRE O DE LA MADRE.

Termina la administracin del padre o de la madre, en los
siguientes casos:
1) Por la emancipacin del hijo, desde que la administracin
es una consecuencia de la patria potestad.
2) En el caso en que se suspenda la patria potestad del pa-
dre o madre en conformidad al art. 267 (art. 257, inc. 2). Si se
suspende respecto de un padre, la ejercer el otro padre. Si se
suspende respecto de ambos, el hijo quedar sujeto a guarda (art.
267, inc. 2).
3) En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la
administracin de los bienes del hijo por haberse hecho culpable
"de dolo, o de grave negligencia habitual y' as se establezca por
sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo" (art. 257, inc. 1).
614. OBLIGACIN DE QUIEN EJERCE LA PATRIA POTESTAD DE PONER

EN CONOCIMIENTO DE SUS HIJOS LA ADMINISTRACIN REALIZADA.
En conformidad al art. 259, "Al trmino de la patria potestad, los
padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin
que hayan ejercido sobre sus bienes".
Esta disposicin fue incorporada por la Ley N 19.585. Cabe
sealar que en el proyecto se estableca que al trmino de la pa-
tria potestad, los hijos podran exigir a sus padres rendicin de
cuentas de la administracin que hicieron de sus bienes. Sin
embargo, en la discusin parlamentaria se estim que lo ante
78
rior era inconveniente para la convivencia familiar y adems in-
necesario, ya que cabe suponer que quien ejerce la patria
potestad ha ido informando adecuada y oportunamente a sus hijos
(Boletn 1060-07, p. 173).
615. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO MENOR. El tercer atributo

de la patria potestad es la representacin del hijo. El hijo menor
puede ser absolutamente incapaz (demente, impber, sordo o
sordomudo que no puedan darse a entender claramente) o re-
lativamente incapaz, si es menor adulto (art. 1441). En el primer
caso slo puede actuar a travs de su representante legal; en el
segundo, representado o autorizado por dicho representante.
616. EL HIJO MENOR ADULTO TIENE CAPACIDAD PARA REALIZAR

CIERTOS ACTOS. Podemos mencionar los siguientes:
a) Actos judiciales o extrajudiciales que digan relacin con
su peculio profesional o industrial (art. 251).
b) Actos de familia, como casarse, pues aunque queda suje-
to a ciertas autorizaciones para hacerlo (arts. 114 y ss.), la omi-
sin de stas no acarrea la nulidad del matrimonio; puede
reconocer hijos (art. 262); hacer testamento (art. 262).
617. INCAPACIDAD DEL HIJO MENOR. Fuera de los casos de excep-

cin recin sealados, el hijo tiene que actuar representado o
autorizado por su representante legal. Para el mejor estudio del
punto, es necesario distinguir entre:
a) incapacidad para actos extrajudiciales, y
b) incapacidad para actos judiciales.
618. REPRESENTACIN EXTRAJUDICIAL DEL HIJO. El representan-te

legal del hijo es el padre o la madre que lo tengan bajo su patria
potestad. Si ninguno la tuviere, lo representar el respectivo
curador (art. 260).
La sancin para el caso que el hijo actuare por' s solo, es que
nicamente se obligar en su peculio profesional o industrial
(art. 260, inc. 1). Sin embargo, en ningn caso podr tomar
dinero a inters, ni comprar al liado (excepto en el giro ordinario
de dicho peculio) sin autorizacin escrita de las personas
mencionadas. Y si lo hiciere, no ser obligado por estos
79
contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya repor-

tado de ello (art. 260, inc. 2).
619. EFECTOS DE LOS ACTOS O CONTRATOS DEL HIJO AJENOS A SU

PECULIO PROFESIONAL O INDUSTRIAL, REALIZADOS A TRAVS DE SUS
REPRESENTANTES LEGALES O AUTORIZADOS POR STOS. Para el
estudio de esta materia se debe distinguir segn que los que
ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en rgimen
de sociedad conyugal.
En el primer caso, los actos y contratos que el hijo celebre fuera
de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que
ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en
su representacin, obligan directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y sub-
sidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste
hubiere reportado de dichos actos o contratos (art.. 261, inc. 10).
Si no hay sociedad conyugal, los actos y contratos slo obli-
gan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a que
ste pueda repetir contra el otro padre en la parte en que de
derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo (art. 261,
inc. 2).
620. N o HAY AUTORIZACIN SUPLETORIA DE LA JUSTICIA PARA

ACTOS EXTRAJUDICIALES. La ley no contempla lo que ocurre en el
caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar su
autorizacin. La doctrina estima que no cabe la autorizacin
supletoria de la justicia, por cuanto la. judicatura slo puede ac-
tuar a virtud de un texto expreso (Somarriva, Derecho de fa mi l ia , N
514, p. 479; Rossel, ob. cit., N 384, p. 369).
621. ACTOS EJECUTADOS POR EL HIJO SIN LA AUTORIZACIN O RA-

TIFICACIN DEL PADRE, DE LA MADRE O DEL CURADOR ADJUNTO. Trata
de esta situacin el art. 260, que en su texto actual, dado por la
Ley N 19.585 dice: "Los actos y contratos del hijo no auto-rizados
por el padre o la madre que lo tengan bajo su patria potestad, o
por el curador adjunto, en su caso, le obligarn exclusivamente en
su peculio profesional o industrial" (inc. 1).
De aplicarse las reglas generales, los actos celebrados por el
hijo en estas condiciones deberan ser nulos relativamente, pu-
80
diendo llegar a generar una obligacin natural (arts. 1470, N 2,
1682, 1691). Sin embargo, la ley se ha puesto en el caso de que el
hijo tenga peculio profesional, lo que podra inducir a los ter-ceros
a contratar con l creyendo que lo est haciendo dentro de ese
peculio, y por ello, como manera de proteger a esos ter-ceros,
establece que tales actos obligan al hijo en su peculio profesional o
industrial. Si no tiene peculio profesional o industrial, se vuelve a
la sancin normal (nulidad relativa).
El inc. 2 del art. 260 establece una excepcin a la regla del
inc. 1, es decir, en ese caso no se va a obligar el peculio profe-
sional o industrial. Dice: "Pero no podr tornar dinero a inters, ni
comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorizacin escrita de las personas mencionadas (padre, madre o
curador). Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos".
622. CONTRATOS ENTRE PADRES E HIJOS SOMETIDOS A PATRIA PO-

TESTAD. La ley nada ha dicho sobre la contratacin entre padre e
hijo sometido a patria potestad. Como el art. 1796 prohbe la
celebracin del contrato de compraventa entre el padre o madre y
el hijo sujeto a patria potestad, tenernos que concluir que fuera de
este caso (y el de la permuta por aplicacin del art. 1900), la
contratacin entre ellos sera posible. Naturalmente que si hay
incompatibilidad de intereses no podr autorizar el padre, pues la
representacin legal llega hasta el momento que se produce
incompatibilidad de intereses.
623. REPRESENTACIN JUDICIAL DEL HIJO SOMETIDO A PATRIA

POTESTAD. Deben distinguirse las siguientes situaciones:
a) Juicios en que el hijo es demandante o querellante;
b) Acciones civiles seguidas contra el hijo;
e) Juicios criminales seguidos contra el hijo, y d)
Juicios entre padre e hijo.
624. JUICIOS EN QUE EL HIJO ES DEMANDANTE O QUERELLANTE.

Rige en este caso la norma del art. 264: "el hijo no puede parecer
en juicio como actor, contra un tercero, sino autorizado o re-
presentado por el padre o madre que ejerce la patria potestad, o
81
por ambos, si la ejercen de manera conjunta" (art. 264, inc. 1).

"Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo
para la accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si es-
tn inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, y al hacer-
lo as dar al hijo un curador para la litis" (art. 264, inc. 2).
Si el juicio versa sobre un derecho que dice relacin con el
peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por s solo,
pues se le mira como mayor de edad (art. 251).
625. ACCIONES CIVILES SEGUIDAS CONTRA EL HIJO. Cuando se in-

terponga una accin en contra del hijo, el actor deber dirigirse
al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o
represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la
patria potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos
(art. 265, inc. 1). "Si el padre o madre no pudiere o no quisiere
prestar su autorizacin o representacin, podr el juez suplirla, y
dar al hijo un curador para la litis" (art. 265, inc. 2).
Estas reglas no rigen respecto de aquellos juicios que versen
sobre peculio profesional o industrial del hijo, pues en tales ca-
sos el hijo comparece y acta por s mismo, reputndose mayor
de edad. En este sentido Somarriva, Derecho de Familia, N 490, p.
464; Rossel, ob. cit., N 387, p. 371. Existe tambin un fallo en el
mismo sentido (RDJ, t. 30, sec. 1", p. 406). Claro Solar di-siente
de la doctrina de esta sentencia, pues a su juicio, aun tratndose
del peculio profesional o industrial, las demandas deben dirigirse
en contra del padre (ob. cit., t. III, pp. 134 y 342).
626. JUICIOS CRIMINALES EN CONTRA DEL HIJO. La situacin la

regula el art. 266, en los trminos siguientes: "No ser necesaria
la intervencin paterna o materna para proceder criminal-mente
en contra del hijo, pero el padre o madre que tiene la patria
potestad ser obligado a suministrarle los auxilios que necesite
para su defensa".
627. JUICIOS DEL HIJO EN CONTRA DEL PADRE O MADRE QUE EJERCE
LA PATRIA POTESTAD. El art. 263 establece que "siempre que el
hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, le ser necesario obtener la venia del
juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis".
82
Nada dice la ley sobre el caso en que sea el padre o la madre
que tiene la patria potestad quien demande al hijo. Frente a este
vaco se estima que por el hecho de que el padre o la madre
demande al hijo, lo est autorizando para litigar. En este caso se le
debe designar un curador para que lo represente en la litis. As
ha sido resuelto (RDJ, t. 38, sec. P , p. 396).
628. EXPENSAS PARA LA LITIS. En el caso de juicios entre el padre o

madre que tiene la patria potestad con el hijo, sea que el padre o
madre acte como demandante o demandado, debe proveer al
hijo "de expensas para el juicio, que regular inciden-talmente el
tribunal, tomando en consideracin la cuanta e importancia de
lo debatido y la capacidad econmica de las partes" (art. 263, inc.
2). Esta norma la incorpor la Ley N 19.585 y es de gran utilidad
por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en
materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible,
pues el Cdigo nicamente estableca la obligacin de otorgar
expensas tratndose de los juicios criminales seguidos contra el
hijo, norma que, por lo dems, mantiene el nuevo art. 266.
629. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD. La patria potestad puede

suspenderse sin extinguirse, lo que ocurre en los casos del art.
267:
a) Prolongada demencia del padre o de la madre que la
ejerce;
b) Menor edad del padre o de la madre que la ejerce;
c) Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de
administrar sus propios bienes, cualquiera sea la causa de su
interdiccin, y
d) Larga ausencia u otro impedimento fsico del padre o
madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los
intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.
630. LA SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD OPERA POR SENTENCIA

JUDICIAL. La suspensin de la patria potestad no opera de pleno
derecho, salvo que se trate de la menor edad del padre o de la
madre, en que la suspensin s se producir de pleno derecho (art.
267, inc. 2). En los dems casos, debe ser decretada judicial-
83
mente, con conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello

los parientes del hijo y el defensor de menores. As lo seala el
art. 268, inc. 2. Esta gestin se sigue ante los juzgados de meno-
res, y se rige por el procedimiento establecido en la Ley de Me-
nores. Pueden demandarla el hijo, quien no requiere de
representante legal para actuar ante el Juzgado de Menores (art.
33 de la ley de Menores), yen general, cualquier persona a cuyo
cuidado est el menor. A todos ellos interesa que se provea a la
adecuada administracin de los bienes del hijo. A partir del 1 de
octubre de 2005, esta materia ser del conocimiento de los
Tribunales de Familia (art. 8, N 3 de la Ley N 19.968), que la
conocern en el procedimiento propio de esos tribunales.
A virtud de la reforma que en esta materia introdujo la Ley N
19.585, cuando cese la causa que motiv la suspensin de la
patria potestad podr judicialmente ordenarse su recuperacin,
considerndose el inters del hijo. As lo establece el inc. 2 del
art. 268: "El juez. en inters del hijo, podr decretar que el padre
o madre recupere la patria potestad cu an do hubiere ce sa- do la
causa que motiv l a suspensin".
Con anterioridad a la Ley N 19.585, no estaba resuelta la
forma de recuperar la patria potestad, si bien autores como
Fernando Rozas eran de opinin que se requera de decreto ju-
dicial (Anlisis de la reforma que introdujo la, Ley N 18.802, Editorial
Jurdica de Chile, 1990, p. 35).
El inciso final del art. 268 ordena que la resolucin que de-
crete o deje sin efecto la suspensin debe subinscribirse al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo. Esta exigencia
fue establecida por la Ley N 19.585 y constituye un requisito de
oponibilidad para que dichas resoluciones afecten a terceros (art.
8 de la Ley N 4.808).
631. EFECTOS DE LA SUSPENSIN. Si se suspende la patria

potestad respecto de uno de los padres, pasar a ser ejercida por
el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedar
sujeto a guarda (art. 267, inciso final).
632. DE LA EMANCIPACIN. El art. 269 la define diciendo que "es

un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre,
o de ambos, segn sea e l caso".
84
633. LA LEY N 19.585 ELIMIN LA EMANCIPACIN VOLUNTARIA.
Antes de entrar en vigencia la Ley N 19.585 la emancipacin era
de tres clases: voluntaria, legal y judicial. La ley recin citada supri-
mi la emancipacin voluntaria, que era la que se produca por
un acuerdo entre el padre y el hijo. La eliminacin nos parece ade-
cuada, pues tena muy poca aplicacin. En definitiva, hoy da la
emancipacin slo puede ser legal o judicial (art. 269, parte final).
634. LAS NORMAS SOBRE EMANCIPACIN SON DE ORDEN

PBLICO. Por esta razn las causales de emancipacin las
establece taxativamente la ley. Las partes no pueden crearlas.
Tanto es as, que cuando se hace al hijo una donacin, herencia o
legado, bajo condicin de que se emancipe, la condicin se
cumple por equivalencia, es decir, el hijo, no obstante la
aceptacin de la donacin, herencia o legado, no se emancipa,
siendo el efecto exclusivamente que el padre o madre pierde el
derecho de goce sobre esos bienes (art. 250, N 2).
635. EMANCIPACIN LEGAL. Es la que se produce por el solo mi-

nisterio de la ley en los casos taxativamente sealados en el art.
270:
"1'Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda
ejercitar la patria potestad al otro;
2 Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin
definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre des-
aparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria
potestad;
3 Por el matrimonio del hijo, y
4 Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho aos".
636. EMANCIPACIN JUDICIAL. La emancipacin judicial es la

que se produce por sentencia judicial en los casos taxativamente
sealados en el art. 271:
"1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al
hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro;

2 Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el
caso de excepcin del nmero precedente;
3 Cuando por sentencia judicial ejecutoriada el padre o la
madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflicti-
454
va, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el
inters del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4" En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si
no le corresponde al otro ejercer la patria potestad".
Es importante sealar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N 19.585, para que los malos tratos pudieran
constituir la causal de emancipacin judicial era necesario que
pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con causarle
grave dao (antiguo art. 267, N 1), exigencias que hoy no
contempla el art. 271, N 1.
En el caso del N 2", deber tenerse presente lo que dispone el
inc. 2 del art. 19 de la Ley N 14.908: "Para los efectos de los
nmeros 3 y 4 del art. 267 del Cdigo Civil (con la reforma de la
Ley N 19.585, la referencia debemos entenderla he-cha al N 2
del art. 271) se entender que hay abandono por parte del padre
o madre por el hecho de haber sido apremiado en la loma
sealada en el inciso anterior para el pago de pensiones de una
misma obligacin alimenticia".
La Ley N 19.617, publicada en el Diario Oficial de 12 de julio
de 1999, que modific el Cdigo Penal en relacin con los delitos
de violacin y otros de significacin sexual, intercal en dicho
Cdigo el art. 370 bis, que contiene otra causal de emancipacin
judicial. Dice la norma: "El que fuere condenado por alguno de
los cielitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido
en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado
de la patria potestad si la tuviere o inhabilita-do para obtenerla si
no la tuviere y, adems, de todos los derechos que por el
ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes
del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo
declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si
correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante
subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de
nacimiento del menor". Agrega el inc. 2 que "El pariente
condenado conservar, en cambio, todas las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la vctima o de sus
descendientes".
86
637. LA SENTENCIA QUE DECLARE LA EMANCIPACIN JUDICIAL
DEBE SUBINSCRIBIRSE. As lo establece el inciso final del art. 271
"La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber su-
binscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo".
Esta subinscripcin es un requisito de publicidad para que di-
cha resolucin afecte a terceros (art. 8 de la Ley N 4.808).
638. EFECTOS DE LA EMANCIPACIN. La emancipacin no

transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber
llegado a la mayora de edad. De consiguiente, producida la
emancipacin, ser necesario designarle un curador que lo
represente y administre sus bienes. Lo dice en forma expresa el
art. 273: "El h i j o menor que se emancipa queda sujeto a
guarda".
639. IRREVOCABILIDAD DE LA EMANCIPACIN. EXCEPCIN. El art.

272 seala que "Toda emancipacin, una vez efectuada, es irre-
vocable". Esta regla rige sea que se trate de emancipacin legal o
judicial, pues el art. 272 es categrico: "Toda emancipacin...".
La Ley N 19.585 introdujo algunas excepciones en el art. 272,
inc. 2: "Se excepta de esta regla de la irrevocabilidad la
emancipacin por muerte presunta o por sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, las que
podrn ser dejadas sin efecto por el juez, a peticin del respectivo
padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia
o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso, y adems conste
que la recuperacin de la patria potestad conviene a los intereses
del hijo. La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo
producir efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo".
640. LMITES A LA REVOCACIN. Del inc. 2 del art. 272 se des-

prende que la revocacin de la emancipacin, en los casos de
excepcin que se acaban de sealar, exige la concurrencia de los
siguientes requisitos:
a) Debe ser ordenada por sentencia judicial;
b) Slo cabe cuando la emancipacin se hubiere producido
por las causales del N 2 del art. 270 y N 4 del art. 271;
c) El tribunal slo podr decretarla cuando convenga a los
intereses del hijo;
87
ci) La resolucin judicial que d lugar a ella slo producir

efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo (art. 272, inc. 2, parte final), y
e) Procede por una sola vez (art. 272, inc. 3).
641. DERECHO DE ALIMENTOS. Otro de los efectos de la

filiacin es generar el derecho de alimentos y la obligacin
correlativa de otorgarlos, materia que se estudiar
separadamente ms adelante, al tratar el Derecho de Alimentos.
642. DERECHOS HEREDITARIOS. El ltimo de los efectos de la

filiacin est constituido por los derechos hereditarias que gene-
ra. Esta materia se debe estudiar al tratar la Sucesin por Causa
de Muerte.
643. NORMAS TRANSITORIAS DE LA LEY N 19.585 EN MATERIA DE

FILIACIN. Terminados los efectos de la filiacin, nos parece in-
dispensable detenernos a estudiar las disposiciones transitorias
de la Ley N 19.585, destinadas a resolver algunos problemas
creados por el cambio de legislacin, teniendo en cuenta espe-
cialmente la supresin de las categoras de hijos naturales y de
hijos ilegtimos con derecho a alimentos necesarios y de institu-
ciones como la emancipacin voluntaria.
Veamos, en los nmeros siguientes, las situaciones resueltas
por los artculos transitorios de la Ley N 19.585.
644. PERSONAS QUE TENAN LA CALIDAD DE HIJOS NATURALES A

LA FECHA EN QUE ENTR EN VIGENCIA LA LEY N 19.585. Los que a
esa fecha tenan la calidad de hijos naturales pasan a tener los
derechos que la ley contempla para todos los hijos. As lo
establece el art. 1 transitorio: "Todos los que posean el estado de
hijo natural a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley,
tendrn los derechos que sta establece" (inc. l).
Ntese que esta disposicin no dice que quienes tenan la
calidad de hijos naturales a la fecha en que entr a regir la nueva
ley pasen, a partir de ese momento, a tener la condicin de hijos
(nuevo estado civil creado por el art. 33 de la Ley N 19.585). Slo
establece que pasan a tener los derechos que sta (la ley)
establece. Por esta razn Carlos Alvarez Nez opina que "el cam-
88
bio legislativo en esta materia no implic modificar un estado civil
preexistente ni que se fijaran nuevas condiciones para adquirir
este estado civil..." (Disposiciones transitorias de la Le N 19.585.
Modificaciones al Cdigo Civil en materia de filiacin sucesin por causa
de muerte, Departamento de Derecho Privado, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin, 1999, p.
145). Y no deja de ser importante esta observacin, pues a falta de
norma expresa, debe estarse a lo establecido en el art. 3, inc. 1
de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, segn el cual el
estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un
derecho adquirido, que debe subsistir aunque la ley bajo cuyo
imperio se constituy pierda despus su fuerza.
En todo caso y pese a que tcnicamente el art. 1 transitorio
es deficiente, es claro en cuanto a que quien tena la calidad de
hijo natural al 27 de octubre de 1999, ha pasado a tener, a partir
de esa fecha, los derechos que la nueva legislacin establece para
los hijos.
Sin embargo, si su padre o madre hubiere fallecido con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (antes del 27 de oc-
tubre de 1999), como los derechos hereditarios se ajustan a la
legislacin vigente a la poca de la apertura de la sucesin (art.
10, transitorio, inc. 3) , a estos hijos les va a corresponder
nicamente lo que la legislacin anterior al 27 de octubre de 1999
estableca para los hijos naturales. Ello significa que con-
curriendo con hijos de matrimonio hijos legtimos segn la ter-
minologa vigente a esa poca, llevar, en trminos generales, la
mitad de lo que a aqullos correspondiere.
645. DERECHOS DEL PADRE O MADRE NATURAL CUANDO EL RECO-

NOCIMIENTO DEL HIJO FIJE FORZADO (ANTIGUO ART. 271, NS 2, 3
Y 4). El inc. 2 del art. 1 transitorio establece que "el padre o la
madre cuya paternidad o maternidad haya sido determina-da
judicialmente conforme con los nmeros 2", 3 y 4 del anterior
art. 271 del Cdigo Civil, tendr la calidad, obligaciones y
derechos que esta ley atribuye al padre o a la madre cuya pater-
nidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra SU
oposicin".
Lo anterior significa que a ese padre o madre se le aplica la
norma del art. 203, que lo priva de la patria potestad y en gene-
89
ral de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le

confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus des-
cendientes; y, en cambio, le conserva todas las obligaciones le-
gales cuyo cumplimiento vayan en beneficio del hijo o de sus
descendientes (art. 203).
6 4 6 . LAS PERSONAS QUE AL 27 DE OCTUBRE DE 1 9 9 9 FECHA DE LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA NUEVA LEY NO HAYAN TENIDO UNA
FILIACIN DETERMINADA PODRN RECLAMARLA EN CONFORMIDAD A
LA NUEVA LEY. As lo seala el art. 2 transitorio, inc. 10: "Las per-
sonas que a la entrada en vigencia de esta ley no tengan una
filiacin determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo
a las reglas establecidas en sta, salvo lo dispuesto en el art. 6.
La referencia al art. 6 transitorio significa que el derecho a
demandar contemplado en ese inc. 1 tiene como lmite el efecto
de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con anterioridad a
la entrada en vigencia de la ley.
Los incs. 2 y 3 del art. 2 transitorio constituyen aplicacin
del principio general sentado en el inc. 1. Dice el inc. 2: "en
consecuencia, la persona que hubiere intentado una accin para
obtener alimentos conforme con el anterior art. 280, N' 1, 2, 3
o 5 del Cdigo Civil, podrn demandar la reclamacin del estado
de hijo de acuerdo con las disposiciones que establece la presente
ley. Recordemos que el art.. 280 permita al hijo ilegtimo
demandar alimentos a su padre o madre. Si la sentencia acoga la
demanda, el hijo slo obtena alimentos, pero su esta-do civil de
hijo ilegtimo no variaba.
Pues bien, sea que la sentencia judicial hubiere acogido la
demanda de alimentos, sea que la hubiere desechado, entende-
mos que el hijo puede intentar la accin de reclamacin del
estado de hijo. En el caso que la sentencia le hubiere sido
favorable, vemos en esa sentencia un antecedente que hace plau-
sible su accin para los efectos que el juez d curso a su demanda
(art. 196, inc. 2).
El inc. 3 del art. 2 transitorio contempla la situacin de aque-
llas personas que citaron a reconocer paternidad en conformidad al
art. 271, N 5 (para obtener la calidad de hijo natural) o al art.
280, N 4 (para obtener alimentos como hijo simplemente ile-
gtimo), y no tuvieron xito en su gestin. La norma les permite
90
demandar el reconocimiento, de acuerdo a las nuevas disposicio-
nes, con una sola limitacin: no pueden citar al mismo padre o
madre para que confiese la paternidad o maternidad.
647. MANTENCIN DEL DERECHO DE ALIMENTOS Y OTROS BENE-

FICIOS PECUNIARIOS DE LOS HIJOS ILEGTIMOS OBTENIDOS CON
ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585. El
art. 2 transitorio, inc. 4, trata este punto: "En todo caso, las
personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en
conformidad con los anteriores arts. 280 al 291 (hijos ilegtimos
no reconocidos como naturales) o a cualquier beneficio de carc-
ter pecuniario en virtud de leyes especiales, conservarn esos
derechos hasta su expiracin conforme a las normas respecti-
vas". Los otros beneficios a que hace referencia este artculo son
generalmente de carcter previsional que diferentes leyes esta-
blecan en favor de los hijos simplemente ilegtimos.
648. ADECUACIN DE SENTENCIAS QUE OTORGARON ALIMENTOS

NECESARIOS. Como es sabido, con anterioridad a la Ley N
19.585, el Cdigo Civil distingua entre alimentos necesarios y
congruos, siendo los primeros de menor entidad. Al suprimir la
nueva ley esta distincin, tuvo que resolver qu pasaba con las
sentencias que haban establecido el derecho de alimentos
necesarios. Y lo hizo en los trminos siguientes: "Las personas
que bajo la legislacin que esta ley modifica tengan determina-
do por sentencia judicial o transaccin aprobada por la justicia, el
derecho a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la
adecuacin de la pensin alimenticia determinada, de acuerdo
con el nuevo art. 32 del Cdigo Civil que esta ley establece" (art.
3, transitorio, inc. 1).
Luego, la ley no modifica las sentencias. No poda hacerlo.
Pero permite a los interesados presentar una nueva demanda
para adecuar la pensin anterior.
El art. 3 transitorio en su inc. 3 declara que "no se
alterarn en caso alguno las pensiones devengadas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley".
641. EXTINCIN DE GUARDAS DEL HIJO NATURAL. Bajo la vigen-

cia del Cdigo Civil anterior a la Ley N 19.585, el hijo natural
91
no estaba sujeto a patria potestad; su representante legal era su
tutor o curador. Como hoy da la patria potestad se extiende a
todos los hijos, la ley en su art. 4 transitorio resolvi la situacin
creada por el cambio de legislacin del modo siguiente: "La
guarda a que estuviere sujeto el hijo natural expirar por la en-
trada en vigencia de esta ley, cuando de acuerdo con ella el hijo
debiera estar sujeto a patria potestad. El respectivo padre o ma-
dre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la patria potestad
que le corresponde" (inc. 1).
Cuando este artculo habla del hijo "que debiera estar sujeto
a patria potestad", se est refiriendo a los hijos menores.
Como a partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 -
art. 244- la patria potestad puede corresponder indistintamente al
padre, a la madre o a ambos en conjunto, pero a falta de
acuerdo, al padre, debe entenderse la norma del art. 4 transi-
torio en el sentido que la patria potestad pasar de pleno derecho
al padre, y a la madre slo en el caso que faltare el primero. Lo
anterior, sin perjuicio de que posteriormente puedan alterarse
estas reglas en virtud de lo que acordaren los padres o pudiere
resolver la justicia.
650. LAS EMANCIPACIONES VOLUNTARIAS ANTERIORES A LA ENTRA-

DA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585 SE MANTIENEN VIGENTES. Ya
hemos explicado que con anterioridad a la Ley N' 19.585 exista la
emancipacin voluntaria, que la nueva ley suprimi. El inc. 2
del art. 4 transitorio establece que los que a la entrada en
vigencia de la referida ley se encontraren emancipados vo-
luntariamente, mantienen esa condicin. Seala la norma: "Las
emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al ante-
rior art. 265 del Cdigo Civil, conservarn el valor y los efectos
que les atribua el texto de esa disposicin".
651. PRESCRIPCIN DE PLAZOS PARA IMPUGNAR, DESCONOCER O

RECLAMAR FILIACIN. El art. 5 transitorio da reglas sobre pres-
cripcin de las acciones de impugnacin, desconocimiento o
reclamacin de filiacin, y se coloca en distintas situaciones:
a) Los plazos que a la fecha de entrada de la nueva ley ya
estuvieren corriendo, se sujetarn en su duracin a las
disposiciones de la ley antigua (inc. 1). Como puede observarse,
en esta
92
materia esta disposicin se separa de lo dispuesto en el art. 25 de
la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, que otorga al
prescribiente una opcin entre el plazo de la ley antigua y la
nueva.
b) Los plazos que a la misma fecha ro hubieren comenzado a
correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad
a la entrada en vigencia de la nueva ley, se ajustarn a esta
nueva legislacin (inc. 2).
652. TITULARIDAD DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN, DESCONO-

CIMIENTO O RECLAMACIN DE FILIACIN. En esta materia se aplica
la ley nueva (art. 5, transitorio, inc. 1).
653. FORMA DE EJERCER ESTAS ACCIONES. En cuanto a la forma

de hacer valer estas acciones, se aplica la ley nueva (art. 5, tran-
sitorio, inc. 1). En esta parte, la norma aplica el mismo criterio
de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, ya que esta lti-
ma, en su art. 24 prescribe que "las leyes concernientes a la subs-
tanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las
anteriores desde el momento en que deben empezar a regir...".
654. NO PUEDE DEMANDARSE EL RECONOCIMIENTO DE PATERNI-

DAD O MATERNIDAD RESPECTO DE PERSONAS FALLECIDAS CON
ANTERIORIDAD A LA NUEVA LEY. As lo dice el art. 50 transitorio,
inc. 3: "No obstante, no podr reclamarse la paternidad o ma-
ternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
entrada en vigencia de la presente ley".
655. PLAZO DE UN AO PARA INTERPONER LAS ACCIONES CONTEM-

PLADAS EN LOS ARTS. 206 Y 207 DEL CDIGO CIVIL. El inciso final
del art. 5 transitorio establece que "podrn interponerse las
acciones contempladas en los arts. 206 y 207 del Cdigo Civil
dentro del plazo de un ao contado desde la entrada en vigencia
de la presente ley, siempre que no haya habido sentencia judicial
ejecutoriada que rechace la pretendida paternidad o maternidad.
En este caso, la declaracin de paternidad o maternidad
producir efectos patrimoniales a futuro y no podr perjudicar
derechos adquiridos con anterioridad por terceros".
Para la cabal inteligencia de esta norma, recordemos que el
art. 206 se refiere al plazo que tiene el hijo pstumo o aquel cu-
93
yos padres fallecieron dentro de los 180 das siguientes al parto,

para interponer la accin de reclamacin de paternidad o
maternidad en contra de los herederos del padre o madre
fallecidos; y el art. 207 se refiere al plazo que tienen los herederos
del hijo fallecido siendo incapaz o antes de transcurrir los tres
aos desde que alcanzare la plena capacidad, para intentar la
accin de reclamacin de paternidad o maternidad.
656. RESPETO A LA COSA JUZGADA DE LAS SENTENCIAS EJECUTO-

RIADAS ANTES DE IA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 19.585.
La ltima disposicin transitoria art. 6 prescribe que "La pre-
sente ley no alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias
ejecutoriadas con anterioridad a su entrada en vigencia, aunque
resolvieren sobre acciones de estado civil, de desconocimiento,
impugnacin o reclamacin de la filiacin, paternidad o
maternidad, atribucin y suspensin de la patria potestad o
emancipacin del hijo". La norma es lgica, pues las sentencias
ejecutoriadas incorporan derechos al patrimonio de las partes,
que la nueva ley no debe alterar.
DE LA FILIACIN ADOPTIVA_
657. DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES. A partir del 27 de octu-

bre de 1999, la adopcin ha pasado a quedar reglada por la Ley N
19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de ese ao,
que entr en vigencia conjuntamente con la Ley N 19.585, esto
es, el 27 de octubre de 1999 (art. 17 de la Ley N 19.620). Cabe
agregar que esta nueva normativa no precis lo que ocurra con
las causas sobre adopcin que se encontraban en tramitacin a
la fecha en que entr) en vigencia, por lo que fue necesario dictar
una norma complementaria (Ley N 19.658, publicada en el
diario Oficial de 20 de diciembre de 1999). El reglamento de esta
ley es el Decreto N 944 del Ministerio de Justicia, publicado el
18 de marzo de 2000.
La nueva ley derog la legislacin anterior, constituida por la Ley
N 7.613 publicada en el Diario Oficial de 21 de octubre de 1943
y por la Ley N 18.703, publicada en el Diario Oficial de 10 de mayo
de 1988, sobre adopcin de menores.
463
94
658. ANTECEDENTES DE LA ADOPCIN EN NUESTRO DERECHO PO-
SITIVO. Histricamente, podemos distinguir varias etapas:
1 ) El Cdigo Civil no estableci reglas sobre adopcin. La
institucin slo se vino a incorporar a nuestro derecho positivo
con la Ley N 5.343, de 6 de octubre de 1934, posteriormente
sustituida por la Ley N 7.613, publicada en el Diario Oficial de
21 de octubre de 1943, que se mantuvo vigente hasta el 26 de
octubre de 1999.
2) La adopcin establecida en la Ley N 7.613 era un con-
trato entre adoptante y adoptado que no generaba para este
ltimo el estado civil de hijo del primero. Slo creaba entre ellos
los derechos y obligaciones que la misma ley estableca. Al no
adquirir el adoptado la calidad de hijo del adoptante, no
constitua una real solucin para los padres sin hijos, que. en la
mayora de los casos, aspiraban a darles esa categora. Ello
incluso motiv que en vez de adoptar, los matrimonios optaran
por el camino fraudulento de inscribirlos como hijos propios. En
trminos vulgares se deca que "se metan al hijo en la libreta".
3) Para resolver el problema anterior, se dict la Ley N
16.346, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1965,
que, sin suprimir la adopcin de la Ley N 7.613, estable-ci la
"legitimacin adoptiva", que, como lo sealaba su art. 1, tena
"por objeto conceder el estado civil de hijo legtimo de los
legitimantes adoptivos con sus mismos derechos y obligaciones,
en los casos y con los requisitos que se establecen en esta ley".
4) Posteriormente se dict la Ley N 18.703, de 10 de mayo
de 1988, que estableci normas sobre la adopcin de menores,
derogando la Ley N 16.346 (que se estimaba engorrosa y daba
lugar a diversos problemas). Se mantuvo, no obstante, vigente la
Ley N 7.613.
La Ley N 18.703 reemplaz la legitimacin adoptiva que
haba establecido la Ley N 16.346, por dos tipos de adopcin: la
simple y la plena. La primera no confera al menor el estado civil
de hijo de los adoptantes, pero permita a stos tenerlo a su
cuidado en su hogar, con obligacin de criarlo, alimentarlo y
educarlo por lo menos hasta la educacin bsica o hasta que
tuvieran una profesin u oficio. Adems el adoptante pasaba a
tener la patria potestad y los derechos y obligaciones que el C-
PRIMERA PARTE; DERECHO DE FAMILIA- EFECTOS DEL MATRIMONIO
digo Civil establece entre padres e hijos, entre otros, el de con-

sentir en su matrimonio.
La adopcin plena, en cambio, creaba para el adoptado el
estado civil de hijo legtimo de los adoptantes, con los derechos y
obligaciones inherentes a tal calidad. El adoptado, al adquirir el
nuevo estado civil de hijo legtimo, quedaba desvinculado de su
familia de origen, salvo para ciertos aspectos (impedimentos para
contraer matrimonio y mantencin de ciertos tipos pena-les, como
el delito de parricidio, que subsista si el adoptado daba muerte a
su padre biolgico).
5) la ltima etapa en esta sntesis histrica la constituye la Ley
N 19.620, modificada por la Ley N 19.910 (publicada en el Diario
Oficial de 28 de octubre de 2003), que, como se ha dicho, deroga
la legislacin anterior, esto es, las Leyes Ns 7.613 y 18.703.
659. SITUACIN DE LAS PERSONAS ADOPTADAS CON ANTERIORIDAD A

LA LEY N 19.620. El art. 45, inc. 2 de la Ley N 19.620 regul en
forma expresa la situacin de quienes a la fecha de su entra-da en
vigencia tenan la calidad de adoptantes o adoptados: "los que
tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley N
7.613 o a las reglas de la adopcin simple contemplada en la Ley
N 18.703, continuarn sujetos a los efectos de la adopcin
previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia
sucesoria".
En la forma dicha se produce respecto de estas personas la
sobrevivencia de la legislacin conforme a la cual fueron adop-
tados. Por ello, por ejemplo, contina vigente la norma del art. 27
de la Ley N 7.613 y del art. 18 de la Ley N 18.703, que prohben
el matrimonio entre adoptante y adoptado o del adoptados con el
viudo o viuda del adoptante; se mantiene la obligacin recproca
de alimentos (art. 22 de la Ley N 7.613); se mantiene la patria
potestad del adoptante, quien, sin embargo, no tiene el derecho de
usufructo sobre los bienes del adoptado (art. 15 de la Ley N
7.613); contina vigente el derecho para consentir en el
matrimonio del adoptado menor (art. 15 de la Ley N 7.613), etc.
Llamamos la atencin a que el art. 45, inc. 2, que se viene
glosando, se refiere a los que tengan la calidad de adoptante y
adoptado conforme a la Ley N 7.613 o a las reglas de fa adop-
96
cin simple contempladas en la Ley N 18.703. Ello porque si la
adopcin era plena, el adoptado pasaba a tener la calidad de hijo
legtimo del causante.
En materia de derechos hereditarios, las personas adoptadas
de acuerdo a las Leyes Ns 7.613 o 18.703. mantienen los dere-
chos que esas leyes les conferan (art. 45 de la Ley N 19.620).
Para la mejor comprensin de esta materia, debemos hacer
algunas distinciones:
a) Respecto de las sucesiones 'abiertas antes del 27 de octu-
bre de 1999, se aplican a estas personas las normas de la ley an-
tigua, pues segn el art. 1 transitorio de la Ley N 19.585, "los
derechos hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la
apertura de la sucesin" (inciso final)
b) En cuanto a las sucesiones abiertas a partir del 97 de
octubre de 1999, en el caso de los adoptados en conformidad a la
Ley N 7.613, debe tenerse presente lo dispuesto en el art. 24 de
la Ley N 7.613: "en la sucesin intestada del adoptante, el
adoptado ser tenido, para este solo efecto, como hijo natural, y
recibir, en consecuencia, en los casos contemplados en los arts.
988. 989, 990, 991 y 993 del Cdigo Civil, una parte igual a la que
corresponda o haya podido corresponder a un hijo natural".
Al desaparecer la distincin entre hijos legtimos y natura-les,
el cuadro se complica, pues el adoptado tena, en trminos
generales, los mismos derechos de un hijo natural, lo que im-
plicaba que en el primer orden sucesorio llevaba la mitad de lo
que corresponda a un hijo legtimo. La pregunta que cabe for-
mular es si esa eliminacin favorece tambin al adoptado, que en
tal caso ya no llevara la mitad de lo que lleva un hijo, sino lo
mismo que ste. Pensamos que con la supresin de la distincin
entre hijos legtimos y naturales, concurre en la misma
proporcin que los dems hijos del causante, con lo que
efectivamente ha mejorarlo su situacin. As lo entiende tambin
Gonzalo Figueroa Yez: "Creo que en razn del texto de este
artculo, el adoptado ver mejorar su situacin, en lo que
corresponde a los rdenes 1, 3 y 4 , porque `ser tenido como
hijo natural' y ste ha mejorado su situacin sucesoral" (Gonzalo
Figueroa Yez, Ciclo de Charlas "Nueva Ley de Adopcin N
19.620. Aspectos sustantivos de la nueva ley", Colegio de
Ahogados de Chile, p. 18). Eduardo Court Murasso, despus de
resolver que el pro-
97
PRIMERA PARTE DERECHO DE FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
blema se puede entender en la forma recin indicada, agrega que

"otra posible respuesta, sujetndonos de los trminos que
emplea el art. 24 de la Ley N 7.613, es sealar que el adoptado
de esa ley tendr una parte igual a la que hubiera podido co-
rresponder a un hijo natural. As el adoptado concurrira en el
primer orden junto con los hijos, pero le seran aplicables las
limitaciones que el actual art. 988 se refiere al art. 988 vigente
antes de la Ley N 19.585- impone a los hijos naturales" (Nueva
Ley de Filiacin, Editorial jurdica de Chile, Santiago, 1999, pp.
205-206).
Gonzalo Figueroa seala que "en el segundo orden deben
aplicarse las reglas actualmente vigentes se refiere a las vigen-
tes antes de la Ley N 19.585, y dividir la herencia en 6 partes,
correspondiendo una sexta parte al adoptado, segn la Ley N
7.613" (ob. cit., p. 18). Ello "porque la ley se refiere aqu es-
pecficamente al adoptado, distinguindolo del hijo natural" (ob.
cit., p. 18). Al mismo resultado llega Court: "La eventual concu-
rrencia del adoptado de la Ley N 7.613 en el actual segundo
orden de sucesin es ms complicada. En efecto, conforme a la
Ley N 19.585, el segundo orden de sucesin tiene lugar a f alta
de hijas, y de descendencia de stos con derecho a representar-
los y lo fijan el cnyuge sobreviviente y los ascendientes. No hay
herederos concurrentes. Si aplicamos el art. 24 de la Ley N
7.613, el adoptado concurrira en este segundo orden y llevara
lo que hubiera podido corresponder a un hijo natural (inciso
primero). Es decir, si concurren todos (ascendientes, cnyuge y
adoptado), la herencia debera dividirse en seis partes,
correspondiente una al adoptado y si no concurre el cnyuge o
los ascendientes, la herencia se dividira en dos partes: una para
el cnyuge o ascendientes y otra para el adoptado" (ob. cit., pp.
206-207).
Para terminar con los derechos hereditarios de estas perso-
nas adoptadas de acuerdo a Ley N 7.613 18.703, nos parece
importante formular una precisin: si bien, con la supresin de
los hijos naturales, puede estimarse que en el primer orden de
sucesin abintestato, el adoptado concurre en la misma propor-
cin que los dems hijos del causante, no debe olvidarse que
estos ltimos son legitimarios, calidad que el adoptado no tiene
(art. 24, inciso final de la Ley N 7.613).
98
660. ADOPTANTES Y ADOPTADOS (LEY N 7.613 18.703) PUEDEN
ACORDAR QUE SE LES CONFIERAN LOS DERECHOS ESTABLECIDOS
EN LA LEY N 19.620.
El art. 45 en su inc. 3 establece que "No obstante lo
dispuesto en el inciso anterior, esos adoptantes y adoptados los
adoptados de acuerdo a la Ley N 7.613 18.703 cualquiera sea
su edad, podrn acordar que se les apliquen los efectos que
establece el art. 37, inc. 1 de esta ley es decir, que el adoptado
tenga la calidad de hijo del adoptante si se cumplen los
siguientes requisitos:
a) El pacto deber constar en escritura pblica, que suscri-
birn el o los adoptantes y el adoptado, por s mismo o por cu-
rador especial, segn el caso. Si la adopcin se otorg conforme a
la Ley N 7.613, adems debern prestar su consentimiento las
otras personas que seala su art. 2, y, en el caso de la adopcin
simple establecida en la Ley N 18.703, las personas casadas no
divorciadas requerirn el consentimiento de su respectivo
cnyuge;
b) El pacto se someter a la aprobacin del juez competen-
te, la que se otorgar luego de que se realicen las diligencias que
el tribunal estime necesarias para acreditar las ventajas para el
adoptado. Tales diligencias, en el caso de la adopcin regulada
por la Ley N 7.613, contemplarn necesariamente la audiencia
de los parientes a que se refiere el inciso primero de su art. 12, si
los hay; y tratndose de la adopcin simple que norma la Ley N
18.703, la audiencia de los padres del adoptado, siempre que ello
sea posible, y
e) La escritura pblica y la resolucin judicial que apruebe el
pacto debern remitirse a la oficina correspondiente del Ser-vicio
de Registro Civil e Identificacin, a fin de que se practique una
nueva inscripcin de nacimiento del adoptado como hijo del o de
los adoptantes, y slo desde esa fecha producir efecto respecto
de las partes y terceros (el texto de esta letra lo estableci la Ley
N 19.910)".
El inciso final del art. 45 agrega que "se aplicar a la
adopcin constitutiva de estado civil as obtenida el art. 38 de
esta ley, con la salvedad de que, adems del adoptado, podrn
solicitar su declaracin de nulidad las personas que tengan
actual inters en ella, en el cuadrienio que empezar a
computarse des-
99
de la inscripcin practicada en Registro Civil" (redaccin dada por

la Ley N 19.910).
Lo anterior significa que esta adopcin es irrevocable, sin
perjuicio de que el adoptado, por s o por curador especial, pueda
pedir su nulidad si se obtuvo por medios ilcitos o fraudulentos.
Respecto de la nulidad, el inciso final del art. 45 introduce dos
modificaciones a lo sealado en el art. 38. La primera, que pueden
demandar la nulidad adems del adoptado todas las personas que
tengan actual inters en ella; y, la segunda. que en este caso el
cuadrienio se cuenta desde la subinscripcin practicada en el
Registro Civil.
661. ESTRUCTURA DE LA LEY N 19.620. La estructura de la Ley

N 19.620 es la siguiente: El Ttulo I trata de: Disposiciones
Generales; el Ttulo II: De los Procedimientos Previos a la
Adopcin; el Ttulo III: De la Adopcin; el Ttulo IV: De las
Sanciones; y finalmente, en un Ttulo sin numeracin:
Disposiciones Fina-les. Explicamos esto para aclarar que debemos
distinguir dos etapas: una primera referida a los aspectos previos
a la adopcin, y una segunda que trata de la adopcin
propiamente tal. La primera termina con una resolucin que
declara al menor susceptible de ser adoptado (art. 15), y la
segunda, con la sentencia que se pronuncia sobre la solicitud de
adopcin (art. 24).
662. CARACTERSTICAS DESTACADAS DE LA NUEVA NORMATIVA EN

MATERIA DE ADOPCIN. Podemos anotar las siguientes caracte-
rsticas:
a) La adopcin se constituye por sentencia judicial dictada en
un procedimiento no contencioso (art. 23, inc. 2) y requiere de
una preparacin previa. Ambrosio Rodrguez explica esto ltimo
sealando que "para preparar una adopcin el menor debe ser
incluido en un registro de personas susceptibles de ser adopta-
das; los futuros adoptantes deben inscribirse en un registro de
personas susceptibles de ser adoptantes; el Servicio Nacional de
Menores, a su vez, es el organismo encargado de acreditar a cor-
poraciones o instituciones que se dediquen precisamente a ubicar
hijos y padres" ("Nuevo Rgimen de Adopcin", conferencia
dictada en Universidad del Desarrollo, Concepcin, septiembre de
1999, p. 7).
100
b) Slo permite la adopcin de menores de 18 anos de edad
que se encuentren en determinadas situaciones (arts. 8 y 12).
Cabe precisar que la ley obliga al tribunal que conoce de la
adopcin a tener en cuenta "las opiniones del menor, en funcin
de su edad y madurez" (art. 3, inc. 1), y para el caso de
tratarse de un menor adulto, ser necesario contar con su con-
sentimiento, "que manifestar expresamente ante el juez durante
el respectivo procedimiento previo a la adopcin..." y "en el curso
del procedimiento de adopcin" (inc. 2). Agrega esta norma que
"en caso de negativa, el juez dejar constancia de las razones
que invoque el menor..." y que "excepcionalmente, por motivos
sustentados en el inters superior de aqul (menor), podr
resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento ".
Esta ltima parte de la disposicin ha sido criticada, porque "si
se requiere el consentimiento de una persona para la existencia
del acto jurdico, la prescindencia de ese consentimiento no
puede generar el acto jurdico que se persigue" (Ambrosio
Rodrguez, ob. cit., p. 8). Este profesor llega a sostener que
"prescindir de la voluntad de una persona para romper los
vnculos de su familia de origen, para crear vnculos con otra
familia que no desea, teniendo, segn la ley, voluntad, faltndole
solamente experiencia, en mi opinin es susceptible de im-
pugnacin en virtud del principio de supremaca constitucional"
(ob. cit., p. 26).
c) "Tiene por objeto velar por el inters superior del
adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno
de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados
ten-dientes a satisfacer sus necesidades espirituales y
materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su
familia de origen (art. 1, inc. 1).
En esta parte, la ley se ajusta a lo dispuesto en el art. 21 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que entr en vigor para
Chile el 12 de septiembre de 1990.
Agreguemos, finalmente, que esta idea del respeto absoluto a
los intereses superiores del menor est expresada no slo en el
art. 10 . sino tambin en varias otras disposiciones (arts. 3, 1 2, N
3, inc. 2, 25, inciso final, 30, inc. 2, etc.).
101
(1) Confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o
los adoptantes (arts. 1 , inc. 2, 37). Consecuencia de ello es que.
el menor pierde su filiacin de origen, salvo para ciertos efectos
(art. 1 inc. 2, y art. 37).
e) Otorga al Servicio Nacional de Menores una importante
intervencin en todo lo relacionado con la adopcin (arts. 4, 5
6, 7 9, Ns 3, 10, 13, 17, 18, 19, 33). Entre otros aspectos, est
facultado para hacerse parte en todos los asuntos que regula la
ley que digan relacin con la proteccin del menor: tiene la
obligacin de llevar dos registros: uno de personas interesa-das
en adoptar y otro de menores que pueden ser adoptados; tiene
competencia exclusiva el Servicio Nacional de Menores y los
organismos acreditados por ste para intervenir en pro-gramas
de adopcin, destinados a procurar al menor una familia
responsable, etc.
f) Distingue entre adoptantes residentes en Chile y no resi-
dentes en Chile (arts. 29 y ss.).
g) La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones,
judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la
solicitud de adopcin renuncien a esta garanta (art. 28). El
incumplimiento de este deber de reserva se sanciona severamente
(arts. 39 al 44).
663. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS. Slo pueden ser

adoptados los menores de 18 aos que se encuentren en alguna
de las situaciones previstas en el art.. 8 de la ley, situaciones que
iremos analizando en los nmeros siguientes.
664. A) MENOR CUYOS PADRES NO SE ENCUENTRAN CAPACITADOS O

EN CONDICIONES DE HACERSE CARGO RESPONSABLEMENTE DE L Y
QUE EXPRESEN SU VOLUNTAD DE ENTREGARLO EN ADOPCIN ANTE
EL JUEZ COMPETENTE (art. 8, letra a) .
La Ley N 19.968, publicada en el Diario Oficial de 30 de
agosto de 2004, que cre los Tribunales de Familia, introduce en
esta materia algunos cambios fundamentales, que entrarn en
vigencia el 1 de octubre de 2005. Ello nos obliga a tratar en forma
separada: I) situacin actual vigente hasta el 30 de septiembre de
2005, VII) situacin que comenzar a operar el 1 de octubre de
2005.
102
l) SITUACIN ACTUAL ViGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE
DE 2005
La Ley N 19.910 modific el art. 9 de la Ley N 19.620, esta-

bleciendo que "en el caso de los menores a que se refiere la letra
a) del artculo anterior, el padre o madre que haya expresado su
voluntad de entregarlo en adopcin, o ambos si fuere el caso,
tendrn un plazo de sesenta das (a partir del 1 de octubre de
2005, en que entra en vigencia la ley que cre los Tribunales de
Familia, este plazo se reduce a treinta das) para retractarse, con-
tados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad. Ven-
cido este plazo, no podrn ejercitar este derecho". Agrega la
norma que "al recibir la aludida declaracin de voluntad, el juez
les informar personalmente sobre la existencia del plazo que
cuentan para retractarse, y de la fecha en que se producir su
vencimiento, y la consignar en la notificacin por carta certifi-
cada al propio compareciente que ordenar enviarle de inme-
diato".
El art. 9 en su encabezamiento expresa que "Sin perjuicio
de lo anterior, a ms tardar dentro de los tres das siguientes a la
declaracin de voluntad de los padres o del padre o madre
compareciente, el juez decretar las siguientes medidas, segn
corresponda:
1) "Si slo hubiere comparecido uno de los padres, ordenar
que se cite al otro, padre o madre, que hubiere reconocido al
menor de edad a una audiencia que se realizar dentro de
octavo da, bajo apercibimiento de que su inasistencia har
presumir su voluntad de entregar al menor en adopcin'. `La
citacin se notificar personalmente, si el padre o la madre
tiene domicilio conocido. Para este efecto, si no se conociera el
domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al
Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificacin
que le informen, dentro de quinto da, el ltimo domicilio de
dicha persona que conste en sus registros. De no establecerse el
domicilio, la notificacin se efectuar por medio de aviso que se
publicar en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los in-
cisos tercero y cuarto del art. 14"
Agrega la norma que "Si el padre o la madre no compare-
ciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifes-
103
PRIMERA PARTE: DERECHO DE FAMILIA EFECTOS DEL MATRIMONIO
tar su voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente"

(art. 9, N 1, inciso final).
2) El tribunal "comprobar que los padres del menor de
edad no se encuentren capacitados o en condiciones de hacer-se
cargo responsablemente de l" (art. 9, N 2, inc. 1). El inc. 2
agrega que "se entendern probadas estas circunstancias con el
informe que, en tal sentido, haya emitido aquel de los organis-
mos aludidos en el art. 6 que patrocine al padre o madre
compareciente, o, si no mediare tal patrocinio, con el que el
tribunal ordene e m i t i r a alguno de esos organismos, dentro del
plazo mximo de treinta das".
3) "El padre o la madre no compareciente, slo podrn opo-
nerse al procedimiento en la audiencia a que se refiere el N 1
precedente, caso en el cual el tribunal abrir un trmino pro-
batorio, en la forma y por el plazo previsto para los incidentes"
(art. 9, N 3, inc. 1).
El juez debe resol ver dentro de los diez das siguientes a la
realizacin de la ltima de las diligencias anteriores, s se cum-
plieren antes del vencimiento de los plazos sealados o, en todo
caso, desde que ocurra esto ltimo, prescindiendo de las que no
se hayan evacuado (art. 9, inc. 2, con la modificacin de la Ley
N 19.910).
El procedimiento termina con una resolucin del tribuna].
que puede ser positiva que el menor puede ser adoptado o
negativa, es decir, que no puede ser adoptado por estimar el
tribunal que los padres no estn capacitados o en condiciones de
hacerse cargo responsablemente del menor.
El inc. 3 del numeral 3 establece que "La sentencia que de-
clare que el menor puede ser adoptado se notificar por cdula
al padre o a la madre que haya comparecido en el proceso, en el
domicilio que conste en el expediente", y el inc. 4 agrega que
"Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Servicio
Nacional de Menores, para los efectos previstos en el art. 5", Esta
referencia al art. 5 quiere decir para los efectos de que dicho
servicio lo incorpore en el Registro de las personas que pueden
ser adoptadas.
665. PROCEDIMIENTO SE PUEDE INICIAR ANTES DEL NACIMIENTO

DEL HIJO. En el caso que nos ocupa prescribe el art. 8 letra a):
104
"El procedimiento a que se refiere el artculo anterior podr ini-
ciarse antes del nacimiento riel hijo, slo cuando sea patrocina-do
por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado
ante ste. En tal caso, se efectuarn los trmites que
correspondan, y solo quedar pendiente la ratificacin de la
madre y la dictacin de la sentencia. En caso de no existir pa-
trocinio, el tribunal remitir los antecedentes al Servicio Nacional
de Menores, suspendiendo la tramitacin de la solicitud" (art. 10,
en texto dado por la Ley N 10.910).
Respecto de la ratificacin, pueden presentarse varias
situaciones:
a) Que la madre ratifique dentro del plazo de 30 das con-
tados desde el parto, su voluntad de entregar en adopcin al
menor. Si as ocurre, el juez resolver dentro de los quince das
siguientes.
b) Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la
ratificacin. En tal supuesto, no se le puede apremiar para que lo
haga y transcurrido el plazo se le tendr por desistida de su
decisin (art. 10, inc. 2).
c) Que la madre falleciere antes de ratificar. En este caso
"ser suficiente manifestacin de su voluntad de dar al menor en
adopcin la que conste en el proceso" (art. 10, inc. 3).
La norma del art. 10 que estamos comentando tiene por objeto
evidente evitar que aquella mujer que encontrndose embarazada
sienta que no podr hacerse cargo del hijo, opte por el camino de
darlo en adopcin y no interrumpa su embarazo mediante el
aborto.
Cuando entre en vigencia la ley que cre los Tribunales de
Familia (a partir del 1' de octubre de 2005), "ratificada por la madre
su voluntad (de dar al hijo que espera en adopcin), el juez citar a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes".
666. RECURSOS CONTRA LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL. El art.. 17

dispone que "contra la sentencia que declare al menor como
susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaracin,
proceder el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo". Si
en el proceso no fue parte el Servicio Nacional de Menores, o un
organismo autorizado ante ste, y no se apelare, la sentencia debe
ser consultada.
105
PRIMERA PARTE: DERECHO DL FAMILIA - EFECTOS DEL MATRIMONIO
I I ) S I T U A C I N A P A R T I R D EL 1 D E O C T U B R E D E 2005
La Ley N 19.908, que cre los Tribunales de Familia, introdujo

en la materia que estamos tratando modificaciones sustanciales,
que entrarn en vigencia a partir del 1 de octubre de 2005.
Segn el nuevo art. 9 , "tratndose de alguno de los menores
a que se refiere la letra a) del artculo anterior, el padre o la
madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en
adopcin de conformidad al art. 56 (sic), o ambos si fuere el
caso, tendrn un plazo de treinta das para retractarse, contados
des-de la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el
tribunal. Vencido este plazo, no podrn ejercitar tal derecho ".
Ntese que el plazo para retractarse pasar a ser de treinta das
(hoy es de 60 das).
En cuanto al procedimiento, lo fija el inc. 2 del art. 9, y es
el siguiente:
1.) "La audiencia preparatoria se llevas a cabo entre el
dcimo y el dcimo quinto da posterior a la presentacin de la
solicitud. Al ratificar la declaracin de voluntad, el juez infor-
mar personalmente a el o los solicitantes sobre la fecha en que
vencer el plazo con que cuentan para retractarse ".
2) -Si la solicitud slo hubiere sido deducida por uno de los
padres, ordenar que se cite a la audiencia preparatoria al otro
padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad, bajo
apercibimiento de que su inasistencia liara presumir su
voluntad de entregar al menor en adopcin. En dicha audiencia
podrn allanarse o deducir oposicin respecto de la solicitud".
"La citacin se notificar personalmente, si el padre o la
madre tienen domicilio conocido. Para este efecto, si no se cono-
ciera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerir al
dicha persona que conste en sus registros. De no establecer-se el
domicilio, o de no ser habido en aquel que hubiere sido
informado, la notificacin se efectuar por medio de aviso que se
publicar en el Diario Oficial conforme a lo dispuesto en los
incisos tercero y cuarto del art. 14" (o sea. los das 1 15 de un
mes o el da hbil siguiente si aqul fuere feriado).
106
3) "El tribunal comprobar que los padres del menor de
edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacer-se
cargo responsablemente de l".
"Se entendern comprobadas estas circunstancias con el
informe que, en tal sentido, haya emitido y presentado en
audiencia aquel de los organismos aludidos en el art. 6 que
patrocine al padre o madre compareciente o, si no mediare tal
patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos
organismos, para ser conocido en la audiencia del juicio".
4) "Si el padre o madre que no hubiere deducido la solicitud
hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su
voluntad, bastar la sola declaracin del compareciente. En
dicho caso, como tambin si no se deduce oposicin, el tribunal
resolver en la audiencia preparatoria, en tanto cuente con la
rendicin del informe a que alude el numeral precedente y haya
transcurrido el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1
precedente".
5) "En su caso, la audiencia de juicio se llevar a cabo den-
tro de los quince das siguientes a la audiencia preparatoria. Sin
embargo, si el plazo de retractacin a que se refiere el numeral 1
precedente estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de
juicio se efectuar dentro de los cinco das siguientes a su
vencimiento".
"No podr suspenderse el desarrollo de la audiencia de juicio
ni decretarse su prolongacin en otras sesiones por la cir-
cunstancia de que, hasta el da previsto para su realizacin, no
se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas por el
tribunal".
6) "La notificacin de la sentencia definitiva a los compare-
cientes, en todo caso, se har por cdula en el domicilio que
conste en el tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma
personal en la audiencia respectiva".
"Una vez ejecutoriada, ser puesta en conocimiento del Ser-
vicio Nacional de Menores para los efectos previstos en el art. 5"
(para que los incorporen al Registro de las personas que pueden
ser adoptadas).
En conformidad al inciso final del art. 10, "ratificada por la
madre su voluntad (de dar al menor en adopcin), el juez citar a
la audiencia de juicio para dentro de los cinco das siguientes".
107
667. B) MENOR QUE SEA DESCENDIENTE CONSANGUNEO DE UNO DE

LOS ADOPTANTES. Tratndose de estos menores, la ley distingue
dos situaciones:
a) Que el cnyuge que quisiere adoptar al menor sea su pa-
dre o madre, y que slo haya sido reconocido como hijo por l o
ella, caso en que se aplicar directamente el procedimiento
previsto en el Ttulo III, es decir, el procedimiento de adopcin
(art. 11, inc. 1).
b) Que el hijo est reconocido por ambos padres o tenga
filiacin matrimonial. En este supuesto es necesario el
consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que
corresponda, el art. 9
Si faltare el padre o la madre, o si ste se opusiere a la
adopcin, debe el juez resolver si el menor es susceptible de ser
adoptado.
El inciso final del art. 11 (en el texto dado por la Ley N
19.910) expresa: "En caso de que uno de los solicitantes que
quieran adoptar sea otro ascendiente consanguneo del padre o
madre del menor, se aplicar el procedimiento establecido en los
arts. 9 13, segn corresponda".
668. C) MENOR DECLARADO SUSCEPTIBLE DE SER ADOPTADO POR

RESOLUCIN DE TRIBUNAL COMPETENTE, DE ACUERDO A LO
DISPUESTO EN LOS ARTS. 12 Y SIGUIENTES. En conformidad al art.
12, "proceder la declaracin judicial de que el menor es
susceptible de ser adoptado, sea que su filiacin est o no
determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes
se haya con-fiado su cuidado se encuentren en una o ms de las
siguientes situaciones:
1) Se encuentren inhabilitados fsica o moralmente para
ejercer el cuidado personal. de conformidad al art. 226 del
Cdigo Civil.
2) No le proporcionen atencin personal, afectiva o
econmica durante el plazo de cuatro meses. Si el menor tuviere
una edad inferior a un ao, este plazo ser de treinta das (texto
dado por la Ley N 19.910).
No constituye causal suficiente para la declaracin judicial
respectiva, la falta de recursos econmicos para atender al
menor.
108
3) Lo entreguen a una institucin pblica o privada de
proteccin de menores o a un tercero, con nimo manifiesto de
liberarse de sus obligaciones legales".
Como la prueba de este nimo es difcil, la ley ha establecido
dos presunciones que lo suponen:
a) Cuando la mantencin del menor a cargo de la institucin
o del tercero obedezca a una causa justificada, que la haga ms
conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del
cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes
se haya confiado su cuidado (art. 12, N 3, inc. 2);
b) Cuando el padre, la madre o las personas que tuvieren el
menor a su cuidado no lo visiten por lo menos una vez, durante
cada cuatro meses si el menor tuviere ms de un ao de edad, o
una vez cada treinta das si tuviere menos de un ao (art. 12,
incs. 2 y 3 con las reformas de la Ley N 19.910).
La institucin o el tercero que reciba al menor que le ha sido
entregado por el padre, la madre o un tercero con el nimo de
librarse de sus obligaciones legales "debern informar al juez
competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los
padres, o por- las personas que lo tenan a su cuidado" (art. 12,
inciso final), y
c) La Ley N 19.910 agreg otra presuncin de abandono, al
agregar el siguiente prrafo final al art. 12, N 3: "Los casos de
abandono del menor en la va pblica, en lugar solitario o en un
recinto hospitalario, se entendern comprendidos dentro de la
causal de este nmero. En dichos casos, se presumir el nimo
de entregar al menor en adopcin por la sola circunstancia del
abandono".
669. PROCEDIMIENTO PARA DECLARAR QUE UN MENOR ES SUSCEP-

TIBLE DE SER ADOPTADO.
Tambin se debe distinguir entre I) procedimiento vigente
hasta el 30 de septiembre de 2005, y II) procedimiento que
comenzar a operar el 1 de octubre de 2005.
1) PROCEDIMIENTO VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE

DE 2005
En conformidad al art. 13, "el procedimiento que terna por objeto
declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se
109
iniciar de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de

Menores o a instancia de las personas naturales o jurdicas que
lo tengan a su cargo" (inc. 1). La norma agrega que "cuan-do el
procedimiento se inicie por instituciones pblicas o priva-das
que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deber ser
presentada por sus respectivos directores" (inc. 2).
El inciso tercero del art. 13 agregado por la Ley N 19.910 -
establece que "cuando el procedimiento se inicie por personas
naturales, stas debern acompaar a la solicitud el respectivo
informe de idoneidad, a que se refiere el art. 23, que los habilite
como padres adoptivos".
El inciso cuarto del art. 13 (antes de la Ley N 19.910 era el
tercero) seala que tratndose de menores que no tengan
filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres, "slo
podr iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o
el organismo acreditado ante ste bajo cuyo cuidado se
encuentren".
Recibida la solicitud, el juez, a la mayor brevedad, deber citar
a los ascendientes y consanguneos del menor, hasta el tercer
grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin estuviere
determinada, para que expongan lo conveniente a los intereses
del menor ntese, los intereses del menor no de la familia del
menor bajo apercibimiento de que si no concurren, se presume
su consentimiento favorable a la declaracin de que el menor es
susceptible de ser adoptado (art. 14, inc. 1 en el texto dado por
la ley N 19.910).
El art. 14, inc. 2 (texto dado por la Ley N 19.910) dispone
que "la citacin se notificar personalmente a los padres del
menor, y por carta certificada a los dems parientes; todo ello en
cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieren los domicilios, el tribunal requerir, en los trminos a
que se refiere el prrafo segundo del nmero 1 del art. 9, al
dichas personas que conste en sus registros". El inc. 3 agrega
que "de no establecerse el domicilio de alguna de ellas, el juez
ordenar de Inmediato que la notificacin se efecte por medio
de un aviso que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el
da 1 15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul
110
fuese feriado. De igual forma se citar a los ascendientes y con-
sanguneos del menor de edad cuya filiacin no est determi-
nada" (texto dado por la Ley N 19.910).
El inc. 4 establece que el aviso debe ser redactado por el
secretario del tribunal y deber incluir el mximo de datos
disponibles para la identificacin del menor, La notificacin se
entender practicada tres das despus de la publicacin del
aviso.
Termina el art. 14 expresando que "a las personas que no
comparecieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio
de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn
efecto desde que se pronuncien" (inciso final).
Las personas citadas tienen para comparecer ante el tribunal
el plazo de 10 das hbiles contados desde su notificacin (art.
15, inc. 1), El inc. 2 establece que "vencido ese plazo, el juez, si
procediere, recibir la causa a prueba en la forma y por el
trmino previsto para los incidentes". Termina el inciso
sealando que "la prueba testimonial tendr lugar en las fechas
que fije el tribunal, dentro del trmino probatorio". Qu quiere
decir el inc. 2 con la frase "si procediere"? Cundo procede
recibir la causa a prueba? En nuestro concepto, se debe recibir
la causa a prueba cuando alguna de las personas citadas
comparezca oponindose a que se declare al menor como
susceptible de ser adoptado.
En todo caso, esto es se reciba o no a prueba la causa, el juez
"podr decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar
la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para
solicitar la declaracin de que el menor es susceptible de ser
adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras
medidas que permitan la permanencia del menor en su familia
de origen y las ventajas que la adopcin representa para l. Los
informes que se evacuen al respecto debern solicitarse a alguno
de los organismos a que se refiere el art. 6, pudiendo el tribunal
estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre
su solo mrito" (el prrafo final fue agregado por la Ley N
19.910).
Pese a que la norma habla de que el juez "podr decretar",
dando a entender que se trata de una facultad del tribunal, nos
parece que por la importancia de lo que se va a resolver, tiene la
obligacin de ordenar la prctica de estas diligencias.
111
Creemos de utilidad destacar que, en conformidad al art. 15,

inc. 2, la prueba testimonial, si procediere, se debe rendir den-
tro del trmino probatorio, constituyendo esto una excepcin a
la regla general del art. 34, inc. 2 de la Ley de Menores, segn
la cual "la prueba testimonial tendr lugar en la fecha o fechas
que fije el tribunal ".
En conformidad al art. 16 "concluido el trmino probatorio y
las diligencias sealadas en los artculos precedentes, el juez,
dentro del plazo de diez das, dictar sentencia, la cual deber
ser fundada y se notificar por cdula a los consanguneos de
grado ms prximo que hayan comparecido a los autos".
La ley no da reglas sobre la forma de valorar la prueba, de-
biendo por ello entenderse que se aplican las normas generales de
la Ley de Menores art. 36 en orden a que se aprecia en
conciencia.
En conformidad al art. 17, "contra la sentencia que declare
al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue
esa declaracin, proceder el recurso de apelacin en el solo
efecto devolutivo". Adems si no ha sido parte en el pro-ceso el
Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante
ste, procede la consulta si no hubiere apelacin (art. 17, inc.
2). La causa, en la Corte, gozar de preferencia para su vista y
fallo (art. 17, inc. 3). Finalmente el art. 17 obliga al tribunal a
que, ejecutoriada que sea la sentencia que de-clara al menor
susceptible de ser adoptado, oficie al Servicio Nacional de
Menores para que lo incorpore al Registro a que se refiere el art.
5 , esto es, al registro de las personas que pueden ser
adoptadas.
Bajo la vigencia de la legislacin anterior se fall que "con-
siderando que la adopcin plena est sometida al procedimiento
que establece la Ley N 18.703 y supletoriamente a la Ley N
16.618 y no contemplando la primera norma alguna respecto del
recurso de casacin y disponiendo la Ley N 16.618, en su art.
37, que en los juicios de menores slo sern admisibles los
recursos de apelacin y de queja, resultan improcedentes los re-
cursos de casacin en la especie" (Corte Suprema, 24 de mayo
de 1995, Fallos del Mes N 438, sentencia 30, p. 480). Nos parece
que esta jurisprudencia es plenamente aplicable a la Ley N
19.620, pues las razones son las mismas.
112
I I ) PROCEDIMIENTO QUE EMPEZAR A REGIR EL 1 DE OCTUBRE
DE. 2005
Segn el art. 13 de la Ley N 19.620, el procedimiento que tenga
por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado se
iniciar de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de
Menores o a instancia de las personas naturales o jurdicas que
lo tengan a su cargo, tal como ocurre actualmente (pues la Ley
N 19.968 no modifica el art. 13 de la Ley N 19.620). Las
modificaciones se producen cuando el juez recibe la
correspondiente solicitud, materia que pasa a quedar reglada
por el nuevo art. 14 que incorpora la ley recin mencionada.
En conformidad al art. 14, "recibida la solicitud precedente
(la que tiene por objeto que se declare que el menor es suscep-
tible de ser adoptado), el juez a la brevedad posible, citar a los
ascendientes y a los otros consanguneos del menor, hasta el
tercer grado en la lnea colateral, siempre que la filiacin
estuviere determinada, para que concurran a la audiencia
preparatoria a exponer lo que sea conveniente a los intereses de
aqul, pudiendo oponerse a la solicitud, bajo apercibimiento de
que, si no concurre, se presumir su consentimiento favorable a
la declaracin de que el menor es susceptible de ser adoptado.
Asimismo, deber citarse al menor, en su caso, a la o las personas
a cuyo cuidado est y a todos quienes puedan aportar
antecedentes para una acertada resolucin del asunto, que
hubieren sido mencionados en la solicitud" (inc. 1).
"La citacin se notificar personalmente a los padres del
menor, y por carta certificada a las dems personas; todo ello,
en cuanto tuvieren domicilios conocidos. Para este efecto, si no se
conocieren los domicilios, el tribunal requerir, en los trminos
a que se refiere el prrafo segundo del nmero 2 del art. 9. al
dichas personas que conste en sus registros" (inc. 2).
"De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de no
ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez orde-
nar de inmediato que la notificacin se efecte por medio de un
aviso que se publicar gratuitamente en el Diario Oficial el da 1
15 de un mes o el da hbil siguiente si aqul fuere fe-
113
riado. De igual forma se citar a los ascendientes y consangu-
neos del menor de edad cuya filiacin no est determinada. El
aviso deber incluir el mximo de datos disponibles para la iden-
tificacin del menor. La notificacin se entender practicada tres
das despus de la publicacin del aviso" (inc. 3 ).
El inciso final agrega que "A las personas que no compare-
cieren se las considerar rebeldes por el solo ministerio de la
ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirn efecto
desde que se pronuncien".
Segn el art. 15 de la Ley N 19.620 (en el texto dado por la
Ley N 19.968) "la audiencia preparatoria y las audiencias del
juicio se llevarn a cabo en los trminos que establecen los
nmeros 1 y 5 del art. 9, respectivamente " (inc. 1). "El juez
resolver acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias
que se invocan para solicitar la declaracin de que el menor es
susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de
disponer de otras medidas que permitan la permanencia del
mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopcin
representa para l" (inc. 2). "Los informes que se evacuen y
rindan al respecto debern solicitarse a algunos de los
organismos a que se refiere el art. 6, pudiendo el tribunal
estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre
su solo mrito" (inc. 3). "Si no se dedujere oposicin y se
contare con los antecedentes de prueba suficientes para
formarse la conviccin, el tribunal dictar sentencia en la
audiencia preparatoria" (inc. 4 ).
La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se
notificar por cdula a los consanguneos que hayan aparecido
al proceso, en el domicilio que conste en el mismo, salvo que sea
posible efectuar fa notificacin en forma personal en la au-
diencia respectiva. Una vez ejecutoriada, ser puesta en conoci-
miento del Servicio Nacional de Menores. para los efectos
previstos en el art. 5 (art. 16 de la Ley N 19.620, en el texto
dado por la ley N 19.968).
6 7 0 . TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE ESTA MATERIA.

Tambin debe distinguirse entre: I) situacin actual, hasta el 30
de septiembre de 2005, y II) situacin a partir del 1 de octubre
de 2005.
114
671. 1) SITUACIN ACTUAL. Segn el art. 18 de la Ley N 19.968,
"conocer de los procedimientos a que se refiere este ttulo (Ttulo
II: Procedimientos previos a la adopcin) y el Ttulo III (De la
adopcin), el juez de letras, con competencia en materias de
menores, del domicilio o residencia del menor, entendindose por
domicilio del menor el de la institucin correspondiente, si el
menor se encontrare al cuidado del Servicio Nacional de Menores
o de un organismo acreditado ante ste. No obstante, si existiera
ya una medida de proteccin anterior a su respecto, ser
competente el tribunal que la haya dictado".
Termina el Ttulo II con una norma importante. Nos referimos
al art. 19, que a la letra prescribe: "El juez ante el cual se siga
alguno de los procedimientos regulados en este ttulo (se refiere al
Ttulo II: Procedimientos previos a la adopcin), podr confiar el
cuidado personal del menor a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los requisitos
sealados en los arts. 20, 21 y 22. La solicitud se tramitar en
cuaderno separado, que ser reservado respecto de terceros
distintos de los solicitantes" (inc. 1 en texto dado por la Ley N
19.910). "La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus
efectos slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el
menor de edad es susceptible de ser adoptado". Excep-
cionalmente, mediante resolucin fundada, podr autorizarse el
cumplimiento de dicha resolucin durante el curso del respectivo
procedimiento, en los casos que indica el art. 19, inc. 2.
El inc. 5 del art. 19 seala que "los menores cuyo cuidado
personal se confe a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlos sern causantes de asignacin familiar, y
en esta calidad podrn acceder a los beneficios previstos en las
Leyes N` 18.469 y 18.933, segn el caso, y los otros que les
correspondan".
El inciso final establece que "si hubiese procesos de proteccin
incoados en relacin con el menor, el juez ordenar agregarlos a
los autos".
672. II) SITUACIN A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. A par-

tir del 1 de octubre de 2005, esta materia pasa a ser de
competencia de los Tribunales de Familia (art. N 13 de la Ley N
19.968 y art. 18, inc. 1 de la Ley N 19.620). Esta ltima nor-
115
ma prescribe que "conocer de los procedimientos a que se

refiere este Ttulo el juez de letras de menores del domicilio del
menor que tenga competencia en materias de familia (el texto
actual est dado por la Ley N 19.968), entendindose por
domicilio del menor el correspondiente a la respectiva institu-
cin, si se encontrare bajo el cuidado del servicio Nacional de
Menores o de un organismo acreditado ante ste" (inc. 2). El inc.
3 agrega que "en su caso si hubiere procesos de proteccin
incoados relativos al menor, el juez ordenar acumular-los al de
susceptibilidad de adopcin, sin perjuicio de tener a la vista los
antecedentes de los procesos terminados en relacin con el
mismo ".
El inc. 1 del art. 19 de la Ley N 19.620 (en el texto dado por
la Ley N 19.968) establece que "El juez ante el cual se siga
alguno de los procedimientos regulados en este ttulo, podr
confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan mani-
festado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con los
requisitos sealados en los arts. 20, 21 y 22. Para los efectos de
resolver dicha solicitud, el juez citar a una audiencia para dentro
de quinto da, debiendo concurrir los solicitantes con los an-
tecedentes que avalen su peticin. El procedimiento ser
reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes".
"La resolucin que apruebe dicha solicitud producir sus
efectos slo una vez ejecutoriada la sentencia que declare que el
menor de edad es susceptible de ser adoptado.
Excepcionalmente, mediante resolucin fundada, podr
autorizarse el cumplimiento de dicha resolucin durante el curso
del respectivo procedimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando se siga el procedimiento regulado en el art. 9,
una vez certificado el vencimiento del plazo de treinta das a que
se refiere el encabezamiento, sin que se haya producido la re-
tractacin de la voluntad de entregar al menor en adopcin y no
se haya deducido oposicin (art. 19 de Ley N 19.620, segn
texto dado por la Ley . N 19.968).
b) En los casos a que se refiere el art. 12, desde el trmino
de la audiencia preparatoria, en caso que no se haya deducido
oposicin a que se declare que el menor es susceptible de ser
adoptado. En su caso, se considerar especialmente la
concurrencia de alguna de las presunciones que establece el art.
12
116
de la presente ley" (art. 19 de la Ley N 19.620 con la
modificacin de la Ley N 19.968).
673. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR. Para determinar quines

pueden adoptar la ley se coloca en dos escenarios diferentes: 1)
que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en
Chile, y 2) que lo sea por personas no residentes en Chi-le. La
primera situacin la trata en el prrafo primero del Ttulo III, arts.
20 y ss.; y la segunda, en el prrafo tercero del mismo Ttulo,
arts. 29 y ss.
674. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES

EN CHILE. El art. 20 establece que "podr otorgarse la adopcin a
los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente
en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan
sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moral-mente
idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el art. 6
Servicio Nacional de Menores u organismos acreditados ante ste
que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y
con veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor
adoptado
De consiguiente, para adoptar se deben cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe tratarse de cnyuges chilenos o extranjeros, con re-
sidencia permanente en el pas, quienes deben actuar siempre de
consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad
de los adoptantes.
La regla general de que slo pueden recibir en adopcin los
matrimonios tiene algunas excepciones:
1) Si no existen cnyuges interesados en adoptar a un menor
o no cumplan con el requisito de residencia permanente en Chile,
se podr entregar el menor en adopcin a una persona soltera,
divorciada o viuda, con residencia permanente en el pas, siempre
que cumpla con los dems requisitos legales (edad mnima y
mxima, diferencia de edad e idoneidad fsica, mental, psicolgica
y moral) (art.. 21 de la Ley N 19.620, segn texto dado por Leyes
N` 19.910 y 19.947).
Antes de la modificacin que la Ley N 19.910 introdujo a esta
norma, las personas solteras o viudas slo podan adoptar
117
si tenan la nacionalidad chilena, lo que constitua una excepcin

al art. 57 del Cdigo Civil, por lo que la modificacin nos parece
adecuada.
Esta persona viuda o soltera debe, adems, haber participado
en alguno de los programas de adopcin realizados por el Servicio
Nacional de Menores o por- un organismo acreditado por ste
(art. 21, inc. 2).
Finalmente, "si hubiere varios interesados solteros o viudos
que renan similares condiciones, el tribunal preferir a quien
sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal" (art. 21, inciso final). Nos asiste la
duda sobre si no habra sido ms adecuado invertir la regla,
prefiriendo primero al que tenga al menor a su cuidado y slo en
defecto de ste a los parientes consanguneos
2) En el caso de que en vida de ambos cnyuges se hubiere
iniciado la tramitacin de la adopcin o, no habindose inicia-do
sta, el cnyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de
adoptar conjuntamente con el sobreviviente, podr otorgarse la
adopcin del menor al viudo o viuda, siempre que cumpla con los
dems requisitos legales. En este caso, la adopcin se entender
efectuada por ambos cnyuges, desde el momento en que se
practique la inscripcin del nacimiento ordenada por la sentencia
que la constituye (art. 22, inc. 1 , parte final). La voluntad de
adoptar del cnyuge difunto deber probarse por instrumento
pblico, por testamento o por un conjunto de testimonios fi-
dedignos que la establezcan de modo irrefragable, no bastando la
sola prueba ole testigos (art. 22, inc. 2).
La Ley de Matrimonio Civil agreg al art. 22 un inciso tercero,
segn el cual "Los cnyuges que hubieren iniciado la tramitacin
de una adopcin, podrn solicitar que sta se conceda aun
despus de declarada su separacin judicial o el divorcio, si
conviene al inters superior del adoptado".
b) Deben tener ms de dos arios de matrimonio. No rige
esta exigencia si uno o ambos cnyuges estn afectados de
infertilidad (art. 20, inciso final).
c) Deben tener idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral
calificada por el Servicio Nacional de Menores o por un or-
ganismo autorizado por ste (art. 20, inc. 1).
48'7
d) Deben ser mayores de veinticinco y menores de sesenta
aos de edad y tener una diferencia de edad de 20 o ms aos
con el menor. El juez, por resolucin fundada, podr rebajar los
lmites de edad o la diferencia de aos, sin que esta rebaja
pueda exceder de 5 aos. Adems, estas exigencias no rigen si
uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del
adoptado (art. 20, incs. 2 y 3).
675. No PROCEDE LA ADOPCIN EN EL CASO DE LOS CNYUGES

SEPARADOS JUDICIALMENTE. La Ley N 19.947, Ley de Matrimonio
Civil, ag reg un inciso quinto al art. 20 de la Ley N 19.620, que
establece que "En todo caso, no podr concederse la adopcin a
los cnyuges respecto de los cuales se haya declarado la
separacin judicial, mientras subsista. En su caso, la
reconciliacin deber acreditarse conforme lo dispone la Ley de
Matrimonio Civil". Cabe agregar que segn el inc. 3 del art. 22,
incorporado por la Ley de Matrimonio Civil, si los cnyuges hu-
bieren iniciado la tramitacin de la adopcin, podrn solicitar
que sta se conceda aun despus de declarada la separacin ju-
dicial o divorcio, si conviene al inters superior del adoptado.
676. TRIBUNAL COMPETENTE Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN.

Esta materia la trata la Ley N 19.620 en el prrafo segundo del
Ttulo arts. 23 y ss.
Manteniendo el mismo criterio que seguimos cuando
tratamos los procedimientos previos a la adopcin (Ttulo II de la
Ley N 19.620), distinguiremos entre: I) situacin vigente hasta el
30 de septiembre de 2005, y II) situacin vigente a partir del 1 de
octubre de 2005.
677. I) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS VIGENTES HASTA EL 30

DE SEPTIEMBRE DE 2005. Esta materia est tratada en el prrafo
segundo del Ttulo III de la ley, esto es, los arts. 23 y ss. En
sntesis, las reglas son las siguientes:
1) Tiene competencia para conocer de esta materia el juez de
letras con competencia en materia de menores, del domicilio del
menor (art. 23, inc. 1 , segn texto dado por la Ley N 19.910).
Con anterioridad a esta ley, era competente el juez de letras de
menores del domicilio de los adoptantes.
119
2) La adopcin se tramita en un procedimiento no

contencioso, en que no se admite oposicin. Esto ltimo constituye
una excepcin a la regla del art. 823 del Cdigo de Procedimiento
Civil. Las cuestiones que se susciten se substanciaran en cuader-
no separado. Cabe agregar que en este procedimiento el tribunal
debe cumplir un papel activo, pudiendo "decretar de oficio las
diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios
que la adopcin reporta al menor y, si lo estimare necesario, las
que le permitan complementar la evaluacin de idoneidad de los
solicitantes..." (art. 24, inc. l ) .
3) La solicitud de adopcin deber ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera, segn lo dispuesto en los
arts. 20, 21 y 22. ante la presencia del secretario del tribunal,
quien deber certificar la identidad de los comparecientes.
4) Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antece-
dentes:
a) Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar.
h) Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que el
menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 8, le-tras a)
o c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se
refiere la letra h) del art. 8, en su caso.
e) Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental, psi-
colgica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio
Nacional de Menores o por un organismo autorizado por ste.
5) En el caso en que los menores en situacin de ser
adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten
los mismos solicitantes (art. 23, inciso final).
6) Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo
menor, las solicitudes debern acumularse a fin de ser resueltas
en una sola sentencia (art. 23, inciso final, agregado por la Ley N
19.910).
7) Si se acompaan a la solicitud todos los antecedentes in-
dicados en el art. 23, el juez acoger la peticin a tramitacin,
debiendo, en seguida, ordenar de oficio las diligencias condu-
centes a comprobar las ventajas y beneficios que la adopcin re-
porta al menor v, si lo estimare necesario, para complementar la
evaluacin de idoneidad de los solicitantes. Todas estas dili-
120
gencias debern realizarse dentro del plazo de 60 das, vencido el
cual, las no cumplidas se tendrn por no decretadas, debiendo
dictarse sentencia, sin ms trmite. Deber adems agregar a los
autos la causa a que se alude en las letras a) y c) del art. 8, segn
corresponda.
8) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor,
"el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su
juicio sean suficientes, les otorgar la tuicin del menor y
dispondr las diligencias que estime pertinentes para establecer
la adaptacin a su futura familia".
9) En cualquier momento el tribunal "podr poner trmino al
ejercicio del cuidado personal del menor por los interesados,
cuando as lo estime necesario para el inters superior de aqul.
En todo caso, cesar de pleno derecho si el tribunal denegare la
solicitud de adopcin, de lo que dejar constancia en la misma
sentencia, la cual dispondr adems la entrega del menor a quien
confe su cuidado en lo sucesivo" (art. 24, inciso final).
678. II) COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTOS VIGENTES A PARTIR DEL

1 DE OCTUBRE DE 2005. Rigen las siguientes reglas:
1) Ser competente para conocer de la adopcin el juez de
letras con competencia en materias de familia.
2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2 de la presente ley
(se refiere a la Ley N 19.620), la adopcin tendr el carcter de
un procedimiento no contencioso, en el que no ser admisible
oposicin (art. 23, inc. 2, con la modificacin introducida por la
Ley N 19.968). La frase "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2
de la presente ley" quiere decir que en lo no previsto en la Ley N
19.620 rige el Ttulo III de la Ley N 19.968, que regula el
procedimiento aplicable a los Tribunales de Familia.
3) La solicitud de adopcin debe ser firmada por todas las
personas cuya voluntad se requiera, segn lo dispuesto en los
arts. 20, 21 y 22 (art. 23. inc. 3, en el texto dado por la Ley N
19.968).
4) Deben acompaarse a la solicitud los siguientes antece-
dentes:
121
a) Copia ntegra de la inscripcin de nacimiento de la persona
que pretenda adoptar-.
h) Copia autorizada de la resolucin judicial que declara que
el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del art. 80 le-tras
a) o e), o certificados que acrediten las circunstancias a que se
refiere la letra b) del art. 8, en su caso.
c) Informe de evaluacin de idoneidad fsica, mental,
psicolgica y moral del o de los solicitantes, emitido por el Servi-
cio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por ste.
5) En el caso en que los menores en situacin de ser
adoptados sean hermanos, el tribunal procurar que los adopten
los mismos solicitantes (art. 23, inciso final).
6) Si distintas personas solicitan la adopcin de un mismo
menor, las solicitudes debern acumularse a fin de ser resueltas
en una sola sentencia (art. 23, inciso final, agregado por la Ley N
19.910).
7) Recibida por el tribunal la solicitud de adopcin, la aco-
ger a tramitacin una vez verificado el cumplimiento de los re-
quisitos legales. En la misma resolucin ordenar agregar los
antecedentes del proceso previo de susceptibilidad para la
adopcin y citar a los solicitantes, con sus antecedentes de
idoneidad y medios de prueba, a la audiencia preparatoria, que se
llevar a cabo entre los cinco y los diez das siguientes. Se deber
asimismo citar al menor en su caso (art. 24, inc. 1, en el texto
dado por la Ley N 19.968).
8) Si en base a los antecedentes expuestos se acreditan las
ventajas y beneficios que la adopcin le reporta al menor; podr
resolver en la misma audiencia. En caso contrario, decretar las
diligencias adicionales que estime necesarias, a ser presentadas
en la audiencia del juicio, la que se realizar dentro de los quince
das siguientes. Las diligencias no cumplidas a la fecha de
realizacin de la audiencia se tendrn por no decretadas y el
tribunal proceder a dictar sentencia, sin ms trmite (art. 24, inc.
2, segn texto dado por la Ley N 19.968).
9) Si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor,
debern solicitarlo conjuntamente con la adopcin, proce-
122
diendo el juez a resolver en la audiencia preparatoria, pudiendo
disponer las diligencias que estime pertinentes para establecer la
adaptacin a su futura familia (art. 24, inc. 3, segn texto dado
por la ley N 19.968).
10) El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podr
poner trmino al cuidado personal del menor por los
interesados, cuando as lo estime necesario para el inters
superior de aqul. En todo caso, cesar de pleno derecho si el
tribunal de-negare la solicitud de adopcin, de lo que se dejar
constancia en la misma sentencia, la cual dispondr adems la
entrega del menor a quien confe su cuidado en lo sucesivo (art.
24, inc. 4, segn texto dado por la Ley N 19.968).
679. DE LA SENTENCIA DE ADOPCIN. RECURSOS. En las

adopciones que se soliciten antes del 1 de octubre de 2005, la
sentencia deber dictarse dentro del trmino de quince das,
debiendo notificarse por cdula a los solicitantes. Debe ordenar lo
que dispone el art. 26, entre otras cosas, practicar una nueva
inscripcin de nacimiento y cancelar la anterior.
Respecto de las que se pidan a partir del 1' de octubre de
2005, "la sentencia se notificar por cdula a los solicitantes en el
domicilio que conste en el proceso, salvo que sea posible efectuar
la notificacin en forma personal en la audiencia respectiva".
La sentencia debe ordenar lo que dispone el art. 26, entre
otras cosas practicar una nueva inscripcin de nacimiento y can-
celar la anterior. La Ley N 19.910 agreg al art. 26 una nueva
exigencia: la sentencia deber ordenar que se oficie, cuando
corresponda, al Ministerio de Educacin, a fin de que se
eliminen del registro curricular los antecedentes relativos al
menor de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a
la nueva identidad de ste.
En contra de la sentencia proceder el recurso de apelacin,
que gozar de preferencia para su vista y fallo y se tramitar de
acuerdo a las reglas de los incidentes, vale decir, el tribunal lo
conocer en cuenta, a menos que los solicitantes, dentro del plazo
para comparecer a segunda instancia, soliciten alegatos (art. 199
Cdigo de Procedimiento Civil). No cabe, a nuestro juicio,
casacin, por no contemplarlo ni la Ley N 19.620 ni tampoco la
ley N 16.618.
123
680. ENVO DE LOS ANTECEDENTES A LA DIRECCIN NACIONAL DEL

REGISTRO CIVIL. El oficial del Registro Civil que practique la
nueva inscripcin de nacimiento del adoptado deber enviar los
antecedentes a la Direccin Nacional del Servicio de Registro
Civil e Identificacin que, a su vez, los remitir al jefe del
Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificacin,
para que los mantenga bajo su custodia en seccin sepa-rada,
de la cual slo podrn salir por resolucin judicial (art. 27).
Agrega esta disposicin que "podrn nicamente otorgarse copias
autorizadas de la sentencia o del expediente de adopcin por
resolucin judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o
de los ascendientes y descendientes de stos. Si los
peticionarios no son los adoptantes, la autorizacin se
conceder siempre previa citacin de stos, salvo que se acre-
dite su fallecimiento.
Termina el art. 27 expresando que "cualquier interesado
mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que
le permitan presumir que fue adoptado podr solicitar
personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificacin que
le in-forme si su filiacin tiene ese origen".
681. ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE.17 El p-

rrafo tercero del Ttulo III de la ley, arts. 29 y ss., regulan esta
materia. En los prrafos que siguen desarrollaremos los siguien-
tes aspectos: forma de constituirla; requisitos; tribunal compe-
tente y procedimiento.
682. FORMA DE CONSTITUIR LA ADOPCIN POR PERSONAS NO RE-

SIDENTES EN CHILE. La ley N 18.703 estableca normas especia-
les para regular la salida de menores que iban a ser adoptados
en el extranjero. Sealaba en su art. 39 que "la salida de meno-
res para ser adoptados en el extranjero, deber ser autorizada
por el juez de letras de menores del domicilio del menor" y agre-
gaba "En estos casos la adopcin se regir por la ley del pas en
que se otorgue".
17 Sobre esta materia se puede consultar: "La adopcin por personas no

residentes y las convenciones internacionales aplicables. Requisitos,
procedimientos y garantas", Hernn Salinas Burgos, R eo . Ch ile na de D erecho , vol. 2 8 ,
N 1, p. 47.
124
Si bien dicha ley exiga autorizacin judicial para que el
menor pudiera ser sacado del pas, y obligaba al juez a adoptar
una serie de medidas para otorgarla, la proteccin que se quiso
dar era insuficiente, desde el momento que la institucin
quedaba regulada por una ley extranjera. Y de hecho, se
cometieron di-versos abusos, generndose un trfico ilcito de
menores que motiv ms de una investigacin judicial.
Con el objeto de subsanar estos inconvenientes, la Ley N
19.620 regul esta materia de un modo diferente. Un conocido
profesor resume el nuevo trato en los siguientes trminos: "la
nueva ley cambia absolutamente esta situacin y establece un
procedimiento para que extranjeros no residentes en Chile
adopten en el pas, pero sujetos a la legislacin chilena y
cumpliendo una serie de requisitos respecto de los cuales el
tribunal est obligado a velar por que efectivamente se lleven a
la prctica " (Ambrosio Rodrguez Quirs: "Nuevo Rgimen de
Adopcin ", Universidad del Desarrollo, Facultad de Derecho,
Cursos de Actualizacin en Derecho Civil, septiembre de 1999,
p. 5).
El art. 29 de la Ley N 19.620 establece que la adopcin de
un menor por personas no residentes en Chile se constituye de
acuerdo al procedimiento establecido en el prrafo 2 del Ttulo
III de la ley arts. 23 y ss. y, cuando corresponda, deber
ajustarse a las convenciones y convenios internacionales que la
regulen y se encuentran ratificados por Chile.
En relacin con la referencia a las convenciones y convenios
internacionales, se debe mencionar la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que entr a regir para Chile el 12 de
septiembre de 1990 (Convencin publicada en el Diario Oficial
de 27 de septiembre de 1990). En ella existe un artculo
especial el 21 que regula diversos aspectos de la adopcin,
que los Estados Partes deben considerar en sus legislaciones
internas. A modo de ejemplo, establece que la consideracin
primordial de la adopcin es el inters superior del menor; que
las adopciones deben ser autorizadas por autoridad competen-
te; que slo pueden adoptar personas no residentes cuando el
menor no pueda ser atendido de manera adecuada en su pas
de origen, etc.
125
683. REQ UI SI TO S DE LA ADOPCIN EN ESTE CASO. Para que per-
sonas no residentes en Chile puedan adoptar, debern cumplir-se
los siguientes requisitos:
a) Que no existan matrimonios chilenos o extranjeros con
residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor,
que cumplan los requisitos legales, lo que deber certificar el
Servicio Nacional de Menores, que para ello, segn el art. 5,
cuenta con un Registro Especial (art. 30).
Sin embargo, esta exigencia no es tan absoluta, pues la ley
admite que el juez acoja "a tramitacin la solicitud de adopcin de
un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile,
aun cuando tambin estn interesadas en adoptarlo personas con
residencia permanente en el pas, si median razones de mayor
conveniencia para el inters superior del menor, que expondr
fundadamente en la misma resolucin" (art. 30, inc. 2) .
b) Los cnyuges adoptantes, sean nacionales o extranjeros,
deben cumplir los requisitos sealados en el art. 20, incs. 1, 3 y
4, y art. 22 (art. 31). Al no aplicarse en este caso el inc. 2 del
art. 20, quiere decir que no puede el tribunal rebajar los lmites
de edad o la diferencia de aos existente entre adoptantes y
adoptados. No rige tampoco el art. 21, por lo que quedan
impedidas de adoptar las personas solteras o viudas, salvo que se
trate del viudo o viuda de un matrimonio que en vida hubiere
iniciado la tramitacin de la adopcin.
e) La identidad de los solicitantes podr acreditarse median-te
un certificado otorgado por el consulado de Chile en el pas
respectivo, sujeto, en todo caso, a ratificacin ante el tribunal una
vez que debiesen comparecer personalmente los solicitantes,
conforme lo dispone el inc. 1 del art. 35 de la presente ley (art.
31, inc. 2, agregado por la Ley N 19.910).
d) La solicitud de adopcin, en todos los casos regulados por
este prrafo, deber ser patrocinada por el Servicio Nacional de
Menores o un organismo acreditado ante ste (inc. 30 agrega-do al
art. 31 por la Ley N 19.910).
684. TRIBUNAL COMPETENTE. Es competente para conocer de esta

adopcin, el juez de letras de menores correspondiente al
domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado
126
se encuentre (art. 34). A partir del 1 de octubre de 2005, sern
competente los juzgados de familia (art. 8, N 14 de la Ley N
19.968).
685. PROCEDIMIENTO. Los matrimonios interesados en la

adopcin debern presentar al tribunal de menores competente,
autenticados, autorizados y legalizados, segn corresponda
traducidos al castellano, diversos documentos que detalla el art.
32, documentos estos que tienen por objeto acreditar que los
adoptantes cumplen las exigencias legales. La Ley N 19.910
agreg un nuevo numerando al art. 32, segn el cual se debe
agregar un "Informe psicolgico, otorgado por profesionales
competentes del pas de residencia de los solicitantes".
Si no se acompaan los antecedentes exigidos por el art. 32,
el tribunal no debe acoger a tramitacin la solicitud (art. 33,
nc. 1).
Los solicitantes debern comparecer personalmente al
tribunal cuando ste lo estime necesario, lo que deber ocurrir a
lo menos una vez durante el curso del proceso (art. 35, inc. 10).
Mientras se tramita la adopcin, el menor puede quedar
entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podr sa-
lir del pas, sin la autorizacin del tribunal (art. 35, inc. 2).
686. DE LOS EFECTOS DE LA ADOPCIN Y DE SU EXPIRACIN.

Segn el art. 37, la adopcin produce los siguientes efectos,
desde la fecha de la inscripcin de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye:
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adop-
tantes, con todos los derechos y deberes recprocos.
b) Extingue, para todos los efectos civiles, sus vnculos de
filiacin de origen, salvo los impedimentos para contraer
matrimonio establecidos en el art. 5 18 de la Ley de Matrimonio
Civil, que subsisten. Para los efectos de que pueda operar el
impedimento, cualquiera de los parientes biolgicos que
menciona esa disposicin podr hacer presente el respectivo
impedimento ante el Servicio de. Registro Civil e Identificacin
desde la ma-
La referencia debe entenderse hecha al art. 6 de la Ley de Matrimonio

Civil.
127
nifestacin del matrimonio y hasta antes de su celebracin, lo

que dicho servicio deber verificar consultando el expediente de
adopcin.
Ntese que la extincin de la filiacin anterior opera exclu-
sivamente para los efectos civiles. De consiguiente, se mantiene
para los efectos penales, v. gr., para lo dispuesto en los arts. 13,
inc, 2; 375, 390, etc., del Cdigo Penal.
687. LA ADOPCIN ES IRREVOCABLE. As lo establece el art. 38.

Ello se explica, tanto por tratarse de un acto de familia, como
porque crea un nuevo estado civil.
688. NULIDAD DE LA ADOPCIN. El adoptado, por s o por curador

especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por
medios ilcitos o fraudulentos. Ntese que el adoptado es el ni-
co titular de la accin de nulidad. No la tienen, por consiguiente,
ni los adoptantes ni los terceros a quienes tal adopcin pudiere
perjudicar. Tngase presente adems que el nico vicio que hace
procedente la nulidad es el haberse obtenido "por medios ilcitos
o fraudulentos". Segn aparece del Boletn 899-07 de la
Comisin Mixta, se prefiri emplear esta terminologa medios
ilcitos y fraudulentos para comprender las distintas situaciones
que podan presentarse. Se desech la idea de hablar de vicios
del consentimiento, por no tener la adopcin ahora el carcter de
contractual, como aconteca antes con la Ley N 7.613. Ambrosio
Rodrguez cree que la expresin "medios ilcitos y fraudulentos"
comprendera, por ejemplo, aquello que se llama comnmente
fraude procesal, la infraccin de las normas de esta propia ley;
desde luego, porque sera un medio ilcito la infraccin de la ley
que reglamenta la forma de obtenerla... (OB. cit., p. 15).
La accin de nulidad prescribe en 4 aos contados desde la
fecha en que el adoptado alcanzada su plena capacidad y haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopcin.
El tribunal competente para conocer de esta materia es el de
letras con jurisdiccin sobre el territorio en el cual se tramit la
adopcin (art. 38, inciso final). Luego no tiene competencia el
juez de Menores ante el cual se tramit la adopcin. Cabe agregar
que a partir del 1 de octubre de 2005, "conocer de la
128
accin de nulidad el juez con competencia en materias de familia
del domicilio o residencia del adoptado, en conformidad al
procedimiento ordinario previsto en la ley que crea los juzga-dos
de familia".
6 8 9 . DELITOS RELACIONADOS CON LA ADOPCIN. El Ttulo IV de

la ley contempla una serie de delitos especficos relacionados con
la adopcin. Pena las conductas siguientes:
a) Sanciona al funcionario pblico que revele antecedentes
de que tenga conocimiento en razn de su cargo y que de acuerdo
a la Ley N 19.620 son reservados, y tambin al funcionario
pblico que permita que otro revele estos antecedentes (art. 39).
La sancin es la suspensin del empleo en sus grados mnimo a
medio y multa de 6 a 20 unidades tributarias mensuales, pena
que se eleva a inhabilitacin absoluta para cargos y oficios
pblicos en cualquiera de sus grados y multa de 21 a 30
unidades tributarias mensuales, en dos casos: cuando hay
reiteracin y cuando en razn de la revelacin se ocasionare grave
dao al menor o a sus padres biolgicos o adoptivos (art. 39).
S incurre en el delito quien no es funcionario pblico o
sindolo no tena conocimiento de los hechos en razn de su
cargo, la pena es de multa de 6 a 20 unidades tributarias
mensuales (art. 40).
b) Sanciona tambin al que "con abuso de confianza, ardid,
simulacin, atribucin de identidad o estado civil u otra condi-
cin semejante, obtuviere la entrega de un menor para s, para
un tercero o para sacarlo del pas, con fines de adopcin". 1.a
pena es de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa
de 10 a 20 unidades tributarias mensuales (art. 41).
La pena se aumentar en un grado si el delito fuere cometido
por autoridad, empleado pblico, abogado, mdico, matrona,
enfermera, asistente social o por el encargado, a cualquier ttulo,
del cuidado del menor, cuando ejecutare la conducta abusando de
su oficio, cargo o profesin (art. 44).
c) Sanciona finalmente al que "solicitare o aceptare recibir
cualquier clase de contraprestacin por facilitar la entrega de un
menor en adopcin. La pena es la de presidio menor en su grado
mnimo a medio y multa de 10 a 15 unidades tributaras
mensuales (art. 42).
129
Tambin en este caso la pena se aumenta en un grado cuan-

do quien incurre en el delito lo hace ahusando de su oficio, cargo
o profesin (art. 44).
Si quien cornete este delito es un funcionario pblico, ser
sancionado de acuerdo al inc. 1 del art. 42, si no le
correspondiere una pena superior de conformidad a lo dispuesto
en los prrafos 4 y 9 del Ttulo \7 del Libro II del Cdigo Penal
(art. 42, inc. 2).
No quedan comprendidas en esta figura delictual las personas
que legtimamente solicitaren o aceptaren recibir una
contraprestacin por servicios profesionales que se presten durante
el curso de los procedimientos regulados por la ley, sean stos de
carcter legal, social, psicolgico, psiquitrico u otros semejantes
(art. 43).
130
SEGUNDA PARTE
DEL ESTADO CIVIL

690. DEFINICIN. El art. 304 define el estado civil como "la
calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones civiles".
Esta definicin es criticada por su vaguedad. En efecto, decir
que es una calidad que habilita a un individuo para ejercer ciertos
derechos o contraer ciertas obligaciones podra ser tambin una
definicin de capacidad o de nacionalidad. Por otra parte, no hace
ninguna referencia a las caractersticas clsicas del estado civil.
Claro Solar lo define diciendo que es "la posicin o calidad
permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos
derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones" (ob. cit., t. IV,
p. 11); y Somarriva da todava una definicin ms completa al decir
que "es el lugar permanente de una persona dentro de la so-
ciedad, que depende principalmente de sus relaciones de familia y
que la habilitan para ejercitar ciertos derechos y contraer ciertas
obligaciones civiles" (Derecho de Familia, N 619, p. 584).
691. CARACTERSTICAS.
1) Es un atributo de las personas naturales. Por ello no
puede faltar. Las personas jurdicas no tienen estado civil.
2) Es uno e indivisible, lo que significa que no se puede
tener simultneamente ms de un estado civil derivado de una
misma fuente. No se puede ser a la vez soltero y casado, etc.
3) Es incomerciable. La jurisprudencia reiteradamente ha
dicho que "el estado civil mismo es incomerciable; pero no lo son
los derechos puramente pecuniarios que de l emanan: de
134
stos pueden disponer libremente las partes aun en el caso de
que el estado civil al cual los intereses patrimoniales estn
subordinados sea materia de controversia" (RDJ, t. 9. sec. 1, p.
493; t. 23, sec. 1 p. 669).
4) Es irrenunciable (R!)/, t. 4, sec. 2', p. 103; t. 23, sec. 1",
p. 669).
5) No se puede transigir sobre l (art. 2450): (RDJ t. 23, sec.
1", p. 669).
6) Es imprescriptible (art. 2498).
7) Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a r-
bitros (art. 230 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin
con el art. 357, N 4 del mismo Cdigo).
8) Es permanente. Ello quiere decir que no se pierde
mientras no se adquiera otro que lo sustituya.
692. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL. Los efectos que produce el

estado civil son los derechos y obligaciones que de l derivan.
Es-tos efectos son de orden pblico, los seala la ley, sin que
juego en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad.
As, por ejemplo, del estado civil de casado derivan una serie de
derechos y obligaciones entre los cnyuges (fidelidad, ayuda
mutua, socorro, etc.); lo mismo del estado civil de padre
(autoridad paterna, patria potestad, alimentos, derechos
hereditarios, etc.).
693. FUENTES DEI. ESTADO CIVIL. Las fuentes del estado civil son:
a) La ley, por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aqul
cuya filiacin se haya determinado en conformidad a las reglas
previstas por el Ttulo VII del Libro I del Cdigo Civil (art. 33 del
Cdigo Civil).
h) La voluntad de las partes. As ocurre con el estado civil de
casados.
c) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de
uno de los cnyuges hace adquirir al otro el estado civil de
viudo, v
d) Finalmente, la sentencia judicial, como ocurre, por
ejemplo, con la sentencia que declara a una persona hijo de otra.
694. SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL. La regla general

es que las sentencias judiciales slo produzcan efectos entre las
135
partes que han litigado (art. 3 , inc. 2 del Cdigo Civil). Esta
regla sufre una importante excepcin en el caso de sentencias que
declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo,
pues el art. 315 seala que "el fallo judicial pronunciado en
conformidad con lo dispuesto en el Ttulo VIII, que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no slo vale
respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino
respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha pa-
ternidad o maternidad acarrea".
Esta excepcin tiene el alcance que la misma norma seala:
rige exclusivamente para los juicios de reclamacin e
impugnacin de paternidad o maternidad. As aparece del art.
315, que hace referencia al Ttulo VIII, que se refiere a las
acciones de filiacin, lo que queda confirmado con el art. 317, que
precisa quines son los legtimos contradictores en esos juicios.
Por ello se ha fallado que la norma no tiene aplicacin respecto
del estado civil de casado (RDJ, t. 37, sec. 1 , p. 229).
Es necesario tener presente que la regla del art. 315 slo se
aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos
otros de carcter patrimonial, en que la filiacin slo sirve de
fundamento a la accin (RDJ, t. 28, sec. 1, p. 439; t. 46 sec. la, p.
836; t. 68, sec. 2", p. 52).
El art. 316 indica los requisitos que deben cumplirse para que
los fallos a que se refiere el art. 315 produzcan estos efectos ab-
solutos. Dice la norma que es necesario:
1) que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;
2) que se hayan pronunciado contra legtimo contradictor, y
3) que no haya habido colusin en el juicio.
Respecto a la segunda exigencia legtimo contradictor el art.
317 seala que "en la cuestin de paternidad es el padre contra el
hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestin de maternidad el
hijo contra la madre o la madre contra el hijo" (inc. 1). "Son
tambin legtimos contradictores los herederos del padre o madre
fallecidos en contra de quienes el hijo podr dirigir o continuar la
accin y, tambin, los herederos del hijo fallecido cuando stos se
hagan cargo de la accin iniciada por aqul o decidan entablarla"
(inc. 2).
La Ley N 19.585 sustituy el inciso segundo del art. 317 por el
que se acaba de citar. Esta norma debe concordarse con los
136
arts. 206, 207, 213 y 216, que establecen los casos en que los he-
rederos del padre o madre pueden entablar las acciones de
reclamacin o de impugnacin de paternidad o maternidad o ser
demandados en su calidad de herederos del padre o madre,
respecto de esas mismas acciones.
En relacin con este punto, el art. 318 establece que "El Fallo
pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos
aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no
comparecieren".
De manera que si fallece el legtimo contradictor durante la
contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar con
la tramitacin del juicio. Slo cumplindose ese requisito les
afecta la sentencia, hyanse o no hecho partes en el juicio. Si
alguno no es citado, no le afecta el resultado del juicio (RDJ, t. 2",
sec. 1', p. 171).
Respecto al requisito de que no haya habido colusin, el art.
319 indica que "la prueba de colusin en el juicio no es admisible
sino dentro de los cinco aos subsiguientes a la sentencia".
695. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. La prueba del Estado Civil est
sometida a reglas especiales que el Cdigo establece en el Ttulo
XVII del Libro I, arts. 304 y siguientes, que deben aplicarse con
preferencia a las contenidas en el Ttulo XXI del libro IV "De la
Prueba de las Obligaciones".
Con anterioridad a la Ley N 19.585, el estado civil poda pro-
barse por medios principales, constituidos por las partidas, y por
medios supletorios, que podan ser otros documentos autnticos,
declaraciones de testigos presenciales y, a falta de stos, por la
posesin notoria del estado civil (antiguo art. 309).
A partir de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585, la
situacin a nuestro juicio es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las
partidas (art. 305); y b) a falta de partidas, se admite una prueba
supletoria, distinguindose entre la prueba del matrimonio (art.
309, inc. 1) y la prueba de la filiacin (art. 309, inc. 2).
696. MEDIOS DE PRUEBAS PRINCIPALES. LAS PARTIDAS DEL REGIS-

TRO CIVIL. El art. 305 en su inc. 1 (texto dado por la Ley N
19.947, Ley de Matrimonio Civil) seala que "el estado civil
137
de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo, y de pa-
dre, madre o hijo se acreditar frente a terceros y s e p ro ba r po r las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, de nacimiento o
bautismo " (inc. 1).
Esta disposicin emplea las formas verbales "acreditar" y
"probar". Con ello quiere significar que las partidas cumplen
una doble funcin: servir de prueba de la filiacin en juicio; y
servir de medio de acreditar una filiacin determinada ante
cualquier requerimiento del quehacer jurdico.
El inc. 2 del art. 305, que antes se refera a la prueba del
parentesco natural, fue reemplazado por uno nuevo que se ajusta
a la nueva realidad creada por la ley N 19.585, que elimin la
filiacin natural. El actual, inc. 2 dice: "El estado civil de padre,
madre o hijo se acreditar o probar tambin por la
correspondiente inscripcin o subinscripcin del acto de
reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiacin".
Queda claro entonces que el inc. 1 regula la prueba de la
filiacin matrimonial, y el inc. 2 la de la filiacin no matrimonial.
697. DEL SERVICIO DE REGISTRO CIVIL E IDENTIFICACIN. En re-

lacin con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace
necesario explicar que en Chile existe un servicio pblico de-
nominado Registro Civil e Identificacin, que, como su nombre lo
indica, tiene por funcin principal llevar un registro de los
principales hechos constitutivos del estado civil de una persona.
Tal servicio fue creado por una ley de 17 de julio de 1884, que
comenz a regir el 1 de enero de 1885. Con anterioridad, esta
materia estaba entregada a las parroquias. La Ley de Registro Civil
Fue reemplazada por la Ley N 4.808, de 10 de febrero de 1930,
que, con algunas modificaciones, es la que rige hoy da.
De acuerdo al art. 2 de la Ley N 4.808, "El Registro Civil se
llevar por duplicado y se dividir en tres libros, que se
denominarn:
1 De los nacimientos;
2 De los matrimonios, y
3 De las defunciones".
Si existe un servicio pblico creado para llevar el registro del
estado civil, resulta absolutamente lgico que los hechos asen-
tados en tales registros constituyan el medio idneo de prueba
138
a) Impugnacin por falta de autenticidad De acuerdo al art. 306,
las partidas se presumen autnticas citando estn en la forma
debida. Ello significa, entonces contrario sensu, que pueden
impugnarse si no son autnticas, si se han falsificado.
l)) Impugnacin por nulidad. No est expresamente contemplada
en la ley esta forma de impugnacin, pero ella es lgica, desde
que se trata de instrumentos pblicos que deben cumplir ciertos
requisitos, cuya omisin acarrea su nulidad. As, por ejemplo, si
practic la inscripcin un funcionario incompetente.
c) Impugnacin por falsedad en las declaraciones. Trata de esta
impugnacin el art. 308: "Los antedichos documentos atestiguan
la declaracin hecha por los contrayentes de matrimonio, por los
padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero
no garantizan la veracidad de esta declaracin en ninguna de sus
partes" (inc. 1). "Podrn, pues, impugnarse, haciendo constar
que fue falsa la declaracin en el punto de que se trata" inc. 2).
Es lgico que la partida no puede hacer fe de lo que las partes
declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le
consta. Pero, por otra parte, se presume que las partes dicen la
verdad. Por eso, sus declaraciones se presumen verdicas, sin
perjuicio de que esta presuncin pueda destruirse probando que
no era cierto lo que en ellas se dijo. Incumbe el onus probandi al
que alega la falsedad, porque l invoca una situacin anormal
(que las partes mintieron).
Esta causal de impugnacin es la que se empleaba en los
juicios de nulidad de matrimonio por incompetencia del oficial
del Registro Civil, como lo sealamos en su oportunidad.
d) Impugnacin por falta de identidad. Esta forma de
impugnacin est contemplada en el art. 307: "Podrn
rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su
autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto
es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento
se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar".
701. MEDIOS DE PRUEBA SUPLETORIOS. Respecto a los medios de

prueba supletorios, es necesario hacer tina distincin entre: a)
prueba del estado civil de casado; y b) prueba de la filiacin.
139
7 0 2 . A ) PR U E B A S U P L E T O R I A D E L MA T R I MO N I O . La regula el
art. 309, inc. 1 en los siguientes trminos: "La falta de la partida
de matrimonio podr suplirse por otros documentos autnticos.
por declaraciones de testigos que hayan presenciado la
celebracin del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la
notoria posesin del estado civil".
Luego, a falta de la partida de matrimonio, este medio de
prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos
autnticos, b) por declaraciones de testigos que hayan pre-
senciado la celebracin del matrimonio, y c) en defecto de las
pruebas anteriores, por la notoria posesin del estado civil.
Se ha resuelto que "debe entenderse que `falta' una partida
tanto cuando no existe como cuando no es posible racionalmente
conseguirla" (RDJ, t. 68, sec. l, p. 35). Este fallo acept probar el
estado civil de casado por los medios supletorios.
El primer problema que nos plantean estos medios supletorios
es si para recurrir a ellos es necesario acreditar previamente la
falta o extravo de la partida. No hay' unanimidad en la doctrina.
Para Claro Solar "es evidente que si la ley admite suplir la falta de
estos documentos por otras pruebas, es necesario acreditar
aquella falta para que las pruebas supletorias sean admisibles, y
as lo manifiesta claramente el art. 313 al exigir que para admitir
la notoria posesin del estado civil, que es la Ultima de las
pruebas aceptadas por el art. 309, se explique y pruebe
satisfactoriamente la falta de la respectiva partida o la prdida o
extravo del libro o registro en que debiera encontrarse" (ob. cit., t.
IV, N 1971, p. 92). Hay varios fallos en este sentido RDJ, t. 4, sec.
2", p. 63; t. 22, sec. la, p. 848; t. 23, sec. la, p. 4; t. 26, sec. l, p.
228). Concuerda con Claro Solar, lvaro Troncoso Larronde
("Prueba Supletoria del Estado Civil", Revista de Derecho
Universidad de Concepcin, N 118, pp. 73 a 92).
Somarriva tiene una opinin diferente, que funda en el mismo
art. 313, diciendo que de l se desprende que el nico efecto que
produce el no explicar o probar satisfactoriamente la falta de
partidas es el mayor cuidado que deber poner el juez en lo que
se refiere a la prueba de la posesin notoria. "Si esta prueba o
explicacin existe, el juez podr ser ms liberal para dar por
establecida la posesin notoria" (Derecho de Familia N 644, p. 611).
En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., N 1018, pp. 537-
140
538). La jurisprudencia ms nueva se ha inclinado tambin por
esta opinin: RDJ, t. 35, sec. la , p. 92; e 36, sec. 1, p. 195; t. 40,
sec. 2a , p. 44; t. 46, sec. la , p. 753.
Un segundo problema que surge del art. 309 es si la ley ha
dispuesto un orden en el uso de los medios supletorios. Fueyo
comparte el criterio de una sentencia (RDJ, t. 20, sec. la , p. 396)
que establece que en ninguna parte la ley exige que los medios
supletorios de las partidas se usen sucesivamente en el orden que
ha dispuesto el art. 309, ni menos se ha impedido el empleo de
varios de ellos para el establecimiento del estado civil de un
modo fehaciente (ob. cit., t. 6 , vol. III, N 1019, p. 538). Por
nuestra parte, pensamos que el art. 309 establece un cierto
orden, pues la posesin notoria slo se admite "en defecto" de los
otros medios supletorios. As lo dice el art. 309.
703. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASAD() POR OTROS DOCUMEN-

TOS AUTNTICOS. En general se ha entendido que cuando el art.
309 hace referencia a "otros documentos autnticos", se est
refiriendo a otros instrumentos pblicos, puesto que el art. 1699,
al definir el instrumento pblico, equipara ambos trminos. En
ese sentido Somarriva (Derecho de Familia, N 645, p. 611) ;
Enrique Rossel (ob. cit., N 467, p. 445). En el mismo sentido
RDJ, e 38, sec. 2a, p. 4; t. 62, sec. p. 291.
Fueyo tiene una opinin diversa, estima que "la ley no ha
determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
autnticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y
exige solamente que sean autnticos. Esto es, que guarden
relacin de identidad con la situacin original" (ob. cit., vol. III,
N 1020, p. 540). En el mismo sentido RDJ, t. 23, sec. la , p. 4. La
Corte Suprema en sentencia de 2 de junio de 1986 hizo una
distincin clara entre instrumento pblico e instrumento
autntico, al resolver que "Aun admitiendo que los instrumentos
referidos no pueden ser considerados pblicos por defectos en
cuanto a su legalizacin, de todos modos deben ser considera-
dos `autnticos' para los efectos excepcionales que contempla el
art. 309 del Cdigo Civil" (Fallos del Mes 331, sentencia 19, p.
360).
Un ejemplo de otro documento autntico idneo para probar
el matrimonio podra constituirlo una inscripcin de defun-
141
cin que deje constancia que el difunto era casado con una
persona determinada.
704. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR TESTIGOS PRE-

SENCIALES. El art. 309 admite como medio supletorio la
"declaracin de testigos que hayan presenciado la celebracin
del matrimonio". De manera que se exigen testigos presenciales.
705. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO POR LA POSESIN NO-

TORIA. Se entiende por poseer un estado civil, su goce pblico,
sin protesta ni reclamo de nadie. Tres elementos constituyen la
posesin notoria de un estado civil: el nombre, el trato y la fama.
Slo se puede probar por este medio el estado civil de casa-
do (art. 309, inc. 1).
La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 2001,
estableci la siguiente doctrina respecto de la prueba del esta-do
civil mediante la posesin notoria: "La posesin notoria del
estado civil es el goce y el ejercicio de un estado civil
determinado, en su manifestacin en los hechos,
independientemente de la existencia del ttulo legal, posesin
notoria que, en todo caso, no da o genera un estado civil, sino
que slo sirve para probarlo, pues el estado civil no se adquiere
por prescripcin". "El Estado civil no es posible acreditarlo
mediante el medio probatorio de las presunciones y al proceder
en esta forma la sentencia incurre en un error de derecho
vulnerando las normas reguladoras de la prueba de los arts. 305
y 309 del Cdigo Ci-vil " (RDJ, t. 98, sec. l a , p. 220, consid.
sptimo).
La posesin notoria del estado de matrimonio dice el art.
310 consiste principalmente en haberse tratado los supuestos
cnyuges como marido y mujer en sus relaciones domsticas y
sociales (nombre y trato); y en haber sido la mujer recibida en
ese carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama).
706. REQUISITOS DE LA POSESIN NOTORIA PARA QUE SIRVA DE

PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE CASADO. De acuerdo a los artculos
309 al 312, los requisitos son los siguientes:
1) La posesin tiene que ser pblica, no clandestina (art.
310);
142
2) Debe ser continua (art. 31 2);
3) Debe haber durado 10 aos continuos a lo menos (art.
312) ;
4) Debe haberse probado en la forma indicada en el art.
313, que pasamos a estudiar.
707. PRUEBA DE LA POSESIN NOTORIA. EI art. 313 establece

cine "la posesin notoria del estado de matrimonio se probar por
un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de un
modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y
probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la
prdida o extravo del libro o registro, en que debiera encon-
trarse".
708. B) PRUEBA SUPLETORIA DE LA FILIACIN. El art. 309 en su

inc. 2 trata (le la prueba supletoria de la filiacin. Dice este
inciso: "La filiacin, a falta de partida o subinscripcin, slo
podr acreditarse o probarse por- los instrumentos autnticos
mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de
stos, el estado de padre, madre o hijo deber probarse en el
correspondiente juicio de filiacin en la forma y con los medios
previstos en el Ttulo VIII".
De manera que a falta de partida o subinscripcin, la filiacin
matrimonial o no matrimonial slo podr probarse por los
instrumentos autnticos mediante los cuales se haya
determinado, v. gr., puede probar el estado civil de hijo con los
documentos que seala el art. 187 (acta extendida ante cualquier
oficial del Registro Civil, escritura pblica o testamento en que se
haya verificado el reconocimiento); o con el acta en que conste la
confesin de paternidad o maternidad en el reconocimiento
voluntario provocado (art. 188) . A falta de estos instrumentos
autnticos, el estado civil de padre, madre o hijo slo podr pro-
barse en el correspondiente juicio de filiacin, en la (orina y con
los medios previstos en el 'Ttulo VIII del Libro 1 del Cdigo Ci-vil
(art. 309, inc. 24' parte final).
709. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL DE UN EXTRANJERO CONSTITUIDO

EN EL EXTRANJERO. La Corte de Apelaciones de Concepcin,
conociendo de un juicio de peticin de herencia en que el cau-
143
sante era espaol, resolvi que como la actora invoc un estado
civil sobrina del causante constituido de acuerdo a la
legislacin espaola, "debi probar la existencia y vigencia de esa
legislacin, nica manera de saber si las probanzas allegadas al
juicio son suficientes e idneas para acreditar los estados civiles y
grados de parentesco que invoca como fundamento de su de-
manda, y si tales estados civiles y parentescos se ajustan al dere-
cho espaol vigente a la fecha de fallecimiento del causante", y
agreg: "Que tratndose de aplicar en Chile un derecho
extranjero de un pas no signatario del Cdigo Bustamante, tal
derecho, para los efectos probatorios, se asimila a un `hecho',
incumbiendo el peso de la prueba a quien lo invoca..." (sentencia
de 24 de enero de 2003, causa rol 3006-2002, considerandos 4 y
5 ) .
En contra de esta sentencia, la actora interpuso recursos de
casacin en la forma y en el fondo. Nuestro ms alto tribunal
desech ambos recu rsos y, en la parte que nos interesa, resolvi
que "nuestra legislacin acoge, en general, el sistema de deter-
minacin del parentesco y del estado civil de las personas me-
diante la aplicacin de la ley correspondiente al pas en que se
origina, constituye o adquiere, siempre que aqullas no se en-
cuentren en alguna de las situaciones comprendidas en el
rgimen de excepcin vigente, caso en el cual regir la ley
chilena. De tal manera que si es un extranjero en este caso de
nacionalidad espaola quien reclama derechos en una sucesin
intestada abierta en Chile, como en la especie ocurre, haciendo
valer un determinado vnculo de parentesco constituido bajo el
amparo de la legislacin espaola que lo habilitara para adquirir
en Chile la condicin de heredero, debe entonces aplicarse la ley
del pas a que pertenece para la comprobacin de si el presunto
heredero tena o no con el causante el vnculo que segn nuestro
legislador lo hace acreedor a suceder (Corte Suprema, 8 de junio
de 2004, causa rol 1061-03, consid. 17).
144
TERCERA PARTE
DERECHO DE ALIMENTOS
710. CONCEPTO. El concepto jurdico de "alimentos" no es igual
al vulgar, porque comprende no slo el sustento (comida), sino
tambin los vestidos, la habitacin, la enseanza bsica y media
y los costos del aprendizaje de alguna profesin u oficio. As fluye
del art. 323.
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos,
pero ha (lado una clara idea de elfos en el art. 323: "Los alimentos
deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de
un modo correspondiente a su posicin social" (inc. 1).
"Comprenden la obligacin de proporcionar al alimentario menor
de veintin aos la enseanza bsica y media, y la de alguna

profesin u oficio. Los alimentos que se concedan segn el art.
332 al descendiente o hermano mayor de veintin aos
comprendern tambin la obligacin de proporcionar la
enseanza de alguna profesin u oficio" (el texto actual de esta
disposicin ha sido dado por la Ley N 19.585).
Tomando pie en lo dicho en el art. 323, y relacionndolo con
los arts. 329 y 330, podramos definir el derecho de alimentos
diciendo que es el que la ley otorga a una persona para
demandar de otra, que cuenta con los medios para
proporcionrselos, lo que necesite para subsistir de un modo
correspondiente a su posicin social, que debe cubrir a lo menos
el sustento, habitacin, vestidos, salud, movilizacin, enseanza
bsica y media, aprendizaje de alguna profesin u oficio.
Si se examina la jurisprudencia, se podr apreciar que el con-
cepto de alimentos ha ido variando, segn ha ido cambiando lo
que se entiende por necesidades fundamentales de una perso-
148
na. As, por ejemplo, un fallo de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 3 de junio de 1987 (Gaceta Jurdica N 84, p. 50), ha
establecido que dentro de estas necesidades fundamentales est
la de movilizacin y salud, y por lo tanto deben considerarse esos
rubros al definir el derecho de alimentos.
711. CLASIFICACIN. Los alimentos pueden clasificarse de diversos

modos:
a) Atendiendo a si la obligacin de otorgarlos proviene de la ley
o de la voluntad de las partes, pueden ser:
1) alimentos voluntarios y
2) alimentos legales o forzosos.
b) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en
forma definitiva, los alimentos legales pueden ser:
1) provisionales o
2) definitivos.
c) Otra clasificacin, ms propia de las pensiones de alimentos
que del derecho en s. es la que distingue entre:
1) pensiones futuras y
2) pensiones devengadas.
712. LA DISTINCIN ENTRE ALIMENTOS CONGRUOS Y NECESARIOS

DESAPARECI DE NUESTRO CDIGO CIVIL. Antes de entrar en
vigencia la Ley N 19.585, el art. 323 distingua entre alimentos
congruos y necesarios, que los defina diciendo que eran congruos
los que habilitaban al alimentado para subsistir modesta-mente
de un modo correspondiente a su posicin social; y necesarios los
que bastaban para sustentar la vida.
La Ley N 19.585, con buen criterio, a nuestro juicio, elimin
esta distincin.
713. A) ALIMENTOS LEGALES O FORZOSOS Y AUMENTOS VOLUN-

TARIOS. Los primeros son los que establece la ley; voluntarios, los
que emanan del acuerdo de las partes o de la declaracin
unilateral de una parte.
Esta distincin es muy importante. El Cdigo en el Ttulo XVIII,
del Libro 1, arts. 321 y ss., ha reglamentado nicamente los
alimentos legales. La denominacin del Ttulo es "De los alimen-
149
tos que se deben por ley a ciertas personas". Y el art. 337 seala
que las disposiciones de este ttulo no rigen respecto de las asig-
naciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento 0
por donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la
voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo.
Cuando la persona obligada a pagar una pensin de alimen-
tos fallece, esos alimentos constituyen una asignacin forzosa que
grava la masa hereditaria (a menos que el testador haya impuesto
esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin), y son una
baja general de la herencia (arts. 1168, 959, N 4).
714. B) ALIMENTOS PROVISORIOS Y DEFINITIVOS. Provisorios son

los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de
alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda
ofrezca fundamento plausible (art. 327). En cambio son alimen-
tos definitivos los que se determinan en una sentencia definitiva
firme. Se ha fallado que "por fundamento plausible se entiende
la existencia de antecedentes que permitan llevar al nimo del
juez el concepto de que podr prosperar la demanda principal"
(RDJ, 1.. 78, sec. 2', p. 34). Tambin se ha resuelto que "los
alimentos provisorios constituyen una institucin jurdica
transitoria, que tiene el carcter de accesoria con vigencia slo
durante la tramitacin del juicio relativo a alimentos que se
deben a ciertas personas, por lo que terminado el juicio dejan
de existir y no pueden configurar un derecho permanente o un
estado que exceda de la duracin del pleito" (RDJ, t. 78, sec. 2',
p. 163).
Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los
recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su
demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena
fe y con fundamento plausible (art. 327, inc. 2).
715. ALIMENTOS PROVISORIOS EN FAVOR DE LOS HIJOS MENORES.

El art. 5 de la Ley N 14.908 (en el texto dado por la Ley N
19.741), contiene reglas especiales respecto de los alimentos
provisorios en favor de los hijos menores. Establece que en los
juicios en que se solicitaren alimentos a favor de los hijos
menores del demandado, siempre que exista fundamento plausi-
150
ble del derecho que se reclama, "el juez deber decretarlos alimen-
tos provisorios que correspondan, una vez transcurrido el trmino
de diez das contados desde la fecha de la notificacin de la
demanda". En el inc. 2 se aclara que "se entender que existe
fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el ttulo que
habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta in-
capacidad para proveer". Hacemos notar que es obligacin del
tribunal conceder estos alimentos provisorios, sin necesidad de
que se le pidan, cuando se cumplen los dos requisitos que la
norma contempla: a) que est acreditado el ttulo que da derecho
para exigir alimentos, y b) que no exista manifiesta incapacidad
para proveer.
Dentro del plazo sealado (diez das desde la notificacin de la
demanda), el demandado podr exponer los argumentos que
estimare pertinentes respecto a la procedencia de los alimentos
provisionales y acompaar los antecedentes co que se fundare.
En la notificacin de la demanda deber informrsele sobre esta
facultad (inc. 3). El art. 5 obliga al tribunal a pronunciarse de
oficio sobre los alimentos provisorios, haya o no el demandado
formulado sus observaciones (inc. 4). La resolucin que decrete
los alimentos provisorios es susceptible del recurso de reposicin
con apelacin subsidiaria, que se conceder en el solo efecto
devolutivo y gozar de preferencia para su vista y fallo (art. 5,
inciso final).
716. C ) ALIMENTOS FUTUROS O DEVENGADOS. Finalmente, hemos

dicho que las pensiones de alimentos pueden clasificarse en
pensiones de alimentos futuras y pensiones de alimentos
devengadas (o atrasadas). Esta distincin es muy importante,
porque las primeras tienen caractersticas totalmente diferentes a
las segundas, como luego veremos.
717. REQUISITOS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. Son los siguientes:

1) Estado de necesidad en el alimentario. Este requisito lo
establece el art. 330: "Los alimentos no se deben sino en la parte
en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen
para subsistir de un modo correspondiente a su posicin social"
(texto dado por la Ley N 19.585).
151
La disposicin recin citada demuestra que aunque la
persona obligada a prestar alimentos tenga medios econmicos
en ex-ceso, no se le podr exigir el pago de una pensin
alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un
modo correspondiente a su posicin social. En la regulacin de los
alimentos deber tenerse muy en cuenta lo que venimos diciendo.
En relacin con este requisito, se ha fallado que "si el ali-
mentario alega el hecho negativo de que carece de medios de
subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante" (
Gaceta Jurdica 84, sentencia 3a, p. 50. En el mismo sentido RDJ, t.
38, sec. P, p. 384).
Creemos que estos fallos no se ajustan a la ley por contrariar
al art. 1698, pues de acuerdo a esta norma quien demanda los
alimentos debera probar los hechos en que funda su accin, entre
otros, su estado de necesidad. En este sentido Somarriva, Derecho
de Familia, N 650, p. 616. Fueyo hace referencia al ltimo fallo
citado, y adhiere a su doctrina (ob. cit., t. VI, N 1044, p. 559).
2) Que el alimentante tenga los medios necesarios para otorgarlos. As
se desprende del art. 329: "En la tasacin de los alimentos se
debern tomar siempre en consideracin las facultades del
deudor y sus circunstancias domsticas". Incumbe la prueba de
que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos a
quien los demanda (alimentario). Por excepcin, la Ley de
Abandono de Familia y Pago de Pensiones alimenticias, Ley N
14.908, en su art. 3, inciso final, presume que el alimentan-te
tiene los medios para dar alimentos cuando los demanda un
menor a su padre o madre. Esta es una presuncin simplemente
legal, que slo opera cuando entre el alimentante y alimentario
existe el parentesco indicado.
Hay nutrida jurisprudencia en relacin con este requisito. As
se ha fallado que "con el fin de cumplir eficazmente el imperativo
de prestar alimentos en los casos que la ley seala, el juez debe
ponderar todos los antecedentes relacionados con las actividades
remuneradas del demandado". Entre estos antecedentes seala:
saldos en cuentas corrientes del demandado, estados de situacin
presentados por el cuentacorrentista en los perodos que
interesan, etc. (Gaceta Jurdica N 84, pp. 34-35). Otra
152
sentencia, en cambio, resolvi que "los dineros depositados en una
cuenta corriente bancaria no reflejan la situacin econmica de una
persona, sino, a lo ms, el movimiento de dineros de la misma.
Porque en las diferentes partidas asentadas en ella no se indica ni
puede deducirse si dichas sumas corresponden a dineros propios
o ajenos, a operaciones de crdito que deban cancelarse
posteriormente, a sumas ahorradas o a simples movimientos
contables destinados a cubrir obligaciones contradas anteriormente
con la misma institucin o con terceros" (RDJ
Se ha fallado que compete al padre probar el cambio de

circunstancias que no le permiten seguir pagando la pensin esta-
blecida (RDJ, t. 84, sec. 2, p. 4), y que "Los alimentos deben ser
regulados atendiendo a los ingresos regulares del alimentante y por
lo tanto no pueden ser espordico y no susceptible de reiterarse..."
(RDJ, t. 92, sec. 1
718. PRESUNCIN DE TENER EL PADRE O M A D R E DE UN

M E N O R LOS MEDIOS PARA OTORGAR ALIMENTOS. El art. 3' de la Ley
N 14.908 establece que cuando un menor solicite alimentos de su
padre o madre, se presume que el alimentante tiene los me-dios
para otorgarlos (inc. 1'). Y agrega que "en virtud de esta
presuncin, el monto mnimo de la pensin alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podr ser inferior al
cuarenta por ciento del ingreso mnimo remuneracional que
corresponda segn la edad del alimentante. Tratndose de dos o
ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada
uno de ellos" (inc. 2). Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto
en el art. 7 , inc. 1', que impide al tribunal fijar como pensin una
suma o porcentaje que exceda del 50% de las rentas del
alimentante (art. 3 , inc. 3 ).
3) Fuente legal. Como estamos hablando de alimentos lega-les, es
inconcuso que tiene que existir una norma legal que obligue a pagar
los alimentos. La norma principal es el art. 321 del Cdigo Civil.
Pero no es la nica. Hay otros casos: ej. el art. 2 de la ley N'
114.908, que confiere alimentos a la madre del hijo que est por
nacer); Ley de Quiebras, art. 64, inc. 4 , etc.
153
719. CASOS DEL ART. 321. Esta disposicin, despus de las
modificaciones que le introdujo la Ley N 19.585, establece: "Se
deb e n alimentos:
1 Al cnyuge;
2 A los descendientes;
3 A los ascendientes;
4 A los hermanos, y
9 Al que hizo una donacin cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu designadas, en los
casos en que una ley expresa s e los niegue".
Lo normal en materia, de alimentos es la reciprocidad, con lo
que queremos decir que si una persona tiene derecho a re-
clamar alimentos a otra, est tambin obligado a
proporcionrselos, si esta ltima los necesitare. Esta regla de la
reciprocidad se rompe en algunos casos: por ejemplo, en el caso
de los hijos, cuando la filiacin haya sido determinada
judicialmente contra la oposicin del padre o madre, aqul o
sta quedar privado de todos los derechos que por el ministerio
de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o
de sus descendientes. Luego el hijo puede demandar alimentos a
su padre o madre, pero estos ltimos no pueden demandar al
hijo. Otro caso en que se rompe la regla de la reciprocidad es en
el caso 5, slo puede demandar alimentos el que hizo una
donacin cuantiosa; la situacin inversa no se da.
720. ORDEN DE PRECEDENCIA PARA DEMANDAR AUMENTOS. El

Cdigo ha reglamentado en el art. 326 la situacin que se
produce cuando se tiene derecho a demandar alimentos a
distintas personas, por ejemplo: una mujer casada tiene derecho
a demandar alimentos a su marido (art. 32], N 1), pero tambin
a sus ascendientes (art. 321, N 3); si tiene descendientes,
podra de-mandarlos de stos (art. 321, N 2); y si hizo una
donacin cuantiosa, al donatario (art. 321, N 9), etc.
Dice el art. 326: "El que para pedir alimentos rena varios
ttulos de los enumerados en el art. 321, slo podr hacer uso de
uno de ellos, en el siguiente orden: 1 El que tenga segn el
nmero 5; 2 El que tenga segn el nmero 1; 3 El que ten-
154
ga segn el nmero 2; 4 El que tenga segn el nmero 3; 5 El
del nmero 4 no tendr lugar sino a falta de los otros".
"Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a
los de prximo grado. Entre los de un mismo grado, como
tambin entre varios obligados por un mismo ttulo, el juez dis-
tribuir la obligacin en proporcin a sus facultades. Habiendo
varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distri-
buir los alimentos en proporcin a las necesidades de aqullos".
"Slo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el
ttulo preferente, podr recurrirse a otro".
721. OBLIGACIN DE OTORGAR ALIMENTOS A LOS NIETOS. El art.

3 de la Ley N 14.908, inciso final (en el texto dado por la Ley N
19.741), establece que "Cuando los alimentos decretados no fueren
pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades
del hijo, el alimentario podr demandar a los abuelos, de
conformidad con lo que establece el art. 232 del Cdigo Civil".
Luego la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la
obligacin corresponde en primer trmino a los padres.
Por su parte, el referido art. 232, en el texto dado por la ley N
19.741, prescribe que "La obligacin de alimentar y educar al hijo
que carece de bienes pasa por la falta o insuficiencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una y otra lnea conjuntamente".
"En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin
indicada precedentemente pasar en primer lugar a los abuelos
de la lnea del padre o madre que no provee; y en subsidio de
stos a los abuelos de la otra lnea".
De la relacin de ambas disposiciones pueden sacarse las
siguientes conclusiones:
1) Los abuelos pueden ser condenados a pagar alimentos a
sus nietos, pero su responsabilidad slo es subsidiaria, ya que la
obligacin corresponde en primer lugar a los padres.
2) Los abuelos no pueden ser demandados directamente,
pues el art. 3 de la Ley N 14.908 (con la modificacin de la Ley
N 19.741) es claro en cuanto a que stos slo van a responder
cuando los alimentos "decretados" no fueren pagados o no fueren
suficientes.
3) Cada abuelo responde de la obligacin que su hijo no est
cumpliendo o la cumple en forma insuficiente. As lo establece
155
el art. 232, inc. 2 del Cdigo Civil: "En caso de insuficiencia de
uno de los padres, la obligacin indicada precedentemente pasar
en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que
no provee...".
4) Si el padre o madre del hijo que no cumple o cumple
imperfectamente con la obligacin alimenticia, no tiene los me-
dios para proporcionar alimentos a sus nietos, esta obligacin
pasa a los abuelos de la otra lnea.
Frente a esta ltima conclusin, cabe preguntarse si se puede
demandar de inmediato a todos los abuelos, o si es necesario de-
mandarlos separadamente en el orden en que cada uno de ellos
est obligado. No vemos inconveniente en que se les demande a
todos en una sola demanda, siempre que se deje en claro a
quines se demanda primero y a quines slo para el caso de
insuficiencia de aqullos.
722. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE ALIMENTOS. El derecho a

demandar alimentos es un derecho personalsimo. De esta ca-
racterstica derivan una serie de consecuencias del ms alto
inters:
1) Es intransferible e intransmisible (art. 334).
2) Es irrenunciable (art. 334).
3) Es imprescriptible (art. 2498). Se podr demandar
alimentos en cualquier tiempo siempre que en ese momento se
cumplan las exigencias legales.
4) Es inembargable (arts. 1618, N 9 del Cdigo Civil y 445,
N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil).
5) No se puede someter a compromiso (art. 229 del Cdigo
Orgnico de Tribunales).
6) La transaccin sobre el derecho de alimentos debe ser
aprobada judicialmente (art. 2.451).
'723. LAS PENSIONES ALIMENTICIAS YA DEVENGADAS NO TIENEN LAS

CARACTERSTICAS SEALADAS EN EL PUNTO ANTERIOR. En efecto, el
art. 336 establece que se pueden renunciar, ceder, transmitir, etc.
Si devengados los alimentos no se cobran, el derecho a cobrar las
pensiones atrasadas prescribe de acuerdo a las reglas generales,
etc. En el caso de la transaccin, el art.. 2451 exige la aprobacin
judicial slo para la transaccin sobre alimentos futuros, etc.
156
724. CARACTERSTICAS DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA. La obli-
gacin alimenticia tiene algunas caractersticas especiales:
1) No se puede extinguir por compensacin. As lo seala el
art. 335: "El que debe alimentos no puede oponer al demandante
en compensacin lo que el demandante le deba a l. Y esta misma
idea est reiterada en el art. 1662, inc. 2.
2) La obligacin alimenticia es intransmisible. Por lo menos
as es para un sector importante de la doctrina. Ello, porque de
acuerdo al art. 1168 "los alimentos que el difunto ha debido por
ley a ciertas personas gravan la masa hereditaria, menos cuan-do
el testador ha impuesto esa obligacin a uno o ms de los
partcipes en la sucesin".
De manera que si fallece el alimentante, su obligacin no pasa
a sus herederos (por eso es intransmisible), sino que se hace
exigible sobre el patrimonio del causante, como baja general de la
herencia (art. 959, N 4). Slo va a gravar a alguno de los he-
rederos cuando el testador as lo haya dispuesto, caso en que ser
una deuda testamentaria. En este sentido Claro Solar, ob. cit.,
vol. 7, t. 13, pp. 165 y 166, y y. 2, t. 3, p. 491; Somarriva, Derecho
de Familia, N 655, p. 625.
Se pueden dar las siguientes razones para fundar la intrans-
misibilidad de la obligacin alimenticia:
1) El art. 959, nmero 4, va explicado.
2) Porque si esta obligacin tuviera el carcter de trasmisi-
ble, no se justificara el N 4 del art. 959; habra bastado con el N
2 de la misma disposicin, que seala que constituyen baja
general de la herencia "las deudas hereditarias".
3) Porque la obligacin de alimentos se funda en el paren-
tesco, matrimonio, adopcin o en una donacin, vnculos que
siempre generan obligaciones intransmisibles.
4) Se da tambin un argumento de historia fidedigna. En el
proyecto de 1853, el art. 371 estableca que la obligacin de pres-
tar alimentos "se transmita a los herederos y legatarios del que
ha debido prestarlos". Esta disposicin fue suprimida por la
Comisin Revisora teniendo en cuenta el Derecho francs, en que
la obligacin era intransmisible y considerando adems los
problemas prcticos que la aplicacin de la norma podra
producir.
Para Carlos Aguirre Vargas, la obligacin alimenticia es
transmisible, tesis que se funda en los siguientes antecedentes:
157
1) La regla general es que todas las obligaciones son trans-
misibles; la excepcin, que determinada obligacin no lo sea, y
para que as ocurra se requiere de texto expreso.
2) Los herederos representan al causante, por lo que sus
obligaciones deben ser cumplidas por aqullos (art. 1097).
3) El art. 332 establece que los alimentos debidos por ley se
entienden concedidos por toda la vida del alimentario, conti-
nuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello sig-
nifica que a pesar de la muerte del causante, la obligacin
subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condi-
ciones bajo la cuales se otorgaron. Al ser ello as, tendrn que
hacerse cargo de la obligacin los herederos de acuerdo al art.
1097.
Como se puede ver, hay argumentos para defender ambas
tesis, parecindonos ms serios los en favor de la
intransmisibilidad (sobre este punto, vase Francisco Javier
Muoz Flores, "Derecho de Alimentos", Memoria de Prueba,
Universidad de Concepcin, ao 1988, pp. 51 y ss.).
725. TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS DEMANDAS

DE ALIMENTOS. Para estudiar esta materia tenemos que
distinguir entre: I) Situacin actual, vigente hasta el 30 de
septiembre de 2005, y II) Tribunal competente para conocer de
los juicios de alimentos a partir del 1 de octubre de 2005.
726. I) TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS DE

ALIMENTOS HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005.
Para determinar el tribunal competente debe hacerse una
distincin segn: a) el alimentario es mayor de edad, o b) el
alimentario es menor o se solicitan los alimentos conjuntamente
con un menor de edad.
a) En el primer caso opera el art. 1 de la ley N 14.908: "De
los juicios de alimentos conocer el juez de letras en lo civil del
domicilio del alimentante o del alimentario a eleccin de este
ltimo y se tramitar conforme al procedimiento del juicio su-
mario, sin perjuicio de las reglas especiales contempladas en el
artculo siguiente" (inc. 1). La Ley N 19.741 reemplaz tambin
el art. 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales, dejndolo con el
siguiente tenor: "Ser juez competente para conocer de
158
las demandas de alimentos el del domicilio del alimentante o
alimentario, a eleccin de este ltimo" (inc. 1).
Con anterioridad a la Ley N 19.741, en el caso de
alimentarios mayores, el juez competente era el del domicilio del
demandado, pues el art. 3 , inc. 3 , despus de tratar el caso
de los alimentarios menores, sealaba que "En los dems casos,
regirn las reglas generales en cuanto no sean contrarias a la
presente ley". Ello significaba, en conformidad al art. 134 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, que era competente para conocer
de estos juicios, el del domicilio del demandado. Como se puede
apreciar, con la norma actual se (la al alimentario la opcin para
elegir tribunal
b) En el caso que entre los demandantes de alimentos existan
menores, se aplica la regla del art. 2' de la ley N 14.908, que
despus de la reforma de la Ley N 19.741, dice: "De los juicios de
alimentos que se deban a menores, al cnyuge del alimentante
cuando ste lo solicitare conjuntamente con sus hijos menores, o
parientes mayores y menores de edad que los reclamaren
conjuntamente, conocer el juez de letras de menores del
domicilio del alimentante o del alimentario a eleccin de este
ltimo. Dicha competencia no se ver alterada por llegar el
menor a l a mayora de edad mientras el juicio se encontrare
pendiente" (el art. 26, N 2 de la ley de Menores).
727. II) TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DE LOS JUICIOS

DE ALIMENTOS A PARTIR DEL 10 DE OCTUBRE DE 2 0 0 5 .
En conformidad al art. 8, N 4 de la Ley N 19.968, las
causas relativas al derecho de alimentos son de competencia de
los juzgados de familia. En seguida, la ley recin citada sustituy
el inc. 1 del art. 1 de la Ley N 14.908, por el siguiente: "De los
juicios de alimentos conocer el juez de familia del domicilio del
alimentante o del alimentario, a eleccin de este ltimo, los que
se tramitarn conforme a las normas del procedimiento ordinario
establecido en la ley que crea los juzgados de familia en lo no
previsto por este cuerpo legal".
728. PROCEDIMIENTO. En esta materia debe tambin distinguir-

se entre: I) demandas iniciadas con anterioridad al 1 de octubre
de 2005 y II) demandas iniciadas a partir de esa fecha.
159
729. I) PROCEDIMIENTO APLICABLE A DEMANDAS INICIADAS ANTES
DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. En el caso en que los alimentos se
deban a menores o al cnyuge del alimentante y ste los solicita-
re conjuntamente con sus hijos menores, esta materia se tramita
de acuerdo al procedimiento de los Juzgados de Menores. As lo
dice el art. 3 de la Ley N 14.908. En conformidad al art. 34 de la
Ley de Menores, se aplica el procedimiento sumario, pero el
comparendo y la prueba testimonial tendrn lugar en la fecha o
fechas que fije el tribunal. De acuerdo a esta misma norma, "no
podr decretarse la continuacin del procedimiento conforme a
las reglas del juicio ordinario". En estos juicios "la demanda po-
dr omitir la indicacin del domicilio del demandado si ste no la
conociera. En este caso, y en aquel en que el demandado no
fuere habido en el domicilio sealado en la demanda, el juez
deber adoptar todas las medidas necesarias para determinar, en
el ms breve plazo, su domicilio actual" (art. 2, inciso final de la
Ley N 14.908, despus de la modificacin de la Ley N 19.741).
Tratndose de alimentos mayores, el juicio de alimentos se
tramitar conforme a las reglas del juicio sumario (art. 1 , nc. l
de la Ley N 14.908). Con anterioridad a la Ley N 19.741, estos
juicios se regan por las reglas del juicio ordinario, sin los
trmites de rplica ni dplica ni alegatos de buena prueba.
Cabe agregar que el art. inc. 2 de la Ley N 14.908, en el
texto dado por la Ley N 19.741, obliga a que "Toda resolucin
que fije una pensin de alimentos deber determinar el monto y
lugar de pago de la misma".
Se ha fallado que en estos juicios procede el abandono del
procedimiento, rechazndose "el argumento en cuanto a
considerar el carcter eminentemente mutable de las sentencias
dictadas en juicio de alimentos, como un elemento que
imposibilitara el abandono del procedimiento" (Fallos del Mes N
463, sentencia la, p. 1).
Finalmente, es necesario tener presente que "la peticin de
alimentos provisionales se substanciar como incidente" (art. 1,
inc. 2, Ley N 14.908).
730. II) PROCEDIMIENTO APLICABLE A LAS DEMANDAS INICIADAS A

PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. En conformidad al art. 1 de
la Ley N 14.908 (con la modificacin que le introduce la Ley
160
N 19.968 sobre Tribunales de Familia) "De los juicios de alimentos
conocer el juez de familia del domicilio del alimentante o del
alimentario, a eleccin de este ltimo, los que se tramitarn
conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido en
la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por este
cuerpo legal".
731. TRANSACCIN EN MATERIA DE AUMENTOS FUTUROS. En

conformidad a lo que establece el art. 2451 del Cdigo Civil, "la
transaccin sobre alimentos futuros de las personas a quienes se
deban por ley, no valdrn sin aprobacin judicial; no podr el
juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en los arts.
334 y 335". La referencia a estas disposiciones significa que el juez
deber cuidar que no se hagan renuncias o compensaciones que
tales normas prohben.
No ha establecido la ley un plazo dentro del cual deba apro-
barse judicialmente la transaccin en materia de alimentos. Un
fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin resolvi que "si
bien el art. 2451 del Cdigo del ramo no establece un plazo
dentro del cual deba solicitarse la aprobacin del juez, es del todo
evidente que sta debe ser prxima en el tiempo a la celebracin
del contrato..." (Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de
13 de marzo de 2002, causa rol 308-2002, consid. 14). El
fundamento de esta sentencia descansa en "la naturaleza es-
pecial que presenta la obligacin alimenticia, esto es, que el
monto de la prestacin (pensin de alimentos) permanece en
vigencia mientras perdure el estado existente al momento en que
la decret el juez o se fij por las partes por medio de un aveni-
miento o transaccin" (consid. 17).
Cul es la sancin para el caso de que no cumpla con este
requisito de la aprobacin judicial Estimamos que mientras ello no
ocurra, la transaccin no produce efectos, por lo que no se puede
exigir su cumplimiento.
Respecto de las transacciones en materia de alimentos, la Ley
N 19.741 ha establecido un par de innovaciones:
a) En las transacciones sobre alimentos futuros tendrn la
calidad de ministros de fe, adems de aquellos sealados en otras
disposiciones legales, los Abogados jefes o Coordinadores de los
Consultorios de la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial
161
para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en
su presencia (art. 11, inc. 2 de la Ley N 14.908, segn texto
dado por la ley N 19.741).
b) El juez slo podr dar su aprobacin a las transacciones
sobre alimentos futuros a que hace referencia el art. 2451 del
Cdigo Civil, cuando se sealaren en ellas la fecha y lugar del
pago de la pensin, y el monto acordado no sea inferior al
establecido en el art. 3 de la presente ley (se refiere a la Ley N
14.908), esto es, 40% del ingreso mnimo remuneracional que
corresponda segn la edad del alimentante, y tratndose de dos o
ms menores, dicho monto no podr ser inferior al 30% por cada
uno de ellos, debindose s respetar la norma de que la pensin
no puede exceder del 50% de las rentas del alimentante.
732. MODIFICACIN DE LAS PENSIONES DE ALIMENTOS. La

sentencia que fija una pensin de alimentos es inamovible
mientras se mantengan las circunstancias que la hicieron
procedente. Mas si estas circunstancias varan, las sentencias son
modificables. As fluye del art. 332, inc. 1 del Cdigo Civil: "Los
alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda
la vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda". Por ello, se dice que las sentencias en
materia de alimentos no producen cosa juzgada.
Se ha fallado que "la circunstancia de que las partes en un
juicio de alimentos hayan puesto trmino a la tramitacin del
pleito mediante avenimiento aprobado judicialmente, no se opone
a que el alimentante pueda solicitar en esa causa la rebaja de la
pensin alimenticia convenida" (RDJ, t. 81, sec. 1, p. 49). La
doctrina de esta sentencia se ajusta a derecho. Cierto es que la
transaccin produce el efecto de cosa juzgada de ltima instancia
(art. 2460 del Cdigo Civil), pero ello no es as cuando la
transaccin incide en materia de alimentos, pues por sobre esta
norma prima el art. 332, inc. 1 del Cdigo Civil, que auto-riza
modificar la pensin de alimentos cuando varan las
circunstancias bajo las cuales se otorg. La Corte de Apelaciones
de Concepcin en sentencia de 13 de mayo de 2002 (causa rol
308-2000), resolvi que "las sentencias en materia de alimentos y,
por ende, las transacciones sobre alimentos, slo producen cosa
juz-
162
gada provisional, de manera que la pensin alimenticia y su monto
estn siempre sujetos a la variacin de las circunstancias del
alimentante y del alimentario, pues la obligacin de prestar
alimentos legales o forzosos, como acontece en el caso de autos,
arranca de la ley y no de la transaccin, como equivocadamente lo
entiende la actora en su escrito de apelacin cuando ase-vera que
`como los alimentos fueron fruto de un pacto libre y privado, la
transaccin no es modificable por cambio en las circunstancias del

alimentante o alimentario, y rige el efecto de la cosa juzgada de la
transaccin (consid. 18).
733. TRAMITACIN DE LA DEMANDA DE MODIFICACIN DE UNA

PENSIN ALIMENTICIA. De acuerdo al art. 2 inc. 2 de la ley N
14.908, en el texto dado por la Ley N 19.741, "ser competente
para conocer de las demandas de aumento, rebaja o cese de la
pensin alimenticia el mismo juez que decret la pensin".
En cuanto al procedimiento, reiteradamente se ha resuelto que
las demandas de rebaja de pensin alimenticia constituyen una
incidencia del juicio original, por lo que deben plantearse en el
expediente primitivo. En ese sentido, por ejemplo, RDJ t . 35, sec. 1,
p. 170. En sentido contrario, Fallos del Mes N 177, p. 144. Tambin
se ha fallado que "la resolucin que resuelve sobre la solicitud de
aumento de la pensin de alimentos constituye un auto, va que no
establece derechos permanentes a favor de las partes, en
consecuencia resultan inadmisibles los recursos de apelacin y de
casacin en la forma que se interpongan en su contra" (RDJ, t.. 912,
sec. 2, p. 54).
734. FORMAS DE OBTENER EL CUMPLIMIENTO DE UNA RESOLU-

CIN QUE ORDEN EL PAGO DE ALIMENTOS. La ley ha otorgado
diferentes medios para obtener el pago de una pensin de
alimentos:
1) En primer lugar, se puede demandar ejecutivamente al
alimentante. El art. 11 de la ley N 14.908 establece que "toda
resolucin judicial que fijare una pensin alimenticia o que
aprobare una transaccin bajo las condiciones establecidas en el
inc. 3 del mismo articulo tendr mrito ejecutivo. Ser competente
para conocer de la ejecucin el tribunal que la dict en nica o en
primera instancia o el del nuevo domicilio del alimentario".
163
El art. 12 de la ley reglamenta diversos aspectos de este jui-
cio ejecutivo.
2) Se puede obtener tambin el pago r ecurriendo al art. 8
de la Ley N 14.908, segn texto dado por la Ley N 19.741: "Las
resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensin
alimenticia por un trabajador dependiente establecern, como
modalidad de pago, la retencin por parte del empleador. La
resolucin judicial que as lo ordene se notificar a la persona
natu r al o jurdica que, por cuenta propia o ajena o en el des-
empeo de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su
sueldo, salario o cualquier otra prestacin en diner o, a fin de
que retenga y entregue la suma o cuotas peridicas fijadas en
ella directamente al alimentario, a su representante legal o a la
persona a cuyo cuidado est".
La notificacin de las resoluciones a que se refiere el inciso
anterior se efectuar por carta certificada, dejndose testimonio
en el expediente de que la persona fue notificada por este me-
dio, de la fecha de la entrega de la carta a la oficina de correos,
la individualizacin de dicha oficina y el nmero de comproban-
te emitido por ella, el cual se adherir al expediente a
continuacin del testimonio. La notificacin se entender
practicada al quinto da hbil siguiente a la fecha recin aludida.
Si la carta cer t ificada fuere devuelta por la oficina de correos por
no haberse podido entregar al destinatario, se adherir al
expediente.
Agrega la nor ma que "el demandado dependiente podr
solicitar al juez, por una sola vez, en cualquier estado del juicio
y antes de la dictacin de la sentencia, que sustituya, por otra
modalidad de pago, la retencin por parte del empleador" (inc. 3
) y en el inc. 1 seala que "La solicitud respectiva se tramitar
como incidente. En caso de ser acogida, la modalidad de pago
decr etada quedar sujeta a la condicin de su ntegro y oportu-
no cumplimiento". Finalmente el inc. 5 establece que "De existir
incumplimiento, el juez, de oficio, y sin perjuicio de las sancio-
nes y apremios que sean pertinentes, ordenar que en lo sucesivo
la pensin alimenticia decretada se pague conforme al inciso
primero".
Segn el art.. 13 de la Ley N 14.908 (en el texto dado por la
ley N' 19.741), "Si la persona natural o jurdica que deba hacer
la retencin a que se refier e el art. 8 desobedecier e la res-
164
pectiva orden judicial, incurrir en multa, a beneficio fiscal,
equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no
obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda". El
inc. 3 de esta disposicin obliga al empleador a dar cuenta al
tribunal del trmino de la relacin laboral, estableciendo que "En
caso de incumplimiento, el tribunal determinar la
responsabilidad de aqul en el hecho y aplicar, si
correspondiere, la sancin establecida en los incisos precedentes.
La notificacin a que se refiere el art. 8 deber expresar dicha
circunstancia".
El inc. 40 del art. 13 dispone que "en caso de que sea proce-
dente el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo a
que se refieren los arts. 161 y 162 del Cdigo del Trabajo, ser
obligacin del empleador retener de ella la suma equivalente a la
pensin alimenticia del mes siguiente a la fecha de trmino de la
resolucin laboral, para su pago al alimentario". Y el inciso final
agrega que "Asimismo, si fuere procedente la indemnizacin por
aos de servicio a que hace referencia el art. 163 del Cdigo del
Trabajo, o se pactare sta voluntariamente, el empleador estar
obligado a retener del total de dicha indemniza-cin el porcentaje
que corresponda al monto de la pensin de alimentos en el ingreso
mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al
alimentario. El alimentante podr, en todo caso, imputar el monto
retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen".
3) Finalmente, "si, decretados los alimentos por resolucin que
cause ejecutoria, en favor del cnyuge, de los padres, de los hijos
o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligacin
en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o
ms cuotas, el tribunal que dict la resolucin deber a peticin
de parte o de oficio y sin ms trmite imponer al deudor como
medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintids horas
de cada da hasta las seis horas del da siguiente, hasta por quince
das.'' El juez podr repetir esta medida hasta obtener el ntegro
pago de la obligacin". "Si el alimentante
19 Si bien el pacto de San Jos de Costa Rica instituye que nadie puede ser
detenido por- deudas, establece, como excepcin, que ello no rige tratndose de los
deudores por alimentos (art. 7, N 7).
165
infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento
de la obligacin alimenticia despus de dos perodos de arresto
nocturno, el juez podr apremiado con arresto hasta por quince
das. En caso de que procedan nuevos apremios, podr ampliar el
arresto hasta por treinta das". Agrega la norma que "...el tribunal
que dictare el apremio ordenar a la fuerza pblica que conduzca
al alimentante directamente ante Gendarme-ra de Chile, a fin de
darle cumplimiento. Si el alimentante no fuere habido en el
domicilio que consta en el proceso, el juez adoptar todas las
medidas necesarias para hacer efectivo el apremio" (inc. 3 ); y que
"En caso de que fuere necesario decretar dos o ms apremios por
la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones
alimenticias atrasadas devengarn el inters corriente entre la
fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo"
(inc. 4 )
Es importante tener en cuenta que este medio slo procede en
el caso en que los alimentarios tengan con el alimentante el
parentesco que la norma seala. Por ello, si una persona es con-
denada a pagar alimentos a su hermano, por ejemplo, y no cum-
ple, no cabe decretar apremios. Lo mismo cuando el condenado a
pagar alimentos es el abuelo.
El tribunal puede suspender el arresto y el cobro de intereses
corrientes si el alimentante justificare que carece de los medios
necesarios para el pago de su obligacin alimenticia. "Igual deci-
sin podr adoptar el tribunal, de oficio o a peticin de parte o de
Gendarmera de Chile, en caso de enfermedad, invalidez,
embarazo o puerperio que tengan lugar entre las seis semanas
antes del parto y doce semanas despus de l, o de circunstancias
extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave" (art. 14, inciso final).
Se ha fallado que "no resulta prudente apremiar al deudor
(alimentante) para pagar de una sola vez las pensiones adeuda-
das ($ 2.917.712) sin que se disponga lo adecuado para resol-ver
fehacientemente si est o no en condiciones de hacerlo". "El juez de
la causa proceder a abrir un trmino probatorio a fin de
demostrar la capacidad o imposibilidad del recurrente para pagar
las pensiones alimenticias adeudadas" (Fallos del Mes 378, p. 213,
sentencia 1. Sobre apremios vase tambin Fallos del Mes 377, p.
112; Fallos del Mes 380, p. 35l) .
166
El art. 15 en su inciso final seala: "El mismo apremio se apli-
car al que estando obligado a prestar alimentos a las personas
mencionadas en este artculo, renuncie sin causa justificada a su
trabajo despus de la notificacin de la demanda con el fin de
burlar dicha obligacin y carezca de rentas que sean suficientes
para poder cumplir la obligacin alimenticia". Esta disposicin,
con un texto diferente, fue introducida por la ley N 14.550, de 3
de marzo de 1961, y tuvo por objeto evitar que un alimentante
renunciare al trabajo con el objeto de no pagar los alimentos. Era
frecuente que en muchos casos se renuncia-re u, por lo menos, se
empleare como arma de presin la amenaza de renuncia al
trabajo para obtener avenimientos ms favorables. Sobre este
tema la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 31 de agosto de
1995, acogi una queja interpuesta en contra de la Corte de
Santiago, que dej sin efecto la orden de apremio en contra de un
alimentante que aleg que no poda seguir pagando la pensin
alimenticia (porcentaje de sus remuneraciones en una empresa
determinada) acordada en un avenimiento, porque haba dejado
de prestar servicios a esa empleadora, resolviendo que "subsiste la
obligacin de pagar la pensin alimentaria convenida en un
avenimiento a base de la remuneracin que el alimentante
perciba entonces de un empleador al que ms tarde dej de
prestar servicios, sin perjuicio del derecho a solicitar la variacin
que procediere" (Fallos del Mes N 441, sentencia 7, p. 944).
735. GARANTAS PARA PROTEGER LAS PENSIONES ALIMENTICIAS. La

legislacin ha establecido distintos arbitrios para asegurar el pago
oportuno de las pensiones alimenticias. Veamos algunos de ellos:
1) Permite, en ciertos casos, los apremios personales del
deudor (arts. 14 y 15 de la Ley N 14.908). Y establece tambin la
retencin en poder de quien pague al deudor (art. 8 de la Ley N
14.908). Ambos casos los acabamos de tratar;
2) Se establece en el art. 18 de la Ley N 14.908 que "Sern
solidariamente responsables del pago de la obligacin alimenticia
quien viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge
alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o
imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obli-
gacin".
167
En relacin con esta situacin, deber tenerse presente que
para los efectos de fijar la pensin de alimentos deber estarse
exclusivamente a los medios econmicos del alimentante, sin
considerar los que pueda tener el concubino o concubina. Fija-da
la pensin, de esa manera, el concubino o concubina responden
solidariamente del pago (vase Vodanovic, ob. cit., N 323, p.
190). Ello significa, por ejemplo, que si un varn con medios
econmicos escasos tiene tina concubina adinerada, los alimen-
tos a que tiene derecho el cnyuge e hijos no mejoran por este
hecho. Slo mejora la garanta.
Cuando el art. 18 de la ley N 14.908 expresa que responden
solidariamente del pago de las pensiones alimenticias "los que,
sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y
oportuno cumplimiento de dicha obligacin", se est refiriend o ,
p o r ejemplo, a los empleadores que hacen caso omiso de la orden
judicial de retener de l a remuneracin de un empleado la parte
destinada al pago de una pensin alimenticia;
3) El art. 10 de l a Ley N 14.908 establece que "el juez po-
dr tambin ordenar que el deudo' garantice e l cumplimiento de
la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes
del almentante o con otra forma de caucin". El inc. 2 de esta
disposicin a g r e g a d o por la Ley N 19.741- seala que "Lo
ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para es-timar
que el alimentante se ausentar del pas. Mientras no rinda la
caucin ordenada, que deber considerar el perodo estimado de
ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que
quedar sin electo, por la constitucin de la caucin, debiendo el
juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad
policial a quien imparti la orden, sin ms trmite";
4) En conformidad al art. 19 de la Ley N 14.908, "Si
constare en el expediente que en contra del alimentante se
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios sealados en
el art. 14, proceder en su caso, ante el tribunal que corresponda
y siempre a peticin del titular de la accin respectiva, lo siguien-
te: 1) decretar la separacin de bienes de los cnyuges; y 2) au-
torizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inc.
2 del art. 138 del Cdigo Civil, sin que sea necesario acreditar el
perjuicio a que se refiere dicho inciso".
168
"La circunstancia sealada en el inciso anterior ser especial-
mente considerada para resolver: a) La autorizacin para la sa-
lida del pas de los hijos menores de edad; b) La falta de
contribucin a que hace referencia el art. 225 del Cdigo Civil; c)
La emancipacin judicial por abandono del hijo a que se refiere
el art. 271, nmero 2, del Cdigo Civil".
Como va lo hemos dicho, con la modificacin que la Ley N
19.741 introdujo al art. 19 de la Ley N 14.908 se corrigi una
anomala que haba creado la Ley N 19.335, que consista en
establecer que "cualquiera de los cnyuges" poda solicitar la se-
paracin de bienes, si hubiere sido apremiado por dos veces, sin
percatarse de que la accin de separacin judicial slo compete a
la mujer; nunca al marido, puesto que es uno de los medios que
la ley tiene de proteger a la primera. Con la modificacin de la
ley N 19.741, se salva el error, pues se puede invocar alguno de
los derechos que establece la norma "a peticin del titular de la
accin respectiva", titular que en el caso de la separacin
judicial de bienes es la mujer.
Adems con la modificacin se ampla la proteccin de la
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, puesto que le
permite actuar conforme a lo dispuesto en el inc. 2 del art. 138
del Cdigo Civil, esto es, hacerlo respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que
administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento
de causa, sin que sea necesario acreditar el perjuicio que exige
dicho inciso.
Con la modificacin de la Ley N 19.741, el hecho de haber
sido apremiado el padre o madre, por dos veces, en los trminos
sealados en el art.. 14 de la Ley N 14.908, es un antecedente que
se debe considerar para resolver sobre: a) la autorizacin para la
salida del pas de los hijos menores de edad; h) para determinar
lo relativo al cuidado personal del hijo, pues faculta al juez
respectivo para no confiar este cuidado al padre o madre que
hubiere sido objeto de los dos apremios de que se viene tratando,
y c) para conceder la emancipacin judicial del hijo, puesto que la
circunstancia de haberse decretado estos apremios debe el
tribunal tomarla en cuenta para determinar la situacin de
abandono del hijo;
5) Cuando los alimentos fueren decretados a favor del
cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado y el
alimentante
169
no hubiere cumplido su obligacin en la forma pactada u orde-
nada o hubiere dejado de pagar una o ms cuotas, "el juez
dictar tambin orden de arraigo en contra del alimentante, la que
permanecer vigente hasta que se efecte el pago de lo
adeudado. Para estos efectos, las rdenes de apremio y de
arraigo expresarn el monto de la deuda, y podr recibir
vlidamente el pago la unidad policial que les d cumplimiento,
debiendo entregar el comprobante al deudor..." (art. 14). Adems
el tribunal podr decretar el arraigo del alimentante cuando el
deudor no garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia
con una hipoteca o prenda (art. 10 de la Ley N 14.908, con la
modificacin de la Ley N 19.741).
La Ley N 19.741, con estas modificaciones, puso fin a la dis-
cusin de si proceda o no el arraigo por el no pago de pensiones
alimenticias. Con anterioridad, algunos tribunales lo concedan
como medida de proteccin hasta mientras no se cumpliera la
obligacin alimenticia declarada judicialmente (RDJ, t. 81, sec.
4, p. 203). En igual sentido Fallos del Mes 403, sent. 2, p. 322;
Fallos del Mes 418, sentencia 5, p. 764. En cambio, en otro caso,
una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 10 de junio de
1996 resolvi que no proceda el arraigo, por-que no existe
precepto legal que lo autorice en la Ley N 14.908, como afirma la
resolucin de alzada, porque tal medida no que-da comprendida
dentro del art. 6 de dicha ley (Fallas del Mes 451, sentencia 13, p.
1276). Con la Ley N 19.741, esta discusin que-da terminada,
porque a partir de su entrada en vigencia, s hay una ley que
autoriza la aplicacin de esta medida compulsiva; y
6) Otra forma de propender al cumplimiento de la obligacin
alimenticia la encontramos en el art. 55 de la Ley de Matrimonio
Civil, en cuanto esta norma obsta al divorcio unilateral si ha
habido incumplimiento reiterado de la obligacin de suministrar
alimentos al cnyuge demandado o a los hijos comunes,
pudiendo hacerlo.
7 3 6 . FORMA DE FIJACION, CUANTA, REAJUSTABILIDAD Y FECHA DES-

DE IA CUAL SE DEBEN LOS AUMENTOS. El art. 333 del Cdigo Civil
establece que "el juez reglar la forma y cuanta en que hayan de
prestarse los alimentos, y podr disponer que se conviertan en los
intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja
170
de ahorros o en otro establecimiento anlogo, y se restituya al ali-
mentante o sus herederos luego que cese la obligacin".
De acuerdo a esta disposicin, lo normal ser que el juez lije
la pensin de alimentos en una suma de diner o. Sin embargo, en
confor midad al inc. 2 del art. 9 de la Ley N 14.908, despus
de las modificaciones de la ley N 19.741, "El juez podr
tambin fijar o aprobar que la pensin alimenticia se impute total
o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre bienes del alimentante, quien no podr enajenarlos ni
gravarlos sin autorizacin del juez". Agrega la norma que "Si se
tratare de un bien raz, la resolucin judicial servir de ttulo
para inscribir los derechos reales y la prohibicin de enajenar o
gravar en los registros correspondientes del Conservador de
Bienes Races. Podr requerir estas inscripciones el propio
alimentario".
El inc. 3 del art. 9 establece que "la constitucin de los
mencionados derechos reales no perjudicar a los acreedores del
alimentante cuyos cr ditos tengan una causa anterior a su
inscripcin". Este inciso, que fue incorporado por la ley N
19.741, tiene el claro propsito de evitar el fraude de algunos
deudo-res que para burlar a sus acreedores se hacan demandar
de alimentos por el cnyuge, quien peda como pensin de
alimentos un der echo de usufructo sobr e el bien raz hipotecado
o embargado.
"En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce de
der echo de habitacin, estarn exentos de las obligaciones que
para ellos establecen los arts. 775 y 813 del Cdigo Civil
(caucin e inventario), respectivamente, estando slo obligados
a confeccionar un inventario simple" (inc. 2). La Ley N 19.741
agreg que "Se aplicarn al usufructuario las normas de los arts.
819, inciso primero, y 2466, inciso tercero del Cdigo Civil", es
decir, que estos derechos de uso y habitacin son intransmisibles,
y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni a r r endarse y
son adems inembargables.
Otra innovacin introducida por la Ley N 19.741 en esta
materia fue establecer que "Cuando el cnyuge alimentario tenga
derecho a solicitar para s o para sus hijos menores, la
constitucin de un usufructo, uso o habitacin en conformidad a
este artculo, no podr pedir la que establece el art. 147 del
Cdigo Civil respecto de los mismos bienes".
171
El inciso final del art. 9 expresa (con el nuevo texto dado por
la Ley N 19.741) que "El no pago de la pensin as decretada o
acordada har incurrir al alimentante en los apremios es-
tablecidos en esta ley, y en el caso del derecho de habitacin o
usufructo recado sobre inmuebles, se incurrir en dichos apre-
mios aun antes de haberse efectuado la inscripcin a que se
refiere el inciso segundo".
Hay abundante jurisprudencia relativa a pensiones alimen-
ticias fijadas en esta forma. As se ha fallado que "si se concede a
los alimentarios el uso de una casa alhajada y apta para su uso y
habitacin, quedan comprendidos en la prestacin los insumos de
electricidad, telfono y otros" (Fallos del Mes N 277, p. 562); que "si
se fija como pensin alimenticia el usufructo de un inmueble
determinado del alimentante, que se encuentra dado en
arrendamiento, la resolucin ha de cumplirse, a peticin de parte
o de oficio, segn lo dispuesto en el art. 9 de la Ley de Abandono
de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, es decir,
notificndose judicialmente al arrendatario en la forma
establecida en el art. 48 del Cdigo de Procedimiento Civil, que la
renta, la prestacin en dinero que debe hacer, la retenga y
entregue directamente a los alimentarios, o a su representan-te
legal o a la persona a cuyo cuidado estn" (Fallos del Mes, N 331,
p. 355). Pueden consultarse tambin los siguientes fallos
publicados en la Revista de Derecho 't jurisprudencia que tocan
aspectos diversos de pensiones alimenticias fijadas como usufruc-
tos: RDJ, t. 81, sec. 2, p. 30; e 82, sec. 1, p. 71; t. 82, sec. 2, p. 30;
t. 83, sec. 1", p. 183; t. 84, sec. 1, p. 106; Fallos del Mes N 432,
sentencia 6, p. 858. Esta ltima resolvi que "para establecer si la
pensin alimenticia excede del margen legal, esto es, del 50% del
ingreso del alimentante, ha de considerarse la renta que pre-
sumiblemente producira, si se arrendase la casa habitacin ciada
en usufructo a los alimentarios a ttulo de tal pensin" (en
relacin con este usufructo alimentario, recomendamos ver la
obra Del juicio de Alimentos de Menores, de lrma Bavestrello Bont y
Luz Mara Lippi Jordn. Edit. Jurdica ConoSur Ltda., 1992, pp.
60 al 71).
Finalmente, es importante tener presente lo dispuesto en el
inc. 1 del art. 9: "El juez podr decretar o aprobar que se im-
puten, parcial o totalmente, al pago de la pensin, las presta-
172
ciones determinadas que efecte el alimentante con ocasin de la
educacin, salud, vivienda, alimentacin, vestuario, recreacin u
otras necesidades del alimentario".
En cuanto a la cuanta de los alimentos, la fija el tribunal
teniendo en cuenta los medios de que dispone el alimentante y las
necesidades del alimentario. El art. 331 le da amplias atribu-
ciones. No obstante, el art. 10 de la ley N 14.908 establece una
limitacin importante: "El tribunal no podr fijar como monto de
la pensin una suma o porcentaje que exceda del 50% de las
rentas del alimentante" (inc. 1). Agrega la norma que "las
asignaciones por carga de familia no se considerarn para los
efectos de calcular esta renta y correspondern, en todo caso, a la
persona que cause la asignacin y sern inembargables por
terceros" (inc. 2).
La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se
vayan reajustando en el tiempo. Por ello el inc. 3 del art. 10 de
la Ley N 14.908, en el texto dado por la Ley N 19.741, establece
que "Cuando la pensin alimenticia no se fije en un porcentaje de
los ingresos del alimentante, ni en ingresos mnimos, ni en otros
valores reajustables, sino en una suma determinada, sta se
reajustar semestralmente de acuerdo al alza que haya
experimentado el ndice de Precios al Consumidor fijado por el
Instituto Nacional de Estadsticas, o el organismo que haga sus
veces, desde el mes siguiente a aquel en que qued ejecuto-riada
la resolucin que determine el monto de la pensin".
En lo tocante a la fecha desde la cual se deben los alimentos,
el art. 331 del Cdigo Civil dice que "los alimentos se deben desde
la primera demanda, y se pagarn por mensualidades
anticipadas". "No se podr pedir la restitucin de aquella parte de
las anticipaciones que el alimentario no hubiere devengado por
haber fallecido". La jurisprudencia ha resuelto que "al referirse el
legislador en el art. 331 a la primera demanda, para establecer
que desde ella se deben los alimentos, esta referencia debe
entenderse a la poca de la notificacin de la demanda y no al
tiempo o fecha en que fue presentada al tribunal correspondiente"
(RDJ, t. 60, sec. 1a , p. 298). ()tras sentencias han re-suelto que "el
art. 331 no hace distincin entre alimentos provisorios y
definitivos, observndose que este precepto legal es el nico que
fija el momento preciso en que ellos comienzan
344
a devengarse " (RDJ, t. 29, sec. la, p. 520; t. 49, sec. 1a, p. 163).
Tambin ha sido fallado que en el caso de aumentos de pensio-
nes, la nueva pensin se debe desde el momento en que se in-
terpuso la nueva demanda y no desde que caus ejecutoria la
sentencia que la aument (RDJ, t. 46, sec. l, p. 396).
737. EXTINCIN DE LA OBLIGACIN DE PAGAR ALIMENTOS. El art.

332 establece que "los alimentos que se deben por ley se en-
tienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda" (inc.
1). De modo que mientras subsistan las condiciones vigentes al
momento en que los alimentos se dieron, la obligacin alimenticia
se mantiene. Pero en ningn caso ms all de la vida del
alimentario, pues va hemos dicho que el derecho de alimentos no
se transmite (art. 331).
Cuando se condena al alimentante a pagar una nueva
pensin de alimentos en favor de un tercero, ello no implica que
pueda abstenerse de pagar la pensin a que con anterioridad
haba sido condenado: debe continuar pagndola hasta que una
nueva sentencia judicial declare extinguida la obligacin o la re-
baje por haber variado las circunstancias bajo las cuales se otorg.
Ello porque el alimentante no puede hacerse justicia por s slo.
La regla del inc. l' del art. 332 tiene una excepcin importante
en el inc. 2; "Con todo, los alimentos concedidos a los des-
cendientes a los hermanos se devengarn hasta que cumplan
veintin aos, salvo que estn estudiando una profesin u oficio,
caso en el cual cesarn a los 28 aos; que les afecte una in-
capacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos, o
que, por circunstancias calificadas el juez los considere
indispensables para su subsistencia". El texto de este inciso
corresponde al dado por la Ley N 19.585. Con anterioridad, se
distingua para los efectos del cese, segn los alimentarios fueren
mujeres y varones. Respecto de las primeras no haba lmite en el
tiempo, y tratndose de los varones, distingua entre los que
tenan derecho a alimentos congruos N.los que nicamente
podran reclamar alimentos necesarios. Los varones con derecho
a alimentos congruos tampoco tenan lmite en el tiempo, en
tanto que los que tenan derecho a alimentos necesarios slo
174
podan demandarlos hasta los 21 aos, a menos que por algn
impedimento corporal o mental se hallaren imposibilitados para
subsistir de su trabajo.
Que ocurre cuando, por ejemplo, se le estn dando alimentos
a una hija que se casa? Se extingue automticamente la pensin?
De ninguna manera; sin perjuicio de que el padre pueda
demandar el cese de la pensin, fundado en el art. 326, segn el
cual cuando una persona para pedir alimentos rena varios
ttulos hija y cnyuge en el ejemplo slo puede hacer uso de
uno de estos ttulos, debiendo dirigirse primero en contra del
cnyuge (art. 326, inc. 2). La obligacin del padre slo debe-ra
mantenerse si el cnyuge no est en condiciones de sumi-
nistrarlos.
738. CESE DE LOS ALIMENTOS POR INCURRIR EL ALIMENTARIO EN

INJURIA ATROZ. El art. 321 establece que "en el caso de injuria
atroz cesar la obligacin de prestar alimentos". Y agrega: "Pero si
la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias
graves en la conducta del alimentante, podr el juez moderar el
rigor de esta disposicin" (inc. 1).
El inc. 2 de la disposicin seala que "slo constituyen
injuria atroz las conductas descritas en el art. 968". 1.2 redaccin
de este inciso, que se debe a la Ley N 19.585, puso trmino a
toda una discusin sobre lo que se entenda por injuria atroz. El
legislador adopt el criterio ampliamente mayoritario de los
autores y de la jurisprudencia, al entender que slo existe injuria
atroz en los casos de indignidad para suceder contemplados en el
art. 968 del Cdigo Civil.
739. Los PADRES QUE ABANDONARON AL HIJO EN SU INFANCIA CA-

RECEN DEL DERECHO DE ALIMENTOS. As lo establece el inciso final
de art. 324: "Quedarn privados del derecho de pedir alimentos al
hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su infancia,
cuando la filiacin haya debido ser establecida por medio de
sentencia judicial contra su oposicin".
Como observa Court "el art.. 324 es ms exigente que el art.
2()3, porque, conforme a l, no basta para privar al padre o a la
madre del derecho a pedir alimentos al hijo cuya filiacin haya
debido ser establecida por medio de sentencia judicial con-
175
tra la oposicin del padre o madre que pretende reclamar
alimentos, sino que, adems, es necesario que el padre o la madre
que pretende alimentos haya abandonado al hijo en su infancia.
Ambos requisitos deben concurrir en forma copulativa. Esta
mayor exigencia se justifica por el carcter fundamental para la
vida del alimentario que reviste la prestacin alimenticia" (ob. cit.,
N ' 195, p. 190).
176
CUARTA PARTE
DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
740. GENERALIDADES. Los menores de edad y, en general, las
personas incapaces, requieren de una persona que los represente
y que vele por sus intereses. Si se trata de un menor sujeto a pa-
tria potestad, quien cumple esta funcin ser el padre o madre
titular de dicha patria potestad, desde que la representacin es
un atributo de ella. En caso contrario o cuando la incapacidad
deriva de otra causa, demencia, por ejemplo, ser necesario de-
signarle a una persona para que cumpla estas funciones.
El art. 338 del Cdigo Civil seala que "las tutelas y las cu-
raduras o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellos que no pueden dirigirse a s mismos o admi-
nistrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la proteccin de-
bida" (inc. 1), y la misma norma agrega: "Las personas que
ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y
generalmente guardadores" (inc. )-
Etimolgicamente, la V07. t ut ela, proviene de "tueri" defender,
proteger, y "curatela", de cu ra, cu rati o, cuidado. Claramente,
entonces, estas instituciones han sido creadas y organizadas para
proteger los intereses tanto morales como pecuniarios de las
personas incapaces.
Las personas sometidas a tutor o curador se llaman pupilos
(art. 346).
741. TUTELAS Y CURATELAS. La diferencia entre tutela y curatela

slo tiene una explicacin histrica. En el Derecho Romano y en
la antigua legislacin espaola, la tutela apuntaba princi-
55l
palmen te a la proteccin de la persona del incapaz y slo en forma
secundaria, a los bienes. En cambio en la curatela la situacin
era al revs.
A la fecha de dictacin del Cdigo Civil chileno, la distincin
entre tutela y curatela estaba ya totalmente dejada de lado. Sin
embargo, Bello la mantuvo. Esta dualidad creaba problemas,
puesto que cuando la persona sometida a tutela llegaba a la pu-
bertad, era necesario hacer una nueva designacin para nom-
brarle un curador. Por ello cuando se estudi la reforma del
Cdigo en lo que vino a ser la Ley N 7.612, se revis la situacin.
Si bien no hubo acuerdo en establecer una sola categora, por lo
menos se resolvi el problema principal que creaba la existencia de
las dos categoras al establecerse en el art. 436 que "llegado el
menor a la pubertad. su tutor entrar a desempear la curatela
por el solo ministerio de la ley".
Parece haber consenso en la doctrina en orden a que hoy da
no se justifica la distincin, desde que ambas se rigen por los
mismos principios (Rossel, ob. cit., N 483, p. 464; Somarriva,
Derecho d e F amilia, N 670, p. 643).
742. DIFERENCIAS ENTRE TUTELA Y CURATELA. Podemos anotar las

siguientes:
1) La tutela se da a los impberes (art. 341); la curatela a los
menores pberes, al resto de los incapaces y tambin a simples
patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.
2) La tutela impone la obligacin de velar por la persona y
bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la
persona o personas encargadas de la crianza y educacin del
pupilo, segn lo ordenado en el Ttulo IX (art. 428). La curatela,
en cambio, puede o no referirse a la persona. Generalmente se
refiere a la administracin de los bienes.
3) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo.
Como ste es absolutamente incapaz, jams podr actuar por s
mismo. Respecto del curador, en algunos casos puede actuar el
pupilo autorizado por su curador. As ocurre, por ejemplo, con el
menor adulto.
4) La tutela no admite clasificacin: slo existe la tutela del
impber (art. 341). En cambio, en la curatela hay distinciones,
porque estn sometidas a ella diferentes clases de incapaces. Por
181
esta razn, pueden ser: generales, especiales. adjuntas, de bienes,
interinas.
5) Para nombrar a un tutor, no se consulta a la voluntad del
impber: en cambio, cuando se designa curador a un menor
adulto, ste propone la persona de su curador (art. 437).
7 4 3 . CARACTERES COMUNES A TUTORES Y CURADORES. Ambas ins-

tituciones tienen caractersticas comunes:
1) Son cargos obligatorios. El art. 338 habla de "cargos
impuestos a ciertas personas". De consiguiente, la no aceptacin
trae aparejada una sancin: "son indignos de suceder el tutor (>
curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa
legtima" (art. 971).
2) Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que les pueda dar la proteccin de-
bida. As lo dice el art. 338 y lo reitera el art. 348, norma esta
ltima que agrega que no se puede dar tutor ni curador general al
que est bajo patria potestad, salvo que sta se suspenda en
alguno de los casos enumerados en el art. 267" (inc. 1).
Lo que venimos diciendo rige exclusivamente para la curadu-
ra general, pues la patria potestad no es incompatible con una
curadura adjunta. El art. 348 es claro: "no se puede dar tutor o
curador general al que est bajo patria potestad...". Y el art. 344
al definir a los curadores adjuntos seala que se dan a las perso-
nas que estn bajo potestad de padre o madre o bajo tutela o cu-
radura general, para que ejerzan una administracin separada.
Consecuencia de lo que se est sealando es lo que dispone el
art. 249: "La determinacin legal de la paternidad o maternidad
pone fin a la guarda en que se hallare el hijo menor de edad y da
al padre o la madre, segn corresponda, la patria potestad sobre
sus bienes". El texto de esta norma ha sido dado por la Ley N
19.585.
3) Tanto el tutor como el curador general tienen la
representacin legal del pupilo y la administracin de sus bienes
(art. 43). Adems, los tutores y los curadores generales deben
cuidar de la persona del pupilo (art. 340).
4) Por regla general, no se puede dar curador a quien ya est
sometido a guarda. Excepcionalmente, ello puede ocurrir, si el
tutor o el curador alegare que los negocios del pupilo son
182
excesivamente complicados. En este caso, el juez, oyendo a los
parientes del pupilo y al defensor pblico, podr agregarle un
curador (art. 351).
5) Lo normal es que el pupilo sea una sola persona. No hay,
por regla general, pupilos mltiples. Sin embargo, pueden co-
locarse bajo una misma tutela o curadura a dos o ms
individuos, con tal que haya entre ellos indivisin de patrimonios
(art. 347, inc. 1). Divididos los patrimonios, se considerarn
tantas tutelas y curaduras como patrimonios distintos, aunque
las ejerza una misma persona (inc. 2).
6) Un mismo pupilo puede tener uno o ms guardadores. As
lo establece el inciso final del art. 347: "Una misma tutela o
curadura puede ser ejercida conjuntamente por dos o ms tu-
tores o curadores".
7) Los guardadores son, por regla general, personas natu-
rales. Por excepcin, la Ley de Bancos (DEL N 3, de 26 de
noviembre de 1997, Diario Oficial de 19 de diciembre de 1997)
admite que estas instituciones puedan ser guardadores en los
trminos indicados en el art. 86 N 1, de la misma ley. En el caso
en que el guardador sea un banco, su funcin slo alcanza a los
bienes del pupilo y no a su persona, por lo que ser necesario
designar a otra persona.
744. CLASES DE CURADURAS. Ya hemos explicado que existe una

sola clase de tutela (aquella a que estn sometidos los impbe-
res). En cambio, hay varios tipos de curaduras:
a) curaduras generales;
b) curaduras de bienes:
e) curaduras adjuntas;
d) curaduras especiales.
a) Curadura general: Es aquella que se extiende tanto a la
persona como a los bienes del pupilo (art. 340).
De acuerdo al art. 342, estn sometidos a curadura general:
1) los menores adultos;
2) los prdigos;
3) los dementes, y
4) los sordomudos que no pueden darse a entender por es-
crito. 1.os tres ltimos, slo cuando se encuentren en interdiccin
de administrar sus bienes.
183
Respecto de la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, con anterioridad a la reforma de la Ley N 18.802, era
inca-paz. Sin embargo, no se le nombraba curador, porque el
marido administraba sus bienes y era su representante legal. Por
eso el art. 349 estableca en su inc. 1: "No se puede dar curador
a la mujer casada no divorciada, ni separada de bienes, mientras
los administra el marido". Con la reforma, de la Ley N 18.802, la
mujer pas a ser plenamente capaz y por ello se dio un nuevo
texto al art. 349: "Se dar curador a los cnyuges en los mismos
casos en que, si fueren solteros, necesitaran de curador para la
administracin de sus bienes".
h) Curadura de bienes: Es aquella que se da a los bienes de
ciertas personas, pero que no alcanzan a su persona. El art. 343
precisa que "se llaman curadores de bienes los que se dan a los
bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos even-
tuales del que est por nacer".
c) Curadura adjunta: La define el art. 344: "se llaman cura-
dores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que
estn bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curadura
general, para que ejerzan una administracin separada".
Se designa curador adjunto a una persona que ya tiene
representante legal, pues est bajo patria potestad o bajo tutela o
curadura general. La funcin del curador adjunto consiste ni-
camente en administrar ciertos bienes del pupilo.
Los principales casos de curaduras adjuntas son los siguientes:
1) Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no la
puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo, se le dar un
curador para la administracin de ese bien (art. 253, inc. 2). Ello
va a ocurrir, por ejemplo, en los casos contemplados en el art.
250 N 2 y N 3;
2) Cuando por sentencia judicial, que se debe subinscribir
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo, se ha quita-do
al padre o madre, o a ambos, la administracin de los bienes del
hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia
habitual (art. 257, inc. 1);
3) En el caso de la persona sometida a tutela o curadura
general, cuando a peticin del tutor o curador se nombra otro
curador, en el caso del art. 351;
184
4) En el caso en que se haga al pupilo una donacin, he-
rencia o legado, a condicin de que administre estos bienes la
persona que el donante o testador designen, y se acepta la do-
nacin, herencia o legado. Si el testador o donante no hubieren
designado la persona, o la que ha sido designada no fuere idnea,
har el magistrado la designacin (art. 352), y
5) Cuando se suspenda la patria potestad respecto del padre
o madre (art. 348, inc. 2).
d) Curadura especial: Es aquella que se designa para un negocio
particular (art. 345). El ejemplo clsico es el curador ad litem. Pero,
adems, tiene este carcter el que necesita la mujer menor de
edad para pedir la separacin de bienes (art. 154); el que se da a
los hijos bajo patria potestad o guarda del padre o madre que
desea contraer nuevas nupcias (art. 124).
745. CLASIFICACIN DE LAS TUTELAS Y CURATELAS ATENDIENDO A SU

ORIGEN. De acuerdo al art. 353, las tutelas y curaduras,
atendiendo a su origen, admiten la siguiente clasificacin:
1. testamentarias;
II. legtimas, y
III. dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamen-
tario; legtimas, las que se confieren por la ley a los parientes o
cnyuge del pupilo; y dativas, las que confiere el magistrado (art.
353).
746. I. DE LA GUARDA TESTAMENTARIA. De acuerdo al art. 353, inc.

2, son las que se constituyen por acto testamentario. Como la ley
no distingue, cualquier tipo de testamento basta (RDJ t. 21, sec. 2',
p. 917).
747. PERSONAS QUE PUEDEN DESIGNAR GUARDADOR. De acuerdo al

art. 29 de la Ley N 7.613 y los arts. 354 y ss., del Cdigo Civil,
pueden hacer esta designacin las siguientes personas:
1) El adoptante, con preferencia a los padres (art. 29, ley N
7.613). En todo lo dems relacionado con tutelas y curatelas, el
adoptante y adoptado sern considerados, respectivamente, como
padre e hijo (art. 29, inc. 2, Ley N 7.613).
185
Con la dictacin de la actual Ley de Adopcin Ley N 19.620
lo dicho en este nmero slo pasar a tener aplicacin respecto
de las personas que tenan la calidad de adoptan-te ala fecha en
que entr en vigencia la Ley N 19.620, esto es, el 27 de octubre
de 1999. Ello por aplicacin del art. 45 de la Ley N 19.620.
2) El padre o madre puede nombrar por testamento:
a) tutor tanto a los hijos nacidos como a los que se
encuentren en el vientre materno, para el caso de que nazca vivo
(art. 354) ;
h) curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera
edad que se hallen en estado de demencia o sean sordomudos
que no entienden ni se dan a entender por escrito (art. 355);
e) curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo
que est por nacer (art. 356).
Cuando un padre designa tutor al hijo que se encuentra en el
vientre materno, se presume que la persona designada lo est
tambin para la curadura de los derechos eventuales de este
hijo, si antes de su nacimiento fallece el padre. Por esta razn,
viene a resultar que el curador de los derechos eventuales del hijo
que est por nacer puede arrancar su nombramiento de una
designacin directa (art. 356), o de una designacin indirecta,
cuando habiendo sido nombrado tutor del hijo que est en el
vientre materno, fallece el padre antes del nacimiento del hijo
(art. 486) .
En todo caso, deber tenerse presente que la designacin que
hace el padre en testamento slo va a operar una Vez extinguida
la patria potestad de la madre, puesto que de acuerdo al art. 338,
no caben las guardas respecto de las personas que se encuentran
sometidas a patria potestad.
El padre o madre no tienen el derecho a designar guardador a
su hijo, en los siguientes casos: a) si ha sido privado de la patria
potestad por decreto judicial (emancipacin judicial); h) si
habiendo tenido su guarda ha sido removido judicialmente por
mala administracin (art. 357, inc. 1), y c) si la filiacin ha sido
determinada judicialmente contra la oposicin del padre o madre,
caso en que este ltimo carece del derecho de designar guardador
al hijo (art. 357, inc. 2).
186
748. SITUACIN QUE SE PRESENTA CUANDO AMBOS PADRES DESIGNAN
GUARDADOR EN SU TESTAMENTO. El Cdigo da las siguientes reglas:
a) "Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento
realizado por aquel de los padres que ejerca la patria potestad"
(art. 358).
h) Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicar a
los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la
madre, la regla de los arts. 361 y 363, es decir, podrn dividir
entre ellos la administracin (art. 361) o podr el juez, odos los
parientes del pupilo, confiar la curadura a uno de los nombra-
dos o al nmero de ellos que estimare suficiente, y en este se-
gundo caso, dividirla como mejor convenga para la seguridad del
pupilo (art. 363).
3) El padre, la madre y cualquier otra persona, podrn nom-
brar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando
donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les
deba a ttulo de legtima (art. 360, inc. 1). "Esa curadura se
limitar a los bienes que se donen o dejan al pupilo" (art.. 360,
inc. 2).
Como de acuerdo al inc. 2 del mismo artculo "esta cura-
dura se limitar a los bienes que se donen o dejan al pupilo",
quiere decir que se va a tratar siempre de una curadura adjunta,
por referirse a bienes determinados. Con anterioridad a la Ley N
19.585 el tenor del inc. 2 del art. 360 era diferente, ya que
hablaba que se poda nombrar "tutor o curador", lo que se
criticaba, pues las tutoras son siempre generales. El nuevo texto
del art. 360 no incurre en este defecto.
749. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA TESTAMENTARIA:
1) Puede ser tutela o curadura; y en este ltimo caso:

a) curadura general;
b) de bienes (caso del hijo que est por nacer), o
c) adjunta (caso del art. 360);
2) Puede ser pura o simple o sujeta a condicin suspensiva o
resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo (art. 365);
3) Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan
simultneamente la guarda o que la dividan entre s (art. 361), y
187
4) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sus-
tituyan o sucedan uno a otro (art. 364).
750. I I . DE LA GUARDA LEGTIMA. Sabemos que guarda legtima es

la que se confiere por la ley a los parientes o cnyuges del pupilo
(art. 353, inc. 3).
La guarda legtima tiene lugar cuando falta o expira la tes-
tamentaria. Ello, de acuerdo al art. 366, ocurre en los siguientes
casos:
a) Cuando falta la guarda testamentaria. Esta situacin se
puede producir: si el adoptante o los padres no han designado
guardador en testamento; o la designacin no ha operado por
haber fallecido la persona designada antes que el testador, o por
haberse anulado el testamento o porque el guardador designado
fue incapaz o se excus de servir el cargo;
b) Cuando expira la guarda testamentaria. Ello ocurre: si fa-
llece el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda
o le sobreviene alguna incapacidad o, en su caso, se cumple el
plazo o la condicin que el testador ha fijado para el trmino de la
guarda;
c) Cuando se emancipe el menor, y
d) Cuando se suspende la patria potestad por decreto del
juez.
751. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGTIMA.

De acuerdo al art. 367 del Cdigo Civil, son llamadas a la
guarda legtima del hijo las siguientes personas:
1) El padre.
2) La madre.
Sin embargo, si el hijo se hubiere emancipado judicialmente,
los padres no pueden ejercer la guarda legtima, a virtud de la
incapacidad establecida en el art. 497 N 11.
3) Los dems ascendientes de uno u otro sexo.
4) Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo y los
hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.
El inciso final del art. 367 establece que "Si no hubiere lugar a
la tutela o curadura del padre o madre, el juez, odos los
parientes del pupilo, elegir entre los dems ascendientes, y a
falta de ascendientes, entre los colaterales aqu designados, la
persona que pareciere ms apta, y que mejores seguridades
presentare; y podr tambin, si lo estimare conveniente, elegir
mas de una, y dividir entre ellas las funciones".
188
Cabe agregar que aquellas personas que al 27 de octubre de
1999 tenan la calidad de adoptantes otorgada en conformidad a
la Ley N 7.613, tienen derecho a ser llamadas en primer lugar
(antes del padre), derecho que les otorgaba el art. 29, inc. 1 de la
Ley N 7.613 y que mantuvo el art. 45, inc. 2' de la Ley N
19.620).
752. CARACTERSTICAS DE LAS GUARDAS LEGTIMAS. Se pueden

mencionar las siguientes:
1) Puede ser tutela o curadura general. La ley no designa
curadores de bienes, adjuntos o especiales.
2) No puede estar sometida a plazo o condicin. Siempre es
pura y simple, porque la ley no ha establecido la posibilidad de
modalidades.
753. III. DE LA GUARDA DATIVA. El art. 353 seala que guarda

dativa es la que confiere el magistrado. Tiene lugar, segn el art.
370, a falta de otra tutela o curadura. Ello puede ocurrir en
diversas situaciones:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas
a guarda legtima, por ejemplo, los hijos;
h) Citando se retarda por cualquier causa el discernimiento
de una tutela o curadura (art. 371). En ese caso, el juez debe
nombrar un curador interino (que como lo designa el juez, es
dativo);
e) Cuando sobreviene un embarazo que por algn tiempo
impida al tutor o curador seguir ejercindola, se dar, por el
magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el re-
tardo o el impedimento (art. 371), y
d) Finalmente, los curadores especiales son siempre dativos.
El Cdigo de Procedimiento Civil, en sus arts. 840 al 842,
indica el procedimiento para hacer estos nombramientos. 20
754. CURADoR INTERINO, Al tratar de la guarda dativa el art. 371

hace una referencia al curador interino. Dice esta disposicin:
20 De acuerdo al artculo 8, N 6 de la Ley N 19.968, corresponder a los Juzgados

de Familia conocer y resolver las siguientes materias: 6) Las guardas. c on e xc epc i n d e
l os asuntos q u e di ga n relacin con la curadura de la herencia yacente y sin perjuicio
de lo establecido en el inciso segundo del artculo 494 del Cdigo Civil.
189
"Cuando se retarda por cualquier causa el discernimiento de una
tutela o de una curadura, o durante ella sobreviene un embara-
zo que por algn tiempo impida al tutor o curador seguir ejer-
cindola, se dar por el magistrado tutor o curador interino, para
mientras dure el retardo o el impedimento". No se designa
curador interino cuando hubiere otro tutor o curador que pudiere
suplir la falta o cuando se trata de nombrar un tutor o curador
que suceda al que actualmente desempea la tutela o curadura y
puede ste continuar en ella por algn tiempo (art. 371, inc. 2).
755. CARACTERSTICAS DE LA GUARDA DATIVA.

1) El tribunal, para hacer la designacin, debe or a los
parientes del pupilo y puede nombrar en caso necesario dos o
ms, y dividir entre ellos las funciones (art. 372). Si hubiere
curador adjunto el juez lo debe preferir para la tutela o curadura
dativa (art. 372, inc. 2).
2) El curador dativo puede ser general, adjunto o especial y
puede, adems, ser definitivo o interino.
3) El menor adulto puede proponer al tribunal la persona
que debe desempear este cargo (arts. 437 del Cdigo Civil y 840
del Cdigo de Procedimiento Civil).
756. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES QUE DEBEN PRECEDER AL EJER-

CICIO DE LA TUTELA O CURADURA. Esta materia la trata el Cdigo
en el Ttulo XX del libro l, arts. 373 y ss.
El art. 373 establece que toda tutela o curadura debe ser
discernida, llamndose discernimiento el decreto judicial que au-
toriza al tutor o curador para ejercer su cargo. Y el art. 374
agrega que "Para discernir la tutela o curadura ser necesario
que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor
o curador est obligado" (inc. l). "Ni se le dar la administracin
de los bienes, sin que preceda inventario solemne".
Luego, de acuerdo a estas disposiciones, para que el tutor o
curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento
de las siguientes formalidades:
A) El discernimiento;
B) La caucin, v
C) El inventario solemne de los bienes del pupilo sometidos
a su administracin.
190
7 5 7 . A. DISCERNIMIENTO. Lo define el art. 373, inc. 20: "Se llama
discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador
para ejercer su cargo".
Este trmite cumple varios objetivos:
1) Que el tribunal verifique si la persona designada cumple o
no cumple los requisitos legales.
2) Que exista una fecha cierta desde la cual el guardador
asuma su cargo.
3) Sirve de publicidad respecto de terceros.
Dadas las funciones que cumple el discernimiento, es un tr-
mite que se exige para todas las tutelas y curatelas,
testamentarias, legtimas y dativas. El inc. l del art. 373 es muy
claro: "Toda tutela o curadura debe ser discernida".
7 5 8 . PROCEDIMIENTO PARA OBTENER EL DISCERNIMIENTO. Debe-

mos distinguir entre: I) Situacin actual, vigente hasta el 30 de sep-
tiembre de 2005 y II) situacin a partir del 1 de octubre de 2005.
7 5 9 . I) SITUACIN VIGENTE HAS FA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2 0 0 5 .

El procedimiento a aplicar hasta el30 de septiembre de 2005, es el
contemplado en los arts. 853 y ss., del Cdigo de Procedimiento
Civil. En sntesis, las reglas son las siguientes:
a) El tutor o curador testamentario que pida el discernimien-
to debe presentar el nombramiento que se le hizo y comprobar
que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el
nombramiento tenga lugar. Si el tribunal encuentra justifica-da la
peticin, aprobar el nombramiento y mandar discernir el cargo,
previa audiencia del defensor de menores (art. 853).
b) El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para
ejercer el cargo se debe reducir a escritura pblica, que debe
firmar el juez que apruebe o haga el nombramiento (art. 854, inc.
1). La tutela o curadura se entiende discernida desde que se
otorgue esta escritura (art. 854, incs. 1 y 3 ).
c) Por excepcin, no es necesario de escritura pblica en los
siguientes casos:
1) Tratndose de los curadores ad litem v
2) Cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del
tribunal.
191
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
En estos casos servir de ttulo la resolucin e n que se nombre

el guardador o se apruebe la designacin (art. 854, irle. 2).
d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de dis-
cernimiento o dar copia del ttulo (cuando no se requiera
escritura pblica), es previo el otorgamiento por escritura pblica
de la fianza a que el tutor o curador est obligado, fianza que
debe ser aprobada por el tribunal con audiencia del defensor
respectivo (art. 855).
e) En el escrito en que se solicita el discernimiento, se podr
ofrecer la fianza necesaria y el tribunal se pronunciar en una
misma resolucin sobre lo uno y lo otro. Podr ser una misma la
escritura de fianza y la de discernimiento (art. 857).
760. II) PROCEDIMIENTO APLICABLE A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE

DE 2005. De acuerdo al art.. 8 N 6 de la Ley N 19.968, corres-
ponde conocer a los jueces de familia lo relativo a las guardas. En
cuanto al procedimiento, la norma a aplicar es el art. 102 de la
referida ley.
761. SANCIN A LA FALTA DE DISCERNIMIENTO. El art. 377 seala

que "Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento
son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validar los
actos anteriores, de cuyo resultado hubiera podido resultar
perjuicio al pupilo".
La ley ha establecido como sancin la nulidad. En rigor debi
haber sido la inoponibilidad. No deberan afectarle al pupilo los
actos realizados por el guardador sin previo discernimiento,
puesto que de acuerdo al art. 1448 del Cdigo Civil, "lo que una
persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o
por la ley para representarla, produce respecto del representa-do
iguales efectos que si hubiere contratado l mismo". Luego,
contrario sensu, lo que realiza sin estar facultado en este caso
no estara facultado por faltar el discernimiento no debera
obligar al representado (pupilo). Es decir, le sera inoponible
(Claro Solar, ob. cit., t. IV, N 2118, p. 269).
Sin embargo, la ley ha establecido como sancin la nulidad y
a ella tenemos que estarnos. La pregunta que surge de inmediato
es determinar de qu nulidad se trata, absoluta o relativa.
192
La Corte Suprema ha resuelto que se trata de nulidad relativa,
por ser el discernimiento un requisito establecido en
consideracin a la incapacidad del pupilo. Adems, esto se
corroborara por el hecho de que admite ratificacin (RDJ, t. 26,
sec. 1 ", p. 499). La Corte de Talca haba resuelto que la nulidad
era absoluta, por haberse omitido un requisito de orden pblico, y
por ser el art. 373 una disposicin prohibitiva. Arturo Alessandri
Besa es de opinin que se trata de un caso de nulidad absoluta
( D e la Nulidad y Rescisin en el Derecho Civil Chileno, N 397, p. 354).
En el mismo sentido Arturo Alessandri Rodrguez, RDJ, t. 26, l
parte, pp. 105 y ss. En cambio, Fueyo se pronuncia por la
nulidad relativa (Derecho Civil, t. VI, N 1163, p. 638). En el mismo
sentido Teodoberto Alvarez, RDJ, t. 30, 1' parte, p. 159.
762. B. FIANZA O CAUCIN. Todo guardador debe rendir una fianza

o caucin que garantice al pupilo una buena administracin. Esta
debe rendirse antes del discernimiento, pues es requisito de
aqul, segn el art. 374. El Cdigo permite que se reemplace la
fianza por una prenda o hipoteca suficiente (art. 376).
La fianza debe otorgarse por escritura pblica, que debe
aprobar el tribunal con audiencia del defensor pblico (art. 855
del Cdigo de Procedimiento Civil). Puede ser una misma la es-
critura de fianza y la de discernimiento (art. 857, inc. 2 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
763. CASOS DE EXCEPCIN EN QUE NO ES NECESARIO RENDIR

CAUCIN. El art. 375 establece que no estn obligados a rendir
fianza:
1) El cnyuge y los ascendientes y descendientes.
2) Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.
El Cdigo de Procedimiento Civil ha precisado lo que se en-tiende
por poco tiempo, en el art. 856 (no ms de tres meses).
3) Los que se dan para un negocio particular, sin
administracin de bienes. La excepcin es lgica, desde que la
caucin se rinde para garantizar la buena administracin de
bienes, de manera que si no hay administracin de bienes,
carecera de sentido.
4) Cuando el pupilo tuviere pocos bienes y el guardador fue-
re persona de conocida probidad y de bastantes facultades para
responder.
193
CUARTA PARTE: D E LAS T UT ELAS Y CURAT ELAS
Adems, la Ley de Bancos establece que stos cuando son

nombrados curadores estn exentos de la obligacin de rendir
caucin (art. 87 de la Ley de Bancos, DFL N' 3 de 26 de
noviembre de 1997).
Somarriva seala otro caso: cuando la guarda es testamentaria
y el guardador ha sido liberado de esta obligacin por el testador.
Da como argumentos que si el testador lo puede nombrar', con
mayor razn podr liberar lo de esta exigencia. Aplica el aforismo
"quien puede lo ms, puede lo menos". Agrega que si el legislador
no hubiere admitido esta situacin, lo habra dicho, como lo hace
en el art. 379, tratndose de la obligacin de hacer inventario, y
en el art. 415 con la de rendir cuenta (Derecho de Familia, N 704,
p. 662). En el mismo sentido Rossel (ob. cit., N 502. p. 480) ;
Claro Solar (ob. cit., N 2124, p. 276).
Una opinin distinta encontramos en Fueyo, para quien no
hay ms casos de excepcin que los que la ley establece. Adems,
y por sobre todo, est la razn de dar suficiente seguridad al
pupilo (ob. cit., N 1169, p. 641).
764. C . INVENTARIO SOLEMNE. El art. 374, inc. 2 establece que

no se dar la administracin de bienes al guardador sin que
preceda el inventario solemne. Y el art. 378 precisa que este
inventario debe realizarse "en los noventa das subsiguientes al
discernimiento y antes de tomar parte alguna en la
administracin, sino en cuanto fuere absolutamente necesario".
Tambin nos dice esta norma que "el juez, segn las
circunstancias, podr restringir o ampliar este plazo" (inc. 2).
Este es un requisito de la mayor importancia, pues si no existe
inventario mal podra rendir cuenta el guardador al trmino de su
gestin. Por ello, la ley no permite que en el caso de las guardas
testamentarias el testador pueda eximir al guardador de esta
obligacin (art. 379} .
765. CLASE Y FORMA DEL INVENTARIO:

1) El inventario debe ser solemne. FI art. 381 establece que
"El inventario deber ser hecho ante escribano y testigos en la
forma que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe". El Cdigo
de Procedimiento Civil trata de esta materia en los arts. 858 al
865, en que da el concepto de inventario solemne e indica
194
sus solemnidades. El art. 858 expresa: "Es inventario solemne el
que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente
y con los requisitos que en el artculo siguiente se expresan" (inc.
Por excepcin, se permite el inventario simple, "si el tutor o
curador probare que los bienes son demasiado exiguos para so-
portar el gasto de la confeccin de inventario...". En este caso el
juez, odos los parientes del pupilo y el defensor de menores,
puede remitir la obligacin de hacer inventario solemne y exigir
nicamente un apunte privado, bajo las firmas del tutor o
curador, y de tres de los ms cercanos parientes mayores de edad
o de otras personas respetables a falta de stos (art. 380).
2) El inventario debe hacerse en la forma que sealan los arts.
382 y ss. Debe contener una descripcin lo ms completa posible
de todos los bienes races y muebles del pupilo; comprendindose
los ttulos de las propiedades, las escrituras pblicas o privadas,
los crditos y deudas del pupilo. En general debe comprender
todos los objetos presentes, salvo los de ningn valor o utilidad o
que sea necesario destruir con algn fin moral. Incluso en el
inventario deben colocarse aquellas cosas que no siendo de
propiedad del pupilo se encuentran entre sus bienes (art. 384).
El legislador cuida mucho los intereses del pupilo y por ello
seala que "los pasajes obscuros o dudosos del inventario se in-
terpretarn a favor del pupilo, a menos de prueba contraria" (art.
388); y que si "el tutor o curador alegare haber puesto a
sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas
realmente, no ser odo. aunque ofrezca probar que tuvo en ello
algn fin provechoso para el pupilo" (art. 387).
7 6 6 . SANCIN A LA FALTA DE INVENTARIO. Si bien el art. 374 es-

tablece que no se dar la administracin de bienes sin que
preceda inventario, la sancin cuando se incumple la norma no
es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sancin
es especfica y est establecida en el art. 378, inc. 3 : "Por la ne-
gligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta
grave que se le pueda imputar en l, podr ser removido de la
tutela y curadura como sospechoso, y ser condenado al resar-
cimiento de toda prdida o dao que de ello hubiere resultado
195
al pupilo, de la manera que se dispone en el art. 423,". De acuerdo

a esta ltima disposicin, el pupilo tiene derecho a jurar el monto
del perjuicio recibido y se condenar al tutor o curador en la
cuanta apreciada y jurada, salvo que el juez haya tenido a bien
moderarla (art. 423).
La jurisprudencia ha resuelto que se incurre en responsabi-
lidad tanto por no hacer inventario como por las faltas graves que
se puedan imputar en l (RDJ. t. 18, sec. l. p. 3); que la re-
mocin es facultativa para el tribunal y que para que ella se de-
crete debe haber existido negligencia grave del guardador (RDJ, t.
36, sec. 1 p. 324); Y que slo procede la indemnizacin de
perjuicios cuando el tutor o curador ha sido removido de la guarda
(RDJ, t. 36. sec. 1, p. 324).
Fueyo critica algunos de estos fallos. Por ejemplo, no le parece
que la sancin sea facultativa, pese a la forma verbal "podr"
contenida en el art. 378, inc..". Tampoco est de acuerdo en que
slo proceda la indemnizacin cuando el tutor o curador ha sido
removido del cargo. Segn sus palabras, l a exigencia de la
remocin es absolutamente ilegal y contradice los ms
elementales principios de la reparacin de los perjuicios y enri-
quecimiento injusto" (ob. cit., t. VI, N 1176, pp. 64:5-646).
Estamos de acuerdo con Fueyo.
MBITO DE APLICACIN DE LAS NORMAS SOBRE CONFECCIN DE

INVENTARIO. Si bien lo relativo a la confeccin de inventario esta
tratado en el Cdigo a propsito de las tutelas y curatelas, su campo
de aplicacin es mucho ms amplio. En efecto, se aplican tambin
cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (art.
1253) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la
sociedad conyugal (art. 1765).
767. ADMINISTRACION DE LOS TUTORES Y CURADORES. Siguiendo

el m i s m o orden de Somarriva, trataremos esta materia dividindola
en 4 aspectos:
l. Facultades de los guardadores para autorizar al pupilo en los
actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y
administrar sus bienes;
11. Responsabilidad del guardador por la gestin de los in-
tereses del pupilo;
196
III. Obligaciones del guardador durante el ejercicio de la
guarda y su extincin, y
IV. Situacin de los guardadores aparentes u oficiosos.
769. FACULTAD DE LOS GUARDADORES PARA AUTORIZAR AL PUPILO EN

LOS ACTOS JUDICIALES Y EXTRAJUDICIALES, REPRESENTAR-LO EN
ESTOS ACTOS, Y ADMINISTRAR SUS BIENES. Para el adecuado anlisis
de esta materia deben distinguirse tres situaciones diferentes:
1) Que haya un solo guardador;
2) Que haya un guardador y un consultor, y
3) Que existan varios guardadores.
770. 1. HAY UN SOLO GUARDADOR. Es la ms simple de todas las

situaciones. El guardador acta libremente, debiendo ceirse a
las facultades que la ley contempla. En la medida que acte den-
tro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y prohibicio-
nes legales, sus actos van a obligar al pupilo.
771. 2. HAY UN GUARDADOR Y UN CONSULTOR. El art. 392 fa-culta al

testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya
de consultar en la ejecucin de su cargo (un consultor).
Somarriva estima que a pesar de estar contemplado el Con-
sultor en la guarda testamentaria, no habra inconvenientes para
que tambin pudiera existir en las guardas legtima y dativa
(Derecho de Familia, N 713, p. 666).
Una opinin diferente tiene Fueyo, quien estima que la
institucin del consultor se aplica slo a la guarda testamentaria,
porque slo a ella se refiere el art. 392. Es, agrega, una materia
de excepcin y no es conveniente admitir la presencia de muchos
en la administracin de bienes, pues se crea complejidad y se
diluye la responsabilidad (ob. cit., t. VI, N 1200, p. 658).
El dictamen del consultor puede revestir dos formas:
a) Ser obligatorio o
b) Facultativo.
Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinin y el
dictamen del consultor, debe proceder con autorizacin judicial,
que se debe dar con conocimiento de causa. Si no acta
197
C U A R T A P A R T E: D E L A S T UT EL A S Y C U R AT E L A S
de esa forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es fa-

cultativo, el guardador queda en libertad de seguirlo o de no
seguirlo.
Sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el
guardador se atenga a l no lo libera de responsabilidad (art. 392).
Importa la distincin, sin embargo, porque si el dictamen es
obligatorio, y el guardador no lo consulta o, en caso de discordia,
no pide la autorizacin judicial, su acto adolece de nulidad
relativa. En cambio, si el dictamen es facultativo, no hay nulidad
(as Somarriva, Der echo d e Familia N 713, p. 6 6 7 ) ; Fueyo, ob. cit.,
t. VI, N 1200, p. 658; Rossel, ob. cit., N 505, p. 483) .
772. 3. HAY PLURALIDAD DE GUARDADORES. Cuando hay varios

guardadores debe hacerse una distincin, segn se hayan divi-
dido o no las funciones.
Si no hay divisin de funciones, deben actuar todos de
consuno (art. 413, inc. 1, 1 parte). El inc. 2 de esta norma
agrega que "Se entender que los tutores o curadores obran de
consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en
virtud de un mandato en forma: pero subsistir en este caso la
responsabilidad solidaria de los mandantes".
Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea intervinie-
ren slo algunos de ellos, el acto adolecera de nulidad relativa.
Somarriva piensa que en doctrina la sancin pudiera ser la
inoponibilidad (Derecho de Familia, N 714, p. 667). Esta ltima me
parece la solucin correcta.
Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe de-
cidir el juez (art. 413, inc. 3 ). La sancin si no se acta de este
modo es la nulidad relativa.
Si entre los distintos guardadores se han dividido las funcio-
nes, no hay problemas, pues cada uno actuar dentro de la esfera
de sus atribuciones, como si fuera administrador nico.
773. FACULTADES DEL GUARDADOR DE AUTORIZAR Y

REPRESENTAR AL PUPILO. El art. 390 establece que "toca al tutor o
curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos
judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan
menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones".
198
De acuerdo a los principios generales, si el pupilo es
absolutamente incapaz, no cabe la autorizacin, slo procede la
representacin.
El Cdigo no resuelve qu ocurre si el guardador se niega a
dar la autorizacin y si, en ese caso, puede pedirse autorizacin
judicial. Somarriva cree que el menor adulto podra recurrir al
defensor pblico y el disipador al Ministerio Pblico para pedir a
travs suyo la autorizacin, ello de acuerdo a los arts. 441 y 452,
respectivamente (Derecho de Familia, N 715, p. 668).
El guardador puede tambin representar al pupilo. El art. 43
as lo establece. Sin embargo, y como va lo hemos sealado en
este trabajo, esta representacin es para actos patrimoniales, pues
si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por s solo en
los actos de familia (matrimonio, reconocimiento de un hijo,
capitulaciones matrimoniales, testamento, etc.).
Si el guardador acta dentro de la esfera de sus atribuciones,
sus actos obligan al patrimonio del pupilo (art. 1448).
El art. 411, con el claro objeto de defender los intereses del
pupilo, establece que "En todos los actos y contratos que ejecute
o celebre el tutor o curador en representacin del pupilo, deber
expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o
contrato; so pena de que omitida esta expresin, se repute eje-
cutado el acto o celebrado el contrato en representacin del
pupilo, si fuere til a ste, y no de otro modo".
El art. 411 discurre que el acto que celebra el tutor o curador
es escrito. Si no lo es, se debern aplicar las reglas genera-les en
materia de prueba para determinar' si el guardador actu o no en
representacin del pupilo.
774. FACULTADES DEL GUARDADOR EN LA ADMINISTRACIN DE BIENES

DEL PUPILO. Para el estudio de esta materia, es necesario
distinguir entre:
A) actos que puede ejecutar libremente;
B) actos que para ser ejecutados requieren el cumplimiento
de algunas exigencias especiales, y
C) actos prohibidos.
775. A) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE. El

art. 391 establece que "el tutor o curador administra los
199
bienes del pupilo, y es obligado a la conservacin de estos bienes
y a su reparacin y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta
la culpa leve inclusive".
Se trata de actos de simple administracin, \a que estn
dedicados a la conservacin, reparacin y cultivo de los bienes.
Equivalen a los que el mandatario general puede realizar por el
mandante, de acuerdo al art. 2132.
Dentro de esta idea, el Cdigo seala una serie de actos que el
guardador puede realizar por el pupilo. As, en virtud del art. 405,
puede recibir vlidamente los pagos hechos al pupilo. La misma
idea se contiene en el art. 1579 "reciben legtimamente los tutores
y curadores por sus respectivos representados..."; en virtud del
art. 406 debe prestar el dinero ocioso del pupilo con las mejores
seguridades, al inters corriente que se obtenga con ellas en la
plaza o destinarlo a la adquisicin de bienes races. respondiendo
por la omisin en esta materia, del lucro cesan-te, en cuanto
aparezca que el dinero ocioso del pupilo pudo emplearse con
utilidad manifiesta y sin peligro; por disposicin del art. 408 debe
pagar las deudas del pupilo, inmediatamente que sean exigibles,
y perseguir a los deudores por los medios legales; el art. 409 le
obliga a interrumpir las prescripciones que puedan correr contra
el pupilo.
776. B) ACTOS QUE EL GUARDADOR PUEDE REALIZAR CUMPLIENDO

CIERTAS FORMALIDADES LEGALES. Hay una serie de actos que se
encuentran en esta situacin:
1) Enajenacin y gravamen de bienes races;
2) Enajenacin o gravmenes de bienes muebles preciosos o
que tengan valor afectivo;
3) Donacin de bienes muebles;
4) Fianzas;
5) Actos o contratos en que tenga inters el guardador o
alguna de las personas que indica el art.. 412;
6) Transaccin y compromisos;
7) Aceptacin y repudio de asignaciones o donaciones hechas
al pupilo;
8) Actos relacionados con la particin de bienes en que tenga
inters el pupilo.
200
777. 1. ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE BIENES RACES DEL PUPILO.
Esta materia est tratada en los arts. 393 y 394 del Cdigo. La
primera de estas normas establece que "No ser lcito al tutor o
curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes races del
pupilo, ni gravados con hipoteca, censo o servidumbre...; ni podr
el juez autorizar estos actos, sino por causa de utilidad o necesidad
manifiesta". Y el art. 394 agrega: "La venta de cual-quiera parte de
los bienes del pupilo enumerados en los artculos anteriores, se
har en pblica subasta".
En relacin con estas disposiciones podemos sealar lo
siguiente:
a) No se aplican al caso de la donacin de bienes races,
materia que est sujeta a reglas especiales. El art. 402 las prohbe.
h) No rige la limitacin para las enajenaciones forzadas. As lo
dice el art. 395, inc. 1: "No obstante la disposicin del art. 393, si
hubiere precedido decreto de ejecucin y embargo sobre los bienes
races del pupilo, no ser necesario nuevo decreto para su
enajenacin".
c) Tampoco quedan comprendidos l o s gravmenes no
voluntarios, como las servidumbres legales ni "la constitucin de
hipotecas, censos o servidumbres, sobre bienes races que se han
transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca,
censo o servidumbre" (art. 395, inc. 2).
d) Si bien el art. 394 slo exige pblica subasta para la venta
de bienes races del pupilo, sin extender la exigencia a otros ttulos
traslaticios de dominio, se ha fallado que cualquiera sea el ttulo.
se requiere de pblica subasta. Concretamente el fallo la exigi
para una dacin en pago (Gaceta d e los Tribunales, ao 1911, t. II, p.
277, N 9I6). Discutible nos parece la sentencia, desde que la
norma del art. 394 es claramente excepcional. y por' ello debe ser
interpretada en forma restrictiva. Por lo dems, como lo seala
Claro Solar, la compraventa es el nico ttulo traslaticio
susceptible de pblica subasta y eso explica por qu en el art. 393
se refiere a toda clase de enajenaciones y gravmenes, en cambio
en el artculo siguiente slo a la venta. Agrega Claro Solar `la
inteligencia que damos al art. 394 no deja dudas al respecto: la ley
ha hablado de la venta, no de cualquier enajenacin; y aplicar la
exigencia de la subasta pblica para la permutacin equivaldra
hacerla absolutamente imposible tratndose de bienes races de
201
menores, sujetos a tutela o curadura" (ob. cit., t. IV, Nos 2188 y

2189, pp. 343 a 345). En el mismo sentido de Claro Solar, Gonzalo
Barriga Errzuriz, en comentario a sentencia publicada en RDJ, t.
29, sec. P, p. 50, hecho al pie de la misma sentencia.
778. SANCIN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DE ESTAS FORMALI-

DADES. Nulidad relativa, porque se habran omitido requisitos
establecidos por la ley en consideracin al estado o capacidad de
las partes.
779. 2. ENAJENACIN O GRAVAMEN DE BIENES MUEBLES PRECIOSOS

O QUE TENGAN VALOR DE AFECCIN. Los arts. 393 y 394 recin
estudiados en el caso de la enajenacin y gravmenes de
inmuebles, se refieren tambin a este tipo de actos: "No ser lcito
al tutor o curador, sin previo decreto judicial (...), enajenar o
empear los muebles preciosos o que tengan valor de afeccin, ni
podr el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad
pblica o necesidad manifiesta" (art. 393). Y el 394: "La venta de
cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los
artculos anteriores, se har en pblica subasta".
Respecto de esta materia, reproducimos los comentarios he-
chos para el caso anterior. Y agregamos los siguientes:
a) Que la ley no ha dado reglas respecto de lo que se debe
considerar como bien mueble precioso. Por ello, tendr que
resolverse en cada caso particular.
b) Respecto de los dems bienes muebles que no sean con-
siderados preciosos o con valor de afeccin, el guardador los
puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las
donaciones, que estn sujetas a reglas especiales (art. 402).
780. SANCIN SI SE HAN OMITIDO LAS FORMALIDADES. Tambin

nulidad relativa, lo mismo que en el caso anterior.
Problema. la ley no ha resuelto qu ocurre con la enajenacin
de los derechos hereditarios que pueda tener el pupilo. Como
estos bienes no son inmuebles, no cabe aplicarles las reglas de los
arts. 393 y 394, a menos que se les considere como bienes
"muebles preciosos o con gran valor de afeccin".
El punto nos parece importante. La solucin no es fcil.
Personalmente, estimo que el asunto deber resolverse teniendo
en
202
cuenta el caso particular de que se trate. Si determinados
derechos hereditarios, considerando las fuerzas del patrimonio
del pupilo, son significativos, debe exigirse autorizacin judicial
para su enajenacin y pblica subasta para la venta, porque se les
puede considerar "bienes preciosos". Y, al revs, si no tienen
mayor valor, podr el guardador enajenarlos con libertad. Un
viejo fallo exigi cumplir con las disposiciones de los arts. 393 y
394 para la venta y enajenacin de derechos hereditarios (Gaceta de
los Tribunales, ao 1909, t. 1, N 2I6, p. 3I3).
781. 3. DONACIN DE BIENES MUEBLES. El art. 4(12, en su inc. 1,

prohbe la donacin de los inmuebles del pupilo. Y en el inc. 2
agrega: "Slo con previo decreto del juez podrn hacerse
donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las
autorizar el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un
consanguneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
pblica, u otro semejante, y con tal que sean proporciona-das a
las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran menoscabo
notable los capitales productivos" (inc. 2).
Luego, puede el guardador donar bienes del pupilo, sujeto a
las siguientes limitaciones:
a) Tienen que ser bienes muebles;
b) Se necesita de autorizacin judicial;
c) Deben ser proporcionadas a las facultades del pupilo, y
d) No deben sufrir menoscabo notable los capitales
productivos.
Estas normas no rigen tratndose de gastos de poco valor
para objetos de caridad o de lcita recreacin (art. 402, inciso
final).
Finalmente, debernos sealar que se aplican las mismas
reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas, por
disponerlo as el art. 403.
Sancin: La donacin de bienes muebles sin cumplirse con las
exigencias del art. 402, inc. 2 adolece de nulidad relativa, por
omitirse un requisito establecido por la ley en atencin al estado o
calidad de las partes.
782. 4. FIANZAS DEL PUPILO. El Cdigo es muy exigente con el

guardador respecto de las fianzas que pueda constituir por el
574
CUARTA PARTE: DE LAS T U T E LAS Y CURATELAS
pupilo. Al efecto, establece en el art. 404: "El pupilo es incapaz de

ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que slo
autorizar esta fianza a favor de un cnyuge, de un ascendiente o
descendiente y por causa urgente y grave".
Como se puede observar, la regla casi es una prohibicin.
Slo en forma muy excepcional se puede constituir, pero
nicamente en favor de las personas que indica. Y en ese caso se
debe cumplir con la exigencia de la autorizacin judicial, que se
debe dar con conocimiento de causa.
Sancin: Segn Somarriva, si se constituye fianza en favor de
otras personas distintas de las sealadas en el art. 404, la sancin
es la nulidad absoluta, porque se tratara de una acto prohibido.
En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la
norma indica, sin autorizacin judicial, la sancin ser la nulidad
relativa, por haberse omitido un requisito establecido en
consideracin al estado o calidad de las partes (Derecho de Familia,
N 723, p. 672). En el mismo sentido Fueyo (ob. cit., t. VI, N 12I3, p
666).
783. 5. ACTOS O CONTRATOS EN QUE TENGA INTERS EL GUAR-

DADOR O ALGUNA DE LAS PERSONAS INDICADAS EN EL ART. 4I2.
Regla esta situacin el art. 412: "Por regla general, ningn acto o
contrato en que directa o indirectamente tenga inters el tutor o
curador o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguneos o afi-
nes hasta el cuarto grado inclusive, o de algunos de sus socios de
comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de
los otros tutores o curadores generales, que no estn implicados
de la misma manera, o por el juez en subsidio".
El inc. 2 agrega que "Pero ni aun de este modo podr el tutor
o curador comprar bienes races del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus
ascendientes o descendientes".
Como se ve, el Cdigo es cuidadoso. Trata de evitar que el
guardador aprovechndose de su condicin, pueda contratar
para s o para parientes cercanos. Exige que los otros guarda-
dores generales, cuando los haya, autoricen el acto. En caso
contrario la autorizacin deber darla el juez. Y todava
tratndose de ciertos actos compra o arriendo de bienes races
simplemente impide su realizacin.
204
El caso que ahora nos interesa es el del inc. 1 del art. 412,
pues en el inc. 2 se trata de actos prohibidos, que sern estu-
diados cuando veamos las prohibiciones.
Hay diversos fallos en que ha tenido aplicacin el art. 4I2, inc.
1. As, se ha resuelto que es nulo el compromiso y la particin en
que intervino la madre por s y como guardadora de sus hijos
menores, como asimismo las adjudicaciones hechas a la madre,
por haber incompatibilidad de intereses entre la madre y los hijos (
RDJ, t. 19, sec. l a, p. 487). Otra sentencia resolvi que es el
tribunal el que tendr que determinar en cada caso si se produce
contraposicin de intereses (RDJ, t. 35 sec. 1", p. 66).
Sancin. Si el guardador incumple el art. 412, inc. 1, la
sancin es la nulidad relativa (Claro Solar, ob. cit., t. 4, N 2271,
p. 416; Arturo Alessandri R., "La autocontratacin o el acto
jurdico consigo mismo", articulo publicado en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, t. 28, 1 a parte, N 36, p. 36).
784. 6. TRANSACCIONES Y COMPROMISOS EN BIENES DEL PUPILO.

El art. 400 se refiere a estas situaciones: "Se necesita asimismo
previo decreto para proceder a transacciones o compromisos
sobre derechos del pupilo que se valen en ms de un centavo, y
sobre sus bienes races; y en cada caso la transaccin o el fallo del
compromisario se sometern a la aprobacin judicial, so pena de
nulidad".
Dado el exiguo monto a partir del cual se requiere de estas
autorizaciones un centavo, viene a resultar que todos los com-
promisos o transacciones en que tiene inters un pupilo deben
cumplir con las formalidades que exige el art. 400. Estas son:
a) Autorizacin previa para proceder al compromiso o
transaccin v
h) Una vez celebrados estos contratos, deben ser aprobados
por la justicia.
Sancin: Si se celebra alguno de estos actos sin cumplir con los
requisitos del art. 400, la sancin es la nulidad relativa.
785. 7. ACEPTACIN Y REPUDIACIN DE ASIGNACIONES O

DONACIONES HECHAS AL PUPILO. 1)e acuerdo a lo establecido en
los arts. 397 y 1250, inc. 2, las herencias dejadas al pupilo deben
ser aceptadas con beneficio de inventario. Y en el caso de dona-
205
ciones o legados, si imponen obligaciones o gravmenes al pu-
pilo, no se pueden aceptar sin previa tasacin (art. 398). Para
repudiar una herencia dejada al pupilo, el guardador requiere
de autorizacin judicial dada con conocimiento de causa (arts.
397 y 1236). Lo mismo para repudiar una donacin o legado de
un bien raz o de bienes muebles que valgan ms de un centavo
(arts. 398 y 1236).
Sancin: En el caso de la aceptacin de las herencias sin be-
neficio de inventario, la sancin es la inoponibilidad, de
acuerdo al art. 1250 inciso final: "No cumplindose con lo
dispuesto en este artculo, las personas naturales o jurdicas
representadas no sern obligadas por las deudas y cargas de la
sucesin sino hasta concurrencia de lo que existiere en la
herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse
empleado efectivamente en beneficio de ellos".
En el caso de las donaciones o legados aceptados sin
tasacin, estimamos que la sancin es la nulidad relativa,
porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en
consideracin
a l estado o calidad de las partes. Respecto de la repudiacin
de tina herencia, legado o do-nacin, sin autorizacin judicial,
la sancin tambin es la nulidad relativa, por la misma razn
sealada para el caso anterior.
786. 8. ACTOS RELACIONADOS CON LA PARTICIN DE BIENES EN

QUE TIENE INTERS EL PUPILO. Hay una serie de actos respecto
de los cuales el guardador se encuentra limitado:
a) Para provocar la particin de bienes en que tiene inters
el pupilo se requiere de autorizacin judicial con conocimiento
de causa (arts. 396 y 1322). Sobre este punto se ha resuelto que
no se requiere de esta autorizacin judicial, cuando la particin
se hace de comn acuerdo (RDJ, t. 28, sec. 1 p. 492). En el
mismo sentido Somarriva (Derecho de Familia N 7 27, pp. 674-
675); Claro Solar (ob. cit., t. IV, N 2210, pp. 362-363); Fueyo
(ob. cit., t- VI, N 1220, p. 671) ; Rossel (ob. cit., N 512, p. 487).
Si la particin la provoca otro comunero, no se requiere de
autorizacin judicial (art.. 396, inc. 2). As lo ha resuelto
tambin una sentencia: RDJ, t. 28, sec. 1, p. 722;
b) Cuando entre los interesados en una particin existe un
Pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o
por los herederos de comn acuerdo, debe ser aprobado por la
justicia (art. I326), y;
c) La particin de bienes hereditarios o de bienes races en
que tenga inters una persona sometida a guarda, debe ser apro-
bada judicialmente (arts. 399 y 1342). La sancin es que
mientras ello no ocurra el pupilo puede reclamar de la particin y
pedir al juez que se haga salvar los errores de que adolezca o las
infracciones legales que puedan haberse cometido en perjuicio
suyo. As ha sido entendido, por cuanto "la ley no dice que la
particin que no ha sido sometida a la aprobacin judicial, o
sobre la cual no ha recado decreto judicial aprobatorio, sea nula,
sino que es necesario para que 'tenga efecto... (Claro Solar, ob.
cit., t. IV, N 2214, pp. 364-363).
Sancin: La sancin cuando se incumple con las formalidades
a que se refieren las letras a) y b), ser la nulidad. La sancin por
la no aprobacin de la particin es que la particin no queda a
firme, segn se acaba de sealar.
7 8 7 . C . ACTOS PROHIBIDOS. La ley ha prohibido al guardador la

celebracin de los siguientes actos o contratos:
1) Arrendamiento de bienes races del pupilo por ms de
ocho anos si son rsticos o por ms de cinco si son urbanos, ni
por ms nmero de aos que los que le falten al pupilo para
llegar a los I8 aos (art. 407). Si estos contratos se celebraren, no
afectarn al pupilo o a quien le suceda en el dominio del bien
ms all de los plazos indicados (art. 407, inc. 2). Luego la
sancin es la inoponibilidad;
2) Donacin de bienes races riel pupilo. El art. 402, inc. I"
prohbe la donacin de bienes races del pupilo aun con previo
decreto del juez. La sancin ser la nulidad absoluta, por tratar-
se de un contrato prohibido por la ley (arts. I0, I466 y 1682 del
Cdigo Civil), y
3) El guardador no puede comprar para s o tomar en
arriendo bienes races del pupilo, prohibicin que se extiende a
su cnyuge y a sus ascendientes o descendientes (art. 4I2, inc.
2). La sancin a la infraccin de esta norma es la nulidad
absoluta, por tratarse de contratos prohibidos por la ley (arts. 10,
1466 1682 del Cdigo Civil).
v.
207
7 8 8 . RESPONSABILIDAD DEI, GUARDADOR. La responsabilidad del

guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive. As lo dice el
art. 391, parte final, que confirma la regla segn la cual todo el
que administra bienes ajenos responda hasta de esa culpa (padres:
art. 256: albacea: art. I299; mandatario: art. 2129).
Cuando hay varios guardadores conjuntos, su
responsabilidad es solidaria (art. 419). Lo mismo cuando
existiendo varios uno acta con mandato de los otros (art. 413) o
cuando, por acuerdo privado, dividen la administracin entre
ellos (art. 421).
En el caso en que habiendo varios guardadores, el testador o
el juez hayan dividido la administracin, tienen una
responsabilidad directa por los actos que ejecutan y otra
subsidiaria, por los que ejecutan los dems, si no hubieren
ejercitado el derecho que les confiere el art. 416, inc. 2 para
solicitar al juez la exhibicin de la cuenta de administracin (art.
419). Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los
tutores o curadores generales que no administran (art. 419, inc.
2) y a los tutores o curadores generales por la torcida
administracin de los curadores adjuntos (art. 419, inc. 3). Pero
la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o
curadores que, dividida la administracin por disposicin del
testador o con autoridad del juez, administren en diversas
comunas (art. 420).
789. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR. Debe distinguirse entre:

A) obligaciones previas al ejercicio del cargo;
B) obligaciones durante su ejercicio, y
C) obligaciones posteriores al termino de la guarda.
790. A. OBLIGACIONES PREVIAS AL EJERCICIO DEL CARGO. Antes

de entrar a desempear el cargo, el guardador debe cumplir con
las obligaciones ya estudiadas, de hacer un inventario de los
bienes del pupilo y rendir caucin. Nos limitamos a lo ya dicho.
791. B. OBLIGACIONES DURANTE EL EJERCICIO. En realidad es

una sola: llevar una cuenta fiel, exacta y en lo posible
documentada de su gestin (art. 4I5). En cualquier momento, el
juez de oficio puede ordenar la exhibicin de estas cuentas (art.
4I6, inc. 1). Tambin pueden provocar esta exhibicin:
208
1) Cualquier otro tutor o curador (y es importante para ellos
hacerlo, para evitar la responsabilidad subsidiaria de que habla el
art. 4I9);
2) Cualquiera de los consanguneos ms prximos del pupilo
(art. 416, inc. 2);
3) El cnyuge del pupilo (art. 416, inc. 2), y
4) El defensor pblico.
Esta obligacin pesa sobre todos los guardadores, incluso los
testamentarios, y no puede el testador relevarlo de ella. Si lo hi-
ciere, semejante estipulacin se tendr por no escrita (art. 415).
792. C. OBLIGACIONES POSTERIORES AL TRMINO DE LA GUARDA.

Terminada su gestin. el guardador tiene que cumplir las
siguientes obligaciones:
1) Rendir cuenta;
2) Restituir los bienes del pupilo, y
3) Pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.
793. 1. OBLIGACIN DE RENDIR CUENTA. As lo establece el art.

415, inc. 1 . La cuenta se debe presentar a la persona a quien pase
la administracin. Esta puede ser:
a) otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedar
cerrada sino con aprobacin judicial, odo el respectivo defensor
(art. 422, inciso final);
b) el propio pupilo cuando llega a la mayora de edad, caso
en que l aprueba libremente la cuenta, o
c) los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por
muerte del pupilo. Tambin tienen libertad para aprobarla.
Si la cuenta es incompleta, el pupilo jurar la cuanta del
perjuicio sufrido y el guardador deber pasar por esta apreciacin,
pero el juez puede moderar el monto (art. 423).
794. 2. OBLIGACIN DE RESTITUIR LOS BIENES DEL PUPILO. As lo

establece el art. 417: "Expirado en su cargo, proceder el guar-
dador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible;
sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos
que de otro modo se retardaran con perjuicio del pupilo".
La entrega se hace a la misma persona con quien se debe
discutir la cuenta.
209
Esta obligacin es independiente de la obligacin de rendir

cuenta. Por ello aunque la cuenta no est aprobada, de todas for-
mas debe proceder a cumplir con la obligacin de hacer estas
restituciones (RDJ. t. 4, sec. l, p. 161; Gaceta de los Tribunales, ao
1913, 2 semestre, N I075, p. 3112; Gaceta 1914, 1 semestre, N
219, p. 604). En sentido contrario RDJ t. 11, sec. la, p. 418.
795. 3. OBLIGACIN DE PAGAR LOS SALDOS QUE RESULTEN A FA-

VOR DEL PUPILO. Esta obligacin est establecida en el art. 424:
"el tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que
resulte en su contra, desde el da en que su cuenta quedare ce-
rrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrar a su vez los del
saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada su
cuenta los pida.
De manera que si es el guardador el que debe, los intereses
corrientes corrern desde que se aprueba la cuenta o desde que
queda en mora de exhibirla. Lo importante es que los intereses
corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial,
lo que constituye una excepcin a los arts. 1557 y 1559. En el caso
contrario, o sea cuando queda un saldo en favor del guardador, el
pupilo adeudar intereses desde que quede constituido en mora,
lo que ocurrir con el requerimiento judicial, de acuerdo a las
reglas generales. El art. 424 dice que el guardador cobrar los del
saldo que resulte a su favor, desde el da en que cerrada su
cuenta los pida. Se ha fallado que la cuenta debe entenderse
cerrada cuando es aprobada (Gaceta 1886, N 1378, p. 617; Gaceta
1870, N 1908, p. 875).
796. PRIVILEGIO DE QUE GOZA EL PUPILO. El crdito que tiene el

pupilo en contra de su guardador, por la administracin de sus
bienes, goza de un privilegio de cuarta clase, establecido en el art.
2481 N 5. Este privilegio cubre:
a) los bienes races o derechos reales constituidos en ellos y
que hayan entrado en poder del guardador;
b) los dems bienes cuyo derecho se justifique por
inventarios solemnes, testamentos, actos de particin, escrituras
pblicas de donacin, venta, permuta u otras de igual
autenticidad, y
c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al
pupilo por culpa o dolo en la administracin de los bienes, pro-
210
findose los cargos de cualquier modo fehaciente (art. 2383, inc.
3).
797. PRISIN POR DEUDAS PROVENIENTES DE LA GUARDA. De

acuerdo a la ley de 23 junio de 1868, la prisin por deudas tiene
lugar: 4). "Contra los tutores, curadores, o ejecutores
testamentarios, por lo que hace a la administracin de los bienes
que les est confiada en virtud de dichos cargos". 21
Es uno de los escassimos casos en que se mantiene la
prisin por deudas en la legislacin chilena.
798. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO CONTRA EL

GUARDADOR. El art. 425 establece que "Toda accin del pupilo
contra el tutor o curador en razn de la tutela o curadura,
prescribir en cuatro aos, contados desde el da en que el pupilo
haya salido del pupilaje" (inc. 1), y agrega en el inc. 2: "Si el
pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribir di-cha
accin en el tiempo que falte para cumplirlo".
De acuerdo a lo dicho en el inc. l, el plazo corre desde que se
sale de la guarda, por lo que si cambia de curador, ello no influye
en el plazo, que de todas formas va a empezar a correr cuando
termine el pupilaje, cualquiera sea el guardador. En este sentido
Somarriva, Derecho de Familia, 742, p. 683; Fueyo, ob. cit., t. VI, N
II96, p. 656.
Se ha resuelto que este plazo de prescripcin no rige en el
caso de la accin que tiene el pupilo para obtener la restitucin
de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de
la guarda (RDJ, t. 4, sec. la, p. 161). Fueyo critica esta sentencia,
pues estima que "la ley quiso abarcar con este plazo todas las
hiptesis, y por lo mismo no hizo distincin". Por el contrario, se
expres enfticamente y dijo "toda accin del pupilo..." (ob. cit., t.
VI, N 1197, pp. 656-657). Participamos de esta opinin.
El plazo de prescripcin de las acciones que tiene el guar-
dador contra el pupilo no se rige por el art. 425, que slo es
aplicable al caso contrario. De consiguiente, se le aplican las
reglas generales de prescripcin (RDJ, t. 4, sec. la, p. 161; Gaceta
de los
21
Creemos que esta norma no puede tener aplicacin, atendido lo
dispuesto en el art. 7, N 7 del Pacto de San Jos: de Costa Rica.
211
Tribunales, a o 1908, t. I, N 590, p. 863; Gacela (le los Tribunales,
ao 1914, t. I. N 219, p. 604).
799. GUARDADOR APARENTE O DE HECHO, Y GUARDADOR OFICIO-SO.

Guardador aparente es el que sin serlo verdaderamente ejerce el
cargo de tutor o curador. Trata de esta situacin el art. 426, que
distingue 3 casos distintos:
a) Que no haya habido discernimiento, pero la persona de
buena fe: crea ser guardador. En este caso tiene todas las
obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y
sus actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren
reportado positiva ventaja (art. 426, inc. 1);
b) Que haya habido discernimiento y adems est de buena
fe. El art. 426, inc. 2 establece que si hubiere administrado
rectamente tendr derecho a la retribucin ordinaria, y podr
conferrsele el cargo, no presentndose persona con mejor
derecho a ejercerlo. En cuanto a sus obligaciones y responsabili-
dades, nada dice la ley, pero es evidente que sern las mismas
del curador verdadero y sus actos obligarn al pupilo slo en
cuanto le hubieren proporcionado una ventaja positiva, y
c) Finalmente, si la persona de mala fe se finge tutor o cu-
rador, ser removido de la administracin y privado de todos los
emolumentos de la tutela o curadura, sin perjuicio de la pena a
que haya lugar por su impostura (art. 126, inc. 3). En cuanto a los
actos realizados, obligan al pupilo en la medida que le re-porten
ventaja positiva.
800. GUARDADOR OFICIOSO. Es aquella persona que sin ser guar-

dador toma la administracin de los bienes del pupilo, en caso de
necesidad, con el fin de ampararlo. As se desprende del art. 427.
De acuerdo a esta norma, este curador oficioso "ocurrir al juez
inmediatamente para que provea a la tutela o curadura, y
mientras tanto proceder como agente oficioso y tendr solamente
las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en
ocurrir al juez, le har responsable hasta de la culpa levsima".
801. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA DESEMPEAR LAS GUARDAS. Esta

materia est tratada en el Ttulo XXX del Libro I, arts. 496 y ss.
212
La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para
desempear los cargos de guardador. Estas incapacidades son de
orden pblico. Con ello se busca la proteccin de los pupilos.
Tambin ha considerado la ley algunas excusas para que las
personas llamadas a servir las guardas puedan liberarse de cum-
plir este deber. Naturalmente que estas excusas estn estableci-
das en favor del guardador, por lo que queda entregada a su
voluntad el invocarlas o no.
El Cdigo ha hecho la distincin entre incapacidad y excusa
en el art. 496: "Hay personas a quienes la ley prohbe ser tutores
o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la
tutela y curadura". En seguida, trata de las incapacidades en el
prr. 1"; de las excusas en el prr. 2 y, finalmente, da en el prr.
3 "reglas comunes a las incapacidades y excusas".
802. DE LAS INCAPACIDADES. Dentro de las incapacidades, deben

distinguirse:
a) aquellas relativas a defectos fsicos y morales;
b) aquellas relativas a las profesiones. empleos o cargos
pblicos;
c) aquellas que dicen relacin con la edad;
d) las que se refieren a las relaciones de familia, v
e) las que dicen relacin a la oposicin de intereses o dile--
renda de religin entre el guardador y el pupilo.
803. A) INCAPACIDADES RELATIVAS A DEFECTOS FSICOS Y MORALES.

Las trata el art. 497. Son incapaces:
1) Los ciegos;
2) Los mudos;
3) Los dementes aunque no estn en interdiccin;
4) Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus
acreedores;
5) Los que estn privados de administrar sus propios bienes
por disipacin;
6) Los que carecen de domicilio en la Repblica;
7) Los que no saben leer ni escribir;
8) Los de mala conducta notoria;
9) Los condenados por delito que merezca pena aflictiva,
aunque se les haya indultado de ella;
384
CUARTA PARTE: DE LA S TUTELAS Y CURATELAS
10) El que ha sido privado de ejercer la patria potestad segn

el art. 271;
11) Los que por torcida o descuidada administracin han
sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente
a sta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a in-
demnizar al pupilo.
No hemos encontrado jurisprudencia sobre esta materia, salvo
un fallo que declar que no era incapaz una persona que no
obstante su larga permanencia en el extranjero, manifest su
propsito de venir a residir al pas (RDJ, t. 29, sec. 1, p. 576).
804. B) INCAPACIDADES RELATIVAS A PROFESIONES, EMPLEOS O

CARGOS PBLICOS. Es una sola y est contemplada en el art. 498:
los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo in-
definido, un cargo o comisin pblica fuera del territorio chileno.
805. C) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA EDAD. Trata de estas in-

capacidades el art. 500: "No pueden ser tutores o curadores los
que no hayan cumplido 21 aos" (Inc. 1) (ntese que la Ley. N
19.221, que estableci la mayora de edad a los 18 aos, no
modific esta norma).
Sin embargo, se permite que se defiera una tutela o curadura
a una persona menor de 2I aos que sea ascendiente o des-
cendiente del pupilo, caso en que deber esperarse que cumpla 21
aos para conferirle el cargo y se nombrar mientras tanto un
interino (inc. 2).
El inc. 3 agrega que "se aguardar de la misma manera al
tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintin aos.
Pero ser invlido el nombramiento de tutor o curador menor,
cuando llegando a los veintiuno slo tendra que ejercer la tu-tela
o curadura, por menos de dos aos".
806. D) INCAPACIDADES RELATIVAS A LAS RELACIONES DE FAMILIA.

El Cdigo establece tres casos:
1) El padrastro no puede ser tutor o curador de su entena-
do (art. 502);
2) El marido y la mujer no podrn ser curadores del otro
cnYuge si estn totalmente separados de bienes, inhabilidad sta
214
que no rige en el caso del art. 135, en el de separacin
convencional ni en el evento de haber entre los cnyuges rgimen
de participacin en los gananciales, en todos los cuales pocha el
juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la
mujer (art. 503, con el texto dado por la Ley N I9.335), y
3) El hijo no puede ser curador de su padre disipador (art.
504).
Respecto al N l, debe decirse que este es el nico caso en que
el Cdigo emplea la voz "padrastro". Debernos agregar que nada
dice la norma de "la madrastra", de donde se debe seguir que no
rige para ella la incapacidad, pues por ser stas de derecho
estricto, no admiten aplicacin analgica.
En cuando al caso 2, la redaccin actual del art. 503 se debe a
las Leyes Ns 18.802 y 19.335. En relacin con la primera, con
anterioridad a su entrada en vigencia, la incapacidad se refera al
marido para ser curador de sir mujer separada totalmente de
bienes. Fernando Rozas, uno de los autores de la reforma que dio
origen a la ley N 18.802, seala que al modificarse el art. 503, se
incurri en el error de omitir lo que deca el inciso final del art.
503, que debi de haberse mantenido como inc. 2 Dicha norma
estableca que "si la mujer estuviere separada parcialmente de
bienes en conformidad al art. 166, el marido que ejerza su guarda
no tendr la administracin de aquellos bienes a que se extienda
la separacin". Dice que la intencin de los miembros de la
Comisin fue mantener ese inciso y que si no ocurri as fue por
un simple olvido. Agrega Rozas que "esperamos que ello no tenga
mayor importancia, porque creemos que, a pesar de haber
quedado suprimido ese inciso, tendr aplicacin lo que en l se
deca. La separacin parcial de bienes a que se refiere el art. I66
tiene lugar cuando a la mujer casada se hiciere una donacin, o
se dejare una herencia o legado, bajo la condicin precisa de que
en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la
administracin el marido" (Fernando Rozas, Anlisis de las reformas
que introdujo la Ley N 18.802, p. 39).
807. E) INCAPACIDADES RELATIVAS A LA OPOSICIN DE INTERESES O

DIFERENCIA DE RELIGIN ENTRE EL GUARDADOR O PUPILO. Tratan de
esta materia los arts. 505 al 508, que reglamentan varias situaciones:
215
1) No podr ser tutor o curador de una persona el que le

dispute o haya disputado su estado civil (art. 505).
2) "No pueden ser solos tutores o curadores de una persona
los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con
ella, por intereses propios o ajenos" (art. 506, inc. 1). El inc. 2
agrega que "el juez, segn le pareciere ms conveniente, les agre-
gar otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o
los declarar incapaces del cargo". Termina la disposicin
sealando que "al cnyuge y a los ascendientes y descendientes del
pupilo no se aplicar la disposicin de este artculo" (inc. 3).
En conformidad al art. 507, no se aplican estas normas al tutor
o curador testamentario, si se prueba que el testador tena
conocimiento del crdito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a
dicho tutor o curador: ni se aplica a los crditos, deudas o litis
que fueren de poca importancia en concepto del juez.
3) No pueden ser tutores o curadores de una persona los que
profesan distinta religin, excepto en el caso de ser acepta-dos por
los ascendientes, y a falta de stos, por los consanguneos ms
prximos (art. 508).
808. INCAPACIDADES SOBREVINIENTES. Tratan de esta materia los

arts. 509, 510 y 5I1, que dan las siguientes reglas:
1) El hecho de sobrevenir una incapacidad mientras se
ejerce la guarda, le pone fin (art. 509);
2) La demencia del tutor o curador viciar de nulidad todos
los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido
puesto en interdiccin (art. 510), y
3) "Si la mujer que ejerce la tutela o curadura contrajere
matrimonio, continuar desempendola, siempre que por el
hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la
patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesar
dicha guarda" (art. 511).
809. REGLAS GENERALES RELATIVAS A LAS INCAPACIDADES.

1) La incapacidad del guardador que existiere al tiempo de
discernrsele el cargo o que sobreviniere durante su ejercicio, debe
ser declarada judicialmente. Como ello podra significar que el
incapaz quedare sin guarda durante largo tiempo, el art. 371
permite que se le d un tutor o curador interino.
216
2) "Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas
de incapacidad que existan al tiempo de deferrseles el cargo o
que despus hubieren sobrevenido, adems de estar sujetos a
todas las responsabilidades de su administracin, perdern los
emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la
incapacidad, ejercieron el cargo" (art. 512, inc. 1). Que est
sujeto a todas las responsabilidades de su administracin
significa que se le aplicar la norma del art. 423 en orden a que el
pupilo tendr el derecho de jurar y apreciar la cuanta del
perjuicio recibido, comprendindose el lucro cesante, debindose
condenar al tutor o curador en la cuanta apreciada y jurada,
salvo que el juez haya tenido a bien moderarlas.
3) "Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos
del tutor o curador; pero, sabidas por l, pondrn fin a la tutela o
curadura" (art. 512, inc. 2). La ignorancia a que se refiere esta
norma comprende tanto la del guardador como la del ter-cero
(Somarriva, Derecho de Familia, N 807, pp. 732-733; Fueyo, ob. cit.,
t. VI, N 1240, p. 689). Y segn agrega este ltimo autor, tiene
que tratarse de una ignorancia excusable.
4) "El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o
curatela que se le defiere, tendr para provocar el juicio sobre su
incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus
excusas se prescriben en el art. 520" (art. 513, inc. 1).
"Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tu-tela
o curadura, deber denunciarla al juez dentro de los tres das
subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a
existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliar este
plazo de la misma manera que el de treinta das que en el art. 520
se prescribe" (art. 513, inc. 2).
"La incapacidad del tutor o curador podr tambin ser
denunciada al juez por cualquiera de los consanguneos del
pupilo, por su cnyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo"
(art. 513, inc. 3).
810. DE LAS EXCUSAS PARA SERVIR LOS CARGOS DE TUTOR O

CURADOR. El art. 514 contempla en forma taxativa las causales de
excusa. Seala la norma:
Pueden excusarse de la tutela o curadura:
1) El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones,
217
los fiscales y d e m s personas que ejercen el ministerio pblico,

los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pas y
dems defensores pblicos (art. 514, N 1);
2) Los administradores y recaudadores de rentas fiscales
(art. 514, N 2);
3) Los que estn obligados a servir por largo tiempo un em-
pleo pblico a considerable distancia de la comuna en que se ha
de ejercer la guarda (art. 5I4, N 3);
4) Los que tienen su domicilio a considerable distancia de la
comuna (art. 514, N 4);
5) "El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado
cotidiano del hogar" (art. 514, N 5, segn texto dado por la Ley
N 19.335);
6) Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o
han cumplido sesenta y cinco aos (art. 5I4, N 6);
7) Los pobres que estn precisados a vivir de su trabajo
personal diario (art. 514, N ' 7);
8) Los que ejercen ya dos guardas; y los que estando casa-
dos, o teniendo hijos ejercen ya una guarda; pero no se tomarn
en cuenta las curaduras especiales. Podr el juez contar como
dos la tutela o curadura que fuere demasiado complica-da y
gravosa (art. 5I4, N 8, inc. 2);
En este caso "el que ejerciere dos o ms guardas de personas
que no son hijos suyos, tendr derecho para pedir que se le
exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un
hijo suyo; pero no podr excusarse de sta" (art. 515);
9) Los que tienen bajo su patria potestad cinco o ms hijos
vivos; contndoseles tambin los que han muerto en accin de
guerra bajo las banderas de la Repblica (art.. 514, N 9).
Esta excusa "no podr alegarse para no servir la tutela o
curadura del hijo" (art. 516);
10) Los sacerdotes o ministros de cualquiera religin (art. 5I4,
N 10);
11) Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del
Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos
los comisarios, mdicos, cirujanos y dems personas adictas a los
cuerpos de lnea o a las naves del Estado (art. 514, N 11) ;
12) El que por diez o ms aos continuos haya servido la
guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tu-
218
tor y curador sucesivamente, podr excusarse de continuar en el
ejercicio de su cargo; pero no podr alegar esta excusa el cnyuge,
ni un ascendiente o descendiente (art. 518), y
13) En conformidad a la Ley de Bancos, si es designado guar-
dador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar
causa (art. 86, inciso final del DFL N(' 3 de I997).
811. NO CONSTITUYE EXCUSA. El no encontrar fiadores, si el que la

alega tiene bienes bastantes, caso en que ser obligado a constituir
hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se es-time
suficiente para responder de su administracin (art. 517).
812. PERSONAS QUE PUEDEN ALEGAR LAS EXCUSAS. De acuerdo al

art. 519, "las excusas consignadas en los artculos precedentes
debern alegarse, por el que quiera aprovecharse de ellas...".
813. OPORTUNIDAD EN QUE DEBEN ALEGARSE LAS EXCUSAS. El

Cdigo da varias reglas:
1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda a menos
que sobrevengan durante la guarda, caso este ltimo en que
pueden alegarse en cualquier tiempo (arts. 519 y 522);
2) Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio
jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, la
excusa debe alegarse dentro de los treinta das subsiguientes a
aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se
halla en territorio jurisdiccional, pero s en el territorio de la
Repblica, el plazo se ampla en 4 das por cada cincuenta kil-
metros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio
jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado
(art. 520) ;
Esta norma, que pudo haber tenido sentido a la fecha en que
entr en vigencia el Cdigo Civil, no se justifica en esta poca, en
que los adelantos tecnolgicos permiten tomar conocimiento casi
inmediato de un hecho sin importar el lugar en que ocurra;
3) Toda dilacin que exceda del plazo legal y que con me-
diana diligencia hubiere podido evitarse, impondr al tutor o
curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de
su retardo en encargarse de la tutela o curadura; y har ade-
590
CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURA T E L A S
ms inadmisibles sus excusas voluntarias, a no ser que por el

inters del pupilo convenga aceptarlas (art. 52I), y
4) "Si el tutor o curador nombrado est en pas extranjero, y
se ignora cundo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podr
el juez., segn las circunstancias, sealar un plazo dentro del cual
se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o
curadura o a excusarse; y expirado el plazo, podr, segn las
circunstancias, ampliarlo, o declarar invlido el nombramiento, el
cual no convalecer aunque despus se presente el tutor o
curador" (art. 523).
814. PROCEDIMIENTO PARA ALEGAR LAS EXCUSAS. No siempre es

necesario juicio para que se acoja una excusa. Puede ocurrir que
sea tan evidente, que baste que slo se haga presente al tribunal
para que ste la acepte. As debera ocurrir, por ejemplo, si es
alguna de las establecidas en el N 1 del art. 514.
Si hubiere controversia, se debe tramitar en juicio ordinario,
por no haber fijado la ley otro procedimiento. El juicio se sigue
con el respectivo defensor (art. 524). El defensor deber cuidar
que no se discierna la guarda a un incapaz ni que se acepten
excusas sin causa legal. Si por sentencia ejecutoriada se re-
chazare la excusa, el guardador responder de los perjuicios que se
generaren para el pupilo por la dilacin en asumir la guarda, a
menos que el tutor o curador se ofreciere encargarse inte-
rinamente de la tutela o curadura (art. 525) .
A partir del l" de octubre de 2005, esta materia ser de la
competencia de los juzgados de familia (art. 8, N 6 de la Ley N
19.968). En cuanto al procedimiento, ser el ordinario con-
templado en los arts. 55 y ss., de la misma lev.
815. DE LA REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES. Toda guarda

debe ser remunerada. La suma a pagar variar segn se trate de
tutores o curadores generales o adjuntos, de curadores especia-
les, de bienes o interinos.
816. REMUNERACIN DE LOS TUTORES Y CURADORES GENERALES

O ADJUNTOS. En general, asciende a una dcima parte de los fru-
tos de los bienes del pupilo sometidos a su administracin (art.
526). El art. 537 se encarga de precisar que "no se conta-
220
rn entre los frutos de que debe deducirse la dcima, las materias
que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora
el fundo o disminuye su valor". Dicho de otro modo, no se
consideran para estos electos los productos.
Para mayor claridad, el inc. 2 del art. 537 establece que "por
consiguiente, no se contar entre los frutos la lea o madera que
se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria
para que se conserven en un ser los bosques o arbolados"; y el
inc. 3 agrega "la dcima se extender, sin embargo, al producto
de las canteras y minas".
El art. 536 se remite, respecto de los frutos pendientes al
tiempo de principiar o de expirar la guarda, a las reglas del
usufructo, lo que viene a significar que para aplicar la dcima, se
consideran slo los frutos pendientes al momento del inicio de la
guarda.
La dcima se extrae de los frutos lquidos. As se desprende
del art. 535: "Para determinar el valor de la dcima, se tomarn
en cuenta, no slo las expensas invertidas en la produccin de los
frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que
est sujeto el patrimonio" (inc. 2).
El art. 528 establece que "los gastos necesarios ocurridos a
los tutores o curadores en el desempeo de su cargo se le abo-
narn separadamente, y no se imputarn a la dcima".
817. REMUNERACIN EN EL CASO DE PLURALIDAD DE GUARDADO-

RES. En el caso en que hubiere varios tutores o curadores, el
Cdigo da diversas reglas para el cmputo de la dcima:
a) Si hacen una administracin conjunta, se dividir entre
ellos la dcima, por partes iguales (art. 526, inc. 2);
b) Si uno de los guardadores ejerce funciones "a que no est
anexa la percepcin de frutos, deducir el juez de la dcima de los
otros la remuneracin que crea justo asignarle" (art. 526, inc. 3 )
;
c) Puede el juez aumentar la dcima de un guardador,
deduciendo este aumento de la dcima de los otros, cuando
hubiere una manifiesta desproporcin entre los trabajos y los
emolumentos respectivos (art.. 526, inc. 3).
Las distribuciones que hace el juez, en los casos de las letras b
y c, recin indicadas, las har a peticin del respectivo guar-
221
dador, con audiencia de los otros (art. 526, inciso final), y regirn
slo para el futuro (art. 527).
818. CASO EN QUE EL TESTADOR HA FIJADO LA REMUNERACIN

PARA EL GUARDADOR TESTAMENTARIO. Esta situacin la contempla
el art. 529: "Toda asignacin que expresamente se haga al tutor o
curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputar
a lo que de la dcima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor
o curador; y si valiere menos, tendr derecho a que se le complete
su remuneracin; pero si valiere ms, no ser obligado a pagar el
exceso mientras ste quepa en la cuota de bienes de que el
testador pudo disponer a su arbitrio".
El art. 530 agrega que "las excusas aceptadas privan al tutor o
curador testamentario de la asignacin que se le haya hecho en
remuneracin de su trabajo" (inc. 10), "pero las excusas so-
brevinientes le privarn solamente de una parte proporcional" (inc.
2).
Ahora si al guardador le afectare una incapacidad, la regla a
aplicar es el art. 531: "Las incapacidades preexistentes quitan al
guardador todo derecho a la asignacin antedicha" (inc. 1). "Si la
incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si ste
fallece durante la guarda, no habr lugar a la restitucin de la
cosa asignada, en todo o parte".
819. REMUNERACIN DEL GUARDADOR INTERINO. La ley distingue

segn el guardador interino releve totalmente de sus funciones al
propietario o slo en parte. En el primer caso tiene derecho a la
totalidad de la dcima; en el segundo a la parte proporcional (art.
532, inc. 1). En el caso en que "la remuneracin consistiere en
una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho
necesario el nombramiento del interino; por una causa
justificable, como la de un encargo pblico, o la de evitar un grave
perjuicio a sus intereses, conservar su herencia o legado
ntegramente, y el interino recibir la dcima de los frutos que
administre" (art. 532, inc. 2).
820.REMUNERACIN DE LOS CURADORES DE BIENES Y DE LOS CU-

RADORES ESPECIALES. Estos guardadores no tienen derecho a la
dcima. El juez les asignar una remuneracin equitativa consi-
222
derando los bienes que administran, o una cantidad determina-
da en recompensa de su trabajo (art. 538).
821. SITUACIONES EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A

REMUNERACIN. Hay varios casos:
1) Si los frutos del patrimonio del pupilo hieren tan escasos
que slo basten para su subsistencia precisa, el guardador debe
servir su cargo gratuitamente. Si posteriormente los frutos
aumentaren, sea durante la guarda, sea con posterioridad, no
podr el guardador exigir la dcima correspondiente al tiempo
anterior (art. 534).
2) Si el tutor o curador administra fraudulentamente o burla
el impedimento del art. 116 (casarse l o un descendiente suyo
con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de
administracin), pierde su derecho a la dcima, y est obligado a
restituir todo lo que hubiere percibido a ttulo de remuneracin
por su cargo (art. 533, inc. l).
3) Si administra descuidadamente, no tiene derecho a cobrar
la dcima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimenta-do una
considerable disminucin de productos (art. 533, inc. 2). Lo
anterior, sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar
indemnizacin de perjuicios (art. 533, inciso final).
822. REMOCIN DE LOS GUARDADORES. Esta materia la trata el

Cdigo en el Ttulo XXXII del Libro 1, arts. 539 al 544.
Consiste en la privacin de la guarda, por sentencia judicial
cuando concurre una causa legal.
823. PERSONAS QUE PUEDEN PROVOCAR LA REMOCIN. En

conformidad al art. 542, la remocin la puede provocar cualquiera
de los consanguneos del pupilo; su cnyuge; cualquiera persona
del pueblo; el propio pupilo que hubiere llegado a la pubertad,
recurriendo al respectivo defensor, y, finalmente, la puede
promover el juez, de oficio (art. 542).
824. CAUSALES DE REMOCIN.

1) Por incapacidad (art. 539, N 1), tomada esta expresin no
como falta de competencia o aptitud que estara compren-
223
dida en la causal 3 del mismo artculo, sino como impedimento
legal para desempear el cargo (Fueyo, ob. cit., t. VI, N 1258, p.
703; Somarriva, Derecho) de Familia, N 819, p. 742).
2) Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en
especial por las sealadas en los arts. 378 y 431.
3) Por ineptitud manifiesta (art. 539, N 3). La ley no explica
cul puede ser la razn de esta ineptitud, debiendo por ello
entenderse que puede deberse a cualquier motivo: falta de
preparacin; avanzada edad, falta de inters, etc.
4) Por actos repetidos de administracin descuidada. El art.
540 presume descuido habitual en la administracin por el
hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerable-
mente los frutos.
Por esta causal "no podr ser removido el tutor o curador
que hiere ascendiente, o descendiente o cnyuge del pupilo, pero
se le asociar otro tutor o curador en la administracin" (art.
539, inciso final).
5) Por conducta inmoral, de que pueda resultar dao a las
costumbres del pupilo (art. 539, N 5).
6) En el caso de la tutela, "la continuada negligencia del
tutor en proveer a sustentacin y educacin del pupilo, es motivo
suficiente para removerle de la tutela" (art. 434).
825. PROCEDIMIENTO DEL JUICIO DE REMOCIN. Se rige por las

reglas del juicio sumario (art. 680, N 4 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
En estas causas deben ser odos siempre los parientes y el
ministerio pblico (art. 542, inciso filial del Cdigo Civil).
826. DESIGNACIN DE GUARDADOR INTERINO MIENTRAS DURA

EL JUICIO. Mientras dura el juicio de remocin, se puede
designar un curador interino. As lo establece el art. 543: "se
nombrar tutor o curador interino par-a mientras pende el juicio
de remocin, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes,
estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluir
al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o
cnyuge; y ser agregado al que lo fuere".
827. EFECTOS DE LA REMOCIN. Declarada la remocin por sen-

tencia ejecutoriada, se producen los siguientes efectos:
224
1) Debe procederse a designar un nuevo guardador;
2) El removido debe indemnizar los perjuicios al pupilo (art.
544) ;
3) El guardador removido queda sujeto a la responsabilidad
penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su
cargo (art. 544, inciso final);
4) El guardador removido por torcida o descuidada
administracin se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (art.
497. N 12);
5) El guardador removido por fraude o culpa grave ser re-
movido de las otras guardas que pudiere tener, a peticin del
respectivo defensor, o de cualquier persona del pueblo, o de oficio
(art. 54I);
6) En la mayora de los casos, el guardador removido pierde
su derecho a remuneracin (art. 533);
7) Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por
mala administracin, pierde el derecho de designarle, por
testamento, tutor, o curador, salvo el caso del art. 360 (arts. 357 y
358).
828. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA TUTELA. Esta materia

est
tratada en el Ttulo XII del Cdigo Civil, arts. 428 al 434.
829. PERSONAS SUJETAS A TUTELA. Se encuentran sometidos a tu-

tela los impberes, esto es, los varones menores de I4 aos y las
mujeres menores de 12 (art. 34I).
830. TUTELAS SE EXTIENDEN A LA PERSONA Y BIENES DEL IMPBER.

As est dicho en el art. 340: "La tutela y las curaduras genera-
les se extienden no slo a los bienes sino a la persona de los
individuos sometidos a ellas". La excepcin a esta regla es la tu-
tela que ejerza un banco en que, en conformidad al art.. 86 N 4,
inc. 30 del DFL N 3 de 1997, slo se extendern a los bienes.
831. LA TUTELA PUEDE SER TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA.

En primer lugar, los padres o el adoptante pueden designar tutor
en el testamento. A falta de tutela testamentaria, entra a operar la
tutela legtima, siendo llamadas a ocupar el cargo las personas
que indica el art. 367, en el orden que esa norma fija.
225
CUARTA P A R T E : D E L A S T U T E L AS Y C U R A T O . A S
Por ltimo, a falta de los expresados, corresponder al juez de-

signar un guardador dativo. Este nombramiento lo puede pro-
vocar el defensor de menores o cualquiera del pueblo por su
intermedio (art. 841 del Cdigo de Procedimiento Civil).
832. REGLAS REFERENTES A LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES Y

AL CUIDADO PERSONAL DEL IMPBER. Respecto a la administracin
de bienes, el Cdigo en el Ttulo XXI del Libro I seala las reglas
que regulan esta administracin, materia que va hemos
estudiado.
El Ttulo XXII del Libro 1 trata de lo relacionado con el
cuidado de la persona del impber. Da las siguientes reglas:
1) "En lo tocante a la crianza y educacin del pupilo es
obligado el tutor a conformarse con la voluntad de la persona o
personas encargadas de ellas, segn lo ordenado en el Titulo IX,
sin perjuicio de ocurrir al juez, cuando lo crea conveniente" (art.
428, inc. 1).
2) Cuando el padre o la madre ejerzan la tutela no sern
obligados a consultar sobre esta materia a persona alguna (art.
428, inc. 2).
3) "El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas
encargadas de la crianza y educacin del pupilo, se esforzar por
todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si
fuere necesario ocurrir al juez" (art. 429).
4) "El pupilo no residir en la habitacin o bajo el cuidado
personal de ninguno de los que, si muriese, habran de suceder
en sus bienes". "No estn sujetos a esta exclusin los
ascendientes" (art. 430).
5) "Cuando los padres no hubieren provisto por testamento
a la crianza y educacin del pupilo, suministrar el tutor lo
necesario para estos objetos, segn competa al rango social de la
familia; sacndolo de los bienes del pupilo, y en cuanto fuere
posible, de los frutos" (art. 431, inc. l). Se ha resuelto que "el
curador no tiene facultad para invertir, sin autorizacin judicial,
en gastos de su pupilo, una suma mayor que los frutos de los
bienes" (RDJ, t. 10, sec. l , p. 186).
6) "El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en
la crianza y educacin del pupilo, aunque se saque de los
frutos". "Para cubrir su responsabilidad, podr pedir al juez que,
226
en vista de las facultades del pupilo, fije el mximum de la suma
que haya de invertirse en su crianza y educacin" (art. 43I, incs.
2 y 3 ) .
7) "Si los frutos de los bienes del pupilo no alcanzan para su
moderada sustentacin y la necesaria educacin, podr el tutor
enajenar o gravar alguna parte de los bienes, no contrayendo
emprstitos ni tocando los bienes races o los capitales
productivos, sirio por extrema necesidad y con la autorizacin
debida" (art. 432). Se ha fallado que "el guardador no est au-
torizado para obtener prstamos gravando los intereses del pupilo,
sin autorizacin judicial" (RDJ, t. 29, sec. P, p. 306).
8) "En caso de indigencia del pupilo, recurrir el tutor a las
personas que por sus relaciones con el pupilo estn obligadas a
prestarle alimentos, reconvinindolas judicialmente, si necesario
fuere, para que as lo hagan" (art. 433).
9) "La continuada negligencia del tutor en proveer a la sus-
tentacin y educacin del pupilo, es motivo suficiente para re-
moverle de la tutela" (art. 434).
833. REGLAS ESPECIALES RELATIVAS A LA CURADURA DEL MENOR.

Esta materia est tratada en el Ttulo XXIII del Libro I del Cdigo
Civil, arts. 435 al 44I.
834. PERSONAS A QUIENES SE APLICAN ESTAS REGLAS. De acuerdo

al art. 435 "la curadura del menor de que se trata en este ttulo
es aquella a que slo por razn de su edad est sujeto el adulto
emancipado" (si no fuere adulto, estara sujeto a tutela). Ello
quiere decir que se aplican al menor adulto que no est sujeto a
patria potestad (emancipado).
835. LA CURADURA DEL MENOR PUEDE SER TESTAMENTARIA, LE-

GTIMA O DATIVA. Rigen en este caso las mismas reglas que vimos
respecto de la tutela. Recordemos que en el caso de la curadura
legtima. son llamadas a desempearla las personas y en el orden
que indica el art. 367 del Cdigo Civil.
836. CUANDO EL IMPBER LLEGA A LA PUBERTAD, SU TUTOR PASA DE

PLENO DERECHO A DESEMPEAR ESTA CURADURA. As lo establece
el art. 436: "Llegado el menor a la pubertad, su tutor en-
227
CUARTA PARTE: D E LAS TUT ELAS Y C URAT ELAS
trar a desempear la curatela por el solo ministerio de la lev".

"En consecuencia, no ser necesario que se le discierna el cargo,
ni que rinda nuevas cauciones, ni que practique inventario. Las

cuentas de la tutela y de la curatela se rendirn conjuntamente".
Es importante indicar que esta redaccin del art. 436 se debe a
la Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1913. Con anterioridad,
cuando el pupilo llegaba a la pubertad, se haca necesario
designarle un curador general, lo que implicaba gastos, trmites y
molestias que, con la reforma, pasaron a evitarse.
837. EL MENOR ADULTO QUE CARECIERE DE CURADOR PUEDE PRO-

PONERLO AL JUEZ. As lo seala el art. 437: "El menor adulto que
careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona
que lo sea". "Si no lo pidiere el menor, podrn hacerlo los
parientes; pero la designacin de la persona corresponder. siem-
pre al menor, o al juez en subsidio". "El juez oyendo al defensor
de menores, aceptar la persona designada por el menor, si fuere
idnea" (art. 437).
Debemos entender que el menor carece de curador cuan-do
no hay curador testamentario ni legtimo ni tutor que pase a
ocupar el cargo por el solo ministerio de la lev, cuando lleg a la
pubertad. En ese sentido RDJ, t. 4, sec. 1, p. 228; Gaceta 1909, 1er
semestre, N 6733, p. 1031; RDJ, t. 7, sec. 1", p. 372; Gaceta 1936,
2 semestre, N 172, p. 702.
838. FACULTADES DEL CURADOR EN RELACIN CON LA CRIANZA Y

EDUCACIN DEL PUPILO. En conformidad al art. 438, "podr el
curador ejercer, en cuanto a la crianza y educacin del menor, las
facultades que en el ttulo precedente se confieren al tutor
respecto del impber". O sea, se aplican las reglas de los arts. 428 a
434, ya estudiadas.
839. REPRESENTACIN DEL MENOR. Corresponde al curador. Dice

el art. 440 "El curador representa al menor de la misma manera
que el tutor al impber" (inc. l). "Podr el curador, no obstante,
si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administracin de
alguna parte de los bienes pupilares; pero deber autorizar bajo
su responsabilidad los actos del pupilo en esta administra-
cin" (inc. 2). "Se presumir la autorizacin para todos los actos
ordinarios anexos a ella" (inc. 3). "El curador ejercer tambin,
de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria
potestad del pupilo" (inc. 4 ).
840. EL MENOR ADMINISTRA POR S SOLO SU PECULIO PROFESIO-

NAL O INDUSTRIAL. As se desprende del art. 439, inc. 1': "El
menor que est bajo curadura tendr las mismas facultades
administrativas que el hijo sujeto a patria potestad respecto de
los bienes adquiridos por l en el ejercicio de una profesin o
industria".
El inc. 2 de esta norma establece que "Lo dispuesto en el
art. 260 relativamente al hijo sujeto a patria potestad se aplica
al menor y al curador". Ello quiere decir que si el pupilo acta
sin la autorizacin o representacin de su curador, slo obliga
los bienes de su peculio profesional o industrial; pero no podr
tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto dentro del
giro ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita del
curador y si lo hace slo se obligar hasta concurrencia del
beneficio que haya reportado de ellos.
841. EL CURADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD CONYUGAL QUE TU-

VIERE EL MENOR Y EJERCE DE PLENO DERECHO LA GUARDA DE LOS
HIJOS MENORES DEL PUPILO. Respecto a la administracin de la
sociedad conyugal, as lo seala el art. 139; y en el caso de la guar-
da de los hijos, lo establece el art. 440, inciso final.
842. DERECHO DEL PUPILO PARA RECLAMAR DE LA CONDUCTA DE

SU CURADOR. Lo contempla el art. 44I: "El pupilo tendr derecho
para solicitar la intervencin del defensor de menores, cuan-do de
alguno de los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y
el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrir al juez".
843. LA CURADURA DEL MENOR TERMINA DE PLENO DERECHO AL

LLEGAR A LOS DIECIOCHO AOS. As ha sido resuelto por un fallo
publicado en RDJ, t. 43, sec. P, p. 65. Los actos que con
posterioridad pudiere realizar el curador en representacin del
pupilo no le son oponibles.
(00
844. CURADURA DE LAS PERSONAS SOMETIDAS A INTERDICCIN.
En el caso de los disipadores, de los dementes y de los sordo-
mudos que no pueden darse a entender por escrito, se requiere,
como trmite previo a la designacin de curador, que se les
declare en interdiccin. Ello implica una resolucin judicial, que
los priva de la administracin de sus bienes.
La declaracin de interdiccin, en el caso de los disipadores,
es un requisito de su incapacidad. Segn el art. 1447, son relati-
vamente incapaces "los disipadores que se hallen en interdiccin
de administrar lo suyo". No ocurre lo mismo tratndose de los
dementes y de los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito, en que se es incapaz y en estos casos absolutamente
incapaz aun antes de la interdiccin. En el caso del demente, la
interdiccin tiene importancia en materia de prueba, puesto que si
no hay interdiccin, tiene que probar la demencia quien la alega;
en cambio si hay decreto de interdiccin, se presume de derecho
la incapacidad (art. 465 del Cdigo Civil).
845. CURADURA DEL DISIPADOR. Sealemos, en primer trmino,

que entendemos por disipador a la persona que gasta su fortuna
sin lgica alguna, en forma inmoderada, sin relacin a lo que
tiene. Fueyo nos recuerda que etimolgicamente "dilapidar" sig-
nifica lanzar piedras, lo que explica su sentido: el dilapidador
gasta su dinero, como quien arroja piedras.
El Cdigo no ha dado una definicin de lo que entiende por
disipacin, pero ha colocado algunos ejemplos muy claros. As en
el art. 445, inc. 2 seala que autorizan la interdiccin "el juego
habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa justificada, gastos
ruinosos...".
846. PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA INTERDICCIN DEI.

DISIPADOR. De acuerdo a los arts. 443 y 444, pueden pedir la
interdiccin del disipador las siguientes personas:
1) El cnyuge no separado judicialmente;
2) Cualquiera de sus consanguneos hasta el cuarto grado;
3) El defensor pblico, y
4) Si el disipador fuere extranjero, podr solicitar la
interdiccin el competente funcionario diplomtico o consular
(art. 444).
230
847. JUiCiO DE INTERDICCIN. Debernos distinguir entre: I)
Situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 y 11)
Situacin a partir del 1 de octubre de 2005.
848. 1) SITUACIN VIGENTE HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2005.

Como no hay reglas especiales, conoce de esta materia la justicia
ordinaria en el procedimiento ordinario (art. 3 del Cdigo de
Como la tramitacin es larga y puede ser urgente la
declaracin de interdiccin, el art. 446 permite la interdiccin
provisoria: "Mientras se decide la causa, podr el juez, a virtud de
los informes verbales de los parientes o de otras personas, y odas
las explicaciones del supuesto disipador, decretar la interdiccin
provisoria". Sobre este particular, se ha resuelto que "De
conformidad con lo que dispone el art. 448 del Cdigo Civil, es
facultad privativa del tribunal decretar la interdiccin provisoria,
siempre que se concluya con las pruebas rendidas de que es
beneficiosa para el presunto interdicto la mencionada
declaracin" (RDj u XCII, sec. p. I) .
Decretada la interdiccin provisoria, se sigue con la
tramitacin del juicio de interdiccin. Si no se da lugar a la
demanda, termina la interdiccin provisoria, recuperando el
interdicto la administracin de sus bienes. Si se acoge la
demanda la interdiccin provisoria se transfor ma en definitiva.
Una particularidad de estos juicios es que debe orse a] de-
fensor pblico, aun en los casos en que el juicio de interdiccin
no haya sido provocado por l (art. 443, inc. 2).
849. II) SITUACIN A PARTIR DEL 1 DE OCTUBRE DE 2005. A partir

del I" de octubre de 2005, esta materia es de la competencia de
los jueces de familia (art. 8 N I7 de la ley N 19.968). En
cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento
ordinario de los Tribunales de Familia (arts. 55 y ss., de la Ley
N I9.968).
850. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA

INTERDICCIN. El art. 447 establece: "Los decretos de interdiccin
pro-visoria o definitiva debern inscribirse en el Registro del
Conservador y notificarse al pblico por medio de tres avisos
231
CUARTA PARTE: D E LAS TUT ELAS Y C URAT ELAS
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la

provincia o de la capital de la regin, si en aquellas no lo
hubiere". "La inscripcin y notificacin deber reducirse a
expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y
domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes". Adems,
de acuerdo al art. 4, N 4 de la Ley N 4.808, en el caso de la
interdiccin del marido, deber subinscribirse al margen de la
inscripcin matrimonial.
Estas exigencias constituyen tpicos requisitos de publicidad
frente a terceros, de tal suerte que su omisin no produce
nulidad, sino inoponibilidad del acto o contrato celebrado por el
interdicto.
851. DESIGNACIN DE CURADOR. Declarada la interdiccin

definitiva o provisoria del disipador, debe procederse a
designrsele un curador. As lo dice el art. 843 del Cdigo de
Procedimiento Civil. Por su parte, el Cdigo Civil en su art. 442
agrega: "A los que por prdigos o disipadores han sido puestos en
entredicho de administrar sus bienes, se dar curador legtimo, y
a falta de ste, curador dativo".
El inc. 2 del art. 442 agrega que "esta curadura podr ser
testamentaria en el caso del art. 451". Ello ocurre cuando fallezca
el padre o madre que ejerzan la curadura del hijo disipador,
quienes podrn nombrar por testamento la persona que les
suceda en la guarda.
852. QuIN PUEDE PEDIR EL NOMBRAMIENTO DEL CURADOR DEL

DISIPADOR? El Cdigo Civil no lo dice, pero s el Cdigo de
Procedimiento Civil, art. 843: "Pueden pedir este nombramiento
el defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los
arts. 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdiccin".
853. PERSONAS LLAMADAS A LA CURADURA LEGTIMA DEL

DISIPADOR. De acuerdo al art. 448 del Cdigo (Civil y al art. 29 de
la Ley N 7.613, la curadura del disipador se defiere en el
siguiente orden:
"1) A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad
o maternidad haya sido determinada judicialmente contra
232
su oposicin o que est casado con un tercero no podr ejercer
este cargo" (art. 448, N I);
2) A los hermanos (art. 448, N 2), y
3) A los colaterales hasta en el cuarto grado (art. 448, N 3).
El juez tendr libertad para elegir en cada clase de las
designadas en los nmeros anteriores la persona o personas que
ms a propsito le parecieren (art. 448, inc. 2).
Cabe recordar que respecto de aquellas personas que al entrar
en vigencia la nueva ley de Adopcin (Ley N 19.620) hayan tenido
la calidad de adoptantes en conformidad a la ley N 7.613, sern
llamados antes que los ascendientes (art. 29 de la ley N 7.613,
en relacin con el art. 45 de la Ley N 19.620).
854. CURADURA DATIVA. La curadura ser dativa cuando falten

todas las personas llamadas a la curadura legtima. As lo con-
signa el art. 448 en su inciso final.
855. CURADOR DEL MARIDO DISIPADOR ADMINISTRA LA SOCIEDAD

CONYUGAL EN CUANTO STA SUBSISTA Y, DE PLENO DERECHO,
EJERCE IA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS EN CASO DE QUE LA MA-
DRE, POR CUALQUIER RAZN, NO EJERZA LA PATRIA POTESTAD. As lo
establece el art. 449, nc. 1: "El curador del marido disipador
administrar la sociedad conyugal en cuanto sta subsista y
ejercer de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la
madre, por cualquier razn, no ejerza la patria potestad".
Recordemos que en el caso de la mujer casada en rgimen de
sociedad conyugal, como curadora de su marido, administrar
extraordinariamente la sociedad conyugal (art. 1758). Recordemos
tambin que si no quisiere tomar sobre s esta administracin, ni
someterse a la direccin de un curador, podr pedir separacin de
bienes (art. 1762).
856. CURADOR DE LA MUJER DISIPADORA EJERCE, DE PLENO DERE-

CHO, IA TUTELA O CURATELA DE LOS HIJOS QUE SE ENCUENTREN
SOMETIDOS A SU PATRIA POTESTAD, SI NO LE CORRESPONDIERE AL
PADRE. As lo consigna el inc. 2 del art. 449 del Cdigo Civil: "El
curador de la mujer disipadora ejercer tambin, y de la misma
manera, la tutela o curatela de los hijos que se encuentren bajo la
patria potestad de ella, cuando sta no le correspondiere al padre".
233
CUA RTA P ARTE: DE LAS TUTE LAS Y CURA TELAS
857. ALCANCES DE LA INCAPACIDAD DEL DISIPADOR. La incapacidad

del disipador alcanza nicamente a los actos patrimoniales, no a
los de familia, los que puede realizar personalmente, sin
intervencin del curador.
Deber tenerse presente que en conformidad al art. 453 "el
disipador conservar siempre su libertad y tendr para sus gas-
tos personales la libre disposicin de una suma de dinero,
proporcionada a sus facultades, y sealada por el juez". "Slo en
casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por
s mismo a la subsistencia del disipador, procurndole los objetos
necesarios".
Finalmente agreguemos que en el caso del disipador menor
adulto sujeto a patria potestad, pierde la administracin de su
peculio profesional o industrial, que pasa al curador. Justamente,
la necesidad de administrar ese peculio es una buena razn para
declararlo en interdiccin.
858. DERECHO DEL DISIPADOR DE PEDIR INTERVENCIN DEL MI-

NISTERIO PBLICO. De acuerdo al art. 452, "el disipador tendr
derecho para solicitar la intervencin del ministerio pblico,
cuando los actos del curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y
el curador se conformar entonces a lo acordado por el ministerio
pblico".
859. REHABILITACIN DEL DISIPADOR. En conformidad al art. 454

"el disipador ser rehabilitado para la administracin de lo suyo,
si se juzgare que puede ejercerla sin inconvenientes; y
rehabilitado, podr renovarse la interdiccin, si ocurriere motivo".
Esta rehabilitacin est sujeta a las mismas normas y medidas
de publicidad que la interdiccin. As lo establece el art. 455: "Las
disposiciones indicadas en el artculo precedente, sern
decretadas por el juez con las mismas formalidades que para la
interdiccin primitiva; y sern seguidas de la inscripcin y noti-
ficacin prevenidas en el art. 447; que en el caso de la rehabili-
tacin se limitarn a expresar que tal individuo (designado por su
nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administracin de sus
bienes)".
En cuanto a las medidas de publicidad, en el caso del marido
interdicto, no se requiere la subinscripcin al margen de la
234
En cuanto al procedimiento, se debe aplicar el procedimiento
ordinario regulado en los arts. 55 y ss., de la ley N I9.968.
866. CURADOR PARA EL DEMENTE INTERDICTO. Declarada la

interdiccin, se hace necesario nombrar un curador al demente,
curadura que puede ser testamentaria, legtima o dativa (art..
456, inc. 2).
867. CURADURA TESTAMENTARIA DEL DEMENTE INTERDICTO. El

padre o madre puede nombrar curador por testamento al hijo
adulto, aun antes de que est declarado en interdiccin, bastan-
do que est demente. Este derecho corresponde al padre y a la
madre.
"Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador
por testamento, se atender en primer lugar al nombramiento
realizado por aquel de los padres que ejerca la patria potestad
del hijo " (art. 358).
"Si no fuere posible aplicar la regla del artculo anterior, se
aplicar a los guardadores nombrados por el testamento del pa-
dre y de la madre, las reglas de los arts. 36I y 363" (art. 359).
En conformidad al art. 29 de la Ley N 7.613, el adoptante
podr nombrar guardador al adoptado, por testamento, con
preferencia a los padres. Esta regla slo va a tener aplicacin en
el caso de las adopciones que estuvieren vigentes a la fecha en
que entr en vigencia la Ley N I9.620 (art. 45 de la ley N
19.620).
Los padres carecen de este derecho si han sido privados de
la patria potestad por decreto judicial, segn el art. 271, o re-
movidos de la guarda del hijo, por mala administracin (art.
357). Tambin carecer de estos derechos el padre o madre
cuando la filiacin ha sido determinada judicialmente contra su
oposicin (art. 357, inc. 2 y art. 203, inc. 1 ).
868. CURADURA LEGTIMA. Si no hay curador testamentario,

deber nombrarse al demente un curador legtimo, que se debe
deferir a las personas que indica el art. 462 del Cdigo Civil
(complementado, en su caso, por el art. 29 de la Ley N 7.613):
I) A su cnyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 503, esto es, siempre que no se encuen-
235
tren separados totalmente de bienes, sin perjuicio de las
excepciones contenidas en el inc. 2 de esa norma (art. 462, N
1).
2) A sus descendientes (art. 462, N 2).
3) Al adoptante (en conformidad al art. 29 de la Ley N
7.613). Esto, como ya lo hemos venido sealando, rige
exclusivamente para la persona que tena la calidad de
adoptante al momento en que entr a regir la Ley N I9.620.
4) "A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposicin o que est casado con un tercero no podr
ejercer el cargo" (art. 462, N 3) .
5) A sus hermanos (art. 462, N 4).
6) A otros colaterales hasta el cuarto grado (art. 462, N 5).
Corresponde al juez, en los casos de los nmeros 2, 3, 4 y
5 del art. 462, designar la persona o personas que le parecieren
ms idneas (art. 462, inciso penltimo).
869. CURADURA DATIVA. A falta de todas las personas llamadas

a la curadura legtima, tendr efecto la curadura dativa (art.
462, inciso final).
El Cdigo Civil no seal quin puede pedir la guarda dativa,
omisin que est salvada en el Cdigo de Procedimiento Ci-vil,
art. 843, que en su inc. 2 nos indica que podrn hacerlo el
defensor de menores y las mismas personas que, conforme a los
arts. 443, 444 y 459 del Cdigo Civil, pueden provocar el
respectivo juicio de interdiccin.
El art. 464 permite que se puedan nombrar ms de un
curador, pudiendo confiarse el cuidado inmediato de la persona
a uno y la administracin de los bienes a otro. Seala esta norma
que "El cuidado inmediato de la persona del demente no se
encomendar a persona alguna que sea llamada a heredarle, a
no ser su padre, madre, o su cnyuge".
870. ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL DEL MARIDO

DEMENTE. El art. 463 establece que "la mujer curadora de su
marido demente, tendr la administracin de la sociedad
conyugal" y agrega: "Si por su menor edad u otro impedimento
no se le defiriere la curadura de su marido demente, podr a su
ar-
236
burlo, luego que cese el impedimento, pedir esta curadura o la
separacin de bienes".
El art. 461 hace aplicable al demente algunas reglas del
disipador, entre otras la del art.. 449, que trata la misma
situacin.
Recordemos que en conformidad al art. 1762, la mujer que no
quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal,
ni someterse a la direccin de un curador, puede pedir la
separacin judicial de bienes.
871. INVERSIN DE LOS DINEROS DEL DEMENTE. El art. 467 sea-

la que: `"Los frutos de sus bienes, y en caso necesario, y con
autorizacin judicial, los capitales, se emplearn principalmente en
aliviar su condicin y en procurar su restablecimiento".
872. REHABILITACIN DEL DEMENTE. El demente puede ser

rehabilitado para la administracin de sus bienes si aparece que
ha recuperado permanentemente la razn; pudiendo ser
nuevamente inhabilitado con justa causa, aplicndose las normas
establecidas para la rehabilitacin de] disipador en los arts. 454 y
455 (art. 468).
873. INTERDICCIN Y CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO QUE

NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. LI Ttulo XXVI del
Libro I del Cdigo Civil trata de esta materia. Lo primero que nOs
llama la atencin es la denominacin del titulo: "Reglas especiales
relativas a la curadura del sordo o sordomudo". No dice que se
refiera al sordo o sordomudo que no pueda darse a en-tender
claramente. Sin embargo, es evidente que slo puede referirse a
este ltimo, pules el sordo o sordomudo que puede darse a
entender claramente es plenamente capaz. Por lo dems, los arts.
342 y 472 conducen ntidamente a esta conclusin.
874. SLO PROCEDE LA INTERDICCIN DEL SORDO O SORDOMUDO

QUE HA LLEGADO A LA PUBERTAD. As se desprende del art. 469.
Por lo dems, el impber no requiere interdiccin, porque por ese
solo hecho es absolutamente incapaz. En el caso del sordo o
sordomudo impber que ha llegado a la pubertad estando sujeto
a guarda o a patria potestad, queda sometido a las mismas reglas
del demente, en virtud de lo dispuesto en el art. 470, que le hace
aplicables los arts. 457 y 458, inc. I".
237
875. N o HAY INTERDICCIN PROVISORIA EN EL CASO DEL SORDO
O SORDOMUDO. As se desprende del hecho de que el art. 470 no
haga aplicable al sordomudo los arts. 446 y 46I, que se refieren a
la interdiccin provisoria.
876. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA INTERDICCIN DEL

SORDO O SORDOMUDO. Aunque el Cdigo no lo dice, podernos
afirmar que sern las mismas personas que pueden solicitar la
interdiccin del demente o del disipador. Llegamos a esa
conclusin, no obstante que no lo dice expresamente la ley ni
tampoco el art. 470 hace referencia a los arts. 443 y 459, porque
se trata claramente de una laguna de la ley, que se debe llenar
usan-do las mismas reglas del demente, por ser el criterio del
Cdigo aplicar al sordomudo, en todo orden de cuestiones, las
mismas disposiciones, como lo prueba el art. 470.
877. LA CURADURA DEL SORDO O SORDOMUDO PUEDE SER

TESTAMENTARIA, LEGTIMA O DATIVA. As lo seala el art. 469.
Atendido lo dicho en el art. 470, se aplican las mismas reglas del
demente art. 462-, respecto de las personas llamadas a la cura-
duna legtima.
878. INVERSIN DE LOS DINEROS DEI, SORDO O SORDOMUDO. El

art. 47I establece que "Los frutos de los bienes del sordo o
sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso
necesario. y con autorizacin judicial, los capitales, se emplearan
especialmente en aliviar su condicin y en procurarle la
educacin conveniente".
879. REHABILITACIN DEL SORDO O SORDOMUDO. El art. 472 se-

ala que "Cesar la curadura cuando el sordo o sordomudo se
haya hecho capaz de entender y de ser entendido claramente, si l
mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la
administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los
informes competentes".
880. DE LAS CURADURAS DE BIENES El Cdigo Civil no defini lo

que entenda por curaduras de bienes, limitndose a sea-lar en
el art. 343 que estas curaduras "se dan a los bienes del ausente,
a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del
238
que est por nacer". No hay otras, ha expresado la jurispruden-
cia ( RDJ, t. 7, sec. 1, p. 413).
Un autor ha dicho que "las curaduras de bienes son las que
tienen por objeto el cuidado y conservacin de un patrimonio,
sin tomar en consideracin su dueo a quien no se extienden"
(Jorge Guerra Rojas, "Estudio crtico de la jurisprudencia del
Cdigo Civil", arts. 473 al 495, Memoria de Prueba, Edit.
Universitaria, ao 1959).
881. CARACTERSTICAS DE LAS CURADURAS DE BIENES.

1) Tienen por objeto velar por la seguridad e integridad de
determinados patrimonios que no tienen titular que los
administre.
2) A diferencia de las curaduras generales, que se extien-
den a la persona de los individuos sometidos a ella y al cuidado
de sus bienes, las curaduras de bienes se extienden exclusiva-
mente a los bienes.
3) La funcin de los curadores de bienes es la custodia y
conservacin del patrimonio puesto a su cuidado, el cobro de los
crditos y pago de deudas. Slo por excepcin, y previa autori-
zacin judicial, podrn enajenar bienes, y todava, en este caso,
para destinar lo que con ello se obtenga a la efectiva
conservacin del patrimonio.
882. CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. Cuando desaparece una

persona, sin que se tengan noticias de su existencia, la ley se
preocupa de proteger su patrimonio, y lo hace permitiendo que
se designe curador que se encargue del cuidado, conservacin y
administracin de esos bienes.
El Cdigo Civil en el art. 473 seala que "en general habr
lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona
ausente cuando se renan las circunstancias siguientes:
1' Que no se sepa de su paradero, o que por lo menos haya
dejado de estar en comunicacin con los suyos, y de la falta de
comunicacin se originen perjuicios graves al mismo ausente o a
terceros". Respecto de este requisito, se ha resuelto que "no se
puede estimar como ausente cuyo paradero se ignore a las
personas que forman el ejrcito de la Repblica" (Gaceta de los
Tribunales, ao 1880, NOS l, 3, 83, p. 888, Corte de Concepcin).
239
"2' Que no haya constituido procurador, o que slo le haya
constituido para cosas o negocios especiales".
Dice Somarriva que debe agregarse otro requisito: tiene que
tratarse de los bienes de una persona natural. (En el mismo
sentido, Jorge Guerra Rojas, ob. cit., p. 26.) La jurisprudencia, sin
embargo, es contradictoria. En efecto, en un caso se resolvi que "el
nombramiento de curador de bienes de un ausente slo se puede
provocar respecto de una persona natural y no de una persona
jurdica (RDJ, t. IV, sec. 2, p. 50). En cambio, en otra oportunidad
se fall lo contrario: "Si una compaa extranjera carece de
domicilio en Chile, para los efectos de demandarla, es procedente
nombrarle el respectivo curador, pues se le considera ausente"
(Gaceta 1883, N 2, 301, p. 1265).
Tambin se ha sentenciado que no se puede dar curador de
bienes en el caso de una persona que a la fecha de la designacin
ya se encontraba fallecida (Gaceta de los Tribunales, ao 1916, 1er
semestre, N 75, p. 250). La situacin de hecho que motiv este
fallo era la siguiente: en un Juzgado Civil de Santiago se demand
la devolucin de una propiedad que haba sido adquirida por un
tercero en un remate ordenado en un juicio ejecutivo. Sostenan
los actores que la adjudicacin era nula, ya que el ejecutado haba
estado representado por un curador de ausentes, en circunstancias
que era un hecho de la causa aceptado por ambas partes, que el
ejecutado haba fallecido con doce aos de anterioridad a la
subasta (citado por Jorge Guerra Rojas, ob. cit., p. 19).
Respecto a la forma de acreditar las circunstancias exigidas
por el art. 473, del Cdigo Civil, el art. 845 del Cdigo de
Procedimiento Civil precisa que se har a lo menos "con la
declaracin de dos testigos contestes o de tres singulares, que den
razn satisfactoria de sus dichos. Podr tambin exigir el tribunal
para acreditar esta circunstancia, que se compruebe por medio de
informacin sumaria cul fue el ltimo domicilio del ausente, y
que no ha dejado all poder a ninguno de los procuradores del
nmero, ni lo ha otorgado ante los notarios de ese domicilio
durante los dos aos que precedieron a la ausencia, o que dichos
poderes no estn vigentes". Agrega el inc. 2 que "las diligencias
expresadas se practicarn con citacin del defensor de ausentes; y
si este funcionario pide que se practiquen tambin algunas otras
para la justificacin de las circunstancias requeri-
240
das por la ley, el tribunal acceder a ello, si las estima necesarias
para la comprobacin de los hechos".
Fuera de los casos generales contemplados en el art. 473, hay
algunas situaciones particulares en que tambin se hace necesario
nombrar un curador de bienes. Ello ocurre:
a) respecto del deudor que se oculta. As lo dice el art. 474
inciso final del Cdigo Civil. La ocultacin se har constar, con
citacin del defensor de ausentes, a lo menos en la forma que
expresa el inc. 1 del art. 845 del Cdigo de Procedimiento Ci-vil
(art. 847 del Cdigo de Procedimiento Civil), y
h) respecto de la persona a quien se pretende demandar
cuando se teme que en breve se alejar del pas, se puede
solicitar como medida prejudicial que "constituya en el lugar
don-de va a entablarse el juicio, apoderado que le represente y
que responda por las costas y multas en que sea condenado, bajo
apercibimiento de nombrrsele un curador de bienes". De ma-
nera que si esta persona no designa el apoderado, se le deber
nombrar un curador de bienes (art. 844 del Cdigo de
883. FACULTADES DE LOS CURADORES DE BIENES DEL AUSENTE. Los

curadores de ausentes tienen la representacin de los ausentes
nicamente en lo relativo a los bienes y no para el ejercicio de
acciones y derechos estrictamente personales, como son los que se
ejercitan en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio.
Respecto de estos juicios, se debe emplazar al defensor pblico
(art. 367 del Cdigo Orgnico de Tribunales). Sin embargo, la
jurisprudencia es contradictoria. As en un caso se sigui esta
doctrina, resolvindose que "del contexto general de las
disposiciones del Ttulo XXVII del Libro I del Cdigo Civil y
especialmente del art. 487, que restringe los actos de
administracin hasta permitir solamente los de mera custodia y
conservacin y los necesarios para el cobro de los crditos y el
pago de las deudas, se desprende claramente que los curadores
de ausentes tienen la representacin de stos nicamente en lo
relativo a los bienes, y no para el ejercicio o defensa de acciones y
derechos estrictamente personales, como son los que se ejercitan
en los juicios de divorcio o nulidad de matrimonio (RDj, t. 26,
sec. p. 6I). Comparte esta opinin Jorge Guerra Rojas, ob. cit.,
pp. 53 a 57.
241
En sentido contrario se ha pronunciado la Corte de Iquique:

"El juicio de nulidad de matrimonio puede seguirse con el curador
r
del marido ausente", Gaceta de los T ibunales, ao I923. 1er
semestre, N 61, p. 422
884. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA DESIGNACIN DE

CURADOR DE BIENES DEL AUSENTE. En conformidad al art. 474 del
Cdigo Civil, pueden provocar este nombramiento las mismas
personas que son admitidas a pedir la interdiccin del demente.
Adems los acreedores del ausente, para responder a sus demandas.
Sobre este punto, la Corte de Concepcin declar ilegal el
nombramiento de curador ad litem que a peticin de un acreedor se
haba hecho respecto de un deudor ausente en un juicio ejecutivo
seguido en su contra (Gacela de los Tribunales, ao 1918, 2
semestre, N 363. p. 1108) . El fallo se ajusta a derecho, pues lo
procedente era la designacin de un curador de bienes al ausente.
Tambin se ha fallado que "teniendo presente que slo tienen
derecho a provocar el nombramiento de curador de bienes del
ausente, las personas que tengan inters actual en ello, es
improcedente el nombramiento solicitado por el albacea de una
sucesin" (Gacela de los Tribunales, ao 1909, 1 e r semestre, N
641, p. 1046).
885. CURADURA DE BIENES DEL AUSENTE PUEDE SER LEGTIMA O

DATIVA. Son llamadas a la curadura legtima las mismas personas
y en el mismo orden que el art. 462 establece para la curadura
del demente (art. 475, inc. 1). Sin embargo, el juez puede
separarse de este orden, a peticin de los herederos legtimos o de
los acreedores, si lo estimare conveniente
(inc. 2).
Ademis, si la ausente es mujer casada, no podr ser curador el
marido, sino en los trminos del art. 503 (art. 478).
886. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL MARIDO AUSENTE TIENE LA

ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. As se
desprende del art. 477 en relacin con los arts. 1758 y I762.
887. EL CURADOR DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO NO PASA DE

PLENO DERECHO A SER CURADOR DE LOS HIJOS BAJO LA PATRIA
POTESTAD DE STE. Ello porque la ley no lo establece, como lo
242
hace en el caso del demente (art. 463), del disipador (art. 449) o
del sordomudo que no puede darse a entender por escrito (art.
470).
Somarriva cree, sin embargo, que despus de la reforma de
la Ley N 10.271, y teniendo presente que la regla general de los
arts. 449 (disipador), 463 (demencia) y 470 (sordomudez) es que
el guardador del padre o de la madre tenga de pleno derecho la
tutela o curadura de los hijos bajo patria potestad de stos, se
debe tambin concluir que dicha guarda corresponder de pleno
derecho al curador de los padres (ob. cit., N 787, p. 718). No
estamos convencidos de que ello deba ser as. Pensamos que no
se puede, por analoga, establecer de pleno derecho una guarda.
888. LA EXISTENCIA DE UN MANDATO ESPECIAL NO OBSTA A LA DE-

SIGNACIN DE UN CURADOR DE BIENES AL AUSENTE. As se des-
prende del art. 473 N 2, parte final.
889. EL CURADOR TIENE, COMO PRIMERA OBLIGACIN, AVERIGUAR

EL PARADERO DEL DESAPARECIDO. As lo establece el art. 480, inc.
1. Agrega la norma que "sabido el paradero del ausente, har el
curador cuanto est de su parte para ponerse en comunicacin
con l" (inc. 2).
890. EXTINCIN DE LA CURADURA DEL AUSENTE. De acuerdo al art.

491, incisos 1 y 4, la curadura del ausente se extingue: I )
cuando regresa;
2) cuando se hace cargo de sus negocios un procurador ge-
neral debidamente constituido;
3) cuando fallece el desaparecido;
4) por el decreto que concede la posesin provisoria de sus
bienes (o la definitiva cuando no haya provisoria), y
5) por la extincin o inversin completa de sus bienes.
891. CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. En conformidad al art.

1240 del Cdigo Civil, "si dentro de quince das de abrirse la
sucesin no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella,
ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia
de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez a
243
instancia del cnyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parien-
tes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en
ello, o de oficio, declarar yacente la herencia... y se proceder al
nombramiento del curador de la herencia yacente".
A su turno el art. 481 del Cdigo Civil prescribe que "se dar
curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto
cuya herencia no ha sido aceptada". Si se comparan las dos
normas recin transcritas, se ver que la segunda resulta
incompleta, pues la herencia puede no haber sido aceptada y no
obstante ello no procede la designacin de un curador. As ocurre
cuando hay albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el
cargo.
892. RAZN DE SER DE LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE.

En primer lugar, la proteccin de los bienes hereditarios y, en
seguida, que los acreedores del difunto tengan contra quin
dirigirse.
893. FACULTADES DEL CURADOR DE LA HERENCIA YACENTE. La

jurisprudencia ha sido clara en el sentido de que el curador de la
herencia yacente no representa a los herederos, siendo sus
funciones nicamente de proteger los derechos e intereses
relativos a la masa hereditaria (RDJ,, t. 7, sec. l a, p. 413; (Gaceta de
los Tribunales, ao, 1883, N 1495, p. 811).
894. LA CURADURA DE LA HERENCIA YACENTE SLO PUEDE SER

DATIVA. As lo dice el inc. 2 del art. 481.
895. SI EL DIFUNTO DEJA HEREDEROS EXTRANJEROS, EL CNSUL

RESPECTIVO TIENE DERECHO A PROPONER AL CURADOR O CURA-
DORES QUE HAYAN DE CUSTODIAR Y ADMINISTRAR LOS BIENES. En
estos trminos lo consigna el art. 482 del Cdigo Civil.
Sobre esta materia se ha resuelto que para ejercitar este
derecho, es necesario que el cnsul acredite nicamente que
existen herederos extranjeros, ya que en representacin de ellos
va a proceder el dicho cnsul (Gaceta de los Tribunales, ao I919,
Ns 1, 161, p. 493); y que "declarada yacente la herencia de un
extranjero fallecido en el pas, el cnsul de la nacin de ste slo
tiene el derecho para proponer a la persona o personas que de-
244
ben desempear el cargo de curador, sin que pueda tomar parte
en las cuestiones que se susciten con motivo de la declaratoria
de la herencia yacente" (RDJ, t. 14, sec. 2, p. 15).
En relacin con este caso, el art. 886 del Cdigo de
Procedimiento Civil seala que se deber enviar oficio al cnsul
respectivo hacindole saber la declaracin de la herencia
yacente, "a fin de que en el trmino de cinco das proponga, si lo
tiene a bien, la persona o personas a quienes pueda nombrarse
cura-dores". Agrega la norma que s el cnsul propone curador,
se proceder en conformidad a lo dispuesto en el art. 483 del
Cdigo Civil, lo que significa que "el magistrado discernir la
curadura al curador o curadores propuestos por el cnsul, si
fueren personas idneas; y a peticin de los acreedores, o de
otros interesados en la sucesin, podr agregar a dicho curador o
curadores otro u otros, segn la cuanta y situacin de los bienes
que compongan la herencia".
Si el cnsul no hace proposicin, el tribunal har el
nombramiento de oficio o a propuesta del ministerio pblico (art.
886, inciso final, Cdigo de Procedimiento Civil).
896. ENAJENACIN DE BIENES DEL DIFUNTO. El art. 484 del

Cdigo Civil faculta al curador para solicitar autorizacin para
vender los bienes hereditarios, cuando han transcurrido 4 aos
desde el fallecimiento del difunto. En este raso deber ponerse el
producido a inters con las debidas seguridades, y si no las
hubiere, debe depositarse en arcas del Estado.
897. CURADOR DE LOS DERECHOS EVENTUALES DEL QUE EST POR

NACER. Es sabido que el ser humano es sujeto de derechos des-de
el momento de su concepcin. El art. 77 del Cdigo Civil seala
que "los derechos que se deferiran a la criatura que est en el
vientre materno, si hubiese nacido vivo y viviese, estarn
suspensos hasta que el nacimiento se efecte...".
Por su parte, el art. 485 establece que "los bienes que han
de corresponder al hijo pstumo si nace vivo, y en el tiempo
debido, estarn a cargo del curador que haya sido designado a
este efecto por el testamento del padre, o de un curador
nombrado por el juez, a peticin de la madre, o a peticin de
cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes,
si no su-
245
CUARTA PARTE: DE L A S TUTELAS Y CURATELAS
cede en ellos el pstumo". "Podrn nombrarse dos o ms cura-

dores, si as conviniere".
De manera que es necesario nombrar un curador de los
derechos eventuales del hijo pstumo que est por nacer.
Despus de la reforma de la Ley N 10.271, ello no ocurre si la
patria potestad le correspondiere a la madre (art. 486, inc. 2).
898. CURADURA SER TESTAMENTARIA O DATIVA NICAMENTE. El

padre puede designar en su testamento directamente un curador
para los derechos eventuales de su hijo que est por nacer.
Tambin puede ocurrir que el padre en su testamento designe un
tutor del hijo. En tal caso, se presumir designado asimismo para
la curadura de los derechos eventuales de este hijo, si el padre
fallece antes de que nazca (arts. 485 y 486).
899. EXTINCIN DE ESTA CURADURA. Termina en dos casos:

a) por el hecho del parto (no nacimiento, porque aunque no
nazca viva la criatura, de todas formas se extingue la curadura) y
h) por la extincin o inversin completa de los bienes (art.
491, incs. 3 y 4).
900. DE Los CURADORES ADJUNTOS. De acuerdo con el art. 344,

"se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a
las personas que estn bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curadura general, para que ejerzan una administracin
separada".
De acuerdo al art. 492, "los curadores adjuntos tienen sobre
los bienes que se pongan a su cargo las mismas facultades
administrativas que los tutores, a menos que se agreguen a los
cura-dores de bienes. En este caso no tendrn ms facultades que
las de curadores de bienes". Se ha fallado que "el pupilo est legal-
mente representado por el curador adjunto designado por el tes-
tador para administrar los bienes que deja al primero en la
particin de stos en que se le instituye heredero. No corresponde
dicha representacin al curador general" (RDJ, t. 36, sec. P , p.
204) .
Esta curadura puede ser legtima o dativa y;
excepcionalmente, testamentaria. Esto ltimo se presentar en el
caso de bie-
246
nes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con la
condicin de que no los administre el padre o el guardador del
donatario o asignatario (arts. 352 y 356).
901. DE LAS CURADURAS ESPECIALES. De acuerdo al art. 345, "cu-

rador especial es el que se nombra para un negocio particular".
Caractersticas:
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad lit em, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pblica (art. 854 del
Cdigo de Procedimiento Civil); y cuando se designa a un pro-
curador del nmero, ni siquiera requiere que se le discierna el
cargo (art. 494 del Cdigo Civil).
3) No est obligado a hacer inventario, sino slo "a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o electos que se pongan a
su disposicin para el desempeo de su cargo, y de que dar
cuenta fiel y exacta" (art. 495).
4) No est obligado a rendir caucin (art. 375, N 3 ).
5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con
audiencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designacin
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
6) El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a stos toque
intervenir; no procede nombrar un curador especial para varios
asuntos a la vez (Gac eta , jurdica 1914, 2 semestre, N 2515, p.
I402).
TTULO FINAL
DEL C O N C U B I N A T O
902. CONCEPTO. Etimolgicamente, la voz concubinato proviene

del latn concubinatus, de cu ro (con) y cubare (acostarse). Federico
Puig Pea lo define como "la unin duradera y estable de dos
personas de sexo opuesto que hacen vida marital con todas las
apariencias de un matrimonio legtimo" (cit. por sentencia
publicada en Fallos Mes N 368, sent. 5, p. 331, consid. 3 ).
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho que la pareja
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto
247
grado de estabilidad y duracin, realizando un gnero de vida
semejante a las unidas por vnculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, "no todos los concubinatos responden a
este esquema, pues son numerosas las hiptesis en que no exis te
una residencia comn y, por otra parte, las relaciones pueden
sostenerse en secreto". Y agrega: de todas formas, hasta con
que dichas relaciones sean duraderas para que se d la situacin de
concubinato" (Jean Carbonnier, Derecho Civil, t. 1, vol. II, p. 243,
Edic. Bosch, Barcelona, 1960).
9 0 3 . ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse.

de concubinato pe r fecto deben concurrir los siguientes
elementos:
a) Constituye una unin entr e personas de diferente sexo
que no se encuentran casadas entre s. En este sentido "el
Tribunal de Casacin francs ha declarado que por concubinato
se entiende nicamente la situacin `de dos per sonas que hayan
decidido vivir como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo
cual slo puede r eferirse a la pareja constituida por un hombre y
una mujer " (en este sentido dos sentencias de 11 de julio de
1989, citadas por Miquel Martn Casals, "Informe de Der echo
Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho", A nu a rio de
Derecho, Civil, octubre-diciembr e de 1995, p. I723).
Hay pases, como Dinamarca, Noruega, Holanda, Espaa,
que reconocen a las parejas de homosexuales los mismos dere-
chos que a los cnyuges. Nos parece que en esos casos es mejor
hablar de "pactos de convivencia".
b) lmplica una relacin libremente consentida.
e) Tal relacin debe tener un cierto grado de estabilidad,
con lo que se exclu y en las relaciones sexuales accidentales,
discontinuas o inter mitentes (RDJ, t. 57, sec. 1, p. 164). Alvaro
Quintanilla agrega un elemento de tipo anmico, subjetivo, "la
conciencia de la precariedad jurdica de la unin y libertad para
concluirla " ("Algunas cuestiones en torno al concubinato ",
Est udios de Derecho Civil en Memoria del Profesor- Victorio Pescio,
Departamento de Ciencias Jurdicas, Universidad de Chile,
Valparaso, Edeval, 1976, p. 212). Sobre esta materia vase
tambin Eduardo A. Zannoni, E l concubinato. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss.
248
Se suelen agregar algunos otros elementos, como "la aptitud
matrimonial", es decir, que los concubinos tengan capacidad
para contraer matrimonio entre s (por lo que no se acepta la
relacin adulterina, incestuosa ni de impberes), y la
"apariencia matrimonial ".
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quin-
tanilla lo rechaza aduciendo que "una buena parte de las
situaciones de convivencia deriva precisamente de la
imposibilidad legal de romper el vnculo matrimonial anterior,
no obstante la situacin real de crisis y ruptura matrimonial..." .
Agrega que el art. 18 de la Ley N 14.908 demuestra que el
hecho de existir vnculo matrimonial no disuelto respecto de uno
de los concubinos no es impedimento para que se reconozca el
concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria "de quien
viviere en concubinato con el padre, madre o cnyuge del
alimentante" (ob. cit., p. 214). En el mismo sentido hay
jurisprudencia (Corte de Apelaciones de Santiago, ao I917;
Corte de Concepcin, 14 agosto 1969, "Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Daz").
Y en cuanto al requisito de la "apariencia matrimonial",
implica que los terceros consideren a la concubina como "la
mujer", "la cnyuge", del concubino, no la amante ni la querida.
Creemos que la publicidad de la relacin no es elemento del
concubinato, pero s debe ser considerado para la distincin en-
tic el simple concubinato y el concubinato notorio (haca
referencia este ltimo el art. 280 N 3 del Cdigo Civil, antes de
la reforma de la Ley N 19.585).
9 0 4 . CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos ti-

pos de concubinato. Uno, que podra llamarse completo, carac-
terizado por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio,
existiendo entre las partes una comunidad de vida expresada en
el hecho de vivir pblicamente juntos, bajo un mismo techo. La
doctrina le llama unin libre. Tambin se le denomina
"concubinato perfecto" (Humberto Pinto, "El concubinato y sus
efectos jurdicos", Memoria, I942, Universidad de Chile).
Vodanovic lo define como "el estado de un hombre y una mujer
que, en forma estable y duradera, viven juntos como casados, sin
estar-lo" (Derecho de A/ mentas, Edit, Ediar-Cono Sur, 1987, p.
286).
249
La definicin de Puig Pea dada en el punto 907, se refiere a
este tipo de concubinato. Tambin se refieren a l la sentencia de
la Corte de Valparaso de 24 de junio de 1987, publicada en la
Gaceta jurdica N 85, sent. l, p. 50; y la de la Corte Suprema de 25
de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes N 368, sent. 5, p.
33L
Pero adems de ese concubinato completo, se admite otro, que
se diferencia del anterior en que falta la comunidad de vida y que
por la misma razn constituye una situacin clandestina. Existen
relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su propia
habitacin.
Otra clasificacin que tambin se hace del concubinato es la
que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo "es
aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llana-mente
mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad"; e
indirecto aquel en que la intencin inicial no es la de constituir
tal estado, sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a
resultar concubinato por haber faltado algn requisito de
existencia del matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en
Chile recin dictada la ley de Matrimonio Civil, en que muchas
parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad
chilena, contrajeron nicamente el matrimonio religioso, como
una actitud de rebelda frente a la nueva legislacin ("Estudio
Jurdico del Concubinato", Jos Hugo Couecar y Ramn Luis
Len Lisboa, Memoria de Prueba, Universidad de Concepcin, ao
1971, p. 12).
905. NoMBRE. El nombre concubinato proviene del concubinato

romano, que representaba un grado inferior al matrimonio, pero
que en todo caso constitua una unin reconocida por el Derecho.
En el Derecho espaol antiguo -Leyes de las Partidas y Fueros
Municipales- se le llama "barragana". En el Mensaje de nuestro
Cdigo Civil se habla de "concubina" y de "barragana". En
algunas sentencias de tribunales espaoles se suelen encontrar
expresiones como las de "estado de manceba", "relaciones
ntimas fuera de toda regularidad", y otras, que denotan una
intencin manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nombre
"unin libre", denominacin que se explica por cuanto las
250
partes son libres para iniciar la relacin y para ponerle trmino.
Sin embargo, segn algunos, las denominaciones "unin libre" o
"concubinato" no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantiene un hombre y una mujer que no estn
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habra concubinato cuando los integrantes de la pa-
reja no puede casarse entre s, por existir un impedimento legal
(Jorge O. Azpiri, ob. cit, p. 26).
Puig Pea y en Chile Fernando Fueyo usan la expresin
"unin marital de hecho", que como dice un autor, "sera ms
expresiva de la real situacin de vida que se produce entre los
que conviven y que trasciende la mera vinculacin sexual que
sugiere la denominacin concubinato " (Alvaro Quintanilla Prez,
ob. cit., p. 216).
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor acep-
tacin social que esta relacin ha tenido en el devenir histrico.
Claramente no tiene la misma connotacin la forma como se la
designe. Las denominaciones "amancebamiento" o "barragana"
tienen una clara caiga peyorativa muy distinta a llamar-las, por
ejemplo, "uniones de hecho " o "uniones irregulares", trato
manifiestamente ms benigno. Joan Miquel Gonzlez Audicana,
cree preferible emplear expresiones ms neutrales, como "unin
libre" o "unin extramatrimonial", lo que tendra la ven-taja de
delimitar el fenmeno desde una doble perspectiva: positiva:
comunidad de vida, y negativa: relacin que sin ser matrimonio
guarda analoga con ste (Joan Miquel Gonzlez. Audicana, "Las
uniones de hecho en el Derecho Comparado", trabajo que forma
parte del libro El Derecho europeo ante la pareja de hecho, Seminario
organizado por la Fundacin Internacional Olf Palmer,
Barcelona, I996).
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de
comprensin este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que
estas parejas intervengan en la vida social en un plano muy
parecido al de cnyuges y que no se ruboricen en reconocer
pblicamente su condicin. Cuando alguno de ellos presenta o
se refiere al otro, lo hace mencionndolo como "su pareja" o "su
compaera o compaero", sin que ello escandalice u ofenda a los
dems. Como expresa un autor, "se ha llegado a afirmar que la
constitucin de una unin de hecho responde a una necesidad
impl-
251
cita o explcita de revalorizar la autonoma personal frente a la
institucin matrimonial..." (Jorge O. Azpiri, Uniones de Hecho, Edit.
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 26).
906. REGULACIN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que

cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia,
estableciendo algn tipo de regulacin y, para el caso que la res-
puesta sea positiva, hasta dnde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varan, pero pueden sistematizarse en 4
grandes grupos: a) posicin abstencionista; b) posicin
sancionadora; c) posicin equiparadora, y d) posicin
proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Cdigo Civil
francs, que no regul esta materia, seguramente inspira-do en la
clebre frase atribuida a Napolen ante el Consejo de Estado: " l o s
concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde de ellos".
La sustentacin ideolgica de esta posicin descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generara
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el matrimonio los cnyuges asumen los
compromisos jurdicos y morales que implican las nupcias, en tanto
que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se
abstienen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la
regulacin puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones.
Finalmente, se argumenta que, por muy duradera y establece que
resulte la unin, no deja por ello de ser una situacin de hecho.
En cambio para los que sustentan la posicin sancionadora, la
legislacin no slo debe desconocer los efectos. jurdicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo ms gravosa la situacin
legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislacin comparada es
contraria a este tipo de regulacin.
Una posicin diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en
varios cdigos americanos: Cdigo de Familia de Bolivia (arts. 158
a 172); de Cuba (arts. I8 y 19); de El Salvador
252
(arts. 118 y ss.) ; en las Constituciones de Honduras (art. 11); de
Ecuador (art. 23); en el Cdigo Civil de Guatemala (arts. 173 y
ss.; en la Ley N 54 de 1990 de Colombia; en el Cdigo de Familia
de Panam del ao 1995; y en algunos Estados de Mxico, como
el de Hidalgo y el de Zapatecas, en que los Cdigos de esos
Estados, vigentes desde I983 y 1986, respectivamente, regulan de
modo orgnico las uniones de hecho y su equipa-racin al
matrimonio. En estas legislaciones se da a los concubinos el trato
de casados a condicin de que la convivencia se haya mantenido
durante una cierta cantidad de aos. Se argumenta en defensa de
esta posicin que responden a una necesidad social, sin que se
deba entrar a valorar las causas de este comportamiento. Como
dice una autora: "La razn fundamental de que exista una
regulacin legislativa de la unin de hecho en gran parte de los
pases hispanoamericanos se debe sobre todo a que las
condiciones sociales y econmicas en las que viven una gran
parte de su poblacin dificulta, en la mayora de los casos, la
celebracin del matrimonio. La pobreza, ignorancia y la lejana de
las instituciones civiles son las principales causas por las que en
esos pases las uniones extramatrimoniales son casi ms
frecuentes que las matrimoniales...". (Carolina Mesa Marrera, Las
Uniones de Hecho, Edit. Arazadi, Navarra, Espaa, I999, pp. 72-
73.)
Finalmente est la posicin proteccionista, que es la ms
generalizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades
de Espaa, Paraguay (arts. 217 a 224 del Cdigo Civil de I987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
De Facto Relationships, destinada a regular las relaciones de las parejas
de hecho. Situacin parecida se da en Ontario (Canad), en que la
Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las relaciones
de familia, reconociendo que la unin de hecho como grupo
familiar merece tutela jurdica, si bien sigue considerando al
matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar proteccin vara de un pas a otro. En
algunos casos, se hace en forma tmida, sin ms pretensin que
evitar situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se
trata de regular en forma sistemtica los efectos de estas uniones,
permitiendo que sean los propios interesados los que, en
253
primer lugar, puedan adoptar los acuerdos que se acomoden a
sus intereses y, slo a falta de ellos, otorgan soluciones
legislativas supletorias, que buscan conciliar los dos valores
fundamentales que estn en juego: la libertad personal de los
integrantes de la pareja y la solidaridad, para que ninguno de
ellos quede desprotegido.
I a profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona
Encarna Roca Trias propuso en un seminario organizado por la
Fundacin Internacional Olf Palmer, como aspectos que deberan
ser regulados, los siguientes: "1. Establecer un rgimen especfico
para la vivienda propiedad de uno de los convivientes, de forma
semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un sistema de
compensaciones econmicas entre los convivientes si ha habido
un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos
sucesorios...". Agrega que "en todo caso, los legislado-res deberan
promocionar un sistema de pactos, que en todo momento resulta
ms respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse que no
una regulacin impuesta legalmente, ni que sea como sustitutoria
de una presunta voluntad de querer determinados efectos, que
nunca se ha producido" ("El Derecho Europeo ante la pareja de
hecho. Propuesta de regulacin en el Derecho de Familia:
tendencias de los pases europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenamiento", pp. 87-88).
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las
uniones maritales de hecho son varias. Desde luego, su aumento
notable, que hace que se las mire con mayor consideracin,
incluso hasta en la denominacin que se les da. Por otra parte
est el respeto a la libertad individual de las personas para
organizar como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de
pareja, la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben
establecer las bases del hogar en que desean vivir.
9 0 7 . EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURDICO. El concubinato

es un hecho jurdico, con lo que queremos decir que de l derivan
o pueden derivar algunas importantes consecuencias jurdicas, en
el campo penal, en el campo previsional o de la seguridad social o
en el campo civil, siendo este ltimo el que nos interesa estudiar.
Se trata de un hecho jurdico lcito, desde que no est prohibido
por la ley.
254
908. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay
diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los pun-
tos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido
resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un
estatuto jurdico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no
existir entre los concubinas los deberes de fidelidad, asistencia o
socorro mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe
haber en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar
de acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la
obligacin de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas
circunstancias, v. gr., cuando se rompe la relacin sin causa
justificada, despus que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o
se le ha hecho cambiar de residencia (Miquel Martn Casals, "Infor-
me de Derecho Comparado sobre regulacin de la pareja de hecho".
Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. I728).
b) Nulidad de par tos sobre mantencin de concubinato. El
Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 8 de marzo de I9I8, se
pronunci sobre los electos del pacto escrito celebrado }rol una
pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones sexuales,
brindndole ella al varn toda clase de atenciones y
consideraciones y obligndose este ltimo, como justa
compensacin y para demostrar el afecto que le profesaba, a
abonarle una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura
entre los amantes, la mujer se querell por injurias; y el varn re-
truc demandando la declaracin de ineficacia del compromiso y la
devolucin de las mensualidades pagadas, fundndose en haberlo
suscrito por miedo al escndalo, y haber incumplido la mujer el
compromiso. El juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensin, dejando en
claro esta ltima que el demandando no deba abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casacin. el Tribunal Supremo espaol lo desestim
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilcita su
causa corro contraria a la moral y buenas costumbres (cit. por
Enrique Fosar Benlloch, "Anlisis de la jurisprudencia espaola
sobre las relaciones econmicas de las uniones extra-
matrimoniales", Rev. General de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid,
marzo de 1983, N 3, p. 229).
255
c ) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. E n otro
caso planteado ante los tribunales espaoles, un varn de-mand
la nulidad de diversas dona( iones hechas a la c o n c u b i n a ,
alegando ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolucin
de los objetos donados, por existir causa ilcita. El tribunal d e
alza-da admiti que la donacin era nula, pero no dio lugar a la
restitucin. aduciendo que la entrega era torpe. El T r i b u n a l
el no, en sentencia de 16 de octubre de 1959, acogi un
recurso de casacin, porque "con toda evidencia la entrega d e
autos tuvo por causa eficiente y final la iniciacin y persistencia
de las relaciones ntimas fuera de toda regularidad legal,
atentatoria a las costumbres patrias, aun entre personas idneas
p a r a con-traer cutre s el matrimonio, incidiendo por tanto en la
sancin del art. 1275 del Cdigo Civil, que expresamente declara
que los contratos con tara de ilicitud no producirn efecto
a l g u n o , lo cual lleva implcita, como natural consecuencia, la
d e v o l u c i n de las cosas a su titular...".
No hay duda que si el mismo caso se hubiera plante a do en
Chile, no deba haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de inters, en c o n f o r m i d a d al art. 1683
del Cdigo Civil, pues celebr el contrato " s a b i e n d o o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba". Agreguemos q u e la sentencia
recibi fuertes crticas. Torralba Soriano afirmar que "es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solucin
implica la cada de la sancin totalmente s o b r e la amante, va
que el varn recupera todo lo que haba d a d o despus de
conseguir lo que haba querido. Parece que se ha estimado ms
culpable al que cobra por pecar que al que p a g a por ello" (cit. por
Enrique I- osar, art. cit., p. 232).
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulacin de las donaciones. Esmein afirma q u e en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no, puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una
compra. Y con mayor razn si las donaciones se hacen c o n
motivo de la ruptura. "Se encuentra necesariamente dice como
clave de las liberalidades entre compaeros, una parte ms o
menos amplia, ms o menos delicada, ms o menos m a r c a d a ,
de agradecimiento galante". Pero este sentimiento de agradeci-
256
miento, que el consenso pblico convierte casi en un deber, nada
tiene de inmoral a menos que claramente suponga el pago de los
servicios a una meretriz, esto es, de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayora de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia
(Esmein, Revue Trimestrelle de Droit Civil,, t. 34, ao 1935, pp. 768-
769, citado por Enrique Fosar, ob. cit., pp. 234-236). El mismo
Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula las
liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos Alvarez Nez resume el tratamiento que la
jurisprudencia francesa ha dado a las donaciones entre
concubinos, sealando que se ha orientado en el siguiente
sentido:
"a) El concubinato, en s mismo, carece de valor jurdico y, por
tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para recibir
b) Ha aplicado la teora de los mviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas agregahan
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva y
determinante ha sido el establecimiento, la remuneracin o la
continuacin de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado
que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
vlidas aquellas que, fundadas en una idea de reparacin, tenan
por razn determinante el deseo de asegurar la subsistencia de la
concubina despus de la muerte del donante o de la ruptura del
concubinato" ("Algunas consideraciones sobre el concubinato",
Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepcin,
pp. 5-31). Vase tambin sobre esta materia Hernn Larran R.,
"Concubinato", Revista Estudios jurdicos, publicacin de la Facultad
de Derecho de la Universidad Catlica de Chile, vol. 2. Ns 1 y 2,
julio-diciembre 1973, pp. 125-144.
c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de
indemnizarle de los perjuicios derivados del trmino del
concubinato. Se estima que los pactos celebrados por los ex
amantes, o por uno de ellos, con la familia de la concubina
muerta, con el objeto de indemnizar a la mujer cuando se ha roto
la situacin extramatrimonial, son vlidos, pues nada tienen de
ilcito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo es-
paol de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes con-
257
sideraciones: "Los amores ilcitos, iniciados y mantenidos entre
un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus res-
ponsabilidades conyugales, y una joven hurfana, de diecisis
aos, que a fin de atender a su subsistencia ejerca un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seduccin,
al desplazar a la mujer del mbito de una vida honesta, para
situarla en el rango de la concubina, cuya situacin irregular se
agrav considerablemente al sobrevenir los frutos de la
maternidad, es evidente que originaron desde luego, aparte de la
prdida de la estimacin social, ciertos deberes morales
imputables al varn, el cual, consciente de ellos, no pudo por me-
nos de traducirlos en auxilios materiales, de ndole econmica,
que por el mero hecho de su prestacin durante el transcurso de
las relaciones ntimas, se convirtieron en obligaciones naturales,
y despus al romperse aqullas, por el desamparo infidente del
seductor, y reconocidos por ste en la promesa formal de la
pensin ofrecida, vinieron a transformarse en una obligacin ci-
vil, perfectamente exigible a virtud de la cual el seductor ha de
pagar, no donandi, sino solvendi nimo...". Comentado
favorablemente este fallo, dice Fosar que "el Derecho debe
privilegiar la conciencia rgida del hombre o personas a l
allegadas que juzguen ha habido daos derivados de la seduccin
de la mujer y consiguientemente, deben ser reparados mediante
una obligacin que voluntariamente asumen" (o). cit., p. 244).
Algunos aos despus, el mismo Tribunal Supremo de Espa-
a, ante un caso muy semejante, cambi diametralmente de
criterio, privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de
2 de abril de 1941). Ello se explica por las profundas
transformaciones polticas experimentadas por Espaa entre las
fechas de las dos sentencias (repblica en 1932, dictadura en
1941).
En Francia, fundndose en la teora de las obligaciones
naturales, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la
concubina en caso de abandono. Se ha estimado lcito que el
concubino se obligue a pagar una suma de dinero o una pensin
peridica o contrate un seguro de vida en favor de su concubina
(Carlos Alvarez, artculo citado, p. 16).
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvi por un tribunal espaol que el contrato de
compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuan-
258
to dicho contrato careca de realidad y entraaba una simulacin
relativa, toda vez que doa... no era la verdadera compra-dora,
apareciendo como tal para encubrir una donacin de la finca que
haca el concubino a la concubina. Se resolvi por ello que el
contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad de la
causa y por no atenerse a los requisitos que para donacin exiga
la ley. interpuesta casacin, el Supremo Tribunal resolvi no
haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de I957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes crticas. Fairn afirma
que no hubo donacin, sino ms bien un acto fiduciario. Agrega
que se trata de un contrato aparente, que no tiene por que
encubrir un negocio inexistente, sino ms bien "una relacin
distinta, pero muy usual, de puesta a disposicin de una persona
de determinados bienes, sin un especfico nimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino ms bien con base en
una confianza recproca". Otro autor, Torralba Soriano, tambin
critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilcita.
Sostiene: "no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que la
real o supuesta donacin tuviera causa ilcita por haber sido
hecha en contemplacin de tales relaciones ilcitas, pues como
deca la demandada en una de sus alegaciones, despus de doce
aos de convivencia la pasin no es tan grande como para que la
donacin tenga causa torpe". Agrega el mismo autor que "aun
admitiendo que todo el dinero de que dispona la pareja fuera del
demandante y que se trataba de una situacin de adulterio, no es
lgico que, al final de un perodo tan considerable de vida en
comn, se deje a la amante sin ningn medio econmico".
Concluye este autor afirmando que debi reconocerse a la
concubina una participacin en esa negociacin (Fosar, artculo
cit., pp. 27I y ss.).
e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hombre casado en rgimen de sociedad legal de ganancia-les,
vendi un bien raz a su concubina. Fallecido el varn, su viuda
demand la nulidad de la venta, aduciendo que haba sido
simulada, pues la concubina compradora careca de bienes para
hacer tal adquisicin. La demandada se defendi alegando, entre
otras cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su
259
cnyuge vivan separados de hecho, y que la ltima conviva con
un tercero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba
una donacin simulada (sentencia del Tribunal Supremo es-
paol de 15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como ttulo para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se aceptaron este tipo de demandas. Los tribunales
no entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo exis-
tente entre los concubinos. Este criterio comenz a variar
alrededor del ao 1937. Un fallo de la Corte de Casacin de 27
de julio de 1937 resolvi que el "demandante de una
indemnizacin delictual o cuasidelictual deba justificar no un
dao cual-quiera, sino que la lesin cierta de un inters
legtimo, jurdicamente protegido". Esta doctrina fue
posteriormente reiterada.
Carlos lvarez analiza estas sentencias, explicando que
estimaron que la concubina careca de un "inters legtimo", por
ser su situacin ilegtima o extralegal, en la que ella misma se
haba colocado. Se le aplic el adagio nemo auditur propiam
turpitudinem allegans. Se agreg que para accionar es necesario
tener un inters legtimo "jurdicamente protegido", situacin que
no se da en el caso de los concubinos, quienes si no pueden re-
clamar derechos entre s, con menos razn pueden hacerlo
respecto de terceros. Finalmente, se consider que no haba
sufrido una "lesin cierta", pues si no poda intentar en contra
del concubino una demanda de alimentos, nadie podra
garantizar o asegurar que si hubiere seguido viviendo la habra
continuado ayudando. Por ello, no se habra producido un dao
cierto que indemnizar (ob. cit., pp. 18-19) (vase sobre este punto
tambin, Couecar y Len, ob. cit., pp. 122 y ss.).
Este punto est especialmente analizado por Quintanilla,
quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un
dao incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el dao
cuando "hay una razonable probabilidad de prolongacin de un
estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un
derecho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente " (ob.
cit., p. 245). Piensa que "la objecin de que no habra en este
caso
260
violacin de un derecho ha perdido hoy importancia frente a la
aceptacin casi unnime de la doctrina de que basta la lesin de
un inters". Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableci-
Dao resarcible "es no slo el que deriva de la lesin de un
derecho o expectativa legal, sino tambin el que deriva de la
perturbacin de una situacin de hecho, si tal perturbacin
produce la cesacin de concretas utilidades econmicas que de
modo continuado se venan prestando aun por mera liberalidad".
Agrega que ya en Chile haba sostenido lo mismo Arturo
Alessandri en su obra [De la responsabilidad extracontractual en el
Derecho Civil Chileno, N 138, p. 211. Finalmente, agrega que en
cuanto a la ilicitud del inters afectado "ser una cuestin
apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones morales
aceptadas" (ob. cit., pp. 245-246).
Para terminar este punto, sealemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cmara
Mixta reconoci la indemnizacin iure proprio del conviviente de
hecho. Hoy da la jurisprudencia est consolidada en el sentido
que para indemnizar un dao slo se debe atender a su existencia
e importancia, sin que sea necesario exigir un vnculo
preexistente entre el difunto y quien solicita la indemnizacin, de
donde se sigue que los concubinos pueden demandarla invocando
dao moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido
subvena las necesidades materiales del sobreviviente (Miquel
Martn Casals, informe cit., p. I726).
g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas
domsticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligacin alimenticia ni el deber de auxilios recprocos. La
circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas a
la concubina no crea la obligacin a continuar entregndolas. Sin
embargo, cuando la concubina ha contrado obligaciones para
atender las necesidades de la vida comn, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan de preferencia contra el varn, que,
corrientemente, es el ms solvente. Para ello se recurre a la teora
de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de crear la
situacin de apariencia. Por la misma razn, esta solucin slo
tendr cabida en los casos de concubinatos notorios (Jean
Carbonnier, ob. cit., p. 244).
261
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la
responsabilidad del concubino. As, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de un
mandato tcito; en otros casos se ha recurrido a la agencia ofi-
ciosa (la mujer actuara oficiosamente en inters a lo menos
parcial del concubino). Finalmente, se ha dado como
fundamento la responsabilidad e x t r acontractual de los
concubinos al presentarse frente a terceros como si estuvieren
casados (Quintanilla, ob. cit., p. 243). Sobre este punto puede
verse tambin Anglica Loreto Opazo Romero, "El Concubinato
en el Derecho Civil Chileno", Seminario de Titulacin,
Universidad de Concepcin, ao 1985.
h) Responsabilidad civil por los delitos y cuasidelitos
cometidos por la concubina. En Francia se han rechazado este
tipo de demandas. Quintanilla cree que podran admitirse en
Chile atendida la amplitud del art. 2320, inc. 1, segn el cual
"toda persona es r esponsable del hecho de aquellos que
estuvier en a su cuidado" (ob. cit., p. 214). Estamos de acuerdo
con esta opinin.
i) Contratacin entr e los concubinos. No hay ningn tipo
de prohibicin para que los concubinos puedan contratar entre
s. Miquel Martn Casals seala que "tradicionalmente, el der echo
civil francs ha sometido a los cnyuges a un rgimen ms
riguroso que el aplicado a los c o n v i v i e n t es de hecho,
diferencia que se ha ido atemperando con el transcurso de los
aos hasta desaparecer de modo definitivo con la refor ma del
Cdigo introducida por la ley de 23 de diciembre de I985".
agrega que "la prctica ha consagrado las adquisiciones por
ambos convivientes con pacto de indivisin o el sistema de las
llamadas `adquisiciones cruzadas ' , en las cuales cada uno de
ellos adquier e una mitad indivisa en nuda propiedad y la ot r a en
usufructo. Tambin la prctica ha propugnado la utilizacin de
una clusula tontiniere o de acrecimiento, es decir, una compra
hecha en comn por ambos convivientes con la estipulacin de
que tras la muerte de uno de ellos el bien pertenecer en su
totalidad al sobreviviente: el pacto tambin puede r eferirse
nicamente al der echo de habitacin, circunstancia que lo
acercara a las llamadas 'adquisiciones cruzadas". En todos esos
casos. se entiende que la clusula comporta una doble condicin
resolutoria y suspensiva y es vlida siempre que conlleve una
verdadera alea-
262
toriedad, aunque las aportaciones de cada parte no sean
equivalentes" (Martn Casals, inf. cit., pp. I730-1731).
La jurisprudencia francesa acepta tambin el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como que
no puede ser por plazos excesivos o que represente para el "asa-
lariado " ventajas excepcionales, determinadas por el inters de
continuar la relacin de convivencia (Martn Casals, inf. cit., p.
I731).
j) Situacin patrimonial al trmino del concubinato. Cuan-do
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado ste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situacin semejante a aquella
ocurrida cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la
diferencia de que en este caso no hay- normas legales que
resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1) Estimar que ha existido entre los concubinos una
comunidad o una asociacin en participacin o una sociedad de
hecho ( Josserand, Louis, Derecho Civil, t. 1, vol. II, Buenos Aires,
1930, p. 340). Existe en nuestro pas jurisprudencia que ha
admitido la existencia de una comunidad en el caso de los
concubinos, siempre que se acredite que los bienes fueron ad-
quiridos con aportes comunes o, por lo menos, que son el re -
sultado de un esfuerzo conjunto (sentencias de Corte de
Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciembre de 1989,
RDJ, t. 86, sec. 2, p. I27; sentencia de la Corte Suprema de 6 de
abril de I994).
2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de
remuneraciones, por el trabajo realizado en el hogar comn.
3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casacin francesa de 19 de mayo de 1969 acogi la
demanda interpuesta por la concubina al trmino del
concubinato, que durante 5 aos haba colaborado en la
explotacin de un caf del concubino. Se dio lugar a la demanda
teniendo en cuenta que con su trabajo no remunerado se haba
evitado al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo
de esa forma a la prosperidad del negocio. As las cosas, hubo
un enriquecimiento para el demandado y un empobrecimiento
para la demandante (citado por Couecar y Len, ob. cit, p. 48).
263
909. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY ( Sobre
esta materia hemos seguido muy de cerca el artculo "Con-tratos
entre compaeros en la unin libre", de Enrique Fosar
Benlloch, publicado en Re vista G e n e r a l d e L e g i s l a c i n y J u r i s p r u -
dencia, marzo 1983, N 3, y tambin el "Informe en Derecho
comparado sobre la regulacin de la pareja de hecho", de que es
autor el profesor Miquel Martn Casals, publicado en el Anuario de
Derecho Civil, t. XLVIII, fascculo IV, octubre-noviembre de I995,
Madrid, Espaa).
Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la
Europa de hoy da, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen
una divisin de los pases europeos en tres grupos, segn si la
convivencia se encuentra consolidada, es un fenmeno emergente
o se halla todava poco extendida:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islandia,
pases en que las uniones de hecho constituyen la mayora de las
uniones entre convivientes jvenes (y. gr., en Suecia, el 90% de
uniones de jvenes de 16 a I9 aos, en el ao 1989), y disminuye
significativamente a medida que aumenta la edad de los
convivientes (v. gr., en Suecia, slo el 21% entre los 35 y 39 aos).
Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el carcter
de unin prematrimonial. En Suecia, casi el 50% de los hijos nacen
de estas uniones, si bien lo norma! es que las pa-rejas se casen
despus de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania. Austria,
Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Holanda y Noruega. En estos
pases el concubinato constituye una etapa de corta duracin
(una media de 3 aos en Francia y de 2 en Inglaterra), que
precede al matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es
que en el ao 1991, de 280.000 matrimonios celebrados en
Francia, 70.00() corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos pases
representa entre el I0 al 12% de todas las uniones entre
convivientes de ms de 30 aos.
e) En el tercer grupo se encuentran pases como Espaa,
Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el
porcentaje de estas uniones de hecho (Miquel Martn Casals,
Informe citado, p. 1718).
264
En Espaa, las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace
algunos aos trataba con dureza el concubinato, sin hacer nin-
gn tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se haba mantenido la
unin. Cualquiera hiera la situacin, los fallos consideraban estas
relaciones como "vnculos inmorales e ilcitos", "relaciones
ntimas fuera de toda regularidad, atentatorias a las costumbres
patrias..."; "estado de manceba", etc. Por ningn motivo se utiliza
por los tribunales espaoles la expresin "unin libre". Lo anterior
se explica por la acentuada influencia de la religin catlica. No
se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibi formalmente el
concubinato a clrigos y laicos y sus decretos fueron recibidos
como leves del Reino por la Real Cdula de 12 de julio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy da es
a reconocer la validez de los contratos concluidos entre
concubinas, y a aceptar un estatuto jurdico de la unin libre.
Tambin a admitir que puedan generar una obligacin
alimenticia. As, en el estado de California "los tribunales estn
dispuestos a reconocer que los compaeros han concluido dos
contratos distintos: uno de cohabitacin ilcita, y el otro de
gestin por una parte de todo el dinero ganado por una y otra
parte" (Carol Brusch, cit. por Fosar, art. cit., p. 224) y en el caso
"Marvin con Marvin" el Tribunal Supremo de California declar
que un contrato entre concubinos no est privado de efectos
jurdicos sino en la medida que tiene explcitamente por
contrapartida inmorales e ilcitos servicios sexuales
remunerados.
En Alemania, la opinin dominante es que el concubinato no
es por s mismo tina cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construccin en comn de una
casa o la utilizacin en comn de un automvil adquirido
durante el perodo de vida en comn o la explotacin con-junta
de una empresa. Se hace una distincin cutre ellos y la
cohabitacin. Lo mismo ocurre en Italia y Blgica.
En Austria, y desde hace muchos aos, se acepta la unin
libre sin discusin, como una institucin jurdica, y la cohabitacin
al margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza, se sigue considerando el concubinato como inmo-
ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido en-
265
tre el "concubinato que se reduce a una cohabitacin puramente
sexual" y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses econmicos estrechamente
entrelazados.
En Canad, la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su art. 52, permite a las parejas heterosexuales no ca-
sadas y que viven juntas establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
para la cohabitacin, para el fin de ella o para el caso de falleci-
miento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diramos en
Chile).
En Messina, los das 8, 9 y 10 de julio de 1981, se celebr un
Coloquio, sobre Derecho Europeo, convocado por el Consejo de
Europa para tratar como nico punto "los problemas jurdicos
planteados por las parejas no casadas". Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;
obligacin de alimentos; divisin del patrimonio durante el
perodo de vigencia de la unin libre; derechos relativos a la
vivienda; sucesin. reparacin de los daos causados por un
tercero al otro miembro de la pareja; y relacin entre los
miembros de la pareja y los terceros, especialmente en materia
contractual.
Y en Luxemburgo los das 29 y 30 de julio de 1982 se reuni
el Centro Internacional de Estudios Jurdicos y de Derecho
Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de
Luxemburgo, para tratar el tema "la Familia de hecho",
estudindose los aspectos sociolgicos y la actitud del legislador
contemporneo frente al matrimonio de hecho y la filiacin, los
derechos y las obligaciones entre las parles y respecto de
terceros y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio
de hecho sobre la seguridad social (Fosar, artculo citado, pp.
224 y ss.).
910. SITUACIN CHILENA. La legislacin chilena en esta materia

pertenece al primer grupo analizado (posicin abstencionista). El
derecho positivo chileno no ha reglamentado la institucin que
nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos, AS
ocurre con el art. 210, inc. 1 del Cdigo Civil,
266
en cuanto establece que el concubinato de la madre con el su-
puesto padre, durante la poca en que ha podio producirse le-
galmente la concepcin, servir de base para una presuncin
judicial de paternidad. Otro caso lo encontramos en el art. 18 de
la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Ali-
menticias, segn el cual "sern solidariamente responsables del
pago de la pensin alimenticia quien viviere en concubinato con el
padre, madre o cnyuge alimentante...". Adems el antiguo art.
280 N 3 del Cdigo Civil norma derogada por la Ley N 19.585-
estableca que el hijo ilegtimo poda demandar alimentos de su
padre, probando que ste y su madre haban vivido en
concubinato notorio durante el tiempo que pudo legalmente
producirse la concepcin.
911. APORTE DE LA JURISPRUDENCiA NACIONAL. Han sido los tri-

bunales los que, frente al vaco legal, han ido dando solucin a
diversas cuestiones que tienen como teln de fondo las uniones
extramaritales, recurriendo para ello a las normas generales del
Derecho Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad
extracontractual, etc.) o a los principios generales, como el en-
riquecimiento sin causa. Los problemas de que han conocido los
tribunales dicen relacin con las siguientes materias: A) Situacin
patrimonial de la pareja al trmino de la convivencia;
B) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao
moral en el caso de un ilcito que causa la muerte de la pareja;
C) Si el concubinato constituye ttulo suficiente para enervar la
accin de precario intentada por un ex concubino cuando, ter-
minada la relacin, su pareja ocupa un inmueble de su propie-
dad; 1)) Existencia de una relacin laboral. Veamos cada una de
estas situaciones:
912. A) SITUACIN PATRIMONIAL AL TRMINO DE IA CONVIVEN-CIA.

Es corriente que una vez que cesa el concubinato, se presenten
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante
la convivencia. En general, se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen al
mismo resultado), respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundante jurisprudencia en e] sentido que el concubinato
en s no produce efectos patrimoniales entre las
64()
partes. No hasta haber convivido para que se puedan reclamar
derechos sobre los bienes adquiridos durante la vida en comn.
As se ha fallado que "la comunidad de bienes entre los concubi-
nos no emana del concubinato, ni de la circunstancia de haberse
adquirido durante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino
del hecho de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos
con el producto del trabajo realizado conjuntamente" (Corte
Suprema, RDJ, 1. 50, sec. p. 470; t. 53, sec. 2 p. 33; t. 54, sec. 1 a
p. 71; t. 86, sec. 2, p. 127; Gaceta Jurdica 109, p. 23; Gaceta Juridi-
ca 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110; Fallos del Mes 368, p. 331;
Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte Suprema,
26 de mayo de 1997; Corte Suprema, 15 de octubre de 1996
(Libro de Sentencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de
1996); Corte de Concepcin, 29 de enero de 2004 (causa rol 334-
2003). En el mismo sentido de estos fallos, Jean Carbonier,
Derecho Civil, t. 1, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, ao 1961, p.
244; Eduardo A. Zannoni, ob. cit., pp. 43 y ss.).
Se ha resuelto que "acreditndose la vida en comn de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de
ellos en la adquisicin de bienes y la ocupacin domstica del
otro en el hogar comn, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenan, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aqullos acorde a las normas prescritas en el art. 227 N 1 del
Cdigo Orgnico de Tribunales" (Corte Pedro Aguirre Cerda, 6 de
diciembre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2, p. 127). En el mismo
sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994 (Gaceta
Jurdica N 166, p. 56).
En una oportunidad una viuda demand que se declarara la
existencia de concubinato entre su esposo fallecido y la de-
mandada, de la cual habran nacido hijas, y se habra formado
naturalmente una comunidad de bienes, que correspondera
percibir en parte a la sucesin legtima del fallecido. El juez de
primera instancia acogi la demanda, declarando haber existido
concubinato y haberse formado por ello una comunidad, en que
el 50% corresponda a la sucesin del difunto La Corte de
Santiago revoc el fallo de primer grado declarando que no po-
268
dan presumirse comunes los bienes, pese a que se haba pro-
bado la existencia del concubinato, toda vez que durante todo ese
tiempo ambos concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron
bienes a nombre propio. La Corte Suprema rechaz la casacin
de fondo, por falta manifiesta de fundamentos (Fallos del Mes N
462, sent. 6, p. 547).
En otro caso, la Corte Suprema rechaz una demanda in-
terpuesta por un concubino que pidi la declaracin de
comunidad, por estimar que los bienes los haba adquirido la
mujer con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado
en forma independiente, agregando adems que el actor
mantena un vnculo matrimonial vigente y que contaba con un
patrimonio considerable conforme al mrito de autos. "Es decir,
dijo el fallo, se ha tratado de la unin extramarital de un hombre y
una mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado
una actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que
haya dado lugar a una sociedad de hecho" (RDJ, t. 86, sec. 1, p.
105, consid. 8) . En el mismo sentido, sentencia de la Corte
Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agreg que acoger la
demanda "importara que una convivencia dara lugar
necesariamente en el orden patrimonial a una especie de
sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos no
podran pactar separacin de bienes ( Gaceta jurdica 198, p. 64).
La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de
1920 resolvi que "si una mujer vive maritalmente con un hom-
bre y aqulla demanda a ste para que le pague sus servicios por
la atencin de l, de los hijos y del hogar comn, ha existido en
realidad 'un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia se
deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consentido por
el demandado la sucesin durante aos de los servicios
personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza
lcito" (Gaceta de los Tribunales, ao 1920, 2 semestre, p. 56).
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad de
hecho (Gaceta de los Tribunales, ao 1926, segundo bimestre,
sentencia 44, p. 44; RDJ, t. 5, sec. P, p. 1; t. 21, sec.1, p. 870: t. 32,
sec. P, p. 1; t. 35, sec. 1, p. 137).
Si la mujer no ha podido obtener la declaracin judicial de
una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas de
que se le remunere por los servicios personales prestados a la
642
otra parte. Se ha sostenido que tal situacin configura "un
verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del hecho
voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la
prestacin ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como
con-secuencia de ello, nace la obligacin de remunerar tales
servicios. Como el hecho es lcito y no convencional, constituye
un cuasi contrato" (Alvarez, ob. cit., pp. 25-26) (RDJ, t. 19, sec. 1,
p. 256). Otros fallos en el mismo sentido: Gaceta de los Tribunales,
ao 1920, sentencia 15, p. 36; RDJ, u 11, sec. 1, p. 277; t. 17,
sec. p. 12; L 65, sec. 3', p. 84.
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consi-
guiente comunidad respecto de los bienes adquiridos por la
mujer, con el esfuerzo comn, no obstante tratarse de una mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal (Corte de Concepcin,
14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos con Orozimbo
Flores Daz. Esta sentencia no est publicada, y se encuentra
citada por Couecar y Len, ob. cit., p. 101).
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley, in-
cluida la prueba de testigos (RDJ, t. 43, sec. V, p. 450).
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las formas
que se acaban de mencionar cuasi contrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasi contrato innominado buscan evitar
el enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de
la otra. Nos parece importante destacar que desde el momento
que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) des-
cansa en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los
integrantes de la pareja, no tiene por qu al liquidarse la
comunidad estimar que el reparto debe ser por partes iguales,
pues los aportes pueden haber sido muy distintos.
913. B) LEGITIMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIN

POR DAO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRAN-
TES DE IA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILCITO. Anti-
guamente se estimaba que los concubinos carecan de inters
legtimo para demandar, por cuanto el concubinato era
considerado ilcito. As lo estimada, por ejemplo, don Arturo
Alessandri, De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N 136, p. 210.
270
En esta materia ha habido un cambio radical. Desde luego,
es claro hoy da y as ha sido resuelto por varios fallos que el
concubinato no es ilcito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnizacin por dao
moral: Gacela de los Tribunales, ao 1945, 1 e r semestre, p. 232;
Fallos del Mes 496; Gaceta jurdica 232, p. 195 (Corte de Santiago,
sentencia de 28 de octubre de 1999); Corte de Concepcin, 4 de
diciembre 2002 (causa rol 1537-2001) ; Corte de Copiap, 12 de
julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepcin, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnizacin por dao moral no tiene
relacin directa con la existencia del matrimonio. Pensamos s
que para la determinacin de su monto debe considerarse, entre
otros aspectos, el que haya habido descendencia comn y el
tiempo que dur la convivencia.
9 1 4 . C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna

jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que haba
vivido con su concubina, durante ms de 30 aos, en una
vivienda comprada a su nombre durante el concubinato.
Fallecido el concubino, su madre, en su condicin de heredera
del hijo, demand de precario. La demandada se excepcion ale-
gando que el inmueble se haba comprado durante el concubi-
nato, con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo
no ser efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin ttulo
alguno y por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia
dio lugar a la demanda, pero la Corte de Santiago la revoc. La
actora interpuso recurso de casacin en el fondo, y la Corte
Suprema resolvi que si bien concurran todos los requisitos del
precario, deba rechazarse la casacin por no haberse sealado
como infringido el art. 2195. Es interesante este fallo, porque
sent la doctrina de que el concubinato por s slo no es ttulo
que justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la exis-
tencia de una comunidad (RDJ, t. 60, sec, 1a , p. 345).
En otro caso, fue la mujer la que demand al varn, quien se
defendi sosteniendo que su ocupacin no derivaba de un
comodato precario, sino del hecho de haber vivido en
concubinato con la actora desde el ao 1958 (la sentencia es del
ao
271
1981). El tribunal acogi la demanda, por estimar que si bien
estaba acreditada la convivencia de varios anos y que el
demandado le administr algunos negocios a la actora
(especialmente una ferretera), de las pruebas rendidas no se
desprenda que hubiere nacido algn derecho sobre los bienes
races materia del juicio, por lo que estim que el demandado no
tenia titulo que legitimare su ocupacin (RDJ t. 68, sec. 2, p.
102).
Hay diversas sentencias recadas en causas de precario, in-
tentadas por uno de los concubinos cuando, terminada la
relacin, uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad
del otro. La doctrina seguida ha sido, en general, que el concu-
binato por s slo no es ttulo suficiente para enervar la accin
de precario (RDJ, t. 60, sec. 1 , p. 345; t. 68, sec. 2, p. 102). La
Corte de Valparaso, en sentencia de 15 de septiembre de 199'7,
acogi una demanda de precario deducida contra la concubina
sealando que la demandada "no ha formalizado ninguna accin
en orden a lograr una declaracin judicial acerca de la existencia
de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los
consecuentes derechos sobre la finca, ni que sta sea el producto
del trabajo comn, por lo que cabe acoger la pretensin de
comodato precario promovida por la sucesin..." (Gaceta Jurdica
206, p. 90). Este fallo tiene un voto disidente del abogado in-
tegrante don Eduardo Nio Tejeda, en el sentido que "siendo los
actores continuadores de la persona del difunto, aunque la
relacin afectiva del concubinato no sea transmisible, los efectos
lcticos y pecuniarios derivados del asentamiento por su causante
de un hogar comn con la demandada en la propiedad objeto del
precario les empece" (consid. 5 ).
9 1 5 . D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una

oportunidad la Corte del Trabajo de Concepcin sostuvo que "el
hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el
demandado de ser efectivas no es incompatible con ninguna
relacin contractual entre las partes y tampoco de la relacin
laboral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo,
dichas relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a
un empleador de la obligacin que tiene de pagar las
remuneraciones que corresponden a una dependiente y amante"
(RDJ, t. 54, sec. 3, p. 84).
272
916. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHI-
LENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una
serie de aspectos que han motivado la preocupacin de los tri-
bunales extranjeros. As, no conocemos sentencias que hayan
tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre
concubinos; indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo
concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o
cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados
por la concubina, etc. (sobre este punto puede verse Couecar y
Len, ob. cit., pp. 118 y ss.).
273
BIBLIOGRAFA
REVlSTAS
1. Revista de Derecho y Jurisprudencia.

2. Revista Fallos del Mes.
3. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin.
4. Gacela Jurdica.
5. Revista de Estudios Jurdicos Universidad Catlica de Chile.
6. La Revista de Derecho, Facultad de Derecho Universidad Central,
7. Anuario de Derecho Civil, Madrid.
OTROS TEXTOS
1. Estudios de Derecho Civil en Memoria del profesor Victorio Pescio.

Valparaso, 1976.
2. Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, t.
1., Editorial jurdica de Chile, 1968.
3. Historia de la Ley N' 5.521 (documentos y discusin). Prensas de la
Universidad de Chile, 1935.
4. Instituciones Modernas de Derecho Civil. Homenaje al profesor
Fernando Fueyo Laneri, Edit. Jurdica ConoSur Ltda., Santiago,
1996.
ARTCULOS DE REVlSTAS Y COMENTARIOS DE SENTENCIAS
ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO: Comentario a sentencia publicada en

Revista de Derecho y Jurisprudencia. t. 31, sec. 1a, p. 171; "Los actos
ejecutados por el tutor o curador antes (le obtener el discernimiento,
son nulos absoluta o relativamente? Comentario de una sentencia
de la Corte Suprema" publicada en Revista de D erec h o y jur is pru d enc i a, t. 26,
1 parte, p. 105; "La autocontratacin o el acto jurdico consigo
274
916. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA CHI-
LENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre una
serie de aspectos que han motivado la preocupacin de los tri-
bunales extranjeros. As, no conocemos sentencias que hayan
tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre
concubinos; indemnizacin de perjuicios por ruptura del vnculo
concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o
cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados
por la concubina, etc. (sobre este punto puede verse Couecar y
Len, ob. cit., pp. 118 y ss.).
275
INDICE
T t u l o IV
DE LA FILIACIN
495, De la filiacin .............................................................................371

496. La filiacin en el Cdigo Civil Originario. Cambios relevantes .....371
497. Fundamentos jurdicos del cambio ............................................372
498. Ideas centrales de las reformas introducidas por la Ley
N"19.585 ..................................................................................373
499. Eliminacin de las diferencias entre las distintas categoras de
hijos .........................................................................................374
500. Clases de filiacin .....................................................................374
501. Filiacin matrimonial ................................................................375
502. Filiacin no matrimonial ...........................................................375
503. Filiacin del hijo concebido mediante tcnicas de reproduccin
asistida .....................................................................................375
504. Filiacin adoptiva ......................................................................376
505. Efectos de la filiacin ................................................................378
506. Determinacin de la filiacin .....................................................378
507. Determinacin de la maternidad ...............................................378
508. Determinacin de la maternidad por el parto .............................379
509. Determinacin de la filiacin matrimonial .................................380
510. Presuncin de paternidad .........................................................380
511. Determinacin de la filiacin no matrimonial ................................. 383
512. Reconocimiento voluntario ........................................................383
513. Desde cundo se puede reconocer a un hijo? ...........................383
514. Capacidad para reconocer .........................................................383
515. Clases de reconocimiento ..........................................................383
516. Reconocimiento voluntario expreso espontneo .........................383
517. Reconocimiento voluntario tcito o presunto .............................384
518. Reconocimiento voluntario expreso provocado ...........................384
277
519. Reconocimiento voluntario expreso espontneo de paternidad o
maternidad 384
520. El reconocimiento voluntario expreso espontneo, por acto
entre vivos, puede hacerse a travs de mandatarios ................. 385
521. Reconocimiento voluntario tcito o presunto ............................ 386
522. Si la inscripcin de nacimiento del hijo se hace a travs de un
mandatario puede producirse el reconocimiento voluntario t-
cito ? ........................................................................................ 386
523. Nueva forma de reconocimiento voluntario provocado ................ 387
523. bis. Situacin transitoria en el caso de citaciones pendientes a
la fecha en que entr a regir la Ley N 20.030 ........................... 38R
524. Reconocimiento que no conste en la inscripcin de nacimien-
to debe subinscribirse al margen de sta ..................................388
525. Lmites al reconocimiento ........................................................389
526. Caractersticas de todo reconocimiento ....................................389
527. Es un acto jurdico unilateral ...................................................389
528. El reconocimiento es un acto solemne ......................................389
529. El reconocimiento es irrevocable ..............................................390
530. El reconocimiento no puede sujetarse a modalidades ...............390
53L Repudiacin del reconocimiento ...............................................391
532. Slo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espon-
tneo .......................................................................................391
533. Personas que pueden repudiar; plazos para hacerlo .................391
534. Caractersticas de la repudiacin .............................................392
535. La repudiacin puede hacerse a travs de mandatario .............392
536. No se puede repudiar si se acept el reconocimiento ................393
537. Efectos de la repudiacin .........................................................393
538. Consecuencias de la repudiacin en la filiacin matrimonial 394
539. De las acciones de filiacin ......................................................394
540. Las acciones de filiacin suponen la investigacin de la pater-
nidad o maternidad .................................................................. 395
541. Historia breve de la investigacin de la paternidad en nuestra
legislacin positiva ................................................................... 395
542. Principios que juegan en las acciones de filiacin .................... 396
543. De las acciones de reclamacin de filiacin ................................ 397
511. Clases de acciones de filiacin .................................................... 397
545. Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial. Titular de
la accin .................................................................................. 397
516. Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial. Titular de
la accin .................................................................................. 398
547. Si el hijo fallece mientras es incapaz, la accin de reclamacin
la pueden ejercer sus herederos .....................................................
.............. 399
496. Situacin del hijo pstumo ....................................................... 399
497 Caractersticas de la accin de reclamacin de filiacin 400
278
INDICE
550. Legtimos contradictores en la accin de reclamacin de

filiacin
...................................... 401
551. Legitimacin pasiva de los herederos ......................................'101
552. Intereses en juego en los juicios de reclamacin de filiacin .... 405
553. Ley N 20,030 suprimi la exigencia de que se acompaaran
con la demanda antecedentes suficientes que hicieren plausi-
bles los hechos en que ella se fundaba ..................................... 405
551. Responsabilidad del que interpone una accin de filiacin de
mala fe ..................................................................................... 406
555, Prueba en los juicios de reclamacin de filiacin ....................... 407
556. Sancin a la negativa injustificada a someterse a un peritaje bio-
lgico ....................................................................................... 409
557. Obligacin del juez de recabar, antes de dic tar sentencia, los
resultados de las pericias biolgicas ......................................... 110
558. Posesin notoria de la calidad de hijo ............................................
................... 410
559. Valor probatorio del concubinato de los padres ....................... 411
560. Sancin al padre o madre que se opone a la determinacin ju-
dicial de la filiacin .................................................................. 411
561. Mientras no haya sentencia firme, se puede reconocer volun-
tariamente al hijo ..................................................................... 413
562. Alimentos provisionales .......................................................... 414
563. Sentencia que acoge accin de reclamacin es declarativa, no
constitutiva de filiacin ............................................................ 414
564. Tribunal competente para conocer de las acciones de reclama-
cin de filiacin ........................................................................ 415
565. Acciones de impugnacin de filiacin; concepto ...................... 416
566. No cabe la impugnacin de la filiacin determinada por sen-
tencia firme .............................................................................. 416
567. Situaciones que regla la ley ..................................................... 417
568. Acciones de desconocimiento y de impugnacin de la paterni-
dad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio ............ 417
569. Personas que pueden impugnar la paternidad ........................ 418
570. Impugnacin hecha por el marido ........................................... 418
571. lmpugnacin hecha por los herederos del marido o por cual-
quiera persona a la que la pretendida paternidad causare per-
juicios ...................................................................................... 418
572. Impugnacin de la paternidad por el hijo en el caso del hijo
concebido o nacido durante el matrimonio ............................... 419
573. Impugnacin de la paternidad determinada por reconoci-
miento ..................................................................................... 419
574. lmpugnacin de la paternidad por el hijo ................................ 42()
575. lmpugnacin de la paternidad por toda persona que pruebe
inters actual en ello ................................................................ 420
576. Impugnacin de la maternidad ............................................... 421
577. Titulares de la accin de Impugnacin de la maternidad ......... 421
279
578. Sancin a los que intervengan en la suplantacin del parto ... 422
579. De los juicios de impugnacin de la paternidad o maternidad . 422
580. Reglas transitorias por las que se regir el ejercicio de las ac-
ciones de reclamacin de impugnacin mientras no entren a
funcionar los Tribunales de Familia ........................................... 422
581. Situacin especial del hijo concebido mediante tcnicas de re-
produccin humana asistida ..................................................... 423
582. Subinscripcin de la sentencia que acoge acciones de reclama-
cin o de impugnacin .............................................................. 423
583. Efectos de la filiacin. Derechos y deberes entre padres e hijos ... 423
584. Autoridad paterna .................................................................... 424
585. Deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes ............ 424
586. Deber de respeto y obediencia a los padres ................................ 424
587. Deber de cuidado ...................................................................... 424
588. Derechos-deberes de los padres para con los hijos ..................... 425
589. Derecho-deber de cuidado ......................................................... 425
590. Tribunal competente y procedimiento de los juicios de tuicin 428
591, Tribunales de Menores tienen hoy da mayores facultades para
privar a una madre del cuidado de su hijo ................................. 429
592. Derecho-deber de mantener con el hijo una relacin directa
y regular ................................................................................... 429
593. Tribunal competente y furnia de hacer valer el derecho-deber
de mantener con el hijo una relacin directa y regular ............... 431
594. Autorizacin para que el menor pueda salir al extranjero ........... 433
595. Crianza y educacin ................................................................. 434
596. Padres privados del derecho a educar a sus hijos ......................434
597. Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos ....... 435
598. La obligacin de alimentar y educar al hijo que carece de bie-
nes pasa por insuficiencia de los padres. a sus abuelos, por una
y otra lnea .............................................................................. 435
599. Derechos que asisten a quien alimenta y cra a un hijo ajeno 436
600. Suministro (le alimentos al menor ausente de su casa ............... 437
601. Facultad de los padres de corregir a sus hijos ........................... 438
602. Patria potestad ........................................................................ 438
603. Titulares de la patria potestad .................................................. 439
604. Atributos de la patria potestad ................................................. 442
605. Derecho legal de goce. Usufructo legal ...................................... 442
606. Definicin ................................................................................ 442
607. Caractersticas ......................................................................... 443
608. Bienes sobre los que recae el derecho legal de goce .................... 443
609. Administracin de los bienes del hijo ........................................ 414
610. Facultades administrativas del padre ........................................ 444
611. Responsabilidad del padre o madre por' la administracin de
los bienes del hijo. Responde hasta de la culpa leve ...........................447
280
INDICE
612. Privilegio en favor del hijo ........................................................ 447

613. Extincin de la administracin del padre o de la madre ............. 447
614. Obligacin de quien ejerce la paria potestad de poner en co-
nocimiento de SUS lujos la admmistracin realizada .................... 447
615. Representacin legal del hijo menor ......................................... 448
616. El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos
actos ........................................................................................ 448
617. Incapacidad del hijo menor ...................................................... 448
618. Representacin extrajudicial del hijo ........................................ 148
619. Efectos de los actos o contratos del hijo ajenos a su peculio pro-
fesional o industrial, realizados a travs de sus representantes
legales o autorizados por stos .................................................. 449
620. No hay autorizacin supletoria de la justicia para actos extra-
judiciales ........................................................................................
..................................... 449
621. Actos ejecutados por el' hijo sin la autorizacin o ratificacin
del padre, de la madre o del curador adjunto ............................. 449
622. Contratos entre padres e hijos sometidos a patria potestad ....... 450
623. Representacin judicial del hijo sometido a patria potestad . 450
624. Juicios en que el hijo es demandante o querellante ................... 450
625. Acciones civiles seguidas contra el lujo ..................................... 451
626. Juicios criminales en contra del lijo .......................................... 451
627. juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la pa-
tria potestad ............................................................................. 451
628. Expensas para la litis .............................................................. 452
629. Suspensin de la patria potestad .............................................. 452
630 La suspensin de la patria potestad opera por sentencia judicial.... 452
631. Efectos de la suspensin ........................................................... 153
632. De la emancipacin ................................................................... 153
633. La Ley N 19.585 elimin la emancipacin voluntaria ................. 154
634. Las normas sobre emancipacin son de orden pblico ............... 454
635. Emancipacin legal ................................................................... 454
636. Emancipacin judicial ............................................................... 454
637. La sentencia que declare la emancipacin judicial debe subins-
cribirse ..................................................................................... 456
638. Efectos de la emancipacin ....................................................... 456
639. Irrevocabilidad de la emancipacin. Excepcin ............................ 456
640. Lmites a la revocacin ............................................................. 156
641. DERECHO DE ALIMENTOS ..................................................... 457
642. Derechos hereditarios .............................................................. 457
643. Normas transitorias de la Ley N 19.585 en materia de libacin 457
644. Personas que tenan la calidad (le hijos naturales a la fecha en
que entr en vigencia la Ley- N 19.585 ..................................... 457
645. Derechos del padre o madre natural cuando el reconocimien-
to del hijo fue forzado (antiguo art. 271 Ns 2 3 y 4) 458
281
646. Las personas que al 27 de octubre de 1999 fecha de la en-
trada en vigencia de la nueva ley no hayan tenido una filiacin
determinada podrn reclamarla en conformidad a la nueva
ley ............................................................................................ 459
647. Mantencin del derecho de alimentos y otros beneficios pecu-
niarios de los hijos ilegtimos obtenidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N 19.585 ..................................... 160
648. Adecuacin de sentencias que otorgaron alimentos necesarios 460
649. Extincin de guardas del hijo natural ........................................ 160
650. Las emancipaciones voluntarias anteriores a la entrada en vi-
gencia de la Ley N 19.585 se mantienen vigentes ...................... 461
651. Prescripcin de plazos pala impugnar, desconocer o reclamar
filiacin .................................................................................... 461
652. Titularidad de las acciones de impugnacin, desconocimiento
o reclamacin de filiacin .......................................................... 462
653. Forma de ejercer estas acciones ................................................. 462
654. No puede demandarse el reconocimiento de paternidad o ma-
ternidad respecto de personas fallecidas con anterioridad a la
nueva ley .................................................................................. 462
655. Plazo de un ao para interponer las acciones contempladas en
los artculos 206 y 207 del Cdigo Civil ...................................... 462
656 Respeto a la cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas antes
de la entrada en vigencia de la Ley N 19.585 ............................. 463
DE LA FILIACIN ADOPTIVA
657. Disposiciones legales vigentes .................................................. 463

658. Antecedentes de la adopcin en nuestro derecho positivo .......... 464
659. Situacin de las personas adoptadas con anterioridad a la Ley
N19.620 .................................................................................. 465
660. Adoptantes y adoptados (Ley N 7.613 o 18.703) pueden acor-
dar que se les confieran los derechos establecidos en la Ley
N" 19.620 ................................................................................. 468
661. Estructura de la Ley N 19.620 ................................................ 469
662. Caractersticas destacadas de la nueva normativa en materia de
adopcin ................................................................................... 469
663. Personas que pueden ser adoptadas ......................................... 471
664. A) Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en
condiciones de hacerse cargo responsablemente de l y que
expresen su voluntad de entregarlo en adopcin ante el juez
competente ............................................................................... 471
665. Procedimiento se puede iniciar antes del nacimiento del hijo 473
666. Recursos contra la resolucin del tribunal ................................ 474
66()
INDICE
667. B) Menor que sea descendiente consanguneo de uno ce los

adoptantes ................................................................................................ -477
668. C) Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolu-
cin del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los
artculos 12 y siguientes ............................................................ 477
669. Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de
ser adoptado ............................................................................. 478
670. Tribunal competente para conocer de esta materia .................... 483
671. 1) Situacin actual ................................................................... 484
672. II) Situacin a partir del l de octubre de 2005 ........................... 484
673. Personas que pueden adoptar ....................................................... 486
674. Constitucin de la adopcin por personas residentes en Chile .... 486
675. No procede la adopcin en el caso de los cnyuges separados
judicialmente ............................................................................. 488
676. Tribunal competente ' procedimiento de adopcin ..................... 488
677. 1) Competencia y procedimientos vigentes hasta el 30 de sep-
tiembre de 2005 ........................................................................ 488
678. ll) Competencia y procedimientos vigentes a partir del 1 de
octubre de 2005 ........................................................................ 490
679. De la sentencia de adopcin. Recursos ...................................... 492
680. Envo de los antecedentes a la Direccin Nacional del Regis-
tro Civil ..................................................................................... 493
681. Adopcin por personas no residentes en Chile ........................... 493
682. Forma de constituir la adopcin por personas no residentes en
Chile ........................................................................................493
683. Requisitos de la adopcin en este caso .......................................495
684. Tribunal competente .................................................................495
685. Procedimiento ...........................................................................496
686. De los efectos de la adopcin y de su expiracin .........................496
687. La adopcin es irrevocable ........................................................497
688. Nulidad de la adopcin ..............................................................497
689. Delitos relacionados con la adopcin .........................................498
SEGUNDA PARTE
DEl ESTADO CIVIL
690 Definicin .................................................................................503

691. Caractersticas ..........................................................................503
692. Efectos del Estado Civil .............................................................504
693. Fuentes del Estado Civil ............................................................504
694. Sentencias en materia de Estado Civil .......................................504
695. Prueba del Estado Civil .............................................................506
283
6%. Medios de pruebas principales. Las partidas del Registro Civil ...... 506
697. Del Servicio de Registro Civil e Identificacin ............................... 507
698. Estado Civil que puede probarse con las partidas ....................... 509
699. Las partidas sirven tambin para probar la edad y la muerte
de una persona ......................................................................... 509
700. Impugnacin de las partidas ...................................................... 509
704 Medios de prueba supletorios ...................................................... 510
702. A) Prueba supletoria del matrimonio .......................................... 511
703. Prueba del estado civil de casado por otros documentos autn-
ticos ......................................................................................... 512
704. Prueba del estado civil de casado por testigos presenciales ......... 513
705. Prueba del estado civil de casado por la posesin notoria ............. 51 3
706. Requisitos de la posesin notoria para que sirva de prueba del
estado civil de casado ................................................................ 513
707. Prueba de la posesin notoria .................................................... 544
708. B) Prueba supletoria de la filiacin ............................................. 514
709. Prueba riel Estado Civil de un extranjero constituido en el extranjero
514
TERC ERA PARTE

DERECHO DE ALIMENTOS
710. Concepto .................................................................................. 519

714, Clasificacin ............................................................................... 520
712. La distincin entre alimentos congruos y necesarios desapare-
ci de nuestro Cdigo Civil ........................................................ 520
713. A) Alimentos legales o forzosos y alimentos voluntarios .............. 520
714. E) Alimentos provisorios y definitivos ........................................ 521
715. Alimentos provisorios a favor de los hijos menores .................... 521
716. C) Alimentos futuros o devengados ........................................... 522
717. Requisitos del derecho de alimentos ......................................... 522
718. Presuncin de tener el padre o madre de un menor los me-
dios para otorgar alimentos ....................................................... 524
719. Casos del artculo 321 .............................................................. 525
720. Orden de precedencia para demandar alimentos ....................... 525
721 Obligacin de otorgar alimentos a los nietos ................................. 526
722. Caractersticas del derecho de alimentos ................................... 527
723. Las pensiones alimenticias va devengadas no tienen las carac-
tersticas sealadas en el punto anterior .................................... 527
724. Caractersticas de la obligacin alimenticia ............................... 528
725. Tribunal competente para conocer de las demandas de alimentos
529
285
I NDI CE
726. l) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimen-

tos hasta el 30 de septiembre de 2005 :52
727. II) Tribunal competente para conocer de los juicios de alimen-
tos a partir del 1 de octubre de 2005 ........................................ 530
728. Procedimiento ......................................................................... 530
729. 1) Procedimiento aplicable a demandas iniciadas antes del 1
de octubre de 2005 ................................................................... 531
730. Il) Procedimiento aplicable a las demandas iniciadas a partir
del 1 de octubre de 2005 .......................................................... 531
731. Transaccin en materia de alimentos futuros ........................... 532
732. Modificacin de las pensiones de alimentos .............................. 533
733. Tramitacin de la demanda de modificacin de una pensin
alimenticia .......................................................................................534
734, Formas de obtener el cumplimiento de una resolucin que or-
den el pago de alimentos ......................................................... 534
735. Garantas para proteger las pensiones alimenticias ................... 538
736. Forma de fijacin, cuanta, reajustabilidad y fecha desde la cual
se deben los alimentos .............................................................. 541
737. Extincin de la obligacin de pagar alimentos ........................... 545
738. Cese de los alimentos por incurrir el alimentario en injuria
atroz ........................................................................................ 546
739. Los padres que abandonaron al hijo en su infancia carecen del
derecho de alimentos ................................................................ 546
C U A R T A PARTE
DE LAS TU TEL A S Y CU RA TELA S
740. Generalidades ......................................................................... 551

711. Tutelas curatelas ...................................................................... 551
712. Diferencias entre tutela y curatela ............................................. 552
743. Caracteres comunes a tutores y curadores ................................ 553
744. Clases de curaduras ...................................................................................... 554
745. Clasificacin de las tutelas y curatelas atendiendo a su origen .... 556
746. I) De la guarda testamentaria .........................................................556
747. Personas que pueden designar guardador .................................. 556
748. Situacin que se presenta cuando ambos padres designan guar-
dador en su testamento ............................................................ 558
7 4 9 . Caractersticas de la guarda testamentaria .................................... 5 5 8
750. II) De la guarda legtima ............................................................ 559
751, Personas llamadas a la guarda legtima ...................................... 559
752. Caractersticas de las guardas legitimas .................................... 560
753. III) De la guarda dativa .............................................................. 560
(P13
754. Curador interino ...................................................................... 560
755. Caractersticas de la guarda dativa ........................................... 561
756. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de
la tutela o curadura ................................................................. 561
757. A) Discernimiento .................................................................... 562
758. Procedimiento para obtener el discernimiento ........................... 562
759. l) Situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 .............. 562
760. Il) Procedimiento aplicable a partir del 1 de octubre de 2005 ..... 563
761. Sancin a la falta de discernimiento ......................................... 563
762. 13) Fianza o caucin ................................................................ 564
763. Casos de excepcin en que no es necesario rendir caucin ........ 564
764. C) Inventario solemne .............................................................. 565
765. Clase y forma del inventario ..................................................... 565
766. Sancin a la falta de inventario ................................................ 566
767. mbito de aplicacin de las normas sobre confeccin de in-
ventario .................................................................................... 567
768. Administracin de los tutores y curadores ................................ 567
769. Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los
actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos y
administrar sus bienes .............................................................. 568
770. 1) Hay un solo guardador ..................................................................... 568
771. 2) Hay un guardador y un consultor ..................................................:568
772. 3) Hay pluralidad de guardadores ............................................. 569
773. Facultades del guardador de autorizar y representar al pupilo ... 569
774. Facultades del guardador en la administracin de bienes del
pupilo ....................................................................................... 570
775. A) Actos que el guardador puede ejecutar libremente ................. 570
776. B) Actos que el guardador puede realizar cumpliendo ciertas
formalidades legales .................................................................. 571
777. 1. Enajenacin y gravamen de bienes races del pupilo .............. 572
778. Sancin en caso de incumplimiento de estas formalidades ........ 573
779. 2. Enajenacin o gravamen de bienes muebles preciosos o que
tengan valor de afeccin .........................................................................:573
780. Sancin si se han omitido las formalidades .................................. 573
781. 3. Donacin de bienes muebles ................................................ 571
782. 4. Fianzas del pupilo ................................................................ 571
783. 5. Actos o contratos en que tenga inters el guardador o alguna de
las personas indicadas en el artculo 412 57 5
575
784. 6. Transacciones y compromisos en bienes del pupilo ............... 576
785. 7. Aceptacin y repudiacin de asignaciones o donaciones he-
chas al pupilo ........................................................................... 576
786. 8. Actos relacionados con la particin de bienes en que tiene
inters el pupilo ........................................................................ 577
787. C) Actos prohibidos .................................................................. 578
287
NDICE.
788. Responsabilidad del guardador ................................................ 579

789. Obligaciones del guardador....................................................... 579
790. A. Obligaciones previas al ejercicio del cargo.............................. 579
791. B. Obligaciones durante el ejercicio ...................................................5 79
792. C. Obligaciones posteriores al trmino de la guarda .................. 580
793. 1. Obligacin de rendir cuenta ................................................. 580
794. 2. Obligacin de restituir los bienes del pupilo .......................... 580
795. 3. Obligacin de pagar los saldos que resulten a favor del
pupilo ...................................................................................... 581
796. Privilegio de que goza el pupilo ................................................. 581
797. Prisin por deudas provenientes de la guarda ........................... 582
798. Prescripcin de las acciones del pupilo contra el guardador ....... 582
799. Guardador aparente o de hecho, y guardador oficioso ............... 583
800. Guardador oficioso .................................................................. 583
801. Incapacidades y excusas para desempear las guardas ............. 583
802. De las incapacidades ............................................................... 584
803. A) Incapacidades relativas a defectos fsicos y morales .............. 584
804. B) Incapacidades relativas a profesiones, empleos o cargos p-
blicos ....................................................................................... 585
805. C) Incapacidades relativas a la edad ......................................... 585
806. D) Incapacidades relativas a las relaciones de familia ................ 585
807. E) Incapacidades relativas a la oposicin de intereses o dife-
rencia de religin entre el guardador o pupilo ............................. 586
808. Incapacidades sobrevinientes ................................................... 587
809. Reglas generales relativas a las incapacidades .......................... 587
810. De las excusas para servir los cargos de tutor o curador .............. 588
811. No constituye excusa ............................................................... 590
812. Personas que pueden alegar las excusas .................................. 590
813, Oportunidad en que deben alegarse las excusas .......................... 590
814. Procedimiento para alegar las excusas ...................................... 591
815. De la remuneracin de los guardadores .................................... 591
816. Remuneracin de los tutores y curadores generales o adjuntos 591
817. Remuneracin en el caso de pluralidad de guardadores ............ 592
818. Caso en que el testador ha fijado la remuneracin para el guar-
dador testamentario .................................................................. 593
819. Remuneracin del guardador interino ...................................... 593
820. Remuneracin de los curadores de bienes y de los curadores
especiales ................................................................................. 593
821. Situaciones en que el guardador no tiene derecho a remune-
racin ......................................................................................................... 594
822. Remocin de los guardadores ................................................... 594
823. Personas que pueden provocar la remocin .....................................:594
824. Causales de remocin ........................................................................... 594
825. Procedimiento del juicio de remocin ........................................ 595
288
826. Designacin de guardador interino mientras dura el juicio .........595
827. Efectos de la remocin ..............................................................595
828. Reglas especiales relativas a la tutela ........................................596
829. Personas sujetas a tutela ..........................................................596
830. Tutelas se extienden a la persona y bienes del impber ..............596
831. La tutela puede ser testamentaria, legtima o dativa ...................596
832. Reglas referentes a la administracin de los bienes y al cuida-
do personal del impber ...........................................................597
833. Reglas especiales relativas a la curadura del menor ........................
834. Personas a quienes se aplican estas reglas ......................................
835. La curadura del menor puede ser testamentaria, legtima o
dativa ..................... 598
836. Cuando el impber llega a la pubertad. su tutor pasa de pleno
derecho a desempear esta curadura ....................................... 598
837. El menor adulto que careciere de curador puede proponerlo
al juez ...................................................................................... 599
838. Facultades del curador en relacin con la crianza y educacin
del pupilo ................................................................................. 599
839. Representacin del menor.......................................................... 599
840. El menor administra por s solo su peculio profesional o in-
dustrial .................................................................................... 600
841, El curador administra la sociedad conyugal que tuviere el me-
nor y ejerce de pleno derecho la guarda de los hijos menores
del pupilo ................................................................................. 600
842. Derecho del pupilo para reclamar de la conducta de su cu-
rador ................................................................................................ 601
843. La curadura del menor termina de pleno derecho al llegar a
los dieciocho aos ..................................................................... 600
844. Curadura de las personas sometidas a interdiccin ................... 601
845. Curadura del disipador ............................................................ 601
846. Personas que pueden pedir la interdiccin del disipador ............. 601
847. Juicio de interdiccin ................................................................ 602
848. I) Situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 ............... 602
849. 11) Situacin a partir del 1 de octubre de 2005 .......................... 602
850. Publicidad de las sentencias que declaran la interdiccin ........... 602
851. Designacin de curador ............................................................ 603
852. Quin puede pedir el nombramiento del curador del disi-
pador? ...................................................................................... 603
853, Personas llamadas a la curadura legtima del disipador .............. 603
854. Curadura dativa ...................................................................... 601
855. Curador del marido disipador administra la sociedad conyugal
en cuanto sta subsista y, de pleno derecho, ejerce la tutela o
curatela de los hijos en caso de que la madre, por cualquier
razn, no ejerza la patria potestad ............................................................ 604
289
NDICE
856. Curador de la mujer disipadora ejerce, de pleno derecho, la

tutela o curatela de los hijos que se encuentren sometidos a su
patria potestad, si no le correspondiere al padre ....................... 604
857 . Alcances de la incapacidad del disipador .................................. 605
858. Derecho del disipador de pedir intervencin del Ministerio
Pblico ..................................................................................... 605
859. Rehabilitacin del disipador .................................................... 605
860. Interdiccin y curadura del demente ...................................... 606
861. Personas que pueden provocar la interdiccin del clemente ..... 606
862. Situacin que se presenta cuando el demente llega a la pu-
bertad ...................................................................................... 606
863. juicio de interdiccin ............................................................... 607
864. I) Situacin vigente hasta el 30 de septiembre de 2005 ............ 607
865. 11) Situacin a partir del 1 de octubre de 2005 ....................... 607
866. Curador para el demente interdicto ......................................... 608
867. Curadura testamentaria del demente interdicto ...................... 60}8
868. Curadura legtima .................................................................. 608
869. Curadura dativa ..................................................................... 609
870. Administracin de la sociedad conyugal del marido demente 609
871. Inversin de los dineros del demente ....................................... 610
872. Rehabilitacin del demente ..................................................... 610
873. Interdiccin y curadura del sordo o sordomudo que no pue-
de darse a entender claramente ................................................ 610
874. Slo procede la interdiccin del sordo o sordomudo que ha
llegado a la pubertad ................................................................ 610
875. No hay interdiccin provisoria en el caso del sordo o sordo-
mudo ....................................................................................... 611
876. Personas que pueden solicitar la interdiccin del sordo o sor-
domudo ................................................................................... 611
877. La curadura del sordo o sordomudo puede ser testamentaria,
legitima o dativa ....................................................................... 611
878. Inversin de los dineros del sordo o sordomudo .........................61 1
879. Rehabilitacin del sordo o sordomudo ..................................... 611
880. De las curaduras de bienes .................................................... 611
881. Caractersticas de las curaduras de bienes ............................. 612
882. Curador de bienes del ausente ................................................ 642
883. Facultades de los curadores de bienes del ausente ....................614
884. Personas que pueden solicitar la designacin de curador de bie-
nes del ausente ........................................................................ 615
885. Curadura de bienes del ausente puede ser legtima o dativa . 615
886. El curador de los bienes del marido ausente tiene la adminis
tracin extraordinaria de la sociedad conyugal ......................... 615
887. El curador de los bienes del desaparecido no pasa de pleno
derecho a ser curador de los hijos bajo la patria potestad de
este ...................................................................................................615
290
888. La existencia de un mandato especial no obsta a la designacin de un
curador de bienes al ausente 616
889. El curador tiene, como primera obligacin, averiguar el para-
clero del desaparecido ............................................................... 616
890. Extincin de la curadura del ausente ........................................ 616
891. Curador de la herencia yacente .................................................. 616
892. Razn de ser de la curadura de la herencia yacente ................... 617
893. Facultades del curador de la herencia yacente ............................ 617
894. La curadura de la herencia yacente slo puede ser dativa .......... 617
895. Si el difunto deja herederos extranjeros, el cnsul respectivo
tiene derecho a proponer al curador o curadores que hayan
de custodiar y administrar los bienes ......................................... 617
896. Enajenacin de bienes del difunto .............................................. 618
897. Curador de los derechos eventuales del que est por nacer ......... 618
898. Curadura ser testamentaria o dativa nicamente ..................... 619
899. Extincin de esta curadura ....................................................... 619
900. De los curadores adjuntos .......................................................... 619
901. De las curaduras especiales ...................................................... 620
Ttulo final
DEL CONCUBINATO
902. Concepto .................................................................................. 620

903. Elementos del concubinato ........................................................ 621
904. Clases de concubinato ............................................................... 622
905. Nombre ..................................................................................... 623
906. Regulacin de las parejas de hecho ............................................ 625
907. El concubinato es un hecho jurdico .......................................... 627
908. Efectos del concubinato en el Derecho Civil ................................ 628
909. Tratamiento del concubinato en el mundo de hoy ....................... 637
910. Situacin chilena ...................................................................... 639
911. Aporte de la jurisprudencia nacional ............................................. 64-0
912. A) Situacin patrimonial al trmino de la convivencia ................. 641
913. E) Legitimacin activa para demandar indemnizacin por dao
material o moral, cuando uno de los integrantes de la pareja
fallece a consecuencia de un ilcito ............................................. 643
914. C) Demandas de precario ........................................................... 644
915. D) Existencia de un contrato de trabajo ...................................... 645
916. Aspectos no considerados por la jurisprudencia chilena .............. 646
Bibliografa ............................................................................................................ 647

Ramos Pazos, Rene - Derecho de Familia Tomo II

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REN RAMOS PAZOS EDITORIAL JURDICA DE CHILE Carmen 8, 4 piso, Santiago

Quinta edicin actualizada

495. DE LA FILIACIN. Se la ha definido como "el vnculo jurdico

496. LA FILIACIN EN EL CDIGO CIVIL, ORIGINARIO.

497. FUNDAMENTOS JURDICOS DEL CAMBIO. Desde un punto de vista

14 Modificacin hecha por la Ley N 19.611, de 16 de junio de 1999.

la mujer (1979); Convencin sobre los Derechos del Nio

498. IDEAS CENTRALES DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA

499. ELIMINACIN DE LAS DIFERENCIAS ENTRE LAS DISTINTAS CA-

500. CLASES DE FILIACIN. Con las modificaciones introducidas

A) Filiacin por naturaleza, que puede ser: 1) determinada y

501. FILIACIN MATRIMONIAL. Dice el art. 179 que "La filiacin

502. FILIACIN NO MATRIMONIAL. Es la que existe fuera de los

503. FILIACIN DEL HIJO CONCEBIDO MEDIANTE TCNICAS DE RE-

504. FILIACIN ADOPTIVA. El art.. 179, inc. 2 establece que "la

505. EFECTOS DE LA FILIACIN. La filiacin slo va a producir

506. DETERMINACIN DE LA FILIACIN. Para estudiar esta materia

507. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD. En conformidad a lo

1) Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y

508. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD POR EL PARTO. La ma-

509. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. Ya hemos

510. PRESUNCIN DE PATERNIDAD. El art. 184 establece una

511. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL. Hay dos

512. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO. Se puede reconocer a cual-

513. DESDE CUNDO SE PUEDE RECONOCER A UN HIJO? Como la

514. CAPACIDAD PARA RECONOCER. Pueden reconocer vlidamente

515. CLASES DE RECONOCIMIENTO. El reconocimiento puede ser:

516. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO. Es

518. RECO NO CI MIE NT O VO LU NTARI O EXPRESO PR OVO CADO. Es el

519. RECO NO CI MIE NT O VOL UN TARIO EXPRESO ESPO NTNE O DE

520. EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO, POR

521. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO. Es el que

522. SI LA INSCRIPCIN DE NACIMIENTO DEL HIJO SE HACE A

hacerse representar por medio de mandatario...". La pregunta que

523. NUEVA FORMA DE RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO PROVOCA-

523 BIS. SITUACIN TRANSITORIA EN EL CASO DE CITACIONES PEN-

524. RECONOCIMIENTO QUE NO CONSTE EN LA INSCRIPCIN DE

cio (art. 8 , inc. 1, Ley N 4.808). El art. 189, inciso final

525. LMITES AL RECONOCIMIENTO. El art. 189, inc. 1 establece

526. CARACTERSTICAS DE TODO RECONOCIMIENTO. Podemos se-

527. ES UN ACTO JURDICO UNILATERAL. De consiguiente se per-

528. EL RECONOCIMIENTO ES UN ACTO SOLEMNE. Ello porque para

529. EL RECONOCIMIENTO ES IRREVOCABLE. Lo dice expresamen-

530. EL RECONOCIMIENTO NO PUEDE SUJETARSE A MODALIDADES.

532. SLO SE PUEDE REPUDIAR EL RECONOCIMIENTO VOLUNTA-

533. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR; PLAZOS PARA HACERLO.

5 3 4 . CARACTERSTICAS DE LA REPUDIACIN. La repudiacin es un

5 3 5 . LA REPUDIACIN PUEDE HACERSE A TRAVS DE MANDATARIO.

se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura

536. N o SE PUEDE REPUDIAR SI SE ACEPT EL RECONOCIMIENTO.

537. EFECTOS DE LA REPUDIACIN. Los arts. 191, inciso penlti-

La repudiacin es una antigua institucin que el Cdigo Ci-

538. CONSECUENCIAS DE LA REPUDIACIN EN LA FILIACIN MA-

539. DE LAs ACCIONES DE FILIACIN. Esta materia la regula el

cin, Adems, recordemos, est la accin de desconocimiento

LAS ACCIONES DE FILIACIN SUPONEN LA INVESTIGACIN DE LA

541. HISTORIA BREVE DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD EN

5 4 2 . PRINCIPIOS QUE JUEGAN EN LAS ACCIONES DE FILIACIN. Un

Biolgica, Actualidades, Editorial S.A., Madrid, 1933), seala que

543. DE LAS ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN. Podemos

544. CLASES DE ACCIONES DE FILIACIN. Las acciones de

545. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN MATRIMONIAL. TI-

546. ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN NO MATRIMONIAL.