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DIREITO PROCESSUAL PENAL

ELMIR DUCLERC
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A
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Todos os direitos desta edio reservados
Nali,
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Leila e Olmpio,
Roberto Junior, Marcelle, Lara, Marina,
e, principalmente, a Deus, fonte do amor que nos mantm unidos.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sumrio

vii
Introduo

A idia de escrever este livro surgiu a partir da minha experincia como pro-
fessor de Direito Processual Penal e coordenador do Ncleo de Cincias Penais
(NCP) das Faculdades Jorge Amado, em Salvador-BA, e das reflexes que pude
fazer como membro do Colegiado, diretamente envolvido na tarefa de reconstru-
o e execuo do projeto pedaggico do curso,1 sobre os rumos do ensino do
Direito na atualidade e sobre os seus efeitos na atuao concreta dos profissio-
nais das carreiras jurdicas no Brasil, mas reflete, tambm, as inquietaes e
angstias vividas no exerccio da profisso que abracei h 12 anos.
Uma das muitas coisas que pude aprender nesse perodo que de fato exis-
te uma grande e grave contradio entre as diretrizes estabelecidas pelo MEC
para o perfil e habilidades que deve apresentar o egresso de um curso de Direito
e a lgica que domina as relaes no mercado de trabalho e que, lamentavelmen-
te, vem sendo reproduzida nos cursos oferecidos por muitas instituies de ensi-
no, graas forma pouco criteriosa com que vem sendo conduzido o processo de
expanso do ensino privado no Brasil nos ltimos anos.
De um lado, o que consta nas normativas oficiais que o profissional do
Direito, mais que um bom domnio da tecnologia jurdica, deve ter uma com-
preenso crtica do Direito e do mundo em que vive, alm de estar habilitado a
portar-se de acordo com padres ticos muito bem definidos, que no se redu-
zam a uma moral meramente individual, mas tenham em vista a construo de
uma sociedade mais humana, justa e solidria.2 De outro lado, o que se v na pr-
tica, tanto na academia quanto no mercado de trabalho, , muitas vezes, a nega-
o disso tudo. Se a expanso do ensino superior aumentou o nmero de vagas
na universidade, acabou, tambm, abrindo as portas a pessoas totalmente des-
preparadas por conta de deficincias que vo se acumulando desde os cursos

1 O Curso das Faculdades Jorge Amado teve incio no primeiro semestre de 2001 e, entre agosto
de 2002 e maio de 2004, passou por um processo riqussimo de rediscusso do seu projeto peda-
ggico, com vistas ao reconhecimento do curso. Durante esse perodo, alguns professores foram
convocados pela coordenao para compor uma comisso, que mais tarde se transformaria no
Colegiado do Curso e que passou a se reunir, quase semanalmente, para discutir e rever aspec-
tos da grade curricular, ementas e planos de curso, programas de pesquisa e extenso, monito-
ria, avaliao, interdisciplinaridade, perfil e habilidades do egresso, enfim, cada setor que com-
pe a estrutura do Projeto Poltico Pedaggico foi revisitado e debatido, resultando da um texto
construdo coletivamente, a partir da experincia concreta dos atores envolvidos, e que acabou
sendo reconhecido e avaliado pelo MEC com o CMB (Conceito Muito Bom).
2 A opo pela construo de uma sociedade justa e solidria no algo que possa ser discutido
do ponto de vista tico-poltico, j que, muito mais que uma opo temporria de gesto da coisa
pblica, trata-se de um objetivo normativamente imposto a toda a sociedade brasileira pela
Constituio Federal de 1988, no seu art. 3o, I. Poderamos dizer, assim, que as atuais diretrizes
para a educao do Brasil nada mais fazem seno cumprir a Constituio.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

fundamental e mdio,3 e que dificilmente sero corrigidas ou supridas pelo curso rava para requerer sua priso preventiva, pelo desrespeito ao chamamento da
superior. Por outro lado, a luta cruenta por uma colocao profissional tem Justia, nos chegou a notcia de que ele fora encontrado em sua casa, enforca-
empurrado a grande maioria dos bacharis na direo do concurso pblico, onde do numa das vigas de madeira que sustentava o telhado, com a contraf da inti-
as pessoas so selecionadas basicamente em funo de seu poder de memorizar mao jazendo ao lado, e um bilhete dizendo que no iria se submeter humi-
o pensamento dogmtico dominante ou, o que pior, o da preferncia da banca lhao de ir ao Frum na condio de devedor.
examinadora. Tudo isso, note-se bem, de acordo com prola da sabedoria popu- Depois desse episdio, demorei muito tempo para superar a culpa e conse-
lar segundo a qual farinha pouca, meu piro primeiro. guir alguma paz de esprito. Compreendi, afinal, que agi exatamente da forma
No dia-a-dia da vida acadmica, principalmente no mbito das instituies como fui ensinado desde a faculdade at o rpido curso de preparao oferecido
privadas, o que se v um total desinteresse por atividades de pesquisa e exten- pelo Ministrio Pblico aos novos promotores. Tinha uma espcie de brinquedo
so, sobretudo quando isso demande atuao junto a comunidades. As discipli- dogmtico nas mos, e estava ansioso por utiliz-lo, sem nenhuma reflexo pr-
nas chamadas de fundamentais, como Filosofia ou Sociologia, tica, e at mesmo via sobre as conseqncias desastrosas que poderiam advir dessa brincadeira.
Introduo ao Estudo do Direito, so tidas como contedos menos importantes O que se pode fazer, contudo, para superar essas distores? Penso, inicial-
frente s ditas profissionalizantes, como Direito Civil ou Direito Processual Civil.4 mente, que est fora de questo ceder lgica individualista da sociedade de
Ao que parece, at mesmo a representao discente, atividade que sempre foi a consumo, mas no parece razovel simplesmente ignor-la. No mais possvel
marca da prpria vida universitria, foi reduzida elaborao de carteiras de tolerar que os nossos bacharis sejam somente exmios repetidores daquele dis-
meia-entrada e de organizao de calouradas, chopadas e coisas do gnero. curso jurdico embolorado to comum nos diversos setores da prtica profissio-
O mais grave, todavia, que os profissionais que vo sendo formados, e que nal, mas tambm no conveniente que saiam da faculdade, por exemplo, sen-
vo ocupando as vagas oferecidas nos concursos pblicos, como regra, so pes- sveis s contradies e aos graves problemas do sistema penal brasileiro, mas
soas muitas vezes bem preparadas do ponto de vista tcnico, mas absolutamen- tecnicamente despreparados para manusear um habeas corpus ou um pedido de
te incapazes de refletir criticamente e perceber que, antes de oferecer uma solu- relaxamento de priso.
o tcnica para o caso dos autos, devem estar preocupadas em resolver, dentro O livro que estou apresentando, portanto, pretende ser uma pequena contri-
do possvel, um conflito real que envolve seres humanos. buio para a construo de uma bibliografia que facilite ao professor de um curso
No incio de minha carreira no Ministrio Pblico da Bahia, aos 23 anos de de graduao a difcil tarefa de inspirar seus alunos com o pensamento crtico em
idade, quando atuava numa pequena comarca a duzentos quilmetros de processo penal, sem negligenciar a transmisso mais abrangente possvel da tec-
Salvador, resolvi fazer uma espcie de inspeo no cartrio da vara-crime e depa- nologia jurdica especfica, ou seja, enfrentando os temas do contedo program-
rei-me com um processo que apurava um crime de leses leves (art. 129, caput, tico da disciplina sem o nvel de detalhamento das obras monogrficas, mas sem
do CPB), to antigo que estava a dois meses de ser alcanado pela prescrio in
cair, tambm, na vala comum dos resumos e sinopses disponveis no mercado,
abstrato. Depois de conversar com o Juiz titular da Comarca, com quem manti-
quase sempre meras compilaes do pensamento dogmtico dominante.
nha (e ainda mantenho) uma estreita relao de amizade, optei por pedir o anda-
preciso deixar claro, porm, que o que se pretende apenas oferecer mais
mento do feito, com a designao de uma audincia em que, na realidade, pre-
uma alternativa: um novo formato, talvez, de livro generalista de processo penal,
tendamos (ambos) apenas passar um sabo no acusado, um senhor de 60 e
tendo em vista o universo de alunos cada vez mais heterogneo produzido pela
poucos anos, morador da zona rural, absolutamente ignorante e que, como vira-
j referida expanso do ensino jurdico no Brasil. Em todas as turmas nas quais
mos a saber somente depois, no gozava de perfeito equilbrio emocional. No dia
j lecionei, mesmo nas instituies pblicas, havia pessoas com srias dificulda-
da audincia, esperamos em vo a chegada do acusado, e quando j me prepa-
des de aprendizado, e outras que simplesmente no tinham o menor interesse na
disciplina porque j vinham direcionando suas vidas para outras reas.5 Hones-
3 Muitos dos problemas do ensino superior tm sua raiz na forma como tratado no Brasil o ensi- tamente, em casos assim, exigir que o aluno estude atravs de obras monogrfi-
no mdio. Alm das escandalosas desigualdades em termos de ensino pblico e privado, o pro- cas de maior densidade quase sempre vai produzir uma resistncia ainda maior
blema mais grave que aqui tambm as prticas de ensino esto marcadas pela lgica da exclu-
so e da competio: a escola secundria, sobretudo a particular, abdicou totalmente da tarefa
de formar e educar para a vida. O que importa, agora, treinar para o vestibular e, no mximo,
preparar para o mercado de trabalho. 5 curioso como, no raro, o docente do curso de direito tem a iluso de que a disciplina que ele
4 Esse dado no corresponde apenas a uma impresso pessoal do autor, mas foi registrado em leciona a mais importante de todo o currculo, vital mesmo para os alunos (em parte porque
interessante pesquisa realizada e apresentada como trabalho de concluso de curso por uma bri- simplesmente ele quem leciona a disciplina). O problema que a decepo com o evidente
lhante aluna do Curso de Direito das Faculdades Jorge Amado (VERAS, Mariana Rodrigues. O desinteresse de alguns proporcional ao tamanho da iluso, e acaba criando uma tentao irre-
lugar das disciplinas fundamentais nas representaes sociais de estudantes de direito pilares, sistvel em utilizar instrumentos como a chamada e a prpria avaliao para punir aqueles que
repeties e contradies). no compreenderam tamanha importncia.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

e uma antipatia crnica que simplesmente interditam o aprendizado. Por outro jurisdio, competncia, ao penal, est o crcere, e o crcere uma jaula para
lado, entreg-los inadvertidamente aos resumos seria, na maioria dos casos, o prender humanos.6
mesmo que conden-los a uma espcie de emburrecimento irreversvel. O reflexo disso, ademais, pode ser percebido na forma como abordo alguns
Assim, o meu desejo que o presente trabalho seja til tanto para alunos temas. Note-se, por exemplo, que, ao contrrio do que j sustentei em trabalhos
mais avanados e com um interesse especfico em cincias penais, quanto que- anteriores, nego a existncia de qualquer princpio de obrigatoriedade no exerc-
les que tm dificuldades, ou que j se definiram por um outro ramo do Direito, ou cio da ao penal pblica; no captulo da jurisdio penal, tentei desconstruir os
ainda para aqueles (e no so poucos) que simplesmente ainda no se encontra- discursos de justificao que, na contramo dos fatos, procuram dar nfase
ram. Para os primeiros, que sirva como uma espcie de roteiro e indicador da jurisdio estatal como via nica de resoluo de conflitos na sociedade. Ao con-
bibliografia monogrfica mais interessante publicada sobre cada tema especfi- trrio, procurei no texto sugerir formas alternativas (no punitivas) de resoluo
co. Para os demais, que sirva como uma provocao, um chamado para navegar de conflitos penais, alm de apresentar as vrias formas de relacionamento da
em guas um pouco mais profundas. Para uns e outros, que seja uma leitura agra- jurisdio brasileira com a jurisdio de outros pases, com O Tribunal Penal
dvel, pelo menos o quanto pode ser uma leitura tcnica. Internacional, e com o Tribunal Americano de Direitos Humanos.
Os outros 12 captulos da obra, como se v, so dedicados ao estudo dos
*** temas especficos mais importantes d0 Direito Processual Penal. Tem-se, assim:
competncia; prises processuais; prova; sujeitos processuais; atos processuais;
Nos primeiros 4 captulos, pretendo introduzir o leitor no estudo da chama- nulidades; procedimentos; teoria geral dos recursos; recursos em espcie; e
da Teoria Geral do Direito Processual Penal. Teramos, assim: processo e Direito aes autnomas.
Processual Penal; inqurito policial; ao penal; e jurisdio penal. Observe-se, contudo, que cada um desses temas especficos foi estudado
importante deixar claro, contudo, que ao falar de uma Teoria Geral do sob o enfoque da teoria geral, e, fundamentalmente, dos princpios do Direito
Direito Processual Penal, de logo recusamos a existncia de uma teoria geral do Processual Penal, como se fossem, realmente, meros desdobramentos deles.
processo, da qual o processo penal seria apenas uma derivao. Assim que, ao tratar de competncia, procurei dar um destaque especial ao
A advertncia que faz sentido, note-se bem, porque de fato no se pode chamado princpio do juiz natural, como verdadeira pedra fundamental do tema;
negar que uma srie de fatores contribui para que cogitemos da existncia de ao tratar de prises, partimos do princpio da presuno de inocncia; ao tratar
de atos, procedimentos e nulidades, do princpio do devido processo legal e do
uma teoria geral do processo. Afinal, se concebemos o ordenamento jurdico
direito ao julgamento num prazo razovel; e assim sucessivamente. Em suma,
como uma unidade mais ou menos sistemtica, parece claro que, de um deter-
procuramos estruturar a obra conforme uma lgica garantista isto , concebendo
minado tronco comum, possam surgir ramos e sub-ramos. Por outro lado, a
o Direito Processual Penal como um sistema de princpios intimamente ligados,
existncia de uma teoria geral militaria no sentido de facilitar o aprendizado e
e construdos de forma escalonada, na forma de sucessivos diques de segurana
o prprio manuseio do instrumental tcnico de cada um desses sub-ramos,
e proteo aos direitos fundamentais do indivduo, sobretudo sua liberdade
uniformizando certos conceitos sem prejudicar o que existe de especfico em
ambulatria.
cada universo.
Como ver o leitor, no por acaso evitei reproduzir o hbito acadmico de
O problema que conceber o Direito Processual Penal como um sub-ramo de
dedicar um captulo especfico aos chamados processos e questes incidentes.
uma teoria geral do processo, sob o argumento da simplificao ou da compreen-
certo que o prprio Cdigo de Processo Penal contempla um captulo com esse
so sistemtica do ordenamento jurdico, quase sempre implicar contamin-lo,
nome, mas nem o legislador nem a doutrina so capazes de dizer com clareza em
tambm, com a prpria filosofia do processo civil, dominada por uma lgica indi- que consistem, ou pelo menos em que se distinguem uns (processos) de outras
vidualista e utilitarista, incompatvel com a gravidade das questes em torno da (questes). A bem da verdade, alis, ali esto tratados institutos que em nada se
liberdade humana. assemelham, e que na grande maioria dos casos podem perfeitamente ser estu-
Mais que isso, uma reduo nesses termos significaria, sem dvida, abdicar dados como subtpicos de outros temas, como ocorre, por exemplo, com o inci-
de compreender o processo penal criticamente, ou seja, de compreend-lo como dente (processo ou questo?) de falsidade (prova) ou com a exceo de incompe-
um instrumento desenvolvido pelas sociedades supostamente civilizadas para, tncia (competncia); ou ento, como ocorre com as medidas assecuratrias,
muito mais que restituir as coisas ao seu status quo ante, legitimar a imposio constituem matria de direito processual civil equivocadamente introduzidas no
de um sofrimento adicional a pessoas que praticam certos e determinados atos
com a finalidade de controlar politicamente o seu comportamento; enfim, signifi-
ca abdicar de perceber, como Alberto Binder, que por trs de conceitos como 6 BINDER, Alberto. Introduo ao Direito Processual Penal, p. xxi.

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Elmir Duclerc

CPP, e atribudas competncia do juiz penal,7 e j derrogadas, inclusive, pelo


CPC de 1973.
Captulo I
Por fim, preciso registrar que a seleo dos contedos e a forma de abor- Processo e Direito Processual Penal
dagem do trabalho so apenas o resultado de minhas experimentaes e refle-
xes ao longo desses anos em sala de aula, dialogando com meus alunos, meus Sumrio: 1. Conceito de Direito Processual Penal. 2. O Direito Processual Penal como ramo do saber
colegas professores, ou, simplesmente, com pessoas interessadas em cincias jurdico. 2.1. A dogmtica processual penal e a crise da modernidade. 2.2. A dogmtica processual
penal e o pensamento criminolgico crtico. 3. O Direito Processual Penal como parte do ordenamen-
criminais. Trata-se, assim, de um texto em permanente construo, um trabalho to jurdico. 3.1. A norma processual penal: mbitos de validade, fontes legislativas. 3.2. A norma
por essncia inacabado, para o qual preciso da colaborao de todos que, de boa processual penal e sua interpretao e integrao. 3.3. A Inflao legislativa, expanso do Direito (e
vontade, desejarem encaminhar crticas e sugestes. do Processo) penal e Direito (e Processo) penal do inimigo : Causas, Conseqncias e Riscos. 4.
Princpios do Direito Processual Penal. 4.1. O sistema garantista de processo penal como modelo.
Afinal, ser sempre muito melhor exercitar a humildade de mudar de idia, 4.2. O sistema de Direito Processual Penal e o sistema jurdico-constitucional. 4.3. Princpio do esta-
do que, como dizia um certo baiano ilustre, ... ter aquela velha opinio formada do de inocncia. 4.4. Princpio do devido processo legal. 4.5. Princpio do contraditrio. 4.6. Princpio
sobre tudo. da ampla defesa. 4.7. Uma crtica ao chamado princpio da verdade real. 4.8. Outros princpios auxi-
liares. 5. O Processo Penal. 5.1. O conceito de processo. 5.2. Natureza jurdica do processo. 5.3. O
conceito de processo penal. 5.4. Espcies de processo penal. 5.5. Pressupostos processuais. 6.
Salvador, abril de 2007 Jurisprudncia selecionada.

O Autor
educlerc@uol.com.br 1. Conceito de Direito Processual Penal
A expresso que designa a nossa disciplina, como se v, est composta por
um substantivo (direito) e dois adjetivos (processual e penal).1 De um ponto de
vista estritamente lgico, portanto, alcanar o seu exato sentido exige um pro-
cesso analtico em que primeiro ser necessrio definir as suas partes simples,
para depois tentar estabelecer a correta articulao entre elas. Em ltima anli-
se, precisamos chegar a algum acordo sobre o que seja Direito, para ento pro-
gredirmos em direo noo de Direito Processual e, finalmente, alcanarmos o
sentido geral de Direito Processual Penal.
Observe-se, inicialmente, que no pretendemos de forma alguma estabele-
cer uma definio com pretenses de universalidade. Alis, uma rpida resenha
dos esforos da doutrina demonstra que estabelecer um conceito universal de
direito, processo e processo penal no tarefa fcil. O que se constata, alis, que
os autores simplesmente no conseguem chegar a um acordo sobre qualquer
desses pontos.
Como ensina o Professor Trcio Sampaio FERRAZ JUNIOR,2 isso acontece por-
que, as relaes entre linguagem e realidade s podem ser bem entendidas sob
um ponto de vista convencionalista,3 ou seja, que compreende a lngua escrita ou
falada como um mero sistema de smbolos que se relaciona com a realidade de

1 Substantivos na sua forma adjetivada, para sermos precisos.


2 FERRAZ JUNIOR. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao.
Passim.
3 posio convencionalista ope-se o ponto de vista essencialista, que chega a ser assumido
expressamente por setores da doutrina. Veja-se, por exemplo, a seguinte passagem do pensa-
mento de Diniz, M: Os conceitos refletem, no nosso entender, a essncia da coisa, e as palavras
so veculos dos conceitos. Isto supe a relao entre os significados das expresses lingsti-
7 Nesse sentido, JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal, p. 38 cas e a realidade. Compndio de introduo cincia do direito, p. 342.

6 7
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

forma arbitrariamente convencionada pelos homens, e jamais ser capaz de trans- mudanas, as incompatibilidades, a divergncia de opinies, etc. Tudo isso,
mitir a essncia dos objetos. Assim, a nossa preocupao no deve estar voltada, note-se bem, com a prestimosa colaborao da cincia do Direito, a quem com-
no mximo, pesquisa quanto aos usos comumente aceitos das palavras. pete apenas o papel tecnolgico de facilitar esse processo.5
Da que, segundo o mestre paulista, qualquer definio do prprio Direito ou No momento prprio, teremos oportunidade de refletir sobre as possibilida-
de um de seus ramos s pode ser alcanada a partir de um processo de recons- des de superao desse quadro, mas por enquanto importante apenas com-
truo do seu sentido, ou seja, do sentido que se lhe pode atribuir hoje, no tempo preender que, no mundo e no tempo em que vivemos, o Direito concebido em
em que vivemos, e luz das circunstncias e dos consensos sociais que prevale- pelo menos dois sentidos preponderantes: como fenmeno decisrio que parece
cem nas sociedades ocidentais capitalistas. brotar e desenvolver-se espontaneamente conforme os rumos da evoluo da
Nessa linha de raciocnio, e partindo do pensamento de Hanna ARENDT, sociedade; e como movimento consciente de construo de um instrumental tc-
sugere FERRAZ JUNIOR que, a partir do momento em que o capitalismo tornou- nico capaz de torn-lo mais eficiente. A tarefa de agora em diante abordar o
se o modo de produo hegemnico no mundo, vai-se instalando, gradualmente, nosso objeto de estudo por esses dois caminhos, diferentes, mas absolutamente
como modelo de organizao das relaes humanas, a chamada sociedade de entrecortados e reciprocamente comprometidos.
consumo, em que o prprio homem passa a ser valorado em funo do que pro- Nessa linha de raciocnio, o passo seguinte ser tentar identificar as notas
duz e, o que pior, em funo do que consome. Trata-se de uma concepo de especficas que nos permitem afirmar que a nossa disciplina o ramo destacado
mundo extremamente individualista e alienante, com conseqncias gravssi- desse fenmeno (o Direito) que estudalregula o processo penal.
mas para a prpria dignidade da pessoa humana.4 Nesse contexto, o Direito da bem verdade que alguns notveis autores contestam a definio do
contemporaneidade concebido, de um lado, como um fenmeno decisrio por Direito Processual Penal a partir do conceito de processo penal. Para MAIER, por
excelncia, um conjunto de normas que regula a convivncia entre os homens, e, exemplo:
de outro lado, como uma rea do saber humano, uma espcie de ferramenta tec-
nolgica que permite otimizar o processo de tomada de decises. Tais definies no tm demasiadas pretenses descritivas e remetem
Lamentavelmente, parece que o diagnstico feito pelo professor da USP para sua inteligncia e alcance ao conceito que o autor privilegia sobre o
est absolutamente correto. Basta, por exemplo, que voltemos a ateno para o processo penal. Por diversas razes parece melhor projetar desde o comeo
noticirio dos jornais, rdio e televiso, envolvendo temas relativos ao Direito e o contedo regulativo do Direito Processual Penal quando se quer definir o
ao Estado. Mesmo sem qualquer comprovao estatstica, podemos afirmar, sem seu conceito.6
medo de errar, que a maior parte dessas notcias d conta da atuao do Estado
na gesto da economia, ou seja, so reiterados relatos sobre sua atuao no Assim, conforme o seu pensamento, melhor ser compreend-lo como
gerenciamento e controle do processo de circulao de riqueza e do consumo
desenfreado de bens e servios. As campanhas eleitorais esto cheias de argu- (...) o ramo do ordenamento jurdico interno de um Estado, cujas normas ins-
mentos do tipo: (...) preciso cuidar da segurana para que o pas (estado ou tituem e organizam os rgos pblicos que cumprem a funo judicial penal
municpio) possa atrair investidores e turistas, e com isso fazer crescer a econo- do Estado e disciplinam os atos que integram o procedimento necessrio para
mia (...), sem que a maioria das pessoas perceba, por trs desse discurso, a men- impor e atuar uma sano ou medida de segurana penal, regulando assim o
sagem (no dita) de que, nesse modelo de sociedade, a prpria segurana no comportamento dos que nele intervm.7
propriamente um fim, mas um meio para otimizar a circulao do dinheiro.
Na sociedade de consumo, portanto, o Direito (e o Direito Processual Penal) 5 Sobre a cincia do direito ser um saber tecnolgico, so bastante elucidativas as afirmaes con-
se torna, ele mesmo, mero instrumento de controle e de planejamento. Trata-se tidas no verbete Tcnica, da obra de: ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio da filosofia, pp. 940-941:
de um produto fabricado em larga escala para ser rapidamente consumido, abso- a T. (tcnica) e a cincia em que ela se baseia passaram a ser freqentemente consideradas uma
degradao ou uma traio da Razo Autntica, pois escravizam a razo a objetivos utilitrios, ao
lutamente contingente, j que vale apenas porque posto por decises, no impor- passo que a sua verdadeira funo o conhecimento desinteressado do ser, a contemplao. Esse
ta quais, para permitir a manipulao freqente de estruturas contraditrias, conceito constitui a base de todas as crticas dirigidas sociedade contempornea, que estaria
sem que essa contradio afete a funo normativa (veja-se, por exemplo, a fundada na tcnica e dominada pela tecnocracia. Mas hoje h uma vasta literatura que, apesar de
mudana frentica na disciplina jurdica de alguns institutos, como taxas de no partir de preconceitos metafsicos, ideolgicos ou teolgicos, evidencia os aspectos negativos
da T., que podem ser resumidos da seguinte maneira: (...) 4o sujeio do trabalho humano s exi-
juros, alquotas de impostos, etc), e assentado j no sobre valores, moral, ou gncias da automao, que tende a transformar o homem em acessrio da mquina; 5o incapaci-
razo, mas apenas sobre um ideal de uniformizao da vida social que ignora as dade da T. de atender s necessidades estticas, afetivas e morais do homem.
6 MAIER, Jlio. Derecho Procesal Penal, p. 83 (traduo livre).
7 MAIER, Jlio, Idem, p. 75. (traduo livre). Na mesma linha, TOURINHO FILHO, acolhendo as
4 ARENDT, Hannah. A condio humana. Passim. lies de FREDERICO MARQUES: o Direito Processual Penal seria conjunto de normas e prin-

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

preciso ter em mente, contudo, que no haver qualquer problema em Por fim, conceber o direito processual penal como parte integrante de um
definir o Direito Processual Penal como o ramo do Direito que regula e estuda o subsistema de proteo liberdade nos conduz, necessariamente, a uma reflexo
processo penal, desde que o prprio conceito de processo penal esteja firmemen- sobre os limites e relaes que estabelece com outros mecanismos jurisdicionais
te construdo. Alis, somente a partir de uma definio segura do que seja o pro- (mas no necessariamente punitivos) de resoluo de conflitos.
cesso penal que ser possvel distingui-lo de outras categorias, a fim de justi- Isso porque aquilo que chamamos hoje de jurisdio penal apenas e to
ficar, no primeiro caso, a observncia de uma base principiolgica muito mais somente a forma moderna de resoluo de conflitos sociais pela via da punio.
rgida na proteo dos direitos fundamentais do indivduo. Na verdade, parece claro que o poder poltico, desde os seus referenciais mais
As dificuldades apontadas pelo mestre portenho, ademais, s fazem senti- remotos, desenvolveu mecanismos para impingir sofrimento de forma deliberada
do na exata medida em que no tenhamos clareza sobre quais devam ser os limi- a certas pessoas que se comportam de uma forma tida como inadequada ou
tes e as relaes entre o Direito Processual Penal e outros sistemas de resoluo inconveniente aos setores hegemnicos de uma determinada sociedade ou gru-
de conflitos. E tais dificuldades podem ser perfeitamente superadas, segundo pamento humano. Com a ascenso do Estado Moderno, e do paradigma moder-
pensamos, se conseguirmos compreender que existe um vnculo necessrio no da razo, tais mecanismos passaram a exigir uma base de legitimao basea-
entre o Direito Penal, o Direito Processual Penal e a parte do Direito da Criana e da no Direito e, se que isto possvel, em alguns critrios de racionalidade.
do Adolescente relativa s chamadas medidas socioeducativas: a proteo da Dessa necessidade de legitimao racional, inclusive, que vo surgir as
liberdade ambulatria do indivduo8 que, alada condio de princpio fun- vrias teorias de justificao da pena e do processo, e a prpria tenso entre
dante, deve figurar, como veremos como uma espcie de ncora de um subsiste- estas e as vrias doutrinas e tendncias abolicionistas. Em ltima anlise, o que
ma (normativo e terico) integrado, com uma lgica prpria e distinta, at certo todas elas pretendem dar alguma resposta sobre se e por que punir, isto , mais
ponto, da lgica especfica (compensatria) do Direito Privado, e at mesmo do do que simplesmente repor as coisas no seu status quo ante, mais do que sim-
Direito Administrativo sancionador. plesmente garantir a reparao integral do dano vtima, certos atos reclama-
Dizer que o Direito Processual Penal integra um subsistema jurdico de pro- riam a aplicao de um castigo adicional.
teo liberdade significa afirmar, ademais, que no se reduz a um mero instru- No momento adequado, ao tratarmos especificamente da jurisdio penal,
mento a servio do Direito Material Penal. O contedo regulativo especfico do teremos oportunidade de questionar at mesmo a eficcia desse mecanismo
Direito Processual Penal, ao contrrio, restar sempre muito bem delineado se o estatal de soluo de conflitos, mas por hora o que nos interessa simplesmen-
conceito de processo penal estiver sempre vinculado proteo processual da te destacar que a via da punio no necessariamente a nica, embora seja a
liberdade ambulatria em face do poder punitivo do Estado, o que extrapola, mais violenta e mais danosa aos direitos fundamentais, marcadamente a liberda-
inclusive, o fim nico de atuao de penas e medidas de segurana, ou mesmo de de ambulatria. E nesse espao, para limitar e reduzir essa violncia, que deve
aplicao do Direito Penal material. Pense-se, por exemplo, num processo por atuar o Direito Processual penal.
crime de furto, em que pode ser necessrio discutir se a coisa subtrada era ou
no alheia luz do Direito Civil, ou num habeas corpus impetrado para anular um 2. O Direito Processual Penal como Ramo do Saber Jurdico
processo criminal pelo no-atendimento a normas processuais. Por fim, observe-
se que, quando afirmamos que o Direito Processual Penal regula o processo penal, O instrumental tcnico de que dispe o Direito Processual Penal hoje, isto ,
est dito, tambm, de forma implcita, que regula a atuao dos rgos jurisdi- todo o conjunto de conceitos operativos como jurisdio, processo, ao, etc.,
cionais com competncia criminal, eis que, jurisdio e processo, como veremos como bem lembra MONTERO AROCA, resulta da evoluo do Direito Processual,
adiante, so conceitos inevitavelmente ligados, como faces da mesma moeda.9 desde os primrdios de uma simples prtica judiciria at o sculo XX, marcado,
fundamentalmente, pela introduo de um mtodo, ou seja, de um sistema te-
rico.10 Nas palavras do mestre:
cpios que regulam a aplicao jurisdicional do Direito Penal objetivo, a sistematizao dos
rgos de jurisdio e respectivos auxiliares, bem como da persecuo penal. In Manual de Se os procedimentalistas se viram obrigados a estudar a lei e as formas
Processo Penal, 6a ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 13. do procedimento eram as formas legais, os processualistas elaboraram siste-
8 A existncia e as caractersticas desse sistema, alis, constituem o objeto da tese de doutorado
que pretendemos apresentar no Curso de Doutorado em Direito da UNESA Universidade mas cientficos tentando acomodar a Lei dentro do sistema.11
Estcio de S-RJ.
9 Conforme um verdadeiro dogma estabelecido na doutrina processualista, ao, jurisdio e pro-
cesso umbilicalmente ligados, de forma que no existe um sem o outro. Nesse sentido, e apenas 10 Sobre a importncia da noo de sistema para o estudo especfico das cincias criminais, ver
como exemplo, veja-se CMARA, Alexandre Freitas de. Lies de Direito Processual Civil, vol. I, MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. Direito Penal: sistemas, cdigos e microssistemas.
p. 59. 11 NONTERO AROCA, Juan Montero. El derecho procesal en el siglo XX, p. 29 (traduo livre).

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

A elaborao de sistemas conceituais, como j dito, no privilgio da dou- Senhores estudantes! No final disto tudo est o crcere, e o crcere
trina processualista. Na verdade, esse o mtodo tpico com o qual o jurista uma jaula para prender humanos.
constri o seu saber na sociedade de consumo, comprometido, como j sabemos,
at a medula, com a manuteno da estabilidade social que garanta a rpida cir- 2.1. A Dogmtica Processual Penal e a Crise da Modernidade
culao do dinheiro e preserve um determinado modelo de diviso de bens e de
trabalho. preciso, portanto, acima de tudo, criar condies para que os confli- justamente a natureza especialssima da interveno penal do Estado na
tos sejam decidveis, e isso implica um tipo de raciocnio em que as premissas vida das pessoas, porm, que reclama, segundo pensamos, uma crtica prvia
so estabelecidas como dogmas (princpio da inegabilidade dos pontos de parti- dessa concepo aparentemente reducionista e pessimista da cincia jurdica,
da) sobre os quais no se pode discutir, de a partir dos quais se deve chegar, como uma simples tecnologia a servio da manuteno da estabilidade de um
sempre, de qualquer maneira, a uma concluso (princpio da compulsoriedade de determinado modelo de sociedade. Afinal de contas, a cultura moderna tambm
uma deciso). tornou possvel, de alguma forma, que o homem desenvolvesse as ferramentas
Assim, como ensina FERRAZ JUNIOR: do pensamento crtico, e fosse capaz de refletir, assim, sobre a prpria razo e
sobre as condies de possibilidade de produo do conhecimento.
(...) de um dogma no se questiona no porque ele veicula uma verdade, mas inevitvel, portanto, que nos perguntemos se ser possvel realmente con-
porque ele impe uma certeza sobre algo que continua duvidoso. Por exem- ceber que o saber jurdico no campo penal e processual penal esteja irremedia-
plo, para o socilogo do direito a questo de se saber se o funcionrio pblico velmente preso a esses limites impostos pela sociedade de consumo. Em que
pode ou no fazer greve uma questo aberta, na qual a legislao sobre o medida pode-se aceitar que o cerceamento da liberdade dependa apenas de pro-
assunto um dado entre outros, o qual pode ou no servir de base para a cessos que visam garantir a decidibilidade dos conflitos com um mnimo de per-
especulao. Sem compromisso com a soluo de conflitos gerados por uma turbao social? Ser possvel, e ser mesmo necessrio conformar-se com isso?
greve de fato, ainda que legalmente proibida, o socilogo se importar com Na verdade, preciso ter em mente que o aparecimento da sociedade de
outros pressupostos, podendo, inclusive, desprezar a lei vigente como ponto consumo e toda a esquizofrenia e alienao que ela traz constituem apenas um
de partida para explicar o problema. J o dogmtico, por mais que se esme- aspecto da verdadeira situao de crise14 experimentada na atualidade, no que
re em interpretaes, est adstrito ao ordenamento vigente.12 se refere aos modelos-paradigmas15 epistemolgicos (padres gerais de apreen-
so do mundo atravs do conhecimento) e societais (padres gerais de organiza-
O Direito Processual Penal, nesses termos, aparece como uma rea especfi- o social) desenvolvidos pela modernidade.16 Uma crise que, muito embora seja
ca da dogmtica jurdica. Na verdade, logo teremos oportunidade de discutir solenemente ignorada pela grande maioria dos juristas, reconhecida ampla-
sobre o que se pode entender por processo e, mais especificamente, o que torna mente pelas cincias sociais em geral.
um processo penal ou no-penal. Todavia, no preciso entrar nesse debate para
compreender que estamos diante de uma rea do fenmeno jurdico que visa a 14 Termo de origem mdica que, na medicina hipocrtica, indicava a transformao decisiva que
regular as formas mais violentas de interveno estatal sobre a liberdade dos ocorre no ponto culminante de uma doena e orienta o seu curso em sentido favorvel ou no
indivduos, tudo isso, repita-se, para garantir a estabilidade de um determinado (Hipcrates, Prognosticon, 6, 23-24; Epidemias, I, 8,22). ABBAGNANO, N. Dicionrio de filosofia,
p. 222. A situao crtica, nesses termos, admite caminhos alternativos.
modelo de diviso de bens e de trabalho.
15 Um paradigma aquilo que os membros de uma comunidade partilham, e, inversamente, uma
Talvez por isso, a advertncia de BINDER, no Prefcio do seu fabuloso traba- comunidade cientfica consiste em homens que partilham um paradigma. KHUN, T. A estrutura
lho Introduo ao Direito Processual Penal:13 das revolues cientficas, p. 219.
16 Segundo Touraine, a idia de modernidade corresponderia afirmao de que o homem o que
ele faz, e que, portanto, deve existir uma correspondncia cada vez mais estreita entre a produ-
Este um livro de introduo aos mecanismos que ns, seres humanos, o, tornada mais eficaz pela cincia, a tecnologia, ou a administrao, a organizao da socie-
utilizamos para prender os nossos semelhantes dentro de jaulas... Poderia dade, regulada pela lei e a vida pessoal, animada pelo interesse, mas tambm pela vontade de
apresent-lo falando da justia, da jurisdio, dos grandes princpios consti- se liberar de todas as opresses (...) sendo certo que, (...) essa correspondncia de uma cultu-
ra cientfica, de uma sociedade ordenada e de indivduos livres, seno sobre o triunfo da razo?
tucionais, das inumerveis metforas que os juristas inventaram para acredi- Essa idia clssica de modernidade, identificada por Touraine como uma ideologia modernista,
tar que no final de tudo no est o crcere, mas no quero faz-lo. atingiu o seu ponto de maior expresso no perodo compreendido entre a Renascena e a
Revoluo Francesa, e, a partir da, comea a ceder e recuar diante das crticas e da transforma-
o das prticas sociais. Desde ento, segundo Touraine, inicia-se o processo de decomposio
12 FERRAZ JUNIOR, p. 41. da idia da modernidade, embalada por motivos que, para as pretenses do presente trabalho,
13 BINDER, Introduo ao Direito Processual Penal prefcio, XXI. no convm examinar em profundidade. Crtica da modernidade, p. 9.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Note-se, porm, que apesar da gravidade dos problemas que envolvem as Mais adiante, contudo, trata o mestre gacho de circunscrever esse con-
sociedades capitalistas contemporneas do ocidente, h quem acredite em alter- flito paradigmtico a um quadro de crise mais abrangente, entre o (decadente)
nativas emancipatrias, isto , em possibilidades de superao da crise a partir paradigma metafsico da filosofia da conscincia20, e o (emergente) paradigma da
da prpria libertao do homem dos esquemas opressivos desenvolvidos pela filosofia da linguagem, enquanto concepes distintas acerca das condies de
sociedade de consumo. possibilidade que tem o homem para compreender as coisas do mundo, como
Veja-se, por exemplo, o pensamento extraordinrio de SOUZA SANTOS,17 que nomin-las, como conhece-las21.
muito embora reclame a necessidade de cumprimento integral de algumas pro- que, a partir da chamada viragem lingstica (inaugurada por WITTI-
messas modernas, sustenta que o projeto global da modernidade no precisa e GEINSTEIN e incorporada por HEIDEGGER, GADAMER, dentre outros), o pensa-
no pode ser realizado, pelo menos nas condies da modernidade, que acaba- mento filosfico mais refinado finalmente se d conta de que a linguagem (ao
ram por gerar uma armadilha, uma espcie de crculo vicioso em que as energias contrrio da concepo metafsica aristotlico-tomista) no uma terceira coisa
emancipatrias so convertidas em energias de opresso. que se interpe entre um sujeito e um objeto, mas passa a ser compreendida
No convm, claro, para os limites do nosso trabalho, descer a fundo no como condio de possibilidade de qualquer relao entre eles, e mesmo de sua
pensamento do socilogo e filsofo portugus, mas basta deixar registrado que prpria existncia. Compreende-se, portanto, se afirma que com Heidegger, a
sua obra tem sido freqentemente apontada como um poderoso foco de resistn- hermenutica deixa de ser normativa e passa a ser filosfica, onde a compreenso
cia para todos quantos no se conformam com a verdadeira ditadura global dos entendida como estrutura ontolgica do Dasein (ser-a), onde Da (o a) como as
padres (supostamente democrticos) capitalistas de organizao da produo, coisas, ao aparecerem, chegam ao ser, no sendo esse modo uma propriedade do
da vida sociocultural, e de administrao do Estado e, ao contrrio, ainda apos- ser, mas, sim, o prprio ser (...) para Heidegger, compreender no um modo de
tam na possibilidade de construo de uma nova teoria da democracia assenta- conhecer, mas um modo de ser, isto porque a epistemologia substituda pela
da, antes de tudo, na reformulao de critrios democrticos de participao ontologia da compreenso (o homem j sempre compreende o ser)!
poltica que no a confinem ao ato de votar, ou seja, numa articulao entre Lamentavelmente, tambm no h espao nesse trabalho para que puds-
democracia participativa e representativa, ampliando-se o campo do poltico (e semos explorar mais a fundo as lies de STRECK, mas no resta dvida de que,
da cidadania) para alm dos limites do Estado, repolitizando-se globalmente a parir de suas contribuies e provocaes, est posto o debate sobre as pr-
campos que foram excludos pela teoria poltica liberal. prias potencialidades emancipatrias do pensamento dogmtico em Direito, e do
Essa nova teoria da democracia, ademais, tornaria vivel, novamente, a pr- Direito Processual Penal, especialmente, no epicentro da crise paradigmtica que
pria idia de socialismo, que, liberada da caricatura grotesca do socialismo real, atravessamos.
volta a ser o que sempre foi: a utopia de uma sociedade mais justa e de uma vida
melhor. Para SOUZA SANTOS, socialismo, nesses termos, seria a democracia sem fim.18 2.2. A Dogmtica Processual Penal e o Pensamento Criminolgico
Ao falarmos de crise paradigmtica da modernidade, e de como o Direito e Crtico
a teoria jurdica se inserem nela, tambm no podemos deixar de referir o vigo-
roso pensamento de Lnio STRECK, que chega a um diagnstico bastante pare- No tpico precedente, procuramos localizar submeter a crtica a dogmtica
cido, embora partindo de um referencial terico prprio, que tem como funda- jurdica, circunscrita ao cenrio de crise dos paradigmas scio-culturais da
mento, basicamente, as obras de Martin HEIDEGGER e Hans-Georg GADAMER. modernidade. Para uma melhor compreenso dos problemas especficos da dog-
Como anuncia o prprio mestre gacho, o seu propsito discutir a crise do mtica penal e processual penal, contudo, indispensvel tecer alguns coment-
Direito, do Estado e da dogmtica jurdica, e seus reflexos na sociedade, a partir rios sobre as contribuies da chamada criminologia crtica,22 que se apresenta
do papel da justia constitucional. Com efeito, comparado/engendrado para o
enfrentamento dos conflitos individuais, o Direito e a dogmtica jurdica (que o
instrumentaliza) no conseguem atender as especificidades das demandas origi- 20 Ibidem, p. 28.
21 Ibidem, p. 93.
nadas de uma sociedade complexa e conflituosa (J.E. Faria). O paradigma (mode- 22 Cabe, sem dvida, a Kant, a paternidade do termo crtica, como o processo atravs do qual a
lo/modo de produo de Direito) liberal-individualista-normativista est esgotado. razo empreende o conhecimento de si. ABBAGNANO, N. Dicionrio de filosofia, p. 221. De l pra
O crescimento dos direitos transindividuais e a crescente complexidade social c, lgico que o termo crtica tem dado azo a um sem nmero de definies e redefinies, de
(re)clamam novas posturas dos operadores jurdicos.19 forma que seria absolutamente inimaginvel, para os limites desse trabalho, dar conta de todas
elas. Pode-se trabalhar, contudo, com a noo clara e simples formulada por MICHEL MIAILLE,
que assinala: preciso tomar o termo em todo o seu sentido: o da possibilidade de fazer apa-
17 SANTOS, B. de S. Pela mo de Alice, passim. recer o invisvel. Introduo crtica ao direito, p. 21. Vale dizer, adotar uma postura crtica sig-
18 O que implicaria, inclusive, a democratizao radical do prprio sistema penal. nifica, no estudo de fatos sociais, a busca dos impensados sociais, das realidades que esto
19 Jurisdio constitucional e hermenutica, p. 02. escondidas por trs dos discursos.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

como um novo grande paradigma do pensamento criminolgico moderno, em Trocando em midos, enquanto a criminologia tradicional pretende desen-
substituio chamada criminologia tradicional ou etiolgica. volver uma teoria geral sobre as causas sociais do crime, a criminologia crtica
Explicamos: o que caracteriza o paradigma etiolgico, segundo BARATTA, est preocupada em descobrir porque, numa determinada sociedade, certos
uma noo ontolgica de criminalidade e a pretenso de produzir uma teoria comportamentos, e sobretudo certos grupos humanos so criminalizados, em
sobre suas causas ou condies (biolgicas, psicolgicas, sociais) . Tudo isso, detrimento de outros.
claro, a fim de fornecer elementos para a adoo de medidas de ordem poltico- Em suma, criam-se condies para a crtica e a denncia do sistema penal
criminal que possam ter alguma eficcia no combate ao crime. como instrumentos de dominao que se exerce mediante a criminalizao de
Entretanto, os postulados da criminologia etiolgica, assim delineada, no certas pessoas atravs do prprio Direito Penal, que funciona na medida em que
resistem, como veremos, a uma crtica elementar, j que nenhuma investigao disponibilize e legitime as formas mais violentas de interveno estatal a servi-
sobre causas pode ser procedente quando estamos lidando com objetos defini- o de grupos hegemnicos, em detrimento de todo e qualquer ideal democrtico
dos por normas (o crime, no caso), convenes ou valoraes sociais e institucio- e socialista de justia e igualdade.
nais. Aplicar a objetos deste tipo um conhecimento causal-naturalista produz De tudo isso, veja-se, resultam algumas conseqncias importantes.
uma reificao dos resultados dessas definies normativas, considerando-os Primeiro, a criminologia crtica, enquanto crtica do sistema penal, no pode ter
como coisas existentes independentemente destas. A criminalidade, os cri- a funo imediata de projeto (fornecer dados para a elaborao de uma poltica
minosos so, sem dvida alguma, objeto deste tipo: resultam impensveis sem criminal alternativa, por exemplo) que tem a criminologia tradicional. Sua
interveno de processos institucionais e sociais de definio, sem a aplicao influncia sobre a transformao do sistema penal s seria possvel, num curto
da lei penal por parte das instncias oficiais e, por ltimo, sem as definies e as prazo, se acompanhada por uma transformao mais profunda da prpria socie-
reaes no-institucionais.23 dade no que se refere s relaes de hegemonia. Por outro lado, qualquer polti-
A criminologia crtica,24 ao contrrio, ao mesmo tempo em que denuncia as ca criminal alternativa no deve estar restrita a uma poltica penal, mas reclama-
fragilidades da criminologia tradicional, procura apoiar-se sobre o chamado para- ria, ao contrrio, um ataque em vrias frentes, inclusive com a implementao de
digma da reao social, ou paradigma da definio, o que significa dizer que a polticas de reduo das desigualdades.
investigao criminolgica tem a tendncia a deslocar-se das causas do compor- No que se refere s suas relaes com o Direito Penal, uma poltica criminal
tamento criminoso para as condies a partir das quais, em uma sociedade dada, alternativa no poderia estar pautada por uma tendncia de criminalizao alter-
as etiquetas de criminalidade e o status de criminoso so atribudos a certos nativa (criminalizao dos delitos de colarinho-branco, por exemplo),26 mas
comportamentos e a certos sujeitos (labeling approach), assim como para o fun- deveria perseguir a descriminalizao, isto , a mais rigorosa reduo possvel do
cionamento da reao social informal e institucional.25 sistema penal. O prprio Direito Penal, nesse sentido, estaria reduzido a uma ati-
tude de defesa. Defesa, antes de tudo, do direito penal em face dos ataques rea-
23 BARATTA, A. Criminologia crtica e crtica do direito penal, p. 210. lizados em nossos dias contra as garantias liberais asseguradas nas constitui-
24 Por criminologia crtica, como bem salienta Baratta, entende-se um campo muito vasto e no es dos Estados de Direito.27
homogneo de discursos que, no campo do pensamento criminolgico e sociolgico jurdico con-
temporneo, tem em comum uma caracterstica que os distingue da criminologia tradicional: a A dogmtica processual penal, assim, se apresenta como um instrumento
nova forma de definir o objeto e os termos mesmos da questo criminal. Na construo desse que, com os olhos postos na dignidade da pessoa humana, seja capaz de criar
novo paradigma no se pode negar a forte influncia do pensamento de Karl Marx. Coube a ele, conceitos como jurisdio, processo, princpios, justamente para funcionarem
como se sabe, formular pela primeira vez um discurso organizado denunciando a influncia deci-
siva das relaes econmicas travadas na sociedade (relaes de dominao), na conformao
como verdadeiros diques de segurana, para que, no final, e com a licena quase
dos demais fenmenos sociais (dentre os quais o Direito), que no seriam, alis, mas que uma potica do mestre BINDER, citado linhas acima, no esteja o crcere.
superestrutura da estrutura material econmica. Como bem registra Zaffarone, (...) embora Marx Essa, segundo pensamos, a lgica de uma dogmtica crtica e garantista,
no tenha analisado em profundidade o sistema penal (...) considerava necessrio deslegitimar
que reconhece que precisa trabalhar com os elementos do sistema, mas com-
todo o direito, especialmente o penal (...) ZAFFARONE, E. R. Em busca das penas perdidas, 1991.
Da que seu pensamento vai ser ponto de referncia e fonte de inspirao, direta ou indiretamen- preende que, mesmo dentro desses limites, h uma grande margem de possibi-
te, para toda a crtica do sistema penal que se lhe segue. No se pode deixar de citar, de igual lidades interpretativas que nos permite manter viva a esperana de um direito
modo, a crtica radical de FOUCAULT, M., denunciando, dentre outras coisas, o processo de cons- processual penal mais humano e racional.
truo das sociedades modernas capitalistas como resultante de um projeto de dominao
amparado na noo de poder disciplinar (que implica uma relao gentica e indissolvel entre
saber e poder), que tem como verdadeiro ponto de referncia o modelo benthaniano (pan-ptico) 26 Veja-se, no particular, a vigorosa crtica de KARAM, M. L. tendncia de certos setores da
de priso. o que se extrai de obras como Vigiar e punir, 1999, 262 p., e A verdade e as formas esquerda em apostar no recrudescimento da punio aos crimes praticados pelas elites. A
jurdicas, 1999, 160 p. esquerda punitiva, pp. 79-92.
25 BARATTA, A., op. cit., pp. 210-211. 27 BARATTA, A., op. cit., p. 221.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

3. O Direito Processual Penal como Parte do Ordenamento gem romanstica, a Lei , sem dvida, a fonte predominante, sobretudo em se tra-
tando de processo penal,29 mas isso no nos autoriza a falar indiscriminadamen-
Jurdico
te em eficcia da Lei, sob pena de violar certos postulados mais ou menos est-
veis da teoria geral do direito.
Como j dissemos linhas acima, o conceito de Direito, desde um ponto de
Ademais, mesmo que compreendamos a expresso eficcia da lei como apli-
vista convencionalista, deve ser construdo de acordo com os usos comumente
cao das normas de origem legislativa, ainda assim estaremos diante de um pro-
aceitos para o termo, sem qualquer expectativa de elaborao de um conceito de
blema, pois, como nos informa mais uma vez a teoria geral do direito, eficcia
carter universal.
somente a capacidade de uma norma de produzir efeitos, seja por razes de ordem
Nessa linha de raciocnio, tem-se que Direito, no sentido tcnico que nos
ftico-social, seja por razes de ordem tcnica, quando, por exemplo, dependa da
interessa, designa, alm de um campo especfico do conhecimento humano, o
criao de uma outra norma ainda no produzida.30 Assim, incorreto dizer que a
conjunto de normas jurdicas que regulam a vida social de uma determinada
eficcia, nesses termos, dependa de critrios territoriais ou temporais.
comunidade, num dado territrio e num dado momento da histria. Assim que
Est claro, portanto, que a matria que est disposta nos arts. 1o e 2o do CPP,
podemos falar do Direito argentino, do Direito alemo, etc.
segundo pensamos, tem a ver com a validade mesma da norma, aferida nos seus
justamente nesse sentido que pretendemos estudar analiticamente o
diversos mbitos (temporal, espacial, pessoal, material) e no de sua eficcia
Direito Processual Penal brasileiro nesse tpico, tentando fazer uma espcie de
(social ou tcnica).31
Teoria do Ordenamento Jurdico aplicada ao Direito Processual Penal, ou seja,
Por essas razes, optamos por um tratamento um tanto diferenciado, que,
examinando as suas diversas fontes e os problemas decorrentes dessa pluralida-
embora tome como referncia a mesma base normativa (arts. 1o e 2o do CPP), pro-
de, alm de aspectos relativos interpretao e aplicao das normas proces-
curar manter estrita coerncia com os postulados da teoria geral do direito, inclu-
suais penais no espao e no tempo.
sive para que seja mais facilmente compreendido e assimilado. Assim, vejamos.
Rezam os dispositivos legais citados:
3.1. A Norma Processual Penal: mbitos de Validade, Fontes
Legislativas Art. 1o O processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por
este Cdigo, ressalvados:
Uma boa parte dos manuais costuma dedicar algumas pginas iniciais ao
que chamam de eficcia ou aplicao da lei processual no espao e no tempo, I os tratados, as convenes e regras de direito internacional;
tomando como base de suas reflexes as normas contidas nos arts. 1o e 2o do CPP, II as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos
respectivamente. Essa forma de abordagem, contudo, traz, segundo pensamos, ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica,
algumas perplexidades que precisam ser expostas a crtica.
Inicialmente, preciso dizer que os termos utilizados no parecem corretos,
no caso, por diversas razes. 29 Com o advento da Emenda Constitucional no 45 de 2004, institui-se no Brasil a chamada juris-
Primeiro porque, tecnicamente, aplicao apenas o processo lgico de prudncia obrigatria, com a previso, nos arts. 102 e 103 da CF, do efeito vinculante das smu-
subsuno de um fato concreto a uma hiptese normativa previamente estabele- las do STF. Trata-se, segundo pensamos, de um grande equvoco do legislador, primeiro, porque
pode engessar mais ainda a evoluo da mentalidade da judicatura brasileira, que j , de um
cida, um processo, portanto, que tem lugar dentro da cabea de quem decide, modo geral, mais conservadora do que seria aceitvel. Depois, porque a esperada diminuio do
no reclama, portanto, tempo e espao determinados, e em nada se relaciona volume de trabalho dos tribunais dificilmente acontecer, j que no faltar quem pretenda
com o contedo normativo dos arts 1o e 2o do CPP. recorrer e recorrer sob o argumento de que a smula tal ou qual no se aplica ao seu caso, ou
mesmo que aquela smula contraria a Constituio por isso ou aquilo, e logo estaremos preci-
Depois, no adequado mesmo falar de eficcia ou ineficcia da lei, mas de
sando criar smulas para dizer o que as smulas queriam dizer. De todo modo, concordamos
uma norma jurdica, que pode ser de origem legislativa, contratual, costumeira, aqui tambm com MAIER, a quem citamos: Foi preciso uma lei para elevar a jurisprudncia,
enfim, que pode ter sido produzida a partir das inmeras fontes do direito nor- segundo parece, a fonte do direito, em nosso sistema de organizao social. E este fato parece
malmente aceitas como tais.28 bem verdade que, nos sistemas jurdicos de ori- comprovar, melhor do que qualquer outro, nossa afirmao de que a jurisprudncia no fonte do
Direito em sentido estrito dentro de nosso sistema jurdico. MAIER, Jlio, p. 135. Merece registro,
por fim, a crtica lanada por Lnio Streck, antes mesmo de ser aprovada a Emenda no 45, denun-
ciando o inconveniente de aplicar o instituto em sistemas, como o nosso, da famlia romano-ger-
28 No dizer de FERRAZ JUNIOR, a norma uma prescrio. A lei a forma de que se reveste a mnica. STREK, Lnio Luiz, Hermenutica jurdica em crise, p. 54.
norma ou um conjunto de normas dentro do ordena-mento. Nesse sentido a lei fonte do direi- 30 Nesse sentido, FERRAZ JUNIOR, ob. cit., pp. 194-198.
to, isto , o revestimento estrutural da norma que lhe d a condio de norma jurdica. In ob. 31 Nesse sentido, BOBBIO, Norberto, in Teoria do Ordenamento Jurdico, pp. 87-88 e SILVA,
cit., p. 233. Germano Marques da, in Processo penal, vol I, pp. 97-98.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade Brasil na rea de cooperao penal internacional estabelecem como princpio o
(Constituio, arts. 86, 89, 2o, e 100); respeito lei interna do Estado requerido (aquele onde deve ser realizada a dili-
III os processos da competncia da Justia Militar; gncia).34 35
IV os processos da competncia do tribunal especial (Constituio, art. Talvez por isso, ao analisar o referido dispositivo legal, a doutrina faa refe-
122, no 17); rncia apenas a situaes em que nem mesmo o direito material possa ser apli-
V os processos por crimes de imprensa. cado, embora o fato tenha acontecido em territrio nacional (crimes praticados a
Pargrafo nico. Aplicar-se-, entretanto, este Cdigo aos processos bordo de navios ou aeronaves pblicas estrangeiras, em guas territoriais e
referidos nos nos IV e V, quando as leis especiais que os regulam no dispuse- espao areo brasileiros), ou s chamadas imunidades diplomticas, em que
rem de modo diverso. determinadas pessoas, em face da funo diplomtica que exercem, no podem
Art. 2o A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da ser alcanadas pela jurisdio nacional. Lembre-se, no particular, que h muito
validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. j se tem como certo que, embora inviolveis, as sedes de representaes diplo-
mticas no constituem territrio estrangeiro dentro do pas em que se encon-
No que se refere ao artigo 1o, veja-se inicialmente que, ao contrrio do que tram instaladas.36
ocorre com as normas de direito penal material, que podem ser aplicadas a fatos O inciso II representa uma exceo regra da aplicao das regras do CPP,
ocorridos no exterior, como previsto no art. 7o do CP, as normas processuais (e no em detrimento de um procedimento especfico. Na verdade, o citado dispositivo
somente as normas do CPP) esto regidas pelo princpio da territorialidade, ou legal, hoje, completamente ocioso e sequer precisaria estar em vigncia, j que
seja, seu mbito espacial de validade est restrito, como regra, a fatos ocorridos a matria ali contida foi tratada de forma muito mais abrangente pela prpria
dentro do territrio nacional. Constituio Federal de 1988 (art. 52), posteriormente, pela Emenda no 23/99, e
Isso significa, de um lado, que os atos processuais realizados pelos rgos ainda pelas constituies dos Estados, que ampliaram consideravelmente o rol
jurisdicionais brasileiros devem ser praticados conforme a legislao brasileira,32 de pessoas que tm o chamado foro privilegiado para os crimes de responsabili-
ainda que sejam atos de simples cooperao penal internacional, como, por dade, assim definidos na Lei no 1.079/50, que tambm estabelece um procedi-
exemplo, o cumprimento de uma carta rogatria recebida de um outro Estado mento especfico para esses casos.
soberano. De igual modo, os atos processuais que devem ser realizados fora do Os incisos III e V ressalvam a no-aplicao do CPP em detrimento de legis-
territrio nacional, com a finalidade de instruir processos ou dar cumprimento a lao especfica. Assim, estariam fora do alcance das normas do CPP os crimes
decises tomadas pela Justia brasileira, devem ser, como regra, realizados con- de imprensa e os crimes militares, para os quais existem procedimentos prprios
forme as normas processuais do pas respectivo. previstos na Lei no 5.250/67 (Lei de Imprensa) e no CPPM (Cdigo de Processo
A doutrina ptria, todavia, costuma denunciar algumas excees regra da Penal Militar).
territorialidade. Tem-se, assim: a eventual utilizao do Direito brasileiro a fatos O inciso IV, por sua vez, embora no tenha sido expressamente revogado,
ocorridos em territrio nullius; a utilizao do Direito brasileiro com autorizao perdeu totalmente sua eficcia. que a CF de 1937, no seu art. 122, no 17, previa
do Estado onde o ato deva ser praticado; em caso de guerra, em territrio ocupa- a possibilidade de criao de um Tribunal Especial para processar e julgar crimes
do.33 Ditas excees, note-se bem, no decorrem de ressalvas feitas pelo prprio contra a existncia, a segurana e a integridade do Estado, a guarda e o emprego
legislador, mas correspondem a situaes em que a limitao territorial j no faz da economia popular, o que acabou por inspirar a criao do famigerado Tribunal
sentido, ou em que o cumprimento da regra est fora do alcance das autoridades de Segurana Nacional, tido e havido como um verdadeiro tribunal de exceo, e
nacionais. com um procedimento especial. Ocorre, todavia, que desde a CF de 1946 foram
As ressalvas postas pelos incisos I a IV, como j dissemos, no tm a ver abolidos os tribunais de exceo e com eles a possibilidade de aplicao do pro-
propriamente com a questo da territorialidade, mas com o mbito pessoal de cedimento respectivo.
validade das normas processuais penais ou com excees regra de que o pro- Alm desses casos, h algumas outras hipteses em que a legislao extra-
cesso penal deva ser regido pelo CPP. vagante deve afastar a incidncia das normas do CPP, ainda que no estejam
O inciso I, que cuida de convenes e tratados internacionais, no pode afe- includas nas ressalvas expressas regra do art. 1o, caput. Isso porque, em se tra-
tar, segundo pensamos, a regra da territorialidade, tal como a entendemos, j
que, para alm do CPP, os principais documentos internacionais assinados pelo
34 Nesse sentido, CERVINI e TAVARES, pp. 125 e segs. Princpio de cooperao penal internacional.
35 Voltaremos ao tema da cooperao penal internacional ao tratar das relaes entre a jurisdio
32 Assim tambm OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de, Curso de Processo Penal, p. 11. brasileira e a jurisdio dos demais Estados Soberanos e do Tribunal Penal Internacional.
33 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Ob. cit., p. 40. 36 Nesse sentido, TORINHO FILHO, in ob cit., p. 42.

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tando de diplomas legais promulgados depois do Cdigo, e para tratar de forma Vejam-se, tambm, os problemas que podem ocorrer quando a norma pro-
especfica da mesma matria por ele regulada, no seria mesmo necessrio que cessual nova acabar por produzir uma modificao de competncia. A aplicao
o CPP fosse atualizado para incluir novas ressalvas. A prevalncia das normas de imediata implica remessa dos autos ao juzo competente luz da lei nova, ou con-
legislao extravagante, em casos assim, estaria garantida pela aplicao de tinua competente o juzo de direito onde o processo teve incio? A resposta, em
comezinhas regras que disciplinam a convivncia de normas aparentemente con- casos tais, passa necessariamente por reconhecer ou no a aplicao do princ-
trrias no ordenamento jurdico, privilegiando a norma mais recente em detri- pio da perpetuatio jurisdicionis em processo penal, o que seria impossvel, para
mento da mais antiga e a norma especial em detrimento da geral. Assim, tm-se alguns, falta de previso legal.39
como exemplos o Cdigo Eleitoral brasileiro, os crimes e procedimento ali defini- Note-se, ainda, que no basta manter a validade dos atos processuais j
dos, a Lei de Falncias,37 a Lei no 9.099/95, dentre outros. praticados, mas, dentro de certos limites, preservar tambm seus efeitos imedia-
tos. Assim, por exemplo, se uma lei nova produz a modificao de um prazo em
Convm, ainda, chamar ateno para o pargrafo nico do art. 1o do CPP,
curso, a regra do art. 2o do CPP determina que seja mantido o prazo previsto na
determinando a aplicao subsidiria das suas prprias normas, o que vale, evi-
legislao anterior.
dentemente, no apenas em relao aos casos expressamente referidos pelo
Convm registrar, ainda, que setores importantes da nossa doutrina tm
legislador, mas a toda e qualquer legislao extravagante que venha a ser pro-
advogado a tese, com a qual concordamos, segundo a qual a norma processual
duzida e que no disponha de forma diversa. penal mais gravosa, quando verse sobre direitos e garantias fundamentais, deve
O art. 2o do CPP, de igual modo, no tem a ver com eficcia, mas com o mbi- incidir somente em processos instaurados para a apurao de fatos ocorridos
to temporal de validade da norma jurdica. Ou seja, trata-se de norma que pre- depois do incio da sua vigncia. Ou seja, a norma processual penal a ser aplica-
tende dizer sobre que fatos (atos processuais, no caso), passados, presentes ou da aquela que vigia poca do suposto fato criminoso, e no poca em que
futuros, devem incidir as normas processuais que venham a ser produzidas. Tem- a norma deva ser aplicada.40 De igual modo, pensamos que a norma processual
se, assim, que a norma processual penal deve ser aplicada imediatamente, pre- penal mais benfica, quando versar sobre direitos e garantias fundamentais,
servando-se a validade dos atos processuais j realizados. Dessa forma, consa- deve ser to retroativa quanto a norma penal material. Assim, por exemplo, se o
gra-se o princpio do chamado tempus regit actum, isto , a norma que deve valer acusado foi condenado com base em determinadas provas, e depois de definiti-
como parmetro para a prtica de um ato processual aquela que vigia poca vamente condenado, lei nova vier a proibir aquele meio de prova, seria possvel
em que o ato foi praticado. at mesmo desconstituir a coisa julgada, tal e qual acontece nas hipteses de
As coisas, todavia, no so assim to simples. Vez por outra surgem textos abolitio criminis. Somente assim, como veremos mais adiante, ser possvel dar
legislativos em que esto presentes, num nico dispositivo, normas de Direito cumprimento integral garantia do devido processo legal, como princpio em
Processual (que devem ser aplicadas imediatamente) e normas de direito penal tudo simtrico ao princpio da legalidade do Direito penal material.
material que, como se sabe, retroagem sempre para beneficiar e nunca para pre-
judicar a pessoa acusada. Veja-se, por exemplo, o problema criado com a modifi- 3.2. A Norma Processual Penal e sua Interpretao e Integrao
cao produzida no art. 366 do CPP, pela Lei 9.271/96, determinando que nos
casos em que o acusado, citado por edital, no comparea ao interrogatrio, o O artigo 3o do CPP reza que:
processo seja suspenso, assim tambm o curso do prazo prescricional. Logo aps
a promulgao da lei, surgiu a dvida sobre como aplic-la aos processos em Art. 3o A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplica-
curso, prevalecendo nos tribunais superiores a idia segundo a qual no seria o analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
possvel simplesmente cindir o texto normativo, aplicando-se somente a parte
processual (suspenso do processo). A soluo, com a qual jamais concordamos, O dispositivo legal citado, segundo o nosso entendimento, constitui uma
das maiores tolices legislativas das quais est impregnada a nossa legislao
foi a aplicao imediata de tudo, com inequvoca ranhura ao princpio da legali-
processual penal.
dade (irretroatividade da lei) penal.38

39 Reza o princpio da perpetuatio jurisdicionis, que a competncia deve ser definida, em carter
37 No que se refere aos crimes falimentares, necessrio registrar que, muito recentemente, foi san- permanente, no momento em que a relao processual instaurada. Sobre esse tema voltare-
cionada a nova Lei de Falncias (Lei no 1.110/05), tambm e mais apropriadamente chamada de mos a falar mais detidamente, ao tratar do tema competncia no processo penal.
Lei de Recuperao de Empresas, que revogou integralmente o Decreto-Lei no 7.661/45. A nova 40 Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, vol. I, p. 113; MAIER, Julio,
Lei, regula o procedimento criminal nos arts. 183 a 188 do seu texto. Derecho Procesal Penal, Tomo I, p. 248; QUEIROZ, Paulo de Souza; VIEIRA, Antonio. Retroatividade
38 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, comentrios, vol. I, p. 641. Contra, OLIVEIRA, p. 551. da lei processual penal e garantismo. Boletim IBCCRIM. So Paulo, v. 12, no 143, pp. 14-17, out. 2004.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Basicamente porque qualquer tentativa de apresentar balizas normativas importante ter em mente, contudo, que a preocupao de STRECK, ao por
para a prpria interpretao da norma jurdica vai sempre resultar numa espcie destaque na jurisdio constitucional, no significa adeso s teses do neoposi-
de aporia lgica: a interpretao da norma processual deve ser dessa ou daque- tivismo lgico e do racionalismo crtico, que pressupe que toda fundamentao
la maneira, mas quem dir como interpretar a norma que diz isso? Certamente deve conceber-se como inferncia desde outro enunciado dentro de um sistema
no pode ser ela mesma, j que, antes de interpret-la, no sabemos qual seja o mais ou menos axiomatizado (...) o que nos leva inexoravelmente a uma aporia,
seu sentido. Assim, a interpretao dessa norma s pode ser uma interpretao pois, no final, restar sempre a pergunta sobre o fundamento do fundamento. Ao
livre, j que desvinculada de critrios normativos. Conseqentemente, ser livre contrrio, adverte o professor gacho sobre a impossibilidade de inferir algo de
a opinio sobre como interpretar as demais normas, e a a nossa norma sobre algo, eis que o sentido do ser de um ente no pode ser constitutivo do sentido do
como interpretar as demais perde totalmente o sentido. ser de outros entes.
Na verdade, a nica utilidade que vemos na norma do art. 3o do CPP exa- A Constituio, assim, no um elemento objetivo, separado do intrprete,
tamente demonstrar, por uma via transversa, a impossibilidade de estabelecer fora da circularidade hermenutica; dela impossvel deduzir outro elemento
critrios ou mtodos apriorsticos de interpretao que permitam chagar a uma objetivado. Por isso possvel dizer que a noo de Constituio um paradoxo,
interpretao verdadeira. ao fundar sem ser fundamento inconcussum (porque no uma categoria ou uma
Aqui, alis, mais uma vez preciso referir o pensamento de Lnio STRECK, hiptese a partir da qual se possa fazer dedues), e, ao mesmo tempo, embora
para quem a interpretao de um texto normativo que sempre surgir como sendo o ponto de partida (e de chegada) do ordenamento, frustra essa pretenso
norma, - depende de sua conformidade com um texto de validade superior. Trata- de ser esse ponto, j que esse comeo sempre se renova na forma de antecipao
se da Constituio, que, mais do que um texto, condio de possibilidade herme- de sentido na circularidade hermenutica.
nutica de outro texto, um fenmeno construdo historicamente como produto de Nessa linha de raciocnio, abre-se espao para a denncia da prtica comum
um pacto constituinte, enquanto explicitao do contrato social. Justo por isso, no mbito da dogmtica jurdica, em conceber a hermenutica constitucional
no se interpreta, sob hiptese alguma, um texto jurdico (um dispositivo, uma lei, como uma espcie de tcnica de interpretao da constituio, isto , enquanto
etc) desvinculado da antecipao de sentido representado pelo sentido que o intr- um mtodo capaz de levar infalivelmente interpretao correta, concebendo a
prete tem da Constituio, isto , ele no interpreta por partes, ps em um s prpria constituio, ademais, como uma ferramenta disposio do intrprete. O
momento: a applicatio, que se d no movimento da circularidade da autocom- problema que, da mesma forma que no se pode conceber a existncia de uma
preenso no interior da espiral hermenutica.41 norma fundamental (grundnorm), jamais ser possvel demonstrar a existncia de
Observe-se, contudo, que as condies de possibilidade para a applicatio um mtodo fundamental (grundmethode) de interpretao que seja capaz de dar
reclamam a existncia de uma pr-compreenso sobre a totalidade do sistema fundamento a todos e permitir a prevalncia de um entre todos os mtodos ou tc-
jurdico-poltico-social, mas o problema, desvelado e enfrentado pela Nova nicas de interpretao conhecidos (literal, histrico, sistemtico, etc.).
Crtica do Direito que os juristas, de um modo geral, no esto preparados para A defesa desse mtodo (muito presente no pensamento dogmtico), por
olhar o novo (o texto constitucional de 1988) seno com olhos velhos, dominados outro lado, se explica como conseqncia de uma forma de conceber interpreta-
por uma compreenso inautntica do Direito, que relega a segundo plano o pr- o como subsuno, isto , como processo que permite a passagem do geral
prio Direito Constitucional (em favor da produo normativa infraconstitucional) para o particular, da norma para o caso concreto, atravs do mtodo dedutivo,
e, conseqentemente, a chamada jurisdio constitucional, sinais evidentes, por- dando, propiciando, assim, o surgimento daqueles conhecidos standards inter-
tanto, de que o Brasil um pas de baixa constitucionalidade. pretativos que compem o j referido sentido comum terico dos juristas (a
Ademais, a falta de compreenso de que a Constituio constitui, de que mulher honesta, o homem mdio e por a vai). O problema, aqui, que, raciocinan-
condio de possibilidade, acaba provocando um esquecimento do ser do Direito, do luz de uma hermenutica filosfica, no h como simplesmente fazer essa
e abrindo espao para a construo do chamado sentido comum terico dos juris- ciso entre direito e caso concreto, pois, interpretar no nunca uma subsuno
tas, do qual no fala WARAT, que opera como uma espcie de vu a impedir o do individual sob os conceitos do geral, pois o Direito momento do prprio caso.
acesso ao ser autntico do Direito, comprometido com a justia social e com os A final, o texto no carrega o seu significado, mas esse significado atribudo
direitos fundamentais. H, assim, no dizer de STRECK, uma total ausncia da pelo prprio intrprete, na circularidade hermenutica da compreenso. Em lti-
angstia do estranhamento por parte da dogmtica jurdica tradicional, na medi- ma anlise, o que pretende demonstrar STRECK que, existe de fato uma dife-
da em que relega a segundo plano o estudo da jurisdio constitucional. rena ontolgica entre texto e norma, e tornar clara essa diferena, ademais, seria
a tarefa precpua de uma Nova Crtica do Direito que pretenda se libertar das
armadilhas metafsicas da entificao e da busca de um fundamentum absolu-
41 Jurisdio constitucional e hermenutica, pp. 208-210. tum inconcussum veritatis para as coisas. Em suma, para a Nova Crtica do

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Direito, a afirmao de que o ente no existe como ente significa dizer que o texto viragem lingstica, aponta para uma hermenutica como agir mediador, em que
no subsiste como texto; o texto s ter sentido na norma que se lhe atribuir. o ponto de vista hermenutico se confunde com o ponto de vista interno do par-
Observe-se, contudo, que embora a hermenutica filosfica (prpria da Nova ticipante, o que seria incompatvel, portanto, com qualquer noo convenciona-
Crtica do Direito) se recuse a ser reduzida a lgica, no se despreza a sua utiliza- lista de hermenutica.
o na forma de uma racionalidade discursiva que, se no serve para viabilizar A esta altura, portanto, j se pode antever quais so as conseqncias da
a compreenso, admite-se, pelo menos, como forma de explicitar o compreendido, adoo de uma Nova Crtica do Direito no trato com o fenmeno constituio, e
e como algo que emana de uma espcie de standard de racionalidade estruturan- com o prprio fenmeno jurdico (se que ainda faz sentido qualquer distino).
te, isto , que j sempre antecipa o comportamento humano. que, a partir das que, se sob a vigncia do velho paradigma liberal-individualista, objetivador e
lies de PUTNAN, admite STRECK a existncia de dois nveis (I e II) de raciona- metafsico, representado pela dogmtica jurdica, faz sentido falar de
lidade, onde a racionalidade I se situaria na base da racionalidade II e representa- Constituio como uma espcie de ferramenta disposio do jurista, para ser
ria um a priori que a racionalidade discursiva sempre pressupe, mas no necessa- interpretada conforme uma hermenutica constitucional que se confunde com
riamente explicita...A tarefa fundamental da filosofia passaria, ento, a consistir na um mtodo ou tcnica, o novo paradigma, representado pela Nova Crtica do
contribuio para explicitar a racionalidade I com que o conhecimento nas cincias Direito rompe definitivamente com esse esquema, a partir da compreenso de
sempre opera, porque estruturante e organizador do mundo com que sempre ope- que no pode haver uma hermenutica constitucional oposta a uma hermenuti-
ramos, quando lidamos com processos de argumentao e para o que aqui inte- ca ordinria, justo porque no se pode objetivar metafisicamente a Constituio,
ressa especialmente at de validao do discurso jurdico. Haveria assim, um que simplesmente (...) constitui. A sua tarefa, portanto, deve partir, necessaria-
nvel apofntico em que se trabalha com uma racionalidade discursiva, e um nvel mente, da crtica dogmtica jurdica, denunciando, assim, o esquecimento da
mais profundo, onde o todo da racionalidade dado sem argumentao, ou, melhor diferena ontolgica e permitindo, portanto, a abertura de clareiras que permitam
dizendo, onde a argumentao chega sempre tarde.42 desvelar aquilo que est escondido, em suma, que permitam o desvelamento do
Da se compreende, ademais, a crtica lanada contra as diversas teorias da verdadeiro ser do Direito, em cada caso.
argumentao jurdica, que, de um modo geral no conseguem realizar que fun- Assim, parece claro que o art. 3o do CPP acaba provocando um efeito devas-
damentar no um problema de metodologia ou de procedimento argumentativo, tador para o progresso do pensamento jurdico crtico em processo penal, na
mas, sim, um modo de ser, e acabam confundindo, portanto, o processo de com- exata medida em que refora, para os espritos menos atentos, o discurso jurdi-
preenso cm a fundamentao das regras do discurso. Nessa linha, por exemplo, co oficial, segundo o qual o jurista, e principalmente o juiz, algum que paira
estariam o pensamento de autores como PERELMAN, HABERMAS E ALEXY. inclume por sobre a vida social, alheio a seus interesses e imune a suas paixes,
Como j antecipado no pargrafo anterior, contudo, isso no significa descartar nico ser capaz, portanto, de revelar os segredos do orculo jurdico e traduzir,
totalmente o papel da argumentao, mas coloc-la no seu devido lugar. Assim de forma imparcial, qual seja a boa, perfeita e agradvel vontade da lei.
que, razovel afirmar que uma teoria da argumentao jurdica pode ser vli-
da somente naquilo que ela pode servir de auxlio na justificao/explicitao do 3.3. A Inflao Legislativa, Expanso do Direito (e do Processo)
nvel de racionalidade compreensiva (estruturante do sentido, o como hermenu- penal e Direito (e Processo) Penal do Inimigo: Causas,
tico) que desde sempre j operou no processo interpretativo (...) Aqui se insere a
Conseqncias e Riscos
importncia dos argumentos baseados em juzos de proporcionalidade e razoabi-
lidade e de proporcionalidade, que so condies de possibilidade de qualquer
Por fim, um estudo sobre as fontes legislativas do Direito Processual Penal
interpretao e, portanto, deciso judicial. Esse, alis, seria uma espcie de ter-
no estaria completo sem um registro acerca do conflito permanentemente tra-
reno partilhado entre a hermenutica e a retrica, isto , o trreo dos argumen-
vado, no Brasil, entre as normas infraconstitucionais (o prprio CPP e leis extra-
tos persuasivos, e no logicamente concludentes.
vagantes) e os princpios e garantias estabelecidos na Constituio Federal de
Some-se a isso que, ao entender a hermenutica num sentido normativo,
1988, temtica essa quase sempre ignorada quando se discute sobre eficcia ou
isto , como mtodo de interpretao, as teorias do discurso acabam por ignorar
aplicao ou interpretao da norma processual penal.
seu carter eminentemente prtico, pelo menos conforme o paradigma da lingua-
Assim que, se traarmos uma linha evolutiva da produo legislativa pro-
gem, que, no pensamento de GADAMER, acaba incorporando algo do pensamen-
cessual penal no Brasil nos ltimos 60 anos, constataremos a existncia de uma
to aristotlico, mais especificamente, sua noo de filosofia prtica, que, depura-
espcie de parbola que se desloca entre dois pontos radicalmente autoritrios,
da de suas razes inegavelmente metafsicas, e devidamente recepcionada pela
com um breve intervalo liberal e garantidor no meio do caminho.
Tomando como ponto de referncia inicial a promulgao do prprio CPP, o
42 Jurisdio Constitucional...,p. 252. que se percebe que o nosso cdigo de ritos, como se sabe, foi praticamente

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copiado do Cdigo Rocco, elaborado por encomenda para o governo fascista da Uma caracterstica terrvel desse processo de expanso, ademais, consiste
Itlia poca, ou seja, ele fascista com certido de batismo. na sua seletividade que j no nem ao menos disfarada, mas cinicamente decla-
Com o advento da Constituio Federal de 1988, demos um passo gigantes- rada. Referimo-nos tendncia de construo de um direito (e um processo) penal
co no sentido de criar um sistema de processo penal racional e realmente funda- de duas velocidades, bastante brando e limitado por garantias para uns, e extre-
do nos Direitos Humanos, com a consagrao de princpios que at ento no se mamente violento para outros, tudo isso sob o argumento de uma maior eficincia
encontravam positivados, pelo menos nesse nvel. no combate chamada macro-criminalidade, ou criminalidade organizada.
Ocorre, contudo, que desde ento assistimos a um formidvel retrocesso, Como bem adverte PORTILHA, o que espanta no propriamente o surgi-
com a produo de leis de contedo radicalmente autoritrio, como nica respos- mento de uma legislao com essas caractersticas, mas la aparicin de un sus-
ta que o Estado brasileiro consegue dar ao que a imprensa sensacionalista fre- tento doctrinal que apoya no solo reconoce la necesidad de un Derecho garan-
qentemente chama de nveis insuportveis de violncia, num movimento muito tstico para personas y outro, sin los clsicos derechos, para las no personas.45
bem chamado por alguns autores como processo penal de emergncia.43 Vejam- Trata-se do chamado Direito Penal do inimigo, defendido por autores como
se, por exemplo, os seguintes diplomas legais: Lei no 8.072/90 (crimes hedion- JAKOBS e LESCH, para quem solo cuando el individuo acepta el orden social cons-
dos); Lei no 9.034/95 (organizaes criminosas); Lei no 9.503/97 (Cdigo de titudo adquiere el status de persona; por el contrario, de no aceptarlo, se convier-
Trnsito); Lei no 9.613/ (lavagem de dinheiro); e muitas outras que sero oportu- te en una criatura animal y, en consecuencia, el Ordenamiento carece de razones
namente expostas crtica durante o nosso trabalho. para defender sus intereses.46
A conseqncia um emaranhado de normas jurdicas que vo se atrope- No preciso mais que dois neurnios, contudo, para ver o absurdo de um
lando e criando, por um lado, um verdadeiro inferno para o operador do Direito raciocnio como esse. A final, como assinala MUOZ CONDE, em um Estado de
que deseja um mnimo de sistematizao e, por outro lado, um doce paraso para Derecho democrtico y respetuoso com la dignidad Del ser humano ni el enemigo
o mercado editorial de notas e comentrios a essa babel legislativa. ni nadie puede nunca ser definido como no persona.47
O pior, todavia, que o resultado, do ponto de vista poltico-criminal, preciso, contudo, rechaar essa insanidade de Direito (e processo) penal do
nenhum. Muito pelo contrrio, o recrudescimento da violncia penal, e o perma- inimigo no apenas a partir do prprio contedo delirante dos seus postulados,
nente ataque aos direitos e garantias fundamentais, at aqui, s foi capaz de pro- mas denunciado, tambm, o seu compromisso ideolgico, como sugere VILAR,
duzir mais e mais violncia. com esta ola de mundializacin masificada que nos deglute y que no nos engae-
O fenmeno ao qual nos referimos, note-se bem, no exclusividade do mos cada vez va consolidando mayores diferenciais entre los ricos y los pobres, y
Brasil, mas parece mesmo estar presente em todo o mundo ocidental civilizado com ello mayores miserias y maiores riquezas, que provoca um estado de tales desi-
contemporneo. Veja-se, por exemplo, o diagnstico feito por SILVA SANCHEZ, gualdades que, por descontento y por desesperacin, favorece el aumento de la cri-
segundo quem no es nada difcil constatar la existencia de una tendncia clara- minalidad y, a partir de ah, el endurecimiento de las polticas criminales.48
mente dominante en la legislacin de todos los pases hacia la introduccin de nue- Nessa linha de pensamento, alis, registre-se o diagnstico que faz a men-
vos tipos penales as como a una agravacin de los ya existentes, que cabe encla- cionada autora sobre o prprio atentado de 11 de setembro de 2001, que embora
seja tido como uma espcie de condicionante da afirmao de um Direito penal
var em el marco general de la restriccin, o la reinterpretacin de las garantas cl-
do inimigo, teria sido, na verdade, apenas a desculpa perfeita para juridicizar o
sicas del Derecho penal substaitivo y del Derecho procesal penal. Creacin de nue-
quadro de excluso e violncia que j estava estabelecido no plano poltico e eco-
vos bienes jurdico-penales, ampliacin de los espacios de riesgo jurdico penal-
nmico.
mente relevantes, flexibilizacin de las reglas de imputacin y relativizacin de los
Segundo o extraordinrio texto da professora de Valncia, que fazemos
principios poltico-criminales de garanta no seran sino aspectos de esta tenden-
questo de transcrever, Se ha escrito sobre los atentados Del 11 de septiembre por
cia general, a la que cabe referirse con el trmino expansin.44
periodistas, socilogos, historiadores, escritores, polticos, economistas, arabistas,
y por um largo etectera de especialistas que, desde su proyeccin profesional, han
tratado de dar respuestas al acto terrorista acontecido. Y, a pesar de todo, muchas
43 Como ensina Fauzi Hassan Choukr, emergncia vai significar aquilo que foge aos padres tradi-
cionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogao dos cuestiones no han encontrado uma repuesta fundada. Lo que es inegable es que se
cnones culturais empregados na normalidade... A caracterizao da presena do subsistema se
d com a mitigao, direta ou indireta, de garantias fundamentais estabelecidas no pacto de
civilidade, nesta devendo ser entendida no apenas o texto interno constitucional mas, igual- 45 Apud VILAR, Silvia Barona. Seguridad, celeridad y justicia penal, p 29
mente, os textos supranacionais que versem sobre a matria (CHOUKR, Fauzi Hassan. Direito 46 Apud VILAR, Silvia Barona. Seguridad, celeridad y justicia penal, p 32.
penal de emergncia, p. 131) . 47 MUOZ CONDE, f.. Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, p. 75.
44 SANCHEZ, Jess-Mara Silva. La expansin del derecho penal, p. 4-5. 48 VILAR, Silvia Barona. Seguridad, celeridad y justicia penal, p 73.

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ha abierto un frente nuevo, quizs de pensamiento, quizs de asuncin de polti- 4. Princpios do Direito Processual Penal
cas involucionistas, quizs de excusas para defender y asumir posiciones reaccio-
narias, que rompen esa idea romntica que se haba ido gestando a lo largo del
Siglo XX y que no nos egaemos estaba ya sendo maquillada por los movimien- Nos tpicos precedentes, fizemos uma rpida abordagem sobre os princi-
tos globalizadores y las consecuencias perveras que los mismos arrastan.49 pais problemas do Direito Processual Penal enquanto sistema normativo, isto ,
Em suma, o que parece claro, nesse sombrio incio de Sculo XXI, que a como uma rea especfica do ordenamento jurdico, e enquanto sistema terico,
mesma lgica da seletividade dos sistemas penais de cada pas se reproduz ou seja, como ferramenta tecnolgica que permite ao jurista operar com os ele-
no cenrio do mundo globalizado. No plano interno, na medida em que se des- mentos do sistema normativo. chegada a hora, portanto, de estudar analitica-
montam as estruturas do Estado-Providncia, aumentam-se gradativamente mente aqueles elementos que, como veremos, constituem, a um s tempo, os fun-
os nveis da violncia do sistema penal, como uma espcie de compensao damentos desses dois sistemas, ou seja, os princpios do Direito Processual Penal.
que garante a manuteno da estabilidade social e da dominao de uma clas- Antes, porm, de enumerar e iniciar o estudo detalhado de cada um desses
se de pessoas sobre outras, sempre atravs do fomento cultura do medo, e princpios do processo penal importa, segundo pensamos, fazer alguma reflexo
da criao de inimigos pblicos, como o traficante, o de menor, etc. No plano sobre o que sejam eles, coisa que, curiosamente, no tem sido muito explorada
externo, o empobrecimento dos pases perifricos empurra populaes intei- pela doutrina. Ao contrrio, e talvez por isso, percebemos uma divergncia muito
ras que, na luta pela sobrevivncia, abandonam sua terra e migram para os grande na prpria forma de tratamento dispensado matria. Assim, fala-se em
pases centrais, onde sero tambm explorados e demonizados, tratados, princpios fundamentais, princpios gerais, somente princpios, que ora so prin-
enfim, como inimigos e ameaas reais aos legtimos donos da terra. Tanto num cpios do direito, ora so princpios do processo penal, isso sem falar na discre-
caso como no outro, o remdio a utilizao desse Direito penal do inimigo pncia quanto prpria enumerao deles, havendo, mesmo, quem relacione
que, na sua forma mais brutal, justifica a deteno ilegal de pessoas, sem pro- mais de uma dezena.51
cesso, sem defesa, sem nada, tudo isso graas a umas armas qumicas que Importa, portanto, antes de tudo, chegar a algum acordo semntico em
jamais existiram. torno da prpria noo de princpio e, nessa linha de raciocnio, algumas boas
Por fim, para quem tem qualquer dvida em relao importao dessa pistas podem ser encontradas a partir dos dicionrios. Temos, assim, uma noo
cultura no dia-a-dia do nosso prprio sistema, pode ser bastante esclarecedor inicial bastante simples e abrangente de princpio como sendo o incio ou o fun-
o texto do hino que comumente entoado nas atividades de treinamento dos damento de algum processo.52
membros do chamado BOPE (Batalho de Operaes Especiais), a elite da Assim, fica muito fcil compreender porque o jurista, que concebe o Direito
polcia carioca, que diz mais ou menos o seguinte: Homem de preto,qual a sua como cincia e como conjunto de normas, freqentemente lana mo dos princ-
misso? invadir favela deixar corpo no cho. Voc sabe quem eu sou? Sou o pios como balizas gerais do saber jurdico, de um lado, e como uma espcie de
maldito co de guerra. Sou treinado para matar, mesmo que custe minha vida, a mecanismo de auto-integrao (suprimento de lacunas) do prprio ordenamento
misso ser cumprida, seja ela onde for -espalhando a violncia, a morte e o ter- jurdico, de outro... Em qualquer caso, contudo, fica clara a idia de sistema que,
ror. Sou aquele combatente, que tem o rosto mascarado, uma tarja negra e ama- como tal, supe uma cadeia de elementos hierarquicamente escalonados e har-
rela, que ostento em meus braos me faz ser incomum: um mensageiro da morte. mnicos entre si.
Posso provar que sou um forte, isso se voc viver. Eu sou... heri da nao. Os princpios, portanto, seriam justamente os elementos postos no nvel
Alegria, alegria, sinto no meu corao, pois j raiou um novo dia, j vou cumprir mais elevado do sistema terico e, de igual modo, no prprio ordenamento jur-
minha misso. Vou me infiltrar numa favela com meu fuzul na mo, vou comba- dico, quase sempre na forma de clusulas ptreas do texto constitucional.53
ter o inimigo, provocar destruio. Se perguntas de onde venho e qual minha dentro desses limites, portanto, que pretendemos falar de princpios, ou
misso: trago a morte e o desespero, e a total destruio. Sangue frio em minha seja, como elementos fundantes do Direito Processual Penal como cincia, mas
veias, congelou meu corao, ns no temos sentimentos, nem tampouco com- tambm normas contidas expressamente, ou pelo menos implicitamente, no
paixo, ns amamos os cursados e odiamos ps-de-co. Comandos, comandos, e texto da Constituio Federal de 1988. Veja-se, todavia, que pretendemos explo-
o que mais vocs so? Somos apenas malditos ces de guerra, somos apenas sel- rar somente aqueles princpios tidos como mais importantes para uma com-
vagens ces de guerra. (cursados so os membros do BOPE, ps-de-co so os preenso preliminar do que seja o Direito Processual Penal, deixando os demais
policiais militares convencionais).50

51 Vide, por todos, TOURINHO FILHO, Manual, pp. 12-18.


49 Apud VILAR, Silvia Barona. Seguridad, celeridad y justicia penal, p 76. 52 ABBAGNANO, Nicola, Dicionrio de Filosofia, p. 792.
50 SOARES, BATISTA e PIMENTEL. A elite da tropa, pp. 8-10 53 Nesse sentido, BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, pp. 243-244.

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para momento oportuno, quando estivermos estudando as matrias especficas Direito, pelo pensamento jurdico ilustrado, na forma de uma intrincada rede de
sobre as quais eles incidem. Por fim, cumpre esclarecer que preferimos falar ape- garantias postas para a proteo do cidado contra o arbtrio punitivo.
nas de princpios (ao invs de princpios gerais ou fundamentais), pois na prpria Note-se, ademais, que uma pesquisa dessa natureza, para o mestre, impli-
expresso, conforme colhemos dos dicionrios, j est embutida a idia de fun- ca investigar, antes de tudo, a questo da justificao tico-poltica do prprio
damento, de algo que est no vrtice de um determinado sistema e, justamente Direito Penal, que acaba por confundir-se com a questo de sua fundamentao
por isso, institui uma disciplina geral a ser observada. racional, alcanada, esta ltima, por tcnicas especficas de limitao e legitima-
o legal.
4.1. O Sistema Garantista54 de Processo Penal como Modelo Assim, se realmente nos anima a necessidade de resistir idia de uma
ps-modernidade conformista, pessimista, em que a opresso seja inevitvel, se
realmente nos anima a utopia de construir uma sociedade menos desigual e um
No tpico 1, sobre o Direito Processual Penal como ramo especfico do
sistema penal menos desumano, ento parece que o melhor caminho seria
conhecimento, sustentamos a necessidade de enxergar o saber jurdico, pelo
mesmo tentar resgatar a experincia singular do direito penal da ilustrao,
menos em termos de direito e processo penal, como um saber dogmtico (que
como manifestao concreta de um momento da histria em que foi possvel virar
precisa partir de premissas j definidas, e chegar, necessariamente, a alguma
o jogo, ou seja, em que foi erguida a bandeira da dignidade da pessoa humana,
concluso) sem dvida, mas que, muito antes de garantir a decidibilidade dos
acima de tudo, para legitimar uma modificao real ocorrida nas relaes de
conflitos para manter a estabilidade social, deve estar orientado conforme um poder na sociedade.
projeto mais abrangente de emancipao do homem. Lembra FERRAJOLI que foi justamente atravs da crtica dos sistemas penais
Vimos, outrossim, como as contribuies da criminologia crtica acabam por e processuais do Ancien Rgime, durante os sculos XVII e XVIII, que se foram
denunciar a seletividade do sistema penal, problematizando a prpria legitimi- construindo os valores da cultura jurdica moderna em geral, como o respeito
dade de suas intervenes e reclamando a sua radical democratizao, sobretu- pessoa humana, a liberdade, o nexo entre liberdade e legalidade, os limites ati-
do atravs de uma atitude de defesa intransigente do prprio Direito Penal (e do vidade do Estado frente aos cidados, a separao entre direito e moral, etc.
Direito Processual Penal) frente s constantes investidas contra as garantias Essa unio entre direito penal e filosofia poltica reformadora, todavia,
penais e processuais penais consagradas no mbito da maioria das rompida na segunda metade do sculo XIX, quando, consolidado o poder da bur-
Constituies do mundo ocidental e em muitos tratados e convenes internacio- guesia, e instalado o Estado liberal, foi-se afirmando uma concepo conserva-
nais sobre direitos humanos. dora e autoritria do direito penal como tcnica de controle social, que trouxe,
O que significa, todavia, essa atitude de defesa do Direito Penal e Processual paulatinamente, uma perigosssima relativizao dos postulados construdos no
Penal? Em outros termos, qual o Direito Penal que deve ser necessariamente sculo anterior.
defendido? O que se pode efetivamente chamar de Direito Penal na crise paradig- Os limites impostos ao nosso trabalho lamentavelmente no permitem uma
mtica em curso? Segundo pensamos, um estudo sinttico do pensamento de sntese mais detalhada do magnfico pensamento de FERRAJOLI, mas no pode-
LUIGI FERRAJOLI, expresso em seu Direito e razo,55 pode muito bem trazer algu- mos deixar de referir a sua extraordinria contribuio no que se refere a essa
ma luz sobre questes como essas. reviso terica do sistema ilustrado de direito e processo penal, a partir da crti-
Como j se antecipa na introduo de sua obra,56 o projeto de FERRAJOLI ca dos seus fundamentos axiolgicos e epistemolgicos, que termina por sugerir
contribuir para a reflexo sobre o que chama de crise de legitimidade que aflige o resgate mais abrangente possvel das garantias individuais, a quem caberia,
os sistemas penais da atualidade quanto a seus fundamentos filosficos, jurdi- ainda, e nos dias atuais com muito mais razo, proteger o indivduo (e com isso
cos e polticos, construdos, todos eles, com o nascimento do moderno Estado de a dignidade da pessoa humana) contra o arbtrio punitivo do Estado, fornecendo,
assim, as bases para a construo dos princpios fundantes, tanto do Direito
Penal, quanto do Direito Processual Penal.57
54 O termo garantismo denuncia uma concepo de direito e processo penal em que as garantias
individuais assumem importncia vital. Rigorosamente, as clssicas garantias so tambm
direitos, embora muitas vezes se saliente nelas o carter instrumental de proteo aos direitos. 57 O modelo garantista de direito e processo penal, no pensamento de FERRAJOLI, est represen-
As garantias traduziam-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo tado por um sistema de axiomas, obra do pensamento jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII
dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade. (embora esteja hoje positivado, e consagrado, nas cartas constitucionais da maioria das naes
CANOTILHO, J. J. Direito constitucional e teoria da constituio, p. 362. ocidentais, inclusive na Constituio Federal do Brasil, de 1988) composto, esquematicamente,
55 FERRAJOLI, L. Direito e razo: teoria do garantismo penal. da forma seguinte: 1) Nulla poena sine crimin (princpio da retributividade); 2) Nullum crimen sine
56 Edio espanhola: Derecho y razn: teoria del garantismo pena, 3a ed. Editorial Trotta: Madrid, lege (princpio da estrita legalidade); 3) Nulla lex (poenalis) sine necessitate (princpio da econo-
1998. mia do direito penal); 4) Nulla necessitas sine injuria (princpio da lesividade); 5) Nulla injuria sine

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Assim, e em total harmonia com a teoria geral do direito, os princpios cons- Assim, embora no estejamos ainda no terreno estrito do processo penal,
titucionais so, acima de tudo, normas jurdicas positivadas que instituem garan- no h como deixar de referir alguns princpios constitucionais que se refletem
tias, isto , direitos criados como condio de efetividade de outros direitos. Tais necessariamente sobre ele, ora repercutindo diretamente sobre os seus institu-
garantias, por fim, constituem a estrutura bsica de um sistema integrado de tos, ora aparecendo como supostos lgicos de outros princpios estritamente pro-
Direito e Processo Penal, como que FERRAJOLI, envolvendo, ainda, segundo pen- cessuais.
samos (e sustentamos no tpico I), a parte sancionadora do Direito da Criana e No ponto mais alto da pirmide, assim, estaria o princpio da proteo dig-
do Adolescente. nidade da pessoa humana que, no por acaso, faz parte das preocupaes no
Quais seriam, porm, essas garantias? De que maneira exatamente elas apenas de constitucionalistas, mas, tambm, dos espritos mais lcidos das cin-
cumpririam essa funo? o que veremos em seguida. cias penais em atividade no Brasil. Veja-se, no particular, a lio de CERVINI e
TAVARES, para quem, muito mais que uma mera figura de retrica, a dignidade da
4.2. O Sistema de Direito Processual Penal e o Sistema Jurdico- pessoa humana, positivada expressamente no art. 1o, III, da CF, seria mesmo um
Constitucional dos fundamentos sem os quais no se pode falar de Estado democrtico.
que, segundo os mestres, a proteo da dignidade de todo homem na
ordem jurdica:
Vimos em tpicos anteriores que, seja como ramo do saber jurdico, ou como
No deve derivar exclusivamente da circunstncia de se lhe atribuir a quali-
parte do ordenamento jurdico, o Direito visto pelo jurista sempre como um sis-
dade de sujeito de direitos positivados, seno de que constitui ele a condio de
tema. Da a necessidade, segundo pensamos, de estar sempre procurando esta-
existncia e de validade dessa mesma ordem jurdica. Essa condio est assenta-
belecer as conexes de ordem lgica, atravs do raciocnio dedutivo, e de ordem
da, na verdade, num dado normativo, de contedo antropolgico, qual seja, de
formal, a partir da demonstrao da cadeia de produo normativa desde a raiz extrair o preceito da dignidade da pessoa humana de um processo de atribuio,
constitucional. E a no se cogita apenas de normas inscritas no prprio texto de no qual o ser humano, em qualquer circunstncia, se veja qualificado como indiv-
1988, mas tambm aquelas oriundas de pactos e tratados internacionais, por duo dotado de liberdade (grifamos) e conscincia crtica de si mesmo, o qual cria
expressa determinao do art. 5o, 2o e 3o, da CF, verbis: e influi no seu meio como personalidade social e responsvel.59
Por fim, convm chamar ateno para o princpio da dignidade da pessoa
Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer nature- humana, consagrado genericamente no art. 1., III, da CF/88, e desdobrado, sem
za, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a invio- dvida alguma, nos incisos III e XLIX do art. 5., da CF/88, que rezam:
labilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e proprie-
dade, nos termos seguintes: III ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano
... ou degradante;
2o Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos trata- moral;
dos internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
3o Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que Quem conhece minimamente o sistema carcerrio do pas tem idia do cni-
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por co e absurdo descompasso que existe, no caso, entre norma e realidade. Os lti-
trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emen- mos nmeros oficiais do Brasil do conta de uma populao carcerria de 376 mil
das constitucionais.58 pessoas, espremidas em cerca de 250 mil vagas, em condies absolutamente
precrias, expostas a toda sorte de riscos e doenas. Basta lembrar, no particu-
lar, outros nmeros oficiais que do conta de 303 rebelies no ano de 2003, com
actione (princpio da exterioridade da ao); 6) Nulla actio sine culpa (princpio da culpabilidade, mais de 300 mortos, ao todo.
ou da responsabilidade pessoal); 7) Nulla culpa sine iudicio (princpio da estrita jurisdicionalida- O segundo princpio, como j se percebe pela leitura da passagem que gri-
de); 8) Nullum iudicium sine accusatione (princpio acusatrio, ou da separao entre acusao e
famos, seria o princpio da liberdade,60 sem dvida alguma uma das maiores
juiz); 9) Nulla accusatio sine porbatione (princpio do nus da prova para a acusao); 10) Nulla
probatio sine defensione (princpio do contraditrio).
58 O 3o, introduzido com a Emenda no 45 de 2004, sepultou de vez a polmica sobre a posio hie-
rrquica que devem ocupar as normas oriundas de pactos e tratados internacionais sobre direi- 59 CERVINI, Raul; TAVARES, Juarez. Princpios de Cooperao Penal, p. 181.
tos e garantias fundamentais, estabelecendo um critrio que leva em conta o nmero de votos 60 A filosofia existencialista de SARTRE pe a noo de liberdade, inclusive, no apenas como um
obtidos para a aprovao do texto do documento internacional. atributo, mas como elemento central da subjetividade humana, e como condio, mesmo, para

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

expresses da dignidade da pessoa humana, e por isso mesmo consagrada no O que se persegue, todavia, um conceito de igualdade que procure equilibrar
caput do art. 5o da CF que, como sabemos, inaugura o captulo dos direitos e as desigualdades substanciais.
garantias fundamentais. Este conceito de isonomia, alis, remete-nos imediatamente ao chamado
A proteo jurdica da liberdade, a toda evidncia, acaba por refletir-se em princpio da proporcionalidade, largamente aceito e compreendido pela doutrina
diversas reas do Direito, mas, sem dvida alguma, no campo do Direito e do constitucionalista como sendo uma espcie de regra fundamental a ser observa-
Processo Penal onde ela aparece com mais evidncia. Alis, a partir dela, como da pelos que exercem o poder, exigindo uma relao adequada entre um ou
j dissemos,61 que encontraremos critrios razoveis de distino entre proces- vrios fins determinados e os meios com que so perseguidos.
so penal e processo no-penal, e a exigncia, para o primeiro, de uma disciplina Segundo BONAVIDES, citando MULLER:62
jurdica especfica, e uma base principiolgica prpria. s a partir da proteo
liberdade, por exemplo, que podemos conceber a construo do princpio do Nesta ltima acepo... h violao do princpio da proporcionalidade,
estado ou presuno de inocncia (que estudaremos adiante), inscrito no art. 5o, com ocorrncia de arbtrio, toda vez que os meios destinados a realizar um
LVII, da CF, com todas as suas repercusses. fim no so por si mesmo apropriados e/ou quando a desproporo entre
O princpio com o qual estamos tratando, alis, deve ser visto, como ponto meios e fins particularmente evidente. 63
de referncia para qualquer reflexo sobre os limites e as relaes que podem ser
travadas entre a nossa disciplina e outros ramos especficos do Direito. que, Registre-se, ademais, que o princpio da proporcionalidade encontra-se
como j deixamos antever nos tpicos anteriores, ningum nega que o Direito indubitavelmente positivado no nosso direito constitucional, visto que,
Processual Penal mantm, seja como sistema normativo, seja como sistema te-
rico, relaes necessrias com o Direito Penal, o Direito Administrativo, o Direito Embora no haja sido ainda formulado como norma jurdica global,
Civil, etc. Isso, alis, no nenhuma novidade, e j tem sido registrado de forma flui do esprito que anima em toda a sua extenso e profundidade o 2o do
mais ou menos corriqueira na literatura especializada. O que nos parece imperio- art. 5o, o qual abrange a parte no escrita ou no expressa dos direitos e
so reafirmar, contudo, que essas relaes s se tornam realmente claras quan-
do compreendemos que a proteo jurdica liberdade, da forma como est reco- garantias da constituio(...)64
nhecida no texto constitucional, deve funcionar, na verdade, como centro articu-
lador de um subsistema mais abrangente, compreendendo o Direito Penal, o Finalmente, no preciso muito esforo para vislumbrar as inmeras possi-
Direito Processual Penal e o Direito da Criana e do Adolescente, na parte em que bilidades de aplicao concreta do princpio em Direito e processo penal; primei-
prev a aplicao (e o respectivo procedimento) das medidas scio-educativas. ro, como ferramenta hermenutica do texto constitucional,65 ajudando a superar
Para os limites dessa obra, contudo, pretendemos explorar apenas as reper- eventuais contradies entre normas da prpria Constituio Federal, mas, sobre-
cusses do princpio da liberdade para Direito Processual Penal, especificamen- tudo, como referencial importantssimo para o controle de constitucionalidade da
te, o que j no pouca coisa, eis que, segundo penamos, parece que ainda no recente produo legislativa na rea, francamente orientada na direo da exacer-
foram, foram totalmente mapeadas no nvel da doutrina, e muito menos reconhe- bao da punio e abrindo mo, quase sempre, de parmetros mnimos de razoa-
cidas no nvel da jurisprudncia. Alis, conforme veremos por diversas vezes bilidade, como veremos, alis, em vrias passagens do nosso trabalho.
daqui por diante, somente quando percebemos a importncia do princpio da
proteo liberdade para o Direito Processual Penal que estamos realmente 4.3. Princpio do Estado de Inocncia
aptos a interpretar corretamente os seus textos, compreender os seus conceitos
e manusear bem o seu instrumental tcnico. No tpico anterior trabalhamos com princpios (e garantias) constitucionais
No poderamos deixar de referir, ainda, o princpio da igualdade, ou isono- gerais, isto , aplicveis em todos os ramos do Direito. Doravante, contudo,
mia, que, embora tambm no seja um princpio estritamente processual, reper- importa estudar os mais importantes princpios com importncia especfica para
cute no processo penal, exigindo, por exemplo, tratamento isonmico s partes. o processo penal, tentando estabelecer a necessria relao entre uns e outros.

que seja possvel falar em conscincia. A conscincia, para o filsofo francs, precisa ser com- 62 MULLER, Pierre, Zeitschrift frRecht, Band 97, 1978, Basel, p. 531, apud BONAVIDES, Paulo, op.
preendida no mais como aquele compartimento, aquele quarto escuro onde nos protegemos do cit. Identificar obra de Muller, em nota do texto de Bonavides.
ambiente exterior, mas como movimento permanente em direo ao mundo, o que exige, neces- 63 BONAVIDES, op. cit., p. 357. Na mesma linha, CANOTILHO. Op. cit., pp. 262-261.
sariamente, a liberdade. Para ele, paradoxalmente, o homem est condenado a ser livre (SAR- 64 BONAVIDES, 396.
TRE, Jean Paul. O ser e o nada. Passim). 65 Nesse sentido, tambm, a lio de Luis Roberto BARROSO (BARROSO, Luis Roberto. Interpre-
61 Ver tpico 1 deste captulo. tao e aplicao da constituio, pp. 147 e segs.) .

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Dentre estes, surge como mais importante, sem dvida, o chamado princ- principalmente no que se refere disciplina jurdica da prova (j que, at o trn-
pio da presuno ou estado de inocncia,66 ou, ainda, da no-culpabilidade, posi- sito em julgado da sentena condenatria, a verdade corresponde inocncia do
tivado, como se sabe, no art. 5o, LVII, da CF, que reza: acusado)69 e sobre o sistema de prises processuais (j que, at ser definitiva-
mente declarado culpado, o acusado deve ser tratado como inocente).
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de Dessa regra de natureza eminentemente epistemolgica, decorre a atribui-
sentena penal condenatria; o do nus da prova acusao. Quem verdadeiramente inocente no precisa
provar aquilo que j verdadeiro. E da deriva, ademais, o chamado princpio do
De igual modo, veja-se a letra do art. 8o, no 2, da Conveno Americana sobre in dubio pro reo, ou princpio do favor rei, conforme o qual, no conflito entre pro-
Direitos Humanos,67 ou Pacto de San Jos da Costa Rica, assinado pelo Brasil, e vas, umas sinalizando em favor da tese acusatria, outras surgindo em seu des-
vigente por fora do Dec. 678/92: favor, deve o juiz consider-la como no provada. Isso significa, inclusive, que o
art. 156, do CPP, ao atribuir s partes o nus da prova das alegaes que fizerem,
Art. 8o Garantias Judiciais s foi parcialmente recepcionado pela CF, j que, a rigor, a defesa no precisa pro-
... var coisa alguma.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua ino- De igual modo, decorre do princpio sob anlise a total vedao s chama-
cncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa (...). das provas legais70 para a acusao. Ou seja, a pena deve ser decorrncia do fato
delituoso provado, e no de um fato probatrio. Isso equivale a dizer que, no pro-
Inicialmente, veja-se que, como j dito no tpico anterior, o princpio com o cesso criminal, nenhuma prova deve ser considerada aprioristicamente suficien-
qual vimos trabalhando no pode ser bem compreendido seno como consect- te para a condenao.
rio lgico do princpio da liberdade e garantia da sua efetividade. No particular, Note-se, porm, que, embora o Cdigo de Processo Penal ptrio, no que se
refere aos critrios de apreciao da prova, tenha se inclinado, aparentemente,
alis, veja-se a preciosa lio de BINDER:
pelo sistema do livre convencimento,71 conserva ainda muitos resqucios do sis-
tema das provas legais. Basta, por exemplo, que se tenha ateno para as restri-
Construir com certeza a culpabilidade significa destruir, sem deixar
es quanto prova no que se refere ao estado das pessoas (art. 155 do CPP).
dvidas, a situao fundamental de liberdade da pessoa acusada. Se no
Note-se, ademais, que dentro do prprio Cdigo Penal (embora no seja, evi-
houver este grau de certeza, no se poder chegar deciso, da culpabilida-
dentemente, um diploma processual) observam-se algumas distores que, a
de... a situao bsica de liberdade deve ser destruda mediante uma certe-
nosso ver, representam um retorno, por via transversa, ao sistema das provas
za, caso contrrio permanece o status bsico de liberdade.68
legais. Veja-se, por exemplo, a norma do art. 224 do CP que, em ltima anlise,
permite que se presuma provada a violncia que constitui elemento do estupro
Por outro lado, parece claro que o princpio, sobretudo depois do texto da (art. 213 do CPP) com a simples apresentao de uma certido de nascimento
CADH, no pode ser visto simplesmente como uma no-presuno de culpa, dando conta de que a vtima era, poca do fato, menor de 14 anos de idade, com
como se fosse possvel, em face de uma acusao criminal, haver uma terceira
categoria de pessoas, dos que no so culpados nem inocentes.
A elevao do princpio ao status de norma constitucional, sem dvida, traz 69 A elevao da presuno de inocncia ao status de norma constitucional, como se sabe, revogou
repercusses para diversos institutos do nosso Direito Processual Penal, mas o art. 393, II, do CPP, que determinava o lanamento do nome do acusado no rol dos culpados
como efeito da sentena condenatria, muito embora haja, ainda, alguma divergncia quanto aos
crimes classificados como hediondos, a priso por fora de sentena condenatria ou pronncia,
e o eventual efeito suspensivo dos recursos especial e extraordinrio; no particular, merece regis-
66 A respeito de tal princpio, lembra OLIVEIRA que o mesmo impe ao Estado a observncia de tro a posio de JARDIM, A. S. (de quem ousamos divergir), ao sustentar que a priso em
duas regras especficas em relao ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o ru, em decorrncia de sentena condenatria no parte de uma presuno de condenao, mas decor-
nenhum momento do iter persecutrio, pode sofrer restries pessoais fundadas exclusivamente re dos efeitos de uma sentena penal, que tem como demonstrado que o ru praticou a infrao
na possibilidade de condenao, e a outra, de fundo probatrio, a estabelecer que todos os nus que lhe foi imputada na denncia ou queixa. Em torno do devido processo legal. Direito
da prova relativa existncia do fato e sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acu- Processual Penal, estudos e pareceres, p. 291.
sao. In ob. cit., p. 23. 70 Prova legal ou tarifada aquela que j vem valorada pelo legislador, afastando a livre apreciao
67 No mesmo sentido, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, que estabelece em do julgador. tpica do sistema processual inquisitorial.
seu artigo XI, 1, que toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida 71 Colhe-se do texto da exposio de motivos do CPP: Todas as provas so relativas; nenhuma
inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento delas ter, ex vi legis, valor decisivo ou necessariamente maior prestgio que outra. Se certo
pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa. que o juiz fica adstrito s provas constantes dos autos, no menos certo que no fica subordi-
68 BINDER, op. cit., pp. 88-89. nado a nenhum critrio apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material.

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franca violao, assim, ao princpio da presuno de inocncia. Alis, o prprio pensar o juiz da considerao sobre a efetiva violao de um bem jurdico, e redu-
STF j decidiu, em acrdo que teve ampla repercusso na mdia, quanto natu- o da tipicidade ao seu aspecto meramente formal. No plano processual, seria o
reza relativa (sujeita a contraprova) da presuno legal,72 pelo menos no que se mesmo que retornar, embora de uma forma mais sofisticada, ao sistema das pro-
refere ao conhecimento do suposto autor do fato de que se tratava de menor de vas taxadas, violando-se, portanto, o princpio da presuno de inocncia.
14 anos, o que no suficiente, a toda evidncia, para dar alguma racionalidade Observe-se, por fim, que nem toda exigncia legal no sentido de que estes
regra sob comento. ou aqueles fatos s possam ser considerados provados mediante certos e deter-
A soluo encontrada por alguns autores, como GOMES, vai no sentido de minados meios (o laudo cadavrico, como prova da morte, por exemplo) constitui
interpretar a regra do art. 224 no como uma regra processual sobre a prova (como violao ao princpio da presuno de inocncia, visto que funcionam exatamen-
est no texto expresso), como uma regra material sobre a prpria tipicidade dos te como obstculos ao nus de provar a tese acusatria. Isso porque, a toda evi-
delitos previstos naquele captulo, dispensando simplesmente o elemento vio- dncia, nesses casos no se cogita de violao presuno de inocncia, mas,
lncia, naqueles casos. Da resultaria, inclusive, o surgimento de uma nova figu- ao contrrio, de reforo dessa garantia.
ra de delito, a que chamam de abuso sexual, com a mesma pena do estupro, e que Alm dessas repercusses quanto ao nus da prova, o princpio do estado
restaria configurado sempre que algum mantivesse relaes sexuais com quem de inocncia atua, tambm, indiscutivelmente, sobre o regime vigente de prises
incapaz de consentir. Nessa mesma linha de pensamento, sustenta-se que o cri- processuais, isto , de todas as modalidades de priso que podem ser decreta-
trio legal encontrado pelo legislador para dizer quem pode ou no consentir no das ou efetivadas antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria,
seria compatvel com o princpio da proporcionalidade, j que, pelas regras do a saber: a) priso preventiva, do art. 311, do CPP; b) priso em flagrante, do art.
Estatuto da Criana e do Adolescente, para que possa sofrer uma medida socioe- 301 do CPP; c) priso temporria, da Lei no 7.960/89; d) priso por fora de senten-
ducativa pela prtica de um ato definido na Lei como crime, basta que o menor a condenatria recorrvel,73 do art. 303, I, do CPP; d) priso decorrente de deci-
seja adolescente, isto , tenha mais de 12 anos. Assim, se capaz para sofrer uma so de pronncia, do art. 408, 1o, do CPP; e) priso decorrente de acrdo con-
sano das previstas no ECA, deve ser considerado capaz, tambm, para consen- denatrio que, em princpio, s poderia enfrentar recurso especial ou extraordi-
tir num ato sexual. Haveria, portanto, crime de abuso sexual, sempre que algum nrio, ambos, como se sabe, sem efeito suspensivo.
mantivesse relaes com criana, ou seja, menor de 12 anos. Isso porque, se ningum pode ser considerado culpado at o trnsito em jul-
Embora merea aplausos pela engenhosidade com que construda, pensa- gado da sentena penal condenatria, ento, em princpio, tambm no pode
mos que a tese acima exposta enfrenta objees importantes. Primeiro, preci- sofrer antecipadamente os efeitos de uma eventual condenao. Esse raciocnio
so pensar se, luz do princpio da legalidade penal, seria possvel a criao de simples e claro pe em cheque, na verdade, todo o sistema de prises proces-
uma nova figura de delito (abuso sexual) atravs de uma combinao to enge- suais. Num primeiro momento poderamos cogitar, ento, que todas as modalida-
nhosa de normas legais, algumas do Cdigo penal (interpretada de forma duvi- des de priso processual foram simplesmente abolidas, o que no parece razo-
dosa), outras do Estatuto da Criana e do Adolescente. Por outro lado, toda a vel, contudo, em face da regra do art. 5o, LXI, da CF, que expressamente admite
construo terica acaba desembocando, de novo, num critrio objetivo (a vtima essa possibilidade. Em sentido diametralmente oposto, poderamos pensar como
tem que ter menos de 12 anos) que no livrar o intrprete das mesmas angs- SILVA JARDIM, para quem a norma do art. 5o, LVII, do CPP, deve incidir somente
tias que o cercam hoje, em face de algumas situaes em que a capacidade para sobre a questo do nus da prova. A opinio prevalecente, contudo, tanto na dou-
consentir evidente, embora a vtima esteja no limite da idade legal. Assim, pen- trina como na jurisprudncia, que as prises processuais no foram exatamen-
samos que, admitida que seja criao dessa nova figura de delito, o limite de 12 te abolidas, mas s podero persistir enquanto cumpram alguma funo caute-
anos deveria servir apenas como limite negativo, para dizer que, a partir daque- lar, isto , enquanto sirvam realmente para garantir o resultado til do processo
la idade, a violncia integra o tipo, e precisa ser demonstrada empiricamente. O penal de conhecimento, e desde que estejam presentes os requisitos do fumus
que no se concebe que, pelo s fato de ter a vtima menos de 14 ou de 12 anos, comissi delicti e periculum libertatis.74 O argumento, no caso, bastante simples
o acusado j esteja condenado. No plano material, isso seria o mesmo que dis-
73 STJ, Smula no 09: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucio-
nal da presuno de inocncia. A smula, todavia, deve ser entendida nos estritos limites do seu
72 Eis o extrato da deciso: ESTUPRO CONFIGURAO VIOLNCIA PRESUMIDA NATURE- texto. De fato, a priso para apelar, por si s, no ofende a garantia da presuno de inocncia. O que
ZA. O estupro pressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal, mediante violncia ou produz esse efeito a decretao da priso sem que estejam presentes as razes para a preventiva...
grave ameaa art. 213 do Cdigo Penal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14 74 A doutrina processual penal mais moderna, reclamando a construo de uma noo prpria de
anos, relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher e exsurgindo da prova dos cautelaridade para o processo penal, prefere utilizar essas expresses em detrimento das cate-
autos a aparncia, fsica e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe- gorias j conhecidas do direito processual civil, fumus boni iuris e periculum in mora. Assim, por
se a concluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, exemplo, LOPES JUNIOR, Aury. Introduo Crtica ao Processo Penal, p. 189, e DELMANTO
alnea a do Cdigo penal (STF HC 74215/MG 2a Turma, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 14.11.96). JUNIOR, Modalidades de priso processual e seu tempo de durao, pp. 66-67.

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e convincente: se a priso pode vir como resultado de um ttulo executivo penal, devido processo legal poderia ento ser considerado como proteco alargada de
ento ela pode ser antecipada quando a priso for imprescindvel para evitar que direitos fundamentais quer nas dimenses processuais, quer nas dimenses subs-
o acusado, solto, inviabilize a obteno desse ttulo executivo ou frustre, fugindo, tantivas.77
a possibilidade da execuo. De igual modo, ao refletir sobre o contedo do due process, sustenta SILVA
No momento oportuno, voltaremos a falar de cada uma das modalidades de JARDIM:
priso processual reconhecidas no Direito brasileiro, mas por ora necessrio
que se diga que, luz do que acabamos de dizer, e na esteira do princpio da pro- A clusula devido processo legal deve significar hoje mais do que sig-
porcionalidade, a priso processual deve ser sempre excepcional,75 isto , deve nificava em pocas passadas. Assim, a questo no mais pode se restringir
ser sempre a ltima opo para a preservao do resultado til do processo, pois, consagrao de um processo penal de partes, com tratamento igualitrio,
a rigor, quem vai sofrer as suas conseqncias pessoa inocente, por expressa onde o ru seja um verdadeiro sujeito de Direito e no mero objeto de inves-
determinao constitucional. tigao (...)78

4.4. Princpio do Devido Processo Legal O que significa, todavia, um processo justo ou devido?
o prprio professor carioca quem comea a responder, fazendo coro com a
O princpio do devido processo legal se encontra expressamente previsto no melhor doutrina ptria, ao afirmar que o devido processo legal est vinculado
artigo 5o, LIV, da CF de 1988, nos termos seguintes: depurao do sistema acusatrio de processo penal.79
Para compreendermos o exato sentido disso, contudo, convm estabelecer
Art. 5o ... uma breve comparao entre os diversos sistemas processuais historicamente
... conhecidos, em termos de processo penal.
LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido Assim, ainda conforme a lio de SILVA JARDIM,80 o sistema acusatrio, tal e
processo legal; qual conhecemos hoje, resulta, de uma evoluo do processo penal acusatrio
... individualista para a publicizao estrutural do processo penal moderno.
Segundo o mestre, o que marca essa concepo inicial privatstica do pro-
Veja-se, inicialmente, que da mesma maneira que o princpio do estado de cesso a existncia de uma acusao privada e de um juiz que quase apenas
espectador da luta travada entre as partes. Esse sistema teria sido substitudo,
inocncia est diretamente vinculado ao princpio da proteo liberdade, o
ao longo do tempo, e numa direo diametralmente oposta, com o surgimento do
devido processo legal parece decorrer de ambos, funcionando, inclusive, como
chamado sistema inquisitorial, na medida em que o Estado chama pra si a res-
garantia de sua efetividade. Assim, para que seja modificada a situao natural
ponsabilidade pela persecuo penal. O novo modelo, assim, tinha como princi-
de liberdade da pessoa, necessrio que seja definitivamente provada a sua
pal caracterstica dar ao juiz poderes quase absolutos, com enorme sacrifcio da
culpa, atravs de um processo judicial prvio.
sua imparcialidade, j que ele no se limitava mais a convencer-se com as pro-
Observe-se, contudo, que o princpio com o qual estamos trabalhando pode
vas produzidas pelas partes, mas partia de uma hiptese concebida aprioristica-
ser compreendido de duas maneiras diferentes. Assim, h quem entenda que
mente, para confirm-la mediante as provas. No havia, em ltima anlise, qual-
dele s se pode extrair a exigncia de que a sentena condenatria seja sempre
quer separao entre as funes de acusar e julgar, j que ficavam todas elas
precedida de um processo, e que esse processo obedea aos trmites legais pre-
concentradas nas mos de uma s pessoa.
viamente institudos. Outros, todavia, com os quais nos alinhamos, entendem o
Nem mesmo a regra das provas legais ou taxadas, em que a deciso sobre
texto constitucional como exigncia de um determinado tipo de processo (o pro-
a verdade dependia do valor aritmtico de cada tipo de prova apresentada, con-
cesso devido).76 Trata-se, assim, de uma maneira especial de enxergar o due pro-
seguiu estabelecer algum limite aos poderes do juiz. Ao contrrio, acabou por
cess of law, compatvel com a idia segundo a qual, na lio de CANOTILHO, uma
sacrificar qualquer pretenso de se chegar verdade por vias racionais.
pessoa no tem direito apenas a um processo legal, mas sobretudo a um processo
Assim, o processo evoluiu dialeticamente para o modelo atual, com a publi-
legal, justo e adequado. Nessa mesma linha, prossegue o mestre portugus, o
cizao do sistema acusatrio. Ou seja, a persecuo penal (investigao e acu-

75 Nesse sentido, DELMANTO JUNIOR, op. cit., p. 65. 77 CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da constituio, pp. 450-1.
76 Sobre o devido processo legal nesse sentido mais reduzido, alis, melhor ser trat-lo, como faz 78 SILVA JARDIM, Direito Processual Penal, p. 318.
Antnio SCARANCE FERNANDES, de garantia do procedimento tpico (SCARANCE FERNAN- 79 SILVA JARDIM, Direito Processual Penal, p. 318.
DES, Antnio. Processo penal constitucional, p. 105). 80 SILVA JARDIM, Afrnio. Direito Processual Penal, pp. 41-45.

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sao) deveria permanecer como atividade pblica, mas o juiz deveria preservar desconformidade com o princpio) de certos institutos processuais da legislao
a sua imparcialidade. A soluo que tornou isso possvel foi a criao do Minis- vigente, bem como de certas prticas dos operadores do Direito.86 87
trio Pblico,81 para figurar como uma espcie de parte artificial, na feliz expres- H, todavia, algumas implicaes da adoo do sistema acusatrio (como
so de MONTERO AROCA,82 retirando-se do juiz, assim, TODA E QUALQUER fun- contedo do devido processo legal) com as quais no possvel transigir. Veja-
o caracterstica de parte.83 se, por exemplo, o artigo 156, do CPP, que, embora atribua s partes o nus de
Finalmente, convm fazer algumas consideraes sobre aquilo que se con- provar as suas alegaes, permite ao juiz, no curso do processo da instruo, ou
vencionou chamar de sistema misto de processo penal, adotado, sob a forma de antes de proferir sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida
juizados de instruo, em alguns pases como Itlia e Espanha, e que seria uma sobre ponto relevante;88 os arts. 5o, II, 10, e 13, II, do CPP, que conferem poderes
espcie de sntese entre o sistema acusatrio e o sistema inquisitorial. Conforme persecutrios ao juiz no inqurito policial; o art. 384, caput, do CPP, que permite
consta, a caracterstica determinante desse modelo seria a existncia de duas ao juiz modificar, independentemente de aditamento, a acusao que foi lanada
fases procedimentais: uma de cunho eminentemente inquisitorial, presidida por contra o ru na denncia; o pargrafo nico do mesmo dispositivo, que autoriza
um promotor ou juiz-instrutor, escrita, sigilosa, sem possibilidade de contradit- o juiz a provocar o Ministrio Pblico para que adite a denncia, dentre outros
rio ou ampla defesa; e outra fase de feio acusatria, com publicidade, julga- casos previstos no prprio CPP e em legislao extravagante, que sero oportu-
mento oral, contraditrio e ampla defesa. namente mencionados.
Tal sistema, contudo, mesmo nos pases em que vigora, tem sido alvo de
duras crticas, basicamente porque, a depender da forma como seja conduzida a 4.5. Princpio do Contraditrio
fase inquisitorial, a situao do acusado pode restar seriamente comprometida,
de forma que de pouco serviro defesa e contraditrio na segunda fase, que fica- O princpio do contraditrio est previsto no art. 5o, LV, da CF de 1988, nos
r reduzida, assim, a uma espcie de simulacro para justificar uma condenao termos seguintes:
que foi efetivamente construda sob um modelo autoritrio.84
Devido processo legal, portanto, ser, sem dvida, um processo tpico, ou seja, Art. 5o ...
cujos trmites estejam previstos com anterioridade na lei. Mas, muito alm, deve ...
ser tambm um processo orientado conforme os cnones do chamado sistema acu- LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusa-
satrio de processo penal, ou seja, um processo composto por um juiz efetivamen- dos em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e
te imparcial e partes parciais em igualdade de condies. No dizer de PRADO, recursos a ela inerentes;
...
(...) um processo de partes, visto quer do ponto de vista esttico, por meio da
anlise das funes significativamente designadas aos trs principais sujei- Veja-se, contudo, que, conforme vimos no tpico anterior, o referido princpio
tos, quer do ponto de vista dinmico, ou seja, pela observao do modo como poderia at mesmo ser compreendido como desdobramento necessrio do devido
relacionam-se juridicamente autor, ru, seu defensor e juiz no exerccio das processo legal. Realmente, no haveria sentido falar em processo de partes, que
mencionadas funes.85 devem estar em igualdade de condies, se no lhes fosse assegurada a faculda-
de processual contraditar ou contradizer, da forma mais abrangente possvel, os
claro que uma viso alargada da garantia constitucional do devido proces- argumentos e elementos de informao trazidos ao processo pela parte adversa.
so legal, nesses termos, encontra algumas dificuldades, sobretudo porque o seu
contedo, exceo das garantias j consagradas em nvel constitucional e
infraconstitucional, restar sempre impreciso, dando azo ao aparecimento de 86 Veja-se o estudo, realizado por PRADO, G., sobre a conformidade da legislao processual pos-
zonas de incerteza no que se refere constitucionalidade (por conformidade ou terior CF de 1988 com o sistema acusatrio acolhido na CF. Op. cit., pp. 173-201.
87 Como exemplos dessas zonas de incerteza, poderamos citar: a) os debates (atualssimos), tra-
vados na doutrina e na jurisprudncia ptrias, quanto abrangncia da garantia do duplo grau
de jurisdio, em face dos julgamentos em instncia nica previstos na CF de 1988; b) as ques-
81 No Direito brasileiro, compete ao Ministrio Pblico, privativamente, o exerccio da ao penal tes relativas compatibilidade do Inqurito Policial, tal como concebido hoje, com o princpio
pblica, nos exatos termos do art. 129, I, da CF. do contraditrio (a esse respeito, veja-se o excelente trabalho de LOPES JNIOR, A.,
82 MONTERO AROCA, Juan. Princpios del Derecho Processal Penal, pp. 49-50 Investigao preliminar no processo penal, a sustentar a garantia de um contraditrio mnimo em
83 Dando notcia da criao do inqurito no Brasil, sob a presidncia da polcia. todo tipo de investigao preliminar); c) os debates sobre a constitucionalidade do art. 601,
84 Nesse sentido, ver a crtica de SILVA JARDIM (Direito Processual Penal, pp. 44-46). caput, no CPP, determinando a subida da apelao ao Tribunal, com as razes ou sem elas, em
85 PRADO, Geraldo, op. cit., p. 114. face do princpio do contraditrio.

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Contraditrio, assim, implica paridade de armas entre os litigantes, e Na verdade, parece que a preocupao bsica que inspira o princpio que
impes a existncia de mecanismos recprocos de fiscalizao e controle da atua- ningum seja condenado por falta de oportunidades reais de defesa, sobretudo
o processual da parte contrria. no processo penal, em que nem preciso falar da gravidade das conseqncias
De fato, vrios dispositivos da legislao processual penal ordinria esto de um eventual erro judicirio. Compreensvel, portanto, que o mesmo legislador
francamente de acordo com o contraditrio. Veja-se, por exemplo, as normas ordinrio tenha tido o cuidado de criar mecanismos de oposio pretenso do
que estabelecem prazos iguais89 para recursos, apresentao de razes, sus- autor muito mais eficientes do que os mecanismos de defesa previstos no Direito
tentaes orais, etc. De igual modo, registre-se a recente modificao introdu- Processual Civil. Veja-se, por exemplo, que, ao contrrio do que ocorre no cvel, a
zida pela Lei no 10.792/03 no texto do artigo 188 do CPP, permitindo que as par- confisso do acusado jamais poder ser ficta, e depois de realizada poder ainda
tes (acusador e defensor, evidentemente) formulem perguntas ao acusado no ser retratada; ademais, no dispensa o exame de outras provas, o que significa
interrogatrio. que o juiz no pode condenar somente com base nela. Tudo isso, note-se bem,
Ocorre, todavia, que vez por outra o princpio chamado a atuar para suprir o que vem dos arts. 197 a 200 do CPP.
omisses da legislao ordinria, ou at mesmo para funcionar como uma espcie importante registrar, ainda, que a atividade de defesa no processo penal,
de filtro do ordenamento contra normas que contrariem o seu sentido e devam, exatamente porque deva ser ampla, compreende aes afetas ao defensor, que
assim, ser declaradas inconstitucionais. Veja-se, por exemplo, a crtica feita por deve ter habilitao tcnica para isso, e outras exclusivas do acusado, do que
setores da doutrina regra do art. 601 do CPP, que permite a subida dos autos do resulta a distino entre defesa pessoal e defesa tcnica. Por outro lado, tem-se
recurso de apelao, ainda que qualquer das partes deixe de apresentar, no prazo tambm como certo que a defesa pode ser realizada no apenas por aes comis-
legal, a sua pea de razes ou contra-razes. que, para esses autores, se o recor- sivas, mas tambm por omisses do acusado, de onde extramos a distino
rente (autor ou ru) no apresenta suas razes, dar seguimento ao processamen- entre defesa em sentido negativo e em sentido positivo.
to do recurso implicaria violao, para o recorrido, do princpio do contraditrio.90 Sobre a defesa tcnica, merecem registro, inicialmente, as regras dos arts.
De igual modo, merecem registro as questes relativas compatibilidade do 261 e 263 do CPP, segundo as quais o acusado, mesmo que esteja foragido, no
Inqurito Policial, tal como concebido hoje, com o princpio do contraditrio. Para ser processado ou julgado sem defensor, cabendo ao juiz nomear-lhe um se
LOPES JUNIOR, por exemplo, o texto constitucional reclama a aplicao de um con- no tiver. O descumprimento desses preceitos, alis, acarreta nulidade insan-
traditrio mnimo no inqurito policial, a despeito da feio inquisitorial que lhe vel por fora do art. 564, II, do CPP. Registre-se, todavia, que a preocupao com
confere a legislao ordinria.91 a qualidade de defesa do acusado tem alguns limites, pelo menos conforme o
entendimento consagrado na Smula 532 do STF, segundo a qual somente a
total ausncia de defesa acarretaria nulidade absoluta do processo, exigindo-
4.6. Princpio da Ampla Defesa se, pois, a demonstrao concreta de prejuzo nos casos de defesa simplesmen-
te deficiente.
O princpio da ampla defesa, como se v, est tambm positivado no Ainda sobre a defesa tcnica, no excede afirmar que s pode ser realizada,
texto constitucional, e pode ser entendido, segundo pensamos, de forma em qualquer caso, por profissional com habilitao tcnica, e que esteja regular-
muito simples, como exigncia de que sejam disponibilizados ao acusado mente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, como reza, alis,
todos os meios possveis de oposio pretenso punitiva do Estado. Assim, o novo estatuto do Advogado, Lei no 8.906/94, que, no seu art. 4o prev a nulida-
entendemos, como OLIVEIRA,92 que o sentido da garantia constitucional, ao de dos atos praticados em desacordo com essa regra. Por fim, j no tem sentido
contrrio do que muito j se disse sobre ela, no pode ser reduzido ao aspec- qualquer discusso sobre a indispensabilidade da presena do defensor a todos
to subjetivo do contraditrio, apenas, mas tem contedo prprio e aplicaes os atos do processo, inclusive o interrogatrio do acusado, sobretudo a partir das
prticas muito especficas. recentes alteraes introduzidas no CPP (arts. 185, 186 e 188), que passaram a
exigir a sua presena de forma expressa.
88 Apesar de todas as crticas ao CPP no particular, o Projeto de Lei no 4.205, que pretende alterar Ao lado da defesa tcnica, realizada como regra por um defensor, ao acusa-
o CPP no que se refere ao regime jurdico da prova, repete a mesma regra autoritria do texto
atual do CPP.
do tambm so cometidas aes de defesa no processo penal, algumas exclusi-
89 Ou prazos diferentes, como o prazo em dobro para a Defensoria Pblica, mas sempre visando a vamente suas, e outras atribudas a ele e ao defensor tcnico, concorrentemen-
um conceito de isonomia que procura tratar desigualmente os desiguais. te. Veja-se, por exemplo, que o interrogatrio prestado em juzo, nos termos dos
90 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES Antnio Scarance e GOMES FILHO, Antnio Maga- arts. 185 e segs. do CPP, ato que o acusado deve realizar pessoalmente, no se
lhes. Recursos no processo penal, p. 42. Contra: TOURINHO FILHO, Processo penal, vol. 4.
91 Op. cit., passim. cogitando, por exemplo, de interrogatrio por procurao ou por intermdio do
92 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de, Curso de Processo Penal, p. 22. prprio defensor. No excede dizer, ademais, que o interrogatrio prestado em

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juzo, conforme a melhor doutrina ptria, , antes de um meio de prova, um meio Veja-se, de logo, que, embora o dispositivo constitucional faa referncia
de defesa.93 somente ao preso, ningum em s conscincia pode pretender interpret-lo res-
Em alguns casos, como dissemos, faculta-se ao acusado a prtica de atos tritivamente, sob pena, inclusive, de violao ao princpio da proporcionalidade.
prprios da defesa tcnica. Veja-se, por exemplo, o que diz o art. 577, do CPP, De fato, no teria qualquer sentido que o acusado precisasse estar preso para ter
sobre a legitimidade para a interposio de recursos no processo penal: o direito ao silncio. De todo modo, qualquer dvida que pudesse existir, no par-
ticular, j foi definitivamente superada, primeiro, a partir da entrada em vigncia,
Art. 577. O recurso poder ser interposto pelo Ministrio Pblico, ou pelo no Brasil, da Conveno Americana de Direitos Humanos CADH, que expressa-
querelante, ou pelo ru, seu procurador ou seu defensor.94 mente reconhece, no art. 8o, g), o direito ao silncio como sendo prprio das pes-
soas acusadas em geral; depois, o prprio legislador ordinrio tratou de adaptar
Debruando-se sobre o teor desse dispositivo, setores importantes da dou-
as regras do CPP sobre o interrogatrio, confirmando, assim, a diretriz estabele-
trina advogam a tese da possibilidade de interposio do recurso at mesmo con-
cida na CF, acrescentando ao texto original do art. 188, do CPP, que, alm de no
tra a vontade do defensor constitudo ou dativo, desde que a no-interposio
precisar responder s perguntas que lhe so formuladas, o ru tem a garantia de
represente, no caso concreto, prejuzo para a defesa do acusado.95 Caber ao
que o seu silncio, de maneira alguma, pode ser interpretado em seu desfavor.
juiz, na hiptese, nomear um defensor aps a interposio do recurso para dar
O problema, note-se bem, que, ao prever o interrogatrio como uma dili-
sustentao tcnica a ele, apresentando uma pea de razes.
gncia que compem o procedimento, o nosso sistema processual infraconstitu-
Registre-se, ademais, que a doutrina e a jurisprudncia, de um modo geral,
cional labora para que, por mais que o juiz abstraia sobre as razes que levaram
no vem problemas para que o acusado faa a sua prpria defesa tcnica no inter-
o acuado a silenciar, esse dado permanea no seu esprito como uma suspeita em
rogatrio, desde que ele tenha habilitao. H, contudo, algumas decises que,
com acerto, segundo pensamos, no admitem essa possibilidade, sob o argumen- desfavor do acusado. Assim, assiste razo a KARAM,97 quando sustenta que o
to de que, nesses casos, haveria tambm ranhura ao princpio da ampla defesa.96 direito ao silncio s ser de fato efetivo o interrogatrio for apenas uma opo
Ainda de acordo com a melhor doutrina ptria e estrangeira, a defesa do do ofendido, a ser requerida ou no por ele, caso convenha e momento em que
acusado, no processo penal, no est restrita a atos comissivos, mas alcana, convenha sua defesa.
tambm, suas omisses que tenham por objetivo impedir a atuao da pretenso Por outro lado, registre-se que o direito ao silncio (ou, nemo tenetur se dege-
punitiva. Estamos falando, fundamentalmente, das repercusses do chamado tere) no se resume faculdade de no responder a perguntas, mas, de acordo
direito ao silncio, ou direito de no declarar contra si mesmo, previsto no art. 5o, com o texto expresso da CADH, como direito de no colaborar de forma alguma
LXIII, da CF, nos termos seguintes: com a produo de uma prova que venha em seu desfavor, tanto no processo
penal como no inqurito policial. Assim, o acusado no pode ser obrigado, por
Art. 5o ... exemplo, a participar da reproduo simulada do fato, prevista no art. 7o, do CPP,
... submeter-se a reconhecimentos, ou a fornecer material biolgico para nenhum
LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de perma- tipo de exame, tal como medio de teor alcolico no sangue, DNA, exames gra-
necer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; fotcnicos (comparao da escrita do acusado com textos manuscritos de qual-
... quer natureza), etc.
Isso no significa, note-se bem, que tais provas no possam jamais ser
93 MOREIRA, Rmulo de Andrade. Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 186. realizadas sem o consentimento do acusado. Nada obsta que o material gen-
Embora na passagem referida o professor baiano defenda a tese de que o interrogatrio seria tico seja obtido, por exemplo, numa diligncia de busca e apreenso, e na
unicamente meio de defesa, e, no mximo, fonte de prova, fez publicar, muito recentemente, sua
prpria mudana de opinio sobre o tema, durante o 1o Congresso de Cincias Penais do
forma de fios de cabelo recolhidos na cama em que o acusado dorme; de igual
Patronato de Presos e Egressos do Estado da Bahia, ocorrida em 22 de outubro de 2004, no audi- modo, no h nenhum problema que sejam periciados documentos escritos
trio da Faculdade de Direito da UFBA Universidade Federal da Bahia, em palestra proferida pelo acusado de prprio punho e depois jogados no lixo. O que no se permi-
sobre as modificaes trazidas pela Lei no 10.792/03, que, dentre outras coisas, modificou o art. te, em hiptese alguma, que o acusado seja instado a fornecer o material
188, do CPP, para permitir que as partes faam perguntas ao interrogado.
94 O Projeto de Lei no 4.206, que pretende alterar o CPP no ttulo dos recursos e aes de impug- contra a sua vontade.98
nao, mantm a legitimao do ru e prev expressamente que possa interpor sozinho o recur-
so, independentemente do seu defensor.
95 GRINOVER, CINTRA E DINAMARCO. Recursos no Processo Penal, pp. 44. 97 KARAM, Maria Lcia. Juizados Especiais Criminais, p.240.
96 Veja-se, nesse sentido, interessante deciso do Tribunal de Justia do RS (ementa ao final do 98 Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, consultar: QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito
captulo) em que o dito rgo jurisdicional declarou nulo interrogatrio prestado em juzo por ru de no produzir prova contra si mesmo ( o princpio do nemo tenetur se degetere e suas decorrn-
advogado desacompanhado de (outro) defensor. cias no processo penal)

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Por fim, note-se que existem ainda vrias outras situaes, no processo Assim, o que ocorre no processo penal que as partes no podem dispor
penal ptrio, que ensejam a aplicao prtica do princpio da ampla defesa, sobre a verdade,100 embora, como vimos, a parte autora, e somente ela, suporte
sobretudo como referencial para o controle de constitucionalidade da produo o nus de deixar integralmente fora de dvida a verso afirmada, mas isso no
legislativa infraconstitucional. Dar conta de todas elas nesse tpico seria impos- significa que o autor deva demonstrar a verdade real ou verdade verdadeira, j
svel em face da vastido do terreno a ser explorado, mas ao longo do trabalho que ter sua frente obstculos intransponveis.
certamente teremos algumas oportunidades de voltar ao tema. Nessa linha de raciocnio, veja-se, inicialmente, que as proposies que
compem as argumentaes judiciais, tanto fticas quanto estritamente jurdi-
4.7. Uma Crtica ao Chamado Princpio da Verdade Real cas, so insuscetveis de verificao experimental direta, como as proposies
empricas de observao.
Muitos autores ainda insistem em incluir dentre os princpios do processo Ademais, a investigao judicial de fatos encontra as mesmas dificuldades,
penal o chamado princpio da verdade real, entendido como uma exigncia de e vale-se, em regra, dos mesmos recursos de toda e qualquer investigao hist-
que a atividade instrutria esteja voltada a descobrir o que efetivamente aconte- rica. Assim, segundo CLARENCE I. LEWIS,101 referido por FERRAJOLI, a verdade des-
ceu, ao contrrio do que ocorre com o processo civil, regido, no particular, pelo sas proposies pode ser enunciada somente pelos efeitos produzidos, quer dizer,
princpio da verdade formal, conforme o qual o juiz est autorizado a utilizar uma os sinais do passado (pastness) deixados no presente pelos eventos passados, dos
srie de mecanismos para chegar a uma verso conclusiva sobre os fatos que no quais aqueles descrevem a ocorrncia.102 Da que a verdade ftica no deriva
corresponda, necessariamente, verdade objetiva. diretamente do fato julgado, mas apenas o resultado de uma ilao de fatos
O problema que essa idia de verdade real, embora to arraigada na provados do passado com fatos probatrios do presente.
nossa cultura processual penal, enfrenta, como veremos, dificuldades insupe- Essa ilao se manifesta na forma de uma inferncia indutiva, em que nas
rveis. premissas esto a descrio do fato que se h de explicar, as provas praticadas e
No plano estritamente normativo, o que percebemos que no h no orde- algumas regras de experincia, e na concluso est a enunciao do fato que se
namento jurdico nenhuma regra jurdica que lhe d guarida de forma expressa; pretende aceito como provado. Como toda inferncia indutiva, essa tem, todavia,
tampouco possvel concluir pela sua existncia a partir de qualquer interpreta- o valor de uma hiptese probabilstica, pois um mesmo conjunto de observaes
o sistemtica e dedutiva do direito posto. Muito ao contrrio, e o que pior, o e dados historiogrficos pode, no raro, admitir diversas explicaes. Assim, a
conceito de verdade real freqentemente colide, e tem sido mesmo largamente tarefa da investigao judicial (...) eliminar o dilema em favor da hiptese mais
utilizado para justificar a quebra das garantias processuais, como, por exemplo, simples, dotada de maior capacidade explicativa e, sobretudo, compatvel com o
a vedao s provas obtidas por meios ilcitos, ou para justificar a iniciativa ins- maior nmero de provas e conhecimentos adquiridos com anterioridade.103
trutria do juiz que, como j sustentamos, no condiz com o sistema acusatrio Um outro limite verdade processual seria a subjetividade especfica do
de processo penal. conhecimento judicial, de acordo com o que observa FERRAJOLI:
No plano estritamente epistemolgico, veja-se, inicialmente, que na pr-
pria expresso j se encontra embutido um indcio da sua falncia. Falar de ver- Toda reconstruo minimamente complexa dos fatos passados equivale,
dade real ser sempre uma redundncia, j que ningum pode, em s conscin- em todo caso, sua interpretao, que obtida pelo juiz a partir de hipte-
cia, falar de uma verdade irreal. O que se entende por verdade formal, no pro- ses de trabalho, que, ainda quando precisadas ou modificadas no curso da
cesso civil, segundo pensamos, , antes de tudo, o reconhecimento de que o investigao, o levam a valorizar algumas provas e descuidar-se de outras, e
prprio conceito de verdade, no processo civil, no processo penal, na fsica, na o impedem, s vezes, no apenas de compreender, mas inclusive de ver os
matemtica, e em qualquer rea do conhecimento humano, simplesmente dados disponveis em contraste com elas.104
inatingvel99 e, em determinadas circunstncias, quando disponveis os inte-
resses em conflito, ele cede, inclusive, em face da vontade das partes. Em Os fatos investigados num processo criminal, por sua prpria natureza,
suma, se as partes de um processo civil discutem interesses disponveis e encerram uma carga emotiva maior que outros, o que torna o juiz mais suscet-
esto de acordo sobre a verdade de um fato, ele ser considerado verdadeiro,
ainda que no seja. 100 Veja-se, por exemplo, a regra do art. 385 do CPP que permite ao juiz condenar, ainda que o MP
tenha pedido a absolvio.
101 LEWIS, C. Mind and the word order, 1929, p. 151, apud FERRAJOLI, L. Direito e Razo, p. 44.
99 Sobre a impossibilidade lgica de alcanar a verdade histrica, ver DUCLERC, Elmir. Prova Penal 102 FERRAJOLI, L., op. cit., p. 52.
e garantismo: uma investigao crtica sobre a verdade ftica construda atravs do processo, pp. 103 Ibidem, pp. 44-45.
111-121. 104 Ibidem, p. 47.

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vel de ser influenciado por prejulgamentos de toda ordem. Por outro lado, o erro, 4.8. Outros Princpios Auxiliares
na investigao criminal, assume uma importncia muito maior, medida que
gera graves e irreparveis conseqncias para outras pessoas; finalmente, a sub- H ainda, como j dissemos, alguns outros princpios e garantias referidos
jetividade do juiz est sujeita a uma espcie de deformao profissional que lhe pela doutrina que no comentamos porque, segundo pensamos, seriam meros
impe uma forma jurisdicizada de ver o mundo. desdobramentos ou repercusses daqueles que acabamos de estudar, ou, ainda,
Alm de sua prpria subjetividade, o juiz se v a braos, no processo, porque figuram como verdadeiros pressupostos da forma acusatria de processo
com as subjetividades dos outros atores processuais (testemunhas, peritos, penal, ou, finalmente, porque esto ligados a temas especficos que sero opor-
etc.), o que incrementa ainda mais as dificuldades na busca da verdade obje- tunamente tratados.
tiva. Por outro lado, o embate direto e ao vivo entre o juiz e essas fontes de Nesse passo, tem-se, por exemplo, que:
prova faz do processo, segundo FERRAJOLI, um caso nico de experimento his-
trico, o que confere autenticidade s provas judiciais, desde que sejam a) A exigncia de fundamentao racional das decises, reforo da garan-
satisfeitas certas garantias, como o contraditrio, a oralidade, a imediao e tia da imparcialidade, depende, necessariamente, da existncia de
a publicidade. mecanismos que permitam s partes e prpria sociedade ter acesso
O ltimo obstculo decorre da natureza especificamente jurdica e normati- aos argumentos invocados pelo juiz e conferir a coerncia desses argu-
va da investigao judicial. Ou seja, a busca da verdade est necessariamente mentos com os elementos de prova colhidos na instruo, o que s se
comprometida com condies de convalidao, traduzidas em regras que disci- alcana se a atividade instrutria e a prpria deciso forem pblicas.106
plinam o processo de comprovao, isto , que instituem um mtodo legal de b) A garantia do duplo grau de jurisdio, ligada teoria geral dos recur-
comprovao processual. sos, ao tempo em que permite a reviso da deciso final, constitui tam-
Dessa forma, s ser possvel falar de verdade, conforme a lio do mestre bm uma forma de controle da legalidade da prpria atuao do juiz de
italiano, num sentido aproximativo conforme sugerido por POPPER,105 ou seja, primeira instncia no que se refere s garantias processuais.
comparando duas ou mais teses diferentes sobre o mesmo evento, ser possvel c) O princpio do juiz natural,107 as garantias funcionais e vedaes cons-
apenas afirmar qual delas mais plausvel, ou mais prxima da verdade. titucionais da magistratura, a regra da correlao entre acusao e sen-
Isso significa, em ltima anlise, que apesar de todos os mecanismos de tena,108 segundo pensamos, estariam no rol das garantias que, na ver-
controle criados pelo legislador, no momento de aferir se uma tese acusatria dade, constituem verdadeiros pressupostos do prprio princpio acusa-
est ou no provada, haver sempre um ltimo ato de arbtrio que pertence trio, enquanto exigncia de separao entre acusao e juiz.
exclusivamente ao juiz, e que decorre daquilo que FERRAJOLI chama de poder de d) O princpio da proibio ao chamado bis in idem, isto , a proibio para
verificao ftica, com sendo um dos espaos insuprimveis (embora redutveis) que algum seja processado duas vezes pelo mesmo fato, relativa aos
de poder judicial. temas litispendncia e coisa julgada, , na verdade, apenas mais uma
No moderno Estado de Direito, assim, inevitvel que existam nas mos repercusso da garantia do Estado de inocncia.
do juiz alguns espaos de poder, mas justamente o ideal garantista de cons- e) O princpio da imediao, a exigir um contato direto do juiz com as pro-
truo de uma sociedade radicalmente democrtica que exige que esses espa- vas, seria tambm, para o acusado, uma forma de expresso da ampla
os no eliminveis de poder sejam, pelo menos, reduzidos tanto quanto pos-
svel, o que s se consegue atravs do reforo permanente das garantias pro-
cessuais. Em suma, nenhuma aspirao metafsica de verdade real pode justi- 106 Antes de interessar ao Direito Processual Penal, especificamente, a idia de publicidade obje-
to de preocupao da prpria teoria poltica, como forma de eliminar o poder invisvel, prprio
ficar a quebra ou a relativizao das garantias processuais prprias do devido das oligarquias, e instituir a transparncia do poder, caracterstica fundamental da democracia.
processo legal. Assim a lio de BOBBIO, Norberto, in O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo.
Por fim, preciso que se diga que a idia de verdade real no presta Ed. Paz e Terra Poltica, 2a ed., pp. 28-31 (171 p.).
sequer para justificar a impossibilidade de presunes no processo penal. Para 107 Consagrado no art. 5o, incisos XXXVII (no haver juzo ou tribunal de exceo) e LII (nin-
gum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente) da CF. O princpio
isso j existe a nica e maior presuno, consagrada na CF, que a presuno do juiz natural, como se sabe, abrange a proibio de tribunais de exceo e a garantia do juiz
de inocncia, contra a qual, evidentemente, nenhuma outra pode militar. competente 96 e, juntamente com as garantias e vedaes, asseguram a necessria imparciali-
dade do juiz enquanto terceiro desinteressado, separado do rgo de acusao.
108 A propsito, assim bem observa Gustavo BADAR: Se as funes de acusar e julgar se encon-
105 Verdade como aproximao ou acercamento da verdade objetiva, entendida esta como um trassem concentradas nas mos de uma s pessoa ou rgo, pouca ou nenhuma relevncia teria
modelo ou uma idia regulativa que somos incapaces de igualar mas da qual podemos nos apro- o tema. (...) de sorte que, a contrario sensu (...) A regra da correlao entre acusao e sentena
ximar. POPPER, K. Conocimiento objetivo, apud FERRAJOLI, L. Direito e razo, p. 42. uma decorrncia do princpio do contraditrio. Correlao entre acusao e sentena, pp. 26-7.

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defesa, j que, em princpio, as possibilidades de convencer o juiz da parece caminhar na direo oposta, permitindo aceleraes de procedi-
sua inocncia dependem, a toda evidncia, da ateno e da proximida- mento que militam contra o bom exerccio da defesa e, ao mesmo
de (processual, claro) de que possa gozar do magistrado.109 tempo, criando toda sorte obstculos inteis para que o acusado se veja
f) O princpio da correlao entre acusao e sentena, a impedir que o livre do processo o mais rpido possvel. Sobre essa matria, alis, con-
juiz considere, em desfavor do acusado, aspectos ou elementos que no tudo, voltaremos a discorrer oportunamente, quando estudarmos, das
foram mencionados pelo acusador na inicial, ou que no foram objeto de prises (Captulo VI) e do tempo dos atos processuais (Captulo IX).111
aditamento, seria uma das conseqncias mais evidentes do princpio
do devido processo legal que, como sabemos, se expressa atravs da Em suma, temos, na verdade, luz da Constituio Federal e dos documen-
forma acusatria, em que no dado ao rgo julgador assumir funes tos internacionais de direitos humanos dos quais somos signatrios, um verda-
de parte. deiro sistema de princpios que instituem garantias fundamentais do indivduo
g) O Direito de ser informado da acusao de forma clara, objetiva, e com contra o arbtrio punitivo do Estado, mas preciso conceber referido sistema
a antecedncia mnima necessria para tornar vivel a faculdade de como um conjunto de comandos efetivos dotados de fora normativa, como diria
contradita-la, tem sido apontada corriqueiramente como uma das mais HESSE,112 mesmo quando paream, vez por outra, verdadeiros prmios em bene-
importantes repercusses do princpio da ampla defesa. assim que , fcio de criminosos e em prejuzo do resto da sociedade.
no dizer de GARGALLO, o conhecimento dos aspectos de fato e de direi- que, como pontifica BURCKHARDT, citado por HESSE, aquilo que se identifica
to que possa influir na resoluo do caso permite ao acusado articular como vontade da Constituio...
su defensa, ya que de lo contrrio el derecho de defensa quedaria vaco
de contenido siendo imposible el debate procesal que el contradictorio deve ser honestamente preservado, mesmo que, para isso, tenhamos que
conlleva. Esta exigncia supone uma sucesin temporal entre la acusa- renunciar a alguns benefcios, ou at a algumas vantagens justas. Quem se
cin e la defensa y ncesariamente la obligacin de informacin respecto mostra disposto a sacrificar um interesse em favor da preservao de um prin-
a la acusacin formulada110 cpio constitucional fortalece o respeito Constituio e garante um bem da
h) Por fim, merece especial destaque o chamado direito de ser julgado no vida indispensvel essncia do Estado, mormente ao Estado Democrtico.113
prazo razovel, como conseqncia necessria do princpio do devido
processo legal, como expresso de processo justo. O que se pretende, na 5. O Processo Penal
verdade, que o processo, que j constitui uma espcie de pena anteci-
pada, no dure alm o tempo estritamente necessrio, sem que isso At aqui temos estudado genericamente sobre o Direito Processual Penal,
represente, contudo, uma acelerao indevida que prejudique o pleno seja como rea do conhecimento jurdico, seja como parte especfica do ordena-
exerccio do direito defesa. O princpio com o qual estamos tratando, mento. Vimos, por outro lado, que, tanto num caso como no outro, uma noo cor-
como e sabe, j estava contemplado no art. 7.5 da Conveno reta do que seja o nosso objeto de estudo depende, fundamentalmente, do pr-
Americana de Direitos Humanos, e foi expressamente inserido no texto prio conceito de processo penal, sobre o qual nos debruaremos nas linhas que
da Constituio Federal com a emenda n. 45, que acrescentou ao artigo se seguem.
5o o inciso LXXVIII, embora j constasse, tambm dos textos de diver-
sos documentos internacionais de Direitos Humanos. preciso ter em 5.1. O Conceito de Processo
mente, contudo, que h ainda pela frente um logo caminho at que esse
direito se faa efetivo. A lgica do nosso modelo de justia penal, alis, Como j dito em outras passagens desse trabalho, o conceito de processo
penal se constitui num dos temas fundamentais da nossa disciplina. Isso porque,
109 Sobre o tema, ver o interessante debate travado entre Luiz Flvio GOMES e Luiz Flvio Borges
de acordo com um dos mais tradicionais lugares comuns da doutrina processual,
DURSSO, nas pginas do mesmo fascculo de uma publicao cientfica. Enquanto o primeiro se ao, jurisdio e processo andam sempre juntos, de forma que no existe uma
esfora para justificar a tese dos atos processuais on line, isto , realizados distncia, atravs
de meios eletrnicos, o segundo, com quem concordamos, trata de denunciar a abominao que
existe por trs desse tipo de diligncia, e dos evidentes riscos para a efetividade do direito 111 Para um estudo mais aprofundado sobre a matria, consultar: LOPES JUNIOR, Aury; BADAR,
defesa (GOMES, Luiz Flvio. Era digital, justia informatizada, e BORGES DURSO, Luiz Flvio. Gutavo Henrique. Direito ao processo penal no prazo razovel; e PASTOR, Daniel. El plazo razo-
Interrogatrio por teleconferncia uma desagradvel justia virtual. In Revista Sntese de nable em e processo penal del estado de derecho.
Direito Penal e Processual Penal, no 17, dez./jan. 2003. Ed. Sntese: Porto Alegre, 2003, pp. 40-41, 112 HESSE, K. A fora normativa da constituio, 34 pginas.
42-44, respectivamente). 113 BURCKHARDT, W. Kommentar der scheweizerichen Bundesverfassung, apud HESSE, K. A fora
110 GARGALLO, A. El derecho fundamental a ser informado de la acusacin, passim. normativa da constituio, p. 22.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

coisa sem outra, ou seja, sempre que algum pretender receber legitimamente A teoria da pretenso, sustentada por GUASP, decorre da tentativa de harmo-
prestao jurisdicional, dever exercitar o seu direito de ao e somente atravs nizar duas outras correntes, ambas incompletas e inexatas, embora com algum
do instrumento processo. grau de acerto, cada uma delas. De um lado, teramos alguns autores119 susten-
Note-se, ademais, que, dentre esses temas, no possvel falar de hierar- tando que o processo judicial se distingue pela tendncia e atuao da lei, do
quia em termos de importncia para o aprendizado do Direito Processual Penal, direito objetivo. H, todavia, algumas objees importantes. No se explica, por
de forma que a opo por iniciar o trabalho com o estudo sistemtico do proces- exemplo, por que o processo no surge sempre que o direito objetivo descum-
so deve-se apenas a questes de ordem metodolgica. Veremos, por exemplo, prido. De igual modo, a teoria no permite uma clara distino entre o processo
que muito mais fcil chegar a uma noo razovel de ao e jurisdio penal e outras formas de atuao da lei, como a atividade administrativa. Assim, em
depois de superado o debate sobre o conceito de processo penal. oposio a essa teoria dita objetivista, surge outra, a partir da constatao de
Antes, contudo, de chegarmos a uma proposta de conceito de processo que o processo revela sempre a existncia de uma pessoa que pede a interven-
penal, ser necessrio, inevitavelmente, reconstruir a prpria noo de processo o do Judicirio para a proteo de um direito subjetivo (entendido como poder
para, em seguida, identificar o que pode adjetiv-lo como penal. concedido pelo ordenamento jurdico para a proteo de um interesse). Contudo,
Nesse sentido, a doutrina costuma definir processo tomando como ponto de aqui tambm podem ser observadas algumas fragilidades tericas. No estariam
partida o seu sentido etimolgico, que estaria associado idia de avanar adian- explicados, por exemplo, os casos em que o juiz, na sentena, no reconhece
te.114 Processo, assim, seria, antes de tudo, uma srie ou sucesso de atos.115 qualquer direito subjetivo a ser protegido, embora ningum negue tenha de fato
Note-se, todavia, que a noo etimolgica, embora seja um indicativo impor- havido processo e exerccio do direito de ao.120
tante, sem dvida insuficiente para compreender o processo dentro do univer- A proposta de GUASP,121 portanto, partir do que existe de verdade em cada
so de conceitos jurdicos. Assim, preciso identificar a nota especfica, o elemen- uma dessas orientaes, corrigir as suas imprecises e caminhar no sentido de
uma espcie de teoria sntese.
to essencial do conceito, enfim, aquilo que permite distingui-lo de outras sries
Assim, seria preciso acrescentar posio objetivista que a aplicao do
ou sucesses de atos que, embora muitas vezes paream com o processo, com
direito objetivo deve ser feita por pessoa distinta da que a solicita, ou seja, como
ele no se confundem.
atendimento, por algum, a uma pretenso de outrem. De igual modo, seria
Nesse ponto, duas teorias parecem disputar a preferncia dos autores
necessrio corrigir a orientao subjetivista e afastar a noo de proteo de
nacionais. De um lado, aqueles que, como SILVA JARDIM,116 sob forte influncia de
direito subjetivo, que j traz em si a idia de proteo a um interesse, e no seria
GUASP,117 apegam-se ao conceito de pretenso, isto , ao desejo de submeter o
correto dizer que o processo serve para a proteo de um mecanismo de prote-
interesse alheio ao prprio, enquanto outros, como GRINOVER, CINTRA e
o de um interesse. Assim, eliminando-se a redundncia, fica somente a idia
DINAMARCO,118 fiis ao pensamento de CARNELUTTI, preferem a noo de lide, como de processo como instrumento de atuao de uma pretenso, ou seja, de concre-
conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. tizao do desejo de fazer prevalecer o prprio interesse. Mesmo porque, at um
pronunciamento final do juiz, s por hiptese possvel falar de direito subjetivo,
114 Nesse sentido: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 4; CINTRA,
ou seja, de um interesse juridicamente protegido.
GRIVOVER e DINAMARCO; Antnio Carlos Cintra, Ada Pellegrini, Cndido Rangel. Teoria geral Por fim, a teoria desenvolvida por GUASP apresenta ainda uma srie de van-
do processo, p. 279. tagens, segundo pensamos, em face da j mencionada teoria da lide. Nessa linha
115 Todavia, pensamos que, no particular, procede a crtica de GUASP, quando adverte que, na ver- de pensamento, registra SILVA JARDIM122 que a lide no pode ser aceita como ele-
dade, a palavra deriva de cedere pro, que significa o fenmeno segundo o qual uma coisa ocupa
o lugar de outra. Nesses termos, processo seria apenas uma srie ou sucesso de fatos (que em
mento essencial de nenhuma espcie (penal ou extrapenal) de processo, pois
sua maior parte manifestam-se como interveno da vontade humana, ou seja, como atos), haveria muitos casos em que, muito embora no haja conflito, ningum pode
sendo totalmente dispensvel a referncia direo em que ditos atos se encadeiam. A correo
terminolgica, veja-se, no tem importncia meramente acadmica, mas exerce influncia na
prpria compreenso da dinmica do processo, j que determinados acontecimentos (proces- 119 CHIOVENDA, GOLDSCMIDT e ROSEMBER, por exemplo. A posio sustentada por CHIOVEN-
suais) tendem (...) no a fazer progredir o procedimento at a realizao do seu fim especfico, DA, como bem advertem CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, supe uma concepo dualista
mas, pelo menos aparentemente, distanci-lo dele... o curso do processo no segue uma linha uni- do ordenamento jurdico, ou seja, uma separao entre direito processual e material, conforme a
forme... em ocasies se paralisa, se desvia e inclusive retrocede para voltar sobre seus prprios pas- qual o segundo dita normas abstratas, que se tornam concretas pela mera ocorrncia do fato
sos. GUASP, Jaime, Concepto y Metodo de Derecho Procesal, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1997, enquadrado em suas previses, ao passo que o segundo teria por finalidade apenas a atuao
p. 8 (traduo livre). do Direito, em nada contribuindo para o surgimento de normas concretas (p. 39).
116 SILVA JARDIM, Afrnio. Direito Processual Penal, passim. 120 Como veremos no Captulo III, a separao entre direito subjetivo material e direito de ao
117 GUASP, Jaime. Cocepto y mtodo del derecho procesal, passim. impe que possa existir uma coisa sem a outra.
118 GRINOVER, Ada Pellegrini; CINTRA, Antnio Carlos e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria 121 GUASP, op. cit., pp. 8-27.
Geral do Processo. Passim. 122 SILVA JARDIM, op. cit., pp. 22-24.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

cogitar que no tenha havido processo, ainda que seja para declarar a inexistn- Mas a nossa pesquisa no pode se esgotar por a. preciso, ao contrrio,
cia da lide. Pense-se, por exemplo, nos casos em que o ru reconhece a procedn- prosseguir no sentido de identificar de quem procede a atividade em que se cons-
cia do pedido, no processo civil, ou confessa a autoria do crime, no processo titui o processo e qual a essncia da atividade mesma.
penal. No processo de execuo, de igual forma, no haveria propriamente lide, Na concepo atual de Estado Democrtico de Direito, a atividade essencial
mas apenas sujeio do ru, pois os eventuais litgios surgiriam nos embargos que define o processo (atuao de uma pretenso), s pode ser realizada, pelo
execuo civil (que, como se sabe, constituem processo autnomo e no meio de Estado, na condio de Estado-Juiz, ou seja, colocado acima das partes que a ele
defesa na execuo) ou nos incidentes execuo penal (progresso e regresso esto subordinadas, e atuando por intermdio de uma srie de rgos previamen-
de regime, comutao de penal, etc.). Nas chamadas aes constitutivas neces- te criados por lei para esse fim. A essa atividade, ao conjunto de rgos aos quais
srias (anulao de casamento, reviso criminal e reabilitao), de igual modo, est afeta, e ao poder necessrio para realiz-la, d-se o nome de jurisdio.
autor e ru podem estar de acordo. Em todos esses casos, enfim, h processo, Compreende-se, assim, porque os conceitos de jurisdio e processo so tidos
como dois lados da mesma moeda, de forma a no existir uma coisa sem a outra.
ao e atividade jurisdicional tpica, sem que seja possvel falar em lide.
Necessrio frisar, todavia, a existncia de outras funes atribudas aos rgos
Em face de tais crticas, os defensores da teoria da lide tm reagido simples-
judicirios que, por no se tratarem de atuao de pretenses, no so propriamen-
mente procurando reduzir o conceito de lide, dispensando-se a resistncia do ru
te manifestao de funo jurisdicional, e no reclamam, portanto, a utilizao do
pretenso, que passa a ser somente insatisfeita. Isso, todavia, acaba subver-
processo (procedimentos administrativos, jurisdio voluntria, por exemplo).126
tendo o prprio conceito de lide, e criando uma inaceitvel redundncia, pois, se Finalmente, para acabar de perfilar o conceito de processo, e seus elementos
pretenso desejo (de submeter o interesse alheio ao prprio), ento bvio que essenciais, prope GUASP estudar a natureza da atividade que se pretende obter.
ela deva ser sempre insatisfeita, pois, se algum continua com desejo depois de No caso, tem-se que (...) uma pretenso atuada quando o rgo jurisdicio-
satisfaz-lo, precisa com urgncia de tratamento psicolgico. nal, concedendo o que nela se pede, realiza a conduta pedida pelo titular da dita
De mais a mais, analisando-se estritamente o instituto do processo, no se pretenso.127 A conduta do rgo jurisdicional, portanto, varia conforme aquilo
vislumbra a existncia de um conflito de interesses que lhe seja anterior.123 O que foi solicitado e, de um modo geral, pode estar compreendida em duas gran-
que interessa ao processo a pretenso na forma desde o instante em que ela des categorias: a emisso de uma declarao de vontade ou a prtica de uma
dirigida ao rgo jurisdicional. manifestao de vontade.
Por fim, lembre-se que, como nos informa SILVA JARDIM,124 o prprio Assim, tem-se processo, finalmente, como uma srie ou sucesso de atos que
CARNELUTTI acabou abandonando a lide como explicao para o processo penal, tendem atuao de uma pretenso fundada, mediante a interveno de rgos
reconhecendo que ali existiria, quando muito, uma meia lide, ou seja, apenas do Estado institudos especialmente para isso.128
uma pretenso. O conceito proposto por GUASP, todavia, estaria perfeito se fizesse constar,
Parece claro, portanto, que o elemento que pode realmente distinguir o pro- como faz SILVA JARDIM, que o processo serve tambm como instrumento para a
cesso de outras sries ou sucesses de atos a existncia da pretenso, que deciso sobre os prprios requisitos prvios ao julgamento do mrito, como as
constitui, ademais, o seu prprio objeto,125 a matria sobre a qual recai a ativida- condies da ao e os pressupostos processuais. Nesse sentido, transcrevemos
de nele desenvolvida. a lio do mestre, para quem o processo seria:

123 Convm lembrar que, para SILVA JARDIM, a lide, significa to-somente a exteriorizao da O conjunto orgnico e teleolgico de atos jurdicos necessrios ao julga-
posio antagnica de interesses no processo, pouco importando o real interesse ou objetivo mento ou atendimento prtico da pretenso do autor, ou mesmo de sua
das partes. admissibilidade pelo juiz.129
124 Op. cit., p. 26.
125 Veja-se, no particular, o pensamento de SILVA JARDIM, e o registro que faz da confuso concei-
tual e semntica, no mbito da Doutrina processualista ptria, entre objeto e contedo do pro- 5.2. Natureza Jurdica do Processo
cesso. Para o mestre carioca, ancorado nas lies de LIEBMAN, objeto (ponto de convergncia
de uma atividade) e contedo (aquilo que contm alguma coisa) do processo so coisas distin-
tas: o primeiro confunde-se com o pedido do autor, uma manifestao de vontade dirigida
Discutir a natureza jurdica de um determinado instituto significa tentar loca-
autoridade judiciria requerendo uma atividade determinada; atravs dele, o autor pretende liz-lo dentro da pirmide de conceitos operativos em que se encontra estrutura-
fazer valer a sua pretenso sujeitando o interesse do ru ao seu; o contedo do processo, sob o
aspecto formal, seria o conjunto de atos processuais atravs dos quais a relao processual se
desenvolve, e sob o aspecto substancial, seria a afirmao do autor da existncia de uma rela- 126 Sobre a noo de jurisdio voluntria, ver nota no tpico 4 do captulo IV.
o jurdica material, em geral controvertida, e que deve ser reconhecida ou negada pelo juiz 127 Ob. cit., p. 23 (traduo livre).
(Direito Processual Penal, p. 21). 128 Ob. cit., p. 25 (traduo livre).

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

da a chamada dogmtica analtica130 do direito. Trata-se, na verdade, de uma ope- diversos sujeitos processuais. Para alguns, haveria deveres e direitos do juiz fren-
rao que, no raro, nos parece uma chatice intil, de interesse meramente aca- te s partes, das partes em relao ao juiz e das partes entre si. O Juiz tem a obri-
dmico e nenhuma finalidade prtica, mas que, quando nada, nos permite com- gao de falar e as partes a de se submeter (relao jurdica triangular de BULLOW
preender como o jurista tradicionalmente constri o seu saber na tentativa de sim- e WACH). Para outros, s seria correto falar de deveres e direitos entre cada uma
plificar a forma de lidar com as diversas realidades jurdicas e identificar o conjun- das partes e o Juiz (relao jurdica angular de Hellwig). Finalmente, h quem
to de princpios e regras aplicveis mediata ou imediatamente a cada instituto. sustente a existncia de deveres e direitos entre as partes to- somente (relao
As primeiras teorias relativas natureza jurdica do processo (amplamente jurdica linear). Para SILVA JARDIM, certo que, no processo penal, no existem
aceitas at meados do sc. XIX) amparavam-se na noo de contrato ou quase- vnculos jurdicos entre as partes, mas apenas entre estas e o juiz.133
contrato: as obrigaes e diretos processuais seriam decorrentes de um contrato Merecem registro, ainda, as teorias que vm no processo, respectivamente,
entre as partes, que assumem o compromisso de se submeter deciso. O evi- uma situao e uma instituio jurdica.
dente inconveniente nessas teorias est em pretender aplicar a uma instituio A primeira, idealizada por GOLDSCHMIDT, trata o processo como complexo de
de direito pblico uma noo to genuinamente privatstica, que aparentemente expectativas, nus e possibilidades de agir, no deveres ou direitos...134 A segun-
ignora a presena de um rgo do Estado simplesmente impondo sua deciso. da, defendida por GUASP, v o processo como:
Em suma, quando est em jogo a atuao do poder de imprio do Estado, no faz
sentido falar em consentimento das partes. Nem mesmo a noo de quase-con- Um complexo de atividades relacionadas entre si pelo vnculo de uma
trato satisfaz, pois incide no mesmo erro fundamental ao considerar a vontade, idia comum objetiva qual figuram aderidas, seja essa ou no a sua finali-
presumida ou tcita, ignorando que os vnculos criados com o processo trazem, dade especfica, as diversas vontades particulares dos sujeitos de quem pro-
na verdade, uma noo de tipo mais geral: a submisso de todos os sditos de cede aquela atividade.135
um pas ao Poder Pblico e a seu ordenamento jurdico. Para GUASP, no rele-
vante nem mesmo a existncia de antecedentes histricos, de natureza privats- No convm, todavia, para os limites desse trabalho, explorar os detalhes
tica, como a litiscontestatio dos romanos. de cada uma dessas teorias, que, somadas s demais, totalizam algumas deze-
A essa superada concepo inicial ope-se a teoria do processo como rela- nas.
o jurdica, sistematizada inicialmente por Bullow131 e amplamente aceita na Para SILVA JARDIM, alis, amparado no pensamento de EDUARDO COTURE e
doutrina contempornea, ainda que mais por excluso do que por seus prprios MONTERO AROCA, todas elas seriam igualmente insuficientes porque incorrem no
mritos.132 erro metodolgico de querer enquadrar o processo numa das categorias do direi-
No fcil, por outro lado, mesmo dentre os que aceitam o processo como to que j existem. Assim, processo seria processo, e constituiria, por si, uma das
relao jurdica, estabelecer quais sejam os direitos e deveres recprocos entre os categorias gerais do direito, sem que com isso se negue a existncia do conceito
de relao jurdica processual, que teria no processo a sua a fonte ou gnese.136

129 SILVA JARDIM, op. cit., p. 23. 5.3. O Conceito de Processo Penal
130 Conforme ensinamento de FERRAZ JUNIOR, a dogmtica analtica seria a parte ou departamen-
to do pensamento dogmtico responsvel por formular e sistematizar os conceitos operativos
que o jurista freqentemente utiliza no seu mister, tais como a prpria noo de norma e orde- Da idia de Direito Processual Penal j se intui a existncia de um tipo espe-
namento jurdicos, fontes do direito, relao e ato jurdicos, direito subjetivo, sujeitos de direito, cial de processo, com algumas caractersticas especficas que justificam um tra-
etc. (FERRAZ JUNIOR. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, domi- tamento diferenciado.
nao. Passim).
131 Sobretudo no que se refere a demonstrar sua natureza pblica, sua progressividade, e sua dis- O problema, todavia, encontrar um critrio que permita uma identificao
tino em relao relao jurdica de direito material, o que garante, inclusive, a autonomia do razovel dessas caractersticas e, antes disso, uma classificao satisfatria de
direito processual. todas as formas de manifestao do fenmeno.
132 H severas crticas concepo do processo como relao jurdica. Primeiro, a que contesta a
Nesse sentido, irretocvel a lio de SILVA JARDIM, para quem no pode haver
natureza de verdadeiros direitos e obrigaes dos vnculos processuais. Na verdade, no have-
ria direitos e deveres jurdicos processuais. O Juiz teria uma obrigao (de decidir) de carter melhor critrio de classificao dos processos seno o prprio elemento essencial
pblico, mas no estritamente processual, da mesma forma que o direito correlato a essa obri-
gao. De igual modo, as partes no teriam entre si direitos ou obrigaes processuais, mas ape-
nas nus, posto que no existem sanes, mas apenas prejuzos processuais. A outra crtica 133 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 32.
aponta os inconvenientes da possibilidade de uma relao jurdica, ainda que complexa, apre- 134 Ob. citada, p. 34. (traduo livre).
sentar-se como um conjunto de relaes jurdicas (e ainda que se reconhea a existncia de 135 Ob. citada, p. 36 (traduo livre).
deveres e direitos processuais). 136 SILVA JARDIM, op. cit., p. 33.

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do conceito, ou seja, o tipo de pretenso que ir determinar espcies diferentes garantias, e sujeito a um regime principiolgico especialssimo, por causa da gra-
de manifestao de vontade do rgo jurisdicional.137 vidade dos interesses que so objeto das pretenses penais. De mais a mais, as
Tem-se, assim, a tradicional classificao em processo de conhecimento, correntes que levam em conta a natureza da norma utilizada como referncia
cautelar e de execuo. para a deciso do juiz parecem ignorar que muitas vezes o juiz penal, para deci-
Nessa linha de raciocnio, o processo de conhecimento seria aquele em que dir sobre pretenses penais, lana mo de legislao no-penal. Pense-se, por
a atuao da pretenso do autor traduz-se numa declarao de vontade do rgo exemplo, no conceito de coisa alheia, que compe o tipo objetivo do crime de
jurisdicional, e pode subdividir-se conforme a influncia jurdica dessa declara- roubo, mas que s pode ser fornecido pela legislao civil.
o de vontade sobre a situao jurdica das partes. Desse modo, quando se pre- Nessa linha de raciocnio, note-se bem, h espao para sustentar que as
tende a criao, modificao ou extino da dita situao jurdica, a pretenso regras dos arts. 173 a 190 da Lei no 8.069/90 (Estatuto da Criana e do
recebe o nome de constitutiva, assim como o processo (cognitivo e constitutivo). Adolescente ECA), que disciplinam a apurao de ato infracional (fato definido
Quando se pretende apenas obter a constatao ou a fixao de uma situao na Lei penal como crime, mas praticado por adolescente), versam, na verdade,
jurdica, a pretenso, da mesma forma que o processo, leva o nome de declarati- sobre processo penal, ainda que no seja para a aplicao de uma pena criminal,
va, ou meramente declarativa. Quando no se pretende no apenas a constitui- mas de uma medida socioeducativa, conforme previsto no art. 112 da mesma lei.
o ou o reconhecimento de uma situao jurdica, mas tambm a sua imposio, Tem-se no caso a possibilidade concreta do cerceamento da liberdade do adoles-
ou seja, quando se pretende fazer pesar sobre o sujeito passivo uma obrigao cente, da sua estigmatizao social e jurdica, e de tantas outras conseqncias
determinada, a pretenso e o processo so chamados de condenatrios. deletrias que podem advir de uma pena criminal e at da prpria instaurao do
O processo de execuo, por seu turno, teria por objeto uma pretenso que, processo, e no existe nenhuma razo, muito pelo contrrio, para que os princ-
para ser atuada, exige no uma declarao, mas uma manifestao de vontade pios e garantias do processo penal no incidam sobre ele. E no se diga que o
do juiz, que se resolve sempre em uma conduta fsica do rgo jurisdicional, em um prprio Estatuto (arts. 110 e 111) e mesmo a Constituio Federal139 (art. 227, VI
fazer distinto do simples declarar...138 e V) j prevem algumas garantias, como o devido processo legal, a defesa tc-
O processo cautelar, finalmente, teria por objeto uma pretenso sempre ins- nica, dentre outras. Na verdade, o dano que pode representar, para o adolescen-
trumental e acessria pretenso de um processo principal, na exata medida em te, o processo para aplicao de medida socioeducativa justifica, repita-se, com
que o autor deseja to-somente garantir o resultado til de um processo de muito mais razo, que as garantias em seu favor sejam, no mnimo, todas as
conhecimento ou de execuo. garantias e princpios constitucionais sobre o processo penal.140 141
Observe-se, todavia, que a classificao que nos interessa mais no momen- Pode-se argumentar, verdade, que em muitos casos a sano penal previs-
to aquela que estabelece distino entre processo penal e processo civil, ou, ta na Lei no implica restrio liberdade ambulatria (pena de multa, por exem-
com mais exatido, entre processo penal e processo no-penal, envolvendo todas plo). De igual modo, as aes civis mandamentais, importariam sempre a impo-
as outras modalidades, tais como o processo trabalhista, eleitoral, etc. sio de uma obrigao de fazer muito prxima das penas restritivas de direitos.
H, contudo, alguma divergncia sobre o critrio a ser adotado, ou seja, Nos dois casos, restaria no mnimo duvidoso o critrio da natureza da pretenso,
sobre o que exatamente torna um processo penal ou no-penal. que temos defendido para a distino entre processo penal e processo no penal.
Assim, para alguns autores ser decisiva a natureza da norma a ser adota- preciso ter em mente, todavia, como, alis, j sustentamos no tpico 4.2,
da como referncia pelo juiz na hora de fazer atuar a pretenso do autor. Se o juiz que a proteo jurdica da liberdade tem raiz, na verdade, no princpio mais geral
tiver que decidir com base numa norma de Direito Penal material ou numa norma da proteo da dignidade da pessoa humana. Assim, claro que qualquer ata-
de Direito Processual Penal, o processo ser penal, e nos demais casos ser um
processo civil ou no-penal.
139 Destacamos, no particular, o pensamento de BATISTA e ZAFFARONI, In Direito Penal Brasileiro,
Preferimos, no entanto, tambm aqui, a corrente que utiliza como critrio a pp. 317 e 318, chamando ateno para a natureza penal das medidas socieducativas, embora ali
natureza mesma da pretenso deduzida em juzo pelo autor, de forma que o pro- no se defenda, pelo menos explicitamente, a natureza penal do processo a ser utilizado, com
cesso ser penal se a pretenso do autor for uma pretenso punitiva, de um lado, todas as suas garantias, e no apenas as referidas do art. 227 da CF.
ou de liberdade, do outro. isso, alis, segundo pensamos, o que, realmente 140 Merece registro, nessa linha de raciocnio, a crtica lanada por Plnio de Oliveira Corra, denun-
ciado a inconstitucionalidade do art. 182, 2o, do ECA, que dispensa prova pr-constituda da
exige um regramento diferenciado entre os dois institutos, a partir de suas bases autoria e da materialidade para que seja recebida uma representao (equivalente denncia)
principiolgicas. Em suma, s se justifica a existncia de um processo cercado de contra um adolescente, pela prtica de ato infracional (CORREA, Plnio de Oliveira. Conceito de
justa causa, in WUNDERLICH, Alexandre (org.). Escritos de direito e processo penal em homena-
gem ao professor Paulo Cludio Tovo. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2002, pp. 247-262.
137 Idem, p. 23. 141 Muito recentemente, alis, o STJ editou a Smula 338, conforme a qual, A prescrio penal apli-
138 GUASP, Jaime, op. cit., p. 47 (traduo livre). cvel nas medidas scio-educativas.

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que imediato liberdade ambulatria atinge tambm a dignidade da pessoa 5.4. Espcies de Processo Penal
humana, mas a recproca no verdadeira, pode haver grave violao dignida-
de da pessoa humana que no se traduza, necessariamente, em restrio liber- Levando-se em conta, ainda, a natureza da pretenso, o processo penal, tal
dade de ir e vir. No podemos esquecer, por outro lado, que a aplicao do Direito e qual o processo civil, pode ser classificado em processo penal de conhecimen-
Penal material, seja qual for a pena aplicada, consiste na imposio de um sofri- to (condenatrio, constitutivo ou declaratrio), cautelar e de execuo.144
mento adicional para alm da simples recomposio do dano eventualmente Quanto ao processo penal de conhecimento condenatrio, preciso, antes
sofrido pela vtima, uma soluo, reservada, portanto, para aqueles casos em que de tudo, estudar a relao que possa existir entre a pretenso que o tipifica e o
a ao do acusado ponha em risco a prpria vida em sociedade, e justo por isso direito subjetivo material de punir do Estado.
traz consigo uma carga enorme de estigmatizao social para o acusado ou con- Isso porque o destaque normalmente dado chamada pretenso punitiva,
denado. Assim, parece claro que, mesmo que no esteja em risco a liberdade com manifestao mais evidente de pretenso de natureza penal, faz com que,
ambulatria, a injustia que possa ser cometida na imposio de qualquer esp- no raro, alguns autores confundam os conceitos. Nessa linha, por exemplo, o
cie de sano penal representa sria ameaa dignidade da pessoa humana, a pensamento de TOURINHO FILHO,145 para quem existe um jus puniendi em abstra-
exigir a aplicao dos mesmos princpios construdos para a defesa da liberda- to sempre presente, a partir do instante em que certos e determinados fatos so
de. De mais a mais, luz do que dissemos linhas acima, preciso perquirir se tipificados como crimes pelo legislador, e um jus puniendi em concreto, que surge
aqueles fatos que s podem ser punidos com pena de multa devem realmente ser com a prtica efetiva de uma ao definida como crime.
considerados como crimes e merecer, assim, algum resposta do Direito Penal. Pensamos, todavia, com amparo nas lies de SILVA JARDIM,146 que o direito
Bem sabemos, por fim, que muitos publicistas advogam a tese da incorpo- de punir do Estado no pode existir seno em concreto, a partir da violao de
rao, pelo processo civil, dos princpios fundamentais do processo penal, em uma norma penal incriminadora. Assim, os seus elementos constitutivos, segun-
alguns casos em que no se cogita de aplicao de direito penal material e tam- do o citado autor, seriam: a) a prtica de uma infrao penal; b) a punibilidade do
pouco est em jogo a liberdade ambulatria, mas alguns direitos to importantes sujeito ativo. Presentes essas duas parcelas, seria correto, ento, dizer que o
ou quase to importantes quanto ela, do ponto de vista da dignidade da pessoa Estado tem direito de punir a pessoa a quem se atribui a autoria do crime.
humana. Veja-se, no particular, as sanes impostas pela Lei no 8.429/92, conhe- A pretenso penal condenatria, ao contrrio, consistiria, conforme a clssi-
ca lio de CARNELUTTI, numa exigncia de que prevalea o interesse do autor da
cida como Lei de Improbidade Administrativa, que, embora no tenham nature-
ao na punio, em detrimento da aspirao do ru de manter a liberdade, ou,
za penal,142 podem levar at mesmo perda de um mandado eletivo e de direi-
tos polticos. Em casos dessa natureza seria de todo possvel, segundo nosso
entendimento, falar de uma terceira categoria de normas jurdicas (nem penais 144 Muito recentemente, como se sabe, a Lei 11.232/05 alterou-se o Cdigo de Processo Civil ptrio
nem extrapenais) denominada por HASSEMER,143 por exemplo, de Direito de para eliminar a figura do processo de execuo de ttulo judicial, que deixa, assim, de constituir
Interveno, localizado entre o Direito Penal e o Direito Administrativo, e que uma relao processual autnoma, mas to somente uma fase posterior do processo de conhe-
cimento.
para ser aplicado demandariam, independentemente de qualquer alterao 145 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, pp. 05-06.
legislativa, a observncia de alguns ou de todos os elementos do sistema princi- 146 Op. cit., p. 162. Na verdade, o texto de JARDIM faz referncia prtica de um delito e existn-
piolgico do Direito Processual Penal. cia de condies objetivas de punibilidade. Preferimos, todavia, falar de punibilidade de forma
mais abrangente que, conforme o pensamento dogmtico dominante, realmente no compe o
conceito analtico do delito (como tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), mas que depen-
de de uma srie de fatores que no se confundem necessariamente com aquilo que tradicional-
142 Merece registro, no particular, a lio de TOURINHO, Rita Andra Rehem Almeida, sustentando mente identificado como condio objetiva de punibilidade. Na opinio de Walter Batista Bitar,
a natureza extrapenal das sanes da Lei de Improbidade, mas registrando a confuso criada por exemplo, no Direito brasileiro s podem ser consideradas verdadeiras condies objetivas de
por alguns publicistas que chegaram a sustentar posio contrria. Para a professora baiana: punibilidade a sentena de falncia, em relao aos crimes falimentares, e a exigncia de que os
Tal equvoco, no entanto, inadmissvel desde quando o prprio legislador constitucional pronun- crimes cometidos no estrangeiro sejam punveis tambm no pas em que foi praticado, bem como
ciou-se quanto independncia da esfera civil e penal ao enumerar as sanes aplicveis no caso estar tal crime includo dentre aqueles em que a lei ptria autoriza a extradio (BITTAR, Walter
da improbidade, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. In Barbosa. As condies objetivas de punibilidade e as causas pessoais de excluso da pena: um
Discricionariedade Administrativa: ao de improbidade e controle principiolgico. Ed. Juru, estudo sobre a repercusso do tema na teoria do delito. Ed. Lumen Juris, p. 72). Para outros, con-
Curitiba, 2004, 260p. tudo, como Luiz Flvio Gomes, a punibilidade integraria mesmo a prpria noo de fato punvel.
143 HASSEMER, Wilfried. Perspectivas de uma moderna poltica criminal. Resumo elaborado por (GOMES, Luiz Flvio. Punibilidade como terceiro requisito do fato punvel. In Revista Sntese de
Cezar Roberto Bitencourt, sem reviso do autor, da conferncia realizada no Instituto Brasileiro Direito Penal e Processual Penal, no 22, out./nov. 2003. Ed. Sntese: Porto Alegre, 2003, pp. 12-15).
de Cincias Criminais, dia 17.11.93 e publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais, no Anote-se, final-mente, que para SILVA JARDIM no seria correto, a rigor, falar de um direito, mas
8, pp. 41-51. de um poder dever de punir, diferena, contudo, que no nos parece significativa.

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pelo menos, o seu estado de inocncia, pelo que a pretenso punitiva seria um o penal, que passou da competncia do Poder Executivo para a competncia
fato processual, praticado em juzo atravs do exerccio da ao penal condena- do Poder Judicirio. Todavia, no podemos deixar de concordar com CARVALHO,150
tria que um direito abstrato, e pode ser exercido, portanto, ainda que o Estado no brilhante diagnstico que faz do nosso processo de execuo penal. Para o
no tenha, concretamente, nenhum direito de punir, seja pela falta de condies professor gacho, ao contrrio do que se pode imaginar, as dificuldades enfren-
objetivas de punibilidade, seja porque no se conseguiu provar que houve crime tadas no mbito da execuo penal no decorrem simplesmente da falta de cum-
ou que o acusado foi o seu autor. primento (efetividade) das normas da LEP que j instituem determinados direi-
No se pode confundir, assim, direito de punir com pretenso punitiva. tos e garantias ao apenado. O grande problema, na verdade, estaria na natureza
Mesmo porque, casos h, como nos crimes de ao penal privada,147 em que inquisitorial da lei, a comear, por exemplo, pela prpria iniciativa do processo,
essas categorias autnomas teriam, inclusive, titulares diferentes: o Estado que se realiza de ofcio pelo juiz. Em outros pontos, todavia, a lei chega mesmo a
titular do jus puniendi, e o particular titular da pretenso punitiva. conferir efetivos poderes decisrios a agentes da administrao, com ou sem o
Finalmente, convm registrar o pensamento de alguns autores, como referendum do rgo jurisdicional (como, por exemplo, no procedimento institu-
MONTERO AROCA e LOPES JUNIOR,148 para quem a pretenso do autor, no processo do para a aplicao de faltas disciplinares, conforme o art. 54). O pior, todavia,
penal condenatrio, seria somente uma pretenso acusatria, isto , o desejo de
que no raro o juiz tem a sua deciso condicionada, na prtica, a laudos tcnicos
figurar no plo ativo da ao e de submeter o acusado ao processo, j que o direi-
elaborados por terceiros, como se v no art. 6o da LEP e no prprio art. 83 do CP.
to (ou poder-dever) de punir seria, no Estado Democrtico de Direito, exclusivi-
Em se tratando de violao de direitos fundamentais no mbito da execuo
dade do Poder Judicirio, atravs do processo.
penal, nada se compara, todavia, ao chamado regime disciplinar diferenciado,
A pretenso penal no-condenatria (de conhecimento, declaratria e cons-
titutiva, executria e cautelar), como registra SILVA JARDIM,149 descoberta mais institudo pela Lei no 10.792, de 2003, que, sob o argumento de combater a ao
ou menos recente da doutrina processual penal, e deve ser creditada ao pensa- das organizaes criminosas dentro dos presdios e penitencirias brasileiras,
mento de Eduardo Massari. introduziu uma srie de absurdos no texto da LEP, como, por exemplo, a possibi-
Quanto ao processo cautelar, j dissemos que tem por escopo garantir a efi- lidade de confinamento, em cela individual, por nada menos que trezentos e ses-
ccia do processo de conhecimento ou de execuo. Atravs dele exerce-se uma senta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma
tutela jurisdicional mediata, ou seja, visa-se tutelar os meios e os fins de outras espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada, tanto para condenados quan-
espcies de processo. Vejam-se, por exemplo, os requerimentos envolvendo as to para presos provisrios que tenham cometido crime doloso que ocasione sub-
vrias espcies de priso provisria, as chamadas medidas assecuratrias, a verso da ordem ou disciplina internas, ou mesmo aqueles contra quem recaia
busca e apreenso, dentre outras. Observe-se, todavia, que para muitos autores, fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em orga-
s seria possvel falar de ao penal no-condenatria (com as suas respectivas nizaes criminosas, quadrilha ou bando que apresentem alto risco para a ordem
pretenses) quando houvesse a criao de uma nova relao processual. Se tal e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade.
no ocorre, estaramos diante de pretenses que do origem apenas a incidentes Como se v, a velha mania do legislador de querer resolver os graves pro-
processuais. blemas da sociedade na ponta da caneta, como se um texto legal fosse dar conta
Por fim, observe-se que a pretenso penal cautelar no expressa sempre e das incongruncias do sistema prisional brasileiro, fez com que fossem ignora-
necessariamente o desejo de punir do Estado ou o desejo de permanecer livre do dos princpios (e vamos citar somente alguns) como o da dignidade da pessoa
acusado, mas mesmo quando isso ocorrer, ainda assim estaremos diante de um humana e da ampla defesa. Como pode algum suportar, sem o comprometimen-
processo penal, pois a pretenso nele contida ser sempre instrumental e aces- to srio da prpria sade mental, um isolamento total de um ano de durao? E
sria em face de um processo penal de conhecimento ou de execuo e, como como poder se defender da imputao de que sobre ele recaem fundadas sus-
reza o princpio ancestral de direito, o acessrio sempre segue o principal. peitas disso ou daquilo, ou que as suas aes ocasionam subverso da ordem e
No que se refere ao processo de execuo penal, convm registrar, inicial- disciplina internas?
mente, o avano da nossa legislao a partir da Lei no 7.210/84 (Lei de Execues preciso, pois, mais que nunca, lutar no apenas para completar e efetivar
Penais) que, dentre outras inovaes, deu uma feio jurisdicionalizada execu- a tarefa de jurisdicionalizao do processo de execuo, mas, alm disso, trazer
para o seu mbito a concepo de sistema acusatrio de processo penal, com
147 Como veremos adiante, h casos em que a lei atribui ao ofendido, seu representante legal ou todas as garantias que nele se contm.
seus sucessores, o direito de propor a ao penal.
148 MONTERO AROCA. Princpios Del proceso penal, passim; LOPES JUNIOR, Aury. Introduo cr-
tica, passim. 150 CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do Garantismo de Luigi Ferrajoli no Brasil, pp.
149 Op. cit., p. 35. 178-202.

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Por fim, resta tecer algum comentrio quanto ao processo penal de conheci- Fala-se, assim, que, enquanto o julgamento do mrito corresponderia ao
mento no-condenatrio (constitutivo ou declaratrio), que tm como exemplos objeto material do processo, o julgamento em relao aos pressupostos e condi-
clssicos o habeas corpus, previsto na CF e tratado nos arts. 647 e segs. do CPP, es constituiria o seu objeto formal.
e a reviso criminal, tratada nos arts. 621 e segs. do CPP. No momento oportuno abordaremos de forma detalhada as chamadas con-
Inicialmente, preciso salientar que, embora os referidos institutos estejam dies da ao; por ora, todavia, interessa-nos o estudo dos pressupostos proces-
tratados pelo CPP como captulos do ttulo II, dos recursos em geral, ningum suais.
mais duvida que tanto um como o outro so aes autnomas e, uma vez ajuiza- Veja-se, inicialmente, que debaixo dessa mesma rubrica a doutrina costuma
dos, do origem a novas relaes processuais.151 estabelecer distino entre pressupostos de existncia da relao processual e
Assim, teremos processo penal de conhecimento no- condenatrio quando, requisitos para o desenvolvimento vlido do processo. De um lado, estariam
por exemplo, algum pretender, mediante habeas corpus, anular um processo cri- aqueles elementos que devem existir previamente e sem os quais no se pode
minal (habeas corpus constitutivo) ou apenas declarar extinta punibilidade de mesmo falar de processo. Do outro, estariam alguns requisitos para que a ativi-
um delito (habeas corpus declaratrio); ou ainda quando pretender anular uma dade processual possa ser considerada vlida e produzir efeitos regularmente.
condenao transitada em julgado atravs de reviso criminal. Merece registro, alis, a observao de OLIVEIRA154 sobre a inconvenincia de tra-
Por fim, preciso esclarecer que, mesmo quando se trate de habeas corpus tar essa segunda categoria como pressupostos.
preventivo, ou seja, manuseado para remover uma ameaa ao direito liberdade No que se refere aos pressupostos, propriamente, registra-se uma conside-
ambulatria, estaremos diante de um processo de conhecimento e no de um rvel divergncia.
processo cautelar. que, conforme lio de GRINOVER, FERNANDES e GOMES FILHO, De um modo geral, fala-se que seriam partes e juiz. H, todavia, quem, como
OLIVEIRA,155 consiga enxergar alguma distino entre pressupostos de existncia
no se deve confundir tutela preventiva com tutela cautelar ou antecipatria: do processo e pressupostos de existncia da relao processual. Assim, para o
esta tem carter instrumental e visa a assegurar o prprio processo, razo professor mineiro, pressupostos de existncia do processo seriam somente o juiz,
pela qual o provimento que a concede tem carter provisrio; na tutela pre- de um lado, e uma demanda (ato de pedir), do outro, veiculando a pretenso. A
ventiva, ao contrrio, ocorre uma verificao prvia do direito, em face da exigncia de partes seria um pressuposto de existncia somente da relao pro-
urgncia do remdio postulado, mas a providncia judicial adotada assume o cessual, pois s assim seria possvel falar de processo nos casos em que o juiz
carter de definitividade... Na mesma matria, de natureza cautelar a con- rejeita a inicial.
cesso liminar do writ.152 No vemos, todavia, o menor sentido na distino que se pretende estabe-
lecer. Mesmo dentre os autores que vem distino entre processo e relao pro-
cessual, impera a idia segundo a qual o processo o que surge da relao pro-
5.5. Pressupostos Processuais
cessual; e, se assim , no poderia preexistir em relao a ela. Para explicar a
existncia de processo no caso de rejeio da inicial, basta ter em mente que
Tornou-se lugar comum na moderna doutrina processual brasileira a idia
qualquer demanda, pelo menos em se tratando de processo penal condenatrio,
segundo a qual o processo de deciso de uma causa judicial estaria, inevitavelmen-
se faz em relao a uma pessoa, que no precisa ser necessariamente citada para
te, escalonado em trs fases ou degraus distintos. Segundo TUCCI, por exemplo:
que seja considerada como parte pelo menos em potncia. Alm disso, a prpria
apresentao da demanda em juzo j cria entre juiz e autor, pelo menos, vncu-
Incumbe ao juiz, antes de adentrar o exame do mrito da causa, verifi-
los que no podem ser explicados seno atravs do conceito de relao jurdica,
car se o processo instaurou-se e desenvolveu-se regularmente (exame dos
ainda que imperfeita ou incompleta com a ausncia fsica do acusado.
pressupostos processuais) e, em imediata seqncia, se reunidos os requisitos
Ainda no tocante aos pressupostos de existncia, registra-se alguma diver-
de admissibilidade do julgamento do mrito (determinao da coexistncia gncia no que se refere competncia do rgo jurisdicional que atua no proces-
das condies da ao).153 so. Isso porque, para alguns, a atuao do juiz cuja incompetncia decorra da vio-
lao de uma norma constitucional de competncia ensejaria no apenas a nuli-
dade absoluta, mas a prpria inexistncia jurdica do processo. Do ponto de vista
151 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES Antnio Scarance e GOMES FILHO,
Antnio Magalhes. Recursos no processo penal, pp. 29-31.
152 Op. cit., p. 346. causa. In Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 39, Rio de Janeiro, Forense, vol. II, p. 405;
153 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. Revista dos Tribunais: So Paulo, 2002, e Despacho Saneador, Porto Alegre, Sulina, 1953, pp. 79, 82 e ss. e 158, respectivamente.
p. 91. Em nota de rodap, o autor registra, todavia, a opinio contrria de PONTES DE MIRAN- 154 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal, p. 82.
DA e GALENO DE LACERDA, para quem as condies da ao integrariam o prprio mrito da 155 Idem, mesma pgina.

68 69
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

prtico, a diferena fundamental entre uma coisa e outra (nulidade e inexistncia) No que concerne ao plo passivo, a capacidade de ser parte, segundo pen-
est em que, enquanto na primeira hiptese os atos nulos ainda poderiam preser- samos, exige pessoa viva, maior de 18 anos, nos termos do art. 27 do CP (ou
var alguns efeitos, na segunda hiptese isso no pode ser cogitado.156 Assim, maior de 12 anos, nos termos do art. 2o da Lei no 8.069/90 Estatuto da Criana
para os autores que aderem a essa tese, pressuposto de existncia do processo e do Adolescente, se compreendermos o procedimento para imposio de medi-
no seria apenas a presena de qualquer juiz regularmente investido na funo da socioeducatica como processo penal). Sobre os portadores de distrbios men-
jurisdicional, mas o juiz competente conforme as regras da Constituio Federal. tais, embora possam ser considerados inimputveis, conforme o art. 26 do CP,159
Os requisitos de validade, como dito, so aqueles cuja ausncia no com- no se pode dizer que no tenham capacidade de ser parte, j que, em relao a
promete a existncia do processo, mas apenas a sua validade. Levando em conta eles, o processo pode e deve ser instaurado, com fins a uma eventual aplicao
o que j dissemos linhas acima, dos atos praticados sem o atendimento a tais de medida de segurana.
requisitos ainda podem ser extrados alguns efeitos e, em alguns casos, os vcios Quanto s pessoas jurdicas, registra-se uma importante polmica doutrin-
processuais decorrentes podem ser plenamente sanados.157 ria sobre a possibilidade de figurarem no plo passivo do processo penal. Para os
A doutrina costuma classificar os requisitos de validade conforme a lgica defensores da tese, a sua responsabilidade penal, no caso, teria sido instituda
de uma relao jurdica que tem sujeitos e objeto, resultando, portanto, em pres- pelo prprio texto do art. 225, 3o, da CF, e regulamentada pela Lei no 9.605/98,
supostos (ou requisitos) subjetivos e objetivos. conhecida como lei penal ambiental. Outros, todavia, sustentam a impossibilida-
Os primeiros, relativos aos sujeitos do processo, so classificados, por sua de lgica de atribuir a prtica de um delito a uma pessoa jurdica, j que todo
vez, em pressupostos subjetivos relativos ao juiz e pressupostos subjetivos rela- crime , antes de tudo, uma conduta, supe vontade, e seria, nesses termos,
tivos s partes (ainda que, como se sabe, haja outros sujeitos na relao proces- exclusividade das pessoas de carne e osso. Fala-se, ademais, na impossibilidade
sual, tais como testemunhas, peritos, etc.). de aferir a sua culpabilidade, ou mesmo aplicar as circunstncias do art. 59 do
Quanto ao juiz, exige-se que seja competente e imparcial, isto , que atue CP, no momento de individualizar a pena.
Segundo pensamos, todavia, possvel e mesmo necessrio discutir a capa-
dentro de certos limites impostos pelas normas de competncia, e que contra ele
cidade de ser parte da pessoa jurdica a partir da perspectiva do prprio Direito
no milite qualquer das causas legais de suspeio (art. 254 do CPP), impedi-
Processual Penal, j que, como vimos, nem sempre ele utilizado para fins de apli-
mento (art. 252 do CPP), e incompatibilidade (arts. 255 e 462 do CPP), sem pre-
cao de direito penal material. Nessa linha, por exemplo, alguns autores, como
juzo de outras circunstncias no expressamente previstas.158
SHECAIRA,160 tm sustentado que a falta de um procedimento especfico (que, ao
Quanto s partes, exige-se que tenham capacidade para atuar validamente
contrrio do que ocorre em outros pases, de fato no existe no Brasil) torna
no processo, o que se apura em trs aspectos ou dimenses distintas: capacida-
impossvel o processamento de pessoas jurdicas por violao ao princpio do
de de ser parte, capacidade de estar em juzo e capacidade postulatria.
devido processo legal. Segundo pensamos, todavia, a questo em torno da exis-
No que se refere ao plo ativo da relao processual, os problemas e as
tncia ou inexistncia de um procedimento no decisiva no particular, at por-
regras referentes s capacidades dependem, fundamentalmente, do tipo de ao que pode ser superada, a qualquer tempo, com a edio de algum diploma legis-
que se pretenda intentar, razo pela qual devem ser estudadas no captulo rela- lativo que institua dito procedimento. Antes, porm, preciso investigar se ser
tivo a esse tema. possvel, luz da Constituio Federal, uma inovao legislativa dessa natureza.
Ora, a pedra de toque que elegemos pra discutir se deve ou no existir pro-
156 Voltaremos ao tema da inexistncia/nulidade dos atos praticados por juiz incompetente quando cesso penal em cada caso, com todas as garantias que o cercam, a gravidade
tratarmos especificamente de competncia no processo penal. da proteo liberdade e dignidade da pessoa humana, algo que absolutamen-
157 No momento oportuno voltaremos ao tema das espcies e dos efeitos da nulidade dos atos pro- te no se leva em conta quando se pretende punir, seja a que ttulo for, uma pes-
cessuais.
158 H quem, como LOPES JUNIOR, sustente que o juiz que atua na fase de investigao preliminar,
soa jurdica. Utilizar, assim, o processo penal, para buscar a punio de uma
ao contrrio do que reza o CPP, que prev a sua preveno para presidir e julgar o processo de empresa, algo que tem um efeito meramente simblico e muito pouca conse-
conhecimento, deve ser considerado impedido de exercer a jurisdio, conforme j decidiu, em qncia prtica, j que as slidas garantias do processo penal acabariam mesmo
hiptese mais ou menos semelhante, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (LOPES JUNIOR, por criar mais embaraos a qualquer perspectiva de punio efetiva. Por outro
Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal, p. 71).
159 No caput do art. 26 esto compreendidos, tambm, os silvcolas no integrados, conforme lio
lado, no se pode deixar de perceber a grave violao ao princpio da proporcio-
de PRADO, Luis Regis. Cdigo penal anotado. Ed. Revista dos Tribunais: So Paulo, 1997, p. 110. nalidade, na medida em que se utiliza de meios totalmente inadequados para a
Nesses termos, se vierem a figurar no plo passivo de ao penal, devem ser assistidos pela
FUNAI (precedente do STJ, RT 773/538). No nos parece, contudo, que a inimputabilidade do
ndio possa demandar aplicao de medida de segurana, j que, a toda evidncia, nenhuma 160 SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. Ed. Mtodo: So Paulo,
delas compatvel com as razes que acarretam a irresponsabilidade penal, no caso. 2003, pp. 166-172.

70 71
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

persecuo dos fins de proteo do meio ambiente eleitos pelo legislador consti- Ampla defesa e direito ao silncio
tuinte no caput do art. 225 do CPP.
Observe-se, contudo, que trabalhamos desde o incio com a hiptese confor- Deferido mandado de segurana impetrado contra ato da Comisso
me a qual Direito Penal, Direito Processual Penal e o chamado Direito Infracional Parlamentar Mista de Inqurito CPI do Banestado, pelo qual os impetrantes
(do E.C.A) compem, juntos, um subsistema jurdico de proteo liberdade foram convocados a depor, na qualidade de testemunhas, apesar de j deferido,
ambulatria, o que torna possvel utilizar, tambm, a argumento da proteo quanto a eles, requerimento de quebra de sigilo bancrio, fiscal, telefnico e tele-
liberdade como forma de afastar tambm, no prprio Direito Penal material, a mtico. O Tribunal, embora salientando que a garantia contra a auto-incrimina-
possibilidade de atribuir delitos a quem no seja gente de carne e osso. o assegurada a todos os cidados, considerou que, ante o fato de os impe-
No que se refere capacidade de estar em juzo, o que se discute, como sabe- trantes estarem sendo objeto da prpria investigao, no seria possvel a sua
mos, se a pessoa que figura como parte pode, por si, praticar e participar valida- oitiva como testemunhas, mas sim como investigados, devendo ser-lhes assegu-
mente dos atos processuais. O problema pode surgir, portanto, sempre que o acu- rado o direito de permanecerem calados, na hiptese de eventual auto-incrimina-
sado, embora tenha plena capacidade de ser parte, sofra das faculdades mentais o, alm de obstaculizada a expedio de mandado de conduo coercitiva
ou tenha mais de 18 e menos de 21 anos. Nesses dois casos, a lei processual penal (STF Rel. Min. Marco Aurlio HC 83703/SP 17 e 18.12.2003).
previu a figura da curatela, conforme rezam, respectivamente, os arts. 149, 2o, e Processual penal. Interrogatrio sem assistncia defensiva. Ru advogado.
262, do CPP. Em relao ao acusado menor de 21 anos, tem-se discutido sobre os Nulidade. Ampla defesa e contraditrio. Nulo o processo em que o acusado foi
efeitos da entrada em vigncia do novo Cdigo Civil que, como se sabe, reduziu a interrogado sem assistncia defensiva, mesmo quando o ru est habilitado a
maioridade civil para 18 anos, o que teria tornado sem sentido a regra especfica exercer a advocacia, salvo se assumiu, de forma inequvoca, o ofcio em causa pr-
do CPP. No particular, alis, deve ser observada a letra do art. 2.034 das disposi- pria. A condio de ru abala a capacidade psicolgica e reflexiva que neces-
es finais e transitrias do novo Cdigo, que determina que as disposies de sria ao exerccio adequado da advocacia, restando prejudicada a ampla defesa
natureza processual e penal correlatas matria modificada permaneam em considerada materialmente. Agresso aos princpios do contraditrio e da ampla
vigncia at que sejam alteradas de outra maneira.161 Essa alterao, ao que tudo defesa (art. 5o, LV, da Constituio Federal). unanimidade, decretaram a nuli-
indica, veio com a Lei no 10.792/03, que expressamente revogou o artigo 194 do dade do feito a partir do interrogatrio do acusado, inclusive (TJRS 5a Cm.
CPP, que exigia a presena do curador ao interrogatrio do ru menor. Crim. AC 70004507562 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 07.08.2002).
Quanto aos requisitos objetivos, a doutrina costuma classific-los em intrn- Processual penal. Interrogatrio. Direito ao silncio. Nulidade. Agresso aos
secos e extrnsecos. Os primeiros, como intuitivo, teriam a ver com os requisi- princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio. Nulo o proces-
tos formais de cada ato processual de per se, e com a regularidade do procedi- so em que o acusado foi advertido, quando do interrogatrio, sobre o nus que
mento, e justo por isso no seria possvel (nem necessrio) enumerar todos seu silncio poderia implicar. Tal alerta, em que pese ancorado no art. 186 do CPP,
eles.162 Os pressupostos objetivos extrnsecos, por seu turno, so tambm cha- agride o direito constitucional do ru de exercer a sua defesa da maneira que
mados de pressupostos negativos, pois estariam satisfeitos com a inexistncia de melhor entender inclusive calar (art. 5o, LXIII, da CF) , bem como pretende con-
coisa julgada ou litispendncia. Em relao a estes, contudo, pensamos que sagrar a presuno de culpa, ao avesso da Constituio, que optou pela presun-
assiste razo a OLIVEIRA, quando sustenta que os referidos conceitos tm a ver,
o de inocncia. Outrossim, o atendimento disposio codificada faz ressusci-
na verdade, com as prprias condies ou requisitos para o exerccio da ao.163 tar a inquisitria busca (sem limites) da confisso, agredindo o direito intimi-
dade do cidado-ru. unanimidade, decretaram a nulidade do feito a par-
6. Jurisprudncia Selecionada tir do interrogatrio do acusado (TJRS 5a Cm. Crim. AC 70004507562 Rel.
Amilton Bueno de Carvalho j. 07.08.2002).
Presuno ou estado de inocncia
Ampla defesa e legitimao para os recursos
STJ, Sumula no 09: A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofen-
de a garantia constitucional da presuno de inocncia. Apelao criminal. Recurso Desistncia unicamente pelo acusado
Conhecimento. Antecedentes no podem aumentar a pena do cidado. Recurso
161 Ver tpico 6.1.1. do Captulo III, sobre ao penal. conhecido e parcialmente provido. Venha de onde vier ru ou defesa tcnica,
162 Nesse sentido, SILVA JARDIM, Direito Processual Penal, p. 55. mesmo em conflito o desejo de apelar levando-se em considerao o impera-
163 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Curso de Processo Penal, p. 85. No mesmo sentido, SILVA JAR-
DIM, para quem haveria uma quinta condio da ao no processo penal, ou seja, a originalida- tivo da ne reformatio in pejus deve ser atendido, sob pena de violao de ele-
de no seu exerccio. mento basilar do sistema acusatrio: plenitude de defesa e garantia do duplo

72 73
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

grau de jurisdio. Maus antecedentes no podem aumentar pena do cidado, Costa sem que se proceda a exame aprofundado de provas, o que invivel na via
seja por ser bis in idem, seja por revitalizar o medieval direito penal do autor. do writ. Ordem parcialmente concedida (STJ 5a T. Rel. Min. Jos Arnaldo da
Deram parcial provimento. Unnime (TJRS 5a Cm. Crim. AC 70005351283 Fonseca HC 38320/SC HC 2004/0131690-6 j. 09.11.2004).
Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 04.12.2002).
Verdade real e devido processo legal
Devido processo legal e poderes instrutrios do juiz
Apelao-Crime. Entorpecentes. Lei no 6.368/76. Insuficincia probatria.
O Tribunal, por maioria, julgou procedente em parte o pedido formulado em Absolvio mantida. Inconformismo ministerial visando reforma da sentena
ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra o art. 3o da Lei absolutria. Em se tratando de prova oral acusatria, insuficiente e controvertida,
9.034/95, que conferia ao juiz competncia para diligenciar pessoalmente nos no sendo possvel aferir, com preciso, a verdade real, associada, ainda, a depoi-
procedimentos de investigao e obteno de provas nas persecues penais mentos em sentido contrrio, a soluo que se impe, diante da dvida, que favo-
relativas a atos de organizaes criminosas, nas hipteses em que houvesse pos- rece ao agente, e o veredito exculpatrio, ante a aplicao do princpio in dubio pro
sibilidade de violao de sigilo. Preliminarmente, o Tribunal considerou prejudi- reo. Improveram o apelo ministerial. Deciso unnime (11 fls.) (TJRS 2a Cm.
cada a ao direta no ponto em que autorizava o acesso a dados, documentos e Crim. AC 70001537737 Rel. Antnio Carlos Netto de Mangabeira j. 12.12.2002).
informaes bancrias e financeiras, em razo da supervenincia da LC CORREIO PARCIAL. O rgo acusador parte que e poderes que tem
105/2001, hierarquicamente superior, que regulou integralmente a questo, revo- no pode exigir que o Judicirio requisite diligncias, quando o prprio
gando a norma impugnada por incompatibilidade. Em seguida, no que se refere Ministrio Pblico pode faz-lo. O mito que o processo penal mira a verdade
aos dados, documentos e informaes fiscais e eleitorais, o Tribunal julgou pro- real est superado. A busca outra: julgamento justo ao acusado (lies de
cedente o pedido, por ofensa ao princpio do devido processo legal, por entender Adauto Suanes e Luigi Ferrajoli). O papel do juiz criminal de eqidistncia: a
que a coleta pessoal de provas desvirtua a funo do juiz, de modo a comprome- aproximao entre acusador e julgador prpria do medieval inquisitrio.
ter a imparcialidade deste no exerccio da prestao jurisdicional. Vencido o Min. Correio imparcial improcedente (TJRS 5a Cm. Crim. Cor. Par. 70002028041
Carlos Velloso, que julgava improcedente o pedido, por considerar que o carter Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 20.120.2000).
pblico do processo no proibiria, em hipteses excepcionais, a participao
ativa do juiz na busca da verdade material (Lei 9.034/95, art. 3o: Nas hipteses Devido processo legal e processo de execuo
do inciso III do art. 2o desta Lei, ocorrendo possibilidade de violao de sigilo pre-
servado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente Execuo penal. Agravo. Acusatoriedade. Participao de defesa tcnica.
pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia. art. 2o Em qualquer Imprescindibilidade de intimao defensiva dos laudos que avaliam o cidado-
fase de persecuo criminal que verse sobre ao praticada por organizaes cri- condenado. Respeito aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. A deter-
minosas so permitidos, alm dos j previstos na lei, os seguintes procedimen- minao constitucional de jurisdicionalidade acusatria no processo de execuo
tos de investigao e formao de provas: ... III o acesso a dados, documentos penal impe estrutura dialtica ao procedimento de aferio de requisito subje-
e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais) (STF Rel. Min. tivo, fundamentador de deciso que altera o ttulo executivo. Urgente filtragem
Maurcio Corra ADI 1570/DF j. 12.2.2004). luz da Carta Maior, das regras executrias, como forma de implementar sistema
adequado garantia dos elementares direitos fundamentais inerentes ao ncleo
Contraditrio e ampla defesa liberal do Estado, assegurando ao cidado-condenado as regras democrticas
que lhe garantem dignidade. A legitimidade de toda atividade jurisdicional
Habeas corpus. Processual penal. Ausncia de intimao da defesa para o ofe- penal, como leciona o professor Geraldo Prado, est condicionada efetiva segu-
recimento das contra-razes ao recurso em sentido estrito. Art. 588 do CPP. rana dos direitos e garantias fundamentais, que se d, exclusivamente, num
Nulidade por ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Precedentes. ambiente marcado pela vigncia do sistema acusatrio. No processo de execu-
Anulao do julgamento. Viabilidade. Queixa-crime alternativa. Reexame de pro- o conjunto de atos com funo garantidora de liberdade e verdade , devem
vas. Descabimento. A ausncia de intimao da Defesa para ofertar contra-razes ser afianadas quele que figura no plo da relao todas as garantias proces-
ao recurso em sentido estrito (art. 588 do CPP) implica gravame aos postulados suais democrticas: ampla defesa, contraditrio, duplo grau de jurisdio, publi-
constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Hiptese de nulidade insan- cidade, igualdade de partes, etc. Tais valores fundantes do processo penal
vel, que trouxe evidente prejuzo para os sentenciados. Precedentes. No h como democrtico so afirmados, unicamente, se houver fiscalizao dos atos do
apreciar o desacerto da queixa-crime alternativa formulada por Manoel Dorval da Estado por parte de advogado/defensor. A defesa tcnica indisponvel: traduz-

74 75
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

se em condio de paridade de armas que afasta o procedimento do pr-moder- (TJMG AC 1.0155.02.000841-5/001 Rel. Desa Mrcia Milanez j. 16.11.2004
no modelo acusatrio (lio de Aury Lopes Jr.). Nulo decisum que nega benef- DJ 19.11.2004).
cio ao condenado, com fundamento em laudos tcnicos (C.O.C. e C.T.C.) dos
quais defesa no se oportunizou cientificao e exame. Deciso unnime mbito temporal de validade da lei processual penal
(TJRS 5a Cm. Crim. Agr. 70004106308 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j.
26.06.2002). Penal e processual penal. Habeas corpus. Estelionato. Citao por edital.
Habeas corpus. Direito penitencirio. Nulidade em processo de execuo cri- Sursis. Denegao. Suspenso do processo (art. 366 do CPP, Redao dada pela Lei
minal. Sursis. Revogao do benefcio sem oitiva da defesa. Agresso aos princ- no 9.271/96). Irretroatividade. I Nos limites do writ, tudo indica que a r foi sufi-
pios do contraditrio e da ampla defesa. A jurisdicionalizao do processo de cientemente procurada e no veio a ser encontrada, razo pela qual correta a cita-
execuo criminal imposta pela garantia dos princpios constitucionais do con- o por edital. II No atendidos os requisitos exigidos pelo art. 77, II e III, CPP,
traditrio e da ampla defesa, assegurados no art. 5o, LV, da CF e consagrada, tam- afigura-se invivel a concesso do benefcio da suspenso condicional da penal
bm, na prpria LEP (art. 2o), roga pela adoo de procedimentos que garantam (sursis). III A suspenso do processo, prevista no art. 366 do CPP (Lei no
a realizao do Sistema Processual Acusatrio. Entregar ao Leviat o direito 9.271/96), s pode ser aplicada em conjunto com a suspenso do prazo prescricio-
de punir representa evoluo da sociedade moderna, porm impe limites pro- nal, razo pela qual vedada a retroatividade (Precedentes). Ordem denegada
cessuais que visam impedir a transformao do poder constitudo em catstrofe (STJ 5a T. HC 20665-SP Rel. Min. Felix Fisher j. 06.05.2003 DJ 16.06.2003).
tirnica de foras incontrolveis! O magistrado, pelo dever de contribuir na
construo de um Processo Penal, acusatrio, democrtico, garantista, deve se Processo Penal e Ato Infracional
posicionar diante do conflito social como sujeito capaz de compreend-lo, reco-
nhecendo, para tanto, a existncia de pluralidade de sujeitos processuais e inte- Smula 338, do STJ : A prescrio penal aplicvel nas medidas scio-edu-
ragindo dialeticamente com eles. Assim, imprescindvel a manifestao da cativas.
defesa em qualquer ato jurdico que importe modificao da situao do apena-
do enquanto estiver sob a manus estatal, pena de nulidade da deciso.
unanimidade, concederam a ordem (TJRS 5a Cm. Crim. HC 70005269337
Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 27.11.2002).

Responsabilidade penal da pessoa jurdica

Apelao-crime. Denncia. Rejeio. Crime ambiental. Responsabilidade


penal da pessoa jurdica. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 225, 3o,
determina expressamente que a pessoa jurdica est sujeita s sanes penais
quando praticar condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Da mesma
forma, preceitua o art. 3o da Lei no 9.605/98. Assim, no aceitar a responsabiliza-
o penal da pessoa jurdica negar cumprimento Carta Magna e lei. Recurso
de apelao julgado procedente (TJRS 4a Cm. Crim. AC 70009597717 Rel.
Jos Eugnio Tedesco j. 14.10.2004).
Apelao criminal Crimes ambientais Preliminar RESPONSABILIDADE
PENAL da PESSOA JURDICA Inadequao entre natureza JURDICA e sano
privativa de liberdade Inexistncia de regras especficas compatveis com o ente
coletivo Inviabilidade de sancionamento Recurso conhecido e, levantando pre-
liminar, anulado o processo ab initio. Demonstra-se absolutamente nulo o pro-
cesso PENAL movido em desfavor de PESSOA JURDICA, acusada da prtica de
crime ambiental, uma vez que a lei de crimes ambientais no previu um subsis-
tema PENAL de caracterizao especfica do delito, bem como regras prprias ao
sancionamento e execuo penais compatveis com a natureza do ente coletivo

76 77
Captulo II
O Inqurito Policial
Sumrio: 1. Noo e definio legal. 2. Caractersticas determinantes e natureza jurdica. 3. Nveis de
cognio pretendidos, graus da atividade cognitiva realizada e prazos para a concluso do inqurito
policial. 4. Os atos do inqurito policial (aspectos gerais). 4.1. A forma dos atos. 4.2. A eficcia probat-
ria dos atos do inqurito. 4.3 Nulidades. 5. Anlise dos atos do IP (atos em espcie). 5.1. Atos de inicia-
o. 5.1.1. Instaurao de ofcio pela autoridade policial. 5.1.2. Requisio do MP ou juiz. 5.1.3.
Requerimento do ofendido. 5.1.4. Comunicao oral ou escrita, por qualquer do povo. 5.1.5.
Representao do ofendido. 5.2. Atos de desenvolvimento do inqurito policial. 5.3. Atos de concluso.
6. O arquivamento de autos de inqurito policial e outras peas de informao. 6.1. Conceito e efeitos.
6.2. Sujeito ativo. 6.3. Causas do arquivamento e natureza jurdica da deciso. 6.4. O arquivamento
implcito. 6.5. O desarquivamento. 7. Os sujeitos do inqurito policial. 8. Jurisprudncia selecionada.

1. Noo e definio legal


Segundo MONTERO AROCA,1 o processo penal, de um modo geral, apresenta
algumas diferenas exteriores isto , perceptveis de plano, em face do proces-
so civil. Dentre essas diferenas, estaria a existncia de uma atividade prepara-
tria afeta, como regra, a rgos do Estado. Trata-se dos muitos mecanismos de
investigao preliminar previstos nos diversos ordenamentos jurdicos do mundo
ocidental contemporneo, dos quais o inqurito policial apenas uma espcie.
A criao desses mecanismos, ademais, parece estar vinculada diretamen-
te a uma outra caracterstica exclusiva do processo penal: a existncia de uma
espcie de parte artificial (o Ministrio Pblico) que no integra a relao de
direito material, no esteve envolvida diretamente na situao conflitiva, mas,
por imposio do sistema acusatrio publicizado de processo penal,2 tem a
incumbncia e a exclusividade no exerccio da ao penal pblica, e precisa,
assim, de mecanismos mais ou menos eficientes para reunir as informaes
necessrias ao bom desempenho dessa funo.
O que justifica, porm, com muito mais razo, a existncia da investigao
preliminar o fato de que, de acordo com a compreenso geral da cultura pena-
lista moderna, o prprio processo penal, na maioria dos casos, traz para a pessoa
acusada que inocente, conforme previso constitucional, uma srie de graves
conseqncias, desde o chamado estado de prolongada nsia, no plano psicol-
gico, at a estigmatizao social e jurdica prprias da condio de ru num pro-
cesso criminal. Pense-se, por exemplo, em alguns benefcios previstos na lei pro-
cessual penal, como a suspenso condicional do processo, do art. 89 da Lei no
9.099/95, e que esto condicionados comprovao de que o ru no esteja
sequer respondendo a um outro processo criminal.

1 AROCA, Juan Montero. Principios del proceso penal. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1997, pp. 49 e
seguintes.
2 Ver, no particular, o tpico 5.4 do Captulo I.

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compreensvel, assim, que as exigncias para a instaurao de um proces- ciamento repressivo quando o fato j aconteceu, mas preciso que o Estado lhe
so criminal, como regra, sejam muito mais severas, impondo, inclusive, que o d uma pronta resposta.
autor apresente, com a petio inicial, elementos de informao que revelem o O termo polcia judiciria, portanto, utilizado para designar a atividade
chamado fumus comissi delicti, ou seja, elementos que funcionem pelo menos mesma, e o conjunto de rgos do Poder Executivo encarregados de reprimir o
como indcios razoveis de que os fatos descritos so fatos criminosos, que real- fato j acontecido, reunindo elementos que permitam ao Poder Judicirio, no
mente existiram e podem ser imputados ao acusado. momento oportuno, manifestar-se definitivamente sobre o conflito, aplicando-lhe
Podemos, portanto, luz do que j dissemos, propor um conceito geral de a soluo devida luz das normas de direito penal material.
investigao preliminar que, de acordo com a lio de LOPES JUNIOR, seria: Finalmente, resta esclarecer que o inqurito policial, embora cumpra um
destacado papel, inegavelmente, no indispensvel propositura da ao
penal, e tampouco o nico meio de investigao preliminar de que dispomos.
O conjunto de atividades realizadas concatenadamente por rgos do
Conforme as regras dos arts. 39, 5o, e 40 do CPP, a acusao pode dispensar o
Estado; a partir de uma notcia-crime ou atividade de ofcio; com carter pr-
inqurito se tiver s mos outras peas de informao que forneam ao juiz uma
vio e de natureza preparatria com relao ao processo penal; que pretende
base probatria mnima para a instaurao do processo. Note-se, ademais, o teor
averiguar a autoria e as circunstncias de um fato aparentemente delitivo,
do art. 4o, pargrafo nico, do CPP, que prev expressamente a possibilidade de
com o fim de justificar o exerccio da ao penal ou o arquivamento (o no- procedimentos investigatrios serem realizados por outras autoridades pblicas
processo).3 que no as da polcia judiciria. Tm-se, por exemplo, os poderes de investiga-
o conferidos s autoridades administrativas nos crimes contra a sade pblica
O inqurito, como j dissemos, apenas uma manifestao especfica da e em determinadas infraes ocorridas em reas alfandegrias; os inquritos
atividade de investigao preliminar, o nosso instrumento precpuo, previsto e policiais militares, para a apurao de crimes da competncia da Justia Militar;
tratado logo nos primeiros artigos do Cdigo de Processo Penal. No h, todavia, os relatrios das comisses parlamentares de inqurito, de acordo com o art. 58,
um dispositivo legal que defina o instituto, razo pela qual a melhor doutrina cos- 4o, da CF; o inqurito judicial, presidido pelo juiz da falncia para a apurao
tuma partir, na verdade, da combinao entre os artigos 4o e 6o do CPP, resultan- de crime falimentar, nos termos dos arts. 103 e segs. do Decreto-lei no 7.661/45;5
do da que o inqurito policial seria: o inqurito civil conduzido pelo MP, nos termos da Lei no 7.347/85; os procedimen-
tos instaurados no mbito das corregedorias dos tribunais e do Ministrio
A atividade desenvolvida pela Polcia Judiciria com a finalidade de Pblico para apurar crimes atribudos a seus membros, conforme o art. 33 da Lei
averiguar o delito e sua autoria.4 Complementar no 35/79 (Lei Orgnica da Magistratura) e os arts. 40 e 41 da Lei
no 8.625/93 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico); as sindicncias e processos
preciso esclarecer, todavia, o que se pode entender por polcia judiciria. administrativos disciplinares instaurados contra funcionrios pblicos. Por fim,
Inicialmente, observe-se que o legislador do CPP de forma alguma pretendia e tem-se, ainda, como atividade prpria dos rgos de polcia a elaborao do cha-
no poderia mesmo atribuir natureza jurisdicional ou judicial atividade policial. mado termo circunstanciado, previsto no art. 69 da Lei no 9.099/95,6 para as infra-
Na verdade, a funo de polcia, em carter mais geral, apenas a manifes- es penais de menor potencial ofensivo.
Merece especial destaque, dentre esses outros instrumentos, a chamada
tao concreta do chamado poder de polcia, atravs do qual o Estado estabelece
investigao direta conduzida pelo prprio Ministrio Pblico. Na verdade, no
restries ao exerccio pleno de direitos individuais, tendo em vista atingir objeti-
existe um s dispositivo da Constituio ou da legislao infraconstitucional que
vos de interesse pblico. Pense-se, por exemplo, nas restries ao direito de pro-
expressamente confira ao Ministrio Pblico essa funo. Para alguns, contudo,
priedade de imveis que podem advir das regras administrativas sobre edifica-
es que visam atender interesses pblicos relativos ocupao do solo urbano.
Quando tenha em mente a preservao do interesse segurana pblica, a 5 Muito recentemente, a nova Lei de Falncias (Lei no 11.101/05) revogou integralmente o Decreto-
atividade policial estar voltada fundamentalmente atividade de preveno e lei no 7.661/45. O novo texto legal, verdade, j no contempla a figura do inqurito judicial, de
forma que os crimes falimentares, a partir de agora, devem ser objeto de investigao por parte
represso a crimes. Assim, fala-se de policiamento ostensivo, ou preventivo, da polcia judiciria, atravs de inqurito policial. No obstante, a prpria Lei, no art. 192 do seu
quando os rgos do Estado agem para evitar que delitos aconteam, e de poli- texto, no captulo de disposies finais e transitrias, prev o aproveitamento dos inquritos
judiciais j instaurados.
6 Trata-se de instrumento de uma forma mais simples de investigao preliminar que no tem pre-
3 LOPES JNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: viso, ainda no CPP. Todavia, conforme o Projeto de Lei no 4.209, que tramita atualmente no
Lumen Juris, 2003, p. 37. Congresso Nacional, e que altera vrios artigos do CPP relativos a investigao policial, no
4 Ibidem, p. 63. mesmo ttulo, sero tratados tanto o inqurito policial quanto o termo circunstanciado.

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o poder de investigao criminal da instituio decorreria, ainda que indireta- bilidade, enquanto aqueles obtidos em investigao do suspeito so vistos com
mente, dos diversos incisos do art. 129, da CF, bem como dos arts. 7o e 8o, da Lei muita reserva.9
Complementar no 75/93 e do art. 26 da Lei no 8.625/93.7 Para outros, todavia, a preciso ter em mente, por fim, que no existe ainda um procedimento
investigao criminal seria exclusividade das Polcias Civil e Federal, nos termos estabelecido em Lei para as investigaes do MP, o que, para alguns, inviabiliza-
do art. 144, 4o, da CF, sendo certo que o Ministrio Pblico est avanando alm ria essa atividade, pelo menos por enquanto. Veja-se, por exemplo, a lio de
dos limites que a Constituio e a lei lhe impuseram, quando pretende investigar, SCARANCE FERNANDES, paras quem no possvel aceitar, em face das regras
ele prprio, fatos criminais.8 vigentes, que o Ministrio Pblico possa investigar e registrar suas diligncias em
Na jurisprudncia, at muito recentemente havia franca predominncia da procedimentos administrativos internos, pois nem a investigao, nem tais proce-
tese pela possibilidade da investigao direta, mas essa tendncia pode ser dimentos esto devidamente regulados.10 Para outros, como LOPES JUNIOR,11
revertida, a depender do julgamento definitivo, no Plenrio do STF, de processo enquanto essa lei no surge, poderiam ser aplicados, subsidiariamente, os dis-
em que se discute justamente essa matria, e que foi interrompido pelo pedido
positivos do CPP que regulam o prprio inqurito policial. O que no se admite,
de vistas de um dos ministros, depois de dois votos contra e trs votos a favor.
contudo, que cada promotor crie o seu prprio modelo de investigao, ou que
De nossa parte, e procurando escapar da discusso quase sempre mani-
os rgos de administrao superior estabeleam normas gerais nesse sentido,
questa e polarizada em torno do despreparo ou no da polcia, e dos exageros do
Ministrio Pblico, realmente difcil compreender que uma instituio tenha a pois, no nosso ordenamento jurdico, normas de Direito Processual s podem ser
si deferida a titularidade da ao penal e esteja simplesmente interditada de agir criadas atravs de Lei (ato do poder legislativo) do Congresso Nacional.
em carter preparatrio, reunindo elementos de informao, sobretudo naquelas Em sntese, pensamos que nada impede, em princpio, que se atribua pode-
hipteses em que, pelas circunstncias, suspeita-se da efetiva disposio da ins- res investigatrios ao Ministrio Pblico, desde que haja uma Lei regulamentan-
tituio policial para atuar na investigao. No nos convence o argumento con- do essa atividade, e que seja instituda, tambm de alguma maneira, a possibili-
forme o qual os rgos policiais tm exclusividade na tarefa de investigar. O que dade de atos de investigao realizados pela defesa.
se pode depreender do art. 144 da CF que a Polcia Civil e a Polcia Federal
devem investigar infraes penais no mbito de suas atribuies, e que ltima 2. Caractersticas Determinantes e Natureza Jurdica
cabe, com exclusividade, a funo de polcia judiciria da Unio. Levando-se em
conta, todavia, a noo de polcia judiciria (manifestao do poder de polcia do Das noes iniciais estabelecidas no tpico anterior emanam aquelas que
Estado, que visa restringir certas liberdades para apurar infraes penais) j seriam as caractersticas essenciais do inqurito policial como instrumento de
estabelecida linhas acima, parece claro que exclusividade nessa atividade no investigao preliminar. Nesse sentido, concordamos com LOPES JUNIOR, quando
significa, necessariamente, exclusividade na funo de reunir informaes para
chama ateno para a autonomia e a instrumentalidade do instituto em face do
o exerccio da ao penal, coisa que pode ser realizada at mesmo pela prpria
processo penal de conhecimento condenatrio.12
vtima. A exclusividade a que se refere o legislador constituinte, assim, s tem
Nesses termos, tem-se que o inqurito existe para o processo, ou seja, exis-
sentido quando considerada em face de outros rgos (como as policias civis),
te como instrumento para a coleta de informaes que viabilizem o bom exerc-
que tambm exercem a atividade policial.
Na verdade, o que nos parece decisivo que, a prevalecer a tese da inves- cio do direito de ao por parte do Ministrio Pblico, mas, ao mesmo tempo,
tigao direta, cria-se uma intolervel desigualdade entre as partes, j que o como forma de evitar acusaes temerrias e os graves prejuzos que elas trazem
nosso ordenamento jurdico no acolheu (como existe em outros pases) a possi- para a pessoa acusada. Fala-se, assim, de uma instrumentalidade garantista e
bilidade de atos de investigao realizados pela defesa. Por outro lado, como qualificada, na medida em que estaramos diante de um instrumento a servio
adverte SCARANCE FERNANDES, mesmo nos pases que admitem o instituto, do instrumento processo.
embora a investigao pelo suspeito constitua medida tendente a buscar maior
equilbrio entre a represso penal e a defesa, ainda encontra srias resistncias
7 Nessa linha: LOPES JUNIOR, Aury. Op. cit., pp. 142-145; LIMA, Marcellus Polastri, pp. 87 e segs.
derivadas da tradio de investigaes marcadamente inquisitoriais. Os dados 8 PRADO, Geraldo; CASARA, Rubens, Manifesto do MMFD Movimento da Magistratura
colhidos pela polcia, Ministrio Pblico ou por juiz so aceitos com grande credi- Fluminense pela Democracia. Boletim IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, no
141 Agosto/2004.
9 FERNADES, Antnio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal,
7 Nessa linha: LOPES JUNIOR, Aury. Op. cit., pp. 142-145; LIMA, Marcellus Polastri, pp. 87 e segs. p. 86
8 PRADO, Geraldo; CASARA, Rubens, Manifesto do MMFD Movimento da Magistratura 10 FERNANDES, Antnio Scarance,op. cit, p. 100.
Fluminense pela Democracia. Boletim IBCCRIM Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, no 11 LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar, p 166.
141 Agosto/2004. 12 LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de investigao preliminar no processo penal, pp. 36 e segs.

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Note-se, todavia, que, sem embargo de sua vocao instrumental, o inqu- que ocorreram ou no ocorreram determinados fatos. Mas existir alguma dife-
rito, da forma como tratado na legislao brasileira, autnomo em relao a rena, efetivamente, na intensidade da atividade cognitiva realizada em ambos
ele, pode existir sem que jamais seja instaurado um processo e, como j dito, no os casos? Como possvel estabelecer alguma distino nesse sentido? At
indispensvel ao exerccio da ao penal. onde deve ir a atividade cognitiva em cada caso?
Essa autonomia, alis, pode ser facilmente percebida quando, por exemplo, A resposta para essas questes, segundo pensamos, deve estar fundamen-
verificamos que existe divergncia entre os dois institutos no nvel dos sujeitos tada na distino j estabelecida sobre os elementos essenciais dos dois institu-
envolvidos, da natureza dos atos praticados, que sero oportunamente estuda- tos. Ou seja, enquanto no primeiro procura-se esclarecer o fato constante da not-
dos, e, sobretudo, do objeto sobre o qual recai a atividade instrutria empreendi- cia de crime, no segundo pretende-se pr prova uma hiptese acusatria que
da numa e noutra hipteses. constitui o fundamento de uma pretenso punitiva. Parece claro, assim, que a
que, enquanto o objeto do processo, como vimos, uma pretenso, isto , diferena acima mencionada impe, tambm, nveis diferentes quanto cogni-
o desejo revelado em juzo de submeter o interesse alheio ao prprio, o objeto do o pretendida e, conseqentemente, graus diferentes no que se refere inten-
inqurito apenas uma notcia de crime, ou seja, a informao que chega auto- sidade da atividade desenvolvida nesse sentido.
ridade policial sobre a prtica de uma eventual conduta delitiva. Esta, alis, Seria muita ingenuidade imaginar a existncia de uma espcie de escala em
uma diferena decisiva para o enfrentamento dos problemas em torno da nature- que seja possvel medir com preciso a intensidade ou a profundidade do conhe-
za jurdica do inqurito, bem como dos aspectos gerais envolvendo forma, valor cimento que se alcanou sobre um determinado fato do passado, mas h algu-
probatrio e nulidades dos atos que o compem. mas categorias construdas pela doutrina que, segundo pensamos, cumprem a
Tem-se, assim, que, se no inqurito policial no existe o exerccio de uma utilssima funo de pontos de referncia, sinalizadores importantes para que
pretenso, no se pode falar de processo e tampouco de exerccio de jurisdio. seja possvel compreender a natureza e os limites dos atos instrutrios realiza-
Trata-se, portanto, de um procedimento administrativo, ou seja, uma srie ou dos no processo e no inqurito. Fala-se, assim, que a existncia, a autoria e as cir-
sucesso de atos administrativos que tem por finalidade apurar a existncia e a cunstncias de um determinado fato aparentemente delitivo do passado podem
autoria de um fato com aparncia de delito. estar, para algum sujeito cognoscente, no nvel da mera possibilidade, em que h
Observe-se, todavia, que existe sempre a possibilidade da prtica de atos um equilbrio entre razes pr e contra, no nvel da probabilidade, em que predo-
jurisdicionais no curso do inqurito. Pense-se, por exemplo, numa investigao minam razes para crer na existncia e na autoria, e, finalmente, no nvel da cer-
iniciada atravs de priso em flagrante, em que o indiciado, antes mesmo de con- teza, em que tais elementos se tornam indiscutveis.14
cludo o procedimento, ingresse em juzo pela concesso da liberdade provisria; Tomando-se esses nveis como referenciais, conforme sugerimos acima, e
ou ento nos casos em que a autoridade policial representa ao juiz pela priso conforme os dispositivos legais que disciplinam a instaurao e o desfecho do
preventiva, ou pela quebra do sigilo telefnico do indiciado, ainda no curso do inqurito e do processo, podemos concluir que o inqurito policial, para que seja
inqurito. Em todos esses casos, teremos, sem dvida, tutela jurisdicional caute- instaurado, deve partir de condies objetivas que permitam, pelo menos, um
lar exercida antes da propositura da ao penal de conhecimento condenatria e juzo de possibilidade sobre a existncia de um fato criminoso mesmo que a
que incide diretamente na investigao policial. autoria ainda no tenha sido determinada, e deve almejar chegar, no mximo, a
Vale aqui, todavia, a lio de LOPES JUNIOR, no sentido de que esses atos um juzo de probabilidade. O processo penal de conhecimento condenatrio, por
jurisdicionais praticados no curso do inqurito tm sempre carter de excepcio- seu turno, demanda, para ser instaurado, a apresentao de elementos que per-
nal, e no desnaturam o inqurito como procedimento administrativo pr-proces- mitam, pelo menos, um juzo de probabilidade sobre a existncia e a autoria de
sual.13 um fato criminoso, e almeja chegar, somente ele, certeza com relao aos mes-
mos elementos, sem o que persistir o estado de inocncia estabelecido consti-
3. Nveis de Cognio Pretendidos, Graus da Atividade tucionalmente, com a conseqente absolvio do acusado.
Cognitiva Realizada e Prazos para a Concluso Da decorre, note-se bem, que a atividade cognitiva realizada no inqurito
deve ter a marca da sumariedade, ao contrrio do processo penal de conhecimen-
do Inqurito Policial to que deve conter, na medida do possvel, instrumentos que permitam uma
ampla instruo sobre o fato que constitui o fundamento da pretenso punitiva
Tanto no inqurito quanto no processo penal de conhecimento condenatrio
boa parte da atividade desenvolvida tem por fim esclarecer as circunstncias em
14 Lembre-se, todavia, que o conceito de certeza, nesses termos, no pode ser confundido com o
conceito de verdade objetiva ou verdade material, noes que repudiamos, inclusive, como se v
13 LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 38. no Captulo I, tpico 5.7.

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do Estado, tudo, alis, na mais perfeita consonncia com o j comentado princ- seu resultado til. No caso, se a priso temporria serve ao inqurito que, por sua
pio da proporcionalidade. Fala-se, assim, na necessria limitao temporal que vez, serve ao processo, tem-se que ela s poder ser decretada ou prorrogada
deve ser imposta aos procedimentos de investigao preliminar no processo quando seja demonstrada cabalmente a sua imprescindibilidade para a investi-
penal, como forma de alcanar uma limitao material, ou seja, pretende-se que gao. Partindo dessa premissa, ademais, parece claro que a durao da medi-
os instrumentos de investigao estejam condicionados a prazos curtos para da, inclusive no que se refere aos seus limites mximos, deve depender funda-
que, com isso, a intensidade da atividade instrutria realizada seja compatvel mentalmente da complexidade do fato que se pretenda investigar, e no da sua
com o nvel de cognio pretendido nessa fase. gravidade, conforme a pena prevista.
Assim que, nos termos do art. 10 do CPP, a autoridade policial tem 10 ou O aumento do prazo de priso processual, alis, levando-se em conta a gra-
30 dias para concluir a investigao, conforme se trate de indiciado preso ou vidade do fato atribudo ao indiciado, viola tambm o princpio do estado de ino-
solto, respectivamente. Em se tratando de crime da competncia da Justia cncia, combinado com o princpio da isonomia, na exata medida em que confe-
Federal, vale a regra do art. 66 da Lei no 5.010/66, que estabelece um prazo de 15 re tratamento drasticamente diferenciado a pessoas que esto na mesma condi-
dias quando se trate de indiciado preso. o jurdico-processual, ou seja, so ambas inocentes at o trnsito em julgado
Nos crimes relacionados a entorpecentes, h algumas observaes impor- da sentena penal condenatria.
tantes a fazer. Concordamos, ademais, com DELMANTO JUNIOR,16 para quem o prprio prazo
que a recente Lei n. 11.343/07 que, dentre outras coisas, estabelece nor- de 30 dias prorrogvel por mais 30 dias, durante o qual o indiciado permanece
mas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas, preso, considerado luz dos outros prazos processuais e procedimentais do pro-
seguindo uma linha ainda mais autoritria que a legislao anterior, estabelece, cesso penal, fere tambm o princpio da proporcionalidade e s se compreende
no seu art. 51, que o inqurito policial ser concludo no prazo de 30 (trinta) dias, dentro do contexto de retrocesso autoritrio que, por uma srie de questes, o
se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto, prazos que ainda direito e o processo penal vm sofrendo ultimamente no Brasil.
podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, mediante pedido jus- Mesmo nos casos em que o legislador manteve a preocupao em estabele-
tificado da autoridade de polcia judiciria. cer prazos curtos para a investigao preliminar, preciso registrar, com LOPES
Merecem ser comentadas, ainda, as regras estabelecidas na Lei no 7.960/89, JUNIOR,17 a grande distncia entre normatividade e efetividade, isto , entre aqui-
que disciplinam o instituto da priso temporria, e que interagem com algumas lo que diz a norma e o que se v na prtica. A falta de sanes efetivas para o
disposies da Lei no 8.072/90, conhecida como Lei de Crimes Hediondos, para descumprimento dos prazos, como, por exemplo, a pena de inutilizzabilit18 que,
estabelecer um prazo inadmissvel de durao do inqurito policial. que a pri- adotada em alguns pases, inviabiliza que as peas de informao sejam utiliza-
so temporria, de acordo com o texto da respectiva lei, poderia ser decretada, em das como prova para dar incio ao processo, faz com que as investigaes muitas
qualquer caso, e desde que presentes os seus requisitos, por um perodo de 05 vezes se eternizem, com graves prejuzos para a sociedade, que no v a pronta
dias, prazo que poderia ser prorrogado, por igual perodo, em caso de imperiosa e resposta dos rgos estatais a uma conduta com aparncia de delito, mas, sobre-
comprovada necessidade. Assim, o prazo de dez dias era o limite mximo pensa- tudo, para a pessoa investigada, que fica indefinidamente com uma espada
do pelo legislador, num primeiro momento, para que algum pudesse permanecer sobre a cabea, tudo isso em desalinho com o texto do art. 7.5 da Conveno
preso enquanto contra ele eram reunidos elementos que permitissem exercer a Americana de Direitos Humanos, e do art. 5o, LXXVIII, da CF, que, como vimos no
ao penal. Ocorre, todavia, e sem embargo das inmeras crticas lanadas desde Captulo I, tpico 4.8, estatuem que toda pessoa acusada de delito tem direito a
o incio contra o prprio instituto da priso temporria,15 que a Lei no 8.072/90, no um julgamento rpido (e todo julgamento, como regra, foi precedido de uma
seu art. 2o, 4o, estabeleceu que, para os crimes hediondos ou equiparados, a pri- investigao).
so temporria pode ser decretada por 30 dias, prorrogvel por mais 30. Por fim, convm registrar que o j mencionado projeto de Lei no 4.209, que
A inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, todavia, flagrante. pretende alterar o CPP na parte relativa a inqurito policial, traz algumas inova-
Inicialmente, veja-se que a priso temporria, como toda modalidade de pri- es interessantes do ponto de vista dos nveis e graus de cognio que devem
so processual, s se justifica quando cumpra funo cautelar, ou seja, quando ser realmente perseguidos no I.P. Est prevista, por exemplo, a criao de um
guarde alguma relao de instrumentalidade com o processo penal de conheci-
mento condenatrio, ou com o processo executivo penal, de forma a garantir o
16 DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao. Rio
de Janeiro: Renovar, 1998, pp. 222-223.
15 Procede, segundo pensamos, a crtica de RANGEL, Paulo, sobre a inconstitucionalidade da pri- 17 LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 179.
so provisria, por ter sido criada atravs de medida provisria, ferindo, assim, a norma do art. 18 Na lio de LOPES JUNIOR, trata-se de sano que torna imprestveis os elementos de informa-
22, I, da CF, que reservou a matria processual penal competncia LEGISLATIVA da unio. In o colhidos na investigao, caso ela se arraste por mais tempo do que a lei estabelece. In op.
op. cit., p. 643. cit., p. 100.

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3o no art. 6o do CPP, determinando que as informaes sero colhidas de forma sin- policial, e assim que, lamentavelmente, a maioria da doutrina e da jurisprudn-
gela e, sempre que possvel, celeremente, podendo os depoimentos ser tomados em cia19 ptrias se posicionam.
qualquer local, oral, informal e resumidamente. Reza ainda o projeto, no seu art. Muito recentemente, todavia, o problema do sigilo tem sido abordado por
7o, que os elementos informativos da investigao devero ser colhidos na medida uma tica diferente, inovadora, mas totalmente compatvel com o texto constitu-
estritamente necessria formao do convencimento do Ministrio Pblico ou do cional de 1988 que, para alm do interesse social, relaciona o sigilo dos atos pro-
querelante sobre a viabilidade da acusao, bem como efetivao de medidas cessuais, tambm, necessria proteo intimidade, vida privada, honra e ima-
cautelares, pessoais ou reais, a serem autorizadas pelo juiz. Por fim, o art. 9o, 1o, gem das pessoas. Assim que, enquanto o inciso X do art. 5o da CF deu aos refe-
estabelece que os autos do inqurito sero encaminhados ao Ministrio Pblico ridos valores a blindagem da inviolabilidade, o inciso LX estabelece, como regra,
no prazo de vinte dias, sem prejuzo da continuidade e da realizao de outras dili- a publicidade dos atos processuais, permitindo o sigilo somente para a proteo
gncias tidas como necessrias, que sero especificadas pela autoridade policial, da intimidade ou para a preservao do interesse social.
cujos resultados sero imediatamente transmitidos ao mesmo rgo. Todas essas, Assim, concordamos com LOPES JUNIOR,20 no sentido de que, antes de qual-
como dissemos, so alteraes importantes que, repita-se, ainda no foram apro- quer coisa, o sigilo da investigao impe autoridade policial o dever de pre-
vadas pelo Congresso Nacional, mas j podem ser compreendidas como balizas servar a intimidade e a vida privada das pessoas, abstendo-se, por exemplo, de
importantes para que os operadores do Direito possam interpretar a legislao divulgar imprensa informaes que podem causar danos irreparveis, ou de
dificlima reparao ao indiciado, contra quem no existe, ainda, sequer uma
vigente com a preocupao de tornar efetivo o direito a um julgamento (e uma
acusao formalizada, mas, ao contrrio, inocente at o trnsito em julgado da
investigao) rpido.
sentena penal condenatria.21
Muito recentemente, contudo, a Emenda no 45 alterou o texto constitucional
4. Os Atos do Inqurito Policial (Aspectos Gerais) para fazer constar, no art. 93, IX, da CF, norma com o seguinte teor: todos os julga-
mentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
4.1. A forma dos atos decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados
atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
Estudar a forma dos atos do inqurito policial significa, necessariamente, a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o inte-
analis-los luz de duas dicotomias bsicas: oralidade versus escritura; publici- resse pblico informao (grifamos). Ou seja, aparentemente, entre o direito de
dade versus sigilo. informar e a preservao da intimidade e da vida privada das pessoas, o legisla-
No que se refere primeira das dicotomias citadas, no h grandes dificul- dor constituinte fez uma opo clara pelo primeiro. Contudo, isso no significa,
dades, visto que, conforme reza o art. 90 do CPP: segundo pensamos, que os rgos de imprensa estaro sempre autorizados a
Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a divulgar para o grande pblico qualquer informao sobre inquritos ou proces-
escrito ou datilografadas e, nesse caso, rubricadas pela autoridade. sos em andamento. No possvel confundir o real interesse do grande pblico
Trata-se, como se v, de regra expressa, clara, sem nenhuma incompatibili- em obter a informao com o interesse particular do empresrio de comunicao
dade com o texto constitucional, e que no deixa qualquer dvida em relao em vender a notcia sangrenta ou escandalosa. Assim, luz do novo texto, pensa-
forma que devem assumir os atos do inqurito, mesmo aqueles que precisem ser mos que s podem ser divulgadas aquelas notcias que tenham alguma utilidade
pblica, como, por exemplo, o rapto de algum que ainda se encontra desapare-
realizados oralmente.
cido, a contaminao criminosa das guas de um curso dgua, etc.
As coisas mudam de figura, todavia, quando comeamos a explorar a dicoto-
No que se refere aos fins de interesse social, especificamente, quando o sigi-
mia publicidade/sigilo. Enfim, os atos do inqurito policial devem ser pblicos ou
lo deva ser til aos propsitos da prpria investigao, tem-se a que os seus
sigilosos? At onde pode ir o sigilo ou a publicidade atribudos investigao?
principais alvos seriam o indiciado e, eventualmente, o seu defensor. Parece
Quem deve ser atingido pelas normas que impem o sigilo e/ou a publicidade?
Por uma questo de opo metodolgica, tentaremos oferecer resposta a
essas questes a partir da anlise crtica do art. 20 do CPP, que reza: 19 Nesse sentido, ver jurisprudncia selecionada ao final do captulo.
A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato 20 Op. cit., pp. 108-113.
ou exigido pelo interesse da sociedade. 21 Conforme KARAM, Maria Lcia, em nome da defesa da intimidade e da vida privada deveriam
Como se v, o legislador infraconstitucional, aparentemente, relaciona a ser aplicadas, no apenas na fase de investigao, mas durante todo o processo criminal, as
mesmas medidas protetivas previstas na Lei no 8.069/90 (ECA), para os adolescentes que res-
necessidade de sigilo nas investigaes apenas preservao da prpria inves- pondam a algum procedimento para aplicao de medida socieducativa (KARAM, Maria Lcia.
tigao ou de algum outro interesse social relevante, a critrio da autoridade O Direito a um Julgamento Justo e as Liberdades de Expresso e de Informao).

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

haver, na verdade, uma presuno de que esses so os principais interessados Durante a investigao, a autoridade policial, o Ministrio Pblico e o
em saber de antemo o que est sendo investigado para, luz dessas informa- juiz tomaro as providncias necessrias preservao da intimidade, vida
es, traar desde logo alguma estratgia de defesa ou at mesmo colocar obs- privada, honra e imagem do investigado, do indiciado, do ofendido e das tes-
tculos, plantar informaes inverdicas, enfim, tudo fazer para que o trabalho da temunhas, vedada sua exposio aos meios de comunicao.
autoridade policial no chegue a um bom termo. No particular, pensamos que
no h qualquer problema em que a autoridade policial possa lanar mo da Aqui, mais uma vez, temos apenas uma proposta de modificao legislati-
regra do art. 20 do CPP, mas, sempre que isso for necessrio, o sigilo deve ser va, ainda no instituda, verdade, mas que pode muito bem comear desde j
decretado atravs de despacho fundamentado, vez que, como j dito, a regra a a produzir efeitos, pelo menos como baliza de interpretao das regras atualmen-
publicidade.22 te vigentes.
Uma questo polmica gira em torno do sigilo da investigao em face da
norma do art. 7o, XIV, da Lei no 8.906/94 Estatuto da Advocacia, que permite ao 4.2. A eficcia probatria dos atos do inqurito
advogado a consulta a autos de inqurito, mesmo que estejam conclusos auto-
ridade policial, afastando, portanto, em relao ao profissional, a norma (geral e
A anlise do problema da eficcia probatria dos atos do inqurito policial
mais antiga) do art. 20 do CPP. A jurisprudncia ptria, de um modo geral, vinha
deve partir, segundo pensamos, da norma do art. 12 do CPP que, como se sabe,
resistindo idia de permitir a consulta indiscriminadamente, sob o argumento
determina que os autos do inqurito devam acompanhar a denncia ou a queixa
de que, na grande maioria dos casos, permitir a consulta ao advogado significa
que com base nele tenham sido oferecidas. Assim, se as peas de informao vo
permitir ao indiciado. Muito recentemente, contudo, uma deciso do Supremo
Tribunal Federal reconheceu o direito do profissional de consultar autos de inqu- compor tambm os autos do processo de conhecimento, legtimo que se per-
rito, desde que munido de instrumento regular de mandato.23 gunte para que servem depois de instaurada a ao penal.
Deve-se observar, ainda, que, seja qual for o fundamento, o sigilo no inqu- Por outro lado discutir sobre eficcia probatria dos atos do inqurito , con-
rito policial no alcana os rgos do Estado que tm funes de fiscalizao e forme lio de LOPES JUNIOR,25 discutir em que medida as informaes colhidas
controle sobre a atividade da polcia judiciria. Assim, no pode a autoridade, em por seu intermdio podem ser invocadas como razes de decidir em uma senten-
nenhuma hiptese, negar vista dos autos ao rgo do Ministrio Pblico que a condenatria, j que para absolver no necessrio que haja prova alguma.
tenha atribuies para atuar na investigao e tampouco ao juiz criminal compe- Assim, conforme o autor gacho, necessrio primeiro estabelecer uma dis-
tente para decidir as questes cautelares endoprocedimentais que acaso sejam tino entre o que seja ato de prova e ato de investigao. A diferena entre uma
suscitadas. coisa e outra, na verdade, decorre da clusula do devido processo legal, que
Finalmente, impe-se tecer algum comentrio sobre o instituto da incomu- exige, como condio da imposio de uma pena criminal, a observncia de um
nicabilidade do indiciado, previsto no art. 21 do CPP, tido pela doutrina como uma processo penal de tipo acusatrio, com juiz imparcial, partes parciais, em igual-
espcie de conseqncia do sigilo,24 sua forma mais radical, na verdade. Quanto dade de condies, contraditrio, ampla defesa, publicidade, etc. S assim, por-
a isso, contudo, basta dizer que o referido dispositivo legal, conforme maioria tanto, seria possvel provar uma acusao criminal.
esmagadora da doutrina, no foi recepcionado pelo texto da Constituio de Os atos realizados no inqurito policial, todavia, no tm essas caractersti-
1988, que no seu artigo 136, 3o, IV, expressamente veda a incomunicabilidade cas. O que se percebe, na verdade, que, conforme as regras do CPP, eles esto
durante a vigncia do estado de defesa e por via oblqua inviabiliza tambm a a servio de uma investigao preliminar e no de um processo, no exigem
sua utilizao em circunstncias normais. estrita observncia da publicidade, contraditrio e imediao, no tm compro-
O projeto de Lei 4.209, alis, j algumas vezes referido no nosso traba- misso com a certeza que deve orientar a sentena, mas tendem apenas a formar
lho, prev modificao da redao do art. 21 do CPP, para vedar expressamen- um juzo de probabilidade sobre o fato criminoso, demonstrando o fumus commis-
te a incomunicabilidade, bem como introduz um pargrafo no art. 20, onde si delicti, necessrio, como sabemos, para a instaurao do processo ou para a
consta que: adoo de medidas cautelares.
Parece claro, assim, que, embora os autos do inqurito faam parte dos
autos do processo penal, no possvel aceitar que possam ser utilizados como
22 Sobre publicidade no processo penal, ver tpico 4.9 do Captulo I.
23 HC no 82354/PR. Rel. Min. Seplveda Pertence. DJ 24-09-2004.
fundamento para uma condenao.
24 De acordo com a lio de TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, tratava-se, pois, de verdadei-
ra restrio imposta ao indiciado e que se justificava pela prpria natureza e finalidade do inqu-
rito policial (Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2004, vol. I, p. 210). 25 LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 130.

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evidente, todavia, que os atos do inqurito conservam alguma eficcia, j alguma outra que sirva de indcio29 (prova indireta) que confirme uma afirmao
que servem de base para a prpria deciso que declara instaurado o processo contida somente nas peas da investigao. Na primeira hiptese, todavia, a
penal, bem como para outras importantes decises tomadas no curso da investi- referncia prova do inqurito faz-se totalmente desnecessria, visto que a
gao, e que no raro importam restries mais ou menos severas a direitos e prova utilizada para uma eventual condenao j est no processo e no precisa
garantias individuais, como as decises de priso preventiva, priso temporria, de nenhuma confirmao por elementos da investigao. No segundo caso o que
as que decretam a quebra de sigilo telefnico, etc. se pretende condenar (o que mais grave) somente com a prova do inqurito,
Algumas ressalvas, todavia, precisam ser feitas. que, apesar da cristalina j que sem ela a prova do processo seria insuficiente e importaria em absolvio.
distino entre atos de prova e de investigao, a maioria da doutrina e da juris- Ou seja, estamos diante de uma forma cnica de relativizar as garantias proces-
prudncia ptrias ainda se encontra fortemente influenciada por uma espcie de suais, quase sempre em nome de um conceito etreo de verdade real, que j foi
senso comum terico26 conforme o qual as chamadas provas irrepetveis, ou seja, amplamente exposto crtica no presente trabalho.30
aquelas que dificilmente poderiam ser produzidas novamente na instruo, sob Consta no Projeto de Lei no 4.209, dispositivo com a seguinte redao:
o crivo do contraditrio, podem ser utilizadas como razes de decidir, inclusive
para efeito de condenao, ainda que tenham sido produzidas somente no curso Art. 7o Os elementos informativos da investigao...
do inqurito. Seria o caso da percia, quando haja risco de desaparecimento dos Pargrafo nico. Esses elementos no podero constituir fundamento da
vestgios deixados pela infrao, e at mesmo a prova testemunhal, no caso de sentena, ressalvadas as provas produzidas cautelarmente ou irrepetveis,
pacientes em estado terminal, por exemplo. que sero submetidas a posterior contraditrio.31
No particular, no podemos deixar de concordar mais uma vez com LOPES
JUNIOR27 sobre a evidente incoerncia nessa orientao, j que, se o legislador 4.3. Nulidades
constituinte no fez qualquer distino entre provas repetveis ou irrepetveis,
mas simplesmente estabeleceu que ...ningum ser privado de sua liberdade e de
O conceito de ato processual est vinculado, necessariamente, ao conceito
seus bens sem o devido processo legal, no poderia o intrprete dispensar a obser-
de ato jurdico. A tecnologia jurdica tem por caracterstica o aproveitamento de
vncia das garantias do contraditrio, ampla defesa e publicidade, ainda que
determinados modelos tericos construdos para o estudo de determinados obje-
para alcanar certas finalidades prticas importantes relativas obteno da
tos, sempre que surja a necessidade de explorar um novo objeto ou uma nova
prova. Atento, todavia, a essas mesmas finalidades, sugere o mestre gacho a
possibilidade de utilizao do incidente de produo antecipada de provas, sem- rea especfica de interesse do conhecimento jurdico. Pode-se dizer, assim, que
pre que a viabilidade da repetio da prova em juzo seja improvvel.28 os atos processuais e procedimentais so espcies de atos jurdicos, com uma
Finalmente, veja-se que no raro, nem na doutrina nem na jurisprudncia, importantssima peculiaridade: s existem, como regra, dentro de um processo
que se reconhea a possibilidade de utilizar os elementos do inqurito como ou procedimento e coexistem, dessa forma, com outros atos processuais aos
razes de decidir, desde que cotejados (comparados, conforme o Aurlio) com os quais esto inevitavelmente ligados.
elementos de prova colhidos na instruo processual. Nesse passo, o que se pre- natural, portanto, que referidos atos, posto que atos jurdicos, possam
tende, ao que parece, que a fora probatria de um ato realizado no inqurito apresentar vcios que lhes retirem, com mais ou menos intensidade, a capacida-
seja reforada por um outro ato do processo que traga a mesma informao ou de de produzir efeitos. Por outro lado, pelo fato de existirem sempre ligados a
outros que os antecedem ou sucedem no procedimento, esto sujeitos a regras
prprias para determinar as conseqncias de um defeito, sobretudo no que se
26 O conceito de senso comum terico, tal qual o empregamos, fruto da inventividade de WARAT,
para quem: Nas atividades cotidianas tericas, prticas e acadmicas os juristas encontram-
se fortemente influenciados por uma constelao de representaes, imagens, pr-conceitos, cren- 29 Conforme o CPP, indcio seria a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o fato,
as, fices, hbitos de censura enunciativa, metforas, esteretipos e normas ticas que gover- autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras circunstncias. Como j susten-
nam e disciplinam anonimamente seus atos de deciso e enunciao. Pode-se dizer que estamos tamos, todavia, no existe diferena ontolgica entre prova e indcio. Na verdade, pela prpria
diante de um protocolo de enunciao sem interstcios. Um mximo de convenes lingsticas natureza da investigao sobre fatos passados, tudo aquilo que se chama prova, no processo
que encontramos j prontas em ns quando precisamos falar espontaneamente para reificar o penal, so apenas indcios. Por exemplo: se uma testemunha afirma ter visto o acusado na cena
mundo, compensar a cincia jurdica de sua carncia (WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao do crime, este um fato do presente que depe sobre o passado. , portanto, uma circunstncia
direito, pp. 13-14). que autoriza por induo concluir pela existncia de um fato do passado. (DUCLERC, Elmir. Op.
27 Op. cit., p. 191. cit., p. 132).
28 O Projeto de Lei no 4.204, que tramita no Congresso Nacional, e que pretende alterar o CPP no 30 Ver tpico 4.6 do Captulo I.
tocante prova, prev novas regras para o incidente, hoje regulado de forma muito superficial 31 No mesmo sentido, o Projeto de Lei no 4.205, que faz a alterao correspondente no art. 155 do
no art. 225 do CPP. CPP.

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refere ao aproveitamento de atos irregulares e contaminao de atos original- 5. Anlise dos Atos do IP (Atos em Espcie)
mente sos por atos invlidos antecedentes.
No o momento, note-se bem, de precipitar-nos no estudo dos intrincados 5.1. Atos de iniciao
problemas em torno da disciplina jurdica das nulidades no processo penal, mas
no podemos deixar de referir uma importantssima questo relacionada ao O inqurito, como j dissemos, um procedimento administrativo, ou seja,
tema, com aplicao especfica no inqurito policial: trata-se de saber se uma uma srie de atos administrativos concatenados e voltados elucidao de um
nulidade ocorrida no inqurito pode, por fora de regra do art. 573 do CPP, conta- fato com aparncia de delito. Assim, intuitivo que seus atos de iniciao no
minar os atos praticados no processo. Digamos, por exemplo, que durante o sejam outra coisa seno atos administrativos, com todas as caractersticas do
inqurito houve uma busca domiciliar autorizada judicialmente, como determina gnero, mas, tambm, com elementos adequados aos seus objetivos especficos.
a Lei; concludo o inqurito, foram os autos encaminhados ao Ministrio Pblico, Assim, da mesma forma que ocorre com os procedimentos administrativos
que ofereceu a denncia; durante a instruo criminal, a defesa verificou que a em geral, o inqurito policial deve ser iniciado, como regra, a partir de uma por-
diligncia de busca foi autorizada por juiz incompetente; pergunta-se: os atos de taria em que a autoridade policial, aps uma brevssima exposio de motivos,
processo judicial, desde a sua instaurao, estariam alcanados pela nulidade? declara a instaurao e j determina algumas providncias a serem tomadas por
A doutrina e a jurisprudncia brasileiras, na sua grande maioria, respondem seus subordinados.
negativamente a questes como essa, e o argumento normalmente utilizado a Ocorre, porm, que o primeiro contato dos rgos da polcia judiciria com
autonomia que existe entre os dois instrumentos: se o inqurito uma pea o fato dito criminoso pode ocorrer numa situao de flagrncia, descrita pelo art.
meramente informativa e mesmo dispensvel instaurao de um processo 302 do CPP, o que faz surgir para a autoridade policial o dever de lavrar o respec-
penal, no h qualquer relao necessria de continuidade entre um e outro, pelo tivo auto, nos termos do art. 304.
que no teria sentido falar de contaminao. Nesses casos, a toda evidncia no ser necessrio baixar portaria, pois o
Muito recentemente, todavia, um novo olhar foi lanado sobre o tema, para auto de priso em flagrante j o bastante para justificar a instaurao do inqu-
alm do senso comum que grassava absoluto. Trata-se, mais uma vez, do pensa- rito, na medida em que d notcia da existncia de um fato criminoso cuja autoria,
mento de LOPES JUNIOR,32 que, com muita perspiccia, inicia denunciando a contra- inclusive, j est estabelecida, ainda que em carter provisrio. Nada obsta, ade-
dio flagrante em que incorre a doutrina tradicional no momento em que, por um mais, que num inqurito j instaurado por portaria ocorra, incidentemente, uma
lado, defende a absoluta independncia entre processo e inqurito para sustentar priso em flagrante. Pense-se, por exemplo, nos casos de crimes permanentes.
a tese da no-contaminao e, por outro, sustenta a possibilidade de utilizar as Veja-se, contudo, que alm de referir as peas inaugurais que documentam
informaes colhidas no curso do procedimento de investigao para uma conde- e os atos administrativos que consubstanciam a instaurao do inqurito, impor-
nao, desde que esses elementos sejam cotejados com elementos do processo.
ta, principalmente, identificar, luz das regras do art. 5o do CPP, as causas que
Para o professor gacho, o que importa para decidir se h ou no h conta-
justificam a instaurao, em diversas situaes possveis.
minao do processo por atos nulos do inqurito saber em que medida os atos
No particular, percebemos que o legislador utilizou como referncia, princi-
eivados de nulidade influenciaram o juiz para decidir pelo recebimento da denn-
palmente, a espcie de ao penal estabelecida para a persecuo do crime em
cia. Assim, no exemplo citado acima, relativo escuta telefnica autorizada por
juzo. Assim, h regras diferentes para a instaurao do inqurito conforme a
um juiz incompetente, se a questo fosse levantada no curso do processo de
infrao que se pretende apurar seja um delito de ao penal pblica incondicio-
conhecimento, caberia ao juiz, nesse instante, tentar excluir mentalmente a
nada, de ao penal pblica condicionada ou de ao penal privada.34
prova produzida e ponderar se somente com os outros elementos contidos no
Em qualquer caso, todavia, ser necessrio pelo menos um juzo de possibi-
inqurito a denncia, ainda assim, seria recebida. Se a resposta for positiva, no
lidade sobre a existncia de um fato aparentemente delituoso, ou seja: por um
h falar de contaminao dos atos do inqurito, mas somente de impossibilida-
lado, no preciso que a autoria seja conhecida desde j, pois, dentre outras
de de utilizar aquela prova para uma sentena condenatria. Se a resposta for
negativa, impe-se ao juiz conceder ordem de habeas corpus de ofcio para deter-
minar o trancamento33 da ao penal. forma que hoje quase impossvel no utiliz-lo. Aquilo a que se chama de trancamento da ao,
a nosso ver, s pode ser uma deciso terminativa (quando se encerra a relao processual sem
julgamento do mrito), ou uma deciso definitiva (quando o que se leva em conta para interrom-
32 LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 213. per a marcha do processo uma questo de mrito).
33 A expresso trancamento da ao penal no encontra amparo na boa tcnica jurdica. Na verda- 34 Como veremos no Captulo III, embora o direito ou poder-dever de punir pertena exclusivamen-
de, como veremos adiante, no Captulo III, ao penal um direito, e um direito pode ser adqui- te ao Estado, o legislador ptrio deferiu ao particular, em determinados casos, a titularidade do
rido, alienado, exercitado, extinto, mas, certamente, no pode ser trancado. Trata-se de um neo- exerccio do direito de ao. Nesses casos, ele quem deve mover a ao, constituindo um advo-
logismo, inventado sabe-se l por quem, que ficou arraigado no vocabulrio jurdico penal de tal gado para represent-lo em juzo.

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finalidades, a investigao se presta exatamente a identificar a pessoa a quem totalmente recepcionada pela CF de 1988, pois viola o sistema acusatrio de pro-
se pode imputar o fato criminoso; por outro lado, no se admite a instaurao de cesso penal e, conseqentemente, a clusula do devido processo legal, na medi-
um inqurito para prospeco, ou seja, para investigar essa ou aquela pessoa e da em que atribui ao juiz funes caractersticas de persecuo penal.36 O
ver ento se algo de criminoso se descobre sobre ela. A instaurao do inqurito Projeto de Lei no 4.209, alis, j no prev o poder de requisio do juiz nesses
sem que exista pelo menos um juzo de possibilidade da existncia de um delito termos e, caso venha a ser aprovado dessa forma, a mudana vir como um
constitui, assim, exerccio arbitrrio do poder de polcia, abuso de autoridade que importante avano da legislao processual penal infraconstitucional, no sentido
a lei no permite35 e que no pode ser tolerado no Estado Democrtico de Direito. de sua adequao s diretrizes da Carta Magna e dos documentos internacionais
de Direitos Humanos.
5.1.1. Instaurao de ofcio pela autoridade policial Isso no significa, note-se bem, que o juiz deva permanecer inerte diante da
prtica de um crime. No particular, alis, concordamos com LOPES JUNIOR37 sobre a
Em se tratando de crime de ao penal pblica incondicionada, ou seja, nos inteligncia dos arts. 39, 4o e 5o, e art. 40 do CPP, segundo os quais o magistra-
casos em que compete ao Ministrio Pblico promover a ao penal mesmo con- do deveria remeter as peas de informao ao Ministrio Pblico para que possa,
tra a vontade do ofendido, o inqurito pode ser instaurado de ofcio, isto , sem este sim, requisitar a instaurao do procedimento investigatrio, se for o caso.
que a autoridade policial seja provocada por quem quer que seja. Ainda sobre essa modalidade de instaurao de inqurito policial, cumpre
Pense-se, por exemplo, na informao sobre a existncia de um fato crimi- examinarmos em que casos ela poder ser admitida, levando-se em conta a titu-
noso que chega diretamente ao seu conhecimento por fora de uma priso em fla- laridade ativa da ao penal para a espcie. Quanto aos crimes de ao penal
grante, ou atravs de informao reservada do seu servio de investigao, ou pblica incondicionada, no resta dvida de que o inqurito pode ser instaurado
pelos rgos de imprensa, ou mesmo pela prpria notoriedade do fato. Em todos mediante requisio; em se tratando de ao penal privada, ao contrrio, a regra
esses casos, seja atravs de portaria, seja atravs de auto de priso em flagran- do art. 5o, 5o, do CPP expressamente veda a instaurao, sem uma manifesta-
te, a instaurao do inqurito, de ofcio, corresponde a um poder-dever da auto- o do ofendido nesse sentido, dirigida prpria autoridade policial; finalmente,
ridade policial. no que se refere aos crimes de ao pblica condicionada representao, nada
obsta que o inqurito seja instaurado por requisio do rgo do Ministrio
5.1.2. Requisio do MP ou juiz Pblico, desde que a representao seja dirigida a ele, como permitido, inclusi-
ve, pelo art. 39, caput, do CPP.
O art. 5o do CPP confere ao Ministrio Pblico e ao Juiz o poder de requisi- Resta ainda tecer algum comentrio sobre os efeitos jurdicos que podem
tar a instaurao do inqurito. resultar do no-atendimento requisio para a instaurao de inqurito policial,
Registre-se, inicialmente, que a requisio, ao contrrio do requerimento do pois, como j dito, a requisio uma ordem que, em princpio, deve ser cumprida.
ofendido, referido tambm no art. 5o, II, do CPP, uma ordem para ser cumprida, Inicialmente, note-se que a recusa da autoridade policial pode repercutir, na
e no est sujeita, assim, a ser deferida ou indeferida pela autoridade policial. Ou esfera civil, desde que haja dano indenizvel a outrem, e na esfera administrati-
seja, recebida a requisio, a autoridade, em princpio, tem que baixar uma por- va, com a imposio de sanes pelo descumprimento de dever funcional, mas o
taria instaurando o procedimento investigatrio. que nos interessa mais de perto , sem dvida, o enquadramento jurdico-penal
Note-se, todavia, que, embora no haja regra expressa, o legislador eviden- da sua omisso nesse sentido.
temente no pretendia que qualquer Juiz ou qualquer membro do Ministrio No particular, parece clara a possibilidade de responsabilizao da autori-
Pblico tivesse o poder de requisio de instaurao de inqurito policial, mas dade policial, e at mesmo sua priso em flagrante pelo crime de prevaricao,
somente aqueles a quem a lei confira competncia jurisdicional, no caso do juiz, previsto no art. 319 do CP, mas a grande dificuldade, nesses casos, fazer a prova
ou atribuies administrativas, no caso do promotor ou procurador da repblica, de que o delegado deixou de atender requisio ... para satisfazer interesse ou
para atuar de alguma maneira naquele procedimento. Assim, certo que um pro- sentimento pessoal... Por essa razo, alguns autores38 pretendem enquadrar a
motor com atribuies para oficiar numa vara de famlia, por exemplo, tem, em
relao requisio de que estamos tratando, tanto poder quanto qualquer pes-
soa do povo. 36 Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey,
Quanto ao poder de requisio atribudo aos juzes criminais pelo legislador 2003, p. 30; LOPES JNIOR, Aury, op. cit., p. 181.
37 Op. cit., p. 181.
infraconstitucional, ademais, pensamos que a norma do art. 5o, II, do CPP, no foi 38 Nesse sentido TOURINHO FILHO, op. cit., p. 220.
1. No sistema de direito positivo vigente, no pode a Polcia Civil, que tem a funo constitucio-
nal de apurar infraes penais, exceo feita aos crimes militares (Constituio Federal, artigo
35 Sobre o conceito de abuso de autoridade, ver arts. 3o e 4o da Lei no 4.898/65. 144, pargrafo 4o), inatender requisio de instaurao de inqurito policial, feita pelo Ministrio

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conduta omissiva do agente na hiptese genrica do art. 330 do CP, que prev o No que se refere aos crimes de ao penal pblica condicionada represen-
crime de desobedincia e no exige qualquer elemento subjetivo para a configu- tao, pode-se imaginar, primeira vista, que o requerimento autoridade poli-
rao do tipo. O problema, aqui, que o crime de desobedincia est capitulado cial no seria instrumento hbil a provocar a instaurao, j que o art. 5o, 4o, do
como crime praticado pelo particular contra a administrao pblica, o que eli- CPP exige a representao (e no requerimento). Ocorre, porm, que, como de h
mina a possibilidade de ser praticado por funcionrio pblico. muito est assentado, a representao no reclama maiores rigores de forma,
Registre-se, todavia, que setores da doutrina sustentam que, no caso, have- bastando que fique inequvoca a vontade do seu titular no sentido de que seja
ria apenas responsabilidade administrativa a ser apurada, tese, inclusive, que iniciada a atividade de persecuo penal. Nesse sentido, a representao algo
parece estar sendo abraada pela jurisprudncia.39 muito mais simples que o requerimento mencionado no art. 5o, II, sujeito, inclusi-
Seja como for, embora a instaurao no seja, como regra, uma opo da ve aos requisitos formais do art. 5o, 1o. Nada obsta assim que, mesmo nos cri-
autoridade policial, claro que, diante de uma requisio esdrxula, no se pode mes de ao pblica incondicionada, um eventual requerimento dirigido auto-
exigir que violente sua prpria conscincia. Poder, portanto, deixar de atender ridade policial seja interpretado e recebido como representao, desde que,
ordem e, eventualmente, defender-se em algum processo ou procedimento, como j dito, esteja manifesta a vontade de autorizar os rgos do Estado a agir.
com todas as chances de ser absolvido. Seja como for, o requerimento pode ser indeferido pela autoridade policial,
sempre que no houver elementos para formar sequer um juzo de possibilidade
5.1.3. Requerimento do ofendido sobre a existncia de um fato delituoso. Contra essa deciso cabe recurso de
natureza administrativa, nos termos do art. 5o, 2o, do CPP, ao chefe de polcia.
A instaurao do inqurito policial pode ser feita, tambm, por provocao Esse cargo, todavia, j no existe na estrutura administrativa dos rgos da pol-
do prprio ofendido, seu representante legal ou sucessores.40 o que decorre da cia judiciria no Brasil, de modo que os recursos tm sido dirigidos, hoje, aos
letra do art. 5o, II e 5o, do CPP. Secretrios de Segurana dos estados federados, ao Superintendente da Polcia
Note-se, inicialmente, que esta modalidade de instaurao de inqurito Federal, ou a funcionrios com poderes delegados por essas autoridades. Trata-
policial vale tanto para os crimes de ao penal pblica, condicionada ou incon- se, ademais, de instrumento em franco desuso, j que os fins perseguidos atra-
dicionada, como para os crimes de ao penal privada. vs dele podem ser alcanados de forma muito mais fcil e rpida atravs de um
Em relao aos crimes de ao penal privada, tem-se ainda que a instaura- Mandado de Segurana, ou at mesmo atravs de um pedido ao Ministrio
o no apenas pode, mas s pode ser realizada a requerimento de quem for Pblico que, nos casos de ao pblica, estaria autorizado a requisitar a instau-
parte legtima para a ao. Alis, seria mesmo um contra-senso que a autorida- rao nos termos j expostos.
de policial pudesse instaurar o inqurito de ofcio, ou por requisio do Ministrio Por fim, registre-se que o (j muitas vezes referido) Projeto de Lei no 4.209,
Pblico, quando no houvesse pelo menos alguma manifestao do ofendido, que altera o CPP na parte relativa a inqurito policial, prev a aplicao das mes-
representante legal ou sucessores, no sentido do exerccio, ainda que futuro e mas regras de instaurao do inqurito para a lavratura do termo circunstancia-
do da Lei no 9.099/95. De igual modo, alm da possibilidade de recurso (dirigido
incerto, do seu direito de queixa.
autoridade policial superior) contra a deciso que indefere o requerimento (oral
Em relao ao penal pblica incondicionada, tambm no h dificulda-
ou rescrito) de instaurao de inqurito, prev o projeto, em regra expressa (art.
des. A possibilidade de instaurao por requerimento est claramente prevista
4o, 4o), que o ofendido possa dirigir-se ao Ministrio Pblico para que este possa
no inciso II, e no sofre qualquer restrio dos demais pargrafos do art. 5o. A
requisitar a instaurao, sem distinguir, inclusive, entre crimes de ao pblica
diferena em relao aos crimes de ao privada que o inqurito policial pode
e crimes de ao privada.
ser instaurado tanto mediante requerimento quanto de ofcio ou por requisio
do Ministrio Pblico. 5.1.4. Comunicao oral ou escrita, por qualquer do povo

O inqurito pode ser instaurado, finalmente, mediante comunicao oral ou


Pblico (Cdigo de Processo Penal, artigo 5o, inciso II), a quem a Constituio da Repblica atri-
buiu a ao penal, com exclusividade (artigo 129, inciso I), estabelecendo evidente subordina-
escrita, por qualquer do povo, nos termos do art. 5o, 3o, do CPP. o que a dou-
o institucional (STJ 6a T. HC 15115/MS Rel. Ministro Hamilton Carvalhido j. 11/12/2001 trina chama de notcia de crime tpica, pois em todos os demais casos a autorida-
DJ 25.02.2002). de policial tambm age em funo de uma notcia de crime em sentido amplo, ou
39 Nesse sentido, ESPNOLA FILHO, Cdigo de processo penal brasileiro anotado, vol. 1, p. 321. Ver seja, da comunicao da ocorrncia de uma infrao penal, que lhe chega atra-
tambm jurisprudncia selecionada no tpico 9, adiante.
40 Embora a lei s faa referncia a ofendido e representante legal, certo que se aplicam ao caso vs de uma requisio do Ministrio Pblico, de uma representao, de um
as normas dos arts. 31 e 33 do CPP, sobre o ofendido falecido ou sem representante legal. requerimento do ofendido, ou mesmo da sua atividade regular.

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Note-se, inicialmente, que o dispositivo legal que d fundamento instau- textos de legislao extravagante. So esses atos que representam a alma do
rao, no caso, faz uma referncia genrica a infrao penal em que caiba ao inqurito e podem ser chamados propriamente de atos de investigao.
pblica, mas se a regra for interpretada (como deve ser) luz dos demais dispo- Reza o artigo 6o do CPP:
sitivos que compem o art. 5o do CPP, bvio que quando o crime for de ao
penal pblica condicionada ser indispensvel a representao. Art. 6o Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a
Veja-se, ademais, que da forma como as coisas foram postas pelo legislador autoridade policial dever:
a notcia crime facultativa, como regra, ou seja, qualquer do povo pode realiz- I dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado
la, mas no tem o dever jurdico de assim proceder. H casos, todavia, em que ela e conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;
obrigatria: so as hipteses previstas no art. 66, I e II, da Lei das II apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados
Contravenes Penais; no art. 269 do Cdigo Penal; e no art. 45 da Lei no 6.538/78, pelos peritos criminais;
em que a pessoa que se omite de comunicar a infrao penal s autoridades pra- III colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato
tica, ela prpria, um crime ou contraveno penal. e suas circunstncias;
IV ouvir o ofendido;
5.1.5. Representao do Ofendido V ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do dispos-
to no Captulo III do Ttulo VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser
A representao do ofendido, de acordo com a regra do art. 5o, 4o, do CPP,
assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
indispensvel para a instaurao do inqurito policial, nos casos de ao penal
VI proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
pblica condicionada.
VII determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito
Ao estudarmos ao penal, mais adiante, trataremos do instituto com mais
e a quaisquer outras percias;
profundidade, explorando importantes questes relativas sua natureza jurdi-
VIII ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico,
ca, sujeito ativo, prazo decadencial, etc.
se possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
Por ora, basta dizer que as pessoas legitimadas a representar so as mes-
IX averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista indi-
mas legitimadas ao exerccio da ao penal privada, ou seja, o ofendido e, even-
vidual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de
tualmente, seu representante legal ou sucessores, mas ao contrrio do que ocor-
nimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos
re com o requerimento para a instaurao do inqurito (tanto nos crimes de ao
pblica incondicionada, como nos crimes de ao privada), a representao, que contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
como j dissemos, no est sujeita a rigores de forma, bastando que fique clara
e documentada a vontade inequvoca de dar incio persecuo penal. Tambm Importa atentar, inicialmente, para o texto do caput, que parece deixar claro
no necessrio que o autor do crime j seja conhecido ou que sejam apresenta- que em dadas circunstncias algumas providncias emergenciais podem e
das provas a priori. devem ser tomadas antes mesmo da instaurao formal do procedimento inves-
Finalmente, cumpre registrar que o legislador, ao exigir a representao tigatrio, desde que se trate de crime de ao penal pblica incondicionada.
como condio sine qua non para a instaurao do inqurito, no fez outra coisa Por outro lado, embora se diga que a autoridade policial dever fazer isso
seno dar cumprimento ao princpio da proporcionalidade, na medida em que ou aquilo, ningum em s conscincia pode imaginar que o inqurito deva
impede o Estado de aplicar os seus recursos para investigar um fato criminoso seguir um rito e que os atos previstos no art. 6o devam ser todos eles necessa-
sem ter de antemo a certeza que, no momento oportuno, ser vivel a ativida- riamente realizados. Alis, parece claro que, em certos casos, tomar todas as
de de persecuo penal em juzo. providncias estabelecidas no artigo 6o pode ser at mesmo impossvel. Pense-
se, por exemplo, nas dificuldades que um delegado de polcia encontraria caso
5.2. Atos de Desenvolvimento do Inqurito Policial cismasse de ouvir o ofendido num crime de homicdio consumado... Por outro
lado, nem sempre sero necessrias algumas providncias, como, por exemplo,
O inqurito, conforme j dissemos, a atividade desenvolvida pela polcia o reconhecimento de pessoa num crime em que todos os envolvidos j se
judiciria para apurar uma notcia de crime. Mas, em que consiste exatamente conheciam. Assim, parece claro, tambm, que o verbo dever, utilizado pelo
essa atividade? O que pode e deve fazer a autoridade policial, para cumprir essa legislador, se bem interpretado luz do princpio da proporcionalidade, indica
tarefa? A resposta a essas questes est contida, em grande parte, nos diversos um dever geral da autoridade de bem investigar o fato criminoso, utilizando os
incisos do artigo 6o do CPP, mas tambm no artigo 7o da mesma lei e em alguns meios e recursos que o caso requer, e conforme o seu prprio juzo de conve-

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nincia e oportunidade, tudo, alis, conforme a prpria natureza discricionria O inciso V prev a oitiva do indiciado, com a aplicao, no que couber, das
da atividade de polcia judiciria.41 normas relativas ao interrogatrio judicial. Assim, ningum pode duvidar de que
O inciso I do art. 6o cuida da preservao do local do crime. Trata-se da pri- o indiciado tem que saber, primeiro, que est sendo ouvido nessa condio, e ter
meira providncia a ser tomada, sempre que for preciso, ou seja, sempre que hou- cincia, assim, da acusao lanada contra sua pessoa e sobre os seus direitos e
ver a necessidade de coleta de prova material e de informaes importantes e garantias constitucionais, especialmente o direito de permanecer calado.44
perecveis, para uma futura percia. Um crime de calnia, por exemplo, dificil- Note-se, todavia, que no parece adequado natureza inquisitorial da
mente demandar a atuao de peritos criminais no local do crime... Por outro investigao que o defensor constitudo para acompanhar o inqurito possa
lado, em se tratando de acidente de veculos, vale a regra do art. 1o da Lei no interferir no ato e fazer perguntas, faculdade recentemente criada, no mbito do
5.970/73, permitindo a remoo de vtimas e veculos da via pblica, se estiverem processo penal de conhecimento condenatrio, a partir da modificao da reda-
atrapalhando o trfego. Quanto s vtimas sobreviventes, alis, e no apenas nos o do art. 188 do CPP, introduzida pela Lei no 10.792/93.
delitos de trnsito, ningum em perfeito juzo vai deixar de lhes prestar socorro Os reconhecimentos e acareaes de que trata o inciso VI sero realizados
sob o argumento da preservao da cena do crime. quando estiverem presentes os requisitos previstos e na forma que estabelecem
O inciso II trata da apreenso de objetos que tenham alguma relao com o os artigos 226 a 228, e 229 a 230, do CPP, respectivamente.
crime. Tem-se, no caso, uma clara manifestao do poder de polcia exercido O inciso VII trata do chamado exame de corpo de delito e outras percias.
pelos rgos de investigao preliminar atravs do inqurito policial, na exata No o momento, evidentemente, de fazer um estudo mais profundo sobre as
medida em que o direito de propriedade sobre os bens que interessem investi- questes em torno do exame de corpo de delito, discusso que ser enfrentada
gao sofrer restries temporrias em algumas de suas faculdades. Veja-se, na parte relativa disciplina jurdica da prova no processo penal. Importa, con-
contudo, que em certos casos essa apreenso depender necessariamente de tudo, esclarecer desde j a discriminao feita pelo prprio legislador, entre duas
modalidades de exame pericial, com especial referncia aos exames de corpo de
autorizao judicial e, s vezes, nem com ela isso ser possvel. Assim, por exem-
delito. Nesse sentido, a doutrina ptria, partindo da letra do art. 158 do CPP, est
plo, objetos que estejam guardados na casa de algum s podem ser apreendi-
mais ou menos de acordo sobre ser o exame de corpo de delito uma percia rea-
dos se forem respeitadas as regras constitucionais que estabelecem a garantia
lizada sobre o conjunto de elementos sensveis deixados pela ao criminosa no
da inviolabilidade do domiclio. Por outro lado, cartas particulares fechadas no
mundo exterior, que constitui, assim, prova da prpria existncia material da
podem ser utilizadas como prova, e por isso no podem ser apreendidas sem a
infrao penal. Tem-se, portanto, o exame de leses corporais, no crime do art.
permisso de remetente e destinatrio, nem mesmo com ordem judicial, j que a
129 do CP, o exame cadavrico, em se tratando de homicdio, dentre outros. Alm
CF estabeleceu a garantia da inviolabilidade do sigilo epistolar sem qualquer
do exame de corpo de delito, todavia, outras percias podem muito bem ser deter-
ressalva nesse sentido.42 minadas, desde que tragam informaes relevantes sobre a autoria ou sobre
Os incisos IV e III cuidam, respectivamente, da oitiva do ofendido e de outras circunstncias importantes para a apurao do crime.
outros meios de informao no previstos especificamente. No que se refere O inciso VIII prev a juntada da folha de antecedentes do indiciado, bem
oitiva do ofendido, basta dizer que, conforme a melhor doutrina ptria, deve-se como a possibilidade de proceder sua identificao criminal ou dactiloscpica.
proceder nos termos do que prescreve o art. 201 do CPP, que prev e estabelece Observe-se, todavia, que nem sempre o indiciado ter que se submeter a essa
as regras para a realizao dessa mesma diligncia na instruo criminal. diligncia, h muito compreendida como vexatria. Desde a promulgao do
Quanto ao inciso III, tem-se que ali esto implicitamente previstas diligncias texto constitucional de 1988, por fora do art. 5o, LVIII, o indivduo que for civil-
como oitiva de testemunhas, juntada de documentos, e tudo mais que se possa mente identificado, isto , for portador de algum documento vlido como prova
fazer, dentro da Lei, para a apurao do fato.43 da identidade civil, s ser submetido identificao criminal nos casos expres-
samente previstos em Lei, mais especificamente nas hipteses estabelecidas no
41 Sobre discricionariedade, veja-se a lio de MELO, Celso Antnio Bandeira de: ... a discrio
art. 3o da Lei no 10.054/2000, criada exatamente para dar cumprimento ao texto
representa, justamente, margem de liberdade para eleger conduta mais clarividente, mais percu- constitucional.
ciente ante as circunstncias concretas, de modo a satisfazer com mxima preciso ao escopo da
norma que outorgou esta liberdade. In Legalidade discricionariedade seus limites e Controle.
In Revista de Direito Pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, no 755, 1987, p. 47.
42 CF, 5o, XI. sentido, j que, de todo modo, a medida importa em restrio, ainda que circunstancial, da liber-
43 Grassa ainda alguma polmica, tanto em doutrina quanto em jurisprudncia, sobre a possibili- dade ambulatria. Para outros, todavia, a conduo coercitiva , no caso, decorrncia do prprio
dade de conduo coercitiva de testemunhas na fase de investigao, por aplicao analgica poder de polcia do Estado, e pode ser realizada pela autoridade policial de ofcio, desde que no
do art. 218 do CPP, que prev essa possibilidade na instruo processual. Para alguns, nesses haja excesso ou abuso.
casos ser necessrio sempre que a autoridade policial represente autoridade judiciria nesse 44 Exerccio da ampla defesa em sentido negativo, como vimos no tpico 4.6 do Captulo I.

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Observe-se, todavia, que em pelo menos um dos incisos do art. 3o j referi- 5.3. Atos de Concluso
do o legislador ordinrio se excedeu indevidamente da funo regulamentar que
lhe foi atribuda. Isso porque, ao prever, no art. 3o, I, a identificao criminal obri- Concluda a investigao propriamente dita, ou expirado o prazo legal esta-
gatria para acusados de determinados crimes (crimes sexuais, homicdio dolo- belecido para esse fim, reza o art. 10 do CPP que a autoridade policial dever ela-
so, crimes contra o patrimnio praticados com violncia ou grave ameaa), o borar minucioso relatrio de tudo quanto foi apurado e remeter os autos para o
texto da Lei, interpretado luz do princpio da proporcionalidade,45 afastou-se do juiz competente. Se o fato for de difcil elucidao, e desde que o indiciado este-
objetivo perseguido pela norma constitucional, que claramente procurou restrin- ja solto, poder a autoridade requerer ao juiz a devoluo dos autos para outras
gir a medida odiosa aos casos em que seja estritamente necessria individua- diligncias a serem realizadas dentro do prazo que for, ento, assinado.
lizao correta da pessoa acusada. Se o crime apurado for de ao penal privada, depois de remetidos para o
Finalmente, note-se que, com a edio da Lei no 10.054/2000, parece ter fica- juiz criminal os autos devem aguardar em cartrio a iniciativa do ofendido ou de
do totalmente esvaziada embora no tenha sido cancelada, a Smula no 568 do quem mais tenha qualidade para exercer o direito de queixa, conforme estabele-
STF.46 ce o art. 19 do CPP.
O inciso XI do art. 6o do CPP prev uma verdadeira investigao multidisci- No h semelhante regra disciplinando os destinos do inqurito quando o
plinar sobre a vida pregressa do indiciado. De incio, preciso dizer que o citado crime for de ao penal pblica, mas o silncio do legislador no chega a ser um
dispositivo legal parece estar totalmente desconectado da realidade, na medida problema, pois o exerccio da ao, nesses casos, privativo do Ministrio
em que ignora que ao Estado brasileiro faltam recursos (tcnicos, financeiros e Pblico, nos termos do art. 129, I, da CF, e os autos, assim, no podem ter outro
humanos) para garantir o mnimo em termos de respeito dignidade humana da destino seno irem com vista para o rgo ministerial com atribuies legais para
pessoa presa ou acusada de delito. tanto. No h outra coisa que o juiz possa fazer seno despachar nesse sentido.
Por outro lado, ainda que o pas pudesse se dar ao luxo de ter Delegados de Nessa linha de raciocnio, alis, parece claro que o prprio art. 10 do CPP,
Polcia que so ao mesmo tempo psiclogos e socilogos, uma investigao como que ora comentamos, no foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988, por
a que se pretende estaria em total descompasso com qualquer modelo garantis- duas razes: a) primeiro, por instituir uma espcie de fase procedimental (a pas-
ta de Direito e Processo Penal que, como se sabe, est assentado no noo de sagem dos autos pelo Judicirio) que acaba consumindo tempo e fora de traba-
separao entre Direito e moral e, por isso mesmo, deve levar em conta apenas o lho dos servidores do Judicirio e do juiz, e no serve para coisa alguma, violan-
fato que foi concretamente praticado pelo autor e nunca as caractersticas pes- do, assim, o princpio da proporcionalidade; b) depois, porque, ao atribuir ao juiz
soais relativas ao seu carter, conduta social, moral, etc. O Projeto de Lei no 4.209, a funo de receber autos de uma investigao preliminar, o dispositivo legal sob
alis, prev a eliminao dessa diligncia esdrxula e hipcrita do texto do CPP. anlise estaria em descompasso com o sistema acusatrio de processo penal.47
O art. 7o do CPP prev a possibilidade de promover a reproduo simulada Convm registrar, ainda, que em muitos estados da Federao existem acor-
do fato supostamente criminoso, desde que isso no contrarie a moralidade ou a dos celebrados entre o Tribunal de Justia e a Procuradoria-Geral de Justia, pre-
ordem pblica. Com base nessa regra, no se cogita, por exemplo, da reproduo vendo a remessa dos autos de inqurito e outras peas de informao diretamen-
simulada de um crime de estupro, ou de um crime culposo que tenha sido resul- te para o Ministrio Pblico, e assim dispe, tambm, o art. 9o, 1o, do Projeto de
tado de um grande desabamento, ao meio-dia, no centro de uma grande metr- Lei no 4.209.
pole. Dessa diligncia, contudo, o indiciado no pode ser obrigado a participar, e Seja como for, chegando os autos do inqurito nas mos do rgo ministe-
disso deve ser informado, por fora da norma do art. 5o, LXIII, da CF, que estabe- rial competente, podem ser adotados, como regra,48 trs encaminhamentos ou
lece o direito ao silncio, ou direito de no produzir prova contra si mesmo. Da providncias distintas: se da anlise dos autos o promotor entender que esto
sua recusa em participar, claro, nada se pode presumir em seu desfavor. presentes as condies que possibilitam o exerccio da ao penal, deve ento
Finalmente, alm das diligncias previstas nos arts. 6o e 7o, a autoridade
policial pode ainda, desde que seja necessrio para a investigao, representar
ao juiz criminal pela adoo de algumas medidas restritivas de direitos funda- 47 Nesse sentido, importantes setores da doutrina, como Geraldo PRADO e Sgio Demoro HAMIL-
TON (PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio, p. 153; HAMILTON, Srgio Demoro. A ortodoxia do
mentais (cautelares reais ou pessoais, escutas telefnicas, etc.), que podem ou sistema acusatrio no processo penal brasileiro, In Revista Sntese de Direito e Processo Penal,
no ser decretadas, ouvido, sempre, o Ministrio Pblico. no 8, jun./jul. 2001, pp. 49-62. A tese, contudo, no encontrou eco na jurisprudncia dos tribunais
superiores.
48 Como regra porque, em algumas situaes excepcionais, o promotor que recebe um inqurito
45 Sobre o princpio referido, ver tpico 4.2 do Captulo I. com vistas pode se ver obrigado a outras providncias, como, por exemplo, remeter os autos ao
46 Smula no 586, STF: A identificao criminal no constitui constrangimento ilegal, ainda que o rgo ministerial com atribuies para o caso, ou para os juizados especiais criminais, quando
indiciado j tenha sido identificado civilmente. for o caso.

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oferecer a denncia; se, ao contrrio, o promotor no encontrar nos autos elemen- Quanto pessoa investigada, importante salientar que, embora o legisla-
tos suficientes ao oferecimento da denncia, mas vislumbrar a possibilidade de dor faa referncia constante figura do indiciado, no h nenhuma previso na
algumas diligncias que possam trazer ao inqurito informaes adicionais capa- Lei para um ato formal de indiciamento, embora, na prtica, alguns delegados de
zes de suprir a sua falta, deve requerer ao juiz ou determinar diretamente (nos polcia aproveitem o momento do relatrio final para dizer que indiciam ou no
locais em que existe o convnio entre Judicirio e MP) a devoluo dos autos Fulano ou Beltrano nos crimes tais e quais... Prevalece, todavia, na doutrina, a
autoridade policial, requisitando a realizao de novas diligncias (indispens- idia segundo a qual indiciado a pessoa sobre quem pesem indcios de autoria
veis, como reza o art. 16 do CPP) que devem ser realizadas dentro de um prazo de um determinado fato criminoso, ainda que assim no parea autoridade
razovel (a ser assinado pelo prprio promotor); por fim, pode ser que o promotor policial. Para outros, contudo, como LOPES JUNIOR, o indiciamento formal deveria
no vislumbre qualquer diligncia adicional que seja capaz de trazer aos autos ser uma necessidade, sobretudo para que a pessoa que inquirida no inqurito
alguma informao relevante (para citar um exemplo drstico, pense-se num policial pudesse de antemo saber em que condio est sendo ouvida, e fazer
inqurito policial em que, alm das informaes sobre o fato delituoso, haja tam- valer, querendo, as garantias constitucionais que tem toda e qualquer pessoa
bm prova de que o indiciado veio a falecer). Em casos assim, no haver acusada de delito, sobretudo o direito de permanecer calada e de ter assistncia
nenhum sentido em fazer retornar os autos Delegacia, e nada mais restar familiar e de advogado.50 o que se espera, inclusive, se vier a ser aprovado o
seno deixar de exercitar a ao penal, ou seja, requerer o arquivamento dos Projeto de Lei no 4.209, que j estabelece clara distino entre investigado e indi-
autos do inqurito, tema que trataremos de forma especfica quando estudarmos ciado, exigindo-se um ato formal para o indiciamento.
a problemtica do exerccio (e do no exerccio), no Captulo que se segue.
8. Jurisprudncia Selecionada
7. Os Sujeitos do Inqurito Policial
Desatendimento requisio para instaurao de inqurito policial
O sujeito ativo do inqurito policial ser sempre um delegado de polcia da
Polcia Federal ou das Polcias Civis dos estados, observadas as regras da com- Processual penal. Habeas corpus. Requisio judicial dirigida autoridade
petncia material, territorial e em razo da pessoa. Convm lembrar, todavia, que policial. No-atendimento. Falta funcional. Atipicidade penal. Embora no
outras autoridades podem, eventualmente, realizar investigaes criminais de esteja a autoridade policial sob subordinao funcional ao juiz ou ao membro do
outra espcie que no inquritos. Ministrio Pblico, tem ela o dever funcional de realizar as diligncias requisita-
O Ministrio Pblico, como j dissemos, o titular privativo da ao penal
das por estas autoridades, nos termos do art. 13, II, do CPP. A recusa no cum-
pblica e o maior interessado em que a investigao criminal seja bem realizada.
primento das diligncias requisitadas no consubstancia, sequer em tese, o
Atento a isso, o legislador tratou de conferir-lhe, tanto em nvel constitucional,
crime de desobedincia, repercutindo apenas no mbito administrativo-discipli-
como de legislao ordinria, uma srie de prerrogativas necessrias ao bom
nar. Recurso ordinrio provido (STJ 6a T. RHC 65110-SP Rel. Min. Vicente
desempenho dessa funo. assim, por exemplo, que o MP pode requisitar a ins-
Leal j. 15.09.1997 DJ 27.10.1997, p. 54.840).
taurao de inqurito, bem como de outras diligncias de investigao; acompa-
nhar inquritos policiais; realizar o controle externo da atividade policial, deter-
Sigilo no inqurito policial
minando, inclusive, a linha de investigao a ser seguida em cada inqurito; e,
para muitos, investigar diretamente o fato criminoso.49
Deciso que autorizou a quebra de sigilo e a extrao de peas de inqurito
O juiz, como tambm j vimos anteriormente, pode ser chamado a atuar no
policial, em favor de quem no era parte interessada Admissibilidade Sigilo de
inqurito policial, mas nunca com funes de investigao, pois isso violaria fla-
grantemente o sistema acusatrio. O que se percebe, ao contrrio, que o juiz justia imposto com base no artigo 20 do Cdigo de Processo Penal Medida que
deve funcionar no inqurito como garante dos direitos fundamentais da pessoa no visa proteger os interesses dos investigados Pedido indeferido. O sigilo
investigada, decidindo sobre sua situao de priso ou liberdade, autorizando autorizado pela lei visa necessidade do sucesso das investigaes ou para que
eventuais medidas constritivas de produo de prova, como a busca e apreenso, se evitem transtornos ordem pblica. Nunca, porm, teve a finalidade de prote-
a escuta telefnica, etc. Alm disso, compete ao juiz analisar as provas produzi- ger os interesses dos investigados, salvo quando a prpria lei faz a ressalva como
das no inqurito para, no momento oportuno, decidir sobre o recebimento ou o artigo 26 da Lei no 6.368/76, sigilo a ser mantido, ainda, a critrio do Juiz (TJ/SP
rejeio da denncia. 5a Cm. Crim. Cor. Par. 175.937-3 Rel. Celso Limongi V. U. 10.04.95).
Recurso em habeas corpus. Processual penal. Usura pecuniria. Inqurito
policial. Contraditrio. Inexistncia. 1. A natureza inquisitorial do inqurito
49 Sobre a investigao direta do MP, ver tpico 1. policial no se ajusta ampla defesa e ao contraditrio, prprios do processo, at

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porque visa preparar e instruir a ao penal. 2. O sigilo do inqurito policial, do processo legal. IV A via do writ no permite o exame aprofundado do mate-
diversamente da incomunicabilidade do indivduo, foi recepcionado pela vigente rial cognitivo (Precedentes). Habeas corpus denegado (STJ 5a T. HC 20020-
Constituio da Repblica. 3. A eventual e temporria infringncia das prerroga- SP; Rel. Min. Felix Fischer j. 02.09.2004 DJ 18.10.2004, p. 303).
tivas do advogado de consulta aos autos reclama imediata ao corretiva, sem Ministrio Pblico Legitimidade para a realizao de atos investigatrios
que se possa invoc-la para atribuir a nulidade ao feito inquisitorial. 4. Participao nas investigaes que no incompatibiliza o representante do
Precedentes. 5. Recurso improvido (STJ ROHC 11.124-RS Rel. Min. Hamilton Parquet para a propositura da ao penal Prescindibilidade do inqurito policial.
Carvalhido j. 19.06.01 DJU 24.09.01, p. 344). I Tem-se como vlidos os atos investigatrios realizados pelo Ministrio
Pblico, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar diretamente, visando
Direitos do advogado no inqurito sigiloso instruo de seus procedimentos administrativos, para fins de oferecimento da
pea acusatria. I A simples participao na fase investigatria, coletando ele-
Processual penal. Recurso em mandado de segurana. Inqurito policial. mentos para o oferecimento da denncia, no incompatibiliza o Representante
Advogado. Acesso. Necessidade de sigilo. Justificativa. Ausncia de direito lqui- do Parquet para a proposio da ao penal. II A atuao do rgo Ministerial
do e certo. I O inqurito policial, ao contrrio do que ocorre com a ao penal, no vinculada existncia do procedimento investigatrio policial o qual
procedimento meramente informativo de natureza administrativa e, como tal, pode ser eventualmente dispensado para a proposio da acusao (STJ 5a T.
no informado pelos princpios do contraditrio e da ampla defesa, tendo por RHC 8.106-DF Rel. Min. Gilson Dipp j. 03.04.01 DJU de 04.06.01, pg. 186).
objetivo exatamente verificar a existncia ou no de elementos suficientes para
dar incio persecuo penal. Precedentes. II O direito do advogado a ter aces- No mesmo sentido:
so aos autos de inqurito no absoluto, devendo ceder diante da necessidade
do sigilo da investigao, devidamente justificada na espcie (Art. 7o, 1o, I, da STJ 5a T. HC 13.368-DF Rel. Min. Gilson Dipp j. 03.04.01 DJU de
Lei no 8.906/94). Nesse sentido: RMS no 12.516/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, 04.06.01, p. 194.
j. em 20/08/2002. Recurso desprovido (STJ 5a T. Rel. Min. Felix Fischer STJ 5a T. RHC 10.375-SP Rel. Min. Gilson Dipp j. 24.04.01 DJU de
ROMS 15167-PR j. 03.12.2002 DJ 10.03.2003, p. 253). 11.06.01, p. 238.

Poderes investigatrios do Ministrio Pblico Provas produzidas no inqurito e ratificadas em juzo

Penal e processual penal. Habeas corpus. Art. 121, 3o, do Cdigo Penal. Processual penal Estupro e atentado violento ao pudor, em continuidade
Nulidade. Poder investigatrio do Ministrio Pblico. Prova testemunhal. Ofensa delitiva Alegao de condenao fundada exclusivamente no inqurito policial e
aos princpios do devido processo legal. Contraditrio e ampla defesa. Exame de no confirmada em juzo inocorrncia. A sentena, para condenar o paciente,
prova. Inadmissibilidade na via eleita. I Na esteira de precedentes desta Corte, fundou-se em laudo pericial e provas orais produzidas na fase inquisitorial e rati-
malgrado seja defeso ao Ministrio Pblico presidir o inqurito policial propria- ficadas na instruo criminal. Tal circunstncia revela-se suficiente a ensejar
mente dito, no lhe vedado, como titular da ao penal, proceder a investiga- decreto condenatrio. Ordem denegada (STJ 5a T. HC 26484-PR Rel. Min.
es. A ordem jurdica, alis, confere explicitamente poderes de investigao ao Jorge Scartezzini j. 06.04.2004 DJ 28.06.2004, p. 356).
Ministrio Pblico art. 129, incisos VI, VIII, da Constituio Federal, e art. 8o,
incisos II e IV, e 2o, da Lei Complementar no 75/1993 (Precedentes). II Alm Eficcia probatria dos atos do inqurito policial (provas irrepetveis)
disso, o inqurito policial, por ser pea meramente informativa, no pressupos-
to necessrio propositura da ao penal, podendo essa ser embasada em I. Habeas corpus: cabimento na pendncia de indulto condicional (D.
outros elementos hbeis a formar a opinio delicti de seu titular. Se at o particu- 1.860/96). II. Princpio do contraditrio e provas irrepetveis. O dogma derivado
lar pode juntar peas, obter declaraes, etc., evidente que o Parquet tambm do princpio constitucional do contraditrio de que a fora dos elementos infor-
pode. Alm do mais, at mesmo uma investigao administrativa pode, eventual- mativos colhidos no inqurito policial se esgota com a formulao da denncia
mente, supedanear uma denncia. III No restou configurada, in casu, a alega- tem excees inafastveis nas provas a comear do exame de corpo de delito,
da ofensa aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, por- quando efmero o seu objeto, que, produzidas no curso do inqurito, so irrepe-
quanto, ao contrrio do afirmado, os depoimentos aos quais o v. acrdo conde- tveis na instruo do processo: porque assim verdadeiramente definitivas, a pro-
natrio faz expressa referncia ainda que tenham sido colhidos pelo Ministrio duo de tais provas, no inqurito policial, h de observar com rigor as formali-
Pblico na fase inquisitorial, foram ratificados em juzo com observncia do devi- dades legais tendentes a emprestar-lhe maior segurana, sob pena de completa

108 109
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

desqualificao de sua idoneidade probatria. III. Reconhecimento fotogrfico. O Ministrio Pblico, de tais elementos indicirios. Pedido de indiciamento indeferido.
reconhecimento fotogrfico base da exibio da testemunha da foto do suspei- Consideraes de ordem doutrinria. Jurisprudncia. As diligncias probatrias
to meio extremamente precrio de informao, ao qual a jurisprudncia s con- requeridas, ao Poder Judicirio, pelo Ministrio Pblico, no contexto de um inqu-
fere valor ancilar de um conjunto de provas juridicamente idneas no mesmo sen- rito policial, objetivam permitir, ao Parquet, que este, com apoio nos resultados
tido: no basta para servir de base substancial exclusiva de deciso (STJ 1a T. delas emergentes, venha a formar, eventualmente, a opinio delicti, pois o
Rel. Min. Seplveda Pertence HC 74751/RJ j. 04.11.1997 DJ 03.04.98). Ministrio Pblico o destinatrio, por excelncia, dos elementos de informao pro-
duzidos no contexto da investigao penal. No cabe, em regra, ao Poder
Defeitos do inqurito e nulidade do processo penal Judicirio, substituindo-se, indevidamente, ao membro do Ministrio Pblico, for-
mular juzo em torno da necessidade, ou no, da adoo de medidas probatrias
Eventuais vcios formais concernentes ao inqurito policial no tm o condo reputadas indispensveis, pelo dominus litis, formao de sua convico a pro-
de infirmar a validade jurdica do subseqente processo penal condenatrio. As psito da ocorrncia de determinada infrao penal, ressalvada, no entanto, a pos-
nulidades processuais concernem, to-somente, aos defeitos de ordem jurdica que sibilidade de controle jurisdicional sobre a licitude de tais diligncias de carter
afetam os atos praticados ao longo da ao penal condenatria. Precedentes. 5. A instrutrio. O indiciamento de algum, por suposta prtica delituosa, somente se
disciplina normativa das nulidades do sistema jurdico brasileiro rege-se pelo prin- justificar se e quando houver indcios mnimos, que, apoiados em base emprica
cpio segundo o qual nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no restar idnea, possibilitem atribuir-se, ao mero suspeito, a autoria do fato criminoso. Se
prejuzo para a acusao ou para a defesa (CPP, art. 563). Esse postulado bsico inquestionvel que o ato de indiciamento no pressupe a necessria existncia de
pas de nullit sans grief tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, um juzo de certeza quanto autoria do fato delituoso, no menos exato que esse
desde que eventual preterio de determinada providncia legal no tenha causa- ato formal, de competncia exclusiva da autoridade policial, h de resultar, para
do prejuzo para qualquer das partes. Jurisprudncia. 6. O reexame dos elementos legitimar-se, de um mnimo probatrio que torne possvel reconhecer que determi-
probatrios produzidos no processo penal de condenao constitui matria que nada pessoa teria praticado o ilcito penal. O indiciamento no pode, nem deve,
ordinariamente refoge ao mbito da via sumarssima do habeas corpus (STF 1a constituir um ato de arbtrio do Estado, especialmente se se considerarem as gra-
T. HC 73.271-SP Rel. Celso de Mello DJU 04.10.1996, p. 37.100). ves implicaes morais e jurdicas que derivam da formal adoo, no mbito da
Habeas corpus. Homicdio qualificado tentado. Busca e apreenso domiciliar. investigao penal, dessa medida de Polcia Judiciria, qualquer que seja a condi-
Vcio do inqurito. Desinfluncia. Condenao transitada em julgado. Ordem dene- o social ou funcional do suspeito. Doutrina. Jurisprudncia (Rel. Min. Celso de
gada. 1. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores assentou j o entendimen- Mello http://www.ibccrim.com.br/juridico.php?PHPSESSID=461962b2e98452e
to no sentido de que, enquanto pea meramente informativa, eventuais nulidades 823ca525c1468b1dd&tipo=n&id=3700&bid=).
que estejam a gravar o inqurito policial em nada repercutem no processo do ru,
notadamente aps o trnsito em julgado do decisum (HC 22.751/RJ, da minha Trancamento do inqurito policial
Relatoria, in DJ 19/12/2003). 2. Ordem denegada (STJ 6a T. Rel. Min. Hamilton
Carvalhido HC 31385/SP j. 10.08.2004 DJ 25.10.2004, p. 393). Direito Processual Penal Inqurito policial Trancamento por habeas cor-
Inqurito policial. Procedimento irregular. Fato que no enseja nulidade do pus de ofcio: possibilidade Fato investigado penalmente insignificante
processo, pois trata-se de pea meramente informativa da denncia ou da queixa. Potencial coao ilegal. 1. O juiz tem o dever de impedir potencial coao ile-
Por tratar-se de pea meramente informativa da denncia ou da queixa, even- gal. O exerccio deste dever pautado pela prova da sua possvel ocorrncia. 2.
tual irregularidade no inqurito policial no contamina o processo nem enseja a A concesso de habeas corpus, de ofcio, providncia adequada para trancar
sua anulao (STF 2a T. HC 77.357-1-PA Rel. Carlos Velloso j. 27.10.1998 inqurito policial instaurado para investigar fato penalmente insignificante. 3.
RT 762/546). penalmente insignificante a emisso de cheque, sem a suficiente proviso de
fundos em poder do banco sacado, de valor inferior ao mnimo exigido para a exe-
Indiciamento: necessidade de justa causa cuo forada da dvida ativa da Unio. 4. Supremo Tribunal Federal: dvida tri-
butria nfima no autoriza o ajuizamento de execuo fiscal (STF RE no
Inqurito policial. Diligncias probatrias. Avaliao, pelo Ministrio Pblico, 235.270-8-SP Rel. o Min. Nelson Jobim). 5. corolrio do princpio liberal da gra-
da necessidade e utilidade de tais medidas de carter instrutrio. Controle jurisdi- dao das sanes que, vetado o menos a execuo fiscal , no se permite o
cional da licitude de tais diligncias. A questo do indiciamento. Necessidade de que mais a ao penal. 6. Remessa oficial e recurso em sentido estrito improvidos
existam, para a efetivao desse ato de polcia judiciria, indcios mnimos de auto- (TRF 3a R. 5a T. Rel. Ramza Tartuce PROC. 2000.61.81.000132-0 RCCR 2743
ria e de materialidade do fato delituoso. Inocorrncia, no caso, segundo o prprio j. 27.05.03 DJ 09.09.03, p. 337).

110 111
Captulo III
Ao Penal
Sumrio: 1. Conceito, natureza jurdica e fundamento. 2. Classificao. 3. Condies ou requisitos para o
exerccio da ao penal. 3.1. A justa causa. 3.2. Possibilidade jurdica do pedido. 3.3. Interesse de agir. 3.4.
Legitimao para a causa. 3.5. Outras condies ou condies especficas da ao penal. 4. Ao Penal
Pblica. 5. Manifestaes e limites do princpio da obrigatoriedade na ao penal pblica. 5.1.
Arquivamento e desarquivamento de inqurito policial. 5.2. A chamada imputao alternativa. 5.3. O art.
385 do CPP. 5.4. Os aditamentos no processo penal. 6. A ao penal pblica condicionada. 6.1. A represen-
tao. 6.1.1. Quem pode representar. 6.1.2. Natureza jurdica, forma, vcios e eficcia objetiva da represen-
tao. 6.1.3. Retratabilidade da representao. 6.1.4. Prazo decadencial para a representao. 6.1.5. A
Representao e a Lei 11.340/06 (Maria da Penha). 6.2. A requisio do Ministro da Justia. 7. A ao penal
privada. 7.1. Legitimao ativa. 7.2. Princpios da ao penal privada. 7.3. A ao penal privada subsidi-
ria da pblica. 8. Ao penal nos crimes conexos, complexos e contra os costumes. 9. Ao penal, disponi-
bilidade e subsidiariedade do Direito Penal. 10. Atos iniciais de exerccio da ao penal. 10.1. Requisitos
formais da denncia e da queixa. 10.2. Recebimento da denncia ou da queixa. 10.3. Rejeio da denncia
ou da queixa. 10.4. Recebimento com outra definio jurdica 10.5. Recebimento da denncia e ordem de
habeas corpus de ofcio. 11. A ao penal na Lei no 9.099/95 (Juizados Especiais Criminais). 12.
Jurisprudncia selecionada.

1. Conceito, Natureza Jurdica e Fundamento


Processo penal e processo no-penal, j dissemos,1 so coisas muito diferen-
tes, a ponto de no ser possvel falar de uma teoria geral do processo. Mas nada
obsta que esses dois campos especficos do conhecimento jurdico compartilhem
determinados conceitos operativos como, por exemplo, o prprio conceito de ao,
construdo no mbito do Direito Processual Civil e posteriormente absorvido pelo
Direito Processual Penal. Pode-se dizer, assim, que, muito embora apresente tra-
os bem peculiares no que se refere sua disciplina jurdica, o conceito de ao
penal depende fundamentalmente da noo geral de ao forjada no mbito do
Direito Processual no-penal e qualquer reflexo sobre a primeira demanda,
necessariamente, um processo de reconstruo conceitual a partir da segunda.
De um modo geral, define-se ao como o direito subjetivo, pblico, autno-
mo e abstrato de invocar a tutela jurisdicional do Estado.
Assim, enquanto direito subjetivo, a ao seria, antes de tudo, uma faculda-
de de fazer ou deixar de fazer alguma coisa, conferida por uma norma de direito
objetivo.2

1 Captulo II, tpico 5.3, supra.


2 Merece registro a opinio de autores para quem a ao no seria um direito, mas um poder jur-
dico, j que entre seu titular e o Estado inexiste conflito de interesses. A crtica, todavia, segun-
do pensamos, carece de sentido. Primeiro porque, a propsito de criticar o verdadeiro senso
comum terico em torno do conceito de ao, o professor carioca acaba utilizando-se de outros
sensos comuns igualmente, ou talvez ainda mais vagos e ambguos que o conceito de ao,
como os conceitos de direito subjetivo, conflito e interesse. Por outro lado, na atual fase de
desenvolvimento dos estudos em torno do processo (penal e no penal), a preocupao exage-
rada com a pureza e perfeita coerncia dos conceitos j no se justifica como antes, pelo me-
nos (como parece ser o caso) enquanto no sirva s necessidades da sociedade contempornea,

113
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Por outro lado, um direito pblico ser sempre um direito contra o Estado, ou processual (se estivermos, nessa ltima hiptese, diante de uma ao caute-
isto , deve ser exigido do Estado e no da pessoa que venha a figurar no plo lar, por exemplo).
passivo da relao processual. Lembre-se, todavia, que para atribuir natureza penal ou no-penal a uma
Alm disso, dizer que a ao autnoma e abstrata significa dizer que cons- pretenso necessrio levar em conta no exatamente a natureza da norma de
titui algo distinto do direito material e pode existir, inclusive, sem que o primei- direito objetivo (penal ou no penal) que deva ser aplicada pelo juiz, mas a natu-
ro exista. Assim, mesmo que no final do processo o juiz decida que o pedido da reza mesma da pretenso. Assim, da mesma forma que acontece com o proces-
parte autora no procede, ainda assim ter havido o exerccio do direito de ao. so penal (e como no poderia deixar de ser), a ao ser penal se a pretenso for
Note-se, porm, que a caracterstica da abstrao encontra certos limites. que, uma pretenso punitiva ou de liberdade, ou se for uma pretenso instrumental
embora exista de forma independente do direito material, o direito de ao man- (cautelar) a qualquer delas.
tm vnculos com ele. Veja-se, por exemplo, que quem pode figurar nos plos Por fim, registre-se que, enquanto faculdade de fazer alguma coisa conferida
ativo e passivo da relao processual (que surge com o exerccio do direito de por normas jurdicas, a ao penal parece estar juridicamente fundamentada: no
ao) so, como regra, os sujeitos que compem a relao de direito material que art. 5o, XXXV, da CF, segundo qual a lei no excluir da apreciao do Poder
ser discutida em juzo. Em se tratando de ao penal, particularmente, esses Judicirio leso ou ameaa de leso a direito; na proibio da autotutela, confor-
vnculos so ainda mais estreitos, j que, no processo penal de conhecimento me o art. 345 do CPB, que prev o crime de exerccio arbitrrio das prprias
condenatrio, a aplicao do direito penal material s pode ser feita atravs do
razes; e no art. 5o, LIV, da CF, que estabelece, como caminho indispensvel para
processo e, logo, por intermdio do exerccio do direito de ao. Por outro lado, o
a aplicao de uma pena criminal, o devido processo legal.
promotor de justia ou procurador da Repblica, como j estudamos,3 pode e
deve deixar exercitar a ao penal quando o inqurito ou outras peas de infor-
2. Classificao
mao derem notcia de um fato evidentemente no criminoso, ou alcanado por
alguma causa de extino da punibilidade, circunstncias que no tm a ver com
A ao penal tem sido classificada pela doutrina de acordo com dois crit-
as condies para o exerccio da ao, mas com o prprio mrito.
Decomposto, assim, o conceito tradicional de ao, importa agora investigar rios distintos: a espcie de tutela jurisdicional que se pretende; e a titularidade
o que tem de especfico o conceito de ao penal. ativa para o seu exerccio. Da mesma forma que o processo, portanto, a ao vai
Na verdade, se ao, jurisdio e processo so temas inevitavelmente liga- variar conforme a espcie de tutela jurisdicional invocada, e assim temos: ao
dos, ento parece claro que a distino entre ao penal e ao no-penal deve penal de conhecimento (condenatrio, constitutiva e meramente declaratria),
estar orientada pela mesma lgica da distino que j traamos entre processo cautelar e de execuo.5 Conforme a titularidade do sujeito ativo, a ao penal
penal e processo no-penal, que leva em conta, fundamentalmente, a natureza tem sido classificada, nos termos do art. 100 do CP,6 em ao penal pblica, que
da pretenso e da tutela jurisdicional invocada. deve ser exercitada por um rgo do Estado, o Ministrio Pblico, e ao penal
Veja-se, nessa linha, o conceito proposto por SILVA JARDIM, para quem ao privada, em que figuram o prprio ofendido, seu representante legal, ou seus
penal seria: sucessores, como legitimados.
A ao penal pblica, por sua vez, admite uma subdiviso, em ao penal
direito subjetivo, pblico, autnomo e abstrato de invocar a prestao juris- pblica condicionada e incondicionada. preciso, todavia, desde j esclarecer o
dicional do Estado, manifestando uma pretenso determinada. Tal conceito exato sentido dessas expresses. evidente que, em qualquer caso, o exerccio
vale para a ao penal, que apenas se distingue das demais em razo da pre- legtimo do direito de ao exige a satisfao de certos requisitos chamados pela
tenso deduzida pelo autor ser apreciada atravs da aplicao da norma doutrina de condies da ao. Assim, toda ao, de certa forma, necessaria-
penal ou processual penal.4 mente condicionada. Falar, todavia, em uma espcie de ao penal condicionada
no chega a ser uma redundncia, j que o termo foi criado para designar situa-
Assim, o objeto do direito de ao, ou seja, aquilo que o titular pode efetiva- es em que, alm das condies ditas gerais (possibilidade jurdica do pedido,
mente exigir, seria somente uma deciso sobre uma pretenso, para reconhecer legitimidade, interesse e justa causa), a lei exige outros requisitos especficos. De
ou no a sua procedncia, tendo em vista as normas do direito objetivo material igual modo, falar de ao penal incondicionada no chega a ser uma contradio,

desejosa, isso sim, de um processo judicial cada vez mais eficiente e ao mesmo tempo garanti-
dor dos direitos fundamentais do indivduo. Alexandre Cmara, p. 119. 5 Da mesma forma que se classificam os processos, como j dito no tpico 5.3 de Captulo I.
3 Captulo II, tpico 6. 6 Embora seja um instituto prprio do direito processual, a ao penal est regulada, tambm por
4 SILVA JARDIM, op. cit., p. 131. dispositivos do Cdigo Penal.

114 115
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

j que o termo designa situaes em que o exerccio do direito est, sim, sujeito Fala-se, assim, que enquanto o julgamento do mrito corresponderia ao
a condies, mas apenas s condies gerais j mencionadas. objeto material do processo, o julgamento em relao aos pressupostos e condi-
Veja-se, ademais, que, embora o artigo 100 faa referncia apenas repre- es constituiria o seu objeto formal. Ou seja, o processo o instrumento adequa-
sentao do ofendido e requisio do Ministro da Justia, a doutrina comumen- do para que sejam decididas, tambm, questes relativas sua prpria consti-
te cita outros exemplos de condies especficas para o exerccio da ao penal, tuio vlida, bem como sobre determinados requisitos9 para o exerccio regular
embora conserve ainda o de utilizar a expresso ao penal pblica condiciona- do direito de ao.
da somente em referncia s que dependem de representao ou requisio De um modo geral, o que se percebe que a construo terica das condi-
(tambm chamadas por muitos autores de condies de procedibilidade). es da ao resulta dos esforos da doutrina processual, desde os seus primr-
Ainda conforme o dispositivo de lei citado acima, a ao penal ser pblica dios, em identificar determinadas questes preliminares ao exame do mrito, no
e incondicionada como regra, podendo ser privada ou pblica condicionada, relacionadas aos pressupostos de validade do processo, e que permitissem extin-
entretanto, sempre que houver disposio de lei expressa nesse sentido. Assim, guir o processo sem precisar conduzi-lo necessariamente at o final, poupando,
nos crimes de injria, calnia e difamao, por exemplo, por fora da letra expres- assim, o tempo, o trabalho e os recursos do Judicirio e das partes, sem que uma
sa do art. 145 do CP, salvo algumas excees, s se procede mediante queixa nova ao estivesse por isso inviabilizada. Tem-se, assim, at hoje arraigados na
(nome que do petio inicial na ao penal privada). J no crime de homicdio, cultura processualista os conceitos de possibilidade jurdica do pedido, interesse
previsto no art. 121 do CP, a Lei omissa com relao ao penal, que ser, por- de agir, legitimao ou legitimidade e, somente no processo penal, a chamada
tanto, sempre pblica e incondicionada. justa causa, que sero doravante estudadas de forma especfica.
Por fim, alguns autores7 se referem ainda a outras espcies de ao penal,
como a chamada ao penal popular e a ao penal ex officio. A primeira corres- 3.1. A Justa Causa
ponderia iniciativa de qualquer do povo, nos termos dos arts. 14 e 41 da Lei no
1.079/50, de acusar perante o Senado, por crimes de responsabilidade, as autori- Conforme j dito, o conceito de justa causa como condio para o exerccio
dades referidas no art. 52, I e II, da CF. A segunda corresponderia possibilida- da ao penal exclusividade do Direito Processual Penal, e resulta da com-
preenso geral quanto gravidade dos interesses discutidos no mbito do pro-
de de instaurao da ao penal por simples portaria da autoridade policial ou
cesso penal e quanto s conseqncias extremamente danosas, para o acusado,
do juiz, nos processos por contravenes ou homicdio e leses corporais culpo-
a partir da simples instaurao do processo de conhecimento condenatrio, que
sas no trnsito, conforme ainda consta na letra do CPP. Essa forma de exerccio
j representa uma espcie de pena antecipada. Assim, para evitar a propositura
da ao penal, contudo, foi abolida pelo texto Constitucional de 88, ao atribuir
de aes temerrias, exige-se que o autor demonstre, a priori, a plausibilidade do
privativamente ao Ministrio Pblico, no seu art. 129, I, a titularidade no exerc-
pedido de condenao do ru.
cio da ao penal pblica.
A noo de justa causa, portanto, tem a ver com a presena ou ausncia de
uma base probatria mnima trazida atravs do inqurito policial ou outras peas
3. Condies ou Requisitos para o Exerccio da Ao Penal de informao, que permitam pelo menos um juzo de probabilidade sobre a exis-
tncia e sobre a autoria do fato descrito, bem como sobre o prprio carter crimi-
Segundo um velho lugar comum na moderna doutrina processual brasileira noso do referido evento. o que se depreende, inclusive, da leitura dos arts. 12,
a idia segundo a qual o processo de deciso de uma causa judicial estaria, ine- 39, 5o, e 46, 1o, do CPP.
vitavelmente, escalonado em trs fases ou degraus distintos. Para TUCCI, por Inicialmente, observe-se que a justa causa, no tem sido sempre aceita
exemplo: como uma quarta condio da ao penal. Para alguns, como TUCCI, ela integra-
ria o prprio interesse de agir, o que no nos parece correto, pelo menos se levar-
Incumbe ao juiz, antes de adentrar o exame do mrito da causa, verifi- mos em conta o conceito comumente aceito de interesse, como sendo o resulta-
car se o processo instaurou-se e desenvolveu-se regularmente (exame dos do da soma: adequao, utilidade e necessidade, como veremos adiante.
pressupostos processuais) e, em imediata seqncia, se reunidos os requisitos importante registrar, ademais, que mesmo aqueles que a admitem como
de admissibilidade do julgamento do mrito (determinao da coexistncia uma quarta condio da ao penal divergem sobre a abrangncia e os limites
das condies da ao).8 da noo de justa causa.

7 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Manual de Processo Penal, pp. 127-131. 9 Lembra ainda TUCCI, a opinio contrria de autores como Pontes de Miranda e Galeno Lacerda,
8 TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Processo Penal, p. 91. para quem as condies da ao integrariam o prprio mrito da causa. Idem, mesma pgina.

116 117
Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Para alguns, haveria justa causa (como condio autnoma ou como mani- que se refere a admiti-la ou no como requisito autnomo para o exerccio da
festao do interesse de agir) sempre que houvesse prova da existncia ou mate- ao penal, j que, para alguns, sempre que o pedido do autor no encontrasse
rialidade do fato e indcios de autoria. Observe-se que este posicionamento pare- amparo no ordenamento jurdico, estaramos diante, antes de tudo, de um caso
ce estar fortemente influenciado pelo prprio texto do CPP. que, quando o legis- de falta de interesse de agir.14 Ademais, h ainda autores para quem seria mais
lador se refere ao chamado fumus boni iuris, ou seja, ao juzo de probabilidade apropriado falar de possibilidade jurdica da demanda, que envolveria a possibi-
necessrio para a tomada de certas providncias de natureza cautelar, a expres- lidade jurdica do pedido e, ainda, da causa de pedir.15
so preferencialmente utilizada exatamente essa. Veja-se, por exemplo, o texto De todo modo, parece que, pelo menos entre os autores de processo penal,
do art. 312 do CPP, que especifica os requisitos da priso preventiva, instituto prevalece a idia de possibilidade jurdica do pedido como a possibilidade de o
tido por muitos como sendo a verdadeira traduo de cautelaridade pro societa- Juiz pronunciar, em tese, a deciso invocada pelo autor, tendo em vista o que dis-
te no processo penal brasileiro.10 Pensamos, contudo, que o conceito de justa pe a ordem jurdica de forma abstrata.16
causa, para que realize a funo garantista que inspira a sua existncia, deve ser Como, porm, traduzir isso para a realidade concreta de um processo penal
compreendido de forma mais abrangente, para alcanar, alm da materialidade de conhecimento condenatrio?
e da autoria (que constituem apenas a parte objetiva do tipo), todos os outros ele- Note-se, inicialmente, que aqui tambm existe alguma divergncia. Para
mentos da definio analtica de delito, ou seja, os elementos subjetivos e nor- alguns, por exemplo, se o fato descrito na denncia ou na queixa atpico, ou
mativos do tipo, a antijuridicidade e a culpabilidade. Assim, para que a ao est alcanado por alguma causa de extino de punibilidade, estaremos diante
possa ser intentada, o autor deve demonstrar, a priori, que existe um juzo de pro- de um caso de impossibilidade jurdica. Para outros, contudo, com os quais con-
babilidade sobre a existncia e sobre a autoria no de qualquer fato, mas de um cordamos, discutir sobre atipicidade da conduta narrada na inicial ou sobre uma
fato criminoso (tpico, antijurdico e culpvel).11 eventual causa de extino da punibilidade significa discutir o prprio mrito, ou
preciso ter em mente, ainda, que a distino estabelecida pelo legislador seja, a existncia ou inexistncia do direito de punir do Estado, pouco importan-
(e reproduzida por uma parte da doutrina) entre prova da materialidade do fato do que, para decidir, o juiz no precise sequer instruir o processo.17
e indcios de autoria no parece fazer muito sentido. Primeiro, porque o prprio Na doutrina colhem-se, ainda, alguns exemplos de impossibilidade jurdica
legislador incluiu os indcios na parte das provas em espcie. Depois, porque que vo s raias do bizarro. Seria o caso, assim, quando o promotor ou o autor pri-
parece no haver mesmo nenhuma diferena ontolgica entre uma coisa e vado pedisse a pena de morte, ou a pena de banimento do acusado, por obra de
outra.12 Finalmente, porque, a rigor, para que seja possvel falar de algum ele- algum delrio acusatrio. Para OLIVEIRA,18 contudo, nem mesmo nessas pitores-
mento de informao como sendo prova, seria indispensvel que tivesse sido cas ocasies seria possvel falar de impossibilidade jurdica, eis que, pouco
produzido com observncia do devido processo legal, o que implica contradit- importa o que pea a parte, a soluo para a apenao j est dada na Lei. De
rio, coisa que definitivamente no existe na fase de inqurito.13 Assim, a nica nossa parte, registramos que, em 15 anos de exerccio profissional, jamais vimos
conseqncia que pode ser legitimamente extrada da distino estabelecida no uma pea acusatria em que algum se prestasse a uma obscenidade acusatria
texto legal entre uma coisa e outra, segundo pensamos, que a demonstrao da dessas, e concordamos, em parte, com o professor de Minas, que as possibilida-
existncia do fato material que constitui o delito deve estar sujeita a critrios des de apenao j esto limitadas na Lei. Pensamos, contudo, que a atividade
mais rigorosos de aferio do que a imputao desse fato aos seus supostos dos atores processuais deve ser tratada com nveis mnimos de seriedade e de
autores. E exatamente isso que a Lei faz, note-se bem, quando exige que a exis- conhecimento da Lei que recomendam, em situaes assim, que a pea inicial
tncia de certos fatos (a morte, por exemplo) s possa ser provada atravs de cer-
tos meios (o Laudo de Exame Cadavrico).
14 Sobre a distino entre atos de prova e atos de investigao, ver tpico 4.2 do captulo II.
15 Conforme registro de TUCCI, Rogrio Lauria, op. cit., p. 92.
3.2. Possibilidade Jurdica do Pedido 16 Nesse sentido, CMARA, Alexandre, op. cit., p. 128. No nos convence o conceito de possibili-
dade jurdica da causa de pedir. Tecnicamente, causa de pedir, na lio de LIEBMAN, citado por
A possibilidade jurdica do pedido tem ensejado interminveis discusses TUCCI, seria a fundamentao ftica e jurdica do pedido. Falar, assim, de impossibilidade jur-
na doutrina processual brasileira e estrangeira. H divergncia at mesmo no dica da causa de pedir seria o mesmo que dizer que o fato que d base ao pedido um fato proi-
bido (o que da prpria natureza da ao penal condenatria), ou ento o fundamento jurdico
juridicamente impossvel, coisa que no pode existir, pois, a rigor, ou o pedido tem fundamen-
10 Nesse sentido, SILVA JARDIM, op. cit., p. 93, e CMARA, Alexandre, op. cit., p. 129. tos jurdicos, e ento ser deferido, ou no tem fundamentos, e ser julgado improcedente no
11 Por todos, DELMANTO JUNIOR, As modalidades de priso provisria e seu prazo de durao, p. 139. mrito (LIEBMAN, Enrico Tlio. Corso di diritto processuale civile. Milo: Giuffr, 1952, p. 64,
12 Nesse sentido, SILVA JARDIM, op. cit., p. 96 apud TUCCI, op. cit., p. 88).
13 Nesse sentido j nos posicionamos em DUCLERC, Elmir, Prova Penal e Garantismo: uma investi- 17 SIVA JARDIM, Afrnio, p. 95.
gao crtica sobre a verdade ftica construda atravs do processo, p. 132. 18 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal, p. 73

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

seja mesmo rejeitada tantas vezes quantas sejam necessrias, at que o imbecil suposto. Afinal de contas, se o legislador da Lei penal material j estabeleceu a
que a elaborou resolva corrigir o defeito. priori os crimes com as suas respectivas penas, ento: a) toda e qualquer violao
Alm desses exemplos absurdos, porm, seria ainda possvel falar de norma penal (situao lamentada pelo autor) incriminadora dever fazer surgir
impossibilidade jurdica do pedido nos casos em que o acusado j tenha sido sempre uma pretenso que se resume aplicao de uma pena (provimento juris-
definitivamente julgado, pois o princpio constitucional do estado de inocncia, dicional invocado); b) e a existncia da utilidade, ou vantagem prtica, j teria
dentre outras coisas, probe que qualquer pessoa seja julgada duas vezes pelo sido normativamente estabelecida a partir da criao do tipo penal. De igual
mesmo fato.19 modo, por fora do princpio do devido processo legal, o processo penal, como
No mbito da ao penal no condenatria, outrossim, podem ser citados forma de fazer atuar a pretenso condenatria ser sempre uma necessidade.
como exemplos: o pedido de condenao formulado numa ao de habeas corpus; H, todavia, pelo menos dois casos em que vislumbramos a possibilidade de
e o pedido de aumento de pena realizado no mbito de uma ao de reviso cri- falta de interesse de agir da ao penal condenatria.
minal intentada pelo Ministrio Pblico. De um lado, tem-se a chamada prescrio virtual, ou prescrio pela pena
em perspectiva, que teria lugar sempre que, entre a data do crime e a data do
3.3. Interesse de Agir recebimento da denncia, ou entre duas outras causas de interrupo do prazo
prescricional, transcorresse um determinado lapso de tempo insuficiente para
De um modo geral, a doutrina compreende hoje o interesse de agir como o tornar o crime prescrito pela pena em abstrato, mas que j sinalizasse com a ine-
resultado da soma de trs elementos: adequao, utilidade e necessidade.20 Ou vitvel extino da punibilidade depois da aplicao da pena em concreto.
seja, para que haja interesse de agir necessrio, inicialmente, que exista uma Assim, por exemplo, se o promotor recebesse um inqurito de um delito s por-
relao de coerncia entre a situao lamentada pelo autor e o provimento juris- tas da prescrio, e conclusse que ao final do processo o juiz certamente aplica-
dicional concretamente solicitado. Alm disso, preciso que haja alguma vanta- ria a pena mnima e declararia extinta a punibilidade, a toda evidncia faltaria
gem prtica a ser perseguida pelo autor, e que a referida vantagem s possa ser interesse de agir e ele estaria legitimado a pedir o arquivamento com amparo no
alcanada mediante o exerccio do direito de ao. Como j dissemos, alguns art. 43, III, do CPP (falta de condio exigida pela lei para o exerccio da ao
autores identificam o interesse com a chamada justa causa, isto , com aqueles penal), tudo, alis, em perfeita consonncia com o j muitas vezes referido prin-
elementos mnimos de informao que permitam um juzo de probabilidade, pelo cpio da proporcionalidade.22
menos, sobre a existncia e sobre a autoria de um fato delituoso, o que nos pare- De outro lado, tm-se os casos de litispendncia, em que j tenha sido ins-
ce um equvoco, sobretudo em face do conceito de interesse do qual partimos. taurado um outro processo para apurar o mesmo fato, ainda no definitivamente
Assim, no processo penal no condenatrio faltaria interesse, na modalidade julgado. Da mesma forma que ocorre com a coisa julgada, a litispendncia, segun-
interesse-adequao, por exemplo, sempre que algum pretendesse, atravs de do pensamos, pode tambm ser compreendida como ausncia de condio da
habeas corpus, defender direito que no fosse a liberdade ambulatria.21 De igual ao, mais especificamente do interesse de agir. que, se a ao j est sendo
modo, faltaria interesse, por falta de utilidade, no pedido de habeas corpus para exercitada, no haver nenhuma necessidade de exercit-la com duplicidade.23
reformar apenas os fundamentos de uma sentena absolutria passada em julga-
do. Finalmente, faltaria interesse por falta de necessidade sempre que, atravs de 3.4. Legitimao para a Causa
reviso criminal, algum pretendesse impugnar sentena que ainda no passou
em julgado (e, justamente por isso, pode ainda ser atacada atravs de recurso). De um modo geral, a doutrina se refere legitimao para a causa como
Na ao penal condenatria, as coisas no so to claras. H quem diga, no sendo o mesmo que pertinncia subjetiva.24 Assim, discutir sobre legitimao
totalmente sem razo, que o interesse de agir, no processo penal, sempre pres-

21 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; ARAJO, Antnio Carlos e DINAMARCO Cndido
19 Nesse sentido, SILVA JARDIM, op. cit., p. 96. Assim tambm GRINOVER, Ada Pelegrini; ARA- Rangel. Teoria Geral do processo, p. 260.
JO, Antnio Carlos e DINAMARCO Cndido Rangel. Teoria Geral do processo, p. 223. 22 Nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO,
20 Conforme dito no tpico 5.5. do Captulo II, a ausncia de coisa julgada, tradicionalmente enqua- Antnio Magalhes. Recursos no processo penal: teoria geral dos recursos, recursos em espcie,
drada como pressuposto processual negativo, pode tambm ser vista como condio para o exer- aes de impugnao, p. 351, e Smula no 94 das Mesas de Processo Penal da USP.
ccio da ao. Na verdade, o impedimento formao vlida da relao processual pode at ser 23 A possibilidade de reconhecer a prescrio virtual divide a doutrina e a jurisprudncia ptrias.
explicado por argumentos ligados racionalidade do processo e aos fins de pacificao social Dentre os que admitem a tese, merece registro a opinio de GRINOVER, Ada Pellegrini; FER-
com ele perseguidos (que s sero alcanados se a estabilidade das decises for garantida), mas NANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio Magalhes. As Nulidades no Processo
o obstculo que nos parece decisivo , realmente, a proteo que se pretende oferecer pessoa Penal, p. 65.
acusada, nos termos j expostos. 24 Ver, tambm, tpico 5.5 do Captulo II.

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significa, em ltima anlise, perquirir sobre por quem e em face de quem o direi- gitimidade passiva, pois, nesses casos, ningum duvida de que haver, na ver-
to de ao pode ser exercitado em cada caso. dade, autntica deciso de mrito, com formao de coisa julgada material.
Partindo-se da prpria natureza jurdica da ao,25 intuitivo que a legiti- Isso porque, conforme a melhor doutrina ptria, o que deve ser levado em
mao para o exerccio desse direito dependa, fundamentalmente, da relao de conta para efeito de deciso sobre legitimidade passiva (assim tambm interes-
direito material na qual se fundamenta a pretenso do autor. Assim, por exem- se de agir e possibilidade jurdica) aquilo que foi declarado29 pelo autor na ini-
plo, ser parte legtima para propor uma ao de despejo a pessoa que, no con- cial, e no aquilo que ficou finalmente provado na instruo. Assim, se o autor
trato de locao, figurar como locador. No que se refere legitimao passiva, atribuiu a conduta criminosa ao acusado, ainda que a autoria possa ser afastada
todavia, deve-se levar em conta que, embora o sujeito passivo do direito de ao de plano, ou seja, ainda que os elementos do inqurito policial no forneam um
seja o Estado-Juiz, trata-se de um direito que s pode ser exercido em face de mnimo de base para as afirmaes do autor, a petio inicial no poder ser
rejeitada por ilegitimidade passiva, mas, certamente, por falta de justa causa.
algum, que, embora no seja sujeito passivo do direito de ao, figurar no plo
Finalmente, convm tecer algumas consideraes sobre a ilegitimidade
passivo na relao processual que vier a se constituir. Em relao a esse, com a
passiva em face da questo da irresponsabilidade penal.
ressalva feita acima, vale o mesmo princpio, ou seja, ser parte legtima no
No que se refere inimputabilidade decorrente de problemas mentais, nin-
mesmo exemplo citado, como regra, aquele que figurar como locatrio no contra-
gum discute sobre a possibilidade de instaurao de um processo penal, j que
to de aluguel. Como regra, note-se bem, porque, em determinados casos, como o processo ser indispensvel para a aplicao de uma eventual medida de segu-
bem lembra CMARA,26 uma norma jurdica autoriza que algum v a juzo em rana.
nome prprio, postulando direito alheio, dando ensejo, assim, ao conceito de legi- Quanto irresponsabilidade em funo da idade, registra-se alguma diver-
timao extraordinria. gncia da doutrina no que se refere ao enquadramento das suas conseqncias
No processo penal de conhecimento condenatrio, portanto, a questo da no mbito processual. Para alguns, a inimputabilidade penal nesses casos traria
legitimidade, ativa e passiva, deve estar pautada, necessariamente, pela forma como conseqncia a ilegitimidade passiva ad causam, j que a ao penal s
como se manifesta, em cada caso, a concretizao do direito de punir do Estado. pode ser exercida em face de maiores de 18 anos. Para outros, haveria um proble-
Tem-se, assim, que no plo ativo da ao penal deve figurar, como regra, o ma de ilegitimidade passiva ad processum, ou seja, o menor de 18 anos no teria
Ministrio Pblico, como rgo do Estado a quem a Constituio Federal atribuiu capacidade de participar dos atos e da prpria relao processual penal.
a titularidade, em carter privativo, para o exerccio da ao penal pblica. De nossa parte, pensamos que, se inimputabilidade penal afasta um dos
Excepcionalmente, e por razes que sero oportunamente expostas e submeti- elementos da definio analtica de crime, ou seja, a culpabilidade, ento o que
das crtica,27 tratou o legislador de conferir legitimao, tambm, ao prprio est em jogo a prpria existncia do direito de punir do estado, e qualquer deci-
ofendido, seu representante legal e sucessores, dando ensejo, assim, ao concei- so sobre essa matria ser, sempre, uma deciso de mrito. Essa parece ser de
to de ao penal privada. Assim, se a ao deveria ser exercida pelo Ministrio fato a questo determinante; ou seja, se for proposta ao penal contra menor de
Pblico e foi exercida pelo ofendido, ou vice-versa, o juiz deve rejeitar de plano a 18 anos, a inicial deve ser rejeitada no porque falte algum pressuposto de for-
inicial por falta de legitimao ativa, com base no art. 43, III, do CPP.28 mao vlida da relao processual, mas porque, no mrito, no h crime a punir.
No que se refere titularidade passiva, tem-se que a ao deve ser propos- Mesmo porque, pelo ato definido como crime que tenha praticado, o menor de 18
ta, sem exceo, em face de quem tenha sido apontado como autor ou partcipe e maior de 12 anos ser parte legtima, em todos os sentidos, para o procedimen-
to do Estatuto da Criana e do Adolescente, que, conforme j sustentamos, tem
de uma infrao penal. Por fora do princpio penal da intranscendncia da pena,
natureza de processo (e ao) penal.30
no h falar, no processo penal de conhecimento condenatrio, em legitimao
extraordinria, substituio, representao ou sucesso processual no plo pas-
sivo. Isso no significa, todavia, que se o acusado, durante a instruo do proces-
3.5. Outras Condies ou Condies Especficas da Ao Penal
so, provar que no cometeu a infrao, estaremos diante de uma questo de ile-
Alm das condies j comentadas, a doutrina processual penal, como
regra, chama ateno para a existncia de outros requisitos que a lei eventual-
25 CMARA, Alexandre, op. cit., p. 123.
mente exige para o legtimo exerccio da ao penal. Fala-se, assim, de condies
26 Conforme o entendimento predominante, direito subjetivo, pblico, autnomo e abstrato em face especficas, em oposio s gerais, exatamente porque s seriam exigidas em
do direito material, embora mantenha com ele vnculos indissolveis, como visto, alis, no tpi-
co 1, supra.
27 Op. cit., p. 124. 29 Sobre rejeio de denncia e queixa, ver tpico 10.4, adiante.
28 Ver tpico 9., adiante. 30 Ver tpico 3.1, supra.

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casos especiais. Tais seriam, conforme rol normalmente proposto na doutrina: a) trios legais. Isso significa que, estando presentes as condies para o exerccio
representao do ofendido; b) requisio do ministro da justia; c) a entrada do da ao penal, o agente pblico que representa o Estado (no caso, um promotor
agente em territrio nacional, nos casos previstos no art. 7o, II, a e b, e 3o, do de justia ou procurador da repblica) estar obrigado a faz-lo.
CP; d) o trnsito em julgado da sentena que, por motivo de erro ou impedimen- Justo por isso, isto , porquanto obrigatria nesses termos, a ao penal
to, declarar a nulidade ou anular o casamento, nos termos do art. 236 do CP; e) a pblica tem sido vista por uma parte importante da doutrina ptria no como um
autorizao da Cmara dos Deputados, por dois teros de seus membros, para direito, mas como um poder dever do Estado. Para outros, contudo, o fato de ser
instaurao de processo, por crime comum ou de responsabilidade, contra o obrigatrio no que se refere ao seu exerccio no retira da ao penal pblica a
Presidente da Repblica e demais autoridades referidas no art. 51, I, da CF; f) a sua natureza de direito subjetivo. Basta, para tanto, que atentemos para uma
autorizao da Assemblia Legislativa, tambm por dois teros de seus mem- srie de outros institutos criados pelo legislador, como o prprio direito de votar,
bros, para a instaurao de processo contra Governador de Estado, por crime por exemplo, que so direitos e, ao mesmo tempo, deveres.
comum ou de responsabilidade; g) as novas provas referidas no art. 409, pargra- O princpio da indisponibilidade, consagrado no art. 42 do CPP, um desdo-
fo nico, do CPP; h) o exame pericial mencionado no art. 525, tambm do CPP; a bramento da obrigatoriedade. O Ministrio Pblico no pode dispor da ao
exibio de jornal ou peridico, aludida no art. 43 da Lei no 5.250/67 (Lei de penal, desistindo, transigindo ou acordando, porque ela obrigatria.
Imprensa); e) a notificao mencionada no art. 57 da mesma lei, para os crimes Ainda segundo o tratamento terico tradicional, o princpio da indivisibilidade
praticados por radiodifuso.31 reza que a ao penal deve ser exercida em face de todos os autores e partcipes do
De todas essas, merecem destaque, todavia, a representao do ofendido e fato criminoso. Veja-se, ademais, que mesmo a ao penal privada est sujeita ao
a requisio do Ministro da Justia, expressamente referidas no art. 100 do CP, e princpio da indivisibilidade, nos exatos termos do art. 48 do CPP, que reza:
24, do CPP, e que, como j dito, do ensejo classificao das aes penais pbli-
cas em condicionadas (sujeitas representao e requisio) e incondicionadas Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao pro-
(sujeitas apenas s condies gerais). cesso de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade.

4. Ao Penal Pblica Em relao ao penal pblica, todavia, seria totalmente desnecessria a


existncia de um dispositivo legal com semelhante teor, porque tambm ele, na
ao penal pblica, conseqncia do princpio da obrigatoriedade. Em suma: a
A ao penal pblica aquela que deve ser exercitada por um rgo do
ao penal privada indivisvel por fora de um artigo de lei; a ao penal pbli-
Estado (no Brasil, o Ministrio Pblico, por fora do art. 129, I, da CF), e no se
ca indivisvel porque obrigatria contra todos.
discute que deva estar sujeita, portanto, a um regime jurdico compatvel com
Por fim, note-se que a indivisibilidade da ao penal (tanto na ao pblica
essa peculiaridade.
como na ao privada) est consagrada tambm nas regras sobre competncia
Sob esse argumento, contudo, foram construdos alguns lugares comuns no
no processo penal, determinando que, salvo excees, os processos em que haja
nvel da doutrina e, claro, na prtica diria dos operadores do Direito, que pre- conexo e continncia devam ser processados e julgados conjuntamente (art. 79
cisam com urgncia ser revistos ou pelo menos expostos crtica. do CPP),32 afastando, inclusive, a competncia territorial.
Fala-se, assim, que a ao penal pblica estaria sujeita aos seguintes prin- Conforme o princpio da intranscendncia (outro que tambm no seria exclu-
cpios: oficialidade, obrigatoriedade ou legalidade, indisponibilidade, indivisibili- sividade da ao penal pblica, mas de toda e qualquer ao penal) a ao s pode
dade e intranscendncia. ser exercitada contra aquela pessoa que foi apontada como autora ou partcipe de
O princpio da oficialidade expressaria aquilo que dissemos linhas acima (a um crime, vedado, portanto, qualquer tipo de legitimao extraordinria no plo
ao pblica e deve ser exercitada pelo Estado), e ao mesmo tempo serve de passivo. A rigor, o referido princpio nem precisaria ser destacado como um princ-
fundamento para os princpios que se seguem. pio da ao penal, j que seria mera conseqncia (ningum duvida de que seja)
O princpio da obrigatoriedade, tambm chamado de princpio da legalida- do princpio da intranscendncia da pena, no direito penal material.
de, seria, assim, apenas um desdobramento do primeiro, ou seja, se a ao deve Enfim, seriam essas, em sntese apertada, as linhas gerais da disciplina jur-
ser exercitada pelo Estado e a vontade do Estado deve ser manifestada atravs dica da ao penal pblica, repita-se, da forma como tradicionalmente tratada
da Lei, ento o exerccio da ao penal pblica deve estar sempre vinculado a cri- na doutrina, e manuseada no dia-a-dia do foro, com nfase, acima de tudo, no tri-
nmio obrigatoriedade/indisponibilidade/indivisibilidade.
31 A doutrina e a jurisprudncia ptrias, contudo, inclinam-se nitidamente pela tese da falta de
pressuposto processual. Nesse sentido, FREDERICO MARQUES, Jos. Op. cit., vol. I, p. 320. Da
jurisprudncia dos tribunais superiores: STF, RT 512/474; STJ, HC 4.838, 5a Turma, RT 735/563. 32 SILVA JARDIM, Afrnio. Op. cit., p. 113.

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Dentre as muitas repercusses dessa base principiolgica, destaca-se deciso do juiz, isto , se o juiz s pudesse condenar quando o MP insistisse na
comumente a regra do art. 28 do CPP que, trata do arquivamento de autos de condenao, o rgo da acusao estaria, de forma indireta, dispondo da ao
inqurito policial e outras peas de informao nesses termos: penal ao pedir absolvio.

Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a 5. Princpio da legalidade e ao penal pblica: obrigatoriedade
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer
ou oportunidade?
peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes
invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-
Os lugares comuns construdos em torno da base princpiolgica da ao
geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio
penal pblica (obrigatoriedade/indisponibilidade/indivisibilidade), contudo,
Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s
esto cada vez mais afastados de qualquer ideal de humanizao e racionalizao
ento estar o juiz obrigado a atender.
na resoluo de conflitos penais, sobretudo na perspectiva do moderno Estado
Democrtico de Direito, que, como j vimos, exige um processo penal de tipo acu-
Ou seja, sempre que pretender deixar de exercitar a ao penal, o rgo do
satrio, em que as funes de acusar e julgar estejam radicalmente separadas.
Ministrio Pblico ter que requerer o arquivamento ao juiz, de forma fundamen-
O prprio mecanismo do art. 28 do CPP, no que confere ao rgo jurisdicio-
tada; se o juiz discordar dele, nem por isso poder obrig-lo a denunciar ou ins-
nal a funo de controle da obrigatoriedade da ao penal, padeceria desse mal,
taurar a ao de ofcio, mas deve remeter os autos a uma outra instncia do MP,
na medida em que atribui ao juiz funo persecutria33. Na mesma linha, veja-se,
que ter, como vimos, a palavra final.
ainda, a tese defendida por alguns autores, para quem a regra do art. 385, que
No momento oportuno estudaremos a fundo o instituto do arquivamento,
permite ao juiz condenar ainda que o rgo do Ministrio Pblico tenha requeri-
mas por hora o que interessa ter em mente que a regra do art. 28, do CPP, tem
do a absolvio, conflita com o sistema acusatrio (e com o devido processo
sido compreendida como um mecanismo que se presta a garantir alguma efetivi-
legal, portanto), j que o juiz estaria exercendo jurisdio sem ao, usurpando,
dade regra da obrigatoriedade, instituindo um verdadeiro sistema de fiscaliza-
assim, funo da acusao. que, segundo LOPES JUNIOR,34
o do seu cumprimento, ao tempo em que preserva a independncia funcional
dos membros do Ministrio Pblico e a titularidade exclusiva e soberana do
... no basta termos uma separao inicial, com o Ministrio Pblico for-
rgo sobre o exerccio da ao penal pblica. No sem razo, portanto, que a
mulando a acusao e depois, ao longo do procedimento, permitir que o
doutrina e a jurisprudncia tm constantemente aplicado analogicamente o dis-
juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prtica de
positivo, sempre que tais valores precisem ser de alguma forma harmonizados.
atos tipicamente da parte acusadora, como, por exemplo, permitir que o
Veja-se, por exemplo, a Smula no 696 do STF, que determina a aplicao do art.
juiz... condene ainda que o Ministrio Pblico tenha postulado a absolvi-
28 sempre que o membro do Ministrio Pblico deixar de propor, quando deve-
o (art. 385)...
ria, a suspenso condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei no 9.099/95.
O instituto do desarquivamento do inqurito, previsto no art. 18 do CPP,
Em contrapartida, e numa espcie de paradoxo, vrios outros dispositivos
seria, de igual modo, uma conseqncia do princpio da obrigatoriedade, pois, se
francamente permitem ao Ministrio Pbico dispor do Direito de Punir do Estado.
a ao penal obrigatria, os rgos da persecuo penal no podem permane-
Pense-se, por exemplo, que o recurso (que uma das faculdades do Direito de
cer inertes diante de informaes sobre a existncia de provas que, uma vez
ao) contra uma sentena absolutria, nos termos do art. 577 do CPP volunt-
recolhidas pela autoridade policial, permitiriam a deflagrao da ao penal
rio, isto , cabe ao acusador (pblico ou privado) decidir se quer ou no recorrer.
mesmo depois do arquivamento do inqurito instaurado para apurar o fato crimi-
Alm disso, o art. 41 do CPP, ao estabelecer os requisitos da denncia e da quei-
noso. Alm dessas hipteses, por fim poderamos citar a chamada imputao
xa, considera dispensvel a apresentao do rol de testemunhas, o que significa
alternativa, e a disciplina jurdica dos aditamentos, dentre outras situaes tidas
que o MP pode dispor indiretamente da ao simplesmente deixando de arrolar
como aplicaes diretas do princpio, que sero estudadas em maior profundida-
de no momento oportuno.
Por fim, outra importante manifestao da obrigatoriedade/indisponibilida- 33 Basta, para tanto, atentar para a Smula no 696 do STF, que admite a aplicao analgica do art.
de, segundo SILVA JARDIM, seria mesmo a regra do art. 385 do CPP, que permite ao 28 para os casos de suspenso condicional do processo.
juiz proferir sentena condenatria ainda que o Ministrio Pblico tenha opina- 34 Nesse sentido, o pensamento de GRINOVER, SACARANCE FERNANDES E GOMES FILHO (As
nulidades no processo penal, p. 96). Tambm a Smula no 01 das mesas de processo penal da USP.
do, nas alegaes finais, pela absolvio. A regra tem sentido, conforme o profes- Na jurisprudncia, embora haja divergncia, parece haver preferncia pela tese da impossibili-
sor do Rio de Janeiro-RJ, porque, se o parecer do Ministrio Pblico vinculasse a dade da imputao alternativa.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

a prova testemunhal e dessa forma assegurando, antecipadamente, a absolvio Nessa perspectiva, contudo, deve-se ter em conta que o legislador penal no
do acusado. Por fim note-se que uma srie de institutos recentemente introduzi- tem um cheque em branco, sempre, para escolher e incriminar condutas crimi-
dos no nosso Direito Processual Penal aparentemente mitigam a regra da obriga- nosas, mas deve faz-lo sempre com observncia de certos princpios consagra-
toriedade/indisponibilidade, como, por exemplo, o instituto da delao premiada dos no texto constitucional (proporcionalidade, lesividade, interveno mnima,
e os ditos institutos desencarcerizadores da Lei 9099/95, no mbito dos juizados etc), sob pena de produzir normas inconstitucionais. Observados esses requisi-
especiais criminais, no que permitem ao Ministrio Pblico negociar com o acu- tos, a sim ser possvel dizer que o Estado tem, de fato, um direito e, ao mesmo
sado, na primeira hiptese, oferecendo uma pena menor em troca da delao efi- tempo, um dever de punir, sob pena de sonegar proteo a bens jurdicos essen-
caz de outros co-autores do crime, e, na segunda hiptese, abrindo mo de uma ciais que no lhe pertencem. Por outro lado, e a contrario sensu preciso reco-
pena privativa de liberdade, e oferecendo uma pena restritiva de direitos, em nhecer que existe tambm uma obrigao estatal de proteger a liberdade ambu-
troca da no resistncia do acusado pretenso punitiva. latria do indivduo, abstendo-se de qualquer punio quando tais requisitos
Alis, importante ter em mente que, mesmo fora dessas hipteses, embo- no se faam presentes.
ra se diga que a ao penal pblica obrigatria, haver sempre alguma margem Parece, assim, que j podemos compreender as coisas com um pouco mais
de discricionariedade nas mos do rgo do Ministrio Pblico, pois ser ele, em de clareza: indisponvel, de fato, o direito/dever (material) de punir do Estado,
ltima anlise, quem poder dizer se esto ou no esto presentes as condies nos limites da Lei Penal material e da (constitucional e infraconstitucional). Para
para o exerccio da ao penal, j que no h (dentro da estrutura estatal inter- que esse direito material se concretize, contudo, necessrio ainda que sejam
na, pelo menos) quem o obrigue a faze-lo. Por essa razo, inclusive, que alguns atendidos certos requisitos de ordem processual que tambm devem estar pre-
autores preferem falar de princpio da discricionariedade regrada. vistos na Lei, como condies para o exerccio da ao (alm dos requisitos para
Por fim, note-se que alm de alguns dispositivos do CPP (como os arts. 28, a formao vlida da relao processual). O dever de exercitar a ao penal, por-
42 e 385, acima referidos) a regra da obrigatoriedade no tem amparo direto nem tanto, conseqncia necessria do dever de punir. O que normalmente no se
na Constituio Federal nem em qualquer dos documentos internacionais sobre leva em conta, todavia, que, como salientamos acima, da mesma forma que o
Direitos Humanos assinados pelo Brasil, o que torna suspeita, mesmo, a sua Estado tem o dever de exercitar a ao quando estiverem presentes os requisitos
natureza de princpio. legais, tem tambm um correlato dever de se abster, ou seja, de no agir na
Por todas essas razes, note-se bem, pesamos que os princpios com os ausncia deles.
quais estamos lidando precisam ser submetidos a uma crtica de fundo que leve No h como negar, portanto, que a ao penal pblica deve estar regida
em conta, acima de tudo, o compromisso ltimo do Direito Processual Penal com por um princpio bsico de legalidade. Como dito, a ao um direito subjetivo,
a proteo dos direitos fundamentais em geral, e da liberdade ambulatria, espe- isto , uma faculdade, que depende, portanto, de uma vontade, mas no caso da
cialmente. S assim, segundo pensamos, ser possvel chegar a uma opinio ao penal pblica, essa vontade a vontade do Estado, que s pode ser legiti-
segura no que se refere at mesmo ao reconhecimento de sua existncia, e dos mamente revelada, no Estado Democrtico de Direito, atravs da Lei.
limites com os quais se pode trabalhar com eles. No existe, contudo, a rigor, nenhuma relao necessria entre legalidade e
preciso, portanto, antes de tudo colocar o problema de forma adequada. compulsoriedade da ao penal pblica. J vimos que a ao s pode e deve ser
Assim, a pergunta inicial a pautar nossa investigao deve ser feita nesses ter- exercitada quando houver direito material de punir, e quando estiverem presen-
mos: existe em face do Estado, atravs do Ministrio Pblico, um dever legal de tes certos requisitos, e que ningum pode obrigar o Ministrio Pblico a agir.
exercitar a ao penal pblica em qualquer circunstncia? Em caso negativo, que Alm disso, em muitos casos a Lei permite que o Estado transija com parcelas
circunstncias tornam obrigatrio o exerccio da ao Penal? Quem o credor e significativas do direito material, oferecendo formas mais brandas de soluo de
como se pode exigir o cumprimento desse dever? conflitos penais, dentro dos limites da Lei. Justo por isso alguns setores impor-
No enfrentamento de questes dessa natureza preciso ter em mente, tantes da doutrina estrangeira tm simplesmente negado o princpio da obriga-
segundo pensamos, a necessria distino entre o direito material e o direito de toriedade, afirmando, ao contrrio, a existncia de um princpio de oportunidade,
ao, que, como sabemos, so coisas distintas. Por outro lado, parece claro que, isto , uma regra conforme a qual o Estado pode deixar de exercitar a atividade
se o Estado tem um direito material de punir deve ter, tambm, um correlato persecutria, dadas certas circunstncias. certo que alguns outros autores, a
dever de punir fatos criminosos. Essa a concluso se impe, segundo pensa- par de reconhecer que o Estado pode eventualmente deixar de exercitar a ao
mos, em face da funo social que pode ser atribuda ao Direito Penal num penal, isto , que o exerccio da ao no compulsrio, ainda sustentam a idia
Estado Democrtico: equilibrar, dentro dos limites da Lei, a proteo da liberda- de obrigatoriedade desde que os requisitos da Lei estejam previstos. Isto , pre-
de ambulatria com a proteo dos bens jurdicos individuais e coletivos cuja sentes os requisitos, o promotor est obrigado a agir, tanto que, se pedir o arqui-
preservao seja considerada essencial prpria sobrevivncia do grupo social. vamento indevidamente, seu parecer pode ser revisto, como vimos, por outras

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instncias do MP.35 A questo, portanto, parece que passa a ser meramente con- objetivo e impessoal, e justo por isso devem realmente estar sujeitos a reviso por
ceitual, isto , fala-se do mesmo princpio, com nomes diferentes: oportunidade e parte das instancias competentes da prpria instituio. Assim se explica, por-
obrigatoriedade, ou, ainda, como querem outros, discricionariedade regrada. O tanto, o mecanismo de fiscalizao imposto pelo art. 28 do CPP, que a permite a
problema, contudo, que o prprio emprego da palavra obrigatoriedade tem um possibilidade de reviso do pedido de arquivamento de autos de inqurito e
efeito ideolgico importante, na medida em que oculta, de certa forma, que dei- outras peas de informao, isto , como uma manifestao especfica do princ-
xar de exercer a ao penal, nos casos em que faltam as condies, tambm, e pio da impessoalidade37 que deve nortear a administrao pblica no Estado de
com muito mais razo, um dever legal. Democrtico de Direito, e que deita razes, como sabemos, no prprio princpio
Nada obsta, ademais, que a prpria Lei preveja a possibilidade de no exer- constitucional da isonomia, ao qual j nos referimos diversas vezes. Essa, alis,
cer a ao penal por razes de convenincia que considerem as prioridades pol- a regra que, segundo pensamos, deve servir de base para a chamada indivisibi-
tico-criminais do Estado, em cada caso. Alm disso, vale tambm aqui a adver- lidade da ao penal pblica, a exigir, portanto, tratamento eqitativo para os
tncia sobre a noo de legalidade qual nos referimos no que tange ao direito eventuais acusados, e a vedar, por exemplo, que se utilizem certos mecanismos
material de punir, posto que os requisitos legais para o exerccio da ao penal (como a delao premiada, por exemplo) como instrumentos de estratgia pro-
devem ser considerados na apenas em termos infraconstitucionais, mas, acima cessual para favorecer alguns acusados em detrimento de outros.
de tudo, a partir da Constituio Federal. Postas as coisas nesses termos, portan- Assim, pelas razes acima expostas, pensamos que a base principiolgica
to, mesmo falta de normas infraconstitucionais mais especficas, nada impedi- da ao penal pblica pode ser assim representada: oficialidade; legalidade/opor-
ria que o Ministrio Pblico, considerando razes de poltica criminal, deixe de tunidade; impessoalidade; e indivisibilidade.
exercer a ao penal em certos casos, argindo, por exemplo, a falta de interes-
se para o exerccio da ao penal, fundado nas normas constitucionais que esta- 6. A Ao Penal Pblica Condicionada
belecem o princpio da interveno mnima, ou o princpio da proporcionalidade
como razes legais para tanto.
Como j fizemos registrar, tornou-se lugar comum em doutrina classificar a
Nessa linha de pensamento, alis, veja-se que setores importantes da dou-
ao penal pblica em incondicionada ou condicionada, conforme o seu exerccio
trina nacional e estrangeira j vm sustentando a ampliao da disponibilidade
esteja sujeito apenas s condies gerais ou se alm dessas forem exigidas, nos
que a vtima exerce sobre a atividade persecutria desenvolvida pelo Estado.
termos do art. 100, 1o, do CP, a representao do ofendido ou a requisio do
Veja-se, por exemplo, o que sustenta BOVINO, ao lembrar que Tambin se propo-
Ministro da Justia, institutos que doravante sero analiticamente estudados.
ne actualmente la incorporacin de la reparacin del dao como instrumento de
realizacin de una tercera va del derecho penal, junto com la pena y las medidas
de seguridad. Esta posicin reconoce a la reparacin como tercera posibilidad del 6.1. A Representao
derecho penal para alcanzar a los fines asignados a la pena tradicional.36 Mais
adiante, no captulo relativo jurisdio penal, teremos oportunidade de discutir A representao no outra coisa seno uma autorizao do ofendido para
mais amplamente sobre a resoluo alternativa de conflitos penais, e a chamada que o Ministrio Pblico ajuze a ao. Trata-se, portanto, de mecanismo que
justia restaurativa, e como tais conceitos podem ser compatveis com o sistema submete a atividade de persecuo penal, dentro de certos limites, esfera de
legal ptrio. Por hora, contudo, basta dizer que tais mecanismos, para que pos- disponibilidade de quem sofreu diretamente a ao criminosa, j que, em ltima
sam produzir os efeitos positivos que deles se espera, demandam um rompimen- anlise, ele quem decide se deve ou no deve representar, podendo ainda retra-
to com o velho paradigma da obrigatoriedade, em nome de uma oportunidade tar-se da representao j realizada, desde que o faa at o oferecimento da
muito mais racional, humana, e comprometida com o sistema acusatrio de pro- denncia, a partir de quando, ento, no ter mais qualquer influncia sobre a
cesso penal. ao penal, nos termos do que reza o art. 102 do CP.
No se pode negar, contudo, que os requisitos que devem ser levados em Essa sujeio parcial do direito de ao vontade da vtima tem sido expli-
conta para o no exerccio da ao penal pblica de fato so diferentes dos crit- cada, em regra, por dois caminhos distintos: de um lado, leva-se em conta a natu-
rios de deciso considerados pelo particular no exerccio da ao privada. Como
vimos, tais requisitos esto previstos na Lei, no dependem, portanto, da vonta- 37 Como ensina BANDEIRA DE MELLO, no referido princpio se traduz a idia de que a
de subjetiva do promotor, mas devem ser considerados de um ponto de vista Adminstrao tem que tratar a todos os administrados se discriminaes, benficas ou detrimen-
tosas. Nem favoritismos nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais,
polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativas e muito menos interesses
35 Nesse sentido, JARDIM, Afrnio Silva. Direito processual penal, p. 106. sectrios de faces ou grupos de qualquer espcie. MELLO. Celso Antnio Bandeira de. Curso de
36 BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporneo, p 102. direito administrativo. Malheiros, So Paulo : 2007, p. 110.

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reza dos interesses protegidos pela norma penal incriminadora, de forma que, No particular, alis, concordamos inteiramente com OLIVEIRA,38 sobre a pos-
enquanto a ao exclusivamente privada seria o mecanismo mais adequado para sibilidade de aplicao imediata das novas diretrizes do Cdigo Civil, por uma
a persecuo de aes criminosas que afetam preponderantemente interesses razo muito simples: a figura do representante legal para o menor de 21 e maior
privados, a ao pblica condicionada seria para aqueles casos em que h uma de 18 anos, a que se refere o CPP, com o novo Cdigo Civil simplesmente deixou
espcie de equilbrio entre interesse pblico e privado. De outro lado, sustenta- de existir. Assim, as normas do CPP que lhe fazem referncia continuam, por
se que a publicidade do processo, muitas vezes, representa, em maior ou menor fora do texto do art. 2.043 do CC, em plena vigncia, mas j no tm nenhuma
intensidade, um sofrimento adicional vtima com o escndalo provocado pelo eficcia do ponto de vista tcnico.
processo. Nada mais justo, portanto, que se lhe d a oportunidade de evitar o Assim, tem-se que o direito de representao, conforme as regras hoje
chamado strepitus iudicii. vigentes, deve ser exercido somente pelo representante legal (nos termos da lei
civil) at que o ofendido complete 18 anos, e somente por ele mesmo, depois
6.1.1. Quem Pode Representar disso.39
No caso de morte ou de ausncia declarada do ofendido, reza o art. 24, 1o,
Embora o art. 100, 1o, do CP, faa referncia apenas ao ofendido como titu- que o direito de representao ser exercido pelo cnjuge, ascendente, descen-
lar da representao, o art. 24 do CPP amplia consideravelmente o rol de legiti- dente ou irmo. A primeira dvida que pode surgir na interpretao desse dispo-
mados ao referir-se, ainda, ao representante legal e sucessores. sitivo tem a ver com a ordem conforme a qual o direito de representao pode ser
Assim, a ao penal ser exercida pelo representante legal sempre que se exercido. Mas tambm aqui vale a aplicao analgica de um dispositivo relati-
tratar de ofendido incapaz, em funo de menoridade ou de algum comprometi- vo ao direito de queixa, a saber, o art. 36 do CPP, que expressamente determina
mento das suas faculdades mentais. Note-se, ademais, que o legislador do CPP que se obedea a ordem de enumerao dos sucessores, na forma que vem
no cogitou de regra especfica sobre quem possa figurar como representante exposta no art. 31 do CPP, que rigorosamente a mesma do art. 24. 1o. Outro
legal do ofendido, aplicando-se, portanto, como no poderia deixar de ser, as ponto de dvida est relacionado ausncia declarada do ofendido. Pergunta-se:
regras gerais da legislao civil em qualquer caso de incapacidade. pode o curador do ausente, nomeado nos termos da lei civil, exercer o direito de
Veja-se, contudo, que nos termos dos arts. 33 e 34 do CPP (relativos quei- representao? Inicialmente, deve-se levar em conta que o curador pode ser,
xa, mas aplicveis, por analogia, representao), o direito de representar, at os eventualmente, algumas das pessoas enumeradas no prprio dispositivo, e a a
18 anos, s poderia ser exercido pelo representante legal; dos 18 aos 21 poderia resposta bvia. Mas na hiptese de ser nomeado curador que no seja cnju-
ser exercido por um ou por outro, alternativamente; e, a partir dos 21 anos, ge, ascendente ou irmo do ofendido, segundo orientao pacfica da doutrina,
somente pelo prprio ofendido. Tinha-se, assim, uma disciplina um pouco dife- embora possa representar o ausente para a realizao de outros atos, no pode
rente daquela estabelecida na legislao civil, conforme a qual o instituto da atuar em seu nome no mbito criminal, seja para a representao, seja para o
representao, como forma de suprimento de capacidade, seria aplicvel somen- exerccio do direito de queixa.40
te ao menor de 16 anos, sendo certo que, para os maiores de 16 e menores de 21 Nos termos do art. 33 do CPP, tambm aplicvel por analogia, se o ofendido
anos de idade, o mecanismo legal de suprimento da capacidade para a prtica incapaz no tiver representante legal, ou se houver incompatibilidade de interes-
dos atos da vida civil era a assistncia. ses entre um e outro (casos, por exemplo, em que o autor do fato justamente o
Com o advento do novo Cdigo Civil, todavia, reduziu-se para 18 anos, como representante legal), deve ser nomeado um curador especial pelo juiz competen-
se sabe, a idade mnima para que algum possa de forma autnoma adquirir e te para a causa, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, para o exerc-
exercitar direitos e contrair obrigaes. Com isso, segundo pensamos, perdeu cio do direito de representao. A dvida que pode surgir nesse ponto tem a ver
totalmente o sentido a norma do CPP que conferia legitimao concorrente ao com o alcance do munus que se atribui ao curador. Isto , uma vez nomeado, o
representante legal, entre os 18 e os 21 anos, tanto para a queixa quanto para a curador especial tem a obrigao de oferecer a representao? A resposta a essa
representao criminal.
No espanta, ademais, a norma do art. 2.043, das disposies finais e tran-
38 MALAN, Diogo Rudge. A sentena incongruente no processo penal. Ed. Lumen Juris: Rio de
sitrias do Cdigo Civil, que dispe: Janeiro, 2004, p. 198 (na nota 409 ao texto original consta: JARDIM, Afrnio Silva. Anotaes
manuscritas s aulas ministradas no Curso de Mestrado em Criminologia e Processo Penal da
Art. 2.043. At que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor Universidade Cndido Mendes RJ).
as disposies de natureza processual, administrativa ou penal, constantes 39 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., pp. 109-114.
40 Totalmente esvaziado, por isso, o sentido da Smula no 594 do STF que reza: os direitos de quei-
de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este xa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu repre-
Cdigo. sentante legal.

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questo deve levar em conta, necessariamente, que a ao penal, no caso, verdade que no se pode exigir da vtima que saiba exatamente a que juiz, pro-
pblica condicionada, e a circunstncia de no haver representante legal, ou motor ou delegado de polcia se dirigir, mas no se pode admitir, por exemplo,
haver coliso de interesses, no afeta a sua natureza. Se no fosse assim, o pr- que um juiz da Vara de Famlia possa figurar validamente como destinatrio.
prio legislador teria dito que, nessas hipteses, a ao penal passa a ser pblica Nos termos do art. 39, 4o, do CPP, a representao dirigida ao juiz deve ser
incondicionada, dispensando-se a representao. Assim, impe-se a concluso reduzida a termo e remetida autoridade policial para que seja instaurado o
conforme a qual a nomeao do curador no para oferecer a representao, inqurito. Segundo pensamos, todavia, o citado dispositivo legal, na medida em
necessariamente, mas para decidir se convm ou no faz-lo. que atribui ao juiz funes de persecuo penal, no compatvel com o sistema
Por fim, merece ser mencionado o registro de TOURINHO FILHO41 sobre a acusatrio de processo penal, viola o princpio do devido processo legal, e por
ampliao que a jurisprudncia tem dado legitimao ativa para a representa- isso no foi recepcionado pelo texto constitucional de 1988. Contudo, isso no
o nos crimes sexuais praticados contra menor, permitindo-se, vez por outra, significa que o juiz criminal esteja impedido de figurar como destinatrio da
que seja feita por tio ou tia, av, irm, e mesmo por pessoa com quem no tenha representao, mas apenas que deva encaminh-la no autoridade policial,
vnculo de parentesco, mas apenas dependncia econmica.42 mas ao Ministrio Pblico, para que, este sim, decida se deve ou no deve requi-
sitar a instaurao de inqurito, oferecer desde j a denncia ou pedir o arquiva-
6.1.2. Natureza Jurdica, Forma, Vcios e Eficcia Objetiva da mento das peas de informao que acaso tenham sido apresentadas.
Representao Por fim, e ainda que no haja regra especfica nesse sentido, preciso regis-
trar que a representao do ofendido, conforme pacificado em doutrina e juris-
Reza o art. 39, caput, do CPP, que: prudncia, goza de eficcia objetiva, ou seja, alcana o fato criminoso em toda a
sua extenso, e autoriza o Ministrio Pblico a oferecer a denncia contra todos
Art. 39. O direito de representao poder ser exercido, pessoalmente ou os autores do delito, ainda que no tenham sido referidos expressamente.
por procurador com poderes especiais, mediante declarao, escrita ou oral,
feita ao juiz, ao rgo do Ministrio Pblico, ou autoridade policial. 6.1.3. Retratabilidade da Representao

A representao, como j dissemos, apenas uma manifestao de vonta- O direito de representao, como j dissemos, confere ao ofendido algum
de no sentido de autorizar os rgos da persecuo penal a agir. Nesses termos, poder de disponibilidade sobre a atividade de persecuo penal. Trata-se, toda-
tem todos os elementos de um ato jurdico (manifestao de vontade de um via, de uma disponibilidade limitada, j que, nos termos do que reza o art. 102 do
determinado sujeito, capaz de produzir efeitos no mundo jurdico), e pode, inclu- CP, uma vez oferecida a denncia, no h mais o que possa fazer para impedir o
sive, sofrer dos mesmos problemas que viciam o consentimento, tais como erro, prosseguimento do processo e uma eventual condenao do acusado.
dolo e coao. De logo, preciso dizer que essa limitao temporal no tem o menor cabi-
Registre-se, contudo, que salvo nos casos em que seja feita por procurador, mento, e viola, segundo nosso entendimento, o princpio constitucional da pro-
quando se exige instrumento de mandato com poderes especiais, a lei no impe porcionalidade. Seno vejamos.
qualquer formalidade para o exerccio da representao, bastando, conforme h Como estudaremos mais adiante, na ao penal privada, que est totalmen-
muito assentado em doutrina e jurisprudncia, que fique clara a vontade livre de te regida pelo princpio da disponibilidade, o ofendido pode dispor do direito de
representar. H, por exemplo, quem considere a mera presena da vtima na dele- ao at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, mediante o ins-
gacia de polcia como sendo manifestao de seu desejo de que o autor do fato tituto do perdo. Contudo, se examinarmos as razes que so tradicionalmente
seja processado. Convm, todavia, que, mesmo quando feita oralmente, seja invocadas para justificar, nos dois casos, a submisso da ao penal vontade
sempre reduzida a escrito, para fins de prova no futuro. do ofendido,43 veremos que no h qualquer razo para restringir esse poder de
Por outro lado, para que produza efeitos a representao deve ser dirigida disposio na ao pblica condicionada no que tange ao tempo em que se pode
pessoa certa. Assim que, nos termos do que dispe o art. 39, caput, do CPP, praticar o ato de disponibilidade.
podem figurar como destinatrios da representao o juiz criminal competente, o Assim, pensamos que seja possvel, no mbito da ao penal pblica condi-
rgo do Ministrio Pblico ou a autoridade policial com atribuies para o caso. cionada representao, que mesmo depois de oferecida a denncia o ofendido
possa, no se retratar da representao, propriamente, mas, por analogia, ofere-
41 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal comentado, vol.
1, p. 107.
42 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, op. cit., p. 88. 43 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, p. 94.

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cer ao acusado uma espcie de perdo (instituto prprio da ao penal privada e deve ser contado da forma prescrita pelo art. 10 do CP, isto , incluindo-se o dia
que ser estudado oportunamente).44 do incio e excluindo-se o dia final. Se for crime praticado atravs de imprensa,
Questo controvertida na doutrina gira em torno da possibilidade ou no de todavia, aplicam-se as regras especficas da Lei 5.250/76, que estabelece prazo
retratao da retratao. Ou seja, a vtima ofereceu a representao e logo em de trs meses a partir da data da publicao ou transmisso, que pode, todavia,
seguida retratou-se dela; poderia, j agora, voltar a representar? Para alguns auto- ser interrompido em determinadas circunstncias (art. 41, 2o).
res, isso seria possvel desde que ainda estivesse em curso o prazo decadencial. Por outro lado, note-se que tambm aqui repercute a modificao introduzi-
Para outros, com os quais nos alinhamos, a retratao da representao funciona- da pelo Cdigo Civil no que se refere menoridade. que, se j no tem sentido
ria como uma causa (no prevista no art. 107 do CP) de extino de punibilidade. falar de dois direitos que podiam ser exercidos alternativamente (o direito do
Outro ponto de dvida no que se refere retratabilidade diz respeito aos cri- representante legal e o direito do ofendido maior de 18 e menor de 21), ento at
mes contra a honra praticados contra funcionrios pblicos, em razo de suas que o ofendido complete 18 anos o direito de representar somente do represen-
funes, que por fora art. 145, pargrafo nico, do CP, deve ser perseguido
tante legal, e somente ele poder exerc-lo ou renunciar a ele. A sua inrcia, por-
mediante ao penal pblica, dependendo, todavia, de representao do ofendi-
tanto, por perodo superior a seis meses, implicar decadncia. Em qualquer
do. Ocorre que, para alguns autores, a representao nesses casos seria irretra-
caso, ou seja, renunciando o representante legal ou mantendo-se inerte, a conse-
tvel, pois alm dos interesses do ofendido, estariam em jogo, tambm, os pr-
qncia ser a extino da punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP.
prios interesses da administrao pblica.
No h, todavia, como sustentar esse ponto de vista, porque, em processo Se, todavia, o prazo de decadncia estiver em curso quando o ofendido com-
penal, qualquer considerao sobre os interesses em conflito deve estar sempre pletar 18 anos, a, concordamos mais uma vez com OLIVEIRA, desaparece a figura
pautada em critrios de legalidade. Fora dos limites da legalidade, assim, no da representao e o ofendido poder, no prazo que restar, exercer o direito de
parece lcito fazer qualquer ilao sobre se a administrao pblica tem ou no representao.
tem interesse em ver punido o autor de um crime contra a honra de um servidor, Finalmente, observe-se que, nos termos do art. 38, pargrafo nico, do CPP,
ainda que a ofensa tenha por fundamento o exerccio de sua funo pblica. os sucessores do ofendido tm igual prazo, a partir da data em que vierem a
Assim, e na mesma linha de OLIVEIRA,45 se houvesse de fato interesse da saber quem foi o autor do delito ou da data da sua morte ou da declarao de
administrao pblica em perseguir o delito nesses casos, deveria haver previ- ausncia, a menos que j tenha operado a decadncia em relao ao direito do
so de crimes contra a honra da administrao pblica, ou, no mnimo, regra prprio ofendido.
expressa prevendo ao penal pblica incondicionada nesses casos. Alm disso,
a prevalncia do interesse particular, no caso, j est mesmo reconhecida pelo 6.1.5. A Representao e a Lei Maria da Penha
prprio STF, conforme entendimento cristalizado na Smula 714.46
Muito recentemente, a Lei n. 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da
6.1.4. Prazo Decadencial para a Representao Penha, a pretexto de proteger de forma mais efetiva as mulheres sujeitas a situa-
es de violncia domstica, introduziu importantes alteraes no nosso sistema
Nos termos do art. 103, do CP, o prazo para o exerccio do direito de repre- jurisdicional que, dentre outras coisas, repercutem tambm na disciplina jurdi-
sentao de seis meses contados da data em que o seu titular souber quem foi ca da ao penal. Vejamos, pois.
o autor do crime (o que s pode acontecer, evidentemente, no instante ou depois Nos termos do art. 5o da Lei 11.340, configura violncia domstica e familiar
que o crime se consuma). contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte,
Tratando-se de prazo decadencial, ademais, e previsto no Cdigo Penal, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no
tem-se que, como regra, no pode ser suspenso, interrompido ou prorrogado, e
mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio perma-
nente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agre-
44 Ver tpico 6.1. gadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por
45 Ver, nesse sentido, Acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, no tpico 12, adiante.
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por
No mesmo sentido a lio de BINDER, para quem a irretratabilidade da representao, a partir
da denncia, produz um contra-senso, por exemplo, quando a vtima de uma violao tem, nos afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na
primeiros momentos do processo (onde poder encontrar-se submetida ao trauma dos fatos ocor- qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente
ridos), que autorizar ou no autorizar, para logo depois perder esse poder quando tem a possibili- de coabitao.
dade de pensar mais tranqilamente se o processo conveniente ou no, ou se mais adequado
proteger seus interesses (BINDER, Alberto, op. cit., p. 165). O pargrafo nico do referido dispositivo legal, por sua vez, assevera que as
46 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., pp. 103-105. relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual; ou

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seja, tambm configura violncia domstica contra mulher a agresso sofrida por No caso especfico de que estamos tratando, alis, a discriminao legisla-
uma mulher homossexual praticada por sua companheira, por exemplo. tiva faz todo o sentido no como forma de simplesmente dificultar extino da
Por fim, o art. 7o da Lei trata de definir de forma especfica as diversas for- punibilidade, mas como forma de assegurar mulher a necessria segurana
mas de violncia domstica contra a mulher, nas modalidades violncia fsica, para manifestar livremente sua vontade. Nessa perspectiva, portanto, no pode-
psicolgica, sexual e patrimonial e moral. mos admitir que o dispositivo legal sob anlise seja aplicvel seno nas hipte-
Dentre as inovaes mais importantes da Lei, convm destacar por hora a ses de retratao de uma representao j feita.
regra do art. 16, conforme o qual , nas aes penais pblicas condicionadas No caso especfico do crime de leses corporais, h ainda uma tese deliran-
representao da ofendida de que trata esta Lei, s ser admitida a renncia te de que o art. 41 da Lei, ao afastar a aplicao da Lei 9099/95 (que sujeitou o
representao perante o juiz, em audincia especialmente designada com tal fina- delito representao do ofendido), teria transformado a ao penal deste deli-
lidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o Ministrio Pblico. to, mais uma vez, em pblica incondicionada. No momento oportuno, contudo,
Como se v, tratou a norma legal de dar um tratamento diferenciado ao teremos oportunidade de discutir a prpria constitucionalidade do j menciona-
penal de qualquer infrao penal, pelo nico fato de ter sido praticado num con- do dispositivo legal.
texto de violncia domstica contra a mulher, mas acabou gerando algumas per- Em relao aos demais crimes, contudo, preciso ter ateno ainda com
plexidades no que se refere ao seu exato sentido, e sobre a sua compatibilidade alguns outros detalhes.
com o princpio constitucional da isonomia. Quando a Lei s refere renncia, quer Como dissemos linhas acima, a Lei Maria da Penha pretende dar mulher
dizer, na verdade, retratao da representao j feita? A expresso utilizada vtima de violncia domstica uma proteo jurdica o mais abrangente possvel.
A tcnica legislativa utilizada para tanto, como tambm j vimos, parte de ela-
alcana tanto os casos de renncia quanto de retratao? Afasta a possibilidade
borar um rol bastante amplo de situaes que configurariam violncia domstica
de decadncia por inrcia da vtima? Em que medida possvel aceitar esse
para, em seguida, prever uma variedade de repercusses de ndole administrati-
mecanismo especial de proteo s mulheres, quando a Constituio declara que
va e judicial, civil e penal, alm de prever a criao de um rgo jurisdicional
todos so iguais perante a Lei?
especial para dar conta das demandas judiciais (civis e penais) decorrentes des-
Inicialmente, note-se que a crtica relativa isonomia pode ser muito facil-
sas situaes.
mente superada a partir da perspectiva de uma justia distributiva, que encon-
A primeira coisa que precisamos ter em mente, portanto, que a Lei no
tra suas razes ocidentais mais remotas ainda na tica aristotlica,47 e pode ser instituiu uma nova figura de delito com o nome de violncia domstica, mas criou
encontrada, devidamente repaginada, como uma das conseqncias do princpio uma espcie de tipicidade de segundo grau, ao formular uma regra mais geral em
da proporcionalidade.48 Na verdade, a lgica de uma proteo diferenciada s que cabe uma infinidade de crimes, e at mesmo algumas situaes que configu-
mulheres a mesma que permite aceitar sem maiores problemas as polticas de ram apenas ilcitos civis.
discriminao positiva, isto , tendentes a corrigir distores e injustias mate- sob esse aspecto, alis, que possvel estabelecer, desde logo, algumas
riais que foram se acumulando no processo de formao da sociedade brasileira crticas ao novo diploma legal. Inicialmente, observe-se que a prpria pretenso
contempornea, tal e qual ocorre com a poltica de cotas para afrodescententes de criar uma categoria geral para alcanar uma srie de delitos j milita natural-
nas universidades pblicas pelo Brasil adentro. mente contra o princpio da estrita legalidade,49 eis que, quanto mais geral for a
preciso, contudo, ter muita cautela para que, a pretexto de introduzir frmula legal, tanto mais arbtrio se defere queles que vo aplic-la.
mecanismos legais especficos de proteo s mulheres vtimas de violncia, no Em alguns casos, contudo, a abertura tpica chega a ser escandalosa, como,
terminemos por atropelar outros direitos fundamentais do indivduo (tanto por exemplo, na hiptese dos incisos II do art. 7, que define como violncia psi-
homens quanto mulheres), como normalmente acontece quando se pretende uti- colgica contra a mulher qualquer conduta que lhe cause dano emocional e dimi-
lizar o aparato punitivo do Estado para dar conta de problemas sociais que nuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento
podem e devem ser resolvidos de outras formas, mesmo porque, nada impede ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e deci-
que as medidas restritivas de Direitos Fundamentais previstas na Lei sejam apli- ses, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento,
cadas contra uma outra pessoa do sexo feminino.

49 O princpio da estrita legalidade, segundo a doutrina, mais que a simples previso legal do
47 Ver ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 109. crime, exige uma determinada tcnica legislativa que implique em hipteses legais claras, que
48 A noo de proporcionalidade, como se sabe, implica uma espcie de regra fundamental no prevejam fatos concretos empiricamente demonstrveis e refutveis, e que permitam, em lti-
escrita, extrada do art. 5o, 2o, da CF, a ser observada pelos que exercem o poder, exigindo uma ma anlise, o pleno exerccio do direito Defesa. Nesse sentido, ver FERRAJOLI, Luigi.
relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so perseguidos. Derecho y razn: teora del garantismo penal, p 94 e QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal :
Nesse sentido, ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 357. parte geral, p. 37.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, crime definido no art. 141 do Cdigo Penal Militar,53 se o agente civil e no hou-
explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause ver co-ru militar.
prejuzo sade psicolgica e autodeterminao. S para exemplificar, o que Embora parea, primeira vista, que a requisio no pode deixar de ser
significa exatamente dano emocional? E o que quer dizer uma conduta que pre- atendida, ningum duvida de que o Ministrio Pblico, que por fora do art. 129,
judique e perturbe o pleno desenvolvimento da mulher? I, da CF o titular privativo da ao penal pblica, tem absoluta independncia
De igual modo, reza o art. 7, III que configura violncia sexual qualquer con- para decidir se esto ou no presentes os requisitos para o seu exerccio, e pode,
duta que induza a mulher a ...utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, ou portanto, deixar de exercit-la apesar da requisio.
que a force a uma srie de condutas (casamento, gravidez, aborto) mediante No que se refere retratabilidade, no existe regra expressa na legislao
...manipulao. E, afinal, o que significam exatamente essas expresses? processual penal, e a doutrina parece no ter chegado ainda a um acordo sobre
Observe-se que, como dissemos, a Lei traz uma srie de medidas que, a pre- essa matria. De nossa parte, no vemos razo para consider-la irretratvel.
texto de proteger de forma especfica a mulher, cria restries muito duras a Por fim, a lei no estabeleceu qualquer prazo de decadncia para a requisi-
direitos fundamentais de pessoas eventualmente apontadas como agressoras, o, razo pela qual foroso reconhecer que, at que ocorra a prescrio, ela
antes mesmo de uma condenao definitiva, desde que configurada uma situa- poder ser oferecida.
o de violncia domstica. Por essa razo, da mesma maneira que os crimes e
penas precisam estar definidos de forma clara e objetiva na Lei, a prpria cate- 7. A Ao Penal Privada
goria violncia domstica tambm precisa seguir a mesma lgica, sob pena de
violao ao princpio da estrita legalidade penal. A ao penal privada aquela em que o titular do prprio direito de ao ,
Assim, tambm por isso, em alguns casos ser extremamente problemtica exclusiva ou subsidiariamente, a vtima, seu representante legal, ou seus suces-
a aplicao da regras do art. 16 da Lei 11.349/06. sores. Na primeira hiptese (ao penal exclusivamente privada) o direito de quei-
xa pertence desde o incio vtima, por fora de disposio expressa de lei. Na
segunda hiptese (subsidiariamente privada), a ao tem fundamento na regra do
6.2. A Requisio do Ministro da Justia
art. 29 do CPP, e pode ser exercida sempre que o rgo do Ministrio Pblico, nos
casos de ao penal pblica, deixar fluir o prazo para oferecimento da denncia.
A outra condio especfica da ao penal pblica referida no art. 100, 1,50
Alm dessas duas figuras, fala-se ainda na chamada ao penal personalssima,
do CPP, a chamada requisio do Ministro da Justia. em que o direito de ao pertence ao ofendido e somente a ele. Assim, se for inca-
Trata-se, como bem ensina TOURINHO FILHO,51 de uma espcie de representa- paz, se vier a falecer ou for declarado ausente, ningum pode por ele oferecer a
o poltica, ou seja, tambm aqui temos uma autorizao para que o Ministrio queixa. Vejam-se, por exemplo, os crimes dos arts. 236 e 240 do CP.
Pblico proceda, mas com a especial caracterstica de partir de um rgo da mais
alta esfera de poder da Repblica. 7.1. Legitimao Ativa
Ainda conforme TOURINHO FILHO,52 os casos em que a ao penal depende-
ria de requisio seriam os seguintes: a) crimes cometidos por estrangeiro con- No que se refere legitimao ativa para o exerccio do direito de queixa,
tra brasileiro fora do Brasil CP, art. 7o, 3o; b) crimes contra a honra contra valem as mesmas observaes feitas ao direito de representao, isto , quem
Chefe de Governo estrangeiro ou presidente da Repblica CP, art. 141, I, c.c. o pode oferecer a queixa so as mesmas pessoas que podem representar. Assim,
art. 145, pargrafo nico; c) crimes contra a honra praticados atravs da impren- tanto aqui como l o ofendido incapaz ser representado at os 18 anos ou duran-
sa contra Chefe de Governo ou Estado ou seus representantes diplomticos, te o tempo que durar a perturbao mental; se morto ou declarado ausente, o
Ministros do STF, Ministros de Estado, Presidente da Repblica, Senado e direito de queixa ser exercido pelas pessoas referidas no art. 31, naquela ordem;
Cmara dos Deputados Lei de Imprensa, art. 23; d) Ao penal constitutiva de se no tiver representante legal, ser-lhe- nomeado curador especial, etc.
homologao de sentena estrangeira CP, art. 9o, pargrafo nico, letra b); e) Note-se, todavia, que, para o exerccio do direito de queixa, diferentemente
do que ocorre com a representao, exige-se forma escrita e representao por
advogado com poderes especiais, a teor do art. 44 do CPP. Dispensa-se, todavia,
50 Teor da smula referida: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do minis-
trio pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a
honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. 53 CPM, art. 141: Entrar em entendimento com pas estrangeiro, ou organizao nele existente, para
51 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 103 gerar conflito ou divergncia de carter inter- nacional entre o Brasil e qualquer outro pas, ou
52 Idem, pp. 101-102. para lhes perturbar as relaes diplomticas: Pena recluso, de quatro a oito anos.

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a constituio de advogado, se o prprio querelante tiver habilitao tcnica para o por parte do autor. Ademais, valem aqui as mesmas observaes feitas no
postular em juzo, e tampouco se exige a clusula de poderes especiais se o pr- pargrafo anterior sobre a correta compreenso do princpio da legalidade, na
prio querelante, junto com seu advogado, subscrever a pea inicial. ao penal pblica, no como compulsoriedade da ao e indisponibilidade do
Por fim, embora o art. 44 exija que na procurao conste o nome do quere- direito de punir, mas como oportunidade e disponibilidade, nos limites objetivos
lante, evidente (j que, como outorgante, seu nome no poderia mesmo faltar) (e impessoais) da Lei. A rigor, portanto, a diferena da ao penal privada est
que houve a um erro tipogrfico, sendo certo que o legislador pretendia referir- em que o autor pode dispor do direito material de punir por razes subjetivas, isto
se figura do querelado. de ordem pessoal. Melhor seria, portanto, falar de princpio da pessoalidade ou
personalidade.
7.2. Princpios da Ao Penal Privada Os princpios da intranscendncia e da indivisibilidade, na ao penal pri-
vada, tm rigorosamente os mesmos contedos j examinados quando a eles nos
A titularidade da ao penal privada, como j dissemos, pertence ao parti- reportamos ao estud-los no mbito da ao penal pblica. Quanto ao segundo,
cular. Por essa razo, no se cogita, evidentemente, do princpio da oficialidade e todavia, preciso fazer algumas consideraes adicionais.
muito menos por qualquer idia de a obrigatoriedade. Ao contrrio, o instituto que, conforme j dissemos, enquanto o princpio da indivisibilidade, na
est regido por princpios que so, pelo menos os dois mais importantes, diame- ao penal pblica, seria conseqncia necessria da obrigatoriedade, na ao
tralmente opostos aos princpios que regem a ao penal pblica (pelo menos penal privada ele decorre da letra do art. 48 do CPP, que reza:
nos termos propostos pela doutrina mais tradicional). Tem-se, assim, conforme
rol comumente apresentado pela doutrina: a) princpio da convenincia e oportu- Art. 48. A queixa contra qualquer dos autores do crime obrigar ao pro-
nidade; b) princpio da disponibilidade; c) princpio da indivisibilidade; d) princ- cesso de todos, e o Ministrio Pblico velar pela sua indivisibilidade.
pio da intranscendncia.
O princpio da convenincia e oportunidade, conforme a viso tradicional, se H na doutrina, todavia, uma polmica sobre o exato sentido desse disposi-
contrape diretamente ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, e tivo legal. Isso porque, para alguns, velar pela indivisibilidade da ao penal pri-
reza que a ao ser proposta se e quando o acusador privado desejar. vada significa apresentar um aditamento queixa para incluir nela eventuais co-
Ressalte-se, todavia, que, at a no h qualquer distino entre a ao autores ou partcipes omitidos pelo querelante. Para outros, todavia, com os
pblica e a ao privada, na medida em que, como vimos no tpico 5, a noo de quais concordamos, cabe ao MP, ao contrrio, emitir pronunciamento pela rejei-
legalidade (que governa a disciplina da ao penal pblica) no implica a com- o da queixa, j que teria operado uma causa de extino da punibilidade, pois,
pulsoriedade para o exerccio da ao, mas nos remete, tal como na ao priva- no momento em que o querelante deixa de processar algum que teve participa-
da, a uma noo de oportunidade, dentro dos limites da Lei. A bem da verdade, o no delito, estaria dispondo do direito de queixa em relao a essa pessoa
alis, a idia de legalidade, assim entendida, deve tambm estar vinculada a atravs de uma renncia tcita (como permite o art. 104 do CP), extensiva a todos
ao penal privada, na medida em que, como sabemos, se o exerccio da ao os demais autores, inclusive aquele que foi concretamente processado, por fora
depende fundamentalmente da vontade do titular, nem por isso dispensa o do art. 49 do CPP.
preenchimento de outros requisitos previstos legalmente. A diferena, portanto, Sem prejuzo da crtica que faremos mais adiante ao prprio instituto da
reside no fato de que, enquanto a ao penal pblica, alm do princpio da opor- ao penal privada, o argumento que nos parece decisivo em favor da tese da
tunidade, est regida, tambm pelo princpio da impessoalidade, na medida em renncia tcita vem do prprio desenho que a Constituio Federal, no seu art.
que exige a demonstrao de uma vontade objetiva de processar ou no proces- 127, deu ao Ministrio Pblico, como instituio a quem incumbe a defesa da
sar, sujeita, nesses limites, a controle por parte das instncias competentes do ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indis-
Ministrio Pblico. ponveis, misso que, segundo pensamos, no se coaduna, absolutamente, com
O princpio da disponibilidade um desdobramento do princpio anterior e, o exerccio de qualquer das faculdades da ao penal privada, onde predominam
tambm conforme o tratamento tradicionalmente dispensado matria, se con- interesses individuais disponveis.
trape diretamente ao princpio da indisponibilidade da ao penal pblica, na claro que haver sempre a possibilidade de divergncia entre o promotor
medida em que permite ao acusador privado dispor de vrias maneiras do direi- e o querelante na avaliao das condies da ao penal, ou seja, pode ser que
to de ao. Como ressaltamos no tpico 5, contudo, preciso ter em mente, ini- o querelante no tenha includo algum possvel autor do fato na queixa porque
cialmente, que a afirmao sobre a disponibilidade ou indisponibilidade, normal- simplesmente achou que no havia justa causa para isso. Para resolver proble-
mente atribudas ao direito de ao devem dizer respeito, na verdade, ao prprio mas dessa ordem, todavia, parece correta a soluo preconizada pelas Smulas
direito material de punir, ou seja, isso que pode (ou no) ser objeto de disposi- nos 16 a 19 das Mesas de Processo Penal da USP, conforme as quais, antes de opi-

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nar pela rejeio da queixa, deve o MP, velando pelo princpio da indivisibilida- perempo seno quanto ausncia do querelante para os atos instrutrios,
de, requerer seja o autor intimado a apresentar aditamento para corrigir uma quando a sua presena seja realmente relevante; no sendo assim, admite-se
eventual omisso. que esteja simplesmente representado por advogado.
Por fim, e apenas para manter a coerncia do texto, aqui tambm neces- A renncia, conforme a doutrina, a abdicao ou recusa do direito propo-
srio deixar marcado que a indivisibilidade na ao penal pblica no decorre situra da ao penal.55 Trata-se de ato unilateral (porque no depende da aceita-
exatamente da noo de obrigatoriedade, mas da idia de impessoalidade que o do autor do fato) de disponibilidade da ao penal, sempre anterior sua pro-
veda tratamentos discriminatrios no exerccio da ao penal. positura; pode ser expressa, mediante declarao assinada pelo prprio ofendi-
A base princpiolgica a ao penal privada, como vimos, permite ao autor do, seu representante legal ou procurador com poderes especiais (art. 50 do
dispor do direito de punir por razes de ordem pessoal. Isso pode ocorrer de CPP), ou tcita, mediante a prtica de atos incompatveis com o desejo de exer-
vrias maneiras, tais como: manter-se inerte e fazer surgir a decadncia ou a cer a ao. Registre-se, todavia, que, exceo dos casos sujeitos ao procedi-
perempo, oferecer a renncia ou o perdo. Nas prximas linhas, examinaremos mento da Lei no 9.099/95,56 como veremos, o recebimento de valores relativos
cada uma dessas situaes. reparao do dano civil provocado pela ao criminosa, como reza o art. 104,
J tivemos a oportunidade de registrar que o ofendido, tanto na ao penal pargrafo nico, do CP, no pode ser entendido como renncia tcita. Oferecida
privada como na ao penal pblica condicionada, tem um prazo para fazer valer a um dos autores do fato, a renncia aproveita a todos, por fora do art. 49 do CPP.
o seu direito de queixa ou de representao, respectivamente, sob pena de inci- Quem pode legitimamente renunciar quem pode legitimamente exercer o direi-
dir a regra que impe a decadncia e, conseqentemente, a extino da punibi- to de queixa ou de representao, razo pela qual tudo o que se disse no tpico
lidade. Assim, uma das maneiras que existem disposio do ofendido, para dis- 6.1.1., sobre a incidncia das normas do Cdigo Civil, de 1o de janeiro de 2001,
por da ao penal, ser simplesmente deixar fluir o prazo de seis meses conta- deve ser aqui considerado como transcrito, sobretudo para uma boa compreen-
dos a partir da data em que tomou conhecimento da autoria, nos termos do art. so do art. 50, pargrafo nico, do CPP.
38, caput, do CPP. O perdo, semelhana do instituto que acabamos de estudar, um ato de
Perempo, conforme a doutrina, a perda do direito ao penal j instau- disponibilidade da ao penal privada que acarreta, necessariamente, a extino
rada, manifestando, por diversas maneiras, o seu desinteresse no prosseguimento, da punibilidade, nos termos do art. 107, V, do CP; admite, tambm, forma expres-
do efeito, independentemente de qualquer justificativa.54 As hipteses em que sa ou tcita (art. 106, caput, do CP); pode ser oferecido e aceito extrajudicialmen-
pode ocorrer, no processo penal, esto previstas no art. 60, do CPP, nesses termos: te (arts. 56 e 59 do CPP); deve ser oferecido por quem tem legitimidade para a
ao privada, ou por procurador com poderes especiais (art. 56 do CPP); se ofe-
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, consi- recido a um dos autores do fato, aproveita aos demais (art. 51 do CPP); ao con-
derar-se- perempta a ao penal: trrio do que ocorre com a renncia, s pode ser oferecido depois que for propos-
I quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamen- ta a ao e at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (art. 106,
to do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; 2o, do CP); para que produza efeitos, precisa ser aceito pelo acusado, o que ocor-
II quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, re tacitamente, tambm, se no prazo de trs dias ele no manifestar expressa-
no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 mente sua recusa (art. 106, III e 3o, do CP);57 por fim, a aceitao do perdo pode
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o dis- ser feita por procurador por poderes especiais e, evidentemente, no se estende
posto no art. 36; aos rus que o recusaram (arts. 55 do CPP e 106, II, do CP).
III quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado,
a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular 7.3. A Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica
o pedido de condenao nas alegaes finais; A ao penal privada subsidiria est regulada no art. 29, do CPP, nesses
IV quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem termos:
deixar sucessor.
Art. 29. Ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta
Frise-se, contudo, que na hiptese do inciso I preciso que o querelante no for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministrio Pblico aditar a quei-
tenha sido regulamente intimado para a prtica de um determinado ato do qual
dependa o andamento do processo e, na hiptese do inciso II, no h falar em 55 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., p. 115.
56 Por determinao expressa do art. 74 da referida lei.
57 Porque somente a ao penal de conhecimento disponvel, e a execuo da pena exclusivi-
54 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., p. 120. dade do Estado.

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xa, repudi-la e oferecer denncia substitutiva, intervir em todos os termos No que se refere aos crimes conexos, pense-se, por exemplo, num homicdio
do processo, fornecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, que tenha sido praticado contra a testemunha de um crime de difamao, exata-
no caso de negligncia do querelante, retomar a ao como parte principal. mente para que ela no prestasse depoimento em juzo. Tem-se, assim, dois cri-
mes diferentes, em clara relao de conexidade, j que um foi, nos termos do art.
Como bem ressalta OLIVEIRA, trata-se de instituto que tem natureza pblica, 76, II, do CPP, praticado para conseguir a impunidade em relao ao outro.
deferindo-se ao particular apenas a iniciativa de propor a ao.58 Da que no se Ocorre que, nos termos do art. 79, caput, do CPP, referidos crimes devem ser
pode cogitar nesses casos de aplicao dos princpios que regulam a ao penal processados e julgados conjuntamente, mas isso de maneira alguma implica
privada e dos institutos que expressam disponibilidade, tais como perempo, alterao no regime da ao penal. Assim, se o homicdio objeto de ao pbli-
renncia ou perdo. Como se v, muito ao contrrio, a legitimao do ofendido ca e a difamao de ao privada, e a unidade de processo e julgamento, embo-
para o exerccio da ao funciona como mais um mecanismo de controle do prin- ra no haja regra expressa nesse sentido, s poder ser alcanada a partir da for-
cpio da obrigatoriedade, j que, nos casos de inrcia do MP, ele mesmo pode agir mao de um litisconsrcio ativo facultativo (j que a ao privada disponvel)
para evitar que ocorra a prescrio, nos termos do art. 117, I, do CP. entre o MP e o autor privado.59
Veja-se, porm, que o instituto da ao penal privada subsidiria s tem Crimes complexos, por outro lado, so aqueles cuja definio legal resulta
aplicao mesmo nos casos de inrcia, no se justificando, por exemplo, quando da conjugao de dois outros tipos penais, como ocorre, por exemplo, com o
o MP requeira o arquivamento ou determine o retorno dos autos autoridade roubo qualificado pelo resultado morte (art. 157, 3o, do CP), vulgarmente conhe-
policial para novas diligncias de investigao. cido como latrocnio, que rene, em sua descrio legal, um crime de furto e um
Note-se, ademais, que, embora o MP no tenha oferecido a denncia, retm crime de homicdio, ambos de ao penal pblica.
em suas mos todas as demais faculdades do direito de ao, eis que pode, por Haver casos, contudo, em que a formao de um tipo complexo implicar
exemplo, aditar a queixa, repudi-la (emitindo parecer pela sua rejeio), ofere- reunio de figuras de delito sujeitas a aes penais de espcies distintas, isto ,
cer denncia substitutiva e at mesmo retomar a ao com parte principal nos um crime de ao pblica e outro de ao privada. Essa possibilidade, por outro
casos de desdia do ofendido. Registre-se, ainda, que a ao penal, no caso, ori- lado, acabou inspirando a criao da regra do art. 101 do CP, introduzido com a
ginariamente pblica, e a possibilidade de aditamento da queixa para incluir reforma penal de 1984, que alterou a parte geral do Cdigo, determinando que,
novos fatos e/ou autores, portanto, no enfrenta qualquer dificuldade, pois em nos crimes complexos, se para qualquer dos referidos crimes a ao penal origi-
nada se confunde com o aditamento da queixa na ao exclusivamente privada, nariamente prevista for pblica (sem distino entre pblica condicionada ou
providncia que consideramos estranha misso constitucional do MP, a quem incondicionada), essa deve ser, necessariamente, a modalidade de ao a ser
incumbe a de defesa dos interesses coletivos e individuais indisponveis. adotada na hiptese. Inicialmente, observe-se que a inovao legislativa pode-
ria, em princpio causar algumas perplexidades no que se refere sua correta
8. Ao Penal nos Crimes Conexos, Complexos e contra aplicao. Isso porque, conforme a regra do art. 100, sempre que a lei nada dis-
ser, o crime ser de ao pblica incondicionada. Assim, nos casos de crimes
os Costumes complexos em que a lei se omite sobre a ao, o art. 101 no cumpre funo
nenhuma, pois a soluo j dada pelo art. 100. Quando, porm, algum disposi-
Como j dissemos, a legislao brasileira, em se tratando de modalidades tivo de lei previr a ao penal privada para um determinado delito, estaremos
de ao penal, adotou como regra a ao penal pblica incondicionada e, excep- diante de uma norma especfica que, conforme postulado ancestral da teoria
cionalmente, dependendo sempre da existncia de norma expressa, a ao penal geral do direito, afasta a incidncia da norma geral. Ao que parece, contudo, o
pblica condicionada representao e a ao penal privada, nos termos do art. que o legislador pretendia era introduzir uma regra geral aplicvel a todos os cri-
100, do CP. mes previstos (com as respectivas aes) at a data em que foi promulgada a
Dentre as diversas implicaes desse sistema, duas, segundo pensamos, reforma, para no ter que pesquisar e alterar cada uma deles.
merecem ser estudadas em tpico parte, at pela semelhana e sutis diferen- Seja como for, logo aps a alterao legislativa surgiram dvidas sobre a
as que guardam entre si. Trata-se da ao penal nos chamados crimes comple- ao penal nos casos de crimes sexuais praticados com violncia fsica, quando
xos, e nos crimes ligados por alguma relao de conexidade, luz das regras dos resultasse leso grave ou morte, j que, enquanto o art. 225, caput, do CP, prev
arts. 76 e 77 do CPP, quando um for de ao penal pblica e outro de ao penal a ao penal privada para o estupro e atentado violento ao pudor, a leso grave
privada.

59 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de processo penal comentado, vol.
58 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., p. 138. 1, p. 132.

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e a morte so punidos com a ao pblica incondicionada. Nos casos de ameaa vtima (pelo menos sobre esses fundamentos) e o dogma da cultura penalista
e leso leve, contudo, no haveria problemas, posto que essas circunstncias j segundo o qual o direito penal deve representar a ultima ratio em termos de
estariam compreendidas na prpria definio legal do estupro. Na tentativa de mecanismos de controle social. Ou seja, se a sano penal deve estar reservada
superar as dvidas, o STF, logo aps a reforma de 1984, editou a Smula no 608, para os fatos realmente graves, que comprometem seriamente a estabilidade da
rezando que no crime de estupro, praticado mediante violncia real, a ao penal vida em sociedade, simplesmente no possvel falar de crimes que atinjam
pblica incondicionada, entendimento que, evidentemente, vale tambm para prioritariamente o interesse privado.
o atentado violento ao pudor. Discordamos, todavia, do professor mineiro, em alguns aspectos. Primeiro,
O certo, contudo, que nem mesmo a edio da Smula no 608 conseguiu pensamos que a crtica por ele formulada ainda muito tmida, pois fica restrita
eliminar totalmente a polmica, e acabou ela mesma criando problemas de inter- aos limites da ao penal privada, deixando de fora a ao pblica condicionada.
pretao. Ocorre que a expresso violncia real utilizada na smula pode ser Por outro lado, embora concordemos em parte com o diagnstico, discordamos
interpretada como sinnimo de violncia fsica, em oposio grave ameaa, ou totalmente da soluo por ele apresentada, que aponta apenas na direo de
apenas como oposto de violncia presumida, nos casos em que a vtima inca- uma modificao legislativa para simplesmente acabar com o instituto da ao
paz de consentir. Parece, todavia, que a tendncia da jurisprudncia no senti- penal privada, que seria utilizado apenas em carter subsidirio, e mesmo nos
do de que o estupro ou atentado violento ao pudor praticados com violncia ou casos em que o Ministrio Pblico pedisse o arquivamento.
grave ameaa (violncia moral) devam ser perseguidos atravs de ao pblica Ao contrrio, o que sustentamos que, luz do princpio da subsidiarieda-
incondicionada.60 de do Direito Penal, o interesse individual afetado com a ao criminosa deve ser
Por fim, preciso ter em mente que o art. 88 da Lei no 9.099/95 converteu o a ltima de suas preocupaes. No que as normas incriminadoras do Cdigo
crime de leses corporais leves em infrao sujeita a ao pblica condicionada Penal no protejam interesses particulares, mas a proteo a referidos interesses
a representao, o que certamente ir repercutir na disciplina jurdica da ao s deve interessar ao Direito Penal quando a sua afetao comprometa a prpria
penal nos crimes sexuais, embora a jurisprudncia ptria ainda no tenha se estabilidade da vida social.
posicionado claramente sobre a matria. Assim, parece claro que as normas penais que protegem prioritariamente
interesses privados no se coadunam com o carter subsidirio do Direito Penal,
9. Ao penal, princpio da disponibilidade e a subsidiariedade e devem ser consideradas inconstitucionais porque contrrias ao princpio cons-
titucional da proporcionalidade. assim, por exemplo, que autores como FERRA-
do Direito Penal
JOLI, fundados numa concepo utilitarista do Direito e do Processo Penal, no
admitem, por exemplo, a privao da liberdade (bem indisponvel) para infraes
Antes de prosseguirmos com o estudo de outras modalidades de ao
que lesem to somente bens disponveis, como crime de furto (art. 155, do CP),
penal, preciso tecer alguns comentrios sobre um ponto comum entre a ao
por exemplo.
penal exclusivamente privada e ao penal pblica condicionada: que, como j
certo que setores importantes da doutrina tm defendido o resgate do
dissemos, tanto numa como noutra est presente, em diferentes graus, a dispo-
papel da vtima como efetivo protagonista do processo penal. Muitos, alis,
nibilidade do ofendido sobre o direito de ao. Na ao exclusivamente privada,
defendem uma ampliao radical do nmero de crimes que deveriam ser perse-
como vimos, o prprio ofendido quem tem a iniciativa, e na ao pblica condi-
guidos por ao privada, cabendo ao Ministrio Pblico apenas uma funo resi-
cionada ele pode simplesmente vetar a atividade de persecuo penal omitindo-
dual para agir apenas naqueles crimes em que simplesmente no existe uma vti-
se de fazer a representao ou retratando-se da que j tenha sido feita.
ma determinada, ou como uma espcie de defensor pblico s avessas, quando
Vimos, tambm, que a doutrina costuma explicar a sujeio do direito de
a vtima no tivesse condies de prover as despesas do processo.
ao vontade da vtima, de um lado, em funo da prevalncia de interesses
certo, tambm, que no Brasil, os rgos governamentais, de um modo
privados tutelados pela norma penal incriminadora em cada caso, e, de outro
geral, demonstram muito pouca preocupao em acudir e proteger as vtimas,62
lado, como forma de impedir o chamado strepitus iudicii, ou seja, o escndalo
mesmo em se tratando de crimes violentos. Isso, todavia, no chega a ser nenhu-
provocado pelo processo.
Ocorre que, na mesma linha de OLIVEIRA,61 no podemos deixar sem regis-
tro a flagrante contradio entre a sujeio do direito de ao penal vontade da 62 Sobre o papel da vtima no processo penal brasileiro, ver os excelentes trabalhos (embora com
vises antagnicas) de Selma Santana e Jacinto Nelson Miranda. Respectivamente: SANTANA,
Selma. O redescobrimento da vtima: uma esperana. Boletim no 142, set./2004, do Instituto
60 Ver decises no tpico de jurisprudncia selecionada, adiante. Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim, pp. 4-5; e COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda.
61 OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de. Op. cit., pp. 106-107. Segurana pblica e o direito das vtimas.

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ma novidade, j que nem mesmo outras necessidades fundamentais da popula- A soluo que preconizamos, note-se bem, de modo algum importa subme-
o so atendidas em nveis mnimos de aceitabilidade. Para ns, contudo, est ter o interesse pblico ao interesse privado, pois a partir do instante em que o
claro que trazer a vtima para dentro do processo penal, na condio de parte, processo se transforma em instrumento de tortura para a prpria vtima de um
ser sempre uma homenagem ao mesquinho sentimento de vingana, que no delito, a j possvel falar no interesse pblico de evitar que isso acontea, a ser
pode ser acolhido pelo Direito no moderno Estado Democrtico.63 Mesmo porque, sopesado, caso a caso, com o interesse pblico na punio do infrator, tudo, alis,
luz do que j acontece hoje com os crimes de ao penal privada, o que se espe- na esteira do princpio da proporcionalidade.
ra que somente as vtimas muito ricas possam incluir no seu oramento as des- Por fim, veja-se que as consideraes que acabamos de fazer no se limitam
pesas com um processo criminal. apenas crtica da legislao processual penal em vigncia para sugerir mudan-
Assim, o que sustentamos (alm da inconstitucionalidade da ao exclusi- as. Antes, pensamos que possvel aplic-las prontamente no nosso ordena-
vamente privada), que alguns crimes que hoje so considerados de ao penal mento jurdico, desde que se pretenda dar conseqncia prtica ao carter sub-
pblica incondicionada (como o furto, por exemplo) possam estar sujeitos a sidirio do Direito Penal e garantir a efetividade dos princpios constitucionais
representao do ofendido. Alis, se levarmos em conta que a mesma soluo foi que regem o Direito e o processo penal.
adotada pelo legislador para crimes que protegem bens jurdicos indisponveis
(como prescreve art. 129, do CP, que prev o crime de leses corporais leves, por 10. Atos Iniciais de Exerccio da Ao Penal
exemplo), para tanto no precisamos sequer de alterao legislativa, mas de uma
simples aplicao analgica luz do princpio da proporcionalidade. Exercer a ao penal condenatria, ensina SILVA JARDIM,64 implica fazer uma
Mesmo em situaes mais graves, ademais, pensamos ser possvel conside- acusao, isto , atribuir a algum a prtica de um fato definido como crime e
rar a vontade da vtima como decisiva para o exerccio do direito de ao. pedir sua condenao. Exercer a ao penal, de igual modo, significa necessaria-
Observe-se, por exemplo, que algo assim j existe dentro do prprio Cdigo mente lanar mo do processo. Assim, s possvel dar incio ao exerccio do
Penal, no que tange aos crimes sexuais que, como vimos no tpico 8, retro, at a direito de ao penal mediante a prtica de atos processuais que consubstanciem
e expressem a acusao.
reforma penal de 1984 deveriam ser perseguidos atravs de ao penal privada,
Tais atos, na sistemtica da nossa legislao processual penal, consistem,
ordinariamente. Nesses casos, como se sabe, o que o legislador pretendia, apa-
como regra, na apresentao de peas escritas ou orais, reduzidas a termo,65 de
rentemente, era permitir que a prpria vtima decidisse entre a impunidade do
contedo descritivo e postulatrio, que levam o nome de denncia, para todo tipo
agressor e o escndalo da publicidade do fato, mesmo na hiptese de crimes gra-
de ao pblica, e queixa, para a ao penal privada. Nesse tpico, portanto, estu-
ves, como, por exemplo, o estupro e o atentado violento ao pudor, previstos nos
daremos os requisitos formais que o autor deve observar na elaborao das men-
arts. 213 e 214 do CP. cionadas peas, bem como todos os demais fatores que podem determinar seu
Em casos dessa natureza, possvel sustentar: a) primeiro, que, embora a recebimento ou rejeio e os efeitos da deciso judicial num ou noutro sentidos.66
legislao penal diga de forma diversa, a ao penal j deveria mesmo ser sem- Antes, porm, de iniciar o exame de cada um desses pontos, convm tecer
pre pblica, sob pena de violao ao princpio da proporcionalidade; b) depois da algum comentrio sobre a divergncia doutrinria em torno do momento em que
alterao do art. 101, do CP, com a reforma penal de 1984, no faz mais sentido dis-
cutir se a ao pblica ou privada, mas se, sendo pblica, est ou no condicio-
64 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 119.
nada a representao; c) nesse sentido, alis, a smula 608, do STF 608, j comen-
65 Exceo do procedimento da Lei no 9.099/95, em que se procede a denncia/queixa orais, redu-
tada, ao afirmar . e da introduo do art. 101, do CP alterou o art. 225 do CP, no zidas a termo.
particular, como vimos no tpico 8, retro. Por outro lado, foroso reconhecer que 66 H alguma divergncia em doutrina sobre o momento em que a ao pode se considerar instau-
em determinadas situaes a reproduo do fato em um processo criminal, com rada: se somente com o recebimento ou j desde o oferecimento da pea acusatria. De nossa
parte, no parece adequada, inicialmente, a forma como o problema colocado, pois de um direi-
ou sem publicidade, representa, para a vtima, um transtorno talvez to violento to possvel discutir se existe ou no, se est ou no sendo exercitado, se pereceu ou no pere-
quanto a prpria ao criminosa, e ningum em s conscincia poder exigir dela ceu por alguma razo, mas no que tenha ou no tenha sido instaurado. Assim, compreendemos
que faa, em nome da sociedade, o supremo sacrifcio de comparecer a audin- que exista divergncia sobre o momento em que o direito passou a ser exercitado, e a no pode
haver dvida, pois exercitar um direito significa lanar mo de todas ou de algumas de suas
cias, prestar depoimentos, submeter-se a exames constrangedores, etc. O melhor faculdades, inclusive, no caso do direito de ao, a prpria faculdade de protocolar a pea inicial
caminho, portanto, ser a ao penal pblica condicionada representao. e recorrer, eventualmente, se ela for rejeitada. Assim, ainda que depois seja declarada, em car-
ter definitivo, a inexistncia de alguma das condies para seu exerccio, ter existido exerccio
(irregular) do direito de ao. sintomtico, alis, o texto da smula 707 do STF ao dizer que
63 No particular, ousamos divergir de BINDER, para quem, ao contrrio, preciso alargar o espec- constitui nulidade a falta de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso
tro da ao penal privada (BINDER, Alberto, op. cit., pp. 164-170). interposto da rejeio da denncia, no a suprindo a nomeao de defensor dativo.

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a ao pode se considerar instaurada: se somente com o recebimento ou j desde Registre-se, contudo, como j afirmamos anteriormente, que nos crimes da
o oferecimento da pea acusatria. competncia da Justia Federal devem atuar no promotores de justia, mas
Inicialmente, preciso fazer um reparo de ordem semntica forma como o sempre procuradores da repblica, membros do Ministrio Pblico da Unio, que
tema vem sendo tratado: que, de nossa parte, no parece adequado falar em tm funes de persecuo criminal idnticas s dos promotores s que em
instaurao, mas em incio de exerccio, j que estamos tratando de um direito. mbito federal. Ademais, por fora do art. 63 da Lei Complementar no 75/93, salvo
Assim, posta a questo nesses termos, no pode haver dvida de que exerci- os casos de crimes da competncia originria do STF e do STJ, no o Procurador
tar um direito significa lanar mo de todas ou de algumas de suas faculdades (sob Geral da Repblica quem exerce as atribuies do art. 28 do CPP, mas a Cmara
pena de no se conseguir justificar o exerccio mesmo dessas faculdades). No caso de Coordenao e Reviso Criminal da instituio.
especfico do direito de ao, o prprio ato de protocolar a pea inicial e recorrer, De todo modo, o que se percebe, assim, que o legislador, na falta de nome
eventualmente, se ela for rejeitada, constituem faculdades compreendidas no direi- melhor, chamou de arquivamento a providncia que deve ser adotada pelo
to de ao que so exercidas antes de qualquer deciso de recebimento. Ministrio Pblico quando percebe que no h como oferecer a denncia, nem
Assim, ainda que depois seja declarada, em carter definitivo, a inexistn- qualquer razo para fazer retornarem os autos para novas diligncias. Da porque
no se deve confundir o instituto que o legislador batizou (mal) de arquivamento
cia de alguma das condies para seu exerccio, ter existido o exerccio (mesmo
com o ato material de pr no arquivo, que mera conseqncia dele e que s
irregular) do direito ou, como queiram, ter acontecido a instaurao da ao.
existe graas inevitvel burocracia do Estado contemporneo.
Antes, porm, de estudarmos os atos iniciais de exerccio da ao penal, jul-
Assim, parece claro que o arquivamento deve ser entendido, antes de tudo,
gamos conveniente dedicar um tpico ao estudo sistemtico dos casos em que,
como uma deciso fundamentada pelo no exerccio da ao penal pblica, que
ao contrrio sensu ser necessrio justificar, de forma fundamentada, o no exer- pode produzir uma srie de efeitos, conforme o caso.
ccio da ao penal condenatria, naqueles casos em que a ao compete ao Note-se, assim, por exemplo, que a conseqncia imediata da deciso de
Ministrio Pblico e est vinculada, nesses termos, ao princpio da impessoalida- arquivamento de autos de inqurito policial ou de qualquer outro instrumento
de (ou obrigatoriedade, para a doutrina tradicional). Vejamos, pois. especfico de investigao preliminar, o efeito imediato da deciso de arquiva-
mento o encerramento das investigaes sobre o fato apurado, de sorte que os
10.1. O No Exerccio da Ao Penal Pblica e o Arquivamento de Autos de In- rgos estatais encarregados da investigao (polcia judiciria, CPIs, etc) no
qurito Policial e Outras Peas de Informao. podem mais importunar o indiciado com intimaes ou convites para a realiza-
o de diligncias como interrogatrios, reconhecimentos, etc. Alm disso, e con-
Presentes as condies para o exerccio do Direito de ao, o caminho natu- forme o teor da Smula no 524 do STF, a deciso de arquivamento condiciona uma
ral ser, assim, o oferecimento de uma denncia ou de uma queixa, que, como ulterior propositura da ao penal apresentao de prova nova67 e pode, a
veremos, constituem-se em atos iniciais de exerccio da ao penal pblica e da depender das circunstncias, resultar at mesmo em coisa julgada material, a
ao penal privada, respectivamente. No caso a ao penal privada, como vimos, impedir o exerccio da ao mesmo com novas evidncias.
a deciso de processar ou no cabe ao particular, e mesmo estando presentes as
condies, possvel que o legitimado ativo simplesmente no deseje exercitar 10.1.1. Sujeito Ativo
a ao. Na hiptese de ao penal pblica, contudo, a deciso sobre o ofereci-
mento da denncia depende, como vimos, no depende da vontade puramente Conforme o art. 17 do CPP, o arquivamento (de inqurito policial) jamais
subjetiva do promotor, mas de critrios objetivos estabelecidos em Lei. pode ser determinado pela autoridade policial. Isso significa que, instaurado o
procedimento, o delegado de polcia deve lev-lo at o final, relatando-o e reme-
Por outro lado, relembrando o texto do art. 28 do CPP, temos que: tendo-o Justia Criminal (ou Ministrio Pblico).
Nos termos do j citado art. 28 do CPP, a deciso de arquivamento compete,
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a como regra, ao juiz criminal, que no pode, todavia, agir de ofcio, mas sempre a
denncia, requerer o arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer requerimento do promotor.
peas de informao, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razes Note-se, contudo, que na hiptese de divergncia entre o juiz e o promotor, se
invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador- o Procurador-Geral de Justia concordar com o entendimento do rgo ministerial
geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio
Pblico para oferec-la, ou insistir no pedido de arquivamento, ao qual s 67 Como veremos no tpico 6.3., h casos em que, para ns, a deciso de arquivamento inviabiliza
ento estar o juiz obrigado a atender. por completo o exerccio da ao penal.

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de primeira instncia, ele quem figurar como sujeito ativo do arquivamento, j 10.1.2. Causas do Arquivamento, Natureza Jurdica e Efeitos da Deciso.
que, muito embora o texto legal diga que o Procurador-Geral insiste no pedido de
arquivamento, se o juiz est obrigado a atend-lo, j no se trata de um pedido, Como j dito, o arquivamento ter lugar quando no for vivel o exerccio da
mas de uma determinao. De igual modo, nos casos de competncia originria ao penal. Mas, quais seriam exatamente essas hipteses? Inicialmente, observe-
dos tribunais68 o prprio PGJ quem decide se oferece a denncia ou determina o se que, se estamos tratando de ao penal pblica, regida pelo princpio da legali-
arquivamento, j que no h previso legal de qualquer outro mecanismo que per- dade, preciso encontrar na Lei os fundamentos para o pedido de arquivamento.
mita o controle interno das deliberaes do chefe do MP, no particular. Ocorre, contudo, que no existe um dispositivo legal especfico nesse senti-
Por fim, registra-se alguma divergncia sobre natureza das funes desem- do, de forma que, segundo a doutrina, no h outro caminho seno aplicar ana-
penhadas pelo membro do Ministrio Pblico designado pelo Procurador-Geral logicamente o art. 43 do CPP, que trata das hipteses de rejeio da denncia ou
para oferecer a denncia, mais precisamente, sobre o espao de liberdade que da queixa. O raciocnio bastante simples e claro: embora a lei enumere as
teria no desempenho dessa tarefa. Isso porque, como regra, a atuao funcional razes para rejeio das peas iniciais do processo, o que ali se contm so, na
do Ministrio Pbico, nas suas diversas reas de atuao, est pautada pelo prin- verdade, obstculos ao exerccio da ao penal, do que a denncia e a queixa so
cpio da independncia funcional, assegurada pelo art. 127, 1o, da CF, que, junto simples instrumentos formais.
Tem-se, assim, que o inqurito ser arquivado quando:
com as garantias e vedaes funcionais do art. 128, 5o, da Carta Magna, visa
assegurar que seus membros possam agir, no mbito de suas atribuies, total-
Art. 43. ...
mente livres de presses polticas ou qualquer outra influncia que no seja a Lei
I o fato narrado evidentemente no constituir crime;
e a sua prpria conscincia. Pergunta-se, assim, se o promotor que recebeu a
II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa;70
designao do PGJ poderia, por exemplo, insistir no arquivamento, concordando
III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida
com o seu colega que primeiro atuou nos autos. pela lei para o exerccio da ao penal.
Boa parte da doutrina, no particular, sustenta que o promotor designado
estaria agindo apenas por delegao do Procurador-Geral, e por isso no pode Embora se diga, recorrentemente, que o arquivamento ter lugar quando
fazer outra coisa seno oferecer a denncia.69 Em ltima anlise, ele funcionaria no estiverem presentes as condies da ao (legitimidade, possibilidade jur-
apenas como uma espcie de veculo atravs do qual se expressa a vontade da dica, interesse, alm das chamadas condies especficas), o que se percebe da
chefia da instituio. Segundo pensamos, todavia, no h razo para recusar ao leitura do dispositivo legal em anlise que, em alguns casos, o no-exerccio do
promotor designado a proteo do princpio da independncia funcional sob esse direito de ao decorrer de questes que envolvem o prprio mrito da preten-
argumento. certo, note-se bem, que ele no poder insistir no arquivamento, so punitiva: a natureza criminosa ou no do fato investigado; a existncia ou no
pelo simples fato de que no existe previso legal para isso. A designao para de uma causa de extino de punibilidade.71
oferecer a denncia. Mas isso no significa que ele tenha que aceitar a delega- Na verdade, somente o inciso III do art. 43 contm uma referncia expressa
o, pois, para quem tem realmente senso de dever e conscincia, a circunstn- questo da legitimidade (ativa ou passiva), alm de uma clusula geral em que
cia de estar agindo por delegao do PGJ certamente no servir de consolo para se enquadram todas as demais condies para o exerccio do direito de ao,
a violncia que representa fazer alguma coisa na qual no se acredita. Assim, inclusive a justa causa, e, ainda, segundo entendemos, alguns outros pressupos-
pensamos que o promotor designado, quando no concorde com o PGJ, pode per-
feitamente declinar da delegao, e devolver os autos ao chefe do MP para que
70 Incompreensvel a posio de OLIVEIRA, no particular, sustentando que a hiptese de extino
escolha outro ou, ento, ele mesmo faa o trabalho. da punibilidade no ensejaria o arquivamento, mas apenas a declarao de extino da punibi-
lidade (OLIVEIRA, Eugnio Pacceli de). Op. cit., p. 40.
71 Para Afrnio Silva Jardim (op. cit., 169) (... torna-se necessrio ao regular exerccio da ao
68 Ao dispor sobre as linhas gerais de estruturao e estabelecer as competncias dos diversos penal a slida demonstrao, prima facie, de que a acusao no temerria ou leviana, por isso
rgos jurisdicionais no Brasil, a Constituio Federal atribuiu aos Tribunais (rgos jurisdicio- que lastreada em um mnimo de prova. Este suporte probatrio mnimo se relaciona com os ind-
nais colegiados, que, em princpio deveriam ter apenas competncia recursal) a chamada com- cios de autoria, existncia material do fato tpico e alguma prova de sua antijuridicidade e cul-
petncia originria para determinadas causas, dentre as quais as aes penais exercitadas con- pabilidade. Somente diante de todo esse conjunto probatrio que, a nosso ver, se coloca o prin-
tra certas autoridades, que tm, assim, a chama- da prerrogativa de foro. Tais so, por exemplo, cpio da obrigatoriedade da ao penal pblica). At mesmo a ocorrncia de um fato extintivo de
o Presidente da Repblica, ministros de Estado, ministros dos tribunais superiores, juzes, pro- punibilidade (art. 43, inc. II) deve motivar o arquivamento do inqurito policial. Se nos afigura
motores de justia, dentre outros. Nesses casos, no ser um promotor ou procurador da repbli- juridicamente impossvel julgar onde no h processo ou jurisdio, prolatar sentena sem pro-
ca a oferecer a denncia, mais o prprio chefe do Ministrio Pbico com atribuies para o caso. cedimento administrativo investigatrio. Assim, a extino da punibilidade deve funcionar como
69 Assim, por exemplo, OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op. cit., p. 35. razo de decidir e no como objeto do decisum. A deciso ser sempre pelo arquivamento.

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tos processuais.72 Veja-se, por exemplo, que quando sobre o mesmo fato apurado Observe-se, contudo, que, embora as pessoas se refiram ao penal pen-
no inqurito j houver processo julgado no mrito (coisa julgada) ou pendente de sando sempre em condenao ou absolvio, o instituto sob anlise admite,
julgamento (litispendncia), a denncia no poder ser oferecida por falta de um como j vimos, uma variedade de espcies conforme a natureza da prestao
pressuposto processual, qual seja, a ausncia de fato impeditivo para a constitui- jurisdicional tutelada. Assim que, de um modo geral, fala-se em ao de conhe-
o vlida da relao processual.73 No haver alternativa, nesses casos, seno cimento (condenatria, constitutiva e condenatria) cautelar e de execuo.75 No
uma deciso de arquivamento, amparada no inciso III do art. 43 do CPP. processo penal, as aes de execuo e cautelar no so mais novidade para nin-
Os casos dos incisos I e II so especialmente problemticos. Isso porque, gum, e desde algum tempo j se fala em aes penais de conhecimento no con-
em casos de rejeio de denncia, ningum duvida de que a deciso amparada denatrias, enquadrando-se nessa categoria, sem dvida alguma, o habeas cor-
nos referidos dispositivos legais formar coisa julgada material, como, alis, pus e a reviso criminal.76
decorre da prpria letra do art. 43, pargrafo nico, do CPP. O mesmo no acon- Por outro lado, para que possamos dizer que estamos diante de uma ao,
tece, todavia, no que se refere deciso de arquivamento de inqurito policial, j o que parece decisivo, de acordo com a nossa tradio doutrinria, que estejam
que, como dissemos, muitos contestam a aplicao do dispositivo legal citado presentes os seus elementos, ou seja: partes, pedido e causa de pedir. Pouco
sob o argumento de que a referida deciso tem natureza administrativa, e no se importa, assim, que a lei no diga, em cada caso, quando ela existe e quando ela
pode extrair dela, portanto, os efeitos da chamada coisa julgada material. no existe. Vejam-se, por exemplo, o instituto da transao penal, previsto na Lei
Muito embora exista uma lgica muito forte nesse tipo de raciocnio, a dis- no 9.099/95, e o aceso debate na doutrina, sobre se a proposta do MP constitui ou
paridade no tratamento dado s duas situaes causa, naturalmente, alguma no uma forma alternativa de exerccio da ao penal.77 De igual modo, observe-
perplexidade: afinal de contas, se algum estiver indiciado num inqurito poli- se que a lei confere legitimidade ativa do MP para pleitear medidas como a pri-
cial, por um fato evidentemente no criminoso, ou j alcanado pela prescrio, so preventiva do acusado, sem dizer expressamente que, no caso, o rgo
para que fique definitivamente tranqilo preciso que o Ministrio Pblico o ministerial exerce ao penal cautelar. Finalmente, note-se que o habeas corpus,
denuncie e o juiz rejeite a pea acusatria. Se, ao contrrio, juiz e promotor esti- embora seja tratado pelo legislador como recurso, tido e havido pela boa dou-
verem de acordo, a no, a qualquer momento ele poder ser surpreendido com trina ptria como manifestao especfica do direito de ao penal, embora possa
uma acusao criminal. ser deferido at mesmo de ofcio pelo juiz. Em todas essas hipteses, todavia,
Por outro lado, as tentativas conhecidas de justificar os efeitos da coisa jul- existem, repita-se, os trs elementos constitutivos do instituto.
gada so, todas elas, muito frgeis do ponto de vista estritamente tcnico, Tudo isso lembramos para dizer que o pedido de arquivamento feito pelo
segundo pensamos. A jurisprudncia do STF, por exemplo, orientada nesse sen- Ministrio Pblico, quando fundamentado nos incisos I e II do art. 43 do CPP, pode
tido, costuma invocar a simetria existente entre a deciso de arquivamento com perfeitamente e deve ser interpretado como exerccio do direito de ao. No
a deciso de rejeio da queixa ou denncia, evitando-se, todavia, a diferena como ao penal condenatria, verdade, mas como autntica ao declaratria
fundamental entre ambas, j que uma teria natureza jurisdicional e outra, no.74 de habeas corpus ou, se preferirem, como uma espcie de ao penal inominada
Cremos, contudo, que h algumas alternativas para superar a perplexida- de conhecimento declaratria. Conseqentemente, j no haver qualquer obst-
de apontada, utilizando a mesma lgica antes referida, mas sem abrir mo de culo para que a deciso de arquivamento faa coisa julgada material.78
caminhos interpretativos que apontem no sentido de um processo penal mais No espanta, note-se bem, que o promotor que requereu e o juiz que deci-
garantidor. diu sequer soubessem que estavam a manusear um habeas corpus. O que confe-
Apenas para resgatar algo que j comentamos: segundo a tese que preten- re essa natureza deciso de arquivamento no a conscincia que dela possam
demos combater, a deciso de arquivamento no faria coisa julgada por causa de
sua natureza administrativa, e teria essa natureza porque no decorreria do exer-
ccio do direito de ao, mas, ao contrrio, de um mecanismo de controle criado 75 A classificao segue o mesmo critrio utilizado para classificar o processo penal, como vimos
no tpico 5.4 do Captulo I.
pelo legislador para os casos em que o MP no lana mo dele. 76 Nesse sentido, SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 35.
77 Sobre o tema, ver tpico 11 do Captulo III.
78 Para COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda, a deciso de arquivamento, nas hipteses do art.
72 Nem sempre a falta de um pressuposto processual ensejar um pedido de arquivamento. Pense- 43, I e II, seria manifestao de tutela jurisdicional cautelar, e por isso poderia produzir coisa jul-
se, por exemplo, na hiptese de incompetncia de juzo. Sempre que o Ministrio Pblico enten- gada material. No podemos concordar, todavia, com esse entendimento: primeiro, porque
der que o juiz perante o qual ele oficia incompetente, ento, como regra, ele tambm no ter mencionada deciso faltaria, no mnimo, a caracterstica da instrumentalidade, elemento concei-
atribuies para agir, e a a soluo ser remeter os autos ao rgo do Ministrio Pblico que tual inafastvel da tutela jurisdicional cautelar; depois, porque, a citada cautela, como sabido,
possa oferecer a denncia ou, por outra razo qualquer, pedir arquivamento ao juiz competente. sempre provisria e dependente de um processo principal, e por isso mesmo no tem o condo
73 Sobre o correto enquadramento da litispendncia e da coisa julgada, ver Captulo I, tpico 5.5. de produzir coisa julgada. COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda N. M. A natureza cautelar da
74 Ver deciso no tpico 9, adiante. deciso de arquivamento do inqurito policial. Revista de Processo, So Paulo, v. 18, no 79, 1993.

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ter os envolvidos no procedimento, mas a correspondncia que ela guarda com a funo de acusar, a instituio atua como fiscal da lei, postulando, inclusive,
norma do art. 5o, LXVIII, da CF quando reza que conceder-se- habeas corpus quando necessrio, em favor do acusado.
sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer coao em sua liberda- Dessa dubiedade de funes do Ministrio Pblico, parte imparcial, como se
de de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder, e no resta dvida de que, se tem dito, decorre da possibilidade, segundo entendemos, de falar em substituti-
a deciso no faz coisa julgada quando poderia, a ameaa referida no texto cons- vidade na promoo de arquivamento realizada no mbito interno da instituio.
titucional estar sempre presente. Ter-se-ia, no caso de atuao do MP fiscal da Lei substituindo-se vontade das
Alis, se direito de ao no se confunde com direito material, e se questes partes, indiciado o Estado-Administrao, decidindo de forma excepcional e
preliminares no se confundem com mrito, mesmo na hiptese que estamos tra- antecipada o mrito de uma causa penal, em carter definitivo.
tando, em que se permite o arquivamento por questes de mrito, ser necess- Note-se, por outro lado, que, postas as coisas nesses termos, torna-se poss-
rio encontrar uma justificativa estritamente processual para o no exerccio do vel superar uma contradio em que a doutrina processual penal normalmente se
direito de ao; e essa justificativa consiste exatamente na existncia de coisa v enredada. que, muito embora se diga sistematicamente que o instituto do
julgada material, que, como estudamos no tpico 5.5. do Captulo I, impede a for- arquivamento seja um consectrio do princpio da obrigatoriedade da ao penal,
mao da relao processual, ou o prprio o exerccio do direito de ao penal no uma forma de garantir que ela seja exercitada desde que estejam presentes as
prprio caso, e dali para frente. condies para o seu exerccio, a maioria dos autores considera que o arquiva-
As coisas ficam mais complicadas, verdade, quando cogitamos a hiptese mento com base nos incisos I e II do art. 43 do CPP versa sobre matria de mri-
de deciso de arquivamento pelo prprio Procurador-Geral, nos casos em que ele to (embora sem os efeitos da coisa julgada, pelas razes j expostas). E no se
concorda com o pedido de arquivamento feito pelo promotor, ou nos casos de explica, por exemplo, como possvel deixar de exercitar a ao penal quando
competncia originria dos Tribunais. Considere-se, ademais, que o Projeto de esto presentes todas as condies para o seu exerccio, embora o Estado no
Lei no 4.209 j prev mesmo a eliminao da participao do juiz, de forma que o tenha (porque prescreveu, por exemplo) o direito material de punir. foroso reco-
controle do princpio da obrigatoriedade passa a ser feito, in totum, no mbito do nhecer, portanto, que o arquivamento no funciona s como um mecanismo formal
Ministrio Pblico. Como conceber os efeitos da coisa julgada nesses casos? de verificao sobre a existncia ou inexistncia das condies da ao, mas como
Observe-se, todavia, que da mesma forma que o juiz no exerce somente uma autntica forma de deciso sobre a atuao ou no de uma pretenso penal,
atos jurisdicionais a jurisdio no exclusividade sua. Desde os primeiros pas- tanto por questes processuais quanto por questes de mrito.
sos com o Direito Processual, aprendemos que o que distingue a jurisdio das Assim, pensamos que o Ministrio Pblico decide de forma definitiva sobre
demais funes estatais no propriamente a natureza dos rgos que a exer- o prprio mrito do fato supostamente criminoso, e exerce, nesse caso, uma fun-
cem, mas a sua vocao em dirimir definitivamente conflitos, substituindo-se o muito prxima da prpria funo jurisdicional, podendo-se falar, portanto, em
com imparcialidade aos titulares dos interesses colidentes. Sempre, portanto, uma espcie de coisa julgada administrativa, em tudo semelhante coisa julga-
que algum agente estatal atue dessa forma, estar no exerccio da funo juris- da (jurisdicional) material da deciso de arquivamento do juiz ou a de rejeio de
dicional, ainda que no pertena estrutura orgnica do Poder Judicirio. Assim denncia. Esse, alis, o entendimento que se impe, luz do que sustentamos
, por exemplo, quando o Senado Federal julga o Presidente da Repblica nos cri- no tpico 4.2. do Captulo I, quando discorremos sobre o princpio constitucional
mes de responsabilidade, conforme art. 52, I, da CF. da proteo liberdade e sua importncia para alm dos limites do Direito
Mas algum poderia objetar que, no caso de a deciso de arquivamento per- Processual Penal, bem como sobre a necessidade de dar aplicao alargada a
manecer dentro dos limites da instituio, faltaria exatamente a substitutividade, certos institutos, no sentido de reforar cada vez mais a sua efetividade.
j que seria o prprio Ministrio Pblico, ou o Estado-Administrao por ele repre-
sentado, quem estaria decidindo o conflito. possvel, contudo, superar a crtica. 10.1.3. Arquivamento Implcito, Indireto e Interno.
Veja-se, inicialmente, que a atuao do Ministrio Pblico, ao contrrio dos
rgos da administrao pblica em geral, se distingue por conta de certos prin- A tese do arquivamento implcito de inqurito policial foi introduzida no pro-
cpios e regras especialssimas, como as que estabelecem as garantias da inde- cesso penal brasileiro pelo Professor HLIO TORNAGHI, em suas clebres
pendncia funcional, inamovibilidade, irredutibilidade de vencimentos e vitali- Instituies de Processo Penal,79 e reproduzida com a peculiar maestria pelo
ciedade, dentre outras, muito semelhana do que acontece com a magistratu- Professor AFRNIO SILVA JARDIM,80 para quem o instituto estaria diretamente vin-
ra. Observe-se, ademais, que um regime jurdico to diferenciado, introduzido em culado ao princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.
grande parte pela Constituio de 1988, mudou sobremaneira a feio da insti-
tuio, inclusive no que se refere sua atuao no processo penal, j que, segun- 79 TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. So Paulo: Saraiva, 1977, vol. II, pp. 340-345.
do a esmagadora maioria dos processualistas ptrios, para muito alm da mera 80 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., pp. 170-173.

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Em linhas gerais, sustenta-se que, como a ao penal obrigatria, e o notcia de crime devem ser arquivadas internamente no MP, conforme regras
arquivamento existe exatamente para controlar e garantir que o seja, sempre que estabelecidas pela prpria administrao do rgo, sem que precisem passar,
o promotor, ao receber um inqurito apontando dois autores para o mesmo deli- portanto, pelo crivo do controle judicial.
to, oferecer denncia contra um e omitir-se totalmente em relao ao outro (no
denunciar nem pedir expressamente o arquivamento), e o juiz simplesmente 10.1.4. O Desarquivamento
receber a denncia sem lanar mo da faculdade que lhe concede o art. 28 do
CPP, ter ocorrido arquivamento implcito, com todos os efeitos normalmente atri- Como vimos em tpicos anteriores, arquivar autos de investigao prelimi-
budos ao arquivamento expresso, ou seja, a denncia oferecida s poder ser nar (inqurito, CPIs, etc.) significa, acima de tudo, determinar o encerramento
aditada para incluir o outro indiciado se houver novas provas alm daquelas j das investigaes e inviabilizar o exerccio da ao penal, salvo com novas pro-
contidas (arquivamento implcito subjetivo). vas. A lgica manda, portanto, que o desarquivamento seja exatamente o contr-
De igual modo, haveria arquivamento implcito, nos mesmos termos, se hou- rio disso, ou seja, algo que proporciona o reincio das investigaes, com a fina-
vesse uma omisso em relao a outros fatos atribudos ao mesmo indiciado, lidade de obter, justamente, aquela prova nova que possa por fim viabilizar o ofe-
alm daqueles constantes na denncia (arquivamento implcito objetivo). recimento da denncia pelo Ministrio Pblico.
Finalmente, haveria ainda arquivamento implcito decorrente no de uma denn- isso, alis, o que se depreende do texto do art. 18 do CPP, relativo ao
cia, mas de um outro pedido de arquivamento expresso. Assim, nos casos cita- inqurito, mas totalmente aplicvel, segundo pensamos, para os demais meca-
dos acima, se ao invs de denunciar o promotor pedisse arquivamento em rela- nismos de investigao preliminar. Diz a Lei:
o a um dos indiciados, ou um dos fatos atribudos ao mesmo indiciado, omitin-
do-se em relao a outros indiciados e/ou outros fatos, uma denncia s poderia Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autorida-
ser ulteriormente oferecida, sobre os fatos/sujeitos omitidos, com a apresentao de judiciria, por falta de base para a denncia, a autoridade policial poder
de novas provas. proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia.
A tese, todavia, jamais foi totalmente aceita na doutrina e na jurisprudncia
dos tribunais.81 Note-se, assim, que a hiptese do art. 18 do CPP no se confunde com a
H ainda alguns autores, como OLIVEIRA,82 que fazem referncia catego- situao da Smula no 524 do STF. No primeiro caso estamos propriamente falan-
ria do arquivamento indireto. Tal ocorreria quando o Promotor de Justia, ao invs do de desarquivamento, ou seja, de retomada das investigaes que tero por
de denunciar, pedir arquivamento, ou requerer o retorno dos autos Delegacia fim, agora, obter a prova nova da qual se teve notcia. J a Smula no 524 do STF
de Polcia, entendendo que o juzo perante o qual oficia no o competente para se refere possibilidade de exerccio da ao penal nos casos em que j houve
aquele caso, requerer a remessa dos autos ao juzo competente. SE o juiz concor- arquivamento, desde que o autor apresente prova nova, que pode surgir como
dar com ele, no haveria maiores problemas; mas, se discordar, a ento lhe cabe- conseqncia de um desarquivamento ou at mesmo de alguma outra fonte.
ria aplicar analogicamente o art. 28 do CPP. No podemos, todavia, concordar Vale dizer, ademais, que, embora a letra do art. 18 do CPP parea atribuir
com essa tese; primeiro, porque no compete ao juiz, antes do exerccio da ao prpria polcia judiciria a iniciativa nas novas diligncias depois do arquiva-
penal, pronunciar-se sobre sua competncia, de forma que qualquer divergncia mento, no teria sentido submeter ao Ministrio Pblico e ao juiz a deciso sobre
nesse sentido s poder ser suscitada pelos prprios rgos Ministeriais envol- o encerramento das investigaes se a autoridade policial pudesse, a qualquer
vidos, a partir de um conflito negativo de atribuies ( como veremos no Captulo momento, reinici-las.
VIII, sobre sujeitos processuais); depois, porque, quando requer a remessa ao Por outro lado, ainda que a deciso de arquivamento, conforme o modelo
juzo competente, o que pretende o rgo ministerial que a persecuo penal atual do art. 28 do CPP, caiba ao juiz, reconhecer-lhe competncia para o desar-
seja realizada de forma correta, o que no nos parece compatvel com o no exer- quivamento implicaria atribuir-lhe funo de persecuo penal, comprometendo
ccio da ao penal, que o art. 28 pretende controlar. sua imparcialidade e violando, por conseqncia, o sistema acusatrio de proces-
Por fim, registram-se nas publicaes corporativas do MP algumas opinies so penal.
sustentando que aquelas peas de informao que nem de longe contm sequer Assim, foroso concluir que, se rgo que preside a investigao no pode
determinar de ofcio o seu reincio, e nem o juiz pode autoriz-lo a tanto, o desar-
quivamento s pode ser determinado pelo Ministrio Pblico, que d sempre a
81 Contra, por exemplo, LIMA, Marcellus Polastri, in Curso de processo penal, pp. 174-178, e BOS- ltima palavra nas decises de arquivamento e, alm disso, titular privativo da
CHI, Antnio Jos Paganela, in Persecuo Pena. Ed. Aide, 1987, p. 210, sob o argumento de burla
ao princpio da obrigatoriedade. Ver tambm jurisprudncia selecionada, no tpico 9, adiante. ao penal pblica e maior interessado, portanto, em que as investigaes da
82 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Op cit., p. 38 polcia judiciria cheguem a um bom termo. Finalmente, nos casos em que o

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arquivamento for determinado por outras instncias do Ministrio Pblico (PGJ quando se consumou o crime? Na prtica, os operadores do Direito sempre
ou Cmaras de Controle), somente estas podero promover o desarquivamento.83 podem se deparar com perplexidades como esta, e nem sempre fcil dizer
quando uma pea acusatria atende ou no atende norma do art. 41 no que se
10.2. A Denncia e a Queixa e Seus Requisitos Formais refere descrio do crime. O certo, todavia, que o parmetro utilizado em cada
caso deve sempre ser a efetividade do direito ampla defesa. Se com a descri-
No tpico precedente, como se v, estudamos os casos em que, na ao o que foi lanada possvel contraditar a verso acusatria, a pea estar em
penal pblica, o rgo da acusao pretende deixar de exercer a ao, de forma ordem conforme esse requisito.
fundamentada, mediante o pedido de arquivamento. Sabemos, por outro lado, Nos casos de concurso de agentes, a necessidade de descrio completa do
que tal providncia s tem sentido na ao penal pblica, em face do princpio fato criminoso implica tambm individualizao das condutas criminosas. Assim,
da impessoalidade. no pode o autor, na inicial, sob pena de inpcia da pea, alegar que um ou
chegada a hora, contudo, de estudar as hipteses em que a ao, pblica alguns dos rus contriburam de qualquer modo para o resultado. Isso no signi-
ou privada, ser efetivamente exercitada, mediante o oferecimento da queixa ou fica, note-se bem, que no seja possvel atribuir a todos os autores a mesma con-
da denncia. Vejamos, pois, inicialmente, os requisitos formais estabelecidos na duta. possvel, por exemplo, que numa mesma ao criminosa os autores ado-
Lei para a elaborao das referidas peas de acusao. Veja-se, portanto, o que tem rigorosamente o mesmo comportamento, e ningum pode imaginar, em
reza o art. 41 do CPP, sobre a matria: casos assim, que a pea acusatria precise repetir rigorosamente a mesma coisa
duas, trs, quatro vezes, a pretexto de individualizar as condutas.
Art. 41. A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, Em se tratando de crimes culposos, ser necessrio no apenas descrever a
com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimen- conduta do acusado, mas compar-la com aquele que seria, hipoteticamente, o
tos pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando comportamento esperado e adequado situao, pois, como se sabe, o tipo cul-
necessrio, o rol das testemunhas. poso no individualiza a conduta pela finalidade e sim porque na forma em que se
obtm essa finalidade viola-se um dever de cuidado.84
A exigncia de que o autor faa uma exposio razoavelmente clara e deta- Por fim, preciso tecer algumas consideraes sobre a chamada imputao
lhada do fato criminoso constitui, sem dvida, uma das expresses do princpio alternativa, tese defendida por alguns autores, como sendo uma decorrncia
da ampla defesa na legislao infraconstitucional. De fato, uma descrio lacu- necessria do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica.
nosa ou imprecisa pode causar extremas dificuldades ao acusado. Assim, devem Como sustenta SILVA JARDIM,85 por exemplo, a imputao alternativa seria o
constar todas as circunstncias de tempo, lugar, modo de execuo, etc., que mesmo que atribuir a uma pessoa no apenas um, mas dois ou mais fatos igual-
envolvem o fato criminoso. mente provveis, e excludentes entre si, ou, ainda, atribuir um fato praticado por
Note-se, contudo, que no se exige com isso que o acusador reproduza cada um nico agente a mais de um provvel autor.
detalhe da histria que est descrita no inqurito ou nas peas de informao. Ao Isso, segundo o professor carioca, no seria apenas possvel, mas necess-
contrrio, a pea acusatria deve ser objetiva, centrando sua descrio nos fatos rio luz do princpio da obrigatoriedade, sempre que o quadro probatrio do
que tenham estrita relevncia luz do dispositivo de lei que define a figura tpi- inqurito policial ou peas de informao no permitisse ao promotor ou procu-
ca. Assim, num crime de estupro, por exemplo, o autor deve ter a preocupao de rador da repblica decidir com segurana sobre que crime foi efetivamente pra-
descrever de que maneira, concretamente, o acusado obrigou a vtima a manter ticado ou sobre quais dos provveis autores de fato o cometeu.
com ele relaes sexuais, qual foi o recurso empregado, que tipo de conseqn- Exemplificando, digamos que o indiciado, num determinado inqurito poli-
cia foi produzida, etc. cial, foi preso com uma certa mercadoria de origem desconhecida. Com ele tam-
Por outro lado, bem verdade que nem sempre o inqurito traz informaes bm foram encontrados alguns nmeros de telefone e endereos de pessoas
muito detalhadas. possvel, por exemplo, que no haja notcia sobre o horrio acostumadas a praticar pequenos furtos, e telefones de pessoas que seriam vir-
exato, ou mesmo sobre o local em que o crime se consumou. Consideremos a tuais candidatos a adquirentes daquela mercadoria, o que levaria a crer tratar-se
hiptese de num crime de homicdio em que a vtima foi seqestrada em uma de um receptador. Mas ocorre que com ele tambm foram encontrados alguns
cidade e seu corpo foi encontrado, dias depois, numa cidade vizinha. Onde e objetos normalmente utilizados em furtos qualificados, como chaves falsas, cor-

83 O Projeto de Lei no 4.209, no particular, traz um avano e ao mesmo um retrocesso, ao prever que 84 ZAFFARONI, Eugnio Ral; PIERNGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro:
as novas diligncias que consubstanciam o desarquivamento podem ser feitas de ofcio pela parte geral, p. 509.
autoridade policial (retrocesso) ou por requisio do MP (avano, ao deixar de fora o juiz). 85 Ver tpico 6 do Captulo II.

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das, p-de-cabra, etc. No inqurito, o indiciado se recusou a falar, argindo o seu seja, a denncia ou a queixa no podem ser rejeitadas s porque o autor qua-
direito ao silncio, e ningum mais foi ouvido para esclarecer a origem dos obje- lificou como furto aquilo que o juiz entende como roubo. Se assim no fosse,
tos apreendidos. Diante desse quadro probatrio, o promotor certamente no alis, no teria nenhum sentido a norma do art. 383, do CPP, que expressamen-
teria condies de saber que crime foi praticado pelo indiciado, se um furto ou te permite ao juiz dar ao fato uma qualificao diversa daquela que consta na
um crime de receptao, embora ele possa afirmar (com a segurana possvel no denncia ou na queixa. Esse alis, era o nosso entendimento, at muito recen-
mbito de um inqurito policial) que algum crime foi praticado. temente. Hoje, contudo, mudamos de opinio, pois estamos convencidos de
Para SILVA JARDIM, em circunstncias assim o MP no pode simplesmente que a prpria regra do art. 383 do CPP, como veremos mais adiante, viola o
deixar de oferecer a denncia ou mesmo escolher arbitrariamente sobre o crime princpio da correlao entre acusao e sentena, como conseqncia neces-
que ser imputado ao indiciado, pois dessa forma ele estaria deixando de exer- sria do devido processo legal.
citar a ao penal em relao ao outro crime, mesmo havendo indcios suficien- No que se refere ao rol de testemunhas, a prpria lei j deixa claro que ele
tes para tanto. s precisa vir quando for necessrio. Afinal, nada obsta que, eventualmente, a
De igual modo, poderamos cogitar de inmeros casos em que o fato certo, prova que se pretenda fazer seja toda ela documental e/ou pericial, e a omisso
ou seja, sabe-se exatamente o que ocorreu, mas h suspeitas que recaem com do rol de testemunhas decorra, na verdade, de uma estratgia processual traa-
igual intensidade sobre duas ou mais pessoas diferentes, e deixar de denunciar da conscientemente pelo autor. Assim, para a maioria esmagadora dos autores a
qualquer delas seria violar o princpio da obrigatoriedade. nica conseqncia que pode resultar da ausncia do rol de testemunhas seria a
Em casos assim, portanto, seria imperioso que o promotor oferecesse uma perda da faculdade de utilizar esse meio de prova durante a instruo.
denncia alternativa, ou seja, dizendo que o indiciado teria praticado isso ou aqui-
lo, ou que o fato foi praticado por Fulano ou por Beltrano. Ao final da instruo do 10.3. Recebimento da Denncia ou da Queixa
processo, se fosse possvel dirimir a dvida, o juiz sentenciaria acolhendo uma
das verses excludentes. Se por acaso a dvida persistisse, a sim, no haveria Em se tratando de ao pblica, oferecida a denncia, cabe ao juiz, como
outro caminho seno absolver a pessoa que foi acusada alternativamente por dois regra, decidir se a recebe ou se a rejeita. J nos casos de ao penal privada
crimes, ou, na outra hiptese, absolver todos os acusados pela mesma infrao. (exclusiva ou subsidiria), o juiz deve, antes de decidir, abrir vistas ao Ministrio
A tese defendida por SILVA JARDIM, como se v, est amparada por argumen- Pblico para que o rgo possa emitir parecer pelo recebimento ou pela rejeio,
tos muito interessantes, mas enfrenta uma dificuldade que nos parece intranspo- ou mesmo aditar a pea acusatria.
nvel, j denunciada, inclusive, por outros setores da nossa doutrina: que, H, todavia, alguns casos em que a deciso pelo recebimento ou rejeio (e
acima das exigncias do princpio da obrigatoriedade, est, sem dvida, o prin- o prprio parecer ministerial) precedida de uma audincia entre as partes liti-
cpio da ampla defesa, a impedir, segundo pensamos, que qualquer pessoa seja gantes, como no procedimento para os crimes contra a honra em que se procede
acusada seno por fatos certos, determinados e descritos de forma clara e obje- mediante queixa (art. 520, do CPP), ou de uma notificao ao acusado para que
tiva pelo acusador.86 oferea uma resposta por escrito para combater at mesmo a possibilidade de
No que se refere pessoa acusada, v-se que a lei determina inicialmente instaurao do processo. Assim no procedimento dos crimes de responsabili-
que se proceda sua qualificao completa, mas, na falta de informaes sufi- dade atribudos a funcionrios pblicos, desde que afianveis (art. 514 do
cientes para tanto, basta que sejam fornecidos dados capazes de identific-la CPP87); no procedimento dos crimes de imprensa (art. 43, 1o, da Lei 5.250/67);
com segurana. Tem-se, aqui, outro requisito que s pode ser bem aferido caso a e no procedimento dos crimes da competncia originria dos tribunais (art. 6o da
caso, pois seria muito difcil dizer, a priori, o que seriam ou no seriam dados sufi- Lei 8.038/90, c.c. o art. 1o da Lei 8.658/93).
cientes para a identificao. Em qualquer caso, no ato de recebimento da denncia ou queixa o juiz deve
Por fim, tem-se que a pea acusatria deve conter a qualificao do crime e de logo designar data e hora para o interrogatrio do acusado, determinando sua
o rol de testemunhas. citao e a notificao do Ministrio Pblico e, se for o caso, do querelante e do
Quanto qualificao do crime, muito se tem dito que o autor da ao no assistente de acusao, nos termos do art. 394, do CPP.
precisa de forma alguma fazer uma tipificao correta do fato na inicial. Ou Como se v, o texto da lei no exige que o ato de recebimento da inicial seja
fundamentado. No se pode negar, todavia, que quando recebe uma denncia ou
86 Exercer a ao penal condenatria, explica o autor, o mesmo que acusar; e uma acusao se
decompe em imputao de um fato criminoso mais pedido de condenao. Assim, toda acusa- 87 Muito recentemente, contudo, o STJ editou a smula 330, que viola expressamente o texto da
o contm uma imputao, isto , a atribuio de um fato (criminoso) a algum. Nesse sentido, Lei, ao estabelecer que Smula 330 - desnecessria a resposta preliminar de que trata o arti-
SILVA JARDIM. Op. cit., p. 119. go 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito policial.

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uma queixa, o juiz inevitavelmente decide que esto presentes os requisitos de Observe-se, inicialmente, que o dispositivo legal acima s tem aplicabilida-
admissibilidade para a acusao, o que traz conseqncias muito graves para a de no que se refere s omisses da queixa, da denncia ou da representao. Isso
pessoa do acusado, como j registramos.88 Por outro lado, se todos so presumi- porque, como se sabe, o art. 129, I, da CF conferiu ao Ministrio Pblico a titula-
damente inocentes at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, ridade privativa no exerccio da ao penal pblica que s pode, assim, ser ini-
pouco importa, segundo pensamos, que o legislador infraconstitucional tenha ciada atravs de denncia. Dessa forma, os artigos do CPP que permitiam a ins-
dispensado a fundamentao ou que contra a deciso do juiz no caiba qualquer taurao de processo criminal atravs de portaria ou auto de priso em flagran-
recurso: o acusado tem o direito de conhecer quais as razes que levaram o juiz te (lavrados por autoridade policial ou judiciria) no foram recepcionados pelo
a admitir a acusao contra sua pessoa. texto constitucional de 1988.
Assim, muito embora a opinio prevalecente na doutrina e na jurisprudn- Perceba-se, ademais, que segundo a melhor doutrina tudo que se agrega
cia dispensem a fundamentao da deciso de recebimento de queixa ou denn- denncia ou queixa, nesse caso, so circunstncias perifricas como data e hor-
cia, pensamos que o juiz tem o dever de faz-lo, sob pena de nulidade, nos ter- rio do fato, nome do denunciado que teria sido grafado equivocadamente, enfim,
mos do art. 93, IX, da CF.89 no h propriamente acrscimo de acusao a exigir, por exemplo, que a defesa se
Por fim, salvo a exceo do art. 44, 2o, da Lei no 5.250/67 (Lei de Imprensa), manifeste ou faa contraprova.90 Por essa razo, inclusive, alguns autores evitam
no h previso legal de recurso contra a deciso que recebe a inicial, que s mesmo falar de aditamento, mas apenas de retificao91 da denncia ou queixa.
pode ser combatida, como regra, atravs de habeas corpus para o trancamento As coisas so bem diferentes, contudo, quando no curso da instruo pro-
da ao penal. cessual surgirem novas evidncias da prtica de algum outro fato criminoso que
esteja de alguma forma conexo ao fato descrito na inicial, ou ento quando sur-
10.4. Aditamentos denncia ou a queixa e o princpio da girem evidncias de que outras pessoas (certas e determinadas) participaram
dele. Em ambos os casos o aditamento denncia se faz necessrio por fora das
correlao entre acusao e sentena regras dos arts. 76, 77 e 79, caput, do CPP, que determinam a unidade de proces-
so e julgamento sempre que houver conexo ou continncia. Nesses casos, evi-
O direito de ao, j o dissemos algumas vezes, compreende uma srie de dentemente, no cabe falar de simples retificao, luz do art. 569 do CPP, mas
faculdades, dentre as quais a de oferecer a denncia ou a queixa, isto , as peas de acrscimo mesmo de acusao, o que implicar reabrir a instruo, a partir,
que vo estampar o contedo da acusao criminal. Nada impede, contudo, inclusive, do interrogatrio do acusado.
como, alis, a prpria Lei prev em vrias passagens, a inicial seja aditada, isto Outra hiptese de aditamento, conforme o texto de SILVA JARDIM, a previs-
, tenha o seu contedo acrescido, seja para corrigir pequenas imperfeies ta no art. 384, pargrafo nico, do CPP.
sobre circunstncias perifricas, seja mesmo para introduzir novos fatos ou Para falar desse assunto, contudo, necessrio, antes, fazer uma rpida
novos autores da infrao penal. Para um estudo correto sobre o tema, contudo, exposio das situaes previstas nos arts. 383 e 384, caput, do CPP, conhecidas
imperioso analis-lo sob a perspectiva do chamado princpio da correlao em doutrina pelos sofisticados nomes de emendatio libelli e mutatio libelli, res-
entre acusao e sentena, que, como vimos no tpico 4.8, conseqncia neces- pectivamente.
sria do princpio do devido processo legal, que ao vedar que o juiz pratique fun- Segundo o art. 383:
o de parte no processo, deve impedir, tambm, que ele condene o acusado por
imputaes que no foram feitas pelo autor na inicial. O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da
A primeira hiptese de aditamento denncia ou queixa, conforme a sis- queixa ou da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena
tematizao proposta por SILVA JARDIM, estaria prevista no art. 569 do CPP, que mais grave.
tem a seguinte redao:
O citado dispositivo, interpretado em consonncia com os demais, prev a
Art. 569. As omisses da denncia ou da queixa, da representao, ou, hiptese em que, diante da mesma situao ftica, haja divergncia entre o
nos processos das contravenes penais, da portaria ou do auto de priso em entendimento do juiz e a tipificao dada ao fato pelo promotor na denncia. Ou
flagrante, podero ser supridas a todo o tempo, antes da sentena final. seja, juiz e promotor concordam sobre o que teria ocorrido, mas divergem somen-

90 Nesse sentido, HAMILTON, Srgio Demoro. A discutvel constitucionalidade do art. 385, in fine,
88 Ver captulo II, tpico 2, supra. do Cdigo de Processo Penal. Revista Sntese de Direito e Processual Penal. Ed. Sntese: Porto
89 Nesse sentido, LOPES JUNIOR, Aury, Sistemas de investigao preliminar no processo penal, pp. Alegre, vol. 5, no 27, ago./set., 2004, pp. 9-13.
159-161. 91 SILVA JARDIM, op. cit., p. 122.

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te sobre a qualificao jurdica. Nesses casos, nada impediria o juiz decidisse de Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido
acordo com a sua prpria compreenso quanto qualificao jurdica, ainda que instaurado o processo em crime de ao pblica, abrindo-se, em seguida, o
tivesse que aplicar uma pena mais grave. prazo de 3 (trs) dias defesa, que poder oferecer prova, arrolando at trs
Exemplificando, se o autor, na inicial, descrever um crime de roubo, que tem testemunhas.
pena de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, mas qualificar o fato como furto, com pena
de 01 (um) a 04 (quatro) anos, o juiz, se considerar provados os mesmos fatos O que se percebe da leitura do dispositivo legal citado que s ser neces-
descritos na denncia, poder, nos termos da Lei, condenar o ru pelo roubo, sem srio o aditamento denncia ou queixa se a prova surgida na instruo produ-
nenhum problema. zir uma modificao na tipificao que importe pena mais grave. Assim, ao con-
J o artigo 384, caput, prev uma situao um pouco mais complexa. Diz o trrio do exemplo anterior, se ficar provado na instruo que no houve furto,
texto legal: mas roubo, ou seja, que a coisa foi subtrada com violncia ou grave ameaa
pessoa, ento (e somente nesse caso) ser necessrio o aditamento, como
Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica do fato, expresso, tambm, do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica, con-
em conseqncia de prova existente nos autos de circunstncia elementar, forme o pensamento de SILVA JARDIM.92 Portanto, caso o promotor, instado a pro-
no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa, baixar mover o aditamento, no o faa, caber, para o referido autor, aplicao analgi-
o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se quiser, ca do art. 28 do CPP.
produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas. assim que a disciplina jurdica dos aditamentos est disposta na legisla-
o, e assim que, segundo doutrina e jurisprudncia dominantes,93 as coisas
A diferena, aqui, que a possibilidade de uma definio jurdica diversa da devem funcionar. Merece registro, todavia, a crtica feita por parte significativa
que est lanada na inicial decorre de uma prova surgida na instruo sobre uma da boa doutrina brasileira em processo penal, chamando ateno para as flagran-
circunstncia elementar no contida implcita ou explicitamente na denncia ou na tes violaes ao sistema acusatrio de processo penal que esto contidas nos
queixa. Alm disso, a interpretao sistemtica da Lei, levando-se em conta prin- dos dispositivos legais que esto sendo comentados.
cipalmente o teor do art. 384, pargrafo nico, sugere que a hiptese do art. 384, Inicialmente, veja-se que, quando o prprio juiz provoca a iniciativa das par-
caput, corresponde a uma mudana de tipificao que importar reduo de pena tes (384, caput e pargrafo nico), ele se comporta como se parte fosse, acaba
ou, pelo menos, a manuteno da pena no mesmo patamar da tipificao anterior. emitindo um prejulgamento de mrito e compromete, assim, irremediavelmente,
Digamos, por exemplo, que algum foi processado inicialmente por furto, a sua imparcialidade.
mas durante a instruo ficou mais ou menos claro que ele no subtraiu coisa Por outro lado, na hiptese do caput do art. 384 o aditamento seria indispen-
alheia mvel, mas apropriou-se indevidamente dela, incorrendo, assim, na pena svel, j que, no obstante se oferea defesa a oportunidade para impugnar
do art. 168 do CP. Em casos assim, diz a Lei, o juiz, diante da possibilidade de uma possvel nova acusao, no final das contas o juiz estar condenando o acu-
mudana na tipificao, deve dar ao ru a oportunidade de defesa, mas no sado (se for o caso) por um fato diverso daquele que lhe foi imputado pelo acusa-
necessrio que a inicial sofra qualquer espcie de aditamento. dor. Haver, assim, jurisdio sem pedido e sem ao, o que implica, tambm,
Finalmente, veja-se que, para que seja necessrio mesmo tomar essa provi- grave violao do sistema acusatrio e do devido processo legal.
dncia, preciso ainda que a circunstncia elementar surgida na instruo, como Assim, para muitos autores,94 com os quais nos alinhamos, surgindo prova de
no exemplo citado, no esteja j prevista explcita nem implicitamente na denn- uma circunstncia elementar no contida na denncia, de forma que a prpria acu-
cia ou na queixa, caso em que caberia ao juiz simplesmente julgar, desclassifi- sao deva ser modificada, tal s poderia ocorrer por iniciativa exclusiva do acusa-
cando a infrao. Mais uma vez exemplificando, se algum estiver sendo proces- dor, mediante aditamento e, se isso no acontecer, nada restar ao juiz seno
sado por roubo, e na instruo ficar provado que no agiu com violncia ou grave absolver o acusado, j que o fato efetivamente descrito no estaria provado.
ameaa pessoa, no ser preciso baixar o processo para que a defesa produza De igual modo, foroso concordar com a crtica de DIOGO MALAN letra do
prova nem para que o MP adite a denncia, pois a subtrao de coisa alheia mvel art. 384, caput, no que se refere a permitir que algum seja condenado por um
que tipifica o furto j est descrita, explicitamente, inclusive, na descrio do fato que est implicitamente descrito na denncia, pois, segundo o autor, com
crime de roubo. quem concordamos,
O art. 348, pargrafo nico, finalmente, diz:
92 Nesse sentido, TOURINHO FILHO, Cdigo de processo penal comentado, vol. 1, p. 560.
Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe aplica- 93 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 122.
o de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o Ministrio 94 Registro correspondente.

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Para que seja possibilitada a ampla e efetiva defesa tcnica, a acusao 4o Tratando-se de infrao da competncia do Juizado Especial
deve ser de clareza solar, explcita em sua ntegra, no podendo a Defesa, na Criminal, a este sero encaminhados os autos (NR).
feliz expresso de AFRNIO SILVA JARDIM (nota do autor), ser forada a decifrar Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova
as entrelinhas dos escritos de acusao.95 definio jurdica do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de
elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao, o
O mesmo se diga, alis, quanto prpria regra do art. 383 do CPP, acima Ministrio Pblico poder aditar a denncia ou queixa, se em virtude desta
referida. certo que nesses casos a possibilidade de nova definio jurdica que houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a
importe em pena mais grave tem sido amplamente tolerada pela doutrina e pela termo o aditamento, quando feito oralmente.
jurisprudncia ptrias, sob o argumento de que o acusado no de defende de 1o Ouvido o defensor do acusado e admitido o aditamento, o juiz, a
uma tipificao legal, mas de fatos que lhe so atribudos. H, contudo, quem requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para continuao
ouse desafiar o entendimento dominante. Veja-se, por exemplo, o pensamento de da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusa-
autores como Fauzi Hassan CHOUKR, e Aramis NASSIF, que, citando Geraldo do, realizao de debates e julgamento.
PRADO,96 salientam que mesmo o simples ajustamento jurdica da infrao penal,
em obedincia ao princpio do jura novit curia, ainda quando a petio inicial acu- preciso, ainda, fazer alguma referncia regra do art. 385, do CPP, j co-
satria descreva minuciosamente o fato, haver de ser promovida antes da emis- mentada linhas acima. que, como j dissemos, h quem veja o citado disposi-
so da sentena (...). Em trabalhos anteriores chegamos mesmo a aderir ao enten- tivo como necessria manifestao do princpio da obrigatoriedade/indisponibi-
dimento da doutrina tradicional, mas hoje estamos convencidos de que a tipifi- lidade, na medida em que permite ao juiz proferir sentena condenatria ainda
cao lanada pelo autor vincula as possibilidades de condenao, eis que, de que o Ministrio Pblico tenha opinado, nas alegaes finais, pela absolvio. A
todo modo, integra a imputao e condiciona, inevitavelmente, toda a atividade final, se o parecer do Ministrio Pblico vinculasse a deciso do juiz, isto , se o
defensiva. juiz s pudesse condenar quando o MP insistisse na condenao, o rgo da acu-
Assim, se percebida pelo juiz no momento de despachar a inicial, deve ser sao estaria, de forma indireta, dispondo da ao penal ao pedir absolvio. J
motivo de rejeio da pea; se percebida posteriormente, no momento da senten- registramos, tambm, a tese defendida por alguns autores, para quem a regra do
a, sem que tenha havido aditamento, deve ser o caso de absolvio. art. 385, que permite ao juiz condenar ainda que o rgo do Ministrio Pblico
Por fim, merece registro e transcrio o texto do Projeto de Lei no 4.207, que tenha requerido a absolvio, conflita com o sistema acusatrio de processo
tramita no Congresso Nacional e, dentre outras modificaes, altera substancial- penal (e com o devido processo legal, portanto), j que o juiz estaria exercendo
mente o teor das normas que vimos de comentar, absorvendo, ao que parece, jurisdio sem ao, usurpando, assim, funo da acusao.
muitas das crticas lanadas ao texto atual. Aprovado o Projeto, portanto, assim Em trabalhos anteriores, chegamos a nos posicionar a favor da constitucio-
devem ficar os arts. 383 e 384 do CPP: nalidade do art. 385, caput, do CPP, nesses termos :

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia Inicialmente, no podemos esquecer que o Ministrio Pblico, confor-
ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em con- me a j citada lio de MONTERO AROCA, apenas uma parte artificialmente
seqncia, tenha de aplicar pena mais grave. criada no processo penal, justamente para viabilizar a construo de um sis-
1o As partes, todavia, devero ser intimadas da nova definio jurdi- tema acusatrio publicizado. Exatamente por isso, a sua atuao no proces-
ca do fato antes de prolatada a sentena. so penal est condicionada aos princpios da unidade e indivisibilidade, o
2o A providncia prevista no caput deste artigo poder ser adotada que significa, inclusive, que promotores e procuradores da repblica devem
pelo juiz no recebimento da denncia ou queixa. agir de forma impessoal no exerccio das funes ministeriais.
3o Se, em conseqncia de definio jurdica diversa, houver possibili- Assim, foroso reconhecer que, se a denncia j foi oferecida e recebi-
dade de proposta de suspenso condicional do processo, o juiz proceder de da pelo juiz, j existe pedido de condenao formulado nos autos, pouco impor-
acordo com o disposto na lei. tando, inclusive, se foi formulado pelo mesmo ou por um outro promotor.
No se diga, note-se bem, que a manifestao de vontade das alega-
es finais deve prevalecer porque lanada em momento posterior instru-
95 PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio, pp.162-163. o, quando se espera uma manifestao conclusiva sobre o mrito. Como j
96 CHOUKR, Fauzi Hassan. Cdigo de processo penal : comentrios consolidados e crtica jurispru-
dencial, p. 573; NASSIF, Aramis.Sentea penal : o desvendar de Tmis , p. 6; PRADO, Geraldo. vimos, algumas hipteses de rejeio de denncia ou queixa e de arquiva-
Sistema acusatrio,p 180. mento de inqurito policial envolvem o mrito do direito de punir do Estado.

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Pense-se, por exemplo, numa hiptese em que, embora a denncia tenha Hoje, contudo, aderimos da inconstitucionalidade total do art. 385, do CPP,
sido oferecida e recebida, o promotor pediu a absolvio porque entendeu, j incluindo o seu caput. A mudana, na verdade, decorre da compreenso que s
agora, que o fato atribudo ao acusado no era e jamais foi criminoso. Para agora temos sobre os limites do princpio da obrigatoriedade da ao penal
essa concluso, de nada servem os elementos de prova colhidos na instru- pblica, conforme sustentamos no tpico 5, retro . que, se obrigatria deve ser
o. E ento, quem, no caso, ser o porta-voz do Ministrio Pblico, para a pretenso de liberdade, nada pode impedir que ela seja inviabilizada pelo pr-
impedir ou permitir uma sentena condenatria? O promotor que denunciou, prio rgo da acusao atravs de um pedido de absolvio que deve vincular a
quando podia ter pedido arquivamento, ou o promotor da instruo? E quan- deciso do juiz. Observe-se, contudo, que essa disponibilidade da acusao, por
do forem a mesma pessoa? possvel dizer que o Ministrio Pblico, essa parte do Ministrio Pblico, atravs de um pedido de absolvio jamais poder
parte artificial, una, indivisvel e impessoal, se arrependeu? ser utilizado como instrumento de manobra estratgica do rgo da acusao
Note-se, alis, que conforme a sistemtica do CPP no incio do pro- para, oferecer a absolvio a um acusado para obter uma delao que permita
cesso que se pode fazer alguma fiscalizao quanto ao cumprimento do condenar outros. Qualquer iniciativa nesse sentido, alis (inclusive as hipteses
princpio da obrigatoriedade da ao penal, em face da possibilidade de um de delao premiada j contempladas na legislao extravagante), viola o prin-
pedido de arquivamento e, justamente por isso, esse deve ser o melhor cpio obrigatoriedade da pretenso de liberdade, que porquanto indisponvel
momento para ser levado em conta na hora de perquirir se houve ou no tambm indivisvel, isto , deve acudir a todos da mesma forma, levando-se, em
pedido de condenao. Vincular a existncia ou no de pretenso (ainda conta to somente as diferenas relativas a circunstncias estabelecidas na pr-
que seja uma pretenso meramente acusatria) ltima manifestao pria Lei penal material.
ministerial no processo, segundo pensamos, significa esvaziar por comple-
to o princpio da obrigatoriedade, dificultando a sua fiscalizao, e laboran- 10.5. Rejeio da Denncia ou da Queixa
do em prejuzo da necessria impessoalidade que deve orientar a atuao
dos membros do Ministrio Pblico. A sim, segundo pensamos, haver O art. 43 do CPP, que j estudamos quando tratamos de arquivamento de
ranhura ao devido processo legal que, como j dissemos, implica sistema inqurito policial, elenca as hipteses em que a inicial acusatria deva ser rejei-
processual acusatrio, sem dvida, mas, repita-se, publicizado. tada, nos termos seguintes:
Por fim, preciso lembrar que a separao entre acusador e juiz, viga
de sustentao do sistema acusatrio, est assentada, sobretudo, na neces- Art. 43. A denncia ou queixa ser rejeitada quando:
sidade de assegurar igualdade de condies s partes e, correlatamente, a I o fato narrado evidentemente no constituir crime;
imparcialidade do juiz. Pergunta-se, ento: se durante a instruo todas as II j estiver extinta a punibilidade, pela prescrio ou outra causa;
garantias processuais do acusado foram respeitadas e o juiz se manteve o III for manifesta a ilegitimidade da parte ou faltar condio exigida
tempo todo afastado da gesto da prova, de que forma a possibilidade de pela lei para o exerccio da ao penal.
condenar mesmo contra a vontade do acusador poder afetar sua imparcia- Pargrafo nico. Nos casos do no III, a rejeio da denncia ou queixa
lidade? E mais: ser que vincular a deciso do juiz opinio delicti do promo- no obstar ao exerccio da ao penal, desde que promovida por parte leg-
tor no significa criar um desequilbrio escandaloso entre as partes? No tima ou satisfeita a condio.
caso de processos com vrios rus, que riscos pode haver na utilizao
desse poder de veto ministerial como estratgia de obteno de delaes? Os incisos I e II do dispositivo legal citado, como j sustentamos, contem-
Assim, nos parece claro que, no particular, no h qualquer reparo a fazer plam hipteses de rejeio de pea acusatria por questes de mrito. Tanto num
no art. 385 do CPP. caso como no outro, no se discute a presena ou ausncia de condio da ao
Observe-se, todavia, que o mesmo artigo 385, na sua parte final, per- ou pressuposto processual, mas se o direito material de punir do estado existe ou
mite que sejam reconhecidas na sentena circunstncias agravantes (art. no. Tanto isso verdade que o pargrafo nico do dispositivo citado expressa-
mente reconhece, no caso, os efeitos da coisa julgada material.
61 do CP) no descritas na inicial. Aqui, a toda evidncia, tem-se uma vio-
O inciso III contempla de forma especfica os casos de ilegitimidade de
lao flagrante ao sistema acusatrio de processo, como, alis, j reconhe-
parte, compreendendo, segundo a doutrina, tanto a ilegitimidade ad causam, que
cido por setores da doutrina ptria.97
constitui, como se sabe, falta de condio para o exerccio da ao, quanto a ile-
gitimidade ad processum, que significa falta de um pressuposto subjetivo de vali-
97 LOPES JUNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal. Ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro,
2004, p. 167. No mesmo sentido, RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 7a ed. Editora Lumen dade da relao processual. Assim, por exemplo, a inicial ser rejeitada se o par-
Juris: Rio de Janeiro, 2003, p. 63. ticular oferecer uma queixa num crime de ao penal pblica, fora dos casos do

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art. 29 do CPP, ou se o promotor que assina a pea acusatria, num caso de crime 581, I, do CPP. Assim, tm legitimao e interesse para a interposio do recurso,
de ao penal pblica, no tiver atribuies para atuar na rea criminal. fundamentalmente, o querelante, na ao penal privada, e, na ao penal pbli-
Mas alm desse (inexplicvel) destaque questo da legitimidade, o inciso ca, o Ministrio Pblico. Por outro lado, note-se que, embora ainda no faa parte
III contm ainda uma clusula geral que, bem interpretada, deve ser entendida da relao processual, o acusado, nesses casos, deve ser intimado para oferecer
no seu sentido mais abrangente, para alcanar no apenas todas as demais con- contra-razes aos recursos que vierem a ser interpostos, conforme entendimento
dies gerais e especficas para o exerccio da ao (possibilidade jurdica, inte- consagrado na Smula no 707 do STF.
resse de agir, representao do ofendido, requisio do Ministro da Justia, etc.), Se na denncia ou na queixa estiverem descritos dois crimes diferentes atri-
como tambm os demais pressupostos processuais, desde que a lei no d uma budos mesma pessoa, ou ento um ou vrios crimes atribudos a pessoas dife-
soluo diversa para suprimento de sua falta. rentes, nada obsta que as condies para o exerccio da ao penal estejam pre-
Assim, por exemplo, se o fato narrado na denncia ou na queixa j tiver sido sentes somente em relao a alguns rus ou a alguns crimes, e a no restar
definitivamente julgado, estaremos, para a maioria dos autores, diante de um alternativa ao juiz seno receber a denncia em parte, afastando de plano alguma
caso de falta de um pressuposto processual objetivo, qual seja, a inexistncia de imputao que conste da inicial. Afinal de contas, o que se recebe ou rejeita no
fato impeditivo de formao da relao processual.98 Nessa hiptese, se a ocor- propriamente uma pea processual, mas a acusao que nela vem estampada.
rncia da coisa julgada j conhecida pelo juiz desde o momento em que tem Nesses casos, bvio que ser totalmente cabvel o recurso do art. 581, I, do CPP,
que decidir pela rejeio ou pelo recebimento, no lhe restar alternativa seno at porque, se a denncia foi recebida em parte, porque foi rejeitada em parte.
rejeitar a inicial, o que far com amparo no art. 43, III, do CPP. Alguns autores enxergam distino entre rejeio e no-recebimento da
Veja-se, contudo, que se o juiz no se achar competente para processar e jul- denncia ou da queixa. que, se o art. 43 fala das hipteses de rejeio, o art.
gar o feito, embora falte, no caso, um pressuposto processual subjetivo relativo 581, I, prev o recurso em sentido estrito para a deciso que no recebe a inicial.
ao prprio juiz, no ser o caso de rejeitar simplesmente a denncia ou a queixa, Assim, s seria correto falar de rejeio nos casos em que a deciso do juiz inci-
mas de remeter os autos para o juiz que o seja, nos termos dos arts. 108, 1o, e de sobre o mrito e opera a coisa julgada, enquanto sempre que a deciso tives-
109, do CPP. se amparo na falta de alguma condio da ao ou pressuposto processual, sem
Por fim, observe-se que o inciso III serve tambm de fundamento para a rejei- os efeitos da coisa julgada, portanto, seria o caso de no-recebimento, com o
o quando faltar algum dos requisitos elencados no art. 41 do CPP. Assim, se o recurso do art. 581, I, do CPP. A deciso de rejeio no seria irrecorrvel, mas
fato criminoso no estiver convenientemente descrito, se no houver dados sufi- contra ela caberia o recurso de apelao com amparo no art. 593, II, do CPP (ape-
cientes que permitam uma identificao segura do acusado, se no houver tipifi- lao supletiva), cabvel contra decises (como essa), com fora de definitivas, e
cao correta, no restar outra soluo seno a rejeio da inicial por inpcia. no atacveis por recurso em sentido estrito.99
Quando faltar o rol de testemunhas, j dissemos que a doutrina, de um modo No vemos, todavia, qualquer razo terica ou prtica para admitir essa dife-
geral, vem entendendo que a nica conseqncia seria a perda da faculdade de rena. Primeiro, o artigo 43 no distingue, mas fala genericamente de rejeio de
produzir prova testemunhal. Penso, todavia, que em alguns casos a falta de rol de denncia ou queixa para abranger tanto as hipteses em que a deciso versa
testemunhas deve acarretar a rejeio da denncia ou da queixa, no por inpcia, sobre mrito quanto os casos em que se mantm nos limites dos pressupostos
propriamente, mas por falta de justa causa. Imaginemos, por exemplo, um caso processuais ou condies da ao. Depois, por mais malabarismo hermenutico
em que o acusado, ainda no inqurito, nega peremptoriamente a prtica do crime, que se faa, no parece mesmo haver qualquer diferena semntica relevante
mas trs testemunhas, tambm ouvidas no inqurito, atribuem a ele a autoria, entre rejeitar e no receber. Por fim, se a conseqncia prtica que pode ser extra-
sem titubear. Ao elaborar a inicial, o autor simplesmente omitiu essas pessoas do da se resume questo do recurso a ser interposto, o princpio da fungibilidade,
rol de testemunhas, o que significa dizer que elas no podero ser ouvidas no pro- no caso, previsto e consagrado no art. 579 do CPP, permitindo que um recurso seja
cesso. O juiz no poder receber a inicial, segundo pensamos, pelas mesmas recebido como outro, torna a pretensa diferena totalmente vazia de sentido.
razes que no poderia receber se aquelas pessoas jamais tivessem sido ouvidas
no inqurito, ou seja, ele no poder considerar como elementos constitutivos da 10.6. Recebimento com outra Definio Jurdica
justa causa provas que no podero ser repetidas na instruo.
Da deciso que rejeita a denncia ou queixa (que, ningum contesta, deve Uma questo bastante polmica em doutrina consiste em saber se o juiz
ser fundamentada) cabe o chamado recurso em sentido estrito, previsto no art. pode receber a denncia ou a queixa com outra definio jurdica que no aque-
la que foi atribuda pelo autor. Em doutrina, as opinies esto bem divididas, e

98 Como j sustentamos no tpico 3.2, supra, a existncia de coisa julgada pode ser entendida, tam-
bm, como manifestao concreta de impossibilidade jurdica do pedido. 99 BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Ao penal: denncia, queixa e aditamento, pp. 161-163.

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como regra esto pautadas pela possibilidade ou no de aplicar, j nesse primei- autor na sentena) ser sempre visto como uma vacilao que compromete a pr-
ro momento, o art. 383 do CPP, segundo o qual o juiz poder dar ao fato definio pria fora de convencimento da fundamentao da sentena, e essa possibilida-
jurdica diversa da que constar da queixa ou da denncia (...). de pode, sem dvida, influenciar no seu esprito de forma a comprometer real-
Como regra, as preocupaes dos defensores dessa tese giram em torno dos mente a sua imparcialidade.
efeitos da tipificao lanada na inicial para fins de concesso ou denegao de Uma soluo, note-se bem, seria que o juiz, nesses casos, recebesse a ini-
certos benefcios processuais como librdade provisria, fiana, suspenso condi- cial como estivesse, mas concedesse os benefcios processuais segundo os crit-
cional do processo, etc. rios estabelecidos pela lei conforme a tipificao que ele, o juiz, considera corre-
Os contrrios tese, por seu turno, normalmente alegam que o art. 383 do ta, o que no impedir, inclusive, que no momento da sentena ele concorde com
CPP faz parte do ttulo que cuida da sentena penal e por isso jamais poderia ser a tipificao lanada pelo autor. At porque em seu auxlio estaro sempre os
aplicado no momento em que o juiz recebe a inicial, alm do que, ao faz-lo, esta- princpios da presuno de inocncia e da isonomia, isto , se todos os rus so
ria o juiz de certa forma emitindo um julgamento antecipado sobre o mrito da presumidamente inocentes durante o processo, ainda que sejam acusados de
causa, comprometendo, assim, a sua imparcialidade. fatos diferentes, eles tm o mesmo status jurdico, e, afora as diferenas estrita-
Ocorre, todavia, que em alguns casos pode no haver exatamente uma tipi- mente procedimentais, devem ser tratados da mesma forma. Foi o que j susten-
ficao equivocada, mas apenas a carncia de justa causa para algumas circuns- tamos, inclusive, em trabalhos posteriores.
tncias elementares ou qualificadoras que, uma fez afastadas, poderiam reduzir Hoje, porm, como j dissemos no tpico anterior, estamos fortemente incli-
a acusao a um tipo subsidirio ou forma simples de um crime qualificado. Se nados a pensar que a tipificao equivocada deve ser objeto de considerao do
algum denunciado por roubo (art. 157 do CP), por exemplo, e o juiz observa juiz para rejeitar a denncia com base no art. 43, III, c.c. o art. 41, do CPP.
que, embora a coisa mvel tenha sido realmente subtrada, no houve violncia Quando, porm, a divergncia de entendimento gira em torno da compreen-
ou grave ameaa pessoa, ele poder ou no receber a denncia com outra defi- so sobre os fatos, a as coisas se complicam um pouco, pois j no ser possvel
nio jurdica, mas a situao de forma alguma se confunde com a do art. 383, j sequer discutir sobre aplicao analgica do art. 383 do CPP. Ao contrrio, aqui
que aqui no se trata apenas de um caso de erro de tipificao, mas de divergn- ser o caso, segundo pensamos, de recebimento parcial da acusao ou de sim-
cia de avaliao quanto fora dos dados constantes no inqurito. H, assim, ples rejeio da denncia, aplicando-se, no caso, alguns dos princpios contidos
situaes distintas, que reclamam tratamento diferenciado. nas regras do art. 384 do CPP.
No que se refere primeira hiptese (juiz e autor da ao divergem apenas Voltemos ao exemplo do roubo (art. 157 do CP) e do furto (art. 155 do CP),
quanto ao enquadramento da conduta descrita), no nos convence o argumento entre os quais existe uma relao de subsidiariedade, j que o furto est descri-
segundo o qual a regra do art. 383 do CPP s pode ser aplicada, por interpreta- to explicitamente na descrio do roubo. Se o juiz no v o menor indcio de que
o sistemtica, no momento da sentena, pois o que existe ali, segundo pensa- tenha havido violncia, deve de logo receber a denncia afastando essa possibi-
mos, no uma regra sobre o ato processual sentena, especificamente, mas um lidade, da mesma forma que o faria, por exemplo, se fosse denunciado um tercei-
princpio de definio do prprio objeto do processo, segundo o qual o que deve ro, suposto partcipe, contra quem nada foi apurado, nada obstando que, surgin-
valer o fato que foi descrito e no a definio jurdica que dele faa o autor. do novos elementos de informao, a denncia venha a ser aditada pelo MP. O
Trata-se, assim, de um princpio que extrapola, evidentemente, o momento par- mesmo se diga para as hipteses em que o autor narrar uma qualificadora ou
ticular da sentena.100 uma causa especial de aumento de pena sem nenhum amparo nas peas de
No se pode negar, todavia, que a aplicao do art. 383 num momento ante- informao.
rior sentena pode comprometer a imparcialidade do juiz, ainda que isso no Pode haver casos, todavia, em que a divergncia de interpretao quanto
seja sempre inevitvel. que, segundo pensamos, nada obsta que o juiz realize aos fatos leve o juiz, por exemplo, a entender como receptao (art. 180 do CP)
um juzo provisrio de certos elementos que constituem o mrito da causa, desde aquilo que foi descrito como furto, ou vice-versa, crimes que, como se sabe, no
que o faa a ttulo de razes de decidir em face de alguma questo incidente que guardam entre si qualquer relao de subsidiariedade. Nesses casos, no resta-
dependa do chamado fumus comissii delicti. Ocorre, contudo, que no momento r alternativa ao juiz, segundo pensamos, seno rejeitar totalmente a denncia,
em que avalia se o fato descrito est ou no corretamente qualificado o juiz emite e aguardar que uma nova seja oferecida, se for o caso.
um juzo de valor que no depende de mais nada que venha a ser investigado na Em qualquer caso, porm, de recebimento com definio jurdica diversa,
instruo. Qualquer retrocesso (se ele, por exemplo, volta a concordar com o cabe, segundo opinio majoritria da doutrina, o chamado recurso em sentido
estrito, com base no art. 581, I, do CPP, e isso vale tanto para os que concordam
100 Pode ser aplicado, inclusive, em segunda instncia, conforme reza, a contrario sensu a Smula no como para os que no concordam que o juiz possa fazer isso em tese. A diferen-
453 do STF. a est em que, para os primeiros, o recurso deve ser provido pelo simples fato

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

de que o juiz fez o que no podia fazer (error in procedendo), enquanto, para os procedncia do pedido, pois o acusado, em qualquer circunstncia, tem direito
demais, o recurso deve ser provido se ficar claro que o juiz (que podia receber ao devido processo legal. De outro lado, sustenta-se a possibilidade de conces-
com outra definio) errou na sua avaliao (error in judicando). so de ordem de habeas corpus (inclusive de ofcio) pelo prprio juiz da causa.103
Por fim, convm registrar que o Projeto de Lei no 4.207, j algumas vezes De nossa parte, preferimos a ltima soluo. Primeiro porque totalmente compa-
referido, pretende introduzir um pargrafo no texto atualmente vigente do art. tvel com a tese que j defendemos104 sobre a abrangncia que se deve dar a
383 para permitir expressamente a mudana da tipificao feita pelo juiz desde todo mecanismo de proteo legtima da liberdade (inclusive o HC). Depois, por-
o recebimento da inicial. que a outra soluo enfrentar sempre uma crtica de difcil superao: a omis-
so do legislador do CPP deve ser compreendida como uma lacuna a ser preen-
10.7. Recebimento da Denncia e Ordem de Habeas Corpus de chida por qualquer mecanismo de integrao, ou como uma sinalizao clara
Ofcio (embora implcita) de que as coisas devem ser diferentes no processo penal?

Nas hipteses previstas nos arts. 329 e 330 do CPC, o processo cvel, como 11. A Ao Penal na Lei no 9.099/95 (Juizados Especiais
se sabe, mesmo depois de recebida a inicial, pode ser extinto de forma antecipa- Criminais)
da, isto , dispensando-se a instruo probatria, com julgamento do mrito ou
sem ele, quando no se fizer presente, no ltimo caso, alguma condio da ao A Lei no 9.099/95, como se sabe, foi produzida em cumprimento ao art. 98, I, da
ou algum pressuposto processual. CF, instituindo o modelo legal a ser aplicado, em todas as esferas de governo, para
Em processo penal h duas situaes em que se permite uma soluo seme- a criao e funcionamento dos chamados juizados especiais cveis e criminais, com
lhante: quando estiver extinta a punibilidade, o juiz deve declar-lo mesmo de competncia, em matria penal, para os delitos de menor potencial ofensivo.
ofcio, por expressa determinao do art. 61 do CPP; quando se descobre que o No pretendemos, nessa oportunidade, fazer um estudo aprofundado da
acusado comprovadamente menor de 18 anos, caso em que se declara a nuli- referida lei, mas preciso tecer breves comentrios sobre alguns de seus institu-
dade do processo desde o incio, conforme orientao jurisprudencial.101 Afora tos, sobretudo no que se refere s transao penal e suspenso condicional do
essas hipteses, contudo, o entendimento majoritrio da doutrina rechaa a pos- processo, previstas nos arts. 76 e 89, respectivamente, e suas repercusses para
sibilidade de, uma vez j recebida a denncia ou a queixa, extinguir o processo, teoria geral da ao penal.
com ou sem julgamento do mrito, mesmo que o juiz de antemo perceba que o Sobre a transao penal, diz a lei:
processo uma inutilidade, que a denncia ou queixa foi recebida por equvoco
quando deveria ter sido rejeitada por qualquer das razes do art. 43 do CPP. O Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal
argumento, para tanto, normalmente gira em torno da falta de amparo legal que pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio
permitisse ignorar a caracterstica estruturante do processo, de ser um caminhar Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou
para frente.102 multas, a ser especificada na proposta.
Isso no significa que o acusado no possa combater o ato de recebimento 1o Nas hipteses de ser a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz pode-
da inicial. Como vimos, da deciso que recebe a denncia ou a queixa no cabe r reduzi-la at a metade.
recurso, mas tem-se admitido habeas corpus instncia superior com a finalida- 2o No se admitir a proposta se ficar comprovado:
de de obter o chamado trancamento da ao penal, que nada mais que a extin- I ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena
o antecipada do processo em segunda instncia. privativa de liberdade, por sentena definitiva;
H, todavia, alguns artigos recentes de doutrina e decises judiciais, tanto II ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos,
de tribunais quanto de juzes de primeiro grau, que, por caminhos diferentes, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
desafiam o senso comum terico formado em torno do tema. De um lado, advo- III no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade
ga-se a possibilidade de aplicao analgica dos artigos do CPC que permitem do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e sufi-
o julgamento antecipado, desde que, evidentemente, no seja para reconhecer a ciente a adoo da medida.
3o Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser subme-
tida apreciao do Juiz.
101 Ver tpico 6.4, e respectiva nota de rodap.
102 Assim, por exemplo, CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal, p. 131, com amparo em prece-
dente jurisprudencial (TRF, 1a T., RCH 97.03.014548-5/SP, rel. Juiz Roberto Hadad, j. 19-8-1997, v. 103 Ver jurisprudncia selecionada, adiante.
u., DJU, 23 set. 1997). 104 Ver tpico 4.2 do Captulo II, supra.

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4o Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da do o prprio direito de ao penal no lugar da parte acusadora. Por outro lado, a
infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no impor- aplicao analgica do art. 28 no teria nenhum sentido, j que a regra ali conti-
tar reincidncia, sendo registrada apenas para impedir novamente o mesmo da visa justamente evitar que a ao penal pblica seja sonegada, coisa que
benefcio no prazo de cinco anos. absolutamente no ocorre quando o promotor oferece a denncia. Restaria ao
5o Da sentena prevista no pargrafo anterior caber a apelao refe- juiz, portanto, simplesmente rejeitar a denncia, por no ser aquela, no seu
rida no art. 82 desta Lei. entendimento, a forma obrigatria de exerccio da ao penal para o caso.
6o A imposio da sano de que trata o 4o deste artigo no consta- De nossa parte, j afirmamos que no reconhecemos, no processo penal,
r de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins previstos no qualquer princpio de obrigatoriedade da ao penal pblica, mas apenas de
mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor legalidade/oportunidade, e o insituto da transao penal seria apenas mais uma
ao cabvel no juzo cvel. confirmao da nossa tese.
Em que pese a letra do art. 72 da Lei no 9.099/95 falar apenas em proposta
Assim, para alguns autores a transao penal teria de certa forma mitigado de transao penal como uma faculdade do Ministrio Pblico, discute-se em
(limitado) o princpio da obrigatoriedade, na exata medida em que permite ao MP doutrina sobre a possibilidade de aplicao do instituto, por analogia, no mbito
deixar de exercitar a ao penal condenatria.105 dos delitos de ao penal privada que sejam da competncia dos juizados. Para
Para outros, todavia, no caso da transao penal, pelo menos, no seria pos- ns, por tudo que j dissemos, as infraes penais perseguidas atravs de ao
svel falar de mitigao do princpio da obrigatoriedade. Ao contrrio, a prpria penal privada ( exceo dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor),
proposta do Ministrio Pblico de uma pena antecipada restritiva de direitos seria, sobretudo aqueles que sejam qualificados como de menor potencial ofensivo, no
em si, uma forma alternativa de exerccio da ao, j que estariam presentes todos se coadunam com a subsidiariedade do Direito Penal, e os artigos de lei que os
os elementos conceituais de uma acusao, isto , a imputao de um fato crimi-
prevem so inconstitucionais luz do princpio da proporcionalidade.
noso a algum e o pedido de aplicao de uma pena. Assim, no dizer de PRADO:
Outro aspecto que deve ser discutido, a partir do instante em que se conce-
be a transao como forma de exerccio da ao penal, tem a ver com as conse-
Enquanto para o sistema tradicional existem apenas duas vias, caben-
qncias para o eventual descumprimento da pena restritiva de direitos ou multa
do ao Ministrio Pblico oferecer denncia ou pedir arquivamento dos autos
que vier a ser aplicada pelo juiz. Isso porque, se a transao exerccio de ao,
de investigao, na rea das infraes de menor potencial ofensivo h uma
ento o que se sucede a ela processo e sua homologao corresponde a uma
terceira alternativa, que a transao penal.106
deciso jurisdicional de mrito, que faz coisa julgada, portanto, e est sujeita a
Ou seja, ao receber autos de investigao preliminar sobre um crime de menor recurso de apelao, nos termos do art. 76, 5o.107 Ocorre, todavia, que a orien-
potencial ofensivo, o Ministrio Pblico deve examinar, primeiro, se existem as con- tao mais recente do STF sobre a matria determina que o descumprimento do
dies para o exerccio de qualquer modalidade de ao penal, caso em que de acordado deva ensejar o oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico, o que
logo requerer o arquivamento, mas deve examinar, ainda, se esto presentes as significa flagrante violao coisa julgada. Para PRADO e CARVALHO, todavia, a
condies para alguma forma especfica de exerccio da ao, isto , para a propos- nica soluo imaginvel, em casos tais, seria executar normalmente a pena de
ta de transao penal ou para o oferecimento direto de uma denncia. multa e converter a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, o que
Desse modo especial de ver a proposta de transao penal, ademais, resul- ainda no seria possvel, hoje, falta de um critrio especfico de converso a ser
tam algumas conseqncias importantes. ainda regulamentado pelo legislador. Registram ainda os referidos autores a
Primeiro, parece que, se a proposta de transao penal uma forma alter- soluo encontrada por alguns juzes e reiteradas vezes confirmada pela 5a
nativa de exerccio da ao penal, ento na ao penal pblica caber somente Turma do STJ, no sentido de sujeitar a homologao do acordo (e os efeitos da
ao Ministrio Pblico faz-la. Assim, se ao invs disso ele oferece a denncia, no coisa julgada, portanto) ao integral cumprimento da pena estabelecida.108
pode o juiz simplesmente fazer a proposta e tampouco remeter os autos ao Por fim, veja-se que, se a proposta de transao exerccio de ao penal
Procurador-Geral de Justia, invocando aplicao analgica do art. 28 do CPP. atravs de um processo penal, ento os princpios fundamentais do processo
Isso porque, no primeiro caso, estaria flagrantemente violado o sistema acusat-
rio de processo penal, na medida em que o juiz estaria ostensivamente exercen- 107 Embora s haja previso legal para o recurso nos casos de homologao da proposta, certo que
o mesmo recurso pode ser utilizado, tambm, at por aplicao analgica, contra a deciso que
no homologa a transao.
105 Assim, por exemplo, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal, p. 85. 108 PRADO, Geraldo; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti de. Lei do Juizados Especiais Criminais:
106 PRADO, Geraldo. Transao Penal, p. 155. comentrios e anotaes, pp. 145-147.

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penal devem necessariamente ser observados e, principalmente, o devido pro- No que se refere suspenso condicional do processo, diz a Lei no 9.099/95:
cesso legal, que, como vemos, exige ampla defesa e contraditrio.
Como compatibilizar, portanto, ampla defesa e contraditrio com a possibi- Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou infe-
lidade de aceitao antecipada de uma pena? rior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao ofere-
Assim, alguns autores sustentam que a transao corresponderia ao devido cer a denncia, poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro
processo legal para os crimes de menor potencial ofensivo; h mesmo quem pre- anos, desde que o acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido
tenda vincular a aceitao da pena antecipada como manifestao do direito de condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam
defesa (?) do imputado; outros, como PRADO e CARVALHO, parecem reconhecer que, a suspenso condicional da pena (art. 77 do Cdigo Penal).
de fato, s possvel falar de due process quando estiverem assegurados a ampla 1o Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presena do Juiz,
defesa e o contraditrio como condies prvias para a imposio de uma (qual- este, recebendo a denncia, poder suspender o processo, submetendo o acu-
quer uma) sano penal, mas no chegam a afirmar categoricamente a inconsti- sado a perodo de prova, sob as seguintes condies:
tucionalidade da transao; por fim, alguns afirmam que a norma que prev a I reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo;
transao penal tambm tem sede constitucional, e apenas cria uma exceo
II proibio de freqentar determinados lugares;
regra do devido processo legal.
III proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao
Segundo nosso entendimento, contudo, mesmo sem invocar a difcil tese da
do Juiz;
inconstitucionalidade de normas constitucionais,109 possvel dizer que o art.
IV comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
98, I, da CF, no excepcionou o princpio do devido processo legal quando previu
informar e justificar suas atividades.
o instituto da transao. Isso porque l no est dito nem mesmo que essa tran-
sao envolveria a prpria sano penal a ser aplicada (o dispositivo constitucio- 2o O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a
nal fala apenas de transao), nem que ela seria prvia instruo do processo. suspenso, desde que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
Quem disse isso foi o legislador infraconstitucional da Lei no 9.099/95 que, ao 3o A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier
regulamentar o disposto na CF, excedeu-se, pelo menos no caso, do comando e a ser processado por outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a
da autorizao conferida pelo texto constitucional. Assim, inconstitucional no reparao do dano.
a norma do art. 98, I, da CF, mas a norma do art. 76 da Lei no 9.099/95, ao criar 4o A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processa-
um modelo de transao penal que, indiscutivelmente, viola a clusula do devi- do, no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra con-
do processo legal.110 dio imposta.
5o Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibi-
lidade.
109 Na lio de Augusto ZIMMERMANN, a criao da tese da inconstitucionalidade de normas cons- 6o No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
titucionais pode ser atribuda ao jurista alemo Otto Bachoff, para quem certas previses do legis-
lador constituinte originrio poderiam ser interpretadas como inconstitucionais, se por algum acaso 7o Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o proces-
estas entrassem em contradio com os valores transcendentais, ou materialmente constitucionais, so prosseguir em seus ulteriores termos.
da constituio. Segundo o autor citado, contudo, at mesmo na prpria Alemanha... doutrina e
jurisprudncia majoritria adotam uma interpretao mais positivista das normas constitucionais,
de modo a no se admitir a inconstitucionalidade de normas apenas formalmente constitucionais. O Aqui tambm a questo da mitigao do princpio da obrigatoriedade gera
que se permite, tendo-se em vista os horrores do comunismo e do nazi-fascismo, e a Alemanha espe- polmica, e um grande nmero de autores concorda que, se o Ministrio Pblico
cificamente padeceu sob ambos os regimes totalitrios, o reconhecimento de que todas as normas pode, ao oferecer a denncia, propor a suspenso do processo com vistas a uma
jurdicas devem receber interpretao orientada mxima proteo dos direitos individuais. A solu-
o preconizada por Zimmermann, alis, para um eventual choque de normas constitucionais,
futura extino da punibilidade, ento ele estaria de certa forma dispondo da
passa necessariamente pela aplicao do princpio da proporcionalidade, sendo certo que: Nestes ao penal condenatria.
casos, determinado princpio constitucional poder assumir prevalncia em relao a um outro de Uma resposta segura a essa questo, todavia, demanda uma investigao
igual natureza axiolgica, muito embora a ponderao de princpios dependa no apenas da reali-
sobre a prpria natureza jurdica da proposta (do MP) e da deciso judicial que
dade concretamente apresentada, mas tambm do prprio grau de razoabilidade no approaching
interpretativo (ZIMMERMAN, Augusto. Princpios fundamentais e interpretao constitucional: a determina a suspenso. Nesse passo, concordamos mais uma vez com CARVALHO
anlise meta- jurdica dos fundamentos axiolgicos do ordenamento constitucional. Revista eletr- E PRADO, quando afirmam que a deciso da suspenso no paralisa propriamen-
nica de cincia poltica achegas.net, no 09, de julho de 2003. www.achegas.net). te o processo, mas apenas a marcha dos atos instrutrios, j que, durante o pero-
110 No sentido da inconstitucionalidade da transao, impossvel no referir o pensamento de Miguel
Reale Junior (REALE JUNIOR, Miguel. Pena sem Processo, in Juizados Especiais Criminais do da suspenso, vrios outros atos (processuais, sem dvida) devem ser prati-
Interpretao e Crtica, org. Srgio A. de Moraes Pitombo. So Paulo, Malheiros, 1997, pp. 26-28). cados, sob pena de ser revogada a suspenso. Ao contrrio, a suspenso seria,

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em si, um procedimento de conhecimento, e o ato judicial que a defere, uma deci- 12. Jurisprudncia Selecionada
so homologatria,111 sujeita a recurso, inclusive.112
Tendo em vista essas consideraes, a proposta de suspenso seria uma Arquivamento (no exerccio da ao penal)
faculdade prpria da ao penal pblica, e estaria, assim, ela mesma, vinculada
ao princpio da obrigatoriedade. Conseqentemente, a proposta do Ministrio Recurso especial. Processual penal. Inqurito policial. Pedido de arquivamen-
Pblico, quando no estejam presentes os requisitos legais da suspenso, ainda to. Procurador de justia designado. Vinculao do tribunal. Impossibilidade.
que aceita pelo acusado, no precisa e no deve mesmo ser homologada pelo Artigo 28 do Cdigo de Processo Penal. 1. A fundamentao das decises do
juiz. No dado ao juiz, porm, diante da recusa ou inrcia do MP em fazer a pro- Poder Judicirio, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da
posta, simplesmente suspender o processo de ofcio, pois, assim procedendo, Constituio da Repblica, condio absoluta de sua validade e, portanto, pres-
estaria violando o sistema acusatrio de processo penal, agindo como se fosse suposto da sua eficcia, substanciando-se na definio suficiente dos fatos e do
parte, exercitando indevidamente o direito de ao em uma de suas modalida- direito que a sustentam, de modo a certificar a realizao da hiptese de incidn-
des. O que lhe cabe, portanto, nessa hiptese, apenas aplicar o art. 28 do CPP,
cia da norma e os efeitos dela resultantes. 2. A Corte Especial deste Superior
analogicamente, conforme entendimento consagrado, inclusive, na Smula no
Tribunal de Justia firmou j entendimento no sentido de que o pedido de arqui-
696 do STF.113
vamento de inqurito, feito por membro do Ministrio Pblico delegado do Chefe
Assim, segundo esses autores, seria foroso reconhecer que a possibilidade
da Instituio, no vincula o Tribunal e, em no merecendo acolhimento, devem
de suspenso do processo no mitiga de forma alguma o princpio da obrigato-
os autos ser remetidos ao Procurador-Geral, nos termos do artigo 28 do Cdigo
riedade, mas apenas cria uma nova faculdade para o exerccio da ao penal,
de Processo Penal (cf. Rp na 22/PR, Relator Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, in
tambm vinculada, ela mesma, ao princpio mencionado.
DJ 16/12/91). 3. Recurso conhecido e provido (STJ REsp. 148.544 AC
De nossa parte, vale aqui o que j dissemos quanto transao penal, isto
1997/0065547-4 DJU 04.02.02).
, ambos os institutos so, na verdade, o reconhecimento de que no se pode
falar de obrigatoriedade, mas de legalidade e oportunidade no exerccio da ao
Arquivamento Implcito
penal.
No que se refere ao penal privada, a doutrina, de um modo geral no v
Apelao. Tentativa de roubo qualificado pelas leses graves. Indivisibilidade
problema na possibilidade de proposta de suspenso por parte do querelante,
da ao penal pblica. O princpio s vigora em relao aos co-autores do
embora disso no haja previso expressa na lei. De igual modo, parece ser essa,
mesmo crime, no se estendendo a hipteses de condutas contrapostas.
tambm, a tendncia da jurisprudncia.114
Por fim, na suspenso condicional do processo, ao contrrio do que ocorre Quando, na denncia, o promotor de justia afasta da imputao um dos indicia-
com a transao penal, no h falar em violao ao princpio do devido processo dos, h arquivamento implcito. Definio jurdica do fato. H crime nico, na
legal, j que no existe, no caso, qualquer possibilidade de aplicao de sano forma da tentativa, quando, visando ao patrimnio de uma nica pessoa, o agen-
de natureza penal sem a demonstrao da culpa atravs de um procedimento te exerce violncia ou grave ameaa contra terceiros. Redimensionamento da
instrutrio pautado pelo contraditrio e pela ampla defesa. Outrossim, talvez pena (TJRS 8a Cm. Crim. AC 698235496 Rel. Tupinamb Pinto de Azevedo
aqui, nas tratativas entre autor e ru para a suspenso, resida um conceito de j. 03.03.1999).
transao (a que se refere genericamente o art. 98, I, da CF) compatvel com as Arquivamento implcito. Inexistente no Direito Brasileiro. O arquivamento
exigncias do due process. deve ser requerido ao juiz, para que haja controle de utilizao dos princpios da
obrigatoriedade, oportunidade e utilidade da propositura da ao penal; sem
requerimento expresso e fundamentado pelo Promotor a deciso a respeito, no
111 PRADO, Geraldo; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti de. Lei dos Juizados Especiais h arquivamento no Direito brasileiro (3a Cmara do TJRJ).
Criminais: comentrios e anotaes, pp. 260-267. STF: Se o titular da ao penal Procurador-Geral da Repblica conside-
112 Embora no haja previso legal expressa, como ocorre com a deciso que homologa a transao, ra que a prova coligida no autoriza estabelecer participao do indiciado em
ningum contesta, em doutrina, que deciso de suspenso recorrvel. Registra-se alguma
divergncia, contudo, no que se refere ao recurso cabvel, se a apelao supletiva, nos termos do conduta de peculato, e no formula a denncia, isto equivale ao pedido de arqui-
art. 593, II, ou se o recurso em sentido estrito, por analogia. vamento (RT 607/377).
113 Assim, por exemplo, GRINOVER Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNAN- STJ: O silncio do Ministrio Pblico em relao a acusados cujos nomes
DES Antnio Scarance; GOMES, Luiz Flvio. Juizados especiais criminais: comentrios Lei
s aparecem depois em aditamento denncia no implica arquivamento quan-
9.099, de 26.09.1995.
114 Nesse sentido, RHC 12.276/RJ. Recurso Ordinrio em Habeas Corpus 2001/0198163-6. Dirio de to a eles. S se considera arquivado o processo com o despacho da autoridade
Justia de 7 de abril de 2003, p. 2906. 5a Turma. Relatora Min. Laurita Vaz. judiciria (CPP, art. 18) (RT 691/360).

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Habeas corpus Trancamento da ao penal Trfico internacional de Legitimidade do funcionrio ofendido concorrente com a do Ministrio
entorpecente em associao Violao Smula 524 do STF Arquivamento Pblico para a ao penal
implcito do IPL Ordem denegada. 1. Inexiste em nosso ordenamento jurdi-
co o arquivamento implcito de inqurito policial, a que se refere o impetrante na Crime contra honra. Ao penal. Funcionrio pblico ofendido propter offi-
exordial. 2. A denncia que oferecida posteriormente a outra, sendo ambas fun- cium. Legitimidade do ofendido concorrente com a do Ministrio Pblico para a
dadas no mesmo IPL, no fere o enunciado da Smula 524 do STF, que trata de propositura da persecuo penal. Observncia do direito inviolabilidade da
hiptese de trancamento de inqurito, por despacho do juiz e a requerimento do
honra inscrito no art. 5o, X, da CF. O dogma constitucional que institui o direi-
rgo ministerial; de tudo estranho a espcie onde o MPF informou, no primeiro
to inviolabilidade da honra, inscrito no inc. X do art. 5o da CF/88, de natureza
momento, que aguardaria novas diligncias antes de denunciar os ora pacientes
como o fez. 3. Habeas Corpus denegado. 4. Peas liberadas pelo Relator em personalssima, no pode ser restringido por fora de dispositivo material, que
14/08/2001 para publicao do acrdo (TRF 1a R. 3a T. HC 01000095057 confere exclusivamente ao Ministrio Pblico o monoplio da tutela penal da
Processo: 200101000095057-BA Rel. Luciano Tolentino Amaral j. 14.08.2001 honra de funcionrio pblico ofendido propter officium, em ao penal pblica
DJ 06.09.2001, p. 355). condicionada representao. Em razo do mencionado preceito, inafastvel a
tese de legitimidade do ofendido, mesmo funcionrio pblico, na tutela do direi-
Arquivamento: coisa julgada to sua honra, na formulao de queixa-crime, promovendo ao penal privada
concorrentemente competncia do Ministrio Pblico (STJ 6a T. RHC 9.563-
Processo Penal Inqurito policial Arquivamento Quando faz coisa julga- SP Rel. Vicente Leal j. 27.11.2000 DJU 19.02.2001 e RT 789/551).
da. A eficcia preclusiva da deciso que defere o arquivamento do inqurito poli- STF, Smula 714: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante
cial, a pedido do Ministrio Pblico, similar quela que rejeita a denncia e, queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para
como a ltima, se determina em funo dos seus motivos determinantes, impe- a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio
dindo se fundada na atipicidade do fato a propositura ulterior da ao penal,
de suas funes.
ainda quando a denncia se pretenda alicerada em novos elementos de prova.
Recebido o inqurito ou, na espcie, o Termo Circunstanciado de Ocorrncia ,
Trancamento da ao penal por falta de justa causa
tem sempre o Promotor a alternativa de requisitar o prosseguimento das investi-
gaes, se entende que delas possa resultar a apurao de elementos que dem
configurao tpica ao fato (C. Pr. Penal, art. 16; Lei no 9.099/95, art. 77, 2o). Mas, Caracteriza constrangimento ilegal, sanvel pela via do habeas corpus, a
ainda que os entenda insuficientes para a denncia e opte pelo pedido de arqui- denncia, recebida pelo juiz, desprovida de qualquer prova da existncia do deli-
vamento, acolhido pelo Juiz, o desarquivamento ser possvel nos termos do art. to, eis que a acusao, a justificar a invaso do Estado tanto no status libertatis
18 da lei processual. O contrrio sucede se o Promotor e o Juiz acordam em que quanto no status dignitatis do indivduo, deve ser lastreada em um mnimo de
o fato est suficientemente apurado, mas no constitui crime. A a exemplo do elementos demonstradores da prtica delitiva e de quem seja seu autor (TJSP
que sucede com a rejeio da denncia, na hiptese do art. 43, I, C. Pr. Penal a HC Rel. Canguu de Almeida j. 19.08.2002 RT 807/612).
deciso de arquivamento do inqurito definitiva e inibe que sobre o mesmo epi-
sdio se venha a instaurar ao penal, no importando que outros elementos de Trancamento de ao penal: extino da punibilidade
prova venham a surgir posteriormente ou que erros de fato ou de direito hajam
induzido ao juzo de atipicidade (STF 1a T. HC 80.560-4-GO Rel. Min. Penal. Processual penal. Habeas corpus. No-recolhimento de contribuies
Seplveda Pertence j. 20.02.01 DJU de 30.03.01, p. 81).
previdencirias. Pagamento do dbito antes do recebimento da denncia.
Aplicao do art. 34 da Lei 9.249/95. Extino da punibilidade. Trancamento da
Desarquivamento
ao penal. Habeas corpus: concesso de ofcio. Leis 8.137/90, 8.212/91, 8.383/91
Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judici- e 9.249/95. I. Aplicao do art. 34 da Lei 9.249/95, que determina a extino da
ria, por falta de base para denncia, a autoridade policial poder proceder a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137/90, quando o agente promover o
novas pesquisas, se de outras provas tiver notcia (art. 18 do CPP). 2. Habeas cor- pagamento do dbito antes do recebimento da denncia. II. HC concedido de
pus parcialmente concedido (STJ 6a T. HC 18784-SP Rel. Hamilton ofcio (STF 2a T. HC 73418-RS Rel. Min. Carlos Velloso j. 05.03.1996 DJ
Carvalhido DJU 01.09.2003, p. 322). 26.04.1996, p. 3.116).

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Imputao alternativa no processo penal processual previsto no art. 89, da Lei no 9.099/1995, mediante a aplicao da ana-
logia in bonam partem, prevista no art. 3o, do Cdigo de Processo Penal, cab-
Recurso especial. Penal. Processo penal. Trancamento da ao penal. Art. 89 vel tambm nos casos de crimes de ao penal privada. Precedentes do STJ. 2.
da Lei 8.666/93. Crimes previstos na Lei de licitaes pblicas. Concesso da A suspenso condicional do processo no direito pblico subjetivo dos acusa-
Ordem pela Corte a quo para se trancar a ao penal em razo da alegada impos- dos, uma vez que a legitimidade para prop-la ou ofert-la faculdade atribuda
sibilidade de se oferecer denncia alternativa. Pedido de anulao do acrdo. unicamente ao rgo de acusao, no caso, ao querelante. Precedente do STF. 3.
Alegao de possibilidade de oferecimento de denncia alternativa. No h, in casu, a possibilidade do oferecimento da suspenso porque a pena
Procedncia. Compatibilidade lgica dos fatos imputados. Recurso conhecido e mnima cominada in abstracto, em razo do concurso de crimes, a torna superior
provido (STJ 5a T. REsp. 399858-SP Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca j. a um ano. Aplicao do enunciado da Smula no 243 do STJ. 4. Habeas corpus
25.02.2003 DJ 24.03.2003, p. 265). denegado (STJ 5a T. RHC 12.776-RJ Rel. Min. Laurita Vaz j. 11.03.03 DJU
07.04.03, p. 296).
Requisitos formais da pea acusatria: descrio do fato criminoso
Ao penal de iniciativa privada: princpio da indivisibilidade
Direito constitucional, penal e processual penal. Crime de prevaricao (art. 319)
imputado a desembargador, por reteno de autos de processo, sem submet-lo a jul- Ao penal. Queixa-crime. Renncia tcita. Oferecimento apenas contra um
gamento. Denncia recebida pelo Superior Tribunal de Justia. Requisitos. Habeas dos autores do fato delituosa. Quebra do princpio da indivisibilidade. Extenso de
corpus. 1. A denncia limitou-se a apontar o descumprimento, pelo renncia ao querelado. Aplicao do art. 49 do CPP. Havendo mais de um autor
Desembargador, do dever de submeter o processo a julgamento, dentro do prazo do suposto fato criminoso, um deles sendo excludo da queixa-crime, ocorre a
legal, ou, pelo menos, num prazo razovel. Mas no chegou a indicar o fato, que
renncia tcita, cujos efeitos so aproveitados pelos demais, em razo do princ-
caracterizaria seu interesse ou sentimento pessoal, nesse retardamento, como exige
pio da indivisibilidade da queixa-crime (TJMG RA Rel. Guimares Mendona
a figura tpica do artigo 319 do Cdigo Penal. 2. Isso estava a revelar sua deficin-
RT 682/353).
cia, por no conter a exposio do fato criminoso, com todas as circunstncias,
Ao penal. Pluralidade de autores. Exerccio do direito de queixa em relao
como exige o art. 41 do Cdigo de Processo Penal. 3. Sendo assim, na forma em que
a todos os participantes do delito. Necessidade. Em se tratando de ao penal
apresentada a denncia, haveria de ser rejeitada pelo Superior Tribunal de Justia,
exclusivamente privada e havendo pluralidade de autores, deve a queixa-crime
pois o fato nela narrado retardamento indevido de ato de ofcio por si s no con-
ser ofertada contra todos, no tendo o querelante o arbtrio de escolher contra
figura crime de prevaricao, tal qual o define o art. 319 do Cdigo Penal (artigo 43,
inc. I, do CPP). 4. O Ministrio Pblico Federal, sobre essa questo, suscitada na res- quem exercer o seu direito, sob pena de ofensa ao princpio processual da indivi-
posta escrita do denunciado, apontou o fato que lhe pareceu caracterizar o interes- sibilidade, estendendo-se a renncia tcita ao direito de queixa em relao a um
se pessoal (do acusado), no retardamento: Manter no exerccio do poder municipal e todos os demais participantes do delito, isentando-os da represso (TACRM-
os candidatos cassados pela deciso judicial, aos quais concedera liminar em man- SP 4a C. Rec. 1063.013 Rel. Pricles Piza j. 02.09.01997).
dado de segurana, e, desta forma, se esquivar do julgamento final da causa. 5. Tal Queixa-crime. Oferecimento contra alguns dos agentes, quando outros tam-
objeo, contudo, foi feita, sem aditamento da denncia, como exige o art. 569 do bm so conhecidos do querelante. Renncia ao direito de queixa extensivamente
Cdigo de Processo Penal. 6. E sobre ela no foi ouvido o denunciado, cuja defesa, a todos os acusados. Ocorrncia. O oferecimento de queixa-crime contra
assim, ficou cerceada. 7. Habeas Corpus deferido pelo STF, para se anular o recebi- somente alguns dos agentes, quando possvel a determinao dos demais, repre-
mento da denncia. 8. Estando, em tal circunstncia, consumada, no caso, pelo senta renncia tcita ao exerccio deste direito, devendo estender-se tal conclu-
decurso do tempo, desde a data do fato, a prescrio da pretenso punitiva, a Turma so aos querelados, sob pena de violar-se o princpio da indivisibilidade da ao
concede Habeas Corpus de ofcio, ao paciente, para julgar extinta a punibilidade, penal, conforme dispe o art. 49 do CPP (TACRIM-SP HC 281046 Rel. Fbio
quanto pretendida imputao de prevaricao. 9. Deciso unnime (STF 1a T. de Arajo).
HC 80788-MA Rel. Min. Sydney Sanches j. 06.08.2002 DJ 07.03.2003, p. 40).
Possibilidade de perdo do ofendido em ao pblica condicionada
Proposta de suspenso condicional do processo na ao penal privada representao

Lei no 9.099/95. Suspenso condicional do processo. Artigo 89. Ao privada. Crime contra os costumes. Estupro. Perdo. Admite-se perdo do ofendido
Legitimidade para o seu oferecimento. Querelante. Possibilidade. 1. O benefcio em ao dependente de representao (exegese dos arts. 105, 107, V, fine, e

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

225, 1o e 2o, do Cdigo Penal). Decretaram extinta a punibilidade (TJRS 5a Precedentes. As causas de aumento, ao contrrio das circunstncias agravan-
Cm. Crim. AC 70000804823 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 28.06.2000). tes, possibilitam que a pena seja fixada acima do mximo legal cominado ao
crime abstratamente. Ordem denegada (STJ 5a T. HC 30688-PE Rel. Min.
Artigo 384 do CPP. Necessidade de aditamento denncia Jorge Scartezzini j. 01.04.2004 DJ 24.05.2004, p. 306).
Penal. Recurso especial. Estupro. Violncia real. Ao penal. Smula no 608
Nulidade. O caput do artigo 384, do CPP, agride o artigo 129, I, da STF. I Na linha de precedentes desta Corte, a expresso violncia real alcan-
Constituio Federal Ao juiz vedado atuar como acusador. Anularam despa- a a denominada violncia moral (no caso, grave ameaa com emprego de arma),
cho que assim obrou e absolveram o apelante (TJRS 5a Cm. Crim. AC estando, a, to-s, excluda a violncia presumida. Alm do mais, o art. 101 do
698464500 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 02.12.1998). CP, na dico predominante, alcana o estupro como crime complexo em sentido
amplo. II Legitimidade do Parquet para a propositura da ao penal. Recurso
Rejeio de denncia aps o seu recebimento atravs de HC de ofcio provido (STJ 5a T. REsp. 479679-PR Rel. Min. Felix Fisher j. 19.08.2003
DJ 15.09.2003, p. 353).
Processual penal. Rejeio de denncia. Inteligncia dos artigos 647, 648, I, e
654, 2o, do Cdigo de Processo Penal. A deciso que recebe a denncia no Recebimento da denncia com definio jurdica diversa
irretratvel. Cabe ao Magistrado, a qualquer tempo, rejeit-la, em habeas corpus
de ofcio, sempre que verificar a ausncia das condies da ao penal, por ser Crimes de trnsito Homicdio culposo Recebimento Denncia
matria que independe de dilao probatria (TJRS 5a Cm. Crim. AC Absoro. Existindo indcios da autoria e prova da materialidade do fato crimi-
70005025119 Rel. Amilton Bueno de Carvalho j. 16.10.2002). noso, deve a denncia ser recebida. A classificao jurdica do fato pode ser alte-
rada no decorrer do processo. O momento prprio para o Juiz dar ao fato defini-
Rejeio do aditamento denncia
o diversa da que constar da denncia ser o da sentena. O crime previsto no
artigo 306 da Lei no 9.062/98 absorvido pelo previsto no artigo 302 (homicdio
Criminal. Recurso especial. Aditamento denncia. Rejeio. Cabimento do
culposo na direo de veculo automotor). Denncia recebida pelo artigo 302 da
recurso em sentido estrito. Recurso provido. I Da deciso monocrtica que
Lei no 9.062/98 (STJ CE NC 90-RS Processo 199800555927-RS Rel. Min.
rejeita o aditamento denncia cabe recurso em sentido estrito, por interpreta-
Garcia Vieira j. 01.07.1999 DJ 06.09.1999, p. 38).
o extensiva do art. 581, I, do Cdigo de Processo Penal. Precedentes. II
Recurso provido, para que o Tribunal a quo aprecie o mrito do recurso em senti-
do estrito interposto pelo rgo Ministerial (STJ 5a T. REsp. 184477-DF Rel. Lei 9.099/95: Proposta de transao penal Aplicao analgica do art. 28
Min. Gilson Dipp j. 19.02.2002 DJ 25.03.2002, p. 302). do CPP

Ao penal e crimes contra os costumes Recurso Especial. Processual penal. Art. 76 da Lei 9.099/95. Transao.
Concesso ex officio pelo rgo julgador. Impossibilidade. Prerrogativa do
Smula 608 do STF No crime de estupro, praticado mediante violncia Ministrio Pblico. Aplicao analgica do art. 28 do CPP. vedado ao juiz ofe-
real, a ao penal pblica incondicionada. recer a transao do processo ex officio ou a requerimento da parte, uma vez que
Habeas corpus Penal e processo penal Atentado violento ao pudor tal prerrogativa exclusiva do Ministrio Pblico. 2. Havendo divergncia entre
Legitimidade Ministrio Pblico Violncia real Ao penal pblica Citao o Juiz e o Promotor de Justia acerca da proposta de transao, os autos devem
Alegao de nulidade Inocorrncia Oficial de justia que empreendeu todos ser encaminhados ao Procurador Geral de Justia por analogia ao disposto no
os esforos na tentativa de localizar o ru Fixao da pena em concreto acima do art. 28 do CPP. 3. Recurso especial conhecido e provido (STJ 5a T. REsp.
mximo legal Causas de aumento Possibilidade Ordem denegada. Tanto a 660118-SP Rel. Min. Laurita Vaz j. 21.09.2004 DJ 18.10.2004, p. 334).
jurisprudncia dominante quanto a melhor doutrina admitem que, quando ocor-
rer a violncia real contra a(s) vtima(s) de crime de atentado violento ao pudor, Lei 9.099/95: Proposta de suspenso condicional do processo Aplicao
h a descaracterizao da natureza privada da ao penal para pblica incondi- analgica do art. 28 do CPP
cionada. O uso de arma de fogo para consumar os delitos suficiente para legi-
timar o Ministrio Pblico a propor a ao penal. Inexiste nulidade na citao Smula 696 do STF Reunidos os pressupostos legais permissivos da sus-
por edital quando efetivados todos os esforos de localizao do ru. penso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia a

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Elmir Duclerc

prop-la, o Juiz , dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplican-


do-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
Captulo IV
Jurisdio Penal
Prescrio antecipada e interesse de agir
Sumrio: 1. Noes iniciais. 2. Conceito de jurisdio. 3. Princpios da jurisdio. 4. Classificao da
Prescrio antecipada. Possibilidade. O processo, como instrumento, no jurisdio. 5. Distino e relaes entre jurisdio penal e no-penal. 5.1. Influncia da jurisdio
penal sobre a no-penal. 5.2. Influncia da jurisdio no-penal sobre a penal. 5.3. Crtica ao princ-
tem razo de ser, quando o nico resultado previsvel ser, inevitavelmente, o pio da unidade. 5.4. A Lei 11.349/06 (Maria da Penha) e os limites e relaes entre Jurisdio penal
reconhecimento da prescrio de pretenso punitiva. O interesse de agir exige um e no penal. 6. As relaes entre jurisdio penal nacional, jurisdies de outros Estados soberanos
resultado til da ao penal. Se no houver possvel aplicao de sano, inexis- e jurisdio penal internacional. 6.1. Relaes entre a jurisdio penal brasileira e a jurisdio penal
de outros Estados soberanos: pactos e tratados de cooperao penal internacional. 6.2. Relaes
tir justa causa para tanto (ao penal). S uma concepo errnea do processo entre a jurisdio penal brasileira e a jurisdio penal supranacional: o Tribunal Penal Internacional.
pode sustentar a indispensabilidade da ao penal, mesmo sabendo-se que ela 6.3. Relaes entre a Jurisdio Penal Brasileira e a Jurisdio Penal supranacional:a Corte
levar ao nada jurdico, ao zero social, e custa de desperdcio de tempo e recur- Interamericana de Direitos Humanos e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. 7
Jurisdio penal e justia restaurativa.8. Linhas gerais de organizao da jurisdio penal brasilei-
sos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a pena projetada, na ra. 9. Jurisprudncia selecionada.
hiptese de uma condenao, estar prescrita, deve-se declar-la. A submisso
do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e no
intimid-lo, numa forma de adiantamento de pena. Recurso improvido (TJRS 6a
Cm. Crim. Rec. 70003684610 Rel. Sylvio Baptista Neto j. 21.02.2002).
1. Noes Iniciais
Penal. Prescrio antecipada. O nosso sistema jurdico no alberga a figu-
Para quem pretende estudar criticamente o Direito Processual Penal, a teo-
ra da prescrio antecipada, perspectiva ou virtual, sendo elaborao sem qual-
quer amparo legal. Precedentes do STJ e deste TRF. Recurso provido (TRF 5a ria da jurisdio , sem dvida, um prato cheio, pois talvez seja este o tema em
R. 1a T. RSE. 600-CE Rel. Desembargador Federal Jose Maria Lucena j. que aparece de forma mais escandalosa a influncia, na literatura tcnico-jurdi-
03.06.2004 DJ 25.08.2004, p. 744). ca, dos discursos de justificao ideolgica do poder judicial e, conseqentemen-
te, do prprio poder estatal.
Atos iniciais de exerccio da ao penal. Veja-se, por exemplo, que boa parte dos cursos e manuais de processo (e no
apenas de processo penal)1 dedica uma considervel quantidade de pginas a con-
Smula 330, do STJ: desnecessria a resposta preliminar de que trata o tar ao leitor como surge a jurisdio como forma racional e civilizada de resoluo
artigo 514 do Cdigo de Processo Penal, na ao penal instruda por inqurito dos conflitos, de promoo da pacificao da sociedade em prol do bem comum, dei-
policial. xando para trs sistemas primitivos, irracionais e, portanto, indesejveis.
O problema que discursos como esse eles no resistem crtica mais pue-
Ao Penal da Lei 9099/95 ril, pois, convenhamos, falar da jurisdio como forma eficaz e desejvel de solu-
o de conflitos, hoje, no Brasil, soa realmente como pilhria. Ademais, veja-se
Smula 337, do STJ : cabvel a suspenso condicional do processo na des- que, atravs deles, o que se busca sempre reforar a ingnua crena de que o
classificao do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva. Estado moderno realmente persegue o bem comum, quando, na verdade, em
qualquer lugar do mundo e em qualquer momento da histria, as sociedades
humanas esto divididas em classes ou estratos, e o Estado estar sempre con-
trolado e disposio das camadas hegemnicas para defender prioritariamen-
te os seus interesses, sobretudo no que se refere poltica criminal.2

1 Dentre os processualistas ptrios: CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, vol. I, pp. 63- 66; CINTRA, A. C. A.; GRINOVER, A. P.; DINA-
MARCO, C. R. Teoria Geral do processo. So Paulo: Malheiros, 2004, pp. 20-24; Silva JARDIM,
Afrnio. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 1-9; TOURINHO FILHO,
Fernando da Costa. Manual de processo penal. So Paulo: Saraiva, 2001, pp. 191-192.
2 Ver o excelente trabalho de BORGES, Maria Clara Roman. Jurisdio e amizade, um resgate do
pensamento de Etiene la Botie, in COUTINHO, Jacinton Nelson de Miranda. Crtica teoria geral

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

De pouco serve, todavia, simplesmente desconstruir a teoria da jurisdio Veja-se, por exemplo, que s ser possvel falar de coisa julgada, e dos efeitos que
denunciando fragilidades como essa, pelo menos at que se modifique a atual ela acarreta, se estivermos diante de um ato decisrio de carter jurisdicional.5 De
configurao das relaes de hegemonia nas sociedades ocidentais capitalistas, igual modo, a prpria garantia do devido processo legal, como tambm j exami-
e possa surgir, assim, algum modelo realmente democrtico de soluo de confli- namos, exige que qualquer espcie de sano de natureza penal seja aplicada
tos penais. somente por um rgo com poderes jurisdicionais e atravs do processo.
Pretendemos, ao contrrio, apresentar a jurisdio no como a melhor forma Note-se, todavia, que para saber o que se pode entender por jurisdio, o
de soluo de conflitos, mas como uma das formas possveis, e tentar teorizar critrio orgnico, conforme j totalmente pacificado na doutrina, no nos diz
sobre ela de modo a resgatar o que possa nos servir para a construo de um muita coisa, pois a funo jurisdicional no exclusividade do Judicirio (como
modelo garantista de direito e processo penal, ou seja, tentar extrair dela o que na hiptese do art. 52, I, da CF), e tampouco o Judicirio realiza exclusivamente
houver de limites ao prprio arbtrio punitivo do Estado. jurisdio, j que desempenha, tambm, funo administrativa.
claro que, conforme a distribuio de poderes desenhada no texto consti-
2. Conceito de Jurisdio tucional de 1988, o exerccio do poder jurisdicional cabe principalmente aos ju-
zes e tribunais, mas o que realmente nos permite concluir pela natureza jurisdi-
Inicialmente, importante frisar que, como j dito em outras passagens, cional de um determinado ato ou procedimento seriam as caractersticas da
jurisdio, ao e processo so temas indissociavelmente ligados, de forma que substitutividade e da definitividade, ou seja, rgo com poderes jurisdicionais
uma coisa no pode existir sem a outra. Assim, compreensvel que, da mesma aquele que pode decidir, em carter definitivo, substituindo e sobrepujando, de
forma que ocorre com o processo, a doutrina divirja bastante na tentativa de forma imparcial, a vontade dos interessados.
construir ou reconstruir o conceito de jurisdio.
Por uma questo de coerncia, todavia, adotamos como ponto de referncia 3. Princpios da Jurisdio
o pensamento de SILVA JARDIM (fortemente influenciado por GUASP), mesma fonte
escolhida quando tentamos reconstruir o conceito de processo. A doutrina costuma estudar a Jurisdio a partir da enunciao dos seus
Assim, para o mestre carioca jurisdio seria: princpios.
preciso ter em mente, contudo, que, se estamos estudando um tema espe-
O poder-dever que cabe ao Estado de, substituindo-se s partes, resol- cfico do subsistema jurdico chamado Direito Processual Penal, faz todo sentido
ver o conflito de interesses que lhe apresentado a fim de que, tutelando o que as regras que vo incidir sobre ele guardem relao necessria com os princ-
ordenamento jurdico, d a cada um o que efetivamente seu.3 pios que norteiam a prpria disciplina, aos quais nos referimos no Captulo I, tpi-
co 4 (estado de inocncia, devido processo legal, contraditrio e ampla defesa).
Note-se, todavia, que, muito embora a jurisdio seja definida como um O que se percebe, porm, que a doutrina, de um modo geral, ao relacionar
poder estatal, ou, como visto, um poder-dever, a doutrina comumente se refere a uma srie de princpios da jurisdio, no parece muito preocupada com isso, e o
ela, tambm, como uma funo e, ao mesmo tempo, como uma atividade, tudo, resultado que alguns dos princpios propostos simplesmente no se encaixam
evidentemente, a depender do aspecto que se pretenda pr em relevo. na base principiolgica do Direito Processual Penal, outros no parecem ter qual-
Talvez, contudo, mais importante do que estabelecer um conceito, contudo, quer utilidade prtica seno de fazer a alegria dos cursinhos preparatrios de
seja tentar identificar as caractersticas fundamentais da jurisdio que permi- concursos, j que os alunos normalmente se vm obrigados a simplesmente
tem distingui-la dos demais poderes, atividades ou funes estatais.4 memoriz-los para responder provas estpidas.
Isso porque, conforme o enfoque que j anunciamos linhas acima, interessa- Veja-se, por exemplo, o que conseguimos relacionar aps uma rpida pes-
nos deixar claro o que se pode chamar propriamente de jurisdio, para ento quisa em conhecidos manuais.
reclamar a aplicao dos princpios garantistas que devem orientar a sua atuao.
a) Princpio da investidura, conforme o qual s exerce a jurisdio quem foi
legalmente investido da funo. Aqui temos um daqueles princpios
do Direito Processual Penal. pp. 73-108, em que a autora destaca a relao entre os discursos que servem apenas para fazer a alegria dos donos de cursinhos prepa-
sobre a jurisdio e o poder disciplinar de FOUCAULT.
3 SILVA JARDIM, Afrnio. Op. cit., pp. 6-7. ratrios para concurso, pois antes de ser um princpio da jurisdio, a
4 Teoria da diviso de poderes de Montesquieu que, apesar de muitas vezes criticada, acabou por
se tornar um dos mais fortes lugares-comuns da Teoria Geral do Estado e do Direito
Constitucional, e de l para as disciplinas jurdicas que estudam o processo. 5 A esse respeito, ver tpico 6.3. do Captulo II.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

exigncia de investidura legal uma regra bsica para o exerccio de vas e os deveres e vedaes dos juzes. Tudo isso, contudo, estudaremos
qualquer cargo pblico. Assim como o juiz, o legislador e o administra- com maiores detalhes no captulo relativo aos sujeitos processuais.
dor pblico precisam estar legalmente investidos para realizar as suas h) Princpio da inrcia, segundo o qual o juiz s deve agir por provocao
funes. Observe-se, alis, que justo no exerccio do poder jurisdicio- das partes. Aqui, estamos realmente diante de um princpio especfico
nal que existem excees mais evidentes a essa regra, como ocorre, por da jurisdio, totalmente dedutvel do devido processo legal, que, como
exemplo, no procedimento do Tribunal do Jri, em que pessoas do povo sabemos, exige separao radical das funes de acusar e julgar. Veja-
participam do julgamento embora no estejam investidas profissional- se, contudo, que se todos os princpios do Direito Processual Penal se
mente das funes jurisdicionais. voltam proteo da liberdade, no haver nenhum problema em que a
b) Princpio da aderncia ao territrio, que reza que o juiz s exerce a juris- jurisdio possa ser realizada de ofcio nesses casos, como, por exem-
dio dentro de determinados limites territoriais estabelecidos por lei. plo, nos processos de habeas corpus.
Aqui, tambm, estamos diante de um princpio totalmente ocioso, visto i) Princpio da unidade de jurisdio, do qual se extrai que a jurisdio
que aderir ao territrio tambm uma caracterstica prpria do poder una, embora haja rgos e conjuntos de rgos com competncias dis-
estatal em geral, ou seja, tambm as funes legislativa e administrati- tintas. No h como negar, aqui, um certo paradoxo, na medida que
va do Estado esto limitadas territorialmente. somos instados a aceitar que aquilo que uno comporte alguma divi-
c) Princpio da indelegabilidade, do qual se extrai que o poder jurisdicio- so. Por outro lado, e como veremos nas linhas que se seguem, fica cada
nal conferido pela Lei a um determinado rgo no pode ser objeto de vez mais difcil sustentar a questo da unidade no caso especfico da
delegao. O princpio no tem previso constitucional expressa, mas separao entre jurisdio penal e no penal, que funcionam com lgi-
resulta de construo doutrinria, e admitiria excees, como, por cas totalmente diferentes, a partir de finalidades diferentes: castigar
exemplo, a hiptese do art. 102, I, m, da CF, e dos arts. 201 e 492 do versus reparar.
CPC, e 560, pargrafo nico, do CPP;
d) Princpio da inevitabilidade, conforme o qual a jurisdio sujeita o juris-
dicionado mesmo contra a sua vontade;
4. Classificao da Jurisdio
e) Princpio da inafastabilidade ou indeclinabilidade, previsto no art. 5o,
XXXV, da CF, que estabelece que a lei no excluir da apreciao do Como registrado acima, embora se diga que a jurisdio como poder do
poder judicirio qualquer leso ou ameaa a direito; Estado una,6 a doutrina costuma estabelecer distino entre aquelas que
f) Princpio do juiz natural, previsto no art. 5o, incisos XXXVII e LIII, da CF, seriam suas vrias espcies. Fala-se, assim, em jurisdio penal e civil (ou no-
que estabelecem, respectivamente, que ningum ser processado ou penal), superior e inferior (levando-se em conta a existncia de duas instncias
sentenciado seno pela autoridade competente e que no haver juzo ou de julgamento); comum e especial (levando-se em conta a existncia de rgos
tribunal de exceo. Observe-se, contudo, que o que pretende a norma jurisdicionais com competncia para matrias gerais e especficas);7 plena e limi-
constitucional, em ltima anlise, que as normas de competncia tada (conforme se estenda a todas ou apenas algumas fases do processo); com-
sejam formuladas de forma a assegurar que a causa penal seja decidi- plementar (a exercida pelo Juiz-Presidente do jri, nos termos do art. 492, 2o);8
da de forma imparcial, ou seja, trata-se apenas de um desdobramento de conhecimento, cautelar e de execuo (de acordo com a forma da atividade
do princpio da imparcialidade, que estudaremos em seguida. mesma);9 permanente e momentnea ou convencional (a segunda corresponde-
g) Princpio da imparcialidade. Aqui podemos propriamente falar no ape-
nas de um princpio, seno do mais importante de todos os que atuam 6 Assim, por exemplo, RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004,
sobre a disciplina jurdica da jurisdio penal. Trata-se, na verdade, de p. 317.
uma condio que est na raiz do prprio conceito, e sem a qual no se 7 Na lio de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO (op. cit., p. 146) (... a doutrina costuma, levan-
do em conta as regras de competncia estabelecidas pela prpria Constituio, distinguir entre
pode mesmo falar de jurisdio como forma democrtica de resoluo de
Justias que exercem jurisdio especial e justias que exercem jurisdio comum. Entre as
conflitos na sociedade. A figura do juiz absolutamente neutro, como se primeiras esto a Justia Militar (arts. 122-124), a Justia Eleitoral (arts. 118-121), a Justia do
sabe, apenas ideal, jamais vai se realizar na prtica, e talvez seja bom Trabalho (arts. 11-116) e as Justias Militares Estaduais (art. 125, 3o); no mbito da jurisdio
que nunca se realize mesmo, mas o ordenamento jurdico deve perseguir comum esto a Justia Federal (arts. 106-110) e as Justias Estaduais ordinrias (arts. 125-126).
8 MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1997,
a imparcialidade at onde seja possvel, estabelecendo uma srie de vol. I, p. 176.
regras que incidem sobre a atuao processual, a careira, as prerrogati- 9 SILVA JARDIM, Afrnio, op. cit., p. 15.

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ria arbitragem, embora se negue o carter de jurisdio a essa atividade); con- Assim, se algum no paga um dbito, existe a ao de cobrana; se algum no
tenciosa e voluntria. reconhece um filho, existe a ao de investigao de paternidade; se algum
Segundo pensamos, todavia, de toda a extensa classificao apresentada s causa um prejuzo com a prtica de um ato ilcito, existe a ao de indenizao
se justifica falar de espcies de jurisdio, propriamente, no que se refere fei- correspondente. E veja-se que esse raciocnio vlido mesmo para danos irrever-
o especialssima da jurisdio penal em relao jurisdio no- penal e, sveis, como ocorre, por exemplo, com a morte de algum provocada por um ter-
ainda, na distino entre jurisdio de conhecimento, cautelar e de execuo, ceiro. Se algum mata outrem dolosa ou culposamente, certamente no poder
pois somente nessas hipteses possvel constatar a existncia de processos traz-lo de volta, mas pode ser condenado ao pagamento de uma indenizao
diferentes, sujeitos a um regime jurdico prprio, e aes, tambm, com caracte- famlia da vtima para compensar, da maneira que possvel, o prejuzo material
rsticas especiais. De igual modo, est evidente para ns a necessidade, cada vez e moral que provocou.
mais presente, de enfrentar as graves questes (quase sempre negligenciadas) Essa mesma cultura jurdica ocidental, todavia, construiu tambm um senso
em torno da distino e das relaes que se podem estabelecer entre a jurisdi- comum segundo o qual, em determinadas situaes, mais que recolocar as coi-
o nacional e as jurisdies de outros Estados soberanos, bem como a jurisdi- sas no seu estado original, preciso impor ao agressor um sofrimento adicional,
o do chamado Tribunal Penal Internacional, e do Tribunal Americano de com a privao da sua liberdade ambulatria.
Direitos Humanos. Assim, da mesma forma que o processo penal tem como caracterstica dis-
Nos demais casos comumente referidos a distino para ns totalmente tintiva uma pretenso punitiva ou de liberdade, ser exatamente essa tambm a
dispensvel. No h nenhuma importncia, por exemplo, em saber que o juiz do marca registrada da jurisdio penal.
jri, nas circunstncias do art. 492, 2o, realiza jurisdio complementar. Em Da decorre, portanto, que em alguns casos um mesmo fato da vida pode
alguns casos, ademais, a distino, tem a ver apenas com a diviso e distribui- fazer surgir as duas espcies de pretenso, dirigidas contra a mesma pessoa.
o da competncia (jurisdio superior, inferior, etc.) e em outras situaes sim- Quem, por exemplo, ultrapassa um sinal de trnsito e acaba atropelando um ter-
plesmente no correto falar, tecnicamente, de jurisdio, como no caso da cha- ceiro pode ser chamado a responder criminalmente por esse fato, sem prejuzo de
mada jurisdio voluntria.10 ter que pagar uma multa administrativa por infringir uma lei de trnsito de natu-
reza administrativa e ainda pagar uma indenizao vtima ou a seus familiares,
5. Distino e Relaes entre Jurisdio Penal e No-Penal em funo do dano civil que vier a ser apurado (essas ltimas, sanes no-
penais ou civis em sentido amplo).
No momento oportuno discutiremos brevemente sobre as razes que leva-
Como no poderia deixar de ser, a jurisdio penal se distingue da jurisdi-
ram a isso, e tentaremos fazer uma anlise crtica das diversas teorias que justi-
o no-penal pelas mesmas razes que o processo penal essencialmente dife-
ficam a prpria existncia da interveno penal na vida das pessoas, mas o fato
rente do processo no-penal.
que, independentemente da sano civil, a sano penal existe, de forma que,
Isso ocorre porque a cultura jurdica ocidental, por uma srie de injunes,
ao longo da histria do mundo ocidental, foram construdos modelos tericos e
construiu a idia conforme a qual o ordenamento jurdico deve ter mecanismos
normativos distintos para viabilizar tecnicamente e justificar ideologicamente a
para, diante da leso a um direito, recolocar as coisas no seu estado original.
convivncia entre elas. Assim, se em alguns pases, como o nosso, h distino
entre rgos jurisdicionais penais e no-penais, porque o legislador, atento
10 Pensamos, como SILVA JARDIM (op. cit., p. 16), para quem a jurisdio voluntria seria apenas existncia de duas espcies de respostas to diferenciadas, optou por atribui-las
administrao pblica de interesses privados. a rgos ou grupos de rgos jurisdicionais distintos.
No h, assim, atuao do Direito, mas constituio de situao jurdica nova; no h substitui-
Veja-se, todavia, a partir do reconhecimento dessas divises, estar sempre
o, mas insero do Juiz entre os participantes do negcio, sem exclu-los; em princpio, no h
pretenso; no h partes, mas interessados; no h processo, mas procedimento. Alm disso, posto em questo o j mencionado dogma da unidade da jurisdio. Isto , seja
no seria correto falar em ao e tampouco em coisa julgada. Al-guns setores da doutrina mais jurisdio penal, seja jurisdio no-penal, o que atua o poder do Estado de
moderna, contudo, reclamam a afirmao da natureza jurisdicional da jurisdio voluntria, fren- dirimir conflitos, de atuar ou no pretenses, aplicando ou negando aplicao do
te a todas as semelhanas estabelecidas pela prpria Lei (arts. 1.104 a 1.107, 1.110, CPC) e, tam-
bm, pelo fato de que, tambm na jurisdio voluntria, persegue-se a pacificao social
direito objetivo, em carter definitivo, e agindo de forma substitutiva, definitiva
mediante a eliminao de situaes incertas e conflituosas (Nesse sentido, CMARA, e imparcial.
Alexandre Freitas, op. cit., p. 77). Mesmo no processo penal, haveria alguns institutos bem carac- compreensvel, portanto, que, para manter a credibilidade do prprio
tersticos, verdadeiros vestgios de jurisdio voluntria. Vejam-se, por exemplo, como bem regis- Estado no exerccio dessa importantssima funo, a prpria Lei procure garan-
tra Srgio Demoro Hamilton (HAMILTON, Srgio Demoro. Vestgios da jurisdio voluntria no
processo penal. Revista de Direito Penal, no 30, jul./dez., pp. 55-59, Rio de Janeiro, 1980), os arts. tir alguma coerncia entre as decises que emanam de juzes criminais e juzes
33 e 53 do CPP. cveis, o que se procura estabelecer, fundamentalmente, com a criao de meca-

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nismos que, no plano do direito material11 ou no plano processual,12 reconheam contradio entre o que reza a lei processual penal e a letra do art. 265 do CPC,
e faam interagir institutos penais e no penais. Dentre esses mecanismos, des- sobre suspenso do processo, nesses termos:
tacamos aqueles dispositivos que prevem influncias recprocas entre as duas
jurisdies, ou seja, questes decididas no cvel que se tornam inquestionveis Art. 265. Suspende-se o processo:
no crime e vice-versa. ...
IV quando a sentena de mrito:
5.1. Influncia da Jurisdio Penal sobre a No-Penal a) depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existn-
cia ou inexistncia da relao jurdica, que constitua o objeto principal de
De um modo geral, as influncias que a jurisdio penal exerce sobre a juris- outro processo pendente;
dio cvel so (mal) tratadas pelo prprio legislador e pela maior parte da doutri- ...
na sob a rubrica de ao civil, ou ao civil ex delicti, em referncia ao que tem 5o Nos casos enumerados nas letras a, b e c do no IV, o perodo de sus-
a vtima ou seus sucessores para ver reparado o dano civil provocado pelo delito. penso nunca poder exceder 1 (um) ano. Findo este prazo, o juiz mandar
Ocorre, todavia, que tudo o que no se estuda nesse tpico a ao civil de prosseguir no processo.
indenizao, mas, ao contrrio, casos em que ela seria dispensvel ou invivel por
fora de um pronunciamento do juiz penal condenando ou absolvendo o acusado. Afinal, a suspenso do processo deve ficar realmente limitada em um ano?
No que se refere sentena penal condenatria, a disciplina jurdica dos Que norma deve prevalecer no caso? A norma especfica do CPP ou a norma mais
seus efeitos civis decorre da combinao dos textos dos arts. 63 e 64 do CPP, 91, nova do CPC?13
I, do CP, 935 do CC e 265, 5o, do CPC. Por outro lado, note-se que os dispositivos do CP e do CPP limitam-se a pre-
O art. 63 do CPP reza que: conizar a influncia da sentena penal como ttulo executivo no cvel, mas pre-
ciso atentar para o alcance e os limites desses efeitos, sobre o que nos informa o
Art. 63. Transitada em julgado a sentena condenatria, podero pro- art. 935 do CC:
mover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o
ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se
podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu
O dispositivo citado, como no poderia deixar de ser, est em perfeita con- autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
sonncia com o que estabelece o art. 91, I, do CP, quando prev, como um dos
efeitos da sentena condenatria, tornar certa a obrigao de indenizar o dano A regra do art. 935, note-se bem, ao impor limites aos efeitos civis da sen-
causado pelo crime. tena penal condenatria, atua em perfeita consonncia com as regras gerais
Veja-se, porm, que o ofendido tem ainda a opo de ajuizar a ao civil de vigentes sobre responsabilidade civil decorrente de ato ilcito, que, como se
indenizao contra o autor do crime ou mesmo contra o responsvel civil, mas, sabe, pode depender de outros elementos, alm de autoria e existncia do crime,
nessa hiptese, conforme prescreve o art. 64, pargrafo nico, do CPP, o juiz da e que, considerados isoladamente, escapam competncia do juiz penal. Pense-
ao civil poder suspender o curso desta, at o julgamento definitivo daquela. se, por exemplo, na hiptese de um homicdio culposo praticado pelo funcionrio
Alguns autores entendem, apesar do que diz a letra do dispositivo legal cita- insolvente de uma empresa de transportes que atropela e mata algum. Se os
do, que a suspenso do processo, no cvel, no uma opo, mas um dever do familiares da vtima pretenderem acionar o responsvel civil, alm da autoria e
juiz. De igual modo, registra-se alguma divergncia doutrinria e jurisprudencial da existncia do crime, que podem eventualmente estar j estabelecidas na sen-
sobre o tempo que deve durar a suspenso, pois realmente parece haver alguma tena penal, ser necessrio provar tambm o vnculo empregatcio, matria que
escapa competncia do juiz penal e nem mesmo constitui objeto do processo
penal. Nesses casos, a toda evidncia no ser dispensada a ao civil de conhe-
11 Vejam-se, por exemplo, os dispositivos da legislao penal que reconhecem a reparao do dano,
ora como causa de diminuio de pena (art. 16 do CP), ora como causa de extino da punibili- cimento indenizatria.
dade (art. 34 da Lei no 9.249/95). Assim tambm, o dispositivo do CC que exclui da herana os
herdeiros que tenham cometido crime contra o de cujus (art. 1.814, II, do CC).
12 Vejam-se, por exemplo, o procedimento de restituio de coisas apreendidas, previsto no art. 120 13 No sentido de que a suspenso no de deve ultrapassar o prazo de um ano, CMARA, Alexandre
do CPP, e as chamadas medidas assecuratrias, previstas e reguladas nos arts. 125 a 143 do CPP, Freitas, op. cit., p. 290. No sentido da suspenso obrigatria e sine die, TOURINHO FILHO,
que so da competncia do juiz penal e tendem a garantir o pagamento de indenizao vtima. Fernando da Costa, Cdigo de Processo penal comentado, p. 167.

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Por fim, observe-se que, mesmo nos casos em que a indenizao dependa cutidas no cvel, mas da no resulta necessariamente interditada a ao ordin-
somente da demonstrao da existncia e da autoria do fato criminoso, ser ria de indenizao. Ao contrrio, a ao ser ou no vivel a depender do que
ainda necessrio tornar lquida a sentena penal, o que faz mediante o procedi- estabeleam as regras da lei civil, que prev responsabilidade, como se sabe, at
mento estabelecido no art. 603 do CPC. mesmo de fato considerado lcito pela legislao penal. Saliente-se, ainda, que
At aqui tratamos dos efeitos civis de uma condenao, mas a influncia da mesmo nesses casos a vtima ter de fazer prova da prpria autoria, pois, muito
jurisdio penal na jurisdio civil inclui, ainda, o reconhecimento de efeitos civis embora a letra do art. 935 aparentemente o dispense disso, o CPP no conferiu
de outras espcies de deciso, principalmente as absolutrias, conforme vere- sentena absolutria o carter de ttulo executivo no cvel, como fez com a sen-
mos, em seguida, a partir da anlise crtica dos arts. 65, 66 e 386, do CPP. tena condenatria.
O artigo 386 estabelece que: O mesmo se diga em relao absolvio que tenha como fundamento o
reconhecimento de uma causa de excluso de culpabilidade, nos termos do art.
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte disposi- 386, V, segunda parte, e com muito mais razo, visto que, nesses casos, nem
tiva, desde que reconhea: mesmo a lei penal os considera lcitos, mas apenas no culpveis.
I estar provada a inexistncia do fato; O art. 386, III, embora contenha uma frmula genrica que determina a
II no haver prova da existncia do fato; absolvio quando o fato no for crime, deve ser entendido como aplicvel
III no constituir o fato infrao penal; somente aos casos de ausncia de tipicidade, pois, como j dito, h dispositivos
IV no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; especficos contemplando os demais requisitos para que um fato possa ser con-
V existir circunstncia que exclua o crime ou isente o ru de pena siderado criminoso (antijuridicidade e culpabilidade). De todo modo, tem-se, nes-
(arts. 17, 18, 19, 22 e 24, 1o, do Cdigo Penal); ses casos, que a ao civil no estar necessariamente interditada, j que, repe-
VI no existir prova suficiente para a condenao. timos, um fato da vida no precisa necessariamente ser um crime para gerar res-
ponsabilidade na esfera no-penal.
J os arts. 65, 66 e 67 rezam: Em se tratando de absolvio por falta de provas, necessrio antes de tudo
compreender que o dispositivo legal do art. 386, V, do CPP, s tem sentido se esti-
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter ver relacionado excluso da antijuridicidade e da culpabilidade, ou, ainda, em
sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estri- relao aos outros elementos da tipicidade que no autoria e existncia do fato,
to cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. pois para esses j existem os dispositivos especficos (inclusive com o mesmo
Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao teor) dos incisos II e IV.
civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconheci- E se a sentena absolutria expressamente declarar provado que o ru no
da a inexistncia material do fato. foi o autor do crime? Curiosamente, o legislador do CPP no destacou essa pos-
Art. 67. No impediro igualmente a propositura da ao civil: sibilidade, como fez com a questo da existncia ou inexistncia do fato, ou
I o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informa- mesmo com as excludentes de ilicitude e culpabilidade. lgico, todavia, que
o; ningum em s conscincia pode imaginar que uma pessoa que provou a sua ino-
II a deciso que julgar extinta a punibilidade; cncia possa ser condenada. Em nosso sistema processual, a prova, para a defe-
III a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no consti- sa, certamente no um nus, mas continua a ser um direito, isto , a defesa
tui crime. pode, mas no precisa provar coisa alguma. Assim, no h outro caminho seno
entender que a hiptese de absolvio que se impe quando ru prova que no
Veja-se, inicialmente, que conforme a letra do art. 386 somente a deciso praticou o fato est tambm contida na regra do art. 386, IV, do CPP.14 Em casos
absolutria com base no inciso I do CPP inviabiliza totalmente a ao civil de assim, ademais, no pode restar dvida quanto aos efeitos civis da deciso; pri-
indenizao. E no poderia mesmo ser diferente, pois nem o mais hbil dos advo- meiro, porque no existe qualquer razo para um tratamento diferenciado entre
gados conseguiria convencer o mais oligofrnico dos juzes cveis de que um fato essa espcie de deciso absolutria e aquelas que negam a existncia do fato ou
que no existiu (conforme a autoridade competente para declar-lo) pode gerar que reconhecem uma causa de excluso de antijuridicidade; depois, porque,
algum tipo de responsabilidade. embora o CPP seja omisso, o artigo 935, do CC, muito claramente afirma que as
Assim, tudo o que se pode extrair do art. 65 que, se a sentena do juiz
penal reconheceu que o fato existiu, que foi praticado pelo ru, e que o ru agiu, 14 Nesse sentido, FREDERICO MARQUES, Jos, Elementos de Direito processual penal, vol. III, p.
por exemplo, em legtima defesa, essas circunstncias no podem mais ser dis- 48; ESPNOLA FILHO, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal Brasileiro, vol. IV, p. 165.

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questes sobre a existncia do fato e autoria no podem mais ser discutidas outro crime que se pretendia, por exemplo, ocultar, mas a aplicao da qualifica-
quando j tenham sido definidas no juzo criminal. Assim, ser muito difcil pro- dora exige o reconhecimento de que o primeiro crime ocorreu.
cessar civilmente a pessoa que foi absolvida porque provou no ser o autor do Nos dois exemplos citados acima, estamos diante do fenmeno da prejudi-
fato, embora reste sempre a possibilidade, conforme as intrincadas regras que cialidade, que ocorre sempre que surja uma questo de valorao jurdica de
disciplinam a matria, de lhe ser atribuda alguma espcie de responsabilidade. direito penal ou extrapenal, que deva ser decidida antes da questo principal (pre-
Finalmente, cabe tecer algum comentrio sobre as decises que declaram judicada).
extinta a punibilidade e aquelas que, sob qualquer argumento, determinam o Percebe-se, assim, que as questes prejudiciais so essencialmente distin-
arquivamento de autos de inqurito ou de peas informao. tas das chamadas questes preliminares. As ltimas, como se sabe, versam
Em relao s primeiras, as razes so bvias: as decises do juiz criminal, sobre matria processual (condies da ao e pressupostos processuais), e jus-
nesses casos, no poderiam mesmo ter qualquer influncia no cvel, j que no tamente por isso no podem existir de forma autnoma em face da questo prin-
versam sobre autoria ou existncia do fato. No que concerne s decises de cipal, devendo sempre ser decididas pelo juiz penal. As prejudiciais, ao contr-
arquivamento, h duas razes normalmente apontadas para que no produzam rio, repercutem diretamente sobre o mrito, podem existir independentemente
efeitos civis. Primeiro, trata-se, conforme a maioria da doutrina, de decises de do processo criminal, e podem ter de ser decididas tanto pelo juiz criminal, quan-
natureza administrativa, atos judiciais e no atos jurisdicionais, e por isso no do so chamadas de homogneas ou no devolutivas, como por um juiz extrape-
poderiam produzir coisa julgada, nem mesmo na justia criminal (Sobre a natu- nal quando so chamadas de heterogneas ou devolutivas.
reza da deciso de arquivamento de inqurito, todavia, j discutimos amplamen- Quando a questo prejudicial for da competncia do prprio juiz criminal
te no Captulo III, tpico 6.3, ao qual remetemos o leitor). Mas, ainda que a deci- (questo prejudicial homognea), como no exemplo do homicdio, a soluo vem
so de arquivamento de inqurito tenha, como j sustentamos, natureza jurisdi- das normas que disciplinam a competncia por conexo e continncia (arts. 76 a
cional, o que se percebe que as questes envolvendo autoria e existncia do 82 do CPP), e que impem, nesses casos, a unidade de processo e julgamento,
fato criminoso, quando ventiladas antes da instruo criminal, so discutidas no isto , fatos penalmente relevantes que sejam conexos, inclusive porque apresen-
nvel da simples probabilidade, com vistas configurao ou no da justa causa tam uma relao de prejudicialidade entre si, devem ser processados e julgados
para o exerccio da ao penal. A referida deciso, portanto, no faz coisa julga- juntos (salvo algumas excees), exatamente para evitar decises contraditrias.
da nem mesmo na Justia Criminal, porque no so decises de mrito. Quando, ao contrrio, a questo prejudicial no for da competncia do juiz
criminal, a sim estaremos diante de um problema relativo s relaes recprocas
5.2. Influncia da Jurisdio No-Penal sobre a Penal entre jurisdio civil e penal, mais especificamente, de influncia direta da pri-
meira sobre a segunda, e que se encontra regulado nas normas dos arts. 92 a 94
Os tipos penais so freqentemente constitudos de circunstncias elemen- do CPP, nos termos seguintes:
tares que podem, em conjunto ou isoladamente, suscitar discusses e dar origem
mesmo a processos de natureza cvel. Pense-se, por exemplo, no crime de furto, Art. 92. Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo
previsto no art. 155 do CPP. Ali, a ao criminosa consiste em subtrair para si de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das pes-
coisa alheia mvel. Assim, se a coisa for de propriedade do autor do fato, pode- soas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a con-
se falar de qualquer outra infrao, menos de furto. Em circunstncias normais, trovrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto,
note-se bem, para decidir que houve furto o juiz criminal ter que reconhecer, da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente.
ainda que implicitamente, e mesmo que essa questo no tenha sido objeto de Pargrafo nico. Se for o crime de ao pblica, o Ministrio Pblico,
controvrsia, que a coisa no era do acusado. Por outro lado, possvel pensar na quando necessrio, promover a ao civil ou prosseguir na que tiver sido
hiptese em que justamente a propriedade da coisa esteja sendo discutida no iniciada, com a citao dos interessados.
Juzo Cvel, ao qual compete decidir sobre essa matria de forma especfica. Art. 93. Se o reconhecimento da existncia da infrao penal depender de
Mesmo no mbito da Justia Criminal, veremos que certos fatos, alm de confi- deciso sobre questo diversa da prevista no artigo anterior, da competncia
gurarem por si delitos, conforme as normas incriminadoras da parte especial do do juzo cvel, e se neste houver sido proposta ao para resolv-la, o juiz cri-
CP, podem eventualmente repercutir na deciso de um processo criminal instau- minal poder, desde que essa questo seja de difcil soluo e no verse sobre
rado para apurar um outro fato. Pense-se, por exemplo, no crime de homicdio direito cuja prova a lei civil limite, suspender o curso do processo, aps a inqui-
qualificado, nos termos do art. 121, 2o, V, quando o crime praticado para asse- rio das testemunhas e realizao das outras provas de natureza urgente.
gurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Em 1o O juiz marcar o prazo da suspenso, que poder ser razoavelmen-
casos assim, claro que a existncia do homicdio no depende da existncia do te prorrogado, se a demora no for imputvel parte. Expirado o prazo, sem

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que o juiz cvel tenha proferido deciso, o juiz criminal far prosseguir o pro- (art. 382 do CPP), habeas corpus, ou, ainda, como preliminar de apelao, para
cesso, retomando sua competncia para resolver, de fato e de direito, toda a argir a nulidade do processo.
matria da acusao ou da defesa. Por fim, note-se que, a teor do art. 116, I, do CP, a suspenso obrigatria do
2o Do despacho que denegar a suspenso no caber recurso. processo, em se tratando de questo prejudicial devolutiva absoluta, impede a
3o Suspenso o processo, e tratando-se de crime de ao pblica, incum- fluncia do prazo prescricional.
bir ao Ministrio Pblico intervir imediatamente na causa cvel, para o fim
de promover-lhe o rpido andamento. 5.3. Crtica ao princpio da unidade
Art. 94. A suspenso do curso da ao penal, nos casos dos artigos ante-
riores, ser decretada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes. Como vimos nos tpicos anteriores, o princpio da unidade da jurisdio tem
sido apontado, de um modelo geral, como razo ltima a justificar as influncias
As normas dos arts. 92 e 93 estabelecem distino entre duas espcies de recprocas entre jurisdio civil e penal, na medida em que so justamente essas
prejudiciais devolutivas: as absolutas, previstas no art. 92, e as relativas, previs- reas de influncia que vo impedir decises contraditrias entre juzes cveis e
tas no art. 93. penais. No teria sentido, por exemplo, qualquer ideal de unidade, se o juiz cri-
Na hiptese do art. 92, como se v, a prejudicial afeta diretamente o mrito minal pudesse condenar algum por bigamia, mesmo depois que essa pessoa
da questo principal, mas, alm disso, est relacionada ao estado das pessoas. teve um de seus dois casamentos declarados nulos por um juiz de famlia.
Justamente por isso, o processo penal dever permanecer obrigatoriamente sus- preciso ter em mente, contudo, que mesmo no mbito da jurisdio penal,
penso at que se resolva, no cvel, a questo prejudicial. Ademais, em se tratan- a aspirao no- contradio entre as decises penais no absoluta, cede em
alguns casos. Veja-se, por exemplo, que apesar de determinar a reunio de pro-
do de ao pblica, cabe ao MP, excepcionalmente, propor a ao civil ou prosse-
cessos nos casos de crimes conexos (art. 79, do CPP), o prprio legislador do CPP
guir na que tiver sido intentada. o caso, por exemplo, da ao de anulao de
abre exceo em alguns casos, e permite at mesmo a separao posterior, a cri-
casamento, em face de um processo criminal em que o acusado seja apontado
trio e por convenincia do juiz, mesmo que isso represente um risco de decises
como autor de um crime de bigamia.
contraditrias no mbito da mesma justia criminal.
J na hiptese do art. 93, tem-se, tambm, uma questo que afeta o mrito Com muito mais razo, note-se bem, a aspirao de coerncia total entre
(como toda questo prejudicial) do processo penal, e que deve ser decidia por um decises jurisdicionais deve ceder quando estiverem em jogo princpios do
juiz extrapenal, mas no versa sobre o estado das pessoas nem sobre questo em Direito Processual. Assim, as normas que estabelecem efeitos civis para a sen-
relao qual incida limitao no que se refere prova, no cvel. Justamente por tena criminal, pelo menos no que excluem a possibilidade de ajuizamento da
isso, a lei estabelece para o juiz a faculdade de suspender o processo por um ao civil de indenizao, devem ser tidas como inconstitucionais, por violao,
determinado perodo, que poder ser razoavelmente prorrogado, retomando-se em face da vtima, do princpio do devido processo legal. Esse efeito, na verda-
em seguida o curso do procedimento, se o processo cvel ainda no estiver con- de, s poder ser cogitado se a vtima estava habilitada, desde o incio, como
cludo. Se, por outro lado, a questo a ser decidida sofrer restries com relao assistente de acusao, pois, caso contrrio, estar sofrendo as repercusses de
prova, a j no estaremos diante de uma questo prejudicial. Ao contrrio, o uma sentena exarada num processo do qual no fez parte.
juiz penal deve prosseguir e julgar despreocupado o processo, pois no teria sen- O mesmo no se diga, contudo, em relao s chamadas questes prejudi-
tido esperar por uma deciso que, em funo dessas restries prova no cvel, ciais, eis que o que temos aqui to somente a imposio para o Estado de um
poderia ser muito melhor esclarecida na prpria Justia Criminal. nus adicional prova da acusao criminal: determinadas circunstncias s
Nesses casos (questes prejudiciais devolutivas relativas), corre-se, de fato, podem ser consideradas provadas (para permitir a condenao) quando decidi-
o risco de decises contraditrias. Assim, se o juiz criminal proferir sentena con- das em carter definitivo por um juiz cvel. Em casos assim, a regra da unidade
denatria por um crime de furto, por exemplo, e depois restar definitivamente jul- no apenas no arranha, mas, ao contrrio, confere maior proteo e efetividade
gado no cvel que a coisa dita alheia era sua, na verdade, no restar outro cami- ao princpio do estado de inocncia.
nho seno desconstituir a coisa julgada atravs da ao de reviso criminal, nos
termos do art. 621, III, do CPP, ou at mesmo pela via do habeas corpus. 5.4. A Lei 11.349 (Maria da Penha) e os limites e relaes entre
Em qualquer caso, caber recurso em sentido estrito da deciso que deter- Jurisdio penal e no penal.
minar a suspenso, nos termos do art. 581, XVI, do CPP. Contra a deciso que no
deferir a suspenso, por falta de previso legal, no cabe qualquer recurso, em Como j vimos no Captulo anterior, muito recentemente a Lei n. 11.340/06,
princpio. possvel, contudo, impugn-la atravs de embargos de declarao mais conhecida como Lei Maria da Penha, a pretexto de proteger de forma mais

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efetiva as mulheres sujeitas a situaes de violncia domstica, introduziu nais ser exercida, cumulativamente, pelas varas criminais j existentes,
importantes alteraes no nosso sistema jurisdicional que, dentre outras coisas, onde tero prioridade, inclusive, em face de todos os outros processos cri-
repercutem tambm nos limites e nas relaes at ento estabelecidas entre jus- minais em tramitao.
tia cvel e justia penal. c) Os arts. 18 a 24 prevem as chamadas medidas protetivas de urgncia, que
Nos termos do art. 5o da Lei 11.340, configura violncia domstica e familiar importam, em alguns casos, em restrio de direitos fundamentais do
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, suposto agressor, tais como: afastamento do lar; suspenso de porte de
leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial: I - no arma; proibio de freqentar determinados lugares; proibio de contato
mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio perma- com a ofendida ou testemunhas; restituio de bens; proibio temporria
nente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agre- para a celebrao de atos e contratos de compra, venda e locao de pro-
gadas; II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por priedade em comum, salvo expressa autorizao judicial; dentre outras.
indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por Nos termos da Lei (art. 19), tais medidas podero ser concedidas pelo
afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relao ntima de afeto, na juiz, a requerimento do Ministrio Pblico ou a pedido da ofendida, mesmo
qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente sem a audincia prvia das partes. Podem ser aplicadas de forma isolada
de coabitao. ou cumulativa, e no afastam, inclusive, a possibilidade de priso preven-
O pargrafo nico do referido dispositivo legal, por sua vez, assevera que tiva, que pode ser decretada em qualquer fase do inqurito policial ou da
as relaes pessoais enunciadas neste artigo independem de orientao sexual; ou instruo criminal, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico ou
seja, tambm configura violncia domstica contra mulher a agresso sofrida por mediante representao da autoridade policial. Note-se, alis, que o art. 42,
uma mulher homossexual praticada por sua companheira, por exemplo. das disposies finais da Lei, chegou mesmo a modificar a redao do art.
Por fim, o art. 7o da Lei trata de definir de forma especfica as diversas 313, do CPP, ao introduzir mais um inciso, prevendo a possibilidade de pri-
formas de violncia domstica contra a mulher, nas modalidades violncia fsica, so preventiva para garantir a execuo das medidas protetivas de urgn-
psicolgica, sexual e patrimonial e moral. cia, caso o crime envolva violncia domstica e familiar contra a mulher.
Dentre as inovaes mais importantes da Lei, convm destacar por hora
as seguintes: Com efeito, a questo que logo se coloca quando se discute sobre a Lei
11.340/06 tem a ver com a sua compatibilidade com o princpio constitucional da
a) Os artigos 9 a 12 regulam o atendimento que deve ser prestado mulher, isonomia. Ou seja: em que medida possvel aceitar esses mecanismos especiais
nesses casos, por parte dos mais diversos rgos estatais (autoridades de proteo s mulheres, quando a Constituio declara que todos so iguais
sanitrias e trabalhistas, programas assistenciais do governo, etc), com perante a Lei?
especial destaque para a atuao das autoridades policiais, que alm das Essa crtica, contudo, pode ser muito facilmente superada a partir da pers-
pectiva de uma justia distributiva, que encontra suas razes ocidentais mais
atividades normais de polcia judiciria, assumem funes claramente
remotas ainda na tica aristotlica,15 e pode ser encontrada, devidamente repa-
assistenciais.
ginada, como uma das conseqncias do princpio da proporcionalidade.16 Na
b) Os arts 13 a 16 tratam do procedimento judicial. Como se v, previu-se a
verdade, a lgica de uma proteo diferenciada s mulheres a mesma que per-
criao de Juizados (em nvel federal e estadual) para dar conta das cau-
mite aceitar sem maiores problemas as polticas de discriminao positiva, isto
sas cveis e criminais decorrentes da prtica de violncia domstica e
, tendentes a corrigir distores e injustias materiais que foram se acumulan-
familiar contra a mulher, aplicando-se, contudo, as normas dos Cdigos de
do no processo de formao da sociedade brasileira contempornea, tal e qual
Processo Penal e Processo Civil e da legislao especfica relativa crian-
ocorre com a poltica de cotas para afrodescententes nas universidades pblicas
a, ao adolescente e ao idoso que no conflitarem com o texto da Lei. Aqui,
pelo Brasil adentro.
chama ateno a regra do art. 16, conforme o qual , nas aes penais
preciso, contudo, ter muita cautela para que, a pretexto de introduzir
pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata esta Lei,
mecanismos legais especficos de proteo s mulheres vtimas de violncia, no
s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia
especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da
denncia e ouvido o Ministrio Pblico. 15 Ver ARISTTELES. tica a Nicmaco, p. 109.
Observe-se, ainda, que enquanto no forem estruturados os Juizados 16 A noo de proporcionalidade, como se sabe, implica uma espcie de regra fundamental no
escrita, extrada do art. 5o, 2o, da CF, a ser observada pelos que exercem o poder, exigindo uma
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, nos termos do art. 33 relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que so perseguidos.
da Lei, a competncia cvel e criminal dos respectivos rgos jurisdicio- Nesse sentido, ver BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, p. 357.

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terminemos por atropelar outros direitos fundamentais do indivduo (tanto que a force a uma srie de condutas (casamento, gravidez, aborto) mediante
homens quanto mulheres), como normalmente acontece quando se pretende uti- ...manipulao. E, afinal, o que significam exatamente essas expresses?
lizar o aparato punitivo do Estado para dar conta de problemas sociais que Observe-se que, como dissemos, a Lei traz uma srie de medidas que, a pre-
podem e devem ser resolvidos de outras formas, mesmo porque, nada impede texto de proteger de forma especfica a mulher, cria restries muito duras a
que as medidas restritivas de Direitos Fundamentais previstas na Lei sejam apli- direitos fundamentais de pessoas eventualmente apontadas como agressoras,
cadas contra uma outra pessoa do sexo feminino. O que pretendemos, portanto, antes mesmo de uma condenao definitiva, desde que configurada uma situa-
a partir de agora, submet-la a uma breve filtragem constitucional no que se o de violncia domstica. Por essa razo, da mesma maneira que os crimes e
refere aos seus dispositivos que tm a ver exatamente com a temtica das rela- penas precisam estar definidos de forma clara e objetiva na Lei, a prpria cate-
es entre as esferas de justia cvel e criminal. goria violncia domstica tambm precisa seguir a mesma lgica, sob pena de
Como dissemos linhas acima, a Lei Maria da Penha pretende dar mulher violao ao princpio da estrita legalidade penal.
vtima de violncia domstica uma proteo jurdica o mais abrangente possvel. A
Dentre as inovaes mais importantes da Lei, j destacamos a criao das
tcnica legislativa utilizada para tanto, como tambm j vimos, parte de elaborar
chamadas medidas protetivas de urgncia em favor da mulher vtima de violn-
um rol bastante amplo de situaes que configurariam violncia domstica para,
cia domstica, principalmente aquelas que podem restringir direitos fundamen-
em seguida, prever uma variedade de repercusses de ndole administrativa e judi-
tais do suposto agressor (como o afastamento do lar e a proibio do contato, por
cial, civil e penal, alm de prever a criao de um rgo jurisdicional especial para
dar conta das demandas judiciais (civis e penais) decorrentes dessas situaes. exemplo) bem como a previso da priso preventiva.
A primeira coisa que precisamos ter em mente, portanto, que a Lei no No que se refere priso preventiva, o que pretendeu o legislador, aparen-
instituiu uma nova figura de delito com o nome de violncia domstica, mas criou temente, foi no deixar qualquer dvida em relao possibilidade de aplicar a
uma espcie de tipicidade de segundo grau, ao formular uma regra mais geral em constrio da liberdade nos casos em que a Lei j admitia, mas tambm em qual-
que cabe uma infinidade de crimes, e at mesmo algumas situaes que configu- quer crime doloso, seja qual for a quantidade e a espcie de pena prevista, desde
ram apenas ilcitos civis. que para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia.
sob esse aspecto, alis, que possvel estabelecer, desde logo, algumas preciso ter em mente, contudo, que a priso preventiva, para que seja
crticas ao novo diploma legal. Inicialmente, observe-se que a prpria pretenso compatvel com a o princpio do estado de inocncia, consagrado no artigo 5o,
de criar uma categoria geral para alcanar uma srie de delitos j milita natural- LVII, da CF, precisa, ter natureza cautelar, isto , deve estar condicionada, em
mente contra o princpio da estrita legalidade,17 eis que, quanto mais geral for a qualquer caso, aos requisitos do periculum libertatis e do fumus comissii delicti.
frmula legal, tanto mais arbtrio se defere queles que vo aplic-la. Isso significa, ademais, que o juiz s poder decretar a priso preventiva se a
Em alguns casos, contudo, a abertura tpica chega a ser escandalosa, como, medida servir para garantir o resultado til do processo penal de conhecimento
por exemplo, na hiptese dos incisos II do art. 7, que define como violncia psi- condenatrio, o que afasta, qualquer possibilidade, por exemplo, quando no se
colgica contra a mulher qualquer conduta que lhe cause dano emocional e dimi- estiver diante de uma demanda penal.
nuio da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento Faz sentido a advertncia porque, nos termos da Lei, na impede que algu-
ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos, crenas e deci- ma medida de urgncia seja requerida por questes extra-penais, quando se pre-
ses, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao, isolamento, tenda, por exemplo, recuperar bens, ou proibir o contato com os filhos, sem que
vigilncia constante, perseguio contumaz, insulto, chantagem, ridicularizao, haja qualquer notcia de crime que possa ser atribudo a quem quer que seja.
explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause Nesses casos, portanto, quando a medida no cumprir qualquer funo cautelar
prejuzo sade psicolgica e autodeterminao. S para exemplificar, o que em face de um processo criminal, o que se tem uma medida cautelar de natu-
significa exatamente dano emocional? E o que quer dizer uma conduta que pre-
reza cvel. Nada obsta, porm, nesses casos, que o juiz possa se socorrer de fora
judique e perturbe o pleno desenvolvimento da mulher?
policial para esse fim, como o prprio texto legal estabelece. De igual modo,
De igual modo, reza o art. 7, III que configura violncia sexual qualquer con-
deve-se ter em mente, tambm aqui, a necessidade de respeitar o devido proces-
duta que induza a mulher a ...utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, ou
so legal, o que recomenda, nas medidas mais gravosas, que se proceda a alguma
justificao prvia antes de decret-las.
17 O princpio da estrita legalidade, segundo a doutrina, mais que a simples previso legal do crime, Como j registramos linhas acima, Para processar e julgar tais crimes, foi
exige uma determinada tcnica legislativa que implique em hipteses legais claras, que preve- inclusive prevista a criao de rgos jurisdicionais especficos que cumularo a
jam fatos concretos empiricamente demonstrveis e refutveis, e que permitam, em ltima anli-
se, o pleno exerccio do direito Defesa. Nesse sentido, ver FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: competncia cvel e criminal relacionada matria. Na parte das disposies
teora del garantismo penal, p 94 e QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal : parte geral, p. 37. gerais, ademais, tratou a Lei de estabelecer que, enquanto referidos rgos no

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forem criados, a competncia cvel e criminal, inclusive para as medidas proteti- Direito Processual Penal. Normalmente, os autores se limitam a brevssimos
vas, deve ser exercida pelas varas criminais comuns. comentrios ao falar de aplicao da lei penal e processual no espao, ou, ento,
H, porm, fundadas razes para questionar a constitucionalidade desse quando examinam algumas regras de competncia territorial.
dispositivo. Por um lado, compreensvel que assim seja. Afinal de contas, a esquizofre-
Veja-se, inicialmente, que nos termos do art. 96, I, a, da CF, compete aos tri- nia da luta pelo concurso pblico, no Brasil, tem direcionado a energia dos nos-
bunais a iniciativa de elaborar normas sobre a competncia dos rgos jurisdi- sos bacharis ainda no aprovados na direo de temas considerados prioritrios
cionais a eles vinculados, o que evidentemente no ocorre, no caso. conforme a lgica do que cobrado ou no nas provas.
Tem-se argumentado que o problema estar resolvido caso o Tribunal, Pensamos, todavia, que a situao de crise vivida pelo modelo de organiza-
mediante simples resoluo, determine o cumprimento da lei federal. Isso, con- o sociocultural da modernidade, que se reflete necessariamente no plano das
tudo, no nos parece correto, pois qualquer modificao na competncia, como relaes internacionais, recomenda que voltemos a nossa ateno para temas
veremos no captulo seguinte, isso representaria violao direta ao princpio do como esse, sobretudo quando as repercusses da crise ameaam atingir grave-
juiz natural, a exigir que a modificao da competncia jurisdicional, em casos mente a qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo. Seria melhor que a inva-
que tais, s se faa mediante Lei em sentido estrito (ato do Poder Legislativo). so, humilhao e destruio do Iraque, desde meados de 2002 at hoje, pela
Por fim, ainda que o Poder Legislativo estadual venha a regular a matria atra- nao mais poderosa do globo, contrariando deliberao expressa das Naes
vs de Lei de iniciativa do Tribunal, para adequar a sua organizao judiciria Lei Unidas, fosse somente o fruto do delrio paranico de algum que, por acidente,
federal ( o que no parece muito factvel, por se tratar de norma transitria),a solu- elegeu-se Presidente. Mas depois que toda uma populao chancela pelo voto
o violaria frontalmente o princpio da imparcialidade do juiz e, por conseqncia, violncia, a ningum mais est seguro.
o princpio do devido processo legal. Isso porque, no raro, o juiz ver-se- obrigado preciso, portanto, criar espaos de discusso sobre a matria, sobretudo
a decidir o mrito de questes cveis e criminais absolutamente interligadas, bem para que possamos resistir a qualquer proposta de poltica criminal internacional
que esteja pautada conforme as linhas gerais da poltica externa vigente nos pa-
como das medidas protetivas que lhes sejam acessrias, de forma que, se julgar
ses centrais, cada vez mais excludente, autoritria, e despreocupada com os
uma antes, ter que se dar por impedido em relao outra, j que no existe regra
direitos e garantias fundamentais dos indivduos.
de conexo e continncia entre causas cveis e criminais que estabelea unidade
Por outro lado, gostemos ou no, a discusso sobre a as relaes entre juris-
de processo e julgamento nesses casos. Pense-se, por exemplo, no juiz que decre-
dies penais na rea internacional uma necessidade prtica e uma imposio
tar a separao de corpos porque a vtima estava sendo espancada pelo autor, e
do fenmeno da globalizao. Mais cedo ou mais tarde, se ns no chegarmos a
logo em seguida tiver que decidir sobre o eventual crime de leses corporais.
ela, ela vais chegar at ns, talvez at mesmo como matria a ser cobrada nos
No se pode esquecer, ainda, que atribuir competncia ao juiz criminal para
concursos pblicos.
decidir sobre questes de famlia, por exemplo, implicar sempre uma prestao
O que podemos, porm, chamar propriamente de relaes entre jurisdies
jurisdicional de qualidade inferior do que aquela prestada por rgos jurisdicio- penais de pases diferentes? Registre-se, de logo, que a nossa preocupao no
nais especializados, o que nos permite questionar a soluo legal tambm do pode mais estar limitada questo da territorialidade ou extraterritorialidade da lei
ponto de vista do princpio da proporcionalidade. penal ou da lei processual penal e tampouco com a temtica das imunidades diplo-
Assim, somos que toas as questes cveis, bem como as medidas protetivas mticas, que j foram objeto de comentrio, inclusive, no tpico 3.1. do Captulo I.
que no cumprirem funo cautelar penal, devem ser decididas pela justia cvel Antes, pretendemos apenas fazer um comentrio mais geral sobre os modelos
ou de famlia, conforme o caso, pelo menos at que sejam instalados os juizados que podem ser adotados no sentido de tornar compatveis os mecanismos de per-
de violncia domstica; e mesmo depois da instalao de referidos rgos, as secuo penal em juzo com a realidade emergente da reduo das distncias e da
respectivas Leis tero que estabelecer alguma diviso interna de tarefas para aproximao de culturas, fenmenos inevitveis e prprios do mundo globalizado.
que o mesmo juiz no acumule as duas competncias. Assim preciso, antes de tudo, imaginar, como fazem CERVINI e TAVARES,18
quais seriam as vias possveis nesse sentido. Dessas, destacamos algumas pro-
6. As Relaes entre Jurisdio Penal Nacional, Jurisdies postas que podem ser entendidas como diametralmente opostas, s vezes, mas
de outros Estados Soberanos Jurisdio Penal Internacional, complementares entre si. Tais seriam: a) a conformao de uma regulamentao
penal supranacional, de um ordenamento normativo penal comunitrio; b) a har-
e Jurisdio Internacional de Proteo aos Direitos Humanos monizao de preceitos penais mediante a tcnica de uniformizao formal, e a

O tema das relaes entre a jurisdio brasileira e as jurisdies de outros


estados soberanos, de um modo geral, muito pouco explorado na literatura de 18 P. 37.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

introduo de ilcitos relativamente uniformes nos distintos ordenamentos inter- atendidos os interesses da atividade de persecuo do Estado requerente, sem
nos; e, finalmente, c) os acordos de cooperao judicial penal internacional, bila- qualquer prejuzo soberania do Estado requerido. Conforme a tese abraada
terais ou mesmo multilaterias, em que os Estados soberanos pactuam regras ver- pelos autores citados, pode-se admitir que, diante de um pedido expresso e fun-
sando, basicamente, sobre mecanismos de ajuda recproca, isto , que permitam damentado de uma Corte requerente, o Juiz do Estado requerido cumpra a assis-
aos ordenamentos jurdicos dos estados signatrios reconhecer e dar cumpri- tncia de acordo com formalidades ou procedimentos especiais, mas isso s ser
mento a decises judiciais tomadas por rgos jurisdicionais de outros estados possvel sempre que estas formas ou procedimentos adjetivos no forem incompa-
na mesma condio. tveis com os parmetros essenciais da lei interna,21 algo que no poderia ser
Note-se, todavia, que, se estamos discutindo jurisdio, o que nos interes- explicado luz das teses da jurisdio prpria ou da delegao, consideradas
sa, fundamentalmente, pesquisar sobre que influncia podem ter e que limites cada uma isoladamente.
devem ser observados pelos acordos de cooperao internacional, em oposio A doutrina diverge, ainda, no que se refere ao alcance que se pode dar coo-
proposta de uma jurisdio e um ordenamento jurdico penal supranacional, perao penal internacional. Alguns sustentam que ela deva sempre depender de
bem como sobre o alcance e limites da jurisdio do chamado Tribunal Penal pacto ou tratado internacional (tese restritiva), outros sustentam que a inexistn-
Internacional e do Tribunal Americano de Direitos Humanos. cia de um documento nesses termos no pode ser considerada um obstculo
intransponvel para a cooperao, prevalecendo, ao contrrio, a idia de priorizar
6.1. Relaes entre a Jurisdio Penal Brasileira e a Jurisdio sempre a possibilidade de interao entre as diversas jurisdies no mundo.
Penal de Outros Estados Soberanos: Pactos e Tratados de Para CERVINI e TAVARES, mais uma vez, o equilbrio estaria, na verdade, em
construir um modelo de cooperao penal que possa harmonizar os interesses de
Cooperao Penal Internacional uma eficaz cooperao jurdica internacional... com o reconhecimento jurdico for-
mal e substancial da diversidade dos sistemas normativos e dos direitos daqueles
A cooperao entre lideranas polticas de Estados distintos para fins de indivduos concretos eventualmente atingidos no cumprimento das instncias
aplicao de sanes penais tem seu precedente mais antigo, conforme a litera- (atos) de cooperacionais.22
tura especializada, num tratado de paz celebrado entre o Fara Ramss II e Isso seria alcanado, ainda conforme os mestres, a partir da identificao de
Hatussilli, rei dos Hititas, em 1280 a.C.19 Na atualidade, tem sido objeto de per- alguns princpios norteadores desse tipo de atividade, que devem constar (e em
manente discusso como um instrumento necessrio para fazer frente transna- alguns casos efetivamente constam) dos documentos internacionais que versam
cionalizao do crime, sobretudo no que se refere s fraudes no sistema financei- especificamente sobre cooperao internacional, mas, tambm, em documentos
ro, trfico de armas, terrorismo, trfico de pessoas, lavagem de dinheiro, dentre sobre direitos humanos e nos textos constitucionais dos pases envolvidos.
outras manifestaes deletrias da moderna criminalidade. Haveria, assim, coo- Referidos princpios, ademais, poderiam ser divididos em dois grandes grupos,
perao judicial penal internacional, sempre que, para exercer atividade de per- conforme estejam comprometidos com a funcionalidade dos atos de cooperao,
secuo penal em juzo, o aparato judicial de um Estado, que no tem poder de ou com as necessrias garantias em face do concernido (pessoa em face de quem
imprio seno dentro de seu territrio, recorre assistncia que lhe podem prestar se pede a assistncia). Desses princpios, destacamos apenas os que nos pare-
outros Estados, por meio de suas atividades jurisdicionais.20 cem mais importantes, deixando de lado, de caso pensado, os princpios relati-
A partir dessa noo inicial, o primeiro problema que se apresenta gira em vos a modelos de jurisdio supranacional que, conforme dito no tpico anterior,
torno da natureza jurdica da atividade de cooperao judicial na rea penal. De sero tratados parte.
um lado, h quem sustente que a jurisdio do Estado requerido (aquele a quem Tem-se, assim, um primeiro grupo de princpios funcionais, que seriam:
se dirige o pedido de cooperao), agiria apenas por delegao, sem qualquer
possibilidade de interferncia, portanto, no resultado final do processo. Para a) Princpio da eficcia na assistncia: o nome do princpio j bastante
outros, ao contrrio, os rgos competentes do Estado requerido atuariam no sugestivo, quase auto-explicativo. Na prtica, percebe-se uma tendn-
exerccio de jurisdio prpria, agindo, assim, de forma soberana, embora vincu- cia, nos mais importantes documentos de cooperao de que se tem
lada aos limites prprios do ato de cooperao desejado. notcia, no sentido de instituir, para cada Estado signatrio, um rgo
Para CERVINI e TAVARES, a cooperao penal se apresenta, na verdade, como do poder executivo designado como Autoridade Central, sem funes
uma interao processual-funcional internacional. Nessa perspectiva, estariam jurisdicionais, mas responsvel por receber e distribuir pedidos de coo-

19 CERVINI, Raul; TAVARES, Juarez. Princpio de cooperao penal internacional no protocolo do


mercosul, passim. 21 Op. cit., pp. 57-58.
20 Op. cit., p. 49. 22 Op. cit., p. 65.

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perao penal vindos de outros pases, bem como encaminhar os pedi- c) Princpio da proteo aos sujeitos do processo: aqui, talvez, resida a
dos formulados pelos rgos jurisdicionais locais. No plano operacional, grande novidade em termos de cooperao judicial internacional, j
observa-se ainda uma tendncia em valorizar o contedo do pedido de que os autores, normalmente, se preocupam apenas com a tenso entre
cooperao em detrimento de certas formalidades, e outros tantos que os reclames por eficincia e a necessidade de preservar a soberania dos
visam a uma busca permanente por mais fluidez de comunicao entre Estados envolvidos. Afinal, como bem registram CERVINI e TAVARES, hoje
as diversas Autoridades Centrais, tudo, enfim, tendo vista a maior efi- se reconhece o fato de que, por suas caractersticas, grande parte dos
cincia possvel. casos de assistncia judicial penal internacional atinge, direta ou indire-
b) Princpio do reconhecimento da diversidade dos sistemas jurdicos dos tamente, a situao daquelas pessoas concretamente alcanadas pelas
Estados-Partes: pode ser compreendido em seu exato sentido a partir medidas de cooperao, provocando inmeras vezes danos irreversveis
de alguns dispositivos presentes em documentos internacionais que em sua esfera de liberdade ou em seu patrimnio.25 Assim que a ado-
procuram compatibilizar sistemas judicirios s vezes bastante diferen- o do princpio importa, por exemplo, assegurar o mais absoluto res-
ciados, com rgos que, muitas vezes, tm atribuies e formas de peito aos direitos humanos dos sujeitos do processo, garantindo-se ao
atuao distintas. Segundo pensamos, tem-se aqui, de certa forma, concernido o direito ampla defesa, inclusive no que se refere a ser
apenas uma manifestao especfica da preocupao com a eficincia, informado previamente da medida, sobretudo nos casos de cooperao
que aquilo que efetivamente se busca com as citadas regras. judicial penal de segundo e terceiro graus.
d) Princpio da especialidade com relao ao uso de informaes ou prova
Alm desses, contudo, haveria outro grupo de princpios que funcionam, na obtida: reza que a informao ou elemento de prova obtidos atravs de
verdade, como verdadeiros limitadores dos primeiros. Assim, o que est na raiz medida de cooperao penal s podem ser utilizados para os fins
de cada um deles a idia de que a eficincia deve ceder quando estiver em risco expressamente referidos no requerimento, sendo imprestvel, portanto,
a segurana jurdica das pessoas eventualmente afetadas pelas medidas de coo- para instruir outros processos.
perao. Coletamos, assim, do pensamento de CERVINI e TAVARES,23 apenas aque- e) Princpio da responsabilidade: impe aos Estados requerente e requeri-
les que nos pareceram mais importantes. Tem-se, assim: do, na medida da responsabilidade de cada um, a obrigao de reparar
o dano produzido por uma medida de cooperao mal formulada na sua
a) Princpio da delimitao quanto ao mbito ou alcance: reza que as medi- origem ou mal executada no seu destino.
das de assistncia devem estar limitadas pelos textos dos documentos
internacionais, que devem especificar quais so, em que circunstn- Por fim, preciso destacar a importncia desses princpios de garantia,
cias, e sob que formas podem ser deferidas e efetivadas. sobretudo num momento, como o que vivemos, bastante sombrio para qualquer
b) Princpio da gradualidade dos requisitos: as medidas de cooperao perspectiva de democratizao nas relaes estabelecidas no plano internacional.
penal internacional, de um modo geral, podem ser agrupadas em trs
categorias distintas, levando-se em conta a sua gravidade para o sujei- 6.2. Relaes entre a Jurisdio Penal Brasileira e a Jurisdio
to concernido.24 Fala-se, assim, de medidas de primeiro, segundo e ter- Penal Supranacional: o Tribunal Penal Internacional
ceiro graus. No primeiro grupo estariam medidas de comunicao e
medidas meramente instrutrias; no segundo grupo, estariam aquelas
Nesse tpico pretendemos estudar um outro aspecto da internacionalizao
medidas que podem gerar dano irreparvel ao patrimnio, tais como
do Direito Penal, a partir de uma anlise das diretrizes estabelecidas nesse sen-
seqestros, arrestos, etc.; e no terceiro estgio estariam as medidas
tido pelo chamado Estatuto de Roma, resultado de conferncia convocada para
que podem restringir a liberdade das pessoas, ou seja, somente os
esse fim pelas Naes Unidas, realizada na cidade de Roma, entre 16 de junho e
casos de extradio. O princpio que estamos estudando, portanto,
17 de julho de 1998, e que acabou criando e regulando o funcionamento do cha-
impe a necessidade de uma espcie de escalonamento no que se refe-
mado Tribunal Penal Internacional.
re s exigncias para que sejam deferidas, com requisitos mais severos
O documento, como veremos, representa a sntese do pensamento e dos inte-
medida que se progride nos graus ou nveis de cooperao.
resses dos pases signatrios para um modelo possvel, na atualidade, de jurisdi-
o penal supranacional e, como consta do seu prprio prembulo, fruto das
23 Passim.
24 Pessoa a quem se dirige e que suporta os efeitos de uma medida de cooperao penal interna-
cional. 25 Op. cit., p. 74.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

preocupaes da comunidade internacional com os graves crimes praticados con- priso perptua, como se sabe, constitui clusula ptrea da Constituio, e s
tra a humanidade no sculo XX, muitos dos quais ficaram impunes justamente poderia ser modificada ou suprimida a partir da elaborao de um novo texto
pela falta de um rgo jurisdicional internacional que pudesse agir nesses casos. constitucional.
Veja-se, assim, que a jurisdio do TPI, nos termos do art. 5o do documento, Assim, penso que permanecem ainda em p algumas dvidas sobre o alcan-
est limitada a alguns crimes, a saber: genocdio; crimes contra a humanidade; cri- ce da ratificao feita pelo Brasil aos termos do documento, sendo certo, contu-
mes de guerra; crime de agresso. Em relao aos trs primeiros, os artigos do, segundo nosso entendimento, que em nenhuma hiptese poder ser admiti-
seguintes do Estatuto tratam de estabelecer as suas respectivas definies, da a atuao da jurisdio complementar do TIP, ou mesmo meros atos de coope-
enquanto o crime de agresso, conforme dito no art. 5.2., ser definido posterior- rao internacional, quando a pena de priso perptua for cogitada.
mente, atravs de emenda, ou no momento previsto para a reviso do documento.
Observe-se, todavia, que o Estatuto de Roma, nos seus artigos 17 e 20, ele- 6.3. Relaes entre a Jurisdio Penal Brasileira e a Jurisdio
geu como paradigma o chamado princpio da complementaridade, segundo o Penal Supranacional: a Corte Interamericana de Direitos
qual a jurisdio do rgo internacional s pode atuar nos casos de impossibili-
Humanos e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
dade ou evidente falta de disposio dos rgos jurisdicionais locais, sendo
certo, contudo, que, nos termos do art. 119, compete ao prprio TPI a deciso Desde as primeiras linhas do nosso trabalho, procuramos deixar claro o
sobre a sua competncia. nosso compromisso com um Direito processual penal que esteja at a alma a ser-
O restante do documento contm regras sobre o direito material a ser apli- vio da proteo os Direitos fundamentais do homem, estabelecidos na
cado em cada caso, princpios gerais de direito penal, composio e administra- Constituio Federal e em diversos documentos internacionais dos quais somos
o do rgo, investigao e ajuizamento de aes, julgamento, penas aplicveis, signatrios.
sistema recursal e revisional, regras de cooperao internacional entre o TIP e os No momento em que estudamos a jurisdio penal, portanto, e ao analisar-
Estados-Partes, execuo, assemblia de Estados, financiamento e, ainda, um mos especificamente as relaes entre a jurisdio brasileira e as vrias manifes-
captulo de clusulas finais. taes de jurisdio externa, temos aqui mais uma extraordinria oportunidade
No que se refere s regras de cooperao penal internacional, note-se que a de trabalhar com essa questo de uma forma mais direta, tecendo algumas con-
existncia de tais dispositivos no Estatuto no invalida o que dissemos no tpi- sideraes sobre o sistema de justia internacional especializado na proteo
co anterior, pois referidas regras tratam especificamente da cooperao entre o dos Direitos Humanos.
TIP e os rgos dos Estados-Partes, e no podem substituir, portanto, aquilo que Como bem salientam BADAR E LOPES JUNIOR,27 o sistema internacional
tenha sido pactuado pelos Estados-Partes entre si em carter bi ou multilateral. de proteo aos Direitos Humanos consiste, na verdade, de um conjunto de
No que concerne ao captulo das penas aplicveis, importa tecer algum rgos institudos atravs de documentos internacionais de Direitos Humanos,
comentrio sobre a previso expressa da pena de priso perptua (art. 77, no 1, justamente para lhes assegurar uma maior efetividade. Assim que, enquanto
b), a mais grave admitida, e expressamente vedada pelo nosso texto constitucio- na Europa temos o Tribunal Europeu, a Comisso Europia de Direitos Humanos,
nal, atravs de clusula ptrea. Isso no impediu, todavia, que, contrariando a e o Comit de Ministros, no continente americano temos, fortemente influencia-
previso de especialistas,26 o Brasil acabasse por ratificar o documento, resultan- dos, em vrios aspectos, pelos rgos europeus, a Corte Interamericana e a
do da o Decreto no 4.388, de 25 de setembro de 2000, alm de incluir no prprio Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Nas linhas que se seguem, por-
texto da Constituio, atravs da Emenda Constitucional no 45, dispositivo que tanto, pretendemos dar uma viso panormica sobre a importncia e como fun-
expressamente reconhece a jurisdio de Tribunais Penais a cuja criao tenha cionam ditos rgos. Vejamos, pois:
manifestado adeso (art. 5o, 4o, da CF).
No se pode cogitar, note-se bem, que a Emenda no 45 tenha de forma algu- a) A Comisso, como se sabe, foi criada na V Reunio de Consulta de
ma modificado o texto constitucional para mitigar a vedao pena de priso Ministros de Relaes exteriores, em Santiago do Chile, em 1959, antes
perptua, que estaria, assim, permitida em casos de crimes previstos no mesmo da elaborao da Conveno Americana e da criao da Corte
Estatuto. Primeiro, porque tudo o que fez a Emenda no 45 foi criar uma permisso Interamericana de Direitos Humanos. Sua funo principal, ainda confor-
genrica para que o Brasil possa aderir a jurisdies de carter supranacional na me a pesquisa BADAR e LOPES JUNIOR, promover a observncia e a
esfera penal, afastando, assim, eventuais questionamentos sobre o comprometi- defesa dos direitos humanos, formular recomendaes para que os
mento da soberania do Poder Judicirio local. Alm disso, a norma que veda a

27 LOPES JUNIOR, Aury; BADAR, Gutavo Henrique . Direito ao processo penal no prazo razovel,
26 CERVINI, Raul; TAVARES, Juarez. Op. cit., p. 120. p. 160.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Governos dos Estados-Membros adotem medidas em favor dos direitos procedimento; concluses das partes; fundamentos de direito; a deciso
humanos, e preparar e solicitar informes aos governos sobre as medidas sobre o caso; pronunciamento sobre reparaes e custas, se proceden-
adotadas. Alm disso, observe-se que somente a Comisso e os Estados- te (grifamos) ; o resultado da votao; a indicao sobre qual texto ter f.
Membros podem demandar perante a Corte Interamericana. Por fim, observe-se que, ao contrrio do que acontece no sistema euro-
Assim, se algum indivduo pretender demandar contra um Estado- peu, a sentena, como destacam BADAR e LOPES JUNIOR,28 poder ser
Membro, dever faz-lo dirigindo uma reclamao Comisso, que atua executada no pas respectivo pelo processo interno vigente para a execu-
como funes similares, no particular, ao Ministrio Pblico. Observe-se, o das sentenas contra o Estado.
porm h uma srie de etapas que tm que ser cumpridas, e at a defla-
grao da demanda perante a Corte. Tais seriam: a) juzo de admissibilida- Por fim, sempre bom ter em mente, como advertem os autores acima refe-
de; b) instruo; c) soluo amigvel; d) informe ou relatrio. ridos, que medida que comearem a chover condenaes contra o Brasil, por
Na fase do juzo de admissibilidade, ademais, a prpria Comisso deve conta das freqentes violaes de Direitos Humanos aqui ocorridas com a coni-
fazer uma anlise dos requisitos estabelecidos no art. 28 do seu vncia (para dizer o mnimo) do nosso sistema de Justia Criminal, talvez possa-
Regulamento. Tem-se, por exemplo, dentre outros : que se tenham inter- mos alimentar alguma esperana de mudana humanizadora e racionalizadora,
postos e esgotados os recursos perante os rgos jurisdicionais internos; pois, mais cedo ou mais tarde teremos que nos dar conta que o respeito aos direi-
que o pedido seja apresentado dentro de seis meses, a conta da data do tos humanos, sob essa perspectiva, pode ser um bom negcio.
trnsito em julgado da deciso sobre violao, no processo movido peran-
te a jurisdio interna; que a matria no esteja pendente de outro proces- 7. A Jurisdio Penal e a Justia Restaurativa
so em nvel internacional
Se depois da fase de instruo, no for possvel uma soluo amigvel J nas primeiras linhas desse captulo, procuramos chamar ateno para a
para o caso, e se a Comisso concluir pela efetiva violao aos Direitos necessidade de estudar criticamente a jurisdio, e adotar uma posio de per-
Humanos, nos termos do art. 50.1 do seu Regulamento, preparar um rela- manente desconfiana em face dos discursos de legitimao do poder jurisdicio-
trio preliminar com as proposies e recomendaes que considerar per- nal de que esto impregnados os manuais. A final de contas, ningum mais des-
tinentes, que ser transmitido ao Estado envolvido, fixando-se um prazo conhece a crise vivida pelo modelo estatal de soluo de conflitos, particular-
para cumprimento. mente na esfera penal, e mais particularmente ainda, nos pases, de modernida-
Caso, as recomendaes no sejam atendidas, a Comisso elaborar um de tardia (como diria LENIO STRECK) da Amrica Latina.
segundo relatrio, abrindo caminho, nesse caso, para que o Estado seja Assim que, e no obstante a permanecia daqueles ingnuos discursos de
demandado na Corte Interamericana, desde que o peticionrio (o autor da justificao da jurisdio, j no nenhuma novidade a busca permanente, no
denncia perante a comisso) manifeste seu desejo nesse sentido, como mundo inteiro, por mecanismos extra-judicias de soluo de conflitos de nature-
reza o art. 51. za privada. A verdadeira novidade, contudo, vem de algumas tentativas de incor-
b) A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi criada, ainda conforme
porar mecanismos semelhantes como forma de resoluo e conflitos originados
BADAR e LOPES JUNIOR, foi instalada oficialmente no dia 3 de setem-
de um delito.
bro de 1979, com sede em San Jos da Costa Rica, e os eu funcionamen-
Para os limites desse trabalho, infelizmente no h como fazer um estudo
to est normatizado no seu Estatuto, aprovado pela Resoluo n. 448, da
mais aprofundado de tais mecanismos, mas no podemos deixar de lado alguns
OEA, de outubro de 1979, mas o Brasil s se sujeitou formalmente sua
aspectos que nos parecem indispensveis, sobretudo porque refletem a prpria
jurisdio com a publicao do Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezem-
forma como as sociedades modernas podem e pretendem de fato lidar com o
bro de 1998. A Corte tem competncia consultiva e contenciosa. No que
fenmeno do crime, e, particularmente, da violncia criminalizada. Assim, nas
tange jurisdio contenciosa, quem pode demandar perante a Corte,
linhas que se seguem buscaremos uma breve aproximao que nos permita ter
como vimos, so os Estados-Membros e a Comisso. O procedimento pre-
uma viso panormica do que se convencionou chamar de justia restaurativa,
visto, dividido em 3 fases (apresentao da demanda; fase escrita; e fase
como representante de um paradigma alternativo ou complementar de soluo
oral); est minuciosamente no regulamento da Corte, ao qual remetemos
de conflitos penais, seus benefcios de ordem poltico-criminal, e suas possibili-
o leitor. Convm chamar ateno, contudo, para as regras que estabele-
dades em face do nosso sistema legal vigente.
cem o contedo da sentena, que deve conter : o nome do Presidente e
dos demais juzes que a tenham proferido (as decises so colegiadas); a
identificao das partes e de seus representantes; relao dos atos do 28 LOPES JUNIOR, Aury; BADAR, Gutavo Henrique, op cit, p. 192.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Assim que, o primeiro dado que nos parece fundamental vem da lio de punio, pois isso seria o mesmo que retornar vingana privada, mas como um
SICCA, para quem a justia restaurativa seria uma prtica ou, mais precisamen- ator que precisa ter voz ativa na resoluo do conflito, e a ateno do Estado no
te, um conjunto de prticas em busca de uma teoria...Mais amplamente, prosse- que se refere cura efetiva das suas dores e traumas, o que no raro dispensar
gue o professor paulista, qualquer ao que objetive fazer justia por meio da a punio do agressor.
reparao do dano causado pelo crime pode ser considerada como prtica res- Justo por isso, e como bem adverte SICCA, embora a justia restaurativa
taurativa. tenha origens nas reivindicaes dos movimentos pr-vtima, no seu estgio atual
Num documento produzido pelo Ministrio da Justia do Canad, pode-se no permite a sobreposio dos interesses e direitos da vtima aos do ofensor, nem
perceber a magnitude da mudana paradigmtica embutida no conceito de jus- deve instrumentalizar-se como meio de canalizar sentimentos de vingana ou reta-
tia restaurativa, eis que, conforme consta o crime considerado como uma ofen- liao.
sa ou um erro praticado contra outra pessoa, ao invs de somente significar a que- No toa, assim, que ao identificar as correntes de pensamento que mais
bra da lei ou uma ofensa contra o Estado o que impe uma reao penal diferen- influenciaram a idia de justia restaurativa na Europa e nos estados Unidos, o
ciada, no s preocupada com a determinao de uma resposta adequada ao com- professor paulista se refere expressamente ao abolicionismo penal, e ao movi-
portamento criminal, mas tambm com a reparao.
mento pela interveno mnima, que vm no modelo proposto uma espcie de
preciso ter em mente, ademais, que a reparao que se pretende no est
abolicionismo intermedirio.
limitada, ao aspecto do prejuzo material, to caracterstico do direito privado,
Como se v, portanto, a justia restaurativa se apresenta como uma respos-
mas deve ser compreendida como algo muito mais abrangente, que pretende ofe-
ta bastante razovel perguntas que esto na raiz da polmica entre as corren-
recer restaurao para os aspectos morais e simblicos da violncia sofrida.
tes abolicionistas e justificacionistas da pena criminal, ou seja, as questes do se
assim, por exemplo, que sinaliza o art. 1o da Declarao da Costa Rica
sobre Justia restaurativa na Amrica Latina,ao dizer que e do por que punir.
Na lio de FERRAJOLI, As principais tendncias abolicionistas contempo-
Art. 1o rneas29 seriam apenas reformulaes mais elaboradas do anarquismo novecen-
1. processo restaurativo aquele que permite vtimas, ofensores e tista de Stirner,30 acrescidas de algumas tentativas de desenvolvimento de no-
quaisquer outros membros da comunidade, com a assistncia de colaborado- vas formas de soluo de conflitos, sendo certo, ainda, que todas elas, sejam as
res, participar em conjunto, quando adequado, na busca da paz social. de inspirao anrquica ou as outras, de inspirao moralista, acabariam por
2. Arrependimento, perdo, restituio, accountability, reabilitao e desembocar em concepes de sociedades antitticas, mais igualmente delet-
integrao social, entre outros, podem ser includos dentre as metas restau- rias: de um lado, a sociedade selvagem do bellum omnium contra omnes, e de
rativas. outro, a insuportvel sociedade disciplinar ou panptica denunciada por
Foucault.31 No entanto, haveria em tais doutrinas, um mrito indiscutvel: fazer
O que existe de mais profundo na proposta da justia restaurativa, segundo surgir a reflexo sobre a necessidade de justificao tico-poltica da pena e do
pensamos, a perspectiva de substituio de um modelo tradicional de resolu- processo, posto que, sem elas, no se concebe a questo do se, j referida.
o de conflitos que pretende cindir (ainda que, como vimos acima, sejam man- As doutrinas justificacionistas, por sua vez, seriam classificadas em dois
tidos alguns canais de comunicao) os aspectos civis e penais dos conflitos tra- grandes grupos: as de cunho retribucionista e as de cunho utilitarista.
vados em sociedade da pior forma possvel: de um lado, o juiz cvel que s pode, As primeiras, como intuitivo, semelhana dos antigos sistemas mgicos
no mximo, condenar o acusado ao pagamento de uma indenizao, o que pode e religiosos de soluo de conflitos (a expiao que faz desaparecer o pecado),
levar anos para acontecer; do outro, o juiz criminal que, no mximo, pode aplicar concebem a pena como um fim em si mesmo (o mal praticado pelo indivduo
ao agressor um castigo que no trar para a vtima nada alm de um mrbido reclamaria uma retribuio na forma de uma punio) e supem a existncia de
consolo: o seu sofrimento foi pago com o sofrimento do acusado. E a coletivida-
uma lgica (indemonstrvel) entre crime e castigo, dando ensejo, nesse passo,
de, supostamente ferida nos seus valores mais caros, na verdade no d a mni-
sustentao ideolgica de sistemas radicalmente autoritrios e ilimitados de
ma para o que acontece nas salas de audincia e nos sales de julgamento.
O modelo que se prope com a justia restaurativa, ao contrrio, busca res-
gatar a figura da vtima, no, certamente, como protagonista da pretenso de 29 Dentre os representantes contemporneos do abolicionismo penal, veja-se, por exemplo, o pensa-
mento de HULSMAN, Louck; CELIS, Jacqeline. Penas perdidas: o sistema penal em questo, 1993.
30 STIRNER, M. El nico y su propiedad, Barcelona, Orbis, 1985, 2 v., apud FERRAJOLI, Luigi.
Derecho y razn, p. 249.
31 FOUCAULT, M. Vigiar e punir, p. 162-187.

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direito e processo penal, visto que, para eliminar o mal, pode-se ir ao extremo de Dessa forma, o que se faz necessrio, para Ferrajoli, uma mudana de foco
eliminar o responsvel por ele. no que se refere ao prprio conceito de utilitarismo, entendido, nesse passo,
As doutrinas utilitaristas, por sua vez, esto todas unidas por um trao como mxima segurana para a maioria no desviada, mas sem abrir mo de um
comum: a concepo da pena como um meio, mais que um fim ou valor.32 O pro- mnimo sofrimento necessrio para a minoria desviada. Assim, o que justificaria
blema, todavia, que, partindo-se da idia clssica de utilitarismo como a maior a pena, em ltima anlise, a sua funo dissuasria, associada necessidade
felicidade possvel, compartilhada pelo maior nmero possvel de pessoas,33 as de evitar vinganas desproporcionais ao criminoso.
doutrinas utilitaristas da pena e do processo acabam levando em conta apenas a Atravs dessa via, note-se bem, preservar-se-ia a distino ilustrada entre
felicidade na forma de maior segurana possvel para a maioria composta pelos moral, direito e natureza, evitar-se-ia a objeo moral kantiana37 de que nenhum
no desviados, em detrimento do mnimo sufrimiento necesario que haya que infli- homem pode ser instrumento da felicidade de outrem, e equilibrar-se-ia, ainda, a
gir a la minoria formada por los desviados.34 Sob essa tica, portanto, a utilidade relao custo/benefcio da interveno penal, pela imposio de certos limites ao
da pena seria, basicamente, a de prevenir novos crimes, e esse o trao comum poder punitivo, atravs de um sistema de garantias penais e processuais penais.
que une as conhecidas doutrinas da preveno geral (positiva ou negativa)35 e da O contato com a proposta da justia restaurativa, contudo, trata de denun-
preveno especial (positiva ou negativa), que, como se ver, no asseguram,
ciar que mesmo a fundamentao garantista da pena e do processo apresenta
absolutamente, o pretendido equilbrio na conta de custos e benefcios da manu-
problemas, sobretudo a partir de sua confrontao com a realidade prtica: con-
teno do sistema, mas, antes, tm servido de fundamento para sistemas de
cretamente, o que se tem que, por mais pesada que seja a punio do agressor,
direito e processo penal autoritrios.36
parece realmente que a vtima nunca fica plenamente satisfeita, e dissuadida,
portanto, de um ato privado de vingana; e talvez isso acontea exatamente por
32 Ibidem, p. 258.
conta da ineficcia de qualquer soluo de conflitos penais que no promova
33 Essa noo de utilitarismo, no registro de Ferrajoli, remonta a Beccaria e Benthan, p. 262. uma efetiva restaurao dos danos nos nveis material, moral e simblico (no
34 FERRAJOLI, L., op. cit., p. 261. necessariamente os trs, e no necessariamente nessa ordem).
35 Sob a rubrica de preveno especial negativa encontram-se reunidas as chamadas doutrinas
teraputicas ou da defesa social. Parte-se, na verdade, de um determinismo de matiz positivista
Embora parea algo totalmente inovador no Brasil, os esforos iniciais para
que implica a negao do livre arbtrio, donde o delinqente visto como um ser antropologica- construir mecanismos de justia restaurativa, na lio de SICCA, podem ser loca-
mente inferior, mais ou menos degenerado, e a pena como uma ao de defesa que a sociedade lizados historicamente ainda na dcada de 70 do sculo passado, na Amrica do
possa encontrar frente ao perigo. As doutrinas da preveno especial positiva, por sua vez,
Norte. De l pra c, tais mecanismos tm sido cada vez mais estudados e postos
enxergam a pena como uma medida pedaggica de correo do criminoso. Dentre os seus defen-
sores figuram nomes ilustres como Bentham, Grccio e Hobbes. A preveno geral positiva jus- em prtica (com muitas variantes, bvio) em pases como Canad, Alemanha,
tifica a pena mediante suas funes de integrao social, ou seja, atravs do reforo da fidelida- Nova Zelndia, Frana, Austrlia, frica do Sul, e at mesmo em alguns pases
de ao Estado e da uniformizao de condutas. A preveno geral negativa, finalmente, tem em da Amrica Latina, atravs das chamadas RAC (resolucon alternativa de conflic-
vista a funo dissuasria da pena, atravs do exemplo.
36 A preveno especial negativa confunde direito com natureza; repousa no pressuposto inde- tos penales).Dentre os seus muitos defensores, alis, figuram nomes respeitads-
monstrvel de que a prtica de um, dois ou dez delitos passados indica que outros viro pela simos das Cincias Criminais, como Julio MAIER e Claus ROXIN,38 a quem cito
frente; e acaba por legitimar, tambm, sistemas autoritrios e ilimitados: a sociedade, ameaa- por todos. Para MAIER, por exemplo...la restitucin al status quo ante (repara-
da pelo homem naturalmente degenerado, teria razes suficientes para, inclusive, amputar o
membro defeituoso. A preveno especial positiva acaba por confundir direito e moral, com cin) para el portador del bien jurdico agredido por el autor y la composicin
srios riscos contra a liberdade de conscincia, posto que, o que moral para uns pode ser imo- autor-victima, como mtodo o procedimiento para cumplir acabdamente ese pro-
ral para outros; outrossim, tendo em vista a distino entre elementos recuperveis e irrecuper- psito, son los ms claros exponentes de la pretensin renovada por humanzar el
veis, abre-se caminho para a construo de sistemas ilimitados: aos irrecuperveis, s resta
serem eliminados. Sobre preveno geral positiva, acrescente-se que valem contra ela as mes-
mas crticas dirigidas a outras tantas. Confundem direito com moral (crimes como aes que
implicam sempre atentados contra a moral social) e favorecem, tambm, o surgimento de siste- dissuasria nunca se cumpre integralmente, posto que sempre haver comportamentos desvian-
mas penais autoritrios, posto que, se o objetivo reforar a confiana no Estado, pode-se at tes do padro normativo, a conseqncia inevitvel o aumento progressivo das sanes, numa
mesmo punir o inocente. A preveno geral negativa, embora seja a nica tendncia que no tendncia , que, segundo Betiol, citado pelo mestre, teria como trgico ponto de chegada a pena
confunde direito, moral e natureza, enfrenta, tambm, srias objees: primeiro, se a pena se de morte para todos os delitos; finalmente, note-se que as doutrinas da preveno geral negati-
presta a desestimular novos crimes com a punio exemplar, no necessrio que o acusado va, como, de resto , todas as concepes utilitaristas tradicionais, no conseguem oferecer res-
seja necessariamente culpado; depois, se certo que a pena tem por finalidade desestimular posta chamada objeo moral kantiana, conforme a qual, num universo dominado pelo utilita-
novos crimes, fica em aberto o problema sobre o contedo material dessas aes que se preten- rismo, o homem, pelo menos, a pessoa humana, goza do status de fim em si mesmo, e, como tal,
de desestimular, ou seja, pode-se pretender desestimular comportamentos morais, ou at no pode ser usado como meio para a felicidade de outros homens.
mesmo determinadas caractersticas essenciais da pessoa , abrindo espao, assim, para um 37 KANT, I. La metafsica de los costumbres, apud FERRAJOLI, L., Derecho y razn, p. 264.
direito penal de autor e no de ato; veja-se, ainda, que como bem registra Ferrajoli, se a funo 38 Pasado, presente y futuro del Derecho procesal penal, passim.

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sistema penal, pretensin que, en s, es tan antigua como la aparicin en el mundo a posio da vtima e o grau de confisco de seu direito sempre constituram o bar-
de la pena estata39l. metro definitrio.40
preciso deixar claro, contudo, que qualquer movimento no sentido de Apenas para exemplificar, h algum tempo discutiu-se no Ministrio Pblico
implementar mecanismos de justia restaurativa, no Brasil, encontra algumas da Bahia sobre a racionalizao das atribuies dos promotores que atuam na
dificuldades, a comear pela prpria estrutura nitidamente inquisitorial do nosso rea cvel. Concretamente, os setores envolvido na discusso debatiam sobre a
processo, pelo menos da forma como est regulado no CPP e em boa parte dos possibilidade de dispensa da interveno ministerial em algumas hipteses de
diplomas legais recentemente produzidos no pas, mas, acima de tudo, pela pr- Mandado de Segurana. Dentre os argumentos em prol da manuteno da inter-
pria mentalidade esquizofrenicamente inquisitorial dos nossos operadores do veno, chegou-se a levantar a questo da convenincia poltica para o prprio
Direito. Graas a esse casamento desgraado, a tendncia natural que sejam Ministrio Pblico, pois, renunciar interveno seria o mesmo que renunciar a
repelidas quaisquer tentativas no sentido de evitar a punio atravs de acordos poder, algo simplesmente inadmissvel para que tem nveis de remunerao dire-
entres vtimas e acusados. tamente proporcionais ao tamanho das parcelas de poder que exerce.
Na verdade, o nico espao onde algo assim admitido so os Juizados Por fim, preciso somente ter alguma cautela, e atentar para a advertncia
Especiais Criminais, por obra e graa do art. 98, da CF, que pela primeira vez no de Geraldo PRADO, prefaciando a obra de SICCA: crer que a emoo pode dar
Brasil instituiu um modelo soluo de conflitos penais que, embora muito timida- lugar razo quando seres humanos com interesses contrapostos (r e vtima;
mente, permite a aplicao de alguns princpios da justia restaurativa. O que Ministrio Pblico e o ru) se encontram em situao desigual de poder e que o
vemos, todavia, a partir da promulgao da Lei, um movimento de contnuo mais poderoso pode abrir mo desta superioridade estratgica para buscar o con-
esvaziamento desse espao, a travs de leis especiais que vo excluindo paula- forto de uma soluo definitiva do conflito talvez seja extrair da exceo a regra,
tinamente algumas categorias de delito do mbito da competncia dos Juizados, como assinala Salo de Carvalho.
como, por exemplo, a recente 11.340/07, conhecida como Lei Maria da Penha, que Como exemplo disso, isto , das pedras que so postas no caminho de qual-
a pretexto de combater de maneira mais eficaz a violncia domstica contra a quer movimento de humanizao e reduo da violncia penal, podemos citar,
mulher, simplesmente afastou a possibilidade de aplicao de todos os institutos sem dvida, a recente Lei 11.340/06, mais conhecida como Lei Maria da Penha,
da Lei 9099/95 nesses casos; exatamente para crimes cometidos no ambiente que, a pretexto de proteger de forma mais efetiva as mulheres sujeitas a situaes
familiar, onde a conciliao e a mediao poderiam com mais eficincia funcio- de violncia domstica, claramente fez uma opo por um modelo de resoluo de
nar, desde que levadas a srio. conflitos penais francamente contrrio idia de pacificao atravs do dilogo.
Some-se a isso, ainda, que a introduo de mecanismos alternativos de preciso ter em mente, contudo, que mesmo contra toda resistncia das
soluo de conflitos penais encontrar, sempre, muita resistncia por parte de grandes corporaes judiciais, e mesmo dentro de espaos normativos relativa-
juzes e promotores, eis que boa parte do trabalho seria realizado no exata- mente reduzidos, possvel lanar mo, segundo pensamos, de alguns instru-
mente por juzes e promotores, mas por profissionais de outras reas, numa mentos que guardam semelhana com as tcnicas de justia restaurativa. Pense-
perspectiva transdisciplinar. Assiste razo a SICCA, mais uma vez, quando se, por exemplo, no que dissemos sobre, considerar retratvel a representao
pondera que o ideal punitivo sempre acaba se impondo, seja pela fora natu- nos crimes de ao penal pblica condicionada, mesmo depois da representao,
ral de seus mecanismos, pela sua carga emocional impactante ou, principal- por uma simples operao hermenutica de aplicao analgica das regras rela-
mente, porque viabiliza a concentrao de poder e autoridade distante das deli- tivas ao perdo, por fora do princpio da isonomia. Pense-se, por exemplo, nos
beraes dos cidados. inmeros outros mecanismos que permitem, dentro dos limites da Lei, dogmti-
Aqui, vale tambm a lio de ZAFFARONI e Nilo BATISTA, para quem a his- ca jurdica, e conforme o princpio da legalidade / oportunidade da ao penal
tria da legislao penal a histria de avanos e retrocessos no confisco dos con- pblica, oferecer uma soluo no punitiva ao conflito.
flitos (do direito lesionado da vtima) e da utilizao desse poder confiscatrio, E tudo isso pode ser feito, segundo pensamos, sem necessariamente abrir
bem como do enorme poder de controle e vigilncia que o pretexto da necessida- mo das garantias processuais do acusado. No se perde de vista, note-se bem,
de de confisco proporciona, sempre em benefcio do soberano ou do senhor. De que a justia restaurativa, sem dvida, abre portas para a resoluo de conflitos
alguma maneira, a histria do avano e do retrocesso da organizao corporati- penais passando ao largo da jurisdio penal. Mas isso acontece justamente para
va da sociedade (Gesellschaft) sobre a comunidade (Geminschaft), das relaes de evitar a soluo punitiva, e no h porque temer, portanto, qualquer possibilida-
verticalidade (autoridade) sobre a de horizontalidade (simpatia), e nessa histria de de violao garantia do devido processo legal.

39 MAIER, J. Prlogo...p. III. 40 Direito penal brasileiro, 385.

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Elmir Duclerc Direito Processual Penal

Por ltimo, no resta dvida de que a justia restaurativa, enquanto mode- cada rgo, a estrutura das carreiras, as formas de acesso, etc.,45 pois com isso
lo de abolicionismo intermedirio, pode parecer bastante utpico num primei- estaramos a consumir inutilmente a prpria pacincia do leitor, j que esses
ro momento, mas, como conclui ROXIN, versando exatamente sobre esse tema, dados podem ser facilmente coletados do prprio texto constitucional.
la utopia de hoy puede ser la realidad Del maana; y uma sociedad moderna Ao contrrio, interessa-nos, nesse primeiro momento, apenas traar algu-
podra vencer sus problemas duraderos unicamente si est dispussta desde ya a mas linhas gerais de como se estruturam os rgos que, no Brasil, exercem juris-
asumir la reforma.41 dio penal, ainda que, vez por outra, precisemos falar de competncia, j que
toda regra de organizao judiciria ser tambm, inevitavelmente, uma regra de
8. Linhas Gerais de Organizao da Jurisdio Penal Brasileira competncia...
Nessa linha de raciocnio, tem-se inicialmente que as normas que incidem
A jurisdio, como j dissemos, um poder, uma funo e uma atividade sobre competncia e organizao judiciria, no Brasil, esto espalhadas em
afeta ao Estado. Justamente por isso, no moderno Estado Democrtico de Direito, diplomas legais de natureza vria, desde a Constituio Federal, passando pelas
deve estar sempre condicionada a normas legais. Como vimos no tpico 3, um constituies dos Estados Federados, leis ordinrias sobre matria processual e
dos princpios que norteiam o seu exerccio exige exatamente que cada causa de organizao judiciria, e regimentos internos de tribunais.
penal possa ser sempre encaminhada e decidida por um juiz previamente conhe- Do conjunto dessas normas resulta uma estrutura complexa, em que coexis-
cido, e designado atravs de critrios exclusivamente legais. tem, no dizer de KARAM,
Por outro lado, a complexidade das sociedades modernas exige do Estado,
em suas diversas reas de atuao, a racionalizao e a diviso do trabalho por rgos jurisdicionais isolados e que se posicionam acima de todos os outros
rgos diversos,42 dando ensejo, assim, ao conceito geral de competncia43 como o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia e rgos que
limite ao poder estatal. compem cada sistema integrado e autnomo de rgos jurisdicionais espe-
No caso do poder jurisdicional e suas limitaes, que nos interessam espe- ciais, as chamadas Justias especiais (Justia Militar e Justia Eleitoral) e
cificamente, a distribuio da competncia se faz, como bem salienta KARAM, comuns (a Justia Federal e as Justias Estaduais e local do Distrito Federal);
levando-se em conta alguns critrios, tais como: rgos jurisdicionais superiores e inferiores em cada um destes sistemas (ju-
zos e tribunais); rgos jurisdicionais de igual categoria dentro de cada um
dentre os elementos da causa determinadas qualidades das partes, como o destes sistemas, distribudos pelos diferentes lugares do territrio nacional,
exerccio de certos cargos pblicos, ou outros dados a elas ligados, como o em comarcas e sees judicirias; e, finalmente, rgos jurisdicionais de igual
local de seu domiclio; particularidades da causa petendi, como a natureza categoria na mesma comarca ou seo judiciria.46
da infrao penal configurada pelos fatos alegados; e ainda seu objeto tra-
duzido na natureza da providncia pedida (por exemplo, o pedido de Como exemplo dessas duas ltimas situaes descritas pela professora
habeas corpus) podendo determinar a competncia originria dos rgos carioca, pense-se nas diversas varas criminais espalhadas pelas diversas comar-
superiores.44 cas do interior de um mesmo Estado Federado, ou, ainda, nas vrias varas crimi-
nais federais de uma mesma comarca (diviso territorial das Justias Estaduais)
No nossa inteno, contudo, explorar ainda nesse tpico as intrincadas ou seo judiciria.
regras sobre competncia em processo penal, s quais dedicaremos todo um Registre-se, todavia, que a esse panorama traado por KARAM devem ser fei-
captulo. Tambm no nos interessa descrever detalhadamente a composio de tas, segundo pensamos, algumas correes e adies. que, com o advento da
Emenda Constitucional no 45, instituiu-se, primeiro, o chamado Conselho
41 Pasado, presente y futuro del Derecho procesal penal, p.86. Nacional de Justia, que passa a integrar expressamente o rol de rgos do
42 Observe-se, contudo, que embora corresponda a sua atividade tpica, a jurisdio no exclusi- Poder Judicirio do art. 92 da CF.
vidade dos rgos do Poder Judicirio . Veja-se, por exemplo, o Senado da Repblica, nas hip- O novo art. 103-B, da CF, por outro lado, estabelece a forma de composio
teses previstas no art. 52, I e II, da CF.
43 Segundo FERRAZ JNIOR (FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: do rgo e qual seja a sua competncia, prescrevendo que:
tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 2001, pp. 156-157). [...] a expresso competncia
tem a ver com o sistema de papis isolados e integrados na chamada pessoa jurdica.
Competncia o poder jurdico atribudo pelo estatuto da pessoa jurdica (pblica ou privada) a
seus rgos. , pois, um conceito tpico das organizaes burocrticas. rgo um papel isola- 45 Idem, mesma pgina.
do ao qual se atribuem certas funes dentro de certos limites. 46 Sobre a justia militar especificamente, deve ficar claro que, da mesma forma que a Justia
44 KARAM, Maria Lcia, competncia no processo penal, p. 14. Comum, ela tambm est dividida em Justia Militar Federal e Estaduais.

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Art. 103-B. ... da pelo art. 4o da Emenda, que determinou a extino dos Tribunais de Alada no
4o Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e finan- pas (inclusive aqueles com competncia criminal, como o de So Paulo).
ceira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes,
cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem conferidas pelo 9. Jurisprudncia Selecionada
Estatuto da Magistratura:
I zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumprimento do Influncia da jurisdio penal na jurisdio civil
Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no mbito
de sua competncia, ou recomendar providncias; Direito civil. Responsabilidade civil. Actio civilis ex delicto. Indenizao por
II zelar pela observncia do art. 37 e apreciar, de ofcio ou mediante acidente de trnsito. Extino do processo cvel em razo da sentena criminal
provocao, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros absolutria que no negou a autoria e a materialidade do fato. Art. 1.525, CC. Arts.
ou rgos do Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar 65 a 67, CPP. Recurso provido. I Sentena criminal que, em face da insuficin-
prazo para que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimen- cia de prova da culpabilidade do ru, o absolve sem negar a autoria e a materia-
to da lei, sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; lidade do fato, no implica a extino da ao de indenizao por ato ilcito, ajui-
III receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do zada contra a preponente do motorista absolvido. II A absolvio no crime, por
Poder Judicirio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos ausncia de culpa, no veda a actio civilis ex delicto. III O que o art. 1.525 do
prestadores de servios notariais e de registro que atuem por delegao do Cdigo Civil obsta que se debata no juzo cvel, para efeito de responsabilida-
poder pblico ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e cor- de civil, a existncia do fato e a sua autoria quando tais questes tiverem sido
reicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e decididas no juzo criminal (STJ 4a T. REsp. 257827-SP Rel. Min. Slvio de
determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou Figueiredo Teixeira j. 13.09.2000 DJ 23.10.2000, p. 144).
proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes admi- Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Culpa concorrente da vtima.
nistrativas, assegurada ampla defesa; Penso devida a filho menor (dano material). Direito de acrescer. 1. A culpa
IV representar o Ministrio Pblico, no caso de crime contra a admi- tanto pode ser civil como penal. A responsabilidade civil no depende da crimi-
nistrao pblica ou de abuso de autoridade; nal. Conquanto haja condenao penal, tal no impede se reconhea, na ao
V rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares civil, a culpa concorrente da vtima. O que o art. 1.525 do Cd. Civil impede que
de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano; se questione sobre a existncia do fato e de sua autoria. 2. Em caso de dano
VI elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e sen- material, a obrigao de pensionar finda aos vinte e quatro anos. Precedentes do
tenas prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder STJ: REsps. 61.001, DJ de 24.4.95, e 94.538, DJ de 4.8.97. 3. De acordo com o
Judicirio; Relator, cabvel a reverso da penso aos demais beneficirios (Smula 57/TFR
VII elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar e REsp. 17.738, DJ de 22.5.95). Ponto, no entanto, em que a Turma, por maioria de
necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as atividades do votos, entendeu no configurado o dissdio. 4. Recurso especial conhecido pelo
Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal dissdio e provido em parte (STJ 3a T. REsp. 83889-RS Rel. Nilson Naves
Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da abertura da j. 15.12.1998 DJ 03.05.1999, p. 141).
sesso legislativa. Medida cautelar. Sobrestamento de ao civil ex delicto. Impossibilidade.
Instncias cvel e criminal. Indepedncia, exceo. I As esferas cvel e crimi-
Reza, ainda, o art. 5o da Emenda no 45, que o Conselho dever ser instalado nal guardam independncia, salvo quanto autoria ou inexistncia do fato. II
no prazo de 180 dias a contar da data em que a Emenda foi promulgada. Trata- No se defere medida cautelar quando ausentes seus pressupostos, mxime
se, como se v, de rgo que, embora no exera, aparentemente, funo jurisdi- sendo ela usada com objetivo de impedir o acesso jurisdio cvel. III Agravo
cional tpica, cumprir um importantssimo papel de controle externo do Poder regimental desprovido (STJ AgRg na MC 3080-MG 3a T. Rel. Min. Antnio
Judicirio, e no poderia ser ignorado em qualquer estudo, por breve que seja, de Pdua Ribeiro j. 05.10.2000 DJ 13.11.2000, p. 140).
sobre organizao judiciria no Brasil. Civil Reintegrao funcional Pretenso punitiva afastada em razo de
De igual modo, preciso registrar duas outras inovaes da Emenda no 45: prova insuficiente. No pode o juzo cvel trazer, para efeitos constitutivos,
primeiro, a modificao introduzida no art. 114 da CF, que adicionou competn- deciso criminal que se limita a declarar insuficientes os elementos de prova
cia da Justia do Trabalho o julgamento de habeas corpus, sempre que o ato para a condenao. Somente faz coisa julgada para efeitos civis a sentena
questionado envolver matria de sua jurisdio; depois, a modificao introduzi- penal que reconhea tenha o ato sido praticado em cumprimento do dever legal,

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em estado de necessidade ou no exerccio regular de um direito. Em suma, ferido (STJ 6a T. HC 3355-RJ Rel. Min. Adhemar Maciel j. 05/12/1995 DJ
quando a ao imputada ao ru tiver excluda sua antijuridicidade, por conse- 06.05.1996, p. 14.473, e DJ 09.09.1996, p. 32.408).
guinte se excluem os efeitos civis dela decorrentes (TRF 2a R. 2a T. ACv.
Processo 9002212143-RJ Rel. Julieta Ldia Lunz j. 31.10.1990 DJ 20.06.1991). Suspenso da ao civil at o julgamento da ao penal
Penal e processual penal Descaminho art. 334, 1o, c, do CP Prescrio
da pretenso punitiva superveniente Extino da punibilidade arts. 107, IV e Com respaldo no art. 110 do CPC, a fim de evitar decises contraditrias,
109, V, c/c 110, 1o, todos do CP, e Smula 146 STF Declarao de ofcio Matria cabe ao juzo a quo decidir sobre a suspenso ou no do processo, mxime quan-
de ordem pblica art. 61, do CPP Exame do recurso prejudicado Smula 241 do a apurao de eventual delito no permite que a parte seja ofendida em sua
TFR Bens Confisco art. 91, II, a e b, do CP, Impossibilidade, in casu honra e no se vislumbra a admisso, mesmo em tese, de legtima defesa, o que
Precedentes. 1. Transitada a sentena condenatria em julgado para a acusa- poderia excluir a ilicitude (TJAP C. nica Agr. 939/01 Rel. Edinardo Souza
o, regula-se a prescrio pela pena aplicada (art. 110, 1o, do CP, e Smula j. 09.04.2002 RT 803/305).
146/STF). 2. In casu, inexistiu impugnao ao decisum pela acusao, de forma a O juzo civil no est obrigado a aguardar o desfecho da ao penal para
ocorrer o trnsito em julgado da sentena, nos moldes do supracitado dispositi- decidir pedidos de reparao de dano. Se sua deciso precede criminal, ela no
vo legal, devendo ser a prescrio regida pelo prazo do inciso V, do art. 109, do impede o curso normal do feito de ndole penal e no influi na apurao de pos-
Cdigo Penal, ou seja, em 4 (quatro) anos, em face das condenaes a 1 (um) ano svel crime. que a culpa civil e a penal so independentes e de natureza diver-
de recluso para os dois primeiros apelantes e 2 (dois) anos de recluso para o sa. Pode dar-se e isso tem acontecido freqentemente que as decises em
terceiro. 3. A r. sentena guerreada, que foi publicada em 30/03/95, causa inter- uma e outra rea sejam conflitantes, ou seja, um juzo reconhece a existncia de
ruptiva dessa prescrio, na forma do inciso IV, do art. 117, do Cdigo Penal. 4. culpa do agente e o outro, no, circunstncia que, em anlise apressada, pode
Como da data da publicao da sentena condenatria at o presente momento dar impresso de quebra da unidade que deve presidir os julgamentos. Todavia,
apreciao do recurso pelo Tribunal ad quem , restou ultrapassado o prazo isso ocorre justamente porque, como anotado no art. 1.525 do CC, a responsabi-
prescricional de 4 (quatro) anos (art. 109, V, do CP), incide a regra do 1o, do art. lidade civil e a penal so independentes uma da outra. A primeira configura-se
110 do Cdigo Penal, sendo imponvel o reconhecimento da ocorrncia da pres- ante a comprovao de culpa inexpressiva e a segunda s se patenteia em casos
crio da pretenso punitiva. 5. Verificada a prescrio subseqente da preten- de anlise mais demorada ou mais exigente, dada a sua repercusso no campo
so punitiva, deve a extino da punibilidade ser declarada de ofcio, por tratar- mais delicado do status libertatis (TACRIM-SP HC Rel. Djalma Lofrano RT
se de matria de ordem pblica, nos ternos do art. 61, do CPP, restando o exame 549/323).
do mrito do recurso propriamente dito prejudicado (Smula 241 TFR). 6. Um dos Responsabilidade civil. Acidente de trnsito. Ao de indenizao. Curso sus-
efeitos extrapenais de carter civil da condenao, nos termos do disposto no art. penso pelo juiz at deciso em processo-crime. Irrelevncia deste. A existncia de
91, II; a e b, do CP, o confisco, ou seja, a perda, em favor da Unio, de ins- processo-crime contra o responsvel pelo dano no justifica a suspenso da ao
trumentos do crime e seu produto, sendo automtico e decorrente do trnsito em civil (1o TACSP 6a C. AP Rel. Villa da Costa RT 553/154).
julgado da sentena condenatria. 7. Ocorrendo a extino da punibilidade pela Ao lesado lcito aguardar o trnsito em julgado de sentena penal para
prescrio da pretenso punitiva, so apagados todos os efeitos, sejam eles civis, propor execuo civil. Porm, se optar pelo processo de conhecimento, no pode
administrativos ou processuais, decorrentes do processo e da sentena condena- o juzo cvel, sob fundamento de prejudicialidade (art. 265, IV, a, do CPC), obrig-
tria proferida. Tal se d em face da amplitude de seus efeitos, adquirindo o con- lo primeira alternativa, desconsiderando a translcida independncia da juris-
denado o status de inocente para todos os efeitos legais. 8. Dessa forma, reco- dio civil, em tema de ilcito (art. 1.525 do CC). Ademais, precisamente no caso
nhecida tal causa de extino da punibilidade, no h que se falar em sentena do art. 265, IV, a, do CPC, incide norma processual de alcance inequvoco proibin-
condenatria, e, portanto, em seus efeitos, sendo, incabvel, assim, o confisco do a suspenso do prazo superior a um ano ( 5o) (TJSP 2a C. AI Rel. Cezar
dos bens. 9. Punibilidade extinta pela ocorrncia da prescrio, com a devoluo Peluso j. 13.03.1987 RT 620/83).
dos bens apreendidos. Recurso prejudicado (TRF 2a R. 6a T. AC 1203-RJ Rel.
Poul Erik Dyrlund j. 30.05.2001 DJU 05.07.2001). Sentena criminal absolutria fundamentada em estado de necessidade
Penal. Indulto. Concesso. Exigncia. Ressarcimento do dano. O indulto,
como espcie de extino da punibilidade, deve ser interpretado de forma restri- O causador do dano, que age em estado de necessidade, responde peran-
ta, estando, assim, sujeito previso contida na disciplina especfica sobre a te a vtima inocente, ficando com ao regressiva contra terceiro que causou peri-
necessidade de ressarcimento do dano ex delicto. Pedido de extenso inde- go (TJSP 2o Gr. Cs. EI Rel. Costa Manso j. 25.10.1973 509/69).

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Sentena criminal absolutria fundamentada em estrito cumprimento do mesmo agiu nas condies do art. 17 do CP (legtima defesa putativa). Esta deci-
dever legal so no faz coisa julgada no cvel, pois o art. 65 do CPP se refere legtima defe-
sa propriamente dita, que excludente de injuridicidade. Do mesmo modo o
Indenizao. Fazenda Pblica. Responsabilidade civil. Delito praticado por art. 160, I, do CC. Responde, por conseguinte, o Estado pela reparao do dano,
policial militar no estrito cumprimento do dever legal. Excluso da criminalidade. em virtude da prpria noo de responsabilidade civil, independentemente da
Indenizao indevida. Ao improcedente. Recurso provido (TJSP AP Rel. inovao do risco administrativo, fundado no art. 107 da CF (TJRJ 6a C. AP
Felizardo Calil j. 28.02.1985 JTJ-LEX 96/152). Rel. Basileu Ribeiro Filho j. 04.10.1977 RT 532/245).
Sentena criminal absolutria fundamentada em legtima defesa
Sentena criminal absolutria no impeditiva da ao civil
Responsabilidade civil. Indenizao. Absolvio do ru em processo-crime,
pelo reconhecimento de legtima defesa prpria. Precluso da matria. Faz Ressarcimento civil. Indenizao por ato ilcito. Ru absolvido em processo
coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhece ter sido o ato praticado em criminal em que ficaram provadas a autoria e a materialidade do delito. Vtima
estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento do dever que procura ressarcimento civil. Admissibilidade. Recurso no provido (TJSP 8a
legal ou exerccio regular de direito (TJSP 3a C. AP Rel. Csar de Moraes C. AC 25.921-4 Rel. Debatin Cardoso j. 04.03.1998).
j. 01.09.1981 RT 565/97).
Prescrio na esfera criminal e ao civil
Sentena criminal absolutria fundamentada em insuficincia de provas

Indenizao. Responsabilidade civil. Absolvio criminal por falta de provas. Prescrio retroativa. Reconhecimento antes do trnsito em julgado da sen-
Irrelevncia. Deciso que no produz coisa julgada na esfera civil. Art. 67, III, do tena condenatria. Fato e autoria discutidos no juzo cvel. Possibilidade: a
CPP (TJSP AP Rel. Young da Costa Manso j. 17.03.1977 JTJ-LEX 45/120). sentena que reconhece a prescrio retroativa antes de haver condenao tran-
sitada em julgado no afirma nem nega peremptoriamente o fato e a autoria, de
Sentena criminal absolutria fundamentada em legtima defesa modo que tais questes podem ser suscitadas no juzo cvel sem que haja con-
A absolvio no juzo criminal, por reconhecimento de motivo excludente tradio se nesta jurisdio for reconhecida a negativa do fato ou da autoria (-
de antijuridicidade (legtima defesa), ainda que passada em julgado aps a pro- TACRIM-SP AP Rel. Jos Habice Rolo/flash 729/135).
lao do acrdo proferido na ao rescisria, mas antes da apreciao dos
declaratrios, de ser tida como causa superveniente extintiva da obrigao. Questes prejudiciais
Aplicao do art. 485, IV, do CPC, c/c os arts. 65 do CPP e 160, I, do CC (STJ
4a T. REsp. 51.811-3 Rel. Barros Monteiro j. 03.11.1998 RT 763/157). Falsidade ideolgica. Assento de nascimento. Excluso da paternidade.
Questo prejudicial. Controvrsia a ser dirimida no juzo cvel. Art. 92 do CPP
Sentena criminal absolutria fundamentada em legtima defesa: (TJSP Rec. Rel. Jarbas Mazzoni JTJ 173/300).
aber