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Editora
Catarina Helena Cortada Barbieri

Assistente editorial
Bruno Bortoli Brigatto

Preparao de originais e reviso de provas


Camilla Bazzoni de medeiros

Capa, projeto grfico e editorao


Ultravioleta Design

Imagem da capa
Barnuti Daniel Ioan/Shutterstock

Conceito da coleo
Jos Rodrigo Rodriguez

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundao Getulio Vargas SP

Sistema jurdico romanstico e subsistema jurdico latino-americano / organizadores: Sandro


Schipani, Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo. So Paulo : FGV Direito SP, 2015.
554 p.

ISBN 978-85-64678-19-4

1. Direito romano. 2. Direito - Histria. 3. Direito comparado. 4 Direito - Amrica-Latina. I.


Schipani, Sandro. II. Araujo, Danilo Borges dos Santos Gomes de. III. Ttulo.

CDU 34(37)

PUBLICADo em: 8 jan. 2015


ATUALIzADo em: 10 jan. 2015

FGV DIREITO SP
Coordenadoria de Publicaes
Rua Rocha, 233, 11 andar
Bela Vista So Paulo SP
CeP: 01330-000
Tel.: (11) 3799-2172
e-mail: publicacoes.direitosp@fgv.br
sumrio

BREVE PREFCIO 7
Sandro Schipani

1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO 15


Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo

2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO 47


Sandro Schipani

3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO 79


Sandro Schipani

4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST:


PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO (NOTAS SOBRE A FORMAO DE UM CONCEITO) 117
Sandro Schipani

5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO.


O CDIGO CIVIL ESPANHOL COMO PONTE ENTRE SISTEMA
LATINO-AMERICANO E CDIGOS EUROPEUS 159
Sandro Schipani

6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS,


TRADIO ROMANSTICA E HUMANITAS DO DIREITO 223
Luigi Labruna

7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS 249


Sandro Schipani
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS 267
Sandro Schipani

9. RELER OS DIgESTA DE JUSTINIANO: CONTRIBUIES PARA


UM CDIGO LATINO-AMERICANO DAS OBRIGAES 337
Sandro Schipani

10. A BOA-F COMO PRINCPIO DO DIREITO DOS CONTRATOS:


DIREITO ROMANO E AMRICA LATINA 359
Riccardo Cardilli

11. MTUO REAL E MTUO CONSENSUAL


NO SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO 455
Antonio Saccoccio

12. RELER OS DIGESTOS: CONTRIBUIES ROMANSTICAS


AO SISTEMA DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL 505
Sandro Schipani

13. IUS ROMANUM COMMUNE E IGUALDADE


ENTRE OS POVOS NAS PERSPECTIVAS DOS BRICS 529
Sandro Schipani

SOBRE OS AUTORES 552

SOBRE OS TRADUTORES 553


BREVE PREFCIO
Sandro Schipani

O povo romano antigo, mesmo consciente da comunho de direito


com os outros povos (multa iura communia, segundo as palavras de Cce-
1 |

ro, de Off. 3,29,108), havia realizado um momento fundante da prpria


identidade com o estabelecer das prprias famosas Leis das XII Tbuas,
que no cancelavam os muitos direitos comuns, mas que davam vida ao
direito da comunidade dos cidados em um dinmico esforo de aequare
libertatem (Pompnio em D. 1,2,2,4 diz precisamente: civitas fundaretur
legibus / a comunidade citadina foi fundada com as leis; e Lvio 3,31,7
salienta, como essncia daquelas leis, a tenso igualdade que essncia
do prprio direito, como acentuam seja Ccero, de Orat. 1,42,188, seja
Celso tomado por Ulpiano e depois por D. 1,1,1pr.).
Do mesmo modo, os povos da Amrica Latina independente no eli-
minaram a raiz no sistema do direito romano e no seu universalismo cons-
tantemente in fieri, nem a prpria pertinncia a ele (ainda me ressoa a
afirmao de Darci Ribeiro: Somos hoje um povo s, a Nova Roma.
Unido pela lngua, pela cultura e pela destinao... Somos ns que repre-
sentaremos a tradio romana no concerto dos prximos sculos e mil-
nios, na carta para a ASSLA, in Roma e America. Diritto romano comune,
3/1997, p. 337 s.); esses os povos da Amrica Latina independente
tornaram prprio o sistema do direito de Roma, remodelando-o e enfa-
tizo acrescendo-o de modo prprio e continuado, e continuaram a faz-
-lo com funo fundante da sua prpria identidade como povo.
O reconhecimento do sistema jurdico latino-americano no quadro do
sistema jurdico romanstico , de fato, um resultado da cincia jurdica
latino-americana dos ltimos decnios do sculo XIX e incio do sculo
XX, a partir da obra de Clvis Bevilqua, daquela de A. Saraiva da Cunha
Lobo, de Martnez Paz, para chegar naquela de C. Fernndez Sessarego,
F. Hinestrosa, J. C. Moreira Alves e outros, e que assim interpreta o resul-
tado do processo de elaborao dos cdigos da transfuso do direito roma-
no e da Independncia. Isso explicitamente formulado pela primeira vez
(a primeira edio do Resumo das Lices de Legislao Comparada sobre

7 [sumrio]
BREVE PREFCIO

o Direito Privado de Bevilqua de 1893) pouco depois da individuali-


zao do prprio nome Amrica Latina, nome usado pela primeira vez
por patriotas latino-americanos (Francisco Bilbao; Jos Maria Torres Cai-
cedo na dcada de 1860) no quadro de projetos de estruturas poltico-
-jurdicas articuladas e unitrias, derivao da ideia bolivariana de
repblica de repblicas, para a defesa de uma madura identidade inde-
pendente do continente; nome, outrossim, usado nos mesmos anos em
Roma pelo sacerdote chileno Jos Ignacio Eyzaguirre Portales na criao
do Pio Colgio Latino-americano destinado formao do clero do con-
tinente. O reconhecimento do sistema jurdico latino-americano est,
portanto, unido aos episdios da afirmao da identidade independente
do povo latino-americano, das suas constituies e dos seus cdigos, con-
forme a definio de povo dada por Ccero e fundada, justamente, sobre
o direito (Cic. de Rep. 1,39).
Na configurao do dilogo com os juristas latino-americanos, houve,
e ainda h, por parte de muitos juristas europeus, vrias vezes, porm,
uma assimetria, porque muitos colegas europeus omitem a considerao
da mencionada dimenso unitria do direito comum latino-americano que,
ao invs, vital na Amrica Latina; eles permanecem como prisioneiros
dentro da concha constituda pelos ordenamentos de diversos estados e
do atual estatal-legalismo que eles mesmos se criaram, e que tendem a
exportar. Outras vezes, por parte dos juristas de common law, h uma
contraposio metodolgica hostil ao sistema jurdico latino-americano
e s suas vastas coerncias que constituem momentos de coeso interna
e de resistncia perante o acentuado individualismo de que portador tal
outro complexo de experincia jurdica. No poucas vezes, essas pers-
pectivas cientificamente distorcidas so exportadas e tomadas para si
tambm por juristas latino-americanos menos atentos riqueza includa
na sua prpria tradio cientfica.
Reler as fontes antigas, atinar ao principium (Gaio in D. 1,2,1) ou ter
pelo menos presente o seu papel informante para o sistema constitui uma
passagem fundamental para poder se colocar na perspectiva certa. , de
fato, a pluralidade de leis, que vem desde a poca mais antiga, composta
em unidade pelo trabalho dos juristas (Pompnio in D. 1,2,2,3: leges sine

8 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

ordine latas in unum componere); a pluralidade de fontes autnomas:


lei, costume, edito do pretor, pareceres dos juristas (D. 1,2,2,12) que esto
unidas graas ao trabalho dos juristas (D. 1,2,2,13: constare potest ius si
sit aliquis iuris peritus); a pluralidade constituda pelo ius civile, ius
gentium, ius naturale (Ulpiano in D. 1,1,1,2), que reconduzida a uni-
dade no sistema (Const. Ddoken 7) do direito romano comum; so
essas pluralidades que permanecem tais e so outrossim recompostas em
unidade, que despontam com essa dplice perspectiva pelos textos jur-
dicos romanos da poca da formao do sistema, que tornam capazes de
aderir realidade sem preconceitos; de superar os fechamentos que
acima indiquei; e de evitar a assimetria e de recuperar a sutileza e a resis-
tncia das coerncias do sistema nos seus diversos nveis e na sua aber-
tura universalista.
So essas pluralidades compostas em unidade, organizadas em sis-
tema que, graas ao dilogo com os juristas latino-americanos, reconheci
como base do direito comum da Amrica Latina no seu ser sistema jur-
dico latino-americano. Isso, com todo o valor no s descritivo, classifi-
catria desta locuo, mas tambm com o valor produtivo de direito que
desponta de uma interpretao sistemtica em sentido pleno, isto , de
uma interpretao sistemtica no tanto de um ordenamento estatal, mas
construtiva do sistema, que inclui as leis prprias e o direito comum de
todos os povos do continente; uma interpretao que, como tal, , com rela-
o s eventuais diversidades legislativas, naturalmente harmonizadora.
Esta configurao no nega o valor dos estudos que levam em consi-
derao as especificidades de cada um dos ordenamentos, e o dilogo jur-
dico particular entre os ordenamentos desta ou daquela repblica, mas quer
trazer para a luz uma dimenso ulterior, aquela do direito comum que o
estatal-legalismo, sobretudo na Europa, mas com o risco de uma danosa
exportao, eliminou, isolando o direito de cada estado do direito dos
outros, fazendo perder a conscincia da existente unidade.
Esta configurao no s no nega o seu valor, mas valoriza tal dilogo
por meio da superao da impermeabilidade entre um ordenamento e outro,
em nome da permanente unidade do sistema, ainda que na articulao
das diversas propostas, e o torna mais produtivo. Esta configurao vale

9 [sumrio]
BREVE PREFCIO

para pr cada particular dilogo no contexto mais vasto das coerncias


de todo o sistema, que, por um lado, colocam-no na sua mais plena e cor-
reta dimenso, e, por outro lado, tornam possvel uma comparao no
com fim em si mesma, mas tendente, antes, a buscar a portar a soluo
melhor e mais capaz de produzir igualdade, segundo o programa de tra-
balho perseguido por juristas romanos da poca assim chamada clssica,
aqueles da poca de Justiniano, e aqueles nas Universidades de Bolonha,
de Salamanca, de Coimbra, de So Marcos de Lima ou do Mxico, de San
Marcos de Lima, de Mxico, de Recife-Olinda e de So Paulo, cultivando
a ars boni et aequi.
Desenvolvendo com os colegas latino-americanos esta viso de interpre-
tao do sistema, a ateno chamada pela referncia aos princpios gerais
do direito, permanentemente indagados com um trabalho cientfico que
se projeta a partir da modernidade at a poca de fundao do sistema,
nucleando-os criticamente pelos complexos de experincia jurdica que
se foram acrescendo.
O tempo e o dinamismo da permanente pesquisa nsita no dever ser
jurdico, constante e perptua vontade de dar a cada um o seu direito
(J. 1,1pr.), esto includos no sistema que se acresce. Nos Digestos de Jus-
tiniano e dos seus juristas, depois de haver tratado no Livro I da justia
e do direito, das suas partes e fontes, no ttulo segundo se evoca a impor-
tncia do princpio como origem do direito romano e/ou dos diversos
institutos. A origem e o processo histrico se colocam como tradio-expe-
rincia em funo dos homens (no plural) dentro do sistema e alimentam
os seus desenvolvimentos em uma contnua releitura e atualizao, que
inclui, como j evoquei, acrscimos.
Apraz-me recordar que, em conexo com a minha reflexo sobre a
nucleao dos princpios, e preferivelmente daqueles do sistema latino-ame-
ricano que inspiram o direito de cada uma das repblicas do continente, o
dilogo com os juristas latino-americanos levou a amadurecer um resultado
cientfico conjunto: refiro-me elaborao de uma mais explcita formu-
lao da referncia aos princpios do direito latino-americano contida em
uma proposta relativa ao art. VIII do Ttulo preliminar do CC do Peru, feita
em ocasio dos dez anos do mesmo cdigo.

10 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

O CC/03 o mais recente cdigo do sistema; ele est inserido no sis-


tema jurdico latino-americano, no interior do sistema jurdico romans-
2|

tico e dos seus cdigos. Ele, como fonte legislativa, entrou em vigor com
referncia Repblica Federal do Brasil; ele, porm, como obra de cin-
cia jurdica, est plenamente inserido no sistema no seu todo segundo o
valor de fonte que a cincia jurdica tem no prprio sistema, seja alimen-
tando o momento jurisprudencial do direito, isto , aquele da cincia jur-
dica perante as leis; seja o direito jurisprudencial, da cincia diretamente,
produzido em ausncia de leis sobre a base dos princpios do sistema;
seja o ulterior momento jurisprudencial geral que, como sublinha Pom-
pnio, une firmemente o direito produzido atravs das diversas fontes,
com o seu melhor-lo quotidianamente (D. 1,2,2,13), com a sua inter-
pretao sistemtica em sentido pleno, em consonncia com o art. 4 da
Constituio do Brasil.
Nessa linha, pode-se mencionar e seria de se aprofundar o exame da
insero do CC/03 no debate sobre a resistncia dos princpios comuns,
sobre a nucleao dos seus desenvolvimentos, sobre a harmonizao/uni-
ficao do direito na Amrica Latina. Por exemplo, seria interessante ava-
liar o aporte ao sistema dado pela estabilidade que este Cdigo expressou
em matria de tutela da pessoa humana no seu primeiro existir (arts. 1
e 2), ou o aporte das contribuies codificao dos direitos da persona-
lidade (arts. 11-21), ou da relao com o Estatuto do ndio. Ou, sempre
s como exemplo, seria importante indagar sobre o aporte em matria de
direito das obrigaes nas discusses postas novamente em movimento
com a constituio do Grupo para la armonizacin del derecho privado
latinoamericano. Roma e Amrica, Rosrio (Argentina), 2008, e chegado
a um primeirssimo esboo, em uso nos trabalhos do prprio Grupo (R.
Morales Hervias-G. Priori Posada (ed.), De las obligaciones en general.
Coloquio de jusprivatistas de Roma y Amrica. Cuarta reunin de trabajo,
Lima, 2012).
O CC/03, com o seu consolidar-se nesse decnio no trabalho da doutrina
que o uniu firmemente em conjunto com uma Constituio assaz exten-
sa, com as articulaes do suis legibus uti e com o quadro unificante dos
princpios gerais do sistema e, em particular modo daqueles que inspiram

11 [sumrio]
BREVE PREFCIO

o sistema jurdico latino-americano, tinha, como os cdigos pouco ante-


riores da Bolvia, do Paraguai, do Peru, recolhido e superado o desafio da
assim chamada decodificao. Sem estender o discurso, pode-se aqui,
de fato, sublinhar o papel do Cdigo do Brasil neste confronto sobre o codi-
ficar, papel de reafirmao do carter que tm os cdigos no conformar o
sistema, no ver em si confluir duas fontes de produo do direito, a lei e a
cincia jurdica, no aplanadas pelo estatal-legalismo, verdadeira fonte da
crise dos cdigos na Europa.
O CC/03 orienta, outrossim, o sistema no universalismo que o carac-
teriza. H alguns anos est se consolidando, como sabido, uma conver-
gncia entre alguns estados: Repblica Federativa do Brasil, Federao
Russa, Repblica da ndia, Repblica Popular Chinesa, aos quais se jun-
tou, em 2011, a frica do Sul, conhecida como BRICS. No se pode no
sublinhar que quatro pases do BRICS pertencem, em formas prprias,
ao sistema jurdico do direito romano e que nesse contexto o CC/03 cons-
titui um ponto de referncia que traz consigo o inteiro subsistema lati-
no-americano, forte da sua tendncia harmonizadora e unificadora, e que
o pe no centro de um dilogo aberto para a construo de um renovado
ius gentium que, como dito, interpreta o universalismo nsito a ele e ao
inteiro sistema do direito romano, em funo dos homens, de todos os
homens, a comear, provavelmente, pelas temticas relativas s trocas
comerciais internacionais a se fundarem sobre a bona fides, o consensus,
a diligentia, a proibio de juros usurrios, a causalidade nos contratos,
a proibio de abuso do direito, e a funo social dos prprios contra-
tos (art. 421) que os insere na dinmica do aequare libertatem que orien-
ta o sistema.

Esta reunio de escritos fruto de uma proposta do professor Danilo


de Araujo que me entusiasmou e para a qual dei o meu pleno consentimento
3|

e uma mnima contribuio para o trabalho de realizao. Desejo subli-


nhar o seu mrito e a sua generosidade. Desejo tambm sublinhar a genero-
sidade dos tradutores e a sua competncia, e agradec-los. Fao uma ltima
preciso, com particular referncia aos escritos de que sou autor, para
dizer que esses so o fruto de um dilogo com as fontes, antigas e modernas,

12 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

e com os colegas latino-americanos; certo, os erros e as incompreenses


so meus, mas considero grande a contribuio que me chegou a partir
do dilogo com eles, e tomo a ocasio para agradecer a todos.

Sandro Schipani
Roma, 23 de dezembro de 2013.

13 [sumrio]
1.
AS CARACTERSTICAS DO
SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

Danilo Borges dos Santos Gomes de Araujo

Em mos, tem-se um livro que se pretende, antes de qualquer coisa, uma


divulgao, para disposio e conhecimento de um pblico mais amplo
de leitores brasileiros, da ideia do assim chamado sistema jurdico roma-
nstico, que j h algumas dcadas vem sendo laboriosa e incansavel-
mente desenvolvida e promovida sobretudo por Sandro Schipani, por
Pierangelo Catalano e por seus discpulos.
Essa concepo no deixa de ser uma particular e original aplicao
daquela corrente que sempre vicejou no seio dos estudos jus-romansti-
cos, no sentido de se reconhecer no direito romano uma dimenso e uma
perspectiva que extrapola os apertados termos histricos em que se desen-
rolou a antiga civilizao romana,1 propugnando-se por um direito roma-
no que seja sempre considerado matria atual.
Da ideia de sistema jurdico romanstico despontam importantes reper-
cusses para a Amrica Latina, rea geogrfica, cultural e poltica para a
qual Schipani e Catalano sempre voltaram as suas atenes. Com efeito,
reconhece-se, no mbito do sistema jurdico romanstico, um verdadeiro
subsistema jurdico latino-americano, que seria prprio de um modo lati-
no-americano de se fazer o direito2 (caracterizado por uma comunicao
direta com os princpios do direito romano comum, sempre evocados
como fonte de interpretao do direito e de integrao do ordenamento
jurdico, e de caractersticas marcadamente universalistas, ao contrrio
do esprito nacionalista que permearia o subsistema jurdico europeu, e
destacando-se uma tradio jurdica que exalta o papel da doutrina, rea-
firmando-se o papel histrico da interpretatio prudentium).
Por ocasio dos meus estudos do dottorato di ricerca que frequentei
na Universit degli studi di Roma II Tor Vergata, tive a feliz oportuni-
dade de travar ntimo contato com a perspectiva terico-doutrinria do
sistema jurdico romanstico. Tambm pude notar que essa ideia tem

15 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

sido aproveitada mais por aqueles que tm a sorte de estar prximos das
respectivas ctedras universitrias, faltando, ainda, uma maior e mais
merecida divulgao no prprio territrio brasileiro.
Foi assim que, com a inestimvel e muito honrosa cocoordenao do
Professor Sandro Schipani, foram selecionados 12 textos at ento espar-
sos, de cinco distintos e renomados autores italianos: Labruna, Cardilli e
Saccoccio, alm do prprio Schipani. Colocados numa ordenada sequn-
cia lgica entre si, esses textos conseguem dar uma plena compreenso a
respeito do sistema jurdico romanstico, partindo dos seus fundamentos
e do seu significado, passando pelos seus desdobramentos, at as suas
aplicaes prticas.
Assim, os textos O nascimento do modelo de Cdigo e Reler os
Cdigos de Justiniano, ambos de Schipani, oferecem elementos funda-
mentais para bem se caracterizar o ius Romanum, apresentando como se
desenvolveu, ainda no perodo romano, a ideia de cdigo, at a codifica-
o justinianeia, a se consolidando como um dos elementos mais elo-
quentes e centrais para a compreenso e o desenvolvimento do sistema
jurdico romanstico, permitindo uma trajetria de projeo universal,
que nos chega at os dias atuais, sempre carregando consigo as marcas
prprias do sistema.
Sucessivamente, os textos Principia iuris potissima pars principium
est: Princpios gerais do direito (notas sobre a formao de um conceito)
e Cdigos e reenvio aos princpios gerais de direito. O Cdigo Civil
espanhol como ponte entre sistema latino-americano e Cdigos europeus,
sempre de Schipani, demonstram a importncia fundamental, para o sis-
tema, do conceito tcnico de princpios gerais, tanto como momento cons-
titutivo original do sistema quanto como elemento atemporal cuja remisso,
sobretudo nos cdigos, expressa o reconhecimento da identidade e da con-
tinuidade do sistema. Nesse sentido, o texto Entre a Europa e a Amrica
Latina: princpios jurdicos, tradio romanstica e humanitas do direito,
de Labruna, aponta a vinculao entre os princpios do direito e a tradio
jurdica, a englobar todo o sistema, intimamente relacionando, sobre bases
romansticas, justamente, os direitos da Europa continental e os direitos
da Amrica Latina.

16 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Em seguida, por meio dos textos Sistema jurdico latino-americano


e cdigos civis e Reler os Digesta de Justiniano: contribuies para um
cdigo latino-americano das obrigaes, ambos de Schipani, caracteriza-
-se com mais preciso o subsistema jurdico latino-americano, sobretudo a
partir da anlise dos cdigos civis dos seus pases, chamados de cdigos da
transfuso do direito romano, pois no se negam abertura do sistema (ao
contrrio dos seus congneres europeus), permitindo um dilogo direto com
os princpios gerais do direito, contribuindo-se para a identidade e especi-
ficidade do prprio sistema. Alm disso, vai se maturando, sempre fundada
nas caractersticas prprias do subsistema jurdico latino-americano, a ideia
de um modelo de cdigo latino-americano de obrigaes.
Os textos de Cardilli, A boa-f como princpio do direito dos contratos:
direito romano e Amrica Latina, de Saccoccio, Mtuo real e mtuo con-
sensual no sistema jurdico latino-americano, e de Schipani, Reler os
digestos: contribuies romansticas ao sistema da responsabilidade extra-
contratual, so particularmente relevantes nessa sequncia de textos porque
oferecem uma aplicao prtica do sistema jurdico romanstico. Com efeito,
nas suas respectivas temticas princpio da boa-f contratual, mtuo e res-
ponsabilidade extracontratual e com enorme rigor, discorrem sobre como
ocorreu a reflexo sobre um determinado esquema jurdico ao longo de todo
o arco de tempo em que se desenvolveu o sistema jurdico romanstico, e
como esse esquema jurdico foi sucessivamente recepcionado e adaptado
pelos diversos ordenamentos jurdicos vigentes no mbito desse sistema,
tratando, inclusive, da recepo do esquema jurdico em questo pelos atuais
ordenamentos jurdicos latino-americanos.
Enfim, o texto Ius romanum commune e igualdade entre os povos nas
perspectivas dos BRICS, de Schipani, prope uma ousada, por assim
dizer, aplicao da ideia de sistema jurdico romanstico, que poderia for-
necer fundamentos jurdicos da convergncia constituda pelos BRICS.
As tradues, que se podem considerar realmente timas e que passa-
ram por pequenssimos ajustes a partir de sugestes dos autores originais,
foram o resultado de um esforo gentilssimo, acurado e desprendido
de qualquer outro interesse que no o de fazer circular essas ideias em
terras brasileiras por parte de um grupo de valiosos colegas brasileiros,

17 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

aos quais se deve prestar os mais efusivos agradecimentos, que nunca sero
suficientes. Note-se que todos os tradutores, de alguma forma, tiveram ou
ainda tm contato com as atividades promovidas pelas ctedras acadmicas
de Schipani e de Catalano.
Dada a ocasio, tambm ofereo, a seguir, algumas reflexes prprias,
que se fazem sobretudo com o intuito de apontar aquelas que seriam as seis
caractersticas essenciais do sistema jurdico romanstico, que organizei a
partir da leitura das principais referncias bibliogrficas em tema.

***

Faz-se, no 1.1, um esforo de preciso conceitual e terminolgica com


relao aos termos sistema e ordenamento, no s porque esses dois
termos so constantemente empregados, nos seus sentidos mais prprios,
pelos sucessivos textos que lidam com a ideia de sistema jurdico roma-
nstico, mas tambm e especialmente porque a exata compreenso do que
deve ser entendido como sistema e do que deve ser entendido como
ordenamento ser ulteriormente necessria para a prpria compreenso
da concepo de um ius Romanum vivo, ainda vigente, ou seja, da prpria
ideia de sistema jurdico romanstico.
Antes, porm, de se adentrar na identificao dos caracteres prprios
do sistema jurdico romanstico, apresenta-se, com o intuito de se ter uma
ainda melhor compreenso, agora a partir dos devidos contrastes e das devi-
das contraposies, aquilo que o sistema jurdico romanstico definitiva-
mente no . Assim, no 1.2, apresenta-se, ainda que muito restritamente,
a teoria dos sistemas jurdicos, como algo que tem a sua prpria con-
formao e a sua prpria funo terico-doutrinria, e como algo que tem
valiosa serventia sobretudo para os esforos prprios da comparao jur-
dica, mas desde j se alertando que no h que se entender o sistema jur-
dico romanstico como um mecanismo para a comparao jurdica ou
como uma mera teoria de sistemas jurdicos.
no 1.3, ento, que se faz a devida apresentao das caractersticas
do sistema jurdico romanstico, partindo-se do conceito de ius Romanum,
tal qual definido pelos juristas Catalano e Schipani.

18 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

1.1 | PRELIMINARMENTE: PRECISO CONCEITUAL E


TERMINOLGICA COM RELAO AOS TERMOS SISTEMA

Este livro se desenvolve dentro de um contexto jus-cientfico em que, com


E ORDENAMENTO

muita frequncia, so empregadas as expresses ordenamento jurdico e


sistema jurdico sob a pressuposio de que tm significados diferentes
entre si, no devendo ser tratadas como expresses sinnimas. Convm,
portanto, que essas expresses sejam conceitualmente mais bem precisadas,
isto , deve-se indicar qual o exato sentido que queremos entender quando
aqui se emprega cada uma delas.

Os objetivos dessa preciso conceitual


1.1.1 |

Tal distino conceitual entre os termos sistema e ordenamento per-


e terminolgica

mite, precipuamente:

(i) bem compreender a definio romana de direito, em que ius pode sig-
nificar sistema. Com efeito, da nica definio de direito presente
nas fontes (aquela constante em Ulp. 1 inst., D. 1,1,1, pr.: ius est ars boni
et aequi), admite-se a traduo como sistema (il sistema del buono e
del giusto);3 e

(ii) esclarecer as relaes entre a validade do sistema ideal do ius


Romanum (sobre o qual se falar mais precisamente no 1.3, infra) e
a efetividade dos diversos ordenamentos jurdicos concretos por
meio dos quais aquele se estende ao longo dos diversos perodos,
inclusive as pocas medieval4 e moderna.

Em outras palavras, o uso dos termos ordenamento e sistema, em


acepo conceitual precisa, til para compreender uma realidade hist-
rica mais ampla daquela representada pelas hodiernas soberanias estatais,
bem como para compreender concepes de direito claramente distintas
dos fatos que o aplicam ou o violam.5

19 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

O preciso sentido que se deve entender no


1.1.2 |

emprego das expresses sistema jurdico e

Deve-se dar expresso ordenamento jurdico o sentido de complexo


ordenamento jurdico

de normas jurdicas efetivas6 ou, simplesmente, direito positivo. A


noo de ordenamento jurdico que ora se emprega expressa, pois,
uma noo de direito em sentido objetivo, como norma jurdica, exatamente.
Dada a complexidade das relaes sociais, a exigir uma multiplicidade de
normas de direito, o conjunto de tais normas constitui o ordenamento jur-
dico, que , portanto, o direito de uma determinada sociedade.7
Por sua vez, a expresso sistema jurdico8 significar a identificao
de algum critrio que rena ou agrupe aquelas diversas realidades que
so os ordenamentos jurdicos em concreto.9
Os conceitos de sistema jurdico e de ordenamento jurdico tm,
portanto, contornos bem precisos: a individualizao, alm dos direitos esta-
tais e nacionais (que so os ordenamentos jurdicos, como complexos
de normas jurdicas, ou seja, o direito positivo), dos sistemas jurdicos
que os compreendem e os superam (sistemas que se fundam sobre reali-
dades tnicas, ideolgicas, econmicas e, obviamente, sobre a comunho
de caracteres jurdico-formais e doutrinrios), distino essa que ser
especialmente clara nos contextos culturais e lingusticos em que o termo
sistema conserva a possibilidade de utilizaes claramente diversas
daquelas dos termos derivados da raiz ordo.10

1.2 | A COMPARAO JURDICA E A TEORIA DOS SISTEMAS

Para a boa caracterizao do sistema jurdico romanstico, o discurso


JURDICOS

pode antes passar pela apresentao de uma ideia que, na verdade, lhe
contrastante: a teoria dos sistemas jurdicos, que tem a qualidade de
ser um instrumento auxiliar da comparao jurdica.
De fato, a cincia jurdica comparatista, com o intuito de melhor
afrontar problemas que lhe so prprios, desenvolveu um raciocnio de
identificao de sistemas jurdicos e de ulterior classificao e agrupa-
mento dos ordenamentos jurdicos dentro daqueles sistemas jurdicos,

20 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

raciocnio esse cujo paradigma pode ser o esquema formulado pelo com-
paratista David.

A teoria dos sistemas jurdicos: classificao de


1.2.1 |

No obstante a comparao entre diversos ordenamentos jurdicos ter


ordenamentos jurdicos e deduo de sistemas jurdicos

sido praticada desde a antiguidade, foi s a partir dos ltimos anos do


sculo XIX que se iniciou uma reflexo sistemtica e uma tentativa de
individualizar um especfico campo de estudos e de ao prtica prpria
da disciplina que vem denominada como direito comparado.11
certo que, no mundo, observam-se diferentes experincias jurdicas,
ou, em outras palavras, no mundo existem ordenamentos jurdicos diver-
sificados. Pode-se dizer, ento, que a tarefa do jus-comparatista ser, em
primeiro lugar, reconhecer essa multiplicidade de ordenamentos jurdicos
e, em seguida, buscar inventariar os dados mais estveis e mais profundos
dos ordenamentos jurdicos objetos de comparao.
Note-se que os elementos mais permanentes de um ordenamento jur-
dico no so aqueles mais evidentes do ponto de vista poltico ou do direi-
to, nem aqueles ligados aos problemas de iure condendo.12 Os elementos
mais estveis so, isto sim, aqueles que podem desaparecer somente aps
um longo perodo, porque envolvem a mentalidade e os procedimentos
lgicos do intrprete. So geralmente regras no escritas, criptotpicas,
inclusive presentes no esprito do intrprete de modo inconsciente; so
dados sobre os quais nem sempre pode valer a autoridade do legislador,
chamados at mesmo de elementos paragiuridici,

in quanto ruotano attorno al mondo del giuridico inteso, questo,


come mondo di norme (quelle di un dato diritto positivo); e ne
spiegano il funzionamento o il non funzionamento; ma molte volte
ne spiegano anche certe norme, e danno del sistema una visione
pi completa, dalla quale non si pu, nel concreto, astrarre. In
certo senso il (un dato) sistema giuridico non pu esser concepito
come sistema se non comprendedovi quegli elementi del
paragiuridico; ne nasce un concetto di sistema giuridico

21 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

diverso da quello di ordinamento giuridico nel senso di


complesso di norme giuridiche.13

Esses dados mais estveis e duradouros tm a ver com e se referem


ao peso recproco do ensino terico e da praxe e ao valor de fato do pre-
cedente jurisprudencial; tendncia a raciocinar com base em regras jur-
dicas detalhadas ou latas; aos modos escolhidos para a transmisso do
saber jurdico e para a formao jurdica; ao estilo das leis; e qualidade
(ensastica ou divulgadora) da produo jurdica literria.
Ou seja, antes de uma descrio do ordenamento jurdico mediante a
indicao e caracterizao das fontes escritas (tipo de constituio, mode-
lo de cdigo civil etc.), cabe ao jus-comparatista fazer uma descrio que
indique os elementos permanentes do ordenamento jurdico, que muito se
ligam com a histria do direito do ordenamento considerado. De posse des-
ses elementos permanentes de um ordenamento jurdico, o comparatista
redige uma espcie de retrato dos conotados prprios e caracterizadores
do ordenamento jurdico tomado em considerao.
Ora, tratando-se os ordenamentos jurdicos de fenmenos comparveis,
tende-se a agrup-los segundo as suas semelhanas. Com efeito, em um
determinado ordenamento jurdico, existem alguns dados mais estveis;
em outro ordenamento jurdico, os dados mais estveis se assemelham aos
daquele outro. A semelhana ou homogeneidade dos dados mais estveis
de vrios ordenamentos jurdicos conduz identificao de um sistema
jurdico que os rene.14
Delineia-se, assim, um campo de estudos que se pode identificar com
a denominao de teoria dos sistemas jurdicos15 que nada mais seria
seno uma formulao cientfica que pretende auxiliar na soluo de
diversos problemas prprios da disciplina jus-comparatista, por meio da
ideia de que existem vrios ordenamentos jurdicos distintos que podem
ser classificados segundo um determinado critrio, agrupando-os em sis-
temas jurdicos devidamente caracterizados.16
Conclui-se, ento, que a tarefa de classificao dos sistemas jurdicos
e de agrupamento dos diversos ordenamentos jurdicos naqueles sistemas
jurdicos sempre ser instrumental, e no um fim em si mesmo.17

22 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Ulteriormente, percebe-se que a teoria dos sistemas jurdicos for-


temente marcada por um notvel esforo dedutivo. Com isso, pretende-se
referir constatao de que, em primeiro lugar, a teoria dos sistemas jur-
dicos quer identificar e caracterizar ordenamentos jurdicos; ento, s em
seguida, vai deduzir um sistema jurdico que os rena.18

O esquema davidiano como paradigma da teoria


1.2.2 |

A esquematizao realizada na dcada de 1960 pelo comparatista francs


dos sistemas jurdicos. Crtica a esse paradigma

David19 pode ser considerada o paradigmtico momento de consolidao


desse movimento de formulao de uma teoria dos sistemas jurdicos.
No mbito do esquema davidiano, identifica-se, justamente, uma
famlia romano-germnica (tambm chamada de civil law)20 que teria
florescido a partir dos sculos XII e XIII, em um determinado contexto
cultural da Europa continental. Trata-se do perodo do renascimento jur-
dico, em que houve a redescoberta, inicialmente nas universidades da
pennsula itlica, da compilao justinianeia do direito romano, este con-
cebido como direito comum em vigncia, a ser integrado e subsidiado
pelas diversas fontes de direito local.21 Projetou-se, nesse perodo, a for-
mulao de um ius unum, isto , a unificao, com base no direito roma-
no, da ordem jurdica cannica, dos direitos imperiais e dos diversos
direitos locais.
Note-se que a famlia romano-germnica aparece, hoje, como um sis-
tema codificado, mas se deve salientar que o seu conotado essencial no
a codificao prpria de alguns, mas no de todos os ramos dos orde-
namentos jurdicos desse sistema , mas sim o fato de que os juristas da
rea se formaram em universidades, em que o direito ensinado era um
extrato do direito justinianeu e do direito cannico.22
O exemplo de David rapidamente se espalhou, fixando-se, entre os
estudiosos, a ideia da necessidade de apresentar os ordenamentos jurdi-
cos por meio do seu agrupamento em famlias23:

Lesempio di R. David ha fatto rapidamente macchia dolio. Tutti


gli studiosi hanno convenuto sulla necessit di presentare i sistemi

23 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

raggrupandogli per famiglie, e a molti parso che le famiglie


potessero circoscriversi in conformit dei criterii proposti dal
famoso comparatista francese. La configurazione delle varie
disicipline comparatistiche insegnate nella Facult internationale
de droit compar di Strasburgo e nelle facolt giuridiche di tutto
il mondo, la suddivisione dei varii gruppi allinterno dellAcadmie
internationale de droit compar possono considerarsi come
testimonianze a favore del modello davidiano.24

Um influxo dos critrios davidianos de classificao visvel em mui-


tos autores,25 mas a repartio de David tambm no deixou de receber
diversas crticas. Boa parte dessas crticas de carter meramente setorial,
sem atingir o sentido geral do esquema davidiano.26 No obstante, outras
crticas mais consistentes classificao davidiana acusaram ora:

(i) o seu carter extremamente centrado na Europa e na Amrica (pois


David, apesar de no negar ateno aos ordenamentos extraeuropeus,
confinou-os em um captulo residual da sua obra, intitulado autres
conceptions de lordre social et du droit);27

(ii) a sua insistncia na grande dicotomia entre sistema romano-ger-


mnico e sistema de common law;28 e

(iii) a sua exclusiva ateno ao direito privado.29

De qualquer maneira, no que se refere aos esforos de classificao dos


sistemas jurdicos e de agrupamentos dos ordenamentos jurdicos naque-
les sistemas, cumpre opinar que, na verdade, no se pode pretender muito
de uma classificao. Isso porque o esforo de classificao, embora no
deixe de ser realmente necessrio se se quiser agrupar os diversos orde-
namentos jurdicos em sistemas jurdicos, sempre depender do critrio
adotado (que podem ser muitos), da variabilidade no interior de cada
ordenamento e da recepo de elementos externos nos setores diversos
de um ordenamento etc.30 De modo que nenhum ordenamento jurdico

24 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

ser plenamente fiel a um sistema jurdico, e nenhum ordenamento se com-


binar estritamente com um s sistema. Ou seja, fala-se de um sistema jur-
dico, mas uma posterior reconstruo especfica dos seus ordenamentos
jurdicos sempre ser inevitvel quando se estiver tratando da teoria dos
sistemas jurdicos.
Quanto ao afortunado esquema davidiano, verifica-se, contudo, que
esse esquema exclui a experincia jurdica que vicejou em Roma (e que
genericamente conhecida como direito romano) do arco de tempo em
que se formou a famlia romano-germnica. De fato, na famlia
romano-germnica de David esto includos apenas os ordenamentos
jurdicos considerados continuadores do direito de Roma, surgidos
em reas culturais latinas e germnicas (alm de outras reas culturais
bem diversas daquela original 31), sendo que essa excluso expressa
no texto de David:

Le familie romano-germanique a derrire elle une longue histoire.


Elle se relie au droit de la Rome ancienne, mais une volution plus
que millnaire a loigne de faon considrable non seulement les
rgles de fond et de procdure, mas la conception mme que lon
entretient du droit de ce qui tait admis au temps dAuguste ou de
Justinien. Les droits de la familie romano-germanique sont les
continuateurs du droit romain, dont ils ont parfait lvolution; ils
nen sont en aucune faon la copie, dautant plus que beaucup de
leurs lments proviennent de sources autres que le droit romain.32

Teoria dos sistemas jurdicos (como instrumento


1.2.3 |

auxiliar da comparao jurdica) vs. sistema jurdico

Desponta, ento, fundada no conceito de ius Romanum, a ideia de um


romanstico

sistema jurdico romanstico, o qual, este sim, inclui a experincia do


direito romano no seu arco de tempo. E no somente como mera expe-
rincia jurdica vigente em um certo territrio, em um determinado pero-
do, mas, sim, como verdadeiro momento fundador e determinante das

25 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

subsequentes experincias jurdicas (rectius, ordenamentos jurdicos) que


surgiram e se desenvolveram dentro desse sistema.
Entre a formulao de um esquema de classificao dos sistemas jur-
dicos (uma teoria dos sistemas jurdicos, como o esquema davidiano)
e a formulao do conceito de sistema jurdico romanstico h uma evi-
dente diferena de raciocnio. De fato, enquanto:

(i) o esquema davidiano (como paradigmtico representante do


esforo de sistematizao dos sistemas jurdicos empreendido pela
cincia jurdica comparatista) um esquema dedutivo de classifica-
o, que individualiza ordenamentos jurdicos, entre os quais se
observam elementos estveis que se assemelham, a partir dos quais,
finalmente, se chega identificao de um sistema jurdico que os
rene (como se aqueles fossem casos particulares e especficos e, este,
uma regra geral deduzida);

(ii) a ideia de um sistema jurdico romanstico, por sua vez, iden-


tifica, como se ver, um sistema jurdico potencialmente universal,
a partir do qual derivam, sucessivamente, os ordenamentos jurdicos,
sendo evidente que a preocupao com esquemas de classificao
quase irrelevante.

Alerta-se, nesse ponto, que a formulao de um conceito de sistema


jurdico romanstico no surgiu como contraponto ou como crtica ao
modelo davidiano. Se fosse crtica ao esquema davidiano, ou se tivesse a
inteno de corrigir outras formulaes de classificao de sistemas jur-
dicos, seria to somente uma crtica setorial no mbito da teoria dos sis-
temas jurdicos. O sistema jurdico romanstico se trata, na verdade, de
formulao cientfica autnoma, fundada em premissas prprias e que, con-
forme se ver em seguida, criteriosamente admite, a fim de satisfazer deter-
minados propsitos, a experincia romana no mesmo sistema jurdico a
que pertencem os ordenamentos jurdicos que dela derivaram; ou, melhor,
afirma que o arco de tempo que convencionalmente coberto pelo direito
romano justamente o perodo de formao desse sistema jurdico.

26 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Resulta, portanto, que na perspectiva da cincia jurdica comparatista a


teoria dos sistemas jurdicos nada mais do que um instrumento que auxi-
lia na comparao entre ordenamentos jurdicos, ou mesmo entre sistemas
jurdicos diversos. E isso sem deixar de reconhecer que a comparao jur-
dica , certamente, uma tarefa que tem sua devida funo e importncia.
Por sua vez, a partir da identificao do conceito de ius Romanum,
despontam valores principiolgicos e conceituais que devero orientar a
formulao das solues jurdicas e de esquemas jurdicos no interior dos
ulteriores ordenamentos jurdicos.

1.3 | AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO

Sumariamente mencionada no item anterior, a ideia fundada no conceito


ROMANSTICO

de ius Romanum de um sistema jurdico romanstico, do qual j se


apresentaram as diferenas fundamentais com relao teoria dos sis-
temas jurdicos, cabe, agora, discorrer sobre as caractersticas desse con-
ceito e as diferentes fases de sua evoluo no tempo. Verificar-se-, ao
final, que o ius Romanum, fundamento do sistema jurdico romanstico,
permanece em plena vigncia (para alm da efetividade da aplicao
dos ordenamentos jurdicos estatais), no obstante os ataques e a repulso
que eventualmente tenha sofrido por conta do advento dos estados nacio-
nais modernos.
As caractersticas do conceito de sistema jurdico romanstico so
desenvolvidas, sobretudo, por P. Catalano33 e por S. Schipani. Segundo
a formulao de Catalano, o sistema jurdico romanstico identificar-
-se-ia com o conceito de ius Romanum, o qual teria ganhado um preciso
delineamento na codificao justinianeia (embora j estivesse radicado
na fundao da urbs Roma).34
Por oportuno, transcreve-se passagem de Schipani por meio da qual
se resume como se desenvolveu, at a codificao justinianeia, o conte-
do (significado) que se inclui na expresso ius Romanum:

Di fronte al plurale iura, usato dai giuristi dellet repubblicana


e del Principato, il singolare ci appare in Livio, a proposito dell XII

27 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

Tavole, fons omnis publici privatique iuris, che vengono qualificate


come corpus omnis Romani iuris, e costituiscono un corpus
legislativo ordinato dal popolo, ed includente il principio che al
popolo stesso compete porre diritto. Anticipata in testi storici e
filosofici di sintesi, a partire da Diocleziano lespressione ius
Romanum viene utilizzata in testi giuridici per elaborare e fissare
concettualmente la continuit e unit nella innovazione. Giustiniano
ulteriormente, nel momento in cui codifica tale ius Romanum, tutto
includendolo, dal principium, verso omne aevum, lo identifica
con il ius commune per tutti gli uomini. Quel ius, scaturito dalle
XII Tavole, grazie alle quali, dopo linitium civitatis nostrae, questa
fundaretur legibus; o scaturito dalle quinquaginta decisiones,
o dalle novelle constitutiones che saranno necessarie; quel ius
quod in sacris, in sacerdotibus, magistratibus consistit, o che
ad singulorum utilitatem spectat; ius civile, gentium, naturale;
ius honorarium o prodotto dal Principe attraverso la procedura
extra ordinem; ius, hominum causa constitutum, ed a cui
lassenso della divinit presta un valore che lo proietta anche verso
le eterai politeiai per le quali la Chiesa ha un proprio ruolo; tale
ius, nella designazione ius Romanum trova lespressione
sintetica, puntuale, operativa, che fissa il perfezionamento della
costruzione dellunit del sistema di Giustiniano. Operativa anche
per unificare il processus (termine utilizzato da Pomponio ed
incluso in D. 1,2,2 pr.) di tale ius dopo Giustiniano.35

No conceito de ius Romanum, ento, podem ser individualizados os


seguintes caracteres:

(1) Expressa uma concepo universalista do direito36 (exposta parti-


cularmente nas constituies imperiais Deo auctore e Tanta37) em todos
os aspectos: pessoal,38 espacial (geopoltico) e temporal (histrico).

(2) No considera caracterstica essencial dos iura a sua efetividade,


quer dizer, o direito distinto do fato da sua aplicao (ainda que

28 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

estreitamente ligados, os iura so distintos das arma).39 Ou, em outras


palavras, a validade do sistema no est condicionada efetividade
das normas jurdicas (a validade do ius como ars sistema40 do
bom e do justo no deriva da fora efetiva do Estado).41

(3) fundamentalmente completo: compreende o ius naturale, o ius


gentium e o ius civile e projetado in omne aevum.42

(4) Por meio do fragmento de texto gaiano contido em D. 1,2,1,43 refor-


a uma viso da histria que d mxima importncia ao principium.44
Evoca-se, nesse sentido, a famosa expresso potissima pars principium
est,45 presente naquele texto gaiano, expondo-se uma concepo de dar
maior importncia s origens (o principium) como fundamental ponto
de partida para a interpretatio de uma norma vigente em um ordena-
mento jurdico,46 valendo, a respeito desse texto, reproduzir as contun-
dentes palavras de Lantella: Il testo di grande importanza in quanto
proprio esso che, cos come appare, porta in giro da secoli il suo mes-
saggio e continuer a portarlo anche in futuro.47

(5) No conhece (ao menos originalmente) o isolamento do direito


em relao moral e religio.48 Afirma-se, nesse sentido, que ius, fas
e mos esto profundamente compenetrados, no sentido de que o conceito
de ius Romanum no separa o direito sacro (ou divino) do direito
profano (ou laico).49

(6) No distingue direito objetivo de direito subjetivo, pois, de fato,


a noo romana de ius no aquela que deriva da distino (contrapo-
sio) contempornea entre direito em sentido objetivo e direito em
sentido subjetivo. De fato, o binmio direito objetivo-direito sub-
jetivo foi incorporado ao vocabulrio romanstico sem que tenha sido
formulado pelos romanos.50

Contudo, a compreenso da concepo de ius Romanum, tal qual


caracterizada pelos seis elementos acima enumerados, teria chegado aos

29 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

nossos tempos maculada por determinados recalques conceituais moder-


nos (ligados, sobretudo, ao individualismo, ao nacional-estatismo, ao
positivismo e ao realismo jurdico dos ltimos dois sculos) e por enga-
nos lingusticos vulgares.51
No obstante, as caractersticas do conceito de ius Romanum (ou
sistema jurdico romanstico) deixam entrever que se trata de um sis-
tema que se pretende (virtual e potencialmente) vlido para todos os
povos, em todos os tempos e em todos os lugares.52 Assim, a amplitude
do ius Romanum (ou seja, sistema jurdico romanstico) s se com-
preende quando se evita represent-lo como ordenamento jurdico efe-
tivo estatal. 53
Tal concepo de ius Romanum no exclui, obviamente, que se iden-
tifiquem, ao longo da experincia jurdica que vicejou em Roma, orde-
namentos jurdicos efetivos, circunscritos a um determinado perodo no
tempo. O que importa que, dado aquele conjunto de seis caractersticas,
o ius Romanum ainda estaria atualmente em vigncia,54 mormente no que
se refere ideia do sistema jurdico romanstico, a congregar, no tempo e
no espao, diversos ordenamentos jurdicos efetivos.
A propsito, j o jurista ingls J. Bryce afirmava que o direito romano
um sistema full of vitality to-day in force over immense areas that
were unknown to those who laid the foundations.55
Contudo, em um determinado momento histrico, houve, verdade, um
grande movimento de repulso do ius Romanum, promovido pelos reinos
e pelos estados nacionais modernos.56 Isso porque os estados-nao euro-
peus (nas naes latino-americanas o processo ocorreu de forma diversa)
desenvolveram, ao longo do perodo de sua consolidao, um especial par-
ticularismo jurdico. Reafirmaram e sustentaram, mas ao mesmo tempo
fecharam sobre o prprio territrio, os princpios de unidade jurdica, igual-
dade, liberdade e propriedade, formando-se tantos direitos ptrios quanto
os estados-nao soberanos existentes, com a tendncia a se apropriar de
maneira exclusiva das pessoas-homens para transform-los em sujeitos
juridicamente existentes somente graas ao seu direito prprio, isto ,
a um direito que pretende ter o monoplio sobre uma determinada popula-
o, em um territrio isolado.

30 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Esse estatal-legalismo57 evoca como bandeira justamente os cdigos


civis (embora, alerta-se, os cdigos rectius, o movimento de codificao
no tenham surgido por conta dessa tendncia estatal-legalista, mas
sim por outros motivos), usados como definitivo instrumento de estati-
zao e de nacionalizao do direito romano e de separao desse do
seu espao-tempo e de cessao da unidade-continuidade do sistema,
pretendendo-se que os novos corpos de leis substitussem materialmente
os antigos, declarando-se morto o direito romano comum, do que deri-
varia uma nova obedincia diante do Estado e da sua efetividade.
No que esses ordenamentos modernos contraponham-se ao direito
romano. Os ordenamentos jurdicos dos pases europeus utilizam o mate-
rial oferecido pelo ius Romanum, mas o deformando.58
No obstante essa situao, a constatao, ao final, a de que, mesmo
depois das modernas codificaes estatal-nacionais europeias, o conceito
de ius Romanum se universalizou, paulatinamente se destacando da efe-
tividade exigida para o direito positivo estatal.59 Dada essa caracterizao,
o direito romano despontaria, hoje, como matria de carter histrico,60
e no como mera matria histrica, afirmando-se, ademais, que a opi-
nio segundo a qual o estudo do direito romano sob um escopo puramente
histrico constringiria esse mesmo valor histrico-cultural atribudo ao
direito romano.
O sistema jurdico romanstico , portanto, apto a desempenhar uma
funo sistemtico-histrica de unificao dos diversos ordenamentos
jurdicos, a ele filiados, que se estendem nos aspectos pessoal, espacial e
temporal. Com efeito, projetado in omne aevum, a incluir o principium, o
processus e o futuro, o sistema jurdico romanstico realiza a sua uni-
dade/continuidade em situaes e modos diversos, que podem ser dis-
tintamente identificados e considerados.61
Apenas para fazer sobressair o aspecto evolutivo e o desenvolvimento
do sistema jurdico romanstico, desponta a possibilidade de se indivi-
dualizar diferentes fases, ou momentos62:

(i) Pode ser individualizada uma fase inicial, ou fase constitutiva, que
alcana o seu cume com a grande compilao justinianeia no sculo VI.63

31 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

(ii) Em seguida, identifica-se uma fase das grandes revolues, que


comea com as grandes descobertas geogrficas e, superada a forma-
o social feudal, culmina nas codificaes (cdigos e constituies)
que derivaram da Revoluo Francesa e das revolues da indepen-
dncia da Amrica Latina.64

32 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

NOTAS

Cf. a interessantssima narrativa disposta em S. SCHIPANI, Le scuole di diritto


romano nella cultura contemporanea a Roma, in VV.AA., Iuris vincula. Studi in onore
1

di Mario Talamanca, VII, Napoli, 2001, p. 327-383.

A respeito do assim chamado sistema jurdico latino-americano, que pode ser


reconhecido no mbito do sistema jurdico romanstico, a exposio que consta em
2

PIERANGELO CATALANO, Sistema jurdico latino-americano, in RUBENS LIMONGI FRANA


(idealizao, planejamento e coordenao de), Enciclopdia Saraiva de Direito, So Paulo,
1977, v. 69, p. 253-261.

Esta exatamente a traduo oferecida por S. RICCOBONO, La definizione del ius


al tempo di Adriano, in Bullettino dellIstituto di Diritto Romano Vittorio Scialoja, 53-
3

54 (12-13 da nuova serie), Milano, 1948, p. 5. A respeito desse entendimento da definio


de Celso, v., ademais, S. RICCOBONO, Lineamenti della storia delle fonti e del diritto
romano, 2 ed., Milano, 1949, p. 107-137, e tambm G. VON BESELER, Kapitel der antiken
Rechtsgeschichte. Zweite Reihe, in Bullettino dellIstituto di Diritto Romano Vittorio
Scialoja, 53-54 (12-13 da nuova serie), Milano, 1948, p. 97-98. Trata-se de questo sobre
a qual certamente existe grande debate doutrinrio e opinies contrrias nunca pacificadas,
valendo conferir, nesse sentido, a bibliografia indicada em J. IGLESIAS, Derecho romano.
Historia e instituciones, 11 ed. (revisada com a colaborao de J. IGLESIAS-REDONDO),
Barcelona, 1993, p. 85, nt. 2. De um lado, propugna-se que direito sistema; por outro
lado, afirma-se que direito simplesmente tcnica, havendo ainda aqueles que, como
G. VON BESELER, Beitrge zur Kritik der rmischen Rechtsquellen, 4, Tbingen, 1920, p.
322 ss.; F. PRINGSHEIM, Bonum et aequum, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung fr
Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung, 52, Wien-Kln-Weimar, 1932, p. 95; e F.
SCHULz, History of Roman Legal Science, Oxford, 1953 (corrected reprint with new
addenda), p. 136, consideram a frase de Celso incompreensvel ou mesmo vazia de sentido.

Para a visualizao de como o direito romano comum se estendeu pelos diversos


ordenamentos jurdicos vigentes durante a Idade Mdia, v. G. ASTUTI, Recezione teorica e
4

applicazione pratica del diritto romano nellet del rinascimento giuridico, in ID.,
Tradizione romanistica e civilt giuridica europea. Raccolta di scritti (a cura di G. DIURNI),
I, Napoli, 1984, p. 237-262.

P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano, in


ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Torino, 1990, p. 97.
5

33 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

Menciona-se ainda que o tema ordenamento jurdico um problema sobre o


qual tambm se debrua a filosofia do direito, que desenvolve outra ordem de
6

consideraes, diversas das nossas, a respeito do ordenamento jurdico.


Basta indicar, nesse sentido, as obras de S. ROMANO, Lordinamento giuridico, 2 ed.,
Firenze, 1946; H. KELSEN, General Theory of Law and State (traduo do alemo para o
ingls de A. WEDBERG), New York, 1961, especialmente p. 110-162; e N. BOBBIO, Teoria
dellordinamento giuridico, Torino, 1960. Para uma visualizao geral dos problemas em
tema de ordenamento jurdico, bem como uma ampla indicao bibliogrfica, v. os
seguintes textos: W. CESARINI SFORzA, Ordinamenti giuridici (pluralit degli), in A. AzARA
& E. EULA (diretto da), Novissimo Digesto Italiano, XII, Torino, 1965, p. 1-3; A. G. CONTE,
Ordinamento giuridico, in A. AzARA & E. EULA (diretto da), Novissimo Digesto Italiano,
XII, Torino, 1965, p. 45-54; V. FROSINI, Ordinamento I. Ordinamento giuridico; a) Filosofia
del diritto, in Enciclopedia del Diritto, XXX, Milano, 1980, p. 639-654; M. BRUTTI,
Ordinamento I. Ordinamento giuridico: b) Profili storici, in Enciclopedia del Diritto, XXX,
Milano, 1980, p. 654-678; e F. MODUGNO, Ordinamento I. Ordinamento giuridico: c)
Dottrine generali, in Enciclopedia del Diritto, XXX, Milano, 1980, p. 678-736.

Para a contextualizao do problema do ordenamento jurdico no direito romano,


v. os seguintes textos: M. KASER, Rmisches Recht als Gemeinschaftsordnung, Tbingen,
7

1939; F. WIEACKER, Vom rmischen Staat als Rechtsordnung, Freiburg, 1949; A. GUARINO,
Il concetto dellordinamento giuridico alla luce dellesperienza romana, in Archivio
Giuridico Filippo Serafini, 142-143, 1952, p. 3-33; G. GROSSO, Problemi generali del
diritto attraverso il diritto romano, 2 ed., Torino, 1967, p. 1-85; R. ORESTANO, Concetto
di ordinamento giuridico e storia del diritto, in ID., Diritto. Incontri e scontri, Bologna,
1981, p. 395-421; e R. ORESTANO, Le nozioni di ordinamento giuridico e di esperienza
giuridica, in ID., Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, 1987, p. 343-384.

No se deve olvidar que o termo sistema claramente equvoco e, nesse aspecto,


uma anlise da evoluo etimolgica do termo grego systema (cf. T. SAMPAIO FERRAz JR.,
8

Conceito de sistema no direito. Uma investigao histrica a partir da obra jusfilosfica


de Emil Lask, So Paulo, 1976, p. 8-12, com importantes citaes bibliogrficas que
evidenciam essa evoluo) permite uma compreenso dessa equivocidade de significaes.
Aqui, a expresso sistema jurdico empregada com a significao mais prxima do
conceito original (e imediatamente posterior) do termo sistema, quando se aludia ideia,
mais extensa, de uma totalidade construda, composta de vrias partes, ou seja, de um
conglomerado, de uma justaposio classificatria, ou de um esquema ordenado. O uso
moderno do termo sistema tambm tem uma significao mais restritiva, de nexus que
pressupe a correo e a perfeio formal da deduo, despontando o pensamento

34 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

sistemtico como uma espcie caracterstica de construo mental. com essa significao
moderna do termo sistema (de que no nos ocuparemos) que, na filosofia do direito, a
questo do sistema jurdico a da unidade sistemtica do direito, ou seja, el conjunto
armnico de las normas y de los principios, reducido a una cierta unidad (cf. J.L. DE LOS
MOzOS, Norma, principio y sistema en la integracin del Ordenamiento Jurdico, in VV.AA.,
Estudios jurdicos en homenaje al Profesor Federico de Castro, 1976, p. 341-343).

Note-se que o significado que aqui se emprega da expresso sistema jurdico


diverso daquele que o conceito de sistema jurdico assumiu ao longo de discusses prprias
9

da teoria do direito. Para a histria do conceito de sistema jurdico na teoria do direito, v.


as informaes dispostas em T. SAMPAIO FERRAz JR., Conceito de sistema no direito cit.,
especialmente p. 13-69; e N. LUHMANN, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974,
cap. I, 2, em que se podem especialmente conferir as inovaes da escola histrica, em que
se emprega a expresso sistema jurdico com o significado de subsistema da realidade
social. Ainda sobre o uso do termo sistema pela escola histrica alem, v., tambm, N.
NOGUEIRA SALDANHA, O problema da histria na cincia jurdica contempornea, 2 ed.
(revista e aumentada), Porto Alegre, 1978, p. 103-106; e A. POLACEK, Systeme und Strukturen.
Beitrge zur Methodik der Geisteswissenschaften, Kiel, 1976, passim.

Cf. P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano,


in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Torino, 1990, p.
10

98-99; v., tambm, M. ANCEL, Utilit et mthodes du droit compar. Elments dintroduction
gnrale ltude comparative des droits, Neuchtel, 1971, p. 39 ss.; e H. EICHLER,
Codificacin de derecho civil y teora de los sistemas de derecho, in Revista da Faculdade
de Direito (Universidade de So Paulo), 68, 1973, 2, p. 229-256.

Cf. A. PIzzORUSSO, Sistemi giuridici comparati, 2 ed., Milano, 1998, p. 145. No


presente texto, no cabe, obviamente, uma anlise dos problemas prprios da disciplina
11

jurdica comparatista (conceito, objeto, funes e escopo, mtodo e histria do direito


comparado). Ento, para uma introduo ao direito comparado e aos seus problemas gerais,
remete-se, entre outros, aos seguintes textos mais recentes (bem como ampla bibliografia
de direito comparado neles indicada), ora listados em ordem meramente cronolgica:
L.-J. CONSTANTINESCO, Trait de droit compar, 3 vv., Paris, 1972-1983 (I, Introduction
au droit compar, Paris, 1972; II, La mthode comparative, Paris, 1974; e III, La science
des droits compars, Paris, 1983); R. RODIRE, Introduction au droit compar, Paris, 1979;
R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains, 8 ed. (par C. JAUFFRET-SPINOSI),
Paris, 1982, especialmente p. 3-19; K. z WEIGERT & H. K Tz, Einfhrung in die
Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts I. Grundlagen, 2 ed., Tbingen, 1984,

35 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

especialmente p. 1-71; G. GORLA, Diritto comparato e straniero, in Enciclopedia


Giuridica, XI, Roma, 1989; R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5 ed., Torino,
1992, especialmente p. 1-183; A. PIzzORUSSO, Sistemi giuridici comparati cit.,
especialmente p. 145-178; P. GALLO, Introduzione al diritto comparato I. Grandi sistemi
giuridici, 2 ed., Torino, 2001, especialmente p. 1-48; G.B. PORTALE, Lezioni di diritto
privato comparato, Torino, 2001, especialmente p. 1-31; A. GAMBARO & R. SACCO, Sistemi
giuridici comparati, 2 ed., Torino, 2002, especialmente p. 1-23; e M. RAINER, Corso di
sistemi giuridici comparati, Torino, 2004, especialmente p. 1-65.

Cf. R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains, 8 ed. (par C. JAUFFRET-
SPINOSI), Paris, 1982, p. 15-18; e A. GAMBARO & R. SACCO, Sistemi giuridici comparati,
12

2 ed., Torino, 2002, p. 12-14.

G. GORLA, Diritto comparato e straniero, in Enciclopedia Giuridica, XI, Roma,


1989, p. 4.
13

Lembra-se, ainda (cf. G.B. PORTALE, Lezioni di diritto privato comparato, Torino,
2001, p. 16; e A. GAMBARO & R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, 2 ed., Torino, 2002, p.
14

14-15), que uma disciplina prpria, a sistemologia, surgiu justamente com a preocupao de
recolher os dados teis para os fins de caracterizao de um ordenamento jurdico e de definir
os critrios com os quais os sistemas jurdicos sero classificados.

Cf. K. zWEIGERT & H. KTz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf dem


Gebiete des Privatrechts I. Grundlagen, 2 ed., Tbingen, 1984, p. 72.
15

De fato, veja-se a seguinte considerao: Die in der Theorie der


Rechtsvergleichung entwickelte Lehre von den Rechtskreisen will im Grunde mehrere
16

Fragen beantworten (K. zWEIGERT & H. KTz, Einfhrung in die Rechtsvergleichung auf
dem Gebiete des Privatrechts I. Grundlagen, 2 ed., Tbingen, 1984, p. 72), que se refora
com essa outra: La comparazione giuridica per poter manegiare limponente massa dei
dati di cui chiamata ad occuparsi, ha dovuto necessariamente dedicare importanti sforzi
a classificare gli ordinamenti in famiglie (U. MATTEI & P. G. MONATERI, Introduzione
breve al diritto comparato, Padova, 1997, p. 51).

Mas h quem afirme que a classificao dos ordenamentos jurdicos seja a prpria
razo de ser da comparao jurdica (cf. R. B. SCHLESINGER, H. W. BAADE, P. E. HERzOG &
17

E.M. WISE, Comparative law: cases, texts, materials, 5 ed. (1994 Supplement), New York,
1994, p. 68): In a sense, classification is the ultimate purpose of any kind of comparative

36 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

scholarship: comparison implies a statement about the relationship between peculiar objects
of study, their resemblances and their differences.

De fato, evidencia-se que os comparatistas que se valem da ferramenta da


classificao dos sistemas jurdicos o fazem coletando os dados dos seus ordenamentos
18

mais representativos.

Cf. a primeira edio de R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains,


Paris, 1964. A classificao geral a proposta um aperfeioamento daquela anteriormente
19

apresentada pelo mesmo R. DAVID, Trait lmentaire de droit civil compar. Introduction
a ltude des droits etrangers et a la mthode comparative, Paris, 1950, p. 215-393.

Para as razes e a estrutura da famlia romano-germnica do esquema davidiano, v.


o prprio R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains, Paris, 1964, p. 33-158.
20

21 Cf. G. AJANI, Sistemi giuridici comparati. Lezioni e materiali, Torino, 2005, p. 206.

Cf., nesse sentido, as consideraes dispostas em A. GAMBARO & R. SACCO,


Sistemi giuridici comparati, 2 ed., Torino, 2002, p. 235-280.
22

Para um inventrio das iniciativas de classificao anteriores ao esquema davidiano,


v. P. ARMINJON & B. NOLDE & M. WOLFF, Trait de droit compar, I, Paris, 1950, n. 18, p.
23

42-47; e tambm L.-J. CONSTANTINESCO, Trait de droit compare III. La science des droits
compars, Paris, 1983, p. 93-138.

Cf. A. GAMBARO & R. SACCO, Sistemi giuridici comparati, 2 ed., Torino, 2002,
p. 17-18.
24

Por exemplo, v. R. RODIRE, Introduction au droit compar, Paris, 1979, p. 28-32;


e M. ANCEL, Utilit et mthodes du droit compar. Elments dintroduction gnrale
25

ltude comparative des droits, Neuchtel, 1971, p. 43 ss.

Cf., por exemplo, M.G. LOSANO, I grandi sistemi giuridici. Introduzione ai diritti
europei ed extraeuropei, Roma-Bari, 2000; e K. zWEIGERT & H. KTz, Einfhrung in die
26

Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts I. Grundlagen, 2 ed., Tbingen,


1984, p. 78-86.

27 Nesse sentido, remete-se aos textos de: J. VANDERLINDEN, A propos des families

37 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

de droit en droit civil compar, in VV.AA., Hommage & Hulde aan & Tribute to Ren
Dekkers, Bruxelles, 1982, p. 363 ss.; ainda o mesmo J. VANDERLINDEN, Comparer les droits,
Diegem, 1995, p. 307-389; F. REYNTJENS, Note sur lutilit dintroduire un systme juridique
pluraliste dans la macro-comparaison des droits, in Revue de Droit International et de
Droit Compar, 41, 1991, p. 41-50; e U. MATTEI, Verso una tripartizione non eurocentrica
dei sistemi giuridici, in VV.AA., Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla I. Gino
Corla: la figura e lopera. Le fonti, il precedente, la sentenza. La cultura del diritto, Milano,
1994, p. 775-797.

A esse respeito, v. J. GORDLEY, Common law v. Civil law. Una distinzione che
va scomparendo?, in P. CENDON (a cura di), Scritti in onore di Rodolfo Sacco. La comparazione
28

giuridica alle soglie del 3 millennio I. Storia del diritto. Diritto comparato. Diritto
internazionale. Diritto uniforme. Diritto straniero, Milano, 1994, p. 559-585.

29 Cf. G.B. PORTALE, Lezioni di diritto privato comparato, Torino, 2001, p. 29.

V., nesse sentido, as consideraes dispostas em A. GAMBARO & R. SACCO, Sistemi


giuridici comparati, 2 ed., Torino, 2002, p. 19-22.
30

Como reas que, no obstante a diversidade cultural com relao quela em que
originalmente surgiu o sistema jurdico romano-germnico, pode-se citar os casos do Japo,
31

da Turquia e, atualmente, da China: pases que sentiram a difuso e a influncia do sistema


jurdico romanstico por causa, sobretudo, da codificao, e encontraram nesse sistema os
elementos para a atualizao dos seus direitos.
Particularmente, o Code Napolen (1804) e o Brgerlisches Gesetzbuch (1900)
ampliaram sobremaneira o horizonte lingustico do sistema jurdico romanstico, antes
extremamente vinculado lngua latina (cf. P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi
giuridici e diritto latinoamericano, in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit
del sistema romano, I, Torino, 1990, p. 103).

Cf. R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains, 8 ed. (par C. JAUFFRET-
SPINOSI), Paris, 1982, p. 33.
32

O esforo desse autor nesse sentido j se faz sentir desde P. CATALANO, Linee del
sistema sovrannazionale romano, I, Torino, 1965, especialmente p. 1-48. Nesse texto, o autor
33

faz uma profunda investigao sobre o ius fetiale, reconstrudo como diritto sovrannazionale
romano, isto , como um sistema de iura communia virtualmente vlido para todos os povos,
fundado sobre uma base religiosa, e a partir dele se desenvolvendo uma concepo geral muito

38 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

ampla do direito romano no seu complexo. O conceito de ius Romanum como fundamento de
um sistema jurdico romanstico vai ganhar contornos mais bem precisos em ulteriores textos
do autor: nesse sentido, v., sobretudo, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto
latinoamericano cit., p. 89-119.

Cf. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano,


in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Torino, 1990,
34

p. 90. Para um aprofundamento sobre o conceito de ius Romanum tal qual delineado pela
codificao justinianeia, bem como uma investigao das suas razes j na fundao da urbs
e do seu ulterior desenvolvimento, v. o mesmo P. CATALANO, Ius Romanum. Note sulla
formazione del concetto, in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema
romano, I, Torino, 1990, p. 53-87, em que se afirma (p. 59): Il concetto di ius Romanum ha
una funzione sistematico storica di unificazione degli iura Romana in divenire espansivo.
V., tambm, S. SCHIPANI, La codificazione giustinianea del ius Romanum commune, in
ID., La codificazione del diritto romano comune, Torino, 1999 (ristampa accresciuta), p.
6-15, em que se descreve a paulatina estrada percorrida pelas fontes dos iura populi Romani
at a codificao justinianeia.
35 Cf. S. SCHIPANI, Il diritto romano del Nuovo Mondo, in G. VISENTINI (a cura di),
Il diritto dei nuovi mondi. Atti del Convegno promosso dallIstituto di diritto privato della
Facolt di giurisprudenza. Genova, 5-7 novembre 1992, Padova, 1994, p. 56-57.

Cf. P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto


latinoamericano, in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano,
36

I, Torino, 1990, p. 90.

Sobre o contedo dessas duas constituies imperiais de Justiniano, em especial


com referncia ao seu carter de sintetizar o alcance pessoal, espacial e temporal do conceito
37

universal de ius Romanum, v. P. CATALANO, Ius Romanum. Note sulla formazione del
concetto, in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Torino,
1990, p. 85-87.

No aspecto pessoal (quer-se dizer, com relao ao conjunto das pessoas que esto
potncia e tendencialmente abrangidas pelo ius Romanum), o universalismo romano
38

notvel na constituio imperial de Caracala, do ano de 212, com a qual se estende a


cidadania romana a todos os habitantes do imprio. Tambm um paralelo entre o alcance
pessoal universal do ius Romanum e o universalismo cristo no seja talvez despropositado,
no sentido de que o ius Romanum no se formou com vistas a um povo eleito, quer-se
dizer, o direito romano no faz, de partida, qualquer ressalva excludente a qualquer pessoa.

39 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

Cf. P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano,


in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Torino, 1990,
39

p. 90-91.

Para um aprofundamento sobre os conceitos de validade e de efetividade (no


que se refere, contudo, ao ngulo dos critrios dogmticos de um dado ordenamento jurdico),
40

v. T. SAMPAIO FERRAz JR., Introduo aos estudo do direito. Tcnica, deciso, dominao,
5 ed., So Paulo, 2007, p. 197-203.

Cf. P. CATALANO, Religione morale diritto nella prospettiva dello ius Romanum
(da Tertulliano ad Alfonso Maria de Liguori), in VV.AA., Nozione formazione e
41

interpretazione del diritto dallet romana alle esperienze moderne cit., III, p. 398).

Cf. P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano,


in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Torino, 1990,
42

p. 91.

Trata-se de texto fundamental para a caracterizao do conceito de ius Romanum,


e por isso vem a seguir transcrito: Gai. 1 ad leg. tab., D. 1,2,1: Facturus legum vetustarum
43

interpretationem necessario prius ab urbis initiis repetendum existimavi, non quia velim
verbosos commentarios facere, sed quod in omnibus rebus animadverto id perfectum esse,
quod ex omnibus suis partibus constaret: et certe cuiusque rei potissima pars principium est.
Deinde si in foro causas dicentibus nefas ut ita dixerim videtur esse nulla praefatione
facta iudici rem exponere: quanto magis interpretationem promittentibus inconveniens
erit omissis initiis atque origine non repetita atque illotis ut ita dixerim manibus protinus
materiam interpretationis tractare? Namque nisi fallor istae praefationes et libentius
nos ad lectionem propositae materiae producunt et cum ibi venerimus, evidentiorem
praestant intellectum.

Cf. P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano,


in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Torino, 1990,
44

p. 91.

V. L. LANTELLA, Potissima pars principium est, in VV.AA., Studi in onore di


Cesare Sanfilippo, IV, Milano, 1983, p. 283-338, para uma preciosa seleo da literatura
45

em questo at ento acumulada e para a discusso das diversas possveis interpretaes


desse fragmento gaiano.

40 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

V. S. SCHIPANI, Principia iuris. Potissima pars principium est. Principi generali


del diritto. Schede sulla formazione di un concetto, in VV.AA., Nozione formazione e
46

interpretazione del diritto dallet romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al
professor Filippo Gallo, III, Napoli, 1997, p. 631-665, em que tambm se faz uma profunda
anlise etimolgica do termo latino principium, inclusive na obra de Ccero. Ensina ainda
F. GALLO, La storia in Gaio, in VV.AA., Il modello di Gaio nella formazione del giurista.
Atti del convegno torinese 4-5 maggio 1978 in onore del Prof. Silvio Romano, Milano,
1981, p. 91-96, que a teoria gaiana no nega a sequncia antes-depois no plano temporal,
mas apenas pretende que seja atualizado conceitualmente o principium, considerado
potissima pars dos institutos e das normas vigentes objeto de atividade interpretativa.

Cf. LANTELLA, Potissima pars principium est, cit., p. 288, em que se afirma a
importncia do texto ainda que no corresponda exatamente ao texto original de Gaio (pois
47

existe discusso nesse sentido).

A respeito da original indissociao entre direito e religio, ou mesmo a respeito


da particular funo exercida pelas crenas religiosas, pois as tradies religiosas seriam
48

a causa determinante do processo de evoluo das instituies jurdicas, polticas e sociais,


vale lembrar as sugestes presentes em N. D. FUSTEL DE COULANGES, La cit antique. tude
sur le cult, le droit, les institutions de la Grce et de Rome, 22 ed., Paris, 1912, passim.
Sustenta Fustel de Coulanges a tese de que as crenas sobre a morte e o culto dos extintos
teriam fornecido os princpios constitutivos da famlia antiga e teriam garantido coeso a
este instituto, bem como legitimado o carter sacro da autoridade.

Cf., particularmente, P. CATALANO, Religione morale diritto nella prospettiva dello


ius Romanum (da Tertulliano ad Alfonso Maria de Liguori), in VV.AA., Nozione
49

formazione e interpretazione del diritto dallet romana alle esperienze moderne cit., III,
p. 393-404, em que se afirma, para fins de sustentar tal ideia, que: (i) da definio de ius
de Celso sucede a denominao dos juristas como sacerdotes iustitiae (Ulp. 1 inst., D.
1,1,1, pr.); (ii) a jurisprudncia divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque
iniusti scientia (Ulp. 1 reg., D. 1,1,10,2); (iii) a religio erga deum compreendida, como
primeiro exemplo, no direito das gentes (Pomp. ench., D. 1,1,2); e (iv) em Ulp. 1 inst., D.
1,1,1,2, apresenta-se a tripartio publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus
consistit. A respeito dessa mencionada tripartio, afirma, porm, F. SCHULz, Prinzipien
des rmischen Rechts, Berlin, 2003 (unvernderter Nachdruck der 1934 erschienen ersten
Auflage), p. 19, que tal tripartio no seria genuna. Sobre essa interpretao de Schulz,
P. CATALANO, Religione morale diritto nella prospettiva dello ius Romanum (da Tertulliano
ad Alfonso Maria de Liguori), in VV.AA., Nozione formazione e interpretazione del diritto

41 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

dallet romana alle esperienze moderne cit., III, p. 398, qualifica-a como uma projeo,
na antiguidade romana, do isolamento do direito que se sente hodiernamente. Ainda
acrescenta Catalano (p. 393) que o isolamento (Isolierung) do direito da religio e da
moral teria sido um resultado da formao dos Estados modernos e das revolues
burguesas (a partir daquela dos Pases Baixos no sculo XVII), que organizaram o conceito
de soberania do Estado (ou soberania nacional) e o princpio do isolamento do direito.
Note-se, ainda, que nesse citado texto de Catalano, em que se discorre sobre a religio, a
moral e o direito no mbito do conceito de ius Romanum, o autor busca ulteriormente
reforar (p. 399-403) determinadas concepes sobre o direito vida do nascituro e sobre
princpios em matria de dvida, que pretende sejam reconhecidos nos dias atuais, como
uma projeo justamente daquela indivisibilidade entre religio, moral e direito que estaria
originalmente presente no conceito de ius Romanum de que ora se trata.

Para uma ampla investigao de como o binmio direito objetivo-direito


subjetivo foi incorporado ao vocabulrio romanstico (sem que tenha sido formulado pelos
50

romanos!), bem como uma limpeza conceitual (de grande rigor filolgico e dogmtico)
para captar qual teria sido o verdadeiro sentido empregado pelos romanos com o termo
ius, v. P. CATALANO, Diritti, soggetti, oggetti. un contributo alla pulizia concettuale sulla base
di D. 1,1,12, in VV.AA., Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, II, Napoli, 2001,
p. 95-117, em que se encontra ulterior indicao bibliogrfica sobre a questo. Atente-se
que a noo de ius deve ser compreendida (cf. P. CATALANO, Ius Romanum. Note sulla
formazione del concetto, in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema
romano, I, Torino, 1990, p. 54, nt. 1) evidenciando-se, nos diversos usos do termo ius
localizados nas fontes, as referncias que poderiam ser diversamente definidas como
normativas ou potestativas.

Cf. CATALANO, Religione morale diritto nella prospettiva dello ius Romanum
(da Tertulliano ad Alfonso Maria de Liguori), in VV.AA., Nozione formazione e
51

interpretazione del diritto dallet romana alle esperienze moderne, cit., III, p. 398.

Nesse sentido, j a lio de H. DONEAU (DONELLUS), Commentarii de iure civili,


Frankfurt, 1589-1590, I, XVI, VII, no sentindo de que o direito romano tambm vige
52

mesmo nos povos nos quais no seja vigente pro suo, pois no se pode negar que o ius naturale
e o ius gentium a todos vinculam, e, assim, os demais povos podem ignorar somente aquilo
que prprio da civitas Romanorum. Sobre esse pargrafo de Doneau, em que se busca
identificar o direito natural e o direito das gentes com o direito romano, v. as preciosas
consideraes de A. GUzMN BRITO, Ratio scripta, Frankfurt a.M., 1981, p. 141-147.

42 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Cf. P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano,


in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano, I, Torino, 1990,
53

p. 96.

A doutrina romanstica sede de intensa polmica sobre a continuao da


vigncia ou no do ius Romanum no direito atual. Contra a concepo do ius Romanum
54

ainda vigente, desenvolveu-se, na Europa continental, uma corrente de pensamento que


distingue claramente diritto romano dei Romani (como realidade histrica determinada,
que, convencionalmente, vai das origens de Roma at a compilao justinianeia) e
tradizione romanistica: nesse sentido, v. B. BIONDI, Prospettive romanistiche, Milano, 1933,
p. 1-10, em que se emprega a expresso direito romano elevando-a a verdadeira
categoria meramente histrica. Tambm vo nesse sentido os seguintes textos, dos quais
nitidamente emerge a imagem de que a relao do direito romano com o direito atual
somente uma relao da qual o jus-cientista se deve liberar, sobretudo depois da cessao
do usus modernus Pandectarum, em virtude da promulgao do Brgerlisches Gesetzbuch
alemo: V. ARANGIO-RUIz, Gli studi di storia del diritto romano, in C. ANTONI & R.
MATTIOLI (a cura di), Cinquantanni di vita intellettuale italiana. 1896-1946. Scritti in onore
di Benedetto Croce per il suo ottantesimo anniversario, 2 ed., Napoli, 1966, p. 375-381,
em que os estudos de direito romano so enquadrados no mbito das disciplinas histricas,
sem qualquer relao com o direito atual; o mesmo V. ARANGIO-RUIz, Scienza romanistica
e storia dellantichit. Spunti per una discussione, in VV.AA., La storia del diritto nel
quadro delle scienze storiche. Atti del primo Congresso internazionale della Societ italiana
di storia del diritto, Firenze, 1966, p. 3 ss.; e tambm L. LABRUNA, La romanistica, in
VV.AA., Introduzione allo studio della cultura classica 2. Linguistica e filologia, Milano,
1973, p. 147 ss. Para uma anlise dessa concepo que dissocia o direito romano de qualquer
relao com o direito atual, v. as consideraes (de carter tambm metodolgico) em R.
ORESTANO, Diritto romano, tradizione romanistica e studio storico del diritto, in ID., Scritti
II. Saggistica, sezione prima, Napoli, 1998, p. 881-989; ainda o mesmo R. ORESTANO,
Problema del diritto romano e della sua storicit, in ID., Introduzione allo studio del diritto
romano, Bologna, 1987, p. 454-511; e ainda R. ORESTANO, Il diritto romano nella scienza
del diritto, in ID., Scritti II cit , p. 993-1.030; e F. WIEACKER, ber Aktualisierung der
Ausbildung im rmischen Recht, in VV.AA., LEuropa e il diritto romano. Studi in memoria
di Paolo Koschaker, I, Milano, 1954, p. 513-541. Posio diametralmente contrria
oferecida desde C. FERRINI, Lezioni di diritto romano, Pavia, 1898, p. 5, a que se seguem
C. LA PIRA, Problemi di sistematica e problemi di giustizia nella giurisprudenza romana,
in VV.AA., Atti del V Congresso nazionale di studi romani, V, Roma, 1946, p. 22; e G.
GROSSO, Premesse generali al corso di diritto romano, 4 ed., Torino, 1960, p. 12, nt. 1.
Uma sumria e aguda reflexo sobre o problema vem nas preciosas informaes presentes

43 [sumrio]
1. AS CARACTERSTICAS DO SISTEMA JURDICO ROMANSTICO

em S. SCHIPANI, Diritto romano e diritto attuale (appunti sulla situazione italiana), in Klio.
Beitrge zur alten Geschichte, 61, 1979, p. 143-156, concluindo-se pela plena ocorrncia
da relao entre direito romano e direito atual.

Cf. J. BRYCE, The Extension of Roman and English Law throughout the World,
in ID., Studies in History and Jurisprudence, I, Aalen, 1980 (reprint of the edition Oxford,
55

1901), p. 85. Com relao a Bryce, ainda se afirma (assim P. CATALANO, Diritto romano
attuale, sistemi giuridici e diritto latinoamericano, in ID., Diritto e persone. Studi su
origine e attualit del sistema romano, I, Torino, 1990, p. 93-94) que os estudos do
jurista ingls teriam aberto a estrada para a comparao entre sistemas jurdicos, em
particular aqueles que considerava vigentes em sua poca: o sistema romano e o sistema
ingls. O direito romano, nos textos do jurista ingls (v., tambm, J. BRYCE, The Methods
of Legal Science, in ID., Studies in History and Jurisprudence, II, Aalen, 1980 (reprint
of the edition Oxford, 1901), p. 172-208), analisado fazendo referncia aos seus
institutions, conceptions and rules, principles, e mesmo a sua extension (termo que
poderia ser traduzido como difuso) teria conservado a sua underlying unit. Para uma
anlise da ideologia e da concepo histrica de Bryce, v. as consideraes em O. BARI,
Idee e dottrine imperialistiche nellInghilterra vittoriana, Bari, 1953, p. 258-262.
Comente-se ainda que a perspectiva comparatista oferecida por Bryce til para superar
o positivismo jurdico estatizante que fecha os ordenamentos jurdicos, pretendendo
cortar os seus vnculos com o ius Romanum. Essa mesma concepo perspectiva
comparatista que supera o positivismo jurdico estatizante tambm pode ser visualizada
na obra de C. BEVILAQUA, Resumo das lies de legislao comparada sobre o direito
privado, 2 ed., Salvador, 1897, passim. Vale lembrar que tambm A. SARAIVA DA CUNHA
LOBO, Curso de direito romano. Histria III. Influncia universal do direito romano,
Rio de Janeiro, 1931, passim, professa no mesmo sentido de Bryce, ou seja, de considerar
ainda vivo o direito romano.

Cf. S. SCHIPANI, Il ius Romanum commune codificato e i codici dellet delle


grandi rivoluzioni, in ID., La codificazione del diritto romano comune cit., p. 32-33. Tal
56

ordem de consideraes avanada em ulteriores textos do mesmo autor, destacando-se


S. SCHIPANI, Codici e rinvio ai principi generali del diritto. Il codice civile spagnolo
come ponte fra sistema latinoamericano e codici europei, in ID., La codificazione del diritto
romano comune cit., p. 119-173.

Toma-se emprestada a expresso statale-legalismo, cunhada por SCHIPANI, Il ius


Romanum commune codificato cit., passim.
57

44 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

V. SCHIPANI, Il ius Romanum commune codificato cit., p. 36-43, para a


caracterizao dos cdigos europeus.
58

Cf. P. CATALANO, Diritto romano attuale, sistemi giuridici e diritto


latinoamericano, in ID., Diritto e persone. Studi su origine e attualit del sistema romano,
59

I, Torino, 1990, p. 91-92.

Cf. E. PLAY, Linsegnamento del diritto romano nei paesi socialisti, in VV.AA.,
Studi sassaresi I. Universit, Milano, 1969, p. 589-590. No mesmo sentido, v. A. DAz
60

BIALET, La crisis del derecho e la crisis del derecho romano, in VV.AA., Studi giuridici
in memoria di Fillippo Vassalli, I, Torino, 1960, p. 547-555.
61 Cf. S. SCHIPANI, A proposito di Diritto romano, rivoluzioni, codificazioni, in Index.
Quaderni Camerti di Studi Romanistici, 14, 1986, p. 1.

Cf. P. CATALANO & P. SINISCALCO, Aspetti storico-religiosi e giuridici dellidea di


Roma: tradizione e rivoluzioni, in VV.AA., Roma Costantinopoli Mosca. Atti del I
62

Seminario internazionale di studi storici Da Roma alla Terza Roma, 21-23 aprile 1981,
Napoli 1983, p. 559 ss.

A respeito dessa fase, v., especialmente, G. PUGLIESE, Spunti e precedenti romani


nelle moderne codificazioni, in Index. Quaderni Camerti di Studi Romanistici, 14, 1986,
63

p. 19-32; e tambm F. GALLO, La codificazione giustinianea, in Index. Quaderni Camerti


di Studi Romanistici, 14, 1986, p. 33-46.

Para a caracterizao da chamada et delle grandi rivoluzioni, remete-se a S.


SCHIPANI, Il ius Romanum commune codificato e i codici dellet delle grandi
64

rivoluzioni, in ID., La codificazione del diritto romano comune cit., p. 31-80.

45 [sumrio]
2.
O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO*

Sandro Schipani
Traduo de Bernardo Bissoto Queiroz de Moraes

Paris um lugar no qual um encontro de estudo sobre os cdigos e o direi-


PREMISSA
2.1 |

to romano tem um particular significado. O Code Napolon nos guia.


Assim como nos guia o trabalho dos autores de obras de Instituies que,
no rastro de Gaio e de Justiniano, mas abraando tambm a coutume (penso,
por exemplo, em Loisel, Bourjon1), o precederam e prepararam; ou assim
como nos guia o trabalho de Pothier, que, nas suas Pandectae justinianeae
in novum ordinem digestae,2 elaborou aquele famoso Ttulo 17 do livro
D. 50, De diversis regulis iuris antiqui, no qual verteu uma quantidade de
regras muito maior do que aquela ali reunida pelos juristas de Justiniano,
ordenando-as segundo a ordem das instituies e escrevendo aquilo que no
hesito em considerar como o verdadeiro primeiro projeto do Code; ou assim
como nos guia aquela unificao do direito para o povo francs,3 e que, alm
daquela, o acompanha na vasta adoo na Europa;4 ou assim como nos guia
a reforma dos estudos jurdicos sucessiva ao Code, quando entrou em vigor
(Lei 22 do ventoso do ano XII), qual esto em parte ligadas obras de
comentrios ao prprio Code, que tecem uma srie de referncias s fontes
romanas5 e traduzem em pginas de papel impresso aquela perene ligao
do cdigo com o sistema que o acompanha na sua gestao, passando pelo
seu nascimento e primeiros decnios de vida at o momento no qual o lega-
lismo estatal no tentar mais lhe enfraquecer em nome do estado nacional,
mas sem conseguir, tanto que o Code continua o seu caminho,6 concorrendo,
com os outros cdigos, contnua concretizao histrica do universalismo
do sistema do direito romano, do qual elevada expresso.7

Para facilitar a compreenso desta minha exposio, necessariamente


AS TESES qUE SUSTENTO
2.2 |

breve, sintetizo as teses que sustento.

47 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

(1) Os Cdigos justinianeus so o ponto de convergncia de uma srie


de fundamentais formas de elaborao do direito que amadureceram no
curso dos sculos, da fundao de Roma a Justiniano, e no constituem
a expresso de uma virada radical produzida por uma concepo cha-
mada de bizantina; isto , eles, ainda que com contornos de novidade,
no constituem algo de desconhecido, de outro com relao ao pero-
do chamado clssico, mas se colocam na linha da civitas augescens, do
acrscimo (linha com a qual est em consonncia aquele tradicionalis-
mo do jurista, sublinhado por G. Grosso, que no conservao, mas
se vale da experincia racionalmente valorada e pode traduzir-se, outros-
sim, em revoluo8), e isso faz necessrio dedicar algumas observa-
es queles que podemos considerar os antecedentes dos cdigos,
seguindo um esquema expositivo desenvolvido por Pugliese.9

(2) So esses Cdigos o fruto do confluir de duas fontes de produo


do direito do sistema e de dois princpios ordinatrios que esto na base
delas: o poder do povo de impor leis e a percia e cincia dos juristas
que sustentam a autoridade da sua atividade constitutiva do direito; eles
projetam essas duas fontes ao futuro do sistema.

(3) Os Cdigos de Justiniano e dos seus juristas incorporam e projetam


ao futuro, in omne aevum, o sistema jurdico do direito romano com os
seus princpios fundamentais, a comear pela centralidade destes no sis-
tema e pela abertura universalista do prprio sistema a todos os homens;
arraigados em tais princpios, esto, ademais, abertos aos acrscimos que
pedir a histria sempre nova (esses, ento, so indicados como vecteur
de transmission du droit romain, do qual so eles mesmos elemento
constitutivo, fator da sua resistncia e identidade).10

Desde as origens de Roma, Iuppiter est no vrtice do ordenamento cvi-


OS ANTECEDENTES DOS CDIGOS DE JUSTINIANO
2.3 |

co como existncia intertnica, guardio do sistema jurdico-religioso,


do qual j eram virtualmente parte tambm os outros povos, com os quais
Ccero diria que havia multa iura communia.11 Para o direito romano, a

48 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

familia aberta a integrar como filhos tambm pessoas no nascidas nela,


mas adotadas/ad-rogadas; o pai de famlia pode dar liberdade e cidadania
a qualquer estrangeiro que tenha se tornado seu escravo; o estrangeiro
integrado, outrossim, por meio do asylum etc.

Em Roma, a civitas augescens, isto , o conjunto de cidados organizado


As Leis das XII Tbuas
2.3.1 |

ao qual se acresce; esse populus, multido reunida (congregata) e trans-


formada em sociedade pelo consenso acerca do direito e da comunho
daquilo que til,12 poucos decnios depois da instaurao da res publica,
elabora e decreta voluntariamente as Leis das XII Tbuas (451-450 a.C.).
Nestas, a comunidade cvica estabelece que tudo aquilo que ela enfim
tenha decretado lei,13 e conjuntamente reconhece que aquelas (a) so lem-
bradas como a fonte de todo o direito pblico e privado,14 tanto que a par-
tir delas a cidade foi fundada nas leis;15 (b) so um instrumento para
aequare libertatem no conflito entre duas ordens, patrcia e plebeia;16 (c)
so um instrumento para tornar certo e conhecido por todos o direito;17 (d)
para a interpretao de tais leis, contudo, foi necessria a competncia dos
juristas,18 que tem origem, portanto, paralelamente a elas e que ligada ao
objetivo de produo de certeza e de equalizao da liberdade,19 mas da
qual, depois, tem origem o direito civil, que vai alm de tais leis.20
Muitos so os problemas conexos quilo que indiquei e que no posso
mencionar nesta sede, mas quero indicar ainda um outro contorno dessas
leis, que marca tambm a contribuio a longo prazo: aquela da estru-
tura dos enunciados normativos: muito breves e, igualmente, autossufi-
cientes; que se pode relacionar principalmente ou forma imperativa21
ou forma de juzo condicional.22

O mtodo sistemtico e constitutivo


2.3.2 |

de direito dos juristas na elaborao de fattispecie

A interpretatio se havia posto ao lado das XII Tbuas e se transformara no


e de uma ordem geral

direito civil, que no derivava a sua vigncia do estar escrito nas leis.23 A
iuris prudentia representa, assim, uma outra fonte central para a formao

49 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

do sistema e dos cdigos: ela se apoia nas XII Tbuas tecendo sobre elas
um trabalho24 que, porm, com desenvolvimentos posteriores, depois as
engloba, com as outras leis, em um produto prprio, tanto que foi, do mesmo
modo que aquelas, qualificado como fundamento do direito civil.25 Essa
fundao do direito civil se aperfeioa com a adoo de um mtodo cien-
tfico, por gneros e espcies, constitutivo do direito assim elaborado,26
que d a fora das relaes harmnicas que o sustentam quotidiana melho-
ra do direito que toca aos juristas e sem o qual este no pode estar conjun-
tamente estvel.27
So essas as passagens fundamentais da cincia jurdica de Pblio
Mcio, Bruto e Manlio, e, depois, de Quinto Mcio, por sua vez seguido
de Srvio, cujos discpulos, Alfeno e Aufdio Namusa, escreveram os
Digesta, obras ordenadas.28
Acerca do trabalho, que assim se desenvolve, deve-se sublinhar que o
ncleo principal dos enunciados representado, antes de tudo, por enun-
ciados com os quais se elabora, de modo preventivo, as fattispecie e as con-
sequncias jurdicas a elas ligadas, combinando e adequando os elementos
oferecidos pelos enunciados normativos do que foi estatudo potestativa-
mente (leis, plebiscitos, e o edito perptuo que vinha se configurando), e
produzindo, ademais, muitas novas fattispecie com rationes prprias, veri-
ficadas entre os expertos de modo casustico, adequadas variedade das
especificidades da realidade, mas tambm reduzidas a conceitos, institutos
e normas atentos a abrangentes relaes harmnicas.
Em tais momentos do trabalho dos juristas, apoia-se a reflexo de Ccero
sobre o ius in artem redigere conexa definio do escopo do direito como
aequabilitatis conservatio;29 tambm na mesma linha se inserem, sucessi-
vamente, as Institutas de Gaio; estas recolhem dele a mensagem relativa
importncia de um momento didtico, formativo, fortemente comunicativo
de alguns elementos essenciais, em um contexto de ampliao rpida da
participao de povos diversos no uso do direito romano. O termo ars vem
usado tambm por Celso na sua famosa definio do direito como, precisa-
mente, ars boni et aequi,30 na qual encontramos aquele princpio de igual-
dade utilizado para indicar a funo das XII Tbuas e tambm o rigor tcnico
de algumas frmulas.31 O termo ars, dessa definio, indica algo feito com

50 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

arte por los juristas (F. Gallo), com certa antecipao, no to grave, foi
tambm traduzido por sistema (Salvatore Ricobono32): sistema daquilo
que bom e quo. Antecipao no to grave, porque o digerere, presente,
como acima relembrado, neste caso, foi continuado e estendido. Na elabo-
rao constitutiva do direito por obra dos juristas, que o digerere designa,
foram selecionados e includos os rescritos, as cartas, as sentenas do impe-
rador que so, por sua vez, reconhecidas como constitutivos de direito
(por isso, tais atos, cada qual formalmente dotado de um nome prprio,
adquiriram o nome comum de constituies); foram maturados os resultados
das controvrsias entre juristas, que so o caminho inevitvel percorrido por
um direito que cresce na busca da soluo mais verdadeira, por meio do
confronto e da discusso cientfica; foi reunido em vastas exposies todo
o direito que toca a cada cidado,33 coincidindo com o trabalho de comen-
trio ao edito (infra). Por fim, o digerere foi interpretado pelos juristas de
Justiniano como systema, precisamente: constituir o sistema.34
Ao lado desses tipos de discurso (ius generatim constituere, digerere,
instituere, todos orientados elaborao das fattispecie abstratas e dos
seus efeitos no quadro de amplas relaes harmnicas internas, e cons-
truo de uma ordem geral), est presente tambm uma simplificadora
elaborao de regulae.35

No so s os projetos de Csar de reunir, ad certum modum e em pou-


Leis amplas e previses de fattispecie articuladas
2.3.3 |

qussimos livros, as leis que constituem uma outra contribuio desses


sculos, mas tambm leis que tendem a regular amplos setores do orde-
namento, tambm com referncia ao ordenamento dos municpios e col-
nias. Os enunciados normativos dessas leis nos revelam uma particular
postura: todo captulo delas autossuficiente, tende a regular completa-
mente uma situao, mas eles so bem amplos, diversas linhas de um estilo
complexo para regular em um nico dispositivo normativo situaes muito
articuladas.36 Todavia, com relao s leis desses sculos, amadurece,
outrossim, a conhecidssima regra interpretativa formulada por Celso:
Quando for citada qualquer pequena parte de uma lei, juridicamente
incorreto judicar ou responder sem t-la examinado toda.37

51 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

Essas formulaes tornaram-se ainda mais complexas nos sculos


posteriores, nas Constituies imperiais que constituem as leges gene-
rales dos sculos IV e V, cujos enunciados normativos conservam a com-
pletude da previso dos elementos necessrios para regular a situao
em considerao.

O edito perptuo: relao completa das situaes


2.3.4 |

tutelveis pelos particulares, descritas por meio


de normas tambm divididas em uma pluralidade

O edito perptuo tem sido qualificado como a ordenada relao de todos


de clusulas

os interesses privados que, com base no ius civile-ius gentium e no pr-


prio edito, podiam obter tutela jurdica durante o ano em curso.38 Com
efeito, depois da lex Cornelia de 67 a.C., que obrigava o pretor a respeitar
aquilo indicado no edito no incio do seu ano de cargo, e depois da lex
Iulia de 17 a.C., que generalizava, salvo poucas excees, o processo for-
mular, quase todas as controvrsias eram enfrentadas e resolvidas com
base no que estava previsto no edito e ele prprio estava comprometido,
na sua redao, com as tendncias ordenadoras presentes na cincia jur-
dica.39 A posterior fixao dele por obra do jurista Slvio Juliano, apoiada
pela expanso da possibilidade de interpretao analgica,40 aproxima
ainda mais o seu papel quele de um cdigo.
Tambm pelos enunciados normativos nele presentes til um esclare-
cimento. Como sabido, o edito perptuo no constitui uma norma dirigida
ao cidado, mas uma regra que o pretor dirige a si prprio, de autolimi-
tao do prprio poder discricionrio. O cidado deduz a norma relativa
a sua conduta, ou as consequncias jurdicas dos pressupostos pelo pr-
prio pretor individualizados.41 Esclarecido isso, os enunciados normati-
vos que, portanto, foram elaborados com essa tcnica, escritos no edito,
e que constituem as diversas partes da frmula, so relativamente sint-
ticos, mas, outrossim, no muitas vezes completos: as situaes, de fato,
podem ser enquadradas juridicamente por meio de uma composio, por
vezes muito complexa, de clusulas provenientes tambm de diversas
partes do mesmo edito. A diferena do que por ltimo foi indicado notvel:

52 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

h clusulas que podem ser inseridas em mais frmulas e h uma certa


busca de economia de enunciados.42
Esses enunciados, entretanto, desenvolvem um papel bastante decisivo
na elaborao do direito romano, com referncia s suas palavras escritas,
das quais se desenvolve a interpretao; eles esculpem, tambm, como
dito, por vezes, mediante clusulas gerais e com ateno economia de
enunciados, a relao jurdica nos seus elementos essenciais, quase ele-
mentos primeiros da construo da fattispecie,43 j citada a propsito do
trabalho dos juristas.

O Codex Theodosianus, e o surgimento do novo


2.3.5 |

Em funo do exaurimento da vitalidade do edito perptuo e da crise da


suporte do texto

grande jurisprudncia que selecionava, orientava, fazia estar junto, melho-


rando quotidianamente o direito,44 as constituies imperiais ficaram
expostas ao perigo de uma inadequada gesto do que estava disposto nelas;
as determinaes que o imperador adota, na ausncia do exame crtico por
parte dos juristas, podem dar lugar a abusos. Foi, por conseguinte, elabo-
rada a categoria das leges generales, que deveriam valer sozinhas.
Na Segunda Roma, foi concebido o projeto de um cdigo no qual
deveriam estar presentes sejam as constituies, sejam passagens dos trac-
tatus e dos responsa dos juristas: isso mostrar a todos aquilo que se deve
seguir e aquilo que se deve evitar [... de modo que], eliminada qualquer
contradio do direito, torne-se magistrio de vida.45 O projeto no
chega a ser realizado, e, redimensionado, o Codex Theodosianus depois
no realiza completamente tal projeto, mas recolhe somente as constitui-
es, abreviadas de modo a conter solum ius, isto , a parte normativa
que, assim reduzida, reluza pela clareza.46 Essas constituies so colo-
cadas em ordem, e, no seu conjunto, so assim indiretamente sustentadas
pelos escritos dos juristas, o permanente uso dos quais foi regulado inse-
rindo-se no cdigo a chamada lei das citaes.47 Esta constituio confir-
mava o papel essencial dos escritos dos juristas no somente na formao
do jurista, mas tambm nos tribunais, indicando critrios a serem adota-
dos em caso de divergncia entre os prprios juristas com relao a situaes

53 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

especficas (tratava-se, como sabido, de critrios extrnsecos, de maioria


ou de prevalncia do parecer de um jurista sobre aquele de outro). O Cdi-
go, ainda assim, coordena todo o direito, direta ou indiretamente. Mesmo
se, evidentemente, no garantisse a material tradio do texto de tais escri-
tos dos juristas, com todos os problemas de incerteza a ele conexos.
J mencionei a respeito da estrutura dos enunciados normativos das
constituies includas no Codex Theodosianus. Agora, interessa-me, pelo
contrrio, indicar caractersticas do suporte material do texto: o cdigo, de
fato, , antes de mais nada, o novo suporte para a escrita de textos extensos,
que prevaleceu em comparao com o rolo que era usado em poca ante-
rior. Dessa mudana editorial, desenvolvida a partir do fim do sculo II
d.C., e que abrange as reedies de textos jurdicos nos sculos III-IV, tenho
como relevante acentuar que o suporte do texto por ele difundido : (a)
mais fcil de ser transportvel; (b) de maior resistncia ao uso, na medida
em que o enrolar-desenrolar o rolo desgasta as margens dele; (c) acima de
tudo, torna mais fcil ter sob os olhos lugares diversos do texto, mesmo
distantes muitas linhas, algumas pginas (os antigos tinham uma memria
melhor do que a nossa, mas igualmente relevante o fato de que a forma
cdigo seja aberta a uma mais fcil gesto de remisses hipertextuais
que aproximam, conforme uma pluralidade de possveis ligaes, partes
diversas de um texto). O termo cdigo que indicava tal suporte agora
no somente conserva em outros mbitos o seu significado geral, mas, no
mbito do direito, adquire um significado especfico, que conecta o con-
tedo de um conjunto ordenado de enunciados normativos.
Desse novo objeto tenho a inteno agora de precisar as caractersticas
bsicas da obra sustentada por Justiniano, na qual, como veremos, foram
recolhidos, desenvolvidos e integrados os contornos que sinteticamente
evoquei acerca da experincia precedente.

Como sabemos, Justiniano promove primeiramente a execuo de um Cdi-


OS CDIGOS DE JUSTINIANO E DOS SEUS JURISTAS
2.4 |

go que, como o Teodosiano, recolhe as constituies imperiais (528-529).48


Ele lhe d o seu nome: Codex Iustinianus, enquanto no pensava em inserir
ao seu lado outras obras, tanto que inclui nele a chamada lei das citaes,

54 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

para regular indiretamente o uso de textos dos juristas antigos que teriam
permanecido no codificados. Justiniano adere, depois, provavelmente
em razo de proposta de Triboniano, a uma mais articulada viso da pro-
duo do direito e ao projeto de recolher e selecionar tambm os escritos
dos juristas antigos e preparar aquela obra que toma precisamente o nome
de Digesta (530-533).49 Por fim, de fazer uma obra de instituies
(533).50 E, posteriormente, de fazer uma segunda edio do Codex
(534).51 Justiniano qualifica todas as trs obras: Codex, Digesta e Insti-
tutiones como os meus cdigos,52 sublinhando, assim, como, seja por
meio de fases sucessivas e reflexes tardias, essas obras constituam um
todo unitrio e, fora as diferenas, evidentes, elas tinham caractersticas
comuns que, justamente, tal designao capta.
No pertencem aos Cdigos as Novellae constitutiones, cuja necessi-
dade seria esperada e que foram depois reunidas e, quase um milnio
depois, indicadas junto aos cdigos como parte do Corpus Iuris Civilis.53
Fao referncia a ele somente para destacar imediatamente uma caracte-
rstica dos Cdigos que o precederam, ou seja, que estes, mesmo se con-
cebidos de modo a valer in omne aevum, no foram concebidos de modo
a fixar de modo imodificvel o direito, mas, ao contrrio, este podia pos-
teriormente se desenvolver, inovando-se.

As fontes de produo do direito que convergem


2.4.1 |

Uma primeira caracterstica dos Cdigos justinianeus aquela relativa


na produo dos cdigos

s suas fontes de produo.


A sistematizao levada a cabo pelos juristas com relao s fontes do
direito romano levou produo de listas destas, das quais aqui chamo a
ateno para aquela apresentada nas Institutas justinianeias: leis, plebiscitos,
senatus-consultos, constituies do prncipe, editos dos pretores, pareceres
dos juristas, costume.54 As primeiras quatro fontes foram decises toma-
das direta ou indiretamente pelo povo, produto da potestas dele;55 tam-
bm a ltima, o costume reconduz vontade do povo e diverso das
primeiras na medida em que direito no escrito.56 Os editos so expres-
so da iuris dictio,57 fundada no imperium que conferido por meio de

55 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

uma manifestao da vontade do povo, que elege o magistrado. Expri-


mem um polo diverso com relao a todas estas, um outro princpio orde-
nador, os pareceres dos juristas, que se fundam na sua peritia, prudentia,
da qual deriva uma auctoritas que lhes publicamente reconhecida e que,
durante o Principado, ser tambm reconhecida pelo prncipe, que a amplia
com a sua prpria auctoritas.58
Atrofiando-se o edito dos pretores, restam duas fontes: as normas esta-
tudas pelo povo, com as diversas formas derivadas, e a peritia, pruden-
tia, scientia do direito; tudo aquilo produzido por elas constitui, ademais,
duas grandes massas de textos normativos: leges e iura, ao lado das quais
se apresentam os costumes.
Os Cdigos fundam-se nesses dois princpios, nessas duas fontes do
direito escrito: a norma estatuda pelo povo, que conferiu ao imperador
sua potestas,59 com base na qual Justiniano aprova com constituies a
obra dos juristas; e a obra destes ltimos. Preciso que individualizo a obra
dos juristas no tanto com referncia aos textos que foram utilizados (o
Codex utiliza leges, isto , constituies; os Digesta e as Institutiones uti-
lizam iura, isto , escritos dos juristas), mas com referncia aos princpios
que, dos cdigos como tais, produzem este novo objeto; sustentam a
vigncia deles.
Em contraste com uma leitura que me parece fruto de concepes que
se tornaram hegemnicas somente a partir do fim do sculo XIX, parece-
-me importante sublinhar o papel dos juristas da poca de Justiniano que
integram as comisses que elaboram os cdigos; papel que Justiniano foi
levado a reconhecer.
Se, de fato, em 529, parece prevalente, em uma constituio de Justi-
niano, a perspectiva segundo a qual in praesenti o Imperador o nico
conditor legis,60 embora j se faa referncia nela ao reconhecimento que,
da competncia legislativa do Imperador, elaborada por juristas antigos,
qualificados veteris iuris conditores (note-se a identidade do termo: con-
dere61), parece-me certo que, na Constituio Tanta,62 na qual se elogiam
os juristas envolvidos na composio dos Digestos, pretende colocar-se
em uma linha de continuidade, com o reconhecimento dado, na abertura
dos prprios Digestos, aos juristas antigos veteris iuris conditores. O

56 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

fragmento de Pompnio63 e os citados pargrafos da Constituio Tanta


devem ser lidos conjuntamente.
Os juristas de Justiniano adquiriram, de fato, novamente a alta com-
petncia que lhes consente no somente conhecer os textos dos seus anti-
gos predecessores, ensin-los e apresent-los no tribunal, onde deveriam
ser observados, mas superar o critrio proposto pela chamada lei das
citaes, de confronto mecnico e quantitativo entre as opinies dos juris-
tas individualizados; eles so chamados a escolher quod aequius melius
constitui o resultado da comparao, sem ter relao com maioria ou
minoria, com o fato de a concluso ser aquela de um jurista antigo de
maior ou menor autoridade; eles devem, evidentemente, atuar graas a
sua competncia.64 novamente ativa aquela discusso entre juristas,
vivos ou do passado, que tinha caracterizado a grande jurisprudncia que
tinha acompanhado o desenvolver-se do direito at o sculo III d.C.,
que leva a se buscar quod aequius melius, comparao do bonum et
aequum da definio do direito j citada (recorde-se que Pompnio tinha
sublinhado que o direito no pode estar coeso solidamente se no h
juristas que, diariamente, o levam adiante em busca do melius). Desse
reatualizado papel dos juristas, do qual eles so os primeiros autores,
prova aquilo que na Const. Tanta se diz qualificando os juristas da comis-
so como huius operis conditores: fundadores desta obra, deste cdigo.65
Condere termo denso de significado, a comear pela frmula ab Urbe
condita (da fundao de Roma).66 Lembrei acima que Pompnio tinha
usado fundare; condere, relacionado aos juristas, encontramos em Gaio,67
e, depois, encontramos vrias vezes usado nas constituies justinia-
neias.68 A tecnicidade dessa expresso no pode ser colocada de lado ou
reduzida. Essa perspectiva envolve o inteiro sistema dos trs cdigos,
reunido na sua unidade.69
Deo autore, deo adnuente70: augere indica o aumentar uma obra ou
coisa ou pessoa j em si em ato ou existente; com relao ao codificar,
no substitui nem modifica a natureza e a responsabilidade da obra do
imperador e dos juristas; enquanto a meno divindade confirma aquele
seu papel, no vrtice do sistema, ao qual fiz referncia inicialmente.

57 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

A justia constitui o objetivo do direito indicado nas primeiras linhas dos


Os objetivos da codificao
2.4.2 |

Digestos.71 Para esse fim, torna certo o direito e, como agora indicado,
melhor-lo constitui um objetivo declarado dos cdigos;72 formar os juris-
tas constitui outro.73 Certeza e constante melhora do direito, finalidade
didtica e formativa dos juristas emergem em momentos diversos dos
acontecimentos histricos aos quais fiz meno; entrelaam-se nos cdi-
gos justinianeus e determinam a sua elaborao. Assim tambm o aequare
libertatem, que agora se projeta em um horizonte mais vasto: da concordia
ordinum quela dos povos. A grande tenso entre as diversas partes do
imprio, entre parte ocidental latina e parte oriental grega, e a busca
de consolidar a integrao delas,74 a aspirao incorporao dos povos
que migravam nos confins do Imprio ameaando-os e a mediata renova-
o da concepo de um direito para todos os homens e todos os povos
so outros trs fatores que levam codificao em idade tardo-antiga.

2.4.3 | As caractersticas internas dos Cdigos

Com relao ao muito abundante material de iura75 e de leges, os cdigos


BREVIDADE
2.4.3.1 |

so compostos de poucos livros escritos, breves que recolhem tudo, tendo


reunido uma matria vastssima, tanto que resulta pobre a antiga multipli-
cidade de textos e, ao contrrio, muito opulenta a nossa brevidade.76

2.4.3.2 | PALAVRAS qUE ESCULPEM A RELAO; CONFIGURAO

Essa muito opulenta brevidade incorpora formas expositivas diversas,


PRVIA DAS FATTISPEcIE E DOS SEUS EFEITOS; CONCRETUDE

linhas de raciocnio e discusses, aberturas problemticas e normas esta-


tudas potestivamente, nas diversas formas lembradas acima de leis ou
do edito, com os conexos comentrios articulados; sem deixar de dar uma
especfica importncia, quase de coroamento, s definies e s regras
(D. 50, 16 e 17). Conjuntamente, deve-se dizer que a forma dos enunciados
normativos desses cdigos, de um lado, portadora da herana do edito
e do trabalho desenvolvido sobre ele, centrado no exame das palavras nele

58 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

escritas, que esculpem os elementos essenciais da relao; de outro lado,


portadora das casusticas construes de fattispecie e previses de conse-
quncias jurdicas guiadas por extensas relaes harmnicas de um sistema
aberto a colher qualquer matiz do concreto e articular-se da realidade. Os
Digestos, apoiados no Cdigo, formam o jurista e orientam a leitura do todo
a partir da pr-compreenso dele, que deriva disso; com eles, consolida-
-se a centralidade do mtodo dos juristas, sinteticamente relembrado acima.

UNIFICAO CONCEITUAL DE TODO O DIREITO, COERNCIA


2.4.3.3 |

Trata-se de cdigos gerais, que, melhor dizendo, levam em considerao


INTERNA DELE, PLURALIDADE DE CONJUNTOS DE NORMAS

todo o direito pblico e privado (para repetir as palavras de Lvio com


relao s XII Tbuas) e os apresentam em uma exposio unitria e (ten-
dencialmente) sem contradies internas, enquanto os unificam concei-
tualmente com a expresso ius Romanum commune. Os iura populi Romani
(ius civile, ius gentium, ius naturale; ius fetiale; ius quod in sacris, in
sacerdotibus, in magistratibus consistit etc.) foram, nos passos da virada
de Constantino, e com o posterior desenvolvimento, designados unitaria-
mente ao singular ius Romanum commune,77 enquanto unitrio o supor-
te dos cdigos que os incluem. A unificao conceitual no anula, note-se
bem, a pluralidade. A coerncia interna, a ausncia de antinomias, sempre
cercada, no obstante de controvrsias, explicitamente indicada como
um pressuposto fundamental. A consonantia a base e o produto da peri-
tia do intrprete.78 Encontramos o mesmo termo, fortalecido pela refe-
rncia unidade, tambm na Constituio de promulgao dos Digestos:
in unam consonantiam,79 e foi explicado que, dado o trabalho por con-
cludo, no se encontra entre os textos nenhuma contradio e tambm
nenhuma repetio.80

Todo o curso das leis que descende da fundao da cidade de Roma e


A EXTENSO TEMPORAL DO SISTEMA
2.4.3.4 |

dos tempos de Rmulo, todo o direito antigo, impreciso por quase 1.400
anos e por ns purificado, inclui tambm as contribuies da antiga
sabedoria j poca dificilmente cognoscvel mesmo aos prprios homens

59 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

mais eruditos,81 foi todo ordenado de modo que nada possa ser deixado
da mencionada decisiva realizao82 que, em verdade, seleciona aquilo
que caducou e caiu. E no se considera somente a origo, e o processus;
no se preocupa somente de dispor leis timas para a nossa poca, mas
tambm para qualquer poca, tanto presente quanto futura,83 em vista
do que, porque as coisas divinas so perfeitssimas, enquanto a condi-
o do direito humano sempre transcorre ao infinito e no h nela nada
que possa estar fixo em perptuo,84 foram predispostos, como j indi-
cado, os instrumentos de ulterior desenvolvimento, segundo uma concep-
o aberta a sucessivas integraes que restam fundadas no principium
potissima pars.85

2.4.3.5 | TENDNCIA UNIFICAO DO RESPEITO JURDICO AOS

Os cdigos justinianeus pem ao centro dessa relao harmnica os


HOMENS E CENTRALIDADE DELES MESMOS

homens, individualizados na sua pluralidade,86 desenvolvendo, com a eli-


minao da diferena entre cidados e latinos e, posteriormente, daquela
entre cidados e estrangeiros, a unificao do respeito jurdico com fun-
damento neles (foi observado que, sendo a condio de estrangeiro que
feito prisioneiro de guerra a fonte primria da escravido, com esta eli-
minao se d um passo eliminao tambm desta ltima87). Este
seguramente um dado fundamental.88 Ele no anula de modo abstrato as
diferenas entre as pessoas (por exemplo, aquelas que podem e aquelas
que no podem, por motivo de idade, ou por outro motivo, tutelar sozi-
nhas os prprios interesses), mas acompanha outras afirmaes, como
aquela de contrastar algumas diferenas presentes em costumes regionais,
entre masculi et feminae.89 Os homens concretos, na sua unidade funda-
mental e nas suas diferenas, constituem o parmetro que baseia a seleo
do direito comprovado, experimentado, transmitido; unificado em torno
a eles e sistematizado. A coerncia geral do direito em funo dos
homens. No a lgica das necessidades prprias da produo e/ou apro-
priao e/ou circulao dos bens, ou da soluo de controvrsias, ou da
punio dos ilcitos, ou da cobrana dos tributos, ou da organizao do

60 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

exrcito etc.; no nenhum desses problemas em si, mas so os homens


o polo por meio do qual todas as conexes relativas a todos esses proble-
mas, nas suas mltiplas possveis sistematizaes presentes ou futuras,
devem convergir e se constituir; so os homens a base do sistema e do
modelo dos cdigos justinianeus. Isso no exclui, evidentemente, nem
erros nem falsidades; mas pe, ainda assim, uma ratio para uma contnua
comprovao e para o, j lembrado, cotidiano conduzir adiante o direito
ao seu melhor90 (a mesma iustitia indicada dinamicamente como aqui-
lo que no alcanado, mas que se deve perseguir de modo permanente,
com constante e perptua vontade91).

2.4.3.6 | OBRAS SISTEMTICAS E PLURALIDADE DE ORDENS

Os livros citados so ordenados segundo duas linhas expositivas, aquela


EXPOSITIVAS DE CONJUNTO

das Institutas e aquela do Cdigo de Justiniano e dos Digestos.


A primeira irradia a sua carga didtica e simplificadora baseada em
uma organizao esttica que reconduz todo o direito a poucos gneros,
constitudos por objetos substanciais, com relao aos quais as causas
das situaes deles so colocadas em segundo plano, como se refletisse
a sua eficcia limitada ao mbito do objeto substancial ao qual se referem
(como notrio: direito e fonte do direito, e, depois, personae, res, actio-
nes; estes constituem os poucos gneros nos quais se articula uma cons-
truo em que o j sublinhado primado das pessoas traduzido na ordem
da exposio,92 e nos quais, com referncia s res, encontramos indivi-
dualizados os elementos do patrimnio, constituindo trs gneros, isto ,
coisas que podem ser tocadas e direitos reais, direito sucesso heredi-
tria, obrigaes, por sua vez divididos em espcies segundo aquele
modelo piramidal to desenvolvido em poca moderna; construo na
que, depois, cada gnero caracterizado, tendencialmente, por prprios
modos de aquisio ou de transferncia/constituio ou de extino [a
traditio de um lado para as coisas que podem ser tocadas e o contractus,
o delictum e a solutio de outro lado para as obrigaes]; assim como por
prprios contrapostos instrumentos de tutela [actiones in rem e actiones
in personam]93).

61 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

A segunda linha expositiva, no Codex e nos Digestos, inspirada naque-


la do edito perptuo, muito mais dinmica no seu articular-se, prevalen-
temente em torno aos atos daqueles que agem na cena do direito. Ela
muito mais completa, mas tambm menos fcil e comunicativa, e no seu
mbito j emergem tambm ncleos de possveis separaes (por exem-
plo, o direito penal em D. 47-48; o direito relativo ao processo em D. 2-4).
A sua menor compacidade deixa aos desenvolvimentos futuros mais aber-
ta a possibilidade de produzir outras sequncias, que no perdem, contu-
do, o fundamento no princpio substancial do sistema j mencionado: a
centralidade dos homens, de todos os homens, que nela indicado expli-
citamente como guia para todo o direito.94

Cdigos para todos os homens, para una


2.4.4 |

A relembrada eliminao da categoria dos estrangeiros coerente com a


consonantia de todos os povos

destinao dos cdigos a todos os povos e a relembrada una consonantia


expande-lhes o aequare libertatem.
Os cdigos de Justiniano e dos seus juristas so instrumentos conce-
bidos para esse fim. Eles pem a coerncia e a solidez do unitrio direito
comum nele contido, fisicamente materializado na unidade e compacidade
do suporte no qual escrito, a servio dos homens. Esses cdigos expri-
mem o alargamento do nexo posto entre aequare libertatem e concordia
ordinum na fundao da civitas nas leis, e colocam a igualdade e a con-
crdia entre os povos em uma perspectiva na qual a divindade intertnica,
no vrtice do sistema, ajuda, sustenta os homens em tal obra por meio
das instituies da comunidade a isso destinadas.
civitas/cidadania universal, que se prope construir, oferece-se
como lugar de agregao simblico a una consonantia do direito codificado;
ou, em outras palavras, os cdigos representam simbolicamente a igual-
dade da liberdade dos povos que foram reunidos (congregati) por eles em
uma civitas, em uma cidadania universal; so os instrumentos para reali-
zar aquele consenso do direito e da comum utilidade que transforma um
agrupamento em um povo, e fundamenta a cidade nas leis. Os cdigos
constituem o sistema, na observncia do qual vive o prprio imperador

62 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

ainda que, de fato, (enquanto titulares da potestas recebida pelo povo legis-
lador, no exerccio de tal poder) sejamos livres pelas leis, todavia, vivemos
segundo as leis, conforme as palavras dos imperadores Stimo Severo e
Antonino Pio, j lembradas e feitas prprias por Justiniano nas Institutas,95
com as quais se dirige aos Iustiniani novi.96
Esse direito comum codificado no elimina a pluralidade, no somente
com relao pluralidade j mencionada supra, de ius civile, ius gentium,
ius naturale etc. Como sinal dessa pluralidade, que penetra profundamente
nos prprios conceitos, pode-se observar que em Constantinopla, Segun-
da Roma, os cdigos, elaborados em latim, foram relidos e traduzidos em
outras lnguas: pelos falantes de grego, que em Constantinopla em grego
se qualificavam romanos, ele foi traduzido em grego (em particular, as
Baslicas) tornando estrutural aos cdigos a pluralidade das lnguas do
direito do nosso sistema; depois, foram traduzidos em eslavo antigo;
depois, chegaram a Moscou, Terceira Roma. Enviados Itlia, Ravena,
sculos depois, em Bologna, na Universidade, por meio da renovada cin-
cia jurdica, e uma renovada classe de estudiosos, de juristas constituda
nas Universidades que se difundem seguindo o modelo de Bologna, foram
lidos em latim. Apoiadas pelas Siete Partidas em espanhol, os cdigos
justinianeus abrem-se s lnguas modernas do sculo XIX.97 Traduzir
implica uma transferncia e, frente a um sistema como aquele dos Cdigos
em exame, uma transformao da prpria lngua que recebe; mas, sobre-
tudo quando paralela a um novo ordenamento que se inspira no sistema
do direito romano e que o recebe na sua dimenso prescritiva e prtica,
adequando-o a si, implica, outrossim, uma tenso entre os dois textos, em
latim e em uma lngua moderna, que, de fato, propende a apoiar, quase a
indicar a expanso recproca.

Os fios sutis e resistentes que, por meio de um longo processus ligam a ipsius
OBSERVAES CONCLUSIVAS
2.5 |

iuris origo com a obra de Justiniano e dos seus juristas, no curso do tempo
foram recolhidos e conectados por muitas mos, e foram desenvolvidos.
Se se isolarem os particulares momentos, ou contornos, podem-se perder
de vista as relaes harmnicas de conjunto, que foram se estabelecendo

63 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

pelo seu prprio confluir e que constituem a ossatura interna em torno da


qual o corpo tomou formas diversas, que podem oportunamente ser dife-
renciadas com vrias periodizaes, adequadas a diversos tipos de expe-
rincia, mas que no devem ignorar a unidade do sistema de tais relaes
harmnicas. Ou seja, se contemplamos os mais antigos documentos sacer-
dotais, as Leis das XII Tbuas, o ius civile e o trabalho da iuris prudentia,
o ius honorarium e o edito do pretor, o articular-se de formas da vontade
do povo e o direito produzido pelo Prncipe, o recolher de constituies
destes em cdigos, e se, na anlise qualquer desses ncleos, deixamo-nos
entusiasmar pela lgica dessas diversas experincias, que, em alguns
casos, se configuram como ordenamentos racionais, e que aderem plu-
ralidade da histria, pode no ser compreendido que a sua prpria harmo-
nia e inteligibilidade plena est ligada ao todo que elas vem estruturando,
construo com a qual concorrem. A consciente conceituao unitria,
como ius Romanum commune, a traduo dele em um conjunto unitrio
de cdigos, maneveis, em funo dos quais se pode ter defronte de si mui-
tos textos, de modo a iudicare vel rispondere tota lege perspecta (D.
1,3,24) (os suportes eletrnicos atuais talvez multipliquem a possibilidade
de incorporar, de relacionar, de ler), sem contradies apresenta-se como
instrumento interpretativo dos iura populi Romani, como manifestao de
uma utopia de consecuo daquilo que meta permanente, instrumento
de uma constans et perpetua voluntas, smbolo de uma convivncia uni-
versal qual subordinado o prprio poder.
Os cdigos, como fonte na qual incorporado o direito romano, no
coincidem com nenhuma das particulares fontes a partir das quais esse
direito foi produzido no seu desenvolvimento; nem s com as leges/consti-
tutiones, nem s com a iurisprudentia. De ambas, os cdigos obtm a sua
vigncia, da potestas populi e da prudentia iuris, e ambas so deles res-
ponsveis conditores. Eles so caracterizados pela exigncia de produzir
certeza, de formar juristas, de igualar os povos. Eles incluem todo o direito,
conceitualmente unificado e constantemente melhorado; reduzindo-o a uma
forma breve, coerente e sem contradies, que representa o sistema deles;
formulando-o por meio de enunciados de estrutura diversa, a partir dos quais
emerge a elaborao prvia e abstrata de fattispecie e suas consequncias,

64 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

e, outrossim, aflui a relevncia da coleo de leis; fundando-o no seu prin-


cpio e nos necessrios acrscimos dele, em funo da igualdade de todos
os homens, dos quais tende a unificar a considerao jurdica.
Os cdigos de Justiniano e dos seus juristas fundam um desenvolvi-
mento do sistema que, na lei e na obra dos juristas, tem as suas fontes prin-
cipais, e essas facetas dos prprios cdigos esto presentes na codificao
moderna, para a qual so modelos. As facetas que procurei aclarar e apre-
sentar constituram pontos de referncia reinterpretados, mas frequente-
mente presentes.

65 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

NOTAS

Texto da apresentao feita no Colloquio italo-francese sobre: La codification


comme vecteur de transmission du droit romain. Aspects historiques et contemporains,
*

Paris, 20 a 27 de novembro de 2009, na Universidade de Paris II, Panthon-Assas.

LOISEL, Institutes coutumires, 1605; ARGOU, Institution au droit Franois, 1692;


BOURJON, Le droit commun de la France et la Coutume de Paris reduits en principes, 1747:
1

estas obras, por meio de conceitos, ordem expositiva, e mtodo de elaborao,


aproximaram de fato o droit coutumier ao droit crit.

R.-J. POTHIER, Pandectae justinianeae in novum ordinem digestae, 1748-1749 (a


contribuio desse ttulo desta obra de Pothier mereceria maiores estudos).
2

Refiro-me, evidentemente, unificao jurdica entre regies de droit crit e


regies de droit coutumier, realizada pelo Code, tambm graas aos tipos de obras
3

institucionais lembradas supra n. 1.

Ao lado dos motivos mais contingentes da poltica de Napoleo, tambm se tenha


presente essa chave de leitura, por exemplo, no exame da adoo do Code na Itlia, onde,
4

com efeito, projetos de cdigo eram em fase avanada de elaborao (acerca do mais
maduro deles, cf. P. PERUzzI, Progetto e vicende di un codice civile della Repubblica
Italiana (1802-1805), Milano, 1971).

Cf. H.-J.-B. DARD, Code Civile des Franais, avec des notes indicatives des lois
romaines, coutumes, ordonnances, dits et dclarations, 1805; J.A. PERREAU, Principes
5

gnraux de droit civil priv, Paris, 1805; J.M. DUFOUR, Code civil des Franais avec les
sources o toutes ses dispositions ont t puises, 1806; J.B. DELAPORTE, Novum iuris
compendium, in quo precipue servatur ordo Codicis gallici, ab Imperatore Napoleone I
promulgati [...], 3 v., Paris, 1806-1808; O. LE CLERCQ, Le droit romani dans ses rapports avec
le droit franais et les principes des deux lgislations, v. 8, Lttich, 1810-1812; A.M. BIRET,
Applications au Code civil des Institutes de Justinien et des cinquante livres du Digeste avec
la traduction en regard, 1824 (trad. ital. Napoli, 1825); C.B.M. TOULLIER, Droit civil franais
suivant lordre du code, 1-14, Paris, 1811-1831; CL.-. DELVINCOURT, Institutes de droit civil
franais conformment aux dispositions du Code Napolon, v. 3, Paris, 1808 (depois, Cours
de code Napolon, v. 2, Paris, 1913; Cours de code civil, v. 3, Paris, 1818-1819).
Paralelamente, em conformidade com a reforma dos estudos da Lei 22 do ventoso do ano
XII, o direito romano passou a ser explicado com referncia ao Code: A.-T. DESQUIRON DE

66 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

SAINT-AGNAN, Lesprit des Institutes de lEmpereur Justininian compare avec les prncipes
du Code Napolon, v. 2, Paris, 1807; J.A. PERREAU, Examen ad juris romani elementa, juxta
justinianeas Institutiones, et quaedam a jure nostro selecta, Paris, 1810; A.M.J.J. DUPIN,
Recitationes in Elementa juris civilis secundum ordinem Institutionum J.G. Heineccii, v. 2,
Paris, 1810, com comparao com o Cdigo de Napoleo; CL.-E. DELVINCOURT, Iuris Romani
elementa secundum ordinem Institutionum Iustiniani, cum notis, ad textos explicationem
eiusque cum iure Gallico collationem, compositis, Paris, 1814 etc.).

Penso tambm na ltima proposta de reforma dele, o chamado projeto Catala,


Paris, 2006 (permito-me, simplificando, considerar tal proposta uma forma de rescrita do
6

Code, sem querer diminuir a relevncia das novidades que contm) e na ateno que h
suscitado sobre ela (cf., por exemplo, a traduo em espanhol de F. HINESTROSA E.
CORTS MONCAYO, publicada em Bogot, ou o Colquio realizado em Suzhou, no mbito
da discusso sobre a nova lei chinesa da responsabilidade extracontratual).

Creio que o evento mais atual seja aquele da codificao na RPC, sobre a qual cf.
S. SCHIPANI, Il diritto romano in China, in XXI Secolo. Norme e idee, Enciplopedia
7

Treccani, Roma, 2009, p. 527 ss.; L. FORMICHELLA, G. TERRACINA, E. TOTI (org.), Diritto
cinese e sistema giuridico romanistico. Contributi, Torino, 2005.

Cf. G. GROSSO, Il valore della tradizione (1945) e Il tradizionalismo dei giuristi


(1953), reimpr. em Tradizione e misura umana nel diritto, Milano, 1976, respectivamente
8

p. 25 ss., 35 ss. e agora em Scritti storico giuridici, v. I (Storia Diritto Societ), Torino,
2000, p. 128 ss., 269 ss., sobre os quais S. SCHIPANI, Diritto romano e diritto attuale
(appunti sulla situazione italiana), in Klio, 61, 1979, Leipzig, p. 143 ss.

Cf. G. PUGLIESE, Spunti e precedenti romani delle moderne codificazioni, in Index,


14, 1986 (Atas do Colquio Diritto romano, rivoluzioni, codificazioni), p. 19 ss.
9

Sobre o que se segue, ao que acrescento alguns esclarecimentos, permito-me


remeter, tambm para uma mais ampla anlise dos problemas mencionados e para as
10

oportunas referncias bibliogrficas, a S. SCHIPANI, La codificazione del diritto romano


comune, 2 ed. ampliada, Torino, 1999 [com breves Note aggiuntive, Torino, 2011]; ID., Il
giuristi iuris conditores/fondatori del diritto, in Roma e America, 13/2002, p. 275 ss.; ID.,
Premessa, in S. SCHIPANI (coord.), Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae. Digesti o
Pandette dellImperatore Giustiniano. Testo e traduzione, I, 1-4, Milano, 2005, p. VII ss.;
ID., Huius operis conditores, in Le sfide del Diritto. Scritti in onore card. A. Vallini, org.
por G. DALLA TORRE C. MIRABELLI, Roma, 2009, p. 395 ss.; ID., Los cdigos de Justiniano

67 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

como modelos de bsqueda de la consonantia en las transformaciones y reformas del


derecho y de la sociedad, y los cdigos modernos, in RChHD, 22, 2010 Estudios en honor
de Bernardino Bravo Lira, Santiago de Chile, p. 137 ss.

Cf. P. CATALANO , Linee del sistema soprannazionale romano, 1, Torino, 1965,


p. 37 e 43.
11

12 Ccero, de Rep. 1,25,39;1,32,49.

13 XII Tb. 12,5 = Liv. 7,17,12; cf. tambm Liv. 9,34,7.

14 Liv. 3,34,6.

15 D. 1,2,2,4.

16 Liv. 3,31,7.

D. 1,2,2,3-4: populus Romanus incerto magis iure et consuetudine [...] postea, ne


diutius hoc fieret.
17

18 D. 1,2,2,5.

19 Pense na posterior definio de Celso (D. 1,1,1 pr.), que se refere ao aequum.

Antes das Leis das XII Tbuas, j havia uma produo de leis, que tem
significativamente origem na ao do prprio Rmulo e que tende a levar a uma superao
20

da incerteza do direito na qual o povo se encontrava atuando (populus sine lege certa, sine
iure certo agere instituit). Elas, expulsos os reis, caram em desuso. Merecem ser
observados: (a) que essas leis, aprovadas sem ordem, foram levadas unidade ordenada
(sine ordine latae, in unum composuit) pelo trabalho de um jurista, Sexto Papirio; (b) que
esse trabalho, ainda que no tendo sido traduzido em comentrios, relevante justo pela
unidade que comps; (c) que vemos, tambm para essa primeira fase, o relacionamento
lei do trabalho do jurista (D. 1,2,2,1-2).

Cf., por exemplo, XII Tb., 10,1: No se enterre nem se creme na cidade um
homem morto.
21

22 Cf., por exemplo, XII Tb., 8,12: Se algum cometer um furto noite, se a

68 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

vtima o matar, o ladro seja considerado morto conforme o direito; 8,21: O patrono,
se tiver violado a confiana do cliente, seja sacer (a forma sinttica ainda presente em
importantssimas e muito conhecidas leis posteriores: cf. a lex Aquilia, do sculo III a.C.,
acerca da qual se veja o texto em D. 9,2,2 pr. e D. 9,2,27,5).

D. 1,2,2,5: haec disputatio et hoc ius, quod sine scripto venit compositum a
prudentibus [...] appellatur ius civile.
23

D. 1,2,2,38: no livro de Sexto Elio lege duodecim tabularum praeposita iungitur


interpretatio, deinde subtextilur legis actio.
24

25 D. 1,2,2,39: Pblio Mcio, Bruto e Manlio fundaverunt ius civile.

26 D. 1,2,2,41: Quinto Mcio ius civile primus constituit generatim.

27 Assim Pompnio, no conhecido texto D. 1,2,2,13.

28 D. 1,2,2,44.

Cic., de Orat. 1,42,187-189, assim como a obra sobre o assunto que no chegou
at ns. Cf., outrossim, Topica 2,9-20 I: aequitas costituta.
29

30 D. 1,1,1 pr. cit.

31 Gai. 3,137.

F. GALLO, Celso e Kelsen, Torino, 2010; S. RICCOBONO, La definizione del ius al


tempo di Adriano, in BIDR, 54-55, 1948, p. 5 ss.
32

Sobre as obras acerca dos Digesta, naturalmente alm de F. SCHULz, History of


Roman Legal Science, Oxford, 1953, cf. F. CASAVOLA, Giuristi adrianei, Napoli, 1980, p.
33

127 ss.; mas o mesmo mtodo estende-se tambm alm das obras assim designadas.

34 Const. 7.

Sobre a literatura acerca das regulae, cf. B. SCHMIDLIN, Die Rmischen


Rechtsregeln, Kln-Wien, 1970; P. STEIN, Regulae Iuris. From Juristic Rules to Legal
35

Maxims, Edinburgh, 1966.

69 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

Cf., por exemplo, a lex Irnatana, Captulo 21: Aqueles dentre senadores,
decuries e conscritos que foram ou sero nomeados magistrados do municpio Flvio
36

Irritano, nos modos previstos pela presente lei, no momento em que saiam do cargo,
tornem-se cidados romanos junto aos prprios genitores, o cnjuge e os filhos que se
encontrem sujeitos ao poder do genitor em seguida a npcias legtimas assim como os
netos e netas, filhos dos prprios filhos, que se encontram sujeitos ao poder do genitor ,
contanto que o nmero de novos cidados romanos no seja superior ao nmero de
magistrados que precisaro ser nomeados com base na presente lei.

D. 1,3,24 (o texto de Celso referia-se, provavelmente, a uma lex Iulia em matria


de dote).
37

38 G. PUGLIESE, Spunti e precedenti cit., p. 23.

39 D. 1,2,2,44.

Cf. Const. Tanta 18 in fine: ad eius regulas eiusque coniecturas et imitationes


possit instruere, sobre o qual F. GALLO, Alle origine dellanalogia, in Diritto e processo
40

nella esperienza romana, Napoli, 1994, p. 39 ss., agora em ID., Opuscula selecta, Padova,
1999, p. 895 ss.

41 D. 1,2,2,10.

Por exemplo, com relao aos delitos dos filhos e escravos que esto sob o poder
do pai e do proprietrio, pense-se na clusula que permite a noxae deditio; ou em matria de
42

contratos, na exceptio pacti conventi etc.

Sobre o incisivo valor e posio da frmula como momento de determinao e


definio formal do direito, cf. as precisas observaes de G. GROSSO, Premesse generali
43

al corso di diritto romano, Torino.

44 Pompnio no j citado D. 1,2,2,13, que parafraseei adaptando.

45 Constituio de Teodsio II e Valentiniano III, de 429, em CTh. 1,1,5.

46 Constituio de Teodsio II e Valentiniano III, de 435, em CTh. 1,1,6 pr.-1.

47 Constituio de Valentiniano III, de 426, em CTh. 1,4,3.

70 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Os trabalhos foram dispostos estabelecidos com a Const. Haec que necessrio, de


13 de fevereiro de 528, e o Cdigo foi aprovado com a Const. Summa rei publicae, de 7
48

de abril de 529.

Os trabalhos foram estabelecidos com a Const. Deo auctore, de 15 de dezembro


de 530, e os Digestos foram aprovados com a Const. bilngue Tanta-, de 16 de
49

dezembro de 533. Da mudana de postura com relao ao direito certamente testemunho


fundamental a reforma dos estudos prevista com a Const. Omnem, do mesmo 16 de
dezembro de 533.

As Institutas foram publicadas com a Const. Imperatoriam, de 21 de novembro


de 533, e a entrada em vigor delas foi confirmada na citada Const. Tanta 11.
50

O Codex repetitae praelectionis foi aprovado com a Const. Cordi, de 17 de


novembro de 534.
51

Cf. Deo auct. 11. O Digesto, depois, designado cdigo em Deo auct. 6;8;12;14
e em Tanta 15; assim designado junto s Institutas em Tanta 23.
52

Como sabido, Godofredo que, dando-lhes um nome, explicita essa unidade, que,
de resto, j se tinha consolidado na prtica.
53

J. 1,2,3 ss.; cf. tambm Gai. 1,2 ss.; Papiniano em D. 1,1,7; Pompnio em D.
1,2,2,12.
54

Os plebiscitos, embora aprovados somente pela plebe, valiam para todo o povo
graas lex Hortensia, aprovada por todo o povo, que lhes reconhece tal valor (J. 1,2,4);
55

as constituies do prncipe, embora aprovadas somente por uma pessoa, valiam para todo
o povo graas lex regia, aprovada por todo o povo, que fundamenta o poder do prncipe
de concluir atos tendo tal valor (J. 1,2,6); os senatus-consultos, embora aprovados somente
pelo senado, pareceram equitativos que valessem para todo o povo, porque no era possvel
reunir todo o povo (J. 1,2,5).

Com relao ao costume, aqueles que o usam (segundo o texto de Juliano em D.


1,3,32,1: o povo) manifestam o seu consenso e isso imita a lei (J. 1,2,9).
56

J. 1,2,7 (mais precisamente, Papiniano sublinha a diferente posio do direito


assim criado: D. 1,1,7,1).
57

71 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

Cf. J. 1,2,8, e, outrossim, D. 1,2,2,49, e o significado do que Adriano estabeleceu


por rescrito; a competncia, e a auctoritas que deriva dela, pode ser aumentada, mas no
58

dada. A referncia auctoritas dos juristas , de outro bordo, baseado em Pompnio na


sua obra a partir das Leis das XII Tbuas: D. 1,2,2,5, como j lembrado acima.

No se deve jamais deixar de acentuar que esse princpio to enraizado de modo


a ser vrias vezes repetido nos cdigos em questo: J. 1,2,26; D. 1,2,2,11; D. 1,4,1 pr. Para
59

uma renovada reflexo sobre a lex de imprio, cf. L. HECKETSWEILER, La fonction du peuple
dans lEmpire romain. Rponses du droit de Justinien, Paris, 2009.

60 C. 1,14,12,5.

Cf. C. 1,14,12,1. Poder-se-ia notar o reconhecimento de um independente


fundamento de tal opinio dos juristas antigos implcito na invocao dela em benefcio
61

prprio, porque teria bem pouca relevncia invocar em benefcio prprio o parecer dos
juristas se estes derivassem a fora dos prprios pareceres do Imperador.

Const. Tanta- 9; cf. tambm Haec quae necessrio 1; Summa, 1-2; Deo
auct. 3; Imp. 3.
62

63 D. 1,2,2,35-53

64 Const. Deo auct. 6 = C. 1,17,1,6.

65 Const. Tanta 17.

66 Tambm Varro teria usado condere para a fundao da urbs: D. 50,16,239,6.

67 Gai. 1,7;4,30.

Os juristas justinianeus qualificam como conditor seja Juliano, e no somente por ser
o fundador do edito (Const. Tanta 18), seja tambm os outros juristas anteriores (C. 1,14,12,1
68

e 5; C. 4,29,25,1; C. 4,39,9). Para tal uso em constituies anteriores, cf. C. 2,12,23.

O que possa implicar essa convergncia de duas fontes de produo do direito


no posso examinar aqui. Certamente, a convergncia das constituies do imperador que
69

estabelecem a observncia dos cdigos levou qualificao tambm dos textos dos juristas
como leges e a consider-las como tal. Ao mesmo tempo, o sistema desenvolveu-se com

72 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

base nessas duas fontes principais: a lei, como norma estatuda baseada na vontade do povo,
ainda que por meio de suas diversas formas, e os pareceres dos juristas, e gostaria de dizer
que os juristas de qualquer poca paulatina e autonomamente elaboraram a modalidade
do seu iura condere, e devo sublinhar que os cdigos justinianeus caracterizam-se por
oferecer ao sistema a presena confirmada dessas duas fontes de produo do direito. O
universalismo do imperium encontra-se com aquele da cincia jurdica por um direito
virtualmente vlido para todos os homens (infra) e podemos observar que, na evoluo
posterior, o universalismo da cincia jurdica sustenta o universalismo do sistema tambm
quando o imperium se eclipsa.
Incidentalmente, e somente a ttulo de exemplo, gostaria de sublinhar que R. DAVID, no
seu Les grands Systemes juridiques contemporains (muitas edies), confirma a perspectiva
interpretativa de uma permanente presena dessas duas fontes no nosso sistema, ainda que
ela seja negada pelo legalismo estatal contemporneo.
Gostaria, outrossim, de sublinhar que para esses cdigos no seria adequado o que
observa G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna, 1, Assolutismo e codificazione
del diritto, Bologna, 1976, p. 18 ss., sublinhando que os cdigos configuram-se como objetos
pr-constitudos e externos com relao interpretao dos juristas e sua responsabilidade;
ele observa isso para os cdigos modernos, mas na medida em que essa caracterstica dos
cdigos, agora enfatizada por mim para os justinianeus, encontra-se tambm naqueles
modernos, como entendo, a afirmao acabaria revista.

Cf. a constituio que teve o incipit citado, tambm no pargrafo 12, e a


constituio Tanta 21; Imperatoriam 1.
70

D. 1,1,1 pr. e a mesma rubrica de tal ttulo inicial. Os cdigos so indicados como:
templum iustitiae em Deo auct. 5; Tanta 20; os operadores do direito so qualificados
71

como satlites iustitiae em Omnem 6.

72 Cf., por exemplo: Const. Haec quae necessario pr.; 3.

73 Cf., por exemplo: Const. Imp. 7; e sobretudo Const. Omnem 6.

A ateno de envolver os povos das duas partes do imprio notada de modo


evidente, por exemplo, em J. 1,2,2, com as referncias a atenienses e romanos, a Homero
74

e Virglio; J. 1,2,3, com as referncias distino do direito escrito e no escrito, como o


dos Gregos, com a posterior remisso a Atenas e Esparta (J. 1,2,10) etc.

75 Para as obras dos juristas, diz-se que elas constituam uma vasta biblioteca de

73 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

quase 2.000 livros, em um total de 3 milhes de linhas, que foram reduzidas a 150 mil
(Const. Tanta 1).

76 Const. Tanta 17.

Cf. a elucidao de P. CATALANO, Ius Romanum. Note sulla formazione del concetto,
in La nozione di Romano fra cittadinanza e universalit. Atti del II Seminario internazionale
77

di Studi Storici. Roma, 21-23 aprile 1982, Da Roma alla Terza Roma. Studi II, Napoli, 1984,
p. 531 ss.

78 Const. Imp. 2; Tanta pr.; 13-16.

79 Const. Tanta pr.

80 Na Const. Deo auct. 8 se sublinha una concordia, una consequentia.

81 Const. Deo auct. 1; 5.

82 Const. Imp. 4; Deo auct. 5.

83 Const. Tanta 12.

84 Const. Tanta 18; 16; 21; Cordi 4.

85 D. 1,2,1.

86 D. 1,5,2.

Cf. P. CATALANO, Seduta inaugurale degli atti del Congresso Internazionale del
centenario di Augusto Teixeira de Freitas, Roma, 12/14 dicembre 1983, in Roma e America.
87

Collana di Studi Giuridici Latinoamericani. Augusto Teixeira de Freitas e il Diritto


Latinoamericano, org. por S. Schipani, Padova, 1988, p. 12.

Sobre o desenvolvimento, nos cdigos modernos, da tendncia unificao do


respeito jurdico com fundamento nos homens, que foi tambm identificada como
88

unificao do sujeito de direito, e que v novamente confirmada a plena superao da


distino entre cidados e estrangeiros a partir do CC do Chile, de 1856, art. 57, e do CC
italiano de 1865, art. 3, cf. S. SCHIPANI, Il modelo romano del Code Napolon: problemi

74 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

del diritto delle persone, in La nozione di romano tra cittadinanza e universalit. Atti
del II Seminario Internazionale di Studi Storici. Roma, 21-23 aprile 1982, Da Roma alla
Terza Roma. Studi II, Napoli 1984, p. 135 ss.; ID., Codici civili del Risorgimento e codici
dellIndipendenza latinoamericana: base comune e consonanze (principi generali del
diritto e considerazione giuridica degli stranieri), in Il Risorgimento italiano in America
Latina. Atti del Convegno internazionale. Genova 24-25-26 Novembre 2005, Ancora, p.
209 ss. (= Studi per Giovanni Nicosia, v. VII, Milano, 2007, p. 325 ss.).

89 Cf. Nov. 21 em matria de sucesso hereditria.

90 D. 1,2,2,13.

91 J. 1,1 pr.; D. 1,1,10 pr.

No mera coincidncia que, com relao s pessoas, emerja, por exemplo, a


afirmao daquele princpio relativo s coisas, segundo o qual expedit enim rei publicae, ne
92

quis re sua male utatur/ , de fato, interesse da comunidade organizada que ningum faa
mal uso daquilo que seu (J. 1,8,2), que sempre muito cansativamente foi reconhecido,
mas que tambm caracteriza o modelo.

Essa simplificao talvez excessiva: no esqueo os modos de aquisio a ttulo


originrio da propriedade; nem os problemas ligados s traditiones et stipulationes, nem
93

a fuso entre usucapio e longi temporis praescriptio etc.; nem os problemas acerca do
enquadramento da sucesso hereditria; todos temas muito discutidos que no modificam
as linhas fundamentais de uma diviso entre modos de aquisio de direitos reais e fontes
de obrigaes, cuja superao abrir uma significativa diviso do sistema, mas no parece
comprometer a base mesma do modelo, constituda pela referncia s pessoas. Cf. G.
GROSSO, Problemi sistematici nel diritto romano: cose contratti, Torino, 1974.

Cf. depois os ttulos sobre o direito e suas fontes, D. 1,5 De statu hominum, D.
1,6 De his qui sui vel alieni iuris sunt, e o j citado D. 1,2,5,2.
94

95 J. 2,17,8 (7); cf. tambm C. 1,14,4; D. 32,23.

Novos Justinianos: de fato, assim Justiniano denomina enfaticamente os


estudantes de direito em Const. Omnem 2.
96

97 Vemos aparecer na Frana a traduo de H. HULOT, P.A. TISSOT, J.F. BERTHELOT,

75 [sumrio]
2. O NASCIMENTO DO MODELO DE CDIGO

A. BRENGER, Corps de droit civil romain, v. 1-7, ed. Behmer et Lamort, Metz-Paris, 1803-
-1804, e pode-se ligar a essa traduo ligar tambm aquela de R. J. POTHIER, Pandectae
iustinianeae in novum ordinem digestae, org. por BRARD-NEUVILLE, Paris, 1818-1823; na
Alemanha, de C. E. OTTO, B. SCHILLING, C. F. F. SINTENIS, Das Corpus Iuris Civilis (Romani)
ins Deutsche bersetz, v. 1-4, ed. C. Focke, Leipzig, 1830-1832; na Itlia, F. FORAMITI,
Corpo del diritto civile, v. 1-4, ed. G. Antonelli, Venezia, 1836-1844; G. VIGNALI, Corpo
del diritto, v. 1-10, ed. V. Pezzuti, Napoli, 1856-1862; de vrios autores italianos, Corpus
Iuris Civilis, Roma, 1885, v. 5 e podem ser relacionadas aquelas organizadas respectivamente
por D. MANIN e por A. BAzzARINI da j mencionada obra de Pothier, respectivamente
Venezia, 1824-1831, v. 9; e Venezia, 1833-35, v. 4; na Espanha, I.L. GARCA DEL CORRAL,
Cuerpo del Derecho Civil Romano, v. 1-6, ed., Jaime Molinas, Barcelona, 1889-1898 (este
autor, Prologo, p. IX, d notcia de uma traduo dos Digestos de A. RODRIGUEz DE
FONSECA, do final do sculo XVIII, rist. Madrid, 1874, e de outras tradues parciais, 1861
e Barcelona, 1867, mas no pude ver esses textos).
Posteriormente, podemos recordar, aps uma pausa de mais de meio sculo: A. DORS,
F. HERNANDEz-TEJERO, P. FUENTESECA, M. GARCA GARRIDO J. BURILLO, El Digesto de
Justiniano, v. 1-3, ed. Aranzadi, Pamplona, 1968-1975; em russo, primeira antologia, de
E.A. SKRIPILEV, Iustiniani Digesta: fragmenta selecta, 1 v. (relativo aos livros 1-26), ed.
Nauka, Moscou, 1984, e, agora integral, org. por L.L. KOFANOV (coord.), Digesta
Iustiniani, v. 1-7, ed. Statut, Moscou, 2002-2004; em ingls, org. por A. WATSON (coord.),
The Digest of Justinian, v. 1-4, ed. University of Pennsylvania, Philadelphia, 1985; em
alemo, de O. BEHRENDS. R. KNTEL, B. KUPISCH, H.H. SEILER, Corpus Iuris Civilis. Text
und bersetzung, v. 1-3 (Institutiones e Digesta, livros 1-27 a continuar), ed. C.F. Mller,
Heidelberg, 1990-1999; em holands, di J. E. SPRUIT, R. FEENSTRA, K. E. M. BONGENAAR,
Corpus Iuris Civilis. Tekst en Vertalig, v. 1-6, ed. Walburg Pers, zutphen, 1994-2001; em
italiano, de S. SCHIPANI (coord.), Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae. Testo e
traduzione, v. 1-3 (livros 1-19), Milano, 2005-2007 (a continuar). A traduo em srvio
de A. MALENICA, Justinijanova Digesta. Prva Knjiga, ed. Slubeni glasnik, Beogrado, 1977,
no parece o comeo de uma traduo completa; uma traduo em japons, tambm parcial,
mas de muitos livros dos Digestos, mencionada por colegas alemes, mas no a vi (Corpus
Iuris cit., II, p. xxvi); uma em chins iniciada como uma antologia, org. por S. SCHIPANI,
Corporis Iuris Civilis fragmenta selecta, com tradues de HUANG FENG, FEI ANLING, DING
MEI, MI JIAN, FAN HUAIJUN, XU GUODONG, v. 1-6, ed. CUPL, Pequim, 1992-2001 (com
sucessivas reedies parciais), e agora os colegas foram orientados a traduzir livros
inteiros: MI JIAN, Corpus Iuris Civilis. Digesten. Liber septimus, ed. Law Press, Pequim,
1999; LIU JIANAN, C.I.C.: Digesta. Liber XVIII, ed. CUPL, Pequim, 2001; XUE JUN, De
iudiciis publicis. L. 48, ed. CUPL, Pequim, 2005; LUO zHIMIN, Digesta. Liber I, ed. CUPL,
Pequim, 2008; CHEN AN, Digesta L. 6, Pequim, 2009; CHEN AN, Digesta L. 8, Pequim,

76 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

2009. Ademais, as tradues do sculo XIX em francs, em alemo e em espanhol foram


reimpressas, respectivamente ed. Scientia, Aalen, 1979; ed. Scientia, Aalen, 1984; ed. Lex
Nova, Valladolid, 1989.

77 [sumrio]
3.
RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

Sandro Schipani
Traduo de Dalva carmen Tonato

O Cdigo Justiniano, os Digestos e as Instituies so cdigos reali-


zados pelo Imperador Justiniano graas ao trabalho e competncia de um
1|

seleto grupo de juristas dentre os quais se destaca Triboniano com o


suporte de Deus. Todos esses cdigos encerraram a idade da formao
do nosso sistema jurdico romanstico, iniciada com a fundao da cidade
de Roma, adquirindo crescente unidade e coerncia internas, caracters-
ticas que sustentariam a sua projeo nas pocas sucessivas e em todas
as pocas. Os Digestos, em particular, renem textos extrados das obras
de juristas dos sculos I a.C. a III d.C. e representam, segundo nossa opi-
nio, o mais importante desses cdigos.

Justiniano (482-565 d.C.), erigido Imperador em 527, na cidade de


Constantinopla a Segunda Roma aprestou-se em realizar um primeiro
2.1 |

cdigo que reunisse as constituies dos imperadores que o haviam ante-


cedido (ou seja, os atos dos imperadores com fora de lei que, poca,
eram chamados leges), com a finalidade de tornar o direito mais certo e
de abreviar a durao dos juzos (amputare prolixitas litium / acabar com
a prolixidade das lides).
Com a constituio Haec quae necessario, de 13 de fevereiro de 528,
dirigida ao Senado, Justiniano constituiu uma comisso de especialistas
encabeada por Joo (da Capadcia?) excelentssimo, ex-questor do
sacro palcio imperial, o equivalente a um ex-ministro da justia, de clas-
se consular e composta de outros seis funcionrios ou ex-funcionrios,
entre os quais: Triboniano, cujo papel na atividade codificadora cresceu
sucessivamente; Tefilo, de quem se sublinha ainda a qualidade de dou-
tor de direito na Universidade de Constantinopla, alm de dois advogados
do foro do prefeito do pretrio. De todos esses especialistas so exaltadas
tanto a doutrina quanto a competncia prtica.

79 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

Esta comisso recebeu como encargo completar, atualizar e substituir


os precedentes cdigos Gregoriano, Hermogeniano e Teodosiano, incluin-
do as constituies imperiais posteriores a 438 (ano em que fora comple-
tado o cdigo Teodosiano); abreviar os textos das constituies a serem
includas no novo cdigo, relativamente ao prefcio destas e a eventuais
contradies ou repeties, alm de eliminar as disposies cadas em
desuso e sistematizar os fragmentos segundo uma ordem abrangente da
totalidade do texto, o que comportava a insero, em alguns casos, de partes
de uma mesma constituio sob ttulos distintos (Haec quae necessario 2).
A comisso realizou sua obra com extrema brevidade, concluindo-a em
pouco mais de um ano.
O Cdigo confeccionado tendo Deus como preposto tarefa e
designado com o nome do Imperador Cdigo Justiniano foi publicado
com a constituio Summa rei publicae, de 7 de abril de 529, dirigida ao
prefeito do pretrio e entrou em vigor em 16 de abril seguinte. Contex-
tualmente, vedou-se (Summa 3), sob pena de falsidade, o uso das consti-
tuies no includas no novo cdigo nos juzos, quer das eliminadas,
quer dos textos originais das constituies includas (disposio esta que
necessariamente considerava a questo em uma realidade de reproduo
manuscrita e no centralizada dos textos da superveniente redefinio
da redao dos textos, os quais somente na nova redao [oficial] passa-
vam a ser considerados autnticos).
Nos juzos, todavia, continuava sendo possvel usar os textos justinia-
neus dos juristas antigos, manifestando-se a conscincia de que aquele
Cdigo no era autossuficiente e de que os escritos dos juristas possuam
uma funo perene, inclusive prtica. Especificamente, com relao ao
uso de tais escritos nos tribunais, pelo que podemos conhecer por meio
de um notrio papiro de Ossirinco (P. Oxy. 1814), no Cdigo Justiniano
era conservada a dita Lei das Citaes, constituio de 426 de Valen-
tiniano e Teodsio, segundo a qual era confirmada a atribuio do valor
de fontes do direito s obras de Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino
e Gaio (ou seja, os quatro grandes juristas da poca dos Severos, aos quais
se acrescentava Gaio) e aos pareceres dos outros juristas referidos por
eles em suas obras, como Scvola, Sabino, Juliano e Marcelo, assim

80 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

como a todos os outros que fossem citados, desde que se fizesse a citao
com o texto original. Em caso de desacordo entre os pareceres destes
diversos juristas, prevaleceria a opinio da maioria, em caso de paridade,
a opinio de Papiniano e, na falta desta, o juiz poderia escolher a opinio
que preferisse. Ficava vedado o uso das notas de Paulo e Ulpiano a Papi-
niano (cf. o Cdigo Teodosiano 1,4,3). Em razo da presena no Cdigo
Justiniano da constituio sobre a Lei das Citaes e da falta de qualquer
meno a um trabalho de compilao dos escritos dos juristas, costuma-se
deduzir que a ideia de compor os Digestos (que, por sua vez, os compi-
lam) no tivesse sido acolhida at ento. Isso contribui para explicar a
prpria denominao de tal cdigo, ao qual Justiniano quis dar o seu nome
no pensando em fazer outros.

Com a constituio Deo auctore, de 15 de dezembro de 530, ou seja,


poucos meses aps a publicao do referido cdigo, Justiniano dirige-se
2.2 |

diretamente a Triboniano para que este, com a colaborao de uma comis-


so escolhida a seu critrio que comporia exclusivamente com juristas,
professores (antecessores) e advogados (togati) de Constantinopla e Bei-
rute , realizasse um cdigo no qual estivessem recolhidos os escritos
dos juristas antigos.
Aparentemente, a comisso deveria extrair apenas os escritos dos juris-
tas munidos de ius respondendi (Deo auctore 4; D. 1,2,2,49), mas este
limite foi superado e Justiniano sublinha, a seguir, com leves exageros,
que teriam sido selecionados dois mil livros perfazendo trs milhes de
linhas, os quais foram reduzidos s 150 mil linhas de uma vasta antologia
de fragmentos extrados de tais livros, fielmente indicados na inscriptio
dos prprios fragmentos, reunidos em ttulos, por sua vez reunidos em 50
livros de um nico cdigo, ordenado e unitrio (Tanta 1).
O trabalho foi realizado pelos juristas integrantes da comisso elimi-
nando as repeties e tudo o que se tornara ultrapassado ou, s vezes,
promovendo a interveno legislativa (a propsito, recordam-se tanto as
quinquanginta decisiones quanto as aliae constitutiones ad commodum
propositi operis pertinentes as primeiras, talvez, preparatrias prpria
atividade da comisso). Tambm foi realizado selecionando o texto mais

81 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

apropriado, enfrentando os contrastes de opinies que restaram abertos


nas discusses entre os juristas anteriores e ponto certamente a ser res-
saltado resolvendo-os no mais com base no critrio extrnseco e formal
disposto pela referida Lei das Citaes, mas com o reconhecimento da
igual dignidade a todos os escritos dos juristas anteriores, optando pela
melhor soluo. Isso aperfeioava o labor de conduzir adiante o direito,
em direo ao melhor e de faz-lo manter-se firme, coeso em seu con-
junto, de acordo com a atividade que havia sido descrita por Pompnio
como prpria dos grandes juristas clssicos. Os juristas integrantes da
comisso, em funo desta atividade, readquiriram competncias e com
estas a capacidade de dilogo com os juristas clssicos, de compreenso
dos problemas abertos e de pesquisa das vias para resolv-los, passando
a ser tal atividade finalmente reconhecida como prpria deles mesmos e
de cada jurista a partir da insero das palavras de Pompnio nos primei-
rssimos ttulos do Digesto (D. 1,2,2,13).
A comisso realizou toda a obra em aproximadamente trs anos. dis-
cutido pela romanstica como tenha podido realizar tal trabalho em um
perodo to breve e sobre isso foram elaboradas duas conjecturas. Bluh-
me, em 1820, deu matria uma contribuio cujos principais resultados
permanecem vlidos at hoje (Zt. f. die gesch. Rechtswissenschaft, 4,
1820, 257 s.; trad. ao it. por Conticini, Pisa, 1838). Ele notou que, ao inter-
no de cada ttulo dos Digestos, os fragmentos das diversas obras dos juristas
romanos reconhecveis pela respectiva inscriptio sucedem-se fundamen-
talmente segundo uma ordem, composta de quatro sries das quais, mesmo
no estando sempre na mesma sequncia, conservam-se no geral as trs
principais. Isso permitiu conjecturar que as obras a serem extradas tives-
sem sido subdivididas em trs ou quatro grupos, chamados massae, con-
temporaneamente extirpadas por trs ou quatro subcomisses que teriam,
depois, em reunies conjuntas, mesclado as respectivas recolhas de frag-
mentos a comear por quanto extrado pela subcomisso que de tanto em
tanto se fazia referir por primeiro (as subcomisses que contribuam
sucessivamente primeira aportavam um menor nmero de fragmentos
para evitar repeties sempre que a contribuio do fragmento por aquela
primeira proposto no fosse de qualidade superior). As massas foram

82 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

denominadas: (a) sabiniana porque a srie de obras a ser extrada ini-


ciaria com as obras de comentrios de Ulpiano, Pompnio e Paulo ao tra-
tado de direito civil de Sabino o clebre jurista da poca de Augusto,
do qual derivou o nome de uma das duas famosas escolas de juristas do
final do I e incio do II sculo d.C.; (b) edital, porque a srie de obras a
ser extrada iniciaria com as de comentrios ao edito do pretor de Ulpia-
no, Paulo e Gaio (exceto os livros centrais de tais obras); (c) papinianeia,
porque a srie de obras iniciaria com as de respostas e questes de Papi-
niano, o clebre jurista da poca dos Severos; e (d) apndice. A esta conjec-
tura, ops-se outra, a do chamado pr-digesto, formulada por Hoffmann
(Die Compilation der Digesten Justinianus, Viena, 1911, publicao ps-
tuma), segundo a qual a comisso presidida por Triboniano ter-se-ia vali-
do de um trabalho precedente, realizado para o ensino nas escolas,
trabalho que a Comisso teria to somente agregado. Desta segunda con-
jectura que se deve considerar superada , derivaram inmeras varia-
es que apontam, mais do que para a existncia de um antecedente
unitrio do digesto (um pr-digesto), possvel existncia de livros anto-
lgicos parciais ou de cadeias de textos ainda no materialmente reu-
nidas em um livro, mas relativamente consolidadas, para uso didtico.
Um resumo relativo s modalidades de ensino antes da reforma justinia-
neia, contido na Constituio Omnen 1, e quanto se pode reconstruir a
partir da ordem dos fragmentos de ttulos especficos, so os sustentcu-
los desta tese na sua formulao mais articulada, a ser verificada ttulo
por ttulo e no irreconcilivel com a conjectura relativa s massas. Pare-
ce, portanto, que no perodo posterior a Teodsio II e anterior obra de
Justiniano, os docentes nas escolas tenham trabalhado sobre alguns dos
escritos dos juristas clssicos, que os tenham comparado, desenvolvendo
linhas de leitura que os combinavam/selecionavam e que tenham amadu-
recido de modo crescente uma preparao especfica a ponto de elaborar
linhas didticas que no se limitavam a utilizar o livro de um nico jurista
clssico, mas vrios livros, confrontando-os, o que tornou concebvel um
projeto to ousado como aquele de Triboniano, cuja realizao, em sua
globalidade, no seria errado dizer que ningum havia jamais esperado e
nem se pensava possvel engenhosidade humana (Tanta- pr.).

83 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

Este cdigo, realizado graas ao favor divino e denominado Diges-


tos ou Pandectas, foi publicado com uma constituio bilngue latina e
grega dirigida ao Senado e a todos os povos, a Tanta-, de 16 de
dezembro de 533.
Relativamente a ele, talvez com um parcial amadurecimento de pers-
pectiva sobre as precedentes afirmaes, Justiniano reconhece o papel de
fundadores desta obra aos juristas da Comisso que a haviam realizado
(o termo conditores particularmente rico de significado: basta recordar
que este a designar a fundao de Roma na frmula ab urbe condita,
ecoante novamente em Deo Auct. 1; Tanta pr., com correspondncia ainda
em D. 50,16,239,6, sendo tambm usado por Justiniano para designar,
alm do prprio papel de fonte do direito por exemplo, em C. 1,14,12,5
, aquele das outras fontes do direito por exemplo, em Deo Auct. 7 ,
assim como, sob a influncia de Gai. 1,7; 4,30, aquele dos primeiros juris-
tas, conditores do antigo direito por exemplo, em C. 1,14,12,1.5 , entre
os quais se elenca o prprio Juliano, Tanta 18). E, de fato, considerando
o conjunto dos tipos de interveno realizado pelos juristas da Comisso
sobre os textos e o direito neles expresso, colhe-se na plenitude tanto a
adequao daquele reconhecimento quanto o significado de continuidade
ideal entre a sequncia dos juristas clssicos redigida por Pompnio, o
qual ressaltava os grandes mritos e a competncia no j mencionado
texto, a insero desta nos incios dos Digestos (D. 1,2,2,35 s.) e a
sequncia dos juristas da Comisso redigida por Justiniano nesta consti-
tuio (Tanta- 9).
Justiniano, a seguir, apropria-se da obra ao emparelhar autoridade dos
juristas fundada sobre uma elevada preparao especfica no direito a
sano do seu poder fundada na lei com a qual o povo lhe conferiu o imp-
rio e o poder de emanar deliberaes com valor de lei , ordenando a publi-
cao e a entrada em vigor dos Digestos em 30 de dezembro de 533. Neste
contexto, veda o uso em juzo ou em outras sedes dos demais textos que
no os includos no Cdigo, sob pena de falsidade (par. 19); dita regras
que excluem a redao de comentrios, mas no de tradues, resumos junto
aos ttulos e referncias a trechos paralelos (par. 21); probe, ainda, o uso de
siglas na redao das cpias para evitar induzir a erros de leitura (par. 22),

84 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

tudo isso na perspectiva de salvaguarda do texto que se coloca disposio,


assim, emendado. Idntica perspectiva evidencia-se com relao ao cdigo
de constituies, conforme quanto j acima descrito.
(Os Digestos, na atualidade, so citados usualmente com a abreviatura
D., o nmero do livro, do ttulo, do fragmento e, se este subdividido em
pargrafos, do pargrafo, que, se o primeiro, chama-se principium e
abrevia-se pr.; ou seja, por ex.: D. 7,1,58,1. Em pocas anteriores, indica-
vam-se o fragmento, tambm dito lex e o pargrafo, a seguir, a abreviatura
D. e o nmero do livro e do ttulo, ou seja, fr. (ou l.) 58 1 D. 7,1; e, na
poca medieval, indicavam-se as palavras iniciais do fragmento, do par-
grafo e o ttulo, enquanto, no lugar de D., utilizava-se ff., corruptela de ,
ou seja, l. defuncta Sempronio ff. de usu fructu. Cada fragmento, como
j dito, traz a indicao, na inscriptio, do jurista, da respectiva obra e do
livro do qual foi extrado [F. Reinoso-Barbero, Modus allegandi textus qui
in Pandectis continentur, Madrid, 2013, elenca todas as formas medievais
de citao, expondo-as ao lado das atuais]).

Falta uma constituio com a qual se disponha a respeito da composio


das Instituies, as quais, no entanto, j so preanunciadas junto aos Diges-
2.3 |

tos (Deo auct. 11). A obra, realizada por Triboniano e seus colegas Tefilo
e Doroteu, foi rapidamente redigida tendo por base, principalmente, as Ins-
titutiones de Gaio, mas tambm as obras institucionais de Florentino, Mar-
ciano, Ulpiano e Paulo, alm de outras obras introdutrias ou teis. Esta
foi publicada com a constituio Imperatoriam, de 21 de novembro de 533,
dirigida aos jovens desejosos de aprender o direito, a qual, sancionada pelo
poder imperial, adquiria vigncia idntica quela das constituies emana-
das aps 30 de dezembro de 530 (Tanta 23).
(As Instituies so, atualmente, citadas com a abreviatura I., por vezes
IJ., seguida do nmero do livro, do ttulo e do pargrafo. Os textos nelas
contidos, ainda que oriundos de obras de juristas anteriores, no possuem
inscriptio que as indiquem).

As obras supramencionadas foram incorporadas na reforma dos estudos:


de fato, quase contemporaneamente sua aprovao com a Constituio
2.4 |

85 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

Omnem, dirigida a oito professores de direito das cidades de Constanti-


nopla e Beirute em 15 de dezembro de 533, foi organizada uma vasta refor-
ma dos estudos jurdicos que as colocou, como um todo unitrio, ao centro
dos programas, na condio de textos bsicos destes. No incio do pri-
meiro ano, devem ser estudadas as Instituies e os jovens estudantes so
designados novos Justinianos; estes, sucessivamente, sempre no primei-
ro ano, estudam os quatro primeiros livros dos Digestos, ou seja, a pri-
meira parte do direito. Os estudantes do segundo ano, designados como
j de costume editais, estudam, em anos alternados, os sete livros dos
Digestos D. 5-11 ou seja, Sobre os juzos em defesa das coisas
ou os oito livros D. 12-19 ou seja, Sobre as coisas que so devi-
das, a que se agregam quatro livros nicos D. 23, D. 26, D. 28 e D.
30 extrados da quarta e quinta partes sucessivas e introdutrios dos
temas do dote, tutela e curatela, testamento, legados e fideicomissos. Os
estudantes do terceiro ano, que tambm conservam a designao j exis-
tente de papinianistas, estudam, em anos alternados, a segunda ou ter-
ceira partes no estudadas no segundo ano, ao que se acrescentam trs
livros nicos, ou seja, D. 20-22 (cinco ttulos do livro D. 20 iniciam com
fragmentos de Papiniano, justificando-se a mencionada designao dos
estudantes). Os estudantes do quarto ano, designados solucionadores de
casos jurdicos devem ler repetidamente os dez livros nicos restantes da
quarta e quinta partes ainda no estudadas no ano anterior (D. 20-36). Com
este estudo, conclui-se o aprendizado dos Digestos, cujos 14 livros res-
tantes, constitutivos das partes sexta e stima dos Digestos, sero entre-
gues aos estudantes para uma sua leitura sucessiva e para a utilizao. Os
estudantes do quinto ano, designados solucionadores, tm como objeto
de estudo o Cdigo Justiniano, que no devem somente ler, mas penetrar
com sutil perspiccia.
Justiniano e seus colaboradores so conscientes que cdigos como aque-
les redigidos, elaborados sob a direo de uma forte iuris prudentia quer
por quanto obtido do passado, quer por quanto produzido no curso dos tra-
balhos das comisses no podem ser lidos, compreendidos e utilizados
sem codificar, no entanto, uma formao conforme dos juristas. A refor-
ma dos estudos constitui, portanto, uma importante expresso do programa

86 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

de codificao: atualiza-se e aperfeioa-se o circuito entre formao do


jurista, cincia do direito e outras fontes de formao do direito.

A composio dos Digestos com a atividade legislativa decorrente e


a redao das Instituies haviam deixado o Codex ultrapassado muito
2.5 |

rapidamente. Justiniano, portanto, nomeou uma comisso com Tribonia-


no, Doroteu e trs advogados para a elaborao de uma nova edio do
cdigo, que foi publicado com a Constituio Cordi, de 17 de novembro
de 534, endereada ao Senado da cidade de Constantinopla. O Cdigo
Justiniano repetitae praelectionis dividido em 12 livros, subdivididos
a sua vez em ttulos abrangentes das leges, ou seja, fragmentos de cons-
tituies que indicam fielmente na inscriptio e na subscriptio todos os
extremos da identificao (o imperador ou os imperadores que a emana-
ram, o destinatrio, o lugar e a data de emanao) com integraes e
modificaes relativamente ao Cdigo anterior, substitui totalmente este
e o nico que chegou at ns (do anterior restou apenas o ndice do
papiro de Ossirinco, j citado).
(O Codex citado com o uso da abreviatura C., o nmero do livro, o
nmero do ttulo, o nmero da constituio e com o nmero do pargrafo
se o fragmento da constituio extenso e dividido em mais pargrafos).

Justiniano no terminou com estas obras sua atividade relativa pro-


duo do direito, mas, como havia tambm expressamente previsto, ema-
2.6 |

nou numerosas novellae constitutiones, das quais algumas de grande


relevncia pelas reformas que introduziram. Ele havia previsto compil-las
(Cordi 4), mas depois no concretizou tal propsito. Estas s foram com-
piladas posteriormente, junto a constituies de outros imperadores e
incorporadas s obras supramencionadas. Todo o conjunto da obra veio
a constituir um corpus que encontramos denominado por Godofredo, em
uma edio dirigida pelo mesmo em 1583, Corpus Iuris Civilis. Cdigo,
Digestos e Instituies constituem, porm, mesmo ao interno deste con-
junto, uma especfica unidade que Justiniano qualificou de os meus
Cdigos, utilizando a qualificao de cdigo para as trs e, mesmo
sem fazer cessar a pluralidade, unificando-as conceitualmente, como

87 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

expresses de uma atividade unitria, de codificao precisamente, que


orienta o todo.

O termo cdigo, por sua vez, mantivera-se como designao de um


especfico suporte instrumental da escrita que, nos sculos III-V d.C.,
3|

veio suplantando o rolo. Em especial, este indicava um suporte constitu-


do por folhas dobradas e costuradas juntas que, no uso, resulta mais resis-
tente, manusevel, compacto e transportvel que o rolo. A aptido ao
manuseio facilita, na leitura, a colocao lado a lado de pontos do texto
distantes entre si e, de certo modo, a consulta na presena simultnea des-
tes com menor esforo mnemnico, facilitando, portanto, a atividade de
pr em evidncia uma eventual multiplicidade de nexos entre as partes
de um nico texto. O termo Cdigo, que continua a designar este tipo de
suporte instrumental, j no sculo V usado em linguagem jurdica tam-
bm de modo especfico, tcnico: no indica mais apenas um tipo de supor-
te editorial, mas vai se assimilando s caractersticas do texto jurdico nele
contidas, as quais vo sendo definidas, tambm, graas ao uso dele feito
por Justiniano.
Se, para alm das diferenas j indicadas entre as trs obras referidas,
ou seja, Digestos, Instituies e Cdigo (especificamente na segunda edi-
o deste, que a nica conhecida), buscarmos captar as caractersticas
a elas comuns, poderemos individu-las sobre dois planos distintos: (a)
da fonte que as produziu; e (b) da finalidade pela qual foram produzidas,
das caractersticas internas da obra e dos destinatrios (a respeito disso,
veja-se o artigo relativo ao nascimento do modelo de cdigo, publicado
neste volume).
Tais caractersticas dos Cdigos de Justiniano, que assim recolhem e
conectam uma srie de constantes progressivamente emersas do sistema,
plasmaram os desenvolvimentos sucessivos deste e, entre outras coisas,
as caractersticas dos cdigos modernos, os quais delas se apropriaram em
parte e das quais, por sua vez, transformaram-se em portadores.

em Constantinopla que os trs Cdigos de Justiniano e de seus juristas


do incio concretizao de sua trajetria de projeo universal. Estes
4.1 |

88 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

foram retomados pela cincia jurdica que enfrentou, desde cedo, o proble-
ma de traduzi-los ao grego, pondo em ato uma grande obra de transferncia
do contedo e, por vezes, tambm lingustica, de reinterpretao e de ulte-
riores desenvolvimentos. Foram desenvolvidos os ndices dos Digestos por
Doroteu, Cirilo, Estevo e Tefilo; do Cdigo por Talileu, Isidoro, Anatlio
e Teodoro; assim como a parfrase grega das Instituies, por Tefilo, que
expandiu o seu contedo triplicando-o; alm das tradues-parfrases dos
Digestos, de autor annimo. Em Constantinopla, a cincia jurdica no atuou
sempre sozinha na atividade de transmitir e adequar os Cdigos e as Novas
Constituies (Novellae) que foram surgindo em um conjunto unitrio,
como j foi recordado. Nesse sentido, a Eklogh tn nmon (do ano 726)
que pertence predominantemente ao gnero das eptomes foi tambm
publicada pelo imperador Leo III (717-741) e por seu filho Constantino
Copronimo e influenciou o desenvolvimento do direito entre os povos esla-
vos. Compilaes de carter setorial so o Nomos gheoghiks, clebre lei
agrria, o Nomos Rodon nautiks, regulamento martimo, o Nomos stra-
tiotiks, regulamento de disciplina militar. Sob Baslio I, o Macednico
(867-886), foram publicados o Prkeiros e a Epanagogh, nos quais o direi-
to justinianeu mesclado com normas posteriores, disposies eclesisticas
e costumes foi compilado e difundiu-se quer na Itlia meridional como entre
os povos eslavos. Na Itlia onde a presena do Imprio romano prolon-
gou-se at a rendio de Bari, em 1071, protagonizada por Roberto o Astu-
to , a tradio grega dos cdigos de Justiniano testemunhada pelo
, manual composto provavelmente na Calbria por volta do final
do sculo X com a utilizao da Eklog, Prkeiros, Epanagogh e outras
fontes e, depois, retocado at a segunda metade do sculo XII.
A reconstruo da codificao justinianeia em grego, programada por
Leo VI, o Filsofo (886-911), foi concretizada nos Baslicos graas
atividade de uma comisso presidida por Simbsio. Estes contm o resu-
mo em grego da obra, fragmento por fragmento, a partir das tradues j
existentes, sendo organizado unitariamente em 60 livros segundo a ordem
expositiva do Cdigo. Os Baslicos tiveram ampla difuso e seu contedo
foi sendo, durante o sculo X, enriquecido por inmeras notas (esclios),
deduzidas estas tambm das tradues, parfrases e comentrios dos

89 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

juristas dos sculos VI-VII. Para tornar mais acessvel um texto to com-
plexo, foram redigidos ndices, entre os quais a Synopsis Basilicorum
(sculos X-XI), e repertrios, entre os quais o mais conhecido o Tipu-
citus (T po ketai = onde se encontra). Desenvolveu-se tambm a pro-
duo dos manuais, entre os quais uma sntese em seis livros (Exbiblos,
conhecido tambm como Manuale legum, de 1345), do juiz de Tessal-
nica Constantino Armenopoulos e, o substancialmente contemporneo,
Syntagma alfabtico de Mateus Blastares.
A queda de Constantinopla (1453) teve efeitos diferenciados sobre
esta vertente da presena do direito de Justiniano. No Imprio Otomano,
textos da tradio oriental em lngua grega continuaram a ser utilizados
pelos cristos e no somente se manteve o uso do Exbiblos, em particular,
mas foram produzidas tambm novas compilaes (o Nomoknon de M.
Malaxos, em 1561, o Nomikon de Tefilo, em 1788 etc.). A Grcia inde-
pendente (1821) utiliza ainda o Exbiblos, do qual produz uma edio
oficial (1835) e, sobre a base da tradio da qual este expresso, reela-
bora o prprio direito do sculo XIX, que converge de modo sempre mais
intenso tambm pela fundao da Universidade de Atenas (1837) com
os desenvolvimentos da tradio derivada de Bolonha (infra) para desem-
bocar no Cdigo Civil de 1946. Este encontro entre as duas tradies
multifacetado: enquanto nos pases da rea os costumes e o direito locais
ligados s instituies feudais tendem a desaparecer, a tradio oriental
em lngua grega dos textos de Justiniano produz tambm obras que com-
partilham das caractersticas das codificaes modernas (infra), como o
Nomikon Prcheiron de M. Foteinopulos (1756) e, em 1833, na Mold-
via, foi instituda uma comisso para verificar a conformidade com os
Baslicos dos artigos do Cdigo civil moldavo de 1816-1817, que tambm
derivam, textualmente, do ABGB. O direito unitrio da Romnia, como esta-
do nacional, amadurece com o Cdigo Civil de 1864, que toma em espe-
cial considerao o Cdigo Civil francs de 1804 e, mesmo continuando
a conservar o substrato da tradio oriental, expande tambm este a pre-
sena da tradio que deriva de Bolonha.
A tradio oriental, que teve incio a partir das tradues, ulteriormente
desenvolveu sua vocao penetrando na vida de outros povos e transferindo

90 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

os prprios significados nas respectivas lnguas, frequentemente at nisso,


em estreita conexo com o direito cannico. Na Bulgria, por exemplo,
encontramos no sculo XIII uma traduo em lngua eslava do Nomos
gheoghiks e da Eklogh, assim como o referido Syntagma, traduzido em
srvio. Esta perspectiva do fenmeno ainda mais relevante com refern-
cia Rssia de Kiev, onde primeiramente foi confirmada a existncia de
extratos fragmentrios e, a seguir (sculo XIII), na Merillo pravednoje
(Justa medida), a traduo em eslavo antigo da Eklogh tn nmon e de
captulos do Prcheiron. Sucessivamente, a fundao de Moscou como
Terceira Roma e, aps a queda de Constantinopla, o reconhecimento de
Joo IV (Ivan, o Terrvel) como Imperador dos cristos ortodoxos de toda
a ecumene (1561) consolidou a via recepo da tradio oriental do
direito romano codificado, contido em livros, e incrementou a traduo e
a reedio de compilaes anteriores. Tambm esta grande corrente con-
fluiu para os desenvolvimentos da tradio bolonhesa, ou talvez tenha res-
tado como que nela submersa. A Universidade de Moscou, fundada em
1755 e a de So Petersburgo, em 1802, foram ambas precedidas, em Mos-
cou, pela Academia eslavo-greco-latina, fundada no sculo XVII, em
seguida rebatizada de Academia eslavo-latina, expresso do esforo para
manter unidas e coesas as duas principais correntes da vida cultural do
Pas, relativamente ao que vinha prevalecendo, entre contrastes, a orien-
tao em direo ao ocidente. O Cdigo de 1832 (Svod Zakonov) renova
a tradio de um direito escrito frente aos costumes relativos s institui-
es medievais. O que vem a se formar , portanto, uma cincia jurdica
forte, de derivao bolonhesa, leitora direta dos cdigos francs e alemo
(infra); mas a presena do direito cannico deve ser considerada (salien-
te-se que a superficialidade desses acenos no adequada importncia
desses acontecimentos orientais relativos ao sistema jurdico romanstico,
derivada da mesma base dos Cdigos de Justiniano; cfr., para tudo, as con-
tribuies da pesquisa Da Roma alla Terza Roma. Roma-Costantinopoli-
Mosca, Coleo dirigida por P. Catalano-P. Siniscalco, Napoli, 1983).

De Constantinopla, os Cdigos de Justiniano foram transmitidos para


a Itlia em seguida pragmatica sanctio, de 13 de agosto de 554, a pedido
4.2 |

91 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

do Papa Viglio, aps o reestabelecimento do poder do Imprio. Com isso,


consequentemente, superava-se em territrio italiano o precedente Cdi-
go Teodosiano e as modalidades conexas a este relativamente ao uso dos
textos dos juristas. Diversos fatos histricos e institucionais, sobretudo
o reino dos Longobardos com a sua capital em Pavia, conquistada em
572 , retardaram esta superao em uma parte da pennsula, que restou
dividida, e tornaram mais complexo o conjunto dos acontecimentos. De
um lado, provvel que tenha sido aplicada em Roma a reforma dos estu-
dos jurdicos quista por Justiniano e que ali tenham sido produzidas glo-
sas ao Cdigo (em Roma encontra-se uma citao dos Digestos em carta
de 603 do Papa Gregrio Magno). Grande centro de cultura jurdica liga-
da obra de Justiniano foi Ravena, at sua queda em 751. Outros manus-
critos revelam traos da presena da obra de Justiniano. Na parte da Itlia
meridional que restou por mais tempo ligada Constantinopla, encontra-
mos operante a tradio oriental de lngua grega j referida (supra). De
outro lado, a utilizao protrada do Cdigo Teodosiano, ainda que indire-
tamente por meio da lex Romana Visigothorum e outras leis e editos, no
obstaculizou certamente na Itlia, como em outras partes da Europa
com anlogos ou diversos substratos a difuso da obra de Justiniano
do modo que a seguir se realizou por meio da Universidade, ou seja, pelos
juristas que dela se fazem fonte e pelo Imprio.

A coroao de Carlos Magno como Imperador em Roma, no Natal


do ano 800, por obra do pontfice Leo III, tinha posto em movimento
4.3 |

uma dinmica unificadora daquele aglomerado de povos e instituies


que haviam se concentrado sob o poder do soberano franco, o que abria
a reflexo sobre a perspectiva da lex communis e, portanto, da lex Roma-
na. Concluda tal experincia em 843, no ano 962, ton I o Grande, Rei
da Alemanha, era novamente coroado Imperador em Roma. A problem-
tica da renovatio e da translatio Imperii dos Grecis in Germanos e das
relaes entre Imprio e Igreja, que sucessivamente emerge e reveste aspec-
tos fundamentais da organizao poltica medieval, parte dos aconteci-
mentos desta fase do sistema jurdico romanstico, o qual, deste encontro,
retira significativo alimento e, segundo uma especfica perspectiva, retira

92 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

fundamento para o uso do direito romano codificado por Justiniano e


pelos seus juristas (ratione imperii).
Tambm sob esta perspectiva deve-se, todavia, ressaltar que o sistema
jurdico romanstico no se molda em um nico sistema comum com a
integralidade das instituies jurdico-medievais, restando, antes, em con-
corrncia com muitas destas, como, por exemplo, o feudo; e a incluso
dos libri feudorum entre os libri legales no elimina esta contraposio.

O fundamento do uso do direito romano , no entanto, tambm basea-


do em sua qualidade intrnseca motivo pelo qual este vale, como se cos-
4.4 |

tuma dizer, imperio rationis e na percia dos juristas que com este
vinham sendo formados continuamente, fazendo-se seus portadores e
levando-o adiante, em direo ao melhor, tornando-o, assim, coeso.
Percebeu-se, de modo sagaz, que o autor do Liber legis Longobardo-
rum (ou Liber Papiensis) exprimia a mudana que se estava preparando
ao observar que devemos antes crer na autoridade da lei romana do que
na autoridade da retrica (Exp. ad Ottonem, I, 3 par. 14). Com Irnrio
(falecido em 1140), considera-se nascido o Estudo bolonhs da segun-
da metade do sculo XI. O ensino nos moldes de Irnrio prosseguiu com
quatro doutores, Blgaro, boca de sentenas ureas, Martino, grande
conhecedor das leis, Hugo, que colhe o esprito das leis, e Gicomo,
indicado pelo prprio Irnrio como seu sucessor. A fama daquele ensino
difundiu-se por toda a Europa.
Estes trabalhavam esclarecendo os textos de Justiniano com anotaes
marginais (glossae) que explicavam a palavra usada por meio de uma
rede crescente de referncias e confrontos com os outros usos desta, pre-
valentemente internos obra de Justiniano. Casos expostos eram exami-
nados e reformulados (casus), assim como as regras que emergiam
(regulae), e breves snteses de recapitulao (summae) eram elaboradas.
Envolvia-se o texto em uma rede de esclarecimentos com base em cone-
xes, prevalentemente com outros pontos destes, as quais orientavam a
sua leitura e interpretao sem, todavia, reescrev-lo, mas desenvolvendo
profundamente o princpio da unidade e coerncia interna do texto em
toda a sua complexidade e extenso. A partir do texto, so enucleados os

93 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

dogmata, ou seja, aqueles principia et radices super quibus regulariter


constituitur fundamentum (segundo as palavras de Azo). A Glosa de Acr-
sio (por volta de 1260) conclui aquela poca extraordinria reunindo e
fixando os frutos de um sculo de enorme atividade cientfica, sendo
ainda um precioso instrumento de trabalho do jurista. Esta, fisicamente,
nas edies impressas que atualmente usamos, apresenta-se com o texto
justinianeu ao centro de uma pgina cujas margens so completamente
cobertas por outro texto as glosas ou seja, por uma grande quantidade
de breves textos conectados com suas referncias ao primeiro e densos de
explicaes fundadas sobre menes a outros textos da inteira obra.
Com este trabalho, nos primeiros sculos do milnio passado, eram,
portanto, estudados e postos em prtica, de modo amplo e com altssimo
nvel, a substncia e o mtodo da ars boni et aequi desenvolvidos pelos
juristas romanos na Primeira e na Segunda Roma, adquirindo centralidade
os Cdigos de Justiniano. Substncia e mtodo estes que consistiam na
elaborao preventiva das fattispecie e das respectivas consequncias
sobre a base de fundamentos racionalmente verificveis e de um concreto
e universalmente aberto sistema tico-jurdico de conceitos, princpios,
institutos e normas dinamicamente constitudos em sistema em torno
ao povo e ao cidado, libertas, potestas, fides; ao bonum et aequum
recm-recordados, a ser permanentemente melhorado e desenvolvido.
Elaborao de fattispecie destinadas quer a orientar cada caso que a varie-
dade da vida produz com obra de sapiente subsuno e adequao no
repetveis, mas racionalmente fundadas quer a serem estudadas para a
formao de novos juristas.
O trabalho dos Glosadores, relativamente atividade dos juristas anti-
gos, tinha suas peculiaridades, mas, basicamente, via-se a recolher a men-
sagem antiga por meio do texto escrito dos cdigos, feitos prprios pelo
Imperador como j indicado supra no quadro de uma confluncia do
papel das fontes: a cincia do direito e a lei. Os Glosadores souberam evitar
que tal confluncia conduzisse prevalncia da lei e que paralisasse o
seu prprio papel de fonte do direito. Ao contrrio, obtiveram desse fato
suporte ao captar o papel fundante da cincia jurdica nos cdigos e sobre
esta desenvolver o seu trabalho, tanto que podemos dizer que precisamente

94 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

os cdigos de Justiniano e de seus juristas foram os portadores da funo


da cincia jurdica e, como textos de cincia jurdica produtora de direito,
de certo modo a refundaram com tal papel e responsabilidade. Soube o
trabalho dos Glosadores, ainda, situar a prpria elaborao em seu preciso
contexto, realizando admiravelmente mediaes e acrscimos por meio
das tcnicas j indicadas, com grande sensibilidade s exigncias prticas
e cientficas.
Os juristas que vinham a Bolonha, provenientes de diversos pases da
Europa da Pennsula Ibrica Polnia quando formados, retornavam
aos vrios pases da Europa levando consigo aquele mtodo, aquela subs-
tncia, aqueles textos e tcnicas, assim como a consequente autoridade
que haviam adquirido ao ponto de serem doctores e que transferiam
no exerccio da sua profisso nos atos, argumentaes, decises e ensi-
namentos. Estes, graas a tal competncia, quotidianamente constituam
novamente tal direito, fazendo-o ficar coeso em seu conjunto e melho-
rando-o. Em torno a estes, graas autoridade do Imprio e da Igreja ou
dos diversos soberanos, floresciam novas Universidades ou se desenvolvia,
nestas, o estudo do direito com prestgio internacional: Salamanca (1218),
Pdua (1222), Toulouse (1229), Orlans (1235), Montpellier (1260 aprox.),
Avinho (1256 aprox.), Valladolid (1293), Roma (1303), Perugia (1308),
Praga (1348), Pavia (1361), Colnia (1388), Lovaina (1425), assim como
Npoles (1224), Lisboa/Coimbra (1288), Kracvia (1364), Viena (1365),
Heidelberg (1386), Erfurt (1392), Turim (1404), Saint Andrews (1413),
Rostock (1419) etc.
Universidades, juristas e sua formao so o motor do grande evento da
compreenso sub specie iuris e, portanto, normativo e transformador da rea-
lidade social. Logo, so estes que devem constantemente encontrar em si
mesmos, na prpria capacidade de inovao, os instrumentos para desen-
volver o direito para a realidade histrica em contnuo desenvolvimento.
Quando surgiu a Glosa, Azo, com a Summa Codicis, j havia indicado
novos horizontes. tcnica dos glosadores segue um tipo de obra que se
afasta do texto estudado e o reformula, dando vida a comentrios que con-
sentem novos espaos para desenvolvimentos interpretativos inovadores.
Os Comentaristas, entre os quais despontam as figuras de Cino de Pistoia

95 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

(1270-1336), Brtolo de Saxoferrato (1314-1357) e do seu aluno Baldo


de Ubaldis (1327-1400), Paolo de Castro (1360/62-1441), Giason do
Maino (1435-1519), do vida quele que foi designado o mos Italicus iura
docendi et discendi, que prolonga a sua atualidade at concorrer, com os
outros mtodos que sucessivamente se desenvolvem, realizao da codi-
ficao moderna e alm. Estes enfrentam, mais do que os seus antecessores,
o problema do enquadramento da relao do sistema de direito romano e
do universalismo da jurisdio do imperador com o novo direito emer-
gente nas regras das corporaes de mercadores e banqueiros, nos Estatutos
e nos costumes que, enquadrado como direito particular e em parte ter-
ritorial, deve ser aplicado prioritariamente ao direito comum, mas inter-
pretado restritivamente (statuta stricte interpretanda).

Tambm o direito da Igreja desenvolve, graas influncia que recebe


dos Cdigos de Justiniano, o seu completo amadurecimento como um
4.5 |

direito comum, sem contradies e, ao mesmo tempo, a sua posio para-


lela aqueles. Vivendo a grande parte dos cristos dos sculos das origens
segundo o direito romano, este havia penetrado na vida da Igreja, que
passou a assumir termos, tcnicas e instituies por ela transformados,
algumas vezes, de modo profundo (pense-se, por exemplo, na questo da
aequitas), com reflexos tambm no mbito da elaborao eclesiolgica e
teolgica (pense-se, por exemplo, no corpus, nas res communes etc.). Se
em poca antiga as compilaes dos textos deste direito limitaram-se aos
atos legislativos (cnones conciliares, decretais etc.), o objetivo da har-
monizao dos textos posto ao centro da Concordia discordantium cano-
num, dito Decreto de Graciano (por volta de 1140) manifesta a penetrao
profunda de um mtodo que se concretiza seja na construo dos casos
escolsticos, seja nos dicta Gratiani ou nas ligaes que instaura tambm
com os textos do direito romano, assentando as bases tericas para uma
elaborao sistemtica que torna prpria e independente. Isso se estabiliza
na formao dos juristas in utroque iure e no Corpus Iuris Canonici, que
constitui a referncia em torno ao qual se organizam os textos posteriores
at o Codex iuris canonici de 1917. Algumas das Universidades distin-
guem-se exatamente pelos estudos de direito cannico, como o caso de

96 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Oxford e Cambridge, fundadas no incio do sculo XIII; em Paris fun-


dada por volta de 1200 , o ensino do direito romano foi proibido a partir
de 1229, permanecendo a Faculdade de direito cannico.

Na Pennsula Ibrica, presena de juristas de formao bolonhesa se


conecta a produo da Ley de las Siete Partidas (1265), de Afonso X, o
4.6 |

Sbio, fruto de uma complexa exigncia de tradues em lngua caste-


lhana e de snteses simplificadoras dos textos da inteira obra de Justiniano.
Nesta, de modo semelhante a quanto j se indicou ter ocorrido tambm
com a tradio oriental, o conjunto dos textos de Justiniano foi traduzido,
parafraseado, epitomado, composto sob uma nova ordem unitria na qual
foram integrados tambm os textos de direito cannico, as fontes bblicas
e os escritos dos pais da Igreja (Patrstica), dos glosadores e de juristas
castelhanos, alm de normas de direito do reino. De um lado, a perma-
nncia das fontes mais antigas (Fuero Real, Fuero Juzgo), na hierarquia
das fontes fixada pelo Ordenamiento de Alcal (1348), expresso de outras
articuladas estratificaes precedentes; de outro, a variada, mas difusa
acolhida das Siete Partidas, estendidas a Portugal, e a colocao ao lado
destas do aparato das glosas de Gregrio Lopez (1496-1560), que desen-
volve, com uma diferena substancial em relao Magna Glosa, remis-
ses no tanto internas ao prprio texto, mas, sobretudo, externas a este,
conectando-o significativamente Magna Glosa e aos escritos dos Comen-
taristas. Essas duas realidades caracterizam e articulam o uso da codifica-
o justinianeia na Pennsula Ibrica, uso que v o poder legislativo operar
de modo mais amplo, empenhado tambm em compilar as ordens que dita
(particularmente, em Castela, aps a tentativa do Ordenamiento de Mon-
talvo, de 1484, a Nueva Recopilacin, de 1567 e, em Portugal as Ordena-
es Afonsinas, de 1446, Manuelinas, de 1521 e Filipinas, de 1603). O
importante florescer das universidades, a formao homognea dos juris-
tas e a autoridade de Brtolo e Baldo constituem a base integradora e uni-
ficadora dessas variadas e convergentes experincias.
Nos Pays de droit ecrit, da Frana do sul, durante o sculo XIII, a
preparao cientfica em direito romano recebida nas Universidades ultra-
passa o precedente uso do Cdigo Teodosiano no mbito de uma atuao

97 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

que atinge um elevadssimo nvel cientfico (o Piacentino ensinou em


Montpellier; J. de Rvigny e P. de Belleperche ensinaram em Orlans).
Na Alemanha, a recepo do direito romano desenvolve-se no quadro de
referncia do Imprio e da formao, em seu interior, de estruturas admi-
nistrativas racionais orientadas por diversos princpios, assim como da subs-
tituio do tipo de processo alemo expresso do juzo dos pares por
uma forma de juzo e de sistema de prova racionais, conforme o modelo
do direito comum romano-cannico. No curso dessas transformaes, a
experincia vinha demonstrando que os juristas provenientes das Univer-
sidades eram superiores, seja aos nobres que aos outros tipos de opera-
dores do direito tradicional, tanto na anlise quanto na resoluo das
questes. A consequncia foi que os nobres viram-se obrigados a estudar
o direito se quisessem desempenhar bem as suas funes. , portanto, o
profissionalismo aliado competncia armada de rationes, regulae,
casus, definitiones etc., dos argumentos e lgicas verificveis do direito
romano codificado a prevalecer sobre aqueles que no os possuam.
a percia dos juristas que leva aplicar aquele corpo de direito complexo
e, provavelmente por isso, capaz de dar respostas aos problemas de uma
sociedade que se tornava, ela tambm, cada vez mais complexa. Um reco-
nhecimento definitivo desta recepo, produzida pelos juristas por meio
do desenvolvimento da sua atividade profissional, tem-se com a criao do
Reichskammergericht Tribunal de Cmara do Imprio (1495) , cujo
regulamento determinava que a metade dos juzes devesse ser composta
de peritos em direito romano e a outra metade de cavalheiros tambm
preparados em direito. O Tribunal, de todo modo, devia julgar com base
no direito comum, isto , com base no Corpus iuris civilis (com excluso
de algumas partes, que no se faz necessrio precisar nesta sede); este
devia valer-se dos direitos locais, basicamente consuetudinrios, somente
quando comprovados pelas partes em juzo, o que exigia a redao por escri-
to destes, raramente existente, e favorecia o uso do direito romano. Tam-
bm nos Pases Baixos a centralizao judiciria associa-se presena
dos juristas romanistas e leva constituio do Grande Conselho de Mali-
nes (1474) e adoo do processo romano-cannico e do direito romano.
digno de nota como, no bojo desta adoo, tenha sido tambm ordenada

98 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

a redao dos costumes por Carlos V, em 1531, para que estes pudessem
ser utilizados em juzo , o que, de fato, foi implementado na Blgica.
Na Holanda, separada do sul, o comando de redao dos costumes no teve
sequncia, adquirindo vida um fenmeno de intenso uso exclusivo e nacio-
nalizador do direito romano que desaguou no direito romano-holands,
difundido a seguir em seu vasto imprio colonial (frica do Sul, a atual
Guiana britnica, Ceilo, ndias holandesas) e perdurante na frica do
Sul Roman-Dutch-Law onde o uso inclusive prtico das obras dou-
trinrias elaboradas sobre os textos justinianeus no foi envolvido no
evento da renovada codificao moderna (infra). Em outros pases, como
a Polnia, por exemplo, na falta das citadas intervenes de centralizao
judiciria, cresceu o uso do direito romano codificado pela formao dos
juristas e da Universidade. Todavia, no esta a sede apropriada para se
tratar analiticamente de uma difuso dos textos justinianeus ao mesmo
tempo to variada quanto profundamente homognea em sua substncia,
que parte de Bolonha e se espalha pela Europa do Atlntico at as
regies no alcanadas pela tradio oriental , nas quais, no entanto, o
veculo principal de tais textos foram os juristas, sua formao, sua capa-
cidade de dar solues racionais e portadoras de um contedo vertido em
texto escrito, na elaborao do qual e em confronto com o qual desen-
volve-se cientificamente a sua experincia e percia, assim como a pos-
sibilidade de discutir racionalmente as suas concluses.

Uma ulterior contribuio, mais indireta, ao uso da obra justinianeia


chega com o humanismo jurdico, que se desenvolve na Itlia do norte
4.7 |

e na Frana a partir das pessoas e obras de A. Alciatus (1492-1550),


Budeus/Bud (1467-1540), U. zasius (1461-1535), recebendo o nome de
mos Gallicus. Vo recordados J. Cuiacius/Cujas (1522-1590), D. Godo-
fredo (1549-1622), A. Fabro (1557-1624), F. Hotman (1524-1570), H.
Donellus (1527-1591). Diversamente do que acontecia na Idade Mdia,
a postura relativa antiguidade que amadurece com o Humanismo res-
tringe a sua avaliao positiva ao perodo que vai do sculo I a.C. ao scu-
lo III d.C., cujo epicentro constitudo pela poca de Csar e Ccero,
Virglio, Augusto, Trajano e Adriano. A tenso em direo busca do direito

99 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

dos juristas clssicos para alm das alteraes introduzidas por Tribonia-
no, que so concebidas como verdadeiros delitos contra o pensamento
e a obra dos grandes juristas cujos escritos foram utilizados nos Digestos,
faz preferir s vezes, ao pressuposto da unidade e coerncia do texto jus-
tinianeu, a admisso de possveis contradies conexas com a histria e
o remanejamento dos textos e faz individuar as interpolaes. A nfase
ciceroniana sobre o ius civile in artem redigere, traduzida tambm em uma
obra que no chegou at ns, mas presente no texto De Oratore, 1,42,187
e s., concorre ainda a motivar uma profunda rejeio com relao ordem
expositiva do Cdigo de Justiniano e dos Digestos e a apreciar aquela
das Instituies, radicada na obra de Gaio e centrada sobre algumas pou-
cas categorias sistemticas gerais (D. 1,5,1: personae, res, actiones), que
evidenciando na sua sequncia o primado do direito das pessoas esto
em consonncia com a viso geral de mundo ento sustentada; esta induz
a tentar construir uma nova e mais racional ordem de exposio da mat-
ria. Nessa reorganizao sistemtica dos contedos, assim como com a
aceitao das possveis contradies entre os textos e dos remanejamen-
tos, abrem-se novos espaos e o reconhecimento de uma maior riqueza e
variedade de perspectivas provenientes dos prprios juristas antigos. Isso
renova ulteriormente as interpretaes, sempre partindo, porm, daqueles
textos codificados por Justiniano, aos quais se retorna para criticar certas
leituras e propor outras novas que tambm se inserem, de modo vital, no
posterior trabalho dos juristas, entrelaando-se com os resultados do tra-
balho dos juristas do mos Italicus e acrescentando-os. O maior interesse
pelo discurso sistemtico encontra-se, em seguida, com os desenvolvi-
mentos do racionalismo.

A idade das grandes revolues e das codificaes do sistema jurdico


romanstico comea com as grandes descobertas geogrficas: da desco-
4.8 |

berta daquele que foi chamado o Novo Mundo circunavegao de todo


o globo. Realiza, portanto, a superao do universalismo fechado da Idade
Mdia, chegando a conceber o Imprio como algo em que o sol jamais se
pe. Completa, tambm, a superao da estrutura feudal da sociedade e
da conexa contraposio entre as suas instituies e as do direito romano

100 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

do Imprio, ratio scripta para uma iuris dictio que renovou o seu prprio
universalismo estrutural, culminando com as revolues polticas e
sociais da Francesa quela da independncia latino-americana, de
Outubro, e a da Repblica Popular Chinesa , assim como com o processo
de codificao e constitucionalizao em que se desenvolve o confluir das
duas grandes fontes de direito do sistema: a cincia jurdica e a lei. Este
longo processo ainda est em curso (Cuba, que havia recebido o Cdigo
espanhol de 1889, em 1987, criou um prprio; a Federao Russa apro-
vou um novo Cdigo Civil entre 1994-1995 e o Brasil em 2002; a China
o est elaborando,1 ou seja, ainda esto em curso de elaborao projetos
de cdigos que possam responder s exigncias de unificao suprana-
cional do direito).

No incio desta poca, a Segunda Escolstica espanhola enfrenta a


nova realidade das ndias desenvolvendo a parte do sistema codificado
4.8.1 |

de Justiniano que a mais direta expresso da ratio, ou seja, o direito das


gentes e o direito natural; realiza isso acentuando a utilizao dos resul-
tados da reflexo filosfica, de matriz aristotlico-tomista. Tal desenvol-
vimento, sustentado pelo direito cannico (bula papal Sublimis Deus, de
1537), traduz-se na vedao de reduzir escravido os homens que so,
em tal Novo Mundo, os donos das suas coisas (R.P., Madri, 2 de agosto de
1530 e cap. 20-25 das Leyes nuevas de Indias, de 1542), o que no con-
segue impedir, todavia, nem muitos abusos graves nem tampouco o trans-
porte, para ali, de escravos trazidos do Velho Mundo, mas que apesar disso
estabelece as bases para uma sociedade que em breve renova a conscin-
cia no nexo entre res publica independncia eliminao da escravido
(unidade da libertas em oposio ao regnum, dominatio, servitus). A
tal desenvolvimento se fazem acompanhar as disposies (1530 e 1555)
de Carlos V sobre o respeito dos costumes e as formas de viver dos ind-
genas (Recompilacin de Indias 2,1,4; 5,2,22) forte expresso da pers-
pectiva do Imprio atento pluralidade dos povos e ao valor do costume
(recordei j a ateno deste soberano aos costumes com relao Blgica)
, alm da elaborao da doutrina das duas repblicas, uma dos indge-
nas e outra dos espanhis (Instruccin a Canete, de 1556). Ulteriormente,

101 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

a ideia de Quinto Imprio do jesuta portugus Padre Antnio Vieira


(1608-1697), entre direito e profecia, abre caminho ideia da Roma
Americana avanada por Jos da Silva Lisboa no momento da indepen-
dncia e conectada com a formao dos juristas, a ser radicada, j ento,
no Brasil.
A presena do sistema de direito romano codificado alimentada, a
seguir, pelas migraes principalmente de espanhis e portugueses por
meio das quais se realiza uma transfuso deste e da j mencionada tra-
dio ibrica, castelhana e lusitana, nos sculos XVI-XVIII. Transferem-se
as Siete Partidas, fundam-se as Universidades (San Marcos, de Lima e a
do Mxico, em 1551), os navios espanhis transportam s ndias biblio-
tecas inteiras de direito romano comum e de direito rgio, derivantes da
obra de Justiniano e de seus juristas, assim como obras fundamentais
foram tambm impressas na Amrica. Desenvolveu-se a cincia jurdica
local do barroco americano, herdeira de uma precoce superao das insti-
tuies feudais, acompanhada por uma forte interveno de um legislador
longnquo, cujas disposies no sempre podem ser cumpridas e que o
jurista deve saber avaliar (recurso de suplicacin; la ley se obedece, pero
no se cumple) e de um exerccio da jurisdio com vrtices centralizantes
e unificadores. Esta cincia refiro-me a juristas como Hevia Bolanos
(1570-1623), J. de Solorzano Pereira (1575-1655), at F. J. de Gamboa
(1717-1794); a estes, de certo modo, poderiam ser emparelhados os trata-
distas e decisionistas portugueses, cujos escritos projetavam-se sobre o
territrio brasileiro, a comear por A. Valasco (1526-1593), F. de Caldas
Pereira de Castro (1543-1597), A. da Gama Pereira (1520-1595) valeu-se
do mtodo e das solues dos romanos para guiar a convivncia daquela
nova realidade de povos em imensos e inimaginveis espaos, os quais,
pela primeira vez, so vividos e concebidos de modo articulado, porm
unificado pelo direito romano; naquela Amrica que, aps a independncia
e diante do risco de perder a prpria consistncia, com um desenho de uni-
ficao e defensivo decidiu-se chamar Latina.

A racionalidade intrnseca postura dos juristas romanos, plasma-


da nos Digestos e nos textos das fontes antigas, constituiu uma via para
4.8.2 |

102 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

enfrentar a crise gerada pela Reforma e pelas guerras a ela conexas no


centro da Europa. Nas obras produzidas, o sistema que vem sendo edifi-
cado deduzido de princpios filosficos intersecciona-se com o siste-
ma de conceitos e institutos do Corpus Iuris; mas os novos princpios
filosficos assumidos, que gravitam em torno do desenvolvimento do
individualismo, oferecem os instrumentos para uma unilateralidade de
perspectivas e de releituras do direito romano que o transforma notavel-
mente; estes promovem um programa de transformaes da sociedade
que desemboca no iluminismo jurdico e na Escola do Direito Natural.
No quadro da filosofia da poca, Leibniz (1646-1716) ressalta alm dos
escritos de geometria no h nada que se possa comparar sutileza dos
escritos dos juristas romanos, nos quais encontramos certssimas e quase
que matemticas demonstraes. O uso moderno das Pandectas nutre-se
tambm de mtodos e resultados deste discurso jusnaturalista que, precisa-
mente, conecta-se com o seu trabalho na atualizao do direito. Se pensar-
mos em H. Grcio (1583-1645), ou em Les lois civiles dans leur ordre
naturel de J. Domat (1625-1696), ou nas Institutiones iuris naturae et gen-
tium de Christian Wolff (1679-1754), vemos uma extraordinria riqueza de
linhas que vo sendo desenvolvidas e, reciprocamente, influenciando-se.
Dessa situao resulta indireta, mas ulteriormente reforado, o tipo de
trabalho centrado sobre as Institutiones, que j vinha sendo valorizado
desde os humanistas mais do que no o fora em poca antiga. Os insti-
tucionalistas, ou seja, os autores daqueles princpios e elementos do
direito que so as obras institucionais, por um lado, enriquecem as suas
obras com contedos buscados em outras partes do Corpus Iuris con-
tedos separados da discusso dos exemplos e dos problemas, no exame
dos quais as solues eram amadurecidas; contedos simplificados e
expostos de forma prevalentemente axiomtica, segundo a ordem expo-
sitiva sistemtico-institucional, que, por assim dizer, tende a irradiar-se
sobre a totalidade do direito e, por outro lado, oferecem a sua ordem e
o seu aparato conceitual seja s obras de direito natural, seja redao
do direito consuetudinrio ou, em todo o caso, das diversas legislaes
locais, que assim adquirem consistncia. s obras de Institutiones iuris
Romani emparelham-se obras de Institutiones iuris naturae et gentium,

103 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

s vezes do mesmo autor (famosssimo J.G. Heineccius, [1681-1741]),


obras de comparao (Institutiones iuris Romano-Neapolitani etc.) e
obras de direito consuetudinrio ou civil (Institutes coutumires; Institu-
tiones Juris Regni Neapolitani; Instituciones de derecho Real de Castilla
y de Indias etc.).
O ALR prussiano de 1794 representa a expresso mais significativa de
uma das linhas que vinham emergindo: ele fruto da Escola do direito
natural, da programaticidade nesta includa e tambm da ligao que esta
instaura com o absolutismo paternalista daquele estado territorial moder-
no, que assume o objetivo do mais completo controle sobre a produo
do direito, assim como do prprio texto de direito produzido (considere-se
a redao por obra do legislador dos princpios gerais do direito, que
devem estar contidos no prprio cdigo, par. 49, e a obrigao de recorrer
ao legislador diante do casus dubius, para que este o esclarea, cf. par.
46-48). Paralelamente, mas em outra direo, em Portugal, a Lei da Boa
Razo (1769) e a reforma pombalina dos Estatutos da Universidade de
Coimbra (1772) concentram-se no jurista, em sua formao e na bagagem
comum e aberta constituda pelo Uso Moderno das mesmas leis romanas
entre as Naes que hoje habitam a Europa.

O Code Napolon (1804) o cdigo da Revoluo que cancelou os


resduos das instituies feudais (podemos considerar este cdigo como
4.8.3 |

o vrtice do complexo de cdigos que inclui os cdigos de comrcio,


penal, de processo e a prpria codificao constitucional. Nos acenos que
seguem, ater-me-ei s referncias ao Cdigo Civil, assumindo-o como
emblema do processo de codificao).
Creio que a leitura do ttulo D. 50,17 das Pandectae Justinianeae, in
novum ordinem digestae, de R.-J. Pothier (1699-1772), oferea uma indi-
cao fundamental para a compreenso imediata do papel dos Cdigos
de Justiniano na preparao dos cdigos modernos e, especificamente,
do Code Napolon. No citado ttulo, de fato, encontramos expostas por
Pothier mais de 2.000 regulae, um nmero muito superior ao daquelas
ali colocadas pelos juristas de Justiniano; e isso foi feito extraindo-as de
outros fragmentos presentes nos demais ttulos da obra, separando-as dos

104 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

respectivos contextos, generalizando-as e colocando-as de acordo com uma


ordem sistemtica derivante daquela das Instituies, com um isolamento
do enunciado normativo da totalidade do discurso no contexto originrio
que se pe sobre uma das linhas dos desenvolvimentos metodolgicos refe-
ridos e, ao mesmo tempo, indica-nos a via que leva ao Code. Certo, no
pode ser esquecida a variedade de outros percursos e contribuies que
precedem, colocam-se ao lado e do sequncia a estas pginas de Pothier,
com relao s quais, alm da costumeira meno aos frutos do iluminis-
mo jurdico, queria sublinhar aquela dos institucionalistas, recm-indi-
cados e, sobretudo, queria indicar a corrente profunda, constituda pelo
uso quotidiano e direto dos textos romanos, que parte do mos Italicus e
se enriquece ecleticamente das outras sucessivas contribuies j recor-
dadas e que, com estas pginas, solidria e as torna inteligveis. As pgi-
nas deste ttulo restam, todavia, emblemticas.
Semelhantemente emblemticas so pginas como aquelas de O.
Taglioni (Codice civile di Napoleone il Grande con confronto delle leggi
romane [...] ad uso delle Universit e dei Licei del Regno dItalia, 3 v.,
Milo, 1809-1811). Estas, com as extensas notas de comentrio a cada
ttulo do Cdigo (1806) que o conectam com as fontes romanas e res-
pectivas discusses sobre as estas, das quais resultou , constituem um
testemunho imediato, ainda que parcial, do papel que tais fontes conser-
vam aps a aprovao do cdigo e de como este visto em solidariedade
com o sistema e deste assuma significado.
A esta solidariedade se refaz, alis, a acolhida do Code Napolon
em tantos pases fora da Frana e a recuperao deste por parte dos pr-
prios soberanos da restaurao (na Itlia, de Npoles a Mdena e a Turim).
Tal solidariedade envolve tambm o ABGB, de 1811, do qual, todavia, no
se deve deixar de sublinhar as peculiaridades, ainda que as tabelas com-
parativas de Saint-Joseph ao colocarem lado a lado os artigos dos diver-
sos cdigos da poca tendam a evidenciar indiretamente a conscincia
do sistema comum. As notas das Concordancias, motivos y comentarios
del Cdigo Civil Espaol, do projeto de F. Garca Goyena (1852), mos-
tram, com o mesmo imediatismo daquelas ao Cdigo Napoleo, j refe-
ridas, de um lado o enriquecer-se do complexo de textos dentro dos quais

105 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

vem se inserindo a elaborao dos sucessivos cdigos e, de outro lado, o


permanente papel dos cdigos de Justiniano e a comunho dos conceitos,
princpios e institutos que se vai recodificando, sem fragmentar o sistema.

A releitura dos cdigos de Justiniano e dos desenvolvimentos pos-


teriores realizados sobre estes est na base daquela apropriao do direito
4.8.4 |

romano que se renova na Amrica Latina com a Revoluo para a sua Inde-
pendncia: os cdigos da transfuso do direito romano e da independn-
cia, que tm incio com aquele do Haiti/So Domingos (1825) e, sobretudo
da Bolvia (1831), veem j naquele do Peru, de 1852 o surgimento de
uma releitura prpria destes e da tradio do direito romano comum da
Amrica Latina como um todo, paralelamente quela das releituras euro-
peias contemporneas. Isso cresce nas obras de A. Bello (Cdigo Civil do
Chile, de 1856), de A. Teixeira de Freitas (Consolidao das Leis Civis,
de 1858 e Cdigo Civil. Esboo, de 1860-1865), de D. Vlez Srsfield
(Cdigo Civil da Argentina, de 1871), e encerra-se com aquela de C. Bevi-
lqua (Cdigo Civil do Brasil, de 1917). Nesses Cdigos, melhor do que
nos europeus, a unificao da considerao jurdica da pessoa mantm a
tutela romana desde a concepo e desenvolve a aquisio e gozo para
todos os homens, do modo mais amplo, dos direitos previstos por tais
cdigos, sem diferenas entre cidados e estrangeiros, sem exigir condi-
es de reciprocidade, em uma perspectiva francamente universalista e
aberta. A releitura dos textos antigos emblematicamente representada
pelas Notas de Vlez ao Cdigo Civil argentino, no articulado destas,
publicadas em paralelo por determinao oficial do prprio Governo que
promulgava o Cdigo. Esta significativamente ligada s Universidades,
a partir da reforma da Universidade do Chile realizada por A. Bello, que
priorizam a formao do advogado, especialista na lngua comum para a
renovada convivncia do continente, repblica de repblicas (S. Bol-
var) que ainda tem dificuldade em encontrar a prpria forma. Amadure-
ce, assim, a afirmao da romanidade do nosso direito (A. Teixeira de
Freitas), de um mos Latinoamericanus iura legendi et docendi dotado de
um acentuado universalismo, a apropriao definitiva da Roma Ame-
ricana (supra), o sistema em sua unidade, especificidade, capacidade de

106 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

resistncia e capacidade de aportar contribuies autnomas ao prprio


sistema (a respeito desses cdigos latino-americanos, veja-se o artigo
relativo ao Sistema jurdico latino-americano e cdigos civis, publicado
neste volume).

tambm em uma releitura dos Cdigos de Justiniano aquela cons-


tituda pelo Direito romano atual, de K.F. von Savigny que encontramos
4.8.5 |

a base da obra da Pandectstica alem, at B. Windscheid e o BGB alemo


de 1900, expresso extrema do confronto que o Professorenrecht das uni-
versidades alems realiza com as grandes transformaes industriais do
sculo XIX, mas tambm expresso extrema do esforo de sintetizar nos
conceitos tcnicos a essncia viva daquela corrente profunda, sem o recor-
rente e permanente contato com a qual o articulado dos cdigos se atrofia.
A esta obra seguem, sem fratura, mas ainda assim inovando, a unificao
do direito privado civil e comercial , o reemergir da dimenso social, a
renovada ateno aos aspectos objetivos realizada no Cdigo Civil italiano
de 1942, isso tudo tambm graas contribuio oferecida pela reabertura
do leque das mltiplas perspectivas includas na obra de Justiniano, lida
sempre como viva (C. Ferrini), e adoo dos princpios nela contidos
para enfrentar os ulteriores problemas surgidos nos conflitos sociais, na
sociedade industrial (poderiam ser recordadas sentenas que se valem de
fragmentos em matria de negotiorum gestio para enquadrar acordos entre
arrendatrios e proprietrios a fim de evitar greves; ou discusses doutri-
nrias como aquelas sobre o princpio da culpa como fundamento da res-
ponsabilidade aquiliana e, sobre a necessidade de colocar, ao lado desta,
hipteses de responsabilidade fundada sobre critrios distintos de imputa-
o; ou contribuies como aquelas de E. Betti). Tampouco se pode omitir
o sinal relativo unificao supranacional do direito constitudo pelo Pro-
getto italo-francese di codice delle obbligazioni, que, neste contexto toma
vida graas vontade do romanista V. Scialoia.

Em Moscou, a Revoluo de outubro foi produzida por uma multi-


plicidade de fatores, entre os quais hegemnica a aspirao a uma
4.8.6 |

revoluo social que guiasse as transformaes industriais pretendidas

107 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

com celeridade. No apenas a transposio da referncia ditadura


de um nico magistrado a toda uma classe que nos adverte imediatamente
da complexidade dos fios que se entrelaam no esforo de construir o novo
edifcio (ainda com referncia ao singular a haviam mencionado S. Bol-
var, J. Gaspar de Francia e G. Garibaldi). Em Moscou, antiga tradio
oriental dos cdigos de Justiniano e das suas sucessivas reelaboraes em
grego da Terceira Roma havia se sobreposto, ou a ela conflura, a tra-
dio decorrente da universidade de Bolonha, fundada sobre o texto jus-
tinianeu e sobre o retorno constante a este, que permanece como um fio
sutil, tenaz e prolfico, que no apenas produz o Cdigo Civil da Nova
Poltica Econmica (NEP), de 1922, assim como aquele de 1964, elabo-
rado com base na lei sobre os princpios de 1961, e agora aquele da Fede-
rao Russa de 1994-1995, mas, tambm, a cincia jurdica prpria que,
significativamente, renova a traduo dos Digestos (v. infra), e, como ver-
dadeiro centro propulsor autnomo de referncia, concorre a alimentar o
acolhimento do sistema por parte de outros pases (infra).

A concretizao do universalismo do direito romano codificado nos


ltimos sculos desenvolve-se tambm por meio dos novos cdigos moder-
4.8.7 |

nos; estes, s vezes, em algumas reas, constituem o primeiro veculo por


meio do qual ocorre a apropriao do sistema.
A insero dos cdigos nos pases de direito muulmano setorial e no
abrange a todos. Ela , em certos casos, meramente externa e constituda
apenas pela forma (em artigos, como a Magalla otomana, de 1869-1876),
enquanto em outros casos traz contedos do sistema romanstico (como
o cdigo civil-misto e o nacional egpcio, respectivamente de 1875 e 1883).
O anteprojeto de 1896-1899 para a Tunsia, de David Santillana, chama
a ateno sobre a relao entre os artigos do Cdigo e o Corpus Iuris, os
cdigos europeus, as fontes muulmanas malequitas e hanafitas, abrindo
assim a porta reflexo sobre o sistema e sobre a cincia jurdica da qual
os cdigos so expresso. Isso modifica o carter da imposio da vontade
do legislador e a contraposio de tais textos grande tradio de cincia
jurdica desses pases solidamente ancorada ao direito muulmano que esta
produziu. De 1925 a fundao da Faculdade de Direito da Universidade

108 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

do Cairo. ainda grande a separao entre as duas cincias jurdicas no


Cdigo egpcio de 1948, de al-Sanhuri, no qual at a cincia jurdica roma-
nstica desempenhou o prprio papel e no qual os elementos do direito
muulmano so tidos em considerao. Essas presenas crescem nas expe-
rincias sucessivas de codificao e parece-me que o dilogo possa ainda
se desenvolver e ser aprofundado.

No Japo, o Cdigo Civil (1896) a expresso do acolhimento do


sistema. As cincias jurdicas francesa e alem introduziram por primeiro
4.8.8 |

a relao com o sistema, mas, aps a realizao do cdigo e em decorrn-


cia da fundamental necessidade posta pela lgica unitria deste, instau-
rou-se uma mais complexa reflexo, da qual um sintoma seguramente a
traduo do Corpus Iuris lentamente em curso, ainda que a presso da pre-
sena de outros complexos de experincia jurdica, como o common law,
tenha aberto, nos ltimos 50 anos, dinmicas que parecem divergentes.
Em Pequim, a abertura em direo aos direitos ocidentais, que ama-
durece sucessivamente em relao ao Japo, conduz, no incio do sculo
XX, escolha de orientar-se rumo ao sistema romanstico codificado ,
mas a realizao do cdigo resta frustrada por fatores internos e externos
(o projeto de 1908 no entra em vigor em funo da queda do Imprio e
da instaurao da Repblica em 1911; o projeto de 1931 no penetra na
sociedade por conta da guerra movida pelo Japo e da sucessiva grande
Revoluo, que desemboca, em 1949, na instaurao da RPC; todavia, o
cdigo est em vigor em Taiwan). A Universidade (1904), que previa a
Faculdade de Direito (fa lu xue men), torna-se um novo motor no desen-
volvimento deste. Aps a Revoluo e a instaurao da Repblica Popular
Chinesa, a escolha j realizada em direo ao sistema jurdico romanstico
e codificado encontra confirmao na experincia prpria e naquela que
realizam alguns juristas chineses formados em Moscou: expresses
emblemticas so a Universidade do Povo Chins (1950) e a reativao
da disciplina de direito romano. Superado o perodo de niilismo jurdico da
dita Revoluo Cultural (1958-1977), a formao dos juristas passou
a ser posta ao centro da criao do novo ordenamento que, aberto a todas
as contribuies aparentemente teis, pe, paralelamente a isso, a ateno

109 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

aos cdigos de Justiniano. Tambm o prprio Ministrio da Justia havia


criado a Universidade da China de Cincia Poltica e Direito (1952) e
aps, outras quatro instituies universitrias especificamente destinadas
formao dos juristas e pesquisa no campo do direito. A isso se agrega
uma lei sobre os princpios gerais do direito civil (1986). A ateno ao
direito romano gera uma preocupao com a confrontao direta das fon-
tes, que passa a traduzir (infra). O interesse guiado imediatamente pela
exigncia de reflexo sobre o sistema no seu conjunto, que passa a ser
apropriado cada vez mais (Jang P.). O dilogo entre juristas chineses e
outros juristas do sistema do direito romano codificado aberto e todo o
sistema enriquecido com a contribuio que disso deriva.

O sistema de direito romano, codificado, oferecido ad omnes populos,


projetado in omnen aevum, continuou a crescer segundo a linha da civitas
5 |

augescens (cidadania unida por um sistema de princpios que se expande


sem romper os fios sutis, mas fortes, que do principium por meio da con-
vergncia da ratio com a contribuio de muitos guiam o processus),
patrimnio comum da humanidade, e enriqueceu-se, tambm, graas aos
novos cdigos.
Seria errado, do ponto de vista historiogrfico e jurdico, afirmar que
os cdigos constituam uma ruptura relativamente ao sistema do direito
romano e que sejam o fruto da vontade dos Estados de monopolizarem
para si a produo do direito, do qual devem garantir a aplicao.
Um ponto de observao privilegiado para a compreenso global do sis-
tema e dos cdigos neste inseridos o reenvio aos princpios gerais do
direito. A elaborao de um conceito tcnico de princpios gerais de direi-
to no prpria dos juristas romanos, mas serve de ponte certamente
no a nica desenvolvida no milnio passado para guiar o nosso uso da
obra deles. Tal conceito tcnico encontrou, nos cdigos, uma particular
sano (a respeito dos princpios gerais do direito, veja-se o artigo relativo
a Principia iuris potissima pars principium est: princpios gerais do direi-
to (notas sobre a formao de um conceito) publicado neste volume).
A referncia aos princpios gerais do direito, acolhida em muitos cdi-
gos civis, tambm recebida pelo Estatuto da Corte Internacional de Justia

110 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

(art. 38, 1, c; j presente no art. 73 da Conveno de Haia de 1907 sobre


o Tribunal arbitral; art. 38 n. 3 do Estatuto da Corte Permanente de 1920),
onde parece desempenhar o papel de uma renovao moderna da j citada
referncia ao direito romano para o Tribunal de Cmara do Imprio.
Deve ser considerado, todavia, o projeto de construo do Estado
moderno territorial absoluto, conjugando-se com o nacionalismo, tenha
produzido aquela doutrina estatal-legalista que se tornou hegemnica na
segunda metade do sculo XIX, sobretudo na Europa ocidental. Aqui,
uma parte majoritria da cincia jurdica aderiu, contraditoriamente, a tal
tendncia, preocupada em produzir a uniformidade jurdica nos estados
nacionais e o respeito do direito por parte destes. Vrtice conceitual da
pretenso de nacionalizar o direito foi a transformao da referncia aos
princpios gerais do direito em princpios gerais do ordenamento jur-
dico do Estado, realizada pelo Cdigo Civil italiano de 1942, com um
fechamento do Estado sobre si mesmo, em que o direito romano no fazia
mais parte na qualidade de sistema dentro do qual se insere o cdigo, mas
como material utilizado no quadro de uma ordem diversa (as leis [roma-
nas] devem ser ditas particulares de qualquer principado independente,
uma vez que a sua necessria observncia nasce do poder distinto de cada
prncipe, o qual as quis receber e se satisfaz que sejam observadas em seu
principado, com as moderaes que lhes agradarem, segundo as palavras
antecipadoras de G.B. De Luca).
Pesado foi o tributo pago pelo jurista do sistema de direito romano
ao estatal-legalismo, porque este pretende reduzi-lo a operar sobre tex-
tos postos em suas mos como se fossem objetos a ele pr-constitudos
e estranhos e, portanto, tende a priv-lo de qualquer responsabilidade em
relao a estes, relativamente s tarefas de mant-los slidos em conjunto
e melhor-los e, contra as possveis e historicamente verificadas aberra-
es da pretensa onipotncia do legislador estatal, frente s quais no h
mais uma possibilidade de crtica jurdica, mas to somente poltica.
Tende a produzir interpretaes nacionais, em vez de suscitar interpre-
taes harmonizadas no sistema. Perde a capacidade de reconhecer a exis-
tncia do ius gentium, reconhecendo apenas o direito interestatal. De
outra parte, negando tal funo aos juristas, enrijecem-se os cdigos e o

111 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

inteiro ordenamento legal e acentua-se a necessidade de produzir leis ao


ponto de inflacion-las.
A resistncia do sistema fez com que o estatal-legalismo tenha sido uti-
lizado de modo parcialmente contraditrio, com a cincia jurdica conser-
vando, em parte, sua caracterstica de cincia supranacional, comunicante
com o sistema e, mantendo ela a sua capacidade de atualiz-lo, ainda que
de modo escondido, eventualmente guiando as sentenas dos juzes.
Agora, pois, frente dita globalizao, sente-se sempre mais urgente
a necessidade de desenvolver um sistema orientado ao universalismo, dota-
do de princpios comuns que do trabalho dos juristas so, ao mesmo tempo
resultado e fundamento que ponham as suas coerncias ao servio dos
homens. O reconhecimento da existncia do sistema e dos correlativos
princpios gerais no somente torna pertinente, mas principalmente impe
um mtodo de interpretao sistemtico em sentido pleno, mensurado de
acordo com a completa dimenso e estrutura do sistema no qual os cdi-
gos modernos e o conjunto das leis so partes, sem restringi-lo ou limit-lo
ao interno dos ordenamentos das diversas repblicas singularmente consi-
derados que, alis, inclusive concorrem a produzi-lo. O direito romano
comum continua a estar no horizonte da atualidade; o recurso aos princ-
pios deste necessrio. Tais princpios, todavia, tampouco derivam de uma
estatstica e da maioria de opinies ou regras, mas, segundo o prprio
critrio substancial proposto por Justiniano aos juristas que realizaram os
seus cdigos, a sua enucleao comporta a avaliao comparativa de todos
os dados existentes e a escolha ou elaborao da soluo melhor e mais
justa (a respeito da globalizao, veja-se o artigo relativo ao Ius Roma-
num commune e igualdade entre os povos nas perspectivas dos BRICS,
publicado neste volume).
Tambm no quadro da recodificao contempornea, o jurista do siste-
ma jurdico romanstico apresenta-se em linha de continuidade com o sis-
tema das fontes elaborado na poca da formao do prprio sistema: a sua
no uma criao livre do direito, mas uma elaborao cientfica com a
qual leva adiante e melhora quotidianamente o direito, na base da refe-
rncia fundante aos homens, aos povos concretos e coletividade dos juris-
tas, que avalie, na discusso e no confronto, as propostas que do patrimnio

112 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

de princpios sejam extradas, na busca compartilhada pelo bem comum.


Esta elaborao se pe ao lado da lei, a assume e a engloba.
Neste contexto, o Corpus Iuris, os Cdigos de Justiniano e de seus juris-
tas devem tornar s mos de todos os juristas e serem por eles relidos.

O Corpus Iuris Civilis foi e continua a ser traduzido. J acenei como


a traduo caracteriza a tradio oriental. No podemos certamente con-
6.1 |

siderar uma traduo as Siete Partidas de Alfonso o Sbio, ainda que


sintetizem e parafraseiem no poucos textos, enquanto de uma traduo
em portugus do Codex tem-se apenas a notcia. As exigncias da didtica
produziram numerosas tradues das Institutiones nas lnguas modernas
a partir do sculo XVI, quando encontramos a primeira traduo delas
em alemo (Th. Murner, 1519). Para os Digesta, ou para o inteiro Corpus
Iuris Civilis, as tradues se desenvolvem, em vez disso, paralelamente
s codificaes e influncia que estas tiveram tambm sobre os conhe-
cimentos e o uso da lngua latina entre os juristas: assim, vemos surgir
na Frana a traduo de H. Hulot-P.A. Tissot-J.F. Berthelot-A. Brenger,
Corps de droit civil romain, v. 1-7, ed. Behmer et Lamort, Metz-Paris,
1803-1804; na Alemanha, de C.E. Otto-B. Schilling-C.F.F. Sintenis, Das
Corpus Iuris Civilis (Romani) ins Deutsche bersetzt, v. 1-4, ed. C.
Focke, Leipzig, 1830-1832; na Itlia, F. Foramiti, Corpo del diritto civile,
v. 1-4, ed. G. Antonelli, Veneza, 1836-1844; G. Vignali, Corpo del diritto,
v. 1-10, ed. V. Pezzuti, Npoles, 1856-1862; Avv. Italiani, Corpus Iuris
Civilis, Ed. E. Perino, Roma, 1885; na Espanha, I.L. Garca del Corral,
Cuerpo del Derecho Civil Romano, v. 1-6, ed. Jaime Molinas, Barcelona,
1889-1898 (este autor, em Prologo, p. IX, d notcia de uma traduo dos
digestos de A. Rodrguez de Fonseca, do final do sculo XVIII, reimpres-
so em Madri, em 1874 e de outras tradues parciais, 1861, e Barcelona,
1867, mas no pude ver estes textos). O empenho em traduzir, ainda que
s vezes parea apenas parcial, retomado na segunda metade do sculo
passado, com uma mais vasta srie de envolvimentos: vejamos, portanto,
as tradues em espanhol de A. DOrs-F. Hernndez-Tejero-P. Fuentese-
ca-M. Garca Garrido-J. Burillo, El Digesto de Justiniano, v. 1-3, ed.
Aranzadi, Pamplona, 1968-1975; em russo, a antolgica, de E.A. Skripilev,

113 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

Iustiniani Digesta: fragmenta selecta, 1 v. (relativo aos livros 1-26), ed.


Nauka, Moscou, 1984, e agora, integral, sob a direo de L.L. Kofanov,
Digesta Iustiniani, v. 1-5 (livros 1-36), ed. Statut, Moscou, 2002-2004,
v. 6 (livros 37-40) em curso de impresso (continua); em ingls, de A.
Watson (curador), The Digest of Justinian, v. 1-4, ed. University of Penn-
sylvania, Philadelphia, 1985; em alemo, de O. Behrends-R. Kntel-B.
Kupisch-H.H. Seiler, Corpus Iuris Civilis. Text und bersetzung, v. 1-3
(Institutiones e Digesta, livros 1-20 continua), ed. C.F. Mller, Heidel-
berg, 1990-1999; em holands, de J.E. Spruit-R. Feenstra-K.E.M. Bon-
genaar, Corpus Iuris Civilis. Tekst en Vertalig, v. 1-6, ed. Walburg Pers,
zutphen, 1994-2001; a traduo em lngua srvia de A. Malenica, Justi-
nijanova Digesta. Prva Knjiga, ed. Slubeni glasnik, Beograd, 1977, no
parece o incio de uma traduo completa; uma traduo em japons, tam-
bm parcial, mas de muitos livros dos Digestos, citada pelos colegas ale-
mes, mas nunca a vi (Corpus Iuris cit., II, p. xxvi); uma, em chins, foi
comeada como antolgica, aos cuidados de S. Schipani, Corporis Iuris
Civilis fragmenta selecta, com tradues de Huang Feng; Fei Anling;
Ding Mei; Mi Jian; Fan Huaijun; Xu Guodong, v. 1-6, ed. CUPL, Pequim,
1992-2001, e agora os colegas adotaram a orientao de traduzir livros
inteiros: Mi Jian, Corpus Iuris Civilis. Digesten. Liber septimus, ed. Law
Press, Pequim, 1999; Corpus Iuris Civilis: Digesta. Liber XVIII, trad. de
Liu Jianan, ed. CUPL, Pequim, 2001; Digesta. Liber XLVII, trad. de Xue
Jun, ed. CUPL, Pequim, 2005; Digesta. D. 1, trad. de Luo zhimin, ed.
CUPL, Pequim, 2008; Digesta. D. 6, trad. de Chen Han, ed. CUPL,
Pequim, 2009; Digesta. D. 8, trad. de Chen Han, ed. CUPL, Pequim, 2009;
Digesta 41. De dominio. De possessione et de usucapione, trad. de Ja Wan-
ting, ed. CUPL, Pequim, 2011; Digesta 12. De condictionibus, trad. de
zhai Yuanjian, ed. CUPL, Pequim, 2012; Digesta 9, trad. de Mi Jian-Li
Jun, ed. CUPL, Pequim, 2012; Digesta 23, trad. de Luo Guannan, ed.
CUPL, Pequim, 2012. As referidas tradues do sculo XIX em francs,
alemo e espanhol foram reimpressas, respectivamente ed. Scientia,
Aalen, 1979; ed. Scientia, Aalen, 1984; ed. Lex Nova, Valladolid, 1989;
as mencionadas tradues em italiano mostram-se de leitura difcil, espe-
cialmente aquela de Vignali que, todavia, segue sendo um guia precioso;

114 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

estas, todavia, no foram reimpressas. Iniciamos, pois, a realizar uma nova


traduo dos Digestos: Iustiniani Augusti Digesta seu Pandectae. Testo e
Traduzione, aos cuidados de S. Schipani, com a colaborao de L. Lan-
tella, a partir das contribuies de diversos colegas e desenvolvendo um
trabalho colegiado de reviso e harmonizao das diversas contribuies
(o grupo de reviso possui os seguintes colaboradores: S. Schipani, R.
Cardilli, A. Petrucci, A. Saccoccio, M. Vinci, E. Calore), e publicamos,
at agora, os volumes: I, livros 1-4, Milo, 2005; II, livros 5-11, Milo,
2005; III, livros 12-19, Milo, 2007; IV, livros, 20-27, Milo, 2011.2

115 [sumrio]
3. RELER OS CDIGOS DE JUSTINIANO

NOTAS

Cfr. S. SCHIPANI, Diritto romano in Cina, in XXI Secolo. Norme e Idee,


Enciclopedia Treccani, Roma, 2009, p. 527 ss.
1

Esta traduo dos Digesta fruto de uma ideia apresentada por mim muitos anos
atrs em um Congresso internacional em Perugia sobre: O latim do direito (cf. o volume
2

dos Atos, aos cuidados de S. Schipani-N. Scivoletto, Roma, 1994). Cf., ademais, as sucessivas
discusses preparatrias nos volumes Il Linguaggio dei Giuristi Romani. Atti Convegno
internazionale di studi. Lecce 1994, aos cuidados de O. Bianco-S. Tafaro, Lecce, 2000 e
Scientia iuris e linguaggio nel sistema giuridico romano. Atti del Convegno di Studi. Sassari
22-23 novembre 1996, aos cuidados de F. Sini-R. Ortu, Milo 2001 e, em especial, S.
Schipani, Primo rapporto sulla attivit della ricerca: Il latino del diritto e la sua traduzione.
Traduzione in italiano dei Digesta di Giustiniano, in Atti Lecce cit., 135 ss. (= in SDHI, 60,
1994 [seno 1996], Studi in Memoria di G. Lombardi, 553 ss. e Intervento di sintesi, in
Scientia iuris e linguaggio cit., 236 cit.), nos quais enunciei alguns critrios metodolgicos
que viramos a seguir, ou seja, critrios de: aderncia perspectiva justinianeia de leitura do
texto; de reconstruo, em todo caso, de um significado do texto, ainda que este tenha
chegado at ns de modo desconexo; tendencial uniformidade da traduo com o uso das
mesmas palavras quando impregnadas de significado tcnico; limpeza terminolgico-
conceitual segundo uma estratgia de respeitar a mxima aderncia possvel ao texto
latino, sobretudo em relao a uma srie de termos e a algumas formas de elaborao do
raciocnio que tenhamos julgado especialmente relevantes, cuja traduo no violasse um
uso correto da lngua italiana; no obstaculizado por arcasmos, mas ao mesmo tempo
consciente das implicaes de algumas limitadas escolhas modernizantes; autolimitao a
fim de no pretender realizar uma parfrase, que interpretasse e explicasse o texto, mas a
traduo deste, ainda que isso comportasse a permanncia do seu carter de texto rduo pela
sua densidade, sntese e complexidade intrnseca aos contedos.

116 [sumrio]
4.
PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS
PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO
(NOTAS SOBRE A FORMAO DE UM CONCEITO)*

Sandro Schipani
Traduo de Osny da Silva Filho

Nos textos de leis, plebiscitos, sentus-consultos, constituies, decretos


4.1 |PREMISSA

e, em especial, dos juristas da idade da formao do sistema jurdico roma-


no,1 segundo lxicos muito utilizados,2 o termo principium seria recorrente
com o significado de incio, s vezes para indicar o ato ou fato de come-
ar, a parte inicial de algo, indicando uma realidade que tem uma dura-
o no tempo3 ou uma extenso no espao,4 seja em particular um texto,5
seja um opus6 etc. Em outros casos, o principium adquiriu um significado
especfico, designando a cria ou tribo que fica em primeiro lugar na
votao,7 bem como, no plural apenas, aquelas partes dos acampamentos
onde era exercida a jurisdio, ou eram tomadas outras decises;8 o prin-
cipium tambm indicava o foro que l operava, a prpria reunio, ou ainda
o corpo dos oficiais.9
Nesses textos jurdicos, o principium no seria empregado para referir
certos significados, como os elementos constitutivos de uma realidade,
o que constitui, direta ou indiretamente, causa de um fato ou de uma srie
de fatos, ou ento o pressuposto eficiente de um desdobramento subse-
quente, o fundamento ou critrio informativo e unificante imanente a
uma realidade, e/ou cincia dela, o conceito, o enunciado entre os fun-
damentos de uma doutrina, de uma cincia.10 Mesmo assim, no latim anti-
go comum, o uso deste termo corrente tambm nesses significados.11
Em um recente estudo, foram enucleadas trs diretrizes a respeito
do significado de principium: este termo tenderia a designar, respecti-
vamente: o incio, ou seja, a parte temporalmente mais remota; a origem,
entendida aqui como o incio no sentido forte, ou seja capaz de governar
o processo em seguida; o elemento, isto , o componente constitutivo.

117 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

Os primeiros dois significados se colocam no eixo do tempo; o terceiro,


em vez disso, no eixo da estrutura. Em outras palavras: os primeiros dois
remetem diacronia, enquanto o terceiro, sincronia.12 No prprio estu-
do j citado, a partir da expresso princpios do mundo, foi ulterior-
mente frisado que os fatores primordiais so os mais significativos no
plano temporal, e so tambm geradores, e enfim estruturantes (como de
componentes): verifica-se, portanto, uma ambiguidade objetiva que evoca
todas as trs diretrizes.13 Foi, por fim, sublinhado que a recorrncia do
termo principium num texto de jurista (Gaio em D. 1,2,1) deveria ser atri-
buda ao significado de origem.14
Merece, portanto, ser examinada esta particularidade pela qual, nos
textos jurdicos incialmente mencionados, com a exceo do caso que
acaba de ser lembrado, o termo principium no utilizado em determina-
dos significados, frequentes em outros tipos de textos. Em pocas poste-
riores, o principium torna-se frequente tambm em textos jurdicos, nos
quais, tanto em sua forma latina quanto em suas tradues, adquire um
papel central para o nosso sistema jurdico, por meio da locuo princ-
pios gerais do direito.
Assim, comeo com o exame de algumas notas referentes ao uso que
Ccero faz do termo, em De republica e em De legibus, e tambm do j
citado e conhecidssimo texto de Gaio, aceito por Justiniano nos ttulos
introdutrios do Digesto (D.1,2,1).

4.2 | O USO DE PRINCIPIUM POR CCERO EM DE REPUblICA


E EM DE lEgIbUS: NOTADAMENTE SOBRE O SIGNIFICADO DE
PRIncIPIA IURIS, E DA CONFORMIDADE DO DIREITO ROMANO
A ESSE USO EM SEUS MOMENTOS FORTES ORIGINRIOS

(A) Ccero utiliza frequentemente o termo principium em todas as suas


formas e significados.15
Em textos anteriores a Ccero, possvel localizar o uso de principium
com o significado de incio, para indicar o ato ou fato do comear, a
parte inicial de algo (Plauto, Terncio etc.16); de soldados que esto
na primeira linha, posicionando-se para a batalha (Terncio17); de pri-

118 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

meira parte de um discurso (Cato18); e, finalmente, com o significado


de pressuposto eficiente de desdobramentos subsequentes (Terncio19).
O mesmo se pode dizer do ablativo adverbial, no significado de no in-
cio, em primeiro lugar, dantes.20
Na Rhetorica ad Herennium, assim como no De inventione e no De
oratore, ao lado do uso da linguagem comum no significado dbil de in-
cio, encontramos um uso tcnico preciso, tpico da retrica, que concebe
o principium como a parte inicial de uma oratio, o exordium, o princi-
pium orationis,21 quod Graece prohemium appellatur,22 no que expli-
cado illud de quo disputetur,23 na sucessiva narratio,24 e graas ao qual
statim auditoris animum nobis idoneum reddimus ad audiendum.25
Outras vezes, percebemos que o significado de incio, parte ini-
cial, implica explicitamente um encadeamento (causal), ou uma relao
de derivao e/ou dependncia do que se segue; indica o pressuposto de
um desenrolamento subsequente, o fator identificador de uma reali-
dade que tem um extremum, um exitus.26 Isso revela o reconhecimento
de um momento forte que molda uma realidade que dele procede; que
nela possui uma primazia de classe; que expressa, em relao ordem
da sucesso dos fatos no tempo (antes/depois), uma estruturao ulterior
que dele depende. O principium de algo identifica-se nas suas prprias
causae e rationes.27 Numa viso geral, afirma-se que a diis immortalibus
principia ducuntur,28 expressando ento uma concepo da realidade que
insere em uma viso religiosa o primado daquele incio, designado
pelo termo principium: opera-se, portanto, uma leitura da realidade que,
apesar de poder implicar uma sada dos horizontes do tempo, parece no
escapar deles, e nos impulsiona a entender o significado que eles podem
ter em relao ao que estruturante, e a apreender a coexistncia dos dife-
rentes significados.29

(B) No De republica, observamos as mesmas condies de uso j men-


cionadas do termo principium em 1,36,56;30 2,2,4;31 2,9,16;32 2,20,35;33
4,3,3;34 e 6,22,24.35 Tambm nesses textos, principium tende, ora mais,
ora menos, a significar a particular relevncia e a funo de fundamento
do que ele mesmo designa, porm sempre sem excluir o sentido do existir

119 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

antes no espao e no tempo. Particularmente em 2,9,16, Rmulo, ele mesmo


definido como principium, configura-se como o fundamento, a presena
material de quem cumpre o ato fundante de uma realidade ordenada, orga-
nizada, estruturada: a res publica, sem detrimento da dimenso temporal.

Nesta obra encontramos, porm, duas novidades:

(a) Em primeiro lugar, a locuo naturae principia (De rep. 3,4,736),


que define tendencialmente os elementos rudimentares/constitutivos
da/segundo a natureza. No texto citado, onde so confrontadas as evo-
lues das diferentes cidades, a expresso indica os ingredientes desses
possveis desenvolvimentos, alimentados por categorias diferentes de
sbios, uns atuando verbis et artibus, outros, institutis et legibus; ingre-
dientes que, todavia, tambm so elementos iniciais sobre os quais se
enxerta um desenvolvimento que envolve o fator tempo.
No creio que seja necessrio determinar pontualmente se fontes desta
locuo, que testemunhada aqui pela primeira vez na lngua latina,37
tenham de ser consideradas numa reflexo sobre os
/prta kat phsin dos estoicos,38 e/ou possam ser procuradas, embora
se distinguindo, em outros usos parecidos de principium atestados, na
mesma poca, em discursos que possuem conotaes epistemolgicas
anlogas: assim o uso de Lucrcio em De rerum natura,39 inspirado
pelas noes de elementos primordiais, tomos de Epicuro,40 ou
o uso de Terncio Varro.41
De qualquer forma, parece-me clara a novidade de significado do termo,
correlata sua associao natura,42 pelo tipo de anlise que a natura,
como realidade estruturada, implica relao s coordenadas tempo-
rais: com efeito, o tipo de concepo da natureza, de anlise e repre-
sentao de si prpria, e de incluso nesta representao do componente
tempo, vem a interagir com, e/ou a comprimir os perfis diacrnicos no
significado de princpio na locuo que estamos examinando.43

(b) Em segundo lugar, no famoso somnum Scipionis, deparamo-nos


com um esforo na definio do principium, tendencialmente como

120 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

incio no sentido forte, que evidencia, porm, seu significado de


momento/elemento/evento etc., caracterizado pelo fato de que antes
dele no h nada: ...principi autem nulla est origo; nam ex principio
oriuntur omnia, ipsum autem nulla ex re alia nasci potest; nec enim
esset id principium quod gigneretur aliunde; quodsi numquam oritur,
ne occidit quidem umquam... (6,25,27; reproduzido depois em Tusc.
disp. 1,23,54).
Neste caso tambm, deixando de aprofundar as razes dessas reflexes,44
parece-me que o termo est inserido num discurso de tipo filosfico, que
evidencia radicalmente o carter de fonte a partir da qual tudo origi-
nado, enquanto ele no poderia nascer de nenhuma outra coisa; que
nunca nasce e nunca se pe com as necessrias implicaes sobre seu
significado de elemento primordial, fundamento e, portanto, dotado
de uma relao prpria com o tempo e as outras realidades, pois eter-
no e move a si mesmo.45
Esta definio certamente geral, mas importante que se recorra a ela
para referir-se mens, ao animus do homem, componente eterno dele.

(C) O De legibus tambm se inscreve, por alguns usos, em uma linha


inovadora.

(a) Alm do uso no significado que decerto inclui plenamente a dimen-


so diacrnica (De leg. 1, 22,59; 2,7,1546), deve ser primeiramente con-
siderado aquele do De leg. 2,14,36, no qual se articula um sutil jogo
semntico. Aqui, com efeito, no contexto de uma anlise dos nocturna
sacrificia, dos mysteria, dos sacra nocturna e da necessidade de leges
dare populis em seu mrito, so mencionados illa quibus ipsi initiati
sumus [...] Athenae, por meio dos quais se afirma que vera principia
vitae cognovimus.47 O uso dos termos se d com ateno s suas ambi-
guidades, mas claro: os ritos iniciticos-initia permitem conhecer os
incios verdadeiros da vida, alm da aparncia, e, acrescenta-se depois,
a partir deste conhecimento, recebe-se a ratio para uma maneira de
viver mais serena e tambm para morrer com melhor esperana.48 Fica
igualmente patente que, embora permanea o significado de iniciar,

121 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

a riqueza semntica do termo principia refere-se principalmente rea-


lidade metafsica.

(b) J tratei dos principia naturae; mas decerto relevante o uso deles
em De leg. 1,17,46,49 no contexto de um discurso globalmente dedi-
cado ad stabilenda iura (1,13,37). Discute-se aqui a questo se a natu-
ra ou a opinio fundamentem a justia, e de uma maneira geral o juzo
sobre o que honestum ou turpe (1,15,42-16,45). Assim como natu-
reza tem de ser referidas as avaliaes sobre as qualidades de uma
rvore ou de um cavalo, para aquilo que seja digno de louvor, neces-
srio in se habeat que seja louvado, igualmente o que bom no
assim porque desse modo considerado, mas porque o por natureza
(1,17,46).50 O bem e o mal so principia naturae, elementos primor-
diais dela (e tambm, graas relao com a natura, referncias est-
veis, no sujeitos s opinies e decises dos homens).

(c) A afirmao de De leg. 1,9,27: [deus hominem] principium reliqua-


rum rerum esse voluit, parece ecoar o clebre ditado de Protgoras, no
qual o termo princpio substitui / mtron / medida.51 Por
iniciativa da divindade, o homem foi dotado de celeridade de pensa-
mento, de sentidos ao servio dele, de conceitos gerais iniciais,52 de pos-
tura erguida, quase para solicit-lo contemplao de cu (1,9,26); a
dele uma praeclara condicio53 que aqui, mais que ser vista em relao
participao ratio que o une intimamente aos Deuses, exalta sua
posio entre as res, e a natureza da qual dotado, que ipsam per se ...
longius progredi, pois ela capaz de desenvolver os conhecimentos ini-
ciais, confirm-los e aperfeio-los (1,9,27).54 Nesse contexto, o homem
definido principium, com um uso deste termo que o torna um hapax
extremamente rico em significado, que remete primazia de classe
expressa pela imagem espacial e temporal, traspondo-no num discurso
que tendencialmente prescinde de tais coordenadas (este uso poderia
tambm ser comparado ao do De rep. 2,9,16, supra B, onde Rmulo
definido principium rei publicae, e do De rep. 6,25,27, supra B.b, onde
o principium refere-se ao animus, mens do homem).

122 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

(d) A locuo principia iuris recorre duas vezes, em dois textos. No


primeiro, ela indica o objeto do que ser tratado, e, no segundo, ela
repetida para ser enfatizada: De leg. 1,6,18; 1,10,28.55
Os principia iuris devem ser buscados na lex, desde que se considere
como lei aquela ratio summa, insita in natura (De leg. 1,6,18), que
para alguns consiste na prudentia (De leg. 1,6,19) que se traduz em
aequitas, ou para outros em delectus (De leg. 1,6,19). Mais ainda: se
se busca a stirps do direito, ou seu surgimento a partir da fons (iuris
ortum a fonte repetere), preciso remontar natura (De leg. 1,6,20)
regida pelos deuses (De leg. 1,7,21) criadores do homem, que, por sua
vez, participa da ratio (De leg. 1,7,22), mais exatamente da recta ratio
(De leg. 1,7,23), que comum, e une homens e deuses, de tal maneira
que hic mundus una civitas communis deorum atque hominum sit exis-
timanda (De leg. 1,7,23).
No este o melhor lugar para expor, ainda que sinteticamente, a con-
cepo do direito de Ccero. Atendo-me s condies de uso do termo
analisado, ele, como em principia naturae, usado no plural, e, como
no caso desta expresso, usado para expressar um significado que se
coloca num discurso com uma estrutura epistemolgica anloga. Mas
ele tem suas peculiaridades. O significado de parte da realidade, que
est no comeo, que possui uma primazia de condio e potencia-
lidade de conformao; com o qual congruere debent quae sequuntur,
com o qual igualmente coerente o uso presente neste texto (proficisci;
ducere exordium; saeclis omnibus ante quam...), transformado pela
estrutura do discurso: a prioridade no tempo torna-se prioridade meta-
fsica, mas a ideia de fundamento fica mais ntida que aquela de ele-
mentos primordiais: o fundamento, o critrio/o fator que molda uma
realidade, qual seja, a realidade do direito.56

(e) Parece-me, por fim, que, da existncia de tais principia, que so


conhecidos, origina-se outra novidade, o significado de enunciado
que forma um dos fundamentos de uma doutrina, de uma cincia.
Com efeito, em De leg. 1,13,37,57 o termo principium define um enun-
ciado, que deve ser cuidadosamente verificado, e que se coloca na base

123 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

de um conhecimento. Esse enunciado destina-se a expor uma realidade


que poderia tambm ser expressa por outras palavras (1,13,38: rebus
non commutatis inmutaverunt vocabula), e da qual, portanto, se per-
cebe claramente a distino da prpria realidade descrita, com a qual,
entretanto, ela tem correspondncia (1,13,38: haec quae dixi proben-
tur). O enunciado lega sua conotao como principium, a ser, como a
realidade por ele exposta, fundamento de desenvolvimentos, mas
em outro plano, de teor argumentativo (1,13,37: buius sermonis).58

(D) Na sucessiva ampliao dos interesses filosficos de Ccero,59 no


encontramos alguma novidade sob o perfil do uso do termo, e pode-se per-
ceber que o uso que acabamos de apontar verifica-se raramente, enquanto
bem mais frequente o de elemento primordial,60 alm de, naturalmen-
te, os significados inicialmente considerados.61

(E) H outro texto de Ccero, no prprio De legibus, que, na minha opi-


nio, apresenta um ulterior elemento para reflexo, sobretudo tendo em
vista o significado observado em De leg. 1,13,37, de enunciado funda-
mental (supra C.e). Trata-se de De leg. 2,18,46 ss., no qual Ccero
desenvolve, de uma forma mais extensa que no restante da obra, obser-
vaes sobre a diferena entre o(s) seu(s) discurso(s) sobre o direito e o
discurso dos juristas.
Aps ter tratado (De leg. 2,8,19-2,9,22) as leges de religione (2,7,17)
com termos um pouco mais arcaicos que os utilizados no dialogar, para
que plus auctoritatis babeant (2,7,18); e aps comentar uma srie de dis-
posies delas, Ccero passa a tratar de sacris perpetuis et de Manium
iure (2,18,45), que dizem respeito ao direito pontifical ao direito civil
(2,18,46). Aqui se coloca 2,18,46 e ss. A partir da referncia s duas reas
do direito que acabam de ser citadas, Ccero observa que muito foi escrito
sobre o assunto, e esclarecido a peritissimis, e que ele vai se ater a tratar
apenas do necessrio para esclarecer o locus a partir do qual possa ser dedu-
zida cada pars de tal direito, para que no seja difcil, para quem tiver
competncia, perante qualquer nova causa ou consulta, dispor do ius,
sabendo a quo capite sit repetendum. E aqui ele faz questo de evidenciar

124 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

a diferena entre esta maneira de proceder e a maneira dos iuris consulti,


pois estes ltimos frequentemente quod positum est in una cognitione, id
in infinita dispertiuntur, seja para ressaltar erros e mostrar que eles sabem
mais, seja por ignorncia docendi, no apenas porque saber algo uma
ars, mas tambm o docere tal coisa constitui uma ars especfica e distinta
(2,19,47). Com efeito, Ccero tambm ressalta, no seria necessrio que
ela se difunda, pois suficiente una sententia mesmo para loca signifi-
cativamente extensos (2,19,47). Ele ainda frisa: hoc uno posito, quod est
ad cognitionem disciplinae satis, innumerabilia nascuntur quibus implen-
tur iuris consultorum libri (2,19,48); e, aps exemplificar isso, conclui que
possvel ver como omnia pendere ex uno illo (2,20,50), ao passo que o
restante, ensinado por juristas, acaba criando questiuncolae multae que qual-
quer um resolveria si ad caput referat (2,20,51).
Sabemos o quanto delicada e mutvel a relao entre Ccero e os
juristas, e entre ele e a cincia jurdica: uma relao caracterizada por sutis
e diferentes motivos de carter pessoal, tambm rica em consideraes
instigantes, s vezes polmicas. Sabemos tambm que um, e certamente
no o ltimo ncleo destas ltimas, a opinio sobre a necessidade de ius
civile in artem redigere, com finalidades didticas, para a formao do
perfectus orator; e tambm que outro ncleo prximo o mtodo de tra-
balho dos juristas, o uso dos instrumentos que podemos chamar, de uma
forma parcialmente genrica, de dialtica. 62 Provavelmente, no texto
que estamos examinando, a polmica limita-se ao conhecimento e ao uso
da ars docendi e, portanto, economia expositiva melhor do ponto de
vista didtico.63
Se possvel isolar as referncias e as vicissitudes pessoais que esto
por trs dos argumentos, como eu tendencialmente fiz parafraseando e sin-
tetizando o texto, e se possvel focar apenas o ponto examinado, entendo
que seja importante destacar a terminologia utilizada: locus, una senten-
tia, caput, pendere, repetere, referre. Ela confirmada: por exemplo, tam-
bm no comeo das leges de religione, Ccero declara que vai exp-las
non perfectae nam esset infinitum sed ipsae summae rerum atque senten-
tiae, e, querendo enfatizar sua importncia, utiliza ali a expresso legum
leges (2,7,18).

125 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

Isto , falando a respeito da tcnica de elaborao/exposio do direi-


to, Ccero recorre terminologia prpria dela, que no inclui o termo
principium, embora tal termo tivesse adquirido o significado de enun-
ciado fundamental, que o tornaria por alguns aspectos homogneos (ao
ponto que os tradutores o utilizam frequentemente; at demais!).
legtimo perguntar a razo disso, e acredito que seja possvel sugerir
uma dupla explicao: em primeiro lugar, ali se encontra a viscosidade, e/ou
a especificidade-propriedade da linguagem e de suas articulaes setoriais
e, por isso, at entre os usos do mesmo autor, a terminologia elaborada para
a metafsica no se transfere a uma exposio inspirada por questes da dia-
ltica (em sentido amplo), revelando a necessidade atentar para nuances
ofuscadas por usos posteriores. Principium, at no sentido de enunciado,
segue indicando aquele nico enunciado que contm o fundamento meta-
fsico. Em segundo lugar, analisado o principium no primeiro livro, e par-
ticularizado na lex como recta ratio, no h outro principium, outra parte
da realidade que possa ser definida como tal; alm disso, tendo a busca do
principium carter metafsico, ela constitui um olhar especfico sobre o
direito no seu complexo, e sua reconstruo-exposio um problema que
se coloca em outro plano metodolgico e terminolgico.

(F) Em Ccero, a separao dos problemas e da terminologia no significa


fragmentao; alis, a relao entre as duas partes do tratamento argumen-
tao extremamente sugestiva pela lcida antecipao e indicao de
caminhos que seriam posteriormente percorridos.
Como foi exposto na primeira parte da obra, Ccero acredita que a dis-
ciplina do direito no deriva a praetoris edicto neque a duodecim tabulis,
mas ex intima philosophia (De leg. 1,5,17): as leis, com efeito, tm de
ser avaliadas, e assim o so apenas aquelas conformes aos principia iuris
e, portanto, ratio que homens e deuses partilham. Consequentemente,
ele expe apenas leis conformes quela lex ad naturam expressa (2,5,13),
de que j tratamos; leis no nullae (2,6,14), e quae numquam abrogentur
(2,6,14). Todavia, ista constitutio religionum, que ele concretamente expe,
no parece ser muito diferente das leis de Numa e dos mores (2,10,23). Pois,
como ele destaca, justamente se considera que omnium rerum publicarum

126 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

nostram veterem illam fuisse optumam (2,10,23): segundo a clebre refle-


xo atribuda a Cato e relatada no De republica (2,1,2), o status da nos-
tra civitas superior s ceterae civitates por ser resultado do ingenium
de muitos, consolidado pelo usus e pela vetustas. Neste timo nvel,
foram conformes as leges (2,10,23), que, portanto, e com razo, tm valor
para todos (2,14,35: non enim populo Romano sed omnibus bonis firmis-
que populis leges damus).
Esta argumentao difere daquela contida na primeira parte da obra:
ela tem em conta a realidade histrica de Roma e considera seu valor; e
com esse pressuposto supera a tenso abstratamente latente entre reali-
dade histrica e modelo ideal.
Isto , comeando A Iove primordia64 Musarum (2,3,7), Ccero ilustra
o direito de Roma, entrando na dimenso do valor de seus momentos
fortes, que so antigos e coincidem com a fundao dos diversos con-
juntos de normas, resultado da dialtica de autocorreo que faz parte
delas, enraizadas na referncia divindade e contribuio de muitos
homens consolidada pelo usus e pela vetustas. Ele constata a coincidncia
desse direito com aquele avaliado pelo instrumento conceitual que ele
mesmo elaborou: os principia iuris. Naquela poca, em que os aconteci-
mentos histricos da repblica minavam perigosamente sua confiana,
ele no sugere apenas uma elaborao terica de um direito ideal, mas
sim uma releitura crtica do direito de Roma, que revela e consolida a
fora dos momentos antigos; uma releitura que o leva a afirmar sua pro-
funda conformidade ratio, recta ratio, aos principia iuris, da qual eles
so expresso concreta.65

(G) Em resumo, meu interesse destacar que para Ccero o termo prin-
cipium, para alm de outras condies de uso (sejam elas genricas e
dbeis, sejam elas especficas: por exemplo, proemium),

significa o incio, a parte inicial de alguma realidade, da qual


expressa igualmente o sentido da primazia de condio pela configu-
rao desta prpria realidade, combinando a perspectiva temporal e
espacial com a perspectiva estruturante;

127 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

entre os usos com este significado, destaca-se aquele em que, especi-


ficado pela res publica (principium rei publicae), ele define Rmulo;
no entanto, especificado pela natura (principia naturae), e inserido
num discurso de anlise fsica/metafsica da realidade em seus ele-
mentos constitutivos, adquire o significado de elemento primordial
de tal realidade, comprimindo a perspectiva diacrnica; o bem e o mal
tambm so designados assim;
analogamente, especificado por ius (principia iuris) e sempre no
contexto de um discurso metafsico, significa fundamento e define
a lex, desde que essa seja conforme ratio summa insita in natura,
recta ratio;
ainda de forma anloga, relativamente aos elementos constitutivos
do mesmo discurso, ele designa tambm o enunciado que expressa
o fundamento;
ele, porm, no utilizado nem por Ccero na reconstruo/exposi-
o do direito ou na definio de seus enunciados, at aqueles que so
gerais, entendendo qual seu papel, e para fazer isso usa locus, una sen-
tentia, caput e pendere, repeter, referre;
com efeito, com a locuo principia iuris, Ccero individualiza uma
problemtica referente ao fundamento do direito, que o leva a afirmar
que tal seria a lex, como expresso da ratio, como recta ratio. As leis
de Roma so conformes a esse fundamento, mas no qualquer lei ou
aplicao judicial. So assim apenas as que surgem dos momentos
antigos, resultado da contribuio de muitos, consolidadas pela prova
do tempo (usus/vetustas), que correspondem natura e ao homem que
vive em sociedade com a divindade, e que por esta ltima foi conce-
bido como principium reliquarum rerum.

(H) Ccero, num contexto geral de grande perturbao e incerteza da vida


poltica e jurdica, que prepara uma evoluo em que a continuidade com
as origens no era percebida como adequadamente presente nas leis, e a
conformidade dessas ao direito era ameaada, em relao dimenso da
religio, do tempo e da ratio, prope uma leitura crtica do ordenamento
enraizada nos princpios do direito. A partir dela, abre a perspectiva

128 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

pela qual o direito de Roma, em tal conjunto de coordenadas e graas ao


prolongado exerccio desta por parte de muitos homens, expresso dos
principia iuris.

4.3 | O USO DE PRINCIPIUM EM D. 1,2,1, COMO INCIO qUE


TEM EM SI, MAIS qUE EM qUALqUER OUTRA PARTE, SEU
PRPRIO FUNDAMENTO

(A) Nos textos jurdicos (definidos inicialmente), o uso de principium a


ser reexaminado no contexto da anlise que estou desenvolvendo o de
Gaio, D. 1,2,1 libro primo ad legem duodecim tabularum66:

Facturus legum vetustarum interpretationem necessario prius


ab urbis initiis repetendum existimavi, non quia velim verbosos
commentarios facere, sed quod in omnibus rebus animadverto id
perfectum esse, quod ex omnibus suis partibus constaret: et certe
cuiusque rei potissima pars principium est. Deinde si in foro causas
dicentibus nefas ut ita dixerim videtur esse nulla praefatione facta
iudici rem exponere: quanto magis interpretationem promittentibus
inconveniens erit omissis initiis atque origine non repetita atque
illotis ut ita dixerim manibus protinus materiam interpretationis
tractare? namque nisi fallor istae praefationes et libentius nos ad
lectionem propositae materiae producunt et cum ibi venerimus,
evidentiorem praestant intellectum.
Tendo de interpretar as leis antigas, considerei necessrio retomar
antes os incios da Urbe, no porque pretendesse escrever comentrio
dilatados, mas porque considero que em todas as coisas perfeito
aquilo que consta de todas as suas partes. E, em verdade, o princpio
a parte mais importante de qualquer coisa. Ademais, se no me parece
lcito, por assim dizer, queles que defendem causa no foro expor o
juiz ao assunto sem ter feito nenhum exrdio, [pergunto]: quanto mais
inconveniente ser para aqueles que prometem uma interpretao
tratar diretamente de sua matria, omitindo os incios, deixando de
remontar origem, e, por assim dizer, sem ter lavado as mos? Pois,

129 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

se no me engano, esses exrdios nos conduzem com mais gosto


leitura da matria proposta, e quando chegamos a ela, eles facilitam
sua compreenso.

O texto muito conhecido, e j foi corretamente frisado que dele


segue que o principium parte, alis, potissima pars, de cada instituto
e sistema jurdico vigente; ou seja, a teoria gaiana no nega a sequn-
cia antes-depois no plano temporal, mas atualiza o principium, cuja
considerao um momento imprescindvel ou parte integrante da ati-
vidade interpretativa.67

(B) Mesmo sem examinar profundamente cada problema apresentado pela


leitura deste texto, e a respeito do qual existe farta literatura,68 julgo importante
ressaltar que a interpretatio69 que Gaio anuncia estar para fazer refere-se a
algumas leis, as das XII Tbuas,70 e serve para produzir resultados com valor
atual, embora essas leis sejam antigas. Isto , no se trata de uma atividade
erudita ou antiquria,71 mas de uma atividade que visa fornecer aos juristas
noes e argumentos que permitem melhor conhecer e aplicar o direito.72
Para realizar esta interpretao, Gaio acredita que necessariamente pre-
ciso procurar novamente, recomear a partir de um momento ou evento
(repetere a/ab). Para estas leis antigas, ele considera necessrio referir-se aos
incios da Urbe.73 Gaio no est afirmando que para todas as interpretaes
necessrio remontar a estes incios; mas o cnone metodolgico que ele est
aplicando, e que sucessivamente ele enuncia numa formulao geral (inter-
pretationem promittentibus-tractare), possibilita inferir plenamente que a cada
vez preciso individuar especificamente esse de quando ou de que; ou
seja, esses incios, essa origem; continuando a ser necessrio no os omi-
tir, mas tentar, uma vez mais, possui-los intelectualmente. Razoavelmente,
podemos afirmar que, para Gaio, este critrio metodolgico deveria ser apli-
cado igualmente queles iura que, nas palavras de Pompnio, comearam a
fluir (D. 1,2,2,7) a partir das Leis das XII Tbuas, que justamente constitui-
riam os incios deles; e tambm ao ius Romanum como um todo,74 que, sempre
nelas, veria, segundo as palavras de Lvio (3,34,6-7), sua prpria fonte, e
que foi codificado por Justiniano para todos os homens e tempos.

130 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

A primeira motivao por este cnone metodolgico da interpretao


representada pelo critrio absolutamente geral, segundo o qual em todas
as coisas perfectum o que consta de todas as partes. Perfectum, no sen-
tido de completo.75 Portanto, temos de procurar novamente uma
parte necessria para que a interpretatio seja completa: os incios da
Urbe; portanto, a pesquisa para conhec-los e os resultados encontrados
so parte necessria da interpretao das antigas leis, assim como outros
incios o sero para outros institutos e normas.76
O texto que estamos examinando segue desenvolvendo dois ulteriores
motivos, para reforar o fundamento da necessidade de repetere a/ab.
O primeiro deles (deinde si in foro tractare?) toma como modelo a
exposio das causas no foro. diferena de estrutura lgica com que
este motivo referido ao assunto examinado, em comparao ao prece-
dente, aqui analgica (quanto magis) em vez de ser afirmativa de uma
identidade, corresponde a uma diferena na articulao do objeto, de pars
a praefatio. O raciocnio, portanto, : j que o remontar desde os incios
parte, e no prefcio, se condenvel omitir este ltimo expondo
uma causa no foro, quanto mais etc.77 Consequentemente, a fortiori con-
firmada tanto a afirmao de que necessrio remontar desde os incios,
como de que o fundamento disso reside no fato de que os incios so parte
da interpretao.
O segundo motivo (namque nisi fallor intellectum) traz um argumento
referente eficcia dos prefcios: nele, porm, de modo diferente do pre-
cedente, considera-se igualmente o remontar desde os incios, e, parte
outras desarmonias, se introduz uma mudana na articulao e na defini-
o da exposio incialmente anunciada, a qual poderia ser relevante em
relao estrutura do assunto tratado.78 As diversas observaes concor-
rem a fazer com que ela seja considerada pela maioria dos estudiosos como
de outra autoria justinianeia.79 Em nenhuma hiptese subestimada a
importncia da garantia de uma inteligncia mais evidente e de uma maior
compreenso (evidentior intellectus).80
Em suma, o primeiro motivo indicado, argumentativa e ideologicamente
proeminente, confortado pelo segundo, que a busca a partir dos incios
necessria, pois estes so parte.81 Mas no apenas uma parte qualquer,

131 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

mas sim aquela que mais si mesma, que mais fica em si mesma, a
mais autossubsistente, que tem em si, mais que as outras partes, seu
prprio fundamento, mais fundamental que todas as outras (potis-
sima);82 e consequentemente a que mais pode em termos de consistn-
cia, e da qual as outras dependem; no opressiva, dominadora, mas sim
suporte para as outras; informante; e, portanto, at mais carregada de ele-
mentos que permitem compreender o que ocorreu.83 Primeira entre as par-
tes de uma realidade por condio na ordem da consistncia, da eficcia e
da inteligibilidade: princpio.

(C) Inquestionavelmente, neste texto gaiano, principium designa realidades


colocadas no tempo: o termo refere-se aos incios da Urbe. O critrio da
necessidade de completude de uma realidade em todas suas partes pode ser
aplicado para demonstrar a imprescindibilidade da interpretao das Leis
das XII Tbuas segundo a qual elas se referem aos incios da Urbe, pois
tais incios so princpio. Eles so requalificados, transformados: de in-
cios a princpio, sendo este ltimo potissima pars. Em outras palavras,
parece-me, por um lado, que princpio tem um significado que sem dvi-
da est relacionado com o tempo e, por outro, que ele acrescenta realidade
colocada no tempo e por ele definida o significado de ordem e, de alguma
maneira, de estrutura/fundamento, e de primazia naquele contexto, que traz
consigo, e que se esclarece como primazia do ser e do fundar.
Se, para melhor entendermos, buscamos uma ajuda nas fontes possveis
deste critrio, o texto de Quintiliano nos ajuda pouco, Ist. pr. 5, que, apesar
de ter sido indicado,84 acaba sendo pouco pertinente.85 Uma ajuda maior
oferecida por Aristteles, Pol. 1252,86 em que foi evidenciada uma biva-
lncia do significado de arch entre a perspectiva diacrnica pela qual a
arch se coloca como ponto de partida de um processo consequente e a
sincrnica, que considera a arch como uma componente estrutural.87
Polbio, 5,32,1, depois, lembrando um provrbio, oferece um enunciado
completamente carente de contexto, e cujo alcance to amplo quanto a
afirmao de Gaio, que porm tem seu antecedente em ditados deste tipo,
que circulavam naquele tempo, e nos quais a bivalncia do termo se des-
venda, expressando bem seu ncleo de base.88

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SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

A afirmao geral a respeito da primazia de subsistncia do princpio,


como parte de uma coisa, critrio de observao da realidade que envol-
ve ambos os significados de princpio, tanto do ponto de vista do tempo
quanto de elemento de uma estrutura (portanto, fundamento). H uma
interao entre o tipo de anlise e o significado. Talvez seja oportuno
observar que o princpio, como momento forte, representa uma sntese
entre o perfil temporal com o perfil estrutural, funcional a uma concepo
na qual os nexos no se estruturam apenas no eixo (o antes-depois, alter-
nativo ao fundamento-estrutura), mas de uma maneira necessariamente
unitria, em que o antes qualificado e tambm fundamento, entra no
presente, porque (e at que) seu tempo prprio presente, e a estrutura
o que se estruturou no eixo do tempo.
Em sua posio entre initia urbis, initia e origo materiae interpretatio-
nis, e praefatio, a afirmao pela qual o princpio de qualquer coisa a
parte que mais si mesma revela as razes de um discurso jurdico que
no est relacionado com um fluir indiferenciado de fatos no tempo, mas
que estrutura seu prprio objeto em momentos fortes em que convergem
fatores diferentes e fixado um incio, cujo unificado/unificante papel fun-
damental sustenta evolues subsequentes: o princpio de uma realidade
estruturada por ele; de um sistema. Segundo Gaio, a interpretao das Leis
das XII Tbuas tem de se referir aos incios da Urbe, busca do princpio
estruturante, componente constitutivo fundamental; isto , aos quais o fun-
damento remete.

(D) Gaio , entretanto, o jurista cuja obra que mais amplamente expressa
a mensagem de ius in artem redigere, combinada com aquela metodologia
tpica dos juristas, que se inspirava na obra generatim de Quinto Mcio,
e em cuja realizao ele se serve abundantemente daquele tipo de expo-
sio atenta s problemticas da ars docendi, e propende para reduzir a
apresentao de um argumento a una sententia, cujos desdobramentos
remetem a momentos sucessivos do estudo.89 Ressalta-se aqui como, bem
nesta obra, parece evidente a busca de incios dos institutos.90 Nela, foi
exatamente destacada a aptido do sistema a considerar, junto aos ins-
titutos vigentes, aqueles do passado.91 Esta afirmao tem um sentido

133 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

que potencialmente vai alm da referncia ao sistema expositivo, apreen-


dendo o sistema interno que organiza, e constantemente reorganiza e leva
unidade os nexos sincrnicos e diacrnicos que so compostos, em rela-
o aos quais h um princpio, ou princpios.92

(E) Na poca de Gaio, em que a progressiva extenso da cidadania aponta


para sua generalizao, e o espao da urbs cada vez mais coincide com o
totus mundus,93 numa revoluo que atinge o papel de tal espao em rela-
o ao direito e s pessoas,94 principium tem aqui novamente o significado
que abrange as diversas diretrizes (espao tempo estrutura) de suas cargas
semnticas, que no podem ser circunscritas, pois a referncia s omnes
res extremamente geral. Se, na referncia a cada coisa, principium
um termo aberto possibilidade de indicar a interpretatio de cada lei em
particular, de cada instituto, e seus princpios95 especficos; quando
usado para indicar as antigas leis, ele define aquele feixe de significados
convergentes nos initia urbis,96 para cuja compreenso h que se consi-
derar a cincia da riqueza das realidades qual se dedicava a iuris pru-
dentia, definida por Ulpiano como divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia (D. 1,2,10,2).

4.4 | A REMISSO AOS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO COMO


CONVITE PARA UMA LEITURA PRINCIPIOLGICA DO CORPUS
IURIS E DE SEUS DESDOBRAMENTOS, UMA LEITURA qUE
GARANTE A UNIDADE E A CONTINUIDADE DO SISTEMA
NA EVOLUO REALIzADA PELOS CDIGOS DA POCA DAS
GRANDES REVOLUES

(A) A remisso aos princpios gerais do direito um ponto central da


atual elaborao do direito.97 Ela foi fixada pela codificao ocorrida na
poca das grandes revolues, como termo explcito de referncia tecni-
camente exata.98
A primeira codificao que se valeu dessa remisso foi o CC Alberti-
no/1838, art. 15, que declara: Qualora una controversia non si possa deci-
dere n dalla parola, n dal senso naturale della legge, si avr riguardo ai

134 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

casi consimili precisamente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi


analoghe: rimanendo nondimeno il caso dubbioso, dovr decidersi secondo
i principi generali di diritto, avuto riguardo a tutte le circostanze del caso.99
[Caso uma controvrsia no possa ser decidida nem pela palavra, nem pelo
sentido natural da lei, considerar-se-o os casos similares precisamente deci-
didos pelas leis, e os fundamentos de outras leis anlogas: permanecendo,
contudo, duvidoso o caso, dever-se- decidir segundo os princpios gerais
do direito, tendo em considerao todas as circunstncias do caso].
O precedente ALR prussiano/1794, par. 49, Introduo, como se sabe,
remetia aos princpios gerais introduzidos no cdigo, prescrevendo a
autointegrao do cdigo e encarando-o em si mesmo. O CC Napoleo/1804,
art. 4, no tinha estabelecido critrios para o juiz: a equit, concretizada
no direito romano, era o sistema dentro do qual o cdigo se colocava e se
heterointegrava.100 O ABGB/1811, par. 11, tinha remetido aos princpios
do direito natural e pensou-se que este direito natural poderia ser encon-
trado no jus gentium dos romanos.101
O CC Sard./1838 (Cdigo Albertino) resolvia essas oscilaes com a
formulao referida acima. Com ela, o artigo citado tratava no apenas
problemas de competncias entre funo legislativa e jurisdicional,102 esta-
belecendo tambm um critrio para a integrao das lacunas e, de modo
mais geral, para a determinao do alcance das normas por meio da
interpretao, justificado pela exigncia de afirmar a uniformidade e a uni-
dade do direito contra as influncias do tradicionalismo particularista, cuja
expresso era representada pelo poder dos juzes.103 O critrio se traduzia
no recurso ao direito romano tanto para a heterointegrao das lacunas
quanto para a orientao geral na interpretao.104
A locuo tcnica plasmada expressa a vital remisso totalidade do
ius Romanum commune visto por meio do prisma de seus princpios.
Como frisou Sclopis, que foi presidente da comisso do cdigo: Os cdi-
gos contm os preceitos, mas no fornecem a razo deles. Para dominar
a lei, costuma-se remeter s primeiras fontes, ao depsito sagrado onde
est esculpido o braso da nao togada do mundo. Os maiores legisla-
dores dos povos civilizados se inspiraram nestes livros, por antonomsia
definidos como razo escrita.105

135 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

O sucesso da locuo manifesta-se no seu acolhimento pelo CC italia-


no/1865, art. 3, dos Dispositivos sobre a publicao, interpretao e apli-
cao das leis em geral, e pelo CC espanhol de 1889, art. 6.106
Esse acolhimento se desenvolve sobretudo na Amrica Latina, nos cdi-
gos da transfuso do direito romano e da independncia: o CC do
Peru/1852, art. IX Tit. prel. (conservado nos CC seguintes, com interessantes
desdobramentos no Cdigo de 1984); o CC do Uruguai/1868, art. 16; e o
CC argentino/1869, art. 16, determinam legislativamente a referncia aos
principios generales del derecho. Esta referncia, junto equidad natural,
era prevista tambm no Projeto /1853 do CC do Chile, de onde foi tirado,
pois se avaliou que o problema j tinha sido regulado pelo art. 3, n. 3, da lei
sobre a motivao das sentenas (L. 12/9/1851), e sucessivamente confludo
no Cdigo de Processo Civil chileno/1902; esta circunstncia causou algu-
mas variaes nos CC dos pases que adotaram o CC chileno e que reinte-
graram a prpria norma: CC do Equador, art. 18 n. 7; CC da Colmbia e
Lei n. 153/1887 art. 4-8; CC de Panama, art. 13. Encontramos a mesma refe-
rncia no CC D.F. do Mxico/1870, art. 20, conservado nos sucessivos; CC
do Brasil/1916, art. 7; CC da Venezuela/1916, art. 4, conservado nos suces-
sivos; L. orgnica do Poder Judicirio da Costa Rica/1938, art. 5; CC do
Paraguai/1985 art. 6 co. 2.107
possvel sintetizar o significado desta evoluo na Amrica Latina com
as palavras de A. Bello, artfice e prcer do ensino do direito romano, criador
do novo modelo de Universidade da independncia,108 autor do cdigo do
Chile: o direito romano a origem e a fonte de todos os direitos; trata-se
do primeiro direito a ser conhecido, pois, antes de tudo preciso conhecer
os princpios gerais do direito, e sucessivamente passar s dedues parti-
culares, representadas pelos ordenamentos especficos que cada cdigo
contribua a consolidar.109
A este mesmo sucesso pertence a previso de remeter a generalibus
juris principiis no can. 20 do Codex Juris Canonici/1917.

(B) Foi observado que, enquanto na terminologia dos juristas da poca repu-
blicana e do principado, que respeitava a variedade de regras e institutos, o
direito romano era definido ao plural, como iura populi Romani, o mesmo

136 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

conceitualizado, inicialmente em textos histricos e filosficos e depois


em textos jurdicos, como ius Romanum ao singular, com uma funo
sistemtico-histrica de unificao. Isto , a partir da poca de Diocle-
ciano, a elaborao conceitual e a terminologia unificadora, que usava esta
locuo em textos jurdicos, tinha se tornado tambm uma maneira para
afirmar a continuidade e unidade na inovao, criando desta forma para Jus-
tiniano um instrumento dogmtico conforme aos objetivos substanciais
que ele assume: o ius Romanum commune.110
Talvez seja possvel imaginar que, assim como na poca da formao
do sistema, a expresso ius Romanum tinha caracterizado a evoluo que
determinou a codificao unitria justinianeia do ius Romanum commune,
tambm na poca da Revoluo Francesa, da Revoluo para a indepen-
dncia da Amrica Latina e da Revoluo Sovitica (e apesar das dife-
renas entre velho e novo mundo), na inovao da definitiva eliminao
das instituies polticas medievais e da afirmao da modernidade, a
remio aos princpios gerais do direito caracteriza a reafirmao do sis-
tema do direito romano no mundo de hoje. Como resultado de uma poca
iniciada com as revolues da geografia do mundo, as codificaes se tra-
duziam na substituio do livro manuseado cotidianamente pelos operadores
do direito; a remio aos princpios gerais passa a ser um dos instrumen-
tos conceituais que garantem a continuidade, a unidade e a releitura cr-
tica do sistema de direito romano comum, na articulao dos novos cdigos
das novas repblicas.
A mensagem de Ccero, ainda fragmentria, era clara na criao de
um instrumento conceitual (principia iuris) apto a configurar uma anlise
que pudesse considerar os fatos, at normativos, em nome da referncia
ao homem (por causa do qual, como vir a afirmar Ermogeniano, omne
ius constitutum est111), a partir da recta ratio que o coloca em comunho
com a divindade, que princpio de tudo, e apto a fundamentar uma lei-
tura crtica do direito romano, bem como sua reconstruo que oferea
as bases para aquela identificao entre direito romano, em seus momen-
tos fortes, e principia iuris, e ratio. A mensagem de Gaio buscava enfatizar
o papel principal e fundante dos initia urbis e, mais em geral, a importncia
dos princpios como instrumento capaz de apreender o valor estruturante,

137 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

portanto, atual e produtivo, de momentos fundantes do direito, em seu con-


junto e para cada instituto; o papel de parte no dominadora do presente,
que mais si, que embasa, suporta, constitui em sua prpria ordem as
consequncias que dela derivam.112
O remeter aos princpios gerais do direito, concebido a partir das ela-
boraes que foram abordadas, e pelas perspectivas que delas derivam
(pense no uso do direito romano imperio rationis, como ratio scripta, e
como ratione imperii), conectado a outras reas de trabalho presentes na
elaborao romana do direito (j apontei o ius in artem redigere, a elabora-
o institucional, as regulae etc., mas foi sublinhado o alcance bem mais
geral deste tipo de trabalho113), no faz surgir elementos completamente
novos no sistema.
Nos novos Cdigos, apesar de aproveitar de um trabalho de sculos e for-
mulaes antigas, o direito romano reescrito, reformulado, como se esti-
vesse sendo realizada uma operao dedutiva (ou reconstrutiva e dedutiva)
a partir do Corpus Iuris e dos seus desdobramentos, ou de algumas propo-
sies nele contidas, que so peneiradas, e cujo alcance generalizado.
Consequentemente, disso decorre a generalizao da necessidade de
remeter aos princpios de tais dedues para preencher as possveis lacu-
nas ou para interpretar as formulaes propostas; para garantir a continui-
dade entre as novas formulaes e as precedentes.114 Outra consequncia,
por esta mesma razo, a necessidade de explicitar aquela grande parte do
discurso jurdico que permaneceu implcita, e na qual a mudana de texto,
por um lado, e a necessidade de desdobramentos, por outro, operam como
exigncia de explicitao.115
Ao qualificar os princpios como gerais, este instrumento concei-
tual, formulado num contexto cultural em que os instrumento lingusticos,
lgicos e argumentativos dominantes eram fortemente sensveis ao mode-
lo de cincia consolidado no iluminismo,116 mas no qual eram igualmente
fortes as ferramentas que estavam ligadas ao mos italicus, ao bartolismo
e filosofia escolstica, orienta-se claramente a definir o elemento cons-
titutivo fundamental e o enunciado que o expressa, no eixo da estrutura,
norteados por uma concepo do direito anloga ao modelos de cincia
citados. Destaca-se como o direito romano e seus desdobramentos, parte

138 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

fundante do direito, so parte do presente, hodierno/atual; a partir dele,


de seus momentos fortes/fundamentais, se deduz. Isso sem menosprezar
a incluso do tempo, que estruturado dentro do discurso jurdico.
Tal ferramenta conceitual exalta e prioriza as implicaes estruturantes
do princpio, e, em ltima anlise, apreende e prescreve uma funo prin-
cipal do direito romano e de seus desdobramentos, do Corpus Civilis e das
grandes obras concebidas a partir dele, bem como uma releitura que sempre
tenha presente o significado pleno de princpio.

(C) Portanto, o conceito tcnico de princpios gerais do direito indica os


elementos constitutivos e informantes de uma realidade o direito do nosso
sistema concebida como uma estrutura que engloba a dimenso do tempo,
o sentido da origem, no dominadora, mas fundante. Refere-se ao Corpus
Iuris Civilis, e s obras realizadas a partir dele, que foram reconhecidas, que
o aprimoraram, e que precisam ser relidas criticamente a partir de seus prin-
cpios (no significado combinado e plurivalente de princpio). Os cdigos
da poca das grandes revolues (e o conjunto da legislao) com a remio
aos princpios gerais do direito expressam o reconhecimento pelo legis-
lador da identidade e da continuidade do sistema.

139 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

NOTAS

Publicado em Nozione, formazione e interpretazione del diritto dallet romana


alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professar Filippo Gallo, 3, Napoli, 1997,
*

p. 631 ss.

Sobre a definio de um latim do direito, e a oportunidade de particularizar


analiticamente os tipos de textos nele incluidos, ver Atti del Convegno Internazionale Il
1

latino del diritto, a cura di N. Scivoletto-S. Schipani, Roma, 1994.

Ver, em geral, B. BRISSONIUS, De verborum quae ad ius civile pertinent significatione,


in meliorem ordinem redactum opera studioque J. G. Heineccii, nov. ed. J. H. Beihmerii,
2

Halae Magdeburgicae, 1743, s.v. principium indica: initium; loca castrorum; principes
militum; H. HEUMANN-E. SECKEL, Handlexikon zu den Quellen des rmischen Rechts, 9
ed., Jena, 1907 (rist. Graz, 1958) indica: Anfang; Hauptquartier; Versammlungen der
Offiziere; Offizierkorps; AEG. FORCELLINI (et alli), Totius Latinitatis Lexicon, Patavii,
1771, 3, s.v. principium , 542; P.G.W. GLARE (ed.), Oxford Latin Dictionary (OLD), 1977,
s.v. principium, 1459.

Ver, por exemplo, D. 40,4,41 pr.: principio duodecimi anni; C. 3,1,14,1: non solum
in principio litis; Lex Romana Burgundionum 30,3: et in principio litis nominare debebunt.
3

4 Ver, por exemplo, D. 43,20,1,8: principia fossarum.

Ver, por exemplo, Gai. 4,154: interdictum, cuius principium est Unde tu illum vi
deiecisti; D. 32,22 pr.: Si quis in principio testamenti adscripserit.
5

Ver, por exemplo, D. 43,24,15,4: ... si a principio operis coepti annum quis
numeret.
6

Ver Lex Quinctia de aquaeductibus, 3: Tribus Sergia principium fuit (Front., De


aquae. 129); Lex Comelia de XX quaestoribus, 2; Lex Acilia repetundarum, 1.
7

Ver, por exemplo, C. 12,46,1 inscriptio: cum introisset principia; Nov. Theod.,
1,6: apud militum sancta principia.
8

Ver, por exemplo, D. 49,16,12,2: principiis frequenter interesse; Const. Summa,


4: principia numerorum; C. 12,37,16,1c.2.5.
9

140 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Criei este quadro reformulando aquelas propostas a partir de AEG. FORCELLINI (et
alii), Totius Latinitatis Lexicon, cit. (sobretudo em relao a: / arch: origo; de primis
10

elementis, rudimentis; ducere ab aliquo, proficisci descendere; ver tambm a edio


atualizada e ampliada org. por F. CORRADINI, Patavii, 1871, 3 s.v. principium, 865, em que:
de primis elementis rudimentiis precisa et propositionibus universalibus artium); e por
OLD, cit. (particularmente em relao a: 3. that from which anything grow or origin, 6.
the rudimentary particles of which matter is composed, elements, e 8. a guiding
principles, basis, a premiss or starting-point of an argument), com a ajuda das definies
do Grande Dizionario della Lingua Italiana (GDLI), org. por S. BATTAGLIA, 14, Torino,
1988, 382 ss. e do Vocabolario della Lingua Italiana [Treccani], 4, Milano, 1991, 1104 ss.
interessante observar que a Enciclopedia (Einaudi) particularmente no v. 16, Torino,
1984, no cita esse termo.
A evoluo dos significados de principium e a de arch so muito prximas, mas no
pode ser aprofundado aqui. Para arch, ver. para todos g. Delling, s.v. / rcho
arch, en Theologisches Wrterbuch zum Neuen Testament, (org. por G. Kittel), Stuttgart,
1933, 1, p. 476 ss. (tr. it., 1, Brescia, 1965, p. 1271 ss.). Para ambos os termos, indistintamente,
g. Calogero, s.v. Principio, in Enciclopedia Italiana [Treccani], 28, Roma. Sobre a
evoluo do cenceito, traada por este ltimo autor, quero salientar duas questes: em
princpio, a escola inica define arch como a substncia primordial, da qual se considera
que derivam todas as coisas... o termo guarda, mesmo assim, seu original significado
temporal. Todavia, a prioridade cronolgica ao mesmo tempo prioridade de valor, pois o
princpio apresenta-se assim como mais real que todas as coisas que dele derivam, alis,
como realidade nica. O sucesso do termo, utilizado extensamente tambm por Plato,
dependeria de Aristteles, que por um lado utiliza (arch como termo equivalente a
/ aitia (causa) ... por outro lado, como a ordem lgica corresponde ordem real, ... como
fundamentos de qualquer demonstrao. Tanto a distino como a relao com causa e
o contexto em que isso se verifica tm de ser considerados, para discernir os significados
nos contextos.

Ver os lxicos da lngua latina citados. Uma verificao pode ser realizada por
meio de Aureae Latinitatis Bibliotheca. CD-Rom dei testi della letteratura latina, a cura
11

di P. Mastandrea, zanichelli-Olivetti.

L. Lantella, Potissima pars principium est, in St. Sanfilippo, 4, Milano, 1983, p. 290.
O autor aborda os significados separadamente, explicitando tambm em termos mais
12

sintticos, com uma traduo talvez livre, e mesmo assim eficaz do ponto de vista da
imagem: o incio, a semente, o mdulo. Ele frisa ulteriormente que a primeira
acepo representa verossimilmente o impulso primordial, ao qual se liga imediatamente

141 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

a ideia da semente; no entanto, no caso em que haja uma referncia a unidades estruturadas,
pode-se compreender como nos elementos possvel enxergar uma espcie de semente, e
assim o mdulo configura-se com uma especificao da semente em termos estruturais.
Esta linha de interpretao leva a questionar se, no incio no sentido forte/semente
no se expressa uma especificao do mdulo no campo temporal, configurando unidades
estruturadas. Talvez o uso da metfora orgnica semente (que tambm possui bases
extensas, bastando para tanto citar Cic., De off., 1,17,54, ao qual eu tambm remeto infra
n. 60) seja inadequado para incluir os significados que se colocam no eixo da estrutura.
A semente, com efeito, imagem daquela organizao especfica da realidade conectada
com a vida orgnica, e, pelo fato de ele gerar rvores e frutas, deve perecer, enquanto, no
que constitui o incio no sentido forte, pode ser necessrio individuar mais nitidamente a
copresena das diferentes diretrizes: um suporte permanente, que conforma, completa o que
segue, o constitui em algo do qual fator de identificao e estruturao (entre semente
e rvore tambm existem permanncias, mas representar a semente como sendo parte da
rvore cria dificuldades).

L. LANTELLA, Potissima cit., 291, n. 4. Parece-me que o ponto de partida poderia


ser constitudo pela copresena do perfil estrutural e do perfil diacrnico ou espacial, e
13

tratar-se-ia de um significado que implica estruturao do que acontece no espao e no


tempo, incluindo-os, e que resultaria dotado de uma ordem ulterior em relao quele
constitudo pela simples sucesso do que vem antes e depois no espao ou no tempo. Em
relao a este ncleo, as outras diretrizes poderiam representar, respectivamente, a atenuao
de um dos perfis, o diacrnico, o espacial e o estrutural.
Prinicipium, com efeito, deriva de princeps, e esse de primo-caps: A. WALDE-J.B.
HOFMANN, Lateinisches Etymologisches Wrterbuch, Heidelberg, 1954. A. EMOUT-A.
MEILLET, Dictionnaire tymologique de la langue latine, Paris, 1967, destaca o significado
de qui prend part en le premier rang, la premier place, em que me parece ser reforada
a prioridade expressa por pri (a respeito, ver Festo, de verb. sign. 252,25: pri... antiqui pro
prae dixerunt). M.O. LISCU, tude sur langue de la Philosophie morale chez Cicron
(Thse), Paris, 1930, 80, onde se colhe uma diferena de initium.

14 L. LANTELLA, Potissima cit.

Ver M.O. LISCU, tude sur la langue cit., p. 79 ss.; isso pode ser facilmente
verificado nos lxicos de H. MERQUERT, ou em Aureae Latinitatis Bibliotheca, cit.
15

Pl., Mil. 4,6,1219: Tuomst principium; Trin. 4,2,915: Cest principium nominis;
Poen. 2; Ps. 725; Ter., Hau. 1044 etc.
16

142 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

17 Ter., En. 4,7,781: Ego hic ero post principia. Inde omnibus signum dabo.

Cato, Agr. pr.,4: num ut ad eam rem redeam, quod promisi institutum principium
hoc erit.
18

Ter., En. 5,2,874: Saepe ex malo principio ...; e similar: Enn., sc. 395 (Cic., Tusc.
4,33): Flagiti principium est andare inter cives cospora; Ter., Ph. 158: quod utinam ne
19

[...], quod mihi principiumst mali!

20 Ver OLD, cit.; no este o lugar para verificar esse ponto.

Rhet. ad Her., 1,3; pela diviso do exordium em duas partes: De inv. 1,15: exordium
in duas partes dividitur, in principium et in insinuationem.
21

22 Ret. ad Her., 1,4.

23 De orat. 1,48.

Ver a contraposio narratio, por exemplo, em De orat. 2,19; 2,43, e mais em


geral em relao a ceterae partes orationis in De orat. 2,77. Para a proporo a ser
24

respeitada De orat. 2,79.

Reth. ad Her. 1,6. Cfr. anche De inv. 1,15, onde ressalta que perspique et protinus
rende auditorem benevolum aut docilem aut attentum. As referncias poderiam multiplicar-
25

se, particularmente em relao s obras sucessivas de Ccero sobre o assunto: ver, por ex.
Brut. 43; 57; Orator 36; 49; 61; Part. orat. 1 (ver ali a articulao da oratio em quatro partes:
narratio, confirmatio, principium, peroratio); Top. 26.

26 Pro Caec. 14: potestis igitur principia negare cum extrema conceditis.

De Inv. 1,1: [...] si volumus huius rei considerare principium, reperiemus id ex


honestissimis causis atque optimis rationibus profectum.
27

28 In Vat. testem, 6.

29 Ver supra n. 12 e n. 10.

30 Ut rite ab eo [a Iove] dicendi principia capiamus. O significado de incio

143 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

confirmado pelos precedentes: exordiens e incipiendum; a circunstncia pela qual tomar


os incios deve ser a Iove, rite, segundo uma mxima atribuda a Arato (ver tambm De
leg. 2,3,7 cit. infra n. 64, onde utilizado o termo primordia, e Virgilio, Buc. 3,60) confere
sem dvida uma forte relevncia ao termo principia.

[...] principium huius urbis condendae profectum a Romulo? Neste caso, tambm
h um paralelismo com o termo precedente: exordium, e principium parece retomar o sentido
31

daquele, reforando com o reconhecimento de uma primazia do ato fundativo oriundo de


um homem que descende de um deus (patre Marte natus)

Nam et ipse [Romulus], quod prtncipium rei publicae fuit (cabe destacar a
exatido com que aqui, onde o contexto a res publica, o prprio Rmulo qualificado
32

como principium).

33 [...] principio duplicavit illum pristinum patrum numerum.

Principio disciplinam puerilem ingenuis [...] nulla certam aut destinatam legibus
voluerunt.
34

35 [...] ad idem principium stellis revocatis expletum annum habeto.

[...] tamen hoc in ratione utriusque generis interfuit, quod verbis et artibus
aluerunt naturae principia, hi autem institutis et legibus.
36

Por exemplo, elementum naturae encontramos s sucessivamente em Cic., De fin.


3,5; 5,15; in Pl., N.H. 2,107; 10,69; 11,42.
37

Ver M. O. LISCU, tude sur la langue cit., 78, que aponta outras formas que Ccero
usaria para traduzir esta expresso dos estoicos: principia naturalia (De fin. 3,5,17; 5,7, e
38

8); quae prima data sunt naturae (De fin. 2,11); prima naturalia fin. 2,11); ipsis initiis
naturae (De fin. 2,12) etc. Cfr. tambm H.-J. HARTUNG, Cceros Methode bei der
Obersetzung griechischer philosophischer Termini, (Dissertation) Hamburg, 1970, 90 n.
2; 142 n. 5; 146 n. 1 que, no contexto de uma anlise dos termos da gnoseologia e da tica,
incidentalmente remete a tradues de Ccero na expresso considerada: principia naturae
(De fin. 3,20.21); res primae (Acad. 2,131); initia naturae (De fin. 3,23). Sobre o ponto,
ver ainda Stoici antichi, a cura di M. Isnardi Parente, 1, Torino, 1989, 22.

39 Cfr. 1,198. 244. 484. 740. 982. 1047 e sobretudo o livro 2,132. 135. 138. 224. 292.

144 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

297. 443. 472. 573. 584. 587. 672 etc. Eles so tambm definidos primodia rerum, por
exemplo, em 1,484; 2,132; primodia principiorum 3,262; e tambm, ver M. O. LISCU, tude
sur la langue cit., 81, com corpora, corpuscula, semina, elementa, figurae, particulae etc.
Com efeito, em Lucrcio, encontra-se o uso no sentido de incio, particularmente no
ablativo principio (1,503, 573, 834; 2,589, 837, 1030, 1048) prevalente sobretudo nos
livros 4-6.
As referncias ao uso do termo por Lucrcio, mencionada no texto pode prescindir do
problema geral da ausncia da discusso relativa obra de Lucrcio por Ccero, que, como
se sabe, s incidentalmente escreve ao irmo Quncio a respeito disso (Ep. ad Q. fr. 2,9,3),
e pelo editor da obra, que de qualquer forma deve ter sido pelo menos examinada (ver a
respeito E. PARATORE, La problematica sullepicureismo in Roma, in ANRW, 1,4, p. 140
ss.); ela poderia oferecer novos elementos para sua anlise, em virtude das analogias nas
condies de uso, e as diferenas que esto presentes nela, e que poderiam manifestar usos
propositadamente orientados por uma diferente bagagem terminolgica e conceitual.

A terminologia de Epicuro refere-se tanto a / a tomoi,


/ t toma tn somtn quanto a / nko tines; ver por ex o Ep. ad
40

Her. passim (41 ss.; 52 e 56) (Epicuro, Epistulae tres, org. por P. von der Muehll, 1922,
reimpr. Stuttgart, 1975)

Ver, por exemplo, De lingua Latina 6,5,38: Democritus, Epicurus, item alii qui
infinite principia dixerunt, quae unde sint non dicunt [...] Quasi si etymologus principia
41

verborum postulet mille, de quibus ratio ab se non poscatur, et reliqua ostendat. No creio
que a polmica altere o tipo de anlise na qual se insere o significado de principia.

Ver, por exemplo, a centralidade que adquire o dado natural no mesmo discurso
lingustico: Ter. Varr., De ling. Lat. 10,3: Pritzcipium id potissimum sequi debemus, ut in
42

eum fundamentum sit, natura.

Observamos como esta expresso retomada tambm em De leg. 1,17,46 (infra);


De off 1,16,50; De fin. 3,6,22; 3,7,23; 4,13; 4,16,45 (aqui se encontra tambm a locuo
43

principia naturalia: De fin. 2,11,35; 3,5,17), onde ser necessrio verificar o prprio
significado. Para prima elementa naturae, ver De fin. 5,15. Par initia naturae, ver. De fin.
2,12,38; 3,6,20; 3,6,22.

44 Ver Arist., Met. 1012b 34; e, como argumento, Top. 100 b 19.

45 Diferente, embora assimilvel ao uso de principium neste texto, o uso de

145 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

principalis referente causa, sobre o qual ver Cic. De fato, passim, e acima de tudo 18,41
ss., a respeito do qual A.M. IOPPOLO, Il concetto di causa nella filosofia ellenistica e
romana, in ANRW, 2,36/7, Berlin-New York, 1994, 4515 (e n. 62, com literatura), frisa que
significaria o que cada vez mais importante para a produo de um efeito.

Respectivamente: Nam qui se ipse norit [...] intelleget [...] quantaque instrumenta
habeat ad obtinendam adipiscendamque sapientiam, quoniam principio rerum omnium
46

quasi adumbratas intellegentias animo ac mente conceperit, quibus inlustratis sapientia


duce bonum virum et ob eam ipsam causam cernat se beatum foret; e Sit igitur hoc iam a
principio persuasum civibus [...].

[...] tum nihil melius illis mysteriis, quibus ex agresti immanique vita exculti ad
humanitatem et mitigati sumus, initiaque ut appellantur ita re vera principia vitae cognovimus,
47

neque solum cum laetitia vivendi rationem accepimus, sed etiam cum spe meliore moriendi.

Encontra-se principium vitae tambm em Pl., N.H., 7 pr., e em Apul., Alia fragm.
10, livros incertos, e o plural em Cic., Pro Sest.,55: principia atque exitus vitiosae vitae,
48

sempre com um significado indubitvel de incio.

Quare quom et bonum et malum natura iudicetur, et ea sint principia naturae,


certe honesta quoque et turpia simili ratione diiudicanda et ad naturam referenda sunt.
49

Ipsum bonum non est opnionibus, sed natura.A leitura deste primeiro livro da
obra apresenta muitos problemas, comeando pela questo das fontes de inspirao do
50

pensamento que nele se expressa, e, para alguns, at do prprio texto. Deste ponto de vista,
a reconstruo que mais insiste na dependncia textual dos filsofos gregos, propondo uma
minuciosa palingenesia, a de PH. FINGER, Die drei Grundlegungen des Rechts im 1. Buche
von Ccero Schrift de Legibus, in Rheinisches Museum f. Philologie, 81, 1932 155 ss.; 243
ss. Neste ensaio, com muita perspiccia, so particularizados trs modelos: o vir sapiens,
o vir prudens e o vir bonus, respectivamente de Possidnio, Antoco e Pancio, e cujas
caractersticas intrnsecas ajudam a operar a prpria palingenesia, talvez com excessos de
suposta coerncia interna dos prprios modelos e de dependncia textual excessivamente
unvoca. Esta comparao inspirar-se-ia em Pancio, que coloca a natureza do prprio vir
natura bonus (1,14,41) como fundamento metafsico da lei, com um conceito de natureza
que como acontece nos outros nveis da natureza, uma parte da englobante natureza
divina do cosmo. Assim como a natureza das plantas e dos animais carrega em si a
tendncia a alcanar seu prprio timo, isso acontece tambm com a natureza do homem
(op. cit., p. 256 s.).

146 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Ver fr. 1 (DIELS, Die Fragmente der Vorsokratiker, 2, 4 ed., Berlin, 1922). Tambm
o uso de reliquarum em vez de [tudo] uma mudana de perspectiva que merece ser
51

destacada, implicando o englobamento do homem no conjunto das res.


Segundo Ph. FINGER, Die drei Grundlegungen cit., p. 256, tambm a segunda parte
deste pargrafo deve ser atribuda a Pancio.

Sobre a traduo no De legibus de / nnoia por intellegentia, ver. H.-J.


HARTUNG, Cceros Methode cit., 84 ss.
52

53 Ver 1,7,22.

54 Ver. Ph. FINGER, Die drei Grundlegungen cit., 164 s.

Respectivamente: [...] nunc iuris principia videamus. Igitur doctissimis viris


proficisci placuit a lege [...]; e Di inmortales, quam tu longe iuris principia repetis! Alm
55

desses dois usos, tenho notcia apenas de Tac., Ann. 3,25.

M. O. LISCU, tude sur la langue cit., 81, indica arch / /arkai; OLD, cit.,
classifica este uso como basis. Quanto ao uso da forma da forma plural, suficiente
56

notar que Ccero indica apenas um fundamento.

Quocirca vereor committere ut non bene provisa et diligenter explorata principia


ponantur.
57

Essa novidade est presente uma vez tambm em Lucrcio, no primeiro uso que este
autor faz do termo em seu poema (ver De rer. nat. 1,149: Principium cuius hinc nobis exordia
58

sumet: nullam rem e nihilo gigni), e mais repetidamente em Varro, sugerindo que ele merea
ser considerado (ver Sententiae 65: Libri non nisi scientiarum paupercula monumenta sunt:
principia inquirendorum continet ut ab bis negotiandi principia sumat animus, com um sutil
jogo de significados, Fragm. op. de gramm. disciplinarum lib.: est et alia species quae
appellatur metrike, per quam sillabarum longarum et brevium et mediocrium iunctura et
modus congruens cum principiis geometriae aurium mensura examinatur).

Ver, para a data do De legibus, PHILIPPSON, s.v. Tullius. 31 M. Tullius Cicero


(Philosophische Schriften), em RE, 7A 1, Stuttgart, 1939, p. 1117 s.; E. RAWSON, The
59

Intetpretation of Ciceros de legibus, in ANRW, 1, 4, Berlin, 1973, p. 335 ss.

60 No quero deixar de mencionar o famoso principium urbis et quasi seminarium rei

147 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

publicae (Off 1,17,54), em que, embora por meio do quasi, as fontes criam uma analogia entre
princpio e semente, e mesmo assim possvel perceber o significado de elemento.

J optei por no desenvolver uma anlise sobre as razes dos novos usos, e
tampouco pretendo analisar seus desdobramentos. suficiente notar que os diferentes
61

significados esto presentes em vrias reas do saber de uma forma consistente; em Virglio
prevalece o uso com a acepo de incio, cujos valores cronolgicos e lgicos quase
sempre se interseccionam, e dificilmente podem ser diferenciados entre si (V. UGENTI,
s.v. principium em Enc. Virgiliana, 4, Roma, 1988, p. 277, que sagazmente, a respeito de
Eneid. 9,53, onde Tumo definido principium pugnae, observa: seu gesto no o primeiro
ato de hostilidade, mas sim o gesto ritual que declara a abertura das hostilidades). Vitrvio,
De arch. 1,1,7 utiliza principia rerum naturae (ex philosophia p. r. n. noverit), e em 10,
pr., 4: principia machinarum explicare, com o significado de fundamento imanente de
uma realidade/enunciado base de uma cincia que o expe (sobre este ltimo uso, ver
OLD, cit.: a guiding principle).

Ver F. BONA, Lideale retorico Cceroniano e il ius civile in artem redigere, in SDHI,
46, 1980, p. 351 ss:; F. BONA. Cicerone e i Libri iuris civilis di Quinto Mucio Scevola, in
62

Questioni di giurisprudenza tardo-repubblicana. Atti Seminario Firenze 1983, Milano, 1985,


p. 263 ss.; S. SCHIPANI, Andrs Bello romanista-institucionalista, in Andrs Bello y el
derecho latinoamericano. Atti Congresso Roma 1981, Caracas, 1987, p. 215 ss. (it. em
Sodalitas. Scr. Guarino, Napoli, 1984, p. 3431 s., e ora em La codificazione del diritto romano
comune, Torino, 2011 (ristampa delledizione del 1999 con brevi Note aggiuntive), p. 279).

63 Ver. F. BONA, Cicerone, cit., p. 268 s.

Vale destacar que a prpria citao de Arato em Verg., Buc. 3,60 : A Iove principium
Musae (ver tambm Cic., In Vat. testem. 6, cit. supra n. 30). Se aqui, em De leg. cit. utiliza
64

primordia, creio que seja para no utilizar principium.

Ver. D. NRR, Rechtskritik in der rmischen Antike, Mnchen, 1974, particularmente


p. 145 e seg., que observa como polticos e filsofos polticos romanos no passaram da
65

inspirao restaurao do mos maiorum: ein deutlicher Beweis hierfr ist die Schrift Ciceros
de legibus, die man als Kodifikationsentwurf bereichnet hat. In ihr verwendet Ccero bewut
altertmliche Inhalte und Stilmittel. E salienta, na mesma linha de Ccero, que o moderno
observador deveria concluir em favor da hiptese de que a raridade de crticas ao direito
romano na antiguidade no tem que ver com a situao poltica e social, os defeitos e os limites
dos contemporneos (medo, resignao, ignorncia de distanciamento filosfico da realidade),

148 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

sondern auch mit gewissen Qualitten des rmischen Rechts selbst (p. 153). No entanto,
sagazmente, G. GROSSO, Tradizione e misura umana nel diritto, Milano, 1976, p. 41; 31 s.,
frisou que o tradicionalismo do jurista romano opera por meio de instrumentos que no
substituem a ao e a crtica das foras sociais e polticas, e que entram se relacionam com
elas de modo sempre diferente, frequentemente como resistncia inovao, capazes at
de fornecer uma contribuio revoluo.

Quero ressaltar que no trato da influncia de Ccero sobre os juristas, e


particularmente sobre Gaio; ver, por ltimo, P. A. VANDER WAERDT, Philosophical Influence
66

on Roman Jurisprudence? The Case of Stoicism and Natural Law, in ANRW, 2,3,6,7,
Berlin-New York, 1994, p. 4879.

F. GALLO, La storia in Gaio, em Il modello di Gaio nella formazione del giurista.


Atti Convegno torinese 1978 in onore di S. Romano, Milano, 1981, respectivamente p. 91,
67

92, 95.

Ver uma equilibrada seleo da literatura prvia em L. LANTELLA, Potissima pars


cit., 286 n. 1. Esta contribuio analtica de Lantella uma passagem necessria para
68

qualquer anlise desse texto gaiano, e remeto a ela tanto para aprofundar os pontos de que
vou tratar como para a discusso sobre as diferentes interpretaes. Concordo com este
autor, para minha breve anlise, no uso do critrio pelo qual, frente s vrias hipteses de
alteraes do texto, preciso reconhecer que tambm o texto, como se encontra nos
Digesta, de grande importncia, pois ele mesmo, na forma em que aparece, h sculos
divulga sua mensagem, e assim vai continuar no futuro (p. 288).

Ver L. LANTELLA, Potissima pars cit., p. 315; 325 s. Para um significado particular
de interpretatio neste texto, G.G. ARCHI, Interpretatio iuris interpretatio legis interpretatio
69

legum, in ZSS, 87, 1970, p. 7 ss., que o autor acredita ser utilizado para indicar um texto
que contm uma sistemtica exposio crtica sobre um assunto determinado.

Concordo com a opinio (Mommsen) pela qual Gaio se referia apenas s XII
Tbuas, e no a outras leis; ver. L. LANTELLA, Potissima pars cit., p. 298 n. 12. A expresso
70

leges (no plural) para as XII Tbuas utilizada outras vezes: ver Pomponio (D. 1,2,2,4) e
Modestino (D. 40,7,25). Para a traduo, prefiro leis, j que em italiano este termo pode
ser utilizado nas mesmas acepes do latim, sem prejudicar a interpretao.

Este tipo de diferente interesse amplamente referido: ver GELLIO, Noctes Atticae,
16,10,2-8.
71

149 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

O. DILIBERTO, Considerazioni intorno al commento di Gaio alle XII Tavole, in


Index, 18,1990, p. 406 ss.; ID., Materiali per la Palingenesi delle XII Tavole, I, Cagliari,
72

1992, p. 58 ss. (tambm pela presena de um interesse erudito nesta obra de Gaio, p. 73
ss.). No contrasta com esta perspectiva colocar a nfase sobre a orientao eminentemente
escolstica da produo e concepo de cincia prevalente em Gaio, a respeito da qual
ver, por exemplo, F. CASAVOLA, Gaio nel suo tempo, in Gaio nel suo tempo, Napoli, 1966;
e ID., Cultura e scienza giuridica nel II secolo d. C.: il senso del passato, in ANRW, 2/15,
1976, p. 131 ss., ambos agora em Giuristi adrianei, Napoli, 1980, respectivamente p. 145
ss.; 71 ss.

conhecida a hiptese segundo a qual o texto seria emendado, e, no lugar de prius,


dever-se-ia ler: p.R. ius = p(opuli) R(omani) ius, at pela falta do objeto do verbo repetere.
73

A respeito dessa emenda, ver TH. MOMMSEN, Gaius ein Provinzialjurist, (republicado) em
Gesammelte Schriften, 2, juristiscbe Schriften, 2, Berlin, 1905, 33 n. 15; F. SCHULz,
Einfhrung in das Studium der Digesten, Tbingen, 1916, 18; L. WENGER, Die Quellen
des rmiscben Rechts, Wien, 1953, 119 n. 109; contra, A. BERGER, Some remarks on D.
1,2,1 and CIL 6.10298, em Iura, 2, 1951, p. 102 ss. A leitura que resulta: remontar ao
direito do povo Romano desde os incios da Urbe, foi aceita, por ltimo, na traduo
alem organizada por O. BEHRENDS-R. KNTEL-B. KUPISCH-H. H. SELLER, Heidelberg,
1995. Com efeito, at tinham razes suficientes para considerar prefervel [essa] verso,
observa F. GALLO, La storia in Gaio, cit., p. 93, que porm ope o uso de prius em Gai.
4,10; e acredita que a ausncia do objeto do verbo repetere seja uma objeo formal, lbil
e controvertvel, concluindo: a aceitao ou a recusa da manipulao no incidem de
forma relevante sobre a concepo exposta no fragmento. Com efeito, como ressalta L.
LANTELLA, Potissima pgrs, cit., p. 292 ss., seria possvel interpretar de uma forma restritiva:
... os incios da cidade, num discurso que parece fundamentalmente ligado histria
jurdica, podem muito bem se concretizar como incios da cidade no que se refere
histria do direito.
No aceitando a emenda citada, julgo importante ressaltar a relevncia jurdica da
escolha lexical, que privilegia diretamente o termo urbs para designar a realidade em
questo, e que, portanto, coloca em primeiro plano algumas ressonncias especficas, que
talvez possam ser aprofundadas: pense, por exemplo, na frequncia de urbs na frmula ab
urbe condita, e nas referncias ao rito fundacional, a respeito do qual, por exemplo,
Pompnio: D. 50,16,239,6 Urbs ab urbo appellata est: urbare est aratro definire. et Varus
ait urbum appellari curvaturam aratri, quod in urbe condenda adhiberi solet, que podem
ser conectados ao significado espacial de initium: in-eo, por meio do que se entra num
novo espao particularizado pela ordem da divindade: Liv. 1,12,4: Iuppiter, tuis inquit
[Romulus] iussus avibus hic in Palatio prima urbis fundamenta ieci.

150 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Prescindindo da citada proposta de emenda de Mommsen, sobre o contedo especfico


dos initia urbis que teriam sido referidos, ver tambm, por exemplo, A. GUARINO, Lesegesi
delle fonti del diritto romano, a cura di L. Labruna, 1968, p. 219; S. MORGESE, Appunti su
Gaio Ad legem duodecim Tabularum, em Il modello di Gaio, cit., p. 121 s. n. 25, remete a
LYDUS, / Per archn ts rmaon politeas. 1, 34.
Note-se que a successiva referncia aos initia, sem a especificao de urbis, assim como
a referncia origo, em um contexto mais geral poderia referir-se tanto interpretatio (F.
DIPPOLITO, in Index, 20, 1992, p. 282 e n. 13) como a seu prprio objeto.

Sobre a elaborao do ius Romanum no conjunto, superando a pluralidade dos


iura, ver P. CATALANO, lus Romanum. Note sulla formazione del concetto, in AA.VV., La
74

nozione di Romano tra cittadinanza e universalit. Da Roma alla Terza Roma, Collezione
diretta da P. Catalano e P. Siniscalco. Studi II, Napoli, 1984. 533 SS.).

75 FORCELLINI (et alii), op. cit., 3, 376; OLD, 1337.

L. LANTELLA, Potissima pars, cit., p. 310 ss., destaca claramente que o critrio,
por causa de sua formulao absolutamente geral, pode referir-se tanto ao nvel do
76

discurso quanto ao dos fatos, mas que o contraste de evocar contemporaneamente


tanto um horizonte metadiscursivo como tambm factual, resolve-se no sentido de que
o princpio a parte mais importante ao nvel dos fatos; deste ponto de vista a operao
discursiva parece ser imposta por uma regra vigente ao nvel dos objetos (p. 316).

L. LANTELLA, Potissima pars, cit., p. 299 ss. exatamente ressalta a diversidade


de estatuto semntico entre a referncia de parte a uma coisa e de prefcio a um
77

discurso, e por este motivo a comparao acaba sendo pouco clara. Tentando individuar
o correspondente coisal de prefcio, o autor examina, com as devidas ressalvas, as
implicaes ideolgicas de uma possvel presena dele no antefato, o que certamente
acentuaria a distncia j observada (ver F. CASAVOLA, Gaio nel suo tempo, cit., p. 160
ss.). Pela estrutura da argumentao, qual que for a referncia coisal do prefcio, a
representao dos incios como parte no contestada, mas sim reforada. Para
apreender possveis fatores que confluem na escolha desta analogia, vale considerar
ulteriormente a sugesto de L. LANTELLA, op. cit., 302 n. 14 que cita Liv. 45,5,4 ... cum
omnis praefatio sacrorum eos, quibus non sint purae manus sacris arceat ... (sobre a
ulterior analogia contida em in illotis manibus, ver sempre ID., op. cit., p. 323 s. n. 30 e
302 n. 14). Parece-me oportuno aprofundar tambm a especificidade de contedo do
prefcio referente ao estatuto do contedo de cada ars e a seu(s) estatuto(s) expositivos,
para melhor apreender a correspondncia entre a designao das partes de uma exposio

151 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

e, mais especificamente, entre o prefcio e a matria exposta; ver, por exemplo, C.


SANTINI-N. SCIVOLETTO (org.), Prefazioni, Prologhi, Proemi di opere tecnico-scientifiche
latine, 1, Roma, 1990, que destacam a diferente posio dos autores de obras literria
sem prosa ou versos, e que podem a cada momento apresentar seu texto ao leitor com
modalidades que mudam e se renovam, aproveitando ao mximo os enredos escogitados
pela fico ou transmitidos pela conveno literria dos historigrafos e tambm dos
filsofos que tinham a possibilidade de cativar o leitor, anunciando-lhe a magnificncia
ou a universalidade do tema abordado; e dos autores de obras tcnicas e cientficas, para
os quais a arte por eles praticada e descrita nos manuais que apresentam ... guardava
sempre a fisionomia de uma poro do conhecimento humano, no alcanando, portanto,
a importncia do juzo histrico ou da especulao filosfica, e eram por este motivo
impulsionados a manifestar, de uma forma mais ou menos explcita, a conscincia de
possurem um saber finalizado ao aperfeioamento da vida humana e, portanto, de fato,
de um saber unitrio e unificado pelo critrio da centralidade do homem (p. VI ss.).

Sobre o significado de materia como Thema neste fr., assim como em Gai. 2,191
(onde igualmente se encontra proposita materia), ver. M. J. SCHERMAIER, Materia. Beitrge
78

zur Frage der Naturphilosophie im klassischen rmischen Recht, Wien-Kln-Weimar,


1992, p. 32 s.

Ver L. L ANTELLA , Potissima pars cit., p. 305 s.; 326 s. Na medida em que
atribuimos o texto a Justiniano, seria til acrescentar, em relao a quanto indicado na
79

nota 77, a necessidade de aprofundar especificamente o uso de praefatio e de seus


contedos nesta poca, particularmente nos textos jurdicos, como as Constitutiones.
Sabemos que estas eram compostas de uma praefatio, um texto muitas vezes estruturado
em capita, e um epilogus, e sabemos (ver. E. V OLTERRA , Il problema del testo delle
costituzioni imperiali, in La critica del testo. Atti Convegno Soc. it. Storia del diritto, 2,
Firenze, 1971, p. 821 ss.) que na praefatio seriam indicados os motivos que induziam
o imperador a emanar a providncia, muitas vezes expondo precedentes legislativos e
consideraes de teor diferente (p. 1083), uma espcie de introduo ao dispositivo
(p. 1086); e sabemos tambm que tais praefationes, provavelmente j amplamente
omitidas na precedente atividade de enucleao e generalizao de dispositivos, foram
eliminadas na composio do Cdigo por no trazerem nenhuma contribuio sanctio,
soliditas das prprias constituies (Const. Haec quae necessario 2; Summa rei
publicae 1), mas podemos l-las nas Novelas. Sem essas observaes, o destaque da
contraposio entre este motivo e os precedentes, em relao imagem da estrutura do
assunto abordado, carece de um ponto de referncia adequadamente fundamentado (ou
seja, inferir, por exemplo, implcita ou explicitamente, que o assunto se estrutura em um

152 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

antefato e um fato, e que o prefcio refere-se ao primeiro, seria possvel apenas


conhecendo mais aprofundadamente o uso do termo praefatio que possa provar isso). Para
uma coincidncia substancial entre perspectiva gaiana e justinianea, ver. P. CATALANO, lus
Romanum, cit., p. 556.

Praestare um termo rico de significados e ressonncias para o juristas (ver. R.


CARDILLI, Lobbligazione di praestare e la responsabilit contrattuale in diritto romano
80

(H sec. a.C.-II sec. d.C.), Milano, 1995, p. 109 ss.); e tambm intellectus/intellegere (sobre
este verbo, ver as observaes referentes ao famigerado D. 1,5,26, que correspondem
perfeitamente ao uso indicado, de P. CATALANO, Osservazioni sulla persona dei nascituri
alla luce del diritto romano (da Giuliano a Teixeira de Freitas), in Rassegna di diritto
civile, 1988, 1, p. 45 ss., ora in P. CATALANO, Diritto e persone, Torino, 1990, p. 202 ss.,
que salienta o significado de constatao de uma realidade por parte do intrprete. Trata-se,
usando as palavras de Teixeira de Freitas, de reconhecer a realidade; contra F. LAMBERTI,
Studi sui postumi nellesperienza giuridica romana, 1, Napoli, 1996, p. 50 ss. e n. 98,
afirma ao contrrio que este verbo em D. 1,5,26 refere-se a uma fictio, e neste caso as
condies de uso no so relevantes para o texto que est sendo considerado aqui).

A Glosa mostra como a leitura deste texto de Gaio segue essa orientao, e no
afetada pelas possveis limitaes que derivam da ltima argumentao: Gaius
81

iurisconsultus proponens de iure veteri tractare, et librum inde facere: vult ab ipsa origine
incohare. Et quia sit ab ipsa origine incohandum, ponit duas rationes. Nam cum origo sit
principium, et principium sit uniuscuiusque rei pars potissima ergo est ab ipsa origine
incohandum. Item secunda ratione: quia cum advocatus vult aliquid dicere vel postulare,
preamittit suum exordium: quia alias nihil dicere videtur. Multo ergo fortius idem hic
dicendum est. Ultimo ponit duas causas quare praedietae duae rationes sunt bonae.

A respeito de potis, ver G. LOBRANO, Il potere dei tribuni della plebe, Milano,
1982, p. 270 n. 64, e especialmente 315 n. 180; ID., Pater et filius eadem persona. Per lo
82

studio della patria potestas, Milano, 1984, p. 16 n. 43; 29 s. e n. 12; com pontual
valorizao dos esclarecimentos de E. BENVENISTE, Le vocabulaire des institutions indo-
europennes, 2, 6 ed., Paris, 1969, p. 88 ss.; e particularmente G. DEVOTO, Origini
indoeuropee, Firenze, 1962, p. 226. Ao lado do dinmico POTR existe, portanto, o
esttico POTIS. Este termo indica o chefe de um conjunto, que pode corresponder famlia,
mas tambm a um grupo mais amplo. Sua base, em vez de ser uma ao verbal, encontra-
se em um tema pronominal que significa em si, prprio; POTIS a prpria famlia ou
a prpria tribo, personificada, que se identifica em seu chefe.

153 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

83 L. LANTELLA, Potissima pars, cit., p. 308 s. particulariza um poder gnosiolgico.

F. SCHULz, Geschichte der rmische jurisprudenz, tr. it. org por Nocera, Firenze,
1968, p. 333 s.
84

Ver. L. LANTELLA, Potissima pars, cit., p. 332 ss.: os initia de Quintiliano no


constituem nem o comeo, nem a origem, mas sim... os elementos primordiais. Alm
85

disso, a perspectiva pedaggica do autor no uma clara valorizao deles, porque, se


verdade que ut perveniri ad summa nisi ex principiis non potest, todavia procedente iam
opera minima incipiunt esse quae prima sunt (10,1,4, indicado por D. NRR, Divisio und
Partitio, Berlin, 1972, 50 n. 205a).

A. M. HONOR, Gaius, A Biography, Oxford, 1962, p. 106, n. 1 onde aponta


tambm Metaph. 5, 16, 1021 b.; D. NRR, Divisio, cit., p. 49, n. 205; L. LANTELLA,
86

Potissima pars, cit., p. 335 ss.

87 L. LANTELLA, Potissinza pars, cit., p. 337.

A referncia ao provrbio citado por Polbio cit.: oi men gar arkaioi ten arken emisu
tou pantos einai faskontes..., feita por D. NRR, Rechtskritik, cit., 97, n. 54. Ver tambm
88

Plat., Le leggi 6,753E; Arist., Pol. 5,4,1303b29; Et. a Nic. 1,7,23; 1098b7. Ver tambm, para
este provrbio, a Glosa, a.h.l., gl. principium: principium esse spectandum nam dimidium
facti, qui bene coept, habet et facit; l, margem deste fr., est presente a anotao:
Aristoteles in elenchis megiston arke pantos.

Ver S. SCHIPANI, Andrs Bello romanista-institucionalista, cit. (ora em La


codificazione del diritto romano comune, Torino, 2011 (ristampa delledizione del 1999
89

con brevi Note aggiuntive), 279). Uma conexo entre a tendncia ao discurso exauriente,
que no deixa nada por fora de si, em que tudo se junta em unidade; uma ideologia
da cincia caracterizada pelo fato de ser eminentemente pedaggica e a aceitao do
ideal do perfectum quod ex omnibus suis partibus constat, ver em F. CASAVOLA, Gaio e
il suo tempo, cit., p. 160 s., com inferncias divergentes.

Ver para todos C.A. MASCHI, Il diritto romano, I, La prospettiva storica della
giurisprudenza classica (diritto privato e processuale), 2 ed., Milano, 1966; F. GALLO,
90

La storia in Gaio, cit., p. 96 ss.

91 F. GALLO, La storia in Gaio, cit., p. 101; tambm pontualmente p. 96 e n. 11: Gaio

154 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

serve-se, e parece ser consciente disso, de uma grade ou sistema apto para incluir, alm do
direito vigente, institutos do passado e de ordenamentos estrangeiros.

A obra da Gaio, absorvida pelas Institutiones de Justiniano, proporciona aqueles


totius legitimae scientiae prima elementa que Azo, alguns sculos depois, qualifica como
92

Principia et radices super quibus regulariter constituitur fundamentum, em que se destaca


como sobre estes elementos primordiais o fundamento constitui-se seguindo algumas
regras, marcando, portanto, o carter in artem redactum e sistemtico dele.

Penso nas palavras de Cic., De leg. 1,23,61. Sobre a terminologia, ver A. MASTINO,
Orbis, kosmos, oikumene: aspetti spaziali dellidea di impero universale da Augusto a
93

Teodosio, in AA.VV., Popoli e spazio romano tra diritto e profezia, Napoli, 1986, p. 63 ss.

Ver, sobre esta questo, o esclarecimento de P. CATALANO, Ius Romanum, cit., p. 544
relativa ao efeito da, Constitutio Antoniniana, posterior a Gaio, com a definio de um
94

critrio espacial, que complementa o critrio pessoal, com o objetivo de determinar o


status dos homens (qui in orbe Romano sunt).

A anlise da prtica interpretao desenvolvida por Gaio poderia revelar como se


articularia este critrio metodolgico (ver C.A. Maschi, Il diritto romano, cit., p. 163 ss.;
95

F. GALLO, La storia in Gaio, cit., p. 96 ss.); mas esta anlise no seria exaustiva em relao
s potencialidades do prprio critrio.

96 Mencionei apenas um exemplo supra n. 73, referente ao espao definido.

Ver por todos P. RESCIGNO, Relazione conclusiva, in I principi generali del diritto.
Convegno Accademia Nazionale dei Lincei, Roma, 1992, p. 331 ss., particularmente
97

p. 342.

Ver S. SCHIPANI, Il codice civile spagnolo come ponte fra sistema latinoamericano
e codici europei (Il rinvio ai principi generali del diritto), in Rivista di Diritto Civile, 40,
98

1994, p. 359 ss. (ora in La codificazione del diritto romano comune, Torino, 2011 (ristampa
delledizione del 1999 con brevi Note aggiuntive), p. infra, p. 119).

Ver para os projetos e as discusses Motivi dei codici per gli Stati sardi, 1, Genova,
1856, 28, e 2, Appendice, p. XVI-XXIII.
99

100 Ver DELVINCOURT, Cours de Code civil, Paris, 1, 8 (trad. it. Napoli, 1824).

155 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

J. HUNGER, System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts, (la ed., 1856)


43 ed. Leipzig, 1876, 67 (par. 11). Sobre estes cdigos, cf. S. SCHIPANI, La codificazione
101

del diritto romano comune, Torino, 2011 (ristampa delledizione del 1999 con brevi Note
aggiuntive), p. 120 e literatura a citada.

A este contexto quis reduzi-lo G. GORLA, I precedenti storici dellart. 12


disposizioni preliminari del codice civile del 1942 (un problema di diritto costituzionale?),
102

em Foro it., 92, 1969, V, p. 112 ss., que teve de qualquer forma o mrito de reabrir a
discusso; contra SPAGNESI, Reminiscenze storiche di una formula legislativa, em Foro it,,
94, 1971, V, p. 99 ss.

Sobre a exigncia de uniformidade de jurisprudncia em todo o Estado, ver


Motivi dei codici cit.; sobre os motivos a favor da uniformidade de um ordenamento
103

civil... nas multplices e rpidas relaes de hoje em dia, ver SCLOPIS, Della autorit
giudiciaria, Torino, 1842, p. 167 s.; os pareceres do Senado do Piemonte, do Senado de
Saboia, da Cmara das Contas, do Conselho do Estado Seo de Graa e Justia, em
Motivi dei codici dt., 1, p. 28 ss.

Cf. S. SCHIPANI, La codificazione del diritto romano comune, Torino, 2011


(ristampa delledizione del 1999 con brevi Note aggiuntive), p. 126 e literatura a citada.
104

SCLOPIS, Dello studio e dellapplicazione delle leggi. Discorso detto dinanzi


alleccellentissimo R. Senato di Piemonte nella solenne apertura dellannuo corso
105

giuridico, Torino, 1844, p. 12 ss.

Ver infra, respectivamente 155, 150; e mais em geral para os diferentes projetos
do C.c. espanhol, p. 139 ss. e lett. cit. Para o C.c. espanhol, ver particularmente F. REINOSO
106

BARBERO, Los principios generales del derecho en la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
Madrid, 1987.

Ver S. SCHIPANI, Il codice civile del Per del 1884 e il sistema giuridico
latinoamericano (linee per una ricerca), in Rassegna di diritto civile, 1987, p. 186 ss.
107

(traduo espanhola em El Cdigo civil peruano y el Sistema jurdico latinoamericano.


Congreso internacional, Lima, 1986, p. 39 ss.); ID., Il diritto romano nel nuovo mondo, in
li diritto dei nuovi mondi (org. por G. Visintini), Padova, p. 89 ss. e let. cit.

Ver H. A. STEGER, Derecho romano y modelo univesitario de Andrs Bello, in Andrs


Bello y el Derecho Latinoamericano. Congreso Roma 1981, Caracas, 1987, p. 173 ss.
108

156 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

ANDRS BELLO, em El Araucano de 21/1/1832. Ver S. SCHIPANI, Andrs Bello cit.;


A. GUzMANN BRITO, Andrs Bello Codificador. Historia de la fijacin y codificacin del
109

derecho civil en Chile, 2 v., Santiago, 1982.

Liv. 3, 34, 6-7; Coll. 6, 4, 4; CTh. 16, 5,7 etc., ver P. CATALANO, Ius Romanum
cit., 531 (a citao est na p. 536).
110

D. 1, 3, 5, 2; no estou deixando de observar a importncia da diferena entre o


singular ciceroniano e o plural: hominum causa, do fr. do jurista citado.
111

Non est novum, observar Paulo, ut priores leges ad posteriores trahantur (D. 1,
3, 26; ver tambm D. 1, 3, 27).
112

G. PUGLIESE, I principi generali del diritto. Lesperienza romana fino a


Diocleziano, in I principi generali, cit., p. 69 ss.
113

Ver, a respeito, as edies dos cdigos civis que remetem s leis romanas: Codice
civile di Napoleone il grande col confronto delle leggi romane ... ad uso delle Universit e
114

dei licei del Regno dItalia, 3 v. Milano, 1809-1811; Manuale Forense, ossia confronto fra
il codice albertino, il diritto romano e la legislazione anteriore con rapporto ed illustrazioni
dei corrispondenti articoli del codice francese ed austriaco, compilato da una societ di
avvocati (org. por Giovannetti), Torino, 1838-1843 etc. A obra mais significativa, nesta
perspectiva, so as famosas Notas acrescentadas por D. Vlez Srsfield, autor do CC
argentino, a cada artigo do mesmo cdigo, a pedido do govemo e com o objetivo de
explicitar o fundamento, e que tm valor oficial.

Ver, por exemplo, F. BUONAMICI, Delluso del diritto romano nella giurisprudenza
italiana modema. Prelezione, Pisa, 1877, p. 27 ss.; F. SERAFINI, Del metodo degli studi
115

giuridici e del diritto romano in particolare (Prolusione al corso di Diritto romano nella
R. Universit di Roma. 1872), in Opere minori, Parte prima. Scritti vari, Modena, 1901,
p. 201 ss.; P. DE APALATEGUI (Q. Mucius Scaevola), Cdigo Civil concordado y comentado
extensamente, 1, 4. ed., Madrid, 1902, p. 251 ss. Ver tambm A. GUzMAN BRITO, Derecho
romano e intopretacin de los caigos en los juristas latinoamericanos; e A. LEVAGGI, El
romanismo de los primeros comentaristas del Cdigo Civil argentino, in Revista Brasileira
de Direito Comparado, respectivamente 10, 1991, p. 29 ss.; 12, 1992, p. 1 ss.
Para uma anlise de outros perfis de continuidade entre estes cdigos e os de Justiniano,
ver os comentrios que eu fiz Europa e Amrica Latina, supra, 36 ss.; 43 ss.

157 [sumrio]
4. PRINCIPIA IURIS POTISSIMA PARS PRINCIPIUM EST: PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

O ALR, o CC fr., o ABGB so habitualmente considerados cdigos


jusnaturalsticos, enfatizando-se assim neles, unilateralmente, a presena de frutos do
116

modelo de cincia tpico desse movimento, que desenvolveu amplamente a elaborao


sistemtica e os princpios; ver F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2 ed.,
Gttingen, 1967, p. 322 ss.; G. TARELLO, Storia della cultura giuridica modema, 1,
Assolutismo e codificazione del diritto, Bologna, 1976, p. 485 ss.

158 [sumrio]
5.
CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS
GERAIS DE DIREITO. O CDIGO CIVIL ESPANHOL
COMO PONTE ENTRE SISTEMA LATINO-AMERICANO
E CDIGOS EUROPEUS

Sandro Schipani
Traduo de Sandra Regina Garcia Olivan Bayer

As observaes que tenho a inteno de desenvolver em matria de prin-


PREmISSA
5.1 |

cpios gerais de direito com referncia ao Cdigo Civil espanhol querem


contribuir a iluminar o papel que este Cdigo Civil assumiu de acolher
os resultados do trabalho da cincia jurdica espanhola que, segundo as
linhas de fundo do sistema romanstico e a prpria peculiar vocao de
dilogo significativo com o direito latino-americano, est amadurecendo
a superao do nacionalismo jurdico que escraviza a Europa1 imposto
por meio do legalismo estatal. O Cdigo Civil espanhol de 1889, de fato,
como sabido, foi reformado h 20 anos: o art. 6, alnea 2, foi substitudo
pelo art. 1, n. 1 e n. 4, da Lei n. 3, de 17 de maro de 1973, Bases para
a modificao do Ttulo Preliminar, e Decreto n. 1.836, de 31 de maio
de 1974. Tal reforma, em sintonia com a memria do significado tcnico
do reenvio aos princpios gerais de direito, mais solidamente conser-
vada no sistema jurdico latino-americano, renovou a relao do Cdigo
Civil espanhol com o sistema romanstico.2 Essa o tornou ponto de refe-
rncia fundamental para uma reinterpretao, conforme o sistema, das
normas correspondentes, explcitas ou pressupostas, dos cdigos euro-
peus, em um momento em que o direito comum se reprope na Europa
sobre o horizonte da atualidade,3 e isso tem, na compreenso dos prin-
cpios, um ponto de emerso e de confronto evidente.4
Limitar-me-ei, no entanto, a alguns primeiros apontamentos e, por
essa sumariedade, particularmente grave em relao a uma literatura to
vasta e aprofundada, peo desculpas. O que mais me interessa chamar
a ateno sobre uma linha de possibilidades dinmicas interpretativas

159 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

entre articulaes do sistema jurdico romanstico, e sobre a necessidade


de uma interpretao das normas utilizadas por diversos ordenamentos
que leve conscientemente em conta o sistema ao qual esses devem ser
reconduzidos.

5.2 | A OBRIGAO PARA O JUIz DECIDIR A CONTROVRSIA


A ELE SUBMETIDA E O REENVIO AOS PRINCPIOS NOS
PRIMEIROS CDIGOS MODERNOS

(A) Como notrio, o Cdigo Napoleo, em seu art. 4, prev o poder-


dever do juiz de decidir cada caso a ele submetido, dispondo que:

Le juge qui refusera de juger, sous pretexte du silence, de lobscurit


ou de linsuffisance de la loi, pourra tre poursuivi comme coupable
de dni de justice.5

O art. 5, em seguida, preocupa-se em circunscrever o valor da deciso


do juiz ao caso a ele submetido. Excludo assim o recurso ao legislador
para o caso no qual o juiz cresse necessria a interpretao de uma lei,6
com o art. 5, se exclui tambm o sistema de arrt de reglement.
A norma no art. 4 citado se limita a regular competncia, mas se cala
sobre os critrios para exerc-la; no d, portanto, direta e explicitamente
elementos sobre a imagem que o legislador francs tinha do fundamento
substancial da deciso, da completude ou no do cdigo (ou de um com-
plexo de lei) e da completude do sistema; do tipo de atividade de reco-
nhecimento do quanto j contido, ou de criao que impunha ao juiz.7

(B) O ALR prussiano de 1794 havia previsto, no 49 Introduo, a


possibilidade de falta de lei aplicvel a um caso controverso, e havia dis-
posto que deveria ser examinado segundo princpios gerais:

Findet der Richter kein Gesetz, welches zur Entscheidung des streiti-
gen Falles dienen knnte, so muss er zwar nach den in dem Gesetzbu-
che angenommenen allgemeinen Grundstzen, und nach den wegen

160 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

hnlichen Flle vorhandnen Verordnungen, seiner besten Einsicht


gemss erkennen.8

Esse havia tambm previsto uma srie de princpios gerais do direito,


que constituem a segunda seo da mesma Introduo, 73-108, mas
o que mais relevante sublinhar que tais princpios so alcanados no e
pelo prprio corpo do cdigo, que, portanto, resulta explicitamente concebido
como uma regulamentao completa, ou seja, no suscetvel a heterointe-
grao, destituda de lacunas; o 49 pressupe que o cdigo seja completo
[...]. No h aqui imperfeio da lei, mas imperfeita a lei (formulada).9

(C) Soluo similar, de fechamento da legislao em si mesma, esteve pre-


sente outrossim no contexto normativo da preparao do ABGB: a Abn-
derung Patent, de 22 de fevereiro de 1791, modificando a Anfrage bei Hof
prevista pela Allgemeine Gerichtsordnung de 1781, 437, e recepcionada
pelo ABG de 1786, 26, havia disposto de modo muito expressivo o tipo
de operaes lgicas que vinham em progresso propostas no 2:

[...] auf den zusammenstimmenden Begriff und Sinn desselben, auf


gleichfrmige darinn ausgedrckte Flle, auf die aus der Verbindung
der Gesetze sich darstellenden Grundstze und Absichten sehen, und
der Fall nach derselben Massgebung Beurtheilen soll.10

O abandono dessa soluo de fechamento e autossuficincia do siste-


ma estabelecido pela lei e a prospeco de uma outra soluo se tem com
o Entwurf Martinis, que se torna tambm Cdigo para a Galcia Ociden-
tal (e depois para a Oriental). Esse, no 12, ao referir-se aos princpios
gerais no os faz mais derivar somente dos textos das leis a integrar, e
abre/reabre o caminho a uma posio de heterointegrao desses atravs
daqueles.11 Essa soluo se traduz no conhecido 7 do ABGB de 1811:

Lsst sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus den natr-
lichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so muss auf hnliche, in den
Gesetzen bestimmt entschiedene Flle, und auf die Grnde anderer

161 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

damit verwandten Gesetze Rcksicht genommen werden. Bleibt der


Rechtsfall noch zweifelhaft; so muss solcher mit Hinsicht auf dir sorg-
fltig gesammelten und reiflich erwogenen Umstnde nach den natr-
lichen Rechtsgrundstzen entchieden werden.12

Nessa norma, o reenvio aos princpios do direito natural,13 de um


lado, clara expresso da consciente no completude e no autossufi-
cincia da legislao, que tem a necessidade de heterointegrar-se pelo
sistema, que , ao contrrio, completo, e do qual derivam as normas para
integrar a incompletude daquela; de outro lado, o sistema emerge em um
contexto de estrito entrelaamento entre jusnaturalismo e romanismo, no
qual a escolha feita exprime uma ponderada acentuao de alguns perfis
do racionalismo dos sculos XVII-XVIII, que no deve ser, contudo,
equivocada ou interpretada de modo unilateral, ou antirromanstico.14-15

O REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO


5.3 |

NO CDIGO CIVIL PARA OS ESTADOS DE SUA MAJESTADE

O Cdigo Civil para os Estados do Rei da Sardenha de 1838 (chamado


O REI DA SARDEGNA, DE 1838

Cdigo Civil albertino) reza no art. 15:

Qualora una controversia non si possa decidere n dalla parola, n dal


senso naturale della legge, si avr riguardo ai casi consimili precisa-
mente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe: rima-
nendo nondimeno il caso dubbioso, dovr decidersi secondo i principi
generali di diritto, avuto riguardo a tutte le circonstanze del caso [Toda
vez que a controvrsia no se possa decidir nem da palavra nem do senso
natural da lei, verificar-se- os casos similares precisamente decididos
pelas leis, e os fundamentos de outras leis anlogas: permanecendo o
caso, ainda assim, duvidoso, dever decidir-se segundo os princpios
gerais de direito, atentando-se a todas as circunstncias do caso].16

Em tal artigo, fixa-se a referncia aos princpios gerais de direito e


til pontuar a ocasio do acolhimento desta formulao, que, a partir

162 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

desse Cdigo, se expande de modo extraordinrio.


Esse Cdigo Civil, no projeto de 1832, art. 15, rezava:

[...] dovr decidersi secondo i principi del diritto naturale, avuto


riguardo a tutte le circonstanze del caso [[...] dever decidir-se segun-
do os princpios gerais de direito natural, atentando-se a todas as cir-
cunstncias do caso].17

A referida proposta do projeto de 1832 do Cdigo Civil albertino


deduzida do Cdigo Civil austraco. Ao apresent-la, declara-se querer
evitar que o silncio da prpria lei sirva de motivo para no se decidir uma
causa, mas o fato de que no se contente com a soluo contida no Cdigo
civil francs, que, alis, tinha sido considerado aquele que deva principal-
mente tomar-se por norma da Comisso, revela que se quer alcanar um
objetivo ulterior. Se, depois de ter precisado regras s quais se ater para asse-
gurar o significado da lei e, portanto, o seu exato alcance,18 prescreve-se
tambm qual caminho o intrprete deve seguir para preencher as lacunas,
isso me parece dever ser colocado em conexo com a busca do objetivo
mais global proposto pelo legislador de simplificar as disposies e intro-
duzir uma uniformidade de jurisprudncia em todo o Estado, num contexto
diverso daquele francs. Atribui-se referncia aos princpios de um direito
natural constitudo pela razo moral entre o homem e as coisas [... pelos]
princpios da tica [... pelo] complexo daquelas mximas de sanidade moral
que so reconhecidas por todos o papel de instrumento para contrastar o
particularismo jurdico, l onde a lei no chega, integrando-a.19
A proposta suscitou resistncias e crticas.
O Senado do Piemonte inclinar-se-ia pela supresso dos artigos em
questo; esse ainda considerava a noo de direito natural vaga, e
propunha a substituio do reenvio ao direito comum, que totalmente
fundado sobre o direito natural e das gentes ou, de outra forma, a os
princpios da razo, sublinhando, porm, no sem ironia, que sempre que
se cresse omisso o caso, algo que no parece previso conseguinte em
um Cdigo universal de direito, ento ofcio do Magistrado a sua deci-
so, no mais da lei que quer presumir que no se encontrem no campo

163 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

das leis os princpios e as disciplinas a serem aplicadas e igualmente


pretenderia ditar os critrios para prover.20 O Senado de Saboia pro-
punha substituir os princpios de direito natural pelos princpios da
equidade, a lei romana dizia aos juzes: facturos quod eis visum fuerit
justius et aequius.21
A Cmara das Contas propunha o reenvio : razo natural [...] isto ,
aquela fonte de regras que tm sua origem na natureza humana.22 O Con-
selho do Estado-Seo de Graa e Justia havia proposto a eliminao do
artigo em questo porque a referncia aos princpios de direito natural
vaga, e de nenhuma utilidade precisa, e porque tornando-se agora o Cdi-
go a lei comum, e tendo os juzes por isso a interpretao da doutrina que
era vedada pelas Rgias Constituies, esses sempre encontraro [...] regras
suficientes para julgar, deduzindo seja do Direito Romano considerado
como razo escrita, seja dos cnones de jurisprudncia adotados pelos Tri-
bunais, seja finalmente dos princpios de equidade natural.23
A tais contrapropostas, as rplicas foram as de que o reenvio ao direi-
to comum seria o mesmo que o querer reduzir o mximo dos benefcios
que um Cdigo geral pode produzir: a unidade da doutrina somada sim-
plicidade das mximas; a meno da equidade [...] exprime somente
um remdio indeterminado, emprestado para circunstncias especiais,
quando juri stricto aequitas opponitur; a razo natural [pareceria reen-
viar ao] critrio de um s indivduo.24
Na redao definitiva, a expresso inicialmente proposta vem substi-
tuda exatamente pela princpios gerais de direito, com relao qual
no so relatadas explicaes especficas: Sendo proposto por um dos
membros de dizer: segundo os princpios gerais do direito, o Chanceler
no encontra dificuldade em que se substitua essa expresso.25 A srie de
resistncias referidas parece vencida pela vontade de afirmar a unifor-
midade, a unidade do direito contra os impulsos de um tradicionalismo
particularista e expresses do poder dos magistrados, coligado s crticas
expostas. Mas essa vontade partilha e acolhe as exigncias expressas, e
evita solues que, em um ambiente sem consistente tradio de ensino e
literatura jusnaturalistas que constitussem termo de referncia concreto,
acabem vagas,26 tericas e ideologizveis (a denominao de direito

164 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

natural poderia s vezes ser entendida pelos juzes como o direito natural
primitivo). Essa tenso faz com que se encontre uma locuo melhor para
exprimir o objetivo comum; uma locuo que manifesta a conscincia de
que as leis no podem ser completas e no constituem todo o direito, e que
a interpretao deve passar pela releitura do direito, do direito no diver-
samente especificado, sem adjetivos, na sua totalidade unitria assumida
na sua coerncia estrutural e na sua origem, das quais os princpios
gerais so uma expresso que consente a interveno do jurista, cuja
essncia no seja a decretao baseada na vontade, como pode ser a inter-
veno do legislador, mas a respeitvel argumentao arrazoada que exa-
tamente assume e desenvolve tal totalidade coerente. Uma locuo que
constitui uma melhor expresso da conexo do cdigo e do complexo das
leis com o sistema nas suas articulaes e na sua dimenso espao-tem-
poral completa, e que vale no somente para integrar as lacunas, porque
tais princpios, diante das leis que o exprimam, especifiquem ou derro-
guem, constituem a base que orienta e vincula toda a interpretao. Uma
locuo que, nos primeiros decnios da histria moderna da codificao,
fixou uma exigncia prpria dos cdigos modernos, que buscavam garan-
tir um liame vital desses com o ius Romanum e os seus incrementos, dos
quais e nos quais derivavam; com o sistema romanstico.27
Na doutrina, por exemplo, Merlo, professor da Universidade de Turim,
exatamente nos anos da codificao, ensina no seu curso que o direito
civil continetur enim in codice civili; in consuetudinibus; depois precisa,
para as matrias que formam objeto do cdigo, s quais se aplica a norma
do art. 2.415, que no se pode recorrer aos costumes tendo [o cdigo]
expressamente definido as fontes de interpretao sem compreender os cos-
tumes, e desejado que se recorra em ltima instncia aos princpios gerais
de direito. Na exposio que se segue, por exemplo, no ttulo Dos cida-
dos ou sditos, e dos estrangeiros, ele resolve um problema sobre o qual
o cdigo nada define a esse propsito, recorrendo ao exemplo que nos
coloca o direito romano, demonstrando que este ltimo vale tambm nas
matrias que formam objeto do cdigo e integra o cdigo nas lacunas
deste; que esse , portanto, o lugar onde encontrar os princpios.28 Sclo-
pis, posteriormente, tratando expressamente da aplicao das leis, destaca

165 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

de no se deixar seduzir pela falsa opinio de que por ser a


exposio dos preceitos legais nos cdigos modernos feita de forma
mais ordenada, completa e genuna, o estudo do jurisconsulto e
do juiz seja reduzido a no ser, agora, mais do que um exerccio
mesquinho de memria entre os numricos confins de uma
nomenclatura de artigos. [...]. Os cdigos contm, como disse,
os preceitos, mas no do a eles a razo. Para bem dominar a lei,
mister recorrer s primeiras fontes, ao sacro depsito no qual
est esculpido o braso da nao togada do mundo. Nestes livros
ditos, por antonomsia, a razo escrita, vieram inspirar-se os
maiores legisladores dos povos civilizados.29

5.4 | O REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO NOS


CDIGOS DA TRANSFUSO DO DIREITO ROMANO E DA

O sistema jurdico latino-americano oferece um quadro particularmente


INDEPENDNCIA NA AMRICA LATINA

homogneo e segue uma linha de desenvolvimento muito interessante.


No sistema latino-americano, realmente, leves oscilaes de formulao
no impedem a unicidade da referncia substancial aos princpios gerais de
direito, que do forma, orientam a interpretao e integram as lacunas dos
cdigos e, mais genericamente, do complexo da legislao e das normas de
outra forma postas; princpios gerais do direito que devem ser entendidos
como princpios do direito romano codificado no corpus iuris e suas suces-
sivas evolues, resultado do significado global do processo de codificao,
e do significado especfico da locuo em exame.30
O Cdigo Civil da Luisiana de 1808, art. 21, com a sua referncia
equidade,31 deriva do art. 1 do Projet de lan VIII do Cdigo Napoleo,
acima recordado, mas aqui a considerao a esse marginal. O Cdigo
Civil do Haiti de 1825, art. 8, depende do Cdigo Napoleo; assim tam-
bm o Cdigo Civil de Oaxaca de 1827, no art. 12, que tambm se enlaa
ao texto francs.32 O Cdigo Civil boliviano de 1831, ao contrrio, no
art. 1.570, testemunha a impostao fiel necessidade da referncia ao
legislador, na sua complexa ascendncia justineaneia, castelhana, fran-
co-revolucionria.33

166 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Na segunda metade do sculo passado, o Cdigo Civil do Peru de


1852, no art. IX do Ttulo preliminar,34 aquele do Uruguai de 1868, no
art. 16,35 aquele da Argentina de 1869, no art. 16,36 fixam legislativamen-
te a referncia aos principios generales del derecho j presentes no
Proyecto del Cdigo Civil per la Repblica Oriental del Uruguay, art.
7,37 del 1852 de E. Acevedo, e no Proyecto del Cdigo Civil de 1853, art.
4 de A. Bello,38 e pela primeira vez codificado pelo Cdigo Civil do Reino
da Sardenha de 1838, no modo visto acima.39
Da no se expressa uma escolha diversa, seja aquela, como no Chile, que
faz referncia na legislao processual-civilstica s razones de equidad natu-
ral e depois aos principios de equidad,40 sobre a mesma linha de posiciona-
mento proposta por Andrs Bello no j citado art. 4 do Proyecto 1853, por
sua vez, ligado concepo, apontada por Delvincourt, do direito romano
como expresso da equidade natural;41 seja a que, como no Equador, rece-
bendo o Cdigo Civil chileno, no ponto no Chile confiado s leis processuais,
esse tenha sido integrado com a referncia aos princpios do direito univer-
sal (art. 18 n. 7)42 com expresso que repete claramente a concepo
expressa tambm por Bolvar, que havia feito referncia ao direito romano
como base de la legislacin universal; seja aquela que, como na Colmbia,
frente a uma exigncia de integrao do Cdigo Civil de Bello paralela quela
do Equador, tenha recorrido referncia a: derecho natural y reglas de juris-
prudencia, equidad natural, doctrina constitucional, reglas generales del
derecho.43 O Cdigo Civil do Panam, art. 13, usa o termo regras, j usado
na Colmbia e que tem uma ascendncia mais antiga, mas no se quer afastar
das linhas gerais ora confrontadas.44
Nas outras codificaes, a meno aos principios generales del derecho
difunde-se ao p da letra, de modo incontrastado e unvoco: art. 20 do
Cdigo Civil do Distrito Federal do Mxico de 1870 e de 1884,45 retomado
no art. 19 do Cdigo Civil de 1932;46 art. 7 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil do Brasil de 1916;47 art. 4 do Cdigo Civil venezuelano de 1916, art.
4 do Cdigo Civil venezuelano de 1922, art. 4 do Cdigo Civil venezue-
lano de 1942 (somente com pequenas mudanas de redao de um para o
outro);48 art. 5 da Lei Orgnica do Poder Judicial da Costa Rica, de 1938;49
o art. 1 linha 2 e art. 193 do Cdigo de Processo Civil boliviano de 1976 que

167 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

modificou a mencionada precedente posio;50 art. 6 alnea 2 do Cdigo


Civil do Paraguai de 1985 (o precedente sendo o Cdigo Civil de Vlez).51-
Ou, ainda, permanecendo, induz a importantes aberturas especifici-
dade do prprio sistema jurdico latino-americano: art. VIII das Disposies
52

Preliminares do Cdigo Civil do Peru de 1984.53


Esse reenvio representa a resposta do direito comum da Amrica Lati-
na ao risco de fragmentao do direito, conexa com a histria codifica-
tria da independncia.
De um lado, de fato, os cdigos na Amrica Latina se configuraram como
textos daquele direito romano comum de tradio ibrica, nos quais deveria
vir limpo das manchas que contraiu sob a influncia malfica do despotismo
para adapt-lo, restitu-lo s instituies republicanas (A. Bello),54 mas nos
quais o direito romano no vinha assumido como simples material utiliz-
vel, mas sim com eles renovava a prpria transfuso na Amrica Latina
independente, dando forma a esses cdigos, englobando-os em um nico sis-
tema, capaz de desenvolvimentos autnomos, prprios e especficos.55
De outro lado, depois do insucesso das tentativas e das parciais realizaes
das organizaes polticas democrticas, abertas, universalistas, a indepen-
dncia na Amrica Latina desaguou no acolhimento do modelo do Estado
Nacional prevalentemente europeu liberal-moderado, que se implantou no
lugar das reparties administrativas precedentes, na ausncia de naes.
Este xito foi profundamente inadequado, para a sociedade latino-americana,
para a unidade e articulaes reais internas da sua base sociocultural de mes-
tiagem e da capacidade de abertura variedade de aportes imigrantes, fun-
dada sobre a unificante tradio romano-ibrica e sobre o universalismo do
qual foi portadora; seja aos pressupostos necessrios ao Estado Nacional que
consequentemente no pde, nem poderia, exercer um papel incisivo em
relao sociedade ao qual vinha contraposto, e limitou-se a funes
mediadoras nos confrontos dos centros de poder externos. A inadequao
do Estado Nacional, da soluo cultural-poltico-jurdica por esse repre-
sentada, do aparato por ele constitudo, implicaram a sua permanente ins-
tabilidade, e, no que diz respeito ao ponto ora em exame, a falta de fora
expansiva para involucrar os cdigos, as novas leis produzidas no estatal
legalismo, que lhe fechassem dentro do seu ordenamento. Cdigos e leis

168 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

ficaram imersos no direito comum preexistente, em relao aos quais foram


concebidos; ficaram erradicados na Universidade, na cincia jurdica do
direito comum da Amrica Latina,56 em um grupo profissional de advoga-
dos/bacharis que conservou aquele modo comum de regular juridicamente
as relaes interpessoais, a sociedade civil, ainda que sem a capacidade de
envolver todas as articulaes.57
Assim, para estes cdigos da transfuso do direito romano e da inde-
pendncia, para o complexo das leis e das outras normas que as ladeiam,
a meno aos princpios gerais do direito constituiu e continua, inin-
terruptamente, a constituir formulao tcnica do reconhecimento da con-
tinuidade e unidade do sistema, assim como representou esse papel o
Cdigo Civil Albertino e, alis, de modo ainda mais explcito e intenso.
E o sistema assim formado na longa fase que, desde as XII Tbuas, da
qual civitas fundaretur legibus (D. 1,2,2,4), chega a Justiniano, que o fixa
nos seus cdigos; depois desenvolvido at ns, sobre a base do corpus
iuris, particularmente na fase das grandes revolues, continua a formar
e heterointegrar cdigos e leis da Amrica Latina.58

5.5 | O CDIGO CIVIL ESPANhOL DE 1889 E O REENVIO AOS

O processo de elaborao do Cdigo Civil na Espanha teve um longo


PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO

iter, do qual se pode reconhecer o incio no projeto de 1821, redigido por


uma Comisso nomeada para esse fim, em cumprimento ao disposto no
art. 258 da Constituio de Cdiz.59
Esse processo se coloca no contexto de um movimento geral do sistema
romanstico, mas tambm em um especfico contexto histrico e em uma
rea cuja tradio codificatria assaz desenvolvida.60 Por um lado, esse
processo, ento, participa das caractersticas comuns daquele momento
culminante da idade das grandes revolues e se insere em um comrcio
vivo, com os diversos resultados deste processo, maturados na Europa e
na Amrica Latina, com uma reapropriao direta ou indireta da globali-
dade do patrimnio do direito romano, graas tambm falta, nessa fase
de elaborao do direito, dos velhos limites postos aos juristas para o
recurso a ele61 e prevalncia da sua formao de base. Por outro lado,

169 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

esse processo est estritamente ligado aos acontecimentos polticos do


reino62 e se confronta com o particularismo dos derechos forales, sejam
escritos, sejam consuetudinrios.63 Enfim, em parte tambm pela evoluo
das situaes no longo arco do tempo, esse processo coloca diversamente
em ponto os prprios objetivos, adquirindo e fixando os resultados de
reformas que se aperfeioam por meio de leis64 e acentuando a prpria
aderncia a uma concepo extremamente respeitosa do pluralismo nor-
mativo do quadro da unificao jurdica.65

(A) O Projeto de 1821, no art. 12, dispe:

La declaracin autntica de las leyes sobre las dudas que pueda ofrecer
su inteligencia debe hacerse por las Cortes con el Rey. Si se tratase de
los decretos de las Cortes, la declaracin compete a ellas solamente.66

Isso se liga linha tradicional de previso de possveis dvidas na


compreenso de um texto de lei e da referncia ao legislador para resol-
v-las.67 Isso, porm, insere-a em um novo contexto normativo,68 poltico,
ideolgico e tcnico relativo diviso dos poderes e ao papel da legisla-
o, de matriz liberal e benthamiana.69 Isso no afronta o problema da
ausncia de lei aplicvel.

(B) O projeto privado de 1832, de P. Gorosabel, permanece fiel posio


de referncia ao legislador.70 Apesar de avizinhar-se de um filo dou-
trinrio diverso, aquele da tcnica do Cdigo civil francs,71 no art. 6, ele
identifica e regula tambm a hiptese de ausncia de norma legal:

El juez no puede decidir los casos no determinados en este cdigo,


sino que en tal caso debe consultar al Rey para que dicte una ley,
igualmente que cuando ocurrieren dudas acerca de la inteligencia de
alguna disposicin.72

Esse refere em nota como fontes: (2) Ley 11 tit 2 lib.1 Fuero Juzgo.
(3) Ley de Toro, 14, tit.1 Part. 1.

170 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

(C) Enquanto o problema de carter constitucional, sobre o direito-dever


do juiz de decidir o caso a ele submetido, era afrontado tambm no mbi-
to da codificao do direito penal e resolvido de forma afirmativa, numa
perspectiva que realava prevalentemente o dever,73 o Projeto do Cdigo
Civil de 1836, ao art. 13, previa:

Ningn Juez ni Tribunal podr excusarse, so pena de responsabilidad,


de pronunciar sentencia a pretexto de que no hay ley positiva acerca del
asunto sometido a su decisin.74

Esse Proyecto configura somente o caso em que no haja lei positiva,


deixando de lado o problema das dvidas e se pode somente notar que,
na Exposicin de motivos, enquanto se reala a ateno prestada lei no
Ttulo preliminar, no se faz qualquer observao a respeito dessa inova-
o introduzida.75
Essa mesma posio seguida tambm pelo Proyecto de 1851, muito
mais clebre e importante para a codificao civil espanhola.76 A reformu-
lao das normas manifesta claramente a dependncia, sobre o tema, ao
Cdigo Napoleo, coordenada com a responsabilidad sancionada no Cdi-
go penal. O Proyecto de 1851, de fato previa:

Art. 12. El juez que rehuse fallar pretesto de silencio, oscuridad o


insuficiencia de las leyes, incurrir en responsabilidad.
Art. 13. Se prohibe a los Jueces proveer en los negocios de su compe-
tencia por va de disposicin general y reglamentaria.77

Como se v, o Proyecto conserva uma polivalncia de fundo sobre a ima-


gem que o legislador tinha do fundamento substancial da deciso do juiz e
da completude das leis, ou da incompletude dessas a heterointegrar
com uma atividade reconhecedora interpretativa do sistema, ou cria-
tiva. O ordenamento sistemtico com o princpio constitucional da diviso
de poderes, presente no citado art. 13 do Projecto, poderia fundamentar a
excluso dessa ltima hiptese.78
Fundamental o comentrio de Garca Goyena,79 o qual aduz como

171 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

suporte a concordncia com os Cdigos Civis francs, holands, sardo e


austraco e, ainda, de conhecidos textos do Digesto (D. 1,3,12 e 13;
22,5,13; 19,5,11) e, depois de ter reconhecido que , porm, diversa a solu-
o expressa no Cdigo Justiniano (C. 1,17,2,18; 7,61,1; 1,14,1) e nas Par-
tidas (Part. 3,22,11; 3,23,15), enfatiza a necessidade de no interromper a
cada passo a administrao da justia por dvidas que so consequncia
do fato de que as leis no podem prever todos os casos [...]. uma infan-
tilidade ou uma estupidez pretender que o juiz disponha de um texto claro
e preciso para aplicar para cada caso: a legislao seria um caos.
de notar-se que Garca Goyena, apesar de atento ao debate contem-
porneo sobre a diviso de poderes, defendendo o respeito de tal princpio
que se encontra, no seu ponto de vista, adequadamente compreendido nas
disposies previstas, considera um abundar o que vem definido no
Cdigo Civil sardo, no art. 15, e no ABGB austraco, art. 7, que, ao contr-
rio, para alm do problema antes mencionado, afrontam tambm aquele do
modo com que devem o intrprete e o juiz, respectivamente, proceder (v.
supra). Ele evidentemente entende que no seja necessrio, ou at talvez
oportuno, que o legislador regule essa segunda questo, em relao qual
observa: A religio e a conscincia iluminada do juiz devem suprir nos
casos dbios a impossibilidade do legislador de prev-los ecoando o frag-
mento do Digesto que ele mesmo acabava de citar (D. 22,5,13: quod legibus
omissum est, non omittetur religione judicantium), e depois lembra: a
equidade, to recomendada no direito, que no outra coisa que a razo
ou justia natural e que deve ser o verdadeiro suplemento da lei formu-
lada, na mesma linha do art. 11, Tit. V do Projet de lan VIII francs, do
Expos des motifs do ano XI (1803) de Portalis, e dos sucessivos coment-
rios do prprio Cdigo Civil que a entendiam identificada no direito
romano e, portanto, eu diria, como termo concreto e determinado de refe-
rncia preexistente e capaz de evoluo, para uma atividade interpretativa
de heterointegrao do Cdigo Civil, ou do complexo das leis.80

(D) O Proyecto de 1869, mesmo aderindo ao critrio expresso na disposio


do art. 12 do projeto precedente, parece preocupado em limitar os efeitos
em relao ao risco de arbtrio do juiz: por isso antepe a afirmao do

172 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

princpio da diviso dos poderes; circunscreve a matria qual o direito-


dever do juiz de decidir aplicvel; explicita coordenao com o Cdigo
penal; tolhe a ambivalncia supra-assinalada:

Art. 8. Al legislador corresponde explicar o interpretar la ley de un


modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino con res-
pecto a las partes que intervinieron en el juicio; y en su consecuencia,
no podrn los Jueces proveer en los negocios de su competencia por
va de disposicin general o reglamentaria.
Art. 9. El juez que en materia civil rehse fallar, a pretexto de silencio,
obscuridad o insuficiencia de leyes, incurrir en la responsabilidad
en el penal.
Si las cuestiones sobre derechos u obligaciones no pudieren ser resuel-
tas por el texto de la ley, ni por su espritu, ni por casos anlogos pre-
venidos en otras leyes, sern decididas pos los principios del Derecho
natural, conforme a las circunstancias del caso.81

Isso tambm destacado no discurso de apresentao (se determina


com preciso [...] as regras que devem ser levadas em conta para a sua
[= das leis] aplicao), no quadro de um entendimento enfaticamente
liberal e reformista (muitas so, em particular em matria de direito das
pessoas, as modificaes que o projeto introduz em nosso direito secu-
lar, e necessrio faz-las porque nem os suspeitos se oponham como
obstculo ao progresso, nem as tradies sejam de obstculo ao passo
firme e resoluto da marcha [...] lenta e segura que a humanidade porta no
seu magnfico destino).82
A referncia aos princpios, especificados como aqueles do direito
natural, extremamente interessante; e tambm fonte de dvidas. O seu
emergir obedece vontade de vincular explicitamente o juiz a uma operao
de heterointegrao interpretativa tendo como pressuposto a completude
no das leis, mas do complexo de uma experincia jurdica que inclui o
direito natural.83 A propsito disso, parece-me que se queira atingir talvez
algo diferente do que tecnicamente foi fixado no 7 do ABGB austraco,

173 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

mesmo que seja ele exatamente o modelo dessa norma;84 mas sim algo vizi-
nho s problemticas dos direitos naturais do homem, do expandir-se
para a vida civil das doctrinas del derecho pblico.85

(E) Para o Proyecto de 1882, a soluo segundo a qual o juiz deve sempre
proceder deciso das controvrsias a ele submetidas j um ponto pac-
fico;86 diferena em relao aos precedentes projetos, prepara a formu-
lao depois acolhida no cdigo. O art. 12 dispe:

El tribunal que rehse fallar a pretexto de silencio, obscuridad o insu-


ficiencia de las leyes, incurrir em responsabilidad.
Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se
aplicar la que regule casos y materias semejantes, y, en su defecto los
principios generales del derecho.87

Este acolhe a exigncia de ditar um cnone para a integrao interpreta-


tiva da lei; isola a proposta do precedente projeto e adere ao reenvio aos
princpios gerais do direito conforme uma clara imagem de recurso a esses
quando os procedimentos analgicos fundados na lei no resultem suficien-
tes, imagem que no implica que esses sejam o fruto de sucessivas ulteriores
dedues lgicas a partir de textos de lei, mas, ao contrrio, pressupe a sua
impossibilidade.88 A referncia feita aos princpios gerais do direito intro-
duz a possibilidade de uma eficcia do direito romano em nvel de direito
positivo89 no mbito da nova situao normativa que seria gerada pela nova
codificao, parecendo-me importante destacar que isso coincide com o que
era praticado e do qual nos deixam testemunho as sentenas do Tribunal
Supremo, que [...] evidenciam o carter positivo dos princpios gerais do
direito e, em ltima anlise, do direito de Roma.90

(F) Sobre esse projeto, a redao definitiva do Cdigo Civil, de 1889,


no somente desloca o artigo, mas tambm introduz inovaes de notvel
relevo, mas que tocam somente indiretamente no problema que aqui exa-
mino. O art. 6 do Cdigo Civil, como se sabe, com efeito, dispe:

174 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

El Tribunal que rehse fallar a pretexto de silencio, obscuridad o insu-


ficiencia de las leyes, incurrir en responsabilidad.
Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se
aplicar la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios gene-
rales del derecho.91

A referncia ao costume do lugar no lugar da assim chamada analo-


gia legis muito significativa92 e deve ser coordenada com a introduo
dos arts. 12-15, relativos relao entre cdigo e fueros, por sua vez fruto
da mudana profunda dos arts. 5 e 6 da Ley de Bases de 1885, e sucessivos
arts. 5-7 da Ley de Bases de 1888 e do conexo debate criado.93
Na mudana, aparece mais significativa a estabilidade do reenvio aos
princpios gerais do direito, que se torna o ponto de chegada de um longo
percurso, o ponto de explicitao da conexo entre o novo cdigo que entra
em vigor, a multiplicidade conservada dos derechos forales e o sistema na
sua totalidade e unidade.94

(G) O reenvio aos princpios gerais do direito, assim introduzido, rapi-


damente comentado como expresso de uma tendncia enraizada e estabi-
lizada, que tem uma base comum inclusive na mudana das formulaes e
que, exatamente na formulao acolhida, entende-se ter sido fixada ade-
rindo a uma escolha difusa. Imediatamente, por exemplo, M. de Bofarul
evoca, como j havia feito Garca Goyena, o direito romano [...] ad similia
procedere atque ius dicere debet [ecc. D. 11,3,12-13] e um juiz iluminado
e, segundo sabiamente exprime o texto romano, as religies devem suprir
a obra do legislador D. 22, 5,13 levanta a diferena com as Partidas 3,22,11;
23,15, e a semelhana com 7 Austr.; 15 Sar. como Garca Goyena, sem
colher diferenas, aditando 3 Ital.; 16 Urug.; 20 Mj..95 M. Pedregal y
Caedo, mais amplamente evoca a precedente normativa derrogado e ana-
lisa a legislao comparada: Cdigo Civil argentino, holands, guatemalteco,
colombiano, chileno, italiano, mexicano, peruano, uruguaio e francs, ano-
tando coincidncias ou diferenas sem comentrio destas, mas para um evi-
dente suporte global.96 M. Navarro Amandi coloca ainda a questo da relao
entre esse artigo e o art. 1976, de derrogao da legislao precedente sobre

175 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

a matria regulada pelo cdigo, para saber se Partidas 7,34 ainda est ou
no em vigor e considera a prpria questo no resolvida pelo legislador
uma lacuna, enquanto Snchez Romn sustenta a sua vigncia.97 O muito
difundido comentrio ao Cdigo Civil de Q. Mucius Scaevola primeiro
equipara os princpios gerais do direito ao que outros chamam de direito
natural, ou, o que o mesmo, certas normas universais do agir bem, mode-
ladas na equidade, e depois observa:

Esses princpios do direito, aceitos por quase todas as legislaes


da Europa e da Amrica como prolongamento do direito civil ao
infinito, cristalizaram-se em uma multido de formas regulares. /
Disso ns temos repetidas provas no Digesto Romano, e no s nas
chamadas regulae iuris, mas tambm nas prprias leis [...]. Outros
princpios j analisados se encontram nas Decretais. E a essa
mesma categoria dos princpios, no nosso modo de ver, devem
pertencer as regras hermenuticas de interpretao das leis.98

A referncia comparatstica aos cdigos do sistema romanstico na sua


extenso espao-temporal, ou seja, aos Cdigos Civis europeus e latino-
-americanos convergentes, ao corpus iuris, s Partidas, s Decretales;
natureza e equidade; s regras de intepretao do direito, constitui a
essncia da leitura e explicao da nova norma que feita pela doutrina.99
Isso coerente tambm com as suas abrangentes caractersticas, das quais
se destaca a escassa propenso herana da mensagem da Escola Culta
assim como a do historicismo, e a capacidade, ao contrrio, de desenvol-
ver o mos italicus, o bartolismo, e a herana da Segunda Escolstica com
o mximo empenho na posio e na soluo dos problemas concretos
colocados pelas relaes civis, dando um sentido preciso de continuidade
histrica e lgica ao uso do corpus iuris, considerado desde sculos o
instrumento indispensvel e insubstituvel ao seu desdobramento100:
uma magnfica pandectstica espanhola [...] produzida por um dogma-
tismo da recompilao de escassa elevao cientfico-jurdica, mas com
imenso valor histrico [... e] que tornou vivel a utilizao do direito
romano nos tempos modernos da precodificao.101

176 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

(H) A doutrina posterior desenvolveu depois, com riqueza de aprofunda-


mentos, as coincidncias e diferenas das posturas espelhadas nos primeiros
mencionados comentrios do texto legal, introduzindo, contudo, como j
acenado, lgicas mutiladoras do seu vasto respiro, mas tambm evolues
muito interessantes.
No o meu objetivo, nem eu posso aqui seguir o andamento do deba-
te posterior que se deu na Espanha. A individualizao na cincia jurdica
de dois grandes endereamentos opostos: um filosfico ou jusnaturalista
e um outro positivista ou histrico parece valer para a sua leitura.102
Sucessivos incrementos integram as mensagens do modelo do Cdigo
Civil suo de 1907 (vide um breve aceno infra nota 182), mas, sobretudo,
rebatem o primado da lei, alm do quanto esta dispe.103 Diante desta
concepo da doutrina no nosso direito moderno, ainda mais generaliza-
da, emerge aquela sustentada por F. de Castro, que encontrou numerosos
adeptos [... e] que nos permite falar de uma concepo do direito por
princpios.104 Essa encontra nas sentenas do Tribunal Supremo um
termo de confronto no sempre consoante, mas muito significativo para
o uso positivo do direito romano nesse testemunho.105

5.6 | O ART. 3 DISPOSIES SOBRE A LEI DO CDIGO


DAS
CIVIL ITALIANO DE 1865; A SUA REINTERPRETAO E A
REFORMULAO ESTATAL-LEGALISTA NAS DISPOSIES
PRELIMINARES DO CDIGO CIVIL ITALIANO DE 1942, E

O sistema do direito romano, que mesmo nos textos dos cdigos europeus
TENDNCIAS ANLOGAS PRESENTES NA EUROPA

produziu as formulaes tcnicas adotadas na Amrica Latina, no con-


servou na Europa da mesma forma o seu papel unificador e orientador. O
conjunto de articulaes socioculturais e polticas da sociedade europeia,
de um lado profundas, do outro lado e, sobretudo, centros de novas tenses
polticas e institucionais particularistas que se tornaram hegemnicas, e
mais, exclusivistas e mais fortes das estruturas polticas e institucionais
unitrias, colocou em prtica um processo de fragmentao do sistema do
direito romano comum, que viu os cdigos dele derivados tornarem-se

177 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

como as bandeiras e os hinos nacionais,106 instrumento dos Estados


Nacionais, da sua pretenso de monopolizar a produo do direito, do
seu estatal-legalismo isolante.
O art. 3 das Disposies sobre a lei do Cdigo Civil italiano de 1865
dispe:

Qualora una controversia non si possa decidere n dalla parola, n dal


senso naturale della legge, si avr riguardo ai casi consimili precisa-
mente dalle leggi decisi, ed ai fondamenti di altre leggi analoghe: rima-
nendo nondimeno il caso dubbioso, dovr decidersi secondo i principi
generali di diritto, avuto riguardo a tutte le circonstanze del caso. [Sem-
pre que uma controvrsia no se puder decidir nem pela letra, nem pelo
sentido natural da lei, recorrer-se- aos casos similares precisamente
decididos pela lei, e aos fundamentos de outras leis anlogas; permane-
cendo, ainda assim, duvidoso o caso, dever decidir-se segundo os prin-
cpios gerais de direito, atentando-se a todas as circunstncias do caso.]

A locuo que vimos ser fixada no Cdigo Civil albertino vem assim
adotada pelo Cdigo Civil italiano, em um contexto de ateno s nor-
mativas e doutrina de outros Estados pr-unitrios107 e de unificao
nacional iniciada, inclusive, por meio de uma normatizao provisria
que, em alguns casos (provncias lombardas, provncias emilianas, Mar-
che, provncias umbras), havia estendido o Cdigo albertino.108
A histria da interpretao desse artigo , a meu ver, paradigmtica;
ela passa da valorizao do sistema comum romano confiana na oni-
potncia do Estado legislador e necessrio t-la presente para melhor
recolher diferenas significativas e os seus limites. Por exemplo, Buona-
mici, na aula inaugural realizada em Pisa, em 1872, sustentou que tais
princpios so mximas terico-prticas que tm no direito civil o carter
de mximas gerais e, por isso, mesmo no se podendo recorrer aplica-
o de alguma disposio do direito romano como lei, como, ao con-
trrio, era possvel e praticado na Frana, deve-se extrair das leis
romanas aqueles princpios gerais de direito privado referidos no art. 3 e
aptos para bem julgar uma controvrsia.109 No mesmo sentido, Serafini

178 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

na preleo romana do mesmo ano.110


Fadda e Bensa, nas preciosas Note a Windscheid, sustentam, ao contr-
rio, tratar-se de princpios deduzidos das disposies das leis, abstraindo
de conceito sempre mais generalizado e que o recurso ao direito roma-
no subordinado ao fato de que os princpios tenham sido adotados pelo
legislador, que consequentemente adota tambm as consequncias lgi-
cas deste. Essa expresso causa uma reviravolta na representao do recur-
so interpretao segundo os princpios gerais do direito, e da relao
entre legislao do Estado e sistema jurdico.111
No mais a legislao incompleta que, inserida no sistema cujas nor-
mas reformulou, especificou, derrogou, adaptou s novas exigncias e
circunstncias, est sobre ele fundada e por ele heterointegrada; mas a
legislao a expresso fundante de um ordenamento completo e abso-
luto, sem lacunas que no sejam aparentes.
O Estado liberal-moderado e nacional no tem a inteno de receber
limites sua prpria soberania inclusive no campo da produo do direito,
que se torna seu monoplio. No contexto de uma batalha na qual se entre-
laam diversos motivos e na qual novamente a exigncia de unificao
jurdica geralmente compartilhada pela doutrina parecia dever passar pela
excluso dos centros de conservao do particularismo jurdico constitudo
pelos tribunais,112 diferentemente do que se cumprira alguns decnios antes,
quis-se, alm disso, cumprir a operao de conjugar o direito romano com
o Estado nacional, pretendeu-se nacionalizar o direito romano, nas par-
tes cmodas para o prprio Estado nacional.113 A reviravolta se perfaz e
se evidencia no Cdigo Civil italiano de 1942 que, como j foi lembrado,
no art. 12 das disposies preliminares, faz referncia aos princpios
gerais do ordenamento jurdico do Estado.114 As palavras do Ministro
Chanceler sublinham que o ordenamento compreende tambm a orien-
tao poltico-legislativa-estatal e a tradio cientfica nacional (direito
romano, comum etc.) com esse concordantes, mas, outrossim, que quer
referir-se esfera do sistema legislativo vigente, e, alm disso, impedir
um recurso a direitos estrangeiros [que alterem] as linhas peculiares da
nossa legislao nacional.115
Mesmo incluindo elementos complexos, o artigo em questo, com tal

179 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

formulao, quer constituir essencialmente uma norma de fechamento


que se baseia em uma representao da completude do direito posto pelo
Estado Nacional soberano, produtor ou controlador monopolista do seu
direito,116 que tende a tornar disponvel at para a ideologia e fora pol-
tica que se empodera e dispe do Estado.
O dinamismo revolucionrio na Frana colocou, inicialmente, em uma
perspectiva universalstica o Code des Franais, posteriormente Code
Napolon (Napoleo, ltimo revolucionrio) e cujos elementos sobre o
ponto aqui em exame so completamente abertos a uma correta definio
da relao com o sistema,117 mas que so depois sujeitos a reinterpreta-
es.118 O ABGB tambm sofre, sobre o ponto aqui considerado, o efeito
de tendncia estatal-legalista.119 O silncio do BGB se coloca num quadro
complexo das mais remotas profundas dilaceraes e de exigncias de
convivncia; de combinao do direito romano recebido com a legislao
territorial; de horizontes abertos pela universalizao da sua cincia pan-
dectista, mas perturbados pelo af de uma tradio germnica.120 Tambm
o Cdigo Civil suo interpretado de modo a completar e fechar o orde-
namento dentro dos confins da ao de um rgo do Estado, ao qual, em
parte, se liga o Cdigo Civil portugus, mesmo que contenham normas
com pontos diversos.121 Tal fechamento explcito objetivo poltico-ideo-
lgico do positivismo jurdico estatalista e nacionalista no Cdigo Civil
italiano de 1942, que certamente o produto mais coerente e extremo de uma
linha evolutiva e foi autorizadamente qualificado como expresso de
mope estatolatria.122
Frente a essa evoluo, a cincia jurdica latino-americana destacou exa-
tamente que essa falta de fundamento tese de alguns italianos e espanhis
[mas vimos que a referncia poderia ter sido mais estendida], que, na inter-
pretao da mesma expresso [isto , princpios gerais de direito] ressaltam
que o legislador se referiu aos princpios do direito nacional.123
Eu entendo que essa observao indique um fato exato, mas j a ser
superado, e levanto com isso uma tendncia e uma necessidade: foi pos-
svel na Europa uma duplex interpretatio dos princpios gerais do
direito, da relao entre cdigo e sistema, na qual, como acenei, preva-
leceu s vezes, de forma muito consistente, a linha em contraste com o

180 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

sistema e conforme ao nacionalismo jurdico estatal-legalista; mas per-


maneceu no sistema a presena da outra linha, em particular, mas no
somente na Amrica Latina e, nesse momento, no Cdigo Civil espanhol,
repropondo-se com autoridade, colocando em dvida o nacionalismo jur-
dico presente na Europa e exprimindo uma tendncia de fundo do sistema
em direo ao direito comum, que indiquei inicialmente.

A REFORMA DO CDIGO CIVIL ESPANhOL COM A LEI DE


5.7 |

1973. A COMUNICAO COM O SISTEMA LATINO-AMERICANO

A referncia aos princpios gerais de direito constituiu a mais precisa


E COM OS CDIGOS EUROPEUS

formulao e determinao tcnica do relacionamento entre os cdigos e,


mais em geral, o complexo das fontes da origem estatal e o sistema roma-
nstico, na poca do Estado nacional moderno (supra 5.3).
Essa foi largamente acolhida nos Cdigos Civis da Amrica Latina, de
um modo, porm, no rgido, mas em consonncia tambm com outras
locues, essa coerncia concorreu para caracterizar o subsistema latino-
-americano no quadro do sistema romanista (supra 5.4).
O seu acolhimento no Cdigo Civil espanhol, depois de diversos projetos
de reelaborao de outras formulaes adotadas em cdigos europeus,
depende e deve ser ligada s razes dessa coerncia, que este cdigo com-
partilha (supra 5.5). Os j mencionados autores que imediatamente o comen-
taram so a expresso emblemtica dessa vontade de estar em sintonia com
os cdigos europeus e latino-americanos no atingir ao direito comum para
proceder em direo ao futuro, no direito, hasta lo infinito,124 segundo a
concepo justineaneia revolvida omni aevo (Const. Tanta, 12).
A linha de clausura dos ordenamentos estatais sobre si mesmos, que se
desenrolou na Europa pela fora derivada da coincidncia entre a lgica
do aparato do Estado moderno e aquela da nao e aperfeioada no
Cdigo Civil italiano de 1942 (supra 5.6) envolveu tambm uma parte da
experincia jurdica espanhola (supra 5.5.H.). Essa, porm, como inicial-
mente acenado, soube reagir melhor e a reforma de 1973125 rebate os sig-
nificados originais da referncia aos princpios gerais, enfatizando-os.
O novo texto, como conhecido, no art. 1, dispe:

181 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

1. Las fuentes del ordenamiento jurdico espaol son la ley, la cos-


tumbre y los principios generales del derecho.
[...]
4. Los principios generales del derecho se aplicarn en defecto de ley
o costumbre, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento
jurdico.126

Sobre o ponto, De los Mozos incisivamente observa: O conceito dos


princpios gerais do direito no mudou [...] nem pode mud-lo o legislador,
porque se trata de uma categoria anterior norma concreta, e se encontra
arraigada na nossa tradio jurdica. Essas palavras se completam com a
afirmao segundo a qual [na] tradio romanstica, interpretada s vezes
com diversas nuances, que no so nada alm de variantes de um mesmo
sentimento do direito que se concretiza, na maior parte dos casos, em
variantes de ordem tcnica e sistemtica dependentes das diversas circuns-
tncias, que, porm, atualizam as constantes, uniformes e comuns a todos
os direitos europeus [...] ali que se deve encontrar o ncleo central dos
princpios gerais do direito.127 Essas encontram-se com outras: Reinoso
Barbero, mesmo com algumas diferenas, derivadas do exame da forma
de motivar da jurisprudncia do Tribunal Supremo, anota: so princpios
gerais do direito as mximas e regras romanas e aquelas aparecidas durante
o direito intermdio, assim como tambm os preceitos de direito natural e
aqueles que inspiram ou se deduzem do enunciado da lei, que sem ser lite-
ralmente recolhidos nos textos, vo integrar as suas lacunas e ulterior-
mente precisa: o que pode certamente ser afirmado que os princpios
gerais do direito espanhol so proporcionados fundamentalmente pelo
direito romano.128 Essas no contradizem, evidentemente, a necessidade
de referncia Constituio, mas vo bem alm, na conscincia da riqueza
e limites de tal fundamental documento legislativo.129
Um motivo da leitura mais correta da referncia aos princpios gerais
do direito por parte da cultura jurdica espanhola deriva para ela da espe-
cfica comunicao com a Amrica Latina.130 Em relao a essa, o ele-
mento ibrico revela sua fora como autor de comunidade, de encontro de

182 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

povos que se abrem e experimentam uma mestiagem oposta ao isola-


mento e clausura. O direito romano, na Idade Moderna, teve a opor-
tunidade histrica, na sua tradio ibrica, de reativar o seu universalismo
no encontro, na Amrica, com uma realidade de povos que por ele uni-
ficada.131 Essa experincia concretamente renovada de abertura no desa-
parece sequer para a tradio ibrica depois da independncia dos pases
latino-americanos, e continua, ao contrrio, um dilogo frutfero, como
se viu sobre esse ponto para o sculo passado no momento da codificao,
e se constata novamente agora, tanto que se deve levar em considerao
essa caracterstica ibrica de abertura, de comunicao privilegiada entre
articulaes do sistema romanista.132

5.8 | UM qUESTIONAMENTO DO NACIONALISMO JURDICO E AS

Evidentemente, a esqueltica e incompleta anlise desenvolvida no repre-


ExIGNCIAS DA INTEGRAO EUROPEIA

senta nem mesmo a sombra da complexa histria ocorrida em uma Europa


cuja atual recordao de si mesma e do prprio direito coloca no centro
justamente o direito romano, seja no contexto dramtico dos anos da guerra
mundial (a obra de Koschaker emblemtica133) seja naquele da pesquisa
posterior de individualizao e definio do civis Europaeus,134 para alm
da anomia da hiperlegiferada sociedade contempornea.
A essa Europa, que iniciou um processo importante de superao do
Estado Nacional liberal moderado e de busca de instrumentos mais pene-
trantes de democracia, parece-me que a renovao, sobre esse ponto, do
Cdigo Civil espanhol, ponte, como indicado, entre sistema latino-
-americano e cdigos europeus, traga uma mensagem de fundo do sistema,
cuja interpretao conjunta no pode ser feita por meio de uma estatstica,
ou por meio da procura de um contedo mnimo comum, ou uma media-
o, mas sim por meio do reconhecimento da mais coerente, fundamen-
tada, justa soluo;135 uma mensagem que comporta a superao do
estatal-legalismo e uma renovao dos objetivos do romanismo jurdico,
com toda a sua carga do sistema hominum causa constitutum.
O explcito destaque do papel que tm os princpios gerais do direito
de orientar o inteiro ordenamento jurdico136 rebate o tipo de colocao

183 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

do cdigo, das outras leis, dos costumes e dos usos, no sistema romanista,
que foi codificado no corpus iuris, e que deste ento desenvolvido. Ou
seja, ele traz luz a necessidade de ler os cdigos etc. dentro deste corpo
de direito existente,137 elaborado e ainda constantemente in fieri, constante-
mente melhorvel e tambm enriquecvel pela legislao, pelos costumes e
pela cincia jurdica, na realizao histrica dos princpios nele colocados
e perseguidos.138 Ele recolhe uma posio que, por sua validade cientfica,
vige independentemente da obra do legislador, porque desta independente.139
Acolhido novamente pelo legislador sobre o seu horizonte, ele exprime a
superao do estatal-legalismo por parte do prprio legislador.
Um papel dos princpios gerais do direito, por outro lado, por suas
caractersticas, tem uma intrnseca dimenso comum para todo o sistema,
bem alm dos limites do ordenamento jurdico espanhol.140
Isso tem um potencial unificador extraordinrio, a partir do trabalho
de harmonizao interpretativa dos dados de experincia jurdica dos
diversos pases que, porm, objetivamente, tm no sistema romanista os
mesmos comuns principia (parece-me no dever ser desprezada a pluri-
valncia atribuvel hoje a este termo que, ao contrrio, em D. 1,2,1, orien-
tado a colher diacronicamente aqueles perfis da realidade que so, contudo,
qualificados dessa a potissima pars), harmonizao interpretativa que res-
ponde s exigncias que derivam dos processos de integrao no ato, par-
ticularmente na Europa.141
Sobre esta concluso, parece-me ainda relevante indicar, com um bre-
vssimo aceno, que esta renovao das relaes entre cdigos, leis etc. e sis-
tema romanista, com o complexo dos seus corpos do direito que no contm
os princpios, na sua superao do estatal-legalismo e na sua repropositura
da direta relevncia do sistema encontra-se com uma outra linha de emerso
e direta relevncia do prprio sistema em relao aos ordenamentos.
Refiro-me, sobretudo, ao complexo dos assim chamados direitos
inviolveis que foram codificados em muitas Constituies, com normas
que so de puro reconhecimento desses, que no podem ser modificados
nem mesmo respeitando-se o procedimento de modificao constitucional
e que, portanto, pertencem ao sistema jurdico no estatal, e o reconheci-
mento da sua relevncia pelo Estado implica exatamente a prpria supera-

184 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

o por parte deste do estatal-legalismo; do monoplio da produo do direito


por parte dos aparatos soberanos e do reconhecimento do papel do homem e
dos povos.142
As duas linhas tm razes e pontos de chegada comuns: o princpio base
do direito pelo que omne ius hominum causa constitutum est (D. 1,5,2), e,
portanto, a no soberania dos aparatos, mas a instrumentalidade desses
para o homem.
Essas seguem itinerrios s vezes diversos e encontram suas evolues
principais em reas e momentos diversos. Ajuda-nos a compreender a com-
plementaridade fundamental desses, novamente, o principium segundo o
qual o ius Romanum143 tripertitum: collectum etenim est aut ex naturali-
bus praeceptis aut gentium aut civilibus (D. 1,1,1,2).144

APNDICE: POR UMA REINTERPRETAO DO ART. 12,


5.9 |

ALNEA 2, DAS DISPOSIES PRELIMINARES DO CDIGO CIVIL

Foi pontualmente sublinhado o valor ideolgico da substituio da fr-


ITALIANO DE 1942 SEGUNDO O SISTEMA

mula do art. 3 das Disposies Gerais de 1865 por aquela acolhida nas
Disposies preliminares do Cdigo Civil italiano de 1942, art. 12, alnea
2,145 e as observaes sumariamente acima desenvolvidas a propsito
dessa convergem neste diagnstico.
A atual formulao pode e deve, a meu ver, ser reinterpretada em con-
formidade com o sistema e voltar perspectiva originria, com todo o seu
potencial.146 Enriquecidos pela experincia concluda e conscientes do
valor da pesquisa pela certeza e unidade que a clausura nacional do orde-
namento quis perseguir num certo momento histrico e, tambm, dos gra-
ves perfis negativos de tal fechamento e dos mesmos crescentes limites
com os quais esta garante tais objetivos no atual contexto, parece-me neces-
srio tornar a proceder de modo sistemtico, isto , conforme ao sistema,
globalmente compreendido.

185 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

NOTAS

Publicado na Rivista di diritto civile, 40/2, 1994, I, p. 359 ss. com o ttulo Il
codice civile spagnolo come ponte fra sistema latino-americano e codici europei (Il
*

rinvio ai principi generali del diritto), com base na palestra realizada sobre tal tema no
Seminrio Internacional: El Cdigo civil espaol como puente de unin entre las
codificaciones europeas y el derecho latino-americano, Burgos, 13-14 de outubro de
1989, no Centenrio do Cdigo civil espanhol.

A expresso de J. CASTAN TOBEAS, Los sistemas jurdicos contemporneos del


mundo occidental, 2 ed., Madri, 1957, p. 65 ss. (1 ed., Madri, 1956).
1

2 Conforme, infra, itens 5.7 e 5.8.

O nexo entre a problemtica dos princpios gerais do direito e as atuais


exigncias de adequao do direito na Europa, tambm em relao aos processos de
3

integrao comunitria, esteve presente em diversas contribuies do Congresso da


Accademia Nazionale dei Lincei de 1991, do qual cfr. agora as Atas: I principi generali
del diritto, Roma, 1992, onde v. em particular J. H. MERRYMAN, General Principles of Law
and the Convergence of Legal Systems, p. 47 ss.; R. SACCO, I principi generali del diritto
nei sistemi giuridici europei, p. 163 ss.; G. GORLA, I principi generali comuni alle nazioni
civili e lart. 12 delle disposizioni preliminari del Codice civile italiano del 1942, p. 177
ss.; A. TRABUCCHI, I principi generali del diritto nellesperienza comunitaria, p. 187 ss.

Pontualmente P. RESCIGNO, Relazione conclusiva, in I principi generali, cit., p.


342, expe em linhas gerais que o discurso sobre os princpios gerais continue importante
4

para construir, na sua inteireza, o sistema e para avaliar as tcnicas de interpretao, e para
perceber-se que os mesmos fatores produtivos das normas se alargaram.

O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto de silncio, obscuridade ou defeito


da lei, poder ser perseguido como culpado de negao de justia.
5

Estas eram as palavras do Decreto 16, de 24 de agosto de 1790, art. 12, que havia
introduzido o rfr legislatif, e que foi superado pelo art. 4 do Cdigo (cfr. M. A. CATANEO,
6

Illuminismo e legislazione, Milo, 1966, p. 112). Mas a referncia ao legislador tem uma
histria bem mais antiga: cfr. A. GUzMN BRITO, Historia del referimento al legislador, I:
Derecho Romano, II: El derecho nacional chileno, in Rev. de Estudios Historico-Jurdicos,
6, 1981 (Valparaso), p. 13 ss.; 7, 1982, p. 107 ss.

186 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

A pesquisa das origens dessa problemtica, e dessa soluo, bem como das
interpretaes que foram delas feitas nos agora quase dois sculos de vigncia da norma,
7

apesar de importante aos fins do que estou dizendo, no pode aqui ser desenvolvida.
Sob o perfil histrico-dogmtico, reabriu a discusso G. GORLA, I precedenti storici
dellart. 12 disposizioni preliminar del codice civile del 1942 (un problema di diritto
costituzionale?), in Foro it., 92, 1969, V, p. 112 s., que considerou que no seria claro se os
autores desse artigo 4 tinham a inteno de justificar a interpretao do juiz pelo fato de tal
interpretao simplesmente encontrar o que j est na lei ou no seu complexo, ou se ainda
ouviam o eco da concepo de uma funo criativa da interpretao para alm do casus legis
ou do texto expresso sobre o caso (p. 126). Gorla, portanto, demonstrou que o antecedente,
cujo eco estaria presente em tal norma, teria sido constitudo pela doutrina de juristas do
direito comum, segundo a qual na ausncia, e somente na ausncia do caso decidido pela
lei poder-se-ia recorrer autorictas, s rationes, ou seja, s interpretaes j feitas,
doutrinrias e judiciais, e aos princpios gerais [...] no deduzidos das leis mas a essas
sobrestantes (p. 115). Sobre o ponto cfr. tambm E. SPAGNESI, Reminiscenze storiche in una
formula legislativa, in Foro it., 94, 1971, V, p. 99 ss. Com exatas pontuaes, cfr. tambm
CATTANEO, Illuminismo e legislazione,, cit., p. 125 s.; E. PATTARO, Alle origini della nozione
di Principi generali del diritto. Profilo storico-filosofico, in VV.AA., Soggeto e Principi
generali del diritto. Atti XV Congresso Naz. Soc. Fil. giuridica e politica, Milo, 1987, p. 25
ss.; e ainda GORLA, I principi generali comuni, cit., p. 177 ss.
Neste ponto, julgo que seja de se recordar as palavras de Portalis, que, no famoso
Discours prliminaire de 24 Termidor do ano VIII (1800), observava: Prever tudo um
objetivo impossvel de atender [...] na falta de um texto preciso para cada matria, um costume
antigo, constante e bem estabelecido, uma sequncia no interrompida de decises
semelhantes, uma opinio ou uma mxima recepcionada, tem lugar de lei. Quando no se
dirigido por nada do que est estabelecido ou conhecido, quando se trata de um fato
absolutamente novo, volta-se aos princpios de direito natural [...]. As partes que tratam
entre elas de uma matria que a lei positiva no definiu submetem-se aos costumes
recebidos, ou equidade universal, na falta de qualquer costume (cfr. P. A. FENET, Recueil
complet des travaux prparatoires du Code Civil, Paris, I, 1827, p. 467 ss., rist. Osnabrck,
1968). Ele, mesmo na variedade de seus argumentos, predisps para tais Projet de lan
VIII, Tit. V, art. 5: Quando uma lei clara, no se deve fugir do seu texto sob o pretexto
de pentetrar no seu esprito; e na aplicao de uma lei obscura, deve-se preferir o sentido
mais natural e aquele que seja o menos defeituoso na execuo, art. 11: Nas matrias
civis, o juiz, na falta de lei precisa, um ministro da equidade. A equidade o retorno
lei natural, aos costumes recepcionados no silncio da lei positiva (Recueil, cit., II, p. 7).
O mesmo Portalis, no 4 Ventoso do ano XI (1803), no Expos des motifs ao Corpo
legislativo do texto que depois seria aprovado, retoma argumentos anlogos: uma

187 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

previso sbia a de pensar-se que no se pode tudo prever [...] desde todos os tempos diz-se
que a equidade o suplemento das leis. Ou, o que quiseram dizer os jurisconsultos
romanos, quando assim falaram da equidade? [...] essa equidade que o verdadeiro
suplemento da legislao [...] o poder de julgar no sempre dirigido no seu exerccio por
preceitos formais. Ele o pelas mximas, pelos costumes, pelos exemplos, pela doutrina
(Recueil, cit., VI, p. 359 s.). Ou seja, Portalis previa a integrao da incompletude do cdigo
(ou de um complexo de leis) por meio do recurso s outras fontes subsidirias do direito,
recurso que se coloca, ento, para alm da aplicao da lei, mas sempre no mbito da
interpretao do direito e no da criao deste. Por isso, entendo til distinguir entre
completude do cdigo (ou de um complexo de leis) e completude do sistema.
Essa posio se reflete nas obras de comentrio ao Cdigo e nos planos de estudo para
a formao dos juristas.
Para as primeiras, cfr. DELVINCOURT, Cours de code civil, I, Paris, 1834, p. 88, o qual ilustra
a noo de equidade natural exatamente com referncia ao direito romano, que est na base
do cdigo, e do qual o cdigo expresso. Cfr. tambm C. B. M. TOULLIER, Droit civil franais
suivant lordre du code, 1, Paris, 1819, p. 116: Quanto equidade, foi dito em todos os tempos
que ela era o suplemento das leis, e nada mais justo e mais verdadeiro, desde que a equidade
seja dirigida pela cincia, sem a qual o magistrado deve tremer de sentar-se no templo da
justia, e sem a qual o esprito s far por perder-se na busca de um fantasma de equidade
puramente imaginria. / sobretudo nos escritos dos jurisconsultos romanos que ele
encontrar os guias seguros e as regras de decises infalveis. Esse livro sozinho, como observa
dAguesseau, desenvolve sem pena os primeiros princpios e as ltimas consequncias do
direito natural. Ai do magistrado, diz ele, que no teme preferir a sua nica razo quela de
tantos grandes homens; e que, sem outro guia que a ousadia do seu gnio, gabe-se de descobrir
num simples olhar, e de penetrar no primeiro golpe de vista a vasta extenso do direito!
Para os segundos, exatamente sobre essa mesma linha, a Lei de 22 de Ventoso do ano
XII, e Decreto Complementar conexo do mesmo 1804, preveem que o curso de direito
romano nas suas relaes com o direito francs se desenrole sobre as bases das Instituies
de Justiniano, e as novas obras desenvolvam o nexo entre cdigo e Corpus Iuris, e cfr.
DUPIN, Recitaciones in Elementa juris civilis secundum ordinem Institutionum J.G.
Heineccii, 2 v., Paris, 1810.

Se o juiz no encontra alguma lei, que possa servir para a deciso do caso
litigioso, deve decidir, com base no seu melhor exame, segundo os princpios gerais
8

acolhidos no cdigo, e segundo as disposies existentes para casos anlogos.

Cfr., respectivamente, G. TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna. I.


Assolutismo e codificazione del diritto, Bolonha, 1976, p. 493; P. S. CODERCH, El casus
9

188 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

dubius en los Cdigos de la Ilustracin germnica (Estudios sobre la codificacin.


Interpretacin de las prohibiciones de interpretar. II), in Estudios de Derecho Civil J.
Beltran de Heredia y Castao, Salamanca, 1984, p. 653 = in La Compilacin y su Historia.
Estudios sobre la codificacin y la interpretacin de las leyes, Barcelona, 1985, p. 418.
O ALR havia tambm previsto o caso de dvida na interpretao da lei segundo as suas
palavras na sua conexo, ou segundo o mais prximo indubitvel fundamento da lei, e
havia disposto o reenvio ao legislador ( 46-48), para garantir assim o domnio do Estado
sobre o texto (F. EBEL, ber Legaldefinitiones. Rechtshistorische Studien zur Entwicklung
der Gesetzgebungtechnik in Deutschland, insbesondere ber das Verhltnis von Rechtsetzung
und Rechtsdarstellung, Berlim, 1974, p. 161). O reenvio depois superado com a reforma
de 1798, e com aquela de 1803 que substitui os 47-48. Cfr., sobre o ponto, CODERCH,
El casus dubius en los Cdigos, cit., passim; cfr. tambm W. WAGNER, Die Wissenschaft
des gemeinen rmischen Rechts und das Allgemeine Landrecht fr die Preussischen
Staaten, in Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, coordenado
por H. COING-W. WILHELM, 1, Frankfurt/M., 1974, p. 146 ss.

Deve haver ateno harmonizao da ideia e do sentido da mesma (lei), a casos


anlogos ali formulados, aos princpios e intenes que se manifestem da conexo das leis,
10

e decidir o caso segundo o mesmo critrio normativo.

Cfr. para esse projeto PH. HARRAS-V. ARRASOWSKY, Die Umarbeitung des Codex
Theresianus, 2. Entwurf Martinis, Viena, 1886.
11

Sempre que um caso no se possa decidir nem segundo as palavras, nem segundo
o senso natural da lei, olhar-se- para os casos similares precisamente decididos pela lei e
12

aos motivos de outras leis anlogas. Mantendo-se duvidoso o caso, dever decidir-se
segundo os princpios de direito natural, com ateno a circunstncias recolhidas com
diligncia e maduramente ponderadas.

Assim, nas tradues em italiano do ABGB, sobre o qual cfr. F. RANIERI, Italien,
in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen Privatrechtsgeschichte,
13

3, 1, Munique, 1982, p. 227 s.

Para a interpretao dessa expresso, cfr. F.E. v. zEILLER, Kommentar ber das
allgemeine brgerliche Gesetzbuch fr die gesamten Deutschen Erblnder des
14

sterreichischen Monarchie, 1, Viena e Trieste, 1811, p. 65 s.; Commentario sul codice


civile universale per tutti gli stati ereditari tedeschi dela monarchia austraca, trad. It. G.
CAROzzI, 1, Milo, 1815, p. 71 s. interessante citar o que refere J. HUNGER, System des

189 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

sterreichischen allgemeinen Privatrechts (1 ed., 1856), 4 ed., Leipzig, 1876, 67 ( 11):


direito natural ganhou com isso para o direito privado austraco o significado e a fora de
direito subsidirio. Essa afirmao se encontra de acordo com as opinies de base, para as
quais, desde os tempos antigos e mesmo at os novos tempos, o direito natural tinha esse
significado e valor. [...] Acreditava-se que esse direito natural poderia ser encontrado no
jus gentium dos romanos, comparao feita sobretudo pelo vienense Heineccius 1.S.24 (o
seu direito dos povos o nosso direito natural); ver sobre o assunto especificamente
Savigny, System, 1, 22 u. Beil. I.
Para sucessivas tendncias a uma reinterpretao estatizante, cfr. A. EHRENzWEIG-L.
PFAFF, System des sterreichischen allgemeinen Privatrechts, 6 ed., Viena, 1925, p. 75 (
19); H. KLANG-F. GSCHNITzER, Kommentar zum Allgemeinen brgerlichen Gesetzbuch, 2
ed., Viena, 1964, p. 106 s.
Cfr. tambm, em geral: M WELLSPACHER, Das Naturrecht und das ABGB; J. VON
KOSCHENBAR-LYSKOWSKY, Zur Stellung des rmischen Rechtes im allgemeinen burgerlichen
Gesetzbuch f. das Kaiserturm sterreich; DNIESTRzANSKI, Die Natrlichen Rechtsgrundstze
( 7 ABGB) in Fest. Jahrhundertfeier des ABGB. 1. Juni 1911, 1, Viena, 1911, p. 175 ss.; 211
ss.; 2, Viena, 1911, p. 3 ss.; I. GAMPL, Die Natrlichen Rechtsgrundstze in der Judikatur
der kk. Hchstgerichte sterreichs, in Fest. Plchl, 1977, p. 399 ss.; ID., Rechtsgrundstze.
Auffassungsdifferenzen und Missverstndnisse um 7 ABGB und den Begriff Positives Recht,
in Im Dienst von Kirche und Staat. In memoriam C. Holbck, Viena, 1985; TH. MAYER MALY,
Die natrlichen Rechtsgrundstze als Teil des geltenden st. Rechts, in Das Naturrechtsdenken
heute und morgen. Gedchtnisschrift Ren Mascic, Berlim, 1983.

Pode-se observar, ulteriormente, que o pargrafo em exame precedido do 6


que reza: Uma lei no pode, ao ser aplicada, ganhar outra interpretao diferente do
15

significado prprio das palavras no seu contexto e destacada pela clara inteno do
legislador.
Dada a soluo acolhida no 7, o papel atribudo pelo legislador a esse 6 aqui mais
claro do que para as paralelas normas do ALR, suprarrecordadas: esse dita e delimita os
critrios aos quais se ater ao interpretar a lei, algo que constitui uma operao distinta da
analogia; consequentemente concorre a delimitar, outrossim, a rea das relaes jurdicas
s quais se referem as prprias leis.

A variante de/do direito, que aparece s vezes, no me parece constituir uma


indicao no sentido de uma vontade de afirmar significados diversos, o que diz respeito
16

relao cdigo-sistema que examino aqui. de ter-se presente, mesmo se aqui no analiso
esse perfil, que o Cdigo Civil albertino previa ainda como deveria ser interpretada a lei para
a sua aplicao e, portanto, o seu alcance, dispondo no art. 14: Na aplicao da lei no

190 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

lcito atribuir-lhe outro sentido que aquele que se manifesta do prprio significado das
palavras, segundo a conexo dessas, e da inteno do Legislador.
Essa norma retomada na alnea do art. 3 do Cdigo Civil de 1865, cit., e depois na
alnea 1 do art. 12 das Disp. prel. ao Cdigo Civil de 1942. Essa recorda uma problemtica
consolidada no direito comum (sobre as mximas: in claris non fit interpretativo; a verbis
non est recedendum; um corpus de leis deve estabelecer qual parte do direito est nele
contida cfr. SPAGNESI, Reminiscenze, cit., c. p. 99 ss.), apropriada e reelaborada pela Escola
de direito natural, e emergente no ALR e ABGB, sobre a qual supra (cfr. CODERCH, El
casus dubius em los Cdigos, cit., passim).

Cfr. o texto do primeiro projeto em Motivi dei codici per gli Stati sardi, 1, Genova,
1856, p. 28, e aquele das duas primeiras redaes de Sclopis e de Barbaroux, de 1831,
17

onde tem o nmero 13, e no qual se prev outrossim que seja ouvido o Ministrio Pblico
(IBID., 2, Apndice, p. XVI-XXIII). Cfr., quanto ao episdio de elaborao deste artigo,
G.S. PENE VIDARI, Nota sullanalogia juris. Lart. 15 del Tit. prel. C.C. albertino e la sua
formazione, in Rivista di Storia del Diritto Italiano, 50, 1977, p. 342 ss.

18 Cfr. supra nota 16.

Cfr. as decises e os motivos expostos nas sesses da Comisso de 28 de junho de


1831 e de 10 agosto de 1831 em Motivi, cit., 2, Apndice, p. XVI-XX. PENE VIDARI, Nota,
19

cit., p. 346 ss. sublinha a vontade de disciplinar alguns mecanismos do Estado de modo
especial aqueles, no fim das contas mais asspticos, da legislao e da jurisdio sem
dever tomar outros provimentos mais empenhativos sobre o plano constitucional (p. 348).
til ter presente que tais normas, na primeira redao apresentada por Sclopis e
Barbaroux, previam o recurso aos princpios do direito natural, sem deixar de considerar
todas as circunstncias do caso maduramente ponderadas, e sempre ouvido o Ministrio
Pblico; esses eram, depois, seguidos de normas sobre a interpretao autntica,
prerrogativa do soberano (art. 14), sobre a irrelevncia dos costumes que no sejam
evocados pela lei (art. 15), sobre a abolio dos Estatutos locais (art. 16) sobre a excluso
de valores gerais das decises de magistrados (art. 17).
tambm interessante ter presente que Sclopis, um dos autores dos artigos em questo,
como j mencionado, teve oportunidade de examinar, em um ensaio Della autorit
giudiciaria, Turim, 1842, p. 167 s., os motivos a favor da uniformidade em um
ordenamento civil e de criticar, em nome da evidncia da grande utilidade que se tem,
nas relaes multiplicadas e rpidas de hoje em dia, de um princpio de unidade nas
legislaes e na administrao geral de uma nao, a posio diversa expressa no captulo
do Montesquieu, sobre as ideias de uniformidade (Esprit des lois, liv. XXIX, cap. 18).

191 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

20 Cfr. Motivi,, cit., 1, p. 28.

21 Cfr. Motivi,, cit., 1, p. 28 s.

22 Cfr. Motivi,, cit., 1, p. 29.

23 Cfr. Motivi,, cit., 1, p. 29 s.

24 Cfr. Motivi,, cit., 1, p. 29 s.

25 Cfr. Motivi,, cit., 1, p. 30.

V. tambm a mesma posio emergente nos escritos de Sclopis, do qual cfr. Della
legislazione civile. Discorsi, Turim, 1835, p. 22, e, depois, Dello studio e dellapplicazione
26

delle leggi. Discorso detto dinanzi allEccellentissimo R. Senato di Piemonte nella solemne
apertura dellannuo corso giuridico, Turim, 1844, p. 12 ss.

Problema conexo, mas que s pode ser indicado, evidentemente aquele da


justificao da vigncia do direito romano antes da codificao, que pode influir sobre
27

sucessivas construes (cfr. sobre esse problema, D. MARRARA, La giustificazione del diritto
romano comune in alcuni autori dellet moderna con particolare riguardo al Settecento
toscano, in Quaderni Fiorentini, 13, 984, p. 287 ss.).

Cfr. F. MERLO, Juris civilis Institutiones, Turim, 1839, 31; 3. ed. em italiano, 1846,
XII e 6 s. n. 6 (o problema aquele do filho de pais que sejam sditos ao tempo da
28

concepo, e no ao momento do nascimento, ou ao tempo do nascimento e no ao


momento da concepo, ou sendo unicamente no tempo intermedirio, e a referncia a
D. 1,5,5,2, relativo aquisio por parte do filho da condio de ingenuus).

S CLOPIS , Dello studio, cit., p. 17 ss. Sobre a interpretao, cfr. tambm I D .,


Della autorit giudiciaria, cit., p. 39 ss., onde se reata a posio ento apenas exposta
29

por Savigny (System, cit., 1, Cap. IV, trad. fr.). No geral, sobre a ateno no passiva
deste jurista doutrina de Savigny, cfr. L. M OSCATI , Da Savigny al Piemonte. Cultura
storico-giuridica subalpina tra la restaurazione e lunit, Roma, 1984, p. 203 ss. Sobre
a reforma dos estudos em Piemonte em seguida codificao e sobre a concepo das
relaes entre cdigos e direito romano nessa traduzida, cfr. S. SCHIPANI, Sullinsegnamento
delle Istituzioni di Diritto romano in Italia,, in Il modello di Gaio nella formazione del
giurista, Milano, 1983, p. 139 ss. [= in ID., La codificazione del diritto romano comune,

192 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

2011, p. 225; trad. esp. La codificacin del derecho romano comn, Bogot, 2010,
p. 275 ss.].
Como exemplo de obra da doutrina, cfr. [GIOVANNETTI], Manuale Forense, ossia
Confronto fra il codice Albertino, il diritto romano e la legislazione anteriore con rapporto
ed illustrazioni dei corrispondenti articoli del codice francese ed austriaco, compilato da
una societ di avvocati, Turim, 1838-1843; V. PASTORE, Codice civile per gli Stati di S. M.
Il Re di Sardegna, Turim, 1838-1847; PRECERUTTI, Elementi di diritto civile patrio, Turim,
1855-1856.
De tudo o que foi dito, parece-me que resulta clara a necessidade de distinguir-se o
problema em exame daquele da contribuio que tenha dado o direito romano at Justiniano
para a elaborao do direito por princpios, sobre o que cfr., por exemplo, G. PUGLIESE, I
principi generali del diritto, Lesperienza romana fino a Diocleziano; G. G. ARCHI,
Compilazione Teodosiana e legislazione giustinianea, in I principi generali del diritto,
cit., p. 69 ss.; 89 ss., ou aquele dado pelas elaboraes sucessivas, sobre os quais cfr. por
exemplo P. STEIN, Principi generali nel pensiero dei Glossatori e Commentatori medievali,
in I Principi, cit., p. 127 ss. A locuo plasmada exprime de fato certo o vital reenvio
totalidade do ius Romanum commune visto por um prisma que acentua o momento
sistemtico, e o valor do imperium rationis (v. tambm infra 6, as palavras de Buonamici,
que manifestam como a doutrina tinha conscincia de um tipo de interveno interpretativa
especfica a realizar para atingir o direito romano).

Sirvo-me, para esse propsito, dos resultados recolhidos em um incio de pesquisa,


desenvolvido por ocasio da entrada em vigor do Cdigo civil do Peru de 1984: S.
30

SCHIPANI, El Cdigo Civil peruano de 1984 y el Sistema jurdico latino-americano (Apuntes


para una investigacin) in El Cdigo Civil peruano y el Sistema Jurdico Latino-americano.
Congreso de Lima. 9-11 de agosto de 1985, Lima, 1986, p. 39 ss.; traduo italiana in
Rassegna di direitto civile, 1987, Napoli, p. 186 ss. e in St. Gismondi, 3, 1988, Milano,
p. 759 ss.; encaminho a este trabalho para maiores detalhes e bibliografia.

Esse dispe: Dans les matires civiles dfaut de loi precise le juge est oblig
de proceder conformment lquit. Pour dcider suivant lquit, il faut recourir la loi
31

naturelle et la raison, ou aux usages reus, dans le silence de la loi primitive [Nas
matrias civis, na falta de lei precisa, o juiz obrigado a proceder conforme equidade.
Para decidir seguindo a equidade, necessrio recorrer lei natural e razo, ou aos
costumes recepcionados, no silncio da lei primitiva].

Esse dispe: El juez que reusare juzgar bajo pretesto de silencio, oscuridad
insuficiencia de la ley ser castigado como culpable de no haber administrado la justicia
32

193 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

[O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto de silncio, obscuridade ou insuficincia da


lei ser castigado como culpado de no haver administrado a justia].

Esse dispe: ... en el caso de no haber ley expresa, o tener duda fondada sobre
su intelligencia, los jueces y magistrados harn la consulta correspondiente al Poder
33

Legislativo [... no caso de no haver lei expressa, ou haver dvida fundada sobre a sua
inteligncia, os juzes e magistrados faro a consulta correspondente ao Poder
Legislativo]. Cfr. Para todos Y. L. HUFETAU, Le rfr legislatif et les pouvoirs du juge
dans le silence de la loi, Paris, 1965; G UzMN BRITO , Historia del referimento
legislativo cit.; P.S. CODERCH, Interpretatio necessaria. Materiales para la reconstruccin
del Ttulo Preliminar de la Compilacin Catalana, in ID., La Compilacin y su Historia,
cit., p. 256 ss.

Esse dispe: Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin de


justicia, por falta, obscuridad insuficiencia de las leyes; en tales casos resolvern,
34

atendiendo: 1. al espiritu de la ley; 2. a otras disposiciones sobre casos anlogos; y 3. los


principios generales del derecho; sin perjuicio de dirigir, por separado, las correspondientes
consultas, fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran [Os juzes
no podem suspender nem denegar a administrao da justia, por falta, obscuridade ou
insuficincia das leis; em tais casos resolvero, atendendo: 1. ao esprito da lei; 2. a outras
disposies sobre casos anlogos; e 3. aos princpios gerais do direito; sem prejuzo de
dirigir, separadamente, as correspondentes consultas, a fim de obter uma regra certa para
os novos casos que ocorram].

Esse dispe: Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las
palabras, ni por el espritu de la ley de la materia, se acudir los fundamentos de las leyes
35

analogas, y si todavia subsistiere la duda, se ocurrir los principios generales de derecho,


y las doctrinas mas recibidas, consideradas las circunstancias del caso [Quando ocorrer
um negcio civil que no possa resolver-se pelas palavras, nem pelo esprito da lei da
matria, acudir-se- aos fundamentos das leis anlogas, e se, todavia, subsistir a dvida,
recorrer-se- aos princpios gerais de direito, e s doutrinas mais recepcionadas,
consideradas as circunstncias do caso].

Esse dispe: Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por
el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes analogas; y si an la cuestin
36

fuere dudosa, se resolver pos los principios generales del derecho, teniendo en
consideracin las circunstancias del caso [Se uma questo civil no pode resolver-se,
nem pelas palavras, nem pelo esprito da lei, atender-se- aos princpios de leis anlogas;

194 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

e se ainda a questo for duvidosa, reolver-se- pelos princpios gerais do direito, tendo em
considerao as circunstncias do caso].

Esse dispe: Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda resolverse por las
palabras, ni por el espritu de la ley de la materia, se acudir los fundamentos de las leyes
37

anlogas, y si todavia subsistiere la duda, se ocurrir los principios generales de derecho,


consideradas las circunstancias especiales del caso [Quando ocorrer um negcio civil
que no possa resolver-se pelas palavras, nem pelo esprito da lei da matria, acudir-se-
aos fundamentos das leis anlogas, e se, todavia, subsistir a dvida, recorrer-se- aos
princpios gerais de direito, consideradas as circunstncias especiais do caso].

Esse dispe: Em materias civiles, a falta de ley escrita o de costumbre que tenga
fuerza de ley, fallar el juez conforme a lo que dispongan las leyes para objetos anlogos,
38

y a falta de stas, conforme a los principios generales de derecho y de equidad natural


[Em matrias civis, na falta de lei escrita ou de costume que tenha fora de lei, sentenciar
o juiz conforme o que disponham as leis para objetos anlogos, e na falta dessas, conforme
os princpios gerais de direito e de equidade natural]. Note-se que este artigo se encontra
sob o ttulo De la ley; o que era claramente distinto de um outro artigo, o 23, colocado sob
o ttulo Interpretacin de la ley, que depois se torna o art. 24 da redao definitiva.

Para a difuso do Cdigo Civil do Reino da Sardenha, cfr., por exemplo, o


Catalogo de la Biblioteca Dalmacio Vlez Sarsfield, Crdoba, 1940, p. 42 s., onde tal
39

Cdigo Civil est presente na traduo francesa prcd dun travail comparatif avec la
lgislacion francaise, par M. le Comte PORTALIS, 2 v., Paris, 1844. Sobre o significado de
A. SAINT-JOSEPH, Concordance entre les Code Civil trangers et le Code Napolon, Paris,
1840, quanto s codificaes latino-americanas, cfr., tambm, K.H. NADELMANN, Kritische
Notiz zu den Quellen der Rechte Sudund Mittelamerikas. Anthoine de Saint-Josephs
Tabellen, in RabelsZ., 20, 1955, p. 499 ss.

Cfr. respectivamente, art, 3 n. 3, lei de 12 de setembro de 1851 sobre a motivao


das sentenas, formulado pelo mesmo A. Bello, e art. 170 n. 5 do Cdigo de Processo Civil
40

do Chile, de 1902.

Bello tinha precisado em nota: C.L. 21. Delv., Droit Civil, tomo I, p. 8. Sobre o
significado deste reenvio ao Cdigo Civil da Louisiana, supracitado, e ao DELVINCOURT,
41

Cours de code civil, cit., fundamental o exame de A. GUzMN BRITO, El significado


histrico de las expresiones equidad natural y principios de equidad en el derecho
chileno, in Revista de Ciencias Sociales, 18-19, 1981, Valparaso, p. 111 ss. Parece-me

195 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

que seja til somar pontual reconstruo da gnese da formulao exata feita por Guzmn
a meno referncia aos principios generales del derecho feita por Bello para referir-se
ao direito romano no debate sobre o ensino do direito realizado em 1831-1832 em Santiago:
A. BELLO, in El Araucano, de 21 de janeiro de 1832; cfr. S. SCHIPANI, Antecedentes del
Cdigo Civil de Andrs Bello. De las instituciones a los principios generales del derecho,
Bogot, 1989, p. 18.

Esse dispe: A falta de Ley, se aplicarn las que existan sobre casos anlogos; y
no habindolas, se ocurrir a los princpios del derecho universal [Na falta de lei, aplicar-
42

-se-o as que existam sobre casos anlogos; e no as havendo, recorrer-se- aos princpios
do direito universal].

43 Cfr. os arts. 4-8 e 48 da Lei n. 153, de 1887.

44 Cfr. B. DIFERNAN, Curso de derecho civil panameo, I, Panam, 1979, p. 119 ss.

Esse dispe: Cuando no se pueda decidir uma controversia judicial, ni por el texto
ni por el sentido natural espritu de la ley, deber decidirse segun los principios generales
45

de derecho, tomando em consideracin todas las circunstancias del caso [Quando no


se possa decidir uma controvrsia judicial, nem pelo texto nem pelo sentido natural ou
esprito da lei, dever decidir-se segundo os princpios gerais de direito, tomando em
considerao todas as circunstncias do caso].

Cfr. tambm, o art. 14, alnea 4, da Constituio de 1917, e, puramente a ttulo de


exemplo: Cdigo Civil do Estado de Puebla de 1901, art. 18; Cdigo Civil do Estado
46

de Veracruz de 1932, art. 14.

Esse dispe: Aplicam-se, nos casos omissos, as disposies concernentes aos


casos anlogos e, no havendo, os princpios geraes de direito.
47

Esse dispe: Cuando no hubiere disposicin precisa de la Ley, se tendrn en


consideracin las disposiciones que regulan casos semejantes o materias anlogas; y, si
48

hubiere todavia dudas, se aplicarn los principios generales del derecho [Quando no
houver disposio precisa da lei, ter-se-o em considerao as disposies que regulam
casos semelhantes ou matrias anlogas; e, se ainda houver dvidas, aplicar-se-o os
princpios gerais do direito].
O Cdigo Civil de 1862, art. 14, previa somente a obrigao de decidir; silenciava
sobre o ponto o Cdigo Civil de 1873.

196 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Esse dispe: No habiendo ley aplicable al caso, fallarn con arreglo a los principios
del derecho [No havendo lei aplicvel ao caso, julgaro em concordncia com os
49

princpios gerais do direito]. O Cdigo Civil de 1888 no previa nada sobre o assunto.

V. tambm o art. 9, alnea 2, do Anteproyecto del Cdigo civil boliviano di A.


OSSORIO (Buenos Aires, 1943). A interpretao do art. 1, alnea 2, e do artigo citado do
50

Cdigo de Processo Civil atual poderia revelar alguns problemas: neles, a referncia
equidade que nasce das leis se transforma em equidade que nasce do ordenamento
jurdico do Estado com uma terminologia certamente no destituda de ambiguidade em
relao linha de reconstruo do sistema que sigo, sendo marca da presena de sinais do
estatal-legalismo; cfr. porm J. MOSCOSO DELGADO, Introduccin al Derecho, 4 ed., La
Paz, 1987, p. 421 ss.

Esse dispe: Si una cuestin no puede resolverse por las palabras ni el espritu de
los preceptos de este Cdigo, se tendrn en consideracin las disposiciones que regulan casos
51

o materias anlogas, y, se acudir a los principios generales del derecho [Se uma questo
no pode resolver-se pelas palavras nem pelo esprito dos preceitos deste Cdigo, ter-se-o
em considerao as disposies que regulam casos ou matrias anlogas, e acurdir-se- aos
princpios gerais do direito].

O Cdigo Civil de Cuba de 1987, art. 2, reza: Las disposiciones del presente Cdigo
se interpretan y aplican de conformidad con los fundamentos polticos, sociales y econmicos
52

del Estado cubano expresados en la Constitucin de la Repblica [As disposies do


presente Cdigo se interpretam e aplicam em conformidade com os fundamentos polticos,
sociais e econmicos do Estado cubano, expressados na Constituio da Repblica]. Sobre
este Cdigo civil, cfr. em geral AA.VV., Il codice civile di Cuba e il diritto latino-americano.
Ricerche Giuridiche e Politiche. Materiali, X, 1992.

Cfr. S CHIPANI , El Cdigo civil peruano, cit. Em relao a projetos com


elaborao em curso: cfr. J. A. BONIVENTO FERNNDEz-P. LAFONT PIANETTA-A. VALENCIA
53

z EA , Proyecto de Cdigo Civil, Bogot, 1986, art. 3: A falta de ley, se aplicar la


analogia; en su defecto se tendrn en cuenta las costumbres; en ltimo trmino, el
intrprete proferir su decisin conforme a la equidad y a los principios generales del
derecho [Na falta de lei, aplicar-se- a analogia; na falta dessa, ter-se-o em conta os
costumes; em ltimo caso, o intrprete proferir sua deciso conforme a equidade e aos
princpios gerais do direito].
O Projeto de lei n. 634-B, de 1975, aprovada pela Cmara dos Deputados do Brasil,
no dita qualquer norma sobre a matria.

197 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

54 Discurso de instalacin de la Universidad, Santiago do Chile, 1843, p. 28.

Por esta razo, valendo-me da terminologia usada por A. DAz BIALET, La


transfusin del derecho romano en la Argentina (s. XVI-XIX) y Dalmacio Vlez Srsfield
55

autor del Cdigo Civil Argentino (1864-1869), in St. Sassaresi 5, Diritto romano,
codificazioni e unit del sistema giuridico latino-americano, coordenado por S. SCHIPANI,
Milano, 1981, p. 251 ss., pareceu-me que esses cdigos podem ser qualificados como
cdigos da transfuso do direito romano e da independncia: S. SCHIPANI, El Cdigo
civil peruano, cit.; ID., Die Zivilgesetzbche im Lateinamerikanischen Rechtssystem: Die
Gesetzbcher der bertragung des rmischen Rechts und der Unabhngigkeit,
Gesetzbcher der mezcla, Gesetzbcher Tipo, in Velke Kodifikace, 2, Praga, 1989,
p. 71 ss.

Cfr., para esta linha reconstrutiva, por exemplo, S. SCHIPANI, Rmisches Recht,
Unabhngigkeits-Revolutionen und Rechtskodifizierungen in Lateinamerika, in Studia
56

Polay, Szeged, 1985, p. 355 ss.; ID., Diritto romano, rivoluzioni, codificazioni, in Index,
14, 1986, p. 1 ss. e as contribuies ali colhidas. Sobre os primeiros comentrios ao
Cdigo civil, cfr. A. GUzMN BRITO, Derecho romano y interpretacin de los Cdigos en
los juristas latino americanos, e A. LEVAGGI, El romanismo de los primeros comentaristas
del Cdigo Civil argentino, palestra realizada no VII Congresso Latino-Americano de
Direito Romano, Rio de Janeiro, in Revista Brasileira de Direito Comparado, 10, 1991 e
12, 1992, p. 29 ss. e 1 ss. Outrossim, evidente que tambm em algumas obras latino-
americanas, mais dependentes da doutrina europeia, penetra o estatal-legalismo.

Cfr. H.-A. STEGER, Die Bedeutung des rmischen Rechtes fr die lateinamerikanische
Universitt im 19. und 20. Jahrhundert, e ID., Universidad de abogados y Universidad futura,
57

in Index, 4, 1973 (= Diritto Romano e Universit dellAmerica Latina) p. 22 ss. e 59 ss.,


respectivamente.

Cfr. as palavras pontuais de GUzMN BRITO, El significado, cit., p. 142 s.: atravs
das fontes das quais elas [as expresses equidade natural e os princpios de equidade
58

em nosso Cc. e Cdigo de Processo Civil] foram tomadas, vimo-nos conduzidos


insensivelmente a entroncar-nos com uma constante tradio, que pode resumir-se nisto:
quando, na falta da lei ou para interpret-la, faz-se necessrio recorrer equidade, deve-se
recorrer ao direito romano, copiado daquela [...] e como de acordo com os resultados do
presente estudo [aquelas expresses] significam, finalmente, corpus iuris, tem-se ali, pois,
o texto doutrinal ao qual o juiz deve recorrer na busca das solues equitativas para o caso
de lei obscura ou lacunosa. Se no se encontra a uma soluo, o juiz pode recorrer aos

198 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

intrpretes do direito romano, tendo presente que os civilistas modernos, na medida em


que trabalham com cdigos romanistas, so legtimos sucessores dos antigos intrpretes
diretos do corpus iuris. Certo que o direito moderno apresenta amplas ramificaes frente
s quais o romano pouco ou nada tem a dizer em concreto, se bem que dificilmente os
princpios gerais desses ramos estaro em contradio com os princpios do direito romano
e do civil. Em tais casos [...] acudir doutrina mais autorizada no respectivo ramo.
Parece-me importante lembrar tambm, sobre este ponto, das concluses convergentes
da Comisso IX Derecho Romano, Princpios Generales del Derecho, Sistema Latino-
-americano das Jornadas Nacionais [argentinas] de Direito Civil, Buenos Aires, 19-22 de
agosto de 1987: (I) Os Cdigos civis latino-americanos impem os princpios gerais do direito
como pautas integradoras ou interpretativas das leis [...]; (III) A referncia do legislador aos
princpios gerais do direito remete fundamentalmente obra dos jurisconsultos romanos,
jurisprudentia na qual se apoiam as modernas legislaes. Isso inexcusvel com relao aos
cdigos civis latinoamericanos, por serem todos eles de base romanista.
Um desenvolvimento da relao princpios-unidade do sistema pode ser considerado
aquele constitudo pelo esforo de traduzir tais princpios em cdigos tipos que
representam a sua formulao articulada que pode traduzir-se em direito uniforme, o que pode,
de toda sorte, orientar de modo uniforme a interpretao. Cfr. E. VESCOVI, Elementos para
una teoria general del proceso civil latino-americano, Mxico, 1978; S. S CHIPANI,
Intervento, in Un codice tipo di procedura civile per lAmerica Latina. Atti Congresso
di Roma, 1988, coordenado por S. SCHIPANI-R. VACCARELLA, Padova, 1990, p. 6 ss.; A.
GELSI BIDART, Cdigo tipo y riforma del proceso en Amrica Latina: entre Derecho comn
o uniforme, ibid, p. 41 ss.; Cdigo Penal Tipo para Latino-america. Parte General,
coordenado por F. GRISOLIA, 3 v., Santiago, 1973; Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamerica, Buenos Aires, 1989; La persona en el sistema jurdico latino-
americano. Contribuciones para la redaccin de un Cdigo Civil tipo en materia de
personas, Bogot, 1995.
Sobre outros perfis desta relao viva, cfr. P. CATALANO, Il diritto romano attuale
dellAmerica Latina, in Index, 14, 1976, p. 87 ss.; S. SCHIPANI, Il Diritto romano nel Nuovo
Mondo, in Il diritto dei nuovi mondi, coordenado por G. VISENTINI, Padova, 1994, p. 55 ss.

J. L. DE LOS MOzOS, Introduccin, a El Cdigo Civil. Debates Parlamentarios.


1885-1889, coordenado por R. HERRERO GUTIRREz-M. A. VALLEJO UBEDA, Madri, Senado-
59

-Servicio de Publicaciones, 1989, p. 31 ss., precisa que se devem considerar precedentes


da codificao civil todos aqueles que, por um lado, emanam de um mandato constitucional
e, por outro lado, todos os que no concluram com a promulgao do Cdigo Civil, e
indica esse projeto como o primeiro. A histria da formulao da referncia em exame se
desenrola no curso da sucesso desses precedentes, em relao aos quais no constitui uma

199 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

censura inclusive a fundamental mudana do art. 5 da Ley de Bases de 1885, com a qual
a elaborao do cdigo chega fase conclusiva (ainda que seja, posteriormente, a Ley de
Bases de 1888 que constitua o fundamento legal do prprio Cdigo Civil). Desse mesmo
projeto, toma os movimentos tambm J.F. LASSO GAITE, Crnica de la Codificacin
Espaola, 4, Codificacin Civil (Gnesis e historia del Cdigo), 2 v., Madri, Ministerio
de Justicia-Comisin General de Codificacin, 1970. Cfr., em geral, R. GIBERT, La
codificatin civil de Espana (1752-1889), in La formazione storica del diritto moderno in
Europa. Atti del terzo Congr. Intern. Soc. It. St. Dir., 2, Firenze, 1977, p. 907 ss.; J. M.
SCHOLz, Spanien, in Handbuch der Quellen, cit., p. 397 ss.

A relao com essa grande tradio, que tinha por ltimo produzido a Nv.
Recopilacin de 1805, no deve parecer turvada pela escolha ora operada; cfr. tambm S.
60

SCHIPANI, Nota introduttiva, in Cultura Iberica e Diritto romano, Napoli (= St. Sassaresi,
8, 1980-81), p. XXI ss.

Na Espanha, tais limites eram maiores que em outros pases europeus: considere-se
o articulado sistema das fontes vigentes nos diversos territrios (cfr. A. GARCA GALLO,
61

Manual de historia del derecho espaol, I, El origen y la evolucin del derecho, 7. ed.,
Madri, 1977, p. 482, 893) e a proibio de alegao de direito romano vigente em alguns
outros (v., por exemplo, Autos ac. 4 de dezembro de 1713, in Nov. Rec. 3,2,11,2) mesmo
que depois desprezada. Para o jurista que participa do trabalho de codificao, prevalece
o momento cientfico da sua formao e a linha de fundo presente no sistema, e na Espanha
fundada sobre a geral impostao dos estudos universitrios, onde se estudava o direito
romano pela mucha sabidura desse e a partir desse desenvolvida (Ord. De Alcal = Nov.
Rec. 3,2,3,9).

62 Cfr. GARCA GALLO, Manual, cit., p. 958 ss. ( 1576-1580).

Cfr. GARCA GALLO, Manual, cit., p. 390 ss.; DE LOS MOzOS, Introduccin, cit., p.
163 ss.
63

Cfr. LASSO GAITE, Cronica, cit., p. 4,1,312 ss., para sublinhar a relevncia de tantas
reformas, fala inclusive de uma codificacin por leyes especiales. V. tambm DE LOS
64

MOzOS, Introduccin, cit., p. 40.

Refiro-me evidentemente mudana de posio da Constituio de Cadiz, cit.,


quela da Base 17 do Proyecto 1881, relativa aos derechos forales (cfr. LASSO GAITE,
65

Cronica,, cit., p. 4,1,388), e depois aquela da Base 5 do Proyecto de ley aprovado em 6 de

200 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

maio de 1885, que estatui que Las provincias y territorios en que subsiste derecho foral,
lo conservarn por ahora en toda su integridad, sin que sufra alteracin su actual rgimen
jurdico por la publicacin del Cdigo, que regi tan solo como supletorio [As provncias
e territrios em que subsiste direito foral conserva-lo-o por ora em toda a sua integridade,
sem que sofra alterao seu atual regime jurdico pela publicao do Cdigo, que reger
to somente como supletivo] (precedentes formulaes: P.to Senado de 7 de janeiro de
1885: teniendo ste tan solo el caracter de derecho supletorio en aquellas cuestiones en
que no sean aplicables el Derecho Romano y el Cannico [tendo este to s carter de
direito supletivo, naquelas questes em que no sejam aplicveis o direito romano e o
cannico]; P.to do Senado de 14 de fevereiro de 1885: regir tan solo como supletorio
[reger to somente como supletivo]), e que vem depois ulteriormente integrado na Base
5 do Proyecto de ley aprovado definitivamente em 11 de abril de 1888, acrescentando a
frase: en defecto del que lo sea en cada una de aquellas por sus leyes especiales [na
falta do que o seja em cada uma daquelas por suas leis especiais] (cfr. Debate, cit., p.
531; 482; 488; 929). Isso fez DE LOS MOzOS, Introduccin, cit., p. 53 e 67, reconhecer
uma combinao de critrios da tcnica codificadora e da tcnica compiladora, adequado
a um conceito de Nao-Imprio, que, de um lado, parece retrasado, um arcasmo,
e, por outro lado, um modernismo, como una anticipacin.

A declarao autntica das leis sobre as dvidas que possa oferecer o seu
entendimento deve fazer-se pelas Cortes com o Rei. Se se tratasse de decretos das Cortes,
66

a declarao compete somente a elas. Cfr. LASSO GAITE, Cronica, cit., 4,2,29. Cfr. tambm
art. 8, a ser coligado com o art. 3, e no qual as dudas fundadas acerca de la inteligencia
de su contexto se aflacam a dificultades graves para ser ejecutada, o inconvenientes
pblicos considerables de su ejecucin [dvidas fundadas acerca da inteligncia de seu
contexto se enfraquecem diante de dificuldades graves para ser executada, ou inconvenientes
pblicos considerveis de sua execuo].

No necessrio relembrar aqui a norma, por exemplo, das Siete Partidas 1,1,14:
Quien puede declarar las leyes, si en duda vinieren [quem pode declarar as leis, se forem
67

postas em dvida], sintetizada no princpio Nullus nisi conditor potest legis dubium declarare
(com as muito interessantes precises interpretativas do direito comum: gl. de Gregorio Lpez
por aquele que as fez); norma retomada, e qual reenvia tambm 7,33,4 Como se deve
declarar la duda quando acaesciesse en juyzio, o en privilejo, o en cartas de seor [Como
se deve declarar a dvida quando se apresentasse em juzo, ou em privilgio, ou em cartas de
senhor], com reenvio notria Constituio de Justitiano Si imperialis maiestas (C.1,14,12).
C ODERCH, Interpretatio necessaria, cit., p. 276 s., qualifica essas normas como
disposiciones residuales.

201 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

Cfr. a Constitucin de Cdiz, arts. 15; 17; 131-1 (Las faculdades de las Cortes
son: /Primera: Proponer y decretar las leyes e interpretarlas y derogarlas en caso
68

necesario); 261-10 (Toca a este Supremo Tribunal: / Dcimo: Or las dudas de los dems
tribunales sobre la inteligencia de alguna ley, y consultar sobre ellas al Rey con los
fundamentos que hubiere, para que promueva la conveniente declaracin en las Cortes
[As faculdades das Cortes so: /Primeira: propor e decretar as leis e interpret-las e
derrog-las em caso necessrio; 261-10 Cabe a este Supremo Tribunal: / Dcimo: Ouvir
as dvidas dos demais tribunais sobre a inteligncia de alguma lei, e consultar-se sobre
elas com o Rei com os fundamentos que houver, para que promova a conveniente
declarao das Cortes).

Cfr. LASSO GAITE, Cronica, cit., 4,1, p. 62 ss.; 4,2,7 ss., que sugere, de modo que
me parece fundado, uma especfica ateno influncia de Bentham; J. L. DE LOS MOzOS,
69

Derecho Civil Espaol, I, Parte General, 1, Introduccin al Derecho Civil, Salamanca,


1977, p. 230 e 237; SCHOLz, Spanien,, cit., 486 ss. e lit. a cit. p. 490.

Redaccin del Cdigo Civil de Espana, Esparcido en los diferentes cuerpos de


derecho y leyes sueltas de esta Nacin, Tolosa, 1832. Cfr. DE LOS MOzOS, Derecho Civil
70

Espaol, cit., p. 240; Introduccin, cit., p. 32; GIBERT, La Codificacin, cit., p. 917 s.;
SCHOLz, Spanien, cit., p. 467 ss.

Tal tcnica acolhida com a inteno declarada de us-la somente para


simplificar, ligar e coordenar a legislao existente (p. XXVII); inteno que no
71

impediu, no entanto, nem de haver trasladado ao meu cdigo inscries de alguns ttulos
ou captulos do cdigo francs, graas ao fato que no pode negar a grande analogia de
ambas as legislaes em muitssimos pontos, por serem tomadas ambas da dos Romanos,
nem a insero de algumas disposies que, na falta de deciso de nossas leis, tomei do
Direito Romano, no por fora de autoridade que reconhea a ele, mas pela autoridade da
razo que ele encerra (p. XXIV e XXVI).

O juiz no pode decidir os casos no determinados neste cdigo, mas em tal caso
deve consultar o Rei para que dite uma lei, assim como quando ocorrerem dvidas sobre
72

a compreenso de alguma disposio.

73 Cfr. art. 265 do Cdigo Penal de 1837 (no pude examinar aquele de 1822).

Nenhum juiz nem tribunal poder escusar-se, sob pena de responsabilidade, de


pronunciar sentena sob o pretexto de que no h lei positiva acerca do assunto submetido
74

202 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

sua deciso. Cfr. LASSO GAITE, Cronica, cit., 4,2,130 e 4,1,116, onde sublinha a
originalidade dos ltimos artigos desse ttulo.

Cfr. LASSO GAITE, Cronica, cit., 4,2,92. Em geral, sobre o Proyecto, ID. Ibid, 4, 1,
p. 107 s.; SCHOLz, Spanien, cit., p. 491 ss.; DE LOS MOzOS, Introduccin, cit., p. 33 s.
75

Parece-me interessante destacar que, na doutrina do iluminismo jurdico e na Revoluo


francesa, o rfr legislatif constitua um elemento coerente com a diviso de poderes (cfr.
CATTANEO, Illuminismo e legislazione, cit., p. 113), j que, segundo as palavras pronunciadas
pelo prprio Robespierre, se uma outra autoridade que aquela do legislador puder
interpretar as leis, ela terminar por alter-las, e por alar a sua vontade acima da vontade
daquele (Discours sur lorganisation du Tribunal de Cassation, 25 de maio de 1790, in
Oeuvres, 6, 375).
Para a eliminao do rfr, encontramos, porm, na Espanha, o mesmo apelo
diviso de poderes, usado de modo oposto: cfr., por exemplo, R. MARTI Y DE EIXALA,
Tratado elemental de Derecho Civil Romano y Espaol, 1, Barcelona, 1838, p. 35: Se
no houvesse meio de deduzir o esprito da lei, nem ilustrar o costume, as leis romanas
precisam a consultar o legislador L. ult. 1 C. de leg.(= C. 1,14,12,1) L. 4 tit 23 P. 3 e
no n. 1 reala: Em um governo representativo, esta disposio mina suas bases, dando
lugar confuso do poder judicial com o legislativo. Com efeito, basta ao poder soberano
fazer leis obscuras, para ter de decidir sobre casos particulares e usurpar o ofcio do juiz
enquanto ao direito: por isso se estabeleceu no cdigo civil francs que nunca os tribunais
se abstenham de julgar por falta de disposio legal; , em verdade, menor o mal que
resulta de dar alguma abertura ao arbtrio do magistrado. Essa observao resistiu; cfr.,
por exemplo, E. REUS, Ley de enjuiciamiento Civil de 3 de Febrero de 1881, concordada
..., 1, Madri, 1881, 143, no art. 361 (dever de decidir a lide): Trata-se de um princpio
geral admitido por quase todos os publicistas modernos, e sancionado pela jurisprudncia
de todos os pases regidos constitucionalmente; de um princpio derivado do da
independncia dos poderes pblicos.

Considere-se o reenvio a esse no posterior Bases del Cdigo Civil, e tambm


sua difuso, sobre a qual cfr. em particular J. M. CASTN VLQUEz, La influencia de Garca
76

Goyena en las codificaciones americanas, in Rev. Der. Privado, 1989, p. 221 ss.

O juiz que se recuse a decidir o caso a pretexto de silncio, obscuridade ou


insuficincia das leis, incorrer em responsabilidade.
77

Probe-se ao juiz decidir sobre matrias de sua competncia por meio de disposio
geral e regulamentar. Cfr. LASSO GAITE, Cronica, cit., 4,2,322. Um dos textos elaborados
na comisso, aquele de C. Alvarez, previa somente a primeira das duas disposies citadas:

203 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

(art. 10) El juez no puede negarse a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficincia o


silencio de la ley, y si lo hiciere podr ser perseguido como culpable de denegacin de
administracin de justicia [O juiz no pode negar-se a julgar sob pretexto de obscuridade,
insuficincia ou silncio da lei, e se o fizer poder ser perseguido como culpado de
denegao da administrao da justia] (IBID., 4,1,170). Nos diversos pareceres recolhidos
pela Comisso, no resultaram objees a este artigo, salvo um pedido da Audiencia de
Oviedo de adequao ao art. 272 do Cdigo Penal. A Audincia de Sevilla, ao contrrio,
havia movido crtica ao art. 13 para no privar a las Audiencias de la facultad reglamentaria
indispensable en asuntos de gobierno interior de la justicia (para no privar s Audincias
a faculdade regulamentadora indispensvel em assuntos de governo interior da justia)
(IBID., 4,1,248).
Sobre o projeto, em geral, cfr. ID, Cronica, cit., p. 151 ss.; DE LOS MOzOS, Derecho,
cit., p. 241 ss.; Introduccin, cit., p. 34 ss.; SCHOLz, Spanien, cit., p. 497 ss.

Arts. 12; 39; 66; 70 da Constituio de 1845. Diferentemente SCHOLz, Spanien,


cit., p. 499, que entende, com base no art. 12, o Cdigo Civil als offenes, richterliche
78

Fortentwicklung gebietendes System konzipiert [concebido como um sistema aberto,


que determina a sua evoluo judicial]. Ele faz essa colocao relacionado ao fato de que
der Bruch mit der rechtlichen Vergangenheit total war [foi total a quebra com o passado
jurdico] (art. 1992), mas v. infra nota 79.

Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil Espaol, Madri, 1852


(rest. com Nota preliminar de J. L. LACRUz BARDEJO, zaragoza, 1974), p. 8 ss.
79

Cfr. P. A. FENET, Recueil complet des travaux prparatoires du Code Civil, Paris,
2, 1827 (rest. Osnabrck, 1968), p. 7 e 6, p. 359 s. Tambm cfr. DELVINCOURT, Cours cit.;
80

TOULLIER, Droit civil franais, cit.


No me parece que esse recurso equidade, assim entendida, esteja em contraste com
o art. 5 do Proyecto, e que, portanto, seria por esse excludo: este ltimo artigo, na verdade,
no pe uma norma geral de excluso de qualquer outra fonte do direito que no seja a lei,
mas se limita a regular as relaes entre lei e uso y costumbre sobre o ponto de excluso
da eficcia abrogante destes em confronto com aquela.
Nem me parece que esse recurso equidade seja excludo pelo art. 1992, derrogatrio
de todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores la promulgacin de este Cdigo,
en todas las matrias que son objeto del mismo [todos os fueros, leis, usos e costumes
anteriores promulgao deste Cdigo, em todas as matrias que so objeto do mesmo],
porque, como precisa pontualmente Garca Goyena, sobretudo podero sempre ser
(consultadas como autoridade) as leis romanas como razo escrita (nota ao art. cit.).

204 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Ao legislador cabe explicar ou interpretar a lei de um modo genericamente


obrigatrio. As sentenas judiciais no tm fora obrigatria a no ser para a partes que
81

intervieram no juzo; e, por conseguinte, no podero os Juzes prover nas matrias de sua
competncia por meio de disposio geral ou regulamentar.
O juiz que, em matria civil, se recuse a decidir o caso, sob pretexto de silncio,
obscuridade ou insuficincia das leis, incorrer na responsabilidade fixada pelo direito
penal.
Se as questes sobre direitos e obrigaes no puderem ser resolvidas pelo texto da
lei, nem por seu esprito, nem por casos anlogos previstos em outras leis, sero decididas
pelos princpios do direito natural, conforme as circunstncias do caso concreto.
Cfr. in LASSO GAITE, Cronica, cit., p. 4, 2, 505.

Relao in LASSO G AITE, Cronica, cit., p. 4, 2, 498 ss.; S CHOLz, Spanien, cit.,
p. 306 ss.
82

clara a diferena entre esta soluo e aquela do 49 Einleitung do ALR, que,


como sabido, prev princpios tratados pelo prprio corpo do cdigo e, portanto, resulta
83

explicitamente concebido como completo, sendo clara, outrossim, a coincidncia da


locuo tcnica usada com o 7 do ABGB, sobre ambos v. supra.

A traduo de Rechtsgrundsatz como princpio comporta uma diferena da


imagem contida na palavra (de espacial a temporal), mas a traduo ento corrente, a
84

comear pela traduo italiana de 1815 para as provncias lombardas e vnetas onde se
aplicava e, daquela, sumria, de A. DE SAINT-JOSEPH, Concordance, cit., que reza:
se a lei no aplicvel inteiramente a um fato, o juiz leva em considerao os casos
anlogos, os motivos e, na falta desses, os princpios do direito natural e as circunstncias;
e que foi usada por F. VERLANGA HUERTA-J. MUIz MIRANDA, Concordancia entre el
Cdigo Civil frances y los cdigos civiles extrangeros, Madri, 1843, e por GARCA GOTENA,
Concordancias, cit., p. 9.
Alm disso, h pontos em que h diferena entre o artigo do Proyecto em exame e o
ABGB: por exemplo, para as locues usadas, pode-se notar que j no art. 11 Tit. V do Projet
de lan VIII h a referncia a matrias civis, e dali foi pego pelo art. 21 do Cdigo civil da
Luisiana de 1808; pelo art. 4 do Proyecto de Andrs Bello; e se encontra no singular no art.
7, linha 2 do Proyecto de 1852 de E. Acevedo, enquanto se encontra question civil/negocio
civil respectivamente no art. 16 do Cdigo Civil Argentino e no art. 16 do Cdigo civil
do Uruguai. Tambm texto e espritu no so materialmente tomados do ABGB;
encontramos a mesma cpia na traduo de Verlanga-Muiz, do correspondente art. 15 do
Cdigo civil sardo, o qual, por outro lado, retomando textualmente o ABGB, usava a parola

205 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

e senso naturale, nisso seguido dos cit. Proyecto Acevedo, Cdigo Civil uruguaio e Cdigo
Civil argentino (sobre os quais, supra). Mas essas pequenas variantes no me parecem
levar ao entendimento de que essa norma possa derivar de outro modelo.

Cfr. a j citada relao a las Cortes constituyentes, in LASSO GAITE, Cronica, cit.,
4,2,499. Mas, no momento, parece-me que essa hiptese deve ficar a ser verificada. No
85

me parece, de toda forma, que se quisesse assim fechar o sistema do Cdigo, como acena
CODERCH, Interpretatio necessaria, cit., p. 278.

Pode-se, a propsito, recordar que em obras como J. SANCHEz DE MOLINA BLANCO,


El derecho civil espaol, en forma de cdigo. Leyes vigentes, Jurisprudencia del Tribunal
86

Supremo de Justicia y Opiniones de los Jurisconsultos, 2 ed., Madri, 1873 (1 ed., 1871),
3, art. 15; M. NAVARRO AMANDI, Cdigo Civil de Espaa. Compilacin metdica de la
Doctrina contenida en nuestras Leyes civiles vigentes con expresin de sus Orgenes,
Jurisprudncia del Tribunal Supremo, concordancias con los principales Cdigos de otros
pueblos y comentarios, Madri, 1880, p. 9 s., art. 6, ela vem recebida com reenvio ao Cdigo
penal de 1870, art. 368 que, no obstante nuestras leyes no estn muy explicitas sobre
este punto, porm ha dicho la ltima palabra [nossas leis no so muito explcitas
sobre este ponto, porm disse a ltima palavra] (sobre essas duas obras, cfr. LASSO
GAITE, Cronica, cit., 4,1,365 ss.). Cfr. tambm REUS, Ley de Enjuiciamiento, cit., p. 243.

O Tribunal que se recuse a decidir o caso sob o pretexto do silncio, obscuridade


ou insuficincia das leis, incorrer em responsabilidade.
87

Quando no houver lei exatamente aplicvel ao ponto controvertido, aplicar-se- a que


regule casos e matrias semelhantes e, na sua ausncia, os princpios gerais do direito.
Cfr. LASSO GAITE, Cronica, cit., p. 4, 2, 548; El Anteproyecto del Cdigo Civil Espaol
(1882-1888) com Estudio preliminar, notas y concordancias de M. PEA BERNALDO DE
QUIROS, Madri, 1965.
NAVARRO AMANDI, Cdigo, cit., 8, art. 5, que, ao contrrio, recapitula o direito ento
vigente em matria de interpretao, lembra de um lado as normas existentes sobre a
competncia do legislador para as leis obscuras ou duvidosas, de outro lado, aquelas
sobre o recurso equidade, analogia, ao costume e jurisprudncia por parte do juiz.

Sobre a diferena entre analogia legis e a assim chamada analogia iuris, cfr. G.
CARCATERRA, Analogia (I. Teoria generale), in Enc. Giur., Roma, 1989, p. 19 ss.
88

Assim F. REINOSO BARBERO, Los principios generales del derecho en las


jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madri, 1987, p. 65, que, contudo, observa alm:
89

206 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Porm, isso no era mais que uma realidade histrica. A aplicao dos P. G. do Direito
vinha limitada ab initio pela possibilidade de usar antes a analogia [...] em cuja aplicao
dificilmente poderia dar-se a lacuna suscetvel de ser atravessada pelo Princpio Geral do
Direito. Ele, de fato, entende que em relao letra y al espritu desse projeto os
princpios no desempenhem outra funo do que aquela de heterointegrao da lei.

REINOSO BARBERO, Los principios, cit., p. 65 ss., que recolheu e apresenta un


centenar de regulae iuris utilizados exatamente por esse rgo jurisdicional em tal perodo
90

em que no se havia chegado codificao.

Cfr. supra nota 87, salvo na segunda parte ... aplicar-se- o costume do lugar e,
na sua ausncia, os princpios gerais do direito.
91

Costumbre y jurisprudencia tinham, por exemplo, sido objeto do terceiro tema


do Congreso Jurdico Espaol di Madrid de 1886, que se pronunciou a favor da coleta
92

oficial dos costumes, do seu valor em matria de atos e contratos, entre vivos e causa
mortis, para a integrao das clusulas expressas, da inderrogabilidade dos princpios
fundamentais, mas da admissibilidade da derrogao de outras normas por desuso, e do
nus para o juiz de conhecer o costume (relaes e concluses publicadas pela Imprenta
de la Revista de Legislacin, Madri, 1886). Cfr. tambm J. SNCHEz DE LA MOLINA
BLANCO, El Derecho, cit., p. 3 s., arts. 17-19; S. HERRERO, El Cdigo Civil Espaol.
Recopilacin metdica de las disposiciones vigentes, Valladolid, 1872, p. 7 ss., arts. 12-17;
NAVARRO AMANDI, Cdigo, cit., p. 10, arts. 7-8.

Sobre esse ponto, cfr. LASSO GAITE, Cronica, cit., p. 4, 1, 425 ss.; SCHOLz, Spanien,
cit., p. 520 s., e as importantes reflexes de DE LOS MOzOS, Introduccin, cit., p. 52 ss.,
93

66 s. assim como o debate parlamentar a que faz referncia (cfr. tambm supra).

J. L. DE LOS MOzOS, Jusnaturalismo y pandectismo en las grandes codificaciones


modernas, in Est. Ursicino Alvarez Surez, Madri, 1978 (reeimp. in ID., Derecho civil. Mtodo,
94

sistemas y categoras jurdicas, Madri, 1988, p. 102 s., observa que os princpios gerais do
Direito [...] vm a mascarar a ruptura entre o Cdigo civil e o Direito anterior ao mesmo.

M. DE BOFARUL, El Cdigo Civil espaol segun la edicin oficial, 2 ed., Madri,


1888, p. 29.
95

M. PEDREGAL Y CAEDO, Texto y comentarios al Cdigo Civil espaol, Madri,


1889, p. 46 ss.
96

207 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

M. NAVARRO AMANDI, Cuestionario del Cdigo civil reformado, 1, Madri, 1889,


p. 27 s.; SNCHEz ROMN, Estudios de Derecho Civil, 1, 2 ed., Madri, 1899, p. 103 ss.
97

P. DE APALATEGUI (Q. MUCIUS SCAEVOLA), Cdigo Civil concordado y comentado


extensamente, 1, 4 ed., Madri, 1902, p. 251 ss.
98

Cfr., por exemplo, algumas entre as primeiras edies privadas do Cdigo Civil,
da qual a resenha em J. M. CASTN VSQUEz, Las primeras ediciones privadas del Cdigo
99

civil (1888-1898), in Rev. Derecho Notarial, 89-90, 1975, p. 131 ss.

Cfr. C. GHISALBERTI, Per um raffronto tra la storia giuridica dItalia e quella di


Spagna, in Cultura Iberica, cit., p. 434.
100

101 REINOSO BARBERO, Los principios, cit., p. 57.

Cfr. J. CASTN, Orientaciones modernas en materia de fuentes del Derecho privado


positivo (perspectivas actuales del articulo 6 del Cdigo civil), Madri, 1936, p. 60. Cfr.
102

tambm, por exemplo, J. M. MANRESA Y NAVARRO, Comentarios al Cdigo Civil Espaol,


1, Madri, 1956, p. 201 ss., que tem, distinta dessas duas posies, a de Snchez Romn; C.
DE DIEGO, Instituciones de derecho civil espaol, 1, Madri, 1959, p. 117 s.; J. ARCE Y
FLORES-VALDES, Los principios generales del derecho y su formulacin constitucional,
Madri, 1990, p. 37 ss.
Essa leitura parece o reconhecimento da continuao das duas linhas metodolgicas
indicadas por Savigny para a Alemanha do incio do sculo passado: cfr., por exemplo,
Ueber den Zweck dieser Zeitschrift, in Z. f. geschichtliche Rechtswissenschaft, 1, 1815, p.
1 ss; rest. in Vermischte Schriften, 5, Berlin, 1850, rest. Aalen, 1968, p. 108 ss.; e sobretudo
System des heutigen Rmischen Rechts, 1, Berlim, 1840, 46, em matria de interpretao
das fontes, lacunas, analogia, onde, como notrio, ressalta: segundo a primeira opinio
admite-se um direito normal comum (o direito natural), que deve existir como o direito
subsidirio ao lado de cada direito positivo, de modo similar quele ao qual, na Alemanha,
o direito romano est ao lado dos vrios direitos territoriais [...]. A segunda opinio traz
que o nosso direito positivo deva completar-se com elementos trazidos de si mesmo,
enquanto deve admitir-se que isso tem uma fora orgnica, pela qual pode integrar-se.
Talvez seja til ter em mente que essa posio, como tambm aquelas da posterior doutrina
pandectstica alem, referem-se a um direito positivo constitudo tambm de modo
central diretamente do corpus iuris com as suas prospeces. O seu acolhimento em um
ambiente de direito codificado e em uma cultura jurdica difusamente estatal-legalista,
modifica-lhe o significado, e arrisca cancelar substancialmente o papel do direito romano,

208 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

absorvido no direito positivo-lei-cdigo. Talvez um reexame das matrizes das posies da


doutrina espanhola seria interessante.

Por exemplo, B. PREz GONzLEz-J. ALGUER, Estudios de comparacin y


adaptacin, in L. ENNECERUS-T. KIPP-M. WOLFF, Tratado de Derecho Civil, 1, 2 ed.,
103

Barcelona, 1953 (1 ed., 1934), 218 (ao 53) que precisam, para o direito espanhol: um
limite pem sua [= dos princpios gerais] aplicao: que no estejam em desacordo ou
contraste com as normas gerais ou particulares da lei, integrado pela expanso lgica
da prpria lei pela analogia. Esses introduzem, assim, de modo muito amplo, o critrio da
analogia legis que, ao contrrio, , sem mais, eliminado na passagem do Projeto de 1882
quele definitivo, onde, em seu lugar, introduzido o costume ( interessante notar que
isso ocorre no quadro do processo de pandectizao da cincia jurdica, que tambm
transposio da pandectstica sobre o terreno dos ordenamentos codificados, com as
implicaes acenadas na nota precedente). Cfr. tambm J. CASTN TOBEAS, Derecho civil
espaol, comn y foral, 1-1, 12 ed., coordenada por J. L. DE LOS MOzOS, Madri, 1982, p.
492 ss. (Na verdade, no coloca tal limite de modo explcito esse A. no ensaio
Orientaciones, cit., p. 62 s.; do mesmo, parece ainda muito interessante a posio expressa
em Derecho civil, obra ajustada al programa para las oposiciones a Registros, 2 ed.,
Madri, 1932, p. 66: no se invocaram como princpios de Direito seno os da legislao
romana modernizada, que no contrastem com as atuais concepes sociais, cit., in F.
REINOSO BARBERO, Los principios, cit., p. 103).

DE LOS MOzOS, Derecho civil espaol, cit., p. 4898 ss.; ID., Norma, principio y
sistema en la integracin del ordenamiento jurdico, in Est. F. de Castro, 2, Madri, 1975;
104

ID., Aproximacin metodolgica a la obra de Federico de Castro, in Anuario de Derecho


Civil, 36, 1983 (rest. in ID., Derecho civil. Mtodo, sistemas, cit., p. 82 ss.). Cfr. tambm
REINOSO BARBERO, Los principios, cit., p. 105 ss.

Cfr. a interessantssima investigao de REINOSO BARBERO, Los principios, cit., p.


127 ss., mencionada diversas vezes.
105

A expresso de H. COING, Allgemeine Zge der privatrechtlichen Gesetzgebung


im 19. Jahrhundert, in Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europischen
106

Privatrechtsgeschichte, 3, Das 19. Jahrhundert, 1, Munique, 1982, 6. O tornar-se assim,


no quanto no o eram inicialmente, sublinhado por muitos; cfr., por exemplo, N. BOBBIO,
Il positivismo giuridico, Turim, 1961, p. 80, que destaca como o Cdigo Civil francs era
visto como ponto de chegada e de partida ao mesmo tempo, uma sntese do passado que
no deveria ter excludo a sobrevivncia e a aplicao do direito precedente.

209 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

Os Cdigos Civis dos Estados pr-unitrios previam sobre o ponto: as leis civis
do Cdigo para o Reino das Duas Siclias de 1819 seguiam o modelo francs e haviam
107

sido integradas por um Rescritto de 31 de agosto de 1831, que reenviava aos principi della
legge; o Regulamento legislativo para os Estados Pontfices de 1834, 1, previa: Le leggi
del diritto comune, moderate secondo il diritto cannico, continueranno ad essere la norma
in tutto cio che non viene altrimenti disposto inquesto regolamento [As leis do direito
comum, moderadas segundo o direito cannico, continuaro a ser a norma em tudo aquilo
que no vier diversamente previsto neste regulamento]; o Cdigo Civil para os Estados
de Parma, Piacenza e Guastalla, de 1820, seguia o modelo francs; no Ducado de Modena,
o repristinado Codice Estense de 1771 previa o recurso disposio do direito comum.
E tal envio tinha sido substitudo no recentemente aprovado Cdigo civil (1851); no
Granducado de Toscana, depois da queda de Napoleo, foi repristinada a aplicao geral
do direito romano; para a Lombardia estava em vigor o ABGB. H que se ter presente,
como primeira expresso da posio difundida pela doutrina, sobre a qual no possvel
aqui sequer um aceno, as obras de imediato confronto entre os cdigos e as fontes romanas,
como, por exemplo, G. MELELANDRI, Codice del Regno delle Due Sicilie col confronto del
codice francese, del diritto romano e delle leggi patrie, Napoli, 1850; G. DETTORE, Codice
pel Regno delle Due Sicilie, messo in confronto con quello vigente in Francia e le leggi
romane, 3 v., Napoli, 1857-59; G. BRUGNOLI, Indice ragionato del Codice civile estense
in comparazione col diritto romano, Modena, 1852.
interessante ter presente que, por exemplo, a Corte de Cassao de Bolonha havia
pedido que fosse precisado tratar-se de principi generali del diritto comune e que,
novamente, a razo do no acolhimento de tal tipo de pedido foi o perigo que teria derivado
para a uniformidade legislativa, tendo claramente referncia ao particularismo jurdico
que se entrelaava com o direito comum (no sentido especfico da histria italiana), mas
no com a base comum do sistema constituda do direito romano comun.

Cfr. A AQUARONE, Lunificazione legislativa e i codici del 1865, Milo, 1960, p. 6


ss. e diversos documentos da Segunda Parte; C. GHISALBERTI, Unit nazionale e unificazione
108

giuridica in Italia, Bari, 1979, p. 307 ss.

F. BUONAMICI, Delluso del diritto romano nella giurisprudenza italiana moderna.


Prelezioni, Pisa, 1877, p. 27 ss. Cfr. tambm ID., Quello che devono fare i romanisti nelle
109

moderne dottrine giuridiche, ossia di un programma dellinsegnamento del diritto romano


nelle scuole italiane moderne, Bolonha 1894.

F. SERAFINI, Del metodo degli studi giuridici in generale e del diritto romano in
particolare (Prolusione al corso di diritto romano nella R. Universit di Roma. 1872) in
110

210 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Opere minori, Parte prima, Scritti vari, Modena, 1901, p. 201 ss., sobre o qual cfr. G.
MARINO, Positivismo e giurisprudenza, Napoli, 1986, p. 41 ss. Cfr. tambm B. BRUGI,
Giurisprudenza e codici, in Cinquanta anni di storia italiana. 1861-1911, 2, Milo, 1911, 1
ss.; ID., Come conoscere facilmente il diritto romano comune per il suo uso odierno, in Per
la storia della giurisprudenza e delle Universit italiane. Nuovi saggi, Turim, 1921, 180, que
pontua: Os cdigos so para ns, digamo-lo francamente, a lei incompleta em relao ordem
jurdica completa e mais alm (p. 201 s.) acentua: [esses so] um maximrio de regras do
direito comum, s quais tm fora de lei pela autoridade do Estado enquanto o direito romano
o sistema completo a qual referir-se seja para una lex communis omnium (p. 199), sobre
a qual cfr. G. MARINO, Gli scritti di Biagio Brugi [1855-1934], in Index, 9 , 1980, 265 ss.; ID.,
Biagio Brugi e il metodo storico nella determinazione dei principi del diritto, in Index, 16,
1988, 300 ss.; e mas genericamente, ID., Positivismo, cit., p. 209 ss. Enfim, conforme obras
como Codice civile italiano commentato con le leggi romane, le sentenze dei dottori e la
giurisprudenza, 4 v., Firenze, 1875; D. GALDI, Codice civile del Regno dItalia col confronto
dei Codici francese, austriaco, napoletano, parmense, estense, col regolamento pontificio,
Leggi per la Toscana e col diritto romano, Napoli, 1865; J. MATTEI, Il codice civile italiano
nei singoli articoli col confronto, produzione o riferimento delle leggi romane e delle
disposizioni dei codici francese, sardo, napoletano, parmense, estense ed austriaco, colle
opinioni di Voet, Fabro, Richeri, Domat, Pothier, Merlin, Delvincourt, Toullier, Duverger,
Duranton, Zachariae, Troplong, Mourlon, Marcad, Demolombe, Grenier ecc., 4 v., Veneza,
1873-1878.

Cfr. C. FADDA e E. BENSA, Note a B. WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, traduo


italiana dos mesmos, Turim-Roma-Napoli, 1902, nota t ao 23, p. 128 ss., onde precisam,
111

ulteriormente: Para ns, a expresso princpios gerais do direito adquire toda a maior
clareza e verdade com a soma de um adjetivo: princpios gerais do direito italiano. E
considera-se que no se trata de princpios vagos, indefinidos, mas concretos e conhecveis
com mtodo ntegro [...] Na prtica, a reminiscncia da poca na qual o direito romano
tinha fora de lei como direito comum deu vida ao costume de citar como violados aqueles
do CJ. um prtica em si ilegal [...]. O direito romano no para ns lei: assim no se
pode recorrer para a sua simples violao. Mas aqui o lugar oportuno para acenar quele
lado verdadeiro, que j dissemos ser na opinio daqueles que fazem do direito romano o
direito completivo para o caso de silncio da lei. inegvel que o nosso Cdigo Civil se
inspire largamente nos princpios do direito romano. Certos institutos so governados por
disposies retiradas da letra do direito romano. Quando nos encontramos em um desses
casos, o recurso ao direito romano como suplemento no s oportuno, mas obrigatrio.
Adotadas as bases do sistema romano, consideram-se adotadas as consequncias lgicas
deste ... Nos casos nos quais o recurso aos princpios romanos lcito, dever, porm,

211 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

considerar-se que os textos romanos no so citados como leis positivas, mas por causa
do seu contedo.

Sobre o problema das relaes do Estado unitrio com a organizao judiciria


herdada dos Estados pr-unitrios e os seus juzes, e tambm sobre a problemtica da
112

unificao da Corte de Cassao civil, que discutida por decnios e se realiza somente
em 1923, cfr. M. TARUFFO, La giustizia civile in Itlia dal 700 ad oggi, Bolonha, 1980, p.
131 ss.; 141; 181 ss.; e sempre P. CALAMANDREI, La Cassazione civile. I. Storia e
legislazioni, Turim, 1920.
interessante notar que Pisanelli, na Relazione Ministeriale sul Primo Libro del
progetto di Codice di Procedura civile (26 de novembro de 1863) (reproduzida no Cdigo
de processo civil coordenado de S. GIANzANA, 1, Turim, 1889, p. 3 ss.) tinha tomado
posio em favor da Cassao nica, em considerao da necessidade do empirismo no
lugar dos princpios, das sugestes de uma equidade arbitrria. A oposio equidade
encontramos na doutrina, na famosa aula inaugural de 1879 de V. SCIALOJA, Del diritto
positivo e dellequit, Camerino, 1880 (= in Scritti giuridici, III, Diritto privato, I, Roma,
1932, p. 1 ss.).

A doutrina tinha uma tradio favorvel unificao jurdica e, no empenho para


esse fim, em grande parte aceitou os limites e as deformaes do uso do direito romano,
113

verdadeira e prpria renncia ao sistema por esse contida em tal posicionamento, que antes
foi amplamente sustentada, e por alguns dos seus melhores expoentes. A. GIULIANI, Le
disposizione sulla legge in generale: gli articoli da 1 a 15, in Trattato di diritto privato,
coordenado por P. RESCIGNO, 1, Turim, 1982, p. 212 ss. sublinha uma aliana da cincia
com a legislao amadurecida no momento de assimilao do mtodo sistemtico
qual teria fornecido a base ao estudo do cdigo.
Talvez no seja intil indicar como a perspectiva que fecha os princpios gerais do
direito dentro da legislao de um Estado Nacional moderno encontre as premissas na j
relembrada afirmao de Savigny, segundo quem o nosso direito positivo [deve]
completar-se com elementos trazidos de si mesmo (supra, nota 102) e na mudana de
significado que essa sofre pela mudana de contexto, constitudo pela combinao dessa
proposio com os cdigos, que, note-se bem, por sua vez, no foram produzidas dentro
dessa perspectiva fechada. Nem me parece desprovido de significado o crescimento de
interesse na Itlia pelo ALR, cujas caractersticas lembrei acima, e que ento traduzido:
Diritto generale locale prussiano, in Le leggi civili della Germania, coordenado por G.
FIORETTI, com Introduzione generale de E. GIANTURCO, 2, Napoli, 1889. Para o debate
ocorrido na Itlia no primeiro tero desse sculo, em um contexto do direito romano
mediado pelo cdigo nacionalizado, cfr. para todos DEL VECCHIO, Sui principi generali

212 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

cit.; ID. Il problema delle fonti cit.; ID., Le basi del diritto, cit., sobre o qual cfr., por ltimo,
REINOSO BARBERO, Los principios, cit., p. 120 ss.

Ao avaliar a locuo adotada no artigo em questo, alm da sua raiz remota, no se


pode omitir a lembrana s doutrinas jurdicas de S. Romano, de um lado, e destacar a sua
114

adaptabilidade ao debate sobre o valor das Dichiarazioni della Carta del Lavoro de 1927, a
qual foi conferida, em 1941, a autoridade dos princpios gerais do ordenamento jurdico e
de premissa ao Cdigo Civil (cfr. R. BONINI, Disegno storico del diritto privato italiano
(dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942), Bolonha, 1980, p. 86 s., 120 s.).

Cfr. as palavras do Ministro, o histrico do direito Arrigo Solmi, in Codice civile


Libro primo con la relazione a Sua Maest il Re Imperatore, Roma, 1938, p. 5 ss.
115

Sobre este ponto, no define a sua posio S. DI MARzO, Le basi romanistiche del
codice civile, Turim, 1950, obra que tambm deve ser assinalada nesse contexto e da qual
evidente o menor respiro em relao quelas relativas aos Cdigos civis precedentes
(supra nota 29 e infra Cap. VI).
Sobre as implicaes do apelo vontade do legislador atual, cfr. GIULIANI, Le
disposizione, cit., p. 216 s.; R. QUADRI, Disposizioni sulla legge in generale, in Commentario
al Codice civile, coordenado por A. SCIALOJA-G. BRANCA, Bolonha, 1974, p. 211 ss.

Cfr. para todos RESCIGNO, Relazione conclusiva, cit., p. 340: a norma das disposies
gerais de lei colocam ao intrprete uma srie de vnculos que passam [...] sobretudo pela
116

estatalidade do direito. Ver, ainda, para as razes da modificao, p. 334 s.

Cfr. supra nota 7. DELVINCOURT autor tambm aqui de um Iuris Romani elementa
secundum ordinem Institutionum Iustiniani cum notis ad textus explicationem eiusque cum
117

iure Gallico collationem, Paris, 1814; e numerosas so as edies do Cdigo Civil com
notas de referncia ao direito romano. Cfr. tambm S. SCHIPANI, Il modello romano del
Code Napolon: problemi del diritto delle persone, in La nozione di Romano tra
cittadinanza e universalit. Da Roma alla Terza Roma, 2, Napoli, 1984, p. 135 ss.; ID., A
proposito di diritto romano, rivoluzioni, codificazioni, in Index, 14, 1986, p. 1 ss.

Cfr., sobre o ponto, as observaes de SACCO, I principi generali nei sistemi, cit., p.
166 s., que, em relao criao do direito por parte do juiz, que assegura a coligao com o
118

aparato do Estado, iconicamente conclui: os franceses descobrem a estatizao do direito.


A observao til tambm para uma avaliao das normas do Cdigo civil suo e de Portugal.

119 Cfr. supra nota 14.

213 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

Diversamente no Entwurf de 1888, onde o 1 previa: Auf Verhltnisse, fr welche


das Gesetz keine Vorschrift enthlt, finden die fr rechtshnliche Verhltnisse gegebenen
120

Vorschriften entsprechende Anwendung. In Ermangelung solcher Vorschriften sind die aus


dem Geiste der Rechtsordnung sich ergebenden Grundstze massgebend [Em situaes
para as quais a lei no contm qualquer disposio, encontram aplicao os dispositivos
correspondentes para situaes semelhantes. Na ausncia de tais normas, os princpios que
informam o esprito do prprio ordenamento jurdico devem ser aplicados].
Essa norma foi cancelada pela II Comisso. Cfr. G. SEGR, Sulla parte generale del
codice civile germanico, in RISG, 1900, p. 3 ss. (reeimp. in Scr. Giur., 1, Turim, 1973, p.
16 ss.) e B. DLEMAYER, Deutschland. Kodificationen und Projekte, in Handb. der Quellen,
cit., 3, 2, p. 1562 ss.
Nesse silncio do BGB, desenvolveram-se os motivos da desorientao e oposio,
sobre o qual cfr. P. KOSCHACKER, Europa und das rmische Recht, Munique, 1947 (traduo
italiana de A. BISCARDI, Firenze, 1962, p. 582 ss.); F. WIEACKER, Privatrechtsgeschicte der
Neuzeit, 2 ed., Gttingen, 1967, p. 558 ss. (traduo italiana de V. SANTARELLI-A.FUSCO,
2, Milo, 1980, p. 307 ss.).

O art. 1, alneas 2 e 3, do Cdigo Civil suo de 1907, reza: Nei casi non previsti
dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetti di questa, secondo la
121

regola che egli adotterebbe como legislatore. Egli si attiene alla dottrina e alla
giurisprudenza pi autorevoli [Nos casos no previstos pela lei o juiz decide segundo o
costume e, na falta desse, segundo a regra que ele adotaria como legislador. Ele se atem
doutrina e jurisprudncia mais autorizada].
Aqui vem disposto o poder-dever do juiz de decidir e parece que se acolhe uma postura
segundo a qual tal ato de integrao seria no de natureza interpretativa, de reconhecimento,
mas volitiva, criativa do direito. A aceitao da incompletude da legislao desemboca em
um tipo de deciso assimilada, sob o perfil da lgica que lhe precede, ao ato legislativo.
A referncia da alnea sucessiva dottrina [...] pi autorevol [e] insere um critrio talvez
adequado para consentir a juno da heterointegrao com o sistema, mais do que com
uma manifestao de pura vontade.
A acentuao do papel de qualquer desses critrios, presente em certos momentos e
especialmente para determinadas leis (como a racionalidade sistemtica para os cdigos),
poderia levar a uma assimilao entre atividade legislativa e interpretativa, como j
sublinha, por exemplo, HUNGER, System, cit., p. 69 ss. caso o legislador tambm nessa
situao se sirva da fonte inesgotvel do direito natural, seu cdigo no ser nada alm de
uma realizao de exigncia dos mais altos princpios de direito. Onde houver lacunas no
direito positivo, no difcil preench-las. Deve servir-se das mesmas fontes das quais se
serviu o legislador. Isso pode estar na base da passagem da referncia aos princpios

214 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

referncia regra que haveria adotado o legislador e talvez devesse induzir a um reexame
do significado dessa segunda locuo, sobretudo quando se tenha em conta que o direito
inspirador da norma do Cdigo civil suo (ou ao menos indicado como tal) no Geny,
mas K. A. Wangerow ( do qual cfr. Lehrbuch der Pandekten, I, como o prprio legislador
consequente teria decidido, caso ele houvesse pensado nessa situao), como se conclui
da nota do prprio Huber (cfr. O. GAUYE, Franois Gny est-il pre de larticle Ier, 2e
elina, du Code civil suisse? in Riv. Diritto Svizzero, 92, 1973), e que esse pandectista
alemo no pertenceria ao movimento do direito livre.
Cfr., em outro sentido, F. WIEACKER, Privatrechtsgeschichte cit., 214 n. 18, que sublinha
como o sentido da disposio aquele que o juiz deve decidir segundo um critrio que tenha
valor geral, isto , que seu diagnstico do direito teria sempre de se limitar a ser uma aplicao
do direito; portanto, teria de se legitimar como aplicao de uma regra vlida em geral, se no
quisesse tornar-se uma obra de engenharia social bem intencionada, porm no jurdica.
Em todo caso, parece prevalecer de fato a observao segundo a qual o juiz, com base
na norma em exame como pontua Deschenaux , no est obrigado a fazer reenvio a
uma outra fonte de direito (auf eine weitere Rechtsquelle zu verwiesen, in Schweizerisches
Privatrecht, II, dirigido por M. GUTzWILLER, Basel-Stuttgart, 1967, p. 108, 14). Tambm
uma tal heterointegrao criativa, remetida a um rgo do estado, fecha o ordenamento
estatal em si mesmo.
O mais recente Cdigo Civil de Portugal completa uma reformulao do modelo suo, e
ao art. 10, alnea 3, dispe: Na falta de caso anlogo, a situao resolvida segundo a norma
que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar dentro do esprito do sistema.
A imagem da incompletude do ordenamento legal, e da criatividade do ato com a qual
se o integra, encontra-se com uma pontual individualizao do sistema, do qual, em vez
dos princpios, busca-se o esprito (o sistema jurdico referido no art. 9 tambm
para a interpretao da lei). Cfr. SCHIPANI, El Cdigo Civil, cit., p. 48 s.

G. DEL VECCHIO, Le basi del diritto comparato e i principi generali del diritto, in
Riv. Intern. Fil. Dir., 32, 1960, p. 700 s.; vide tambm ID., Sui principi generali del diritto,
122

in Archivio Giuridico, 85, 1921, p. 39 ss.; ID,. Il problema delle fonti del diritto positivo,
Citt di Castelo, 1934; Riforma del diritto civile e principi generali del diritto, Roma, 1938.

123 A. VALENCIA zEA, Derecho Civil, I, 8 ed., Bogot, 1979, p. 192.

124 Cfr. a j referida citao de Q. MUCIUS SCAEVOLA, supra, 5 texto e nota 98.

Sobre a reforma de 1973, cfr., no geral, Doc. Jur., 1974, 4, p. 1129 ss. (fascculo
monogrfico dedicado a ela), e em particular J. M. CASTN VSQUEz, Notas para la
125

215 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

historia de la reforma del Tit. Pre. Del Cdigo civil, p. 1139 ss.; E. RUIz VADILLO, La
interpretacin de las normas jurdicas en el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
espaol, 1205 ss. (particularmente p. 1242 s.), e Documentos. Proyecto de ley de bases
(1416); Informe (1425); Dictamen de la Comisin de Justicia (1437); cfr. tambm A.
HERNNDEz GIL, El Tit. Pre. Del C. C., in Anales de la R. Ac. De Jur. Y Leg., 1975, p. 69
ss.; AA.VV., Comentarios a la reforma del C.c., 1, Madri, 1977.

1. As fontes do ordenamento jurdico espanhol so a lei, o costume e os princpios


gerais do direito.
126

4. Os princpios gerais do direito aplicar-se-o na falta de lei ou costume, sem prejuzo


de seu carter informador do ordenamento jurdico.
Outrossim, de relacionar a reforma de 1984 da Ley de enjuiciamiento civil, art. 1.692.
A precedente configurao deste art. 1692 era utilizada para ser considerada no recorrvel
por cassao violao dos princpios gerais do direito que no fossem traduzidos em ley
ou recepcionados pela doctrina legal (cfr., por exemplo, as consequncias que trazia A.
DORS, Para una interpretacin realista del art. 6 del Cdigo Civil espaol, in St. Betti, 1,
Milo, 1962, p. 119 ss.). Em vez disso, aqui, a nova formulao pede para tal recurso a
infrao das normas do ordenamento jurdico (art. 1692.5), e que os princpios gerais
do direito so normas jurdicas no cabe qualquer dvida e da que a infrao de um deles
d lugar cassao (F. REINOSO BARBERO, Los principios generales, cit., p. 297; cfr.
tambm Ley de Enjuiciamiento civil. Comentarios, jurisprudencia y formularios,
coordenado por J. M. MARTNEz-PREDA RODRGUEz e outros, Madri, 1984, p. 374.

127 DE LOS MOzOS, Derecho civil espaol, cit., respectivamente p. 502 e 484.

F. REINOSO BARBERO, Los principios generales, cit., p. 297 e 121; vide tambm
ID., Espaa y el derecho romano actual, in Labeo, 32, 1986, p. 310 ss.
128

Para reproposio da linha interpretativa que faz referncia ao direito comum


(sobre a qual aceno supra, 5.5 do texto e nota 102), cfr., por exemplo, I. GALINDO GARFIAS,
Los principios generales del derecho y la jurisprudencia en la reforma del Cdigo civil
de Espaa, in Est. A. Vasquez del Mercado, Mxico, 1982, p. 491 ss. A propsito de um
geral renacimiento del Derecho Natural, cfr. DE LOS MOzOS, Derecho civil espaol, cit.,
p. 35 ss. Vide tambm aceno infra texto e nota 144.

Cfr. M. BATTLE VSQUEz, in Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales,


dirigidos por M. ALBALADEJO, 1, Madri, 1978, p. 58; J. L.DE LOS MOzOS, in J. CASTN
129

TOBEAS, Derecho civil, cit., 1,1, 12 ed. p. 496 ss.; G. OPPO, Lesperienza privatistica, in
I principi generali del diritto, cit., p. 220 ss.

216 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Sobre perfis de confluncia entre problemtica dos princpios gerais do direito e


previses de nvel constitucional de direitos inviolveis, cfr. um apontamento infra.

Acredito que tambm tenha contribudo a complexa relao com os derechos forales,
sobre a qual no me detenho: cfr. DE LOS MOzOS, Derecho civil espaol, cit., p. 297 ss.; e as
130

importantes elaboraes das relativas disposies introduzidas nas compilaes forais: art.
1, alnea 2, Comp. de D. c. de Catalua; art. 2, alnea 2, Comp. de D. c. esp. de Baleares; art.
2, alnea 2, Comp. de D.c. esp. de Galicia; art. 1, alnea 1, e art. 3 Comp. de D. c. esp. de
Aragon; ley 1, 2, 4 Comp. de D. c. foral de Navarra (in Leyes CIviles Forales, Madri, 1984).
Sobre a noo tcnica de comunicao no mbito do direito, chamou a ateno G. GORLA,
Unificazione legislativa e unificazione giurisprudenziale Lesperienza del diritto
comune, in Foro it., 1977, 100, V, 91; vide tambm Il ricorso alla legge di un luogo vicino
nellambito del diritto comune europeo, in Foro it., 973, 96, V, p. 89 ss.

Para o papel unificador do aporte romano-ibrico ao novo mundo, cfr. B. BRAVO


LIRA, Derecho comn y derecho prprio en el Nuevo Mundo, Santiago, 1989, e ali A.
131

GUzMN BRITO, Prlogo. Cfr., tambm, S. SCHIPANI, Nota introduttiva, in Diritto romano,
codificazioni, cit.; P. CATALANO, Sistemas jurdicos, sistema jurdico latino-americano y
derecho romano, in Rev. Gen. Legis. y Jurisp., 85, 1982, p. 161 ss. (traduo para o
portugus em AA.VV., Direito e Integrao, Braslia, 1981, p. 17 ss.), retomado e ampliado
ID., Diritto romano atuale, sistemi giuridici e diritto latino-americano, in St. Polay,
Szeged, 1985, p. 167 ss., agora tambm em Diritto e persone. Studi su origine e attualit
del sistema romano, 1, Turim, 1990, p. 89 ss.

Sobre o sistema e suas articulaes, cfr. C.BEVILAQUA, Resumo das lices de


legislao comparada sobre o direito privado, 2 ed., Bahia, 1897, p. 101 ss.; H. EICHLER,
132

Die Rechtskreise der Erde, in Estudios Castn Tobeas, 4, Pamplona, 1969, p. 307 ss.;
CATALANO, Sistemas Jurdicos, cit., p. 161 ss. que sublinha que o sistema jurdico latino-
-americano expresso de um bloco romano-ibrico-precolombiano que constitui sua
base cultural.
A dimenso ibero-americana, no quadro da pesquisa sobre sistemas jurdicos, vem
colhida para referir-se autonomia do grupo de ordenamentos da Ibero-amrica (J. M.
CASTN VSQUEz, La influencia de la literatura jurdica espaola en las codificaciones
americanas, Madri, 1984, p. 26 ss.; vide tambm ID., El sistema de derecho privado
iberoamericano, in Est. Castn Tobeas, 6, Pamplona, 1969, p. 155 ss.). Como aquela que
sublinha perfis de derivao dos ordenamentos de filiao ibrica daqueles ibricos, ela
exprime, outrossim, em medidas diversas, a unidade ulterior daqueles com estes: cfr. para
todos, respectivamente J. CASTN TOBEAS, Los sistemas jurdicos contemporaneos del

217 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

mundo occidental, Madri, 1956, 2 ed., Madri, 1957, p. 18 e 43 ss.; a constituio e a


atividade de Institutos para o estudo de diversos ramos do direito estruturados segundo tal
perspectiva (Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, etc.), as tendncias unificao
do direito em tal quadro sobre o qual, por exemplo, E. MIANA, La unificacin del Derecho
mercantil hispanoamericano (Bases para una legislacin comn) 3 ed., Madri, 1929, F.
CASTEJN, Unificacin legislativa iberoamericana (Iniciacin a los estudios de derecho
comparado y de unificacin legislativa de Espaa y de las naciones iberoamericanas),
Madri, 1950; etc. Sobre a ateno aos mltiplos perfis de tal dimenso em um jurista como
F. de Castro, cfr. J. M. CASTN VSQUEz, La comunidad iberoamericana en el pensamiento
de Federico de Castro, in Anuario de Der. Civ., 1983, p. 1.217 ss.

KOSCHAKER, Europa und das rmische Recht, cit. Aos limites da concepo da
Europa presente na obra de Koschaker e tambm ao que essa globalmente representa, foi
133

feito um levantamento por A. DORS, Ius Europaeum?, in St. Koschaker, 1, Milo, 1954,
p. 450, no que atine insuficiente considerao do papel reconhecido Espanha e o seu
aporte ao desenvolvimento do direito romano, e mais em geral para uma viso
demasiadamente germnica do europeu (p. 475). A exatido da observao evidente:
cfr. S. SCHIPANI, Nota introdutiva, in Cultura iberica e diritto romano, coordenado por S.
SCHIPANI, Napoli, 1981, p. VIII (no obstante, evidente a necessidade de um ulterior
aprofundamento de base; cfr., por exemplo, o tipo de observao de W. WAGNER,
Annhrungen an eine europische Rechtsgeschichte, in Ius Comune. 17: Aspekte
europischer Rechtsgeschichte. Fest. H. Coing, Frankfurt/M., 1982, p. 387 ss.).

No fao referncia, evidentemente, somente importante normativa sobre a


considerao jurdica dos cidados dos Estados membros da Comunidade Europeia, mas
134

perspectiva mais ampla que, com referncia a esta experincia e a outras conexas, est
se desenvolvendo. Parece-me interessante lembrar o Colloque experimental Civis
europaeus sum Quelle culture, quelles finalits?, Luxembourg, 9-11 de outubro de 1986,
e a relao ali desenvolvida por S. STRMHOLM, o direito como dimenso constante da
cultura europeia que, pontualmente, sublinha: ao insistir sobre o lugar importante, at
decisivo, do direito para a criao da Europa, sobretudo no direito romano que eu penso
(cfr. Actes, Strasbourg, 1988, p. 80); vide tambm P. CATALANO, Europa: etnocentrismo
occidentale e universalismo, in LEuropa tra politica e cultura, coordenado por V. VERRA,
Brescia (= Fondamenti, 6, 1986), p. 117 ss.

Justiniano recomenda aos juristas por ele encarregados de compor o Digesto, no


caso em que no haja soluo controversa, omnibus auctoribus iuris aequa dignitate
135

pollentibus et nemini quadam praerogativa servanda, quia non omnes in omnia, sed certi

218 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

per certa vel meliores vel deteriores inveniuntur. Sed neque ex multitudine auctorum
quod melius et aequius est iudicatote, cum possit unius forsitan et deterioris sententia
et multos et maiores in aliqua parte superare (Const. Deo Auct. 5 e 6). (Todos os autores
do direito valem com igual dignidade, nem se deva observar para nenhum alguma
posio de proeminncia, porque nem todos so reconhecidos como melhores ou piores
em tudo, mas alguns em algumas coisas. No julgareis, porm, aquilo que melhor e
mais equnime pelo maior nmero de autores em favor de um parecer, podendo talvez
o parecer de um s e de menor autoridade superar em alguma parte do direito muitos e
maior autoridade).

Na Itlia, A. PIzzORUSSO, I principi generali del diritto: lesperienza pubblicistica,


in I principi generali del diritto, cit., 240 n. 5, destaca pontualmente o cabimento da
136

disposio do Cdigo Civil espanhol, art. 1 n. 4 ltima parte, cit.

Observa REINOSO BARBERO, Los principios generales, cit., p. 297, com referncia
Espanha: so bvias as novas possibilidades que se abrem para o direito romano, em
137

particular, e para o direito atual, em geral. O direito romano [...] pode desenrolar uma nova
e vitalizadora atividade, penetrando atravs do valor normativo que possuem suas
resolues, independentemente da transcendncia jurisprudencial que se lhe deu at o
momento presente.

Sobre as progressivas integraes sucessivas do corpus iuris, por meio de novos


interventos normativos, cfr. as observaes de Justiniano Const. Tanta, 18; Const. Cordi 4 etc.
138

Sobre a anterioridade lgica e jurdica dos princpios em relao obra do


legislador s quais, ao contrrio, se impem e sobrepem, cfr. G. OPPO, Lesperienza
139

privatistica in I principi generali del diritto, cit., 220 s.; DE LOS MOzOS, Derecho civil
Espaol, cit., 484.

Diversamente F. REINOSO BARBERO, Los principios generales, cit., p. 120 ss.: nos
movemos, ao falar dos princpios gerais do Direito, no mbito do Direito positivo, onde
140

no cabem generalizaes que transpassem as fronteiras da vigncia dos ordenamentos


jurdicos nos quais aparecem aqueles princpios; e ainda: ao tratar esse problema, veio
incorrendo-se em um constante erro que surge ao tentar contemplar-se essa questo a partir
de uma perspectiva geral supranacional, e no individualizando-a, em cada Estado, com
isso, estamos rechaando a totalidade prtica de teses formuladas nesse campo, que
maximizando o sentido de rea cultural jurdica querem ver nos princpios gerais
axiomas comuns. Com respeito nacionalizao do direito romano supra-assinalada,

219 [sumrio]
5. CDIGOS E REENVIO AOS PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO

para a doutrina italiana ao final do sculo passado, a posio desse autor no passa pela
pretenso, prpria, ao contrrio, de tal doutrina, que o legislador tenha adotado os
princpios romanos para que estes possam valer e que ali poder-se-o citar no como leis
positivas, mas por causa do seu contedo feito prprio pelas leis italianas. Mas ento,
consequentemente, escapa a razo das concluses do prprio autor referido.
Recentemente, em relao Alemanha, observou-se que o direito romano ganhou grande
influncia no projeto do BGB. A jurisdio recorreu, aps 1900, sem dvidas, s decises
anteriores (R. KNTEL, Rmisches Recht und deutsches Brgerliches Recht, in Die Antike
in der europischen Gegenwart, Gttingen, 1993, p. 64) e essa releitura dos dados histricos
completada em relao com as evolues relativas unificao do direito na Europa (onde
p. 67 ss. e ID., Rechtseinheit in Europa und rmisches Recht, in zEuP, 1994, p. 244 ss.).

Sobre a unificao do direito em geral, cfr. sempre J. CASTN TOBEAS, Horizontes


actuales de la unificacin supranacional del derecho, in Homenaje Prez Serrano, p. 403
141

ss.; R. DAVID, The International Unification of Private Law, in International Encyclopedia


of Comparative Law, 2,5, Tbingen-Paris-New York, 1971. Sobre o papel dos princpios
gerais do direito, cfr. J. H. MERRYMAN, General principles of law, cit., p. 47 ss. Sobre as
novas fontes do direito comunitrio, cfr. R. MONACO, Le fonti del diritto comunitario, in
E. PENNACCHINI-R. MONACO-L. FERRARI BRAVO-S. PUGLISI, Manuale di diritto comunitario,
1, Turim, 1983, p. 56 ss.; F. POCAR, Lezioni di diritto delle Comunit europee. Parte
generale. Sobre o papel dos princpios, parece-me, por exemplo, muito interessante, para
alm da sua setorialidade, a referncia ao art. 1 alnea 4 da Lei 287/1990. Cfr., depois, L.
MENGONI, LEuropa dei codici o un codice per lEuropa?, Roma, 1993.
Os princpios gerais do direito so chamados depois a exercer um papel mais geral
pelo reenvio a eles no Estatuto da Corte Internacional de Justia, art. 38-C1, cuja relevncia
no pode ser limitada ao direito internacional: cfr. G. STROzzI, I principi dellordinamento
internazionale, in I principi generali del diritto, cit., p. 202; GORLA, i principi generali,
cit., p. 182 (cfr., tambm, por exemplo, o interessante apelo para um parecer consultivo da
CIG em matria de dvida externa, formulado pela XI Conferncia Interparlamentar
Comunidade Europia-Amrica Latina, So Paulo, 3-7 de maio de 1993, Ato final, 26, e
o debate desenvolvido em sede cientfica, sobre o que S. SCHIPANI, Principi generali del
diritto e iniquit nei rapporti obbligatori, in Apollinaris 65, 1992, p. 627 ss.; ID., Necessit
di richiesta alla Corte Internazionale di Giustizia di um parere consultivo sui principi
generali del diritto da applicare al debito internazionale, in Principi generali del diritto
e debito internazionale, coordenado por D. ANDRS-S. SCHIPANI, Roma, 1993).

Cfr. sobre os direitos inviolveis em geral AA.VV., La protection des droits


fondamentaux par les jurisdictions constitutionelles en Europe, in Rev. Intern. de Droit
142

220 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Compar, 1981, 2, p. 251-671; P. RESCIGNO, Introduzione al codice civile, Napoli, 1992, p.


47 ss. (e in Trattato di diritto privato, dirigido pelo mesmo, 1, 1982, p. 36 ss.). Sobre a
superao do estatal-legalismo conexo existncia de tais direitos, cfr. sintticos acenos
iniciais in S. SCHIPANI, Defensa jurisdiccional de los derechos humanos y poder negativo,
in AA.VV., Constitucionalismo latino y liberalismo, Bogot, 1990, p. 15 ss. Sobre o ponto,
cfr. tambm as constribuies de A. GORDILLO CAAS, Ley, principios generales y
Constitucin: apuntes para una relectura, desde la Constitucin, de la teora de las fuentes
del derecho, Madri, 1990, p. 75 ss.; J. ARCE Y FLORES-VALDES, Los principios, cit., p. 93 ss.
Sobre problemas abertos pela difusa Concesso que poderia chamar-se constitucionalista do
ordenamento jurdico, cfr. L. MENGONI, I principi generali del diritto e la scienza giuridica;
A. FALzEA, Relazione introduttiva, in I principi generali del diritto, cit., respectivamente p.
318 ss.; 27 s. Essa no pode no levar em conta a dimenso no estatal-positivista e
supranacional que o carter de tal categoria de direitos insere, que no pode certamente
encontrar a sua soluo na elaborao de um super-ordenamento de um super-Estado, mas
em um contexto universalisticamente aberto e historicamente condicionado.

Sobre o emergir deste conceito tcnico, cfr. P. CATALANO, Ius Romanum. Note
sulla formazione del concetto, in La nozione di Romano tra cittadinanza e universalit.
143

Da Roma alla Terza Roma, cit., 2, Napoli, 1984, p. 531 ss.

O famoso texto citado, trazido por Ulpiano lber primus institutionum, utilizado
por Justiniano tambm em J. 1,1,4. Sobre as relaes entre direito natural e direito
144

romano, para as quais aquele parte deste; ou com ele se entrelaa; ou este expresso
a ele relativa; ou vale por fora dele etc., no certo possvel, aqui, fazer nem sequer
um aceno.

QUADRI, Disposizioni sulla legge, cit., p. 284. Qualifica ideolgica a concepo


do estado nacional ou ... nacionalista que agrava a clausura dos ordenamentos jurdicos
145

fundados sobre o conceito do estado como nica fonte de direito, GORLA, I principi
generali, cit., p. 179.

Sobre a formulao do tema adotada pelo j citado Convegno dellAcademia


Nazionale dei Licei, expresso de uma preferncia por pela velha dico mais carregada
146

de sugestes e de memrias, enquanto a frmula do cdigo civil vigente continua a suscitar


diferenas e temores, cfr. RESCIGNO, Relazione conclusiva, cit., p. 331; a orientamenti
di principio prefere fazer referncia PIPPO, Lesperienza privatistica,, cit., p. 219 ss.

221 [sumrio]
6.
ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA:
PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA E
HUMANITAS DO DIREITO*

Luigi Labruna
Traduo de Kelly cristina canela

Um grande historiador e jurista do sculo XX (s vezes incompreendido


EUROPA E AMRICA LATINA
6.1 |

ou mal compreendido), Paul Koschaker, em uma obra fundamental de sua


autoria para entender a histria do velho continente, escreveu que a Europa
, antes de tudo, um fenmeno cultural. Indo alm de um conceito geo-
grfico, portanto, trata-se de uma sntese de elementos culturais, dentre
os quais ocupa um lugar de absoluto relevo o direito de Roma, a experin-
cia jurdica publicstica e privatstica de uma comunidade que desde
a Idade Antiga soube se expandir territorialmente em grande parte do con-
tinente e em vastas reas da sia e da frica. Experincia que, graas aos
textos nos quais era conservada (e a alguns ininterruptos costumes), foi
constantemente reconhecida, depois do fim poltico daquela comunidade,
como um patrimnio irrenuncivel para o ordinrio desenvolvimento da
vida econmica e social daquelas realidades polticas, muito diversas entre
si por estrutura e dimenses, que na Europa se constituram no perodo do
meio e do final da era contempornea. No seria til propor aqui, hoje,
uma sntese da histria do chamado ius commune, do direito romano res-
surgido (s vezes mal compreendido, s vezes ideologicamente utilizado)
e por isso transformado, adaptado s exigncias de sociedades sempre
novas que a ele se referiam por meio da obra dos legisladores, estudiosos
e prticos. Pode-se tentar, porm, unir os princpios que, desde o ius de
Roma antiga e por meio do direito comum at hoje, permaneceram vitais,
com a percepo do aequum et bonum (do justo e do honesto) que deve nutrir
cada ordenamento que seja jurdico, que manifeste assim proporcionali-
dade nas relaes entre os sujeitos e entre estes e o poder. Cabe hoje faz-lo
mostrando a ntima relao que justamente sobre as bases romansticas

223 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

existe entre os direitos da Europa continental e os sistemas jurdicos da


Amrica Latina.
O impacto extraordinrio de um evento realmente pico como a desco-
berta das Amricas (no por acaso com um esquematismo talvez ingnuo,
mas certamente til, aprendemos todos que o moderno nasceu em 12 de
outubro de 1492) constitui um sinal forte de um novo tempo, no qual a con-
quista espiritual, outra que poltica, outra que econmica, determinou uma
estvel conjugao jurdica entre os dois continentes. Tratou-se, para os
homens que o compreenderam, de um evento maior e mais admirvel da
pregao dos apstolos em diante, segundo as palavras de Giovanni Botero.1
A ampliao do horizonte fsico deu aos homens do sculo XVI o orgulho
do conhecimento, o sentimento exaltante de possuir as infinitas maravilhas
no conhecidas pelos antigos.2 De qualquer modo, como se a descoberta
tivesse determinado uma nova fundao do conceito de Europa, um conceito
antigo e clssico, que porm permanecia fechado em uma espcie de solip-
sismo (rodeado por tudo quanto os gregos e os romanos j haviam experi-
mentado e de qualquer modo possuam ou iludiam-se de possuir: sia e
frica). Por essas estradas, na perspectiva histrica slida e documentada3
das cincias e do conjunto de estudiosos, pode-se ver a nsia do novo homem
de avaliar positivamente o explorador, o mecnico,4 personagens da reno-
vada cultura junto ao filsofo natural, o virtuoso ou livre pensador, em
contraste existencial com o saber esttico dos monsticos, dos santos, dos
magos, tambm daqueles professores ou clrigos que ensinavam ou estuda-
vam nas Universidades da Europa, todos por um lado ou por outro ancorados
a um antigo j metabolizado e sempre igual a si mesmo. Mesmo por meio
das descobertas, que no demoraram a tornar-se o mito da modernidade que
vive do novo, o homem vive finalmente um saber prprio, livre dos dbitos
contratados por sculos. Assim se renovam. Simples marinheiros escreveu
o filsofo e historiador da cincia Paolo Rossi so capazes de ver o contrrio
do que os filsofos gregos e os Padres da Igreja afirmaram sobre a ocupao
das zonas trridas, a existncia dos antpodas, a navegao dos Oceanos,
aa intransitveis colunas de Hrcules.5 Se verdade, portanto, que uma
Europa sem histria seria rf e miservel,6 a histria da Europa deve muito
histria das Amricas, em primeiro lugar, quela da Amrica Latina que ,

224 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

de uma parte, o incunbulo verdadeiro da descoberta, por outra, o lugar no


qual, frente dos dramticos eventos das conquistas e da colonizao, per-
siste uma histria e uma cultura aborgene em comunicao originria e mais
profunda com a migrao proveniente do chamado velho continente.
No campo do direito, a mudana de conscincia (que se entrelaa com os
motivos do Humanismo, que tambm significam reavaliao do homem
diante das mortificaes medievais) na Europa significou, sobretudo dito
de forma muito breve , a aplicao da filologia ao estudo do Corpus iuris
civilis de Justiniano, ius (Romanum) commune das diversas naes europeias,
na marca de uma ideia imperial que cada vez mais ia desaparecendo, na tica
de uma substancial rejeio a uma difusa, tradicional abordagem fidesta com
relao aos textos antigos. Significou, em suma, a racionalizao do saber
jurdico. Uma racionalizao que andou lado a lado com o empalidecer do
antigo,7 que caracterizou cada vez mais profundamente a cultura europeia
e representou um dos frutos tardios e, por isso, plenamente maduros, da
Renascena. Se, por um lado, sobretudo fora da Itlia, a reao contra o
dogma da perfeio e da superioridade dos antigos encontrava alimento tam-
bm na reao ao orgulho nacional das ptrias que andavam nascendo, contra
o Humanismo, proprium do gnio italiano, desprestigiador em princpio
dos outro povos, por outro lado, motivos mais gerais intervieram a pr mais
decisivamente, no incio da idade barroca, o paralelo entre os antigos e os
modernos e a fazer pr-se os mitos, os modelos enrijecidos pelo passado.

... a admirao pelas novas invenes, sobretudo aquela da


imprensa... e o influxo que comea a exercitar sobre a forma
mentis dos homens das cincias, no qual o apelo a Plnio e a outras
autoridades at ento, a Aristteles, o filsofo por excelncia
comea a contrastar, especialmente na cincia no oficial, no
catedrtica, o apelo experincia, me do conhecer.8

Na Amrica, determinou-se o transplante de uma cultura jurdica subs-


tancialmente romanstica sobre a humus dos direitos indianos pr-hisp-
nicos9: o direito castelhano e o ordenamento cannico, sobretudo, mas
tambm (ainda que mais parcialmente) o direito francs, aquele portugus

225 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

e algumas propostas de ordenamentos utpicos (da aplicao das ideias


de Toms Morus quela da Repubblica platnica). Tambm a Alberto
Filippi devemos reconhecimento pelas percepes crticas sobre a influn-
cia que os humanistas civis (especialmente florentinos) e depois o tra-
tadismo republicano do sculo XVI tiveram sobre os constitucionalismos
americanos e mediatamente sobre aqueles argentinos.10 Surgiu um vivaz
pluralismo jurdico at e alm da idade das grandes codificaes, que nes-
ses pases depois da liberao do colonialismo tiveram protagonistas
absolutos. Alm disso, restabeleceram (ou ao menos tentaram restabelecer,
diante das oscilaes da histria) o conceito constitucional romano de res
publica como res populi. Essa observao torna-se real de modo todo
peculiar na histria humana e cientfica de Dalmacio Vlez Srsfield, um
dos grandes juristas latinos do sculo XIX (prtico, poltico, professor,
legislador),11 capaz, justamente aqui na Argentina, de dar vida a um direito
seriamente consciente das prprias origens variadas e, ao mesmo tempo,
extraordinariamente moderno. O jurista de Crdoba, aquele que nos deu
a codificao mais romana: pelo mtodo, antes ainda que pelo contedo
(a observao de Catalano12), tambm nos mostrou a importncia cons-
titucional do direito romano.13
E por esta conjuno, central na histria da tradio romanstica, que
a Index, revista pela qual celebramos os primeiros 30 volumes,14 na marca
de um projeto que teve incio no j distante ano de 1970, dirigiu sempre
uma ateno toda particular, embora no exclusiva (j que constante sem-
pre foi o empenho de entender e interpretar e, quando possvel, favorecer
o renascer de todos os sinais romanos perceptveis na realidade contem-
pornea do oriente e do ocidente, do norte e do sul do mundo), aos eventos
do estudo histrico do direito na Amrica Latina, de forma a dedicar, j
em 1973, um volume especial (rapidamente esgotado e pela hodierna oca-
sio reimpresso) ao tema.15 A esse respeito, trabalhou intensamente aquele
Grupo de pesquisa sobre a difuso do direito romano, que Pierangelo
Catalano, presidente, Luigi Capogrossi Colognesi e eu fundamos no incio
dos anos 1970 e do qual Index16 tornou-se, desde o v. 3 (1972), rgo.
Fortalecido rapidamente com o aporte extraordinariamente eficaz de San-
dro Schipani,17 e depois de Ignazio Buti e Giovanni Lobrano,18 o Grupo

226 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

de pesquisa sobre a difuso do direito romano logo encontrou na Argen-


tina e sobretudo aqui em Buenos Aires um terreno fertilssimo e uma cola-
borao frvida que ainda hoje se perpetua: testemunha-o a sensibilidade
de colegas de vrias Universidades e em particular aquela de um latinista,
historiador, romanista, que infelizmente nos deixou de maneira prematura
(ao qual dedico mais uma vez a minha pessoal recordao de respeito),19
Angel Enrique Lapieza Elli, que do Grupo foi logo interlocutor,20 par-
ticipou com os seus membros da constituio em Sassari do Comit
Latino-americano para a Difuso do Direito Romano, do qual at o fim
foi representante. Inaugurou, aqui em Buenos Aires, em 1974, o Centro
de Investigao, Documentao e Difuso do Direito Romano.21 Coope-
rou de maneira determinante com a organizao, sempre aqui em Buenos
Aires, de 27 de julho a 1 de agosto de 1976, do Primeiro Congresso
Latino-americano de Direito Romano, que se concluiu com uma moo
na qual com esprito polmico frente s manifestaes culturais que
naquele mesmo ano queriam recordar o ano de 476 como data da queda
ou do fim do Imprio Romano do Ocidente... foram celebrados os 1500
anos de tradio romanstica ocidental, reafirmando a sua permanente vita-
lidade e vocao universalista.22 Em 1977, foi eleito presidente da ento
constituda seo Argentina da Assla (Associazione di Studi Sociali
Latino-Americani), com sede junto ao Istituto Italiano di Cultura (que,
durante o regime militar de 76 a 83, permaneceu como o nico vnculo de
organizao entre o Grupo e as Universidades argentinas) e se tornou
promotor do Seminrio talo Latino-americano sobre o conflito das Ilhas
Malvinas, realizado em Turim, em maio de 1983. Entre as iniciativas da
Assla-Argentina, deve-se recordar a compilao de escritos sobre El dere-
cho italiano e su influencia en el derecho argentino, aos cuidados do
mesmo Lapieza Elli.23 O objeto central de interesse de Index depois reno-
vado e ampliado na mais recente e especializada Roma e America. Diritto
romano comune. Rivista di diritto dellintegrazione e unificazione del
diritto in Europa e in America latina, fundada e dirigida por Sandro Schipani
est naquela reconhecida influncia permanente (permanente e, por
isso, sempre nova) que o direito romano teve, nos conceitos e na linguagem
jurdica dos pases sul-americanos.24 Trata-se25 do ncleo historicamente

227 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

forte do direito romano, que tem um valor poltico, alm do valor jurdico,
com a finalidade da produo de um direito uniforme. E, na verdade, a
unidade, a especificidade e o universalismo da experincia jurdica latino-
americana26 permitem uma verificao mais completa, madura e cons-
ciente da validade dos princpios romansticos.

A histria como elemento vital do sistema jurdico conecta-se com o conceito


PRINCPIOS JURDICOS
6.2 |

do esprito do direito romano (Jhering), cujos caracteres fundamentais,


mesmo suscetveis a uma releitura crtica, aparecem estveis. E explicam
porque, no curso de tantos sculos e em ambientes geogrficos diversos, o
ius Romanorum foi considerado o direito por excelncia, constituindo uma
das bases transmissoras da civilizao ocidental. De um lado, a liberdade
para um sujeito de direito, plenamente capaz de desenvolver de forma res-
ponsvel a prpria atividade no mbito da esfera de autonomia reconhecida
a ele pelo ordenamento. Por outro lado, a certeza das normas e das situaes
jurdicas. Fritz Schulz, ilustre romanista alemo perseguido no curso da mais
assustadora barbrie do sculo passado (a qual interessa recordar progra-
maticamente se opunha ao estudo e ao ensino do direito romano), num seu
ureo opsculo, resumiu os princpios do direito romano, princpios
(incios em sentido forte, segundo a acurada interpretao de Schipani27)
na maior parte ainda hoje vlidos para qualificar o sistema jurdico, e capa-
zes de governar o desenvolvimento histrico deste. Aqui, as ideias funda-
mentais, quanto ao tema de direito e justia, daqueles romanos que se
ocupavam da produo e da aplicao do ius: pouqussimas normas legis-
lativas (em sentido amplo, isto , impostas por via de autoridade); muits-
simo direito consuetudinrio (aqui tambm em sentido amplo); separao
do dado jurdico do dado no jurdico, com a progressiva reduo do orde-
namento jurdico a um sistema autnomo e constituio em via eminente
de uma cincia do direito privado; prevalncia do mtodo casustico; certa
(mas significativa) relutncia s formulaes abstratas; simplicidade na
construo jurdica; clareza na linguagem; conscincia nacional; esprito
de liberdade (liberdade naturalis ou de fato, liberdade pessoal, liberdade
poltica) e respeito autoridade livremente aceita (auctoritas); fides como

228 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

vnculo palavra dada em empenho de cooperao; certeza do direito e


confiana na sua atuao. Enfim: sentido da tradio e humanitas, huma-
nidade. Ao menos estes dois pontos, justamente na perspectiva da conexo
entre os diversos ordenamentos de matriz romanista merecem uma ulterior
reflexo. Em geral, da eficcia precipitada na histria de algum desses
fundamentos poder-se-ia duvidar. Naturalmente, so algumas tendncias:
como tais indubitvel a presena delas em quase todo o desenvolvimento
do direito romano histrico, de maneira que o quadro em tela representa
uma sntese (provisria, aproximativa, mas substancialmente fiel) das qua-
lidades de tal experincia jurdica. Tendncias que no sentido de um cha-
mado ao Corpus iuris como receptculo de princpios vivem no direito
positivo daqueles ordenamentos que, reenviando aos chamados princ-
pios gerais do direito, garantem a continuidade ao sistema romanstico.
No um acaso que os cdigos revolucionrios dos Pases da Amrica
Latina livre sejam tpicos exemplos destas evocaes.28

em tais contextos que os princpios regeram e regem uma das mais rele-
TRADIO ROMANSTICA
6.3 |

vantes tradies histricas do Ocidente, na qual convivem a Europa e a


Amrica Latina, mas tambm uma parte no irrelevante do Norte do Con-
tinente, da Louisiana e da parte francesa do Canad, que insiste na afir-
mao de uma diversidade no interior de um lugar geopoltico em que a
orientao diversa no apenas jurdica (o common law). Gostaria de tra-
ar uma pessoal geografia que me liga com um vnculo de profunda gra-
tido e sentida pertena s Universidades que quiseram me honrar, muito
alm dos meus mritos pessoais, concedendo-me os seus ttulos douto-
rais: na Europa, a Universit di Besanon na Frana, as polacas de Var-
svia e Toru, de Bonn na Alemanha; nas Amricas, a Laval de Qubec, e,
hoje, a prestigiosa alma Universidad de Buenos Aires. Lugares diversos,
muito diversos, mas para mim idealmente unidos na cultura do direito,
porque animados por juristas, historiadores, romanistas, conscientes de
que a tcnica jurdica deve se manter ao nvel de ars, que a histria favo-
rece a compreenso do presente, que a justia constitui um fim social e
no um meio para garantir privilgios.

229 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

Neste ponto do discurso, preciso aprofundar um conceito de capital


relevncia, a traditio.29 Tradio indica, no lxico dos juristas romanos,
um ato translativo que no necessita (e este um limite seu, mas nisso est
tambm o germe da sua grande utilizao tambm em contextos socioe-
conmicos mais dinmicos e maduros) de momentos rituais, de presenas
obrigatrias, de certas pronncias, de gestos especficos, e que se realiza
e se conclui, em princpio, na concreta materialidade da pura e simples
dao da res. Tradere entregar materialmente a coisa, oferec-la a outros
que a recebam. Nada mais. , provavelmente, o modo de transmisso mais
antigo utilizado na sociedade romana primitiva30 e, certo, o mais simples
e natural que se possa conceber. Justamente por isso, permanece difusa na
prtica social e econmica de todos os povos, da qual no tempo consegue
satisfazer em vrios nveis e com vrios pressupostos aquelas exigncias
de troca, de circulao de bens, das mais simples e elementares s mais
sofisticadas que, com razo, Goldschmidt31 indicava como indefectivel-
mente presente em todo agregado social.
Na experincia romana antiga, o ato jurdico por meio do qual o tradere
exprime-se, e que se diz traditio (entrega, transmisso), parece, pri-
meira vista ( preciso sempre se mover com cautela na leitura do manual
de Gaio, como ensina o professor Alfredo Di Pietro, importante intrprete
daquele texto para ns fundamental), pensar-se em Inst. 2.19-22 e, em
oposio, diz-se (eu diria, ou melhor: em paralelo) com a civilssima e
exclusiva mancipatio das res mancipi, como o modo de transmisso espe-
cfico32 das coisas menos preciosas. Destes, desde a idade remota, esta
idnea a transferir iure civili em diversas condies a pertena (poder
dominical, posse, mera deteno). Mas pela razo natural (a naturalis
ratio) que permeia o ato e rege o seu xito (ea... quae traditione nostra
fiunt, naturali nobis ratione adquiruntur... explica Gaio33), a aquisio de
bem que este determina parece efetuado iure naturali (como de resto
para a ocupao, a captura em guerra, a aluvio, e assim por diante34). A
traditio vem, por isso, considerada, j na poca republicana, pertencente
quele patrimnio jurdico comum a todos os homens que de fato a natu-
ralis ratio sustenta e que chamado ius gentium35: um direito romano
universal, anacional, mundial,36 ao qual como natural todos

230 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

tm teoricamente legtima possibilidade de acesso. Um instrumento, por-


tanto, idneo a produzir efeitos jurdicos reconhecidos e tutelados tambm
pelos magistrados jurisconsultos romanos, mesmo se utilizados por, e em
confronto dos, estrangeiros.
E ento a traditio torna-se na lngua dos primeiros escritores cristos
memria transmisso das Scripturae. Portanto, conceito obrigatrio,
normativo. Assim, um dos dois pontos cardeais da reflexo (sobretudo)
teolgica medieval: a traditio; o outro sabe-se tambm romano e jur-
dico foi a auctoritas. Sabe-se ainda que, durante toda a Idade Mdia, houve
uma grande influncia do pensamento teolgico sobre aquele jurdico e
(creio tambm) sobre qualquer outra forma de pensamento ocidental. A
importncia que naquela poca revestiu pela teologia a auctoritas dos
Padres e dos Doutores da Igreja e at mesmo dos grandes filsofos no
cristos (penso ainda em Aristteles) foi enorme. A ideia de autoridade
e aquela a esta extremamente correlata de tradio foi considerada ver-
dadeiro e prprio princpio de metodologia cientfica no procedimento
lgico.37 Realmente, por telogos e juristas, sentiu-se a necessidade de se
estabelecer uma espcie de hierarquia entre as auctoritates sobre as quais
se deveria apoiar as teses a serem sustentadas. Referir-se aos auctores,
torna-se verdadeira e prpria estrutura lgica, apoiadas porm em motivos
fidestas e religiosos, que enquanto tais fugiam e fogem a uma expli-
cao racional. As cincias naturais, por sua parte, no ainda desvincula-
das da opressiva tutela da filosofia e da teologia, eram tambm submetidas
ao ipse dixit. Um precursor dos cientistas modernos, Ruggero Bacone,
mostrou-se plenamente consciente da audcia, se no da falsidade, do
mtodo que chamamos de escolstico e qualificou como harmonizaes
foradas (concordantiae violentes) as tentativas dos juristas (legistae) de
confronto e cotejo sistemticos entre autoridades contraditrias.38 A pes-
quisa da racionalidade, de uma verdade percebvel sem mediao, o ver-
dadeiro sinal do mundo novo, daquela transformao pica qual se
assinalou e que talvez seja limitador referir-se chamada revoluo cien-
tfica.39 A querer utilizar um novo dictum, que pode parecer paradoxal,
aquilo que Newton chamava diverso. Dizia de si: Eu me vejo como
um menino que joga sobre a beira do mar e de tanto em tanto se diverte a

231 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

descobrir uma pedra polida ou uma concha mais bela que de costume,
enquanto minha frente estende-se, inexplorado, o oceano imenso da ver-
dade. quilo que Newton chamava diverso ns costumamos dar o
nome de cincia.40
Cada cincia vive da sua prpria histria, por meio da obra dos homens
capazes da coragem da mudana. Numa perspectiva de progresso cons-
ciente, portanto, necessrio compreender como a referncia tradio
enquanto momento de verificao (a exemplo do direito) atual no signi-
fica nada de fato, no pode de forma alguma significar conservao. O
progresso cientfico sustentou um mestre das chamadas cincias exatas,
o fsico Werner Heisenberg constitui-se como equilbrio dialtico entre
ideias inovadoras e tradio.41 o chamado a um patrimnio comum de
altssimo valor: o nosso dever saber respeit-lo criticamente, sem se limi-
tar a custodi-lo: devemos antes nos propor a inovar e perpetuar o seu esp-
rito vital, para transmiti-lo a geraes futuras. A melhor tradio serve-se
apenas renovando-a.42
Por este motivo, juntos devemos refletir sobre os compromissos da roma-
nstica atual, que se insere na milenar tradio do estudo do direito romano
privado: da crtica exegtica, da reconstruo dos institutos, dos problemas
de tradies textuais s questes de lgica jurdica, pode-se alcanar a
comparao de ordenamentos vigentes. Especialmente daqueles que (diriam
os comparatistas) pertencem mesma famlia, trazendo o mesmo patri-
mnio gentico. Provas significativas deste fato foram dadas por Alfredo
Di Pietro, com o seu recente estudo sobre contratos no direito romano e
na tradio romanstica,43 e por Atilio Alterini, no seu trabalho sobre
impreviso fortemente ancorado nos pressupostos histricos dos insti-
tutos relativos frustrao das finalidades contratuais.44
Uma misso posterior foi assumida, e foi frequentemente muito bem
absorvida pela romanstica moderna, especialmente na segunda metade
no sculo XX45: aquela de compreender e expor, em uma perspectiva em
primeiro lugar jurdica, a histria poltica da antiga Roma, segundo aquele
cnone interpretativo (muito elstico na sua diversa aplicao, de estu-
dioso para estudioso, mas dotado de uma ntima e robusta coerncia) que
encontra completude de tratamento sinttica na Storia della costituzione

232 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

romana46 de Francesco De Martino. Fazer histria da constituio sig-


nifica considerar, na anlise das estruturas institucionais (do direito
pblico), os fatores sociais, econmicos, polticos, e tambm pessoais
(ou prosopogrficos), que sempre influenciam e determinam a produo
das fontes jurdicas. Significa, em particular, tambm (superada a leitura
esttica e sistemtica, de matriz do sculo XIX, das instituies romanas
as quais, circunscrevendo o prprio objeto anlise de meras formas,
escondia a vitalidade do mundo real e fragmentava a unidade deste) prestar
ateno contnua e especialssima aos problemas que so tantos e esto
ao lado do direito compreendido como realidade objetiva: aqueles que
esto no seu enraizamento nas necessidades do mundo subjetivo da vida
e aqueles que resultam do seu estender-se no mundo do dever ser, ou seja,
no sentido dos valores que o direito veicula na realidade histrica, primei-
ros entre todos aqueles da justia e da equidade. No hesito quanto a este
ponto, sobre o qual muitas vezes me detive, e que, de resto, j goza de uma
ampla (refinada) historiografia, se no para reiterar a necessidade de que
tal tipologia de investigao deve continuar a ser um campo cultivado
pelos romanistas. Pelos historiadores do direito, que, por meio do seu patri-
mnio de tcnicas e mtodos interpretativos, com a particular sensibili-
dade ao dado jurdico, podem contribuir para uma viso completa mais
ntida dos acontecimentos histricos da Roma antiga, mas tambm para
compreender os episdios da poltica atual. Tal impostao, que tende
profunda compreenso do fenmeno jurdico, mais do que sua esque-
matizao exterior, vai alm das crticas queles que se podem definir
modernos pandectismos. Tais no faltam, mas me parecem frequente-
mente determinadas por um historicismo antes de tudo extremista (s
vezes, um pouco grosseiro), que nem sempre consegue distinguir no
mpeto do juzo entre vulgares comparatismos (que tambm, infeliz-
mente, se produzem) e aquelas que se poderiam chamar culturologia
do direito romano e da sua tradio. A conscincia, isto , de que por scu-
los o direito romano esteve no centro da produo, da interpretao, da
educao jurdica em todos os pases da Europa e da Amrica Latina
(mesmo quando, no poucas vezes, foi criticado). Determinando proble-
mas e linguagens, vises do mundo e, por que no, iluses de racionalidade

233 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

que fazem parte da nossa histria. Esta histria no podemos negar. Temos
a tarefa de compreend-la. E, ao mesmo tempo, no podemos mortificar a
nossa essncia de estudiosos em busca de linhas retas entre o ordenamento
privatstico de Roma (existiram mais de um), as diversas fases da tradio
romanstica, os cdigos contemporneos, o direito vindouro. Tudo mais
complicado e complexo, porque, nos sculos, as sensibilidades de muitos
homens (legisladores, juzes, prticos, estudiosos) produziram um grande
nmero de variantes naquele grande livro que so os direitos romanos da
histria da Europa e da Amrica. E tambm porque a economia e a socie-
dade contempornea, em tantos setores, produzem em extrema velocidade
relaes que dificilmente so, no digo subsumveis a categorias dogmti-
cas romanistas, mas nem mesmo governveis por meio de instrumentos
hermenuticos que provenham da tradio. Alm dessas estradas, plena-
mente legtimas se percorridas com rigor, h outra (e retorno sensibilidade
prpria do romanista): outros desafios de compreenso chegam a ns pela
filosofia e pela cincia poltica.
O ordenamento do Estado (por como formado a partir do incio da idade
moderna) deve muito, sob o ponto de vista da sua construo, mas tambm
da sua ideologia, a releituras, a reelaboraes, a compreenses e a incom-
preenses da estrutura e do funcionamento da res publica, do imprio de
Roma. Se um dos pamphlets polticos de maior sucesso dos ltimos anos
(Impero. Il nuovo ordine della globalizzazione, de Hardt e Negri47) utiliza
a ideia romana de imperium, transpondo-a ao contemporneo para extrair
a sua natureza (os autores o destacam) jurdica da poltica internacional
mais recente. Se um livro recentssimo de um filsofo creditado sob o
estado de exceo como moderno normal paradigma de governo deve
recorrer aos conceitos de auctoritas e potestas, deve afrontar o problema
histrico de tumultus e iustititum como arqutipos jurdicos da condio
do Ocidente depois do 11 de setembro de 2001,48 parece-me que sob estes
termos (que devem ser tambm, ainda, os nossos temas) existam espaos
para um novo dilogo, e importante, entre historiadores, filsofos, juristas,
politlogos. Tendo grande considerao sobre o quanto a nossa cincia
soube produzir neste campo (e fazendo naturalmente recurso tambm s
importantssimas, profundas, esquematizaes mommsenianas, que devem

234 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

permanecer o ponto de partida para uma reflexo jurdica sobre estes pro-
blemas), preciso repropor, com fora e convico, a histria da consti-
tuio romana como tarefa especfica do romanista contemporneo para
ler o presente. A presena influente aqui entre ns de um mestre como o
professor Norberto Rinaldi, discpulo de Lapieza Elli, autor de estudos de
direito pblico romano notrios e exemplares tambm pelos ensinamentos
nesta direo, conforta-me ao propor essas reflexes.

O conhecimento crtico que nos chega pelo adestramento a entender como


6.4 |hUMANITAS DO DIREITO

histricos os fenmenos (os problemas) jurdicos nos deixa advertidos a


respeito de um ponto central do pensamento e da prtica do direito con-
temporneo. Trata-se de um ponto (frequentemente delicado) entre as afir-
maes retricas e o real empenho para a afirmao dos fundamentos
jurdicos vlidos para todos os homens e todos os lugares. Nas sociedades
contemporneas que se definem democrticas, os direitos do homem so
estabelecidos com fora dos seus prprios princpios e com uma comple-
xidade que deriva da significativa variedade dos seus contedos.49 Em
nvel supranacional ou internacional, sempre mais os Estados encontram-se,
pelo menos em linha de princpios, coesos no enunciar regras, fazer decla-
raes que preveem se no outro standard mnimo de respeito a tais direi-
tos geralmente partilhados, os quais iniciam e assumem real relevncia
jurdica sobretudo quando os prprios Estados aceitam renunciar a uma
parte de sua soberania e a garantir suporte possibilidade de recorrer a
um juiz independente em caso de violao de tais direitos. Em tal sentido,
a Carta de Nice coloca-se como importante momento de um novo fortale-
cimento dos vnculos entre os Pases da Unio Europeia, na ocasio das
revises dos Tratados constitutivos.50
Mas para afirmar com uma fora sempre maior a centralidade dos direi-
tos humanos, a necessidade de difundi-los em nvel da justiciabilidade
e no apenas dos proclames retricos, deve-se repensar os seus fundamen-
tos, reviver a sua difcil atuao, solicitar o seu respeito. Renovar, talvez, at
mesmo em tal perspectiva, a proposta tradicional do direito. Por sculos
ligado segurana do sistema, o jurista quase sempre props uma leitura

235 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

do mundo congruente com tal posio, que pode ser chamada endossist-
mica, s vezes isolada. E isso vale naturalmente para os ordenamentos
mais estreitamente positivistas,51 mas tambm para aqueles jusnaturalis-
tas, muito frequentemente orientados a inserir o direito em ordenamentos
meta-humanos.52 A ars iuris alcanava assim os mais altos cumes no refi-
nado contraponto de cnones e regras, mas perdia de vista a sua ltima
finalidade prtica: a realizao completa da condictio humana.
Hoje a interpretao, no apenas das normas, mas do direito no seu
complexo, do direito na relao com o fato (com os fatos, que constroem
a realidade), deve encontrar pontos de orientao diversos. Deve evoluir
por meio de uma compreenso mais participativa da sociedade da qual o
direito produto e sobre a qual, ao mesmo tempo, incide profundamente.
A interpretao, que constitui o centro da atividade jurdica,53 deve se tor-
nar funcional ao homem, ou, melhor, humana. Precisa haver a coragem
de se reorientar neste sentido com deciso, a ao prtica de todos aqueles
que trabalham no (e sobre o) jurdico, desde os momentos muito rele-
vantes da formao universitria. Para produzir e interpretar um direito
que, abandonadas as esferas da pura especulao, saiba ser vizinho s reais
exigncias do homem do terceiro milnio.
O primeiro dever de quem cria, aplica, ensina, interpreta o direito
aquele de refletir sobre os seus fundamentos, sobre a centralidade do
homem em relao s leis, que devem ser produzidas com a finalidade de
garantir e exaltar a pessoa humana na sua complexidade e em um mundo
no qual se encontram cada vez mais as culturas diversas.54
No grande tesouro da jurisprudncia romana, no qual, como foi dito,
esto as razes do direito ocidental,55 tambm sobre este problema central
da modernidade reencontramos uma abertura, uma indicao de mtodo
que no deve ser ignorada. Todo o direito (omne ius) constitudo em
razo dos homens: hominum causa constitutum est, advertia Hermoge-
niano em um texto no por acaso transmitido a ns por Justiniano nos
Digesta.56 A centralidade constitutiva do homem impe tratar como prin-
cpio, como realidade mais importante,57 os estatutos das pessoas: os
pressupostos, isto , das esferas de capacidade,58 de uma srie aberta de
poderes e deveres, de faculdades, de obrigaes que colocam o homem

236 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

enquanto tal no centro do ordenamento. So eles que dimensionam o direito,


proporo das relaes com os outros homens e com as coisas.59 A humani-
dade do direito e, portanto, tambm a humanizao da prtica jurdica, da
qual a sociedade hoje tem particular necessidade, assinala a estrada para a
atuao dos direitos humanos, para a realizao do direito verdadeiro.
A humanitas como palavra e como conceito criao autnoma dos
Romanos.60 O singular valor da pessoa humana foi escrito obriga a
homem a construir a prpria personalidade, a educar-se, mas tambm a res-
peitar e favorecer o desenvolvimento das personalidades alheias. A ideia
nasceu e se desenvolveu na mdia repblica, quando Roma se abria para
o mundo e para a cultura grega, superando (especialmente sob o ponto
de vista jurdico) os seus primitivos formalismos.61 Impregnando todo o
direito e a vida jurdica romana daquele tempo em diante, em modo
abrangente e profundo, no direito de famlia, no direito e processo penal,
at (sobretudo na idade imperial) em matria de escravido; constituindo
um ponto cardeal da grande transformao centralizada na aequitas, que
caracterizou a jurisdio pretria e, portanto, a formao do ius honora-
rium.62 O espao concedido ao homem, s suas verdadeiras necessidades,
tornou-se sempre mais amplo na nova viso do direito a partir do sculo III
a.C. Desligou-se a aplicao do ius da subtilitas veterum,63 para orient-lo
sobre uma nova iustitia.64 Estabelecendo as bases para a afirmao dos
praecepta iuris, que ainda hoje devem caracterizar a convivncia entre os
homens: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.65
Daquela temprie foi intrprete de grande sensibilidade Terncio. As
suas comdias, nascidas em ambiente culto e refinado, destinadas ao estudo
do homem, no eram adaptadas multido, e foi difcil conduzir o pblico
romano a aceit-las. No houve sucesso, mas este poeta, que revolucionou
a poesia cnica latina, deixou como poucos o sinal da passagem do velho
ao novo.66 Tambm no que tange ao direito.67 O seu Cremes, que recebe
o ensinamento do summum ius summast malitia68 talvez a maior Faszi-
nation69 que nos deriva do mundo jurdico de Roma, certamente com rela-
o superao do ius civile por parte do ius honorarium , o mesmo
personagem que pronuncia a conhecida frase homo sum: humani nil a me
alieno puto.70 So os sinais, parece-me, do novo enraizamento do direito

237 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

sobre o homem. Da humanidade do direito de Roma, agora desvinculada


do excessivo mais antigo formalismo.71
Se uma das nossas tarefas a circulao das ideias e dos valores, afas-
tando-nos de qualquer superioridade eurocntrica, devemos compreender
e transmitir o conhecimento de que aequitas e humanitas, equidade e
humanidade, so categorias jurdicas de grande profundidade. Historica-
mente recebidas na cultura que em liberdade se reconhece na comum matriz
romanstica e nos valores comuns do Ocidente.72 Estes determinam a dife-
rena entre as sociedades que participam da civilidade do direito e aquelas
repressivas, nas quais para usar as palavras de Adorno, adaptadas por
Alberto Filippi experincia histrica da Amrica Latina o conceito
mesmo de homem a pardia da igualdade de tudo aquilo que feito
imagem de Deus.73
Certo, se observamos a realidade, o quotidiano, tambm em culturas
jurdicas de elevado nvel, podemos notar que s vezes ainda Gewalt und
Grausamkeit esto a servio do direito. Isso, porm, no deve significar,
nunca mais, inclinaes deste ltimo dureza, iniquidade, ausncia de
humanidade: preciso desmascarar qualquer ordenamento, qualquer
direito, que no coloque o homem no centro da sua escala de valores.
Recuperar aequitas e humanitas contra qualquer barbrie. Construir um
direito que seja sempre mais equnime e mais humano, para que possa
servir ao homem, no sulco profundo da nossa alta tradio jurdica comum,
que nos mostra como o direito pode e deve ser posto a servio da humani-
dade e do humanismo.74
Para que isso ocorra (repito aqui palavras muito belas e informadas, a
serem em grande parte compartilhadas, ainda que na sua impostao uni-
lateral, de um estudioso para o qual muito deve a romanstica contempo-
rnea75),

necessria uma forte tenso moral, uma vigilante ateno s


responsabilidade prprias e alheias... Aqui a parte de empenho civil
de cada um de ns, tanto mais devido quanto, em razo dos eventos
humanos, tenhamos recebido uma posio que, se no se acompanha
por um forte senso de responsabilidade, no poderia no parecer de

238 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

privilgio. Os juristas romanos nos fornecem como referncia


um modelo... Se ns continuamos a estud-los tambm pelo valor
daquele modelo, devemos, porm, ter a segura convico de que a
concreta aplicabilidade de uma transformao depende sobretudo
de ns, de cada um de ns. No se deve nunca esquecer, nunca
cansar de se recordar, para si e para os outros, de que o direito [e
tambm: digo eu76] expresso social e ltima da eticidade pessoal.
Sem esta no h muita esperana.

239 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

NOTAS

Omitidas as palavras introdutrias e com o acrscimo de notas essenciais, o esboo


da lectio doctoralis realizada em 16 de maro de 2004 no Saln Rojo da Universidad de
*

Buenos Aires, na ocasio do recebimento do doutorado honoris causa por parte da Faculdade
Jurdica. destinada, com fraterno afeto, aos Hommages a Monique Clavel- Lvque, a
primeira que ousou pronunciar, para mim, em Besanon, em 1991, uma laudatio. Sobre
alguns dos argumentos tratados, j me dediquei em escritos anteriores: encontram-se
elementos de enquadramento histrico e jurdico, posterior reenvio s fontes, indicaes
bibliogrficas aqui omitidas: La nascita della scienza moderna in Europa, in Au-del des
frontires. Mlanges, W. Wolodkiewicz, Auctoritas, traditio, veritas, I, Varsvia, 2000, p. 457
ss.; Le matrici romanistiche del diritto europeo attuale, in Quaestiones iuris. Festschrift J.G.
Wolf, Ius europeum commune, Berlim, 2000, p. 151 ss. (= Matrici romanistiche del diritto
attuale, Npoles, 1999, p. 1 ss.); Tradere. Evoluzione sociale e mutamenti giuridici nella
circolazione dei beni dallet arcaica alla fine della repubblica, in Nozione formazione e
interpretazione del diritto dallet romana alle esperienza moderne. Ricerche dedicate al
professor F. Gallo I, Npoles, 1997, p. 403 ss. (= Evolucin social y cambios jurdicos en la
circulacin de los bienes desde la edad arcaica al final de la Repblica, in Seminarios
Complutenses 9-10, 1997-1998, p. 321 ss. = Matrici romanistiche, cit., p. 51 ss.); Diritti
delluomo, tradizione romanistica e humanitas del diritto, in Iurisprudentia universalis.
Festschrift Th. Mayer-Marly, Colnia, 2002, p. 379 ss.; Storia della costituzione romana,
pandettismi e cultura giuridica europea: brevi riflessioni sullodierna scienza
romanistica, in Liber amicorum Juan Miquel. Estudios romansticos con motivo de su
emeritazgo, Barcelona 2006, p. 557 ss. Vetustas, traditio, libertas, fides, humanistas, in
Giovanni Paolo II. Le vie della giustizia. Itinerari per il terzo millenio. Omaggio dei giuristi
a Sua Santit nel XXV anno di Pontificato, Roma-Cidade do Vaticano, 2003, p. 470 s.
Agradeo vivamente pela preciosa ajuda do professor Cosimo Cascione.

1 Relazioni universali, parte IV, 1. 2.

2 B. VARCHI, Lezioni sul Dante e prose varie, I, Firenzi, 1841, p. 145.

Cfr. C. ALLGRE, La sconfitta di Platone. La scienza del XX secolo, tr. it., Roma,
1998, p. 262 s.
3

4 P. ROSSI, La nascita della scienza moderna in Europa, Roma-Bari, 1997, p. 24.

5 P. ROSSI, La nascita della scienza moderna in Europa, cit., p. 75.

240 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

J. LE GOFF, Prefazione, in P. ROSSI, La nascita della scienza moderna in Europa,


cit., p. VII.
6

7 F. CHABOD, Scritti sul Rinascimento, Turim, 1967, p. 107.

8 F. CHABOD, Scritti sul Rinascimento, cit., p. 107.

Para uma introduo ao problema histrico, vide A. GARCA-GALLO, La penetracin


de los derechos europeos y el pluralismo jurdico en la Amrica Espaola 1492-1824, in
9

Index 6, 1976, p. 3 ss.; mais ampla, aprofundada e crtica a reconstruo etnopoltica em A.


FILIPPI, Dalle Indias allAmerica Latina. Saggi sulle concezioni politiche delle istituzioni
euroamericane, Camerino, 1999, p. 1 ss.

10 A. FILIPPI, Dalle Indias allAmerica Latina, cit., p. XIX.

Vide, por ltimo, o preciso trabalho de M. ROSTI, Il contributo di Vlez Srsfield


al diritto dellArgentina indipendente, in Materiali per una storia della cultura giuridica,
11

33/2, 2003, p. 465 ss.

Osservazioni sul romanesimo di Vlez Srsfield, in S. SCHIPANI (coord.), Dalmacio


Vlez Srsfield e il diritto latinoamericano, Padova, 1991, p. 7.
12

Cfr. em especial modo O. BEHRENDS, Le codificazioni romanistiche e le


costituzioni moderne (sullimportanza costituzionale del diritto romano), in Dalmacio
13

Vlez Srsfield, cit. p. 195 ss.

Cfr. os estudos de C. CASCIONE, I. A. GARCA NETTO, C. MASI DORIA, F.


MERCOGLIANO e N. RINALDI para as apresentaes do volume especial de Index 31, 2003
14

(ndice dos volumes 1-30, 1970-2002), realizado no Saln Rojo da Faculdade de Direito
da Universidade de Buenos Aires em 16 de maro de 2004.

Index 4,1973: Diritto romano e Universit dellAmerica Latina. Investigao


dirigida por Pierangelo Catalano com o patrocnio do Instituto talo-Latino-americano,
15

publicado como os outros volumes desde o 13, pelas Edizioni Scientifiche Italiane foi
agora reimpresso pela atual editora, Jovene, Napoli, con ocasin del doctorado honoris
causa en derecho, otorgado al Director de Index Prof. Dr. Luigi Labruna por parte de la
Universidad de Buenos Aires el 16 de marzo del 2004.

241 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

Fundada junto Faculdade de Direito da Universidade de Camerino, com um


explcito programa enunciado no primeiro Redazionale (Index), por mim assinado, e na
16

Nota por Index de P. CATALANO, respectivamente nas p. IX s. e XI do v. 1 (1970): cfr. C.


MASI, art., cit.

Mencionado entre os membro do Comit executivo do Grupo de pesquisa j no


verso da capa de Index 5 (1974/75) significativamente intitulado Giuseppe Grosso conosco.
17

Mencionado entre os membros daquilo que se tornou o Comit diretivo do


Grupo a partir do v. 15, 1987. De tal organismo, quem escreve julgou, no meio tempo,
18

dever sair, mesmo mantendo a direo da revista, a partir do v. 15, 1987, tendo assumido
os ofcios de presidente do Comitato Nazionale per le Scienze giuridiche e politiche del
Consiglio Nazionale delle Ricerche (CNR) e, depois, desde 1999, de presidente do Consiglio
Universitario Nazionale.

sua memria, dedicamos o Index 14, 1986, com uma comovente evocao de P.
CATALANO, Angel Lapieza Elli, 1922-1984, p. XIII ss.
19

Respondendo primeira investigao sobre o ensino da nossa disciplina na


Amrica Latina: P. CATALANO, art. ult., cit., p. XIII.
20

Estrutura organizativa graas qual a atividade do Grupo pode se desenvolver com


adequao realidade latino-americana: P. CATALANO, Angel Lapieza Elli, cit. Cfr. A Lapieza
21

Elli, Palabras en la inauguracin del Centro de Investigacin, Documentacin y Difusin


del Derecho Romano, Buenos Aires, 27 de marzo de 1974, in Index 6, 1976, p. 206 ss.

22 Cfr., P. CATALANO, Index 6, 1976, p. IX s.

E publicada no Nuovi Quaderni italiani 8, 1982, p. 131 ss.; v. P. CATALANO, Angel


Lapieza Elli, cit., p. XIV s.
23

Cfr. P. FREzzA, Lettera in occasione del Primer congreso Latinoamericano de


Derecho Romano (Buenos Aires, 27 luglio-1 agosto 1976), in Index 6,1976, p. 82:
24

Aceitar uma linguagem tcnica como prpria quer dizer revestir o prprio pensamento
com uma j slida estrutura constituda na rea de um outro pensamento... Assim, pode-se
falar de obrigaes, de sucesses, de servido, de usufruto, adoo, emancipao e assim
por diante... Mas eu gostaria de colocar em evidncia o outro aspecto do fenmeno da
difuso do direito romano que se revela a quem considera o direito romano no mais apenas

242 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

como linguagem tcnica, mas como aequitas constituta, para usar a palavra dos nossos
antigos mestres: ou seja, como sistema de relaes que possuem uma ordem estrutural
tpica: mais brevemente, como sistema de instituies.

Como mais de uma vez foi colocado em evidncia por PIERANGELO CATALANO
justamente nas pginas de Index: particularmente significativa a nota Diritto e storia, no
25

v. 6, 1976, p. 1 s., cfr. ID., Il diritto romano attuale dellAmerica Latina, p. 87 ss.

Sobre o qual vide ao menos S. SCHIPANI, Nota, in Roma e America. Diritto romano
comune, 1/1996, p. IX ss.; P. CATALANO, Principios romanos 30 aos despus (de Mxico
26

1972 a Cuba 2002), in Roma e America. Diritto romano comune, 14/2002, p. 3 ss.

Principia iuris. Potissima pars principium est. Principi generali del diritto.
Schede sulla formazione di un concetto, in Nozione e interpretazione del diritto... Ricerche
27

F. GALLO III, Npoles, 1997, p. 631 ss., espec. p. 633 (= em verso espanhola reduzida in
Roma e America. Diritto romano comune, 3/1997, p. 3 ss.).

Cfr. S. SCHIPANI, Principia iuris. Potissima pars principium est, cit., p. 659 ss.
(com ulterior literatura).
28

Sobre isso, amplius in L. LABRUNA, Tradere ed altri studi, com um ensaio de O.


BEHRENDS sobre Iusta causa traditionis, Npolis, 1998, p. 1 ss.
29

30 Assim, V. ARANGIO-RUIz, Istituzioni di diritto romano, Npoles, 1960, p. 203.

31 Cit. infra na nota 36.

32 Vide V. ARANGIO-RUIz, Istituzioni di diritto romano, cit.

33 Inst. 2.66.

34 Gai 2.66 ss.

Importantes reflexes em M. KASER, Ius gentium, Colnia Weimar Viena,


1993, p. 98 ss., sobre o qual A. BURDESE, in SDHI 59, 1993, espec. p. 370 ss.
35

Eficaz, assim L. GOLDSCHMIDT, Storia universale del diritto commerciale, trad. it.
de V. Pouchain e A. Scialoja, Turim, 1913, p. 63.
36

243 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

Cfr. V. P IANO M ORTARI, Largumentum ad auctoritate nel pensiero dei giuristi


medievali, agora in Dogmatica e interpretazione. I giuristi medievali, Npoles, 1976,
37

p. 75 ss.

Cfr. E. PANOFSKY, Architettura gotica e filosofia scolastica, trad. it. Npoles, 1986,
p. 36 ss.
38

Vide L. RUSSO, La rivoluzione dimenticata. Il pensiero scientifico greco e la


scienza moderna, Milo, 1997.
39

Notou-o G. GIORELLO, Scienza. Ecco gli uomini che sanno tutto, in Corriere della
sera de 26/9/98, p. 33.
40

41 Cfr. a antologia de ensaios La tradizione nella scienza, trad. it., Milo, 1982.

42 Vide V. FOA, Passaggi, Turim, 2000.

El rgimen de los contratos en el derecho romano. Perspectivas e incidencias para


el tema de los negocios en una unificacin legislativa latinoamericana, in Roma e America.
43

Diritto romano comune, 7/1999, p. 61 ss.

Teora de la imprevisin y clusula de hardship, in Roma e America. Diritto


romano comune, 13/2002, p. 53 ss.
44

Um seu breve ensaio, sobre um argumento porm muito importante, foi realizado
(por exemplo, para ainda record-lo) por . E. LAPIEzA ELLI, Reflexiones sobre la
45

abrogatio de M. Octavio, in Index, 7, 1977, p. 163 ss.

46 Em segunda edio: v. I-VI, Npoles, 1972-1990.

47 Empire, Harvard, 2000; trad. it., Milo, 2002.

48 G. AGAMBEN, Stato deccezione. Homo sacer, II, 1, Turim, 2003.

Sobre os direitos humanos, A. CASSESE, I diritti umani nel mondo contemporaneo,


Roma-Bari, 1994; sobre os seus fundamentos precipuamente histricos: N. BOBBIO, Sul
49

fondamento dei diritti delluomo, in Riv. intenaz. di filos. del dir. 42, 1965, p. 319 ss. (= Il
problema della guerra e le vie della pace, Bolonha, 1979, 119 ss.).

244 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

50 O Tratado foi publicado em GUCE C80, de 10/03/2001.

Para alguns temas que se desenvolvero em seguida, vide V. SCIALOJA, Del diritto
positivo e dellequit, Camerino, 1880, ora se conferir com a crtica de P. GROSSI, Scienza
51

giuridica italiana. Un profilo storico 1860-1950, Milo, 2000, 44, p. 140 ss.

Vide o belo perfil histrico de H. WELzEL, Diritto naturale e giustizia materiale,


trad. it., Milo, 1965.
52

Recorde-se o ensinamento de Pompnio (l. s. ench.) D.1.2.2.12 a propsito do ius


(civile) quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit, com as observaes
53

importantes sobre Ius controversum e sistema de direito atual de M. TALAMANCA, Il


Corpus iuris giustinianeo fra il diritto romano e il diritto vigente, j in Studi in onore di
M. Mazziotti di Celso, Padova, 1995, p. 771 ss., ora in AA.VV., Strutture e forme di tutela
contrattuali, organizado por V. MANNINO, Padova, 2004, p. 1 ss., espec. 28 ss. Cfr. tambm,
de recente, F. VIOLA, G. zACCARIA, Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria del
diritto, Roma-Bari, 1999.

A propsito do multiculturalismo jurdico, vide F. COSENTINO, Multiculturalismo


e diritto: verso una sintesi, in Riv. crit. dir. priv., 15/3, 1997, p. 547 ss.
54

Cfr. L. LABRUNA, Ius europaeum commune, cit., in Quaestiones iuris. Festschrift


J. G. Wolf, Berlin, 2000, p. 151 ss. (= Matrici romanistiche del diritto attuale, Npoles,
55

1999, p. 1 ss.).

D.1.5.2 (1 iur. epit.). Cfr. G. G. ARCHI, I codici civili moderni e la tradizioni


romanistica, in Atti dei Convegni Lincei 106, Il Codice civile. Convegno del cinquantenario
56

dedicato a F. Santoro Passarelli, Roma, 1994, p. 25 ss., espec. 32.

Cfr. D.1.2.2.1 (Gai. 1 as l. XII tab.), sobre o qual F. P. CASAVOLA, Gaio nel suo
tempo, in Gaio nel suo tempo. Atti del Simposio romanistica, Npoles, 1966, p. 9 ss. (=
57

Sententia legum tra antico e moderno I. Diritto romano, Npoles, 2000, p. 25 ss.).

Neste sentido, F. Santoro Passarelli, Dottrine generali del diritto civile, Npoles,
1966, reimp. com nota de atual. legislativa, 1989, p. 23.
58

Ius est realis et personalis hominis ad hominem proportio, assim Dante, de


monarchia, II, p. 5.
59

245 [sumrio]
6. ENTRE A EUROPA E A AMRICA LATINA: PRINCPIOS JURDICOS, TRADIO ROMANSTICA

Vide F. SCHULz, I principii del diritto romano, trad. it. de V. Arangio-Ruiz,


Florena, 1946, reimp. 1995, p. 164 ss. Sobre a formao da ideia: F. BECKMANN,
60

Humanitas. Ursprung und Idee, Mnster I. W., 1952.

Sobre o formalismo romano, em espcies negociais e com atenuaes das


opinies translatcias, vide A. CORBINO, Il formalismo negoziale nellesperienza romana,
61

Turim, 1994.

Sobre a jurisdio pretria e o desenvolvimento do ius honorarium, vide A.


Guarino, Storia del diritto romano, Npoles, 1998, p. 308 ss. Para a histria da aequitas
62

cfr. ID., Equit (dir. rom.), in NNDI. VI, Turim, 1960, p. 619 ss. (= Pagine di diritto romano
IV, Npoles, 1994, p. 198 ss.).

63 Cfr. Gai. 4.30.

Daqui a conhecida paretimologia de Ulpiano, que abre os Digesta: D.1.1.1 pr. (1


inst.) ... unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia appellatum, e que funda
64

genealogias conceituais no por acaso fixadas pelos Glosadores, cfr., por ex., a glosa
acursiana De iustitia ad Inst. 1.1 pr.: Que est mater iuris et ideo ad ea incipit, ed. Torelli,
Bononia, s.d. [mas 1939], col. 13.

65 D.1.1.10.1 (Ulp. 1 reg.).

Vide L. PERELLI, Il teatro rivoluzionario di Terenzio, Florena, 1973; para


personagens e tramas entre velho e novo: G. CUPAIUOLO, Terenzio teatro e societ, Npoles,
66

1991, p. 9 ss.

Sobre os aspectos jurdicos das comdias de Terncio, cfr. E. COSTA, Il diritto


privato nelle commedie di Terenzio, Bolonha, 1893, reimp. Roma, 1970, agora envelhecido
67

no mtodo e nos resultados.

68 Terent. Heauton. 795.

Termos e conceitos so de TH. MAYER-MALY, Summum ius summa iniuria, in


Index, 27, 1999, p. 23.
69

70 Heauton. 877.

246 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

E talvez, nesta perspectiva, junto aos conhecidos versos do Punidor de si mesmo,


preciso ler uma brevssima passagem dos Adelphoe (p. 802 ss.), em que afirmao de
71

Demea: quando ego tuom non curo, ne cura meum, responde Micio, personagem
plenamente positivo (alm da dvidas que nasceram sobre a figura de Cremes), opondo-se
incisivamente: non aequom dicis, non. teis discusses das passagens terencianas citadas
em G. GARBARINO, Roma e la filosofia greca dalle origini alla fine del II secolo a. C. II.
Commento e Indici, Turim, 1973, p. 573 ss. Sobre a aequitas na obra do poeta, indicaes
essenciais em F. WIEACKER, Rmische Rechtsgeschichte, I, Mnchen, 1988, p. 507 s.,
nota 26.

72 G. ALPA, I principi generali, Milo, 1993, p. 73 ss.

Minima moralia. Meditazione della vita offesa, trad. it. Turim, 1994, 117 [ 68];
cfr. A. FILIPPI, Dalle Indias allAmerica Latina, cit., p. 27.
73

Cfr. TH . M AYER-M ALY , Gedanken ber das Recht, Viena-Colnia-Graz, 1985,


p. 17.
74

M. TALAMANCA, Il Corpus iuris giustinianeo fra il diritto romano e il diritto


vigente, cit., p. 33.
75

76 O esclarecimento em parnteses meu.

247 [sumrio]
7.
SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

Sandro Schipani
Traduo de Toms Olcese

As ndias da tradio ibrica, o Novo Mundo, a Amrica do descobri-


mento, das utopias e da cartografia; enfim, a nossa Amrica, a Amrica
7.1. |

Latina que, com essa ltima autodenominao, cunhada por patriotas


latino-americanos (Francisco Bilbao, Jos Mara Torres Caicedo,1 Jos
Ignacio Diego Portales2), se manifesta de modo unitrio e especfico, afir-
mando e defendendo a sua prpria individualidade e autonomia.3 Essa
manifestao caracterstica de uma unidade inexistente antes da chegada
de Cristvo Colombo, a qual foi amadurecida entre expanses e rupturas,
incompreenses e encontros. Sem dvida, ela deve ao sistema de direito
romano a atual unidade dos seus povos, bem como a cidadania latino-
-americana surgida a partir da independncia portadora da libertas e cujo
bicentenrio estamos comemorando.4
O bloco tnico-cultural romano-ibrico-pr-colombiano5 configura,
na sua dimenso jurdica, um sistema jurdico latino-americano perten-
cente ao sistema jurdico romanstico, reconhecido como tal pela doutrina
latino-americana poucos anos depois da citada afirmativa da denominao
Amrica Latina.6 Um dos seus componentes, do ponto de vista jurdico,
formado pela contribuio das instituies indgenas de origem pr-colom-
biana. Quanto ao respeito por essas instituies, desde uma perspectiva sis-
tmica, o imperador Carlos V, com as suas conhecidas disposies acerca
das formas de vivir de los indios que ressalvam os princpios da religio
crist (Rec. de ndias 2,1,4 e 5,2,22), renovou, jurdica e profeticamente, o
princpio de suis legibus uti, o qual permanece vivo e vital, impulsionando
a busca por uma concretizao adaptada s circunstncias.

No sistema jurdico romanstico, o princpio de suis legibus uti encon-


tra as suas razes na poca formativa do prprio sistema e na sua prpria
7.2. |

fundao. De fato, o princpio encontra-se formulado e celebrado no famoso

249 [sumrio]
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

reconhecimento da liberdade dos gregos pelo cnsul Tito Quinto Flamnio


aps a sua vitria sobre os macednios.7 A seguir, ele afirmado no edito
de Quinto Mcio Cvola para a provncia da sia.8 Mais tarde, ele lem-
brado pelo Csar para a Glia9 e pelo Ccero em relao Siclia,10 dentre
outros.11 Ele est presente em pocas anteriores ao longo do sistema desen-
volvido pela rede de foedera que Roma conclui com outros povos e cida-
des que, por no terem sido anexados ao territrio romano, mantm os
seus ordenamentos jurdicos integrados a um mosaico muito articulado e
acompanham, mais tarde, o crescimento do sistema12 at desembocar nas
autonomias municipais.13
Esse princpio, no entanto, no apenas um mtodo pelo qual Roma
toma conscincia de outras cidades e povos, e sobre cuja concretizao os
fatores polticos e econmicos incidem posteriormente. Isso ocorre porque
dito princpio nasce do prprio processo de individuao da civitas no
mbito dos multa iura communia dos diversos povos (Cic., de Off. 3,108)
que j existiam antes mesmo da fundao da Roma, e entre os quais Roma
reconhece estar inserida.
Mesmo quando, no processo de maturao dessa individuao da civi-
tas, o jurista Pompnio associa o recurso s leis s suas origens e inicia-
tiva do fundador, Rmulo (D. 1,2,2,1), ele prprio sempre afirma que a
civitas (o conjunto dos cidados, a cidade) legibus fundaretur com as Leis
das XII Tbuas, ou seja, a cidade encontra, com as leis, a sua fundao
(D. 1,2,2,4). Essa fundao com as XII Tbuas expresso de um
momento nas lutas polticas para aequare libertatem entre as duas ordens
em torno das quais se articulava o povo, a patrcia e a plebeia (Liv.
3,31,7),14 bem como entre os indivduos, mediante a vedao ao estabele-
cimento de privilegia (XII Tav. IX,1). Todas as leis so expresso da von-
tade do povo, e da tendncia igualdade a esta associada. Vinculam
somente o povo que as votou; de fato, identificam-no. O povo a sua lei.
O costume tambm considerado, pelo jurista Juliano, apenas outro
mtodo pelo qual o povo manifesta a sua vontade de estatuir leis, e essa
opinio acolhida nos cdigos de Justiniano e dos seus juristas (D. 1,3,32).
Para o sistema de direito romano,15 o ius distinto das leis. Evidente-
mente, o direito, radicado em Iuppiter, encontra nas leis sua fonte primria,

250 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

mas tambm elaborado a partir de outra fonte, isto , da obra autnoma


dos juristas a par das leis (Gai. 1,7; I. 1,2,4; D. 1,1,7).16 O direito, portanto,
o resultado da busca do que seja bonum et aequum (D. 1,1,1pr.), daquilo
que seja mais equitativo e melhor (Const. Deo auct. 6). Essa busca deve
ser realizada com peritia, com prudentia, com scientia e com a consequente
autoridade por parte dos seus cultores (cf., por exemplo, D. 1,2,2,49 in fine).
A obra desses cultores, alm de ser desenvolvida autonomamente e no
se basear em outra fonte de lei escrita (D. 1,2,2,5), tambm abarca as leis,
que so fonte escrita, e as unifica (D. 1,2, 2,2), as comenta (D. 1,2,2,38),
as sistematiza (D. 1,2,2, 39.41.43), as integra a uma unidade e as melhora
(D. 1,2,2,13) por meio de um trabalho que vai ao encontro do seu labor
enquanto fonte autnoma. Essas duas atividades tendem a articular-se em
uma nica unidade, e afirma-se que, em seu conjunto, seu trabalho funda
e constitui o direito (D. 1,2,2, 39.41). Assim, apesar de possuir, enquanto
cincia, uma dimenso estruturalmente vlida para todos e estar disposta
a considerar todos os homens, ele participa da individuao de um povo,
de uma civitas: ius civile. Ccero define um povo como coetus multitudinis
iuris consensu et utilitatis communione sociatus (de Rep. 1,39).
As leis e o ius, portanto, convergem no que diz respeito individuao
de um povo. Em conjunto, por serem expresso do aequum e por causa da
vedao conexa que impede que algum imponha a terceiros algo diverso
daquilo que imporia a si mesmo (venire contra factum proprium D. 2,2),
eles abrem o caminho para o reconhecimento de outros povos como deten-
tores das suas prprias leis e do seu prprio ius. Isso nos leva a considerar
a presena simultnea de uma pluralidade de civitates e dos seus respec-
tivos direitos (I. 1,2,2).
Tanto Iuppiter, pice do ius, quanto a comunicao entre os povos e a
obra dos juristas no permitem desconsiderar a existncia de multa iura
communia. Os juristas, justamente por causa do seu conhecimento, pos-
suem os instrumentos fornecidos pela peritia, a prudentia e a scientia,
com os quais tambm desenvolvem o direito comum a todos os povos: o
ius gentium e/ou ius naturale, referente s esferas que a lei no parece ser
capaz de atingir e que se caracteriza por surgir exclusivamente da naturalis
ratio e/ou natura (Gai. 1,1; I. 1,2 pr.-2).

251 [sumrio]
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

No que diz respeito sua funo individualizante de um povo, a relao


entre lei e ius dinmica, tal como ocorre com a relao entre eles e o ius
comum a todos os povos.
Assim, por exemplo, as leis internas da civitas relativas ao mesmo povo
que as votou contm, por vezes, uma limitao originria que as impede
de alterar o ius. Esse limite est destinado a ser superado (Tit. ex corpore
Ulp. 1,2), ressalvado o princpio segundo o qual caso seja proposta alguma
coisa que de acordo com o direito no se devia propor, tenha-se como no
proposta (Cic., pro Caec. 33,95).
Outro exemplo a possibilidade de a autonomia normativa municipal
incorporar o ius civile, tornando-o prprio voluntariamente,17 ou de que
possam configurar-se duplas cidadanias18 etc.
Ainda se podem citar, a ttulo de exemplo, algumas coisas mais valiosas
cuja transferncia a estrangeiros, em pocas mais remotas, o direito civil
tinha se preocupado em impedir, pois quem no fosse cidado romano no
podia realizar os atos destinados a esse fim (refiro-me circulao das res
mancipi). Contudo, o direito das gentes elaborou a compra e venda de tal
modo que, em contraste com o direito civil, esse limite foi superado e o
pretor, posteriormente, confirmou essa superao.
Mais um exemplo fornecido por Ulpiano, quem enfatiza que o direito
civil aquele que no se afasta completamente do direito natural nem do
direito das gentes, nem o observa em todas as coisas (D. 1,2,6pr.). bem
conhecida a divergncia em relao aos homens na medida em que, de
acordo com o direito natural, todos nasceriam livres...; porm a escravido
se difundiu de acordo com o direito das gentes... e apesar de todos os seres
humanos serem designados pela nica e natural denominao de homens,
de acordo com o direito das gentes eles passaram a ser classificados em
trs gneros (D. 1,1,4).
Tambm, a ttulo de exemplo, cabe mencionar as leis de um povo que,
conforme mencionado acima, vigoram apenas para esse povo. No entanto,
por vezes, devem ser respeitadas mesmo fora do mbito dos indivduos
considerados membros da civitas, isto , por parte de estrangeiros e outros
povos que no as votaram. Tal hiptese ocorreria quando a inobservncia
dessas leis por parte desses no cidados resultasse no descumprimento e

252 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

substancial esvaziamento dessas mesmas leis para o prprio povo que as


promulgou, bem como (suponho que fique evidente na situao concreta
sob exame, mesmo que no seja explicitado) na hiptese de essas leis tute-
larem bens essenciais aos homens. A vigncia das leis, portanto, s vezes
pode ser ampliada, e elas podem ser consideradas vigentes em relao a
todos os povos, o que leva a crer que elas, s vezes, identificam normas
comuns a todos (Livio 35,7,2-5).19
Outro exemplo o direito prprio de um povo que incorpora um prin-
cpio desenvolvido pelo ordenamento jurdico de outro povo, como no
caso da vedao condenao inaudita altera parte.20
Dessa forma, o sistema de direito romano, na sua poca formativa, repre-
senta os elementos essenciais de uma pluralidade de formaes sociais, de
povos, que culminam numa totalidade (omnes populi) e convivem em um
nico sistema, cada um dos quais se caracteriza por fazer uso das suas pr-
prias leis (suis legibus uti) e por ter seu prprio ius civile, bem como por
ter identificado, no ius e/ou por meio das leges, princpios e instituies
comuns destinados a ser salvaguardados perante a afirmao da sua prpria
particularidade. Portanto, tambm representam os elementos essenciais dos
potenciais grandes conflitos tericos e prticos que surgem tanto das rela-
es dentro de uma civitas como das suas relaes com as demais civitates,
dentro de um contexto vinculado existncia fundacional de multa iura
communia e ao desenvolvimento de um direito comum que elabora diversas
combinaes e facetas sem perder de vista os seus fundamentos.
O sistema apresenta, paralelamente, uma referncia aos homens, no plu-
ral, como fim e medida de todo o direito (D. 1,5,2). Ele impelido pela busca
do bonum et aequum dirigido aos prprios homens, uma busca que se encon-
tra estruturalmente relacionada vedao constante no brocardo venire con-
tra factum proprium, e ao referir-se a si mesmos na igualao do seu bonum
com o dos outros tambm adquire a determinao e a concretude necessrias
para orientar a construo de uma consonantia mais ampla (Const. Impera-
toriam 2) a despeito da constante mudana das circunstncias.

O sistema de direito romano, por meio das fecundas reelaboraes da


Escola de Bolonha, cujas Siete Partidas so certamente um fruto original e
7.3. |

253 [sumrio]
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

valioso na Pennsula Ibrica, bem como da Universidad de Salamanca,


abarca e unifica21 a Amrica que se chamar Latina, conforme apontado ini-
cialmente.
Com a independncia, a prevalncia, na maioria dos pases aps as pri-
meiras dcadas do sculo XIX, de um componente da revoluo indepen-
dentista que dirigia (excessivamente) seu olhar Europa e de l queria
importar modelos de forma acrtica,22 distorceu o sentido mais profundo
do objetivo da prpria independncia e da codificao que se seguiu, que era
aequare libertatem. Perdeu, assim, parte do significado profundo, radicado
na igualdade, que se compromete com a tutela tanto da igualdade concreta
dos outros povos quanto da prpria.
verdade que a tenso apontada leva ao amadurecimento, nos cdigos
civis, de uma grande conquista: a equiparao do cidado com o estrangeiro
em relao ao gozo dos direitos tutelados por esses mesmos cdigos.23
Teixeira de Freitas tem explicado a questo com a maior preciso:

A diferena entre estrangeiros e cidados [em Roma] foi


sucessivamente desaparecendo, houveram graus intermedirios,
at que foi abolida (L. 17 Dig. De statu hom.). Tendo cessado
essa diferena, cessou a diferena entre o ius civile e ius gentium,
os quais se identificaro... cessou a diferena entre cidados e
estrangeiros, na arena do Direito Civil e, portanto, j no existe
mais a capacidade restrita dos estrangeiros.24

A referida equiparao adotada na maior parte dos Cdigos Civis da


Amrica Latina (como sabido, na Europa o Cdigo Civil italiano de 1865
que, no art. 3, adota a mesma formulao).25 A mesma tenso inspirou a abo-
lio da escravatura, que se depara com a resistncia que muitas vezes atrasa
a plena realizao dessa equiparao, fato que se reflete na codificao
(assim, por exemplo, o Cdigo Civil peruano de 1852). Igual tendncia leva
revogao das normas, tpicas do direito indigenista, que diferenciam a
situao jurdica dos indios e implicam formas de tutela cuja eliminao no
inclui sua substituio por outras formas de garantia de sua diversidade e da
sua externalidade em relao ao direito que fora codificado.26

254 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Assim, a prpria funo equalizadora dos cdigos ficou atrofiada ao se


converter em instrumento de revogao de cada elemento das tentativas
anteriores (frequentemente mal executadas) de respeitar as diferentes
dimenses da observncia dos costumes e formas de vida de origem pr-
-colombiana, ou foi, de qualquer forma, incapaz de imaginar e buscar for-
mas de participar delas.
Restaram os municpios.27 Tambm restaram, confusas como fatos
puros, quase incorporadas terra, certas instituies de origem pr-colom-
biana.28 Restou o princpio sistmico de suis legibus uti, a ser concretizado
em todas as suas potencialidades.

Por ocasio da primeira reflexo cientfica coletiva acerca do novo


Cdigo Civil peruano de 1984, julguei conveniente acolher, em um nvel
7.4. |

de elevada abstrao e amplo alcance, portanto, como resultado de um


longo percurso j concludo, um entendimento diverso.29
Durante os anos em que foi aprovado o Cdigo Civil brasileiro de 1917,
surgiu de forma bastante evidente, embora parcialmente indireta num pri-
meiro momento e mesmo posteriormente, uma importante mudana para
os Cdigos Civis. A nova Constituio do Mxico de 1917, aps a Revo-
luo iniciada em 1910, logo interveio de forma consistente em matrias
que antes fora prpria do Cdigo Civil. Ou seja, as normas constitucionais
ento introduzidas revelaram-se muito mais atentas aos problemas sociais
e s diversas realidades tnico-culturais do pas, questes que posterior-
mente passaram a ser reguladas por outras leis (assim, por exemplo, a
Constituio de 1917 dedica o Ttulo I, art. 5, bem como o Ttulo VI, art.
123, i-xxxi, ao trabalho e tutela social do trabalhador; estabelecem-se
tambm, no art. 3, diretrizes na rea da educao; o art. 27 dispe sobre
a posse e o uso da terra e da gua por parte dos ncleos populacionais
que, de fato ou de direito, mantenham o estado de comunidade que tero
a capacidade de desfrutar em comum as terras, bem como sobre a prote-
o da pequena propriedade agrcola, dentre outros). Essa mudana
trouxe a necessidade de atualizar o Cdigo Civil e, em 1926, foi formada
uma comisso para redigir o novo Cdigo Civil do Distrito Federal, que
foi apresentado em 1928 e promulgado em 30 de julho de 1928, entrando

255 [sumrio]
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

em vigor em 29 de agosto de 1932. A redao da maior parte dos artigos e


da estrutura formal do cdigo no sofreu alteraes significativas, mas
algumas normas foram adaptadas ao novo contexto social. As normas
relativas aos jidos, por exemplo, permaneceram predominantemente
externas, mas j se encontravam presentes.
No Peru, a Constituio de 1920 reconheceu as comunidades de ind-
genas e a imprescritibilidade do direito destas s suas terras. A Constitui-
o de 1933 dedicou todo um ttulo s comunidades de indgenas e disps
programaticamente uma legislao especial. Outras transformaes da
sociedade tambm impulsionaram o lanamento de um novo projeto de
Cdigo Civil: o Cdigo Civil peruano de 1936, que tambm inclui um
ttulo (art. 70 e ss.) referente s comunidades de indgenas, declarando-as
subordinadas Constituio e reafirmando a necessidade de uma legisla-
o especial. Assim, inicia-se a busca de instrumentos, incorporados
legislao, adequados busca de uma igualdade entre os cidados que no
seja uma mera declarao, mas que tambm seja construda por meio das
diversidades normativas.
A Bolvia promulgou uma nova constituio em 1947. O art. 168 dessa
Constituio e a Lei de Reforma Agrria de 1953-1956 marcam uma
mudana. Outra alterao ocorre na Constituio de 1967 e, alguns anos
mais tarde, no seu Cdigo Civil. Esta ltima Constituio, em quando com-
parada Constituio do Mxico, representa uma evoluo dos mtodos
de transformao nos planos social e cultural, bem como do reconheci-
mento de regimes jurdicos especficos para os pueblos indgenas bolivia-
nos e para a terra. Na redao do Cdigo Civil boliviano de 1976, a previso
de uma legislao especial para as comunidades campesinas (art. 72), que
encontra antecedentes nas leis contrastantes de 1831, 1871, 1874 e 1880,
estabiliza-se (o carter multitnico e pluricultural mencionado como ele-
mento caracterizador da Repblica na Constituio de 2004, art. 1).
No Paraguai, apesar do contexto sociocultural atual, no qual a adoo ofi-
cial de duas lnguas, o espanhol e o guarani, pode considerar-se emblemtica,
tambm foi aprovada uma legislao especial para as comunidades ind-
genas (Lei n. 904, de 1981), e a Constituio de 1992, no art. 62, reconhece
que ditas comunidades tm o direito, ressalvados os direitos fundamentais,

256 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

de aplicar seu prprio direito consuetudinrio e, consequentemente, derrogar


o Cdigo Civil.
No Peru, tambm a Constituio de 1979 reconhece, no art. 161 e ss.,
a comunidade de campesinas y nativas. Da mesma forma, a Constituio
de 1993 reconhece uma jurisdio especfica s autoridades dessas comu-
nidades, as quais aplicam nos seus respectivos territrios um direito con-
suetudinrio, ressalvados os direitos fundamentais, mas com a consequente
derrogao das normas do Cdigo Civil.
Conforme apontado no incio desta seo, o Cdigo Civil peruano de
1984 identifica alguns princpios que inspiram o direito do pas (Ttulo
Preliminar, art. VIII). Por um lado, a referncia aos princpios gerais de
direito, em regra presente nos Cdigos Civis da Amrica Latina, constitui
clara evidncia da permanente imerso desses cdigos no sistema do
direito romano do qual so extrados e os erige em cdigos da apropriao
do direito romano e da independncia, o que no prejudica o princpio
de suis legibus uti e a sua relevncia seno que, ao contrrio, o refora.
Por outro lado, a referncia a princpios que inspiram o direito peruano
explicita o reconhecimento da especificidade do sistema jurdico latino-
americano que inspira, precisamente, os ordenamentos das repblicas do
continente no mbito do sistema jurdico romanstico e o reconhecimento
dos contedos dessa especificidade.30 Essa leitura do artigo citado e esse
reconhecimento explcito do sistema latino-americano, da generalidade
qual pertence e da sua identidade e especificidade, se confirmam na pro-
posta de alterao desse artigo feita por M. Rubio Correa, que o reformu-
laria como um retorno aos principios generales del derecho,
particularmente los del derecho latinoamericano e que posteriormente
prope los principios y la costumbre orientan la interpretacin que el juez
hace de la legislacin. // Cuando no se pudiera haber aplicado el art. 149
de la Constitucin a las partes y sus territorios, los jueces aplicarn sus
costumbres de dichas partes, siempre que con ello no se violen los dere-
chos fundamentales, y que se guarde la conformidad con los principios
del derecho latinoamericano.31
Por isso, essas particularidades exigem a adequao de tais princpios ao
mbito concreto do continente e do seu sistema. Nem todos os subsistemas

257 [sumrio]
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

includos no sistema jurdico romanstico possuem as mesmas particula-


ridades, e acredito que as instituies indgenas pr-colombianas consti-
tuam uma das peculiaridades que qualificam o sistema latino-americano.
Acredito que seja possvel afirmar que a referncia aos princpios que ins-
piram o direito peruano ou aos princpios do direito latino-americano cons-
titua um espao para o reconhecimento, por parte do Cdigo Civil, da
presena vital de instituies indgenas pr-colombianas dentro do prprio
Cdigo Civil, configurando um ponto de convergncia para a recomposi-
o do sistema.
Alm disso, isso no ocorre exclusivamente por meio de textos norma-
tivos qualificados como cdigos. Assim, na Argentina (Lei n. 23.302, de
1985, sobre a poltica indgena e o apoio s comunidades indgenas), no
Chile (Lei n. 19.253, de 1993), na Colmbia (Lei n. 691, de 2001, que regu-
lamenta a participao dos grupos tnicos no Regime Geral da Previdncia
Social), no Brasil (cf. o Estatuto do ndio, Lei n. 6.001/73, que, no art. 6,
prev o respeito aos usos, costumes e tradies das comunidades indgenas
e seus efeitos, nas relaes de famlia, na ordem de sucesso, no regime de
propriedade e nos atos ou negcios realizados entre ndios, salvo se optarem
pela aplicao do direito comum, incidindo na condio comum de base
de todos os homens, matria prpria do Cdigo Civil, que dessa forma
interfere diretamente com essa codificao) e no Equador, foram promul-
gadas leis relativas aos ncleos populacionais que preservaram as formas
de organizao e de vida de origem pr-colombiana, e ditas normas con-
correm com as do Cdigo Civil em relao a vrias matrias.
No que diz respeito aos homens, a tenso favorvel consolidao da
considerao unitria da pessoa, j concretizada, foi enriquecida pela
conscincia da necessidade de procurar a igualdade tambm mediante nor-
mas especiais. o caso do reconhecimento das instituies de origem pr-
-colombiana em mbitos pessoais e territoriais delimitados. No parece
que o tipo de elaborao possa ser o mesmo para todas as regies, ou que
possam ser aplicadas consideraes elaboradas em outro lugar para as
denominadas minorias. O indubitvel ressurgimento do problema, ainda
que a resistncia dos povos involucrados tenha contribudo grandemente
para a preservao do seu patrimnio jurdico, e apesar de que alguns

258 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

projetos jurdicos do direito anterior independncia tenham oferecido


uma gama de possveis solues (supra), parece apresentar um desafio
para os juristas e legisladores da atualidade, os quais devem desenvolver
o sistema diante de uma temtica que envolve o aequare libertatem na
dimenso plural dos homens organizados, dos muitos povos que perten-
cem a um nico povo, central a ele prprio e aos seus cdigos.32 A meu
ver, de grande importncia a leitura dessas instituies pelo prisma da
peritia, da prudentia dos juristas, que certamente as transforma, mas tam-
bm as insere em uma dinmica de comunicao com o complexo sistema
do continente e todos os seus componentes, dinmica que no me parece
conveniente renunciar.

Conforme mencionado acima, devemos ao meu colega P. Catalano a


sinttica denominao bloco romano-ibrico-pr-colombiano, que capta
7.5. |

as caractersticas fundamentais da unidade e especificidade da base do sis-


tema, no mbito do sistema jurdico romanstico.
Em minha opinio, uma necessria abordagem jurdica (e no mera-
mente legalista) do problema, no mbito do sistema de direito romano,
leva a uma amalgamao do momento consuetudinrio, da elaborao
cientfica e da formulao de regras escritas. Na histria do sistema, essas
etapas tm assumido as mais diversas modalidades, das quais a mais
conhecida ocorreu na Europa quando da elaborao francesa dos coutumes
em colaborao com as assembleias locais e os funcionrios reais com for-
mao universitria e, portanto, romanstica, ao lado da subsequente
reconstruo dessas redaes, segundo o modelo das Instituies de Jus-
tiniano (Loisel, Argou, Bourjon33), o que representou um novo passo na
cientificizao do direito consuetudinrio e o inseriu como possvel
fator de ampliao do sistema, do qual o Cdigo Napolenico representou
um ulterior avano quanto a alguns dos seus elementos. A orientao
seguida na Pennsula Ibrica em alguns aspectos foi semelhante e, em
outros, diferente. Conforme mencionado, o prprio caminho trilhado pela
discusso sobre aquilo que desembocaria no art. 6.2, referente hierarquia
entre o recurso ao costumbre del lugar e aos principios del derecho, sin-
tomtico de uma variedade de formulaes.34

259 [sumrio]
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

A elaborao de outros desenvolvimentos desse gnero ainda no chegou


ao seu fim, e devemos ter esperana e contribuir para que a especificidade
do sistema jurdico latino-americano encontre adequada expresso na
incumbncia de impelir o direito para a excelncia (Pomponio in D.
1,2,2,13).

260 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

NOTAS

Cf. A. ARDAO, Genesis de la idea y el nombre de Amrica Latina, Caracas, 1980;


S. SCHIPANI, Latinit e sistema giuridico romanistico, in La Latinit en question, Paris,
1

2004, p. 312 s.

Cf. E. AYALA MORA, Origen de la identidad de Amrica Latina a partir del


discurso catlico del siglo XIX, in La Latinit en question, cit., p. 151 ss.
2

O carter defensivo salientado por J. VASCONCELOS, apud L. zEA, El descubrimiento


de America y la universalizacin de la historia, in L. zEA (org.), El descubrimiento de Amrica
3

y su Impacto en la Historia, Mxico, 1991, p. 14.

intil salientar o valor jurdico e no nacional que tem, no sistema, a referncia a


romano e latino. Alm do mais, isso se encontra claramente na raiz da percepo
4

difundida mesmo entre os que no so juristas. Essa perspectiva confirmada, por exemplo,
por um levantamento feito a partir do universo lingustico documentado por um autor, A. C.
Sandino, poltico mestio do sculo passado (1895-1934) que pertencia no s elites cultas
da burguesia, mas ao proletariado, e foi instigador e lder da luta pela independncia. No
lxico de Sandino, a denominao Amrica Latina se torna, aps numerosas e diversas
tentativas ao lado de outras que eventualmente supera, cada vez mais insistente como
especificao da expresso mais simples Nuestra Amrica. Assim: Nuestra Amrica racial,
Raza indo-hispana, Raza indo-latina, Unidad racial, Nuestra Amrica, Nuestra Amrica
espaola, Nuestra Amrica indo-hispana, Nuestra Amrica Latina, Nuestra Amrica Latina
continental y antillana, Nacionalidad latinoamericana. Essa expresso denota uma
perspectiva de progressiva conscientizao do vnculo entre a independncia de seu pequeno
pas (joven patria) e, em um primeiro momento, a dimenso centro-americana (Patria
Grande), que posteriormente inclui o Mxico e, finalmente, o continente latino-americano.
Sandino, de fato, consegue estabelecer a necessidade de uma ciudadana latinoamericana,
sem pressupor a afirmao de uma identidade cultural unitria de carter nacional,
lingustico ou tnico, uma vez que as naes podem ser e permanecer mltiplas, pois a
cidadania em questo se caracteriza pelo pluralismo. Ela surge como instrumento de
solidariedade apto a garantir muitas independncias. Sem dvida, um instrumento que se
vincula ao projeto bolivariano (em suas palavras: o Supremo Sueo de Bolvar) como
instrumento de resistncia baseado em uma essencial comunho de princpios jurdicos.

A identificao de P. CATALANO, Diritto e persone. Studi su origine e attualit


del sistema romano, I, p. 89 ss.; 121 ss.
5

261 [sumrio]
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

Cf. C. BEVILAQUA, Resumo das lices de legislao comparada sobre o direito


privado, 2 ed., Bahia, 1897.
6

Senatus Populusque Romanus et Titus Quinctius consul et imperator, postquam


Macedones profligaverunt, imperant ut liberi sint, immunes et suis legibus Corinthii,
7

Phocenses, Locreensesque et cum iis insula Euboea et Thessali, Achaei omnesque gentes
et quaecumque civitas sub dicione regis Philippi et Macedonum fuit. (LIVIO, ab Urbe
condita 33,32,4-6; cfr. tambm Plut., Flam. 10,4-7) Cfr. L. BOFFO, La libertas delle
citt greche sotto i romani, in Dike. Rivista di storia del diritto greco e ellenistico, 4,
2001, p. 227 ss.

8 Cic., Ad Att. 6,1,15.

9 Caesar, de bello Gallico 1,45.

10 Cic., in Verr. 2,2,32.

Cf. D. NRR, Xenokriterien in der rmischen Provinzialgerichtsbarkeit, in Lokale


Autonomie und rmische Ordnungsmacht in der kaiserzeitlichen Provinzen vom 1.bis 3.
11

Jahrhundert, W. Eck-E. MLLER-LUCKNER (org.), Mnchen, 1999, p. 260 s.; acerca da


posterior perspectiva clssico-tardia, cfr. M. Talamanca, Gli ordinamenti provinciali nella
prospettiva dei giuristi tardo classici, in Istituzioni giuridiche e realt politiche nel tardo
impero (III-V sec. d.C.), GG.. ARCHI (org.), Milano, 1976, p. 95 ss.

Cf. P. CATALANO, Linee del Sistema sovrannazionale Romano, I, Torino, Italia


1965; L. CAPOGROSSI COLOGNESI, Cittadini e territorio. Consolidamento e trasformazione
12

della civitas romana, Roma, 2000.

13 Acerca da autonomia, fundamental Gellio, N.A. 16, 13.

Cf. S. SCHIPANI, I codici di Giustiniano come modello di ricerca della consonantia


nelle trasformazioni e riforme del diritto e della societ, e i codici moderni, in Il libro e la
14

bilancia. Studi in memoria di Francesco Castro, org. por M. Papa-G.M. Piccinelli-D.


Scolart, 2, Napoli, 2011, p. 1057 ss.

Simplificadamente, pode-se dizer que as demais experincias antigas no


conheceram o ius, mas apenas um complexo de leis e costumes, afirmao tambm vlida
15

em relao experincia posterior, que no examino.

262 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Nesse elenco, a lei mencionada em primeiro lugar e os pareceres dos jurisconsultos


encontram-se no polo oposto. Aps as leis, so mencionados os plebiscitos, os senatus-
16

consultos e as constituies do prncipe, todos os quais so expresso do prprio povo


que, direta ou indiretamente, estabelece a lei. Tambm o costume remonta a esse
primeiro ncleo. Evidentemente, os pareceres dos jurisconsultos so expresso de um
fundamento diverso para a produo do direito, conforme menciono brevemente no
texto abaixo. O edito do pretor excludo do elenco por Papiniano, para enfatizar o
carter indireto desse modo de produo do direito. Nas Institutas, inserido aps as
constituies do prncipe e antes dos pareceres dos jurisconsultos. Considerando que
os magistrados so eleitos pelo povo e permanecem in potestate populi, pode-se supor
que tambm a iuris dictio e, consequentemente, o edito do pretor remontem s formas
de expresso direta ou indireta da vontade do prprio povo. Contudo, este no o
lugar apropriado para enfrentar o problema do fundamento do imperium e da iuris
dictio (cabe lembrar, no entanto, que no era o pretor, mas um terceiro que exercia a
funo judicante).

Cf. o j citado GELLIO, N.A, 16, 13, 6; tambm Cic., pro Balbo 8, 20. Em relao
ao fundus fieri, cf. B. ALBANESE, Osservazioni sullistituto del fundus fieri e sui municipia
17

fundana, in St. Donatuti, 1, 1973, p. 1 ss., ora in ID., Scritti giuridici, II, Palermo, 1991,
p. 1189 ss.

18 Essa uma leitura possvel do assim denominado Edito de Caracala, de 212.

Cf. S. SCHIPANI, Intervento conclusivo. Livio 35,7; Gaio D. 13,4,3 e il problema


del debito internazionale, in Lusura ieri ed oggi. Convegno Foggia 7-8 aprile 1995, org.
19

por S. Tafaro, Bari, 1997, p. 271 ss.

20 Cf. BIBBIA, Atti degli apostoli, 26, 16.

Cf. B. BRAVO LIRA, Derecho comn y derecho propio en el Nuevo Mundo, com o
Prlogo de A. GUzMN BRITO, Santiago, 1989.
21

Cf. a obra fundamental de H.-A. STGER, Legitimacin y poder. La formacin de


sociedades nacionales en Amrica Latina, in Index, 14, 1986, p. 59 ss. Cf. tambm B.
22

BRAVO LIRA, Derecho Comn, cit., p. 39 ss.

Cfr. A. GUzMN BRITO, La codificacin civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX,


Santiago de Chile, 2000, p. 1-624, e a bibliografia ali apresentada; S. SCHIPANI, s.v. Codici
23

263 [sumrio]
7. SUIS lEgIbUS UTI: FAzER USO DAS PRPRIAS LEIS

civili nel sistema latinoamericano, in Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile
Diritto civile. Aggiornamento V, Torino, 2010, p. 286 ss.

Introduco a Consolidao das Leis civis, Rio de Janeiro, 1876, 3 ed., p. CXXV,
nota 213.
24

S. SCHIPANI, Codici civili del Risorgimento e codici dellIndipendenza


latinoamericana: base comune e consonanze (principi generali del diritto e considerazione
25

giuridica degli stranieri), in Il Risorgimento italiano in America Latina. Atti del Convegno
internazionale. Genova 24-25-26 Novembre 2005, Ancona, 2006, p. 209-222.

A. CATTN ATTALA, Origen y protecciones del principio de la bilateralidad de la


audiencia. Defensa jurdica de los indgenas en Chile, in Mundus Novus. America. Sistema
26

giuridico latinoamericano. Congresso internazionale. Roma, 26-29 novembre 2003 (org.


por S. SCHIPANI), Roma, 2005, p. 131 ss. (= in Roma e America, 18/2004).

Cf. G. LOBRANO, Citt, municipi, cabildos, in Mundus Novus cit., p. 169 ss.; V. TAU
ANzOTEGUI, La potestad normativa en la ciudad durante la colonizacin espaola, in
27

Mundus Novus cit., p. 193 ss.; M. RUBIO CORREA, La importancia del municipio democrtico
para la organizacin poltica contempornea, in Munduz Novus cit., p. 223 ss.

Cf. M. GAYOSSO Y NAVARRETE, Los territorios de los pueblos indios: el problema


de legitimidad vs. Legalidad, in Mundus Novus cit., p. 115 ss.; ID., Persona: Naturaleza
28

original del concepto en los derechos romano y Nhtuatl. La persona: natura originaria
del concepito nei diritti Romano e Nhtuatl, Veracruz, 1992.

S. SCHIPANI, El Cdigo Civil peruano de 1984 y el sistema jurdico


latinoamericano (Apuntes para una investigacin), in El Codigo Civil peruano y el sistema
29

jurdico latinoamericano. Trabajos presentados en el Congreso Internacional celebrado


en Lima de 9 al 11 de Agosto de 1985, Comit Cientfico: C. Fernndez Sessarego e S.
Schipani), Lima, 1986, p. 41 ss.

30 S. SCHIPANI, El Cdigo Civil peruano de 1984, cit.

S. SCHIPANI, Codificacin de los principios generales del derecho latinoamericano,


in Cdigo Civil Peruano. Diez Aos. Balance y perspectivas, 1, Lima, 1995, p. 13-31 (= A
31

proposito di una proposta di codificazione dei principi generali del diritto latinoamericano
nellart. viii del Tit. prel. del Cc. del Per del 1984, in La codificazione, cit., p. 175 ss.).

264 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

diverso, sem dvida, o problema decorrente da abolio da escravatura que, em


alguns casos, envolve a presena de comunidades de origem africana que tm uma
32

solidariedade especfica e formas comuns de agregao muito diversas daquelas ora sob
anlise, mas cuja considerao remete temtica pertinente ao princpio de suis legibus uti.

LOISEL, Institutes coutumires, 1605; ARGOU, Institution au droit Franois, 1692;


BOURJON, Le droit commun de la France et la Coutume de Paris reduits en principes, 1747.
33

Essas obras aproximaram o droit coutumier do droit crit por meio dos seus conceitos,
ordem expositiva e mtodo de elaborao.

S. SCHIPANI, Il codice civile spagnolo come ponte fra sistema latinoamericano e


codici europei. Appunti per una ricerca sul rinvio ai principi generali del diritto, in
34

Rivista di Diritto Civile, 40, 1994, 2, p. 359 ss. (= ID., La codificazione cit., p. 119 ss.).

265 [sumrio]
8.
SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO
E CDIGOS CIVIS*1

Sandro Schipani
Traduo de Sergio Tuthill Stanicia

8.1 | OS CDIGOS CIVIS A PARTIR DA TRANSFUSO DO DIREITO


ROMANO E DA INDEPENDNCIA DA AMRICA LATINA:
PREVISO; APROVAO; ENTRADA EM VIGOR; RECEPO,
ELABORAES PRPRIAS, COMUNICAO ENTRE SI E COM OS
CDIGOS EUROPEUS2

Revoluo pela independncia, constituies e


8.1.1 |

A Amrica Ibrica, ndias e Brasil proclamaram a sua independncia por


Cdigos Civis

meio de uma srie de atos, os primeiros dos quais j comearam a cele-


brar 200 anos;3 e que foram precedidos pela Independncia do Haiti em
face da Frana (1 de janeiro de 1804).
No Ato de federao das Provncias Unidas da Nova Granada
(1811), art. 7, n. 3; no Pacto solene de sociedade e unio das Provncias
do Estado de Quito (1812), Seo I, art. 6; na Constituio do Haiti
(1816), art. 37 (como j naquela de 1807 para o Norte de ilha, art. 29);
na Constituio poltica do Peru (1823), arts. 106 e 121; na Constituio
poltica do Imprio do Brasil (1824), art. 179, n. 18; na Constituio pol-
tica do Estado de Honduras (1825), art. 32, n. 2; na Constituio da
Bolvia (1826), art. 46 etc., bem como em numerosos Projetos e Men-
sagens dos governos aos congressos e assembleias, encontramos pre-
vista a elaborao de cdigos quase como se neles fosse concretizada
de um modo particular a salvaguarda dos direitos individuais... a
liberdade, a igualdade, a segurana ... das coisas prprias, das coisas
dos indivduos (S. Bolvar). 4

267 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

O sistema das fontes do direito na Amrica Ibrica


8.1.2 |

O sistema das fontes do direito na Amrica Ibrica antes da independncia


antes da independncia

pode ser, de modo simplificado, assim esquematizado: na Amrica His-


pnica (ndias), com base na Rec. de Indias (1680) 2,1,1, e 2; 2,2,2; 2,1,4;
5,2,22 a hierarquia das fontes : I) o Direito indiano propriamente dito,5
ou seja: (a) as leyes, cdulas, provisiones, ordenanzas, ordenes, resolu-
ciones, pragmaticas etc. dispostas para as ndias e no revogadas, reco-
lhidas na Rec. de Indias ou no revogadas ou posteriores; (b) as normas
estatudas pelas autoridades locais, sempre que no estivessem em con-
traste com as da Rec. de Indias; (c) o costume que tivesse os requisitos
necessrios; (d) as leis e bons costumes que antigamente tinham os Ind-
genas ... observadas tambm depois a sua converso ao cristianismo e que
no estivessem em contraste com a nossa Santa Religio nem com as leis
deste livro; II) as leis do Reino de Castela, referidas pela Rec. de Indias,
com referncia Ley de Toro, que reproduzia, com pequenas modifica-
es, o captulo 64 do Ordenamiento de Alcal de Henares (1348), o que
seria depois sucessivamente confirmado seja pela Nueva Rec. 2,1,3, seja
pela Novssima Rec. 3,2,3, segundo a seguinte hierarquia: (a) as compila-
es de leis como as Leyes de Toro (1505), substitudas depois pela Nueva
Rec. (1567) e, enfim, pela Novsima Rec. de las leyes de Espaa (1805-
1806); (b) o Fuero Real (sculo XIII) e o Fuero Juzgo, como os nicos que
no tinham relevncia exclusivamente local; (c) as Siete Partidas; (d) em
ltima instncia, o Rei. No se fazia, portanto, referncia expressa ao direito
romano e, por isso, se declarava expressamente que os livros de direito com-
postos dos antigos juristas leiam-se nos Estudos gerais dos nossos reinos,
pois neles h muita sapincia; deve-se salientar tambm que, alm do
direito romano transmitido por meio das Siete Partidas, a doutrina dos
doutores, ou seja, os escritos dos juristas do mos italicus, estava presente
no apenas no estudo universitrio, mas tambm nas motivaes das sen-
tenas, tanto que, sobretudo a partir do sculo XVIII, foram estabelecidas
repetidas proibies ao seu uso (Nov. Rec. 3,2,11 n. 2).6
Na Amrica lusitana, o sistema das fontes previa: (I) o direito especi-
ficamente destinado ao Brasil, com referncia s cartas de doao,

268 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

forais, regimentos dos governadores do Desembargo do Pao, da Casa


de Suplicao etc., e outros atos que constituam o Estatuto da Capitania,
regulavam a organizao dos tribunais e dos outros rgos administrati-
vos e o status das pessoas (ndios, escravos, estrangeiros), as Igrejas, as
minas, o comrcio etc. (atos compilados por Incio Barbosa Machado em:
Leis, regimentos, resolues expeditas para os domnios portugueses
ultramarinos, 1753); (II) as fontes do direito vigentes em Portugal: (a)
as leis, isto , o Cdigo Filippino, ou Ordenaes e Leis do Reino de Por-
tugal recopiladas por mandado de El Rei D. Felipe I (1603), nas quais
vinham consolidadas as compilaes precedentes (Ordenaes Afonsinas
de Afonso V de 1446; as Ordenaes Manuelinas de Manuel I de 1521),
s quais se juntavam as leis extravagantes e a legislao posterior, o Esty-
lo da Corte e os costumes; (b) para a matria que traga peccado o direi-
to cannico; para as outras as leis imperiaes, isto , o direito romano,
que se deviam somente guardar pola boa razo [recta ratio] em que so
fundadas (ou seja, sem que isso comportasse o reconhecimento da auto-
ridade do Imprio); (c) as Glosas de Accursio, incorporadas nas ditas leis,
quando por commum opinio dos Doutores no fossem reprovadas e a
opinio de Bartolo, por que sua opinio commumente he mais conforme
razo, sem embargo que alguns Doutores tivessem o contrario; (d) em
ltima instncia, o Rei. Sobre esse sistema interveio a Lei da Boa Razo
(1769) que ( 14) subordina explicitamente Estylo e costumes lei e
durao pelo menos de cem anos; exclui (12) que no foro externo se
possam indagar dos pecados, e, portanto, a possibilidade de conflito de
jurisdio com as autoridades eclesisticas, remetendo aplicao das
leis ptrias e subsidirias toda matria; recomenda ( 9) no recorrer ao
direito romano na existncia de leis ptrias e usos do reino, nem inter-
pretar estes luz daquele, ou interpretar estes restritivamente se contr-
rios quele, e precisa a noo de boa razo, quer como os primitivos
princpios estabelecidos pela mesma tica dos romanos e recepcionados
pelo cristianismo, quer como as regras do Direito das Gentes, quer
como as das leis em matria poltica, econmica, mercantil e martima
que as Naes Christs tenham promulgado com tantas utilidades. E
sobre essa lei, por sua vez, interveio uma leitura conexa com a reforma

269 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

dos Estatutos da Universidade de Coimbra (1772) para o que diz respeito


ao recurso ao direito romano.
Com a constituio das novas repblicas, esse direito em geral foi con-
servado em vigor, salvo quanto quilo que entrava em contradio com
as novas constituies.

A adoo do Ccfr./1804 e os seus limites: o


8.1.3 |

Concentro a exposio, neste ponto, nos cdigos civis, e no procedo ao


CcHaiti/1825*; o CcRD./1884*; o CcOax./1829

exame do da Luisiana (1808) que, em seguida aquisio do Pas pelos


Estados Unidos da Amrica do Norte, em 1803, foi inserido em um orde-
namento jurdico que alterou radicalmente a sua funo.7 O primeiro
Cdigo Civil na Amrica que se chamar Latina foi aquele da Repblica
do Haiti, a qual inclua, at 1844, a futura Repblica Dominicana. O
CcHaiti foi aprovado em 27 de maro de 1825, e entrou em vigor em 1 de
maio de 1826, aps dez anos de utilizao (desde 1816) do Ccfr./1804,
como direito subsidirio. O CcHaiti derivou diretamente da sua fonte, com
exceo de algumas poucas simplificaes; segue, portanto, o sistema
expositivo do Ccfr. nas suas divises e rubricas; tem, porm, 2.047 artigos.
Depois dele, foram aprovados os Cdigos de Processo Civil (1825), de
Comrcio (1826), Processual Penal (1826) e Penal (1826), completando
o chamado sistema dos cdigos, ao qual se juntou o Cdigo Rural (1826),
desenvolvido a partir do Decreto de 2 de janeiro de 1804 e da Lei agrria
de 1814. A abolio da escravido foi conquistada pela via revolucionria
aps a Declarao de 29 de agosto de 1793; confirmada pelas Constitui-
es (Const./1801, art. 3; Const./1805, art. 2 etc.); o Cc. consagrou defi-
nitivamente a liberdade e a igualdade de todos os Haitianos.8 O
CcHaiti/1825 ainda est em vigor.
A Repblica Dominicana, depois da sua independncia do Haiti,
seguiu o mesmo caminho, mas adotou em 4 de julho de 1845 diretamente
o Ccfr., com as modificaes adotadas na Frana em decorrncia da Res-
taurao de 1816 (por exemplo, em matria de divrcio), em francs, ane-
xado pelos outros cdigos franceses. Com o decorrer dos acontecimentos,
dentre os quais a sua anexao Espanha (1861-1865) com a aprovao

270 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

do CcSantoDomingo/1862, adotou-o de maneira estvel traduzido para


o espanhol, em 17 de abril de 1884, e modificado at 1876; ao lado desse
cdigo surgiram o Ccom., Cpen., Cproc. Civ., Cinstrcrim.9 O
CcRD./1884 permanece em vigor.
Ao mesmo movimento de recepo do Ccfr./1804 pertence o Cc. do Esta-
do livre de Oaxaca/1829, estado da Federao Mexicana. O CcOax./1829
foi fortemente influenciado pela sua fonte, salvo por algumas modificaes
(por exemplo, em matria de fruio pelos estrangeiros sem qualquer con-
dio dos direitos de liberdade, segurana, propriedade e igualdade, art.
18; ou em matria de matrimnio, para se adequar ao direito cannico, arts.
78 ss.). Tal cdigo permaneceu incompleto, e sua vigncia cessou em 1837,
aps a abolio em 1836 do federalismo, repristinado no Mxico apenas
em 1846.10

Certamente tambm por impulso de S. Bolvar, favorvel coletnea fran-


(segue) o CcBol./1831; CgerCR./1841
8.1.4 |

cesa de cinco cdigos, que, sob a presidncia de um dos generais seus


seguidores, Andrs de Santa Cruz, a Bolvia procedeu prontamente codi-
ficao aps a independncia (6 de agosto de 1825): enquanto o projeto
ainda estava em fase de reviso pela Corte Suprema o Cc. foi promulgado
em 26 de outubro de 1830 e entrou em vigor em 2 de abril de 1831; o
cdigo foi denominado Cdigo Santa Cruz. Concebido como um cdigo
que extrasse dos cdigos vigentes, com destaque para o direito das
ndias (em sentido amplo) (supra), aquilo que era justo e adaptvel
nossa atual liberao, foram adaptados, do Ccfr./1804, a trama, o estilo,
e cerca de dois teros dos artigos, reduzidos, contudo, a 1571; tal adapta-
o diz respeito, por exemplo, ao matrimnio (art. 99), em relao ao qual
se acolhe o direito cannico; s exigncias dos indgenas (art. 455), trata-
dos em conjunto com os militares no que diz respeito aos testamentos pri-
vilegiados; mas, no entanto, o cdigo fiel ao Ccfr., por exemplo, ao exigir
a reciprocidade diplomtica para o gozo dos direitos civis (art. 7)11 e ao
admitir que a obrigao de dar se aperfeioa com o mero consentimento
(art. 729);12 dentre as diferenas destaca-se, ainda, a referncia ao legis-
lador em caso de lacuna das leis ou fundada dvida sobre seu significado

271 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

(art. 1.570), na linha do quanto ditava, para o casus dubius, a Constituio


de Cdis de 1812 (arts. 131-1; 261-10), e a ordem tradicional da hierarquia
das fontes.13 O CcBol./1831 foi precedido por uma lei sobre o processo e
a organizao da justia inclua uma parte de direito penal (1827), reali-
zada com base no Cdigo espanhol de 1822, a partir do qual se desenvolve
o Cdigo Penal, tambm denominado Cdigo Santa Cruz (1831; modifi-
cado em 1834), e o Cdigo de Processo (14 de novembro de 1832). A este
se seguiu o Cdigo mercantil (13 de novembro de 1834), que teve como
modelo o Cmercantil espanhol de 1829. Anos depois, foi aprovado um
Cdigo de minerao (1852). Em 1845, foi aprovado outro Cc.14 que,
porm, apresentou tantos defeitos e suscitou tantas reaes adversas que,
em 1846, foi ab-rogado e repristinado o anterior, em vigor at 1976 (infra).
O CcBol./1831 teve tambm vigncia, efmera e com ligeiras modifi-
caes, nos estados Norte-Peruano e Sul-Peruano durante uma parte do
perodo da Confederao Peru-Boliviana (1836-1839), mas foi suspenso
e depois revogado no perodo de aproximadamente um ano, antes at da
prpria dissoluo da Confederao.
Alm disso, o CcBol./1831, na verso promulgada pelo estado Norte-
-Peruano, foi recepcionado na Costa Rica, onde, aps a independncia
da Espanha (1821) e da sua sucessiva incorporao (1822) pelo Mxico
e independncia (1823), e no quadro da superveniente extino da Rep-
blica Federal da Amrica Central (1824-1835/1848), em 30 de julho de
1841, foi promulgado o Cdigo geral da Repblica da Costa Rica, arti-
culado em trs partes: civil, penal e processo, que correspondiam a trs
cdigos justapostos nos quais a unidade do sistema dos cdigos fran-
ceses se traduzia em uma justaposio material (isso significa que no se
trata de um cdigo geral, como o ALR, mas mais como o Cdigo para o
Reino das duas Siclias de 1819, que, como se sabe, era precisamente
articulado em partes: leis civis, leis penais etc., que eram verdadeiros e
prprios textos divididos e fisicamente justapostos para enfatizar a uni-
dade interna). De fato, nas discusses precedentes elaborao desse
cdigo, falou-se tambm do Cc. da Luisiana, mas depois, o texto adotado,
com ligeiras mudanas, foi o referido; dele foi realizada uma reviso
aprovada por decreto em 8 de abril de 1859 e permaneceu em vigor at

272 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

1888. Ao seu lado foi elaborada (1853) uma lei processual relativa aos
atos comerciais.15

Com relao a esses primeiros cdigos, destacamos precisamente a dife-


(segue) A concluso de uma experincia
8.1.5 |

rena entre a adoo do Ccfr. nos primeiros casos e a adaptao que se


desenvolve depois com o CcBol.
O Ccfr. foi acolhido como o elemento central do sistema dos cdigos
que o acompanhou (no entro no mrito das modificaes que foram fei-
tas, mas limito-me a enfatizar como tal cdigo foi acolhido como parte de
um sistema de cdigos); tal cdigo ento levou determinao do prprio
objeto e do prprio sistema expositivo ligado a ele,16 a tcnica e o estilo
dos enunciados normativos que o caracterizam, to diversos dos das Siete
Partidas ou da Nueva e da Novsima Recopilacin, da Recopilacin de
Indias etc.17 Esse cdigo era expresso do sistema do direito romano no
qual estava imerso, sobre o qual se apoiava e graas ao qual era acolhido,
tomando-o e fazendo-se portador do papel da cincia dos juristas que o
tinham elaborado e iniciado a interpretar, e dos objetivos que dele eram
extrados de igualdade entre os cidados, de unificao e livre circulao
da propriedade, de liberdade testamentria com o respeito aos limites deri-
vados das relaes familiares, mas sem vnculos de primogenitura ou sexo
(mayorazgo), de liberdade contratual e boa-f nas obrigaes e de respon-
sabilidade tendencialmente ressarcitria para os danos.
A utilizao do Ccfr., direta ou por meio da adaptao realizada pelo
CcBol., foi proposta outras vezes, mas sem xito. A sua contribuio com
relao formulao das normas, ao sistema dos cdigos, a institutos ou
normas singulares, ainda que por intermdio de outros cdigos ou projetos,
muito mais extensa. Contudo, depois das primeiras dcadas, mais a
base de que portador, monopolizada pelo papel das Institutas, que veio
a assumir um papel primrio e a constituir o direito sobre o qual realizada
uma nova leitura pelas novas repblicas independentes na construo dos
seus prprios direitos e no desenvolvimento de um sistema comum prprio
que ser reconhecido como parte do sistema jurdico romanstico, com sua
prpria unidade e especificidade.18

273 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

No Peru, as constituies que se sucederam (1826, art. 46, n. 1; 1828, art.


A primeira codificao endgena: o CcPeru/1852
8.1.6 |

131; 1834, art. 11 das disposies transitrias) repisaram a citada dispo-


sio relativa aos novos Cdigos. A tal indicao, inicial presso poltica
de Bolvar, juntou-se o trabalho de um ilustre jurista: Manuel Lorenzo de
Vidaure (1773-1841), cujos projetos enriqueceram o panorama com uma
especfica ateno Escola do Direito Natural centro-europeia e so sinal
de uma releitura do sistema que vai alm daquela ligada comparao
entre Ccfr./1804 e Direito das ndias (em sentido amplo). Tambm por
conta dos acontecimentos da Confederao Peru-Boliviana (supra), tais
projetos foram postos de lado. O sucessivo projeto de 1847, revisto pro-
fundamente em 1851 por uma comisso presidida por Andrs Martnez,
foi aprovado em 23 de dezembro de 1851 e entrou em vigor em 29 de julho
de 1852, junto ao Cdigo de enjuiciamiento en materia civil. Em 15 de
junho de 1853, entrou em vigor tambm o Cdigo de comrcio; em 1 de
janeiro de 1861 entrou em vigor o Cpenal. O CcPeru/1852 tem 2.301 arti-
gos, cuja formulao sinttica e pontual.
O CcPeru/1852 destaca-se do Ccfr./1804 e dos precedentes Cc. latino-
-americanos at o momento produzidos, inspirando-se nas obras dos pr-
ticos espanhis da primeira metade do sculo XIX, e, s vezes,
manifestando um acentuado vnculo conservador com a sociedade tradi-
cional e as suas divises das pessoas: por exemplo, conserva normas sobre
a escravido, ainda no ab-rogada no Peru, mesmo com base na Consti-
tuio de 1823, ningum podia nascer escravo no Peru (arts. 95 ss.); dita
normas especiais para os clrigos (arts. 83 ss.); codifica a capelania e o
patronato (arts. 1.189 ss.); porm acolhe igualmente contribuies recen-
tes: por exemplo, acentua a permanente relao com o sistema, sendo o
primeiro a adotar na Amrica Latina o reenvio aos princpios gerais do
direito em caso de lacuna (art. ix do Ttulo preliminar19); com base em
uma adeso mais estreita ao direito romano, diverge do estabelecido no
Ccfr. e requer para a transferncia da propriedade a entrega da coisa (art.
574), separando, consequentemente, o direito das obrigaes e contratos
dos modos de aquisio da propriedade e junto a estes ltimos trata, no
mesmo livro II, da sucesso hereditria, sobre a qual acentua a ligao

274 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

com a aquisio da propriedade das coisas (arts. 630 ss.), enquanto dedica
s obrigaes e contratos o livro III, emancipado da perspectiva dos modos
de aquisio da propriedade e da hegemonia da dao de coisas com rela-
o ao fazer; mas os pontos so muito numerosos.20 Esse Cdigo, com a
ab-rogao de ttulos inteiros (os dispositivos citados sobre ingnuos,
escravos e libertos foram ab-rogados por um Decreto de 5 de janeiro de
1855), permaneceu em vigor at 1936.
O Projeto CcPeru/1847, com modificaes tambm relevantes (por
exemplo, a eliminao dos ttulos relativos aos clrigos e escravido), e
por influncia da mediao do projeto do jurista panamenho J. Arose-
mena21 para a Confederao Granadina (Colmbia), foi adotado em 1857
no estado de Madalena, da prpria Confederao; l restou em vigor at o
final de 1866.
O CcPeru/1852 foi recepcionado na Guatemala, cuja independncia
decorreu dos mesmos eventos da independncia da Costa Rica (supra),
mas que, apesar de ter dado incio rapidamente codificao em matria
penal (1834-1837), alis com uma experincia bastante negativa que levou
suspenso por tempo indeterminado (1838) dos cdigos aprovados,
demorou mais para elaborar um Cdigo Civil. Este, que foi aprovado em
8 de maro de 1877 e entrou em vigor em 15 de setembro de 1877, mudou,
com relao ao CcPeru/1852, algumas normas e integrou algumas lacunas;
porm, restou substancialmente fiel CcPeru/1852, permanecendo em vigor
at 1933.

Os CcCh./1857*, CcEc./1861*, CcCol./1873,


8.1.7 |

/1887*, CcVen./1862, CcSalv./1859*, CcNic./1871,


CcHond./1880, /1898, /1906*, CcPan./1903: herdeiros
da legislao do povo rei, devemos purific-la das
manchas que contraiu com tantos sculos de
despotismo; a desejada unidade social do continente

O CcCh./1857 completa a transformao introduzida pelo CcPe-


ru/1852, vindo a consistir em um dos grandes Cdigos prprios da Am-
8.1.7.1 |

rica Latina. A independncia do Chile, declarada em 12 de fevereiro de

275 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

1818, foi acompanhada por uma Constituio provisria (1818), substi-


tuda depois por uma definitiva (1822), e posteriormente por uma que
estabilizou o pas (1833), tambm graas obra de D. Portales.
A partir de 1822, teve incio o debate sobre a elaborao de novos cor-
pos de leis com a proposta (B. OHiggins) de adotar os cinco clebres
cdigos, proposta que surtiu o efeito de fazer maturar, ao contrrio, por
meio de um cerrado confronto entre diversas concepes, o propsito de
realizar alguns cdigos fundados em direito prprio, seja produzido aps
a independncia, seja anterior, que deveria ser reformulado e consolidado,
citando ao fim de todo artigo a fonte do qual derivasse, e somente suces-
sivamente, em outra fase do trabalho, iniciar-se-iam as reformas; este pro-
psito traduziu-se no projeto de lei M.C. Vial, de 14 de junho de 1833,
que, todavia, no foi aprovado. Isso abriu uma pausa para reflexo. Nessa
ocasio, interveio na discusso A. Bello (1781-1865), venezuelano, que
foi convidado a se transferir para o Chile de Londres, onde havia residido
por cerca de 20 anos, tornado funcionrio do Ministrio das Relaes Exte-
riores chileno, estudioso de direito internacional e de direito romano, lin-
guista, futuro primeiro Reitor da renovada Universidad de Chile inaugurada
em 17 de setembro de 1843. Bello aderiu perspectiva de separar as refor-
mas, em relao s quais manifesta oposio e hostilidade a um legislador
filsofo, da organizao das normas que regulam o ordenamento con-
creto; ele traz, depois, a superao da contraposio prevista entre conso-
lidar codificar-reformar, ao manifestar a convico de que as mesmas
presses reformadoras surgem como fruto de uma atividade crtica e sis-
temtica, de purificao do patrimnio do direito romano comum das
manchas que contraiu com tantos sculos de despotismo.22
Nesse contexto, Bello encarregado de redigir um projeto, ao qual se
dedica estendendo paralelamente as suas leituras da tradio hispnica do
direito romano ao conjunto de seus frutos, para aproveitar-se de tantos
materiales preciosos. Em 1840, o primeiro projeto, incompleto, foi con-
fiado a uma Comisso criada pelo Congresso, cujos resultados foram
publicados em duas fases e constituem o Projeto/1841-1845 e o Pro-
jeto/1846-47. Entre 1848 e 1853, Bello trabalhou sozinho redigindo um
Projeto completo, que foi publicado em 1853 e examinado por uma

276 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Comisso de reviso composta de magistrados e juristas (1853-1855) e


que recebeu tambm observaes dos tribunais. A tal fase dos trabalhos
corresponde o chamado Projeto indito e, portanto, o Projeto de Cdigo
Civil de 1855 que foi aprovado por lei em 14 de dezembro de 1855 para
entrar em vigor em 1 de janeiro de 1857.23 Antes disso, haviam sido pro-
mulgadas leis em matria de processo civil de acordo com um desenho
orgnico (1837 e 1851; o cdigo da matria, porm, somente de 1902).
Paralelamente, havia sido iniciada a elaborao do Cdigo Penal (Decreto
de 1846), que foi concludo em 1874; do Cdigo de comrcio (Lei 1852),
concludo em 1865; do Cdigo de minerao, concludo em 1874 (cfr.
CcCh., art. 4).
O CcCh/1857 tem artigos breves, precisos e elegantemente formulados;
inserido como o elemento central do sistema dos Cdigos, no esprito
geral da legislao e na equidade natural (entendida, segundo Delvin-
court, Cours de Code Civil, como expresso sinttica do direito romano)
(art. 24);24 harmonicamente dividido em um ttulo preliminar e em quatro
livros: pessoas; bens, propriedade, posse, uso e fruio; sucesses por
morte e doaes entre vivos; obrigaes em geral e contratos, em coern-
cia com a distino entre modos de aquisio dos direitos reais, para os
quais requer um particular ato causal (arts. 670 e 675), e obrigaes, a qual
se acompanha de uma mais aberta avaliao do papel da prpria obrigao,
da boa-f (art. 1.546)25 e da equidade (arts. 1.888 s.; art. 2.206 etc.); cen-
trado no reconhecimento dos direitos civis tutelados pelo prprio cdigo
a favor de todos os homens, sem qualquer exigncia de reciprocidade,
levando assim melhoria a unificao da considerao jurdica de base
dos homens (art. 57); atento aos direitos alheios como limites ao direito
de usar e fruir das coisas arbitrariamente por parte do proprietrio (art.
582); reconhece a qualquer um aes populares (arts. 948 s.; 2.333 s.).
O CcCh./1857 certamente radicado na leitura direta da tradio ib-
rica, juntando-se seja o corpus iuris civilis, seja autores como Vinnius e
Heineccius,26 seja o conjunto dos cdigos europeus, seja uma rica litera-
tura prevalentemente em lngua francesa (alm dos franceses,27 por exem-
plo, K.F. v. Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, Berlin, 1840,
trad. Guenoux, Paris, 1843, sobre cuja elaborao do negcio jurdico

277 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

Bello refletiu, no Projeto/1853, art. 1615 e depois no acolheu, preferindo


uma configurao mais romanstica,28 ao mesmo tempo em que acolheu a
elaborao da pessoa jurdica, arts. 545 ss.), e tambm o CcPeru/1852
(supra). 29 O CcCh./1857 ainda est em vigor.
O CcCh./1857 difundiu-se rapidamente, em nome da desejada uni-
dade social do continente (M. Arczar y Basterra, infra).

O Equador, emancipado da Espanha em 1822, fez parte da Rep-


blica da (Grande) Colmbia e, nessa condio, participou de iniciativas
8.1.7.2 |

(1822; 1825; 1829; Constituio de 1830, art. 36, n. 22) voltadas elabo-
rao de cdigos, possivelmente tendentes recepo dos cdigos fran-
ceses. Em seguida, aps a separao da Colmbia, em 1830, na
Constituio do mesmo ano, o art. 26, n. 11, e 43, n. 14, previu a elabora-
o de alguns cdigos para o pas. Em cumprimento a tal disposio, foi
elaborado um Projeto que recepcionava o Ccfr./1804, discutido pelo Con-
gresso em 1831 e no acolhido; foi sucessivamente (1836) levado em con-
siderao o CcBol./1831, sobre o qual houve um incio de discusso no
Congresso (1837); novamente foi criada uma Comisso em 1852, e, em
1855, encarregada da redao dos cdigos a prpria Corte Suprema de
Justia, que iniciou os trabalhos tomando como texto-base do trabalho o
CcBol./1831. Quando, porm, a Corte j havia realizado cerca de metade
do trabalho, em 1857, levou em considerao o CcCh./1857 que havia ape-
nas entrado em vigor, destacando sua adequao para a Repblica irm
nossa e de idntica progenitura e, apreciando-o sob seu perfil tcnico,
revisou (mudanas mnimas), publicou e tramitou o Projeto revisto em
poucos dias pelo Senado e pela Cmara dos representantes, de modo que
foi aprovado em 21 de setembro de 1857 e promulgado com atraso em
1860, entrando em vigor em 1 de janeiro de 1861. de 1872 o Cpenal. O
CcEc./1861, com modificaes, permanece em vigor.
A Colmbia, aps a declarao da independncia em 7 de julho de 1810,
os eventos de 1811-1816 e os altos e baixos da guerra que levaram ao reco-
nhecimento da independncia em 7 de agosto de 1819, participou, no quadro
da Repblica da (Grande) Colmbia, das iniciativas j referidas no que diz
respeito a Quito. Aps a dissoluo da (Grande) Colmbia, a Nova Granada

278 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

elaborou uma Constituio em 1832, em 1843, e ulteriormente em 1853,


dando grande autonomia s Provncias, que, sucessivamente, se foram cons-
tituindo em estados federados da Repblica (Panam, 1855; Antiquia,
1856; Santander, Cauca, Cundinamarca, Boyac, Bolvar, Magdalena,
1857); essa transformao desembocou na Constituio da Confederao
Granadina de 1858, que se transformou, com algumas mudanas ulteriores
na configurao dos estados, em Estados Unidos da Colmbia, cuja consti-
tuio foi elaborada em 1863; depois surgiu o estado unitrio da Repblica
da Colmbia, com uma nova constituio em 1886. Tambm se referem
Colmbia as iniciativas recordadas acima para o Equador, e a formao de
cdigos nacionais repete-se ainda na Constituio de 1832, art. 74, n. 24,
mas, no perodo seguinte, o tema no esteve mais no centro das atenes.
O primeiro Projeto de Cdigo Civil foi o de Arosemena, j referido,
que, depois de passar pelo controle de uma comisso (1853), foi aprovado
pelo Congresso, mas entrou em vigor somente no estado de Magdalena
(1857). Em 1856, foram pedidas a Bello algumas cpias do cdigo que
estava para entrar em vigor no Chile, para aproveitar os conhecimentos
de outros pases e preferir a qualquer outra a doutrina jurdica professada
na nossa Amrica do Sul (M. Arczar y Basterra), e tal cdigo foi adotado,
com ligeiras modificaes, pelos estados de Santander (aprovado em
1858; em vigor em 1860), Cundinamarca (1859; 1860) e, sucessivamente,
s vezes, indiretamente, por meio do CcCundinamarca, por Cauca (1859),
Panam (1860, 1862), Tolima (1861),30 Boyac (1863, 1864), Antioqua
(1864, 1865), Magdalena (1866, 1867), e, enfim, por meio do CcSantan-
der/1860, pelos territrios nacionais do Distrito Federal (1873) e por Bol-
var (1883, 1885). O estado unitrio (que ento inclua o Panam) depois
adotou, com base no CcDF., por sua vez derivado do CcSantander/1860,
com algumas modificaes, o prprio Cc., em 15 de abril de 1887 (dentre
as modificaes, destaca-se a relativa capacidade dos estrangeiros, que,
no obstante a afirmao da plena equiparao constante da Const./1821,
art. 183, a Const./1886, art. 11, deixou de lado, reintroduzindo o princpio
francs da reciprocidade, porque por exemplo, os norte-americanos no
podero adquirir terrenos na Colmbia, na medida em que isso proibido
aos colombianos nos Estados Unidos; a experincia do Mxico, que havia

279 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

perdido grande parte do seu territrio adquirido por estrangeiros, provocou


um fechamento defensivo). Ao lado desse cdigo, a prpria Lei 57/1887,
que o ps em vigor, ps em vigor tambm o cdigo de comrcio terrestre
(do Panam/1869), e de comrcio martimo (nacional, de 1884), o cdigo
penal (de Cundinamarca, de 1858) e processual (nacional, de 1873). Do
CcCol./1887, o primeiro substancioso comentrio de F. Vlez, Estudio
sobre el derecho civil colombiano (Medelln, 1898).31 O CcCol./1887,
igual ao do DF. de 1873, permanece em vigor.
A Venezuela, aps a proclamao da independncia da Espanha, em 5
de julho de 1811, desde o incio projetou a realizao de cdigos; obtida
a prpria independncia por meio de uma srie de acontecimentos, inte-
grou-se (Grande) Colmbia e participou, tambm em relao codifi-
cao, das iniciativas j lembradas. Aps a separao da (Grande)
Colmbia, a Constituio de 1830, art. 36, n. 22, disps sobre a criao
de cdigos, e a disposio foi reiterada nas constituies de 1858, art. 64,
n. 1; 1864, art. 43, n. 6; e 1874, art. 43, n. 6. O Projeto elaborado (1853)
de forma privada pelo jurista Julian Viso, derivado do Ccholands/1838 de
J. M. Kemper, ento o mais recente Cc. europeu, utilizado provavelmente
por meio da obra de Saint-Joseph (supra), no foi acolhido. Sucessiva-
mente, aps a aprovao em 1861 do Cdigo de comrcio, foi instalada
uma comisso, da qual fazia parte o prprio Viso, que elaborou um projeto
diverso, baseado no CcCh./1857 de A. Bello, mas com modificaes. Esse
cdigo foi promulgado em 28 de outubro de 1862, mas teve vida breve,
pois, com a queda do governo de J. Antonio Pez, o seu sucessor o ab-
rogou o cdigo no ano seguinte, em 1863.

El Salvador, aps a independncia da Espanha (1821); a incorpora-


o pelo Mxico e posterior independncia; a participao na Repblica
8.1.7.3 |

Federal da Amrica Central, da qual se separou em 1841; e a ulterior expe-


rincia de confederao com El Salvador e Honduras (1842-1852), pro-
cedeu nos anos 1850 codificao do direito comercial (1855) e processual
(1857), e depois tambm do direito civil, recepcionando em 1859 o
CcCh./1857 com pouqussimas modificaes. Esse CcSal./1859 perma-
nece em vigor.

280 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

A Nicargua, aps os mesmos eventos pelos quais passou El Salvador


(supra), sofreu a ocupao (1853-1857) pelo filibusteiro William Walker
(o governo deste foi reconhecido pelo Presidente dos Estados Unidos da
Amrica do Norte, Franklin Pierce; dentre outros aspectos, repristinou a
escravido abolida desde 1824). Sucessivamente, em 1867, foi aprovado
o Cc. que entrou em vigor em 1 de outubro de 1871 e que, como o de El
Salvador, foi baseado no CcCh. Este CcNic./1871 permaneceu em vigor
at 1904.
Em Honduras, aps os mesmos eventos pelos quais passou a Nicar-
gua, inclusive um ataque por Walker (a agresso falhou e Walker l foi
fuzilado em 1860), a constituio de 1873, art. 26, n. 6, delegou ao exe-
cutivo a faculdade de decretar os cdigos, e por fora de tal dispositivo
foi aprovado o CcHond./1880, baseado, com ligeiras modificaes, no
CcCh./1857. Esse cdigo permaneceu em vigor at 1898, quando foi subs-
titudo por um CcHond./1898 baseado no espanhol de 1889. Este ltimo
Cc. foi, porm, ulteriormente substitudo por um CcHond./1906 nova-
mente baseado de modo prevalente no CcCh., apesar de ter modificaes
mais extensas se comparado ao de 1880. O CcHond./1906 permanece
em vigor.
No Panam, aps a separao da Colmbia (1903), o CcCol./1887,
baseado no CcCh., permaneceu em vigor como CcPan./1903 at 1916.

Esses acontecimentos se entrecruzam, em seu desenvolvimento no


tempo, com o surgimento de outros cdigos: dos quais um momento,
8.1.7.4 |

excessivamente simplificador, mas emblemtico, entendo ser o do Con-


gresso Americano de Juristas, Lima, 1877-1879. Em 11 de dezembro de
1875, o Governo do Peru enviou uma nota na qual convidava os outros
Estados americanos a participarem de um congresso que deveria se encar-
regar da unificao direito civil, e, se isso se revelasse impossvel, como
de fato se revelou, de redigir regras uniformes de direito internacional
privado. O Governo do Chile sugeriu que a unificao do direito civil
tomasse por base o CcCh./1857.32 A proposta era certamente expresso
da larga adoo desse cdigo, agora vista, e de uma percepo do sistema
que vinha amadurecendo.

281 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

O CcArg./1871*: a lei romana diz. A sua


8.1.8 |

O CcArg./1871 veio a constituir outro dos grandes cdigos prprios da


introduo no Paraguai

Amrica Latina. eleio da primeira Junta de governo independente em


Buenos Aires (22 de maio de 1810), que iniciava o processo de indepen-
dncia no Vice-Reino do Ro de la Plata, seguiu-se a proclamao da Inde-
pendncia (9 de julho de 1816), e a Constituio das Provncias unidas do
Ro de la Plata (25 de maio de 1819); os conflitos entre unitaristas e fede-
ralistas resultaram, a partir de 1829, na prevalncia dos segundos, aos
quais se deve tambm a ulterior constituio da Confederao das Provn-
cias Unidas de 1853, das quais Buenos Aires permaneceu independente
at 1862. Se a ideia de elaborar novos cdigos estava presente em atos pri-
vados e oficiais dos primeiros anos da independncia, essa presena depois
se atenuou; na Constituio de 1853, porm, estava previsto (art. 64, n.
11) que os Cdigos Civil, Penal, Comercial e das Minas fossem compe-
tncia do Congresso. A elaborao de um projeto de Cdigo Civil confiada
(1857) a M. Ugarte e M. Gamboa e iniciada com base no j mencionado
Projeto Garca Goyena permaneceu em um estado embrionrio; ao con-
trrio, em ateno sua independncia, Buenos Aires aprovou, em 1859,
utilizando um projeto elaborado de forma privada pelo uruguaio E. Ace-
vedo em colaborao com o argentino D. Vlez Srsfield, um Cdigo de
comrcio, que incluiu, haja vista sua precedncia, regras gerais sobre a legis-
lao do estado de Buenos Aires (esse cdigo foi depois aplicado a toda a
Repblica em 1862).
Sucessivamente, com base em um decreto de 1864, D. Vlez Srsfield
(1800-1875) foi encarregado de redigir um Cdigo Civil, cujo projeto foi
finalizado em 1869; o encargo tinha a previso de que, para os diversos
artigos, por meio de Notas, se desse conta do direito vigente no pas e nos
diversos cdigos das principais naes do mundo e dos motivos das diver-
sas disposies. A lei de aprovao do Cdigo, acompanhada pelo seu apa-
rato de Notas, foi aprovada em 25 de setembro de 1869 e o Cc. entrou em
vigor em 1 de janeiro de 1871. Estava tambm em curso a elaborao do
Cpenal (Projeto Tejedor, de 1865-1867), cuja aprovao ocorreu somente
em 1886, assim como dos cdigos processuais, a cargo das Provncias.

282 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Extenso, com 4.051 artigos, redigidos em um estilo mais complexo e


com uma terminologia s vezes diversa da dos cdigos at o momento refe-
ridos, este Cc. foi fruto de uma longa releitura do conjunto do direito do sis-
tema, das fontes romanas s da tradio ibrica, aos cdigos modernos
europeus e latino-americanos e doutrina, e de uma reflexo prpria, nutrida
pela cultura jurdica espanhola a partir da Segunda escolstica e da cultura
geral europeia.33 A comunicao com a elaborao jurdica mais madura do
direito latino-americano viva e criativa em particular no cotejo com o
cdigo de Bello e, sobretudo, com o projeto (Esbo) do brasileiro A. Tei-
xeira de Freitas (infra), do qual extrai elementos da mesma base sistemtica,
mesmo sem chegar construo de uma Parte geral, at porque a obra de
Freitas chegou a Vlez quando o seu trabalho j era iniciado. O CcArg./1871
divide-se em um Ttulo preliminar e quatro livros: das pessoas; dos direitos
pessoais nas relaes civis (com um tratamento da parte geral das obrigaes
e de uma parte geral dos fatos e atos jurdicos que produzem a aquisio,
modificao, transferncia e extino dos direitos e obrigaes; assim como
um tratamento dos contratos e das obrigaes deles se originam); dos direi-
tos reais; dos direitos reais e pessoais, disposies comuns (sucesso por
morte, concurso de direitos e obrigaes, prescrio). A comunicao vital
do cdigo com o sistema depois assegurada pelo reenvio aos princpios
gerais do direito, como no CcPeru/1852 (supra). Tambm o reconheci-
mento a qualquer pessoa dos direitos e da validade dos atos, independente-
mente da sua qualidade de cidado e de qualquer reciprocidade (art. 53), o
que a partir da metade do sculo vai se afirmando de uma maneira geral
(supra e infra), uma expresso dessa vital comunicao. As Notas, que
integram o cdigo, constituem um complemento de grande originalidade,
que d uma contribuio essencial compreenso da prpria natureza do
cdigo e dos cdigos em geral, explicitando neles a presena permanente
do trabalho da cincia jurdica, que, por sua vez, iniciou prontamente o pr-
prio trabalho: aps as Instituta del Cdigo Civil, de O. Leguizamn-J.O.
Machado, Buenos Aires, 1872, a obra de L. Segovia, El Cdigo Civil de
la Repblica Argentina con su explicacin y crtica bajo la forma de notas,
2 v., Buenos Aires, 1881, que considerada o primeiro profundo comentrio
cientfico ao Cdigo.34 O CcArg./1871 permanece em vigor.

283 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

O Paraguai, que tambm fazia parte do Vice-Reino do Ro de la Plata,


no aderiu ao movimento de criao da Junta de Buenos Aires (1810) e
iniciou a prpria independncia da Espanha e da Argentina em 1811. Em
1813, foi aprovado um Regulamento de Governo em que no se referiu a
novos cdigos; o quadro constitucional era fortemente inspirado pela relei-
tura rousseauniana da repblica romana antiga, cuja referncia emblem-
tica era, assim como tambm para Bolvar, a ditadura.35 Em 1842 e em
1846, foram aprovadas leis sobre a administrao da justia e foi adotada
uma parte do Cdigo de Comrcio espanhol. Aps a derrota militar do pas
por obra da Trplice Aliana entre Brasil, Argentina e Uruguai, foi redigida
uma Constituio (1870) similar argentina de 1853, e, por meio de lei,
em 19 de agosto de 1876 entrou em vigor o CcArg., que foi novamente
adotado, com as modificaes que haviam sido introduzidas nesse nterim,
por meio de lei em 27 de julho de 1889. Esta introduo importou, dentre
outros aspectos, na privatizao das terras, que antes eram quase inteira-
mente pblicas, e uma mudana radical em uma organizao social e eco-
nmica que tinha origem ainda na era dos vice-reinados espanhis.36 O
CcPar./1876 permaneceu em vigor at 1985.

Recepes parciais e mltiplas entre cdigos latino-


8.1.9 |

-americanos, elaboraes prprias, comunicao com

Aps a eleio da primeira Junta de governo independente em Buenos Aires


os cdigos europeus: o CcUrug./1868/1883/1914*

(22 de maio de 1810), que iniciou o processo de independncia no Vice-


-Reino do Ro de la Plata, a partir de 1811 tal movimento comeou a florescer
no Uruguai. Primeiramente, o pas foi objeto de uma invaso luso-brasileira
(1816-1825) que se concluiu com a sua independncia do Brasil (25 de
agosto de 1825); em seguida, incluso na federao das Provncias unidas do
Ro de la Plata depois da vitria sobre o Brasil e da concluso do Tratado
do Rio de Janeiro (1827), obteve a completa independncia como Repblica
Oriental do Uruguai. A Constituio de 18 de julho de 1830, art. 17, n. 1,
previa a elaborao e a publicao de cdigos, tema que foi discutido pela
Cmara em 1836 e em 1837, sem xitos operativos. Em meados do sculo,
o jurista uruguaiano E. Acevedo (1815-1863) elaborou de modo privado um

284 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Projeto de Cdigo Civil, publicado em 1852 com Notas essenciais,37 que


foi apresentado Cmara dos deputados (1853); passou pelo crivo de uma
comisso e foi aprovado (1856), mas passou ao Senado e l parou. A influn-
cia do Ccfr. significativamente menor tendo em vista uma mais articulada
reflexo, provavelmente foi levada em conta a implantao do Projeto/1847
do CcPeru, embora tambm com significativas modificaes; explcita foi
a preocupao em buscar embasamento no Fuero Juzgo, nas Siete Parti-
das, no direito romano e, ainda que se tenha feito uso da literatura francesa,
deve-se enfatizar a preferncia pela espanhola. Em 1865, foi promulgado o
Cdigo de Comrcio, com base no elaborado pela Argentina (supra).
Em 1866, foi confiada a uma comisso a reviso do Projeto de Cdigo
Civil Acevedo. O jurista argentino Tristn Narvaja (1819-1877), que havia
estado h muito no Chile onde havia acompanhado o processo de codifi-
cao daquele pas, foi o principal autor do trabalho, que desenvolveu de
maneira profunda (1866-1867); o novo texto do Cc. foi promulgado em
23 de janeiro de 1868, e entrou em vigor em 18 de julho de 1868. Em 1878,
entrou em vigor o Cdigo de Direito Processual Civil.
O CcUrug./1868 foi seguramente baseado no Projeto Acevedo, do qual
conserva sobretudo o estilo de formulao dos artigos e a estrutura, na
qual se nota a separao entre o tratamento das coisas e os direitos sobre
elas (livro II) e os modos de aquisio da propriedade que so includos
no livro III, ao lado da sucesso hereditria, distintos, por sua vez, do livro
IV, relativo s obrigaes, em geral e suas fontes.38 Esse cdigo tambm
levou em conta de maneira consistente o CcCh./1857 e, sem deles tirar
grande influncia, o Esbo do brasileiro Freitas e os primeiros livros do
CcArg./1871; maior presena tem o Projeto Garca Goyena e o conjunto
da codificao europeia na sua base romanstica. O CcUrug./1868 perma-
nece em vigor, com modificaes, cuja introduo levou renumerao
dos artigos e repromulgao do texto emendado em 1883 e em 1914.

(segue): o CcCR./1888*; o CcNic./1904*;


8.1.10 |

Na Costa Rica, em 1882, foi constituda uma Comisso para a reviso do


o CcPan./1917*

CgeralCR/1841, presidida, para a Parte civil, pelo jurista guatemalense

285 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

Antonio Cruz; o novo texto, agora Cdigo Civil, foi aprovado por lei em
19 de abril de 1885 e entrou em vigor em 1 de janeiro de 1888. Esse cdigo
modificou a estrutura do anterior por meio de escolhas que, embora no
alterem a sequncia geral, modificam a organizao nos diversos livros,
agrupando bens, propriedade e suas modificaes, aquisio dos direitos
reais (com relao aquisio da propriedade, no altera, com respeito ao
anterior e ao Ccfr., a eficcia real do acordo, art. 480) e sucesso heredi-
tria, e dividindo em duas a matria das obrigaes com a novidade da
criao de um livro para a sua parte geral. Em geral, esse Cc. parece ter se
baseado, alm do francs, no qual o anterior j se inspirava, em uma plu-
ralidade de contribuies advindas de um amplo acolhimento de cdigos
latino-americanos que nesse momento j constituam uma modalidade difun-
dida, que dialogava tambm com os cdigos europeus.39 O CcCR./1888, com
modificaes (as primeiras foram introduzidas por uma lei n. 16, j de 12
de dezembro de 1887), e sobretudo sem a parte relativa a famlia (infra),
permanece em vigor at hoje.
Na Nicargua, em 1899, foi constituda uma Comisso cujo Projeto foi
promulgado em 1 de fevereiro de 1904 e entrou em vigor em 5 de maio de
1904. Esse cdigo distancia-se do implementado pelo Chile e avizinha-se
quanto estrutura ao do Peru, embora contenha alteraes (por exemplo,
tambm regula matrias como a propriedade intelectual, arts. 724-867; e,
por exemplo, dedica um ttulo ao de reivindicao, arts. 1434-1472) e
baseie-se em muitos cdigos latino-americanos e europeus, indicados em sua
primeira edio e nem sempre bem harmonizados entre si. O CcNic./1904,
com derrogaes, permanece em vigor.
No Panam, que no contexto da criao do Canal foi induzido a sepa-
rar-se da Colmbia, foi conservado o Cc. previgente, como j recordado
(supra); porm desenvolveu-se tambm uma orientao favorvel elabo-
rao de um novo sistema de Cdigos Civil, Processuais, Comercial, Mine-
rrio e Penal: Decreto de 1903, e depois Lei de 1904, que autorizava a
constituio de duas comisses para tal fim. O jurista F. Mutis Durn ela-
borou um Projeto de Cdigo Civil (1906) na linha do precedente. Em 1913,
foi dado novo impulso iniciativa e foi encarregado o jurista C.A. Mendoza
do Cdigo Civil. Uma Comisso de codificao posterior reexaminou os

286 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

projetos dos cdigos que haviam sido aprovados pela Assembleia (1916) e
o Cc. entrou em vigor no ano seguinte. Este Cc. conservou a sistematizao
do precedente, com a adio de um quinto livro sobre notariado e registro
pblico. Numa viso geral, modificou muitos artigos com base em diversos
cdigos, dentre os quais prevaleceu o Ccesp./1889.40 O CcPan./1917, com
modificaes, permanece em vigor.

(segue): o CcVen./1873-1982* e o
8.1.11 |

CcMxDF./1871, /1884: dois cdigos que realizam uma

Na Venezuela, aps a ab-rogao do CcVen./1862, foi instituda em 1867


peculiar comunicao com cdigos e projetos europeus

uma comisso encarregada de redigir um projeto em poucas semanas; essa


comisso utilizou em grande medida o Projeto de Cdigo Civil espanhol
de F. Garca Goyena, que, como sabido, deriva largamente do Ccfr. O
projeto foi aprovado e entrou em vigor em 28 de outubro de 1867. Foram,
porm, constitudas outras comisses (1868; 1870) e foi elaborado um
outro projeto, promulgado em 20 de fevereiro de 1873 e que entrou em
vigor em 27 de abril do mesmo ano. O CcVen./1873 foi substitudo for-
malmente em 1881, em 1896, em 1904, em 1916, em 1922, em 1942, em
1982, mas trata-se antes de reformas, s vezes muito relevantes, com a
renumerao do conjunto de artigos, mais do que verdadeiros e prprios
novos cdigos. Esse cdigo se baseia no Ccit./1865, que na poca, assim
como o portugus, era o Cdigo Civil europeu mais recente e, como
sabido, sofrera forte influncia do Ccfr., embora contivesse modificaes
(por exemplo, no Ccfr., foi consagrada a eficcia real do contrato reco-
nhecida no Ccit./1865, assim como patente o seu reflexo sobre a articu-
lao dos livros do cdigo; novidade do Ccit./1865, art. 3, no entanto, o
reconhecimento da tutela dos direitos civis tambm para os estrangeiros,
o que casava com a generalidade dos Cdigos latino-americanos e encon-
trava correspondncia precisamente no CcVen./1873, art. 17).
Como foi dito, por vezes, as modificaes foram mais relevantes: cer-
tamente, devem ser enfatizadas, por exemplo, aquelas, numerosas, em
matria de pessoas e famlia: filhos naturais, divrcio etc.; ou, por exemplo,
a reforma de 1942, que em matria de obrigaes incorporou importantes

287 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

reelaboraes desenvolvidas no Projeto talo-francs das obrigaes, de


1927. O CcVen./1873, na forma do CcVen./1982, permanece em vigor.
No Mxico, o ato de Independncia de 27 de setembro de 1821 o
ltimo de uma srie de eventos iniciados em 16 de setembro de 1810; pri-
meiro um breve perodo de Imprio, depois a Repblica, que se organizou
com base no Plano de Constituio poltica da nao mexicana, de 1823, ao
qual se seguiu o Ato constitutivo da Federao de 1824 e a Constituio fede-
ral dos Estados Unidos Mexicanos, do mesmo ano. Desde 1836 opera-se uma
transformao em estado unitrio, que se aperfeioa nas bases orgnicas
da Repblica mexicana de 1843, que previam, no art. 187, novos cdigos
unitrios; contudo, as tendncias federalistas prevaleceram e, em 1846,
foi repristinada a Constituio de 1824. Durante esses anos, o pas perdeu
(1846-1848) 40% do seu territrio: Texas, Califrnia, Novo Mxico, Ari-
zona, Nevada, Utah; o Estado de Oaxaca elaborou um novo projeto de
Cdigo Civil que foi promulgado em 4 de dezembro de 1852, entrou em
vigor, mas foi prontamente revogado; a nvel federal, foi aprovado em
1854 o Cdigo de Comrcio. O confronto poltico levou aprovao de
uma nova Constituio Federal em 1857; aps a criao de um segundo
Imprio, com a aceitao da Coroa em 10 de abril de 1864 por Maximi-
liano de Habsburgo e a sua violenta queda (1867), foi repristinada a Cons-
tituio de 1857, que, sofrendo uma srie sucessiva de reformas, permaneceu
em vigor at a Constituio de 1917. Em 1839, foram publicadas as Pan-
dectas hispano-mexicanas, de J. N. Rodrguez de San Miguel,41 segundo
o prprio, enquanto se proporciona nao cdigos prprios, mas tal-
vez para suprir, ou talvez evitar a iminente codificao liberal [p. ix]
(2. ed., 1852).
Em 1858, o governo encarregou o jurista Justo Sierra de redigir um
projeto que foi concludo e tornado pblico em 1861, por meio da divul-
gao aos tribunais e advogados visando ao recolhimento de observaes;
nesse nterim, foi promulgado no estado de Veracruz (1861) e depois
revisto e parcialmente promulgado em 1866 como Cdigo do Imprio
mexicano. Esse cdigo foi baseado no j mencionado Projeto Garca
Goyena, e, portanto, baseado indiretamente no Cdigo francs, que certa-
mente na fase de reviso foi examinado tambm de forma direta. Em

288 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

seguida, uma nova comisso trabalhou (1867-1870) sobre o Projeto Sierra


e sobre as modificaes que a ele iam sendo formuladas; o novo texto foi
aprovado em 13 de dezembro de 1870 para entrar em vigor em 1 de maro
de 1871 como Cc. do Distrito federal e da Baixa Califrnia. O estado de
Veracruz substituiu o seu cdigo (1868); o Estado do Mxico aprovou
outro em 1870; os outros estados receberam o Cc. do DF sem modificaes
(Guanajuato, Puebla, San Luis de Potos, 1871; zacatecas, Guerrero,1872;
Durango, 1973), ou com modificaes menores (Hidalgo, Michoacn,
Morelos, Tamaulips, Sonora, 1871; Chiapas, Quertaro, 1872; Sinaloa,
1874) ou maiores (Campeche, Tlaxcala). O CcMxDF./1871 baseia-se
amplamente, como o Projeto Sierra, no Projeto Garca Goyena e, portanto,
indiretamente no Ccfr., apesar de conter integraes significativas sobre-
tudo do CcPort./1867 de L. de Seabra, que era o mais recente Cdigo Civil
europeu, com o qual era possvel realizar integraes por meio do con-
fronto com normas singulares ou institutos, mas do qual no extraiu a
estrutura (quanto a esta, nota-se o deslocamento do tratamento das suces-
ses para o ltimo livro, que encontramos tambm na Consolidao/1857
brasileira de Freitas e no CcArg./1871, com os quais, porm, no conheo
notcia documentada de comunicao). No apenas essas integraes, mas
tambm, em comparao com o CcVen./1873, a diferente mediao no
que diz respeito ao Ccfr., naquele do Ccit./1865 e neste do Projeto Gar-
ca Goyena, deixa um evidente trao. Em particular, as Notas com que
Garca Goyena havia enriquecido o seu Projeto, no apenas ricas nas refe-
rncias aos outros Cdigos (facilitadas nesse trabalho por Saint-Joseph),
mas tambm ao direito romano e tradio ibrica, ofereciam as linhas
de uma fundamentada releitura das linhas sutis que marcam continuidade
e crescimentos no sistema, linhas nas quais a citada edio das Pandectas
so s um emblemtico exemplo, ao qual se acresce a crescente circulao
dos livros. Em 1884, foi feita uma reforma desse Cdigo sobre alguns pon-
tos relevantes, mas circunscritos (ex.: a supresso da portio legitima em
matria sucessria e da restituito in integrum), reforma esta que assumiu
a forma de um novo Cdigo: CcMxDF./1884, em vigor at 1932. Con-
temporaneamente, foi aprovado um novo Ccom./1884, que foi depois rapi-
damente substitudo pelo de 1889, em vigor a partir de 1 de janeiro de

289 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

1890;42 tambm nesses anos foram feitos e renovados o CpenDF./1871, o


CproccivDF./1872 e o Cprocpen., que compem um sistema no modelo
francs. Sobre o CcMxDF./1871-1884, M. Mateos Alarcn desenvolveu
lies que foram compiladas nos Estudios sobre el Cdigo civil del Dis-
trito Federal (Mxico, 1885-1900) e que representam primeiro comentrio
completo ao cdigo.43

A introduo do Ccesp./1889 em Cuba e Porto


8.1.12 |

Rico: CcCu./1889-1902, CcPort./1889-1902*, e a sua

O oposto com relao a esta extensa ainda que mais ou menos profunda
sucessiva adoo

comunicao ocorreu em Cuba e Porto Rico. Em ambos os pases, entrou


em vigor o Ccesp./1889 enquanto eram provncias do ultramar da Coroa
espanhola. Deve-se enfatizar que, mesmo tal Cdigo, em muitos aspectos,
tendo recepcionado amplamente o Ccfr., em outros ele permaneceu fiel
tradio ibrica do direito romano, em consonncia com os cdigos que
tinham sido produzidos de maneira prpria na Amrica Latina (por exem-
plo, a rejeio da eficcia real do puro consenso e a necessidade de um ato
causal, de onde se segue a separao do livro relativo aos bens, proprie-
dade e suas modificaes e aquisio, do livro das obrigaes).
Como se sabe, aps a guerra hispano-americana (1898), com base no
Tratado de Paris, cessou a soberania da Espanha sobre Cuba e foi insti-
tudo um governo militar dos Estados Unidos da Amrica do Norte, que
exerceu suas funes at 1902. Em 1901, foi aprovada a Constituio.
Como resultado da Proclamao do Governador militar em 1 de janeiro
de 1899, durante a guerra tanto a Constituio, Disp. Trans. V, quanto a
ordem geral n. 148 de 1902, determinaram a vigncia de todas as leis em
vigor at que fossem feitas leis novas; o art. 59, n. 6, da Constituio pre-
viu tambm a elaborao de cdigos. O Cc. espanhol, em vigncia na ilha
desde 5-11-1889 e tornado prprio, com as modificaes essenciais, aps
a Independncia (1902), por fora de tais disposies, permaneceu em
vigor como CcCu/1889-1902 at 1987.
Por conta do Tratado de Paris, a Espanha deveria ceder Porto Rico, que
tambm havia sido invadido pelos Estados Unidos da Amrica do Norte,

290 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

e que estes governaram at 1952, quando foi estabelecida a Constituio


do Estado livre associado de Porto Rico. O Ccesp./1889, que permaneceu
em vigor com base na lei transitria de 1900, foi depois repromulgado
com modificaes com base na lei 1 de maro de 1902; depois, foi publi-
cado em ingls, na Compilao das leis e cdigos de Porto Rico atualiza-
dos de 1911; posteriormente, foi publicado em espanhol e atualizado com
as modificaes que tinham sido introduzidas em 1914 e em 1930.44 O
CcPort./1889-1902, com posteriores modificaes, permanece em vigor.

Da Consolidao/1857 ao CcBras./1917, os frutos


8.1.13 |

O CcBras./1917 constitui outro dos grandes cdigos prprios da Amrica


da Roma americana

Latina, tambm graas a uma obra, a Consolidao das Leis Civis/1857,


que desempenhou as funes de Cdigo Civil por meio sculo e que repre-
senta uma ligao fundamental do amadurecimento da codificao.
Quando o rei de Portugal, Joo VI, que tinha se transferido ao Brasil
durante a invaso napolenica, retornou Europa (1821), seu filho Pedro
permaneceu no Brasil e aderiu proclamao da Independncia (7 de
setembro de 1822); com a proclamao do Imprio do Brasil (12 de outu-
bro de 1822), tornou-se Imperador. Na esteira do que j havia sido disposto
por uma lei de 20 de outubro de 1823, a Constituio do Imprio (1824)
previu, no art. 179, n. 18 (supra), a elaborao de Cdigos Civil e Crimi-
nal. Em um pas no qual, diferentemente da Amrica hispnica, no
haviam sido criadas universidades, em 1827, foram criados os primeiros
cursos de cincia jurdica, em So Paulo e em Olinda (Recife); no decorrer
da discusso na Assembleia constituinte, com relao a tal criao, enfa-
tizou-se (J. da Silva Lisboa) a importncia de os futuros juristas forma-
rem-se na Roma americana.
Enquanto os Cdigos Penal, Processual Penal (que inclua normas para
os processos civis) e Comercial (que tambm inclua um captulo para as
causas comerciais) foram promulgados (respectivamente em 1830; 1832;
1850), e o processual civil aps uma ltima tentativa unitria com a Con-
solidao de A. J. Ribas (1878), com o sistema federal, tornar-se matria
descentralizada, a codificao civil mostrou-se mais trabalhosa, de modo

291 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

a suscitar a proposta de adaptao da obra do portugus J. H. Corra Telles,


Digesto Portuguez ou tractado dos direitos e obrigaes civis accommo-
dado s leis e costumes da Nao portugueza para servir de subsidio ao
novo Cdigo civil (3 v., Coimbra, 1835), que havia compilado normas de
direito vigente e doutrina jurdica.
Em 1855, todavia, o Governo encarregou um grande jurista, romanista,
Augusto Teixeira de Freitas (1816-1883),45 da tarefa de consolidar as leis
civis e, depois (1859), da misso de elaborar um projeto de Cdigo Civil,
segundo uma distino j presente, e superada, no debate sobre a matria
no Chile e na prpria reflexo de A. Bello (supra); essa superao ocorreu,
de maneiras diversas, tambm no Brasil. O programa foi articulado em
trs etapas: classificao, consolidao e codificao; isto , em pri-
meiro lugar, conhecer bem as leis existentes, compilando as diversas nor-
mas, liberando-as das prticas e interpretaes errneas e classificando-as
segundo uma ordem sistemtica; em seguida, simplific-las, reformu-
lando-as em proposies breves que as consolidassem; por fim, correo
das normas injustas e defeituosas e integrao das lacunas. Depois de ter
realizado a Consolidao das Leis civis (1857), na sua extensa Introdu-
o, Freitas atenua a distino entre a segunda e a terceira operao: enfa-
tiza a reflexo sobre todo o sistema inteiro, a comparao e busca pelas
solues mais justas; termina por colocar a obra que realizou entre as eta-
pas do reconhecimento e reformulao do direito existente e a da sua
reforma. Com efeito, Freitas realizou um trabalho fundamental de extra-
o das regras de seu contexto originrio; de isolamento das interpreta-
es que rejeita; de reformulao das regras na forma de artigos de um
cdigo; e de insero em uma ordem expositiva fundada em algumas pou-
cas categorias sistemticas gerais que orientam o seu alcance. Sob o perfil
do sistema da obra, ele inovou com relao difusa ordem expositiva das
Institutas, distinguindo uma Parte geral, bipartida em: Das pessoas e
Das cousas;46 e uma Parte especial, com dois Livros: Dos direitos pes-
soaes, por sua vez dividido em duas Sees: Dos direitos pessoaes nas
relaes de famlia e Dos direitos pessoaes nas relaes civis; e Dos
direitos reaes. 47 O texto da Consolidao acompanhado por Notas
para cada artigo, que sinteticamente indicam as fontes das quais o artigo

292 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

foi extrado, como havia sido tambm proposto no Chile. A obra teve
diversas edies, tambm com atualizaes nas Notas, o que demonstra
o seu papel orientador na reconstruo do ordenamento tambm para as
leis nela no includas (2. ed., 1865; 3. ed., 1876; 5. ed., 1915).48 A Con-
solidao, produzida por um jurista e aprovada por um Decreto de 1858,
foi usada no Brasil como um Cdigo Civil at a entrada em vigor do
CcBr/1917.
Aps o resultado positivo obtido com a Consolidao, em 1859, Freitas
foi incumbido de redigir um Esboo do Cdigo Civil. O jurista inicia ime-
diatamente os trabalhos e publica (1860-1865) a Parte Geral, em trs
Sees: Das pessoas em geral; Das coisas em geral; e Dos factos em
geral; trs Sees do Livro Segundo: Dos direitos pessoaes em geral;
Dos direitos pessoaes nas relaes de famlia; e Dos direitos pessoaes
nas relaes civis; e as primeiras trs Sees do Livro Terceiro: Dos
direitos reaes: Dos direitos reaes em geral; Dos direitos reaes sobre
coisas prprias; e Dos direitos reaes sobre coisas alheias. Porm se,
por um lado, apresentam-se crticas contra o Esbo, por outro, o prprio
Freitas, em 1867, chega a mudar a colocao sistemtica: em uma famosa
carta ao Ministro, sustenta que seria necessrio, primeiro, um Cdigo geral
ao centro do sistema do direito privado e, somente depois, o direito civil
e o comercial deveriam ser reunidos em um nico Cdigo Civil. O jurista,
dessa forma, renuncia ao encargo que estava cumprindo e requer um
encargo diverso; mas no obstante a existncia de posies favorveis,
esse novo encargo no lhe conferido e o Esbo do Cdigo Civil perma-
nece inacabado, no estado de projeto.49
A parte concluda do esboo acompanhada por Notas, frequentemente
muito extensas, que constituem verdadeiros ensaios de carter doutrinrio
nos quais emerge a riqussima formao do autor, conhecedor do direito
lusitano, dos cdigos at ento redigidos, das mais importantes obras jur-
dicas e sobretudo do direito romano.50 No quadro da especfica comunicao
interna ao sistema, a obra teve significativa difuso: foi levada em consi-
derao por T. Narvaja para o CcUrug./1868; foi utilizada em particular
por D. Vlez Srsfield, que, embora no tenha seguido a ideia da constru-
o da Parte Geral, inspirou-se nela para numerosos artigos e definies

293 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

do CcArg./1871, tanto que foi tambm traduzida e publicada na Argen-


tina duas vezes (1900 e 1909), e por meio do CcArg., esteve presente no
direito do Paraguai. No Brasil, certamente tambm dela e da Consolida-
o que derivou a formulao do CcBr./1917, cuja elaborao tambm foi
atenta comunicao geral interna com todo o sistema e de modo especial
com a Pandectstica alem.
Em 1869-1870, o advogado Cndido Mendes de Almeida organizou a
primeira edio brasileira do Cdigo Philippino de 1603 e do Auxiliar
Juridico, obras teis para a sua consulta, enriquecidas tambm com cole-
tneas de aforismos, axiomas e regras de direito. Freitas publicou tambm
uma coletnea de regras de direito. Uma obra sistemtica foi, entretanto,
a de A. J. Ribas.50-bis A reflexo sobre a tradio romano-lusitana, sobre a
enucleao de regras e sobre a elaborao sistemtica constituem carac-
tersticas do trabalho cientfico desse perodo.
Aps os projetos de J.T. Nabuco de Araujo (somente inicial), J. Felcio
dos Santos (1881) e Antnio Coelho Rodrigues (1893),51 foi atribudo o
encargo (1889) a Clvis Bevilqua,52 que realizou em poucos meses o Pro-
jeto de Cdigo Civil brasileiro e o projeto de uma Lei de introduo, publi-
cados no Rio de Janeiro (1900),53 submetidos ao exame de uma Comisso
de reviso (1900), que introduziu considerveis modificaes (por exem-
plo, reintroduo da incapacidade relativa da mulher casada, art. 6, II;
reduo dos casos em que se admitia a investigao de paternidade, art.
363: Projeto primitivo, art. 427). Ainda em 1900, o Projeto foi apresentado
Cmara dos Deputados, que props mais modificaes e o remeteu
(1902) ao Senado, onde os trabalhos dispersaram-se durante dez anos;
retornou Cmara (1912), e ao Senado (1914); foi aprovado em 1 de
janeiro de 1916 e entrou em vigor um ano depois, em 1917.
O CcBr/1917 foi precedido por uma Introduo, uma lei a ele anexa rela-
tiva sua aplicao, que inclua tambm normas de direito pblico e direito
internacional privado; o Cdigo foi subdividido em Parte Geral, com trs
Livros: Das pessoas; Dos bens; e Dos fatos jurdicos; Parte Especial,
com quatro Livros: Do direito de famlia; Do direito das coisas; Do
direito das obrigaes; e Do direito das sucesses. Essa ordem j deixa
transparecer o cruzamento da sistematizao de Freitas com a Pandectstica

294 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

alem, devendo-se primeira, por exemplo, a referncia aos fatos; e a


colocao do direito de famlia como a primeira das sees da parte espe-
cial.54 Segundo a linha geralmente seguida na Amrica Latina, a heteroin-
tegrao se faz com base nos princpios gerais de direito (Introd., art.
7); no pe distino entre cidado e estrangeiro quanto aquisio e frui-
o dos direitos civis (art. 3). A propriedade exclusiva e ilimitada (art.
527, e Observao), compreende a propriedade intelectual (art. 524),
cujo tratamento includo no cdigo (arts. 649 ss.), e dentre os direitos
reais inclui a enfiteuse (arts. 678 ss.), que outros Cc. deixaram de lado.
Enquanto o fato e o ato esto na Parte Geral, no Livro das obrigaes trans-
parece a centralidade da manifestao da vontade contratual (art. 1.079);
a eficcia do contrato obrigatria, segundo a linha prevalente na Amrica
Latina. O CcBras./1917 foi comentado pelo seu autor por meio de impor-
tante Introduo histrica e aparato de Notas, que, como as de Vlez, se
inserem no contexto de uma elaborao que a cincia jurdica e os legis-
ladores vinham fazendo.55 Ao lado dessa obra, destacam-se diversos
comentrios, de Joo L. Alves (1917), A.F. Coelho (24 v., 1924-1932), J.
M. Carvalho Santos (29 v., muitas eds.) etc.56
O CcBras./1917 permaneceu em vigor, com modificaes, at o final
de 2002.

8.2 | (SEGUE) UM BALANO DA SUA CONTRIBUIO

Com a elaborao do CcBras./1917, podemos considerar encerrado um


IDENTIDADE E ESPECIFICIDADE DO SISTEMA

perodo da codificao na Amrica Latina, e necessrio recapitular alguns


caracteres desses Cdigos que se revelam comuns e, em parte, especficos,
seja com relao aos cdigos posteriores, seja com relao aos cdigos de
outras partes do sistema jurdico romanstico.

As fontes de produo do direito que convergem


8.2.1 |

para a produo dos Cdigos Civis: o papel do

Quanto fonte que produziu os cdigos mencionados acima, vejamos o


legislador e dos juristas

concurso do legislador e dos juristas, que operaram, s vezes, no mbito

295 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

de uma concepo de raiz da justia que implica o acordo da divindade


quanto ao empenho de governo da sociedade.
Os Cc. so quase sempre obra de comisses de juristas habituados com
a prtica do direito, muitos so advogados ou magistrados por vezes envol-
vidos tambm na vida poltica e/ou nas universidades; muitas vezes, des-
taca-se a obra de um jurista eminente, cuja contribuio discutida: o
caso evidente de A. Bello para o CcCh./1857, de A. Teixeira de Freitas
para a Consolidao/1858 e depois para o Projeto de Cdigo para o Brasil,
cujo cdigo foi posteriormente elaborado por outro grande jurista, C. Bevi-
lqua; o caso de D. Vlez Srsfield, para o CcArg./1871, e tambm de
E. Acevedo, T. Narvaja, J. Sierra etc. Ainda que um indivduo aparea
como autor, os textos no deixam de ser expresso de um trabalho radicado
em uma tradio conjunta, que por meio de discusses conexas, foi refor-
ando a identidade de grupo profissional que tem uma linguagem comum
e uma viso da sociedade sub specie iuris em torno da qual se forma o
cidado do continente.57
Esses juristas so romanistas, que se valem direta ou indiretamente do
corpus iuris civilis, o releem luz das sucessivas releituras dos grandes
Comentadores do mos italicus, das Siete Partidas, da Segunda Escolstica
espanhola, dos juristas das ndias da Idade do Barroco,58 dos tratadistas e
decisionistas lusitanos (lvaro Valasco, Francisco de Caldas Pereira de Cas-
tro, Antonio da Gama Pereira etc.), dos prticos da cultura ibrica (Jos
Febrero, Eugenio Tapia etc.) ou dos autores de obras institucionais de diver-
sas tendncias, o que inclui tambm s vezes o direito do reino (J. Th. Hei-
neccius est em primeiro plano; H. Vinnius, A. Peretius, S. Magro y zurita,
B. Belea, J.M. lvarez), alm de, graas abertura que se seguiu inde-
pendncia, juristas franceses que se debruam sobre o Ccfr. e da Pandectstica
alem; so romanistas, para quem os textos dos cdigos e dos projetos que
aos poucos vo sendo produzidos, estratificados, constituem snteses dou-
trinrias sobre as quais refletem (recorde-se do papel das Concordances de
Saint-Joseph, frequentemente utilizada na traduo para o espanhol de Ver-
langa y Muiz, mas tal conhecimento obtido tambm por outros meios).
So juristas que tm plena conscincia da responsabilidade de estender
ao mximo a comparao que o direito controverso, elaborado no sistema,

296 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

oferece; de escolher e discutir as propostas para procurar aquilo que


melhor e mais equitativo, segundo a caracterstica dos juristas do sis-
tema radicada das origens, e que se insere na mencionada diversidade. O
que nos impede de aproveitar tantos materiais preciosos?, a pergunta
feita por A. Bello segurando entre as mos o Code Napolon, do qual tam-
bm se distancia, com a rica doutrina que o acompanha (Delvincourt em
primeiro plano); ao iniciar comparao e reflexo que resultaram na prova
da utilidade da elaborao de Savigny acerca da pessoa jurdica (acolhida)
ou do negcio jurdico (rejeitada); na excluso da eficcia translativa do
consentimento nas obrigaes de dar (CcPeru/1852 art. 574); no amadu-
recimento das reflexes crticas de Freitas em confronto com Savigny
sobre o incio da pessoa humana (Esbo, art. 221 e Nota; CcArg./1871,
art. 63);59 nas escolhas sobre o reconhecimento dos direitos previstos nos
cdigos em favor de todos os homens, lucidamente motivadas por Freitas
(infra 8.2.3.E); ou que o fizeram repensar a excluso da enfiteuse etc.
O legislador, no entanto, trabalha no mbito de uma renovao da afir-
mao do princpio da competncia originria do povo em determinar o
direito, sancionada ab antiquo pela Lei das XII Tbuas, mantida presente
na tradio do fundamento do poder imperial e dos municipia/munpios,
e que voltou para as mos (de forma ativa) do povo nas declaraes de
independncia dos cabildos, alimentada pela releitura dos conceitos e prin-
cpios antigos (S. Bolvar, J. Gaspar de Francia, o Imprio do Brasil). Uma
renovao em que a referncia repblica oscila na busca pela forma
por meio da qual lhe dar uma expresso adequada, nas circunstncias con-
cretas do continente; a tendncia adoo do modelo do estado moderno
nacional e territorial europeu, que comeava a predominar na Europa, s
vezes combinado com elementos da tradio anglo-americana, apesar de
no decorrer do sculo se ir tornando prevalente tambm na Amrica
Latina, no teria encontrado consenso, difuso e estabilidade suficientes
no continente, inclusive pela sua inadequao s relaes entre nao e
territrio das duas repblicas dos espanhis e dos indgenas, com
uma parcial artificialidade das divises entre os primeiros e um estranha-
mento dos povos indgenas, majoritrios em algumas reas, com relao
a essas estruturas estatais.60

297 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

A sano do legislador no transformou esses cdigos em objetos


externos ao trabalho do jurista, que os recebe como um dado: diferena,
alis, do ALR/1794, 46-49 (referncia ao legislador para o casus dubius
e aos princpios gerais deste cdigo para a integrao de lacunas), nenhum
legislador desses cdigos se apresenta como titular de um poder sobre o
texto; tambm enfatizada a preexistente tradio do legalismo ibrico,
entretanto, juntamente ao critrio obedezco pero no cumplo.61 O texto
dos cdigos era voltado aos juristas, sua capacidade de fazer estar junto
o direito, melhorando-o cotidianamente, com toda a j recordada pr-
-compreenso da realidade da cincia jurdica do sistema, da seleo e
do seu desenvolvimento alcanado pelo debate. Ligado formao dos
juristas est o modelo de Universidade, renovado com a Independncia
(emblemtica a Universidad de Chile, refundada por A. Bello, que foi
o seu primeiro reitor). No possvel, porm, desenvolver nesta sede um
sinttico balano e fornecer informaes nem sobre estudos universit-
rios62 nem sobre a doutrina latino-americana que se desenvolveu aps os
cdigos; sobre eles e os englobando, as citaes feitas so apenas ideias
iniciais; a evocao da presena tambm da doutrina europeia, da Escola
da exegese francesa e da Pandectstica alem indica somente uma ulterior
dimenso desse exame da vida dos cdigos a ser realizada, a da comuni-
cao interna ao sistema.63

Os objetivos da codificao: transfuso do


8.2.2 |

direito romano e independncia (aequare libertatem);

Esses cdigos se inserem no contexto de uma revoluo, que tem como


melhoramento do direito

objetivo a realizao da independncia, em nome de direito; e os prprios


cdigos esto envolvidos e assumem esse objetivo, tornando prprio, de
modo autnomo, o sistema do direito romano para suis legibus uti / fazer
uso de leis prprias nas novas repblicas independentes.
A independncia fazer Roma na Amrica: com relao a um direito
que tendia a ser nacionalizado no continente europeu e na pennsula Ib-
rica, h uma autnoma apropriao do sistema do direito romano e aqui-
sio de sua perspectiva universalstica. Para lanar luz sobre sua lenta,

298 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

natural e vital entrada na sociedade americana que se constitua, enfati-


zou-se como o sistema do direito romano foi transfundido para a Am-
rica Latina.64 Observava, de fato, Bello: aqueles que o [isto , o direito
romano] veem como uma legislao estrangeira so estrangeiros eles pr-
prios na nossa, e Vlez, analogamente, ressaltava que a legislao
[romana ] tanto sua prpria [isto , da Argentina] como o da prpria
Espanha, enquanto Freitas dizia que o corpus iuris [...] a fonte vital
onde devemos beber sempre e sem descanso.
A independncia a conquista da igualdade no confronto com os povos
dos outros pases, sobretudo ibricos, e com reflexo em todos os europeus.
O prprio S. Bolvar, que podemos considerar emblemtico, no juramento
do Monte Sacro, a vincula ao conflito patrcio-plebeu e ao aequare liber-
tatem por ele desencadeado, dele extraindo uma nova dimenso sobre as
relaes entre os povos. Essa aspirao igual liberdade entre os povos
se integra com uma dimenso interna da prpria liberdade; em primeiro
lugar, como o oposto da escravido, o que emerge j da revoluo dos
Jacobinos negros do Haiti e da consequente codificao, alis, compreen-
dida por Bolvar e depois proclamada por ele aps o desembarque em
Carpano, Venezuela (1816); mas tambm como a liberdade de comrcio
e indstria, de dispor mortis causa etc.
Com os Cc., persegue-se, portanto, o objetivo de renovar de modo inde-
pendente o pertencimento ao sistema do direito romano, para extrair dele
um melhor direito; isso torna a apropriao do direito romano, s vezes
como purificao dos seus princpios e independncia, um objetivo que
penetra na elaborao, na leitura e no seu uso; objetivo comum e caracte-
rizante, no qual se coloca a pluralidade de configuraes dos diversos
lugares e momentos do continente e do sculo.

8.2.3 | Perfis da estrutura dos Cdigos Civis

(A) Os cdigos em si: brevidade, regras, economia de enunciados nor-


mativos; o cruzamento com a doutrina e as rationes: as Notas de Vlez
O estilo prprio dos cdigos tem algumas variaes, sendo alguns mais
casusticos e de redao mais extensa (o CcArg. tem 4.051 artigos), outros

299 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

mais breves e de redao mais ligeira (o CcBol./1831 tem 1.571 artigos)


e elegante. Os Cc. so breves, contm prevalentemente regras, s vezes
tambm algumas definies cujo valor como fonte normativa evidente;
buscam a economia dos enunciados normativos e, para isso, constroem
partes gerais, nas quais recolhem as normas relativas a perfis comuns a
mais institutos, deixando as normas relativas s partes especficas em
outro local, em que o instituto especfico disciplinado, de modo que a
sua regulamentao completa fragmentada e distribuda em lugares
diversos; essas partes gerais so setoriais (exemplo tpico o da parte geral
das obrigaes ou dos contratos, que so sucedidas por normas sobre os
contratos em particular e outras fontes das obrigaes), somente o
CcBras./1917 possui uma parte geral para o cdigo todo (da qual se deve
ressaltar que um dos trs livros dedicado ao fato jurdico) e um autor de
projeto (Freitas), alis, havia proposto uma parte geral para um sistema
de cdigos. Nesses Cc. foram geralmente recepcionados os resultados do
grande desenvolvimento cientfico que ocorreu na Europa nos sculos XVI
e XVII no que diz respeito reelaborao do direito como sistema de enun-
ciados normativos na forma de regras, por meio da recuperao e trans-
formao do mtodo dos enunciados do edito perptuo, das obras das
Institutas, das obras de regras dos juristas romanos e, depois, de D. 50,17
e da sua releitura racionalista (cujas referncias principais so Leibniz e
Pothier). Nenhum dos cdigos comea na linha da Novsima recopilacin
de Leyes de Espaa de 1806; sob esse perfil, o Ccfr./1804 constitui, como
j dito, um termo de referncia com efeitos bem mais extensos do que a
recepo que, no entanto, precedeu, uniu e sustentou pela difundida publi-
cao de coletneas de regras (D. 50,17 em primeiro lugar, por exemplo,
com as Explicaciones de Ever Bronchorst e as concordncias de Pedro
Ruano, Mxico, 1868,65 ou com as de F. Garca Goyena, em diversos fas-
cculos da Gaceta de los Tribunales de 1847 no Chile).66 A prpria Con-
solidao de Freitas tem essas caractersticas.
Os Cc. concretizam, dessa forma, um mtodo de elaborao preventiva
de fattispecie, quase esculpidas em uma linguagem setorial especializada;
a tcnica de redao prevista acentua o valor dos termos (o Cc. de Bello
prev ainda um pargrafo do Ttulo preliminar sobre o significado de

300 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

vrias palavras de uso frequente), e quase concentra neles o acontecimento


anterior e as potencialidades de desenvolvimento. As rationes, as discus-
ses, a variedade de exigncias e de perspectivas e os motivos das escolhas
so deixados para a doutrina.
Excepcionalmente, mas com um valor que se projeta sobre todos os cdi-
gos sob exame, a rede das referncias e fundamentaes foi de certa forma
explicitamente codificada por meio das Notas que D. Vlez Srsfield aps
ao CcArg./1871, que constituem uma ligao fundamental que indica uma
solidariedade entre os artigos do cdigo e o sistema do qual expresso e
momento de crescimento.67 Na mesma linha, eram as Notas de Freitas Con-
solidao/1857, que, como aquelas, a integravam. Seguindo a mesma meto-
dologia, colocam-se ainda as Notas de C. Bevilqua ao CcBras./1917.

(B) Os Cc. em um sistema dos cdigos; sua centralidade


Os Cc. esto inseridos em um sistema de cdigos composto de Ccom.,
Cpen., Cprocciv., Cprocpen. Como o Ccfr., por vezes o sistema de cdigos
estende-se at incluir outros setores particularmente relevantes para um
pas em especfico: as minas, a agricultura, mas sua perspectiva no se
altera. No temos nenhum cdigo geral do tipo do prussiano de 1794,
ainda que tal designao aparea uma vez no primeiro cdigo da Costa
Rica. O sistema de cdigos no , todavia, to abrangente quanto a rea
temtica inclusa no ALR, que era, desse ponto de vista, mais parecida com
as Siete Partidas ou com os cdigos de Justiniano. Isso, muitas vezes, no
se realiza em perodo breve de tempo; algumas vezes o Cc. foi precedido
por outros cdigos; mas isso depende de fatores contingentes, e podemos
considerar o sistema dos cdigos idealmente sempre presente na sua uni-
dade. Desse sistema, os Cc. constituem o elemento central, assim como o
sistema de cdigos se constitui elemento central de uma mais extensa
legislao: tais cdigos, a bem da verdade, ditam normas comuns vlidas,
salvo derrogao, tambm para os outros campos.

(C) Objeto e sistema dos Cc. (o livro das obrigaes da raiz nas J. V
Partida)
Nos Cc., o objeto individuado e disposto segundo um sistema que

301 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

sua parte integrante. Esse sistema descende dos setores da matria indi-
viduados pelas Institutas de Gaio-Justiniano (v. tambm supra 8.1.1 e
seguinte), e a ordem do tratamento foi sendo em certa medida restaurada
de maneira crescente desde o CcPeru at o Cc. de Bello, por meio da eli-
minao da designao do livro terceiro prpria do Ccfr., voltada aqui-
sio da propriedade, e por meio da individuao dos diversos setores
segundo a sequncia: direito em geral, pessoas (e famlia e institutos para-
familiares), bens e direitos sobre as coisas, sucesso e doaes, obrigaes
em geral e contratos, setor, este ltimo, cuja raiz nas Institutas certamente
reforada pela V das Siete Partidas, dedicada precisamente ao tema, e que
lhe constitui um aspecto caracterizador. Essa ordem, com diverso esqua-
drinhamento com relao aos livros, foi conservada no CcUrug./1868-1914
e tambm nos Cc. que tomaram do Ccfr. a eficcia indiretamente real do
contrato: CcVen.; CcMxDF.; CcCR./1888.
A reflexo sistematizadora teve posterior desenvolvimento no
CcArg./1871, no qual a fora da elaborao da sequncia dos setores da
matria das Institutas somente em parte foi mantida, assim como somente
em parte reconhecvel no CcBras./1917, com a construo de sua Parte
geral e a posio de suas partes especiais. Esse desenvolvimento no alterou,
porm, o objeto e a expanso rumo a outros setores que no implementaram
tendncias de valor geral (assim, as incluses do direito de autor no
CcCR./1888 e no CcBras./1917; do direito notarial no CcPan./1917 etc.).

(D) Os cdigos no sistema: os costumes, a doutrina e os princpios gerais


do direito
Em conformidade com a individuao do objeto ora mencionada, os
Cc. incluem em seu incio, ou so acompanhados por leis distintas, mas
coligadas (Ttulo preliminar, Introduo etc.), nas quais, por vezes, se
sublinha o valor de introduo no apenas ao Cc., mas legislao toda
(A. Bello), por outras, a heterogeneidade (C. Bevilqua), e dizem respeito
ao direito em geral.68
s vezes, as normas que integram essa primeira parte dos Cc. incluem
regras tambm sobre outras fontes, e nomeadamente a doutrina e os cos-
tumes representam um lugar de coordenao e centralidade que deve, alm

302 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

disso, ser avaliado tendo em conta que, em ambos os casos, as outras fon-
tes supramencionadas so autnomas no sistema.
Quanto aos costumes, se, por um lado, o CcBol./1831, o CcHaiti/1825,
o CcCR./1841, o CcRD./1884 e o CcGua. no fazem qualquer referncia
de carter geral a eles nesta primeira parte dos Cc., referem-se a eles, ao
contrrio, o CcPeru/1852, art. vi; o CcCh., art. 2 [ao contrrio do que havia
previsto A. Bello no seu Projeto 1841-45, art. 5 e 1853, art. 2]; o CcUrug./
1868, art. 9; o CcArg./1871, art. 17; o CcCol./1887, arts. 8 e 13 (Lei
153/1887); o CcPort. /1889-1902, art. 7; e o CcPan./1917, art. 13), pre-
vendo diversas modalidades de relaes com as leis: validade na ausncia
de leis ou somente se referidos pelas leis etc., e essa ligao uma fonte de
tenso, haja vista a fora autnoma ainda que combatida desde a anti-
guidade tardia do costume entre as fontes do direito do sistema em geral,
e haja vista sobretudo o papel que era reconhecido aos especficos cos-
tumes e formas de vida [associadas] no Direito das ndias com relao
s instituies indgenas de origem pr-colombiana, sua resistncia e
consistncia dos povos que dela se utilizavam.
Quanto doutrina, alm do que j foi dito acima (8.2.1), os Cc. enfren-
tam o problema da sua incompletude e da sua integrao e, ao intervirem
sobre o ponto, propem uma indicao acerca da relao entre os prprios
Cc. e o sistema jurdico do qual fazem parte. Por um lado, o CcHaiti/1825,
art. 8; e o CcOaxaca/1827, art. 12, baseiam-se no texto do Ccfr./1804,
orientao que segue tambm o CcVen./1862, art. 14; enquanto o
CcBol./1831, art. 1.570, ao revs, determina para o caso de lacunas a
necessidade de reenvio ao legislador, na sua complexa ascendncia jus-
tinianeia, castelhana e francesa revolucionria; na segunda metade do
sculo XIX, como mencionado, o CcPeru/1852, Tt. prel., art. ix; o CcUrug./
1868, art. 16; e o CcArg./1871, art. 16, fixam legislativamente a referncia
aos princpios gerais do direito, j presente no Proyecto de Cdigo Civil
para la Repblica Oriental del Uruguai/1852, art. 7, e no Proyecto del
CcCh./1853, art. 4, de A. Bello, e pela primeira vez codificado no Cdigo
Civil do Reino da Sardenha de 1838, art. 15, e depois por meio dele levado
para o Ccit./1865, Disp. sobre as leis, art. 3. Exprime a mesma escolha de
fundo o reenvio s razes de equidade natural e depois aos princpios

303 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

de equidade contido, no Chile, na legislao processual-civil (respectiva-


mente, art. 3 n. 3, da lei 12 de setembro de 1851 sobre a motivao das sen-
tenas, formulado pelo prprio A. Bello, e art. 170, n. 5, do CproccivCh/
1902).69 Assim tambm o reenvio aos princpios do direito universal do
CcEc./ 1861, art. 18 n. 7; a: direito natural e regras de jurisprudncia,
equidade natural, doutrina constitucional, regras gerais do direito, do
CcCol./1887, arts. 4-8 (lei n. 153/1887), e s regras gerais do CcPa-
nam/1917, art. 13. A referncia aos princpios gerais do direito encon-
tramos no CcMxDF./1870 e 1884, art. 20; e no CcBras./1917, art. 7.
diferena do citado ALR/1794 prussiano, que em nome do legalismo estatal
defendido fecha a legislao do estado em si mesma, com o reenvio aos
princpios gerais do direito, o complexo dos Cc. latino-americanos faz
uma remisso aos princpios comuns informadores de todo o sistema jur-
dico romanstico, provenientes do corpus iuris e dos sucessivos incrementos
do prprio sistema. O reenvio aos princpios gerais a resposta que assu-
mem os cdigos do direito comum da Amrica Latina ao perigo do particu-
larismo legislativo, resposta esta apoiada na juno entre direito romano e
modernas tcnicas de reelaborao do direito.70

(E) A centralidade dos homens e a unificao da sua considerao jur-


dica bsica; o modelo pessoas-direitos reais-obrigaes
Os Cc. e o seu sistema tm como ponto de referncia os homens, aos
quais dedicam, depois das normas sobre o direito em geral, o primeiro
livro. A tendncia em direo unificao da considerao jurdica bsica
de todos os homens foi se aperfeioando, mesmo que isso tenha se reali-
zado, em parte, com bastante esforo e, em parte, entre luzes e sombras,
com um aperfeioamento abstrato que no considera ainda alguns perfis
da igualdade ainda difceis de focar.
A tenso indicada leva ao amadurecimento de um grande resultado: a
igualao do cidado com o estrangeiro com relao fruio dos direitos
tutelados pelos prprios cdigos. Pontualmente, Freitas d a motivao
por todos: A differena entre estrangeiros e cidados [em Roma] foi suc-
cessivamente desapparecendo, houvero gros intermediarios, at que foi
abolida L. 17 Dig. De statu hom. Tendo cessado esta differena, cessou

304 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

a distino entre o jus civile e o jus gentium , os quaes se-identifi-


cro. Em sentido inverso, no tendo nunca existido em Portugal, nem
existindo entre ns, um Direito Civil dos cidados em contraste com outro
Direito Civil de estrangeiros, cessou a differena entre cidados, e estran-
geiros, na arena do Direito Civil, e portanto no existe mais a capacidade
restrita dos estrangeiros (Introduco a Consolidao das Leis Civis, Rio
de Janeiro, 1876, 3. ed., p. CXXV, nota 213). A orientao seguida pelos
CcCh./1857, art. 57; CcEc./1861, art. 43; CcVen./1862, art. 5, mantida nas
alteraes sucessivas); CcNic./ art. 4; CcGua./ art. 51; CcUrug/1868, art.
22 2; CcArg/1871, art. 53; CcHond./ art. 49; CcSalv./1859, art. 55;
CcCR./1888 art. 21; CcPan./1917, art. 40; e CcBras./1917, art. 3 (como
se sabe, na Europa, o CcIt./1865, art. 3, adotou a mesma configurao). A
tendncia da codificao moderna no sentido daquilo que designado pela
terminologia pandectstica como a unificao do sujeito de direito foi
realizada no como uma atribuio por parte do estado s pessoas, mas
em nome de um sistema do direito romano.71
A mesma tenso exige a abolio da escravido, que se choca com
resistncias que s vezes retardam a sua plena realizao, com reflexos
sobre a codificao, que ora a deixa de fora de sua prpria lgica, como a ela
estranha e destinada a desaparecer ( o juzo de Freitas ao redigir a Con-
solidao), ora, ao contrrio, excepcionalmente, a inclui para depois ab-
rog-la dentro de poucos anos, como, j recordamos, ocorreu no Peru.
A mesma tendncia levou extino das normas que diferenciam a con-
dio jurdica dos ndios, tpicas do Direito das ndias, que implicavam
formas de tutela cuja eliminao no foi substituda por outras formas de
garantia da sua diversidade com relao ao direito codificado.72
Os cdigos civis giravam em torno dos homens, da sua tutela desde
concepo at a morte, das suas relaes familiares;73 giravam, portanto,
em torno das suas coisas, da propriedade das quais eram titulares e que,
com exceo dos primeiros cdigos afrancesados (por exemplo:
CcBol./1831, art. 289), no era mais absoluta, mas lhes assegurava a
fruio e a liberdade de disposio (assim j o CcPeru/1852, art. 460), e
para cuja circulao prevaleciam modos especficos, diferentes das obri-
gaes; os cdigos giravam em torno dos outros direitos que os homens

305 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

tm sobre as coisas; da colaborao recproca entre os homens nas obri-


gaes, que, desvinculadas da perspectiva de ser uma via para a aquisio
de coisas, abrem-se em grande parte em direo ao fazer, mas no podem
jamais produzir uma nova forma velada de escravido e surgem princi-
palmente do contrato, expresso da liberdade e boa-f, que conserva uma
enraizada ligao com a obrigao; os cdigos asseguram a liberdade de
dispor por testamento, sem qualquer vnculo de primogenitura ou de sexo,
com os limites da cngrua tutela da comunidade familiar. Para a tutela de
coisas que sejam de interesse da coletividade dos homens, est presente a
ao popular (Cc. de Bello, mas com um valor de carter geral).

Os destinatrios dos Cdigos Civis e o sistema


8.2.4 |

Quanto aos seus destinatrios, os Cc. da transfuso do direito romano e


jurdico latino-americano

da independncia apresentam-se, em certo sentido, como voltados a todos


os homens que se encontram no espao que conquistou a sua independn-
cia, em qualquer repblica. a desejada unidade social do continente,
povos e espao latino-americano, ao lado da individuao das doutrinas
legais professadas na nossa Amrica que inspira, como se viu, as leituras,
as comparaes, a recepo, a adoo de textos ou parte deles, o sistema
jurdico latino-americano; e que produz tambm a j mencionada proposta
do Governo chileno ao Congresso de Lima de 1877-79 de adotar o Cc. de
Bello como cdigo comum em uma perspectiva de unificao do direito,
proposta que no frutificou no contexto de uma complexidade que atra-
vessaria percurso mais longo, mas que se punha entre realidade e projeto,
ligada ao processo de independncia e da almejada construo de uma
repblica de repblicas (Bolvar), em uma perspectiva aberta a tutelar
os direitos de todos os homens.
O nome ndias, ainda que extensamente utilizado na linguagem admi-
nistrativa e jurdica da Coroa espanhola, caiu em desuso com a Indepen-
dncia, e se foram firmando os nomes das novas repblicas. Ao lado deles,
aparece, na segunda metade do sculo XIX, o nome Amrica Latina.
Na Europa, sobretudo na Frana, mas com uma perspectiva supranacio-
nal, ressurgiu na primeira metade do sculo XIX a referncia latinidade,

306 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

em estudos atentos aos novos cenrios que se delineavam. Em substituio


dicotomia historiogrfica entre romanos e germnicos qual aderia ainda
Hegel, naquelas dcadas surgia uma quadripartio: latinos-germnicos-
-anglo-saxes-eslavos. Essa qualificao de latino, de base tnico-lin-
gustica, esteve tambm presente como instrumento ideolgico nos
objetivos de expanso francesa fora da Europa (com relao Amrica, a
referncia mais imediata empreitada de Maximiliano de Habsburgo no
Mxico, sustentada por Napoleo III).
A referncia latinidade era usada na Amrica com um escopo
diverso.
Em face da expanso dos Estados Unidos da Amrica do Norte, que
ocuparam mais da metade do Mxico em 1847, e s empreitadas de Wil-
liam Walker na Amrica Central, na Nicargua e na Costa Rica (1856), a
presso por formas de unidade, bem presente desde os tempos do Con-
gresso Anfitrinico do Panam convocado por Bolvar (1826), produziu
um debate poltico-institucional relativo criao de uma Unin de las
Repblicas de Amrica Latina (1859), uma Liga Latinoamericana (1861),
uma Unin Latinoamericana (1865), cujo desenvolvimento relatado nos
escritos do chileno Francisco Bilbao e do colombiano Jos Mara Torres
Caicedo, e nos quais aparece o nome novo: Amrica Latina, no qual
Latina, com letra maiscula, no adjetivo, mas um segundo nome, que
se une ao primeiro em uma nova unidade lexical superior. A latinidade a
que se refere tem um significado essencialmente poltico-jurdico, desta-
cado, como na antiguidade, da referncia a uma lngua ou a uma etnia. Ao
lado dessa origem destaca-se outra, desenvolvida no mbito da Igreja
Catlica, que, com base na proposta do advogado e sacerdote Jos Eyza-
guirre Portales, chileno, criou o Colegio Po Latino Americano (1858; a
carta que contm a primeira proposta de 1855, mas a terminologia usada
nesse primeiro momento incerta).
Aps essa autoidentificao poltico-jurdico-religiosa, em que se des-
taca um carter defensivo e ao lado da qual h outras como a nuestra
Amrica, conhecida pela nfase colocada por Jos Mart, mas presente tam-
bm em Andrs Bello de modo um pouco mais reduzido, emerge tambm
na cincia jurdica, graas ao brasileiro Clvis Bevilqua, a individuao

307 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

da especificidade das legislaes da Amrica. Bevilqua, no seu Resumo


das Lices de Legislao Comparada sobre o Direito Privado (2. ed.,
Bahia, 1897), utilizando e corrigindo o esquema proposto pelo francs Glas-
son, individua os direitos da Amrica que vinha sendo chamada Latina
como aqueles que mais diretamente assumiram a base romanstica. de se
ressaltar a convergncia entre as duas correntes de identificao.74
O percurso codificador sintetizado acima se insere nesse processo de
autoidentificao que igualmente rico em implicaes prticas: os cdi-
gos examinados aperfeioaram a transfuso do direito romano na Amrica
Latina enquanto concorreram para estruturar o direito na sua Independn-
cia; produziram um novo centro de elaborao do sistema na Amrica Latina,
um centro em comunicao privilegiada com os outros subsistemas do
sistema jurdico romanstico; um centro de acentuado universalismo. A
especificidade do sistema latino-americano, como subsistema do sistema
jurdico romanstico, sucessivamente tornou-se um dado adquirido tam-
bm pela cincia jurdica europeia quando esta soube superar o eurocen-
trismo que lhe foi caracterstico ainda ao longo do sculo XX.75 Isso no
apaga a relevncia do dilogo com a Europa, mas absorve uma significa-
tiva insero numa lgica latino-americano-cntrica.76

8.3 | NOVOS OBJETIVOS DE IGUALDADE E RECODIFICAO

A revoluo social e a considerao das instituies


8.3.1 |

indgenas de origem pr-colombiana: a recodificao no

Na mesma poca da aprovao do CcBras./1917 surgiu de maneira evi-


Mxico (CcDF/1932)*

dente, embora incipiente e parcialmente indireta, uma mudana importante


para os Cc. A nova Constituio do Mxico de 1917, que se seguiu Revo-
luo iniciada em 1910, influenciou de maneira consistente matrias que
antes eram prprias do Cdigo Civil. Isto , as normas constitucionais
introduzidas eram muito mais atentas aos problemas sociais e s diferentes
realidades tnico-culturais do pas do que as contidas em outras leis
(assim, por exemplo, a Const./1917, dedica o Tt. I, art. 5, e depois o Tt.
VI, art. 123, i-xxxi, ao trabalho e tutela social do trabalhador; igualmente

308 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

so estabelecidas diretivas em matria de educao, art. 3, de propriedade


e uso da terra e da gua, e de proteo aos ncleos de populao que, de
fato ou de direito, conservem o estado de comunidade e que tenham a
capacidade de desfrutar em comum as terras e pequena propriedade
agrcola, art. 27 etc.). Essa mudana levou necessidade de atualizar o
Cc. e, em 1926, foi constituda uma comisso para redigir o novo Cdigo
Civil do Distrito Federal, que foi apresentado em 1928, promulgado em
30 de julho de 1928 e entrou em vigor em 29 de agosto de 1932. Apesar
de invertidos os livros terceiro e quarto sobre sucesses e obrigaes em
relao ao Cdigo anterior, a redao da maior parte dos artigos e a estru-
tura formal do cdigo no mudam significativamente, mas algumas nor-
mas se adequam nova configurao social (por exemplo: art. 2, sobre
igualdade jurdica da mulher; art. 17, sobre leso subjetiva; art. 840, sobre
abuso do direito de propriedade, e art. 1.912, sobre abuso do direito em
geral; art. 1.913 sobre a responsabilidade objetiva extracontratual ligada
ao uso de objetos perigosos; arts. 1.935-1.937, sobre risco profissional,
matria sucessivamente regulada pela Lei sobre o trabalho; art. 2.751,
sobre a proibio de deixar terras sem cultivar).77 As normas relativas, por
exemplo, aos jidos, ao trabalho e previdncia social permaneceram em
grande medida externas ao Cc. e foram sinal de uma mudana indireta,
mas no de todo irrelevante para a sua estrutura e funo, seguindo uma
linha de desenvolvimento que ocorreu sucessivamente com outros cdigos
no continente, e cuja relao com um nmero crescente de outras leis e
cdigos foi o seu sinal mais evidente. O CcMxDF./1932, com modifica-
es, permanece vigor. Seus principais comentrios so de R. Rojinas Vil-
legas, que desde os anos 1940 continuam a ser reimpressos e atualizados.
Quanto aos Cdigos Civis dos estados, esto atualmente em vigor os
Cc. de: Aguascalientes, 1948; Baja California, 1974; Baja California Sur,
1996; Campeche, 1942; Chiapas, 1938 (ao qual se junta o Cdigo de aten-
cin a la familia y grupos vulnerables, 2006); Chihuahua, 1974; Cohauila
de zaragoza, 1999; Colima, 1974; Durango, 1948; Estado de Mxico,
2002; Guanajuato, 1967; Guerrero, 1993; Hidalgo, 1940; Jalisco, 1995;
Michoacn, 2008 (ao qual se junta Cfamilia, 2008); Morelos, 1994; Naya-
rit, 1981; Nuevo Len, 1935; Oaxaca, 1944; Puebla, 1985; Quertaro,

309 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

2009; Quintana Roo, 1980; San Luis Potos, 1946 (ao qual se junta o Cfa-
milia, 2008); Sinaloa, 1940; Sonora, 1949; Tabasco, 1997; Tamaulipas,
1987; Tlaxcala, 1976; Veracruz, 1932; Yucatn, 1994; zacatecas, 1986 (ao
qual se junta Cfamilia, 1986). Ao lado desses, destaca-se a Constituio
(rgida, com controle de const. misto), o Cdigo de comrcio federal de
1890, uma lei sobre os indgenas e a lei federal sobre o trabalho de 1970.
Na Guatemala, foi elaborado um novo Cc. que entrou em vigor em 30
de junho de 1933, mas no tratou das obrigaes, prevendo para estas um
cdigo especfico (talvez inspirado na estrutura do CcCR./1888 ou nas
experincias sua e talo-francesa?) e, na sua pendncia, a permanncia
em vigor da parte correspondente no CcGuat./1877. O Cc. foi novamente
renovado em 1 de julho de 1964, data em que entrou em vigor um novo
cdigo completo, novamente inclusa a disciplina das obrigaes; esse
cdigo foi bastante influenciado pelo CcMxDF./1932 e teve a particu-
laridade de dedicar um livro, o IV, aos registros pblicos.

(segue): variedade de linhas de comunicao


8.3.2 |

internas ao sistema na recodificao do Peru (1936


e 1984*), da Bolvia (1976)*, do Paraguai (1987)*,

No Peru, a Constituio de 1920 reconheceu as comunidades indgenas e


de Cuba (1987)*

a imprescritibilidade do direito s suas terras; a Const./1933 lhes dedicou


todo um ttulo e disps programaticamente sobre uma legislao especial.
Tambm outras transformaes da sociedade induziram a iniciar um novo
projeto de Cdigo Civil: em 1922, foi nomeada uma comisso de juristas
que trabalhou para isso78 at 1936, quando o Congresso constituinte
nomeou outra comisso, depois ulteriormente integrada primeira, que
reviu rapidamente o projeto, aprovado em 30 de agosto de 1936, e em
vigor a partir de 14 de novembro de 1936. O CcSua/1907 nitidamente
inspirou os membros da comisso, constituindo o lao de comunicao
com a Pandectstica; o CcPeru/1936 incluiu, porm, no seu texto tambm
o direito das obrigaes, que constitui o seu ltimo livro e se inicia com
uma seo dedicada aos atos jurdicos (art. 1.075 ss.); esse livro inclui
tambm um ttulo dedicado ao contrato de trabalho, mas de somente dois

310 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

artigos (1.571 s.), que so substancialmente um reenvio legislao espe-


cial; no entanto, era acompanhado pelo CcomPeru/1902 (que havia subs-
titudo o de 1853). O CcPeru/1936 incluiu tambm um ttulo (art. 70 ss.)
relativo s comunidades indgenas, declarando-as submetidas Consti-
tuio e reforando a necessidade de legislao especial, assim iniciando
uma busca pelos instrumentos com ele coligados e adequados a uma busca
pela igualdade dos cidados no apenas afirmada (supra), mas a ser cons-
truda tambm por meio de diversas normas. A vigncia do CcPeru/1836
cessou em 1984 com a entrada em vigor do novo Cc. (infra).
A Bolvia renovou a sua Constituio em 1967, e, alguns anos depois,
o seu Cc. Tambm essa Constituio representou um desenvolvimento das
linhas de transformao no plano social, cultural, e de reconhecimento
dos regimes jurdicos particulares aos pueblos indgenas bolivianos e
terra, identificando-se com a do Mxico. O CcBol./1831 havia sido modi-
ficado em muitos pontos e haviam sido tambm elaborados projetos para
um novo Cdigo: em 1893; em 1919; depois, em 1941, sua redao foi
confiada ao jurista espanhol A. Ossorio y Gallardo, ento residente na
Bolvia, que publicou o projeto em 1943. Em 1963, foram constitudas
diversas Comisses para a codificao, que previam, entre outros aspectos,
a separao do direito de famlia do Cdigo Civil. O Cfamlia entrou em
vigor em 2 de abril de 1973, contemporaneamente ao Ccom., que, porm,
foi depois substitudo pelo CcomBol./1978. A comisso para o Cdigo
Civil (H. Sandoval Saavedra e P. Ortiz Matos) foi ampliada em 1972, con-
clusos os trabalhos em 1975 e o Cc. foi promulgado em 6 de julho de 1975,
entrando em vigor em 2 de abril de 1976. Comentrios vlidos so os de
C. Morales Guillen, Cdigo civil, La Paz, 1977 (2 ed., 2004), que, em
extensas Notas, artigo por artigo, sintetiza fontes, precedentes, debates
doutrinrios, sentenas, e os de G. Castellanos Trigo, Derechos reales
(2009), e Derecho de Obligaciones (2008). Na redao do CcBol./1976,
prestou-se muita ateno ao Ccit./1942, ainda que a separao do Ccfa-
mlia e do Ccom. exprima escolhas diversas sobre perfis importantes. Mais
importante ainda talvez seja a previso de legislao especial para as
comunidades campesinas (art. 72), que tem antecedentes (leis contrastan-
tes de 1831; 1871; 1874 e 1880), mas que havia sido pela primeira vez

311 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

proposta para o Cc. no projeto Ossorio (supra), e, por assim dizer, prepa-
rada pela Const./1947, art. 168, e pela Lei de reforma agrria 1953-1956
(o carter multitnico e pluricultural da Repblica indicado como carac-
terizante pela Const. 2004, art. 1). O CcBol./1976 permanece em vigor.
O Peru substituiu posteriormente o seu Cc. em 1984. Em 1965, decidiu
constituir uma comisso (J.L. Barandiarn, I. Bilich Flrez, A. Eguren
Bresani, J.E. Castaeda, H. Cornejo Chvez, C. Fernndez Sessarego,
R.E. Lanata Guilhem, F. Navarro Irvine, M. Arias Schreiber Peset e J.
Vega Garca) que concluiu os seus trabalhos com um projeto submetido
em 1982 reviso de uma comisso mais restrita, que concluiu os seus
trabalhos em 1984. Em 24 de julho de 1984, o novo Cc. foi promulgado,
e entrou em vigor em 14 de novembro de 1984. A sua estrutura articula-
se em dez livros, com solues novas (por exemplo, dedica um livro s
pessoas, no qual enfrenta a regulamentao dos atos de disposio do
corpo humano, e introduz tambm conceituaes modernas, qualificando
o concebido como sujeito em face do princpio segundo o qual ele
equiparado ao j nascido para tudo o quanto o favorece; por exemplo,
mediante o desenvolvimento do que h havia sido parcialmente preparado
pelo Cc. precedente, dedica especfica ateno ao ato jurdico em um
livro, o segundo, isto , logo aps o livro sobre as pessoas; e, ainda, por
exemplo, dedica um livro exclusivamente parte geral das obrigaes,
como no CcCR./1888). Algumas solues levaram parcialmente em
conta, entre outros, o Ccit./1942, como a parcial absoro do Ccom. pela
unificao dos contratos civis e comerciais com uma comercializao dos
primeiros e pela introduo de normas de reequilbrio das posies das
partes.79 Se o Ccom. vem em parte absorvido, o sistema dos cdigos arti-
cula-se posteriormente, por exemplo, com o Cdigo do menor (de 1962;
atualmente L. 23.377, de 2000), que no apenas se une, mas incide sobre
a matria relativa ao menor tambm regulada pelo Cc. Tambm no Peru,
a Const./1979, (arts. 161 ss.) reconhece as comunidades campesinas y nati-
vas, e a Const./1993 reconhece igualmente uma especfica jurisdio da
autoridade de tais comunidades, que aplicam nos seus territrios o direito
consuetudinrio, ressalvados os direitos fundamentais, mas com conse-
quente derrogao de normas do Cc. No CcPeru/1984, ainda, possvel

312 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

identificar a afirmao de princpios que, inspirando o direito peruano,


sustentam a maturao desse direito consuetudinrio (Tt. prel., art. viii),
lhe constituem o lugar de referncia ao interno do prprio Cc. e so
expresso do sistema jurdico latino-americano (essa perspectiva expli-
citada em uma proposta de alterao do referido artigo)80 e no debate
sobre as emendas ao Cc. foi igualmente proposta a explicitao da refe-
rncia, com a formulao de um reenvio aos principios generales del
derecho, particularmente los del derecho latinoamericano.81 Em meio
vasta elaborao doutrinria que se seguiu a um Congresso realizado
assim que o Cc. entrou em vigor (CCP), o primeiro importante texto de
referncia a srie de monografias de vrios autores: Biblioteca para
leer el Cdigo civil do Fondo Editorial de la Pontifcia Universidad
Catlica del Per (17 v. at agora).
No Paraguai, em 1959, foi criada uma Comisso Nacional para a Codi-
ficao; para o Cdigo Civil foi encarregado L. De Gsperi, com a reco-
mendao de proceder unificao dos contratos civis e comerciais; ele
apresentou o projeto em 1964. Esse projeto foi revisto pela Comisso, e o
novo texto foi promulgado em 23 de dezembro de 1985 e entrou em vigor
em 1 de janeiro de 1987. Se, por um lado, conservou elementos evidentes
da estrutura do Cc. anterior, ainda que com modificaes (por exemplo, a
diviso do Livro II em dois e a separao dos fatos e atos jurdicos e das
obrigaes dos contratos e outras fontes de obrigao), por outro, o novo
Cc. inspirou-se particularmente no Ccit./1942, nas modificaes do
CcArg./1871 e no Projeto Bibiloni. Sobre o Cdigo do Paraguai, elabora-
o doutrinria panormica a de M.A. Pangrazio.81-bis No obstante o
contexto sociocultural presente no Paraguai, do qual se pode considerar
um indcio a adoo oficial de duas lnguas, o espanhol e o guarani, tam-
bm no Paraguai foi aprovada uma legislao especial para as comunida-
des indgenas (Lei n. 904, de 1981), que foi reconhecida pela Const./1992
(arts. 62 ss.), assegurados os direitos fundamentais, a aplicao de um
direito consuetudinrio mediante derrogao do Cc. Alm disso, foi apro-
vado tambm um Cdigo do menor e depois um da infncia (Lei n. 903, de
1981, sucessivamente derrogada pela Lei n. 1.680, de 2001), que, em outro
sentido, incidiu sobre matria do Cc. que a condio dos menores.

313 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

Em Cuba, depois de projetos para substituio do Cc. (em particular, o


Projeto A. Snchez de Bustamante de 1940), o impulso pela sua substitui-
o derivou da revoluo de 1959. Como em outros pases, em 1975, foi
aprovado um Cdigo de famlia. Desde 1969, no entanto, iniciou-se a ela-
borao de projetos que desembocam no Projeto 1983 (V. Rapa lvarez e
outros), revisto ainda em 1985, aprovado em 16 de julho de 1987 e em
vigor em 15 de outubro de 1987. Ao lado da trama na normativa preexis-
tente, prevaleceu aqui a leitura dos Cc. dos pases socialistas da Europa
Oriental82 e o esforo, presente em particular com relao ao zGB/1976,
de redigir um Cdigo muito breve, interpretvel pelo cidado comum, com
um consequentemente largo espao deixado prtica interpretativa de um
aparato poltico-administrativo e pr-compreenso derivada da dogm-
tica romanstica presente por trs dos Cdigos.83 O CcCu./1987 permanece
em vigor.

(segue): o primeiro Cc. do novo milnio no Brasil


8.3.3 |

O Cc. latino-americano mais recente o do Brasil. Em 1941, foi publicado,


(2003)*

sem que se tenha dado seguimento, um pr-projeto privado de Cdigo das


obrigaes, com o objetivo de unificar a matria civil e comercial. Suces-
sivamente (1961), foi dado o encargo a O. Gomes de elaborar um pr-pro-
jeto de Cc.,84 excludo o direito das obrigaes para o qual foi dado o
encargo a C. M. da Silva Pereira. Os pr-projetos exprimiam uma clara
oposio parte geral, e uma orientao favorvel organizao da mat-
ria prpria do Cdigo Civil suo (eventuais outros antecedentes, limitados
s obrigaes, como se sabe, so o Dresdner Entwurf/1865 e o Projeto
talo-francs/1927); tais pr-projetos foram transformados em projetos e
revistos, mas depois os trabalhos pararam. Em 1969, foi criada pelo Minis-
tro da Justia uma Comisso de reviso e elaborao do Cdigo Civil
coordenada por Miguel Reale, e composta de Jos Carlos Moreira Alves,
Agostinho Alvim, Sylvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clvis do Couto
e Silva e Torquato Castro. O trabalho articulou-se conservando a confi-
gurao de uma Parte Geral, qual se seguem cinco Partes especiais:
Obrigaes, Direito da empresa, Direito das coisas, Direito de

314 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

famlia e Sucesses, na segunda das quais se opera, embora no exclusi-


vamente, uma fuso incompleta do direito civil e do comercial (partes do
Ccom. permanecem em vigor).85 Depois de trs verses (1972, 1973, 1974),
a de 1975 foi enviada ao Congresso Nacional no mesmo ano e aprovada
pela Cmara dos Deputados como Projeto de Lei 634-B/75.86 Sobre o Pro-
jeto, foram elaborados ainda vrios pareceres publicados pela Cmara
dos Deputados em 1978 e em 1981; em 1984, foi aprovado pela Cmera dos
Deputados um texto que tinha avaliado os precedentes pareceres e obser-
vaes e que foi enviado ao Senado Federal. O Projeto ficou parado por
cerca de dez anos, durante os quais foi, entre outros aspectos, tambm
aprovada no Brasil a nova Constituio de 1988 (trata-se de uma consti-
tuio rgida), muito extensa (250 artigos, dos quais alguns divididos em
dezenas de pargrafos), que dita normas sobre a ordem econmica e finan-
ceira (arts. 170-192), sobre a ordem social (arts. 193-232), muito detalha-
das na matria de direito privado, mas que introduziu mudanas
substanciais somente em matria de direito de famlia. Anterior era, no
entanto, uma larga srie de inovaes, desde, por exemplo, aquelas em
matria de direito do trabalho (cfr. a Consolidao das Leis do Trabalho,
DL. n. 5.452/43) at aquelas relativas s populaes indgenas (cfr. Esta-
tuto dos ndios, Lei n. 6.001/73), que preveem o respeito aos usos, cos-
tumes e tradies das comunidades indgenas e seus efeitos, nas relaes
de famlia, na ordem de sucesso, no regime de propriedade e nos atos ou
negcios realizados entre ndios, salvo se optarem pela aplicao do
direito comum (art. 6) e assim incidem sobre a condio comum de base
de todos os homens, matria prpria do Cc., interferindo de maneira mais
direta com o prprio Cc.. O Projeto do Cc. foi depois retomado em 1995
e foram examinadas por M. Reale e por J.C. Moreira Alves, tambm com
a colaborao de outros, uma srie de emendas e complementos relaciona-
dos nova Constituio. O texto consolidado foi aprovado pelo Senado em
1997 e teve de retornar Cmara dos Deputados, onde foi aprovado em 10
de janeiro de 2002, entrando em vigor em 10 de janeiro de 2003. O novo
Cdigo Civil suscitou uma produo cientfica digna de nota: de um lado,
obras de comentrio, dentre as quais, por exemplo, A. Junqueira de Azevedo
(coordenador) Comentrios ao Cdigo Civil, 22 v., So Paulo, 2003 ;

315 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

como sinal do quadro cultural, pode-se indicar igualmente uma ateno


particular relao com a Constituio, pois a sua extraordinria extenso
d operao interpretativa uma importncia de todo prpria e talvez dis-
tinta da que se opera com respeito a textos constitucionais mais sintticos:
G. Tepedino (coordenador), A Parte Geral do Novo Cdigo Civil. Estudos
na perspectiva civil-constitucional, Rio de Janeiro-So Paulo, 2002.

(segue): intervenes modificadoras e indiretas


8.3.4 |

Com relao aos 14 Cdigos que no referi por ltimo porque no foram
sobre os Cdigos

substitudos por cdigos sucessivos, isto , CcHaiti/1825; o CcRD./1888;


CcCh./1857; CcEc./1861; CcCol./1887; CcSalv./1859; CcHond./1906;
CcArg./1871; CcUrug./1868-1914; CcVen./1873-1982; CcCR./1888;
CcNic./1904; CcPan./1917; CcPortoRico/1889, seria necessrio avaliar
muitas modificaes incorporadas a eles por meio de leis que substituram,
modificaram ou acrescentaram normas (somente a ttulo de exemplo, para
o CcArg./1871, a Lei n. 17.711/68, elaborada por uma comisso na qual
se destaca a figura de G. Borda, deu, entre outros aspectos, ateno espe-
cfica ao equilbrio contratual: leso, abuso de direito, boa-f, excessiva
onerosidade superveniente imprevisvel etc.; para o CcCh./1857, pode-se
citar a Lei n. 19.585/98, que modificou profundamente o sistema de filia-
o concebido por Andrs Bello e fortemente defendido no texto da men-
sagem com a qual o Poder Executivo requeria ao Congresso a aprovao
do Cdigo; para o CcCol./1887, a Lei n. 791/2002 reduziu os termos de
prescrio em matria civil, modificando alguns artigos do Ttulo XLI do
Livro IV sobre obrigaes em geral e sobre os contratos), mas no ser
possvel faz-lo. Podem ser assinaladas algumas experincias de projetos
de reforma: por. ex., para o CcArg., o Projeto Bibiloni de 1926-1932, que
constituiu uma reflexo sobretudo sobre os frutos da pandectstica alem
e da literatura maturada aps o BGB e que foi reelaborado por Lafaille e
outros por meio do Projeto/1936 e depois no acolhido, assim como ocor-
reu tambm com o Projeto J.J. Llambias (1954); e pode ser assinalado
sobretudo o complexo dos projetos recentes, a comear pelo ProjetoLe-
pera/1986, que, atento experincia italiana, propunha unificar o Cc. e o

316 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Ccom., e, aprovado a Congresso, Lei sobre unificao da legislao civil


e comercial da Nao, 1987 e 1991, foi bloqueado pelo Governo e suce-
dido pelos Projetos da Comisso nomeada pela Cmara dos Deputados da
Nao (1993), pelo Projeto da Comisso nomeada pelo Senado da Nao
(1993), pelo Projeto da Comisso presidida por A. A. Alterini (1998) e
pelo Projeto de Cdigo Comercial e Civil da Comisso presidida pela Pre-
sidente da Suprema Corte R. Lorenzetti (2012); para o CcCol./1887, o
Projeto de Cdigo civil de Arturo Valencia zea (1960).
Ao lado dessas mudanas diretas, assinala-se que o prprio sistema de
cdigos de diversos dos pases interessados frequentemente modificado:
por exemplo, alm do Peru e do Paraguai (supra), tambm no Uruguai
(Lei n. 9.342, de 1934, depois Lei n. 17.823, de 2004), na Colmbia (Decr.
n. 2.737, de 1989, e sucessivamente Lei n. 1098, de 2006), na Costa Rica
(Lei n. 7739, de 1998, e L. 8.261, de 2002), no Equador (Lei n. 100, de 2003)
etc. foram promulgados Cdigos dos menores, da infncia, que interferem
com as normas relativas aos menores comumente presentes nos respectivos
Cc; no Chile (DFL. n. 178/1931, hoje DFL. n. 1/2003), na Colmbia (Decr.
n. 2.663, de 1950, modificado pelo Decr. n. 3.743, de 1950, e n. 905, de 1951),
no Equador e nos Pases da Amrica Central foram produzidos alguns Cdi-
gos do trabalho, frequentemente modificados (mais frequentemente esta
matria confiada a leis, s vezes depois reunidas e s vezes consolidadas).
Em grande parte, tambm, no por meio dos textos normativos quali-
ficados como Cdigos, mas tambm na Argentina (Lei n. 23.302, de 1985,
de poltica indgena e de apoio s comunidades indgenas), no Chile (Lei
n. 19.253, de 1993), na Colmbia (Lei n. 691, de 2001, que regula a par-
ticipao dos grupos tnicos no Sistema geral de seguridade social) e no
Equador foram produzidas leis relativas aos ncleos de populao que
conservaram formas de organizao e de vida de origem pr-colombiana,
e essas normas concorrem com as dos Cc. em diversos aspectos.
Como j mencionado, mudou tambm o sistema das fontes no qual os
cdigos passaram a se encontrar: so constituies rgidas, com procedi-
mentos de controle de constitucionalidade das leis, as da Bolvia, do
Chile, da Costa Rica, da Guatemala e do Paraguai; reconhecem igualmente
a direta aplicabilidade de convenes internacionais os ordenamentos da

317 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

Argentina, Chile e Colmbia (em relao matria dos assim chamados


direitos humanos).
A literatura jurdica mais atenta realizou a sua obra cotidiana e os Cc.
so cada vez mais lidos prevalentemente por meio das interpretaes
desenvolvidas no quadro do debate das revistas jurdicas (cotidianas so
La ley e el derecho em Buenos Aires!) e das outras publicaes coletivas,
s vezes temticas (sobre responsabilidade, sobre boa-f etc.), das obras
de aprofundamento sobre as grandes divises da matria (por exemplo, F.
Hinestrosa, Tratado de las obligaciones, Bogot, 2002; J. Melich Orsini,
Doctrina general del contrato, Caracas, 1997; A. A. Alterini; O. J. Ameal-
R.M. Lpez Cabana, Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 4.
ed., Buenos Aires, 2008; M. A. Laquis, Derechos reales, 4 v., Buenos
Aires, 1975-1984 etc.), dos encontros cientficos [por exemplo, os Con-
gressos e as Jornadas argentinas de direito civil que periodicamente
renem professores argentinos e estrangeiros, que se possuem algumas
concluses que depois so publicadas (a ltima publicao completa des-
sas em: Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires,
2005), as quais so depois desenvolvidas pela doutrina nas suas publica-
es e pelos tribunais na interpretao e integrao do CcArg./1871]. Tal
contnua reelaborao s vezes encontra uma consolidao de conjunto,
seja de forma sinttica (por exemplo, Cdigo Civil colombiano comen-
tado, G. Contreras Restrepo-A. Tafur Gonzalez, A.Castro Guerrero,
Bogot, 2009) seja em grandes comentrios ou tratados novos ou atuali-
zaes de obras da primeira metade do sculo passado [por exemplo, na
Argentina, obra de A.A.V.V., Cdigo Civil comentado (doctrina-juris-
prudencia-bibliografia), 18 vol., Santa Fe, 2004-2007; no Chile, A. Ales-
sandri-Somariva, com atualizao de A. Vodanovic H., Tratado de
derecho civil. Parte preliminar y general, 2. v., 7. ed., Santiago, 2005, ao
lado dos quais outros sete volumes sobre partes diversas] (deve-se, porm,
assinalar as repetidas reimpresses no modificadas de obras j clssicas
da primeira metade do sculo passado, como o famoso: L. Claro Solar,
Explicaciones de derecho civil chileno y comparado, 15. v., Santiago,
1898-1945; novamente devo sublinhar a impossibilidade de tratar desses
aspectos do tema nesta ocasio).

318 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Merece ser indicado o fato de que, como para os Cc. do sculo passa-
do, no quadro da comunicao entre sistema latino-americano e europeu
(continental), emergiu uma ateno ao Ccit./1942, assim tambm no
mbito da releitura dos prprios Cc. do primeiro perodo examinado, a
cincia jurdica latino-americana teve presente a cincia jurdica italiana:
por exemplo, isso se v na citada Lei n. 17.711 argentina e nos projetos
de reforma do CcArg.; isso foi evidenciado tambm para a Colmbia.

8.4 | (SEGUE) CARACTERSTICAS COMUNS E PERSPECTIVAS


ABERTAS

A vitalidade dos Cc. resulta confirmada no sculo XX. Durante o sculo,


Cdigos Civis, complexidades, exigncias sociais
8.4.1 |

assiste-se superao de uma srie de simplificaes que a revoluo


poltica e de independncia havia realizado, e isso influencia os Cc. A
sociedade torna-se mais complexa e tambm em parte diversa da inter-
pretao parcialmente unilateral que o objetivo da realizao da indepen-
dncia tinha feito emergir, e tambm a sua variedade cresceu: a eliminao
da escravido, as grandes migraes e as vozes dos povos indgenas cons-
tituem transformaes sociais profundas; o princpio democrtico reafirmado
com a independncia trazia alguns frutos: a inovao tcnico-cientfica,
o desenvolvimento de grandes aparatos hierarquizados, produtivos ou
burocrticos, os problemas energticos, a assim chamada globalizao
econmica e financeira etc. O sistema de cdigos no sculo XX tornou-se
mais articulado: trabalho, transporte, condio dos menores e famlia so
setores aos quais so dedicados cdigos; por ltimo, a tutela do consu-
midor; verifica-se, ao contrrio, uma reduo da separao entre Cc. e
matria comercial. Com mais frequncia, enriqueceu-se o complexo de
leis que circunda o Cc. Tambm a relevncia reconhecida pela cincia
jurdica s constituies, a previso que o legislador fez de procedimentos
de controle de constitucionalidade e tambm a relevncia e justia de
direitos reconhecidos por declaraes e convenes internacionais vm
a interseccionar-se com os Cc. no quadro dos ordenamentos que, de um
lado, so marcados por uma crescente fragmentao e, de outro lado,

319 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

veem a doutrina latino-americana ainda lhe compor a unidade em torno


ao Cc.
A reescrita dos Cc. sempre foi competncia de comisses de juristas; a
sua formao foi em parte mudada e a sua relao com o principium do
sistema mais frequentemente fruto de mediaes mltiplas, das quais
nem sempre os acrscimos so criticamente gerenciados, mas a elaborao
dos Cc. acaba por ser um espao de renovado desenvolvimento da ars boni
et aequi para objetivos mais completos, com uma instrumentao que une
a incluso em um nico texto, a coordenao de uma pluralidade de textos,
e, logo, o crescimento de uma legislao especial, complementar, de cuja
unidade ela sozinha continua a ser garante; ela incidiu, sem grandes
mudanas, sobre o estilo dos enunciados normativos; em um caso produziu
um parcial desenvolvimento de no assim designadas partes gerais (os
primeiros dois livros do CcPeru/1984, sobre pessoas e ato jurdico) e em
outro caso produziu uma radical simplificao (CcCuba/1987). Quanto
ordem, podemos destacar uma tendncia ao deslocamento-desenvolvi-
mento do direito das obrigaes com uma unificao interna entre o civil
e o comercial; a isso se acrescenta, em um caso (CcBras./2003), a inclu-
so no Cc. do direito da empresa. Cresceu o papel da boa-f, da confiana
e da segurana no comrcio jurdico e se deu voz s finalidades econ-
micas e sociais; foi reintroduzido o direito de superfcie (CcPeru, arts.
1.030-1.034).

Cdigos e instituies indgenas de origem


8.4.2 |

Com relao aos homens, a tenso em direo unificao da considerao


pr-colombiana

unitria da pessoa realizada enriqueceu-se pela conscincia da necessidade


de perseguir a igualdade tambm por meio de regulamentaes especiais:
o caso dos reconhecimentos das instituies de origem pr-colombiana
em mbitos pessoais e territoriais delimitados. No parece que esse tipo de
elaborao possa ser unitrio para todas as regies, ou que se possam apli-
car consideraes elaboradas em outro lugar para as assim chamadas
minorias. O firme reaparecimento do problema, ao qual a resistncia dos
povos envolvidos deu uma grande contribuio na conservao do prprio

320 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

patrimnio jurdico e ao qual alguns esquemas jurdicos do direito anterior


Independncia tinham oferecido uma linha de possvel soluo (supra),
parece se constituir um desafio para os juristas e para o legislador desen-
volverem o sistema nessa frente temtica, que implica o aequare liberta-
tem na dimenso plural dos homens organizados, dos muitos povos que
fazem parte de um nico povo, central para ele e os seus cdigos.87

Tendncias em direo harmonizao/unificao


8.4.3 |

A existncia do sistema, seu valor heurstico e sua eficcia prescritiva de uma


do direito

interpretao sistemtica em sentido pleno, confirmada pelo papel do reen-


vio aos princpios gerais, esto base de uma necessria interpretao har-
monizante dos diversos cdigos e em geral da legislao na Amrica Latina.
Esta sustentada pelos processos de integrao regional e sub-regional em
curso, ainda que frequentemente no duradouros (ALALC, Aladi, Sela,
Grupo Sub-Regional Andino, Mercado Comn Centro-Americano, Caricom,
Mercosur88) e enfraquecida pelos mesmos fatores, internos e internacionais,
que obstaculizam tal integrao. Merece ser mencionada uma especfica linha
de trabalho na matria: foi experimentada a ideia de cdigos tipo / cdigos
modelo, que entendo seja qualificvel como especificamente latino-ameri-
cana, e que tem o objetivo de orientar a harmonizao por meio da elaborao
precisamente de um modelo comum produzido pelos juristas: o qual foi intro-
duzido, alis, em 1963-1971, com referncia ao direito penal,88-bis depois foi
experimentado em matria de direito tributrio, desenvolvido em matria de
processo civil (Anteproyecto de Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoa-
mrica89), processo penal (Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoam-
rica90), foi discutido para o direito do trabalho,91 e, com referncia matria
prpria dos Cc., para o direito das pessoas,92 para o direito da empresa93 e
para o direito das obrigaes.94 Este ltimo ocorreu tambm sob o incentivo
da reflexo sobre a atormentada histria da individuao dos princpios gerais
do direito que devem, ou deveriam regular a dvida externa, e cuja afirmao
indispensvel para a tutela das partes fracas.95 Por fim, o Parlamento Latino-
-americano elaborou os Lineamientos metodolgicos para la realizacin de
estudios de armoniziacin legislativa (2003).96

321 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

Cdigos, princpios do direito latino-americano,


8.4.4 |

comunicao, resistncia e abertura do sistema.

Na Amrica Latina, a referncia aos princpios gerais do direito (cfr.


O papel da cincia jurdica

CcMxDF./1932, art. 19; Ley Orgnica del Poder Judicial CR/1938, art. 5;
CcPeru/1984, Disp. Prel., art. viii; CcPar./1985, art. 6 co.2; CcBras./2003,
art. 7 Introd. no alterada) permaneceu estranha ao legalismo estatal que
tinha se tornado hegemnico na Europa entre as ltimas dcadas do sculo
XVIII e a primeira metade do sculo XIX (a formulao do art. 12
Disp.prel. Ccit./1942 princpios gerais do ordenamento do Estado
foi a mais lcida expresso deste fechamento dos ordenamentos em si mes-
mos no quadro do monoplio por parte do estado na produo do direito),
mas tambm de se notar que houve uma presso da diversa tendncia
europeia (exemplo dos efeitos dessa presso o art. 1, 2, e art. 193
CproccivBol./1976 que se refere equidad que nace del ordenamiento
jurdico del Estado). A emergncia ao nvel de formulao do texto de um
artigo do cdigo da individuao do sistema jurdico latino-americano, na
referncia aos seus princpios, constituiu um passo ulterior, que est sendo
acompanhado pela difuso ao nvel universitrio de ensinamentos relati-
vos aos fundamentos do sistema latino-americano. Os ordenamentos so,
dessa forma, abertos e comunicantes entre si, e, ainda que em um contexto
de correntes tambm diversas, a circulao dos juristas e das suas obras
alimenta e alimenta-se disso.97
O crescimento dessa aquisio cientfica funda uma doutrina comum
e uma interpretao harmonizante ao interno do sistema, mas, como j
indicado, no o isola, e isso relevante na comunicao o mais das vezes
indicada com a elaborao do direito que se desenvolve nos pases euro-
peus continentais.
A identidade do sistema encontrou nos Cdigos um instrumento de afir-
mao; no sculo XIX, parece-me que esses constituam, no entanto, um
instrumento de resistncia. Em face das presses ligadas a foras econ-
micas que tendem a afirmar de modo exclusivo as prprias regras e interesses
e primam pela desestruturao do direito do sistema romanstico, do seu
mtodo de prvia individuao e discusso das fattispecie, sustentando

322 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

algumas vezes ser o direito um obstculo ao desenvolvimento, parece que


os cdigos, adequadamente sustentados pela doutrina, sejam uma forma de,
sem impedir o necessrio crescimento constante do sistema, prestar ainda a
sua coerncia tutela dos homens.
A traduo dos Cc. do Chile, da Argentina e do Brasil em chins parece
testemunhar uma abertura do sistema, nas suas concretas articulaes, e,
portanto, na prpria pluralidade dos seus centros de crescimento, que con-
tinua a colocar-se disposio de todos os homens para que elaborem
livremente o prprio direito.

323 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

NOTAS

1 O asterisco indica os Cdigos em vigor.

Sobre o nascimento do modelo de Cdigo e sobre o acontecimento dos Cdigos


de Justiniano e dos seus juristas at a nossa era das grandes revolues e dos Cdigos
2

modernos, cfr. as minhas duas respectivas contribuies neste volume.

Uma pequena coletnea dos primeiros textos desses atos, organizada por D.
ESBORRAz, in Roma e America. Diritto romano comune, 29/2010, p. 293 ss.: Documentos
3

relativos a los primeros actos hacia la independencia de Amrica Latina: Cabildo de


Caracas, 19 de abril de 1810; Cabildo de Buenos Aires, 25 de maio de 1810 e Instalacin
de la Junta provisoria gubernativa, 25 de maio de 1810; Cabildo de Bogot, 20 de julho de
1810 e Instalacin de la Junta Gubernativa, 18 de setembro de 1810; Discurso de Miguel
Infante, Cabildo de Santiago de Chile, 18 de setembro de 1810; Discurso de Miguel Hidalgo,
e Proclama, 16 de setembro de 1810.

[S.S.], Il riferimento a cdigo nei primi documenti costituzionali latinoamericani,


in Roma e America. Diritto romano comune, 12, 2001, p. 371 ss. A referncia existncia de
4

cdigos tambm presente na Constituio de Cdis de 1812, art. 258, prevendo o seu carter
comum em toda a monarquia espanhola, e, sob certos perfis, as citadas previses a isso se
contrapem em uma afirmao de independncia; isso, pois testemunha o valor constitucional
atribudo aos cdigos (cfr. O. BEHRENDS, Le codificazioni romanistiche e le costituzioni moderne
(sullimportanza costituzionale del diritto romano), in S. SCHIPANI (coord.), Dalmacio Vlez
Srsfield e il diritto latinoamericano. Padova, 1991, p. 195 ss.

A expresso direito caribenho vem tambm utilizada em sentido amplo, para


indicar todo o direito vigente no Caribe, portanto, tambm aquele sub II.
5

Incontveis so os testemunhos do direto uso do direito romano; por. ex., R. ROA


BRCENA, Manuel razonado de prctica civil forense mexicana, 2. ed., Mxico, 1862
6

(reimpr. com Estudio preliminar de J. L. SOBERANES FERNNDEz, Mxico, 1991), concluindo


o elenco das fontes com base nas quais no Mxico se devero decidir as questes, escreve:
Por las leyes de las Siete Partidas, sin que falta de leyes patrias se pueda apelar al derecho
romano las opiniones de los intrpretes.

Este Digest of the Civil laws now in Force in the Territory of Orleans / Digeste
des lois civiles maintenant en vigueur dans le Territoire dOrleans, 1808, depois Civil
7

324 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

Code of the State of Louisiana / Code Civil de lEtat de la Louisiane, 1825, foi
originariamente baseado no projeto do ano VIII do Ccfr./1804, e foi lido e considerado
com grande ateno no curso da elaborao de diversos Cc. latino-americanos, nos
confrontos dos quais foi portador, por exemplo, daquela referncia equidade com
relao interpretao e preenchimento das lacunas das leis que estava presente naquele
projeto, e foi depois eliminado no texto definitivo do Ccfr./1804: cfr. o ProjetoCcCh./1853,
art. 4, e Nota de Bello. O CcLuis./1825 foi reformado em 1870; J. DAINOW, Civil Code of
Louisiana. Revision of 1870 with Amendments to 1960, St. Paul, 1961. Cfr. uma reimpr.
do Ttulo preliminar com as pginas do manuscrito relativo s suas fontes, com uma Nota
de D.F. ESBORRAz, in Roma e America, 25/2008, p. 233 ss.

Cfr. A. GUzMN BRITO, La codificacin civil en Iberoamerica. Siglos XIX y XX,


Santiago de Chile, 2000, passim (o reenvio a esta obra de se entender geral, e no o
8

repetirei que por motivos especficos). Para a revoluo dos assim chamados jacobinos
negros, cfr. S. SCHIPANI, Il diritto romano nel Nuovo Mondo, in G. VISINTINI (coord.), Il
diritto dei nuovi mondi, Padova, 1994, p. 75 ss.

V. J. CASTELLANOS PIzANO, La influencia del derecho francs sobre el derecho


dominicano, in Roma e America, 25/2008, p. 11 ss. com extensa bibliografia.
9

Cfr. reimpresso, com amplo estudo introdutivo de R. ORTIz URQUIDI, Oaxaca,


cuna de la codificacin iberoamericana, Mxico, 1974.
10

S. SCHIPANI, Op. cit., in Il diritto dei nuovi mondi, cit., p. 79 s. ao qual fao
referncia geral para este problema, em relao ao qual adde S. SCHIPANI, Codici civili del
11

Risorgimento e codici dellIndipendenza latinoamericana: base comune e consonanze


(principi generali del diritto e considerazione giuridica degli stranieri, in Il Risorgimento
italiano in America Latina. Atti del Convegno internazionale. Genova 24-25-26 Novembre
2005, Ancona, 2006, p. 209 ss.

S. SCHIPANI, La definiciones del contrato en el sistema jurdico latinoamericano,


in El contrato en el sistema jurdico latinoamericano. Bases para un cdigo
12

latinoamericano tipo, II, Bogot, 2001, p. 17 ss. (o reenvio a este escrito geral para quanto
diz respeito s observaes sobre a definio dos contratos).

Cfr. tambm, por um lado, o ProjetoCcesp./1821, art. 12, e, por outro lado, as Siete
Partidas 1,1,14; sobre o ponto S. SCHIPANI, Op. cit., in Il diritto dei nuovi mondi, p. 90 e
13

Codici e rinvio ai Principi generali del diritto in ID., La codificazione del diritto romano

325 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

comune, rist. accresciuta con brevi Note aggiunte, Torino, 2011, p. 142 e neste volume (o
reenvio a este texto geral com relao s observaes relativas referncia aos princpios
gerais do direito).

Cfr. A. JORDN QUIROGA, Un cdigo perdido en los Andes, 1998 sobre o qual (S.S.),
Cinque libri sulla codificazione in America Latina, in Roma e America, 8/1999, p. 275 ss.
14

15 J. E. GUIER ESQUIVEL, Historia del derecho, San Jos, 2006.

So visveis as correspondncias deste sistema expositivo com o das Instituies


de Justiniano (por sua vez baseadas nas de Gaio).
16

Essas tcnicas encontram antecedentes nas formulaes de obras como as


difundidssimas Instituies de direito romano de Heineccius e, ainda mais, nas Pandectae
17

in novum ordinem digestae, ao ttulo D. 50,17 De regulis iuris, de M. Pothier; nos Libri
regularum dos juristas romanos, e, acrescentaria, nas clusulas das frmulas do edito
perptuo, no qual o enunciado normativo a utilizar era composto em uma forma muito
sinttica, individuando em um modo essencial e tecnicamente preciso os elementos da
fattispecie, o que resultava da composio a fazer tambm unindo segmentos diversos
de previso deles mesmos, s vezes tambm longes um do outro, em um contexto de
economia dos prprios enunciados.

Sobre o papel das Instituies, cfr. K. LUIG, Institutionenlehrbcher des nationalen


Rechts im 17. und 18. Jahrhundert, in Ius commune, 3, 1970, p. 64 ss.; S. SCHIPANI, Andrs
18

Bello romanista-istituzionista, in Andrs Bello y el derecho latinoamericano. Congreso


Roma 1981, Caracas, 1987, p. 205 ss. (= in La codificazione, cit., p. 279 ss.); ID., Il
mthodo didctico di Augusto Teixeira de Freitas (Prime osservazioni), in S. SCHIPANI
(curatore), Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano, Padova, 1988, p. 533
ss. (= in La codificazione, cit., p. 319 ss.).

Esta formulao foi introduzida de maneira estvel, como se sabe, pela primeira
vez no Cc. albertino de 1838, art. 15, que se diferencia nesse aspecto seja do ALR/1794,
19

49; seja do Ccfr./1804, art. 4 Tit. Prel., seja do ABGB./1811, 7: cfr. S. SCHIPANI, Op.
cit., in Il diritto dei nuovi mondi, cit., p. 90 e Codici e rinvio ai Principi generali del
diritto neste volume.

J. BASADRE, Historia del Derecho Peruano, 4 ed., Lima, 1988, p. 323 ss.; C.
RAMOS NUEz, Historia del Derecho Perdano. Siglos XIX y XX, I, El orbe jurdico
20

326 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

ilustrado y Manuel Lorenzo Vidaure, Lima, 2003; C. RAMOS NUEz, II, La codificacin
del siglo XIX: Los cdigos de la Confederacin y el Cdigo Civil de 1852, Lima, 2005.

C. H. CUESTAS G., Romanismo y latinoamericanismo en Justo Arosemena;


Panama, 1991, p. 24 ss.
21

S. SCHIPANI, Andrs Bello romanista-istituzionista, cit., p. 279 ss.; A. GUzMN


BRITO, El pensamento codificador de Bello entre las polemicas chilenas en torno a la
22

fijacin del derecho civil, in St. Sassaresi, 5, 1977-78 (1981) (Diritto romano, codificazioni
e unit del sistema giuridico latinoamericano, Atti a cura di S. SCHIPANI), p. 139 ss.

O texto do cdigo e os diversos projetos em A. BELLO, Obras Completas, XII-XIII,


Caracas, 1954 (Introduccin de P. Lira Urquieta) (com reimp.).
23

Sobre o Projeto/1853, art. 4 de A. Bello cfr. supra; esse no foi acolhido porque
se entendeu que o ponto j era regulado pela lei sobre a motivao das sentenas de 1851.
24

Tal projeto previa tambm um artigo com o reconhecimento da fora de lei dos costumes
(Projeto/1853, art. 2-3).

Sobre o progresso na valorizao da boa-f com respeito ao Ccfr./1804 da parte


de A. Bello, cfr. S. SCHIPANI, Las definiciones del contrato, cit., 34, n. 38 [por erro material,
25

a nota referida a uma frase precedente]; cfr. sobre o tema, depois, sobretudo R. CARDILLI,
La buona fede come principio di diritto dei contratti: diritto romano e America Latina,
in Roma e America, 13/2002, p. 123 ss., e particularmente p. 174 ss. (= La formazione del
sistema giuridico latinoamericano: Codici e Giuristi. Atti del Congresso, a cura di R.
CARDILLI) (agora neste volume).

H. HANISCH ESPINDOLA, El derecho romano en el pensamiento y la docencia de


don Andrs Bello, in Studi Sassaresi, 5,1977-78 (1981), XXXVI-607 (= Diritto romano,
26

codificazioni e unit del sistema giuridico latinoamericano, Atti a cura di S. SCHIPANI), p.


21 ss.; ID., Andrs Bello y su obra en Derecho Romano, Santiago, 1983; K. LUIG, Gli
Elementa Juris civilis di J. G. Heineccius come modello per le Istituciones de Derecho
romano di Andrs Bello, in Andrs Bello, cit., p. 259.

P. VILLARD, I romanisti francesi nellopera di Andrs Bello (1804-1865), in Andrs


Bello, cit., p. 275 ss.
27

28 S. SCHIPANI, Del derecho romano a las codificaciones latinoamericanas: la obra

327 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

de Andrs Bello (Pluralidad de fuentes del Tit. I del lib. IV del Cdigo Civil de Chile y de
sus proyectos), in Rev. de Estudios Histrico-Jurdicos, Valparaso, 6, 1981, p. 165 ss.

Dentre os primeiros intrpretes, podemos mencionar: J. V. LASTARRIA, Instituta


del Derecho civil chileno, Santiago, 1863; J. CHACN, Exposicin razonada y estudio
29

comparativo del Cdigo Civil chileno, Santiago, 1868; P. ALFONSO, Explicaciones de


Cdigo Civil destinadas a los estudiantes del ramo en la Universidad de Chile, Santiago,
1882; R. Vera, Cdigo Civil de la Repblica de Chile comentado y explicado, Santiago,
1892-1897;A. SNCHEz, Breves explicaciones de los ttulos I a XIX y XXI; XXXIX y XXXV
del Libro IV del Cdigo Civil, Valparaso, 1897; J.C. FABRES, Instituciones de Derecho
civil chileno, Santiago, 1902, 2 ed. A. GUzMN BRITO, El Cdigo Civil de Chile y sus
primeros intrpretes, in Rev. Chilena de Derecho, 19, 1992,1, p. 81 ss.

Tambm o estado de Bolvar adotou um Cdigo em 1862, que entrou em vigor no


mesmo ano; mas dele no sei a origem.
30

2 ed. corrigida e aumentada pelo autor e por Luis-Angel Arango, Paris, Imp. Paris-
Amrica, 1926. (Existe tambm uma edio mais recente: FERNANDO VLEz, Estudio sobre
31

el derecho civil colombiano, actualizado y complementado con nociones generales,


comentarios y jurisprudencia por Jairo Lpez Morales, Bogot, Ed. Lex, 1981).

J. SAMTLEBEN, Derecho internacional privado en America Latina, I, Buenos Aires,


1983, p. 10 ss.
32

R. KNTEL, Influenza dellAllgemeines Landrecht prussiano del 1794 sul Cdigo


Civil argentino del 1869, in Dalmacio Vlez, cit., p. 79 ss.
33

Sobre os primeiros intrpretes do CcArg., A. CHNETON, Historia de Vlez


Srsfield, 2 ed., Buenos Aires, 1938 (reimpr. 1969), p. 496 ss.
34

Cfr., P. CATALANO, Indipendenza e codificazione del diritto: alcuni dati della storia
della Repubblica del Paraguay, in Studi Sassaresi, cit., p. 551 ss.; ID., Consolato e dittatura:
35

lesperimento romano della Repubblica del Paraguay (1813-1844), in A.A.V.V.,


Dittatura degli antichi e dittatura dei moderni, Roma, 1983, p. 151 ss.; C. A. GONzLEz,
El proceso legislativo paraguayo (Desde la Colonia hasta comienzos del siglo XX), in Index,
14, 1986, p. 167 ss. (= Diritto romano, rivoluzioni, codificazioni, Atti a cura di S. SCHIPANI);
G. LOBRANO, Il modello giuridico repubblicano romano nella Indipendenza latino-americana
e nel Risorgimento italiano, in A.A.V.V., Il Risorgimento italiano, cit., 189 ss.

328 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

36 C. A. GONzLEz, El proceso legislativo paraguayo, cit.

E. ACEVEDO, Proyecto de Cdigo Civil para la Repbblica Oriental del Uruguay,


Montevideo, 1852 (reed. Montevideo, 1963 com estudos introdutivos de J. PEIRANO FACIO).
37

Entendo que se possa reconhecer a raiz desta oscilao com respeito aos outros
cdigos, no somente na insuficiente perspectiva do III livro do Ccfr., mas nas prprias
38

incoerncias presentes j nas Instituies de Gaio e Justiniano em relao ao modo de


enquadrar a sucesso hereditria entre o direito sucesso e os modos de aquisio, na
distino entre aquisio de coisas singulares e das coisas em bloco (Gai. 2,97; J. 2,9,6).

39 J. E. GUIER ESQUIVEL, Historia del derecho, San Jos, 2006.

40 B. DIFERNAN, Curso de derecho civil panameo, Panama, 1979, p. 62 s.

Reimpr. fac-sm. com Introduo de M. D. REFUGIO GONzLEz, 3 v., Mxico, 1980;


reimpr. de algumas pginas do Discurso preliminar a tal compilao, in Roma e America,
41

7/1999, p. 363 ss.

Centenario del Cdigo de Commercio, Atos organizados pelo Instituto de


Investigaciones Jurdicas-UNAM, Mxico, 1991.
42

Reimpr. fac-sm. com estudo introdutivo de C. SORIANO CIENFUEGOS, 6 v., Mxico,


2004. til tambm R. BATIzA, Las fuentes del Cdigo Civil de 1928, Mxico, 1979, que
43

documenta tambm as fontes usadas pelo CcMx./1871-1884.

Sobre o difcil evento do CcPort., J. TRAS MONGE, El choque de dos culturas


jurdicas en Puerto Rico. El caso de la responsabilidad extracontractual, Austin, 1991, e
44

sobre a influncia do sistema judicirio: ID., El sistema judicial de Puerto Rico, Santo
Domingo, 1978; C. DELGADO CINTRON, Derecho y colonialismo. La trayectoria histrica
del Derecho puertoriqueo, Ro Piedras, 1988.

S. MEIRA, Teixeira de Freitas. O jurisconsulto do imprio. Vida e obra, 2 ed.,


Braslia, 1983.
45

P. RESCIGNO, La Parte Generale del codice civile nell Esbo di Teixeira de


Freitas, in Augusto Teixeira de Freitas, cit., p. 341 ss.
46

329 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

A. BURDESE, La distinzione fra diritti personali e Roma e Americani nel pensiero


di Teixeira de Freitas, in Augusto Teixeira, cit., p. 303 ss.
47

48 S. SCHIPANI, Il mthodo didctico, cit.

A. TEIXEIRA DE FREITAS, Cdigo Civil. Esbo, Rio de Janeiro, 1860-1865. Reed.:


A. TEIXEIRA DE FREITAS, Cdigo Civil. Esbo, 4 v. Rio de Janeiro, 1952 (Estudo crtico-
49

-biogrfico, de Levi Carneiro), sucessivamente, Braslia, 1983.

J. C. MOREIRA ALVES, A formao romanstica de Teixeira de Freitas e seu esprito


inovador, in Augusto Teixeira, cit., p. 17 ss.
50

Curso de direito civil brasileiro, 2 v., Rio de Janeiro, 1864-1865 (2 ed. 1880,
revista levando em conta a sistemtica do Esbo).
50-bis

COELHO RODRIGUES, Projeto do Cdigo Civil brasileiro [1894], Braslia, 1980


(Introduo de W. Brando).
51

52 S. MEIRA, Clvis Bevilqua. Sua vida. Sua obra, Fortaleza, Brasil 1990.

J. C. MOREIRA ALVES, O centenrio do projeto de Cdigo Civil de Clvis


Bevilqua, in Roma e America, 8/1999, p. 3 ss.
53

A bem da verdade, esta colocao tambm a mais prxima das Institutas de


Gaio e Justiniano, nas quais o tratamento da famlia, em J. 1,8-26, segue imediatamente
54

o das coisas, em J. 2,1-5)

Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado por CLVIS BEVILQUA,
6 v. (reimpr.: Edio histrica, 2 v., Rio de Janeiro, 1975).
55

56 M. REALE, 100 anos de cincia do direito no Brasil, So Paulo, 1973.

H.-A. STGER, Die Bedeutung des rmischen Rechtes fr die lateinamerikanische


Universitt im 19. und 20. Jahrhundert, in Index, 4, 1973, p. 22 ss.
57

B. BRAVO LIRA, El derecho comn de ultramar. Autores y obras jurdicas de la


poca del Barroco en Hispanoamrica, en Ius Commune, 15, 1988, p. 1 ss. (= ID.,
58

Derecho comn y derecho propio en el Nuevo Mundo, Santiago, 1989, p. 147 ss.).

330 [sumrio]
SISTEMA JURIDICO ROMANISTICO E SUBSISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO

P. C ATALANO , Osservazioni sulla persona dei nascituri alla luce del diritto
romano (da Giuliano a Teixeira de Freitas), in I D ., Diritto e persone, Torino, 1990,
59

p. 195 ss.

H.-A. STGER, Legitimacin y poder. La formacin de sociedades nacionales en


Amrica Latina, in Index, 14, cit., p. 59 ss.
60

V. TAU ANzOATEGUI, La ley se obedece pero no se cumple. En torno a la


suplicacin de las leyes en el derecho indiano, in ID., La Ley en Amrica Hispana. Del
61

descubrimiento a la emanamcipacin, Buenos Aires, 1992, p. 67 ss.

H.-A. STGER, Universidad de abogados y universidad futura, in Index, 4, 1973,


p. 59 ss.
62

B. BRAVO LIRA, Cultura de abogados en Hispanoamrica antes y despus de la


codificacin (1750-1920), in Roma e America, 12/2001, cit., p. 27 ss.
63

A. DAz BIALET, La transfusin del derecho romano en la Argentina (s. XVI-XIX)


y Dalmacio Vlez Srsfield autor del Cdigo Civil Argentino, in Studi Sassaresi, cit., p.
64

251 ss.; ID., El espritu de la legislacin en la concepcin del derecho en Dalmacio Vlez
Srsfield, in Dalmacio Vlez, cit., p. 11 ss.

65 Reimpr. da nota Rubrica in Roma e America, 11/2001, p. 245 ss.

66 Sobre as Regras de Direito de Freitas, S. SCHIPANI, Il mthodo didctico, cit.

Em particular, para as referncias ao direito romano, cfr. A. DIAz BIALLET, El


derecho romano en la obra de Vlez Srsfield, 3 v., Crdoba, 1949-1952, e Cdigo Civil
67

de la Repblica Argentina con la traduccin de Ildefonso Garca del Corral de las fuentes
romanas citadas por Dalmacio Vlez Srsfield en las Notas, S. SCHIPANI (coord.), Santa
F, 2007; L. MOISSET DE ESPANS, Reflexiones sobre las notas del Cdigo Civil Argentino,
in Studi Sassaresi, cit., p. 445 ss.

M. RUBIO CORREA, Los ttulos preliminares en la codificacin latinoamericana


del siglo XIX, in Fuentes ideolgicas y normativas de la codificacin latinoamericana,
68

aos cuidados de A. LEVAGGI, Buenos Aires, 1992, p. 155 ss.

69 Cfr. A. GUzMN BRITO, El significado histrico de las expresiones equidad

331 [sumrio]
8. SISTEMA JURDICO LATINO-AMERICANO E CDIGOS CIVIS

natural y principios de equidad en el derecho chileno, in Revista de Ciencias


Sociales, 18-19,1981, Valparaso, p. 111 ss.: para Delvincourt, o direito romano a
expresso da equidade natural.

70 S. SCHIPANI, La codificazione, cit., p. 111 ss.; 132 ss.

71 S. SCHIPANI, in Il diritto dei nuovi mondi, cit., p. 80 ss.

72 A. CATTN ATTALA, in Il diritto dei nuovi mondi, cit., p. 137 ss.

No seja omitida a observao que a tenso indicada difcil de envolver de


modo igual ambos os sexos, e que numerosas so as diferenas sobre as quais aqui no
73

possvel referir.

D. F. ESBORRAz, La indiviadualizacin del Subsistema jurdico latinoamericano


como desarrollo interno propio del Sistema jurdico romanista: (I) La labor de la Ciencia
74

jurdica brasilea entre fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en Roma