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comerciais. A coleo uma iniciativa da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio
Vargas (FGV DIREITO SP) e est aberta a novos parceiros interessados em dar acesso livre
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Esta obra foi avaliada e aprovada pelos membros de seu Conselho Editorial.

Conselho Editorial
Flavia Portella Pschel (FGV DIREITO SP)
Gustavo Ferreira Santos (UFPE)
Marcos Severino Nobre (Unicamp)
Marcus Faro de Castro (UnB)
Violeta Refkalefsky Loureiro (UFPA)
PESQUISA

REPRESENTAES
DO DIREITO
E A CRISE DA
MODERNIDADE
Jos Garcez Ghirardi
Salem Hikmat Nasser
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Editora
Catarina Helena Cortada Barbieri

Assistente editorial
Bruno Bortoli Brigatto

Preparao de originais
Jos Ignacio Coelho Mendes Neto

Reviso de provas
Camilla Bazzoni de Medeiros

Capa, projeto grfico e editorao


Ultravioleta Design

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Novissima et Accuratissima Delineatio Romae Veteris et Novae in Viatorum Usum et Commoditatem
Excusa. Imagem digitalizada e concedida pelo Open Content Program da instituio The J. Paul
Getty Trust

Conceito da coleo
Jos Rodrigo Rodriguez

Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Karl A. Boedecker da Fundao Getulio Vargas SP

Ghirardi, Jos Garcez


Representaes do direito e a crise da modernidade [recurso eletrnico] / Jos Garcez Ghirardi,
Salem Hikmat Nasser. So Paulo : FGV Direito SP, 2016.
96 p. (Coleo acadmica livre)

ISBN: 978-85-64678-28-6

1.Direito - Histria. 2. Direito - Filosofia. 3. Modernidade. I. Nasser, Salem Hikmat. III. Fundao
Getulio Vargas. IV. Ttulo.

CDU 340.12

PUBLICADO EM DEzEMBRO DE 2016

FGV DIREITO SP
Coordenadoria de Publicaes
Rua Rocha, 233, 11 andar
Bela Vista So Paulo SP
CEP: 01330-000
Tel.: (11) 3799-2172
E-mail: publicacoes.direitosp@fgv.br
sumrio

prefcio 7

ApresentAo: A ORIGEM E O PERCURSO 13

contextuAlizAo gerAl 15

I.
representAes:
OS TERMOS DE COMPARAO

cAtegoriAs:
O JOGO DAS PALAVRAS 21

origem primeirA e fundAmento ltimo 23

As dicotomiAs 29

II.
As premissAs dA modernidAde e suA crise

pessoAs to sensAtAs como ns:


PREMISSAS DA MODERNIDADE NO OCIDENTE
E SEU IMPACTO NO DIREITO 41

Lasers in the jungLe:


A CRTICA S PREMISSAS DA MODERNIDADE 51

III.
mAtrizes de percepo
os termos do problemA:
SUJEITO, ESTADO, DIREITO 61

trs metforAs:
MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE 75

notAs 89

refernciAs bibliogrficAs 93

sobre os Autores 95
A
prefcio

no de 1860. Provncia de Mirdit, na regio mais pobre e mon-


tanhosa da Albnia. Um campons, de nome Freghnara, mata
por emboscada um conterrneo a mando de um terceiro. O man-
dante de nome Nikoll lhe prometeu dinheiro e disse que assumiria a dvida
do sangue, tendo sido firmada essa promessa entre o assassino e o man-
dante. Note-se que, segundo os costumes milenrios das comunidades
autnomas nas montanhas do norte da Albnia, em caso de homicdio injus-
tificado, o culpado devia pagar o sangue derramado com sangue de sua
prpria famlia (vingana privada) ou pedir a paz, indenizando a famlia
da vtima se ela o aceitasse e seguindo complexos rituais que envolviam
os moradores e chefes da comunidade. Sem leis escritas, sem polcia,
sem priso, sem juzes profissionais.
Esses costumes compem o Kanun, atribudo ao prncipe Lek Dukagjini
e considerado por sculos como lei sagrada das montanhas albanesas. No
dia da pacificao geral das famlias, Freghnara e seu mandante Nikoll
foram processados diante dos ancios sob a presidncia de um membro da
casa dos prncipes da regio. O mandante Nikoll confessou as promessas
feitas a Freghnara, mas negou-se a pagar o preo do sangue. Quem foi ento
o responsvel pelo assassinato, devendo pagar o preo do sangue?
Os ancios decidiram com base no artigo 86 do Kanun: A palavra no
mata. Freghnara era o nico culpado, pois ele, por mais que tenha ido ao
lugar da emboscada guiado por mente alheia (do mandante), o fez com
as prprias pernas. O mandante, Nikoll, no era responsvel pelo homi-
cdio, pois nada teria acontecido sem a ao material de Freghnara, que
atirou. Essa foi a deciso sobre a culpa pelo assassinato. Mas os ancies
consideraram que o mandante violou outra regra costumeira. Em uma socie-
dade baseada na besa (o valor da palavra dada, a virtude da retido e da
hospitalidade sem falha), Nikoll violou sua promessa, que devia ser hon-
rada; ou seja, no pagou o dinheiro nem honrou a dvida de sangue. O artigo
84 do Kanun categrico: a promessa fica sempre no fundo do bolso.
Como punio, o tribunal dos ancios decidiu incendiar a casa de Nikoll
por descumprir a promessa feita ao assassino Freghnara. 1 Por mais que

7 [sumrio]
prefcio

pudesse parecer imoral oferecer dinheiro para convencer algum a matar,


foi o descumprimento da palavra do mandante Nikoll que deu base
sua punio.
Essas vises sobre responsabilidade, justia e indenizao decorrem
de um ordenamento jurdico costumeiro baseado na retido e no compro-
misso moral. Como por sculos acreditaram os albaneses das montanhas
nesse ordenamento? Ou expressam comportamentos brbaros, basea-
dos em ideias primitivas, dos tempos das trevas, que no merecem o
nome de direito e muito menos de justia? Nesse caso, o Estado mono-
poliza ou permite a violncia legtima?
Mas antes de se perguntar se as normas do Kanun (e de qualquer outro
sistema de normas que vigorou no mundo) eram adequadas e justas, surge
a grande questo: esse tipo de norma pode ser considerada jurdica? Ou, em
outras palavras: direito injusto direito? Quais os critrios da juridicidade?

***

O livro dos professores Jos Garcez Ghirardi e Salem Hikmat Nasser


oferece respostas a essa pergunta, de maneira que me parece indita. E isso
por vrias razes.
Em primeiro lugar, temos uma obra escrita por professores e pesquisa-
dores do direito com horizontes culturais e cientficos vastos, tendo traba-
lhado, estudado e ensinado em vrios pases e entrado em contato com
diversas culturas. So virtudes pouco comuns em mbitos jurdicos, que
costumam se satisfazer com o nacionalismo e at mesmo com o bairrismo.
Ter horizontes e experincias multinacionais no significa necessariamente
aderir ao relativismo e adotar posturas cosmopolitas. Mas permite distan-
ciar-se das limitaes de um nico horizonte, considerando, nesse caso, a
etimologia grega da palavra horizonte: de-finir, de-terminar.
O ineditismo do livro relaciona-se tambm sua origem. Os autores
oferecem, a quatro mos, o trao escrito e to bem elaborado de ideias que
surgiram como material didtico para ministrar, a duas vozes, uma dis-
ciplina no curso de graduao da Escola de Direito de So Paulo da FGV.
No comum que pessoas de formao e interesses de pesquisa assumam

8 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

publicamente o risco de oferecer uma disciplina inovadora ao pblico estu-


dantil (que costuma ser implacvel em seus juzos) e, a seguir, publicar suas
interrogaes e inquietaes em relao a um campo de saber novo.
Temos, por fim, ineditismo na deciso metodolgica dos autores de no
oferecer teorias fechadas e ensinamentos que pretendem ter a autoridade
(ou a iluso) da palavra definitiva. Retomando a famosa autodescrio
da obra de Foucault, os professores Salem e Garcez no oferecem solues
e verdades, mas ferramentas elaboradas a partir de pesquisas interdiscipli-
nares, com predominncia da reflexo filosfica, e que todos podem testar
como frmulas que podem responder perguntas e resolver problemas.
Os autores apresentam possibilidades de pensar as formas jurdicas, seus
pr-requisitos e consequncias sociais, sempre em chave comparativa de
culturas, tradies intelectuais e experincias histricas. Basta consultar
as pginas do livro sobre as fontes do direito em sua dimenso formal e
material. Sem oferecer ensinamentos definitivos, os autores refletem sobre
a necessidade de combinar a viso interna e externa, formal e material das
fontes do direito.
O intrprete do sistema jurdico ocidental no deve levar em consi-
derao, como parmetro decisrio e normogentico, as fontes materiais.
Mas a observao da atividade forense indica que isso costuma acontecer,
notadamente quando so utilizados argumentos contra legem, principio-
lgicos ou consequencialistas. Certa lei seria inconstitucional, dizem os
julgadores, se no fosse economicamente necessria. Uma deciso da admi-
nistrao legal com base na formulao dos textos autorizadores, mas,
dizem outros julgadores, torna-se ilegtima por contrariar imperativos
morais, refletidos em princpios jurdicos. Torre de Babel
Diante da oscilao dos pensadores e intrpretes do direito entre o
elemento material e o formal, entre os princpios, a letra da lei e suas
consequncias, necessrio refletir sobre os mltiplos sentidos do con-
ceito de fonte, tendo sensibilidade crtica para entender o que e como
se decide. E para tanto necessrio o olhar comparativo, oferecido por esta
obra. A perspectiva comparativa oferece o necessrio distanciamento
que impede o pensador e aplicador do direito de ser apologeta do prprio
sistema jurdico ou torcedor de certa teoria. No sabemos se est certo o

9 [sumrio]
prefcio

juspositivista que opta por uma leitura meramente interna do direito (abor-
dagem essa que objeto de interessante crtica dos autores do livro). Mas
sabemos que ningum deveria torcer a favor de ou contra uma teoria do
direito sem a devida distncia e reflexo, sem pensar no contexto e na
complexidade das experincias jurdicas, que probem decises simples
e opes fceis.
Os professores Garcez e Salem oferecem mltiplas respostas pergunta
da natureza e finalidade do direito. Como se compreende o direito, sua ori-
gem e sua relao com culturas e crenas, inclusive a teolgica, que foi
fundamental na formao de muitos sistemas jurdicos, ainda que hodier-
namente seja negada ou ocultada.
O fenmeno que propomos denominar multidependncia contextual do
direito objeto de contnua reflexo neste livro, em claro contraste com as
teorias internas que a negam. Sem levar em considerao as determinaes
externas, impossvel entender a multiplicidade e a riqueza das experin-
cias jurdicas. Contextualizar o direito e suas prticas de aplicao no equi-
vale ao relativismo, mas uma tentativa de evitar abstraes vazias. Pode-se
dizer que os professores Salem e Garcez so antipositivistas em um sentido
produtivo e provocativo.
Objetivo dos tericos do direito refletir sobre a estrutura do direito,
mediante comparao de vrios ordenamentos jurdicos. Para produzir um
conhecimento geral, a teoria do direito necessita de informaes sobre os sis-
temas jurdicos existentes e deve recorrer a saberes externos, tais como a teo-
ria do Estado, a sociologia, a cincia poltica, a psicologia e a lgica. A obra
dos professores Garcez e Salem mostra a importncia da lingustica, da teoria
da literatura e da teologia para a reflexo jurdica. Em razo disso, as pes-
quisas sobre a origem e a estrutura do direito se encontram em posio fron-
teiria entre o saber jurdico interno e os saberes filosficos e sociolgicos.
Eis um programa de pesquisa exigente e muito mais arriscado do que
um trabalho de exegese jurdica ou de reflexo sobre a obra de certo estu-
dioso do direito. Assumir riscos a marca maior desta obra que estimula
a reflexo e a crtica. Oferece um exemplo de estudo interdisciplinar de
conceitos jurdicos fundamentais mediante comparaes de normas e sis-
temas jurdicos e de seus ambientes, no intuito de elaborar uma teoria

10 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

da estrutura do fenmeno jurdico, procurando a unidade na diversidade


(e vice-versa).

***

Para terminar como comeamos. Diz o artigo 82 do Kanun de Lek


Dukagjini: As leis das montanhas ignoram emprstimos contrados com
juros. Quem seria brbaro e primitivo? Os camponeses das montanhas
albanesas ou a fina flor do capitalismo globalizado e sua to admirada
governana? O que mais jurdico, moderno, racional e justo? Como
o indivduo se relaciona com os mltiplos contextos sociais?
Escrevemos em itlico os termos-chave da obra dos professores Gar-
cez e Salem. Seu estudo sugere mltiplas respostas e oferece uma lio
fundamental. Antes de tentar avaliar normas e sistemas, antes mesmo de
nos posicionarmos sobre certo problema jurdico, devemos pensar na impres-
cindibilidade da reflexo terico-filosfica. Devemos nos posicionar sobre
questes fundamentais, entre as quais aquela que tratada no imponente
captulo que encerra o livro dos professores Garcez e Salem. Saber se com-
preendemos o mundo como organismo, como mquina ou como rede de
relaes. As respostas podem variar. Mas o leitor desta obra, profunda e
inovadora, certamente registrar seu agradecimento aos autores que amplia-
ram seus horizontes jusfilosficos.

Tirana, maio de 2016 So Paulo, outubro de 2016


Dimitri Dimoulis

11 [sumrio]
P
ApresentAo: A ORIGEM E O PERCURSO

or representaes do direito entendemos os modos de pensar, de ima-


ginar e de viver o jurdico. Esta obra, que tem por objeto esses modos
diversos de enxergar o direito, principiou como projeto de disciplina
a ser ministrada em conjunto na graduao da FGV Direito SP por dois pro-
fessores, um deles envolvido com o ensino e a pesquisa acerca da conexo
entre artes e direito e da metodologia de ensino, o outro concentrado sobre-
tudo no estudo do direito internacional.
Uma primeira pergunta que talvez caiba diz respeito ao percurso que
nos levou a essa disciplina e ao seu ensino em parceria. A resposta est
ligada ao histrico da discusso sobre direito internacional e direito com-
parado na Escola. Muito cedo, a Escola fez opes claras que indicavam
a necessidade de os alunos e professores perceberem as inescapveis
relaes entre o direito internacional e o direito nacional, as influncias
do primeiro sobre os vrios captulos do segundo, a possibilidade de con-
ceber o direito de modo que no fosse apenas aquele do modelo estatal,
domstico. Essa reflexo foi acolhida, em boa medida, pelos cursos dis-
tribudos na grade.
Por outro lado, no chegou a ser efetivada ainda que tenha sido afir-
mada em vrios momentos a necessidade de aprofundar essa reflexo
sobre a variedade de concepes do fenmeno jurdico e sobre as rela-
es entre sistemas ou tradies jurdicas pela via do direito comparado.
Pensamos, os dois professores, que cabia uma disciplina que suprisse
essa falta e combinasse algumas de nossas preocupaes centrais sobre
o direito e seu papel na organizao da vida humana.
Logo se notou que havia duas perspectivas a partir das quais perceba-
mos e abordvamos o objeto comum, duas perspectivas que entravam em
tenso e que pediam um esforo de conjugao.
A primeira delas tendia a lanar sobre o direito um olhar que se pode-
ria chamar sistmico, centrada em um ponto de vista interno ao direito.
Esse olhar perscrutava a diversidade do fenmeno jurdico enxergando uma
pluralidade de sistemas jurdicos, aos quais dirigia algumas perguntas

13 [sumrio]
ApresentAo: A ORIGEM E O PERCURSO

voltadas identificao de suas caractersticas sistmicas: quais os cam-


pos, social e espacial, de aplicao de suas normas? Quais as suas fontes,
seus fundamentos ltimos, seus sujeitos? Essa aproximao do tema era
constantemente experimentada em trabalhos que analisavam duas ordens
ou dois sistemas especficos, o direito internacional e o direito islmico.
A segunda perspectiva divorciava-se em parte das caractersticas de sis-
temas jurdicos tomados como mais ou menos coerentes e preocupava-se
com as bases culturais mais profundas que sustentam e conformam o fen-
meno jurdico, bem como com a diversidade de representaes do direito e
de sua funo em sociedades diferentes.
As tenses entre as duas perspectivas revelaram-se de modo interessante
na fase preparatria para a disciplina e mesmo enquanto ela era ministrada,
e traduziam-se na tendncia que tnhamos os professores de design-la por
nomes diferentes: sistemas jurdicos comparados e representaes do
direito. A divergncia sobre os nomes estendia-se aos contedos imagina-
dos para a disciplina: caractersticas sistmicas dos vrios ordenamentos
jurdicos, de um lado, e fundamentos culturais desses sistemas, segundo
diferentes tradies jurdicas, de outro. As tenses revelaram-se frteis,
deram lugar a transformaes do nosso objeto de investigao comum e
permitiram a construo de um novo sentido para o esforo.
Entender o impacto dessas construes culturais na forma de pensar e
atuar o direito pode contribuir, conforme esperamos, para uma compreen-
so mais detalhada de questes que envolvem choques entre diferentes
ordenamentos jurdicos e concepes do direito.

14 [sumrio]
contextuAlizAo gerAl

Trs ordens de reflexo terminaram por unir-se para emprestar ao tra-


o sentido

balho seu sentido mais profundo e seus propsitos mais gerais.


O primeiro conjunto de reflexes poderia ser genericamente apre-
sentado sob o tema do pluralismo jurdico e regulatrio num ambiente
globalizado e sua relao com o rule of law e o desenvolvimento. Ele com-
bina trs movimentos.
O primeiro uma tentativa de compreenso do fenmeno jurdico, do
direito, enquanto partcipe no ordenamento do mundo, das sociedades,
com especial ateno para o direito internacional pblico, considerando
que este apresenta especificidades que convidam a um questionamento
sobre o que constitutivo do conceito de direito e o que marginal.
O segundo movimento diz respeito possibilidade de avaliar a quali-
dade de sistemas jurdicos e capacidade do direito de organizar a vida
nas sociedades includa a a sociedade internacional e realizar objeti-
vos que vo do crescimento econmico garantia de direitos fundamen-
tais, normalmente associados noo de desenvolvimento, e que no so
outra coisa seno a construo de um mundo melhor (ainda que expres-
ses desse tipo possam ser vistas como demasiado grandiloquentes).
O terceiro movimento est fundado na percepo de que, para com-
preender o impacto do jurdico, enquanto jurdico, sobre o mundo, pre-
ciso visualizar e entender as relaes das normas jurdicas com outros
tipos de regulao e as relaes dos diversos sistemas jurdicos entre si.
Este ltimo tipo de relao encontra ilustraes clssicas nas inte-
raes que ligam diversos sistemas jurdicos nacionais (em parte
compreendidas no direito internacional privado) e naquela que coloca
em contato o direito interno e o direito internacional. Mas, para alm
disso, preciso pensar a combinao das normas jurdicas com nor-
mas de quase-direito (ou soft law) e com a regulao privada, e pensar
modos diversos de conceber o fenmeno jurdico, ou seja, preciso
abordar o direito comparado com multiplicadas camadas de sofisticao,

15 [sumrio]
contextuAlizAo gerAl

considerando as diversas tradies jurdicas, as diversas representaes


do direito.
A convico que fundamenta esse primeiro conjunto de movimentos
que tentar levar a seus limites a investigao sobre o direito ao mesmo
tempo uma tentativa de compreenso do funcionamento das sociedades.
O direito no e talvez esteja longe de ser o nico responsvel por
esse funcionamento e, por isso, entend-lo implica entender ou decidir
sobre sua natureza, seus limites, as diferentes representaes que se tem
dele e suas relaes com outros tipos de normas. Tudo isso s pode ser feito
saindo de casa, por assim dizer, saindo do que nos familiar, e indo em
direo aos lugares em que esto as diferenas e as relaes.
O segundo conjunto de reflexes diz respeito aos elementos culturais,
pr-jurdicos, dentro dos quais e a partir dos quais o direito se estrutura e
funciona. Noes jurdicas to fundamentais como as de sujeito de direitos
e Estado s podem ter eficcia se concertadas com os valores e a viso de
mundo que informam os grupos dentro dos quais emergem. Reverberam no
conceito jurdico de sujeito de direitos, por exemplo, compreenses espe-
cficas do que sejam ser humano e indivduo, e essas compreenses deter-
minam, em larga medida, o sentido possvel daquele conceito. De modo
semelhante, implcitas na ideia poltica de Estado esto crenas sobre o sen-
tido do coletivo, sobre os limites entre pblico e privado, e sobre as rela-
es entre individual e universal.
Em nossa obra, buscaremos examinar mais de perto de que modo esse
processo de naturalizao de premissas impacta a forma de pensar e ava-
liar o direito e seu funcionamento em diversas partes do globo.
O encontro desses conjuntos de preocupaes deu lugar deciso de
investigar a pluralidade de tipos de sistemas jurdicos e suas interaes,
bem como a pluralidade de representaes do direito e os modos como con-
cebem e articulam as noes de Estado, de sujeito e de direitos.
Percebe-se que as diversas tradies jurdicas diferem no que concerne
seus fundamentos ltimos, suas fontes e o funcionamento de suas estruturas
e instituies, especialmente no que tange ao papel do Estado. Abordare-
mos essas diferenas ao longo do livro. E promoveremos tambm uma dis-
cusso do modelo de direito que se pode chamar de ocidental, um direito

16 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

da modernidade, fundado na racionalidade, no individuo e no secularismo,


em princpio. Buscaremos estabelecer, assim, reflexes sobre o processo
de ascenso da experincia ocidental, sobretudo a partir do chamado neo-
colonialismo do sculo XIX, a uma pretendida condio de paradigma uni-
versal, bem como sobre a crise que tal processo de hegemonizao hoje
enfrenta, quer no campo terico, quer no campo prtico.
O processo de construo do modelo ocidental como paradigma e
garante de civilizao engendrou a leitura correlata de modelos no oci-
dentais como exticos, atrasados ou imperfeitos. Choques entre sistemas
jurdicos diversos sero lidos, segundo essa ptica, como um embate entre
a modernidade e o primitivo, quando no como uma luta entre modelos
racionais e modelos irracionais ou pouco racionais.
A consolidao da experincia ocidental como paradigmtica implica,
necessariamente, a universalizao e a hegemonia daquelas premissas cul-
turais que constituem a condio necessria para sua justificativa e funcio-
namento. Essas premissas, cuja historicidade e localizao ficam frequen-
temente obscurecidas pelo carter de neutralidade racional com que so
apresentadas, tm, contudo, suas razes em valores culturais especficos.
Em contexto de globalizao, a existncia mesma das diversas tradies
jurdicas fica evidenciada e sua incidncia, concomitante ou alternada, con-
flituosa ou harmoniosa, sobre as relaes se multiplica. Por isso, impe-se
uma reflexo no apenas sobre a possibilidade, desejabilidade ou cabi-
mento de uma harmonizao do fenmeno jurdico, mas tambm sobre a
real competio entre as vrias tradies, o que no se pode fazer sem pen-
sar o tema dos transplantes normativos ou institucionais.

Como dito, entende-se por representaes do direito os modos de pensar,


plAno dA obrA

imaginar e viver o jurdico. O caminho que percorremos na investigao


desses modos nos fez desembocar em trs diferentes sentidos recobertos
por essa reflexo geral.
Primeiramente, pensar as representaes do direito pode consistir no
exerccio de reconhecer a existncia de tradies jurdicas vrias que con-
vivem e competem ao longo da histria e, no presente, se distribuem por

17 [sumrio]
contextuAlizAo gerAl

toda a geografia do globo. Esse reconhecimento passo preliminar para o


esforo de comparao das tradies, uma comparao que ir revelar,
justamente, a diversidade das vises de mundo em que esto fundadas e a
consequente diversidade nos modos de perceber a posio relativa dos indi-
vduos e dos coletivos, os direitos e os deveres, o procedimento e a subs-
tncia das normas. Esse movimento de comparao feito na parte I.
Inevitavelmente, a reflexo sobre a diversidade de tradies importa um
desafio representao hegemnica do direito que vivenciada no Oci-
dente. Aqui o direito pensado e vivido segundo premissas que so as da
modernidade ocidental. A hiptese sustentada por este livro que essas
premissas vivem hoje uma crise e enfrentam desafios de monta. s pre-
missas e sua crise dedicamos a parte II.
Finalmente, a discusso das representaes do direito permite tambm
a articulao, a partir da relao entre viso de mundo e direito, das noes
de sujeito, de Estado e de direitos, passando pelos conceitos centrais de
liberdade e igualdade. Essa discusso est contida na parte III.

18 [sumrio]
N
cAtegoriAs: O JOGO DAS PALAVRAS

ossa anlise parte da constatao da existncia de diversos modos


de conceber o direito e vivenci-lo, assim como da diversidade de
evolues histricas do direito. Mas resta a pergunta sobre quais
so as unidades que compem essa pluralidade.
possvel, no esforo de identificar a resposta, jogar com as palavras
que poderiam designar as unidades: culturas, tradies, famlias, sistemas,
ordens, adjetivadas todas como jurdicas ou jurdicos. Falar em unidades
que diramos representaes tambm possvel.
Para o propsito da explorao, talvez seja til aceitar uma razovel
equivalncia entre as expresses sistema jurdico, ordem jurdica e
ordenamento jurdico, e pensar que designam conjuntos integrados, dota-
dos de unidade e coerncia, de instituies e normas que operam em um
espao social dado.
No mesmo esprito, parece igualmente aceitvel pensar as famlias jur-
dicas como grupos de sistemas ou ordenamentos que, sendo autnomos e
diversos, entretm relaes de parentesco decorrentes de seu pertencimento
a ou sua conexo histrica com uma mesma tradio jurdica.
J a noo de tradio jurdica, como o sentido do termo tradio faz
pensar, remete a algo que deita suas razes no passado e se mantm de
algum modo no presente. A noo, no que se refere ao direito, indica a exis-
tncia de um percurso histrico que define e consolida modos de fazer e
pensar o fenmeno jurdico.
Inevitavelmente, a noo de tradio jurdica no pode divorciar-se do
banho cultural ou civilizacional em que se origina e em que opera. Um
ponto de contato entre o espao social e cultural, de um lado, e a tradio
jurdica, de outro, encontra-se no que se poderia chamar de matriz sociocul-
tural, que pode ser, por exemplo, de cunho individual e racional, ou coletivo
e contextual.2 Dessa interao entre direito e banho cultural decorrem dife-
renas no modo de perceber e conceber as coisas, entre elas as noes cen-
trais de Estado, direitos e sujeito. A descoberta e a discusso do modo como
so representadas e articuladas, nas vrias tradies jurdicas, as noes de

21 [sumrio]
cAtegoriAs: O JOGO DAS PALAVRAS

Estado, sujeito e direitos importam grandemente para a compreenso mais


acabada de cada um desses conceitos.
As vrias tradies conhecem, portanto, diferenas importantes entre
elas. Uma dessas, de particular importncia, a diferena relacionada s
origens e aos fundamentos ltimos do direito. Promoveremos uma pequena
discusso em torno disso e a faremos seguir por outra que abordar as dife-
renas organizadas em torno de uma srie de dicotomias.

22 [sumrio]
T
origem primeirA e fundAmento ltimo

odo direito tem uma histria. Cada tradio jurdica surge e desen-
volve-se em contextos histricos vinculados a sociedades e terri-
trios dados. Buscar as origens de um modo de representar o direito
pode significar, portanto, uma investigao sobre os fatos histricos e
seu encadeamento.
Origem, no entanto, pode significar tambm o lugar de onde, segundo
cada tradio, emanam as normas tidas por jurdicas. Como se sabe, cada sis-
tema jurdico reconhece um certo nmero de fontes aptas tanto a dotarem as
normas de obrigatoriedade, de validade, quanto a operar a insero de cada
norma no corpo normativo do sistema. Essas fontes na verdade um conjunto
de tcnicas, mecanismos, procedimentos que realizam a tarefa especfica
de conduzir cada contedo normativo na travessia do universo do no jurdico
ao mundo do direito so as normalmente ditas fontes formais.
Os sistemas jurdicos ou so manifestaes concretas das tradies jur-
dicas, seus exemplares tpicos, ou so ordenamentos que de algum modo
estabelecem parentesco com uma ou mais de uma tradio, incorporando
normas e princpios ali consagrados ou operando segundo mecanismos ali
concebidos. Por isso, as fontes formais admitidas por cada sistema tm rela-
o necessria com aqueles lugares pensados por cada tradio como aptos
a gerar e revelar o direito.
A noo de origem enquanto fontes formais do direito remete necessa-
riamente figura do legislador. Afinal, quem est autorizado, no seio de
cada sistema jurdico que, por sua vez, inscreve sua prpria autoridade em
dada tradio, a conceber ou identificar as normas que devem ou podem
ser dotadas de obrigatoriedade? As noes de legislador, de mecanismos e
critrios que permitem a emergncia das normas e sua identificao, de pro-
cessos que permitem diferenciar o que est dentro do direito e o que est
fora dele, so noes intimamente conectadas aos sistemas jurdicos, s
ordens ou ordenamentos jurdicos.
Um sistema jurdico pode ser uma manifestao da tradio ou sofrer sua
influncia e inspirao. Mas um sistema jurdico no constitui a tradio

23 [sumrio]
origem primeirA e fundAmento ltimo

nem o faz todo um conjunto de sistemas. A tradio mais. Isso aparece


especialmente verdadeiro na medida em que, j h algum tempo, as ordens
jurdicas tendem a assemelhar-se umas s outras num aspecto especial-
mente importante: so invariavelmente ordens jurdicas estatais, nacionais,
vinculadas base territorial do Estado que as produz e em que operam. Tal-
vez a nica exceo seja o ordenamento jurdico internacional, produto da
interao dos Estados e aplicvel s suas relaes, mas que escapa dis-
cusso das tradies jurdicas tal como a promovemos aqui.
Cada sistema dir, portanto, quem so seus legisladores e estabelecer
suas fontes formais. Isso significa que hoje o Estado quem prov essas
respostas e toma essas decises. Na medida em que esse sistema estatal
rene os traos que permitem sua identificao com uma tradio ou na
medida em que se deixa penetrar, ainda que parcialmente, por uma ou
outra tradio, as escolhas em torno do legislador e das fontes formais sero
assim tingidas por esse banho, por esse entorno.
verdade, no entanto, que olhando de certo lugar, ao menos em alguns
casos, possvel perceber a prpria tradio como um sistema jurdico, ainda
que para isso seja necessrio separar essa segunda noo de seu invlucro
estatal, dessa sua pele nacional e territorial. Algumas tradies podem ser
pensadas, e o so desde o ponto de vista que lhes interno, como um sistema
estruturado de normas e instituies, com fontes e legisladores conhecidos,
destinado a reger, algumas vezes, todos os comportamentos e todas as relaes
ou, em outras, apenas aqueles e aquelas que envolvem determinado grupo
de sujeitos, independentemente do assento territorial e da autoridade estatal.
Um exemplo pode ilustrar essa ideia: o direito islmico pode ser enten-
dido como a tradio, o modo de representar e imaginar o direito, que se
manifesta, de modos variados, em sistemas jurdicos que se pretendem
manifestaes fiis dele ou que incorporam seletivamente suas normas,
princpios e procedimentos; ou o direito islmico pode ser visto como uma
ordem jurdica unitria, coerente e sistemtica, cujo legislador conhecido,
que dispe de um corpus normativo constitudo e estvel e que se destina
a regular a vida dos muulmanos onde quer que estejam. Seria uma ordem
jurdica suspensa, no ancorada em qualquer territrio nem apoiada em
qualquer autoridade estatal.

24 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

A noo de origem, quando relacionada s fontes, no se esgota na dis-


cusso dessas, formais, que acabamos de ver. Na medida em que se quer
abarcar os sentidos possveis da noo, deve-se incluir tambm as fontes
ditas materiais, ou seja, essencialmente, tudo aquilo que, no universo do
pr-jurdico, d lugar emergncia dos contedos normativos e empurra-os
em direo a uma existncia dentro do direito.
Est autorizado o argumento de que, para os sistemas jurdicos, que
detm afinal o poder de dizer o que e o que no jurdico, apenas o que
interessa a existncia das normas enquanto direito. Interessa a norma e o
que ela diz, e no o porqu de ela dizer o que diz.
As consideraes morais, polticas, de necessidade, de justia ou de
oportunidade que levam a que a norma exista e determinam seu contedo
so, em princpio, desimportantes para o direito no sentido de que no
constituem elas o critrio do jurdico. No obstante, as normas jurdicas
precisam ter contedos e as razes para esses contedos so razes sadas
do mundo. Outras razes dariam lugar a outros contedos, mas ainda assim
no seriam elas os critrios que fazem do direito direito.
A pergunta se, nesse sentido tambm, de lugares mais profundos, loca-
lizados alm do limiar do direito, de onde os contedos normativos viro
para se imporem aos sistemas jurdicos, as fontes sero em maior ou menor
medida autorizadas pela tradio jurdica em que se inscreve o sistema. A
resposta que parece mais segura que isso depender da tradio e de suas
caractersticas prprias.
O que tambm parece seguro dizer que, na medida em que os sistemas
jurdicos do tipo prevalente os estatais e nacionais no pretendem repre-
sentar em si mesmos o esgotamento da tradio em que se inscrevem, ou seja,
no pretendem a uma identidade entre sistema e tradio, forte a possibili-
dade de que na tradio sejam encontradas muitas vezes as razes e a inspira-
o para as normas que as fontes formais reconhecidas pelo sistema iro criar.
A ideia de origem, alm de poder remeter noo de fonte, nos dois sen-
tidos apontados acima, pode tambm querer significar o ponto de partida,
o primeiro comeo, da tradio jurdica, o lugar que d sentido aos sistemas
jurdicos, quando se puder falar em sistemas, e s normas que se inscrevem
na tradio e com ela se relacionam.

25 [sumrio]
origem primeirA e fundAmento ltimo

Nesse sentido, a noo de origem reencontra a ideia de gnese hist-


rica, mas pode igualmente encontrar e at mesmo se confundir com a ideia
de fundamento das normas, sistemas e tradies. O fundamento pode ser
entendido como o lugar, ou a ideia, ou a viso de mundo, em que esto anco-
radas a lgica de funcionamento das ordens jurdicas inscritas em dada
tradio e a fora obrigatria das normas que nelas operam. Esse lugar ori-
ginrio e essa ideia abrangente que fundam o direito variaro segundo cada
tradio jurdica.
Uma summa divisio que poderia ser avanada a distino entre tra-
dies originadas de e fundadas na ideia de revelao e aquelas que se pen-
sam criadas pela racionalidade humana e por ela sustentadas. claro que,
em ambos os casos, reconhecer as diferenas entre os processos de sur-
gimento espontneo, de reconhecimento e identificao do revelado, de
criao e, finalmente, de reproduo e incorporao daquilo que era pree-
xistente, e perceber o lugar de cada um desses processos na construo
concreta de cada tradio tarefa penosa. Persegui-la seria uma tentativa
de retraar o desenvolvimento histrico da tradio, mais do que inquirir
sobre a noo de ideia fundante que nos ocupa aqui.
Antes, no entanto, de nos voltarmos para as duas grandes categorias de
tradio, as reveladas e as fundadas na racionalidade humana, preciso lem-
brar um tipo de tradio em que o direito simplesmente , seguindo uma esp-
cie de ordem natural das coisas, acompanhando as leis do cosmos e da terra.
Esse direito, dito ctnico, ou seja, da terra, aquele que opera nas sociedades
que poderamos chamar de tradicionais e que outros, mais pejorativamente,
tenderiam a dizer primitivas.
Nesse tipo de direito, dizer que as normas vigem ou valem pode parecer
um exagero na medida em que a noo de validade e sua equivalncia com
a obrigatoriedade e a juridicidade parecem depender da existncia de um
sistema jurdico estruturado e apto a fazer as escolhas sobre o que lhe per-
tence e o que lhe estranho. Como dito, os sistemas jurdicos estruturados
tendem a vir combinados com as caractersticas de organizao social e
poltica prprias dos Estados. Nada disso se verifica na tradio ctnica.3
Um direito assim s pode conhecer a fonte costumeira, no escrita, na
medida em que sua origem se perde no tempo, em que no conhece um autor

26 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

e no implica propriamente uma inteno. Do ponto de vista da tradio,


as normas so o que so porque esto conformes com a ordem natural das
coisas. Para o olhar externo, a juridicidade das normas decorreria da pr-
tica ancestral e da crena na sua obrigatoriedade.
As tradies decorrentes de algum tipo de revelao tm em comum
o fato de responderem a uma vontade transcendente e a crena de que
cabe aos homens no a criao do direito, mas a recepo e identificao
do direito querido por essa vontade. As principais tradies fundadas na
revelao se diferenciam, claro, nos seus percursos histricos, nos seus
dogmas, nos seus princpios e contedos normativos e nas suas institui-
es. Apresentam, no entanto, algumas semelhanas ou paralelismos nas
suas evolues que so dignos de nota.
Duas dessas tradies, a hindu e a talmdica, disputam o privilgio da
maior antiguidade. A diferena mais marcante entre os Vedas e os livros
da Tor, os textos primeiros de uma e outra revelao, de uma e outra
tradio, est ligada autoria. Enquanto no hindusmo a autoria se per-
deu no tempo e a identidade do autor desimportante, o judasmo iden-
tifica um autor nico, criador de todas as coisas e determinado a governar
sobre elas ditando aos homens uma vontade fora de qualquer dvida.
J a tradio islmica se assenta sobre uma revelao muito mais
recente, cujas circunstncias histricas no se podem perder com a
mesma facilidade no universo do mito. Assim como no direito talmdico,
no direito islmico a autoria da revelao claramente estabelecida. O
autor, alis, o mesmo Deus do monotesmo abramico, que reafirma
sua vontade transmitindo a verso definitiva dela.4
A semelhana entre os percursos das trs tradies est em que, aos
textos das revelaes originrias, os Vedas, a Tor e o Coro, segue-se
um processo constitudo por, primeiro, um conjunto de prticas e inter-
pretaes autnticas, em seguida, obras de comentrio e interpretao
e, finalmente, a consolidao dos contedos normativos e a compilao
das normas.
Para todas essas tradies, na prpria revelao que se pode encontrar a
fonte primeira das normas, o fundamento de sua validade e fora, a sua legi-
timidade e at mesmo a sua justia. O autor da revelao, na medida em que

27 [sumrio]
origem primeirA e fundAmento ltimo

for conhecida a autoria, tambm o legislador primeiro; restar saber se


tambm o nico.
No extremo oposto do leque de tradies jurdicas, por oposio mais
radical ideia de revelao, esto aquelas que diramos seculares, racionais.
Racionais justamente porque criadas, desenvolvidas pelos seres humanos
sem o apoio de uma verdade ou de uma vontade reveladas.
As duas grandes tradies que tenderamos a incluir a so a civilista e
a do common law. A despeito de suas origens e histrias diversas e apesar
de suas grandes diferenas, essas duas tradies tm em comum, alm da
ausncia de revelao, o fato de estarem imersas no grande banho cultural
da modernidade ocidental. Elas nos chegam, portanto, marcadas pelo
cdigo racional, secular, individualista que se desenvolveu no Ocidente.
Essas tradies so aquelas em que o direito nos aparece organizado em
sistemas e operando nas estruturas sociais e polticas que so os Estados.
As diferenas mais marcantes relacionam-se discusso daquilo que
chamamos de fontes do direito. Na tradio civilista, a marca indiscutvel
o direito escrito. No common law, nos seus primrdios no havia pro-
priamente uma inteno de criar direito, apenas uma vontade de controlar
a aplicao do direito preexistente por autoridades constitudas. Ao longo
do tempo o direito passou a ser aquilo que decorria das decises tomadas
pelos tribunais.
Quanto ao fundamento ltimo, a ausncia de uma resposta to evidente
como a vontade do autor da revelao faz com que o debate seja aberto a
todas as especulaes. O fato que, no entanto, na medida em que essas
so as tradies que se organizam em sistemas e Estados, fica mais fcil
circunscrever a questo do fundamento s noes de direito positivo, vali-
dade, pertencimento das normas ao sistema e legitimidade do poder poltico
que cria as normas e as aplica nos tribunais.
As diferenas entre as tradies que dizem respeito s origens e ao fun-
damento ajudam a dar sentido aos desencontros entre elas em relao a algu-
mas dicotomias, mais especificamente os lugares que nelas tm os indivduos
e os coletivos, os direitos e os deveres, o procedimento e a substncia.

28 [sumrio]
C
As dicotomiAs

omo j foi dito, talvez seja possvel distinguir duas grandes cate-
gorias de tradies jurdicas: as de tipo individual e racional e as
de tipo coletivo e contextual. A dicotomia indivduo-coletivo apa-
rece, portanto, como central. Ela se relaciona de algum modo com uma
outra: direitos-deveres. Promoveremos uma discusso dessas duas dico-
tomias inter-relacionadas e lidaremos de modo breve com uma terceira:
procedimento e substncia.
Na origem, o termo indivduo significava aquilo que no se pode dividir,
o indivisvel. Servia de correspondente latino ao grego tomo, a menor par-
tcula, aquela que no se pode reduzir a algo menor do que si mesma. A pala-
vra tambm designava aquele ou aquilo que no se confunde com qualquer
outro, ainda que da mesma espcie. Aplicado ao homem, o termo evoca a
singularidade irredutvel e inconfundvel do ser humano individual.
um fato da experincia humana que o indivduo nunca surge e rara-
mente existe fora de um coletivo. A relao entre o indivduo e o coletivo,
a influncia de um na constituio do outro, a primazia de um ou outro ou
a importncia relativa de cada um so objetos de estudo, analisados, des-
critos e representados de modos diversos por diferentes disciplinas ou
em diferentes perodos histricos ou ainda no seio de diferentes culturas
ou tradies, inclusive jurdicas. A subjetividade psicolgica e a identi-
dade individual constituem-se indubitavelmente a partir da interao, de
movimentos de moldagem e tambm de luta entre o ser humano singular
e seu entorno.5
Uma imagem, tirada da geologia e dos artistas da pedra, pode ser evo-
cativa: para que cada pea de quartzo se forme necessrio que, em torno
de uma bolha de ar, uma camada de basalto se deposite; se o basalto pene-
trar a bolha, no haver cristais de quartzo em suas formas nicas, mas se
ele no formar a camada protetora tampouco haver quartzo. Entretanto,
inevitvel que algo da camada protetora penetre o corao do quartzo, que
no pode ficar intocado pelo que o circunda, conforma e protege. O processo
comum a todas as pedras, mas cada pedra nica em suas caractersticas.

29 [sumrio]
As dicotomiAs

A imagem pode servir para enfatizar a singularidade irredutvel e incom-


parvel de cada elemento ou para marcar a comunalidade, a ausncia de
identidade e a no existncia que adviriam da falta de uma camada mol-
dante e protetora. Essa camada, esse entorno, ser tanto mais demandante
para o indivduo, tanto mais exigente de adequao e lealdade, quanto mais
carregada estiver de marcadores culturais, histricos e valorativos subs-
tanciais: a fora do sangue, o pertencimento clnico ou tnico, o cdigo
religioso etc.
Perceba-se que, nessas condies, a adequao do indivduo aos traos
identificadores do coletivo vivida como uma necessidade para a pre-
servao deste ltimo. Aqui, o coletivo que d origem ao indivduo e o
constitui, mas a permanncia e a lealdade do indivduo que permitem a
sobrevida do coletivo.
Talvez se possa argumentar que, na tradio ocidental, o coletivo se esva-
ziou em certa medida e aliviou a carga substantiva que impe ao indivduo.
H quem faa remontar essa relativa e gradual libertao do indivduo em
relao ao coletivo ao incio da tradio crist, que passou a representar o
pacto do Deus nico no como uma aliana com o povo judeu, mas sim como
todos os homens de todos os povos.6 Essa primeira centelha teria se conso-
lidado ao longo do tempo, na histria do cristianismo, com os movimentos
que tentavam romper a mediao da igreja na relao entre o fiel e a divin-
dade, e no mundo ocidental de modo geral com o Iluminismo.7
verdade que h, nos termos coletivo, entorno, grupo, um qu de gene-
ralidade imprecisa que os poderia fazer recobrir diferentes tipos de coletivo,
que iriam da famlia consangunea ao Estado, passando por cls, tribos,
seitas, religies, naes, sociedades Um dos legados do Iluminismo para
a cultura ou civilizao ocidental foi pensar o indivduo como o elemento
original ou originrio da vida e como o elemento construtor do coletivo,
especialmente do coletivo poltico, do Estado.
Livre e selvagem, mas incapaz de viver sozinho e adquirindo a cons-
cincia do mal de viver na violncia do estado de natureza, os homens indi-
viduais contratam a construo da sociedade politicamente organizada.
Nesse quadro, faz-se abstrao do banho cultural em que nasce mergulhado
cada indivduo nas vrias sociedades humanas.

30 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

Na tradio ocidental, sobretudo a partir do sculo XIX, o pertencimento


mais relevante aquele do indivduo nao, que idealmente constitui e se
confunde com o Estado em que est inserido o indivduo. No que interessa
ao direito, essa combinao da representao do indivduo como a unidade
bsica originria com a da criao do Estado por contrato entre os indivduos
coloca o Estado como o nico produtor do direito e coloca o indivduo como
o destinatrio nico ou principal das normas e dos direitos e obrigaes.
Em outras sociedades, nas quais subsiste algo da viso inversa, da pri-
mazia do coletivo sobre o individual, ou da competio que o Estado sofre
por parte de outros tipos de coletivo que com ele disputam a lealdade dos
indivduos, isso propicia a existncia de outras origens para o direito que
no o Estado, o que faz coexistirem muitas vezes mais de um direito, a
modulao diferenciada de direitos e obrigaes, e pode afetar a qualidade
dos sistemas jurdicos e sua aderncia aos espaos sociais em que operam.
Para uma melhor organizao do que se quer pensar sobre a dicotomia
indivduo/coletivo, talvez sirva estabelecer uma distino entre dois
momentos ou dois espaos: o momento pr-jurdico e o momento jurdico,
ou o espao externo ao direito e aquele interno, jurdico.
Fora do direito, ou talvez fosse melhor dizer, de uma perspectiva externa
ao direito, possvel pensar a relao entre indivduo e coletivo do ponto
de vista dos indivduos, ou de cada indivduo singular, na sua representao
do prprio pertencimento, no destino que d sua lealdade, em direo a
este ou aquele coletivo. De um outro lugar dessa mesma perspectiva externa,
possvel pensar os vrios coletivos, os diversos grupos sociais, os diversos
crculos como realidades sociolgicas objetivamente observveis.
Vejamos primeiramente o ponto de vista do indivduo. J foi dito acima
que a individualidade e a identidade pessoal, inclusive psicolgica, no se
constroem fora do coletivo e so moldadas pela fora deste ltimo. certo,
no entanto, que cada indivduo, de acordo com os traos de sua personali-
dade e tambm em virtude do banho cultural em que se v inserido, da fora
moldante do seu entorno, percebe a sua individualidade, o seu coletivo e a
relao entre uma e outra coisa de determinado modo. Talvez dois termos
tomados emprestados da psicologia possam servir compreenso do que
se quer dizer: subjetividade e diferenciao.8

31 [sumrio]
As dicotomiAs

O indivduo est sempre submetido aos cdigos que vigem em seu


entorno social e cultural. Algumas pessoas adotam perfeitamente os valo-
res, as prticas, as crenas de seu grupo, restrito ou ampliado, e encon-
tram-se num estado de total indiferenciao em relao ao tecido social
circundante. Qualquer mpeto de diferenciao da subjetividade no tem
fora suficiente para se insurgir contra o ambiente.
Em outros indivduos, a luta entre a personalidade individual e as exi-
gncias do entorno mais intensa. E ela o ser tanto mais quanto mais espe-
cficos forem os traos da subjetividade e quanto mais demandantes forem
as regras do entorno, quanto mais substantivamente carregados os valores
e cdigos do coletivo, quanto mais a sobrevida do coletivo e de sua identi-
dade dependerem da lealdade do indivduo. Nessas circunstncias, revelar-
-se- mais agudo o dilema do indivduo que, ao mesmo tempo, sente o
coletivo como um peso de que gostaria de libertar-se e percebe-o como uma
rede de segurana sem a qual no seria ningum ou no saberia se reconhe-
cer, e sem a qual estaria condenado a enfrentar o mundo sozinho.
J quando o coletivo menos carregado substantivamente e funciona
como um plasma menos denso, impondo aos indivduos menor aderncia
a um modelo qualquer de crenas ou comportamentos, a subjetividade
fica, em princpio e talvez apenas em princpio , mais livre para ser o
que ou quiser ser. possvel, no entanto, que se acentue a a sensao
de solido, de no pertencimento, a ausncia da rede de segurana.9
Vejamos agora como se poderia pensar os vrios coletivos ou tipos
de coletivos enquanto objetos sociais.
Talvez se possa falar de modo geral de grupos sociais que se organizam
em torno de trs fatores: o sangue, a etnia, a religio. Com base no primeiro,
esto estruturadas as famlias, os cls, as tribos; com base na ltima, alm
das grandes tradies de crena, encontramos tambm seus vrios ramos
e seitas; a etnia, por vezes combinada com a cultura, d lugar aos povos,
em sentido que se aproxima do de nao, mas no se confunde com o tipo
de pertencimento que hoje tenderamos a chamar nacionalidade.
Esses coletivos so realidades objetivamente observveis e passveis de
descrio e anlise em suas estruturas e modos de funcionamento, mas
preciso dizer que no existem se no comandarem e no receberem a

32 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

lealdade dos indivduos aos cdigos do sangue, da etnia ou da religio e


se os indivduos no se conformarem ao molde do coletivo. Justamente
porque essa lealdade, esse reconhecimento e essa conformidade podem
deixar de existir, os coletivos podem desaparecer ou perder fora, seus
valores e cdigos diluindo-se em favor de outros. Mas tambm verdade
que coletivos, com suas lealdades estruturantes, seus valores e suas carac-
tersticas diferenciadoras, podem surgir ou, de modo mais significativo,
serem inventados.
Os Estados e, posteriormente, as nacionalidades a eles correspondentes
so coletivos surgidos ou inventados, especificamente na Europa e de
modo geral no Ocidente. E no Ocidente passou-se gradualmente a acredi-
tar que o Estado tem precedncia sobre todos os demais tipos de coletivo
na tarefa ou no direito de estabelecer os valores, ditar os comporta-
mentos e comandar a lealdade dos indivduos, assim como se passou a acre-
ditar que o pertencimento relevante entre todos, se no exclusivamente,
era a nacionalidade.
Como foi dito acima, tambm no Ocidente sedimentou-se a ideia de
que caberia sobretudo se no apenas ao Estado a criao e aplicao
do direito. Como fora do Ocidente o Estado e aqui nos referimos a um
modo determinado de organizao social dotado de caractersticas muito
particulares um fenmeno importado e em grande medida artificial, e
como o modelo foi importado junto com seu papel legislador e aplicador
das normas, disso decorrero consequncias de monta para o que discuti-
remos a seguir.
Voltemos agora a ateno para a articulao indivduo/coletivo da pers-
pectiva interna do direito, das diversas culturas ou tradies jurdicas e nos
vrios sistemas jurdicos que operam em diferentes Estados ou sociedades.
No resta dvida de que a discusso em torno dos lugares relativos do indi-
vduo e do coletivo nas diversas tradies jurdicas est necessariamente
ligada quela outra que articula as noes de direitos e deveres.
Cabe tambm notar, ou relembrar, que, por um lado, as tradies jur-
dicas no so estticas, mas evoluem ao longo de grandes perodos at que
se sedimentem os materiais que lhe daro suas faces reconhecveis, e con-
tinuam a transformar-se ao mesmo tempo em que mantm vivos os traos

33 [sumrio]
As dicotomiAs

especficos que permitem sua identificao. Assim, o lugar relativo do


indivduo ou do coletivo nas diversas tradies fruto e parte integrante
do processo de sedimentao e igualmente passvel de transformao ao
longo do tempo.
Por outro lado, no se pode esquecer de que as tradies jurdicas se
tocam em permanncia e se influenciam mutuamente, mais intensamente
quando considerados os momentos de contato direto, mais ou menos con-
flituoso, das experincias colonizadoras e, hoje, no seio das estruturas de
governo universalizadas que so os Estados. Tambm isso deve ser levado
em conta quando se quiser isolar a viso e o tratamento que cada tradio
daria de modo puro ao indivduo ou ao coletivo.
Feitas essas notas de cauo, talvez no haja grande risco em afirmar que,
se pensarmos as tradies jurdicas como um espectro em que, num extremo,
estivesse aquela que mais est fundada no indivduo e, no outro, aquela em
que este estivesse mais apagado em benefcio do coletivo ou da comunidade,
certamente a tradio do civil law estaria naquela primeira ponta.
Essa tradio, intimamente conectada, como se sabe, histria da Europa
continental, foi beber na fonte do direito romano e evoluiu sob a influncia
de uma herana bblica, com as marcas dos grandes eventos que foram o
Renascimento, a Reforma, o Iluminismo e o positivismo.10 Dessa combi-
nao resultou uma tradio jurdica que no apenas no foi revelada, mas,
mais do que qualquer outra, foi gradualmente construda, criada, inventada
e est fundada numa racionalidade secular, apoiada no texto escrito, que
considera o ser humano individual a unidade bsica da sociedade.
Como j foi mencionado, da tese bblica de que o homem foi criado
imagem e semelhana de Deus decorre uma noo fundamental da tradio
ocidental, ainda hoje muitas vezes repisada nos discursos constitucionalis-
tas ou dos direitos fundamentais: a da dignidade da pessoa humana,
diferena de todo o resto da criao. Tambm se falou da relevncia do pen-
samento poltico que se desenvolveu no Ocidente e que situava o encontro
das vontades individuais na origem do Estado e na sua legitimao.
Para alm disso, dessa nobreza especial do ser humano decorreu a ideia
de uma subjetividade individual, diferenciada, e desta a noo dos direitos
e de sua titularidade. Isso se reflete no direito da propriedade, pensado

34 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

fundamentalmente como individual, no direito dos contratos, pensados


como o encontro de vontades autnomas, no direito da responsabilidade,
civil e penal, fundado na culpa subjetiva.
Pensa-se, claro, que dessa evoluo sejam corolrios lgicos, neces-
srios, a ideia de igualdade, que liberta das condicionantes do nascimento
ou da origem, e da liberdade.
Igualmente seguro parece dizer que, na outra ponta do espectro, estariam
as tradies ctnicas, aquelas formas de direito mais antigas, mas ainda resi-
lientes, que, como visto, esto fundadas na oralidade, no diferenciam ou
diferenciam pouco o direito do restante da vida, e constituem antes um
repertrio normativo que um sistema.
Nessas tradies, em que o direito opera preferencialmente como um
processo dialgico em busca do consenso, no h a noo de direitos de
que sejam titulares os indivduos. Esses, na verdade, se veem submergidos
no coletivo. E, nessa perspectiva, o coletivo humano no mais do que
uma componente da natureza e do cosmos, em relao aos quais no se v
dotado de privilgios ou prerrogativas decorrentes de uma dignidade dife-
renciada. Sendo o equilbrio da vida, na comunidade e tambm no seio da
natureza, o fim ltimo do direito, no vigoram vises de uma subjetividade
titular de direitos. O gozo da terra coletivo, a noo de propriedade indi-
vidual ausente, e at a responsabilidade penal coletiva, j que o que
interessa antes o restabelecimento do equilbrio do que a punio.
H hoje mltiplos exemplos de como essa racionalidade especfica
reconhecida e opera efeitos nas ordens jurdicas estatais e mesmo no
direito internacional.
As tradies jurdicas fundadas nas revelaes monotestas (direito
talmdico e direito islmico), na medida em que esto fundadas na dife-
renciao do homem, criao diferenciada e destinatrio das mensagens
divinas e do direito, por extenso , reconhecem a subjetividade e, por
raciocnio lgico, reconhecem a existncia de direitos como consequn-
cias naturais das obrigaes, que constituem a categoria privilegiada da
linguagem normativa dessas tradies. Reconhecem, portanto, a proprie-
dade individual e a autonomia da vontade que permite o estabelecimento
de relaes jurdicas vlidas.

35 [sumrio]
As dicotomiAs

Mas, na tradio talmdica, a centralidade da comunidade est expressa


na diferenciao entre os que dela fazem parte e aqueles que lhe so exter-
nos. O indivduo s existe para esse direito na medida em que reconhecido
como membro da comunidade e esta , por sua vez, definida e constituda
pelo direito como um conjunto essencialmente fechado e exclusivo.
Por outro lado, a tradio islmica, ainda que opere na comunidade dos
crentes, com uma mensagem considerada universal, aparece aberta ade-
so de qualquer um que deseje nela se inserir. Ainda assim, a preservao
da comunidade aparece central no esprito das normas do sistema.
Na tradio hindu, a partir das noes centrais de carma e darma, emerge
um sistema em que a individualidade e a subjetividade autnomas, livres das
amarras do coletivo e da histria, so impossveis. E tambm impossvel
a igualdade entre essas individualidades. A permanncia das castas como
pertencimento e identidade inescapveis a evidncia disso.
No confucionismo, tradio secular, informal e desprovida de noes
fortes de sano, na medida em que o objetivo maior a harmonia social, a
noo de direitos individuais no domina a linguagem jurdica e o indivduo
no percebido como uma personalidade subjetiva independente e igual s
demais. As pessoas so antes percebidas como partes nas relaes que esta-
belecem e como papis que desempenham na sociedade e na famlia.
Tambm a tradio do common law , na sua origem e por muito de sua
evoluo, a de um direito comunal e relacional. No entanto, essa tradio
est igualmente marcada hoje na medida em que constitui, com o civil law,
o que viemos chamando de matriz jurdica moderna ocidental pela cen-
tralidade do sujeito individual, titular de direitos, livre e igual, que tem pre-
cedncia sobre o coletivo.
Na mesma medida em que se diferenciam em torno dos direitos e deve-
res e em torno do indivduo e do coletivo, as tradies conhecem maior ou
menor peso do procedimento em relao substncia do direito e vice-versa.
Mais uma vez, talvez seja possvel ensaiar uma diviso fundamental entre
as tradies seculares ocidentais e aquelas outras, a ctnica e as reveladas.
Pelo fato de as primeiras terem como marca a estrutura sistmica e as ins-
tituies estatais, o procedimento importa muito mais do que a substncia
das normas, seus contedos. Estes so facilmente modificveis desde que

36 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

as vias procedimentais sejam respeitadas, quer na criao normativa, quer


no momento da aplicao das normas.
Do outro lado, o grau de formalizao das tradies ctnicas prximo
de zero e no h, portanto, o que se poderia chamar de procedimento. Assim
tambm as tradies fundadas na revelao tendem a ser econmicas na
previso de procedimentos e estruturas institucionais. A verdade sagrada
da revelao, seu contedo, faz com que a substncia se revista de impor-
tncia relativamente maior e se enrijea, tornando a mudana mais difcil
na medida em que colocaria em risco a prpria integridade da tradio.

37 [sumrio]
pessoAs to sensAtAs como ns:
PREMISSAS DA MODERNIDADE NO OCIDENTE
E SEU IMPACTO NO DIREITO

E embora talvez haja pessoas to sensatas


entre os persas ou os chineses quanto entre ns,
parecia-me que o mais til era seguir

A
aquelas com quem teria que viver.

Ren Descartes, Discurso sobre o mtodo, parte III11

observao de Descartes sobre persas e chineses revela, a des-


peito de sua aparncia ligeira, aspectos de grande consequncia
para seu mtodo filosfico e, por meio dele, para a forma como
se construiu a modernidade no Ocidente.12 Para aperfeioar nossa capa-
cidade de conhecer a verdade, argumenta o filsofo nos momentos ini-
ciais de seu Discurso, preciso examinar o modo como os seres humanos
habitualmente pensam e a maneira como formam suas convices.
Essa escolha metodolgica encontrava, contudo, um importante obs-
tculo de natureza prtica. Descartes reconhecia que os seres humanos
diferiam muito entre si e habitavam culturas profundamente desiguais.
A Frana do sculo XVII tinha um intercmbio considervel com os pa-
ses do Oriente trocas com a China eram frequentes, assim como o
comrcio com a ndia. Ilustrativa tambm da vivacidade desse contato
com outras tradies a publicao em Paris em 1647 (apenas dez anos,
portanto, aps o surgimento do clssico de Descartes) de uma traduo
do Coro para o francs. Descartes tinha, assim, uma experincia viva
da pluralidade de culturas e modos de ver o mundo que se davam em
espaos muito distantes, e muito diversos, da realidade francesa.
Como, ento, poderia ele examinar a maneira de pensar dos seres
humanos, em sentido amplo? Em outros termos, como poderia ele pos-
tular uma forma universal de pensar, dado o fato de que a humanidade

41 [sumrio]
pessoAs to sensAtAs como ns

marcada por tantas, e to profundas, dessemelhanas e particularidades?


Sem esse passo inicial, sem a possibilidade da universalidade das conclu-
ses, seria impossvel comear a erigir todo o seu edifcio filosfico.
A soluo que Descartes d a esse problema estratgica e baseia-se
numa considerao de praticidade. Seria mais til e mais fcil comear
observando os que esto sua volta, aqueles com quem teria de viver.13 A
escolha parece sensata em muitos sentidos e reflete, sua maneira, o vis
emprico que ia se tornando hegemnico no pensamento cientfico da
poca. Na fsica, na astronomia e na botnica, o estudo do concreto e do
particular permitia formular leis gerais que englobavam (ou assim se
acreditava) todos os eventos singulares, onde quer que ocorressem.
O mesmo deveria valer para a observao dos seres humanos. Com base
no exame daqueles que nos so mais prximos e na subsequente depurao
das idiossincrasias do modo de pensar de cada indivduo, seria possvel,
pouco a pouco, depreender caractersticas gerais, universais do modo como
todos os seres humanos pensamos. Como os franceses, seus conterrneos,
partilham das mesmas tradies culturais do filsofo e, sob esse ponto de
vista, apresentam menos idiossincrasias do que os estrangeiros que circu-
lam por Paris, eles so o ponto de partida ideal para esse experimento.
Apresentando o argumento de outro modo: justamente porque acredita
que as caractersticas humanas mais fundamentais so gerais, Descartes
julga que, se for capaz de apreend-las a partir do exame dos modos de pen-
sar de seus compatriotas, poder sustentar que elas se encontram presentes
tambm entre persas e chineses, em que pese a diversidade de seus costu-
mes e crenas. Esse parece ser o sentido da concluso do clebre pargrafo
com que ele inicia seu Discurso:

isso [o fato de todos os homens acreditarem que so dotados de bom


senso] demonstra que o poder de bem julgar e de distinguir o verdadeiro
do falso, que propriamente o que se denomina bom senso ou razo,
por natureza igual em todos os homens; e portanto que a diversidade
de nossas opinies no decorre de uns serem mais razoveis que os
outros, mas somente de que conduzimos nossos pensamentos por
diversas vias, e no consideramos as mesmas coisas.14

42 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

O bom senso ou razo igual entre todos os homens, vale dizer, funciona
igualmente em todos os seres humanos, independentemente da cultura em
que se encontrem. Essa suposta igualdade de fundo autoriza empreender
o exame do modo de pensar universal a partir de qualquer grupo. Como
teria de viver entre os franceses, Descartes se prope a observ-los como
etapa inicial de seu projeto de compreender a humanidade inteira.
Essa estratgia metodolgica implica alguns pressupostos que mere-
cem ser explicitados no s porque, como se sustenta aqui, esto na raiz
da atual crise das premissas da modernidade, mas tambm porque podem
ajudar a entender um pouco melhor as dificuldades enfrentadas hoje pelos
modos tradicionais de pensar sistemas jurdicos diversos.
Um primeiro pressuposto, que j foi indicado, a crena na possibili-
dade da universalizao a partir de particulares. Esse um problema muito
antigo na filosofia. No argumento do Discurso, entretanto, ele objeto
de um desenvolvimento que ter fortes consequncias polticas. Isso por-
que Descartes no est discutindo uma questo abstrata, terica (como,
por exemplo, se o belo platnico existe ou no, isto , se a entidade beleza
tem substncia independentemente dos seres em que se manifesta ou se
apenas um termo para descrever o mundo etc.), tampouco realizando um
exerccio especulativo sem preocupaes prticas.
Ele est discutindo o funcionamento da mente humana para oferecer
um mtodo de conhecimento que nos permita superar os limites indivi-
duais de cognio e estabelecer a possibilidade de afirmar algumas pro-
posies como universalmente vlidas, isto , como verdadeiras. Para isso,
ele precisa presumir, como se apontou acima, que esse funcionamento seja
o mesmo em todo lugar, a qualquer tempo. Ele precisa considerar aciden-
tais, no essenciais, as peculiaridades histricas e culturais dentro das quais
necessariamente se d o ato de pensar. Ele precisa afirmar que a razo
igual em todos os homens.
Seu cogito ficou famoso como uma frmula engenhosa de tornar a
base de seu sistema filosfico impermevel a esses limites, isto , aos pro-
blemas ligados crena de que as percepes sensoriais ou as tradies
no podem nos servir de guias seguros para a verdade. O bem-pensar, em
sua proposta, exige um distanciamento estratgico do corpo e da histria.

43 [sumrio]
pessoAs to sensAtAs como ns

Essas demandas sero fortemente atacadas pelos ps-modernos, como se


ver adiante.
Por ora, basta apontar que, articulada com a ideia de verdade univer-
sal, a crena na identidade fundamental da forma de pensar de todos os
seres humanos, igualitria como pressuposto, trazia embutida a base para,
paradoxalmente, justificar e legitimar o estabelecimento de uma hierarquia
entre pessoas e culturas. Isso porque se, conforme prope o Discurso, existe
uma forma correta de raciocinar e se essa forma nos permite chegar a uma
verdade racional supraindividual e supracultural, ento faz sentido pos-
tular que as disputas entre os seres humanos e culturas sejam arbitradas
com base nessa verdade.
Assim, a crena filosfica na existncia de um procedimento correto
para o pensamento transmuta-se no projeto poltico de, a partir dele,
superar conflitos e organizar a vida social. Alain Touraine chama esse
movimento de racionalizao e aponta-o como um dos traos principais
da modernidade:

A ideia de modernidade est, portanto, estreitamente associada


da racionalizao. Renunciar a uma rejeitar a outra. [] A mais
forte concepo ocidental da modernidade, a que teve efeitos mais
profundos, afirmou principalmente que a racionalizao impunha
a destruio dos laos sociais, dos sentimentos, dos costumes e das
crenas chamadas tradicionais, e que o agente da modernizao no
era uma categoria ou uma classe social particular, mas a prpria razo
e a necessidade histrica que prepara seu triunfo.15

A desconfiana moderna em relao a sentimentos, crenas e costumes


tradicionais no difcil de entender. A construo da possibilidade desse
tipo de critrio racional, objetivo para dirimir disputas torna-se uma das
principais metas do projeto iluminista, compreensivelmente interessado
em oferecer uma resposta s atrocidades que marcaram as sangrentas guer-
ras de religio na Europa ocidental nos sculos XVI e XVII. A carnificina
operada em nome de Deus ou de uma verdade revelada abriu caminho para
a busca de uma verdade no transcendente a que todos os seres humanos

44 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

dotados da reta razo e de boa-f pudessem subscrever. O projeto iluminista


um projeto, simultaneamente, filosfico e poltico.
Essa experincia histrica, e a resposta filosfico-poltica em que se
traduziu, resultou num compromisso muito poderoso com a noo de
Estado laico. Tanto mais distante dos argumentos de f do mundo medie-
val, tanto mais racional seria o Estado e, se mais racional, mais eficaz
e mais justo. Na prtica, essa crena inviabilizaria, com o passar do tempo,
o uso de argumentos religiosos nos debates polticos do Ocidente.16 Ela
naturaliza a ideia de que sistemas polticos teocrticos so um estgio ante-
rior, menos evoludo, de sistemas polticos laicos, assim como as crenas
religiosas (ou supersties, para usarmos um termo corrente no perodo),
seriam um estgio anterior s crenas cientficas. A discusso contempo-
rnea sobre o uso da burca em pases ocidentais ainda se d contra esse
pano de fundo.
Um segundo pressuposto da escolha metodolgica cartesiana talvez
menos evidente, mas no menos importante. Ao conceder que seja pos-
svel haver, entre os persas ou chineses, pessoas to sensatas quanto ns,
Descartes estabelece dois marcos estruturantes para seu pensamento. Por
um lado, ele estabelece um ns, ao qual imediatamente se filia. Esse ns
tem, conforme apontado acima, uma base cultural e poltica bastante
especfica e define-se necessariamente pela complementaridade discur-
siva dos que no so como ns, eles. As lies de Edward Said parecem
ir nesse sentido.
A identificao do filsofo com o ns de seus contemporneos fran-
ceses ter impacto direto na construo da ideia da cultura europeia como
normal (no sentido de norma para as demais). O eu pressuposto em suas
reflexes, construdo a partir de um presente histrico determinado, incor-
pora necessariamente esse ns implcito, mas o escamoteia sob a roupa-
gem da neutralidade filosfica, alegadamente universal.
Com a difuso extraordinria do pensamento cartesiano, essa eliso
das fronteiras entre particular/histrico, de um lado, e universal/eterno,
de outro, foi se tornando mais corriqueira, at o ponto em que se tornou
invisvel. Os imperativos categricos de Kant, o individualismo de Locke
e o utilitarismo de Bentham e Mills reforaram sucessivamente essa ideia

45 [sumrio]
pessoAs to sensAtAs como ns

de neutralidade a-histrica do sujeito que pensa, elemento que parece


informar teorias de cunho liberal ainda em nossos dias.
Um terceiro pressuposto, estreitamente vinculado ao anterior, o
que prope o ns de Descartes como paradigma para as demais culturas.
Pois o argumento no que chineses e persas possam ser mais sensatos
que ns, qui muito mais, mas sim que possam ser to sensatos quanto
ns. O limite superior est posto, e a questo saber se outras culturas
podero atingi-lo no se perguntar se elas podem super-lo ou se veem
valor em tentar atingi-lo. O carter desejvel do modo de pensar ado-
tado por Descartes (com base em sua observao dos franceses) apre-
sentado como um a priori, uma afirmao axiologicamente neutra.
Tambm esse postulado merecer crticas severas, sobretudo a partir do
meio do sculo XX.
A metodologia cartesiana estabelecia, assim, uma noo muita clara de
mtodo filosfico, com implicaes e desdobramentos prticos extraordi-
nariamente importantes. Para os que estudam o fenmeno jurdico, no
sem relevncia observar como as caratersticas que foram atribudas ao
conceito de razo implcito no Discurso se tornaram fundamentais para
compor tambm o conceito moderno de direito. Uma enumerao de algu-
mas dessas caractersticas pode ajudar a pr em relevo essa aproximao.
Esquematicamente, possvel dizer que, para o projeto moderno, a
razo 17:

: universal existe igualmente em todos os seres humanos, em qualquer


lugar do mundo;

: neutra seu funcionamento no se altera segundo os valores ou crenas


de sociedades e indivduos;

: abstrata no se prende a eventos concretos, mas se exerce na observao


desses eventos;

: impessoal no leva em considerao idiossincrasias pessoais, nem cir-


cunstncias particulares;

46 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

: organizada cada um dos conceitos que formula pode ser situado num
ponto especfico dentro do sistema filosfico;

: procedimental seu processo de conceituao d-se por um encadea-


mento causal necessrio de afirmaes, encadeamento esse que valida
sucessivamente cada uma das afirmaes e legitima o conceito construdo;

: isenta no se altera porque gostamos dela ou no, porque ela nos faz
felizes ou infelizes.

Os paralelos com o direito, em sua formulao moderna, no so difceis


de ver. A prpria ideia de sistema jurdico como um conjunto bem circuns-
crito de normas com relaes de validade entre si deriva desse paradigma
de racionalidade. Dizer sistema implica dizer um conjunto de elementos
cuja existncia se legitima e justifica pela coerncia de suas relaes inter-
nas, no por sua correlao com realidades que lhe sejam exteriores. Essa
ideia de coerncia interna como condio suficiente para a validade dos
discursos fascinou os modernos.
Esse fascnio compreensvel, j que essa noo permitia abandonar a
metafsica (isto , uma fonte de validao das afirmaes que fosse externa
e superior racionalidade discursiva), que tanto sofrimento havia causado
quando atrelada s estruturas institucionais da religio. Estabelecer siste-
mas e descrever seu funcionamento interno permitia, como desejava o pro-
jeto cartesiano, eliminar as obscuras fundamentaes teolgicas e construir
verdades com a solidez cristalina dos postulados matemticos. A coerncia
e a consistncia internas dos sistemas bastavam para validar as relaes
causais que dentro deles se estabeleciam.
No incio do sculo XX, Ferdinand de Saussure ofereceu um dos exem-
plos mais expressivos do potencial revolucionrio desse modo de pensar
e dizer o mundo. Em seu Curso de lingustica geral (proferido entre 1906-
11), ele iria utilizar essa perspectiva para transformar radicalmente o modo
como pensamos a linguagem. Sua proposta que a lngua um sistema
de oposies, cujo sentido se constri internamente no a partir de sua
capacidade de expressar fielmente realidades exteriores.

47 [sumrio]
pessoAs to sensAtAs como ns

O termo sair, por exemplo, no tem nenhuma correspondncia neces-


sria com as aes que se do no mundo: ele s adquire significado quando
oposto ao termo entrar, e tanto um como outro so formulaes arbitrrias
para indicar esses movimentos. O mesmo vale para os sons. O som p s
significa pela oposio e excluso que faz de outros sons (como, por exem-
plo, na distino entre pato e bato).18 Em isolamento, fora do sistema, sair
e p no podem significar nada de fato, seria impossvel pensar qualquer
um dos termos fora da rede de oposies de que fazem parte.
A lngua , assim, um sistema em que cada elemento assume significado
em funo da negao dos outros elementos (isto , A se define por no ser
B, C ou D) e simultaneamente da sua posio no todo. A rede que se forma
um conjunto de diferenas e posies que significam exatamente a partir
da tenso que estabelecem entre si. Compreender o funcionamento da ln-
gua, prope Saussure, demanda compreender o funcionamento desse sis-
tema de oposies significativas, no sua relao com o mundo exterior. A
distino entre langue (sistema) e parole (uso) fundamental para o projeto
de Saussure. Significativamente, ele se debrua sobretudo sobre o primeiro
como objeto de estudo. A cincia moderna da lingustica distancia-se abso-
lutamente do modo medieval de pensar a linguagem.
A mesma radicalidade de ruptura iria manifestar-se no direito,19 con-
forme levada a efeito na obra referencial de Hans Kelsen, Teoria pura
do direito (1934, 1960). Pelas mos de Kelsen (avanando na intuio
de John Austin), a ideia de sistema, tornada paradigmtica dentro do pro-
cesso de racionalizao moderno, iria redesenhar a forma como o Oci-
dente veio a compreender o fenmeno jurdico. Seu sentido e legitimidade
iro se desprender da tradio e do costume, migrando para a qualidade
de sua organizao interna. Pensar o direito passar, a partir daqui, a ter
o sentido de pensar o funcionamento do sistema jurdico.
De fato, a Teoria pura do direito pode ser lida como um esforo, no
campo jurdico, semelhante ao que Saussure realizou no campo da lingua-
gem. A noo de validade, central para o argumento de Kelsen, se estru-
tura e entende a partir de um olhar interno ao sistema, o que permite na
verdade solicita que sua construo no dependa de crenas morais nem
preferncias polticas. O impacto ainda muito poderoso dessa perspectiva

48 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

chamada positivista deriva de traduzir para o campo das normas os pres-


supostos da razo iluminista. a dinmica interna do maquinrio nor-
mativo, no suas relaes com o mundo exterior, que se torna central para
sua compreenso.20
Decorrem dessa nfase na coeso, coerncia e causalidade internas
ao sistema caractersticas definidoras do funcionamento do direito no Oci-
dente. A centralidade do processo em nossa prtica cotidiana, por exemplo,
reprope, no campo dos litgios, a noo cartesiana de que a descoberta
da verdade funo da correta aplicao de um mtodo adequado. Aplica-
-se construo da verdade jurdica a mesma lgica de validao de enun-
ciados em outros campos: a inconsistncia metodolgica incompatvel
com a coeso causal que garante a integridade do sistema, integridade que,
por sua vez, base para a legitimidade de todas as decises geradas por
esse sistema.
Essa crena explica a prtica, muito difundida, de dividir os argumen-
tos de uma petio em consideraes preliminares (tratando de questes
processuais) e de mrito (tratando de questes substantivas). Havendo
problemas quanto s primeiras, fica prejudicado o exame das segundas
fato que evidencia a hierarquia que existe entre elas. Aponta tambm
para a primazia do processo o fato de os tribunais superiores tratarem
de problemas de consistncia das decises e no dos eventos a que elas
fazem referncia.
A mesma crena explica uma srie de outras facetas de nosso modo
de pensar o direito que, pela repetio cotidiana, parecem-nos normais:
a hierarquia de fontes e normas, a neutralidade dos julgadores, a ideia
de integridade do sistema etc. Em seu conjunto, elas traduzem tambm,
no mundo jurdico, o esforo de racionalizao das prticas que carac-
teriza o projeto da modernidade.
A solidez desse projeto, no entanto, depende de que os persas e chi-
neses sejam to sensatos como ns. Se o forem mais ou menos, ou se forem
sensatos de uma maneira que desconhecemos ou no somos capazes de
compreender, ruiro as bases que legitimavam esse modo especfico de
pensar e viver a filosofia, a poltica e o direito. Para os ps-modernos,
foi exatamente isso que aconteceu: eles entendem que a universalidade

49 [sumrio]
pessoAs to sensAtAs como ns

neutra da razo, conforme proposta pelo Ocidente moderno, um erro


honesto, na melhor das hipteses, ou um embuste deliberado, na pior. De
todo modo, uma mitologia que cumpre desconstruir. A ao desse pro-
jeto de desconstruo sobre os modos de pensar e viver o direito no Oci-
dente tem sido devastadora.

50 [sumrio]
Lasers in the jungLe:
A CRTICA S PREMISSAS DA MODERNIDADE

These are the days of lasers in the jungle


Lasers in the jungle somewhere
Staccato signals of constant information
A loose affiliation of millionaires
And billionaires and baby

These are the days of miracle and wonder


This is the long-distance call
The way the camera follows us in slo-mo
The way we look to us all

Paul Simon, The boy in the bubble

O desconforto com as premissas cartesianas e com o tipo de civilizao


industrial que elas ajudaram a erigir tem se manifestado pelo menos desde
o sculo XIX. Os romnticos denunciavam o pragmatismo cientificista
como um veneno que matava aquilo que a vida possua de mais precioso.
Para eles, a hegemonia do ideal burgus de felicidade e conforto represen-
tava uma mutilao inaceitvel de ideais mais elevados. O primado da razo
instrumental, em particular, era visto como uma ameaa real a uma vida
mais plena. A ideia de que nossas aes em todas as dimenses da vida
deveriam ser ponderadas a partir da racionalidade cartesiana parecia aos
romnticos particularmente odiosa. Nas palavras de Charles Taylor:

O medo que coisas que deveriam ser determinadas por outros critrios
sejam decididas em termos de eficincia ou pela anlise de seu custo-
-benefcio, que os fins independentes que deveriam nortear nossas
vidas sejam eclipsados pela demanda de maximizar a produo.21

51 [sumrio]
Lasers in the jungLe: A CRTICA S PREMISSAS DA MODERNIDADE

Ainda pior. Para a sensibilidade romntica, as instituies modernas no


apenas propunham um modelo tacanho de florescimento humano (a felici-
dade pequeno-burguesa), elas puniam aqueles que buscavam modos alter-
nativos de realizar-se. A poesia de William Blake d voz a esse sentimento
quando denuncia que as prises so construdas com as pedras da lei; os
bordis com os tijolos da religio.22 Ao negar dimenses no utilitrias
da vida humana e os desejos legtimos que todos sentimos, sugere Blake,
o modelo cartesiano-industrial torna inevitvel a transgresso das normas
e multiplicao das formas de controle e punio.
Esse ataque s premissas da modernidade industrial no ficou circuns-
crito ao campo da arte. Sigmund Freud articularia uma intuio semelhante
em O mal-estar na civilizao (1929) e, anos mais tarde, Michel Foucault
dissecaria impiedosamente a lgica de punio e excluso inscrita no pro-
jeto moderno, notadamente em Vigiar e punir e A histria da loucura. Frie-
drich Nietzsche, por sua vez, atacaria as prprias bases da concepo moral
hegemnica da modernidade, tarefa a que tambm se dedicaria, com muito
mais leveza e humor, o gnio de Oscar Wilde.
Para a transformao da forma como pensamos o direito e a poltica,
entretanto, seria difcil encontrar trabalho mais importante que o de Karl
Marx e Friedrich Engels. Sua crtica sociedade capitalista ia ao corao
dos discursos que a legitimavam. A forma particular de organizao social
estabelecida pelo capitalismo, denunciavam Marx e Engels, tinha implica-
es poltico-morais que seus defensores ou desconheciam ou desejavam
escamotear. Longe de ser fruto de uma racionalidade neutra, universal e
benfazeja, indicava o Manifesto comunista (1848), a modernidade indus-
trial era um estgio adicional em uma longa histria de dominao e explo-
rao de uns grupos sociais por outros:

A histria de todas as sociedades at hoje existentes a histria da luta


de classes. Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, senhor feudal e
servo, mestre de corporao e companheiro, numa palavra, opressores
e oprimidos, em constante oposio, tm vivido numa guerra
ininterrupta, ora franca, ora disfarada; uma guerra que terminou
sempre, ou por uma transformao revolucionria, da sociedade

52 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

inteira, ou pela destruio das duas classes em luta. []


A sociedade burguesa moderna, que brotou das runas da sociedade
feudal, no aboliu os antagonismos de classe. No fez mais do que
estabelecer novas classes, novas condies de opresso, novas formas
de luta s que existiram no passado.
Entretanto, a nossa poca, a poca da burguesia, caracteriza-se por ter
simplificado os antagonismos de classe. A sociedade divide-se cada
vez mais em dois vastos campos opostos, em duas grandes classes em
confronto direto: a burguesia e o proletariado.23

A leitura de sociedade articulada por Marx e Engels nesse texto iria sola-
par, irreversivelmente, discursos triunfantes sobre a modernidade como
pice da civilizao. Em suas mltiplas formulaes subsequentes, o mar-
xismo se tornaria o principal desafio ideologia liberal que marcara o incio
da modernidade. E isso, em larga medida, devido problematizao de
dois postulados bsicos do discurso de legitimao das democracias capi-
talistas: sua suposta neutralidade e seu alegado universalismo.
A premissa da igualdade fundamental entre os homens havia se tra-
duzido numa noo poltica que propunha que a organizao mais justa
da sociedade seria aquela que garantisse o mximo de liberdade a cada
indivduo. O bom selvagem, sugeria Rousseau, buscaria sacrificar o
mnimo de sua autonomia em troca dos benefcios da vida em comum.
Locke estenderia e aprofundaria o sentido dessa liberdade enquanto
outros, como Adam Smith, apontariam os ganhos prticos dessa justa
primazia da liberdade individual. Todos eles manifestam, de um modo
ou de outro, a crena de que o estabelecimento de um conjunto de regras
claras, racionais e universais a melhor forma de organizar o convvio
entre seres humanos iguais e livres. Dito de outra forma: para o pensa-
mento moderno, a neutralidade das leis asseguraria o mximo de liber-
dade para cada cidado individual.
Entretanto, se o arranjo inicial no de igualdade entre os seres humanos,
conforme sugere o Manifesto, mas de fundamental diferena opressores e
oprimidos, o mito liberal da neutralidade do modelo torna-se insustent-
vel. A nfase na igualdade formal que fundamenta a justia potencial da

53 [sumrio]
Lasers in the jungLe: A CRTICA S PREMISSAS DA MODERNIDADE

neutralidade deixaria na penumbra, sob essa perspectiva, as inmeras desi-


gualdades (materiais, de oportunidades etc.) que inviabilizavam, na pr-
tica, o exerccio efetivo da liberdade.
Imagine-se, dizem aqueles que abraam esse tipo de crtica, que a altura
do aro num jogo de basquete seja definida pelo time com atletas mais altos:
suas possibilidades de vitria seriam muito maiores que as de equipes que
contassem com jogadores de baixa estatura, justamente em razo do fato
de as regras serem as mesmas para todos. Dizer neutralidade aqui signifi-
caria a desconsiderao dos efeitos prticos das regras aplicadas: quem faz
as regras (no caso, os jogadores altos) no o faz de maneira neutra, mas
segundo seus interesses.
O mesmo d-se em sociedade, afirma a crtica de inspirao marxista.
As regras jurdicas no so neutras, mas estabelecidas pelos capitalistas
que detm o poder. Propostas de cunho positivista estariam profundamente
equivocadas porque sugeririam uma separao entre direito, poltica e
moral que a vida prtica desmentiria. A neutralidade das leis seria uma ilu-
so til para alguns, perigosa para muitos.
Impugnao semelhante se faz ideia de universalidade. A miopia pro-
gramtica da modernidade em relao s desigualdades sociais se esten-
deria tambm, segundo essa visada, a uma longa srie de outras diferenas.
O projeto moderno, assim, tomaria a Europa como paradigma da cultura,
o homem heterossexual branco como paradigma do humano, os sistemas
polticos europeus como paradigma dos sistemas polticos etc., num movi-
mento que excluiria ou apresentaria como primitivos ou exticos outros
modos de viver a cultura, a subjetividade e o direito. A universalidade
moderna seria, para os crticos, uma fico a servio daquela explorao
de base que se perpetua ao longo do tempo.
As crticas a essas duas premissas foram, aos poucos, ganhando o centro
da cena diante dos lasers na selva e dos sinais intermitentes de informao
constante que caracterizam a ps-modernidade e a globalizao. A crena
de que o modelo moderno era, de fato, expresso de uma proposta poltica
especfica, a servio da consecuo de interesses tambm especficos, tor-
nou-se hegemnica no incio do sculo XXI. Ela traduziu-se num amplo
projeto de desmonte, em todas as reas, do edifcio moderno.

54 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

Correntes tericas (p. ex.: ps-colonialismo, feminismo, multicultu-


ralismo) exploraram as contradies e limites conceituais da proposta mo-
derna, enquanto movimentos sociais (p. ex.: identitrios, ecolgicos) pres-
sionavam as instituies da modernidade. As consequncias para o Estado
moderno foram profundas, tanto em sua organizao interna como em sua
interao com outros Estados.
No mbito interno, o enfraquecimento das ideias de universalidade e
neutralidade da lei e das instituies fez evidenciar fraturas e conflitos at
ento obscurecidos ou silenciados. o que observa Will Kymlicka, em
Multicultural Citizenship:

A globalizao tornou o mito de um Estado homogneo ainda mais


irrealista e forou a maioria dentro de cada Estado a abrir-se mais
ao pluralismo e diversidade. A natureza das identidades tnicas
e nacionais est se transformando num mundo de comrcio livre
e comunicao global, mas o desafio do multiculturalismo veio
para ficar.24

Noes to fundamentais como a unidade nacional se veem em xeque


diante do questionamento da neutralidade da ideia de nao. H exemplos
em toda parte. O juramento bandeira dos Estados Unidos (Eu prometo
lealdade bandeira dos Estados Unidos da Amrica e repblica que ela
representa, uma nao sob Deus, indivisvel, com liberdade e justia para
todos), tido antes como incontroverso, tem sido objeto de diversas aes
judiciais.25 Tambm nos EUA, o famoso quarterback Colin Kaepernick
recusou-se a levantar-se durante a execuo do hino nacional, gesto que o
presidente se apressou em qualificar de legtimo.26 Outro astro do esporte,
o futebolista francs Karim Benzema, tomou a deciso de jamais cantar a
Marselhesa antes dos jogos.27 Em um e outro caso, a postura crtica diante
de smbolos da unidade nacional gerou forte controvrsia.
Torna-se cada vez mais evidente, assim, que o esgaramento da ideia
de unidade nacional, longe de ser uma questo terica, passou a ser uma
questo do cotidiano. Ele aponta para um sentimento bastante difundido
de que os Estados no representam, de fato, todos os seus cidados, mas

55 [sumrio]
Lasers in the jungLe: A CRTICA S PREMISSAS DA MODERNIDADE

se estruturam para favorecer sub-repticiamente a alguns, criando cida-


dos de primeira e de segunda classe. Segundo essa leitura, as leis do
Estado, e o monoplio da fora que elas implicam, alcanariam de forma
muito desigual grupos diversos de cidados.
Esse sentimento torna-se mais agudo num momento de forte afirma-
o de identidades outras que no a de cidado de determinado pas. Os
discursos identitrios hoje tendem a estruturar-se, mais e mais, a partir
de categorias que ultrapassam as fronteiras do Estado. As tenses entre
fidelidade nao e fidelidade f religiosa ou ao grupo tnico, que esti-
veram na raiz das turbulncias na Europa pr-moderna, reaparecem com
fora redobrada na ps-modernidade. No dizer de Ulrich Beck:

Os Estados no representam mais, por eles mesmos, o teatro da ao


coletiva no sentido de que eles no determinam mais nem o espao,
nem os sistemas de regras de jogo do agir poltico incluindo-se a as
instituies sociais indispensveis tomada de decises e efetivao
de tais decises.28

Esses reflexos prticos no poderiam surgir se no estivessem ancorados


naquela ruptura dos paradigmas da modernidade a que se aludiu acima.
Jean-Franois Lyotard refere-se a esse fenmeno como o esgotamento das
grandes narrativas que davam credibilidade ao projeto moderno:

Assim, [a cincia] exerce sobre seu prprio estatuto um discurso de


legitimao chamado filosofia. Quando esse metadiscurso recorre
explicitamente a algum grande relato, como a dialtica do esprito, a
hermenutica do sentido, a emancipao do sujeito racional ou
trabalhador, o desenvolvimento da riqueza, decide-se chamar
moderna a cincia que a isso se refere para legitimar-se. [] V-se,
nesse caso [regra do consenso entre remetente e destinatrio] que,
legitimando o saber por um meta-relato, que implica uma filosofia da
histria, somos conduzidos a questionar a validade das instituies
que regem o vnculo social: elas tambm devem ser legitimadas.29

56 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

essa legitimao das instituies que, como se viu, agora aparece pro-
blemtica e arrisca desfazer as formas de interao prtica e simblica que
sustentavam o Estado nacional. O problema, entretanto, no se resume s
relaes internas s fronteiras nacionais, mas transborda para as relaes
entre os Estados. Nesse contexto, a dimenso simblico-discursiva da ps-
-modernidade articula-se com a dimenso poltico-econmica da globali-
zao para compor um desafio ainda mais severo s formas tradicionais
de pensar a ordem internacional.
Discursos mais otimistas da globalizao, que a apresentavam como
uma ampliao igualmente vantajosa de oportunidades para todos ao redor
do globo, replicavam, em sua estrutura profunda, a mesma lgica de uni-
versalidade e neutralidade que caracterizara a modernidade triunfante. No
surpreende, assim, que tenham sido objeto do mesmo tipo de crtica. Boa-
ventura de Sousa Santos, em texto muito conhecido, sintetiza o carter desi-
gual da distribuio dos ganhos e perdas do processo de globalizao:

Os pases centrais, que presidem globalizao hegemnica, so os


que tem dela tirado mais vantagens, maximizando as oportunidades
que ela cria e transferindo para outros pases menos desenvolvidos
os custos sociais e outros que ela produz. Ser hoje um pas central
significa precisamente ter a capacidade de maximizar as vantagens
e minimizar os inconvenientes da globalizao hegemnica. Pelo
contrrio, os pases perifricos sofreram, em geral, nas duas ltimas
dcadas uma degradao da sua posio no sistema mundial, de par
com a degradao de seus j muito baixos padres de vida. E isto
ocorreu porque, precisamente, ao contrrio dos pases centrais, foram
forados a arcar com os custos da globalizao hegemnica sem terem
capacidade para usar as oportunidades por ela criadas.30

Essa leitura, que dialoga com a perspectiva de conflito entre grupos


sociais formulada por Marx, lana um olhar desconfiado sobre as insti-
tuies que estariam encarregadas de estabelecer uma ordem internacio-
nal baseada em princpios de neutralidade e universalidade. No campo
econmico, objees repetidas tm sido feitas ao de organismos como

57 [sumrio]
Lasers in the jungLe: A CRTICA S PREMISSAS DA MODERNIDADE

o Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional, que buscam imple-


mentar polticas bem mais favorveis, segundo crticos, para os pases
mais ricos em detrimento dos pases mais pobres. Movimentos de pro-
testo contra o FMI ao redor do mundo e os embates entre ativistas e policiais
quando do encontro do G8 evidenciam que essa uma leitura atualmente
bastante poderosa.
No campo poltico-militar, as aes de George W. Bush quando da guerra
do Iraque e a postura das Naes Unidas naquele desprimoroso episdio
emprestaram credibilidade a argumentos que apontavam tais organismos
como instncias de legitimao, em escala mundial, dos interesses dos Esta-
dos mais poderosos. A recusa ou relutncia de alguns dentre eles em assinar
protocolos vistos como importantes para a vida no planeta (p. ex.: no campo
da ecologia) e em tomar medidas para o respeito dos direitos humanos (p.
ex.: adeso ao Tribunal Penal Internacional, condenao de pases que siste-
maticamente ferem tais direitos) solapou ainda mais a pretenso de neutra-
lidade que estava na base da legitimidade de tais instituies.
Assim, seja no mbito interno dos Estados, seja no campo de suas rela-
es externas, a crise do projeto moderno e a transformao radical da forma
de produo material que lhe emprestava solidez e sentido traduziram-se
num contexto novo, cuja compreenso parece demandar novas categorias
analticas. O desafio de recompor ordens coletivas significativas passa pela
capacidade de ressignificar categorias at agora centrais para a forma como
pensamos o jurdico e a poltica. preciso repensar as ideias de Estado,
sujeito e direito.

58 [sumrio]
T
os termos do problemA:
SUJEITO, ESTADO, DIREITO

udo comea com uma viso de mundo. Quando dizemos a algum:


Voc seria louco de largar esse emprego, H impostos demais
no pas ou Talvez seja hora de vocs se casarem, expressamos
julgamentos que refletem nosso entendimento sobre o que sejam boas con-
dies de trabalho, a funo e os limites do governo, a plenitude na vida
pessoal e familiar. Isto , expressamos nosso modo de compreender a forma
como a vida se organiza e nossos juzos sobre como ela deveria se orga-
nizar, tanto no campo individual quanto no campo coletivo.
Habitualmente, no nos damos conta dessa ligao entre opinies coti-
dianas e crenas mais profundas. As ponderaes que fazemos nos ocorrem
naturalmente, sem exigir de ns grande esforo de reflexo. S muito rara-
mente somos confrontados com um acontecimento cuja novidade ou
complexidade nos deixa sem saber o que pensar ou o que dizer. A maior
parte do tempo, temos opinies sobre tudo. Alm disso, como nossos ami-
gos geralmente concordam que tais opinies so muito sensatas (amigos
tm a curiosa tendncia de pensar como ns), sentimo-nos justificados em
nosso modo de pensar e pouco estimulados a examinar os fundamentos
desse modo de julgar as coisas. Em nosso dia a dia, tendemos a pensar sobre
o mundo, no sobre a forma como pensamos o mundo. Deixamos essa tarefa
para os filsofos ou eruditos e muitas vezes acreditamos no estarmos nem
mesmo preparados para esse tipo de reflexo. Por vezes, podemos mesmo
nos perguntar se tais especulaes filosficas tm alguma utilidade prtica.
A forma como pensamos o mundo, entretanto, no deixa de importar
apenas porque a deixamos de lado. Pelo contrrio. Torna-se ainda mais rele-
vante porque, silenciosa e despercebida, continua moldando nossos juzos,
nossas escolhas cotidianas, nossos sentimentos de fracasso ou sucesso. Ela
est na origem de nossos impulsos para abraar e rejeitar valores, de nossas
decises sobre o que perseguir e o que evitar, e inscreve-se no mais pro-
fundo de nossos projetos de realizao pessoal. Por isso, temos boas razes
para examin-la mais de perto.

61 [sumrio]
os termos do problemA: SUJEITO, ESTADO, DIREITO

Alm do mais, ningum precisa ser erudito ou filsofo para examinar


os motivos que o levam a agir, pelo menos num nvel mais imediato. Na
verdade, esse exerccio parte integrante de nosso esforo cotidiano de
adaptao s flutuaes da vida. No mido do dia a dia, frequentemente
nos perguntamos algo como: Porque eu fui tomar essa deciso?, Ser
que estou tendo uma leitura correta desta situao?, Devo mesmo agir
assim?. Isto , acreditamos que podemos agir por motivos que nos esca-
pam e que preciso compreend-los para que possamos viver melhor.
As sesses de psicanlise, to corriqueiras hoje em dia, buscam, em parte,
ajudar nesse esforo de compreenso.
Mas percebemos tambm que, para l dessas motivaes psicolgicas
mais individuais, h fundamentos para a ao que derivam do meio cultural
em que vivemos. Se, numa viagem a um pas estrangeiro, vemos as pessoas
agindo de forma diversa da nossa no modo como se cumprimentam ou se
vestem, por exemplo , entendemos que elas o fazem porque tm uma forma
de ler o mundo que no idntica nossa. Nessas ocasies, temos uma boa
oportunidade de refletir sobre nossa prpria cultura e os valores que a estru-
turam. Temos a oportunidade de desnaturalizar nossas crenas, de refletir
sobre o porqu de certas prticas nos serem naturais e outras estranhas.
Nesse pensar sobre nosso modo de pensar o mundo, ampliamos nosso
conhecimento sobre ns mesmos e sobre os outros. E isso muito til.
Acreditar que nossos argumentos, valores e opinies so de algum modo
naturais, no construdos, pode ser um bocado desvantajoso. Isso porque o
desconhecimento de foras que atuam sobre nossa razo e nossa vontade
diminui em muito nossa capacidade de viver plenamente qualquer das esfe-
ras da vida afetiva, profissional, poltica etc. na medida em que limita
nossa capacidade de compreender mais plenamente nossas prprias aes.
Alm disso, ele reduz nossa capacidade de ouvir, compreender e dialogar
com a diferena,limita a capacidade de encontro real com outros seres huma-
nos e reduz o repertrio de possibilidades de vida que conseguimos imagi-
nar para ns mesmos.
Para alm da esfera individual, deixar de questionar o fundamento das
prprias crenas tem consequncias polticas. Se entendemos que algu-
mas crenas so naturais, normais (isto , que devem ser a norma para

62 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

as pessoas sensatas, pois sua verdade, fundada na natureza das coisas,


autoevidente), como classificar aqueles que pensam ou agem de modo
diferente? Seriam desnaturados ou anormais? Nesse caso, como isso
impactaria a vida em sociedade? Se acreditamos que nossas ideias so
naturais ou normais e outras o seu avesso, o que devemos fazer com aque-
les que insistem em pensar errado, por malcia ou ignorncia? Como
isso afetaria a forma de organizar a vida poltica? Que efeito teria, por
exemplo, na forma de o Legislativo regular e o Judicirio apreciar uma
conduta concreta? Como afetaria nossa ideia de uma sociedade funcional
e justa? Como afetaria, na esfera internacional, o dilogo entre culturas
radicalmente diversas?
Assim, importa muitssimo que pensemos sobre a forma como pensa-
mos o mundo, sobre a origem de nossas crenas. Quando temos clareza da
gnese de nossos argumentos, temos melhores condies de explicit-los,
para ns mesmos e para os outros, e de defend-los, caso sejam questio-
nados ou caso sejam ameaados os valores que eles incorporam. Ficamos
tambm mais bem preparados para aceitar que parte dos conflitos que ire-
mos enfrentar ao longo da vida ter por objeto menos a qualidade intrnseca
dos argumentos e mais as premissas que lhes servem de base. Ficaremos
mais qualificados para entender o carter ideolgico de muitas diferenas e
o carter poltico de suas possveis solues.
As crianas so, muitas vezes, aliadas preciosas nessa tarefa de pers-
crutar o fundamento daquilo que acreditamos. So elas que amide nos
foram a explicitar nossas convices mais profundas quando nos bom-
bardeiam com perguntas que, no raro, se mostram surpreendentes. Sur-
preendentes porque suas indagaes vo justamente raiz daquelas prticas
ou ideias que, sendo-nos absolutamente corriqueiras, deixaram de se nos
apresentar como escolha, como comportamento ou conceito que tem moti-
vao especfica, como construo ideolgica. Assim, quando nos per-
guntam, por exemplo: Por que voc tem que ir trabalhar?, Por que
aquela senhora passou na nossa frente na fila?, Por que esta menina est
vendendo chicletes no farol?, elas esto nos convidando a revelar o fun-
damento que d sentido e valor aos eventos que observam no mundo e ao
modo como respondemos a eles. Se quisermos compar-las ao filsofo

63 [sumrio]
os termos do problemA: SUJEITO, ESTADO, DIREITO

Joseph Raz, elas esto nos confrontando com o problema das razes para
a ao.
De nossa parte, quando respondemos a essas perguntas, acabamos por
trazer luz no apenas nosso entendimento sobre a forma como as coisas
so, mas tambm sobre as razes pelas quais so como so. No basta,
por exemplo, dizer que vamos trabalhar porque vamos e pronto (como mui-
tas vezes desejamos fazer quando estamos de mau humor), que a senhora
passou frente da fila ou que a menina est no farol porque sim. pre-
ciso explicar o motivo, o fundamento dessas aes.
Nesses momentos, lanamos mo embora, novamente, quase sem
perceber de conceitos muito particulares de justia, tica e moral: Tenho
que trabalhar porque precisamos de dinheiro e este o nico modo honesto
de ganh-lo, Aquela senhora passou frente da fila porque tem direito
a um tratamento diferenciado em vista da idade, A menina est ven-
dendo chiclete no farol porque a famlia dela muito pobre e ela precisa
ajud-los a ter o que comer. Modos especficos de entender a tica do
trabalho, o lugar social dos idosos e a excluso social aparecem de forma
semiarticulada nessas respostas banais. Isto , afirmamos que h uma razo
para esses fatos, muito embora geralmente no esmiucemos que razo
seja esta, nem externemos nosso juzo sobre seu valor intrnseco (trata-se
de uma boa razo ou de uma razo ruim?).
Mas se a criana insistir na pergunta com uma srie de por qus, ela ir
nos forar a enfrentar questes muito mais difceis. No limite, ela estar
nos perguntando algo como Por que o mundo assim?, O mundo tem
que ser assim?, ou Por que o mundo no como gostaramos que fosse?.
Ela estar nos desafiando a explicitar a noo de ordem de que lanamos
mo para dar sentido e valor a cada evento individual. Se o mundo encon-
tra-se construdo de um certo modo, em que algumas aes ou condies
so motivos suficientes para que outras aes ou condies existam ou
devam existir, ento natural que as crianas, recm-chegadas vida e
ansiosas por entend-la, desejem saber o que ou quem o fez assim.
Para esboar alguma resposta inteligvel a esse segundo nvel de inda-
gaes, teremos de avanar um pouco. Teremos de passar do problema
das razes secundrias para a ao ao problema das razes primrias. A

64 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

longa corrente de conexes causais que articulamos para explicar o mundo


ir gradativamente nos forar a enfrentar, em algum momento, o enigma
de uma causa que no explicvel por outra que lhe seja anterior. Isto ,
nos forar a apresentar alguma verso daquilo que os medievais chama-
vam de causa primeira.
Nossas explicaes sobre essa causa primeira (ou nossa recusa em
enfrentar essa questo), por sua vez, solicitaro que nos posicionemos sobre
a possibilidade de existncia e a eventual natureza de um agente ou fora
originria capaz de pr um ponto final longa fileira de por qus. Essa
causa primeira um ser pessoal e inteligente? um deus ou vrios deuses?
a prpria natureza? uma fora csmica indiferente histria humana?
As explicaes que fazem uso da ideia de um agente originrio dotado
de vontade tendem a parecer s crianas muito naturais porque surgem
como uma simples extenso da forma como experimentam o mundo. No
dia a dia, elas esto acostumadas a associar a ideia de ordem (tanto no sen-
tido de organizao como nos sentidos de comando, causa e regularidade)
aos desejos de um Outro, que detentor de algum tipo autoridade. A ordem,
para elas, fruto dos desgnios de um agente dotado de vontade e capaz de
impor-lhes essa vontade, ainda que muitas vezes o sentido por trs dessa
imposio lhes seja absolutamente obscuro. Elas esto prontas, portanto, a
aceitar como razovel a ideia de um agente ou fora que seja o responsvel
primeiro pela ordem do mundo.
Mas ainda que essa seja a explicao adotada (embora haja muitos que
a consideram absolutamente inaceitvel), ela no resolve todos os proble-
mas. Pois uma das questes com que as crianas nos desafiam : Por que
o agente ou fora que fez o mundo o fez desse modo?. Elas experimentam
cotidianamente tanto a beleza do mundo quanto seu horror, e testemunham
extremos de alegria e sofrimento que parecem ser, misteriosamente, fruto
desse desenho geral. compreensvel que queiram saber, como Leibniz,
se este o melhor mundo possvel e, se assim no for, qual o motivo para
que no seja.
Nossas tentativas de resposta a esse tipo de pergunta iro provavelmente
incluir, como se disse, formulaes sobre algum responsvel pela ordem e
algum culpado pela desordem, que podem ou no ser o mesmo elemento.

65 [sumrio]
os termos do problemA: SUJEITO, ESTADO, DIREITO

Esse responsvel (ou culpado) que pode ser divino, humano ou no


humano, que pode ser um ou muitos, autoconsciente ou no, original ou
vicrio (p. ex.: Deus, a natureza etc.) d forma ao mundo. Ele determina
os acontecimentos porque tem esse poder. Dizer se essa causalidade fruto
de uma vontade consciente ou no, assim como estabelecer a natureza desse
agente, depende do tipo de narrativa que construmos, do tipo de resposta
que desejamos dar. H inmeras delas, desses mitos fundantes ou mitos de
origem, como tais explicaes so s vezes chamadas, variando ao longo
do tempo e do espao. Em comum, essas narrativas tm o trao de buscar
explicar a causa primeira de todos os eventos, aquela que, no dizer de
Dante, move o Sol e as outras estrelas.
Independentemente da verso que se abrace, essas narrativas supem a
figura central de um elemento que determina (no sentido lato estabelecido
acima) as condies para os acontecimentos no mundo e serve como fun-
damento para as razes que utilizamos para explicar ou justificar tais acon-
tecimentos. Esse carter de fonte primeira da ordem, de embasamento ou
justificativa para os comandos e argumentos cotidianos transforma tal
agente em autoridade (novamente, em sentido amplo). Ela serve como res-
posta ltima para as questes sobre o formato e a dinmica do mundo.
Mas essa fonte, essa autoridade, age segundo alguma lgica; se este for
o caso, possvel compreend-la? Em outras palavras: implcita na pergunta
sobre a causalidade (por que) dos eventos que se do sob a gide de uma
autoridade, est tambm a questo da finalidade pretendida por essa auto-
ridade. H uma finalidade especfica? Ela inteligvel, deve ser debatida,
pode ser mudada? Se a autoridade tem um fim, no seria razovel supor que
ela no possa agir contra esse mesmo fim? possvel reconhecer alguma
regularidade na forma como essa autoridade se manifesta e exerce na pr-
tica? possvel reconhecer regras para sua ao? Se essas regras valem para
a organizao do cosmos, no devem tambm valer para a organizao da
vida humana? O que acontece e como se deve proceder se algo for irregular,
fora das regras que reconhecemos na ao desse poder primeiro (e ser
mesmo possvel que algo irregular acontea)? Os poderes ou autoridades
estabelecidos nas sociedades derivam desse poder primeiro sua legitimi-
dade? Justificam-se como intrpretes garantes da realizao dessas regras?

66 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

Assim, postular a existncia de uma autoridade, em sentido amplo,


leva- nos a mais um desafio: o de compreender o modo como essa autori-
dade se realiza na prtica, a regularidade (ou no) que marca suas aes.
Isso nos impe pensar sobre o fundamento e a natureza das mltiplas
regras, normas, regimentos, leis, decretos etc. que governam nossa vida
cotidiana. A noo de sua legitimidade estar inevitavelmente ligada ao
tipo de conexo que estabelecermos entre a autoridade original e as auto-
ridades vicrias, entre causas secundrias e causa primeira e entre as regras
derivadas e as regras fundamentais.
O mesmo vale para a noo de justia. Um dos sentidos da palavra justo
designa a qualidade de adequar-se perfeitamente a uma forma anterior
(ficou bem justo, coube justo). Nossa noo de justia constri-se, em parte,
verificando se uma situao ou comando se adqua, de forma justa, quilo
que entendemos como razes primeiras. Nesse sentido, uma autoridade
vicria ser mais ou menos justa na medida em que se adequar (se ajustar)
s regras que derivam da autoridade primria.
E como essa relao entre ordem, autoridade e normas afeta cada um de
ns? Ser que precisamos mesmo nos conformar s supostas determinaes
de uma causa primeira ou autoridade fundamental supondo que haja
mesmo algo que possa ser chamado assim? Temos a escolha de no faz-lo
ou estamos pr-programados para agir de certo modo? Seremos infelizes
se formos contra esse plano geral, seremos realizados se nos conformarmos
a ele, ou nossa felicidade consiste exatamente em neg-lo ou mostrar que,
na verdade, ele nem mesmo existe? Existe uma dimenso moral em seguir
ou resistir a esse suposto desenho geral?
O modo como respondemos a essas perguntas (qual o meu lugar nesse
quadro?) traz em germe a noo que temos sobre aquilo que somos. E nela
reaparecem, sob novos disfarces, as mesmas questes (causa, finalidade,
poder, regras) que enfrentamos antes. Os autores do Renascimento frequen-
temente comparavam o ser humano a um microcosmo exatamente por-
que reconheciam que as grandes indagaes sobre o mundo reverberavam
tambm nos limites mais ntimos da individualidade. Precisamos ento
enfrentar a tarefa espinhosa de definir quem somos, tanto na esfera privada
da subjetividade psicolgica como na esfera pblica da subjetividade poltica

67 [sumrio]
os termos do problemA: SUJEITO, ESTADO, DIREITO

se que aceitamos esses dois campos como elementos separveis e sepa-


rados, como termos legtimos ou teis para nossa autocompreenso. Sem
isso, de pouco adiantar refletir sobre viso de mundo, causa primeira, auto-
ridade, regras. Sem uma ideia precisa do que seja o ser humano, o quadro
no estar completo.
H, assim, um movimento geral que vai da viso de mundo at a
viso de sujeito. Podemos ilustr-lo fazendo referncia s sociedades
da Europa medieval. Ali, a viso de mundo dominante era que o cosmos
era obra divina, que os acontecimentos obedeciam a um grande plano
de Deus. Surgia da a noo de que havia uma ordem no universo, ordem
esta que manifestava esse plano divino e era instrumental para realiz-lo.
Caracterstica dessa ordem era seu carter hierrquico, que regulava
todos os nveis da vida, tanto corprea quanto espiritual. Para manter
tal ordem, Deus havia estabelecido autoridades na Terra, que deveriam
zelar pela perfeita conformidade do tempo presente aos arcana imperii,
aos desgnios da eternidade. Essas autoridades, em virtude do prprio
fundamento que as legitimava, no poderiam governar de qualquer modo.
As normas, leis e regulamentos que promulgavam deveriam ser instru-
mentos para a promoo do plano divino e a ele deveriam conformar-se.
Por sua vez, aqueles que estavam submissos a tais ordens, os sujeitos,
compreendiam perfeitamente que deviam obedincia a uma autoridade
vicria (rei, papa) porque ela estava temporariamente no lugar de outra
(Deus), esta sim ltima e perfeita. Cada sujeito, de alto a baixo na escala
social, via a si mesmo prioritariamente como um cristo e era essa per-
cepo que informava sua atitude em relao a todas as outras dimen-
ses do cotidiano.
fcil perceber que, se for alterada a viso de mundo inicial isto ,
se no houver mais a crena comum de que o mundo obra divina ou que
ele obedece a um plano eterno , todas as outras dimenses tero tambm
de ser modificadas. Em boa parte, o surgimento daquilo que chamamos
de Era Moderna resultado de releituras dessa crena, sobretudo aps a
pavorosa carnificina das Guerras de Religio do sculo XVI. Mas isso
assunto para mais adiante. preciso, antes, sintetizar o argumento que
construmos at aqui.

68 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

Podemos dizer que, de uma viso de mundo inicial, isto , de uma


crena na forma como o mundo , como se organiza (podemos dizer, de
uma ordem estrutural), deriva uma determinada noo de ordem norma-
tiva. Ou seja, se acreditamos que o cosmos funciona de um certo modo,
segundo uma certa lgica ou padro, tendemos a acreditar tambm que
certas coisas devem acontecer em decorrncia desse funcionamento cen-
tral. E este deve ter um duplo sentido. Em primeiro lugar, pode indicar
a crena de que alguns eventos ocorrero inexoravelmente, queiramos
ou no, independentemente da agncia humana. Em segundo lugar, pode
indicar que conveniente para os seres humanos que ocorram desse
modo. A ideia de autoridade emerge da necessidade de garantir que esse
segundo sentido de ordem (que congrega crenas sobre o ser e o dever
ser) se instale em consonncia com as noes correlatas de legitimidade
e justia, implcitas na noo de ordem. Isto , se algumas aes devem
ocorrer (no segundo sentido, normativo) nas sociedades humanas, ento
preciso que haja algum poder capaz de fazer com que elas ocorram de
fato. Juntamente com a noo de autoridade, surgem ideias sobre sua
finalidade e seus limites, bem como sobre a forma como ela deve se exer-
cer (normas, em sentido lato) e sobre seu alcance e escopo (campo nor-
mativo, sujeitos). O quadro a seguir busca sistematizar o argumento:

69 [sumrio]
os termos do problemA: SUJEITO, ESTADO, DIREITO

VISO DE MUNDO

CONJUNTO DE CRENAS FUNDAMENTAIS SOBRE O QUE O MUNDO

ORDEM

CONJUNTO DE VALORES QUE DERIVA DESSA VISO DE MUNDO

AUTORIDADE

FUNDAMENTO PARA ALGUNS INDIVDUOS TEREM PODER SOBRE OUTROS

NORMAS

NATUREZA DAS REGRAS QUE REGULAM A CONDUTA

SUJEITO
DESTINATRIO PRIMRIO DAS NORMAS

Podemos tambm inverter o sentido do percurso e comear no pela


ideia mais longnqua de viso de mundo, mas por uma indagao que nos
mais prxima, mais imediata: quem somos ou o que significa dizer que
somos humanos? Essa pergunta conheceu muitas e diferentes respostas ao
longo do tempo.
Em suma, a ideia que fazemos de ns mesmos tem desdobramentos que
vo muito alm da autoconscincia psicolgica. Ela implica configuraes
especficas para todos os outros termos que vimos at aqui (norma, auto-
ridade, ordem, viso de mundo). No conseguimos construir uma imagem
de quem somos individualmente se no tivermos alguma ideia prvia daquilo

70 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

que significa ser humano. E tampouco conseguimos construir uma imagem


do que queremos ser se no tivermos alguma ideia do que faz com que um
ser humano seja plenamente realizado.
Vamos ilustrar o ponto recorrendo a um exemplo concreto. Desta vez,
adotemos como ponto de partida a perspectiva prevalente no Ocidente
desde o incio da Era Moderna. Essa perspectiva tende a apresentar os seres
humanos como agentes livres, isto , como indivduos que agem em busca
de sua autorrealizao.31 O termo indivduo tem aqui uma conotao muito
especial. Ele articulado, o mais das vezes, como um elemento de diferen-
ciao e separao em relao ao coletivo, sociedade. Ele ergue uma bar-
reira (s vezes mais porosa, s vezes menos) entre um e outro e, a partir
da, d margem para que se construam outras distines, outros conceitos
muito importantes e que conhecemos bem, tais como os de pblico e pri-
vado, propriedade particular e coletiva etc.
De maneira igualmente importante, nessa conceituao moderna, o
indivduo tomado como a unidade bsica da sociedade. A narrativa de
Rousseau, em O contrato social, estabelece uma diferena temporal cru-
cial: o indivduo o antes, a sociedade o depois. Esta s existe porque
aquele a deseja. Ele j era completo antes dela, j compreendia a si
mesmo e a seus desejos, j tinha condies de ponderar as vantagens e
desvantagens da solido. apenas por meio de um clculo racional que
ele se dispe a abandonar sua existncia isolada e submeter-se convi-
vncia com os semelhantes. Somente porque avaliou que tinha condies
muito desfavorveis ao seu pleno florescimento que o Bom Selvagem
se disps a viver com outros e a sofrer as limitaes que isso fatalmente
iria acarretar.
Assim, pelo menos desde os contratualistas dos sculos XVII e XVIII,
tem curso a concepo de sociedade como uma associao de pessoas que
se agregam para potencializar ao mximo sua capacidade de realizao indi-
vidual. A configurao que essas pessoas elegem para a sociedade instru-
mental, ou seja, um instrumento para a realizao de cada uma delas. Os
fins verdadeiramente substantivos so eminentemente individuais, no cole-
tivos. As pessoas no se renem em sociedade com o fim ltimo de viver em
sociedade, mas sim porque isso lhes permite fazer coisas que desejam e que

71 [sumrio]
os termos do problemA: SUJEITO, ESTADO, DIREITO

podem fazer melhor em conjunto, ou que no poderiam fazer isoladamente


como, por exemplo, defender-se de agresses. Mesmo aquelas dimenses
da vida humana necessariamente ligadas ao contato com o outro (a sociabi-
lidade, a afetividade, a reproduo) so compreendidas dentro dessa chave
de busca da prpria realizao (um bom exemplo o casamento, que, a partir
da, vai ser pensado cada vez mais como um contrato que celebrado tendo
por base a vontade de realizao de cada um dos cnjuges).
Essa noo especfica de indivduo desdobra-se numa noo especfica
de direitos. Se o que nos caracteriza a busca da autorrealizao individual,
se isso que significa ser humano, ento no podemos ser indevidamente
impedidos de realizar tal busca. Temos de ser livres para empreend-la. Se
a funo da sociedade potencializar a realizao humana, ento dever
da sociedade garantir que a liberdade, condio necessria para tal realiza-
o, seja garantida no mais alto grau possvel. Para que a sociedade possa
cumprir bem esse dever, necessrio que ela reconhea, a cada um, deter-
minados direitos individuais.
Apresentando o argumento de outro modo: essa concepo especfica
de indivduo prope que correto, direito que tenhamos as condies
para atingir o patamar de plenitude para o qual fomos criados. Interferir na
liberdade de cada um diminuir-lhe a capacidade de ser plenamente humano.
Sem surpresa, esse impedimento visto como imoral e injusto porque vai
contra a razo, a ordem natural das coisas e a lgica que move o cosmos (tam-
bm aqui opera, claro, uma viso de mundo). Segundo esse entendimento,
ser humano , portanto, ser livre.
Ora, se a liberdade intrnseca ao conceito de humano, ento cada um
de ns no apenas uma pessoa individual, mas tambm um sujeito de
direitos do direito liberdade. E essa uma condio que deve ser cui-
dadosamente protegida quando se vive em sociedade porque os outros esta-
ro sempre, a todo momento e por diversos modos, ameaando esse bem
fundamental. As restries pontuais liberdade de ao de um indivduo
tero de ser justificadas como elementos que, em ltima anlise, ampliam
a liberdade de cada um.
Se indivduos livres tm direitos, e tais direitos esto sob constante
ameaa, ento preciso construir uma forma de garanti-los. As instituies

72 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

do Estado moderno so uma tentativa de resolver esse problema. O modelo


de separao de poderes de Montesquieu, por exemplo, um esforo para
atingir o equilbrio mais favorvel entre a organizao do coletivo e a liber-
dade do indivduo. Tambm a ideia de Constituio como um contrato assi-
nado pelo povo, que assim se submete apenas sua prpria vontade, refora
esse concerto entre liberdade e ordem. Ao Estado cabe garantir a segunda,
limitando a primeira o menos possvel.
Portanto, de uma noo especfica de sujeito (indivduo, agente livre)
emerge uma noo de direitos (liberdade) que, para serem garantidos, soli-
citam uma certa ordem (limites mnimos s aes individuais) que reclama,
por sua vez, um determinado tipo de autoridade (separao de poderes) e
de Estado (liberal). claro que, se mudssemos a premissa, isto , se pen-
sssemos numa sociedade que no acredita que caracterstico dos seres
humanos serem agentes livres, ento todos os outros termos teriam tambm
de se alterar. Vale sempre lembrar que essa perspectiva apenas um exem-
plo de como so complexos os desdobramentos da resposta pergunta
sobre o que significa ser humano. Ideias articuladas dessa forma pareceriam
estranhas, talvez mesmo incompreensveis, a um cidado da Atenas do
sculo V a.C. ou a um monge europeu do sculo XIV (que, no entanto, no
eram menos humanos), mas soavam bastante razoveis aos contempor-
neos de Rousseau e Locke.
possvel ver, assim, que relaes viscerais entre os termos de nosso
problema aparecem quando comeamos a enfrent-lo de uma perspectiva
tanto mais geral (viso de mundo) quanto mais especfica (sujeito). Analisar
qualquer um deles nos obriga necessariamente a pensar tambm sobre os
outros. Antes, entretanto, de passarmos a observar algumas das configura-
es que essas relaes assumiram ao longo do tempo, vamos nos deter um
instante e observar trs imagens que historicamente se constituram como
matrizes para a moldura geral desse debate. Elas no so as nicas, claro,
mas tiveram importncia pronunciada na forma como os grupos humanos
buscaram dar sentido s prprias experincias. Elas so imagens do mundo
como organismo, como mquina e como rede.

73 [sumrio]
A
trs metforAs:
MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE

primeira dessas imagens a que apresenta o mundo como orga-


nismo vivo. Os gregos j apresentavam verses dessa imagem, mas
possivelmente a formulao que mais tenha impactado o modo
de pensar do Ocidente tenha sido apresentada por Paulo, numa das cartas
(ou epstolas) que escreveu s comunidades crists da cidade de Corinto
por volta do ano 55 da nossa Era:

12. Pois, como o corpo um s e tem muitos membros, e todos


os membros do corpo, apesar de serem muitos, constituem um s
corpo, assim tambm Cristo. 13. De fato, num s Esprito, fomos
todos batizados para formar um s corpo, judeus e gregos, escravos
ou livres, e todos bebemos de um s Esprito. 14. O corpo no
composto de um s membro, mas de muitos. 15. Se o p dissesse:
Uma vez que no sou mo, no fao parte do corpo, nem por
isso deixaria de pertencer ao corpo. 16. E se o ouvido dissesse:
Uma vez que no sou olho, no fao parte do corpo, nem por
isso deixaria de pertencer ao corpo. 17. Se todo o corpo fosse
olho, onde estaria o ouvido? Se todo ele fosse ouvido, onde estaria
o olfato? 18. Deus, porm, disps os membros no corpo, cada um
conforme lhe pareceu melhor. 19. Se todos fossem um s membro,
onde estaria o corpo? 20. H, pois, muitos membros, mas um s
corpo. 21. No pode o olho dizer mo: No tenho necessidade de
ti, nem tampouco a cabea dizer aos ps: No tenho necessidade
de vs. 22. Pelo contrrio, quanto mais fracos parecem ser os
membros do corpo, tanto mais so necessrios, 23. e aqueles que
parecem ser os menos honrosos do corpo, a esses rodeamos de
maior honra, e aqueles que so menos decentes, ns os tratamos
com mais decoro; 24. os que so decentes, no tm necessidade
disso. (I Cor, 12, 12-24)

75 [sumrio]
trs metforAs: MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE

Essa passagem, e a viso que ela encerra, foi repetida e comentada in-
meras vezes ao longo dos sculos, e gozou de enorme prestgio como para-
digma para entender o contexto da vida humana at, pelo menos, o incio da
Era Moderna. Ela se desdobra numa srie de consequncias importantes.
Em primeiro lugar, a sociedade vista como um todo natural, cuja
existncia no se baseia nem depende da vontade humana. Do mesmo
modo como nascemos com nosso corpo j formado porque a natureza
(ou seu autor, segundo as diferentes crenas) o fez assim, tambm o corpo
social tem um determinado formato porque assim o desejou uma fora
ou inteligncia anterior. Alm disso, os seres humanos percebem que
esse corpo muito bem formado, que o equilbrio entre cada uma de suas
mnimas partes maravilhoso, havendo uma funo indispensvel para
cada um dos rgos e membros.
Por isso, essa viso prope que, para sermos felizes, precisamos conhe-
cer bem o corpo que o mundo e respeitar o modo de funcionamento para
o qual foi criado. Como consequncia lgica desse olhar, surge o entendi-
mento de que o primeiro objetivo das sociedades e dos seres humanos deve
ser o de trabalhar para a sobrevivncia e sade desse corpo coletivo v.g.
o Imprio, a Repblica, a Igreja. Esse o supremo bem, ao qual tudo o mais
se subordina. Sem nosso corpo, no existimos. E assim como a sade e vida
do corpo s podem ser preservadas se cada uma de suas partes, se cada um
de seus rgos cumprir bem a funo que lhe foi atribuda para o benefcio
do todo, assim tambm a sade e a sobrevivncia do corpo coletivo depen-
dem de que os indivduos dentro de cada sociedade aceitem a posio em
que nasceram e cumpram bem as tarefas para as quais foram criados. Isto
, tanto a sade do corpo quanto a felicidade das sociedades e dos indiv-
duos decorrem de sua capacidade de se conformarem ao desenho ou desg-
nio que os gerou.
Alm disso, se a metfora de base a do corpo, ento est implcita,
desde o incio, a ideia de diferena. O texto de Paulo bastante claro nesse
ponto: Se todos fossem um s membro, onde estaria o corpo?. No pode-
mos ser todos p, ou mo, ou cabea, porque isso faria de ns monstros. O
que constitui o corpo, e sua beleza, justamente a coexistncia harmnica
de partes que tm funes diferentes. O sentido e a dignidade de cada parte

76 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

derivam de sua contribuio para o todo. Isso estabelece uma igualdade


fundamental de cada um dos membros em relao ao organismo, que o
todo do corpo (todos so membros), mas no uma igualdade absoluta entre
cada um deles. Essa igualdade seria, como se viu, no apenas impossvel,
mas tambm indesejvel.
Essa concepo da diferena, aparentemente to distante de ns, talvez
nos parea menos estranha se pensarmos no modo como, ainda hoje, muitos
imaginam a famlia. Ela um lugar de diferenas (filhos, pais, avs, irmos,
tios tm funes, obrigaes e direitos distintos), mas isso no faz dela,
necessariamente, um lugar de injustia ou de no sentido. As diferenas
funcionais fundem-se no projeto do todo familiar. Podemos dizer que algo
parecido ocorre na imagem de mundo como corpo.
No difcil imaginar o quanto essa crena afeta o modo como os indi-
vduos entendem sua prpria condio, a forma como compreendem, por
exemplo, um desenho estamental de sociedade. Para o Ocidente de hoje,
essa aceitao tranquila de uma estrutura hierrquica problemtica, por-
que naturalizamos acepes modernas de igualdade. Para os medievais,
entretanto, esse no era um problema. Eles entendiam que o mundo era
constitudo por essa harmonizao de diferenas se eles pudessem viajar
no tempo e observar nosso mundo, talvez nos achassem tolos por supor
uma igualdade universal que o cotidiano teima em desmentir.
Nessa viso, a diferena entre os membros das vrias comunidades de
que participamos (familiar, poltica, religiosa) est dada como um fato natu-
ral. Ela entende que o universo est repleto de hierarquias (basta olhar os
animais, os astros) e que os diversos corpos que constituem e envolvem cada
dimenso da vida humana (natural, poltico, mstico etc.) no fazem seno
sintetizar, revelar e confirmar essa verdade geral.
H aqui um corolrio fundamental. A noo de que todos formam um,
de que existem diferenas entre as pessoas, indissocivel da ideia de
que no h pessoa sem funo, uma vez que a diferena , como se disse,
funcional. A imagem do corpo como paradigma para entendimento da
vida social gera a noo de responsabilidade mtua, ou de solidariedade,
entre os membros da sociedade. A sade ou a doena de uma parte do corpo
coloca em risco o todo. por isso que, no limite, o membro gangrenado

77 [sumrio]
trs metforAs: MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE

(o rebelde, o herege, o traidor) precisa ser amputado. Mas os rgos mais


nobres no podem descuidar dos mais humildes porque sabem que sua
sobrevivncia tambm depende deles. Nessa perspectiva, no possvel
imaginar que o outro no meu problema porque, na medida em que s
existimos como parte do todo, cada um de ns afetado por aquilo que
acontece com qualquer dos outros. John Donne, poeta e pregador ingls
do sculo XVII, num sermo muito conhecido, expressou com grande
fora essa ideia de dependncia mtua e ligao visceral entre todos os
seres humanos:

Nenhum homem uma ilha, completa em si mesma; todo homem um


pedao do continente, uma parte da terra firme. Se um torro de terra
for levado pelo mar, a Europa fica menor, como se tivesse perdido um
promontrio, ou perdido o solar de um teu amigo, ou o teu prprio. A
morte de qualquer homem diminui a mim, porque na humanidade me
encontro envolvido; por isso, nunca mandes indagar por quem os sinos
dobram; eles dobram por ti.32

Dentro da concepo do mundo como organismo, no posso me desin-


teressar da sorte de nenhum outro indivduo, por mais miservel ou insig-
nificante que seja, porque isso seria, no limite, descuidar de mim mesmo.
O mendigo e o rei esto necessariamente ligados, assim como a cabea e
qualquer dos rgos menos vitais. Decorre da uma tica do dever, que
supe a responsabilidade de todos por todos, segundo o estado e a capaci-
dade de cada um. O prprio tecido social apresenta-se como um entrecruzar
quase infinito de obrigaes e direitos recprocos.
A crena no mundo como corpo impacta tambm o modo como cada
indivduo imagina o espao de sua existncia individual. Se somos partes
de um todo que nos d sentido, e se nosso sentido individual realizar uma
funo especfica dentro desse todo, ento no devo esperar, nem mesmo
desejar, mudanas essenciais na minha condio ao longo da vida. Se nasci
mo, no razovel que me esforce para ser olho, e se minha funo pro-
ver o corpo de olfato, no razovel que eu deseje, de repente, ser respon-
svel pela audio. Se cada um se define pela posio que lhe determinada

78 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

para o benefcio coletivo (p. ex.: nobre ou plebeu), ento a ideia de reali-
zao individual no reside em modificar aquilo que se , mas, pelo con-
trrio, consiste em aperfeioar-se ao mximo dentro desse estado inicial,
aceitando seus limites e suas responsabilidades, respondendo de maneira
tima s expectativas que os outros tm para quem ocupa tal funo. O bom
soldado to admirvel quanto o bom general; o bom cavalario melhor
que o mau prncipe.
Uma segunda imagem que moldou de forma importante o entendi-
mento que os seres humanos fazem de sua prpria vida a do mundo como
mquina ou mecanismo. Ela surgiu com maior fora a partir do sculo
XVIII. O fato de ela ganhar prestgio num perodo marcado pelo surgi-
mento da Revoluo Industrial talvez no seja grande surpresa. Os avanos
fantsticos que a organizao fabril ia conquistando tinham por base no
apenas uma admirvel capacidade de inovao tcnica, mas tambm um
novo repertrio de ideias sobre o funcionamento do mundo em geral. As
novas ideias impulsionaram a tcnica, que, por sua vez, ao impor transfor-
maes rapidssimas vida cotidiana (sobretudo, num primeiro momento,
na Inglaterra e na Frana), reforou a necessidade de novos conceitos e
novos modelos explicativos do universo. A leitura que surgiu da foi muitas
vezes chamada de mecanicista porque entendia que a lgica mecnica por
trs dos grandes maquinrios sintetizava a dinmica das foras que regiam
o universo como um todo.
Essa imagem tem consequncias que divergem profundamente daque-
las da metfora anterior. Em primeiro lugar, o objetivo mais visvel deixa
de ser simplesmente a sobrevivncia do corpo e passa a ser o da eficin-
cia da mquina. Os seres humanos e as sociedades devem ser eficientes
isto , devem otimizar o uso de seus recursos na busca da realizao
de seus fins.
Mas que fins sero esses? Essa questo torna-se mais complexa nesse
momento. A ideia de mundo como corpo estava frequentemente associada,
como vimos, a um ser ou fora superior que havia projetado e criado esse
corpo. Preservar esse corpo criado surgia como um objetivo to autoevi-
dente quanto o dever de preservar a vida, tornado ainda mais absoluto por-
que ligado ao respeito que se devia ao autor da vida. Na maior parte das

79 [sumrio]
trs metforAs: MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE

verses, esse autor era dotado de vontade e, assim, o fim das sociedades e
dos indivduos deveria ser o de compreender e realizar essa vontade, na
qual se inseria a preservao do corpo (fsico e social) criado. O adivinho
Tirsias, por exemplo, aparece em diversas passagens como aquele que tra-
duz para os gregos a vontade dos deuses, de modo que eles possam cum-
pri-la e merecer a paz em suas vidas. O mesmo vale para os padres e bispos
da cristandade medieval.
Porm, no sculo XVIII, embora a crena no transcendente e no divino
seja ainda bastante disseminada, ela vai paulatinamente se transformando,
passando a concentrar-se mais na racionalidade inscrita nas leis gerais
emanadas do Ser Supremo do que na substncia especfica de suas vonta-
des particulares. Mais e mais, as pessoas acreditavam que era possvel
entender o desgnio que informava o universo (naquele momento, a von-
tade de Deus) por meio da compreenso das leis que regiam a natureza.
Para os que abraavam essa viso de mundo, a ordem que regia o cosmos
no era um mistrio absoluto, um enigma mstico que s poderia ser reve-
lado por profetas e videntes. Ela era perfeitamente acessvel a qualquer
um que soubesse utilizar corretamente a mais potente das ferramentas
humanas: a razo.
Para essa viso, por meio da razo que os seres humanos so capazes
de entender o plano traado pela fora ou Ser Supremo. Assim, Deus
pensado cada vez menos como um deus terrvel e incompreensvel e mais
como uma inteligncia pura, o Supremo Relojoeiro ou Arquiteto que
construiu o universo a partir de propores, leis e regras exatas. Cabe aos
seres humanos dotados de razo penetrante e vontade firme (no corrom-
pida) entender essas leis e traduzi-las para a vida cotidiana. A felicidade
dos indivduos e a finalidade das sociedades humanas s podem ser atin-
gidas a partir desse plano geral ao qual todos devem atender pontual-
mente. Da correta compreenso desse plano devem emergir com clareza
os fins para os quais as sociedades existem, a razo de sua existncia. A
passagem da observao do mundo como ele para a proposio de sua
finalidade e da forma como deveria ser iria se mostrar muito problem-
tica, mas, pelo menos para os contemporneos de Bacon e Bayle, esse
no era ainda um problema.

80 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

A metfora do mundo como mquina elege como duas caractersticas


centrais da natureza sua utilidade e sua eficincia. Na natureza nada sem
propsito, nada intil e tudo se faz sem desperdcio ou excesso. Nada se
perde, como diz a frmula famosa de Lavoisier. Os astros no perdem
tempo nem energia com tolices, mas seguem eternamente o curso que lhes
determinou a Suprema Inteligncia. por isso que manifestam com tanta
clareza a maravilhosa harmonia universal.
No mbito individual, essa metfora leva a enxergar cada ser humano
tambm como uma mquina perfeita, cuja felicidade depende de pautar
suas aes pelo mesmo princpio de eficincia ordenada do mundo fsico.
A autobiografia de Benjamin Franklin (a primeira parte foi escrita em
1771) ilustra bem essa perspectiva. Ele seleciona treze virtudes cuja pr-
tica habitual levaria perfeio moral e verdadeira felicidade33:

1 Temperana: no comer at ao embrutecimento, nem beber at


a embriaguez;
2 Silncio: no falar seno do que pode ser benfico para os
outros ou para ns mesmos; e evitar as conversaes frvolas;
3 Ordem: um lugar para cada coisa e cada coisa no seu lugar;
destinar uma hora para cada uma de nossas tarefas;
4 Resoluo: resolver cumprir o que dever; e cumprir, sem falhar,
o que se resolve;
5 Frugalidade: no fazer despesas seno em benefcio prprio ou
em benefcio de outrem, isto , no desperdiar;
6 Aplicao: no perder tempo; ter sempre entre mos qualquer
trabalho til; suprimir todas as aes desnecessrias;
7 Sinceridade: no recorrer a ludbrios prejudiciais; pensar sem
ideia preconcebida e com justia; e ao falar, faz-lo de conformidade
com este princpio;
8 Justia: no prejudicar ningum fazendo o mal, ou omitindo
benefcios que constituem o nosso dever;
9 Moderao: evitar os extremos; abster-se de guardar
ressentimento pelas injrias, na medida em que as consideramos
merecidas;

81 [sumrio]
trs metforAs: MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE

10 Limpeza: no tolerar a falta de limpeza no corpo, no vesturio


ou na habitao;
11 Tranquilidade: no se perturbar com insignificncias, nem com
acidentes correntes e inevitveis;
12 Castidade: usar raramente do prazer da carne e apenas para
benefcio do organismo e tendo em vista a descendncia; jamais at
ao embrutecimento, ou ao debilitamento, ou em prejuzo da prpria
paz e reputao, ou da paz e da reputao de outrem;
13 Humildade: imitar Scrates e Jesus.

Assim, para Benjamin Franklin, quem deseja atingir a perfeio moral


e a felicidade deve ser capaz de evitar excessos e de concentrar todos os
seus dons naturais na busca de objetivos teis. A construo de nossa vida
moral demanda a clareza de propsito, a utilidade e a eficincia que carac-
terizam as leis da natureza. No devemos desperdiar nossos talentos nos
entregando satisfao de apetites desregrados, nem perdendo tempo com
atividades fteis.
No mbito coletivo, o objetivo tambm marcado por essas noes de
clareza de propsito, utilidade e eficincia. A sociedade uma grande
mquina que deve ter por produto final a felicidade coletiva (ou pelo menos
o bem-estar do maior nmero possvel de pessoas pelo mximo de tempo
possvel). Correntes importantes do pensamento moderno, como o utilita-
rismo, tm suas razes nessa crena, e a Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado afirma que as distines sociais s podem existir se fundadas
em sua utilidade para a comunidade como um todo.
Os seres humanos so peas desse maquinrio e ocupam, por assim
dizer, uma situao funcional dentro da sociedade aqui h uma srie de
metforas bem conhecidas, como a de sermos engrenagens dentro de um
mecanismo. O valor de cada indivduo depende, em grande parte, no de
seu estado ou estamento, mas daquilo que faz, isto , do quanto contribui
para o bom funcionamento da mquina social. Em contrapartida, na met-
fora do corpo, no h a ideia de rgos inteis; por mais irrelevante que
parea qualquer membro, sua perda conquanto talvez no leve morte
empobrece irreversivelmente o organismo, como j vimos no sermo de

82 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

John Donne. Mas com as mquinas no assim. Existem peas que se tor-
nam inteis pelo avano da tecnologia; existem peas que se desgastam,
que se quebram; existem peas defeituosas desde sua fabricao. Todas
precisam ser trocadas. Portanto, nas sociedades humanas haveria ao
menos potencialmente membros inteis, nocivos ao coletivo.
O bom ser humano, nessa viso, aquele que contribui para o todo, que
emprega sua razo para saber o que deve fazer como membro til da socie-
dade e aplica sua vontade para realiz-lo. Como todos os seres humanos
so dotados de razo e vontade, esse objetivo tico est ao alcance de todos.
Aqueles que no conseguem atingi-lo por preguia, falta de empenho ou
vcios tm de arcar com os custos de sua indolncia (p. ex.: restrio de
direitos, posies inferiores na sociedade, punies). Eles precisam ser cor-
rigidos para voltarem a funcionar, ou retirados do meio social para que no
emperrem o avano coletivo. Michel Foucault denomina esse movimento
de excluso e encarceramento de certos tipos de indivduo (bbados, men-
digos, ladres, prostitutas etc.) de a grande internao.34
As diferenas entre os homens aparecem, nessa metfora, menos como
parte de um plano maior com sentido transcendente e mais como resultado
de diferenas morais entre eles. H aqueles que pautam suas vidas pelo
domnio da vontade e do intelecto sobre as paixes, e h os que fazem o
contrrio. Essa diferena vem do carter de cada um, de sua capacidade de
assenhorear-se, ou no, de seus impulsos e desejos. Como essa uma luta
eminentemente individual, justo que faamos distines entre aqueles
que nela obtm xito e os que nela fracassam, porque essas distines esto
baseadas no mrito do autocontrole. Isto , alguns so melhores do que
outros porque conseguem conformar-se s leis gerais, s normas que pre-
sidem o funcionamento da grande mquina social. Exatamente por segui-
rem as normas, entendem-se como seres humanos normais.
importante notar que, para essa viso de mundo, tais leis e normas
no so aleatrias, muito ao contrrio. Elas so ou deveriam ser a
traduo racional, para a vida humana, do mecanismo geral e perfeito que
o universo. Se bem entendermos esse maquinrio csmico e podemos
faz-lo, por meio da razo poderemos ento utilizar suas leis (como as
leis da fsica, da qumica etc.) como paradigma para os ordenamentos

83 [sumrio]
trs metforAs: MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE

humanos. As leis humanas no viro mais dos desgnios obscuros de


alguma autoridade ou fonte transcendente, mas sim da Razo Universal,
acessvel a todos. Basta que cada um compreenda tais leis para concordar
com seu acerto e utilidade. Assim, tambm aqui est implcita, a exemplo
do que ocorre na metfora anterior, uma tica do dever, isto , uma tica
que prope que cumprir nossas obrigaes para com o todo o que nos
realiza e justifica enquanto indivduos.
Entretanto, ao contrrio do que ocorria no caso anterior, em que a dife-
rena era percebida como um fato da vida, esta metfora prope uma igual-
dade fundamental entre todos, na medida em que todos so (ao menos em
tese) igualmente racionais. As leis que regulam as relaes entre os seres
humanos (tambm elas racionais) no devem ser impostas, mas acordadas
entre os membros dessa sociedade de iguais. Seres humanos racionais,
livres de paixes e desejos desregrados, chegam a um acordo sobre o
melhor modelo normativo e so capazes, portanto, de construir um sen-
tido ou senso comum, um consenso poltico. Logo, submetem-se, no
vontade dos outros, mas prpria vontade, movida por uma razo comum.
Essa razo comum, por ser boa em si mesma, torna-se ento a vontade
de todos.
por isso que se torna possvel pensar na estruturao da sociedade
como um contrato, como um grande acordo entre todos os cidados. Como
ocorre em qualquer contrato, essa leitura supe tambm que as partes este-
jam aptas a contratar e desejem faz-lo, que ocupem posies iguais ou
tenham condies de barganha equivalentes e que tenham objetivos comuns.
As diferenas da vida real, que marcam o cotidiano, so menos impor-
tantes que a semelhana mais profunda que emerge do fato de sermos racio-
nais. Afinal, tambm nos contratos as partes tm perfis, histrias e condies
diferentes, mas, ainda assim, so capazes de entender que, no obstante
tais diferenas, h um benefcio mtuo a ser atingido por meio do contrato.
A luta pela igualdade nas Revolues Francesa e Inglesa traduziu-se, tipi-
camente, na luta por uma Constituio, na celebrao de um contrato por
todo o povo (we, the people).
O pressuposto, portanto, que essa igualdade uma igualdade ideal,
poltico-jurdica, no real, socioeconmica. A restrio presente na frmula

84 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

todos so iguais perante a lei resume esse sentido (e suas limitaes


intrnsecas). A igualdade que importa a igualdade formal perante uma
lei universal. As diferenas concretas, reais, que afetam a vida cotidiana,
so vistas como acidentais, episdicas e passageiras (no como leis
gerais), que no devem ser levadas em considerao para esse projeto que
transcende os particulares em nome do universal. O todo social, a grande
mquina, funciona a partir de um acordo geral, e a aquiescncia a esse
projeto que norteia as relaes entre sociedade e indivduo, entre norma
abstrata e conduta concreta, entre vontade geral e desejo particular.
Uma outra metfora poderosa para moldar nosso modo de pensar
aquela que apresenta o mundo como uma rede, no sentido que hoje atribu-
mos s redes no mundo virtual (a rede mundial de computadores, por exem-
plo). Tal como as precedentes, ela se estrutura a partir do tipo de tecnologia
de produo prevalente em seu tempo. Se a metfora do mundo como orga-
nismo dialogava com uma sociedade de base agrcola e a do mundo como
mquina refletia os princpios da produo fabril, esta terceira surge num
mundo cuja produo de riquezas depende, cada vez mais, da informtica
e das transaes no espao virtual. Ela , portanto, fruto de nosso tempo, e
comea a ter curso mais amplo a partir da segunda metade do sculo XX.
Essa viso tambm leva a muitos desdobramentos importantes. Come-
cemos por uma percepo do senso comum. Em nosso dia a dia, acredi-
tamos que um bom programa de computador aquele que se amolda mais
facilmente s necessidades do usurio em ingls, dizemos que ele deve
ser user-friendly. Isso bastante diferente, por exemplo, do que aconte-
cia no universo fabril. O clssico Tempos modernos, de Chaplin, resume
magistralmente a forma como o mundo das mquinas exigia dos seres
humanos um esforo de adaptao (temporal, fsica, comportamental) a
uma estrutura preexistente. A incapacidade de utilizar um equipamento
era culpa do sujeito, no do maquinrio. O operrio devia aprender a tra-
balhar com a mquina, compreend-la, entender sua lgica, para que
pudesse ser produtivo.
No mundo da informtica, esse fluxo inverte-se, ao menos em uma de
suas dimenses. Os programadores buscam, antes de mais nada, entender
as necessidades dos usurios para que o instrumento de produo a eles

85 [sumrio]
trs metforAs: MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE

se adapte. Isto , a nfase recai sobre o sujeito, sobre seus desejos, pre-
ferncias e expectativas. Os objetivos da empresa ou operador no esto
em jogo eles so fruto de uma escolha pessoal ou institucional que est
para alm do escopo da tecnologia. Os tcnicos devem esforar-se para
criar instrumentos mais maleveis para a obteno desses objetivos, no
opinar sobre seu valor intrnseco.
Como tais objetivos podem variar e de fato variam , segundo se alte-
rem as circunstncias, o melhor sistema aquele que melhor se adapta a
essa necessidade de mudana permanente. O ideal o da escolha infinita e
reversvel, isto , a melhor situao possvel aquela em que eu tenho o
mximo de escolhas a meu dispor e essas escolhas so reversveis, ou seja,
no me comprometem de modo a limitar meus objetivos ou desejos, nem
restringir minhas possibilidades de escolha futura. O melhor sistema o
que deixa abertas todas as virtualidades.
Por outro lado, se o fluxo se inverte para colocar o sujeito e seus desejos
como elemento-chave, tambm verdade que essa lgica de interao com
os modos de produo afeta a viso de mundo desse mesmo sujeito. A met-
fora do mundo como rede torna-se crvel e til como frmula explicativa
justamente por conta dessa mudana de percepo. Os outros indivduos
tambm estaro utilizando a tecnologia para fazer escolhas cujo mrito no
, em princpio, objeto de discusso (os objetivos tambm tendem a ser
user-friendly). Eles podem abandonar essas escolhas e fazer outras a qual-
quer momento. O mundo , assim, essa rede de pessoas que compartilham
de uma tecnologia mas no necessariamente de interesses ou valores. A
ligao entre indivduos d-se prioritariamente pelo tipo de linguagem, no
pelo seu contedo substantivo.
Nesse quadro, o ideal de solues ou modelos permanentes perde fora
diante da vontade de resolver eficientemente o agora. Como o bom sistema
se acomoda s necessidades do usurio, no o inverso, tudo que slido vai
se desmanchando no ar.35 Se as instituies tradicionais no mundo indus-
trial (p. ex.: governos, bancos, famlias) se gabavam de sua solidez, sua capa-
cidade de permanncia e resistncia s mudanas, suas correspondentes
na poca da informatizao alardeiam exatamente as virtudes opostas: elas
so inovadoras, criativas, flexveis.

86 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

Essa mudana naquilo que d valor e sentido s instituies dialoga


com a ideia de que as associaes (polticas, familiares, laborais) devem
ser sempre volitivas, que sua legitimidade deriva do fato de terem como
base a vontade livre do sujeito. Mais e mais, o modelo que perseguem
parece ser aquele proposto pelo Facebook, em que cada usurio decide
com quem se relacionar e quando faz-lo (podendo, inclusive, deletar ex-
-amigos que se tornaram indesejveis). O valor de uso para o indivduo
vai ganhando terreno como medida ltima ou nica de todas as coisas, ao
mesmo tempo em que a relao de consumo vai se tornando o paradigma
para todas as demais.
Essa naturalizao do consumo como paradigma para todos os relacio-
namentos, ao menos em boa parte das sociedades ocidentais, consolida
como socialmente desejvel e moralmente superior a lgica da escolha
infinita e reversvel. Lgica que marcada, assim como o consumo, por
seu carter individual,36 pela expectativa de que servios e produtos se
amoldem aos desejos daquele que pode adquiri-los. O uso corriqueiro de
termos como custom-made, home delivery, VIP passes, self-service etc.
testemunha o quo profundamente tal lgica deitou razes no cotidiano.
Se, em modelos anteriores, os indivduos tendiam a ver-se, por exemplo,
como cristos (parte da cristandade), ou cidados (parte da repblica),
hoje eles se veem sobretudo como consumidores (parte de uma sociedade
de consumo), cidados de um mundo sem fronteiras, que se sentem em
casa onde quer que haja uma loja da Apple ou um caf da Starbucks.
Essa crena de que somos, acima de tudo, consumidores individuais
afeta necessariamente a forma como pensamos o coletivo e nosso papel
dentro dele. A linguagem dos direitos (notadamente os individuais), que
se articulara no perodo anterior, se radicaliza e consolida como a mais
racional. Nessa viso de mundo, ganha fora o discurso de que a funo
do Estado prioritariamente garantir as condies (segurana, estabili-
dade poltico-econmica, previsibilidade jurdica) indispensveis para
que cada um exera livremente suas escolhas, no criar obrigaes que
limitem estas ltimas (o voto deve ser facultativo, assim como o servio
militar etc.). Ao mesmo tempo, a avaliao da ao poltica dos governantes
torna-se, antes de mais nada, uma avaliao de sua eficincia gerencial, de

87 [sumrio]
trs metforAs: MUNDO COMO ORGANISMO, MqUINA, REDE

sua capacidade de manter as condies ideais para que as escolhas indi-


viduais possam ser realizadas.
Tipicamente, o contedo substantivo dessas escolhas individuais situa-se
num terreno vedado discusso coletiva. Qualquer escolha de um indiv-
duo livre, por mais idiossincrtica que parea, vista como legtima, desde
que no afete a possibilidade de escolha alheia. No dia a dia, a lista de temas
que o bom tom aconselha no discutir em pblico vai aumentando: reli-
gio, poltica, moral etc. Ao mesmo tempo, o espao virtual das redes sociais
v-se cotidianamente inundado por notcias instantneas das mais come-
zinhas escolhas individuais. Nessa perspectiva, a relao de funcionalidade
que ligava indivduo e sociedade no perodo anterior inverte-se: agora o
coletivo que deve ter como paradigma o indivduo.
A medida da responsabilidade individual para com a sociedade tambm
se altera, e passa a ser avaliada a partir do uso que cada um faz, ou no, dos
recursos coletivos. Se eu pago por sade privada, segurana privada, edu-
cao privada, justia privada, pedgios, e no utilizo os servios pblicos,
perguntam-se alguns, por que devo pagar impostos para sustentar aqueles
que, sem pagar, utilizam tais servios? Inversamente, os consumidores
falidos de Bauman, aqueles que dependem dos recursos estatais, veem-se
cada vez menos autorizados a pressionar por melhorias em servios cujos
custos sero pagos por outros. Os elementos de coeso social presentes
no mundo como organismo e no mundo como mquina vo se alterando e
se esgarando.
Essas trs metforas mundo como organismo, mquina e rede arti-
culam-se com as categorias elencadas acima para compor diferentes per-
cepes da experincia humana e de seu (possvel) sentido. Essas percepes
impactam a forma como as sociedades se organizam e como normatizam
ou regulam as diferentes dimenses da vida, bem como os modos como
constroem noes de ordem, autoridade, normas e sujeito.

88 [sumrio]
notAs

Reproduzimos as normas do Kanun segundo compilaes que se encontram na


edio de Xhemal Mei: Kanuni i Lek Dukagjinit. N variantin e Mirdits. Tirana: Geer,
1

2002. O caso Freghnara mencionado em: Il Kanun di Lek Dukagjini. Le basi morali e
giuridiche della societ albanese. Nard: Salento Books, 2014, p. 252-253.

GLENN, Patrick H. Legal Traditions of the World. Nova York: Oxford


University Press, 2010.
2

GLENN, Patrick H. Legal Traditions of the World. Nova York: Oxford


University Press, 2010, p.58-92.
3

4 STEINSALTZ, Adin. Introduccin al Talmud. Barcelona, Riopiedras, 2000.

SENNETT, Richard. O declnio do homem pblico. So Paulo: Companhia das


Letras, 1995.
5

GILLESPIE, Michael Allen. The Theological Origins of Modernity. Chicago:


University of Chicago Press, 2009.
6

Para uma discusso da formao da ideia de indivduo, sobretudo no Ocidente,


ver TAYLOR, Charles. Sources of the Self. Cambridge: Harvard University Press, 1992.
7

Temos em mente especialmente a obra de JUNG, Carl Gustav. Obra completa.


Petrpolis: Vozes, 2011.
8

9 LIPOVETSKY, Gilles. Lre du vide. Paris: Gallimard, 1983.

BERMAN, Harold J. Law and Revolution. Cambridge: Harvard University


Press, 1983.
10

11 DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. So Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 28.

O termo modernidade, como se sabe, tem sido objeto de debates, uma vez que
alguns autores o apontam como instrumento importante de naturalizar ou universalizar
12

uma experincia que seria fundamentalmente ocidental. Ele contribuiria, portanto, para
as problemticas narrativas de progresso/atraso que tantas vezes emergem nos discursos

89 [sumrio]
notAs

ocidentais sobre outras culturas que ainda no teriam experimentado esse fenmeno. Por
isso, alguns sustentam que seria melhor falar de modernidades, no plural. Cf. FERGUSON,
Niall. Civilization: The West and the Rest. Londres: Penguin, 2011; e EISENSTADT,
Shmuel N. (ed.). Multiple Modernities. New Brunswick: Transaction Publishers, 2000.
Nosso argumento incorpora essa compreenso crtica do termo e busca, por isso,
delimitar seu alcance. Aqui, ele indica a circunscrio geogrfica apontada no ttulo
(modernidade no Ocidente), sobretudo o Atlntico Norte, e o intervalo temporal que vai
da Revoluo Inglesa (1642) at o fim das trs dcadas gloriosas que se seguiram
Segunda Guerra Mundial (BAUMAN, Liquid Modernity, p.16; grifo no original).

Astutamente, Descartes observa que para saber quais eram verdadeiramente


suas opinies, devia atentar mais ao que praticavam do que ao que diziam (op. cit.,
13

p.28).

DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. So Paulo: Martins Fontes, 1996,


p.5.
14

15 TOURAINE, Alain. Crtica da modernidade. Petrpolis: Vozes, 1998, p.18-19.

16 TAYLOR, Charles. A Secular Age. Cambridge: Harvard University Press, 2007.

Uma verso desse argumento foi apresentada em GHIRARDI, J.G. O instante do


encontro: questes fundamentais para o ensino jurdico. So Paulo: FGV, 2012, p.30-31.
17

18 SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de lingustica geral. So Paulo: Cultrix, 1989.

Para relaes entre Saussure e a ideia de sistema no direito, ver LOPES, Jos
Reinaldo de Lima. Hermenutica e completude do ordenamento. Revista de Informao
19

Legislativa, v.26, n.104, p.237-246, out./dez. 1989.

Kelsen busca estabelecer, como se vem discutindo h bastante tempo, as bases


de uma cincia do direito. Ele no ignorava o impacto prtico das decises (lembremos
20

que ele era juiz). Justamente por isso, sua deciso de adotar uma perspectiva interna para
compreender o fenmeno jurdico assume particular importncia.

The fear is that things that ought to be determined by other criteria will be
decided in terms of efficiency or cost-benefit analysis, that the independent ends that ought
21

to be guiding our lives will be eclipsed by the demand to maximize output. (TAYLOR,

90 [sumrio]
REPRESENTAES DO DIREITO E A CRISE DA MODERNIDADE

Charles. The Ethics of Authenticity. Cambridge: Harvard University Press, 1991, p.5;
traduo nossa)

Prisons are built with stones of law, brothels with bricks of religion. (BLAKE,
William. The Marriage of Heaven and Hell. Boston: J.W. Luce and Company, 1906,
22

p.15; traduo nossa)

MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. Org. e introd. Osvaldo


Coggiola. So Paulo: Boitempo Editorial, 2010, p.40-41.
23

Globalization has made the myth of a culturally homogeneous state even more
unrealistic, and has forced the majority within each state to be more open to pluralism
24

and diversity. The nature of ethnic and national identities is changing in a world of free
trade and global communications, but the challenge of multiculturalism is here to stay.
(KYMLICKA, Will. Multicultural Citizenship. Oxford: Oxford University Press, 1995,
p.9; traduo nossa)

Para um exemplo desses debates, ver Frazier v. Alexandre (S.D. Fla. May 31,
2006).
25

JONES, Atema; LOBIANCO, TOM. Obama: Colin Kaepernick exercising


constitutional right. Disponvel em: <http://edition.cnn.com/2016/09/05/politics/barack-
26

obama-colin-kaepernick/>. Acesso em: 6 out. 2016.

LE MONDE. Karim Benzema: On ne va pas me forcer chanter La Marseillaise.


Disponvel em: <http://www.lemonde.fr/sport/article/2013/03/19/karim-benzema-on-ne-
27

va-pas-me-forcer-a-chanter-la-marseillaise_1850657_3242.html>. Acesso em: 6 out. 2016.

BECK, Ulrich. Pouvoir et contre-pouvoir lheure de la mondialisation. Paris:


Champs, 2003, p.28.
28

LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. Trad. Ricardo Corra


Barbosa. 8. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2004, p. xv-xvi.
29

SANTOS, Boaventura de Sousa (org.). A globalizao e as cincias sociais. 2.


ed. So Paulo: Cortez, 2002, p.12.
30

31 TAYLOR, Charles. Sources of the Self. Cambridge: Harvard University Press, 1992.

91 [sumrio]
notAs

No man is an island, entire of itself; every man is a piece of the continent, a


part of the main. If a clod be washed away by the sea, Europe is the less, as well as if a
32

promontory were, as well as if a manor of thy friends or of thine own were: any mans
death diminishes me, because I am involved in mankind, and therefore never send to know
for whom the bell tolls; it tolls for thee. (DONNE, John. Meditao 17, trad. Paulo Vizioli).

FRANKLIN, Benjamin. Autobiografia de Benjamin Franklin. So Paulo:


Ediouro, s/d, p.91-92.
33

34 FOUCAULT, Michel. Histria da loucura. So Paulo: Perspectiva, 2010.

Parfrase do ttulo do famoso ensaio de Marshall Berman, Tudo que slido


desmancha no ar (1982), que retoma, por sua vez, uma frase do Manifesto comunista de
35

Marx e Engels.

BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge


Zahar, 1998.
36

92 [sumrio]
refernciAs bibliogrficAs

: BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge


Zahar Editores, 1998.

: BECK, Ulrich. Pouvoir et contre-pouvoir lheure de la mondialisation. Paris,


Champs, 2003.

: BERMAN, Harold J. Law and Revolution. Cambridge: Harvard University


Press, 1983.

: BLAKE, William. The Marriage of Heaven and Hell. Boston: J.W. Luce and
Company, 1906.

: DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Trad. Maria Ermantina Galvo. So


Paulo: Martins Fontes, 1996.

: EISENSTADT, Shmuel N. (ed.). Multiple Modernities. New Brunswick:


Transaction Publishers, 2000.

: FERGUSON, Niall. Civilization: The West and the Rest. Londres: Penguin, 2011.

: FOUCAULT, Michel. Histria da loucura. So Paulo: Perspectiva, 2010.

: FRANKLIN, Benjamin. Autobiografia de Benjamin Franklin. Pref. Rone


Amorim, trad. Sarmento de Beires e Jos Duarte. So Paulo: Ediouro, s/d.

: GHIRARDI, J.G. O instante do encontro: questes fundamentais para o ensino


jurdico. So Paulo: FGV, 2012.

: GILLESPIE, Michael Allen. The Theological Origins of Modernity. Chicago:


University of Chicago Press, 2009.

: GLENN, Patrick H. Legal Traditions of the World. Nova York: Oxford University
Press, 2010.

: JUNG, Carl Gustav. Obra completa. Petrpolis: Vozes, 2011.

93 [sumrio]
refernciAs bibliogrficAs

: KYMLICKA, Will. Multicultural Citizenship. Oxford: Oxford University Press, 1995.

: LIPOVETSKY, Gilles. Lre du vide. Paris: Gallimard, 1983.

: LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Hermenutica e completude do ordenamento.


Revista de Informao Legislativa, v.26, n.104, p.237-246, out./dez. 1989.

: LYOTARD, Jean-Franois. A condio ps-moderna. Trad. Ricardo Corra


Barbosa. 8. ed. Rio de Janeiro: Jos Olympio, 2004.

: MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Manifesto comunista. Org. e introd. Osvaldo


Coggiola. So Paulo: Boitempo Editorial, 2010.

: SANTOS, Boaventura de Sousa. A globalizao e as cincias sociais. So Paulo:


Cortez, 2002.

: SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de lingustica geral. So Paulo: Cultrix, 1989.

: SENNETT, Richard. O declnio do homem pblico: as tiranias da intimidade.


Trad. Lygia Arajo Watanabe. So Paulo: Companhia das Letras, 1995.

: STEINSALTZ, Adin. Introduccin al Talmud. Barcelona: Riopiedras, 2000.

: TAYLOR, Charles. A Secular Age. Cambridge: Harvard University Press, 2007.

: ________. Sources of the Self: The Making of the Modern Identity. Cambridge:
Harvard University Press, 1992.

: ________. The Ethics of Authenticity. Cambridge: Harvard University Press, 1991.

: TOURAINE, Alain. Crtica da modernidade. Petrpolis: Vozes, 1998.

94 [sumrio]
sobre os Autores

Jos gArcez ghirArdi


ADVOGADO FORMADO PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (1985). PROFESSOR EM TEMPO

INTEGRAL DA FGV DIREITO SP, ONDE ATUOU TAMBM COMO COORDENADOR DE METODOLOGIA
DE ENSINO. RESPONSVEL PELA DISCIPLINA PROGRAMA DE FORMAO DOCENTE, NO

PROGRAMA DE MESTRADO DA FGV DIREITO SP. COORDENADOR DO OBSERVATRIO DO

ENSINO DO DIREITO DA FGV DIREITO SP. ATUOU COMO DIRETOR DE FORMAO DOCENTE
DA ASSOCIAO BRASILEIRA DE ENSINO DO DIREITO ABEDI E MEMBRO DA COMISSO DE

ESPECIALISTAS DA SECRETARIA DE EDUCAO SUPERIOR DO MEC PARA A REA DE DIREITO.


POSSUI MESTRADO EM ESTUDOS LINGUSTICOS E LITERRIOS EM INGLS PELA UNIVERSIDADE
DE SO PAULO (1995), DOUTORADO EM ESTUDOS LINGUSTICOS E LITERRIOS EM INGLS
PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (1998) E PS-DOUTORADO EM LINGUSTICA APLICADA
PELA UNICAMP (2004). COMO ADjUNCT FACUlTy EM GONzAGA LAw SCHOOL (wA, EUA),
LECIONOU OS CURSOS jURISPRUDENCE AND ThE ARTS (2010) E POlITICAl ECONOmy OF lAw
AND DEVElOPmENT (2013). FOI PESqUISADOR VISITANTE NA wAyNE STATE UNIVERSITy
(DETROIT-MI, EUA), COM BOLSA CONCEDIDA PELO CNPq. AUTOR, ENTRE OUTRAS OBRAS,

DE O mUNDO FORA DE PRUmO: TRANSFORmAO SOCIAl E TEORIA POlTICA Em ShAkESPEARE


(ALMEDINA, 2011) E O INSTANTE DO ENCONTRO: qUESTES FUNDAmENTAIS PARA O ENSINO

jURDICO (FGV DIREITO SP, 2012).

sAlem hikmAt nAsser


GRADUADO EM DIREITO PELA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO (1990),
OBTEVE UM DSU DIPLOMA SUPERIOR DA UNIVERSIDADE EM DIREITO INTERNACIONAL
PRIVADO E UM DEA DIPLOMA DE ESTUDOS APROFUNDADOS EM DIREITO INTERNACIONAL
PBLICO DA UNIVERSIDADE DE PARIS II PANTHON SORBONNE (1992 E 1993).
DOUTOR EM DIREITO INTERNACIONAL PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (2004), TENDO

DEFENDIDO TESE EM qUE RELACIONAVA A NOO DE SOFT lAw AO ESTUDO DAS FONTES DO

DIREITO INTERNACIONAL PBLICO. DESDE 2004, PROFESSOR DA ESCOLA DE DIREITO DE

SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS FGV DIREITO SP, ONDE, EM CONSONNCIA

COM A PROPOSTA INOVADORA DE ENSINO DO DIREITO DA INSTITUIO, TEM DESENVOLVIDO

MATERIAIS DIDTICOS E TESTADO METODOLOGIAS DE ENSINO PARA AS DISCIPLINAS

RELACIONADAS REGULAO JURDICA DAS RELAES INTERNACIONAIS. SUA AGENDA DE

PESqUISAS INCLUI INVESTIGAES TERICAS SOBRE O DIREITO INTERNACIONAL PBLICO,

HOJE REUNIDAS SOB A TEMTICA GERAL DE RULE OF LAw E DIREITO INTERNACIONAL, O

95 [sumrio]
sobre os Autores

qUE INCLUI A FRAGMENTAO DO DIREITO INTERNACIONAL E A NOO DE REGIMES JURDICOS

TRANSNACIONAIS ; O ESTUDO DO DIREITO ISLMICO E SUAS RELAES COM O DIREITO

INTERNACIONAL ; A DIVERSIDADE DE REPRESENTAES DO DIREITO E SISTEMAS JURDICOS

COMPARADOS. ALGUNS DESSES TEMAS TM SIDO OBJETO DE VRIAS PUBLICAES E

APRESENTAES PBLICAS. TEM IGUALMENTE INVESTIGADO E DISCUTIDO INTENSAMENTE

qUESTES RELACIONADAS AO ORIENTE MDIO E AOS MUNDOS RABE E MUULMANO.

COORDENADOR DO CENTRO DE DIREITO GLOBAL DA FGV DIREITO SP. FOI, EM 2009


E 2011, RESPECTIVAMENTE , PESqUISADOR VISITANTE DO LAUTERPACHT CENTRE FOR

INTERNATIONAL LAw E DO EUROPEAN UNIVERSITy INSTITUTE.

96 [sumrio]