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ADMINISTRATIVO
introduccion
el presente trabajo tiene por finalidad identificar a travs del tiempo, el nacimiento evolucin y
rey era el nico que tena injerencia y autoridad dentro de su feudo en temas de los derechos de sus
sbditos; ya sea con decisiones acertadas y otras no; a un cambio de sistema liberal; donde la
participacin del pueblo era ms activa pero siempre beneficindose aquellos que ostentaban el poder en
beneficio propio; as como, la participacin del estado en favor de intereses pblicos donde se le daba
prioridad a temas mas sociales como: la seguridad social, los servicios bsicos del pueblo etc.
para la realizacin del presente trabajo, se ha tomado como material de consulta la internet, la cual
despus de recurrir a una variedad de paginas nacionales e internacionales, se ha podido extraer pasajes
importantes, los cuales no permitirn tomar conocimiento de la verdadera historia del derecho
administrativo antes y despus de la revolucin francesa en 1789; la transicin que sufre esta rama del
derecho pblico, la cual es considerada en comparacin con otras ramas del derecho como una de las
a continuacin, se har una breve resea de la historia del derecho administrativo durante la edad media,
moderna y contempornea.
capitulo i
derecho administrativo
concepto
es el conjunto de normas jurdicas muy numerosas que tienen por referencia comn a la administracin
pblica. esas normas regulan la organizacin administrativa, la actividad de la admn., sus relaciones con
otros sujetos de derecho (privados y pblicos) y los controles jurdicos a que aqulla est sometida.
la administracin pblica es una organizacin muy extensa y compleja, dotada por la ley de personalidad
jurdica que constituye un sujeto de derecho que interviene en relaciones jurdicas de distinta naturaleza y
contenido. actualmente son ms de ochos mil en nuestro pas y es una organizacin pblica que forma
parte de los poderes pblicos y constituye el ms voluminoso: consume e invierte ms recursos pblicos,
tiene a su servicio a la mayor parte de los empleados pblicos y se relaciona ms frecuentemente con los
ciudadanos.
forma parte del poder ejecutivo, y a diferencia del poder legislativo y judicial, es un poder activo por
excelencia ya que no se limita a dictar normas jurdicas, sino que tambin aprueba normas generales
que cuenta con una potestad sancionadora muy extensa, sin perjuicio de la que ejercen los jueces y
pblicas. todo ello, en ejecucin de planes y programas que, con frecuencia, la propia administracin
elabora y que son aprobados por sus rganos superiores, y cuidando de la obtencin de los recursos
no obstante, no siempre los poderes pblicos cumplen sus fines y realizan sus funciones sirvindose de
derecho administrativo. algunas funciones y los recursos pblicos necesarios para prestarlas a entidades
con forma jurdica privada, sociedades o fundaciones, o formas privadas de organizacin para realizar
internacional) y sufragadas ntegramente o en su mayor parte con fondos pblicos. adems, utilizan a
veces el derecho privado en sus relaciones jurdicas ya que contratan parte de su personal con sujecin al
derecho laboral en vez de funcionarios en rgimen de derecho administrativo o contratos con terceros
pero en las ltimas dcadas se observa una tendencia ms acusada a valores del derecho privado, como
la esencia del derecho administrativo radica en la defensa de los derechos de los ciudadanos en sus
relaciones con la administracin, y sta a su vez la racionalizacin del ejercicio del poder pblico en
beneficio de la colectividad.
la administracin, a diferencia de los particulares, no tiene fines propios, sino que es una institucin cuya
nica razn de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para satisfacer los intereses generales o
pblicos.
el inters general, de acuerdo con los valores y principios de la constitucin, se define por los parlamentos
o asambleas legislativas a travs de las leyes, y por los gobiernos al ejecutarlas y desarrollarlas.
para la gestin de los intereses generales, las leyes atribuyen a la administracin pblica un conjunto de
prerrogativas, y en virtud de ellas puede adoptar decisiones unilaterales con fuerza jurdica vinculante (de
obligado cumplimiento).
las normas de derecho administrativo confieren poderes a la administracin que la sitan en posicin de
supremaca sobre los particulares. en este tipo de relaciones los ciudadanos no se en encuentran
respecto de la administracin en la situacin de igualdad jurdica que es propia del derecho privado, pues
el inters general no puede quedar sometido a los intereses privados. estamos en el mbito del
atribuye poderes a la administracin sino que reconoce tambin derechos a los ciudadanos en sus
el derecho administrativo impone a la administracin una vinculacin ms fuerte a la ley. los gobernantes
y administradores pblicos, estn obligados siempre a perseguir los intereses generales, en los trminos
establecidos por la ley o el resto de las normas jurdicas. incluso cuando la ley atribuye a la administracin
una amplia capacidad de decisin o de iniciativa para el cumplimiento de sus fines, los gobernantes y
administradores deben respetar principios y reglas jurdicas generales (la objetividad o imparcialidad, la
la administracin no puede ejercer sus potestades de cualquier manera, sino que ha de tramitar
administrativo es una garanta imprescindible, aunque dilata y complica el proceso de toma de decisiones.
por ltimo, el derecho administrativo regula un conjunto de garantas y controles sobre el ejercicio de las
-controles internos: intervencin del gasto pblico, exigencia de informes previos, interposicin de
recursos contra una decisin ante el rgano superior jerrquico que la adopt,
capitulo ii
la doctrina administrativa ha sostenido que para la creacin y existencia del derecho administrativo se
suficientemente desarrollada y la aceptacin del principio segn el cual la administracin, rama del
ejecutivo, est sometida a la ley. por consiguiente, a travs de estos dos principios hacen posible y
necesaria la creacin del derecho administrativo y, por tal razn, la doctrina ha afirmado que francia fue el
primer pas que reuni estos dos elementos fundamentales que hicieron posible la creacin de esta
disciplina.
poca de la monarqua
puede decirse que el derecho pblico existe como tal desde que existe la civilizacin, ya que por muy
simples que fueran los sistemas polticos siempre han necesitado de normas que rijan las relaciones entre
el poder y los sbditos. pero a pesar de ello y de que las garantas judiciales alcanzaron ya en
el antiguo rgimen un notable estado de desarrollo, no puede hablarse todava en esta poca de
derecho administrativo porque no existe an la administracin pblica. adems, es muy difcil hablar en
esta poca de una justicia administrativa, aunque, ya entonces, existan rganos contenciosos y recursos
en materia administrativa; la realidad de los hechos exige rechazar su carcter jurisdiccional puesto que lo
que se trataba era de crear una especie de tribunal dependiente del rey que presentara los sbditos la
por tanto, no existe una conciencia unitaria de la administracin y, mucho menos, un derecho que regule
su actuacin ni una jurisdiccin unitaria que conozca de sus actos, lo que slo ser posible tras la
revolucin francesa.
no obstante, debemos mencionar, que en esta poca ya se conocen algunos tribunales especializados en
asuntos administrativos. por ejemplo las cmaras de cuentas, jurisdicciones para problemas de aguas y
administrativo ni de una jurisdiccin administrativa, por cuanto las actividades de estos organismos
estaban regidas por el principio de la soberana del monarca, que implicaba, a su vez, que "toda justicia
es decir, estos tribunales ms que juzgar a la administracin, lo que hacan era defender los intereses de
sta, los cuales, a su vez, eran los del rey. adems, eran organismos dependientes del rey, hasta el punto
que ste poda en cualquier momento asumir la competencia en relacin con algn litigio, para ser fallado
directamente por l. en definitiva, estos tribunales, en los asuntos muy limitados que conocan juzgaban
el estado absolutista
el estado moderno, tal como lo conocemos hoy y es objeto del estudio del derecho pblico, es la forma de
organizacin poltica que emerge en europa como consecuencia de la descomposicin del rgimen
el monarca emerge como una unidad superior y soberana por la concentracin del poder que se rene en
sus manos. los legistas y los post glosadores contribuirn con su aporte doctrinario y as se elaborar
discrecionalidad. los autores alemanes lo denominan el "polizeistaat", estado polica, justamente por la
el estado absoluto as considerado, posee sus bases econmicas en las corrientes mercantilistas que le
basado en el comercio y en el artesanado que coincide con el despoblamiento de las reas rurales. el
monarca dirige todos los esfuerzos a la acumulacin de riquezas. ello explica el intervencionismo estatal
intenssimo en la vida econmica, y ya que es necesario que se ejerzan fuertes controles sobre la riqueza
industrial con destino a la exportacin y se tiende a asegurar una balanza comercial favorable.
todo ello implica una poltica de promocin de las exportaciones y de restriccin de las importaciones y de
adopcin de medidas que indirectamente operen esos resultados. se eliminan las barreras locales a la
circulacin de bienes y se establece un sistema monetario basado en el flujo de los metales preciosos,
comienza la expansin del estado burocrtico, que dar al sistema francs de administracin, a partir de
el concepto de soberana forma que da el ser al estado se expresa fundamentalmente en la idea de una
hablado a propsito de luis xiv 2, modelo de soberano a la francesa que ejerce el poder por medio de
la historia contempornea se complace en subrayar los fundamentos polticos del sistema, pero el alcance
poco a poco la frase derecho pblico" ganar terreno, relegando la expresin antiguamente usual
"derecho comn". la obra que en esa poca tiene una importancia decisiva lleva el sugestivo ttulo: "droit
public de la france" y fue escrita por el abad fleury. el derecho pblico se encuentra despojado de la
teora del poder y definido por la polica, o sea reducido al mantenimiento del orden y al cumplimiento de
la justicia.
ocurre lo propio en la obra de domat, que expune su mpoi taute teur a de la polica en su "trait des lois" y
francesa liberal, aunque slo haya definido de manera adecuada la tarea esencial del estado gendarme:
mantener la nacin.
claro est que estos hechos no se producen de s, sino que reconocen la convergencia de una serie de
circunstancias que precipitan la cada de la monarqua absoluta y el advenimiento del estado de derecho:
a) las teoras polticas. hay dos construcciones fundamentales a retener. ambas son teoras polticas que
la voluntad general.
cabe acotar que, respecto al primer principio, varios autores de la escuela del derecho de la naturaleza y
de gentes haban analizado y distinguido los atributos del poder soberano, pero siempre concluan que,
para que el estado fuera fuerte y estuviera regularmente organizado, deban estar todos esos poderes
en el siglo xvii aparece el principio de separacin de poderes en inglaterra, durante la revolucin puritana,
b) john locke. la primera frmula terica ser proporcionada por un publicista: john locke en su obra two
treatises of gobernment" en 1689. es el primer idelogo reaccionando contra el absolutismo. dicho autor
no admite el poder ilimitado del soberano, fundado en consideracin al estado natural del hombre y del
expresa locke que si el estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con
el contrato social, carece de sentido racional que desaparezcan fcticamente por la instauracin de un
estado absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir. lo
que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales. para
este autor hay cuatro funciones: hacer la ley(a la cual las dems funciones deben estar
subordinadas); juzgar (no le otorga categora de poder, es un atributo general del estado); emplear la
fuerza en el orden interno en ejecucin de las leyes (poder ejecutivo); utilizar la fuerza en el orden
como dice brewer carias, locke se limit "...a racionalizar y sistematizar las funciones de todo estado
soberano, pero realmente no formula una teora de la divisin del poder y menos de su separacin. su
aporte a este respecto es sumamente limitado, destacando la supremaca del poder legislativo sobre las
c) montesquieu. es quien enuncia la teora de la divisin de poderes, que tanta influencia ha tenido en el
revolucin francesa.
como bien dice prat en la obra de montesquieu es un estudio de derecho comparado de los estados de
su tiempo. para l la libertad poltica slo se da en aquellos estados donde el poder no reside en la misma
persona o en el mismo cuerpo de magistrados, concluyendo que el nico estado que tiene por objeto la
libertad poltica es inglaterra y de ello deduce su famosa teora de la divisin de poderes. as distingue:
1) la potestad legislativa; 2) la potestad judicial de aquellas "que dependan del derecho de gentes" (el
prncipe hace la paz o la guerra, previene invasiones, etc.); 3) la potestad ejecutiva de aquellas "que
dependan del derecho civil", (castiga los crmenes, juzga las diferencias entre los particulares, etc.).
no debe perderse de vista que montesquieu escribe en pleno absolutismo -en la ltima etapa de ste-, por
ello no deja de ser un terico del absolutismo y sus concepciones respecto a las potestades estticas
estn formuladas para el estado absolutista no contesta sobre la pregunta sobre quin ha de tener la
soberana, sino cmo debe organizarse el poder para lograr ciertos objetivos 4'.
d) roussesu. la segunda teora (la ley como expresin de la voluntad general) tiene por fuente principal a
rousseau. frente al estado absoluto, al poder general, este autor levanta el ideal del gobierno y en virtud
de las leyes. as la ley es "un acto de voluntad general que estatuye sobre una materia general".
en el campo de las funciones estatales, stas se reducen a hacer la ley y ejecutarla (potestad legislativa,
potestad ejecutiva). rousseau no las divide o separa. el poder es uno solo, el del soberano que resulta del
pacto social y de la integracin de la voluntad general aunque reconoce y propugna que su ejercicio se
cumpla por rganos distintos '. sigue la orientacin de locke asegurando la supremaca del legislador y
de la ley . ser la base del moderno derecho pblico, naciendo el principio de legalidad, y con l, la
tericamente estos tres autores brindan el arsenal ideolgico-poltico de reaccin contra el estado
jurdica la proporcionar kant cuando afirma: "por salud del estado ha de entenderse aquella situacin de
armona de la constitucin con los principios del derecho a que la razn nos hace aspirar obligadamente
e) la revolucin inglesa de 1688. la corona haba entrado en lucha con el parlamento y la disputa, a
diferencia de lo que ocurri en el continente, se resolvi a favor de ste. la segunda revolucin inglesa es
tambin un evento vinculado al protestantismo. se hace contra jacobo ii, estuardo. es depuesto en 1688,
pero el parlamento no realiza una mera sustitucin en el titular de la corona sino que impone al nuevo
monarca condiciones especficas en garanta de la libertad poltica. la monarqua pasa a ser contractual.
por el congreso continental. los americanos declararon los derechos naturales del hombre y el principio
del gobierno por consentimiento contra el poder desptico del monarca ingls. en 1787 se rene la
gobierno: legislativa, ejecutiva y judicial; 2) ellas deben ser ejercidas por otras ramas o departamentos
sobre estas bases, la separacin de poderes devendr idea integrante de la teologa poltica americana y
el sujeto de consideracin de alto inters patrifitico. sin embargo, ste se revel irreal e impracticable en
muchas situaciones, particularmente en las de emergencia, en las cuales es absolutamente esencial una
accin rpida y decisiva. por esta razn, en el sistema americano de frenos y contrapesos, su excesivo
uso debi ser mitigado para que no minara o destruyera completamente al propio sistema".
la concentracin del poder se opera en favor del presidente, en detrimento del congreso y del poder
judicial, sin implicar la eliminacin de stos. la separacin de poderes prcticamente est abolida sin
violacin formal de la constitucin, y la primaca del presidente se impone porque su direccin es la nica
la mayora de los autores que se han enfrentado con el estudio de la elaboracin histrica del derecho
administrativo, entiende que esta rama del derecho nace de la revolucin francesa. en efecto, la
revolucin francesa fue una revolucin poltica, social y econmica, sobre la cual se va a construir el
estado de derecho y el liberalismo. de hecho, por una parte, significa el fin del estado absoluto; la
organizacin poltica que se va a encontrar va a tener poderes limitados, no slo porque el estado se va a
encontrar separado en sus poderes para realizar el adecuado balance y contrapeso entre ellos, sino
porque el poder legislativo y a travs de l, la ley, va a tener la supremaca. frente al poder personal y
arbitrario existente con anterioridad, el gobierno por y en virtud de las leyes va a prevalecer, y de ah la
sumisin del estado al derecho y al principio de la legalidad (19). y, por otra parte, la revolucin francesa
formula los principios de la filosofa poltica que permanecern como base de toda la elaboracin ulterior:
igualdad de los ciudadanos ante la administracin y el liberalismo econmico. de esta ideologa, algunos
componentes se han esfumado, pero la mayora han guardado su autoridad; ellos proveen al derecho
por ende, de la revolucin francesa surge y se ir desarrollando el derecho administrativo, con distintos
ritmos y con diversos matices, segn los pases, como una construccin paralela e inseparable de la del
estado de derecho.
en el modelo liberal burgus que impusieron los revolucionarios de 1789 estaban los principios y, por
tanto, el germen de lo que hoy llamamos derecho administrativo, aunque no el derecho administrativo
italianos como santi romano, zanobini y giannini, comparten la opinin de que el derecho administrativo
defendido esta tesis, afirmando que no slo el derecho administrativo sino todo el derecho pblico
contemporneo ha surgido de ah .
en efecto, al triunfar la revolucin se produjo una circunstancia histrica que se convirti en el fundamento
tipo histrico fue la desconfianza de los hombres de la revolucin hacia los tribunales o parlamentos
judiciales que eran los organismos encargados de administrar justicia en la poca anterior.
de hecho, en los ltimos tiempos de la monarqua, estos parlamentos se haban convertido en verdaderos
obstculos a la poltica y decisiones del rey, pues se idearon mecanismos para no aplicar las decisiones
cuando las consideraban improcedentes. en estas condiciones, los nuevos gobernantes temieron que los
parlamentos llegaran igualmente a entrabar la nueva poltica surgida de la revolucin. adems la teora de
la tridivisin del poder en ramas separadas e independientes (22), hizo pensar que las labores
textos de carcter legal se prohibi a los jueces inmiscuirse en los asuntos de la administracin.
as, la ley 16-24 de agosto de 1790 (23), estableci que "las funciones judiciales son y continuarn
siendo separadas de las funciones administrativas. los jueces no podrn, bajo pena de prevaricato,
inmiscuirse de ninguna manera en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos los
asimismo, el cdigo penal de 1791 da al principio una garanta penal, al tipificar como delito la inmisin de
igualmente, este principio fue elevado a categora constitucional, mediante la constitucin francesa de
1791 (ttulo iii, captulo v, artculo 3), la cual determin expresamente que "los tribunales no pueden
inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo, o suspender la ejecucin de las leyes, ni en las funciones
administrativas, o citar ante ellos los funcionarios de la administracin por razn de sus funciones".
sin embargo, esta prohibicin tena graves secuelas desde el punto de vista de la ideologa poltica propia
de la revolucin, ya que implicaba que la administracin no tendra un juez que juzgara su conducta, lo
cual podra traer como fcil consecuencia la arbitrariedad, quedando as fundamentalmente desvirtuado el
principio de legalidad, uno de los pilares de la nueva ideologa poltica, segn el cual la administracin
deba someter su actividad al ordenamiento jurdico. al no existir un juez o autoridad ante quien pudieran
dirigirse los gobernados en caso de considerar que la administracin estaba actuando ilegalmente, este
ante esta situacin negativa, se pens que la manera de remediar la referida irregularidad podra consistir
en que los particulares presentaran sus reclamaciones ante la misma administracin. es decir, se
estableci la institucin de laadministracin-juez, segn la cual, las reclamaciones contra la
administracin eran resueltas por ella misma. fue as como, mediante la constitucin de 1799,
fundamentalmente obra de napolen, se cre el consejo de estado como una imitacin, en algunos
existe casi unanimidad en la doctrina administrativa, al sealar que los aportes filosficos y polticos de la
revolucin francesa son fundamentales en la estructura y orientacin del consejo de estado y de los
tribunales administrativos de francia y del mundo. sin embargo, si bien el consejo de estado es a menudo
presentado, como obra napolenica, es necesario decir que el nombre y sus funciones vienen del antiguo
rgimen, pero fue napolen quien supo dar a esta institucin un espritu nuevo y renovado (25).
el trmino consejo de estado engloba todas las formaciones que constituan el consejo del rey, es decir,
que es ante todo un consejo de gobierno. en efecto, en el sistema antiguo, el consejo del rey era una
institucin asesora, un rgano de consulta del gobierno en asuntos polticos y administrativos, lo cual es
explicable, pues la monarqua lo utilizaba para acertar en la toma de sus decisiones. en este sentido,
podemos resumir las caractersticas del antiguo rgimen, en lo que respecta al consejo del rey, en los
siguientes trminos:
- colaborar con el gobierno en el desempeo de sus poderes, sobre todo en aquellos asuntos que no
- la eleccin de los consejeros. inicialmente, se escogan entre las grandes personalidades: nobles y
prelados, hasta el reinado de luis xii. en el reinado de luis xiv, el consejo comienza a profesionalizarse y
- el consejo del rey realiza una funcin jurisdiccional indirecta, es decir administra justicia, cuando el
sin embargo, con la revolucin francesa cambi todo el sistema monrquico. el consejo del rey fue
privado de sus poderes judiciales por la ley 27 de noviembre de 1790 que los transfiri al tribunal de
casacin. posteriormente, la ley 27 de abril de 1791 suprime el consejo del rey y organiza en forma
embrionaria una especie de estado y un consejo de ministros al cual confa el examen y dificultad de los
asuntos de competencia del ejecutivo. no obstante, la experiencia de varios aos comprob que una
justicia administrada por hombres dedicados a la actividad poltica dejaba mucho que desear, lo cual
provoc que en el ao de 1799 se creara a inspiracin de napoleon bonaparte el consejo de estado con
antiguo consejo del rey y se distinguan sus funciones contenciosas, de consulta y de casacin, adems,
por otra parte, en la misma poca, se crearon en los departamentos los consejos de prefectura con la
funcin de asesorar al prefecto (gobernador) en la misma forma que el consejo de estado lo haca
ahora bien, la creacin del consejo de estado y de los consejos de prefectura como organismos asesores
del jefe del poder ejecutivo, implicaba que no tenan un carcter jurisdiccional, sino que hacan parte de
retenida", en el sentido de que si bien los organismos asesores estudiaban el caso y proponan la
solucin, el jefe del ejecutivo "retena" el poder de tomar propiamente esa decisin. esta justicia retenida
permanece hasta el ao de 1872, con una breve interrupcin desde 1849 hasta 1852, en donde empieza
realmente una etapa de florecimiento para el derecho administrativo, con la llamada justicia delegada.
sin embargo, esta situacin fue evolucionando lenta pero progresivamente. en efecto, en 1806 se cre
dentro del consejo de estado una comisin contenciosa, con el fin de separar la asesora en materia de
conflictos de todos los dems aspectos que conoca ese organismo, es decir, que se instituy una
comisin contenciosa encargada de centralizar todos los asuntos contenciosos que eran presentados al
consejo de estado. por tanto, el consejo de estado fue adquiriendo una importancia tal, que empez a ser
mirado como una institucin cada da ms respetable. fue as como en un momento dado, a pesar de que
la justicia administrativa segua retenida en manos del jefe del ejecutivo, empez a considerarse que en
la prctica quien administraba justicia era el consejo de estado, pues aqul se limitaba a firmar las
soluciones a los conflictos que ste le propona. es decir, a pesar de que tericamente el consejo de
estado no tena el poder de decidir, en la prctica sus puntos de vista eran los que se imponan.
ese auge del consejo de estado trajo como consecuencia el que mediante ley del 24 de mayo de 1872,
al respecto, debemos sealar, que la referida ley convirti al consejo de estado en un cuerpo judicial
autnomo, pues le dio competencia para administrar justicia en forma independiente y en nombre del
pueblo francs.
el carcter jurisdiccional quiere decir que se le reconoci como juez de la administracin y no ya como un
simple cuerpo asesor de ella. con la justicia delegada ya no era el jefe del ejecutivo quien tomaba las
decisiones, sino que ellas correspondan directamente al consejo de estado, "en nombre del pueblo".
igualmente, en ese momento se cre el tribunal de conflictos, con el fin de resolver las dudas que se
presentaran en relacin con la competencia entre los tribunales comunes y los tribunales administrativos.
es decir, se cre claramente el sistema de la "dualidad de jurisdicciones", por cuanto la tercera rama
del poder quedaba dividida en dos brazos independientes entre s: la jurisdiccin comn, encargada de
los litigios civiles y penales; y, la jurisdiccin administrativa o contencioso-administrativa, encargada de los
litigios de la administracin.
sin embargo, la competencia que se le otorg al consejo de estado fue de carcter especial y no general,
lo cual significaba que slo poda conocer de aquellos asuntos que expresamente le otorgara la ley y los
la "administracin-juez". pero el mismo consejo de estado puso fin a esta situacin de limitacin a su
competencia, mediante el arrt cadot de 1889, con lo cual demostr definitivamente el poder jurdico que
haba adquirido a travs del tiempo; all se autoconfiri la competencia general en materia de litigios de la
por otra parte, en 1873 se haba producido el arrt blanco del tribunal de conflictos, en el cual se
consagr clara y expresamente el principio consistente en que la administracin debe regirse por normas
especiales diferentes de las aplicables a las relaciones entre los particulares, es decir, que asent el
principio de la autonoma del derecho administrativo. asimismo, el referido fallo consagr el principio de la
responsabilidad de la administracin con reglas distintas del derecho privado. e, igualmente, afirm la
autonoma del consejo de estado de francia para administrar justicia en forma independiente, as como, la
a partir de ese momento, el consejo de estado francs contina creando progresivamente los principios
cada da una conformacin ms clara y definida. es el caso del arrt terrier del consejo de estado
francs, del ao 1903, en el cual se exponen principios generales del derecho administrativo,
delimitacin administrativa y judicial propiamente. de hecho, este fallo tiene un aporte doctrinario de gran
valor, pues en l se ensea que la administracin puede obrar como persona de derecho pblico,
por consiguiente, la labor jurisprudencial del consejo de estado de francia y del tribunal de conflictos, ha
sido y es una fuente de gran valor para el derecho administrativo, de ella se han nutrido las doctrinas y
muchos tribunales del mundo. en este sentido, ha afirmado uno de los ms destacados administrativistas
franceses que "sin la jurisprudencia del consejo de estado no habra derecho administrativo en francia"
(30), incluso, tanto es as, que se le ha considerado como guardin de los principios de la revolucin
francesa.
asimismo, los aportes polticos y jurdicos de la revolucin francesa, enmarcan el derecho administrativo,
pues sus principios son desarrollados por el consejo de estado francs, as como por la doctrina del
ahora bien, como hemos sealado ut supra, el derecho administrativo nace con la revolucin francesa. sin
embargo, debemos destacar, que frente a esta concepcin clsica y hasta ahora dominante, no han
faltado autores -alexis de tocqueville, gallego anabitarte, jean-louis mestre, cannada bartoli-, que han
defendido la tesis contraria, afirmando que los lmites al poder y la divisin del mismo son anteriores a la
revolucin liberal de 1789; que el derecho administrativo existi en tiempos anteriores a esta fecha; y,
que, por tanto, la instauracin del denominado estado de derecho no es ms que la continuidad de algo
que ya exista .
en efecto, esta tesis cuyo postulado es absolutamente contrario a la primera, en virtud de que niega
categricamente que el derecho administrativo haya surgido como una derivacin o consecuencia de la
revolucin francesa, sostiene que el verdadero origen de dicha disciplina jurdica debe buscarse en el
estadio anterior a la revolucin francesa, esto es, en el estado moderno o "antiguo rgimen", ya que el
examen del asunto en el contexto del desarrollo histrico de ambos perodos lo que revela, segn los
de las instituciones bsicas del derecho administrativo durante la revolucin francesa, precisamente
de modo, pues, que la tesis en comento postula como premisa fundamental que el derecho administrativo
surgi en el"antiguo rgimen", en razn de que los principios como la divisin del poder as como los
lmites del mismo, ya estaban presentes en el referido rgimen, por consiguiente, su aplicacin es anterior
en este sentido, uno de los autores que es partidario de esta tesis es el espaol gallego anabitarte, quien
siguiendo a alexis de tocqueville (lancien rgime et la rvolution), afirma que en la monarqua francesa ya
exista una jurisdiccin de autoridades reales para asuntos pblicos administrativos, semejante a la que
por otra parte, el autor francs jean-louis mestre es partidario de la existencia de la autonoma del
derecho administrativo durante el "antiguo rgimen" porque, en su criterio, en ese perodo se aplicaban a
la administracin verdaderas reglas de derecho, las cuales tenan una finalidad propia y resultaban
sustancialmente distintas a las del derecho civil, debido a que esa finalidad consista precisamente en
colocarle lmites al poder. por tal razn, concluye, el referido autor, predicando la existencia de la
disciplina, haciendo notar que los juristas del estado moderno, a pesar de que conocan sus principios y
asimismo, el autor italiano cannada bartoli es partidario de la tesis en estudio, pero lo hace con
importantes matizaciones, ya que si bien no admite totalmente, tampoco niega en forma absoluta, la
influencia de la revolucin francesa en el nacimiento del derecho administrativo. en efecto, sostiene que
en realidad debe hablarse de una relacin de continuidad entre lo ocurrido en el "antiguo rgimen", y lo
que posteriormente sucede con el advenimiento de la revolucin, debido a que en el primero nace
al respecto, la doctrina administrativa, sin desconocer el valor histrico de las investigaciones de los
distintos autores partidarios de la tesis contraria a la concepcin clsica, ha sealado que el derecho
propona hacer del rgimen establecido. en efecto, la historia del derecho administrativo se inicia a partir
derecho administrativo (como disciplina jurdica singularizada) nace en el siglo xix de la mano de los
en efecto, es en el siglo xix y no antes cuando surge de una manera un tanto sorpresiva la poderosa
administracin, que adviene porque ha absorbido todos los poderes que coexistan con el rey absoluto,
porque ha establecido la centralizacin y porque va a tener que organizar todo un vasto sistema de
servicios pblicos para hacer frente a la igualdad de condiciones que la revolucin instaura. esta
administracin va a tener que ser a partir de ahora, y sta es una novedad formidable en la historia del
derecho, una administracin legalizada, organizada desde la ley y cuya funcin es servir los intereses
generales, pero dentro de los mbitos que la ley de una manera previa le reserva. pero, ocurre que al lado
de la ley estn los derechos fundamentales, los derechos del hombre y del ciudadano. en efecto, el
est en el origen del poder. por tanto, del cruce de esos dos principios, la legalidad de la administracin y
posicin del ciudadano como sujeto de derecho y de libertades, surgir el derecho administrativo.
capitulo iii
el derecho administrativo es de reciente creacin, en efecto, su elaboracin parte, propiamente, del ltimo
cuarto del siglo xix y, por tanto, podemos decir, que esta disciplina naci con el estado de derecho.
ahora bien, cuando el derecho administrativo hubo de llevar a cabo la formulacin sistemtica de sus
conceptos, de sus instituciones, no pudo sino acudir al derecho civil, poseedor ya entonces de una
milenaria tradicin tcnicamente depurada, sin embargo, podemos admitir que gracias a la construccin
su propio derecho: el derecho administrativo, sin desconocer, por supuesto, que la administracin se
en efecto, el derecho civil, por siglos, ha constituido el derecho comn de la ciencia jurdica e incluso
vanguardia importante de la teora general del derecho, por tanto, esta situacin hace que el derecho
administrativo se encuentre ante una circunstancia de no haber superado la antigua fuerza atractiva del
derecho civil.
por consiguiente, debemos dejar constancia de un hecho innegable: el empleo del derecho privado por la
administracin actualiza y lleva a cabo su propia actividad especfica, esto es la actividad pblica.
adems, el hecho de que los conceptos centrales en torno a los que se ha verificado la construccin
sistemtica del derecho administrativo no sean referibles al derecho privado, no es obstculo para que
una serie de sus instituciones y de sus conceptos se hayan desarrollado conforme al esquema que ste
ltimo facilit al derecho administrativo. al respecto, seala el catedrtico espaol ramn parada, que la
propio -la jurisdiccin contencioso-administrativa- no es un obstculo para que aqullas puedan sujetarse
en efecto, durante el siglo pasado, en el que justamente est naciendo en francia y en espaa el moderno
que conlleva los litigios a la jurisdiccin civil, se ve como una excepcin al fuero y privilegios que comporta
excepciones tienen una doble justificacin; la primera, de carcter poltico; y, la segunda, de ndole
doctrinal.
con respecto a la justificacin de naturaleza poltica, que todava subsiste plenamente en el derecho
francs, es la consideracin de los jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos
fundamentales, y entre ellos el de la propiedad, por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se
les atribuyeron con exclusin en todo caso de la jurisdiccin administrativa y su derecho, lo que constituye
una cesin parcial a las reivindicaciones del liberalismo del siglo xix. en cuanto a la justificacin de
carcter doctrinal, seala el prenombrado autor, que afirmar la doble naturaleza de la administracin,
que actuara bien como poder, bien como persona jurdica, explicndose en este ltimo caso, la sumisin
sin embargo, en la actualidad, la aplicacin e invocacin del derecho privado es por razones de eficacia.
de la ley la facultad de optar por el derecho privado y huir de su propio derecho considerado poco dctil y
eficaz por sus excesivos controles para las cada vez ms numerosas actividades pblicas.
por tanto, siempre ha habido una interaplicacin del derecho administrativo y del derecho privado a la
administracin pblica, sin embargo, el problema ha sido establecer cules son los campos de regulacin
que slo pertenecen al derecho administrativo, si es que los hay y, hasta qu punto la aplicacin del
derecho privado a la administracin constituye realmente una fuga de sta del derecho administrativo.
de hecho, hoy en da preocupa cada vez ms a los estudiosos del derecho administrativo el fenmeno
denominado"huida del derecho pblico o privatizacin del derecho pblico" o, incluso "huida al
derecho privado. en efecto, desde hace algn tiempo, la doctrina administrativa viene denunciando el
referido fenmeno, debido a la tendencia, de forma cada vez ms acentuada, por parte de un nmero
desligndose de esta manera de las leyes administrativas, con la finalidad encubierta de burlar los
bsicamente, la causa que est detrs de la decisin de huir hacia formas y tcnicas de derecho privado
de carcter econmico-requiere de unas organizaciones con cierta autonoma, que se rijan por criterios de
tipo empresarial y que se responsabilicen directamente de los resultados de su actividad. en este sentido,
el uso del derecho privado por la administracin es una consecuencia del aumento de sus funciones y, en
especial, de la asuncin por parte del estado de la iniciativa en la actividad econmica con la finalidad de
crear un tejido industrial o para la prestacin de servicios pblicos y, esto, por supuesto, ha obligado a
modificar la forma y el rgimen jurdico de la administracin para adaptarla a sus nuevas funciones. por
en efecto, se piensa que los procedimientos administrativos ordinarios son rgidos e inadecuados para
regular determinadas actividades de la administracin, que los continuos controles e intervenciones que
implica el derecho pblico restan eficacia a la accin administrativa, que la regulacin pblica de los
concurrencia y publicidad, son perjudiciales cuando de lo que se trata es de contratar flexiblemente y con
por consiguiente, la huida al derecho privado viene motivada por la inutilidad de la administracin, tal
por otra parte, la doctrina administrativa ha sealado que la crisis del derecho administrativo ha sido
algunos servicios pblicos y, por ende, la administracin se ha visto obligada a retirarse de algunos
mbitos que le haban estado siempre reservados. de hecho, nos estamos refiriendo al proceso de
privatizacin, que, en todo caso, es una decisin poltica adoptada para el fortalecimiento del estado, con
la finalidad de redefinir el papel del aparato estatal, que sea ms eficiente, ms eficaz y que est
concentrado en las tareas que le son inherentes, por ello, el proceso de privatizacin se orienta en
devolver a la comunidad sus propios cometidos, es decir, que el referido proceso supone una delimitacin
de los campos propios del estado y de la sociedad, devolviendo a cada uno sus responsabilidades y
en este sentido, la razn que justifica a esta poltica es la necesidad de reordenar las funciones del
estado, para lograr una organizacin que le permita asumir debidamente las funciones que le son propias
e indelegables, sin la perturbacin que ocasiona la realizacin de otras actividades que bien pueden ser
al respecto, en opinin del profesor brewer-caras, en este proceso no hay ninguna huida de la
administracin del derecho administrativo, sino una devolucin al sector privado de actividades que le
no obstante, debemos destacar, por una parte, que la aplicacin de normas de derecho civil, mercantil
actividad sancionadora. en efecto, la polica administrativa es la actividad del estado mediante la cual se
garantiza el ejercicio de los derechos y libertades y el mantenimiento del orden pblico y social, lo cual
implica, siempre, para lograr dicho objetivo, la posibilidad tanto de limitacin o restriccin de la actividad
por tanto, si bien, en principio, desde el siglo pasado en el que justamente est naciendo en francia el
jurisdiccin civil se ve como una excepcin al fuero de la jurisdiccin administrativa, ya en este siglo, la
aplicacin del derecho privado se ve como una posibilidad para la realizacin de actividades industriales y
comerciales.
desarrollo, as como los nuevos intereses sociales que demanda la comunidad y cuya satisfaccin corre a
cargo del estado. en este sentido, esta rama jurdica en el moderno estado industrial, comercial e
jurdico, por motivos de inters social, o bien con la finalidad de privatizar empresas que prestan servicios
pblicos.
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Quiero una reforma de la Constitucin y del Derecho Administrativo que adopte lo bueno del rule of law
tradicional, propio de los pases anglosajones antiguamente, como, por ejemplo, la abolicin, supresin y
Administraciones Pblicas, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Polica, y lo
bueno del rgimen administrativo, propio de los pases de Europa continental, como, por ejemplo, ms,
mayores y mejores derechos, libertades y garantas de las personas fsicas o naturales, las personas
jurdicas pblicas, privadas y mixtas, las empresas pblicas, privadas y mixtas, los ciudadanos y los