Suplemento de Anlisis Legal

8 Martes 13 de noviembre de 2007

Ao 4, martes 13 de noviembre de 2007 / Nmero 172

ta el reto de Kantorowicz, se hace las preguntas y
escapa as al pobre inventario de las obras que no La autora del
libro con el
enfrentan el problema de las instituciones frente a reconocido
la realidad. El libro en regencia permite, en trmi- jurista y
nos de Cohen, definir somnfero en base a un profesor italiano

SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DEL DIARIO OFICIAL

principio qumico o fsico o, en trminos de Guido Ala.
Kantorowicz, poder responder a la pregunta de
qu efectos nocivos tendra un enunciado si se
adoptara precisamente el contrario. As, nos plan-
tea romper los crculos viciosos usando herra-
mientas que salgan del Derecho sin que ello
implique renunciar a ser abogados.

ES EL DERECHO UNA CIENCIA?

Lo que suele ocurrir es que la presuncin de que
el Derecho es una ciencia ni siquiera ha sido
adoptada con coherencia por los abogados y por
los juristas. Las ciencias construyen una hiptesis
de trabajo, la aplican y luego evalan qu pas. Si
un mdico disea una nueva operacin quirrgi-
ca, una vez operado el paciente ir a verlo al hos-
pital y evaluar sus sntomas, cmo reaccion, si
la operacin sirvi de algo y si el paciente sobre-
vivi. De no hacerlo, nunca sabr si su esfuerzo
sirvi para algo.
Pero los abogados operamos la realidad con
nuestros nuevos conceptos y nunca visitamos a
nuestro paciente para, de manera sistemtica,
saber qu pas con l. No es de extraar que con
tal procedimiento haya tantas normas inaplicables
y el Derecho se encuentre tan desprestigiado y
muchos profesionales del Derecho se contenten
con ser simple y llanamente operadores del
mismo, con lo cual, sin duda, limitan su capacidad
y cualidades de ser buenos abogados, magistrados
y juristas.

EL LIBRO
Empero, el libro de Sotomarino s opera la rea-
lidad y regresa al hospital para examinar al
paciente real, al de carne y hueso y saber
cmo sigue, qu sali mal, qu sali bien y, even-
tualmente, determinar por qu muri. En este
contexto, sin duda alguna, esta obra s se enmarca
dentro de la perspectiva de una ciencia jurdica
autnticamente cientfica.
Para ello, la autora atraviesa su trabajo con
vigas que sostienen el techo para que no se
derrumbe y aplaste a la realidad. En primer lugar,
usa una perspectiva histrica. La responsabilidad
por productos defectuosos evoluciona como la
sociedad misma. La evolucin nos permite enten-
der dnde estamos y por qu. Destaca la concien-
zuda intencin por mostrarnos los orgenes de
esta responsabilidad y cul es el estado de la cues-
tin en los distintos pases. Por caminos distintos
el Derecho ha enfrentado problemas y soluciones
no han sido siempre las mismas. La realidad nos
ofrece un laboratorio de prueba que este libro
muestra con profundidad.
En segundo lugar, hay una perspectiva econ-
mica que nos permite descubrir que no solo se
afecta el bienestar social dejando de indemnizar a
la vctima, sino tambin indemnizndola. Una
responsabilidad estricta nos lleva a desincentivar
la produccin y el avance tecnolgico, creando
vctimas que no pueden acceder al producto,
Los inversionistas que ven pasar oportunidades y tra-
bajadores que se quedan sin empleo, todo ello sin
consumidores causa justificada. La economa nos ayuda, desde
cambian y una perspectiva funcionalista, a entender la com-
plejidad de lo cotidiano en dimensiones que
con ellos sus muchas veces aparecen ocultas para el ojo forma-
expectativas. lista del abogado comn. Y ello es importante en
Y en ese una sociedad con grandes segmentos sumergidos
en la pobreza. Ms all de discusiones ideolgicas
cambio lo y de cul creamos que es la funcin de la respon-
nuevo es sabilidad por productos defectuosos, soslayar este
un factor
fundamental
que genera
problema es condenar al sistema legal a ser no
solo ineficiente, sino injusto.
El trabajo introduce la herramienta psicol-
gica como mecanismo para entender qu espera-
consumidores
ms
sofisticados
ra un consumidor. El concepto de defecto no es
definido por la ley sino por como se construyen
las expectativas. Los consumidores no van a las
tiendas armados de cdigos o leyes que les per-
miten comprar mejor. Van armados con su senti-
y exigentes. do comn, con su forma de razonar, con percep-
ciones no creadas por Justiniano ni por el
Cdigo Napolenico, sino por su propia expe-
riencia. El uso de modelos psicolgicos se torna,
entonces, en indispensable para poner los pro-
ductos defectuosos en su verdadera dimensin.
Uno de los aportes consiste ensearnos que los
consumidores no piensan en latn, sino en el
idioma de lo cotidiano, en el idioma de la satis-
faccin de necesidades tan banales, pero tan
importantes como comer, transportarse, vestirse,
divertirse o educarse.
Otro elemento que destaca es priorizar la
accin para reclamar. Ms importante que un
derecho es la existencia de un canal para ejercer- Antijurdicas para no repetir
lo. Sin mecanismos eficaces, todo quedar en el
papel. Importa ms qu va se tiene para actuar
que la discusin de si la responsabilidad es subje-
tiva u objetiva. Centrar el anlisis ms que en las
reglas sustantivas se debe hacer en las vas y sis-
Jerga legal e
temas institucionales para el reclamo. Un
Derecho que no simplifique las cosas es un
Derecho que no cumple su funcin.
De otro lado, las decisiones administrativas,
correctamente analizadas, nos permiten tener una
impropiedad lingstica
idea cabal de cmo est funcionando el tema. Este CARLOS AUGUSTO RAMOS NEZ /4y5
libro sirve no slo para entender un caso de daos DIRECTOR: Carlos A. Manrique Negrn
SUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Crdova
por productos en el Poder Judicial, sino tambin EDITOR: Francisco Jos del Solar
para entender los casos, bastante ms comunes, COEDITORA: Mara valos Cisneros
DIAGRAMACIN: Daniel Zavala Agapito Inconstitucionalidad por omisin / 2 y 3 ALONSO NEZ DEL PRADO S.
ante el Indecopi. 
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Responsabilidad civil por productos defectuosos / 6, 7 y 8 ALFREDO BULLARD GONZLEZ

2 Martes 13 de noviembre de 2007
Inconstitucionalidad
por omisin
o
pinin
Alonso Nez del Prado S.
Abogado del estudio Canessa &
Nez del Prado. Magster en
derecho de la integracin. Master
of Business Administration
(MBA).
S
iguiendo a Gomes Canotilho1, podemos decir
que la inconstitucionalidad por omisin tam-
bin llamada omisin legislativa inconstitucio-
nal se produce cuando el legislador no cumple,
en el tiempo que se le haya asignado o en un
plazo razonable, cuando no haya ocurrido lo
anterior, un mandato de legislar especfico
(expreso o implcito) que haya establecido la
Constitucin o cuando al legislar se omite previ-
siones fijadas en la Carta Fundamental. En otras
palabras, no slo se produce cuando se incumple
con el mandato especfico de legislar, sino tam-
bin cuando se hace, pero de una manera defi-
ciente o incompleta.
PER
Este tema es relativamente nuevo tanto en el pas
como en el exterior, aunque algunas naciones ya
incorporaron a su Constitucin el proceso para
reclamar la inconstitucionalidad por omisin, lo
cual origin gran polmica.
En nuestra Constitucin no est expresamen-
te establecida, pero eso no quiere decir que el
ordenamiento no la permita. Tendra que usarse
una de la garantas constitucionales que establece
nuestra Carta Poltica, que no incluye expresa-
mente este proceso.
En los ordenamientos en que se encuentra
expresamente considerada se usa para reclamar
los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(DESC). Esta es la razn por la que las
Constituciones de tendencia liberal no la han aco-
gido, con la expresa intencin de evitar estas
acciones que, en el caso peruano, estn adems
limitadas por la Undcima de las Disposiciones
Finales y Transitorias de la Constitucin de 1993,
que precisa: Las disposiciones de la Constitucin
que exijan nuevos o mayores gastos pblicos se
aplican progresivamente, en obvia alusin a los
DESC.
Sin embargo, vamos a explorar la posibilidad
que existira en nuestro sistema jurdico de inter-
poner una accin de garanta constitucional, al
igual que en los otros ordenamientos tiene esta
institucin constitucional.
CONTROLABSTRACTO
1. La accin de inconstitucionalidad
Del texto del inciso 4, del artculo 200, de la
Constitucin vigente se puede apreciar la posibi-
lidad de usar este camino para lograr lo que se
Suplemento de Anlisis Legal
obtiene mediante una accin de inconstitucio-
nalidad por omisin legislativa, pues, enfrenta
el problema del texto mismo que se refiere a
normas que tienen rango de ley y lo que se
reclamara sera la inexistencia de una norma,
por lo menos cuando hablamos de una omisin
absoluta.
El caso resultara diferente si se tratara de una
omisin relativa, porque sta s sera una opcin
en la mayora de los casos, ya que existira una
norma contra la que se interpone la accin. En
efecto, una ley puede devenir en inconstitucional
por omisin, especialmente cuando excluye
supuestos afectando bsicamente el derecho a la
igualdad y a la no discriminacin.
Para que fuera posible una accin de incons-
titucionalidad por omisin absoluta bajo este
inciso, sera necesaria una interpretacin muy
extensiva de parte del Tribunal Constitucional
(TC). Tendra que seguirse a los doctrinantes
favorables a la existencia de esta figura y a los
principios generales del derecho que establecen
que se puede pecar por accin o por omisin
al crear jurisprudencialmente esa posibilidad. La
argumentacin tendra que ir por el camino del
mtodo o criterio sistemtico de interpretacin,
usando los principios de coherencia normativa,
de concordancia prctica, de eficacia integrado-
ra, etctera.
Otro motivo sera que si es posible reclamar
contra una norma inconstitucional, tambin resul-
tara razonable aceptar una contra el incumpli-
miento por omisin, en aras del principio de pre-
servacin de la Constitucin. Est claro que sera
oponible la contraargumentacin basada en el
texto mismo del artculo y a la supuesta voluntad
del legislador de no incorporar la figura, que ya en
los tiempos de la Asamblea Constituyente
Democrtica era conocida en la doctrina, adems
de las ya explicitadas razones de evitar reclamos
por los DESC.
Frente a esta posibilidad, aparece una vez ms
la pregunta de cules son los lmites de la juris-
diccin constitucional. Se podra incorporar esta
figura mediante una sentencia interpretativa?
Aunque en principio me parece muy proble-
mtica una solucin de este tipo, no soy partidario
de respuestas definitivas y creo que en todo caso
sera necesario un anlisis del caso concreto y de
la coyuntura.
2. La accin popular
Est regida por el artculo 200, inciso 5. Dentro de
este contexto normativo, no conozco ningn caso
en el que se haya tratado la materia de omisiones
que pudieran devenir en inconstitucionales. Sin
Suplemento de Anlisis Legal
En los inicios del automvil no se pensaba
que la falta de cinturones de seguridad, el uso
de tableros de metal contra los que los consu-
midores vean destrozados sus rostros en una
colisin, parabrisas que al despedazarse se con-
vertan en cuchillos o timones de madera cuyas
astillas atravesaban el trax del conductor, fue-
ran defectos. Eran parte del estado de la indus-
tria y nadie atribua a esas situaciones ningn
carcter defectuoso y menos an responsabili-
dad para el fabricante.
Hoy eso ha cambiado. Las mejoras tecnolgi-
cas en seguridad han cambiado lo que los consu-
midores consideran un producto idneo.
Cinturones de seguridad de tres puntos, tableros
cubiertos con materiales blandos, vidrios templa-
dos que se vuelven polvo al romperse o timones
acrlicos que ya no se astillan, son un nuevo estn-
dar que los productores de automviles respetan.
Ya se comienza a pensar que la falta de air bags,
un aditamento bastante sofisticado y relativamen-
te novedoso, es un defecto.
QU TRAJO EL CAMBIO?
Simplemente, la aparicin de automviles ms
seguros que los anteriores. La introduccin de lo
nuevo convierte a lo tradicional y comn, a lo que
antes se consideraba normal, en defectuoso. Esas
mejoras fueron educando a los consumidores y
convirtindolos en ms exigentes. Al hacerlo, las
expectativas cambiaron y con ello el concepto de
defectuoso.
Por eso creo que este libro contribuir a un
proceso similar. Quizs tombamos muchos de
los trabajos sobre productos defectuosos anterio-
res a este libro como adecuados, respondan al
estndar de la industria, y como tales podan ser
aceptados sin reparos y sin cuestionamientos.
Eran normales, quizs hasta los considerbamos
buenos. Pero este libro cambiar ello. A partir de
su edicin buena parte de los trabajos anteriores
se volvern defectuosos. Le aseguro que, como
los air bags, este libro cambiar el estado de la
cuestin en el Per y nos conducir a ser con-
sumidores distintos, ms exigentes, con otras
expectativas, y que ya no aceptaremos como doc-
trina representativa muchos trabajos que en su
momento fueron paradigmas en la materia.
Este trabajo tendr un efecto similar al de una
innovacin tecnolgica importante, que hace
parecer lo anterior como anticuado, desfasado y
viejo, a pesar que solo unos meses antes nos pare-
ca de lo ms normal. Este libro contiene una serie
de innovaciones tan importantes que quienes
estudien el tema en el futuro lo asumirn como un
nuevo estndar de idoneidad y adecuacin a los
intereses de los consumidores de literatura jurdi-
ca sobre responsabilidad por productos.
Con algunas excepciones destacables, la
mayora de los trabajos sobre responsabilidad por
productos defectuosos, en especial en nuestra len-
gua, limitan el anlisis a aspectos meramente
legales o formales. Con suerte se aventuran a
introducir algn balbuceo econmico tan obvio,
que a veces sera mejor no haberlo intentado. Pero
el libro en cuestin no es un libro de Derecho, o
mejor dicho no es solo de Derecho. Es una crea-
En la teora cin bastante ms compleja y sofisticada.
En efecto, el trabajo de Sotomarino parte de
de los reconocer que el Derecho antes que un fin, es un
productos medio, y que como tal cometera un pecado mor-
tal si se dejara de considerar los efectos prcticos
defectuosos de su aplicacin. El tema, de por s complejo y a
las garantas la vez cotidiano: la responsabilidad por productos
son un defectuosos. Es una situacin del da a da. Es qui-
zs el riesgo ms comn que enfrentamos,
componente muchas veces de manera inconsciente. Casi todo
importante. lo que tocamos en un da de nuestra vida nos
expone a toparnos con un defecto que afecte
Estas pueden nuestra propiedad, nuestro patrimonio, nuestra
ser implcitas, integridad fsica, y quizs nuestra propia vida.
es decir, COMPLEJIDAD
derivadas de Es complejo porque la tecnologa, sumada a la
comercializacin masiva, hace muy difcil asir el
lo que espera problema. Los productos modernos difcilmente
un pueden ser comprendidos por un consumidor
comn y corriente. Cmo cura una medicina?
consumidor Cmo funciona la seguridad en un automvil?
en Cmo opera un sistema computarizado? De
circunstancias qu est hecho el plstico? Qu ingredientes son
cancergenos? Qu tan seguros son los juguetes?
normales. Son txicos los lpices de colores?
La mayora de nosotros no puede responder
con certeza y claridad estas preguntas, que son
solo una fraccin minscula de las que surgen en
nuestro contacto diario con productos y servicios.
Lo cotidiano exige respuestas rpidas y
oportunas. Lo complejo requiere reflexin y
Martes 13 de noviembre de 2007 7
tiempo de anlisis. El resultado es un conflicto
continuo entre la urgencia y la certeza de las
soluciones. Para enfrentar la necesaria cuota de
realismo que el problema exige para su solucin,
debemos tener en cuenta algo que es tan eviden-
te que los propios abogados no nos hemos dado
cuenta: no tiene solucin jurdica, o mejor dicho,
la respuesta jurdica es accesoria a la respuesta
real. Lo que hace defectuoso un producto no es
la definicin fcil y directa de un cdigo o una
ley. Lo que hace defectuoso un producto es una
expectativa traicionada del consumidor. Y esas
expectativas cambian con el tiempo. A partir de
ello una solucin meramente legal es tan slida
como un castillo de naipes.
EL DERECHO
A diferencia de otras ramas del conocimiento, el
Derecho no tiene un objeto natural; es un sistema
de regulacin de conductas y solucin de conflic-
tos, antes que una ciencia. Es creado por el hom-
bre y su naturaleza y la de las instituciones cam-
bia tan pronto que el legislador cambia la ley que
la regula. Como bien dice Kirchmann, Tres pala-
bras rectificadoras del legislador y bibliotecas
enteras se convierten en basura.
En efecto, Genaro Carri, al presentar la
monografa de Eugenio Bulygin, La naturaleza
jurdica de la letra de cambio, comentaba esos
esfuerzos por encontrar naturalezas jurdicas:
El saldo es desconsolador: tales empresas las
afanosas pesquisas de naturalezas jurdicas
estn de antemano y en forma irremisible desti-
nadas al fracaso. Entre otras razones porque lo
que se busca, tal como se lo busca, no existe. En
trminos de Felix Cohen, los conceptos jurdicos
(a los que equipara con somnferos) son entidades
sobrenaturales que slo existen a los ojos de la fe.
En esa lnea, los razonamientos suelen ser
sobrenaturales y circulares, porque usan concep-
tos creados para definir y crear otros conceptos.
En pocas palabras, solemos contener el elemento
definido en la definicin, porque los elementos de
realidad son escasos (o inexistentes) en el queha-
cer diario de los juristas.
Afortunadamente, Sotomarino escapa, con
xito, al crculo vicioso de la naturaleza jurdi-
ca y lleva a su trabajo ms all de las trampas
conceptuales de la mera dogmtica jurdica, para
acercarlo a la realidad. No quisiera que se me
malinterpretara. Este libro no evade ni soslaya el
debate conceptual. Por el contrario, lo aborda y
enfrenta. Pero lo hace siempre en referencia a la
realidad y a la necesidad de que, ms all de
saciar hambres tericas pueda responder a
preguntas tan simples como importantes como
Sirve esto de algo? y si no sirve Cmo
hacemos para que sirva?
En esta lnea, Kantorowicz plantea un ejerci-
cio mental interesante: Preguntarse respecto de
cada enunciado (...) qu consecuencias nocivas
experimentara la vida social si en lugar de tal
enunciado se adoptara el contrario. Examinar
luego todos los tratados, comentarios, monograf-
as y repertorios de decisiones y ver cuntas pre-
guntas de ese tipo reciben respuesta y cuntas de
ellas son siquiera formuladas. Sotomarino acep-

6 Martes 13 de noviembre de 2007
Responsabilidad civil
por productos defectuosos
o
pinin
Alfredo Bullard Gonzlez
Profesor de Derecho
en la PUCP
Qu hace que un producto sea defectuoso? No es
ni su esencia, ni su naturaleza. Lo que lo hace
defectuoso es la traicin a una expectativa legti-
ma de los consumidores. En realidad el defecto no
est en el producto mismo, sino en la discordan-
cia entre lo que el producto es y lo que el consu-
midor cree que es. La responsabilidad civil ser
una simple consecuencia de la traicin, legalmen-
te ilegtima, a esa expectativa.
Sobre el tema, Roxana Sotomarino Cceres,
profesora en la PUCP, en las ctedras de Derecho
Civil y Filosofa del Derecho, y destacada aboga-
da, magster y doctora en Derecho por la misma
universidad, ha escrito un enjundioso libro que
lleva el mismo ttulo de este artculo
(Responsabilidad civil por productos defectuosos,
Ara Editores, Lima, 2007, 798 pp) y, que al leer-
lo, en verdad, ha superado con creces mis expec-
tativas ms exigentes. Esto es que no pude dejar
de sentir que estaba recibiendo mucho ms de lo
que esperaba. De ah que gran parte del contenido
del artculo est plasmado en el prlogo que escri-
biera y se publica en el mencionado libro.
PRODUCTOS DEFECTUOSOS
En la teora de los productos defectuosos las
garantas son un componente importante. Estas
pueden ser implcitas, es decir, derivadas de lo
que espera un consumidor en circunstancias nor-
males. Por ejemplo, usted espera que un lapicero
sirva para escribir, si no escribe es defectuoso.
Pero tambin pueden ser explcitas o expresas.
As, el fabricante le dice que tiene ciertas caracte-
rsticas que van incluso por encima de sus expec-
tativas, como que el lapicero escribir por tres
aos seguidos. Si no escribe por ese tiempo el pro-
ducto ser defectuoso.
Las garantas explcitas reducen los costos de
acceder a informacin sobre el producto o servi-
cio. Las declaraciones vinculantes generan la con-
fianza en que se recibir lo que se declara. Esa es
su funcin: ser parte de un compromiso que gene-
ra seguridad en el adquirente.
Tome este artculo como una garanta. Quizs
usted est parado en una librera revisando un
libro o el mismo le haya sido dejado por un ven-
dedor en su oficina para que le d una ojeada.
De la misma manera como en la tienda usted revi-
sa la caja o el envase para leer las garantas que
ofrece el producto y saber si le conviene o no
comprarlo. Si la garanta es falsa o es una mala
representacin de la realidad, entonces habr res-
ponsabilidad por los daos que sufra. Asimismo,
en el caso del libro usted revisa el ndice, la biblio-
grafa y, en lo posible para no equivocarse, lee el
prlogo. Esto con la finalidad de entender cul es
el contenido y mritos del libro o producto, y
as determina si lo adquiere o no.
TRAICIN?
En este contexto, le garantizo que no ser traicio-
nado con la lectura de este artculo y mucho
menos con el libro en mencin. Si algo de impre-
ciso tendrn estas lneas es que se queden cortas
en describir los mritos de un trabajo sofisticado,
excepcionalmente completo, omnicomprensivo,
y de una calidad analtica digna de destacarse. Me
corro el riesgo de que usted me demande. Si luego
sigue lo que el libro de Sotomarino ensea, podra
considerar que he traicionado sus expectativas y
que, por tanto, he generado la decisin de com-
prar algo defectuoso. Pero eso no pasar. Ver
usted cmo queda plenamente satisfecho. Y si por
alguna razn no lo quedara, le aseguro que le
gano el juicio, porque su disconformidad no ser
Suplemento de Anlisis Legal
protegida por no estarse comportando como un
consumidor razonable.
Pero esa no ser la nica consecuencia del
ingreso de este libro en el mercado. Tambin
aprender, leyendo sus pginas, que el concepto
de defecto, es uno histrico, determinado por
factores culturales, valorativos, sociales, econ-
micos y hasta psicolgicos, que como tales son
cambiantes, se ajustan y evolucionan en el tiem-
po. Considerar algo defectuoso es un concepto
relativo, que aparece por contraste. Y uno de los
factores que cambia eso es la aparicin de nuevos
y mejores productos.
CAMBIOS EN EL CONSUMIDOR
Los consumidores cambian y con ellos sus
expectativas. Y en ese cambio lo nuevo es un
factor fundamental que genera consumidores
ms sofisticados y exigentes. Lo que esperaban
hace 10 aos no es lo mismo que esperan hoy.
De hecho lo que esperan hoy es distinto a lo que
esperaban el mes pasado. Las preferencias y
expectativas de los consumidores cambian todos
los das porque el mercado y la interaccin que
ste trae generan un proceso evolutivo imposible
de detener. Justamente este proceso evolutivo es
lo que ha permitido que Roxana Sotomarino
escriba casi 800 pginas sobre el tema de los
productos defectuosos.
Suplemento de Anlisis Legal
embargo, siendo este tipo de procesos, y su mate-
ria, similar a la de los procesos de inconstitucio-
nalidad (resguardo de la supremaca y jerarqua
normativa), podra tambin aplicarse mutatis
mutandi en los mismos supuestos en que se lleva
a cabo en los procesos de inconstitucionalidad.
En este caso, la omisin no est excluida, por
lo que partiendo del principio de que nadie est
impedido de hacer lo que no est prohibido, la
accin sera posible; pero con la frontera de estar
limitada a normas que estn por debajo del rango
de la ley, por lo que pensar en un caso de este tipo
es muy difcil en la prctica, ya que la disposicin
tendra tambin que estar excediendo los lmites
de la ley o norma que reglamenta. Como en el
caso de la accin de inconstitucionalidad, slo
podra referirse a casos de omisiones relativas y
no absolutas, ya que no habra norma contra la
cual interponer la accin, salvo que se diera una
interpretacin extensiva de la norma, por parte del
TC, como ya comentamos.
CONTROL CONCRETO
1. Hbeas corpus
Consta del inciso 1 del artculo 200. Del texto de
este precepto puedo precisar que, al igual que las
acciones de amparo y hbeas data, la que nos
ocupa es un proceso constitucional de la libertad.
No hay duda de que resulta aplicable esta figura,
pues tal como lo fijan nuestra Constitucin y el
Cdigo Procesal Constitucional (C. P. Const.),
dichos procesos se pueden iniciar por actos u omi-
siones que impliquen una violacin o amenaza de
derechos constitucionales. Como es obvio, en
estos casos la sentencia slo tiene vigencia inter-
partes y la posibilidad de extenderla es siempre
complicada, como veremos ms adelante.
2. La accin de amparo
Aparece del artculo 200, inciso 2, de la
Constitucin de 1993. El texto sealado nos dice
que sta tambin es una posibilidad para tramitar
un reclamo por inconstitucionalidad por omisin
legislativa, pero tiene el problema que se halla
limitada al caso de vulneracin o amenaza de los
derechos reconocidos por la Constitucin.
El proceso de amparo, en principio, no se
encuentra destinado al control de constitucionali-
dad de las normas, sino a la proteccin de los
derechos fundamentales frente a las vulneracio-
nes procedentes de los poderes pblicos y, en el
Per, tambin, de los particulares.
Por otro lado, conforme al artculo 55.1 de la
Ley Orgnica del Tribunal Constitucional
(LOTC), la sentencia, en caso de otorgar el ampa-
ro, puede contener todos o algunos de los siguien-
tes pronunciamientos: reconocimiento del dere-
cho, restablecimiento del recurrente en la integri-
dad del mismo (con la adopcin, en su caso, de las
medidas necesarias para su conservacin), y
declaracin de la nulidad de la decisin, acto o
resolucin que hayan impedido el pleno ejercicio
de las libertades o los derechos protegidos, con
determinacin, en su caso, de la extensin de sus
efectos. Est claro que el caso que nos ocupa no
est expresamente dentro de los supuestos de la
LOTC; pero creo que podra darse el caso en que
se declarara fundado un proceso de amparo por
omisin (absoluta o relativa) legislativa, al no
Este tema es haberse cumplido con lo dispuesto por la
relativamente Constitucin respecto de un derecho que debi
desarrollarse en el plazo determinado o razonable
nuevo tanto en o se hizo de manera parcial o incompleta.
el pas como en
el exterior, 3. La accin de hbeas data
Est establecida por el artculo 200, inciso 3, de la
aunque Constitucin vigente. Del texto de esta accin y
algunas sus normas concordantes se desprende que ella es
naciones ya parte del amparo en muchos ordenamientos, pero,
incorporaron a como es conocido, fue independizada, incorpo-
rndose esta figura, procedente del ordenamiento
su Constitucin brasileo, por el constituyente Carlos Torres y
el proceso para Torres Lara.
reclamar la En este caso, la posibilidad de accionar contra
inconstituciona la omisin como en el hbeas corpus y el ampa-
ro se halla expresamente considerada, slo que
lidad por estara limitada a los casos de derecho de infor-
omisin, lo cual macin del Estado, secreto bancario y la reserva
origin gran tributaria (inciso 5); y al derecho a la intimidad
que deben respetar los servicios informticos
polmica. (inciso 6).
Resulta claro que es posible afectar estos dere-
chos fundamentales por omisin. Por ejemplo, si
la autoridad administrativa omite entregar la
informacin solicitada (derecho de acceso a la
informacin pblica), o si se niega a modificar la
informacin errnea que posee sobre la persona
(derecho a la autodeterminacin informativa). En
suma, todo lo comentado para el amparo tambin
es vlido para la accin de hbeas data.
PASO DEL CONTROL CONCRETO AL
ABSTRACTO
Como ya lo referimos, el problema en todos estos
casos es el paso del control concreto al abstracto,
la extensin de los efectos de una sentencia inter-
partes a un colectivo determinado o inclusive a
erga omnes, convirtiendo lo establecido en el caso
[1] en precedente de observancia obligatoria.
Cf. La posicin de Jos Gomes
Canotilho reseada por Francisco Este camino es espinoso y siempre ser
Fernndez Segado, La motivo de crticas y oposiciones. Como es
inconstitucionalidad por omisin: usual, resulta difcil fijar reglas generales y
cauce de tutela de los derechos de
naturaleza socioeconmica? En: tenemos que esperar el caso concreto para ver
Inconstitucionalidad por omisin. cmo acta el TC. re finalmente fundada. En todo caso es muy
Vctor Bazn (coordinador). Temis.
Bogot, 1997.
En cuanto al paso de lo concreto a lo abstrac-
to, ya existe precedente en la jurisprudencia de
Martes 13 de noviembre de 2007 3
nuestro TC. La Sentencia 2579-2003-HD/TC
del 6 de abril de 2004, recada en el caso de
Arellano Serqun, siguiendo el ejemplo de la
Corte Constitucional de Colombia (Sentencia
T-153/98 del 28 de abril de 1998 en el caso de
los establecimientos carcelarios), partiendo de
un caso concreto, se declar el estado de
cosas inconstitucional y se estableci una
regla para un colectivo determinado (magis-
trados no ratificados por el Consejo Nacional
de la Magistratura), que estaba afectado por la
situacin.
4. La accin de cumplimiento
Fue creada por el artculo 200, inciso 6, de la
Constitucin vigente. De su texto puede
observarse que este tipo de proceso se incoa
ante conductas omisivas de la administracin
(por no acatar un mandato legal o lo ya resuel-
to en una resolucin administrativa firme).
Aqu no slo cabe interponer la demanda
ante omisiones, sino que, en realidad, slo
cabe interponerla en esos supuestos, con la
diferencia de que en estos procesos no se trata
de una inconstitucionalidad por omisin, sino
de una ilegalidad por omisin, cuando la
administracin omite cumplir la ley, el regla-
mento o un acto administrativo. Es difcil pen-
sar en la posibilidad de que un reglamento
viole la Constitucin sin transgredir la ley que
reglamenta.
Se podra considerar que el Congreso es
una autoridad renuente a acatar una norma
legal (constitucional) si no cumple con legis-
lar (silencio) o lo hace de manera parcial o
incompleta, cuando la Carta Poltica se lo
manda?
Sin duda, esto sera forzar mucho la figu-
ra, ya que en esos casos habra que usar los
procesos de hbeas corpus, amparo o hbeas
data, por lo menos en los casos en que afecten
derechos fundamentales.
Iniciar un proceso de cumplimiento para
que el legislativo cumpla con mandatos cons-
titucionales derivar en que se interponga una
excepcin de naturaleza de accin y se decla-
improbable que el TC aceptara esta posibili-
dad, porque desnaturalizara el proceso. 

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4 Martes 13 de noviembre de 2007
Jerga legal e
impropiedad lingstica
a
ntijurdicas
Carlos Augusto
Ramos Nez
Profesor de Historia
del Derecho y consultor.
D
esde estas mismas pginas se ha librado
una enrgica batalla contra el uso de la
expresin operador del derecho o de la
justicia (Ver Jurdica Ns 162, 102 y 101
del 4-9-2007, 11 y 4-7-2006, respectiva-
mente).
OPERADOR DEL DERECHO
La malhadada voz, forjada hacia la dcada
de 1970 como una traduccin literal y mal
comprendida de su smil ingls, legal ope-
rador, despus de haberse usado como tr-
mino de culto en las facultades de Derecho
en dichos aos, principalmente gracias a
Luis Psara, quiz el representante ms
emblemtico de los llamados Winconsin
Boys, jvenes profesores de la Pontificia
Universidad Catlica del Per (PUCP) que
fijaron corta residencia en la ciudad del
Estado de Illinois, termin por mal arrai-
garse en el lenguaje cotidiano de las cortes
y del foro de nuestro pas, aunque con un
espritu diferente.
La expresin que en el original detona-
ba dos sentidos: a) la actuacin de los agen-
tes jurdicos que ejercan en las cortes, esto
es, abogados, jueces y auxiliares de justi-
cia; b) la simple prctica del paralegal o
tcnico subordinado al papel de un profe-
sional, equivalente al paramdico, muy
extendido en el Common Law, se transfor-
m sbitamente en una expresin mgica,
que englobaba a todo individuo asociado al
quehacer forense o judicial, absorbiendo
incluso al jurisconsulto (el pensador en
torno al Derecho), estuviera o no vinculado
con la labor de los tribunales.
OPERADOR IGUAL TINTERILLO
Se hablara, entonces, de operador del
Derecho desde el emprico tinterillo hasta
el profesor que nunca haba pisado un
estrado de justicia. Como por encanto
todos se convertan en operadores legales.
Unos de la prctica legal y otros de la edu-
cacin legal. Se compendiaban en el trmi-
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no tambin a los estudiantes, aprendices de
abogados en potencia y hasta los tinterillos,
ejercientes ilegales de la profesin.
La voz de marras alcanz un elevado
nivel de consenso entre nosotros, curiosa-
mente, al traducirse en forma literal del
ingls como operador legal, y afianzara
el protagonismo de la ley como fuente del
Derecho. De manera que su significado ori-
ginal se perda en lo absoluto, atendiendo a
la primaca de la jurisprudencia sobre la ley
en el Common Law anglosajn. Qu
poda ser un operador legal entre nosotros,
sino la declamada voz de la ley misma (la
tesis es de Montesquieu), un puro agente
que aplica la voluntad del legislador?
Guardaba su renovado significado un valor
agregado para el positivismo legalista: la
obediencia al rgano que se supona el
nico creador del Derecho. De tal manera
que jueces, abogados y auxiliares no repre-
sentaban otro rol que el de aplicadores de
esa fuente primordial, la ley. Mxime cuan-
do la legolatra, el positivismo o, mejor
dicho, el formalismo legalista predominaba
en nuestra cultura jurdica.
EDUCACIN LEGAL
No sera la primera vez que el idioma juga-
ba malas pasadas. El trmino ingls legal
education, transformada en educacin
legal, fuera de su contexto se converta en
educacin legalista, vale decir, el estudio
puro y duro de la ley. En realidad, la voz
legal debi haberse entendido en forma
ms extensiva como sinnimo de jurdico
con lo cual su dimensin se tornaba ms
dilatada y fecunda. Lo propio acontecera
con la expresin legal culture, traducida
como cultura legal. Muchos entendieron
que se trataba de la cultura jurdica del
legislador y no de otros agentes del
Derecho.
JUGADAS LINGSTICAS
Ellas abundan en la jerga forense y no se
derivan nicamente de traducciones de una
lengua a otra. Es ms, en ocasiones se des-
arrolla toda una ideologa para evitar la tra-
duccin literal. El caso ms emblemtico
es el de la voz bargain, del ingls negocio,
prctica generalizada en el proceso penal
americano.
En Europa, pero sobre todo en Amrica
Latina (nosotros ms afectos al cambio
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Suplemento de Anlisis Legal
sbito) aborrecamos la expresin literal
pero amaban el contenido, la simplicidad
del proceso. Los tratadistas lo tradujeron
entonces con sentimiento de culpa: princi-
pio de oportunidad, una voz que esconda
el verdadero espritu de la figura, poltica-
mente incorrecto en una cultura que difi-
cultaba la autonoma privada en el mbito
de la justicia pblica. De antemano se colo-
caba un freno. La reforma se anunciaba,
pero al mismo tiempo la asfixiaba.
Uno de los mayores fraudes lingsticos
cometidos de modo inconsciente o malvo-
lo en nuestros das concierne a la reforma
del proceso penal. La expresin inglesa
inquisitorial ha sido traducida como pro-
ceso inquisitorial. Con esas expresiones se
deslegitimaba de antemano el proceso
escrito, cannico o europeo continental
que, en realidad, en la medida que registra-
ba el cauce del proceso y garantizaba la
pluralidad de instancias, representaba un
avance de modernidad frente al duelo, el
antecedente germnico del Common Law y
de los mecanismos adversariales, decanta-
dos ahora como frmulas inequvocas, que
jams reconocieron la apelacin, habida
cuenta que contaban con la publicidad del
proceso y la participacin popular del jura-
do, como mecanismos de garanta de un
proceso de naturaleza oral [1].
Los errores lingsticos de nuestra juris-
prudencia afectan, por otro lado, la prctica
cotidiana de nuestros tribunales. Un maes-
tro lambayequecano, poco conocido en los
predios de la capital, Ral Cumpa Pizarro,
ha insistido desde su ctedra en la
Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo, a
partir de numerosos libros, en eliminar del
lenguaje forense expresiones como: aper-
turar, alegremente empleado en lugar de
apertura; colegiado, el chusco adjetivo,
en lugar del elegante sustantivo adjetivado,
tribunal o sala colegiada, que recuerda
mejor a la curia medieval. La lista de
Cumpa Pizarro es mucho ms dilatada y,
por lo mismo, ms larga.
Trminos equvocos que se emplean a
diario, a veces incluso con advertencias ame-
nazadoras: Dirjase al colegiado, aboga-
do!. El pobre defensor bien podra decir que
el colegiado es l, por hallarse inscrito en el
Colegio de Abogados. El secretario, hoy
especialista y antes escribano, al joven prac-
ticante: Joven, no se dice abrir instruccin,
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1889), un lcido jurista y poltico, era prcti-
La malhadada sino aperturar!. Hasta la Corte Suprema y el
Tribunal Constitucional han incurrido repeti-
voz, forjada damente en esos errores que convendra
hacia la corregir. Basta de hablar de colegiado, de
aperturar, de operador del derecho, etctera.
dcada de Hasta cundo tantos errores a la vez!
1970 como
una ERRORES EN LA DOCTRINA
Los equvocos arriban tambin a la doctrina.
traduccin Recuerdo que con motivo de conmemorarse
literal y mal los cien aos del nacimiento de Jos Len
Barandiarn (Lambayeque, 1899-Lima,
comprendida 1987. V. Jurdica N 72 de 15-11-2005), en
de su smil Chiclayo, en circunstancias que recordaba el
papel protagnico del jurista lambayecano
ingls. en la consolidacin de una dogmtica jurdi- que se piensa que ella no agradable en lo
ca, de pronto un abogado con sentimiento
regionalista, espet: Doctor, Len
Barandiarn no era dogmtico. Era, para que
lo sepa, un hombre tolerante!. Qued evitarlas. 
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entonces impvido. Deb explicar durante
varios minutos que el trmino dogmtico no
era una expresin peyorativa, pues, por el
contrario, aluda a una construccin metodo-
lgica muy coherente y sofisticada en el
campo de la investigacin jurdica.
Ni las tesis o los artculos de pretendida
ndole cientfica se salvan de los errores lin-
gsticos y de significacin. As el trmino
formalista, del que existen hasta cinco sig-
nificados y que en la tradicin historiogrfi-
ca mundial se utiliza principalmente para
designar a los jurisconsultos que privilegian
la ley sobre las otras fuentes formales, fue
entendida, en estas democrticas pginas,
por un estudiante provinciano (estimo que
cajamarquino) como si se tratase de un sin-
nimo denigrante (uno de los sentidos menos
relevantes) de irrealidad o enajenacin. Se
dedujo de ello que habamos sostenido en el
tomo cuarto de nuestra Historia del Derecho
Civil peruano, que un jurista del siglo XIX,
Jos Silva Santistevan (Cajamarca, 1825-
camente un loco que ignoraba el mundo cir-
cundante (V. Jurdica N 163 de 11-9-2007).
Hubiera bastado la lectura de un diccionario
de Filosofa o de Derecho para entender de
qu se trataba y cul era el sentido del trmi-
no formalista, en cuyos predios se inclua
adems no solo al jurista cajamarquino sino
tambin a otros juristas decimonnicos tan
valiosos como mi coterrneo Jos Toribio
Pacheco y Rivero (Arequipa 1828-Lima
1868). Toda una tesis, quiz con aos de tra-
bajo y de lecturas (quisiramos creer), se
echaba por la borda, tornndose intil en su
planteamiento, conclusiones y, como resulta
obvio, en su aporte a la historia intelectual
del pas.
Sucede que el lenguaje nos juega malas
pasadas. Las palabras convencionales y tc-
nicas tienen su propia historia, que muchas
veces incluso discurren por carriles distintos
y hasta opuestos. El trmino innovar, por
ejemplo, disfruta de diferentes usos en el len-
guaje cotidiano que en la jerga procesal. Para [1]
un experto en publicidad la voz innovar
guarda un significado distinto que para un
Para aquellos
colegas que
abogado litigante. Esto me recuerda la indis-
defienden a
ultranza el
crecin no deseada de un colega hispanopar- proceso
llamado
lante invitado a una cena en Ro de Janeiro.
Concluido el gape, sostuvo radiante que la
adversarial
(que entre
comida estaba exquisita. Sus anfitriones y
nosotros es
mixto) les ruego
los otros comensales endurecieron el ceo.
Uno de los participantes entendido en el idio-
revisar la
Constitucin de
ma de Cervantes como en el Camoens puso
Estados Unidos
y todas las
fin al apuro idiomtico: Exquisito aclar el
intrprete que en espaol se entiende por
Constituciones
de la Unin
muy agradable o delicioso; en portugus
Americana. En
todas ellas no
quiere decir raro o extrao. Al referirse a una
comida (ilustr al extranjero) podra pensar
aparece la
garanta
constitucional a
la doble
absoluto. Bueno, esos equvocos son ms instancia, tpica
de nuestro
que frecuentes en las expresiones jurdicas y sistema
el jurista tiene la obligacin de conocerlas y inquisitorio.
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