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Miguel Nogueira de Brito

Propriedade Privada:
Entre o Privilgio e a Liberdade

Ensaios da Fundao
ndice

I Princpios bsicos
1. A tradio aristotlica e a tradio moderna. 9
2. Justia comutativa e justia distributiva. 16
3. Propriedade civil e propriedade constitucional. 25

II A propriedade nas relaes entre os privados


4. Aquisio e extino. 33
5. Posse e propriedade. 40
6. Relaes de vizinhana. 45
7. Limites da propriedade: partes do corpo. 52

III A propriedade nas relaes entre os cidados


e o Estado
8. O princpio da apropriao e o princpio social. 60
9. A funo de qualificao da propriedade
constitucional: a propriedade e os outros bens
constitucionais. 62
10. Integram o conceito constitucional de propriedade
as prestaes do Estado Social? 71
11. Garantia de permanncia e garantia de valor. 81
12. Conformao e restrio. 93
13. Propriedade e expropriao. 99
14. Propriedade e nacionalizao. 113
15. Propriedade e tributao. 119

IV Eplogo
16. Um direito terrvel? 122
17. O trabalho dos nossos corpos e a obra das
nossas mos. 124
18. A propriedade obriga. 126

Indicaes bibliogrficas 129


I Princpios bsicos

1. A tradio aristotlica e a tradio moderna. A instituio


a que chamamos propriedade privada constitui um dos mais
persistentes traos, na cultura ocidental, da posio do indiv
duo em face da sociedade e do poder poltico, e da articulao
entre ambos. Todavia, por trs da relevncia contnua da pro
priedade na configurao dessa posio do indivduo esconde
se, na realidade, uma alterao estrutural na compreenso da
propriedade, alterao que ocorreu sensivelmente, semelhana
do que ocorreu em tantas outras reas do pensamento, com o ad
vento da modernidade, isto , sensivelmente a partir dos sculos
xvii e xviii.
A alterao estrutural a que me refiro separa aquelas que po
demos designar a tradio aristotlica e a tradio moderna, e
no se limita, como seria de esperar, compreenso da proprie
dade, mas antes se apresenta como mais vasta. Na verdade, tal
alterao subjacente a toda a filosofia do direito e do Estado.
No contexto da tradio aristotlica, acreditavase que existia
uma distinta forma de vida humana que merecia ser qualificada
como vida boa e para a qual contribuam todas as capacidades e
aptides das pessoas. Viver essa forma de vida constitua o fim
ltimo relativamente ao qual todas as aces se apresentavam
como um meio. As aces que promoviam essa forma de vida
eram boas; as que se afastavam dela eram erradas. Ser humano
implicava a capacidade de identificar as aces susceptveis de
contribuir para a forma de vida prpria dos humanos, bem como
a de afastar as aces a ela contrrias, atravs do exerccio de
capacidades adquiridas pela prtica virtudes como a pru
dncia e, no seguimento dos seus ditames, a coragem de enfren
tar perigos e a temperana, ou seja, a virtude de saber resistir ao
prazer. Viver uma vida distintamente humana implicava ainda,
de acordo com a tradio aristotlica, a disponibilidade sobre
recursos materiais e, por isso, o exerccio de uma outra virtude,
a justia.
Para a tradio moderna, deixa de fazer sentido esta possibili
dade de identificar objectivamente os diferentes aspectos da vi
da humana, esta pretenso de isolar os traos caractersticos de
uma vida boa, para sobressair apenas o aspecto da vontade e da
escolha. Mas desde cedo se confrontam no seio da tradio mo
derna duas concepes diferentes sobre a vontade e a escolha,
bem como a sua importncia. De acordo com a concepo utili
tarista (ou, talvez melhor, de acordo com uma das concepes,
porventura a mais difundida nos dias de hoje, da filosofia utilita
rista), o que importa assegurar que as preferncias das pesso
as sejam realizadas na maior medida possvel. As escolhas so
importantes porque revelam as preferncias das pessoas. Nos
termos da outra concepo, elaborada principalmente por Kant
(17241804) e Hegel (17701831), as escolhas so importantes
porque exprimem a liberdade e a autonomia das pessoas. Em
ambos os casos, a vontade e a escolha so os aspectos centrais.
A verdade, porm, que entre a concepo moderna, tal como
elaborada por Kant e Hegel, e a concepo utilitarista existe um
abismo quase to grande como aquele que se abre entre a tradi
o moderna pensada no seu todo e a tradio aristotlica. No
primeiro caso, pretendese assegurar a liberdade e a autonomia
individuais; no segundo, est em causa agregar as preferncias
das pessoas, sejam essas preferncias quais forem. Ao longo
do presente escrito, quando falar de uma tradio moderna da
propriedade, sem mais, terei sempre em vista a tradio de pen

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samento que alcana o seu expoente mximo nas filosofias de
Kant e de Hegel. A posio central que ocupa o pensamento
destes dois filsofos na tradio moderna da propriedade resulta
ainda da influncia directa que tiveram, sobretudo o segundo, na
formao das categorias do direito privado moderno.
A diferena entre as duas tradies mencionadas concretiza
se tambm na compreenso da propriedade. possvel identi
ficar como as duas categorias centrais da propriedade o uso e a
aquisio, isto , em termos gerais, a perspectiva do consumidor
e a perspectiva do produtor. No contexto de uma concepo da
propriedade centrada no uso, o Estado que cria a propriedade,
mas, ao mesmo tempo, o Estado depende dos proprietrios, no
sentido em que no pode reconhecer ningum como cidado
que no seja tambm proprietrio. A propriedade considerada de
acordo com o uso fundase numa viso esttica e na respectiva
distribuio pelo poder poltico. A aquisio da propriedade tem
uma origem distintamente poltica, fundada na guerra e na po
sio do homem enquanto chefe da sociedade domstica. Pelo
contrrio, no contexto de uma concepo da propriedade cen
trada na aquisio, o Estado protege a aquisio de propriedade
pelo indivduo. A propriedade tem um fundamento dinmico,
a que corresponde o trabalho individual este o sentido do
argumento desenvolvido por John Locke (16321704), segundo
o qual a propriedade se adquire em resultado da juno do tra
balho aos recursos da natureza , e ao Estado incumbe tornar
possvel o trabalho no sentido de produo.
A concepo da propriedade centrada no uso corresponde
tradio aristotlica e a adquire especial relevo o problema da
justia. Pelo contrrio, a concepo centrada na categoria da
aquisio corresponde tradio moderna: a aquisio sempre
expresso da vontade; a produo corresponde a uma opo do
indivduo, mesmo que essa opo no conhea alternativa.
Como tantas vezes sucede na evoluo do pensamento oci
dental, o confronto entre as tradies aristotlica e moderna
particularmente visvel na Idade Mdia, na oposio entre as

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correntes de pensamento realista, de So Toms (12251274),
e nominalista, de Guilherme de Ockham (12851347). Antes de
descrever esse confronto, importa salientar uma caracterstica
comum ao pensamento de ambos os filsofos medievais sobre
a propriedade privada. No tempo em que escreveram, a legiti
midade da propriedade privada era questionada pela ideia de
comunidade originria dos bens isto , a ideia de que os bens
seriam originariamente propriedade de todos em comum ,
entendida como um preceito do direito natural e do direito
divino. Deste modo, s a partir da ideia de comunidade origi
nria se podia estabelecer em bases seguras o direito de proprie
dade privada. So Toms e Ockham alcanam esse objectivo
por duas vias: em primeiro lugar, atravs da distino entre uso
e propriedade; depois, pela rejeio da ideia de uma comuni
dade dos bens, quanto propriedade, como parte da condio
humana posterior sada do estado de inocncia e anterior
instituio positiva dos concretos direitos de propriedade.
Os argumentos em que sustentam estas posies que so mui
to diversos. Desde logo, para So Toms o uso pressupe sempre
algum tipo de domnio, enquanto Ockham, frade franciscano, ex
plora at ao limite a ideia, cara ordem a que pertencia, segundo
a qual possvel dissociar uso e propriedade. Esta ideia exprimia,
na verdade, o ideal de pobreza dos Franciscanos, nos termos do
qual seria possvel usar as coisas sem ser proprietrio delas e este
ve na origem da excomunho de Ockham pelo Papa Joo XXII1.
Associada a esta cabe ainda mencionar outra importante
divergncia entre os dois pensadores. Assim, entre o domnio
prprio do estado de inocncia e o domnio do direito positivo,
Ockham situa um direito natural de apropriao dos bens. So

1 A repercusso no ambiente intelectual da Idade Mdia do estatuto da po


breza de Cristo, designadamente quanto a saber se a mesma envolvia a re
nncia a toda a propriedade, individual ou comum, abordada no romance
de Umberto Eco O Nome da Rosa, traduo de Maria Celeste Pinto, Pblico,
Lisboa, 2002, pp. 317 e ss.

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Toms, por seu turno, reconhece tambm a existncia de um
domnio natural no estado de inocncia, distinto da propriedade
privada de direito positivo. Simplesmente, em vez de um direito
natural de apropriao, concebe um poder de gesto e disposi
o das coisas exteriores (potestas procurandi et dispensandi),
que equivale defesa da instituio da propriedade privada co
mo requisito de uma vida social justa. Ou seja, Ockham sustenta
que aps a expulso do paraso o homem passou a dispor de um
direito de se apropriar das coisas exteriores, mas tambm de
recusar essa apropriao, cujo exerccio deu origem diviso
das coisas actualmente existente; So Toms, por seu turno, de
fendia que a diviso da propriedade entre grupos e indivduos
um requisito moral prvio deciso humana e existiu logo aps
a sada do estado de inocncia.
Quais os fundamentos destas divergncias quanto justifica
o da propriedade privada? A soluo de Ockham consiste em
admitir uma ruptura, anteriormente sugerida por outro filsofo
franciscano, Joo Duns Escoto (12651308), entre o domnio
prprio do estado de inocncia e o domnio exclusivo, ou pro
priedade, do direito humano positivo. Essa ruptura preenchida
atravs do direito natural de apropriao, entendido como uma
emanao da liberdade individual e, portanto, em sentido sub
jectivo. A outra emanao possvel dessa mesma liberdade con
siste, claro, na renncia propriedade e na adopo do ideal
evanglico de pobreza. O direito natural de apropriao surge
totalmente separado do direito natural, no positivo, de usar os
bens exteriores em caso de necessidade, direito esse a que nem
a escolha da pobreza permite renunciar.
Diferentemente, S. Toms coloca entre o domnio do estado
de inocncia e o domnio de direito positivo, no um direito
natural de apropriar, enquanto emanao da liberdade, mas o
prprio princpio da propriedade privada como requisito de uma
ordem social justa e, portanto, como parte do direito natural em
sentido objectivo. O reconhecimento da propriedade privada
como princpio de direito natural no favorece a autonomizao

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