Rosendo Badani. Obligaciones. Lima, Instituto Pacífico, 2015.

ROSENDO BADANI
OBLIGACIONES
2015
I N S T I T U T O P A C F I C O
ROSENDO BADANI
OBLIGACIONES
OBLIGACIONES
Rosendo Badani, Brillante abogado, tratadista, codificador, po-

ltico y maestro universitario legisl, desde el Congreso de la
Repblica, e integr la Asamblea Constituyente. Como profesor
universitario, consagr su vida a la docencia y fue un hombre
descollante, de claridad meridiana y de formacin cabal.
El texto Las Obligaciones pertenece al compendio Obligacio-

nes y contratos perteneciente al tercer curso de Derecho Civil
dictado en la Pontifica Universidad Catlica del Per por el ca-
tedrtico Rosendo Badani, en el ao 1986.
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OBLIGACIONES
NDICE GENERAL
FILOSOFA JURDICA Y TEORA GENERAL

DEL DERECHO
I ............................................................................................................................................................................ 9
II ............................................................................................................................................................................ 12
III ............................................................................................................................................................................ 14
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OBLIGACIONES
LECCIN I
OBJETO E IMPORTANCIA DEL CURSO
El estudio de las obligaciones y contratos que vamos a emprender en el

tercer curso de Derecho Civil es parte importantsima de esta Rama del
Derecho, que ha sido legislada en el libro V de nuestro actual Cdigo deno-
minado Derecho de Obligaciones.
Se trata de una categora de derechos patrimoniales: los llamados derechos

de obligacin, que revisten la mayor importancia y que forman el eje de la
vida econmica de las personas. Las modalidades que estos derechos pri-
vados revisten y las restricciones establecidas en ellos, as por la ley, como
por la voluntad de los propios interesados, estn encaminados a procurar
el bien comn y la mejor armona en su ejercicio, traducen las exigencias
de la convivencia social y tienen su expresin en las obligaciones y en los
contratos, estando gobernados por principios que la ciencia del Derecho ha
establecido y que va perfeccionando constantemente.
Forman su contenido los hechos o prestaciones que necesariamente de-

bemos obtener los hombres, unos de otros, para poder satisfacer nuestras
necesidades, generando relaciones de carcter patrimonial que regula el
Derecho, para determinar sus efectos y asegurar su eficacia, sin lo cual,
como hemos dicho, no sera posible la convivencia social ordenada.
Basta enunciar en esta forma el objeto de nuestro estudio para darse cuenta
de su importancia, acrecentada para los que han de dedicarse al ejercicio de
la profesin de abogado, por el desarrollo cada vez ms grande de la con-
tratacin, que exige al profesional un conocimiento lo ms a fondo posible
de esta materia.
INSTITUTO PACFICO 9
ROSENDO BADANI
De las partes en que se divide la ciencia del derecho privado dice Gior-
gi merece estudio preferente de los jurisconsultos, la que tiene por objeto
las obligaciones. En efecto, al encontrar nuevos elementos en la actividad,
en l seguro y en la asociacin, y en la facilidad de las comunicaciones, la
civilizacin moderna, entregada por completo a la industria y al comercio, ha
hecho tan frecuente en los tiempos que vivimos las relaciones de crdito,
que el mayor nmero de nuestros asuntos legales, son, sin duda, aplicacio-
nes prcticas de la teora de las, obligaciones. Y no puede resultar eficaz
la obra del jurisconsulto, si no domina esta teora. No puede ser autorizado
su consejo, ni til su defensa; no puede su opinin sentar justicia, si no se
ha hecho cargo de conocer a fondo las leyes, a las que debe recurrir; es
decir, compenetrarse de su espritu no menos que de su tenor literal, y me-
dir, esclarecido por la luz constante de la doctrina y de la Jurisprudencia, la
extensin y la fuerza de las leyes que regulan las obligaciones, sea que las
necesidades lo eleven hasta las verdades supremas de la equidad natural,
sea que le baste escoger y aplicar algunas de dichas reglas, sancionadas
por el derecho positivo.
Teora de las obligaciones influencia del derecho Romano. Actual

Socializacin derecho. Generalmente se considera el tratado de las
obligaciones como una herencia del Derecho Romano, que ha pasado con
pocas alteraciones al Derecho Moderno. Los jurisconsultos romanos fueron
maestros en lgica y el derecho de obligaciones es una obra esencialmente
terica y abstracta, encaminada principalmente a determinar las diferentes
formas bajo las cuales puede manifestarse la voluntad en las convenciones
y los efectos de cada una de ellas. Refirindose al carcter propio de la teo-
ra de las obligaciones, PLANIOL y RIPERT se expresan de la siguiente for-
ma: Es absolutamente exacto que la materia de las obligaciones es acaso
la ms terica de todas las partes del derecho, formando el dominio principal
de la lgica jurdica. El carcter abstracto de las frmulas, la facilidad que
ofrecen a la discusin y a los razonamientos de pura lgica, prestan a es-
tamparte del derecho una caracterstica especial. Pero hay que mantenerse
en guardia frente a la tendencia existente a razonar de un modo estricta-
mente lgico contrario a la finalidad social de la legislacin; especialmente el
intrprete del derecho requiere espritu de observacin y equidad.
Este carcter propio de la teora de las obligaciones explica su menor mu-

tabilidad y la persistencia en ella de los rasgos generales del Derecho Ro-
mano, como se observa en la legislacin de todos los pueblos modernos,
en la que se nota poca discrepancia, tratndose de esta parte del Derecho,
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OBLIGACIONES
lo que no ocurre igualmente tratndose de la propiedad, de la familia y de

las sucesiones, cuya organizacin responde a las modalidades propias de
cada pueblo.
Ms no debe por esto pensarse que el Tratado de las Obligaciones constitu-

ye una parte inmutable del Derecho y que sus reglas principales son verda-
des universales y eternas.
Las transformaciones se han operado y siguen operndose constantemen-

te, aun cuando la evolucin sea lenta. En realidad, la teora de las obliga-
ciones, como dice PLANIOL a quien ya hemos citado, no es ms que la tra-
duccin jurdica de las relaciones econmicas y morales entre los hombres.
Por tanto es forzoso que haya de sufrir las consecuencias de la evolucin
de estas relaciones.
El romanismo en materia de las obligaciones viene sufriendo importantes

transformaciones, que se han acentuado an, ms en la poca actual. El
enorme desarrollo industrial de los pueblos, a partir del siglo XIX ha dado
lugar a nuevas concepciones jurdicas, influyendo notablemente en las
transformaciones indicadas. Por otra parte, contrariamente a la marcada
tendencia individualista del derecho romano, el sentido de la cooperacin
humana que implican las relaciones sociales se abre paso cada da con
mayor fuerza, orientando las relaciones jurdicas hacia una tica social su-
perior y formando la corriente qu hoy da se seala como de socializacin
del derecho. Para demostracin de lo dicho bastara mencionar las nuevas
concepciones de la responsabilidad civil y de la teora de la culpa, del riesgo
profesional, del abuso del derecho, del enriquecimiento indebido; los cam-
bios operados en la trasmisin de las obligaciones y cesin de deudas, la
extensin del seguro, la aceptacin del contrato colectivo, la indemnizacin
del dao moral, el reconocimiento de las obligaciones nacidas de la voluntad
unilateral, el de los contratos de adhesin, etc.
Forma en que ha sido legislada la materia en el antiguo y el nuevo C-

digo. Nuestro anterior Cdigo Civil, inspirado en el Cdigo de Napolen,
legislaba la materia de nuestro estudio en el libro tercero. Dicho Cdigo,
siguiendo la doctrina francesa, que consideraba como origen principal de las
obligaciones la voluntad expresa de los interesados, di preferencia a la teo-
ra especial de los contratos sobre la general de las obligaciones. Despus
de un corto primer ttulo de este libro, sobre las obligaciones en general,
INSTITUTO PACFICO 11
ROSENDO BADANI
entraba en el ttulo segundo a ocuparse de los contratos en general, de-

jando previamente explicada la razn de este ordenamiento en su art. 1224,
Con la declaracin siguiente: Las obligaciones de dar, hacer o no hacer,
las solidarias, alternativas y dems, cundo provengan de la ley, se sujetan
a las reglas generales que rigen en las obligaciones de la misma especie,
cuando provienen de contratos.
Este defecto de nuestro anterior Cdigo, cuya explicacin y origen dejamos

anotados, se encuentra resumido en el siguiente prrafo de la exposicin
del distinguido jurisconsulto Dr. Manuel Augusto Olaechea, a la Comisin
Reformadora del Cdigo, al someterle el Plan para la ordenacin de esta
parte, en el proyecto del nuevo Cdigo.
Nuestro antiguo Cdigo ignora casi toda la materia de las obligaciones,

enuncia solamente sobre tan importante asunto, algunos principios inco-
nexos; no define los efectos de las obligaciones; no las clasifica y llega a la
extremidad lamentable de confundir obligaciones sustancialmente diversas,
como son las obligaciones simplemente mancomunadas y las obligaciones
mancomunadas solidariamente. El retardo puede observarse en otros senti-
dos; el Cdigo no conoce las obligaciones que tienen como fuente la volun-
tad unilateral y olvida todo lo que constituye la teora fundamental del acto
jurdico.
El nuevo Cdigo, que nos rige desde noviembre de 1936, ha remediado

esta situacin, llenando los vacos de nuestro anterior Cdigo y agrupando
en forma metdica y completa las disposiciones referentes al Derecho de
Obligaciones, en su Libro Quinto, que se haya dividido en seis secciones.
En la primera de estas secciones, que se denomina De los actos jurdicos,

encontraremos agrupados muchos principios generales que se encontraban
dispersos en el Cdigo de 1852, desenvolvindose en ella La teora general
referente al acto jurdico, considerado de un modo general negotium juris,
tal como lo propusiera su autor, porque, como muy bien expresaba: una
razn, lgica conduce a examinar primeramente las manifestaciones de la
voluntad de la persona que acta, para pasar despus a examinar la ope-
racin jurdica, desde el punto de vista ms complejo de la pluralidad de las
voluntades que, mediante el consentimiento, crean, modifican o extinguen
derechos.
12 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
En la seccin segunda se ocupa de las modalidades de las obligaciones,

legislando en sus diversos ttulos sobre las obligaciones de dar, de hacer y
de no hacer; sobre las alternativas y facultativas; sobre las divisibles e indi-
visibles; las mancomunadas y las solidarias y las obligaciones con clusula
penal.
Nuestro Cdigo solo considera dos fuentes de las obligaciones: la voluntad

y la ley.
Aprtase as del mtodo del anterior, inspirado en el modelo francs, que

reconoca cinco fuentes: el contrato, el cuasi-contrato, el delito, el cuasi-
delito y la ley, El nuevo Cdigo asimila las llamadas obligaciones cuasicon-
tractuales a las obligaciones legales y considera el delito y el cuasi-delito
como actos ilcitos que dan origen a reparaciones establecidas por la ley. No
declara las fuentes, como lo haca el antiguo Cdigo en su Art. 1219 (cuya
explicacin se completa en el 1225) sino que suprimiendo toda declaracin
al respecto, deja comprender por la forma en que organiza sus disposicio-
nes, que no reconoce sino las dos fuentes indicadas.
Despus de legislar en la seccin Tercera sobre los efectos de las obliga-

ciones, pasa a ocuparse de los Contratos; primero de una manera general
en la Seccin Cuarta, y despus en la Seccin Quinta de la reglamentacin
de diversos contratos suprimiendo algunos de los que legislaba el anterior
e introduciendo algunas figuras nuevas. Finalmente opera una importante
innovacin legislando en la Seccin Sexta sobre las obligaciones provenien-
tes de la voluntad unilateral.
El nuevo Cdigo ha reformado nuestra legislacin civil en la materia que

vamos a tratar con el acierto que era de esperarse en los eminentes juris-
consultos encargados de su confeccin; especialmente en lo que se refiere
al Tratado de las Obligaciones, del sabio maestro Dr. Augusto Olaechea que
tom a su cargo la preparacin del Libro Quinto.
Despus de casi un siglo de existencia era natural que nuestro Cdigo, no

una obra perfecta, pero s de notable progreso para la poca en que fue
dado, necesitara de una reforma y de una adaptacin a las necesidades del
presente. El Cdigo que le ha sustituido ha conservado junto con su espritu,
aquellas instituciones jurdicas que tienen arraigo profundo entre nosotros y
que la experiencia universal consagra; pero sin por esto dejar de introducir
acertadas reformas, llenar vacos y dar cabida en l a nuevas instituciones,
ROSENDO BADANI
con lo cual ha realizado obra importantsima, dndonos una legislacin no

solo en armona con la poca actual y los progresos alcanzados, sino ade-
cuada al medio en que debe regir. Sin ser una obra revolucionaria, nuestro
Cdigo se halla a tono con las modernas tendencias del Derecho reflejn-
dose en l ese espritu social que prima hoy sobre el individualista de que
el anterior estaba impregnado. Tambin se deja sentir en l la influencia
germana, principalmente a travs de los modernos Cdigos de Suiza y del
Brasil, de los cuales se ha tomado no pocas disposiciones.
Procuraremos en nuestro estudio de las obligaciones y contrarios abarcar

las disposiciones del antiguo y del nuevo Cdigo, as porque esta compara-
cin nos permitir formarnos mejor concepto de las instituciones vigentes y
de la reforma, como tambin porque muchos actos, cuya ejecucin perdura,
y muchos derechos nacidos bajo la vigencia del anterior Cdigo, tendrn
que juzgarse por sus disposiciones.
14 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIN II
ANLISIS DEL CONCEPTO DE OBLIGACIN
Los derechos privados y el lugar que en ellos ocupan los de obliga-

cin Derechos patrimoniales y no patrimoniales. Antes de analizar
los derechos de obligacin que son objeto de nuestro estudio, debemos
precisar el lugar que ocupan entre los derechos privados, diferencindolos
debidamente.
Materia del derecho privado, como dice GIORGI, son todos los derechos
pertenecientes a los particulares; es decir todas las facultades de haber o de
hacer, atribuidas a las personas privadas, pon el legislador, cuya observan-
cia garantiza, usando al efecto de los medios necesarios. Ahora bien, tales
facultades tienen siempre por sujeto la persona; por objeto unas veces per-
sonas, otras veces bienes, y esta diferencia de objeto sirve de fundamento
a la divisin de aquellas facultades en derechos patrimoniales y derechos
no patrimoniales.
Corresponde a estos ltimos los derechos que, como los de estado civil y
los derechos de familia, no pueden computarse en dinero; y a los derechos
patrimoniales, todos los susceptibles de valuacin econmica.
Los derechos no patrimoniales derivan de situaciones, generales o particu-

lares del hombre que la ley reglamenta de acuerdo con los intereses de la
colectividad, estando as restringida la voluntad privada para modificarlos.
Estos derechos forman parte de la integridad jurdica de las personas y no
son, por lo tanto, transferibles. Tal sucede, por ejemplo, con el derecho de
patria-potestad.
Los derechos patrimoniales por el contrario envuelven la idea de bienes, son

trasmisibles y la ley no acta sino mnimamente en su reglamentacin, de-
jando extenso campo a la libertad individual para modificarlos, comentarlos
o disminuirlos.
Los derechos patrimoniales segn las diversas especies de bienes

sobre que recaen: derechos reales y derechos de obligacin; sus di-
ferencias. Segn la especie de bienes sobre que recaen, distinguimos
dos clases o categoras distintas de derechos patrimoniales: los derechos
reales y los derechos de obligacin llamados tambin derechos de crdito.
ROSENDO BADANI
En los primeros el objeto del derecho lo constituyen las cosas, como tiles
en s, y en los segundos las prestaciones ajenas, en cuanto pueden propor-
cionarnos una utilidad valuable en dinero. Estas dos clases de derechos,
que integran el orden jurdico patrimonial, figuran dentro de l en posiciones
distintas, habiendo sido los romanos los primeros en fijar con nitidez y pre-
cisin los contornos diferenciales entre ambas categoras, dando origen a
esta distincin clsica que perdura hasta nuestros das.
En los derechos reales se comprenden la propiedad y todas sus modificacio-

nes o fraccionamientos en los personales todas las obligaciones o limitacio-
nes de la libertad de las personas encaminadas a obtener una determinada
prestacin o servicio: dar, hacer o no hacer alguna cosa. Con ms propiedad
designamos a estos ltimos derechos con el nombre de derechos de obli-
gacin.
En estos derechos reales o de propiedad, la relacin es entre el sujeto al que

corresponde el derecho y la cosa objeto de l, y pueden hacerse valer contra
todas las personas indistintamente, pues todas se encuentran obligadas a
respetarlos y a abstenerse de cualquier acto, que importe una perturbacin
en su ejercicio.
En los derechos de obligacin, la relacin es de persona a persona; entre

un sujeto activo, acreedor, y un sujeto pasivo, deudor, que se encuentra en
la necesidad de practicar un determinado acto o servicio en favor del prime-
ro, esto es, una prestacin. La relacin que puede existir, con las cosas es
indirecta en los derechos de obligacin por intermedio de la persona que
deba proporcionarlas. Estos derechos solo pueden hacerse valer contra el
deudor.
La prdida de la cosa en los derechos de propiedad importa la extincin del

derecho; lo que no ocurre en todos los casos en los derechos de obligacin,
que subsisten no obstante la prdida de la cosa objeto de la prestacin,
transformndose en la indemnizacin de perjuicios.
Vemos, pues, cuan claramente pueden diferenciarse estas dos clases de

derechos, de los cuales, los primeros, o sean los derechos reales, corres-
ponden a la propiedad, y se explican por el poder que el hombre tiene sobre
las cosas; y los segundos, o sean los de obligacin, derivan de la conviven-
cia de los hombres, que no pueden dentro de los lmites de la actividad indi-
16 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
vidual satisfacer sus necesidades, existiendo una mutua servidumbre entre

todos.
Es por esto, que el derecho de propiedad podemos concebirlo sin necesidad

de otra persona distinta del propietario, mientras que el de obligacin, no;
siendo en ellos indispensable la existencia de un deudor determinado.
Afinidad y relaciones entre el derecho de propiedad y el de obligacio-

nes. Hecha la distincin entre estas dos clases de derechos, conviene
hacer notar que ambas presentan, no pocas veces, afinidades y relaciones
que aparentemente los confunden.
As, tratndose, de las obligaciones de dar, la cosa constitutiva del objeto de
la prestacin del deudor puede ser a la vez objeto de un derecho de propie-
dad del acreedor, y en este caso se realizan al mismo tiempo los efectos de
ambos derechos relativamente a la misma cosa.
El caso a que nos referimos puede ocurrir cuando se trate de una obligacin,
de; reparacin o restitucin derivada de la violacin de un derecho de pro-
piedad. La persona privada en todo, o en parte de cosa, sobre la que tiene
la propiedad u otro derecho real, no solo puede reivindicar la cosa que le
pertenece, sino que adquiere tambin un crdito respecto al que le turb en
el ejercicio de su derecho de propiedad sobre la cosa.
Tambin puede acontecer que, un cierto hecho sea causa de la adquisicin

de un derecho de propiedad o un derecho real sobre una cosa poseda por
otro. En un contrato de compra-venta, por ejemplo junto con la propiedad de
la cosa vendida, se adquiere el derecho de exigir, del vendedor la entrega de
la cosa vendida, es decir una accin real y una accin personal.
En el primer caso, el derecho de propiedad ha sido determinante del naci-

miento del crdito; y en el segundo, el derecho copropiedad y el de obliga-
cin han sido efecto de la misma causa.
Pero a pesar de estas afinidades, es preciso reconocer que la distincin

que hemos hecho entre propiedad y obligacin es efectiva, tratndose sola-
mente de, una accidentalidad que no altera la sustancia de los derechos, ni
cambia sus efectos.
ROSENDO BADANI
Impropiedades del lenguaje. Existen, impropiedades del lenguaje que

pueden dar lugar a confusin en la materia que estamos tratando: As, sue-
le hablarse de propiedad de los crditos, como es frecuente tambin decir
propiedad de las letras de cambio. Tales expresiones no son exactas en su
aparente significado. Basta fijarnos en que la palabra crdito es sinnima de
obligacin en sentido activo, por lo que no podemos valemos desella para
significar el objeto de un derecho, sino un derecho existente por s, y as no
debe decirse que se tiene la propiedad de una letra, sino que se adquiere un
crdito nacido de la letra de cambio. Todo es cuestin nicamente de cuidar-
nos de hablar con propiedad para evitar la confusin de ideas.
Definicin de la obligacin. Para conocer lo que es la obligacin es

preciso atender ante todo a la etimologa de la palabra. Obligacin viene de
la palabra latina obligare y sta de ob, alrededor, y ligare, ligar o atar;
La idea de sujecin se revela, pues, claramente en su significado y efectiva-
mente liga, ata o constrie al deudor a efectuar una determinada prestacin
en beneficio del acreedor. Es por esto que la obligacin ha sido considerada
siempre como un vnculo jurdico.
Base que ha servido a la doctrina para determinar el concepto de obligacin

es la definicin clsica de ella, contenida en las Instituciones de Justiniano:
Obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae
rei secundum nostrae civitatis iu re o sea La obligacin es un vnculo de
derecho por el que somos constreidos con la necesidad de pagar alguna
cosa segn las leyes de nuestra ciudad.
Suprimiendo la ltima parte que se refiere a las obligaciones propias del

derecho civil de los romanos, y aclarando el significado de la frase Alicujus
solvendae rei con un texto del Digesto, se form la siguiente definicin repe-
tida por la mayora de las escuelas antiguas y modernas: Obligatio est juris
vinculum quo necessitate adstringimur ad aliquid dandum, vl faciendum,
vel prestandum o sea La obligacin es un vnculo de derecho por el cual
somos constreidos a dar, hacer o prestar algo.
Las Partidas la definieron: Ligamento que es fecho segn ley o segn na-
tura, concisa definicin, que destaca la esencia de la obligacin como el
vnculo que liga la voluntad del deudor, ya sea libremente aceptado, ya sea
legalmente impuesto.
18 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Golin y Gapitant consideran la obligacin como Una necesidad jurdica por

efecto de la cual una persona est sujeta respecto de otra a una prestacin
positiva o negativa, es decir, a un hecho o a una abstencin
Snchez Romn dice que es La necesidad jurdica de cumplir una presta-

cin, definindola as desde su aspecto pasivo.
Segn Giorgi, la mejor definicin que puede ofrecerse es denominarla: Vn-

culo jurdico entre dos o ms personas determinadas, en virtud del cual, una
o varias de ellas (deudor o deudores) quedan sujetas respecto a otra u otras
(acreedor o acreedores) a hacer o no hacer alguna cosa.
En el fondo de todas las definiciones modernas se encuentra el mismo con-

cepto romano de la obligacin, encontrndose en ellas la idea del vnculo
jurdico; pero debemos hacer notar que la palabra vnculo presenta la obli-
gacin en su aspecto de deuda, por lo que muchos la han reemplazado con
la palabra relacin, que es ms comprensiva, pues nos da al mismo tiempo
su aspecto de crdito. En este sentido de relacin total define DE DIEGO la
obligacin como relacin jurdica constituida a virtud de ciertos hechos en-
tre dos o ms personas, por la que una, denominada acreedor, puede exigir
de otra, llamada deudor, una determinada prestacin.
El inconveniente del empleo de la palabra vnculo se encuentra compensa-

do, como dice GIORGI, con la ventaja de revelar con mayor claridad la dife-
rencia entre el derecho de obligacin y los dems derechos patrimoniales,
de ser ms conforme al lenguaje generalmente adoptado, y de facilitar el
examen de los requisitos de la obligacin.
El Cdigo Alemn consigna la siguiente frmula: En virtud de la relacin

obligatoria el acreedor tiene el derecho de exigir del deudor una prestacin.
La prestacin puede consistir igualmente en una abstencin.
Nuestro Cdigo anterior, despus de indicar las fuentes de las obligaciones,

se limitaba a declarar en el art. 1220 que el objeto de toda obligacin es dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Desde luego hay que advertir que el objeto
inmediato de la obligacin es la prestacin, y el de la prestacin es dar, ha-
cer o no hacer alguna cosa.
El Cdigo actual no define la obligacin, concepto que supone establecido

por la doctrina.
ROSENDO BADANI
Diversas acepciones de la palabra obligacin. La palabra obligacin

se usa tambin en impropio sentido, para significar el deber que tiene todo
hombre para respetar el derecho de los dems, para indicar ciertos derechos
y deberes distintos de los patrimoniales, para referirse al derecho exclusivo
del acreedor o a la sola obligacin del deudor o al hecho qu sirve de funda-
mento a la obligacin. Son stas impropiedades del lenguaje, imposibles de
evitarse, pero que precisan tener en consideracin para no incurrir en error.
Elementos intrnsecos de la obligacin. Por lo que dejamos expuesto

sobre el concepto de obligacin, se comprende bien cules son sus elemen-
tos esenciales: un vnculo jurdico; un sujeto activ; un sujeto pasivo; y una
prestacin o servicio que constituye el objeto de la obligacin, de todos los
cuales vamos a ocuparnos separadamente.
20 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIN III
EL VNCULO JURDICO
Necesidad de este elemento. Hemos dicho que la obligacin ha sido con-

siderada siempre como un vnculo jurdico, pues liga, ata o constrie al deu-
dor a efectuar una determinada prestacin en favor del acreedor.
El vnculo limita, pues, la libertad de la persona, pues si queda obligada a

dar, hacer o no hacer alguna cosa en provecho da otra, no disfruta de su
libertad completa.
Obligarse equivale a sujetarse, a comprometerse, a disminuir su libertad;

y esta es la idea fundamental que encontraremos siempre al tratar de la
obligacin. Pero el vnculo de que tratamos es un vnculo jurdico (juris vin-
culum) o vnculo de derecho, pues no todo vnculo constituye obligacin. Es
indispensable que: est sancionado por la ley positiva. Al decir vnculo de
derecho, consideramos la palabra derecho no como facultad, en su sentido
subjetivo, sino en sentido objetivo, como conjunto de normas o disposicio-
nes dictadas por el legislador.
Si la ley civil no acude en favor del acreedor, es decir, de aquel en cuyo favor
el vnculo se ha creado, obligando al deudor a respetar los lmites impuestos
a su libertad en favor del primero, esta limitacin de la libertad no tendra
valor jurdico, y no teniendo valor jurdico no podra constituir obligacin.
El vnculo jurdico constituye, pues, un elemento necesario e indispensable

en la obligacin, sin el cual, el acreedor no tendra accin contra el deudor
para compelerle a realizar la prestacin, y sta quedara a la voluntad del
deudor, es decir, que el derecho del acreedor sera ilusorio.
Obligaciones civiles y no civiles o deberes morales. Las obligaciones

civiles, aquellas en que existe un vnculo jurdico no son todas las obligacio-
nes que el hombre reconoce. Existen otras obligaciones no civiles o deberes
morales, desprovistos de accin para obtener su cumplimiento. Estas obli-
gaciones o deberes morales encuentran su sancin en la conciencia y no en
la ley civil y no pueden ser confundidas con las obligaciones civiles.
Discusin sobre la existencia de las llamadas obligaciones naturales.

Los romanos reconocan una tercera clase de obligaciones intermediarias
ROSENDO BADANI
entre las obligaciones civiles y no civiles. Estas obligaciones las denomina-

ron naturales. Se distinguan del vnculo de conciencia u obligacin moral,
en cunto tenan todos los requisitos de las obligaciones civiles, pero falt-
bales la accin para exigir su cumplimiento y solo producan ciertos efectos
jurdicos.
Entre los efectos jurdicos de las obligaciones naturales se encontraba la so-

lutio retentio, con la cual se impeda la devolucin o repeticin de lo pagado
voluntariamente por el deudor de una obligacin, natural; poda oponerse
tambin la compensacin; poda existir con ellas la prenda, la hipoteca, o la
fianza, obligaciones accesorias con las cuales se aseguraba el cumplimien-
to de la obligacin natural.
La existencia de estas obligaciones en el Derecho Romano, tiene la siguien-

te explicacin: el Derecho Romano exiga para dar valor a la obligacin el
constituirla mediante la forma solemne de la estipulacin, que no podan
usar todas las personas. El Derecho Romano era esencialmente formalista;
pero el rigor del Jus civile no tard en ser temperado en diversas formas,
abriendo as campo a la equidad. La obligacin natural fue, pues, un re-
medio contra los males que de la rigidez e inflexibilidad de su derecho se
originaban. Por medio de ella se consigui dar valor a todas aqullas con-
venciones formadas al margen del Jus civile y que de otra manera hubieran
quedado desamparadas y desprovistas por completo de efectos.
La nocin de esta clase, de obligaciones pas del Derecho Romano al De-

recho Moderno por medio de los comentaristas, pero conservando en este
uno solo de sus efectos, cual es el de no poder repetir lo pagado en razn
de una obligacin natural.
Como tipo de esta clase de obligaciones podemos referirnos a la que sub-

siste despus de operada la prescripcin. Como es sabido, la prescripcin
es una causa jurdica que extingue la obligacin civil sin satisfaccin para
el acreedor. La ley civil hace, pues, desaparecer por medio de ella la accin
para ejecutar; pero el vnculo obligatorio queda se dice subsistente y
siempre puede ser acatado por el cumplimiento voluntario. En este caso la
ley civil interviene para dar fuerza a este cumplimiento e impedir la accin
del deudor para recuperar lo pagado.
En realidad en este como en los dems casos que pueden proponerse no se

trata sino de un deber moral de contenido patrimonial, voluntariamente cum-
22 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
plido. La obligacin natural no fue en realidad sino una ficcin del derecho
romano, recurso al cual acudieron los romanos por las razones ya dichas,
pero que resulta innecesaria en el derecho moderno, en el que tiene ancho
campo la equidad.
No cabe, pues, trmino medio, y si solo debemos distinguir el vnculo jurdi-

co del vnculo de conciencia, o sea la obligacin civil de la obligacin moral,
como lo hemos hecho, la primera sancionada en la ley civil y la segunda no
sancionada, pero cuyo cumplimiento si bien no se sanciona, por el inconve-
niente que de ello resultara, tampoco est vedado, ni produce, perturbacin
social, ni existe dificultad en reconocerlo; y antes bien resultara inmoral
que el legislador reconociese en este caso al deudor derecho de revocar un
acto practicado conforme a la moral y a su conciencia.
Nuestro antiguo Cdigo nos habla de esta clase de obligaciones en los arts.
2126 y 2127, que dicen:
Art. 2126. No se puede recobrar lo pagado en virtud de una obligacin

natural y que no se deba por obligacin civil, como la deuda de un menor o
de una mujer casada.
Art. 2127. Tampoco se puede recobrar lo que se hubiese dado con objeto
de alimentos, por causa de piedad o por efecto de entusiasmo, si antes o
en el acto de la entrega no se protest, por documento pblico y con noticia
del agraciado o de quien lo representaba, el derecho de reclamar el pago.
En realidad el Cdigo en estas disposiciones se ha referido en el primer

artculo a obligaciones civiles imperfectas, obligaciones civiles en las que
falta algn requisito, que puede ser subsanado; y en el segundo se trata de
obligaciones morales voluntariamente cumplidas.
El nuevo Cdigo ha reformado estas disposiciones en el artculo 1285, de-

clarando en l la improcedencia de la accin para repetir lo pagado en virtud
de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad
social.
La no inclusin en l de las obligaciones naturales estn explicadas en los

siguientes prrafos de la exposicin del Dr. Olaechea:
ROSENDO BADANI
No incluye como modalidad especfica las obligaciones naturales. Aquel

concepto romanista ha perdido toda su importancia en el derecho civil mo-
derno. La cultura jurdica romana diferenci el jus civile del jus gentium,
oponindose el uno al otro derecho por la circunstancia capital que los se-
paraba.
El jus civile, privilegio exclusivo de los ciudadanos romanos, contaba en su

apoyo con la sancin coercitiva del Estado y estaba amparada por accio-
nes que garantizaban su eficacia ampliamente, al paso que el jus gentium,
constituido por los principios comunes a la humanidad entera, si bien por
eso mismo alcanzaba a los extranjeros, no estaba amparado por el poder de
coaccin del Estado ni por tanto llevaba implcito para sancionar su positiva
eficacia social.
He aqu el origen de las pretendidas obligaciones naturales: Obligaciones

que no producan accin civil para exigir su cumplimiento, pero que, cumpli-
das por el deudor, autorizaban a conservar o retener, lo que se haba dado
en pago por razn de ellas.
Las cosas han cambiado en el transcurso del tiempo y hoy la doctrina ge-
neralmente admitida es que las obligaciones naturales son, como ensea el
profesor GIORGI, simples deberes de conciencia de contenido patrimonial,
y tal es tambin el concepto legislativo de los Cdigos Modernos, como el
Alemn y el Suizo.
Siguiendo este orden de ideas no dedica el proyecto, como el Cdigo Ar-

gentino, un ttulo especial a las obligaciones naturales y solo se ocupar de
ellas considerndolas como deberes de conciencia espontneamente eje-
cutados cuanto trate de la repeticin de lo pagado indebidamente, pero sin
atribuirles otro efecto legal que la solutio retentio.
En el derecho moderno no hay obligaciones meramente naturales, de las

que no se deriva accin legal, como no hay frmulas consagradas, ni pala-
bras sacramentales.
24 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIN IV
ELEMENTO SUBJETIVO DE LA OBLIGACIN
Caracteres del sujeto. Hemos examinado uno de los elementos intrn-

secos de la obligacin: el Vnculo. Jurdico que limita la libertad de la perso-
na, colocndola en la necesidad de efectuar una determinada prestacin en
provecho de otra. Pero no puede concebirse el vnculo jurdico solo bajo el
aspecto pasivo o de deuda, sino tambin bajo el aspecto activo o de crdito,
estando en ambos conceptos: crdito y deuda, comprendido el concepto del
vnculo. Del lado activo se encuentra un creditum que corresponde al acree-
dor (creditor); y del lado pasivo un dbito, que constituye el deber jurdico
del deudor (dbitor). El vnculo jurdico supone, pues, simultneamente, la
existencia de dos personas, la persona obligada y la persona que puede
invocar la sancin de la ley para hacer respetar el vnculo.
Tenemos, por consiguiente, en toda obligacin otro elemento, constituido

por dos sujetos: Un sujeto activo acreedor o pretensor, que ejerce el dere-
cho o goza de l, y un sujeto pasivo, deudor o prestador, que se halla en la
necesidad de prestar un determinado servicio (prestacin). Ambos sujetos
unidos en una relacin que se concreta en el derecho del uno y la limitacin
de la libertad del otro.
El sujeto activo tiene los mismos caracteres que el acreedor en toda clase
de derechos, sean o no patrimoniales, sean reales o de obligacin.
En cuanto al sujeto pasivo o sujeto deudor, hay la siguiente diferencia. En

los derechos que no son de obligacin, no existe un sujeto determinado
sobre el cual pueda el acreedor ejercita? su accin, es decir, una persona
directamente obligada, sino que se ejercitan contra todos (erga omnes), por-
que todos estn obligados a respetarlo. En los derechos de obligacin exis-
te, por el contrario, un deudor determinado, el que puede ser constreido por
el acreedor a cumplir una determinada prestacin.
Quines pueden ser sujetos de la obligacin. Puede ser sujeto de la

obligacin toda persona con capacidad civil, comprendindose, como tal a
las personas morales o jurdicas, lo mismo que a las naturales o fsicas.
En cuanto a las personas morales, rige para su constitucin las disposicio-

nes del derecho pblico, pero una vez que han quedado constituidas se les
ROSENDO BADANI
considera, como personas privadas para todo lo que dice relacin a los de-
rechos patrimoniales, como son los derechos de obligacin de que estamos
ocupndonos.
La persona que adquiere un derecho sin tener capacidad civil, para ejercerlo
es considerada como sujeto de goce nicamente. Su derecho es ejercido
por otra persona legalmente autorizada en nombre suyo, tal sera el caso de
un menor de edad, cuyos derechos no pueden ser ejercitados por l mismo,
sino por el padre o tutor que tenga el cuidado de su persona e intereses.
Puede haber pues, sujeto de ejercicio y sujeto de goce.
La importancia preponderante del elemento subjetivo en el derecho

Romano y el cambio operado en el derecho Moderno. El derecho pri-
mitivo de los romanos vinculaba en tal forma las obligaciones a los sujetos,
que haca imposible la trasferencia de aquellas, teniendo el elemento sub-
jetivo una importancia decisiva y preponderante. La obligacin era as una
relacin estrictamente personal en la que no podan cambiarse ninguno de
los sujetos sin que la obligacin desapareciera.
Esto no obstante lleg a reconocerse las trasferencias que provenan de una

sucesin universal, y valindose ms tarde de medios indirectos que ofreca
el procedimiento, se daba eficacia a ciertas trasferencias operadas en los
crditos.
En las legislaciones modernas ha desaparecido este carcter de estricta-

mente personal de las obligaciones, estando admitida en ellas su trans-
misibilidad. Unas personas pueden substituir a otras en la misma relacin
obligacional que permanece idntica a travs de las mutaciones que en el
elemento subjetivo puedan operarse. Hoy da se admite esta transmisibili-
dad tanto en el aspecto de crdito como de deuda, considerando la relacin
obligatoria en su objeto y como una de las formas del comercio y comunica-
cin jurdica entre los hombres.
Los pasos ms avanzados en esta transmisibilidad aceptada en el Derecho

Moderno, han sido dados principalmente en las actividades comerciales,
que exigen formas especiales de trasmisin rpida, como ocurre con el en-
dose de las letras de cambio, extendido despus a otros ttulos de crdito;
y en los ttulos al portador, en los que sin necesidad de endose y por simple
trasmisin manual, se opera el cambio de acreedor.
26 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Dentro de esta tendencia moderna existe teora como la de Deguit que va

hasta el extremo de negar la necesidad del sujeto jurdico, no viendo en la
relacin obligacional otra cosa que relaciones de patrimonio, fenmenos e
intereses generales, error en el que no debemos caer. Como hemos dicho
al comienzo, del lado activo de la obligacin o del crdito, existe siempre
un sujeto acreedor y del lado pasivo o del dbito, un sujeto deudor, como
elementos constitutivos sin los cuales no puede concebirse esta relacin.
Nuestra legislacin admite la transmisibilidad de las obligaciones, tanto en

su aspecto de crdito como de deuda en la sucesin, hereditaria, y as en
el art. 1232 del C.C. declara que la obligacin, cuando no es inherente a la
persona, se trasmite a los herederos pero salvo por sucesin a ttulo univer-
sal, no es posible en ella realizar la transferencia de las obligaciones sino en
su aspecto de crdito, no de deuda, como ocurre en la legislacin germana,
no existiendo en ella disposicin como la del Cdigo Alemn, que dice: Por
contrato con el acreedor podr un tercero tomar a su cargo la deuda, subs-
tituyendo al deudor primitivo. En nuestro Cdigo se establece nicamente
el principio general de la transmisibilidad de los crditos en el art. 1456, que
dice: El acreedor puede ceder su crdito, si a ello no se opone la naturaleza
de la obligacin, la ley o la convencin con el deudor.
En cuanto al cambio del deudor solo se opera dentro de nuestra legislacin

por medio de la novacin, que extingue al mismo tiempo la primitiva relacin
obligatoria, creando otra nueva, lo mismo que en el Derecho Romano. Pue-
de decirse que la persona del deudor tiene en la relacin obligatoria especial
relieve en cuanto a la confianza que sta puede inspirar, dando al crdito
gran parte de su importancia, por lo que no se concibe que pueda ser subs-
tituido el deudor, sin variar al mismo tiempo la obligacin.
Conviene citar al respecto las palabras del ilustre Profesor, doctor Manuel
Augusto Olaechea, oponindose en el seno de la Comisin Codificadora, a
admitir la idea alemana de la sesin de deudas. Helas aqu:
Creo que la nueva operacin insinuada de la cesin de deudas nos llevara

fatalmente a modificar el concepto tradicional que tenemos de la obligacin,
el criterio romano de que la obligacin es una relacin jurdica que liga a
dos personas determinadas, para considerar las obligaciones en lo futuro,
solo objetivamente, en su contenido patrimonial. Para todas las obligaciones
derivadas del tronco romano el elemento pasivo de la obligacin se reputa
absolutamente intransferible; y me atrevo a pensar que la nueva manera le-
ROSENDO BADANI
gislativa, netamente alemana, proyectara en el campo jurdico la confusin,

la incertidumbre y la duda.
He dicho que no le atribuyo verdadera importancia legislativa.
He aqu por qu: Si se admite la idea alemana de la cesin de las deudas,

no se altera la obligacin: cambia, nicamente, el sujeto pasivo de ella.
Dentro de esta figura jurdica, la convencin entre el primer deudor y el se-

gundo no surte efecto alguno para el acreedor, sino cuando este presta su
consentimiento; y debe agregarse, que las garantas de la obligacin no
obstante suponerse que la obligacin permanece inalterable desapare-
cen.
Contrariamente, si se admite la figura clsica latina de la novacin subjetiva

por cambio de deudor, se supone entonces que la primera obligacin desa-
parece y que se ha formado una nueva; pero la operacin no se perfecciona
sino cuando el acreedor consiente en ella; las garantas de la primera obli-
gacin desaparecen igualmente, y el segundo deudor, solo puede oponer al
acreedor como en la hiptesis primera, las excepciones que no tengan un
carcter estrictamente personal al primero.
Y bien, Cul es la diferencia capital desde el punto de vista prctico?

Para qu queremos demoler una idea que funciona tan claramente en to-
das las mentes, produciendo los mismos efectos jurdicos, para proyectar la
obscuridad y la duda?
Es difcil que los crculos jurdicos peruanos entiendan y admitan una ins-
titucin que violenta tan gravemente la cultura jurdica estratificada por el
curso de los siglos.
Por todo esto, el propio Planiol aade lo siguiente: El inters (de la cesin
de deudas, en vez de la figura de la innovacin subjetiva) no es conside-
rable, y se explica que las legislaciones antiguas y modernas hayan pres-
cindido durante largos siglos, de la cesin de deudas, contentndose con la
cesin de crditos.
No debe confundirse la existencia del sujeto con su determinacin. No

es necesario que los sujetos de la relacin obligacional estn determinados
desde su origen y puede muy bien formarse una obligacin cuyos sujetos,
28 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
acreedor o deudor no sean conocidos sino en el momento de la ejecucin.

Basta que estos sean determinares al hacer efectiva la obligacin. Como se
comprende fcilmente, esta indeterminacin no significa, la falta de un suje-
to activo en cuyo, provecho se producen los efectos de la obligacin y de un
sujeto pasivo a cuyo cargo se encuentra.
Esto ocurre en gran parte como consecuencia del desenvolvimiento de la

cesin de crditos operada en el Derecho Moderno, al que ya nos hemos
referido.
Clasificacin de las obligaciones por razn del sujeto. Generalmente la

obligacin se encuentra establecida en provecho de un solo acreedor y a
cargo de un solo deudor; pero tambin puede, ocurrir que existan varios
sujetos en cualquiera de los lados de la relacin jurdica, esto es que existan
varios acreedores o varios deudores; o varios acreedores y varios deudores
a la vez.
En el caso de pluralidad de sujetos, la obligacin es mltiple, llamada tam-

bin colectiva, conjunta o mancomunada, denominacin usada en oposicin
a la obligacin simple en que solo existe un solo acreedor y un solo deudor.
El trmino, mancomunada es ms expresivo, pues traduce la idea de la

unin de varios sujetos concurriendo al mismo fin: Viene de las voces mano
y comn; pero debemos advertir que en la mancomunidad hay que distinguir
la mancomunidad simple y, la mancomunidad solidaria de las que vamos a
ocuparnos despus.
ROSENDO BADANI
LECCIN V
OBJETO DE LAS OBLIGACIONES.
Continuando el estudio de los elementos intrnsecos de la obligacin debe-

mos ocuparnos ahora del objeto.
En las obligaciones el objeto es siempre una prestacin o servicio, un hecho

positivo o negativo que el deudor debe realizar en provecho del acreedor.
Esta prestacin o hecho puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna
cosa. De esta manera, el objeto inmediato de la obligacin es la prestacin,
y el objeto mediato el contenido de ella, la accin del deudor hacia el acree-
dor, que se traduce, como ya hemos dicho, en dar, hacer o no hacer.
En realidad todas las prestaciones consisten siempre en un hecho, pues la

de dar es tambin un hecho que se resuelve en la transferencia, entrega o
tradicin de la cosa; y la de no hacer constituye un hecho negativo.
Las obligaciones difieren as por su objeto de cualquier otro derecho. No es

en ellas una cosa, como ocurre en los derechos patrimoniales de propiedad,
sino una prestacin o servicio. El jurisconsulto romano Paulo, precisando
esta diferencia se expresaba con las siguientes palabras: La sustancia de
las obligaciones consiste, no en que se haga nuestra alguna cosa corprea
o una servidumbre, sino en que se constria a otro a darnos, a hacernos, o a
prestarnos alguna cosa. Las expresiones; dar, hacer, prestar (dare, facere,
prestare), se tomaba en l siguiente sentido: dare, en el de trasmisin de
dominio de alguna cosa o en l de constitucin de un derecho real; facere,
en el de cumplimiento o realizacin de algunos hechos positivos o negati-
vos; prestare, en el de trasmisin del uso o disfrute de alguna cosa, sin dejar
constituido un derecho real. Tambin suele tomarse la expresin prestare,
como significando de manera general la prestacin, incluyendo en ella el
dare y el facere. En realidad si se da a estos dos ltimos trminos su ms
amplio sentido, queda agotado en ellos el objeto de la obligacin.
Requisitos de la prestacin. No toda prestacin puede ser objeto de

una obligacin, debiendo reunir ciertos caracteres o requisitos que la ha-
gan idnea. Estos requisitos podemos, deducirlos del concepto mismo de
la obligacin. Giorgi enumera los siguientes: posibles, lcitas, tiles para el
acreedor, que no queden enteramente al arbitrio del deudor, determinadas
30 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
y, finalmente, valuables en dinero. La falta de los cinco primeros caracte-

res quitara todo derecho al acreedor e impedira la formacin del vnculo
jurdico entre l y el deudor; y la falta del ltimo, aunque no siempre haga
ilusorio el derecho del acreedor, lo transforma a veces en un derecho distinto
de los patrimoniales, como por ejemplo, en el caso de los cnyuges que se
encuentran obligados a la cohabitacin, a la fidelidad y a la asistencia, pres-
taciones no valuables en dinero.
Nuestro Cdigo Civil determina, al ocuparse de los actos jurdicos, los requi-
sitos de stos, siendo aplicable a la prestacin, como objeto de la obligacin,
todo lo establecido sobre la validez del acto jurdico, puesto que l compren-
de necesariamente los actos voluntarios o sean los contratos, fuente princi-
pal de las obligaciones. En realidad la importancia prctica de esta cuestin
se refiere a las obligaciones contractuales. En las que provienen de la ley no
puede presumirse que sus prestaciones no renan los requisitos necesarios
para su validez; puesto que la ley no puede establecer una relacin obliga-
toria cuya prestacin no se encuentre dentro de sus propias normas.
Posibilidad de la prestacin. Como nadie puede racionalmente obligar-

se a realizar lo que est fuera del poder humano, es evidente que no puede
jurdicamente considerarse existente una obligacin que tenga por contenido
una prestacin imposible. Esta imposibilidad puede ser tanto natural como
jurdica. Se trata en buena cuenta de todo lo que est fuera del comercio
de los hombres expresin usada en las legislaciones y empleada en nues-
tro anterior Cdigo, en el que para determinar el objeto de las obligaciones
nos deca: Pueden ser objeto de los contratos, todas las cosas que estn
en el comercio de los hombres, sean corporales o incorporales presentes o
futuras
Cuando hablamos de imposibilidad natural nos referimos a la imposibilidad

absoluta, es decir, del hecho en s mismo considerado; no a la imposibilidad
relativa, que podemos decir ms bien incapacidad de la persona. Esta ltima
no destruye el valor jurdico de la Obligacin. As, pintar un cuadro es un
hecho posible, pero que no todos son capaces de realizar.
En cuanto a lo imposible jurdico, este se refiere a la pretensin de esta-

blecer una situacin de derecho contraria a las declaraciones de la ley que
establece las condiciones necesarias de una figura jurdica, como sera por
ejemplo, el pretender, constituir un predio en hogar de familia, sin que sea
habitado por sta, cundo la ley ha establecido como necesaria para su
ROSENDO BADANI
existencia esta condicin. No debe confundirse el imposible jurdico con lo

ilcito que es igualmente una forma de contradiccin de la ley, pero que cabe
en lo posible, as la exportacin entre nosotros de pieles de vicua contra la
prohibicin legal, ser ilcita, pero posible de realizar.
Por lo general la existencia de prestaciones de imposible realizacin natural

o jurdica suele ser la demostracin o prueba de la falta de intencin sera de
obligarse en las personas que las hubieran pactado.
Nuestro Cdigo Civil, en su art. 1123 declara nulo el acto jurdico cuando su
objeto fuese ilcito o imposible.
Licitud de la prestacin. No pueden ser objeto de las obligaciones las

prestaciones ilcitas, entendindose por tales las que sean contrarias a la ley
o a las buenas costumbres. Entre ellas se encuentran no solo las que cons-
tituyen delitos o contravenciones, sino tambin las que sin constituir delito
son objeto de particulares prohibiciones civiles, como la de abonar intereses
usurarios, superiores a la tasa mxima legal. La ley civil contiene disposi-
ciones de orden pblico, esto es, que se refieren directa o indirectamente al
bien pblico, contra las cuales no es posible pactar.
En cuanto a las prestaciones contrarias a las buenas costumbres, concep-

to al alcance de todos y que no precisa definir, no existe otra gua que los
dictados del Cdigo de la moral. As, por ejemplo, no podra considerarse
obligacin vlida la que se refiera a imponer el matrimonio con determinada
persona.
El prrafo III del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Civil establece que no
se puede pactar contra las leyes que interesan al orden pblico o a las bue-
nas costumbres. Existe, adems, al respecto, la disposicin del art. 1123,
que ya hemos citado, y la del art. 1075 que exige para la validez del acto
jurdico la existencia de objeto lcito.
Utilidad de la prestacin. La obligacin hemos dicho que importa una

limitacin de la libertad de las personas que hace necesaria la satisfaccin
de las necesidades humanas. El hombre compromete as su libertad en ser-
vicio de sus semejantes, lo que quiere decir que el hecho que se obliga a
realizar debe tener utilidad. Debe pues considerarse ineficaces las obliga-
ciones en que no exista el concurso de un inters del lado de la persona en
cuyo provecho debe realizarse la prestacin.
32 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
La apreciacin de la utilidad de la prestacin es una cuestin de hecho, de-

biendo advertirse, que puede bastar un inters de afeccin para darle este
carcter; y tambin que una prestacin en apariencia intil puede convertir-
se en objeto eficaz de la obligacin mediante clusula penal.
Es objeto de la obligacin no puede quedar al arbitrio del deudor. La ne-

cesidad de este requisito no puede ponerse en duda porque su falta sera
casi como no obligarse. La obligacin de entregar una parte de las cosechas
de un fundo, sin determinar en qu proporcin; o de entregar granos, sin
sealar cantidad, hara ilusorio el derecho del acreedor, pues podra cum-
plirse con la entrega de una cantidad mnima. Esto quiere decir, pues, que
el objeto de la obligacin debe ser determinado, que es el requisito de que
pasamos a ocuparnos.
Determinacin del objeto. Especie y cantidad. Fcilmente se com-

prende que la obligacin no puede existir si su objeto no est determinado,
pues de otro modo no se sabra qu cosa o que hecho debe el deudor o
puede reclamar el acreedor. Pero es necesario hacer notar que en el objeto
de las obligaciones cabe una cierta indeterminacin, siempre que con ello
no se hiciere ilusorio el derecho del acreedor. De esta manera el objeto de la
obligacin puede estar individualizado, es decir, puede referirse a un cuerpo
Cierto y determinado, o puede, designrsele nicamente por su especie y
cantidad.
Las cosas inciertas, dice el art. 1178 del Cdigo, deben indicarse cuando
menos por su especie y cantidad. En estos casos la ley establece la forma
o regla como debe hacerse la determinacin y as el art. 1179 agrega: En
las obligaciones de dar cosas determinadas por su especie y cantidad, la
eleccin corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del ttulo de
la obligacin. El deudor no podr escoger cosas de la peor calidad; ni a
su turno el acreedor las de mejor calidad, cundo se hubiese convenido
dejarle la eleccin.
Valor patrimonial de la prestacin. Hemos dicho anteriormente que las

obligaciones, estn comprendidas entre los derechos patrimoniales, lo cual
significa que deben tener un valor econmico. La falta de valor econmico
en la prestacin hara ilusorio el derecho del acreedor o lo transformara en
un derecho distinto del patrimonial.
ROSENDO BADANI
En poca reciente ha sido contradicho este principio, sosteniendo la posibi-

lidad de prestaciones obligatorias sin valor pecuniario. Pero debe hacerse
notar que al hablar del valor econmico de la prestacin se trata de la posibi-
lidad de resolverse en una indemnizacin pecuniaria, y esto ocurre en todas
las prestaciones que son objeto de una obligacin jurdica.
Clasificacin por razn del objeto. Tradicionalmente se ha distinguido

desde el Derecho Romano las obligaciones de dar, de hacer y de no hacer,
pasando de l a todos los cdigos modernos.
Son de dar las que tienen por objeto la entrega de una cosa que el deudor
debe hacer al acreedor, porque este haya adquirido sobre la misma algn
derecho; son de hacer las que tienen por objeto uno o varios actos del deu-
dor, distintos de la entrega de una cosa; y de no hacer las que tienen por
objeto la abstencin del deudor de cualquier acto que de otro modo podra
realizar.
Tambin por razn del objeto se distinguen las obligaciones divisibles de las
indivisibles, cuya importancia prctica deriva de la concurrencia de varios
participantes en la misma obligacin.
34 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Leccin VI
Fuentes de obligaciones.
En el orden jurdico en particular, como en general en el orden de todas las

cosas del mundo, dice Giorgi, todo fenmeno tiene su causa eficiente. La
obligacin no puede sustraerse ciertamente a esta ley universal, pues sien-
do un vnculo que merma la libertad humana, exige causa proporcionada a
tan grave efecto. Tan cierto es este principio, cuanto es un hecho indubitado
que en los digestos y cdigos, en las costumbres, estatutos y constituciones
de todo tiempo, no menos que en la ciencia en todas las escuelas, se han
conocido siempre, de una manera o de otra, las fuentes de las obligaciones.
Se habrn transformado estas, segn las circunstancias, en sus frmulas
o en sus nombres; pero bajo la certeza variable de la nomenclatura se han
conocido siempre.
Veamos, pues, cuales son estas fuentes, de las que provienen las obliga-
ciones.
Divisin romana de las fuentes. El jurisconsulto Gayo clasific las obli-

gaciones, en obligaciones derivadas de contratos y obligaciones derivadas
de delito (obligationes ex contractu y obligaciones ex delicto) y reconociendo
ms tarde la existencia de otras figuras que no eran las que correspondan
a estos grupos, aadi una tercera clase de obligaciones, que llam ex varis
causarum figuris. El desenvolvimiento posterior de esta divisin en las ins-
tituciones imperiales, llev a la clasificacin en cuatro grupos: Obligaciones
ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio y quasi ex maleficio, tomando
como base un pasaje de Gayo, en el cual refirindose a cierta clase de
obligaciones que no encontraba corresponder a ninguna de las tres catego-
ras que l haba establecido y tratando de aproximarlas a las que ms se
asemejaban, dijo: Que si no provenan de contrato (non ex contractu), sin
embargo, quasi ex contractu nascuntur. De esta manera, como dice Giorgi,
la expresin quasi contractu, que haba surgido de la pluma de Gayo sin pre-
tensin, y como un expediente para salir del paso, se vio inesperadamente
enaltecida a la dignidad de trmino jurdico, y tom su puesto en la clasifi-
cacin sistemtica de las obligaciones. Mas tarde los prcticos, tomando la
nomenclatura romana, cambiaron la expresin quasi ex contractu, quasi ex
delictu y dijeron que las obligaciones derivaban ex quasi contractu y ex quasi
delictu, quedando as consagrada la nueva expresin, se lleg a la desig-
nacin de las cuatro fuentes tradicionales; Contrato, cuasi contrato, delito y
ROSENDO BADANI
cuasi delito. Como puede apreciarse por la forma en que surgiera esta clasi-
ficacin, no se trata de una teora cientfica, y el mismo Gayo al originarla no
pens indudablemente sino en un ensayo incompleto, sin pretender llegar a
una clasificacin exacta.
Cdigo de Napolen y otros cdigos inspirados en el francs. El c-

digo de Napolen tom de las Institutas del Emperador Justiniano la clasi-
ficacin de las cuatro fuentes ya indicadas, aadiendo a ellas la ley, como
una quinta fuente de las obligaciones, por encontrar que aun cuando la ley
es causa indirecta de todas las obligaciones, existen otras que derivan direc-
tamente de ella y que no estn comprendidas en las cuatro fuentes tradicio-
nales del Derecho Romano.
Esta misma clasificacin encontramos en los cdigos que se han inspirado

en el modelo francs. El Cdigo Italiano enumera las mismas cinco fuentes.
El Espaol se expresa diciendo que las obligaciones nacen de la ley, de los
contratos, de los cuasi-contratos y de los actos y omisiones ilcitas o en que
intervengan cualquier gnero de culpa o negligencia. Los de Chile, Colom-
bia y Ecuador, se expresan diciendo: Las obligaciones nacen, ya del con-
curso real de las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos y
convenciones, ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptacin de una herencia o legado y en todos, los cuasicontratos; ya
a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona,
como en los delitos y cuasi-delitos; ya por disposicin de la ley, como entre
los padres e hijos de familia.
El Cdigo Peruano de 1852, ya derogado, admita las mismas cinco fuentes

de las obligaciones: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito, y la ley,
consignndose en l las; siguientes disposiciones:
Art. 1219. Las obligaciones provienen de la ley o de un hecho del hombre.

Este hecho puede consistir en una promesa, o en una convencin, o en un
delito, o en un cuasi delito.
Art. 1225.- Las convenciones expresas se denominan contratos, y las t-
citas, cuasi contratos.
Doctrina moderna. Fuentes de las obligaciones segn nuestro Cdi-

go. Por los antecedentes que ya conocemos sobre la clasificacin tradi-
cional de las fuentes de las obligaciones en cinco categoras, podemos com-
prender que no se trata de ninguna clasificacin hecha con criterio cientfico.
36 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Si fijamos nuestra atencin en los cuasi contratos, encontramos que no tie-

nen nada de comn con los contratos, no obstante denotarse con la palabra
usada para designarlos una figura jurdica semejante a los contratos. As
las obligaciones nacidas de la tutela entre el tutor y el pupilo, o del que ha
recibido por error excusable un pago indebido, o del que se encarga espon-
tneamente de la gestin de negocios ajenos, que estaban comprendidos
en los cuasi contratos, no provienen de ningn acuerdo entre las partes. Son
obligaciones que la ley establece fundadas principalmente en la equidad y
en razones de convivencia social.
Y en lo que respecta a los delitos y cuasi delitos, son hechos injustos y cul-
pables que lesionando el derecho ajeno sujetan al autor responsable a la
obligacin de resarcir el dao sufrido por el ofendido; sin que sea posible es-
tablecer una separacin entre ambos, siendo, adems una distincin intil.
Entre los romanos, cuando una persona quedaba obligada con ocasin de
un hecho ilcito no enumerado entre los delitos conocidos por la ley, el Pretor
a falta de una accin stricti juris, conceda una accin in factum, y se deca
entonces que el ofensor quedaba obligado cuasi ex delicio, como si hubiese
cometido un delito.
La agrupacin en las categoras de cuasi contrato y de cuasi delito de di-

versas obligaciones se apoya, pues, nicamente en razones de carcter
histrico y tradicional, sin que por eso hayan faltado esfuerzos para reducir
a fundamento racional y a exactitud cientfica la nocin de ellos, en diversos
sistemas que no vamos a examinar.
En realidad no existen sino dos grandes fuentes de las obligaciones: la vo-

luntad humana y la ley. La voluntad humana, dando vida a los contratos; y la
ley en dos formas: o bien directamente, atribuyendo el efecto de crear obli-
gaciones a ciertas condiciones personales; o bien indirectamente, mediante
hechos unilaterales de la voluntad humana, a los que concede la virtud jur-
dica de producir obligaciones. En estos hechos se comprenden los llamados
cuasi contratos y los actos ilcitos.
En realidad la ley es la fuente nica de todas las obligaciones, en cunto que

todas las obligaciones encuentran su sancin en la ley y toman de ella su
fuerza obligatoria; pero cuando nos referimos a las fuentes de las obligacio-
nes considerando a la ley como una de ellas, nos referimos a las que declara
expresamente la ley en una de las formas que dejamos indicadas.
ROSENDO BADANI
Nuestro Cdigo actual ha abolido las figuras del cuasi contrato y del cuasi
delito; no enumera las fuentes de las obligaciones, pero de sus disposicio-
nes se desprende no reconocerse en l sino las dos grandes fuentes indica-
das: la voluntad y la ley. La exposicin, de motivos del Cdigo, consigna al
respecto el prrafo siguiente:
Nuestro Cdigo clasific las fuentes de las obligaciones imitando el mtodo

implantado por Justiniano y seguido por las modificaciones que se inspiraron
en el modelo francs. Reconoce cinco fuentes: el contrato, el cuasi contrato,
el delito, el cuasi delito y la ley. Las figuras del cuasi contrato y del cuasi
delito son aparentes. La obligacin cuasi contractual, como la proveniente
del cuasi delito, derivan su imperio de la voluntad sino de la ley. El proyecto
abandona esa nomenclatura; asimila las obligaciones cuasi contractuales y
las obligaciones legales, porque las unas y las otras reposan en motivos de
justa convivencia; y estima el delito y cuasi delito como actos ilcitos cuyos
efectos en el orden jurdico precisa reparar.
La voluntad unilateral como fuente de las obligaciones. Mucho se ha

discutido sobre si la voluntad unilateral es o no origen de relaciones obliga-
torias. El inters social exige admitir que en determinadas circunstancias las
declaraciones de voluntad unilateral sean capaces de generar obligaciones.
La institucin de la voluntad unilateral ha sido consagrada por el moderno
Cdigo del Brasil, imitando al alemn; y nuestro Cdigo actual lo hace igual-
mente aunque en forma restringida, pues solo consigna dos figuras: la pro-
mesa de recompensa y el ttulo al portador. Pueden sin embargo incluirse en
la voluntad unilateral otras figuras, como en la oferta al pblico que genera
el contrato de adhesin.
La expresin de la voluntad unilateral genera situaciones jurdicas que tie-

nen distintos caracteres de las provenientes de los contratos. El que publica
un aviso ofreciendo una gratificacin por el objeto perdido contrae la obliga-
cin de cumplir lo prometido y si aparece este objeto, debe abonar la recom-
pensa a quien lo entregue; si se promueve una licitacin, la persona que la
promueve queda obligada de acuerdo con las bases que ha determinado;
el comerciante que exhibe sus mercaderas para la venta con un precio de-
terminado, queda obligado a cederlas por el precio que les ha marcado; la
empresa de luz o de telfono que tiene establecidas las bases conforme a
las cuales ofrece estos servicios, queda obligada a proporcionarlos en las
condiciones que ella misma ha determinado. Todo esto desde antes que otra
voluntad se adhiera al que de antemano se encuentra obligado por la ex-
38 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
presin sola de su voluntad, sin que le sea dable ya anular, cambiar o retirar
su propuesta. La voluntad unilateral se emite en estos casos en forma que
no concuerda precisamente con la del contrato generando una obligacin,
sin que esto quiera decir que esta expresin unilateral no requiera la de un
tercero que la acepte.
Sobre esta importante innovacin de nuestro Cdigo, se consignan los si-

guientes prrafos en su exposicin de motivos:
La seccin sexta reglamenta las obligaciones derivadas de la voluntad uni-

lateral y contempla dos figuras: los ttulos al portador y la promesa pblica
de recompensa.
La doctrina de la voluntad unilateral est generalmente admitida. Obedece,

a necesidades sociales y permite explicar soluciones que chocan con la
concepcin clsica del contrato. Puede decirse que la fuerza obligatoria de
la voluntad unilateral es una cuestin de seguridad. El proceso generativo
de los contratos de adhesin no es susceptible de equipararse al de elabo-
racin en los contratos ordinarios. Sirva de sugestivo ejemplo el caso del
distribuidor automtico presentado por Duguit. Un industrial establece en un
sitio pblico un distribuidor de aceite para automviles, creando un estado
de hecho que se asimila a la oferta; de tal modo que todo aquel que pone
en el disco la pieza de moneda exigida, se vuelve acreedor del objeto pro-
metido. En el ejemplo propuesto, no hay dos voluntades en presencia la una
de la otra. Las voluntades no se conocen ni se tocan. Una ha fundado en su
propio inters un estado jurdico de oferta y otra voluntad llega y se adhiere.
Tratndose de la emisin de ttulos al portador, el codificador alemn re-

quiere la previa autorizacin del Estado. Hemos considerado inconveniente
reproducir esta exigencia, tanto por la falta de rganos aptos, como para
sostener una tradicin de libertad.
El proyecto califica la funcin primordial del ttulo al portador, o sea su tras-

misin manual, sin notificacin al deudor cedido, ni en endoso alguno; y de
acuerdo con estas normas dispone que la obligacin del emisor subsiste
aunque el ttulo hubiere entrado en circulacin contra su voluntad, lo que
define su naturaleza.
ROSENDO BADANI
LECCIN VII
OBLIGACIONES DE DAR
Definicin y clases. La obligacin de dar comprende no solo las que

tienen por objeto la trasmisin de la propiedad, sino todas aquellas en las
que el acreedor tiene adquirido algn derecho sobre la cosa. Ser, pues,
obligacin de dar la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o
inmueble, cualquiera que sea el ttulo por el cual se deba.
De aqu, que puedan existir diversas clases de obligaciones de dar; obliga-

cin de entregar la cosa para constituir sobre ella derechos reales, como el
caso del vendedor que transfiere el dominio de la cosa vendida; obligacin
de entregar para transferir solo el uso o tenencia de la cosa, como el caso
del arrendador que debe entregar al arrendatario la cosa arrendada; obliga-
cin de entregar para restituir la cosa a su dueo, como el caso del como-
dato en que el comodatario debe devolver la cosa al propietario despus del
uso que se hubiere determinado en el contrato.
Influencia del sistema adoptado sobro trasmisin de la propiedad en el

rgimen de las obligaciones de dar. Refirindose en muchos casos la
obligacin de dar a la constitucin de derechos reales, debemos examinar
los diversos sistemas que existen sobre la trasmisin de la propiedad, as
corno el sistema adoptado, por nuestro moderno Cdigo Civil.
Materia ha sido esta de meditado estudio por la Comisin Reformadora del

Cdigo, ante la cual hizo notar el Dr. Olaechea la necesidad de adoptar una
resolucin previa, planteando la cuestin en los siguientes trminos:
Tiene capital importancia para establecer el rgimen legal de las obliga-

ciones de dar, resolver previamente sobre el sistema que conviene adop-
tar en orden a definir si la propiedad se transfiere como, efecto inmediato
de la convencin, o si es solucin preferible, tratndose de los inmuebles,
consagrar el sistema que no considera adquirido el derecho real por el sim-
ple consentimiento, sino mediante la inscripcin; y si respecto de las cosas
muebles debe mantenerse el principio segn el cual la tradicin es requisito
indispensable para adquirir el dominio.
Forma de operarse la traslacin de la propiedad en el derecho Roma-

no. Conforme al Derecho Romano la propiedad se transfera por medio
40 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
de la tradicin o sea la entrega hecha de la cosa por el propietario a otra

persona con la intencin de transferir a sta, la propiedad. Este modo de ad-
quirir supone en las dos partes la intencin comn de transferir y de adquirir
la propiedad; pero la sola intencin de las partes no es suficiente para poder
operar esta transferencia; es preciso que ella sea exteriormente constatada
por la entrega fsica de la cosa. Para el establecimiento de un derecho real,
como es el de la propiedad que puede hacerse valer contra todos los miem-
bros del cuerpo social, entendan con muy justa razn los romanos que era
preciso que en alguna forma concurriera la sociedad a su establecimiento y
que fuera conocido de todos. El solo consentimiento de las personas poda
crear entre ellas un lazo obligatorio, existente solo para ellas, sin encadenar
la libertad de ninguna persona.
Mientras la tradicin no se hubiera realizado, no tena, pues, conforme al

Derecho Romano, el adquirente sino un derecho de acreencia y no un dere-
cho real que pudiera hacer valer contra terceros (jus ad rem y no jus in re).
Sistema establecido por el cdigo de Napolen y seguido por nuestro

anterior Cdigo. El Cdigo Francs de 1804 estableci el principio de
trasmisin de la propiedad por el simple consentimiento. Segn este sis-
tema el trnsito de la propiedad de una a otra persona no se opera con la
tradicin, sino en el instante en que el consentimiento se produce, reputn-
dose la obligacin de entregar mentalmente ejecutada. De manera que una
vez prestado por el propietario su consentimiento, no tiene nada ms que
cumplir para despojarse del dominio en favor del adquirente, y la entrega
que haga despus de la cosa enajenada no es sino una consecuencia de la
transferencia de dominio ya verificada, sin otra virtualidad que la de poner al
adquirente en aptitud de servirse de la cosa.
Este sistema fue adoptado por nuestro anterior Cdigo Civil, cuyo artculo
1306, dice: desde que los contratantes convienen en la cosa y en el precio,
queda perfeccionada la venta, aunque aquella no haya sido entregada, ni
est pagado. La tradicin en dicho Cdigo no es sino un complemento de la
enajenacin, segn se declara en el artculo 574 en la siguiente forma: La
enajenacin se completa por la tradicin, que es la entrega que se hace de
una cosa ponindola a disposicin del nuevo dueo.
Modificaciones operadas con posterioridad. Pocos aos despus de

haberse dado nuestro Cdigo de 1852, se oper en Francia una reforma del
ROSENDO BADANI
sistema de la trasmisin de la propiedad por el simple consentimiento. Una

ley expedida el 26 de marzo de 1855 exigi la trascripcin en el Registro de
todo derecho real para que pudiera ser opuesto a terceros.
Tambin entre nosotros se ha reformado el Cdigo en cuanto a la trasmisin

de la propiedad de los bienes inmuebles. La ley del Registro de la Propie-
dad Inmueble, dada el 2 de enero de 1888, exige igualmente la inscripcin,
no bastando el simple consentimiento para la transferencia de la propiedad
tratndose de terceras personas. Dice as en su art. 7: no podr oponerse
a tercera persona el dominio total o parcial, derechos reales, hipotecas, con-
tratos, ni los dems ttulos de derecho especificados en los artculos tres y
cuatro, si no estn debidamente registrados.
El Cdigo argentino establece la tradicin como medio de transferir la pro-
piedad. Este sistema es inferior al sistema de la inscripcin pues la tradicin
o entrega de la cosa no reviste formas especiales, siendo ineficaz como
medio de publicidad para garantizar frente a terceros.
Sistema Germano. En el sistema germano la propiedad se adquiere por

la inscripcin de la transferencia en el Registro; sin ella, aun cuando haya
contrato autntico de transferencia, la propiedad no sale de poder del an-
terior propietario. El contrato no da al adquirente sino una accin personal
para obligar al que debe transferir la propiedad. Este sistema es inferior al
sistema de la inscripcin verbal que debe hacer ante la autoridad del Regis-
tro.
Se diferencia este sistema del francs actual, en que en el sistema francs

la inscripcin solo tiene en mira la publicidad de los derechos reales, para
que puedan ser conocidos por todos; y en el sistema germano la matricu-
lacin constituye adems una prueba concluyente del derecho inscrito y da
legalidad absoluta a la titulacin del inmueble.
El sistema germano ha sido adoptado por los modernos cdigos de Suiza y

del Brasil.
Sistema adoptado por nuestro actual Cdigo Civil. Nuestro actual C-

digo Civil ha dejado vigente el sistema que existe entre nosotros desde el
ao 1888 en que se dio la ley del Registro de la Propiedad Inmueble, cuyas
42 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
disposiciones se han incorporado al Cdigo, perfeccionndolas y simplifi-

cndolas en cunto ha sido posible.
Desde el punto de vista tcnico el sistema germano es el mejor, pero des-

graciadamente el Per no se encuentra en condiciones de adoptarlo por
las razones que se expresan en los siguientes prrafos de la Exposicin de
Motivos del Cdigo:
La comisin reconoce la inferioridad de nuestro sistema, cuyos efectos se

pueden sintetizar diciendo que construye una propiedad relativa al lado de la
propiedad absoluta. La inscripcin no asume ms valor que el de un simple
aviso que protege a los terceros que no han intervenido en el acto, pero no
lleva en s misma una verdadera sustantividad.
No se concibe la vida de un sistema consolidado sobre la base de la inscrip-

cin, sin registro, sin ttulos idneos, que no existen en todas las regiones,
sin notarios, sin abogados, sin clima propicio, para imponer el requisito de
la inscripcin con el carcter de ineluctable obligatoriedad. La institucin del
registro fue implantada en el Per hace casi medio siglo.
No obstante los esfuerzos realizados, es lo cierto que no ha podido arrai-

garse en todo el pas y que adolece de vacos e imperfecciones que son
insuperables a la accin de la voluntad. El registro existente tiene el gra-
vsimo defecto de ser personal. Su transformacin requerira como condi-
cin insustituible, el catastro, por eso, es imperativo prescindir del sistema
germnico que ha organizado el dominio y los derechos sobre las bases
de la publicidad y de la especialidad, atribuyendo al primer valor y eficacia
materiales. Ningn sistema terico, por perfecto que sea, puede por s solo
resolver satisfactoriamente los hechos. No son paralelos el progreso legal
y el adelanto moral de una nacin. La propiedad de las cosas muebles se
adquiere por la tradicin y el dominio de los inmuebles, por el contrato, con
las restricciones derivadas de la institucin del registro.
El art. 1172 de nuestro Cdigo Civil, en coordinacin con los arts. 1050 y
1052, nos dan la caracterstica del sistema que sigue, tratndose de los
inmuebles. Dice el primero: La sola obligacin de dar una cosa inmueble
determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario.
Tenemos aqu declarada la transferencia del dominio por la sola voluntad de
las partes al constituir la obligacin, pero permitiendo por pacto que puede
ROSENDO BADANI
celebrarse, detener el traslado o desplazamiento que se realiza de la propie-

dad por este solo acto.
El art. 1050, dice Para oponer derechos sobre inmuebles a quienes tie-
nen tambin derechos sobre los mismos, es preciso que el derecho que se
opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. De aqu
se deduce que frente a terceros no basta el simple consentimiento para la
transferencia de la propiedad y derechos reales.
Finalmente el art. 1052, contiene la siguiente declaracin: Los actos que se

ejecuten o los contratos que se otorguen con persona que en el registro apa-
rezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarn, en cuanto
a los que con ella hubiesen contratado por ttulo oneroso aunque se anule el
derecho del otorgante en virtud del ttulo anterior no inscrito o de causas que
no resulten claramente del mismo registro. Conforme a esta disposicin
los ttulos inscritos son atacables por los vicios de que adolezcan, pero el
registro protege contra terceros al que contratando bajo la buena fe del Re-
gistro, y guindose por los datos que este suministre, adquiere un derecho
legtimo, siempre que el contrato haya sido a ttulo oneroso, excluyendo solo
el caso de que la adquisicin hubiere sido a ttulo gratuito.
En lo que respecta a los bienes muebles, la trasmisin de la propiedad por

medio de la tradicin, la determinan los arts. 1173 y 1175, que examinare-
mos ms adelante; as como tambin la disposicin del art. 890, segn el
cual aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro la posesin
de un mueble adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la posesin
carezca de facultad para hacerlo.
44 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIN VIII
CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DAR
Obligaciones de dar cosas ciertas; obligaciones de entregar la cosa y

sus complementarias. Hemos visto ya que en las obligaciones cabe una
cierta indeterminacin en el objeto, pudiendo serlo no solo las prestaciones
de un cuerpo cierto y determinado, sino tambin, las de una especie o canti-
dad. Al hacer el estudio de las obligaciones de dar, debemos por consiguien-
te distinguir ambos casos, y as lo hace tambin el legislador, precisando en
el Cdigo las normas que deben aplicarse a las obligaciones de dar cosas
ciertas y a las de dar cosas inciertas.
Tratndose de las primeras, el art. 1171 nos dice: El acreedor de una cosa
cierta, no puede ser obligado a recibir otra. Porque la obligacin del deu-
dor consiste en este caso en la entrega de la cosa debida, y la obligacin
debe cumplirse exactamente. Mientras la cosa exista, el acreedor puede
exigir que se le entregue, valindose de los medios coercitivos que la ley le
permite, en caso de negativa del deudor; y solo cuando la entrega se hace
imposible, la obligacin de dar se resuelve en indemnizacin de perjuicios.
La cosa debe entregarse, adems, con todo lo que la integra, formando par-
te de ella, y tambin con sus accesorios, porque estn, en el concepto de la
cosa y siguen la condicin de ella.
Los arts. 813 y 815, del Cdigo Civil determinan lo que debe entenderse por
partes integrantes y accesorios. Dicen as:
Art. 813. Es parte integrante de un bien lo que no puede ser separado sin
destruir, deteriorar o alterar el mismo bien.
Art. 815. Es accesorio del predio todo lo que est aplicado permanente-
mente a su fin econmico y se haya en una relacin que responda a ese fin.
La separacin temporal de los bienes a que se refiere este artculo no les

hace perder su calidad.
ROSENDO BADANI
Debe entregarse la cosa con sus accesorios, y. mientras la rosa permanez-

ca, en poder del obligado, debe ser conservada con el cuidado y diligencia
Que exija la naturaleza de la obligacin v corresponda a las circunstancias
de las personas, del tiempo y del lugar (art. 1322 del C. C.).
Son pues, dos las obligaciones complementaras de la obligacin de entre-
gar: la de entregar la cosa con sus accesorios y la de cuidarla y conservarla
entre tanto.
La conservacin de la cosa debida es lgica consecuencia de la condicin

del deudor de ella, pues por el hecho de serlo tiene respecto de la cosa una
situacin precaria, cuyo trmino es la entrega de ella al acreedor.
El Cdigo anterior consignaba al respecto la disposicin siguiente:
Art. 1262. La obligacin de dar una cosa determinada comprende la de

entregarla en el tiempo convenido, y la de cuidarla entre tanto. Esta ltima
obligacin es ms o menos extensa, segn la naturaleza del contrato.
Transferencia de la propiedad de la cosa. Tratndose de los bienes

inmuebles, dice el art. 1172 del Cdigo Civil, la sola obligacin de dar una
cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pac-
to en contrario.
No es, pues, necesario en los inmuebles la tradicin, efectundose el des-

plazamiento de la propiedad simultneamente con la existencia de la obli-
gacin.
En cuanto a los muebles, la tradicin es necesaria para la trasmisin del

dominio, conservndose as respecto a ellos la doctrina del Derecho Roma-
no. Conforme al art. 890 del Cdigo Civil, aquel que de buena fe y como
propietario recibe de otro la posesin de un mueble adquiere el dominio, aun
cuando el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo.
La posesin en los inmuebles equivale al ttulo, y esta, segn el art. 843 del
citado Cdigo se adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisicin
originaria que establece la ley.
La tradicin (art. 844) queda verificada entregando el bien a quien debe re-
cibirlo o a la persona designada por l o por la ley.
46 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
En las reglas establecidas no se comprenden, segn la parte final del art.

890 los muebles objeto de las ventas a plazos que autoriza la ley de la ma-
teria y los regidos por el Cdigo Penal y otras leyes especiales,
Concurrencia de Derechos. El Cdigo establece las reglas segn las

cuales debe decidirse la concurrencia de varios acreedores que reclamen la
misma cosa. Estas reglas se hallan de acuerdo con la doctrina establecida
sobre la trasmisin de la propiedad, as para los bienes inmuebles, como
para los muebles.
Si la cosa cierta que debe entregarse, dice el art. 1173, es mueble, y la recla-
masen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado
a entregarla, ser preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo
tradicin de ella, aunque su ttulo sea posterior. Si el deudor no hizo tradicin
de la cosa, ser preferido el acreedor cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo
que el de alguno de los acreedores conste de instrumento pblico.
Cuando la cosa fuese inmueble, dice el art. 1174, y concurriesen diversos

acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla,
ser preferido aquel cuyo ttulo ha sido inscrito, o en su defecto, el acreedor
cuyo ttulo sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de instru-
mento pblico.
Prdida y deterioro de la cosa. La cosa debida puede perderse o de-

teriorarse. Son los riesgos de la cosa que el Cdigo ha reglamentado en
armona tambin con la duplicidad de sistemas que ha admitido, segn que
se trate de la propiedad de las cosas muebles o de las cosas inmuebles.
Respecto de los inmuebles, la disposicin del art. 1172 desplaza autom-

ticamente la propiedad con el nacimiento de la obligacin de dar. Como
consecuencia, los riesgos deben soportarse por el acreedor, convertido en
propietario como afecto inmediato de la obligacin: la cosa se deteriora o
perece para l.
Respecto de los muebles, los riesgos no se desplazan sino con la entrega

de la cosa, pues que el dominio se transfiere por la tradicin. El adquirente
no es propietario, sino simple acreedor y de este modo los riesgos quedan
a cargo del deudor quien contina como propietario de la cosa mientras no
realiza la entrega. Es por esto que sobre los muebles consigna el Cdigo las
disposiciones siguientes:
ROSENDO BADANI
Art. 1175. Si una cosa determinada se perdiese sin culpa del deudor, an-
tes de efectuarse su tradicin, o pendiente una condicin suspensiva, queda
disuelta la obligacin.
Art. 1176. Si la cosa mueble se perdiese por culpa del deudor, ser este
responsable al acreedor por su precio y por los daos y perjuicios.
Art. 1177. Si la cosa mueble se deteriora sin culpa del deudor, el acreedor
podr disolver la obligacin, o recibir la cosa en el estado en que se hallare,
con disminucin proporcional del precio, si lo hubiere.
Obligacin de dar cosas inciertas. Las cosas inciertas deben indicarse

cuando menos por su especie y cantidad, dice el art. 1178 del Cdigo.
Determinada por su especie se entiende que lo est la cosa, cuando se le
seala por los caracteres comunes a un cierto nmero de individuos, como
podra ser, un vapor o un caballo.
Pero hay cosas que no pueden ser determinadas por la sola indicacin de la
especie a que pertenecen, siendo necesario indicar tambin su cantidad o
medida, como acontecera en una obligacin de proporcionar algodn, vinos
o trigo. En estos casos la sola indicacin de la especie no basta para esta-
blecer el objeto de la obligacin, porque si no se indica la cantidad podra
cumplirse la obligacin entregando una cantidad mnima, que hara ilusorio
el derecho del acreedor sera casi como no obligarse.
Eleccin de la cosa. Como consecuencia de la indeterminacin es que

an queda la cosa que ha sido sealada por su especie y cantidad, pues
entre los individuos de una misma especie existen diversas calidades, se
hace necesario que la ley determine sobre la eleccin y es esto lo que hace
el Cdigo en el art. 1179 que dice:
En las obligaciones de dar cosas indeterminadas solo por su especie y can-

tidad, la eleccin corresponde al deudor, cuando lo contrario no resulte del
ttulo de la obligacin.
El deudor no podr escoger cosas de la peor calidad; ni, a su turno, el

acreedor las de mejor calidad, cuando se hubiese convenido dejarle la elec-
cin.
48 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
La solucin del Cdigo que da al deudor el derecho de eleccin, queda

siempre enmarcada dentro de los principios de equidad que inspiran la lti-
ma parte del artculo comentado.
Efectos de la eleccin. Practicada la eleccin, la cosa debida queda ya

determinada y la obligacin entonces se convierte en la de dar cosa cierta,
sometida a las reglas y disposiciones que ya hemos estudiado para esta
clase de obligaciones. Es lo que el Cdigo establece en la siguiente dispo-
sicin:
Art. 118. Practicada la eleccin, se aplicarn las reglas establecidas so-

bre obligaciones de dar cosas ciertas.
Riesgos. Conforme al art. 1180, antes de la individualizacin de la cosa,

no podr el deudor eximirse de la entrega alegando la prdida por caso for-
tuito o fuerza mayor.
La disposicin se encuentra perfectamente justificada, pues estando deter-

minada la cosa debida solo por la especie, sera preciso que toda ella pere-
ciera para que se hiciese impasible el cumplimiento.
ROSENDO BADANI
LECCIN IX
OBLIGACIONES DE DAR SUMAS DE DINERO.
Entre las obligaciones de dar requieren especial consideracin las que se

refieren a la entrega de sumas de dinero, en las cuales plantea un problema
la alteracin que la moneda puede sufrir en su valor.
La moneda, adems del valor que la ley le asigna en cada Estado y que es
funcin de su soberana, tiene tambin un valor en cambio en relacin con
otras monedas, valor que depende de mltiples factores y que no siempre
se mantiene estable.
La cuestin que se suscita a la consideracin del legislador, es la manera

como debe cumplirse la obligacin de entregar sumas de dinero, cuando
entre el da en que la obligacin se contrajo y el da de su cumplimiento el
valor de la moneda ha sufrido alteracin.
Pueden adoptarse una de estas dos soluciones: o bien mantener la equi-

valencia del valor, referido al momento en que la obligacin se contrajo,
exigiendo la entrega de una suma que efectivamente lo represente; o bien
aceptar la entrega de la misma suma numrica en la especie pactada, pres-
cindiendo de la alteracin que su valor pudiera haber experimentado.
Son estas dos soluciones las que corresponden respectivamente a los siste-
mas valoristas y nominalista de la moneda que inspiran las diversas normas
legislativas.
Nuestro antiguo Cdigo Civil, tena adoptada la primera solucin apartndo-

se en esto del Cdigo de Napolen, su modelo.
El art. 1817 del citado Cdigo, dice lo siguiente: Cuando se prest moneda
de oro o plata con la obligacin de que sera pagada en la misma especie y
calidad, si ha sufrido alteracin el valor que en el cambio tenan estas mo-
nedas, o no circulan, el mutuatario est obligado a devolver en moneda co-
rriente con el mismo valor de aquella al tiempo del mutuo. Si no se expres
en el contrato que el pago debera, hacerse en la misma clase de moneda,
cumple el mutuatario con satisfacer en la que est circulando, en el lugar
donde se deba pagar.
50 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
De esta disposicin del Cdigo han surgido incontables litigios en los aos
posteriores a la guerra con Chile, en la que la moneda entonces circulante,
el billete fiscal, lleg a despreciarse en tal forma, que haca ilusorios los pa-
gos verificados con ella.
No parece en realidad estrictamente justo que el que recibi un determinado
valor en moneda, pueda cancelar su valor con otra inferior, aunque aparente-
mente igual, al entregar la misma suma numrica a pesar de la depreciacin
de la moneda; pero por otra parte es preciso considerar que las leyes que
rigen la circulacin monetaria son de orden pblico y que la devaluacin de
la moneda es una calamidad nacional que debe afectar igualmente a todos.
El nuevo Cdigo ha reformado de acuerdo con la teora nominalista del di-

nero la disposicin del anterior, adoptando la frmula siguiente, tomada del
Cdigo Espaol:
Art. 1581. El pago de las deudas en dinero deber hacerse en la especie

pactada, o en su defecto en la moneda que tenga curso legal.
Con relacin a esta reforma la Exposicin de Motivos del Cdigo dice lo

siguiente:
El ttulo stimo trata del mutuo. Pocas palabras requieren su exposicin.

La reforma ms importante que hemos introducido es la que establece que
el pago de deudas de dinero deber hacerse en la especie pactada, y no
siendo posible entregarla, en las monedas mantenga curso legal en el Per.
Este precepto es de derecho pblico. Las leyes que rigen la circulacin mo-
netaria son de orden pblico, y respecto de ellas nadie puede alegar de-
rechos irrevocablemente, adquiridos. Es evidente que cuando el legislador
procede en nombre del inters general y traduce una regla de solidaridad,
no es posible sustraerse al imperio de sus resoluciones.
Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones de entregar su-

mas de dinero en moneda extranjera se pueden cumplir es moneda nacional
al tipo del cambio del da y lugar del pago, segn lo dispuesto en el art. 1349
del Cdigo Civil.
En sta clase de obligaciones la moneda es considerada como mercanca

y su valorizacin no puede tener otra forma que la indicada en esta dispo-
sicin, que concuerda con la del art. 608 del Cdigo, de Procedimientos
Civiles, segn la cual, tratndose de las ejecuciones por pago de deudas en
ROSENDO BADANI
dinero, cuando la deuda se ha contrado en moneda extranjera, la reducir

el acreedor a moneda nacional en el mismo escrito de demanda.
Inters. Anatocismo. Las obligaciones de dar sumas de dinero nos lleva,

por ltimo, a examinar la cuestin relativa al pago de intereses.
El pacto de intereses ha sido muy combatido durante la Edad Media, espe-

cialmente por el Derecho Cannico. La ley civil combata igualmente la usu-
ra, limitando la tasa de los intereses; pero estas limitaciones fueron siempre
burladas por medio de diversos pactos agregados a los contratos en que
eran convenidos los intereses y que se empleaban para encubrirlos. As, por
ejemplo, los prstamos con intereses podan encubrirse por medio de una
venta con pacto de retroventa. Por la retroventa el vendedor se reserva el
derecho de recuperar la cosa vendida devolviendo el precio; pero en este
caso dentro del precio se incorporaban los intereses, fijando una suma ma-
yor que la realmente recibida.
Ms tarde se abri paso la doctrina econmica de absoluta libertad en la

estipulacin de intereses, en la cual se inspir el Cdigo Peruano de 1852
como todos los de su poca. Este rgimen de no limitacin de intereses
subsisti entre nosotros hasta la dacin de la ley, contra el plagio y la usura,
de 28 de junio de 1918 la cual fij una tasa mxima en su art. 7 que dice:
Ser nulo todo contrato de prstamo en que se estipule un inters superior

al catorce por ciento anual, si la cantidad prestada es de quinientos o ms
soles, de dieciocho por ciento al ao, si es menor de esta suma. En esta
clase de contratos queda prohibida, la capitalizacin de intereses.
En nuestra Constitucin actual se consigna en su art. 28 la siguiente dispo-

sicin:
La ley establece el inters mximo, para los prstamos de dinero. Es nulo

todo pacto en contrario. Sern penados los que contravengan este precep-
to.
Nuestro actual Cdigo Civil deja en pie este sistema de fijacin de una tasa
mxima, pues se ha limitado a consignar la disposicin siguiente:
52 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Art. 1583. En el mutuo no se deben intereses sino en el caso de estar

pactados. Sin embargo, el mutuatario que espontneamente ha pagado in-
tereses, no puede repetirlos, ni imputarlos al capital.
La explicacin de este artculo nos la da en las siguientes palabras la Expo-

sicin de Motivos del Cdigo:
El Cdigo Peruano (se refiere al de 1852), como todos los de su poca, se

asoci a la doctrina econmica de la ms absoluta, libertad en lo que con-
cierne a la estipulacin sobre intereses. Nuestras leyes histricas, imbuidas
por un espritu contrario, fueron inflexibles para combatir el inters, y sin
proscribirlo, llegaron a disponer prolijamente de sus tasas sobre todo res-
pecto, de los censos que sustituan la figura del mutuo. Habramos querido
retocar el sistema del antiguo Cdigo, y el de reaccin implantado contra,
ese rgimen de libertad sin medida, por la ley N 2760 (la ley contra el agio
y la usura, cuya disposicin hemos citado ms arriba), que sita el problema
del inters al margen de sus naturales elementos. Sin embargo, dada la
multiplicidad de leyes que se dictan cediendo al azar de las necesidades y
considerando lo dispuesto por si el art. 29 de la Constitucin, hemos resuelto
no abordar este punto. La represin de la usura sale del plano del derecho
privado para interesar ms directamente al dominio del derecho pblico.
El sistema de fijacin de una tasa mxima, que como hemos visto, es el

sistema que sigue rigiendo entre nosotros, no es tcnicamente un sistema
bueno, porque como bien se dice en la exposicin de motivos, sita el pro-
blema al margen de sus naturales elementos, -esto es, fuera de las leyes
econmicas que deben regularlo. La tasa de la usura depende de multitud
de circunstancias que varan constantemente. La usura excesiva en un lugar
y tiempo puede ser mnima en otro diferente. La tasa de la usura implica as
un doble inconveniente: el de legitimar sta en lugares y tiempos en que
puede resultar excesiva; e impedir el movimiento en el lugar y tiempo en que
el mximo fijado por la ley se considere una usura leve.
La libertad completa tiene por otra parte el inconveniente de los abusos a

que ella se presta, aunque atenuada en nuestros das por el considerable
aumento de las instituciones de crdito, que si no suprimen, por lo menos
atenan la usura.
Tericamente es preferible el sistema alemn-suizo, que es tambin el de la

ley espaola. Este sistema deja en cada caso al criterio judicial el apreciar la
ROSENDO BADANI
legitimidad del inters pactado, teniendo en cuenta las circunstancias dentro

de las cuales se realiz la estipulacin. Pero entre nosotros sera tal vez de
difcil aplicacin, dependiendo en primer trmino de la preparacin de los
jueces en toda la Repblica, y en segundo lugar del exacto conocimiento
que precisa tener de las circunstancias tan variables en cada lugar del Per,
que justificaran los ms variados tipos de inters.
Como por otra parte la disposicin constitucional citada, hace ineludible la

fijacin por la ley de una tasa mxima, se explica que no pudiera incorpo-
rarse a nuestro Cdigo la disposicin aprobada en el seno de la Comisin
reformadora que fue la siguiente:
Es susceptible de modificarse por los Tribunales todo contrato de mutuo en

que se estipule un inters notoriamente superior al normal del dinero y ma-
nifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, o en condi-
ciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivo para estimar que ha
sido aceptado por el mutuatario a causa ce su angustiosa situacin, de su
inexperiencia, lo de lo limitado de sus facultades mentales. Los Tribunales
resolvern en cada caso, formando libremente su conviccin, en vista de las
alegaciones y pruebas de las partes.
Por lo dems el Cdigo Civil, si no pudo cambiar de sistema, pudo al menos

fijar dentro de lo prescrito por la Constitucin, la tasa mxima; pero dej de
hacerlo por las razones consignadas: en la exposicin de motivos.
Otra cuestin que debemos tratar en relacin con la usura es la del anatocis-
mo, o sea la acumulacin al capital de los intereses devengados para formar
otro capital que devengue tambin Interesen
La capitalizacin de intereses es onerossima, ya que por medio de ella y

an con reducidos intereses, se duplica en poco tiempo el capital.
El Cdigo de 1852 consenta con alguna restriccin la capitalizacin de in-

tereses, consignando en su art. 1823 la regla siguiente: No pueden capita-
lizarse los intereses sino despus de dos aos de atrasos, y entonces, por
medio de un convenio que conste por escrito
Esta disposicin fue derogada por el art. 1 de la ley contra el plagio y la usu-
ra que ya conocemos; pero la ha restablecido el nuevo Cdigo, aclarndose
en el sentido que aparece en la siguiente disposicin:
54 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Art. 1586. No puede pactarse la capitalizacin de intereses. Sin embargo,

ella puede hacerse cada dos aos de atraso por convenios escritos.
La Exposicin de Motivos la fundamenta as:
La capitalizacin de intereses no est permitida en principio en materia ci-

vil. En el orden comercial es lcita y en algunos contratos forma parte de su
estructura, como ocurre en la cuenta corriente. El proyecto permite el pacto
libremente estipulado entre acreedor y deudor, pero no en el momento de
convenirse la obligacin. Aqu reside la limitacin a la libertad de contratar
en materia de intereses. Teniendo presente el fundamento de esta restric-
cin, o sea el inters colectivo, cualquiera clusula contraria sera nula por
estar prohibido su objeto. El anatocismo solo es posible, en virtud de pactos
sucesivos y por periodos no menores de dos aos.
ROSENDO BADANI
LECCIN X
OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER
Obligaciones de hacer. Tiempo y modo de ejecutar el hecho debido.

Habamos dicho que obligaciones de hacer son las que tienen por objeto
uno o varios actos del deudor distintos de la entrega de la cosa. Este hecho
puede consistir, por ejemplo en construir un edificio en escribir una obra, en
pintar un cuadro en dirigir un negocio, en defender un pleito, etc.
Al exigir la ley el cumplimiento de las obligaciones quiere que se cumplan

del modo estipulado y no de otro; pero este modo de cumplir la obligacin
tiene capital importancia en la obligacin de hacer. El tiempo y el modo de
efectuar la prestacin; determinan el valor econmico de ella en esta clase
de obligaciones; la utilidad o provecho que debe reportar el acreedor puede
hacer ilusorio si la prestacin no se ha cumplido del modo adecuado al fin
propuesto. Por lo que es cuestin de apreciacin de las circunstancias y de
interpretacin de la voluntad de las partes el determinar, el modo como la
obligacin debe ser cumplida.
El art. 1182 del C. C. dice: El obligado a hacer alguna cosa, o a practicar un

servicio, debe ejecutar la prestacin en un tiempo adecuado, y del modo, en
que fue la intencin de las partes. Si de otra manera lo hiciere, se tendr por
no hecho, o podr destruirse lo que fue mal ejecutado.
En esta disposicin destaca la ley la decisiva importancia que en las obliga-

ciones de hacer tiene la forma de realizar la prestacin para lograr el fin eco-
nmico perseguido por el acreedor, sancionando, adems, el incumplimien-
to; pero no obstante la exactitud con que la obligacin debe cumplirse, la
aplicacin de esta sancin que importa la anulacin o destruccin del valor
econmico que siempre representa un cumplimiento imperfecto, no puede
ir al extremo de aplicarse por solo deficiencias que no sean de importancia
efectiva, capaz de influir de manera apreciable en el resultado.
Caso de ejecucin por un tercero. Las obligaciones de hacer pueden

ser ejecutadas por distinta persona del deudor, cuando la obligacin no fue
establecida teniendo en consideracin las cualidades de la persona del deu-
dor, su capacidad, preparacin o habilidad especial para la realizacin de la
obra o prestacin del servici pactado. Tal es lo que determina el art. 1183
del Cdigo, que dice: El hecho podr ser ejecutado por distinta persona que
56 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
el deudor, a no ser que de las circunstancias resultare que la persona del

deudor fue elegida por su industria, arte o cualidades personales.
El deudor puede por consiguiente valerse de otra persona siempre que sea
esta capaz para realizar el servicio en la forme convenida.
Imposibilidad del hecho; sus consecuencias. La imposibilidad de rea-

lizar el hecho sin culpa del deudor libera a este de la obligacin, sin res-
ponsabilidad alguna. Es 1 que de una manera general establece el Cdigo
para toda, clase de obligaciones en el art. 318, segn el cual la obligacin
se extingue cundo la prestacin llega a ser imposible sin culpa del deudor;
y especialmente, tratndose de las obligaciones de hacer declara en su art.
1184, si el hecho, dice, resultare imposible sin culpa del deudor, la obliga-
cin queda extinguida. Pero corno pudiera ocurrir que el deudor hubiera re-
cibido algo del acreedor por razn de la obligacin que deviene imposible de
ejecutar, agrega el artculo indicado, para evitar el enriquecimiento indebido,
que el deudor debe devolver en este caso al acreedor lo que por razn de
la obligacin hubiese recibido.
Las consecuencias para el deudor son diferentes en el caso de imposibilidad

de cumplimiento por culpa suya, pues queda obligado a indemnizar al acree-
dor los daos y perjuicios que le ocasionare. Tal responsabilidad deriva de
la culpa para toda clase de obligaciones, pues conforme al art. 1320 queda
sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios aquel que en cumplimiento
de sus obligaciones incurre en dolo, culpa o morosidad y el que de cualquier
modo contraviniere a ellas. En el caso a que nos referimos existe, adems,
disposicin especial en el art. 1185, segn el cual si la imposibilidad s
origina por culpa del deudor, este quedar obligado a satisfacer los daos y
perjuicios.
Debemos hacer notar que la obligacin de indemnizar daos y perjuicios es

subsidiaria para el caso de no poderse obtener el cumplimiento de la obliga-
cin, y alternativa. De manera que el deudor no tiene el derecho de escoger
la indemnizacin negndose al cumplimiento.
Ejecucin forzada. El deudor debe cumplir exactamente la obligacin

y el acreedor tiene derecho de obligarle a este exacto cumplimiento con el
amparo del Poder Pblico. Pero el derecho a la ejecucin forzada tiene una
doble limitacin, la primera en el respeto a la libertad personal, que no per-
mite emplear contra el deudor sino medios indirectos que se dirigen contra
ROSENDO BADANI
sus bienes; y la segunda en la naturaleza misma de las cosas, que no per-

mite obtener que el deudor realice contra su voluntad el acto o servicio que
no quiere ejecutar. Es por esto que la indemnizacin de daos y perjuicios
queda siempre como medida subsidiaria a la que puede ocurrir el acreedor
en la imposibilidad de obtener el cumplimiento especfico de la obligacin.
El derecho del acreedor a la ejecucin forzada lo autoriza el art. 1186 en

la siguiente forma: Si el deudor rehusare ejecutar el hecho prometido, el
acreedor puede exigirle la ejecucin forzada, a no ser que fuese necesario
para ello emplear la violencia contra, la persona del deudor. En este caso el
acreedor podr reclamar daos y perjuicios.
El acreedor proceder ejecutivamente contra el deudor en la forma que de-

termina el Cdigo de Procedimientos para las obligaciones de hacer.
Esta forma de ejecucin forzada que se realiza con la intervencin del Juez
no puede ser detenida por el deudor ofreciendo la indemnizacin de daos
y perjuicios, pues que, como ya hemos dicho, esta obligacin es subsidiaria
y el acreedor, mientras sea posible el cumplimiento de la obligacin tiene
derecho a exigir este con preferencia a la indemnizacin.
El acreedor puede tambin ser autorizado para procurarse por s mismo el

cumplimiento de la obligacin de hacer, haciendo ejecutar el servicio por
otra persona distinta del deudor a expensas de este, facultad que le acuerda
el art. 1187 del Cdigo, que dice: Si el hecho pudiese ser ejecutado por otro,
el acreedor podr ser autorizado a ejecutarlo por cuenta del deudor; y, en su
defecto, solicitar daos y perjuicios.
Obligaciones de no hacer. Imposibilidad de cumplimiento. Consisten

las obligaciones de no hacer en la abstencin del deudor de cualquier acto
que de otro modo podra realizar. Lo mismo que las obligaciones de hacer,
la imposibilidad de cumplimiento, sin culpa del deudor, extingue la obligacin
sin responsabilidad para este. Tal es la declaracin que hace el art. 1188: Si
la obligacin fuese de no hacer, y la omisin del hecho resultase sin culpa
del deudor la obligacin quedar extinguida.
Contravencin la obligacin sus consecuencias. Son aplicables a las

obligaciones de no hacer los mismos principios que sobre su exacto cum-
plimiento hemos visto, establecidos con respecto a las de hacer y sobre el
58 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
derecho del acreedor para valerse de medios ejecutivos para llegar a este
fin, a excepcin de la violencia personal contra el deudor.
En armona con esta doctrina, el acreedor puede pedir que se destruya lo

hecho contraviniendo la obligacin de no hacer y puede pedir autorizacin
para destruirlo a expensas del deudor. Salvo siempre el derecho a la indem-
nizacin de daos v perjuicios en el caso que no fuere ya posible destruir lo
que se hubiere hecho.
Tales son las disposiciones de los artculos 1189 y 1190 del C. C. que dicen:
Art. 1189. Si el hecho fuese practicado por culpa del deudor, el acreedor
tendr derecho a exigir que se destruya, lo que se hubiere ejecutado, o que
se le autorice para destruirlo a costa del deudor.
Art. 1190. Si no fuese posible destruir lo que se hubiese hecho, el acree-
dor tendr derecho a pedir los daos y perjuicios que le causare la ejecucin
de lo practicado;
Ya sea que el acreedor haga destruir a costa del deudor lo hecho por este;
ya sea que el deudor se preste l mismo a destruir su obra, en cualquiera
de estos casos, tendr siempre el acreedor derecho a la indemnizacin de
daos y perjuicios, pues este derecho nace de la contravencin, conforme
al art. 1320 del C. C. que es aplicable.
Si existiesen varios codeudores, siendo siempre indivisible la obligacin de

no hacer, solo el deudor o deudores que han hecho lo que debieron omitir,
son responsables al acreedor de los perjuicios que le hayan causado, que-
dando libres de toda responsabilidad los dems codeudores.
ROSENDO BADANI
LECCIN XI
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS
Definicin y caracteres de las obligaciones alternativas. Llamamos

alternativa la obligacin que tiene por objeto varias prestaciones, libern-
dose el deudor con el cumplimiento de una sola. Es, pues, una obligacin
mltiple en el objeto u obligacin compuesta. Cuando todas las prestacio-
nes que forman el objeto de una obligacin compuesta deben cumplirse, la
obligacin es conjuntiva; y cuando solo es exigible una sola, la obligacin es
alternativa.
Son caracteres de las obligaciones alternativas:

a) .Pluralidad de prestaciones;
b) .Derecho del deudor de liberarse cumpliendo una sola prestacin.
Las varias prestaciones de que hablamos pueden ser de distinta naturaleza,

as puede deberse alternativamente una obligacin de dar y una obligacin
de hacer; puede tratarse de la entrega de un bien mueble, como por ejemplo
una alhaja, o bien de un inmueble determinado; de una suma de dinero o de
una cantidad de granos; etc.
Todas las prestaciones consideradas alternativamente se dice que estn In

obligatione, para significar que todas ellas estn en la posibilidad de servir
para cancelar la obligacin.
La existencia entre las varias prestaciones alternativamente consideradas

de alguna ilcita o imposible no anula la obligacin, por cuanto existen otras
igualmente consideradas como objeto de la obligacin; pero si solo hubiera
una obligacin lcita y posible, no podra decirse que la obligacin es alter-
nativa, sino obligacin simple.
Puede acontecer que bajo la apariencia de una obligacin alternativa se hu-

biera pactado una obligacin ilcita con clusula penal destinada a asegurar
la ejecucin. En este caso no podra subsistir como nica prestacin lcita la
penal, sino que toda la obligacin se considerara ilcita.
En cuanto al segundo carcter, o sea a la facultad del deudor de liberarse

con el cumplimiento de una sola prestacin, este cumplimiento debe ser n-
tegro de una de ellas, porque tal es la naturaleza de la obligacin, en la que
60 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
estas diversas prestaciones alternativamente debidas, son independientes

y distintas; por lo que no es posible cumplir con parte de una y parte de otra,
combinando arbitrariamente dos o ms y formando, por decirlo as, una va-
riedad caprichosa de prestaciones no consideradas en la obligacin, lo que
adems, puede alterar la utilidad que el acreedor debe obtener del cumpli-
miento ntegro de una de ella.
Los caracteres de la obligacin alternativa estn determinados en el art.

1191 del Cdigo, que dice:
El obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por com-

pleto una de ellas. El acreedor no puede ser compelido a aceptar parte de
una y parte de otra.
La disposicin del anterior Cdigo (art. 1289) era la siguiente: Si el contrato

tiene por objeto la entrega de una de varias cosas alternativamente, cumpli-
r el deudor entregando cualquiera, o el valor de una de ellas, si todos han
perecido.
El Cdigo anterior se refera solo a las obligaciones de dar y el actual se

refiere con ms propiedad a las prestaciones, pues todos los hechos o ser-
vicios que pueden ser materia de las obligaciones, pueden deberse alterna-
tivamente derecho de eleccin. Si en las obligaciones alternativas se debe
una de varias prestaciones, es claro que es precis elegir entre ellas, pu-
diendo corresponder este derecho de eleccin al acreedor o al deudor.
Cuando en la obligacin no se ha determinado qu persona puede elegir, se

presume que esta facultad corresponde al deudor, pues la regla generar es
que en caso de duda la obligacin se interpreta en favor del deudor. Nuestro
Cdigo contiene al respecto la siguiente declaracin en su artculo 1192:
La eleccin corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese
reservado al acreedor.
El Cdigo solo se ocupa, de la eleccin hecha por el acreedor o el deudor y

no Contempla el caso de que la eleccin est referida a. un tercero, porque
en este caso la obligacin toma todos los caracteres de la obligacin con-
dicional y se entiende, sometida a las reglas establecidas, para sta clase
de obligaciones. Sin embargo, considera que esta doctrina no puede acep-
tarse en el sentido absoluto con que se enuncia. Agrega Ricci: Cierto que
la intencin de los contratantes puede hacer depender la existencia de la
ROSENDO BADANI
obligacin del hecho del tercero llamado, a ejercitar la eleccin, y en este

caso la obligacin es condicional; por lo que si el tercero no puede o no
quiere elegir, la obligacin no existe, por faltar la condicin. Pero tambin es
cierto que las partes pueden tener una intencin distinta, cual es la de que
la obligacin sea cierta desde el momento en que se contrae sin hacerla
depender en modo alguno del cumplimiento de una condicin determinada
y designar al tercero para la eleccin, al objeto de tutelar los derechos de
las partes haciendo que se proceda a aquella con criterios informados en la
rectitud y equidad. Dada, pues est intencin en las partes, cmo puede
sostenerse que han querido estipular una obligacin condicional? La obliga-
cin en esta hiptesis conserva su verdadero carcter de alternativa; y si el
tercero no puede o no quiere hacer la eleccin, creemos que pueda hacerla
la autoridad judicial, respetndose as la intencin de las partes, manifesta-
da en sentido de que la eleccin debe hacerse segn la equidad y teniendo
en cuenta los intereses de ambas.
Como la facultad de elegir no puede convertirse en una arma para impedir

o retardar el cumplimiento de la Obligacin, perjudicndose al acreedor, se
dispone justificadamente en el art. 1200 del Cdigo, que S el deudor es
omiso en hacer la eleccin, el juez le sealar un plazo para que cumpla
con hacerlo, y si vencido ese lazo el deudor se mantuviera en la omisin, la
eleccin corresponder al acreedor.
La ley al reglamentar las obligaciones alternativas en el Ttulo IV no habla

del caso en que correspondiendo al acreedor la eleccin, fuese este l que
retardase hacerla; pero es que siendo el acreedor el que puede exigir el
cumplimiento de la obligacin no puede omitir la designacin de la presta-
cin al demandar el pago. Sin embargo, si el deudor tuviera inters en libe-
rarse dando cumplimiento a la obligacin, habra que aplicar la disposicin
del art. 1236 relativa al pago, que dice: Si la cosa debida fuese indetermi-
nada y la eleccin correspondiera al acreedor, debe el deudor hacerle inti-
macin judicial para que verifique la eleccin. Si rehsa hacerla, el deudor
podr verificarla, procediendo en lo dems como queda establecido. Las
mismas reglas, dice Giorgi, debern aplicarse al acreedor en el caso, poco
probable, de que retardase maliciosamente la eleccin conferida a l por el
pacto o por el testamento.
Formas de ejercitar el derecho de eleccin. Generalmente la eleccin,

como dice Giorgi, se hace por el acreedor con una demanda y por el deudor
por una oferta real o consignacin; pero segn nuestro Cdigo, que sigue en
62 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
esto al Cdigo Alemn, basta la declaracin comunicada a la otra parte. El

art. 1194 del Cdigo, dice: La eleccin tendr lugar por declaracin comu-
nicada a la otra parte. La prestacin elegida se considerar como la nica
debida desde el principio.
Una vez hecha la eleccin, esta se hace irrevocable, sin que sea necesaria
la conformidad o aceptacin de la otra parte, pues lo contrario desnaturali-
zara el derecho de eleccin.
Tanto la segunda parte del artculo en examen, como la disposicin del art-
culo 1197 consagran esta irrevocabilidad de la eleccin, pues dice este lti-
mo que cuando la eleccin hubiere sido, expresamente atribuida al acree-
dor, la obligacin cesar de ser alternativa desde el da en que aquella fue
comunicada al deudor. La obligacin, pues, se considera como pura y sim-
ple desde el momento en que la eleccin queda efectuada por quien tiene
derecho a hacerla, y la prestacin elegida resulta as como la nica debida
desde el principio.
No puede considerarse como una alteracin de este principio el cambi de
eleccin en las prestaciones peridicas, pues se considera que se trata de
obligaciones distintas en cada vencimiento. Nuestro Cdigo consigna al res-
pecto la siguiente disposicin:
Art. 1193. Cuando la obligacin alternativa consiste en prestaciones

anuales, la eleccin hecha para un ao no obliga para los otros.
Indemnizacin de daos y perjuicios. Tiene esta lugar en las obligacio-

nes alternativas cuando por culpa del deudor hubieren desaparecido todas
las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligacin o se hubiere
hecho imposible el cumplimiento de esta. La indemnizacin se fijar toman-
do como base el valor de la ltima cosa que hubiere desaparecido o del
servicio que ltimamente se hubiera hecho imposible, segn el artculo 1196
del Cdigo.
No existe pues, responsabilidad de daos y perjuicios s la prdida no es de

todas las cosas debidas o si todas las prestaciones no se hubiesen hecho
imposibles. Aun existiendo culpa del deudor, por la prdida o imposibilidad,
s no es de la totalidad de las cosas o prestaciones, mientras quedase una
cosa o una prestacin realizable de las comprendidas en la obligacin alter-
nativa, no es exigible la indemnizacin de perjuicios. Se explica esta dispo-
sicin, porque mientras haya siquiera una sola prestacin posible, es posible
ROSENDO BADANI
tambin el cumplimiento de la obligacin, ya que todas las prestaciones es-

tn en su contenido objetivo, igualmente aptas para efectuar el pago.
Prdida del derecho de eleccin. El deudor perder el derecho de elec-

cin cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado,
solo una fuese realizable, dice el Cdigo en su art. 1195. No podr, pues,
el deudor elegir entre la prestacin que ha quedado realizable y el valor de
las que han sobrevenido fsica o legalmente imposibles. No quiere decir
esto que la obligacin se ha convertido en pura y simple, pues si es por
culpa del deudor que las dems prestaciones se han hecho imposibles, la
prdida fortuita de la nica cosa que hubiere quedado o la imposibilidad de
cumplimiento por caso fortuito de la nica prestacin realizable, no liberara
al deudor, como sera en el caso de la obligacin simple.
Eleccin por el acreedor. Cundo la eleccin hubiere sido expresamente

atribuida al acreedor, la obligacin cesar de ser alternativa desde el da en
que aquella fue comunicada al deudor (art 1197 del C. C.). Este derecho de
eleccin del acreedor no desaparece por la prdida de alguna o de todas
las cosas debidas, si la prdida ha sido por culpa del deudor. En este caso
la eleccin se realiza siempre y si recae sobre una de las cosas que han
perecido, se entiende que el deudor debe resarcir el precio.
Pero el derecho de eleccin del acreedor queda as limitado a las cosas que
subsisten, si las dems han perecido por caso fortuito.
Es esto lo que dispone la segunda parte del citado artculo 1197, que dice:
Hasta entonces (el da en que se hace la eleccin) la responsabilidad del

deudor se regir por las reglas siguientes:
1. Si alguna de las cosas se hubiere perdido por caso fortuito, cumplir

entregando la que el acreedor elija entre las restantes, o la que haya
quedado, si una sola subsistiese;
2. Si la prdida de alguna de las cosas hubiese sobrevenido por culpa del
deudor, el acreedor podr reclamar cualquiera de las que subsisten, o
el precio de la que hubiere desaparecido:
3. Si todas las cosas se hubieren perdido por culpa del deudor, la eleccin
del acreedor recaer sobre su precio.
64 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Obligacin facultativa: sus caracteres y efectos. Llmense facultativas

las obligaciones simples en las que el deudor goza de la facultad de liberar-
se pagando una cosa diferente de la debida.
En esta clase de obligaciones una sola es la prestacin debida: y la presta-

cin con la que el deudor puede a voluntad suya liberarse, sustituyendo a la
primera, no est propiamente in obligatione. sino in facultate solutione.
Los efectos de estas obligaciones son los mismos de las obligaciones sim-
ples, excepto la facultad del deudor de liberarse prestando una cosa dife-
rente de la debida: la obligacin facultativa se determina nicamente por la
prestacin principal qu forma el objeto de ella (art. 1198 del C. C.)
Si la cosa debida perece por caso fortuito se extingue la obligacin, aun

cuando subsista la que el deudor puede ofrecer en sustitucin.
En cuanto al acreedor no tiene en esta clase de obligacin derecho a pedir

sino la cosa debida, sin tomar en consideracin la que solo est in facultate
solucione.
Diferencia entre estas obligaciones y las alternativas. Las obligacio-

nes facultativas pueden confundirse con las alternativas, siendo en muchos
casos cuestin de interpretacin de voluntad el determinar si la segunda
prestacin es debida alternativamente con la primera o si es solamente una
sobre la que ha recado la obligacin con facultad del deudor de sustituirla
por la segunda.
Caso de duda sobre la naturaleza de la obligacin. En caso de duda

sobre si la obligacin es alternativa o facultativa, dice el art. 1199 del Cdigo,
se tendr por facultativa.
Esta disposicin del Cdigo no es sino la aplicacin del principio general que
lleva a interpretar en favor del deudor la duda sobre la naturaleza de una
obligacin; y la facultativa es una obligacin mucho ms ventajosa para el
deudor que la alternativa.
ROSENDO BADANI
Leccin XII
Obligaciones Divisibles e Indivisibles
Concepto de ella. Hemos dicho que por razn del objeto las obligacio-
nes pueden ser divisibles e indivisibles. Como el objeto de la obligacin lo
constituye la prestacin o servicio que el deudor debe, se entender que es
divisible, cuando tratase de cualquier clase de obligaciones, la prestacin
puede cumplirse por partes; e indivisible, cuando la prestacin no puede
realizarse sino por entero. Es pues, la naturaleza de la prestacin, con ente-
ra independencia del vnculo jurdico, lo que determina el carcter divisible o
indivisible de la obligacin. Si me obligo a entregar mil soles, cien carneros
o cincuenta quntales de harina; si convengo en abrir una zanja de cien me-
tros o en fabricar diez mil pares de zapatos, habr contrado una obligacin
divisible; pero si lo que debo entregar es un caballo o me obligo a construir
un vapor o a pintar un cuadro la obligacin ser indivisible.
Conforme al art. 1208 del Cdigo Civil, se reputarn indivisibles las obliga-
ciones de dar un cuerpo, cierto y todas aquellas que no sean susceptibles
de cumplimiento parcial. Las obligaciones de hacer sern divisibles cuando
tengan por objeto la prestacin de un nmero de das de trabajo, la ejecu-
cin de obras por utilidad mtrica, u otras cosas anlogas que por su natu-
raleza sean susceptibles, de cumplimiento parcial. En las obligaciones de
no hacer, la divisibilidad se decidir por el carcter de la prestacin en cada
caso particular.
El Cdigo anterior no legislaba, sobre esta clase de obligaciones. Entre las

contadas disposiciones que aisladamente consigna podemos citar las de los
artculos siguientes: 1904, sobre indivisibilidad de la cosa enfitutica; 2172,
sobre la entrega de una cosa indivisible debida a varios herederos; 1994 y
2047, referentes a la prenda y a la hipoteca, obligaciones de garanta que
declara indivisibles.
El carcter indivisible o divisible de la obligacin carece de inters jurdico

cuando se trata de un solo acreedor y un solo deudor, pues, en defecto de
estipulacin contraria, la obligacin debe, satisfacerse ntegramente.
El art. 1247 del Cdigo, dice:
66 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
A menos que la ley o el contrato lo autorice, no podr compelerse al acree-

dor a recibir parcialmente la prestacin en que consiste la obligacin.
Es la concurrencia de varios acreedores o de varios deudores lo que deter-

mina efectos especiales que caracterizan esta, figura y que exigen su regla-
mentacin. La indivisibilidad de la obligacin constituye en este caso lo mis-
mo que la solidaridad una excepcin a la regla establecida en el art. 1201 del
cdigo segn la cual si la obligacin se contrae entre varios acreedores y un
solo deudor, o entre varios deudores: y un solo acreedor, la deuda se divide
entre ellos por partes iguales si de otra manera no se hubiese establecido.
Diversas causas de la indivisibilidad. La materia de la indivisibilidad de

las obligaciones ha sido siempre considerada confusa admitindose diver-
sas formas de indivisibilidad, pero no hay efectivamente ms de una sola
especie de indivisibilidad, o sea aquella que impide al deudor ejecutar por
partes la obligacin prometida; lo que existe son diversas causas que pro-
ducen la indivisibilidad y que provienen de la naturaleza de la prestacin o
del propsito tenido en mira por los que han constituido la obligacin, o de la
ley. As, proporcionar un auto para la realizacin de un viaje, es una obliga-
cin que deriva indivisible de la naturaleza de la prestacin; la prestacin de
diez hectreas de terreno: para la fundacin de un hospicio que un testador
pusiera a cargo de varios herederos, proviene indivisible del fin asignado a
esta prestacin por la voluntad del testador; y la servidumbre establecida
sobre, un predio es una obligacin indivisible por disposicin de la ley (art.
962 del C. C.).
Efectos de la indivisibilidad. Tratndose de la concurrencia de varios

deudores, el Cdigo, en su art. 1202 nos dice: cada uno de los que contraje-
ran una obligacin indivisible est obligado por el todo, aunque la obligacin
no se hubiese contrado solidariamente. Lo mismo pasar respecto de los
herederos de aquel que contrajo semejante obligacin; y en el art. 1203, re-
firindose a la concurrencia de varios acreedores establece que cualquiera
de los acreedores puede exigir en su totalidad la ejecucin de la obligacin
indivisible. El deudor quedar desobligado pagando a todos los acreedores
conjuntamente o a alguno de ellos bajo fianza.
En estas dos disposiciones est declarado el efecto fundamental de la in-

divisibilidad; efecto que proviene de una necesidad de hecho que obliga a
considerar como nica la obligacin habiendo sustancialmente pluralidad
ROSENDO BADANI
jurdica de obligaciones. Se explica as que se exija fianza para obtener el

pago total a uno solo de los acreedores de la obligacin indivisible, porque
en realidad no es dueo de la totalidad del crdito.
Siendo varios los deudores de una obligacin indivisible, el deudor que ha pa-
gado totalmente la deuda tiene derecho de repetir sobre, los otros obligados
a efecto de resarcirse del valor correspondiente a la parte que cada uno de
ellos tiene en la obligacin. Este derecho de repeticin descansa; en la subro-
gacin; legal en los por hechos del acreedor, operado por el pago, hecho por
quien teniendo legtimo inters, cumple la obligacin (art. 1269, inciso 2).
Al considerar los efectos no debe olvidarse, que solo existe una imposibi-
lidad de hecho para el cumplimiento parcial y que esta imposibilidad, de
armonizar en lo posible con la necesidad de dividir, impuesta por la justicia y
por la ley en el caso de concurrencia de varios copartcipes.
Los dems efectos estn determinados en los siguientes artculos:
Art. 1204. La novacin entr uno de los acreedores y el deudor no extin-

gue la obligacin de este respecto de los dems acreedores.
Art. 1205. La novacin entre el acreedor y uno de los deudores extingue
la obligacin respecto de los dems codeudores.
Art. 1206. La transaccin, compensacin, remisin y confusin entre uno
de los acreedores y el deudor no extingue la obligacin sino en la parte
correspondiente.
Legisla, nuestro Cdigo en estos artculos los efectos producidos en las

obligaciones indivisibles por los dems medios de extincin de las obligacio-
nes, distintos del pago tanto en el caso de multiplicidad de acreedores, como
en el de multiplicidad de deudores, siendo de notar lo siguiente:
Que tratndose de la concurrencia de varios acreedores, la operacin que

realice el deudor con cualquiera de ellos, no puede desligarlo de los dems
acreedores, puesto que el crdito corresponde a todos, no teniendo ningu-
no facultad para disponer del ntegro, y as deber cumplir con satisfacer
la prestacin respecto de los dems; pero es indudable que si este cum-
plimiento ntegro a que queda siempre obligado el deudor con los dems
acreedores importa un enriquecimiento indebido, por quedar acrecentada la
parte que les corresponde con la del acreedor de que se ha desligado, ten-
dr el deudor derecho incuestionable a ser indemnizado por ellos de la parte
68 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
correspondiente a este ltimo. Esto puede no ocurrir en algunos casos. As,

por ejemplo, si la obligacin que he contrado con Pedro, Juan y Diego es de
proporcionarles mi automvil para hacer un viaje a Chiclayo, el haber conve-
nido con Pedro en abonarle en sustitucin su pasaje en el mnibus de una
Empresa de Transportes en el cual deseaba viajar con su familia, novando
as con l la obligacin, no beneficia en nada a Juan y a Diego; con los cua-
les tendr que satisfacer la prestacin en la forma establecida.
Que tratndose de la concurrencia de varios deudores la situacin es dia-

metralmente opuesta, pues siendo uno solo el acreedor tiene este perfecto
derecho a disponer ntegramente del crdito y la operacin que lleve a cabo,
con cualquiera de los deudores produce sin dificultad sus efectos en la for-
ma que en los ttulos respectivos estn de manera general legislados los
diversos modos extintivos para toda clase de obligaciones.
Y, finalmente, que por la razn que acabamos de anotar, no ha considerado

la ley necesario consignar ninguna disposicin especial sobre los efectos de
estos medios extintivos tratndose de la concurrencia de varios deudores,
excepcin hecha de la novacin, por cuanto esta forma de extincin se reali-
za creando otra nueva obligacin en sustitucin de la anterior que queda as
solamente a cargo de aqul que ha novado la obligacin, sin la concurrencia
de los dems deudores.
Resolucin de la obligacin indivisible. Cuando el objeto de la obli-

gacin cambia por imposibilidad de cumplimiento y se convierte en la in-
demnizacin de daos y perjuicios, cesa la indivisibilidad, o mejor dicho,
desaparecen sus consecuencias, pues ya hemos visto que solo se trata de
una condicin de hecho dependiente de la naturaleza de la prestacin. Si
a la prestacin indivisible la sustituye una indemnizacin en dinero, que es
prestacin divisible, queda destruido el obstculo que se opona; a la aplica-
cin del principio de la divisin a prorrata que rige las obligaciones mltiples.
Conforme al art. 1207 del C. C., La obligacin indivisible se resuelve en la

de indemnizar daos y perjuicios. Los deudores que hubiesen estado dis-
puestos a cumplir, no contribuirn a la indemnizacin con ms cantidad que
la porcin correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que con-
sistiese la obligacin.
La ley distingue en la parte final de esta disposicin el caso en que la con-

travencin de la obligacin indivisible no proviniera de todos los deudores,
ROSENDO BADANI
y hace pesar sobre los culpables la indemnizacin en todo, lo que exceda

del valor de la cosa o del servicio en que consistiese la obligacin; solucin
acertada y justa, pues que en la obligacin indivisible los diversos codeudo-
res no se representan uno al otro y por consiguiente no pueden responder
por una culpa que no es suya.
70 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIN XIII
OBLIGACIONES MLTIPLES O MANCOMUNADAS
Al ocuparnos del sujeto como elemento intrnseco de la obligacin, hemos

dicho que la obligacin se encuentra establecida generalmente en provecho
de un solo acreedor y a cargo de un solo deudor; pero que tambin puede
ocurrir que existan varios acreedores o varios deudores, en cuyo caso tene-
mos la figura de la obligacin mltiple o mancomunada, que es la que vamos
a estudiar.
Requisitos de la obligacin mltiple. Esta pluralidad de sujetos acree-

dores o deudores no es sin embargo suficiente para constituir la figura de la
obligacin mltiple o simplemente mancomunada. Esta, adems de la plura-
lidad de sujetos, exige como requisito indispensable, la unidad de obligacin
y la unidad de prestacin.
Si Pedro y Juan, por ejemplo, han reconocido conjuntamente una deuda

de diez mil soles cada uno a favor de Diego, no por esto se ha constitui-
do una obligacin mltiple, pues existiendo pluralidad de deudores y una
sola obligacin contrada, la prestacin no es una sola, sino qu existen dos
prestaciones separadas: cada uno ha reconocido deber diez mil soles. Sera
el mismo caso s Pedro y Juan se comprometieran con Diego a levantar un
muro, obligndose uno a construir los cimientos y el otro a levantar sobre
ellos la obra de mampostera.
Si Pedro y Juan se hubieran obligado por diez mil soles con Diego, en ra-
zn de un prstamo hecho a Pedro del cual ha sido fiador Juan, tampoco
quedara constituida la figura de la obligacin mltiple, porque existiendo
pluralidad de sujetos y unidad de prestacin, faltara la unidad de obligacin,
desde el momento en que Pedro estara obligado directamente por razn de
un contrato de mutuo y Juan subsidiariamente por razn de un contrato de
fianza.
Pero si Pedro y Juan han contrado la obligacin de abonar a Diego veinte

mil soles como precio del inmueble que le hubieran comprado, tendramos
reunidos los tres indicados requisitos: pluralidad de sujetos; unidad de obli-
gacin: la que deriva del contrato de compra-venta; y unidad de prestacin:
el pago de los veinte mil soles del precio.
ROSENDO BADANI
Principio de la divisin que rige las obligaciones mltiples. La regla

general de la pluralidad de partcipes en una sola obligacin se compendia
en la proposicin siguiente: concursus partes fiunt. Cada acreedor no puede
demandar ms que su parte; cada deudor no debe pagar mas que la suya.
La obligacin se entiende, pues, a prorrata o in partes viriles.
Como consecuencia de este principio de la divisin a prorrata resulta qu la

insolvencia de un deudor perjudica nicamente al acreedor y no a los dems
deudores; que cualquier acto de un acreedor que interrumpe la prescripcin,
dirigido contra uno de los deudores, no favorece a los dems acreedores,
ni perjudica a los dems deudores. Lo mismo puede decirse de la novacin,
de la compensacin y dems medios por los cuales se extinguen las obliga-
ciones, cuyos efectos no pueden hacerse extensivos de uno o varios a los
dems acreedores o deudores.
Concurrencia original y sucesiva. La obligacin mltiple puede nacer

con pluralidad de acreedores o de deudores (concurrencia original) o bien
puede haber nacido como obligacin simple y convertirse despus, as por
acto entre vivos, como por sucesin hereditaria, en obligacin mltiple (con-
currencia sucesiva).
La regla de la divisin a prorrata rige en ambas clases de concurrencia, ori-

ginaria y sucesiva, con la sola diferencia de que en la primera de ellas existe
la presuncin de la divisin en partes iguales, si no estuviere establecida, en
otra forma; y en la segunda, la divisin es siempre proporcional al haber en
la herencia de cada partcipe.
Nuestro anterior Cdigo Civil reconoca el principio de la divisin que rige

las obligaciones mltiples en su artculo 1300, estableciendo que la divisin
se entiende por partes iguales, si no se ha designado la parte de que cada
deudor es responsable.
El nuevo Cdigo Civil se ocupa de la obligacin mltiple o mancomunada

juntamente con la solidaria en el Ttulo Sexto, de la Seccin Segunda del
Libro V Conforme a l ''la concurrencia de dos o ms acreedores o de dos o
ms deudores en una sola obligacin, no implica que cada uno de aquellos
tenga derecho a pedir, ni cada uno de stos deba prestar ntegramente las
cosas objeto de la misma. Si del texto de la obligacin no resulta otra cosa,
el crdito o la deuda se presumir dividido en tantas partes iguales como
72 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
acreedor res o deudores hubiere, reputndose deudas o crditos distintos

unos de otros (arts. 1209 y 1210). Y en el art. 1201 declara que si la obli-
gacin se contrae entre varios acreedores y un solo deudor, o entre varios
deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes igua-
les, si de otra manera no se hubiese establecido.
Excepciones al principio de la divisin que rige las obligaciones mltiples.

El principio de la divisin que, segn hemos estudiado, rige las obligaciones
mltiples, en forma tal que cada acreedor y cada deudor lo es solo por su
parte, tiene dos excepciones: la solidaridad y la indivisibilidad, que dan ori-
gen a dos clases de obligaciones, reglamentadas especialmente en nuestro
Cdigo.
Solidaridad. Por la solidaridad se establece un vnculo entre los varios

acreedores o varios deudores que concurren en la obligacin mltiple o
mancomunada, en forma tal que todos los acreedores son como uno solo
frente al deudor; y todos los deudores como uno solo frente al acreedor. En
esta forma la prestacin deja de considerarse dividida por partes y cada
acreedor tiene derecho a exigir el ntegro de la prestacin, como si fuere uno
solo; de la misma manera, cada deudor se encuentra tambin obligado, no
por su parte, sino por el ntegro de la prestacin. Esta forma de considerar
la prestacin nace de la voluntad de las partes o de la ley que ha ligado de
este modo a varios sujetos concurrentes.
Divisibilidad. La prestacin deja tambin de considerarse divisible entre

los varios sujetos que concurren cuando es de tal naturaleza que se hace
imposible fraccionarla. Es el caso de la obligacin indivisible, cuyo origen es
objetivo, a diferencia de la solidaridad que, como lo dejamos explicado, tiene
un origen subjetivo.
Distincin de la solidaridad y de la indivisibilidad. Tanto en las obliga-

ciones solidarias como en las indivisibles se da la concurrencia de varios su-
jetos acreedores o deudores e igualmente tienen de comn la exigencia del
cumplimiento total de la prestacin. Mas no por esto debemos confundirlas,
pues siendo distinta la causa que las genera, se dan tambin consecuencias
distintas de estas dos clases de obligaciones. Es por esto que el Cdigo las
reglamenta separadamente.
Estos distintos efectos de las dos clases de obligaciones a que nos referi-
mos estn determinadas en el estudio especial de cada una de ellas; pero
ROSENDO BADANI
de una manera general conviene llamar la atencin sobre lo siguiente: la so-

lidaridad no se trasmite a los herederos, de manera que cesa con la muerte
de los primeros obligados; la indivisibilidad s, porque proviene de la imposi-
bilidad de dividir la prestacin. La solidaridad no cesa en el caso en que, por
incumplimiento de la obligacin, se convierta en la de indemnizar el valor de
la prestacin; la indivisibilidad s, porque desaparece en este caso et obs-
tculo de la indivisibilidad que est en el objeto, el cual de esta manera se
hace divisible, pues divisible es toda prestacin de dinero.
74 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIN XIV
OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Concepto de la obligacin solidaria. Hemos dicho que la solidaridad

liga entre s a los varios sujetos, acreedores o deudores en forma tal que la
prestacin se considera como un todo indivisible. La obligacin pues, ser
solidaria, cuando, dada la concurrencia de dos o ms acreedores o de dos
o ms deudores en una sola obligacin, cada uno de aquellos, tenga, dere-
cho a pedir, o cada una de stos deba prestar ntegramente la cosa objeto
de la obligacin. En otra forma, y valindonos de la acertada expresin de
Snchez Romn: cuando el derecho o la obligacin es atribuida o imputada
total o ntegramente a cada uno de los acreedores o deudores.
La solidaridad as considerada exige estos tres elementos:

a) Pluralidad de acreedores o deudores o de ambos a la vez;
b) Unidad de prestacin
c) Vnculo solidario.
Si no concurriera la pluralidad de personas, sera absurdo hablar de soli-

daridad, que liga a varios sujetos; si no hubiera la unidad de prestacin, no
habra concurrencia de personas en una sola obligacin, sino que existiran
distintas obligaciones; y en cuanto al vnculo solidario, si no se estableciera,
regira el principio de la divisin, dado que en este caso se supone que se
trata de una prestacin que puede ser por su naturaleza divisible.
Este tercer elemento puede decirse que se resuelve tanto para los acreedo-
res como para los deudores solidarios, en una especie de mandato tcito,
por efecto del cual cada acreedor representa a los dems frente al deudor, y
cada deudor representa a todos los otros codeudores frente al acreedor en
lo que se refiere al pago de la cosa debida y a la liberacin de la obligacin
comn.
Ntese que hemos dicho que los varios acreedores o los varios deudores
quedan ligados frente al deudor o frente al acreedor comn en la forma
indicada. Pero si frente al acreedor o frente al deudor comn quedan obli-
gados por el todo, en las relaciones que existen entre los varios acreedores
o varios deudores concurrentes, subsiste el principio de la divisin, estando
ligados entre ellos solo por su cuota.
ROSENDO BADANI
La solidaridad no se presume. En materia civil la solidaridad nunca se

presume: o debe quedar claramente establecida por las partes al constituir
la obligacin, o declarada expresamente por la ley. La solidaridad en todo
caso, ya sea de acreedores o deudores, es en beneficio, utilidad o garanta
del acreedor, hacindole ms fcil y segura la percepcin de su crdito.
Agrava, pues, la condicin del deudor y esta es la razn por la que no debe
presumirse. No es necesario precisamente que al estipularla o declararla se
emplee la palabra solidaridad sino que la voluntad de establecerla quede
claramente manifestada.
Las modalidades pueden ser distintas. Las distintas modalidades de la

obligacin entre acreedores y deudores no es un obstculo a la solidaridad,
porque no va contra la unidad de la prestacin. Hemos visto que para que
la solidaridad exista es necesario que cada uno de varios acreedores tenga
derecho a pedir, o cada uno de varios deudores tenga obligacin de cumplir
ntegramente la prestacin, lo cual requiere imperiosamente que la cosa exi-
gida sea la misma para todos, pero no exige que estn obligados a realizar
todos la prestacin del mismo modo, no habiendo inconveniente para que
unos se obliguen pura y simplemente y otros bajo condicin o a plazo.
Disposiciones del antiguo cdigo; confusin que en ellas se hace de

mancomunidad y solidaridad. Nuestro anterior Cdigo Civil en su art.
1290 deca: es solidario o mancomunado entre varios acreedores el dere-
cho de exigir el cumplimiento de una obligacin, cuando cualquiera de ellos
tiene facultad de pedirlo y en el art. 1293: es solidaria y mancomunada
una obligacin entre deudores, cuando puede exigirse su cumplimiento de
cualquiera de ellos.
Estas disposiciones nos dan el concepto de la obligacin solidaria, tanto

en el caso de la solidaridad de acreedores como de deudores, pero tienen
el defecto de confundir los trminos mancomunidad y solidaridad, conside-
rndolos como sinnimos. La mancomunidad es el caso de la concurrencia
de varios sujetos acreedores o deudores en una sola obligacin a la que se
da la denominacin de mltiple, conjunta, colectiva o mancomunada, como
trmino opuesto a obligacin simple u obligacin nica, en que solo existen
un acreedor y un deudor, sin que sta concurrencia haga exigible la totali-
dad de la prestacin por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los
deudores, como ocurre en la solidaridad que puede tambin llamarse man-
comunidad solidaria.
76 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Disposiciones del actual Cdigo. El concepto de la solidaridad est cla-

ramente establecido en nuestro moderno Cdigo Civil, que distingue la man-
comunidad simple de la mancomunidad solidaria, en la forma que aparece
de los arts. 1209 y 1210, que ya conocemos. En stas disposiciones no solo
se precisa el concepto de la solidaridad, determinando el carcter esencial
de ella, sino que se declara igualmente la necesidad de constituirla de un
modo expreso. Y completando el concepto de solidaridad se agrega en el
art. 1211 que la solidaridad podr existir aunque, los acreedores o deudores,
no estn ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones.
Diversas formas de solidaridad. Hemos visto que la solidaridad puede

establecerse entre acreedores y entre deudores. Puede tambin darse el
caso de solidaridad mixta o sea de acreedores y deudores a la vez. Estu-
diaremos las reglas tanto de la solidaridad activa como de la pasiva, las que
son aplicables al mismo tiempo a la solidaridad mixta que no requiere, en
consecuencia, estudio especial.
Solidaridad de acreedores. La solidaridad de acreedores existe cuando

dos o ms de stos estipulan el derecho de exigir cada uno del deudor la
totalidad de la deuda, quedando este libre por el pago hecho a cualquiera
de ellos. De esta manera cada acreedor representa a los dems acreedores
frente al deudor comn y el crdito se hace as para ellos ms seguro o ms
fcilmente exigible.
Menor importancia prctica de la solidaridad de acreedores. El con-

cepto de la solidaridad activa expuesto en el prrafo anterior nos permite
comprender que el mismo resultado puede obtenerse por medio del man-
dato o poder que pueden otorgarse los acreedores. La solidaridad pasiva
tiene por el contrario mayor aplicacin y mayor importancia prctica que la
solidaridad activa, pues la concurrencia de varios deudores obligados por el
ntegro de la deuda constituye una garanta para el acreedor, dndole mayor
seguridad en la percepcin de su crdito.
La participacin de la solidaridad en los negocios de la vida civil, dice Giorgi,

aparece instantneamente manifiesta e importante, cuando se la considera
en relacin con los deudores, en cuyo aspecto las aplicaciones frecuentes
de sus reglas, los hechos variados y numerosos que sin estas reglas de-
generaran en otras tantas injusticias, revelan con evidente claridad la ne-
cesidad y la importancia de la institucin, invitando a estudiarla con mayor
extensin y profundidad que en orden a los acreedores.
ROSENDO BADANI
Se explica, pues, dada su menor importancia, la poca frecuencia con que se

presenta la solidaridad activa, especialmente en materia civil.
Es ms bien en la vida comercial en la que suele tener ocasin de manifes-

tarse la solidaridad de acreedores. Una de las formas de aplicacin de ella
la tenemos en las cuentas corrientes que suelen abrirse en los Bancos en
nombre de varias personas que pueden girar indistintamente sobre ella.
Su origen siempre contractual. Habamos dicho que la solidaridad puede

tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley; pero tratndose de la
solidaridad activa haremos notar que la ley no la establece en ningn caso.
La estipulacin puede efectuarse por contrato y tambin puede resultar de
una disposicin, de ltima voluntad, como en el caso de que un testador
deje el mismo legado a varias personas constituyndolas en acreedores
solidarios.
Solidaridad de deudores. Concepto de ella. As como varios acree-

dores pueden estipular juntos en una obligacin, de manera que cualquiera
de ellos puede exigir el pago total al deudor comn; de la misma manera,
varios deudores pueden estipular con su acreedor el que este; pueda exigir
dos cualquiera de ellos el cumplimiento de la obligacin, constituyndose
as todos ellos como un solo deudor frente al acreedor comn.
Entre los deudores la relacin es distinta que frente al acreedor, pues entre
los deudores cada uno es responsable por su cuota. Estas cuotas pueden
ser distintas, pero a falta de convenio se presumen iguales y an puede
haber deudor solidario que no tenga cuota y que solo concurra a efecto de
garantizar a los dems, por el pago, obligndose con ellos solidariamente.
Puede provenir del contrato y de la ley. La solidaridad pasiva, a dife-

rencia de la solidaridad activa, puede provenir tanto del contrato como de
la ley. Ya hemos visto que la solidaridad activa tiene menor importancia y
aplicacin que la solidaridad pasiva; as mismo hemos visto que nunca se
establece la solidaridad activa, sino por voluntad de las partes y en ningn
caso por la ley, pues el legislador no ha encontrado ningn caso en que sea
conveniente establecerla.
En la solidaridad pasiva son frecuentes los casos en que la ley la establece.

Ello ocurre tanto en el orden civil, como en el comercial, en el orden penal y
en el administrativo.
78 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
As, por ejemplo, en el orden civil, la ley declara solidaria la responsabilidad

del arrendatario y el subarrendatario frente al locador, por el pago de la
merced conductiva; en el orden comercial podemos citar el caso de las per-
sonas que intervienen en una letra, como girador, aceptante o endosantes,
cuya responsabilidad es solidaria; en el orden penal la responsabilidad que
igualmente declara solidaria la ley de los que han cometido un delito para
el efecto de la indemnizacin civil; y en el orden administrativo es tambin
solidaria la responsabilidad de algunos deudores del Fisco, como en el caso
establecido por la ley de timbres tanto para el que extiende como para el
que recibe un documento de pago sin que se hayan adherido los timbres
correspondientes, responsabilidad que es no solo por el valor de los timbres
sino por la multa del dcuplo.
Disposiciones legales. En el Cdigo anterior se reconoce la existencia

de la solidaridad entr deudores en el art. 1293, que dice: Es solidaria o
mancomunada una obligacin entre deudores cuando puede exigirse su
cumplimiento de cualquiera de ellos. Ya sabemos que hay error en asimilar
mancomunidad a solidaridad, pero fuera de esto la disposicin es exacta.
En los arts. 1296 y 1297 determinan este Cdigo la relacin de los deudores
entre s. El deudor solidario.dice en el primero que cumple la obligacin
tendr derecho a cobrar a los otros la parte que les corresponde y agrega
en el segundo: Son iguales las partes en que los codeudores solidarios son
responsables si del convenio no resulta otra cosa.
En el nuevo Cdigo Civil el concepto de la obligacin solidaria nos lo da el

art. 1209 que ya conocemos, completndolo con la del art. 1213 en el que
declara el derecho del acreedor para dirigir su accin contra cualquiera de
los deudores solidarios o contra todos simultneamente, sin que las recla-
maciones entabladas contra uno se.an obstculo para las que posterior-
mente se dirijan contra los dems, mientras no resulte la deuda cobrada
por completo. Finalmente, en el art. 1211 declara que la solidaridad podr,
existir aunque los acreedores o deudores no estn ligados del propio modo
y por unos mismos plazos o condiciones.
ROSENDO BADANI
SECCIN XV
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD
Efecto fundamental de la solidaridad activa. Derecho de las acreedo-

res y derecho correlativo del deudor. El efecto fundamental de la soli-
daridad activa es la facultad que tienen los acreedores solidarios para exigir
el pago total al deudor; lo cual constituye un derecho y no una obligacin de
cuya omisin sea responsable ante los dems acreedores, los que cuentan
todos para su defensa con igual facultad. La liberacin hecha al deudor por
uno de los acreedores, por efecto del pago total o parcial del crdito, alcan-
za a todos los coacreedores; por consiguiente, no puede apropiarse para s
ntegramente la cantidad que haya recibido, aun cuando sea igual o inferior
a la parte que a l corresponda, sino que est obligado a dividirla con los
dems, pues ha gestionado en favor de los intereses comunes.
Esta manera de considerar la solidaridad en el derecho moderno no corres-

ponde a la del derecho romano. Segn este el acreedor a quien no se haba
hecho el pago, no tena derecho a exigir su cuota del acreedor a quien el
deudor haba pagado, y poda solo pretender la divisin del beneficio cuan-
do probaba existir con l otras relaciones anteriores, como podan ser las
de sociedad.
Al derecho de los acreedores de exigir cualquiera de ellos el ntegro de la

prestacin, corresponde el derecho del deudor de cumplir con cualquiera
de ellos, pagando as vlidamente al acreedor que elija y consiguiendo su
liberacin. Este derecho de eleccin es conforme a la razn y a la naturaleza
del crdito solidario; porque al deudor le interesa liberarse de la obligacin,
y si ninguno de los acreedores le solicita el cumplimiento no podra liberarse
sin elegir a uno de ellos para efectuar el pago; y como, por otra parte, cada
acreedor solidario representa, a sus coacreedores para l efecto de exigir y
obtener el pago, es claro que el deudor obra de acuerdo con la naturaleza
de la obligacin y se libera vlidamente efectuando el pago a cualquiera de
ellos.
El derecho del acreedor solidario para exigir el cumplimiento total de la pres-

tacin, se encuentra declarado en el art. 1209 de nuestro C. C., que ya he-
mos examinado; y en cuanto al derecho correlativo del deudor, lo tenemos
80 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
claramente determinado en la primera parte del art. 1212, que dice: el deu-
dor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios.
Limitacin establecida en la mayor parte de las legislaciones; omisin

de nuestro anterior cdigo; disposicin del cdigo actual. El derecho
del deudor de elegir al acreedor solidario para hacer el pago cesa cuando
fuera demandado por alguno de ellos. La doctrina y la legislacin positiva de
casi todos los pases se encuentran en esto conformes. Suponiendo, por lo
tanto, que requerido el deudor judicialmente para el pago, por uno cualquie-
ra de los acreedores solidarios, dejar de cumplir con este y pagar a otro,
no habra hecho un pago liberatorio para con todos, porque el deudor que
se obliga con varios acreedores solidarios, se obliga a pagar al que exija el
cumplimiento de su obligacin, y naturalmente falta a ella no cumpliendo con
el que le ha reclamado.
Nuestro Cdigo Civil anterior no contena disposicin ninguna al respecto,

habindose salvado su omisin en el cdigo, actual, cuyo art. 1212, en su
ltima parte, establece que si el deudor hubiese sido demandado por alguno
de los acreedores, a este deber hacer el pago.
Efecto fundamental de la solidaridad pasiva. Prestacin Integral de la

obligacin. El efecto fundamental de la solidaridad pasiva es el derecho
que el acreedor tiene de cobrar ntegramente a cualquiera de los deudores
el total de la obligacin, pudiendo demandar a todos los deudores solidarios
para el cumplimiento de la misma. No puede existir solidaridad sin la satis-
faccin total de la prestacin de manera que a la exigencia del pago total,
ninguno de los deudores podr oponer al acreedor el beneficio de la divisin.
La accin que el acreedor promueva contra uno de los deudores no puede

tampoco ser obstculo para que se proponga la misma accin contra los
dems, mientras la obligacin no est cumplida. Le manera que ningn co-
deudor puede excepcionarse por el hecho de que se haya entablado accin
contra otro cualquiera de los codeudores y pague este una parte mayor o
menor, pues por el resto continan todos los dems codeudores obligados
al pago.
Solo hay una excepcin en el orden comercial, como es en la letra de cam-

bio, en la que precisan llenar ciertos requisitos para el ejercicio de la accin
contra los dems codeudores; pero sta es una excepcin del derecho co-
mercial, que aunque reconoce la solidaridad entre aceptante y endosante,
ROSENDO BADANI
establece trminos y requisitos para que se conserve la accin. La regla en

el derecho civil es que la accin se conserva ntegra contra todos y cada
uno de los deudores solidarios, mientras la deuda no ha sido en su totalidad
cubierta.
Nuestro moderno Cdigo Civil, en su art. 1213, establece la facultad que

tiene el acreedor para dirigir su accin contra cualquiera de los deudores
solidarios o contra todos ellos simultneamente; agregando que las recla-
maciones entabladas contra uno, no sern obstculo para las que posterior-
mente, se dirijan contra los dems, mientras no resulte la deuda cobrada por
completo.
Ntese bien que esta facultad del acreedor constituye un derecho, no una
obligacin, y que por consiguiente puede renunciarlo y ejecutar a cada deu-
dor por su parte como si no hubiera vnculo solidario.
Medios de conservacin y defensa del crdito. Interrupcin de la

prescripcin. Entre los actos que puede practicar un acreedor y que tien-
den a conservar y hacer ms seguro el crdito, tanto para l como para los
dems acreedores solidarios, se encuentra en primer lugar la interrupcin
de la prescripcin. Cualquier acto interruptivo practicado por un acreedor en
la obligacin solidaria, favorece a los acreedores, si se trata de solidaridad
activa y perjudica por igual a todos los codeudores solidarios en la solida-
ridad pasiva, aun cuando no fuere practicado sino con uno solo de los co-
deudores. Esto es conforme con la naturaleza de la obligacin solidaria, en
la que hemos visto que, todos los coacreedores y todos los codeudores son
como uno solo frente al deudor o al acreedor comn en su caso.
Este efecto reconocido por el derecho romano, existe tambin en las legisla-
ciones modernas. Nuestro, cdigo civil en su art. 1292 declaraba que: todo
hecho que interrumpe la prescripcin respecto de uno de los acreedores
solidarios aprovecha a los dems; y en el art. 1299 deca: el cobro hecho a
uno de los deudores solidarios, impide la prescripcin respecto de los otros.
Este mismo efecto declara, nuestro actual Cdigo Civil en su art. 1214, en
la forma siguiente: todo hecho que interrumpe la prescripcin respecto de
uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los dems. Recprocamente,
el cobro a uno de los deudores solidarios, impide la prescripcin respecto
de los otros.
82 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Pero el trmino de la prescripcin puede, no correr y suspenderse a favor de

uno de los acreedores solidarios. El art. 1156 del C. C. nos dice los casos en
que el trmino de la prescripcin no corre; y como puede ocurrir que alguno
de los acreedores solidarios se encuentre comprendido en uno de estos
casos, se pregunta si esta suspensin favorecer tambin a los coacreedo-
res. La respuesta negativa, pues se trata de circunstancias particulares de
un acreedor que solo puede afectar sus relaciones con el deudor y que no
extienden sus efectos a los dems acreedores. La prescripcin pues, co-
rrer en dao de los otros acreedores que no se encuentran en las mismas
circunstancias. El deudor no podr oponerla al primero de estos acreedores,
pero s a los dems.
Puede tambin presentarse el caso de renuncia de la prescripcin por uno

de los codeudores solidarios. La prescripcin no impide que a pesar de ella
las partes no dejen de considerarse obligadas por motivos de conciencia o
de orden moral, habiendo casos en que una obligacin prescrita es cumplida
espontneamente por el obligado. La ley en este caso interviene, para dar
valor a este acto, prohibiendo la repeticin de lo pagado. Pero tratndose
de los deudores solidarios, esta renuncia de la prescripcin por parte de uno
de ellos no tiene efecto sobre los dems. Efectivamente, para que renuncie
es preciso que el tiempo de la prescripcin est cumplido y entonces por
ministerio de la ley ha terminado la obligacin quedando liberados todos los
deudores. La renuncia es un acto que no puede derivar ya efecto sino para
el que lo practica, pues extinguido el vnculo solidario cada deudor no puede
obrar sino por su cuenta.
Constitucin en mora. La constitucin en mora es tambin una forma de

defensa del crdito. La mora es un estado jurdico en que puede ser colo-
cado el deudor por la exigencia judicial o extra judicial que se le hiciere por
el acreedor para el cumplimiento de su obligacin. Mientras esta exigencia
no se produzca, el deudor cuenta con la tolerancia del acreedor y puede
mantener incumplida la obligacin sin dao, para l. Pero requerido para el
pago o sea constituido en mora queda responsable de la indemnizacin de
los perjuicios que con ella ocasiona, del pago de los intereses legales y del
riesgo, o peligro de la cosa debida. Por razn del vnculo solidario, la consti-
tucin en mora que haga al deudor comn a un acreedor solidario, beneficia
a los coacreedores; y de la misma manera, la constitucin, en mora dirigida
contra uno de los deudores, por el acreedor comn, perjudica a todos los
codeudores solidarios. Tratndose de la acreencia solidaria no es necesaria
ninguna disposicin especial de la ley, por cuanto el deudor es uno y la cons-
ROSENDO BADANI
titucin en mora se hace por el ntegro de la obligacin por cualquiera de los

acreedores; y en cuanto a la deuda solidaria existen las disposiciones de los
arts. 1221 y 1222 del 0. 0. que dicen: el primero, la demanda de intereses
entablada contra uno de los deudores solidarios, los har obligatorios res-
pecto de todos; y el segundo, el codeudor que sea culpable de la demora
responder a los dems, lo que quiere decir que el acreedor puede hacer
efectiva esta responsabilidad de cualquiera de los deudores, el que podr
repetir despus contra el culpable.
La disposicin del art. 1221 no se aplica a los intereses convenidos; de aqu

que el pacto posterior en que se establezcan tales intereses en las relacio-
nes entre el acreedor y uno de los deudores, no sirve para que sean deven-
gados contra los dems, puesto que no es dable a uno de los deudores so-
lidarios agravar la condicin de los que con l estn obligados. Pero si entre
el acreedor y el deudor solidario no se hiciese otra cosa que establecer Ios
intereses legales debidos a consecuencia de la mora, tal pacto en este caso
equivale a un acto de constitucin en mora y es, por lo tanto, vlido frente a
todos los obligados hasta la concurrencia de los intereses debidos en virtud
de la ley, pero no en cuanto al exceso que pudiera haberse convenido.
Cosa Juzgada. Entablada una demanda por razn del crdito solidario,
se pregunta si el acreedor demandante, en el caso de la solidaridad activa; y
el deudor demandado, en el caso de la solidaridad pasiva, representan a los
coacreedores y deudores en forma tal que la sentencia recada en el juicio
tenga para todos ellos el efecto de cosa juzgada.
Tres diversas teoras se dividen el campo doctrinario en esta materia la de

los que sostienen que la cosa juzgada no favorece, ni perjudica sino a los
que han sido parte en el juicio; la de los que distinguen segn el caso, permi-
tiendo a los coacreedores o codeudores acogerse a ella si les es favorable y
no perjudicando, siendo adversa, sino a aquel que ha tomado parte en el jui-
cio; y finalmente la de quienes consideran que la cosa juzgada debe exten-
der sus efectos a todos los acreedores o deudores solidarios, aun cuando no
hayan intervenido en el juicio, favorecindoles o perjudicndoles por igual.
La ltima de estas teoras es ms conforme con la naturaleza del vnculo

solidario. El acreedor que se agita en juicio para hacer efectivo el crdito
obra en representacin de todos y en beneficio del crdito. Esto no excluye
la posibilidad de que procediendo de mala fe para con los coacreedores
llegue a coludirse con el deudor en dao de los dems acreedores; este es
84 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
indudablemente uno de los peligros que existen al lado de las ventajas que
el vnculo solidario puede ofrecer; pero tambin queda a los perjudicados el
derecho de probar la intencin maliciosa del coacreedor para hacerle res-
ponsable de las consecuencias.
Igualmente, el codeudor solidario demandado, hace una defensa comn a

los intereses de los codeudores, pudiendo deducir todas las excepciones
que les favorezcan.
Nuestro Cdigo Civil en el art. 1218 consagra la ltima doctrina, pues hace
extensiva a favor de los codeudores la cosa juzgada, cuando la sentencia
ha sido dictada por razones de carcter objetivo y comn a todos los sujetos
de la obligacin, y no en consideracin nicamente a motivos o excepciones
personales, que solo afecten a alguno, de ellos.
Anlogamente debe entenderse extensiva a todos los coacreedores. La ex-

cepcin basada en el caso de excepciones personales es perfectamente
justa.
ROSENDO BADANI
LECCIN XVI
EFECTOS ACCIDENTALES DE LA SOLIDARIDAD
Prdida de la cosa. Pasando a examinar los efectos accidentales de la

solidaridad vamos a ocuparnos de las consecuencias que se derivan de la
prdida de la cosa debida solidariamente. Desde luego tratndose de la pr-
dida sin culpa de los deudores (aquella que proviene de caso fortuito o de
fuerza mayor): no se deriva ninguna responsabilidad para estos, extinguin-
dose la obligacin. Hablamos del caso en que la prdida sea por culpa de
alguno de los deudores solidarios; o de que la prdida ocasionada por caso
fortuito o fuerza mayor haya ocurrido: estando constituido en mora alguna
de los deudores. La mora y la culpa derivan responsabilidad, y se pregunta
si es ella igual para todos los deudores solidarios, as para los que incurrie-
ron, como para los que no incurrieron en culpa.
El art. 1220 de nuestro C. C. distingue entre la obligacin de pagar el valor

de la prestacin que se hiciere imposible y la de resarcimiento de daos y
perjuicios. Conforme a esta disposicin, queda la primera a cargo de todos
los deudores solidarios y la segunda solo del culpable o culpables.
Esta solucin no es la misma de todos los cdigos, pues en otros, a diferen-

cia del nuestro, se hace extensiva la responsabilidad, tanto del valor de la
cosa como de los daos y perjuicios a los no culpables.
Tal vez si esta ltima solucin parezca ms en armona con la naturaleza

solidaria del vnculo; pero la de nuestro cdigo y de los dems que han
adoptado la misma solucin es ms conforme con la equidad, sin que con
ella quede desvirtuada la naturaleza del vnculo solidario. En efecto, la pr-
dida de la cosa por culpa de uno cualquiera de los deudores no extingue la
obligacin, por lo que siendo solidarios los codeudores subsiste en ellos la
obligacin de cumplirla; y no pudiendo entregar la cosa misma, deben abo-
nar su valor. Pero en cuanto al resarcimiento del dao, este tiene su funda-
mento, no propiamente en la obligacin contrada, sino en el hecho culpable
que ha producido la imposibilidad de cumplimiento.
Nuestro anterior Cdigo, no daba solucin al caso propuesto y debemos

alabar el acierto con que los autores del moderno cdigo han salvado la
omisin.
86 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Excepciones que pueden oponerse. Consideramos entre los efectos de

la solidaridad la facultad de que gozan los deudores solidarios para oponer
al acreedor que los demande para el pago, no solo las excepciones que le
fuesen personales, sino tambin las comunes a todos los deudores; pero
no las que fueren personales a alguno de los dems deudores. As el que
contrat siendo menor de edad o el que ha padecido error, dolo o violen-
cia, podr oponer la nulidad de la obligacin derivada de estas causales
al acreedor demandante, pero no podrn valerse de ellas los codeudores,
puesto que se trata de algo que personalmente atae a otro deudor y solo
puede influir en las relaciones de este con el acreedor; la obligacin en este
caso no es nula frente a todos los codeudores, sino solamente frente al que
sufri el error; el dolo o la violencia, o contrat siendo menor de edad. Pero
si la obligacin es rescindible por lesin o por defecto de forma o tiene un
objeto ilcito, como se trata de una excepcin comn a todos los obligados
solidarios, podr ser opuesta por cualquiera de ellos.
Nuestro Cdigo actual, subsanando la omisin del que anterior rigiera, esta-
blece en su art. 1218 sta doctrina en la siguiente forma: El codeudor soli-
dario demandado para el pago, puede oponer al acreedor las excepciones
que le fuesen personales y las que tengan el carcter de comunes. Las ex-
cepciones personales y la cosa juzgada basada en ellas, no aprovecharn
a los otros codeudores.
Manera como actan en la obligacin solidaria las diversas formas de

extincin de las obligaciones. Pago. El pago es la forma natural como
la obligacin se extingue. Tratndose, de la acreencia solidaria y conforme a
lo dispuesto en el art. 1212 de nuestro C. C., el deudor puede liberarse cum-
pliendo la obligacin con cualquiera de los acreedores. En lo que se refiere
a la obligacin solidaria, diremos que as como el acreedor comn puede
segn lo establecido en el art. 1213, dirigir su accin contra uno cualquiera
de los deudores, recprocamente, uno cualquiera de los deudores puede
cumplir con la obligacin, liberando a todos los dems. Si el pago es ntegro,
libera, por completo a todos y si es parcial disminuye proporcionalmente la
deuda.
Condonacin. Entre los actos que sin percibirlo extinguen el crdito, est
la remisin o perdn de la deuda que puede hacer uno de los acreedores
solidarios en favor del deudor comn, o bien el acreedor comn en favor de
uno de los deudores solidarios. El problema es saber si este perdn tiene
ROSENDO BADANI
efecto respecto de todos, o en otras palabras, si es por toda la deuda, dejan-

do extinguido el crdito.
En la doctrina y en la legislacin se considera generalmente que el perdn

de la deuda hecho por un acreedor solidario (a semejanza del pacto de non
petendo en el derecho romano) tiene por efecto liberar al deudor, no de toda
la deuda, sino nicamente de la parte correspondiente al acreedor que haya
concedido el perdn.
En nuestro Cdigo y conforme a lo dispuesto en el art. 1216, la remisin

hecha por cualquiera de los acreedores y, con cualquiera de los deudores,
extingue la obligacin solidaria. De manera pues, que tanto en la solidaridad
de acreedores, como en la solidaridad de deudores, la remisin se entiende
siempre por el ntegro de la obligacin.
La facultad dada al acreedor solidario en el citado artculo puede resultar

perjudicial para los coacreedores, pero tal vez s armoniza mejor con la n-
dole del vnculo solidario, pues de este modo los actos practicados por
cualquiera de ellos, as favorables como adversos al crdito, extienden sus
efectos a todos los dems. Por otra parte, nuestro Cdigo en la parte final
del indicado artculo obliga al acreedor, que efecta la remisin de la deuda
a responder a los dems de la parte que les corresponde en la obligacin.
Tratndose de deudores solidarios, el acreedor comn en el caso de haber

condonado la deuda, frente a uno de los deudores, solo conserva accin
contra los otros deudores cuando siendo expresa la condonacin, se reser-
vara el derecho de cobrar a los dems. Es as como expresamente lo dispo-
ne el artculo 1299 del C. C. La condonacin tcita, como puede ser la que
se deduce de la entrega del ttulo original, no le da, oportunidad al acreedor
para hacer esta reserva.
Siendo la condonacin hecha, relativa a la parte de uno solo de los deu-

dores, reservndose el acreedor el derecho de cobrar a los dems, debe
entenderse que no podr reclamar de ellos el crdito, si no es deduciendo
la parte de aquel a quin hizo la condonacin. La condonacin a un solo
deudor solidario carecera de realidad y de sentido, si pudiera el acreedor
cobrar el ntegro de la deuda a los dems deudores, pues stos podran
repetir contra el deudor favorecido por la remisin.
88 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Compensacin. Si uno de los acreedores solidarios viniera a ser deudor

del deudor comn, este, al exigrsele el pago podr oponerle la compensa-
cin. Esta compensacin puede ser parcial o total y llegar a extinguir toda
la deuda o una parte cualquiera que puede llegar a ser mayor que la parte
que corresponda al acreedor al que se ha opuesto la compensacin. Es esta
la doctrina de nuestro C. C., anlogamente a la establecida en la condona-
cin de que nos hemos ocupado, legislando sobre el particular en el art.
1216 e imponiendo al acreedor que hubiere efectuado la compensacin la
obligacin de responder ante los coacreedores por, la parte que a cada uno
corresponde.
Anlogamente, puede ocurrir que uno de los deudores solidarios llegue a

ser acreedor del acreedor comn. Remandado para el pago, este deudor,
haciendo uso del derecho que le acuerda el art. 1218 para oponer al acree-
dor todas las excepciones que le fuesen personales, le podr oponer la com-
pensacin, y la extincin, total o parcial de la obligacin alcanzar a los
codeudores, conforme a lo establecido en el art. 1216.
Novacin.La novacin, o sea la extincin de la obligacin solidaria, crean-

do otra nueva, puede tambin realizarse por cualquiera de los acreedores
y con cualquiera de los deudores, segn lo dispuesto en el citado art. 1216,
siendo sus efectos extensivos a todos los coacreedores o a todos los codeu-
dores en su caso. Pero debemos advertir, que los jurisconsultos romanos
no se hallaban de acuerdo sobre si la novacin realizada entre uno de los
acreedores solidarios y el deudor extenda sus efectos a los otros acreedo-
res; y que en el derecho moderno prevalece la opinin de que uno de los
acreedores solidarios no puede novar en perjuicio de los dems. Nuestro
Cdigo ha preferido establecer uniforme disposicin sobre este caso y los
anteriormente examinados, por razones que ya hemos expuesto.
Transaccin. La transaccin, dice el art. 1219 del C. C., celebrada entre

uno de los acreedores solidarios y el deudor extingue la obligacin, de este
respecto de los otros acreedores. Recprocamente, la transaccin celebrada
entre uno de los deudores solidarios y el acreedor, extingue la obligacin,
respecto de los otros codeudores.
Tratndose del crdito solidario tendramos que repetir lo que acabamos de

exponer sobre la novacin, pues la doctrina sobre el particular ms extendi-
da es que el acreedor solidario no tiene, facultad para transar afectando todo
el crdito. Y en lo que se refiere a la deuda solidaria, muchos tratadistas opi-
ROSENDO BADANI
nan en el sentido de que una transaccin onerosa, estipulada por la deuda

entera, entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, no deber caer
en perjuicio de los codeudores.
Nuestro Cdigo, sin embargo, establece una regla uniforme para estos ca-
sos de extincin y concede a los acreedores y deudores solidarios la facul-
tad de transar obligando a los dems.
Consolidacin. La consolidacin o confusin puede considerarse ms

que como una forma de extincin de las obligaciones, como un obstculo al
ejercicio de la accin. La obligacin puede sobrevivir a la confusin, como
lo reconoce el art. 1306 de nuestro Cdigo. Es por esto distinta la solucin
dada en este caso a la que se opera entre los acreedores o deudores so-
lidarios. Conforme al art. 1215, si uno de los deudores solidarios llega a
ser heredero del acreedor o este llega a serlo de uno de los deudores, la
confusin no extingue la obligacin respecto de los dems, sino en la parte
correspondiente al acreedor o al deudor.
90 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIN XVII
CONCLUSIN DE LA SOLIDARIDAD
Efectos despus del pago. Cumplida la obligacin solidaria, el vnculo

jurdico queda subsistente entre los varios acreedores o varios deudores, en
forma de poder exigir cada acreedor de aquel que ha obtenido el pago, la
parte que le corresponde, o de poder repetir el deudor que ha pagado con-
tra los coobligados para el reembolso de la parte que cada uno tiene en la
obligacin. El principio de la obligacin a prorrata que rige las obligaciones
mltiples recupera as su imperio una vez que el efecto fundamental de la
obligacin queda cumplido.
Respecto al primer caso, o sea al de la acreencia solidaria, art. 1216 del C-

digo establece que el acreedor que cobra la deuda, responder a los dems
de la parte que les corresponda en la obligacin; y en cuanto al segundo
caso, o sea el de la deuda solidaria, el derecho de repeticin del deudor
que ha pagado se basa en el pago liberatorio que este deudor ha efectua-
do, operndose en l la subrogacin que declara el art. 1269 del Cdigo en
favor de aqul que por tener inters legtimo cumple la obligacin. Adems,
en el art. 1272 se establece que la subrogacin legal en provecho del que
ha pagado una deuda a la cual est obligado con otros, lo autoriza a ejercer
los derechos y acciones del acreedor, salvo los efectos de la confusin en
cuanto a la parte que corresponde al subrogado en la obligacin.
Funciona adems el principio del enriquecimiento indebido que autoriza

tambin al deudor que ha liberado a sus codeudores por el pago, o por cual-
quiera de los otros medios contemplados en el art. 1216, a ejercitar la accin
de reembolso contra ellos, por la parte que les corresponde en la obligacin.
Teora contraria del Derecho Romano. El Derecho Romano no daba

accin al acreedor que no haba cobrado para exigir la reparticin del bene-
ficio, ni tampoco al deudor que haba pagado para repetir contra los codeu-
dores. El pago segn l no derivaba otra consecuencia que la extincin del
vnculo. En el derecho moderno el vnculo funciona, pues, en forma distinta
al pago produce las consecuencias que hemos determinado en el prrafo
anterior, conformando as con la equidad las reglas establecidas para las
obligaciones solidarias.
ROSENDO BADANI
Caso de Insolvencia. Puede acontecer que uno de los codeudores soli-

darios caiga en la insolvencia. El deudor que pag la deuda toda se encon-
trar as en la imposibilidad de obtener de este insolvente el reembolso de
su cuota: quin soportar la prdida?
En el Cdigo actual se ha suprimido la disposicin del art. 1298 del anterior
Cdigo, que resolva la cuestin en esta forma: Si alguno de los codeudores
solidarios fuere insolvente, la falta que resulte ser cubierta por todos, los
dems.
A falta de una disposicin expresaren nuestro actual Cdigo, debemos exa-

minar las disposiciones, de los arts. 1271 y 1272 relativas a la forma como
funciona la subrogacin en favor del deudor que ha pagado. Conforme a
estas disposiciones el subrogado est autorizado para ejercer los derechos
y acciones del acreedor hasta la concurrencia de la suma que ha desembol-
sado para la liberacin del deudor. En la deuda solidaria, aquel que ha paga-
do ha liberado a los codeudores de la obligacin de abonar el ntegro de la
deuda, incluyendo la parte del deudor insolvente: su derecho a reclamarles
el reembolso proporcional de la parte del deudor insolvente se encuentra por
consiguiente amparado en las disposiciones legales citadas.
Caso de la responsabilidad por hecho ilcito. Nuestro anterior Cdigo

al declarar solidaria la responsabilidad por delitos y cuasi delitos, es decir,
por hecho ilcito, no estableca el derecho de repetir por parte de aquel que
ha cumplido la obligacin de resarcimiento. Su silencio permita pensar que
consideraba que la accin de reembolso no poda tener fundamento en un
hecho ilcito. Sin embargo la jurisprudencia de nuestros tribunales se pro-
nunci concediendo esta accin, pues la causa de la obligacin no se con-
sideraba en el hecho ilcito, sino en el pago verificado y en los principios de
la equidad.
El Cdigo actual en el art. 1147 declara solidaria la obligacin de resarcir

el dao causado por hecho ilcito y establece el derecho de repetir contra
los coobligados. Si varios, dice, son responsables del dao, respondern
solidariamente. Empero, el que pag la totalidad de la indemnizacin puede
repetir contra los otros y el Juez fijar la respectiva proporcin, segn la gra-
vedad de la falta de cada uno. Cuando no sea posible discriminar l grado
de responsabilidad de cada uno, la reparticin se har por partes iguales.
92 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
Desaparicin de la solidaridad sin extinguirse la obligacin. De dos

maneras puede concluir la solidaridad sin que la obligacin se extinga: por
renuncia a la solidaridad, o por muerte del deudor solidario.
Renuncia a la solidaridad. Se puede renunciar a la solidaridad sin que

esto signifique el perdn de la deuda. La obligacin en este caso no se ex-
tingue, sino que desapareciendo la solidaridad, queda, la obligacin como
simplemente mancomunada; en que cada deudor lo es por su cuota. La
renuncia puede ser absoluta y relativa, esto es, comprendiendo a todos o a
solo uno de los deudores.
Nuestro anterior Cdigo Civil, en su art. 1295, haca la siguiente declaracin:

solo en el caso de voluntad expresa del acreedor, se extinguir la manco-
munidad de los deudores solidarios. Reconoca, en esta forma la posibili-
dad de la renuncia a que nos referimos.
La disposicin ha quedado suprimida en el nuevo Cdigo Civil, pero como

se trata de un beneficio del acreedor, basta que no le prohba la ley esta
renuncia para que pueda hacerla.
Muerte del deudor solidario. La muerte del deudor solidario pone trmi-
no a la solidaridad en cuanto a sus sucesores. El nuevo Cdigo Civil, subsa-
nando al respecto una omisin en que haba incurrido el anterior, establece
en su art. 1217 que los herederos del deudor solidario no estn obligados
a pagar, sino en proporcin a la cuota que les corresponde, es decir que no
quedan obligados solidariamente; pero reunidos son considerados como un
solo deudor solidario en relacin con los otros codeudores.
La razn de esta disposicin se encuentra en que la solidaridad, como ya

sabemos, debe estipularse expresamente cuando no ha sido declarada por
la ley. La obligacin del causante puede haberse constituido por l como so-
lidaria, pero, sus herederos, no habiendo participado en el acto constitutivo
de la obligacin, no tienen por qu quedar ligados en la misma forma.
Sin embarg se considera que el causante puede haber estipulado la tras-

misin de la solidaridad a sus herederos, no existiendo disposicin legal que
se lo prohba, opinin conforme, no solo con el Derecho Romano, sino con
la doctrina moderna.
ROSENDO BADANI
Consecuencia de la no trasmisin de la solidaridad a los herederos es no

solo que queden nicamente obligados al acreedor por su cuota, sino tam-
bin la no aplicacin de las reglas de la solidaridad a cada uno de estos
herederos. As, por ejemplo, la constitucin en mora de uno de ellos, no
hara extensivo a los dems la responsabilidad por el pago de intereses; los
actos interruptivo de la prescripcin, notificados a uno de los herederos, no
la interrumpen con respecto, a los dems, etc.
94 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
LECCIN XVII
OBLIGACIONES CONDICIONALES
Modificaciones accidentales de las obligaciones.Las obligaciones pueden

quedar sujetas a modificaciones que sin alterar los elementos fundamenta-
les de ellas, acten sobre la manera cmo el vnculo funciona, y determinan
en sus efectos las variaciones que vamos a estudiar en las obligaciones
condicionales, con cargo, a trmino, y con clusula penal.
Propiamente el lugar de este estudio sera, al ocuparnos de los contratos,

porque estas modificaciones accidentales son establecidas por la voluntad
de las personas que intervienen al crear la obligacin, es decir, en los con-
tratos; pero existen tambin otros actos jurdicos, como son las disposicio-
nes de ltima voluntad en que pueden tambin existir estas modificaciones
accidentales. Es por esto que el Cdigo actual se ocupa de la condicin, del
plazo y del cargo en la Seccin Primera del Libro V, relativa a los setos jur-
dicos, dedicndoles el Ttulo V de esta Seccin, bajo la (Denominacin de
Modalidades de los Actos Jurdicos. Las obligaciones: constituyen una espe-
cie de los actos jurdicos y la condicin, el plazo y el cargo son modalidades
que afectan de un modo general a todos los actos jurdicos.
Obligaciones condicionales. Se dice que una obligacin es condicional

cuando sus efectos se subordinan a la realizacin de un acontecimiento
futuro e incierto; y la obligacin que no est sujeta a condicin o modalidad
alguna se le denomina obligacin pura.
Nuestro Cdigo no consigna al respecto ninguna definicin. En el anterior se
consignaba la siguiente:
Art. 1231. Son condicionales los contratos cuya realizacin o cuya sub-
sistencia depende de un suceso incierto o ignorado por las partes; y absolu-
tos, aquellos cuya realizacin es independiente de toda condicin.
Nuestro anterior Cdigo incurra en el error de considerar como condicin un

hecho ya ocurrido, pero ignorado por las partes, lo cual no puede estimarse
verdaderamente como condicin. Efectivamente, si el hecho pasado se ha
realizado ya, en el momento de establecerse la condicin, la obligacin es
pura; y si no se ha realizado, no se ha podido formar ninguna obligacin. Por
lo dems, nuestro anterior Cdigo no hizo sino imitar a su modelo, el Cdigo
francs que incurra tambin en este error.
ROSENDO BADANI
Nocin de la condicin. Para hacer el estudio de las obligaciones condi-

cionales, debemos en primer trmino ocuparnos de precisar el concepto de
la palabra condicin. Es esta una relacin precisar el concepto de la palabra
condicin. Es sta una relacin arbitraria establecida entre la obligacin y
un acontecimiento futuro e incierto, de cuya realizacin se hace depender la
eficacia de la obligacin o la resolucin o trmino de ella.
No ser condicin, por consiguiente, la realizacin de un hecho que se refie-

ra a un requisito que la naturaleza de la obligacin exija, como por ejemplo,
en un contrato de arrendamiento el goce de la cosa arrendada para el pago
de la renta. La relacin debe ser arbitraria, esto es, debe tener su fundamen-
to en la libre voluntad de quienes la establecen y no constituir una necesidad
jurdica.
A este respecto debemos hacer notar que la palabra condicin se emplea

muchas veces para referirse precisamente a lo que es un requisito esencial
de algn hecho jurdico. Se dice, por ejemplo, que el precio es condicin de
la venta, o que el consentimiento: es condicin esencial del contrato; pero
en estas, expresiones, la palabra condicin no est tomada en el sentido
riguroso en que lo hacemos para definirla jurdicamente.
El acontecimiento ha de ser futuro e incierto. La esencia de la condicin

est en la incertidumbre del acontecimiento, que puede o no realizarse. El
acontecimiento ya realizado, pero ignorado por las partes, no puede por
consiguiente constituir condicin, segn erradamente lo estableca nuestro
anterior Cdigo.
La incertidumbre del hecho futuro ha de estar en su realizacin y no sim-

plemente en l cuando; porque si hay seguridad de que se realic y la in-
certidumbre es solo sobre el momento de su realizacin, no es propiamente
condicin, sino trmino. En lugar de la figura jurdica de la obligacin con-
dicional, tendremos la de la obligacin a plazo incierto. As, por ejemplo, si
me obligo para cuando se termine la obra del Camino a Pucallpa, o para
cuando fallezca el Papa Po XII no me habr obligado condicionalmente.
Cuando hablamos, pues, de la incertidumbre del hecho nos referimos a la
incertidumbre en el s, y no a la incertidumbre en el cundo.
De la realizacin del hecho futuro ha de depender hemos dicho la efica-

cia de la obligacin o la resolucin de ella. Quiere decir que el acontecimien-
96 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
to puede actuar de dos maneras diferentes sobre el vnculo y en ambas la

obligacin se considerar condicional.
Supongamos que Pedro, residiendo con su familia en Lima, pretende ser

nombrado Prefecto en Iquitos, con lo cual Cambiar de residencia por un
tiempo ms o menos dilatado. Previendo esta posibilidad contrata de an-
temano la entrega de su casa en arrendamiento, pero no contando con la
seguridad de obtener el cargo, sujeta la eficacia del contrat al hecho de su
nombramiento: l contrario surtir sus efectos, si este hecho llega a realizar-
se, y en caso contrario ser como si no hubiera contrado obligacin ningu-
na, es, pues, un contrato condicional.
Pero supongamos que Pedro ya nombrado Prefecto de Iquitospacta

un arrendamiento de su casa y previendo la posibilidad de que el clima tro-
pical sea daino para la salud de su familia, establece que la casa le ser
entregada y el arrendamiento quedar terminado o resuelto, si su familia por
motivos de salud se viera obligada a retornar a la Capital: habra realizado
un contrato condicional.
En estos dos casos el acontecimiento ha actuado de manera distinta, en el

primero dando existencia definitiva a la obligacin y en el segundo ponin-
dole trmino.
Diversas clases de condiciones Condiciones imposibles. Condi-

ciones ilicitas. Las condiciones pueden ser fsicas o jurdicamente impo-
sibles, segn que la imposibilidad del hecho se deba a razones naturales o
a motivos jurdicos. La imposibilidad puede ser tambin absoluta y relativa,
segn que la imposibilidad del hecho por realizarse sea completa, o lo sea
solo para la persona llamada a realizarlo; pero esta ltima distincin carece
de importancia, ya que el efecto es igual en ambos casos.
Las condiciones son ilcitas cuando son contrarias a las leyes o a la moral.
Pero se entiende que se trata, de la relacin entre el acontecimiento puesto
como condicin y la prestacin pactada, pues hay hechos ilcitos en los que
se puede, fundar la condicin sin que sta sea ilcita. As, el juego de azar
es ilcito, porque est prohibido por la ley y porque es contrario tambin a la
moral; pero puede servir de base a una condicin, y as puede pactarse en
un arrendamiento que se resolver el contrato si el inquilino utiliza la casa
arrendada como casa de juego; en cambio sera ilcita la condicin si se es-
tableciera que la casa se arrienda a condicin de poderla emplear en el fin
ROSENDO BADANI
indicado. La ilicitud est por consiguiente en que por efecto de la condicin,

resulten las prestaciones contrarias a las leyes o a la moral. Tampoco ser
ilcita la condicin que se refiera al hecho ilcito de un tercero, del cual se
hace depender la eficacia de la prestacin cuando tiene por objeto ponerse
a cubierto del resultado de su accin. Tal ocurre con los aseguradores cuan-
do se obligan a responder de ciertos riesgos, como el que se hiciere de un
cobrador para el caso de que se alzara con el producto de la cobranza. Aun
cuando la prestacin del asegurado depende de la realizacin es un hecho
ilcito, no por eso la condicin es ilcita.
Refirindose a las condiciones ilcitas e imposibles, el doctor Olaechea, au-

tor de la parte correspondiente del Proyecto que dio vida al Cdigo actual,
dice:
Entiendo por condicin ilcita la condicin inmoral. Definir esta condicin

implica siempre una, cuestin de tica social, eminentemente cambiante y
circunstancial, segn los tiempos y las costumbres, el sistema poltico de
vivir, el grado de cultura alcanzado, la economa general y otros factores
sociales, religiosos y polticos.
Entiendo por condicin jurdicamente imposible aquella que es contraria

al orden legal establecido. Ejemplificar para mayor claridad de mi pensa-
miento: contraer matrimonio antes de la edad legal: he ah una condicin
jurdicamente imposible; mudar o no de religin: he ah una condicin que
considero inmoral o ilcita.
Con relacin a estas condiciones consigna nuestro Cdigo las disposiciones

siguientes:
Art. 1103. Se puede poner cualesquiera condiciones que no sean contra-
rias a las leyes, ni a la moral.
Art. 1104. La condicin fsicamente imposible y la de no hacer una cosa
imposible no vician el acto.
La condicin jurdicamente imposible y la ilcita dejan sin efecto el acto su-
bordinado a ellas.
Como se ve, nuestro Cdigo distingue entre la condicin fsicamente im-

posible y la condicin jurdicamente imposible. La primera se tiene por no
puesta, y el acto o la obligacin se consideran puros y no sujetos a condi-
cin. Lo mismo ocurre con las condiciones de no hacer una cosa imposible,
condiciones en realidad inexistentes. Ni una, ni otra cosa pueden conside-
98 ACTUALIDAD CIVIL
OBLIGACIONES
rarse como condicin: ya hemos dicho que la esencia de la condicin es la

incertidumbre del hecho futuro, y en estos casos no hay incertidumbre de
ninguna clase puesto que se trata de hechos de imposible realizacin.
Esta solucin de nuestro Cdigo es la misma del Cdigo del Brasil, que
igualmente considera como inoperantes esta clase de condiciones y deja
subsistente como puro el acto jurdico a que se refieren. Ella importa una
innovacin entre nosotros, pues el Cdigo anterior, como la mayora de los
Cdigos vigentes en otros pases, declaraba nulas las obligaciones contra-
das bajo condicin imposible. Se da como fundamento que quien as proce-
de, o conoce la imposibilidad del acontecimiento y entonces, evidentemente,
no quiere hacer sino una burla; o lo ignora, y entonces no adquirir fuerza su
obligacin porque la condicin a que est sujeta no podr, nunca verificarse.
Respecto a las condiciones jurdicamente imposibles, el Cdigo las asimila

en sus efectos a las condiciones ilcitas, declarando nulos los actos sujetos
a ellas. Evidentemente que en ambos casos, el acto es inmoral y la ley no
puede resolver en otro sentido.
En cuanto a los actos de disposicin de ltima voluntad, la institucin de

heredero y los legados, las condiciones imposibles o ilcitas se han conside-
rado antes como no puestas, exceptundolas de la regla establecida por el
anterior Cdigo a que ya nos hemos referido (inciso 2 del art. 1279). Sobre el
particular citaremos las apreciaciones hechas por la Comisin Reformadora
del anterior Cdigo, en el prrafo siguiente:
Tratndose de las condiciones imposibles o ilcitas, se ha sostenido viva

controversia desd el Derecho Romano, respecto a la eficacia de sus efec-
tos. Un benigno favordice Giorgique la Historia del Derecho hace re-
montar a la antigua secta de los sabinianos exceptu de esta regla (la nuli-
dad) las disposiciones de ltima voluntad, respecto de las cuales se adopt
por los jurisconsultos el mtodo de suprimir la condicin imposible y consi-
derar vlida la institucin o el legado, y el Cdigo francs, dominado por el
concepto errneo de asimilar las donaciones a los testamentos, adelant
un paso ms, extendiendo tambin este favor a las donaciones. Pero si tal
favor, que sus mismos defensores no tuvieron inconveniente en llamar casi
irracional, mereca pocas, alabanzas limitado a los actos de ltima volun-
tad, se converta en un perfecto contrasentido aplicado a las donaciones.
Ms adelante el Profesor citado aade: Debemos alabar, pues, al legislador
italiano por haber vuelto al buen camino con el art. 1063, igualando a este
ROSENDO BADANI
respecto la donacin con todos los dems contratos. Solo nos resta hacer
votos, porque al ejemplo de las modernas legislaciones germnicas desapa-
rezca tambin de nuestro Cdigo aquel irracional favor respecto a los actos
de ltima voluntad. En este asunto en que las legislaciones admiten tanta
variedad, me decido por la equiparacin de todos los actos afectados por
una condicin ilcita o imposible, y en este sentido (dice el Dr. Olaechea) pro-
pongo a la Comisin, la reforma del rgimen imperante, considerando nulos,
indiferentemente, los contratos y los testamentos, cuando los unos y los
otros estn afectados por condiciones ilcitas o jurdicamente imposibles.
Condiciones casuales, potestativas y mixtas. Se llama casual una con-

dicin cuando el hecho a que se refiere no depende de la voluntad del acree-
dor, ni del deudor, sino de las leyes naturales o de la voluntad de un tercero;
y potestativa, cuando el hecho depende de la voluntad de una de las partes.
Si al mismo tiempo dependiere de la voluntad de una de las partes y de la de
un tercero o de un hecho extrao a ellos, la condicin se denominar mixta.
Si digo: te ceder mi Estudio de abogado si me establezco en Iquitos, la
condicin ser potestativa; si me: comprometo a comprar el tungsteno que
extraigas de tus minas en caso de que estalle una guerra, la condicin ser
casual; si me comprometo a dotar a mi sobrina si contrae matrimonio con,
un abogado, la condicin ser mixta,
El inters jurdico que puede tener esta distincin est solo en las obligacio-
nes potestativas, entre las cuales se distinguen las meramente potestativas,
es decir, aquellas que dependen en lo absoluto de la voluntad del obligado
y que no significan una manera seria de obligarse. Algunos Cdigos, entre
ellos nuestro anterior Cdigo, consignan disposiciones declarando nulos los
actos cuyo cumplimiento se deja en lo absoluto a la voluntad de la parte obli-
gada. En nuestro actual Cdigo, ha quedado, suprimida por innecesaria esta
disposicin, que como ya hemos dicho, no constituye una manera seria de
obligarse o mejor dicho, no es una declaracin de obligarse, como cuando
se dice: te ceder mi Estudio si viere convenirme ms tarde.
Condiciones suspensivas y resolutorias. Ya hemos hecho notar que

el acontecimiento a que se refiere la condicin puede actuar de dos ma-
neras diferentes en la obligacin o acto jurdico condicional: o bien como
consecuencia de su realizacin produce sus efectos la obligacin, o bien
se resuelve. En el primer caso la condicin se denomina suspensiva, pues
que suspende la ejecucin de la obligacin; y en el segundo, resolutoria,
puesto que le pone trmino o la resuelve. La primera se refiere propiamente
100 ACTUALIDAD CIVIL

OBLIGACIONES
a la existencia de la obligacin, y la segunda a su desaparicin o trmino.

Cuando la condicin es resolutoria, la obligacin existe, y produce sus efec-
tos desde el momento en que se contrae, lo mismo que si se tratara de una
obligacin pura: de manera que propiamente la obligacin no es condicional,
pues llega a tener existencia y realizacin independiente del acontecimiento
a que se refiere la condicin. La realizacin del acontecimiento le pone tr-
mino, y as puede decirse con ms propiedad que la resolucin es condicio-
nal y no la obligacin.
En el Derecho Romano solo se consideraba condicional el contrato que de-

penda de condicin suspensiva; en el segundo caso, o sea en el de la con-
dicin resolutoria, se ,le consideraba puro, aunque resoluble bajo condicin.
Cumplimiento de las condiciones. Su Indivisibilidad. Debemos exa-

minar ahora cundo se entiende cumplida la condicin. Si se trata de un
hecho positivo, la condicin se entiende cumplida desde el momento en que
el hecho se realiza; y se entiende que no es cumplida cuando hay la certeza
de que el hecho no s realiza.
Si la condicin es negativa, se entiende cumplida cuando se sabe que el

hecho no puede realizarse; e incumplida, cuando el hecho se ha realizado.
Pero cundo se tiene esta certeza? Qu tiempo ser necesario esperar

para conocer si la condicin puede o no realizarse?
Generalmente se agrega un plazo, de manera que transcurrido este, si el

acontecimiento no se ha realizado, se dice que la condicin falta, si es positi-
va; y al contrario, si es negativa; en cuyo caso se considera que la condicin
falta cuando el acontecimiento se ha realizado.
Pero si no se ha agregado plazo para el cumplimiento de la condicin, ser

preciso esperar todo el trmino en que el cumplimiento de la condicin sea
posible, o hasta que pueda haber completa certeza de que la condicin no
puede realizarse.
Nuestro Cdigo Civil consigna al respecto la siguiente disposicin:

Art. 1105. Si la condicin es de que no se verifique un acontecimiento
dentro de un trmino, se entender cumplida desde que pasa el trmino, o
llega a ser cierto que el acontecimiento no puede realizarse.

ROSENDO BADANI
La condicin debe cumplirse en la forma que las partes, verosmilmente

quisieron y entendieron que se cumpliera, por lo que en muchos casos es
cuestin de interpretacin de voluntad el saber si la condicin ha quedado
o no cumplida.
Este cumplimiento es indivisible, pues no puede suponerse que al sujetar

la obligacin o el acto al cumplimiento de un hecho, quieran los interesados
contentarse con un cumplimiento imperfecto o incompleto.
De manera que cumplida en parte la condicin, no nace en parle la, obliga-

cin, sino que es preciso que se cumpla totalmente para que la obligacin
nazca. Un heredero no podr por consiguiente, en caso de una condicin
potestativa, cumplida en parte por l, reclamar del deudor el cumplimiento
en cuanto a l de la obligacin contrada, en favor de su causante, aun cuan-
do esta obligacin fuere divisible.
Nuestro anterior Cdigo no consignaba ninguna disposicin al respecto,

omisin que ha salvado el Cdigo actual en la siguiente:
Art. 1107. El cumplimiento de la condicin es indivisible aunque consista

en una prestacin divisible; Cumplida en parte la condicin, no es exigible la
obligacin; salvo pacto en contrario.
La intervencin que de mala fe tuviere alguna de las partes interesadas en

el cumplimiento o en la no realizacin de la condicin. Impidindolo o favo-
recindolo, constituye un acto ilcito que desnaturaliza la obligacin, por lo
que el Cdigo lo ha sancionado en la disposicin del art. 1111, que dice: Si
se impidiese de mala fe el cumplimiento de la condicin, por la parte en cuyo
detrimento habra de realizarse, se considerar cumplida. Se considerar
al contrario, como no verificada, si se ha llevado a efecto de mala fe por la
parte a quin aprovecha el cumplimiento.
Efectos de la condicin. Al estudiar los efectos de la condicin es preciso

distinguir tres distintos momentos: aquel en que la condicin est pendiente;
aquel en que la condicin se ha verificado; y aquel en que la condicin falta,
o sea en que se sabe de cierto que no puede realizarse la condicin.
Trataremos separadamente estos efectos en la condicin suspensiva y en

la resolutoria.

OBLIGACIONES
Efectos de la condicin suspensiva. En el primer periodo, cuando la

condicin est pendiente, el acreedor no puede exigir el cumplimiento de
la obligacin. Existe constituido un vnculo jurdico y el deudor debe, aun-
que condicionalmente, pero su obligacin no es exigible mientras la condi-
cin no se realice solo en el caso de que se realice. No podr pedirse el
cumplimiento de una obligacin contrada bajo condicin suspensiva, dice el
art.1108 del C.C. hasta que sta se realice.
Como consecuencia tampoco podr el acreedor oponer la compensacin

entre un crdito exigible por su deudor y el crdito condicional que contra l
tenga.
Mientras El crdito condicional no es exigible no corre el trmino para la

prescripcin. Segn el art. 1160 del C. C. en las obligaciones a plazo y en
las condicionales, se cuenta el trmino para la prescripcin, desde que el
plazo se cumple o la condicin se verifica.
El derecho del acreedor puede como todo derecho, ser trasmitido por suce-
sin hereditaria; y puede tambin cederse o ser materia de una novacin;
pero los actos que sobre l practique estarn sujetos al resultado de la con-
dicin; y lo mismo puede decirse del dbito.
Tambin podr ser garantizado su derecho en cualquier forma; pero la fian-

za, prenda o hipoteca, como obligaciones accesorias, siguen la suerte de la
principal, esto es, se encuentran tambin subordinadas a la condicin.
Finalmente, conforme al art. 1106 del Cdigo, el acreedor puede antes del
cumplimiento de la condicin, ejercitar las acciones conducentes a la con-
servacin de su derecho. El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo
hubiese pagado.
Hemos dicho que pendiente la condicin suspensiva, el acreedor no puede

exigir el cumplimiento de la obligacin, pero su derecho, aunque condicio-
nal, es siempre un derecho, que forma parte de su patrimonio. No puede
decirse que es una simple esperanza susceptible de desaparecer por un
cambio de voluntad, pues el que se oblig condicionalmente no puede ya
revocar su determinacin e impedir que realizada la condicin tenga cumpli-
do efecto la obligacin. Debe pues, reconocerse, como lo hace la ley, en la
disposicin citada, el derecho del acreedor condicional para practicar actos

ROSENDO BADANI
conservatorios de su crdito, con lo cual se ha subsanado en el nuevo Cdi-

go la omisin en que al respecto haba incurrido el anterior.
El Cdigo no determina cuales son estos actos conservatorios, por la razn

que se expresa en el siguiente prrafo de la exposicin hecha en el Antepro-
yecto del Cdigo:
El Anteproyecto consagra este derecho del acreedor condicional para man-

tener el statu quo, pero dejando a la teora y a la jurisprudencia definir los
casos ocurrentes para precisar en cada uno el sentido y alcance de los ac-
tos conservatorios. Esta direccin legislativa es uniformemente observada
por todos los Cdigos, que incluyen en su articulado alguna disposicin al
respecto.
Estos actos conservatorios pueden tener por objeto, tanto la prueba del de-
recho, como l derecho mismo. Puede as pedirse el reconocimiento del
documento privado en que conste le existencia de la obligacin condicional;
puede el acreedor solicitar medidas encaminadas a impedir que se ocasione
daos a la cosa debida bajo condicin y puede, en general, todo lo que, sin
obligar al deudor al cumplimiento inmediato de la prestacin, asegure en
la forma permitida por la ley que la obligacin ser satisfecha en caso de
cumplirse la condicin.
Respecto al derecho del deudor para repetir por lo pagado antes de cum-
plirse la condicin, est perfectamente justificado por tratarse de un pago
indebido, pues su obligacin no es exigible sino en caso de cumplirse, la
condicin. Esta disposicin concuerda con la del art. 1280, que dice: El que
por error de hecho o de derecho, entregase a otro alguna cada o cantidad
en pago, puede repetirla del que la recibi.
Verificada la condicin, la obligacin existe definitivamente y el acreedor po-

dr hacer uso de todos los medios legales a su alcance para exigir al deudor
el cumplimiento de la prestacin.
Conocemos ya, al respecto, la disposicin del art. 1108 del Cdigo actual,
que es la misma del art. 1284 del Cdigo anterior, con solo la supresin de la
ltima parte que deca: Verificada la condicin, se entregar la cosa objeto
del contrato, en el estado en que se halle; y si se ha deteriorado por culpa de
la otra parte obligada, ser esta responsable de los daos. Parte esta ltima
suprimida por innecesaria, siendo aplicables a la obligacin condicional las
reglas generales sobre responsabilidad del deudor por culpa.

OBLIGACIONES
Debemos hacer notar que realizada la condicin, la obligacin se cumple

como si hubiera nacido pura en ese momento, a menos que la voluntad de
los interesados hubiere establecido una retroaccin en sus efectos, lo cual
no impide la ley que se establezca; como no impide tampoco, cuando
se hubiere acordado una ejecucin provisional, lo cual convertira propia-
mente en resolutoria la condicin.
No habiendo, pues, un acuerdo voluntario, la condicin no opera retroactiva-

mente. El Cdigo consigna al respecto la disposicin siguiente:
Art. 1110. La condicin no funciona retroactivamente; salvo que se hubie-

re establecido lo contrario.
Esta disposicin ha introducido en nuestro derecho una reforma sustancial

sobre la materia, pues el Cdigo anterior, consagraba el principio contra-
rio en su art. 1283, que dice: Un contrato condicional cuya condicin se
cumple, se considera eficaz desde que se celebr; y pasan los derechos
y obligaciones que de l resultan, a los herederos de los contratantes que
hayan fallecido, si el contrato es de aquellos cuyos efectos se trasmiten a
los herederos.
Conforme a este sistema se consideran sufridos desde el momento en que

se realiza el acto todos los derechos y todas obligaciones que derivan del
mismo. Las consecuencias de este principio en orden principalmente a la
percepcin de los frutos y a los actos administrativos realizados complican y
hacen innecesariamente confusa la reglamentacin de esta clase de obliga-
ciones. Debemos, pues, alabar la supresin de la retroactividad de la con-
dicin, sobre lo que la Exposicin de motivos del nuevo Cdigo nos dice lo
siguiente:
Aborda el Proyecto la cuestin tocante a la retroactividad de la condicin.

La mayora de los Cdigos modernos no atribuye efecto a la condicin sino a
partir del momento en que se cumple, aunque algunos reservan a las partes
el derecho de estipularla retroactividad. Implantada la reforma por el Cdigo
del Japn, fue seguida sta por el Cdigo Federal de las Obligaciones de
Suiza y por el alemn. La manera de funcionar la condicin se encuentra
asimilada a la del plazo.
No realizada la condicin suspensiva el acto queda como si no se hubiera

realizado, lo cual no necesita mayor explicacin.

ROSENDO BADANI
Efecto de la condicin resolutoria. Mientras la condicin resolutoria se

encuentra pendiente, la obligacin existe y produce todos sus efectos, como
si hubiera sido constituida pura, sin modalidad alguna. De manera que mien-
tras en la condicin suspensiva el acreedor tiene un derecho expectativo, en
el caso de la condicin resolutoria tiene desde el primer momento un dere-
cho efectivo, pudiendo exigir el cumplimiento de la obligacin.
Realizada la condicin resolutoria, la obligacin se extingue, operando ipso

jure sus efectos la condicin. El art. 1109 del Cdigo, dice: La condicin
resolutoria expresa opera de pleno derecho.
El Cdigo anterior formulaba idntico precepto, en la forma siguiente:
Art. 1285. Realizada una condicin resolutoria, o de la cual depende la

extincin del contrato, vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes
de celebrarse.
Como la condicin resolutoria opera ipso jure la renuncia que puede hacerse
de ella en un contrato, una vez que ya la condicin ha operado sus efectos,
no deja subsistente el contrato, sino que equivale a un nuevo contrato.
Esta condicin resolutoria existe tambin en todo contrato bilateral sin nece-
sidad de que las partes lo hayan estipulado. El art. 1341 del C. C., dice: Hay
condicin resolutoria en todo contrato bilateral, y sta se realiza, cuando
alguna de las partes falta al cumplimiento de la obligacin en la parte, que le
concierne. Idntica disposicin contena el Cdigo anterior en su art. 1286.
Pero la condicin resolutoria tcita que la ley declara existente en todo con-
trato bilateral no opera de pleno derecho y es esta la diferencia que existe
con el caso de la obligacin contrada bajo condicin resolutoria expresa-
mente establecida. En este ltimo caso no es necesario que ningn Tribu-
nal declare la extincin de la obligacin contrada con esta modalidad. En
cambio, la condicin resolutoria tcita requiere la declaracin judicial, que no
puede producirse sin previo examen y comprobacin por los trmites de un
juicio, de la falta de cumplimiento de Sus obligaciones por la parte que ha
dado lugar a ella. Precisa, pues, no confundir uno y otro caso.
No realizada la condicin resolutoria, la obligacin o el acto realizado queda

irrevocable, como si desde su iniciacin hubiera existido sin condicin algu-
na, y la ejecucin practicada toma as l carcter de definitiva.

Rosendo Badani. Obligaciones. Lima, Instituto Pacífico, 2015.

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ROSENDO BADANI

Rosendo Badani, Brillante abogado, tratadista, codificador, po-

El texto Las Obligaciones pertenece al compendio Obligacio-

FILOSOFA JURDICA Y TEORA GENERAL

OBJETO E IMPORTANCIA DEL CURSO

El estudio de las obligaciones y contratos que vamos a emprender en el

Se trata de una categora de derechos patrimoniales: los llamados derechos

Forman su contenido los hechos o prestaciones que necesariamente de-

Teora de las obligaciones influencia del derecho Romano. Actual

Este carcter propio de la teora de las obligaciones explica su menor mu-

lo que no ocurre igualmente tratndose de la propiedad, de la familia y de

Ms no debe por esto pensarse que el Tratado de las Obligaciones constitu-

Las transformaciones se han operado y siguen operndose constantemen-

El romanismo en materia de las obligaciones viene sufriendo importantes

Forma en que ha sido legislada la materia en el antiguo y el nuevo C-

entraba en el ttulo segundo a ocuparse de los contratos en general, de-

Este defecto de nuestro anterior Cdigo, cuya explicacin y origen dejamos

Nuestro antiguo Cdigo ignora casi toda la materia de las obligaciones,

El nuevo Cdigo, que nos rige desde noviembre de 1936, ha remediado

En la primera de estas secciones, que se denomina De los actos jurdicos,

En la seccin segunda se ocupa de las modalidades de las obligaciones,

Nuestro Cdigo solo considera dos fuentes de las obligaciones: la voluntad

Aprtase as del mtodo del anterior, inspirado en el modelo francs, que

Despus de legislar en la seccin Tercera sobre los efectos de las obliga-

El nuevo Cdigo ha reformado nuestra legislacin civil en la materia que

Despus de casi un siglo de existencia era natural que nuestro Cdigo, no

con lo cual ha realizado obra importantsima, dndonos una legislacin no

Procuraremos en nuestro estudio de las obligaciones y contrarios abarcar

Los derechos privados y el lugar que en ellos ocupan los de obliga-

Los derechos no patrimoniales derivan de situaciones, generales o particu-

Los derechos patrimoniales por el contrario envuelven la idea de bienes, son

Los derechos patrimoniales segn las diversas especies de bienes

En los derechos reales se comprenden la propiedad y todas sus modificacio-

En estos derechos reales o de propiedad, la relacin es entre el sujeto al que

En los derechos de obligacin, la relacin es de persona a persona; entre

La prdida de la cosa en los derechos de propiedad importa la extincin del

Vemos, pues, cuan claramente pueden diferenciarse estas dos clases de

vidual satisfacer sus necesidades, existiendo una mutua servidumbre entre

Es por esto, que el derecho de propiedad podemos concebirlo sin necesidad

Afinidad y relaciones entre el derecho de propiedad y el de obligacio-

Tambin puede acontecer que, un cierto hecho sea causa de la adquisicin

En el primer caso, el derecho de propiedad ha sido determinante del naci-

Pero a pesar de estas afinidades, es preciso reconocer que la distincin

Impropiedades del lenguaje. Existen, impropiedades del lenguaje que

Definicin de la obligacin. Para conocer lo que es la obligacin es

Base que ha servido a la doctrina para determinar el concepto de obligacin

Suprimiendo la ltima parte que se refiere a las obligaciones propias del

Golin y Gapitant consideran la obligacin como Una necesidad jurdica por

Snchez Romn dice que es La necesidad jurdica de cumplir una presta-

Segn Giorgi, la mejor definicin que puede ofrecerse es denominarla: Vn-

En el fondo de todas las definiciones modernas se encuentra el mismo con-

El inconveniente del empleo de la palabra vnculo se encuentra compensa-

El Cdigo Alemn consigna la siguiente frmula: En virtud de la relacin

Nuestro Cdigo anterior, despus de indicar las fuentes de las obligaciones,

El Cdigo actual no define la obligacin, concepto que supone establecido

Diversas acepciones de la palabra obligacin. La palabra obligacin

Elementos intrnsecos de la obligacin. Por lo que dejamos expuesto

Necesidad de este elemento. Hemos dicho que la obligacin ha sido con-

El vnculo limita, pues, la libertad de la persona, pues si queda obligada a

Obligarse equivale a sujetarse, a comprometerse, a disminuir su libertad;

El vnculo jurdico constituye, pues, un elemento necesario e indispensable

Obligaciones civiles y no civiles o deberes morales. Las obligaciones

Discusin sobre la existencia de las llamadas obligaciones naturales.

entre las obligaciones civiles y no civiles. Estas obligaciones las denomina-