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* Publicado originalmente en Doxa, nro. 14 (1993), pp. 169-194. Los editores agradecen
a Doxa el permiso para publicarlo en esta revista. Traduccin al espaol realizada
por Isabel Lifante Vidal.
** Jurista, filsofo y escritor belga.
1 Revue de lcole nationale de la magistrature, nro. 3, junio 1990, pp. 14-15.
2 Arnaud, A. J., Le Mediurnet le savant. Signification politique de linterpretation
juridique, en Archives de philosophie du droit, 1972, pp. 172 y ss., y tambin Ost, F.,
Juge pacificateur, juge arbitre, juge entraneur. Trois modeles de justice, en Fonction
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Molins (La Loi, de que1 droit?, Paris, 1977, pp. 29 y ss., y pp. 103 y ss.) lo presenta
como el heraldo de la ley universal del deseo, que se aprovecha de la ley poltica.
El autor le atribuye la filosofa de Ramn Llull, con la que est de acuerdo, y que
podra expresarse en estas palabras: Yo me basto, al diablo la ley. Esta aproximacin
a Hermes nos parece totalmente restrictiva; lejos de ser la expresin de una voz
solipsista, Hermes es al contrario el intrprete, el mediador, el portavoz. Segn Sala
Molins, ningn lugar es reservado al dilogo y a la mediacin; ya que la palabra no
era ms que monlogo, afirmacin del yo, la ley no ser ms que violencia, y el
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(Laws empire, London, 1986, pp. 317 y ss.), quien lo traza esta vez bajo los rasgos
del juez que interpreta la ley en funcin de la voluntad del legislador, mtodo que
critica el autor, particularmente por la imposibilidad de identificar tal voluntad. Varios
rasgos diferencian nuestro Hermes del de Dworkin: 1. Para Dworkin, se trata exclu-
sivamente de un juez, mientras que, para nosotros, Hermes representa todo actor
jurdico, todo locutor que se expresa en el discurso jurdico, aunque sea un simple
particular, a condicin de que adopte la actitud hermenutica que representamos
como la propia del modelo de Hemes. 2. Para Dworkin, el juez Hermes se consagra
a interpretar la ley en el sentido correspondiente a la voluntad del legislador, mientras
que, para nuestro jurista Hermes, la voluntad del autor del texto slo representa un
elemento entre otros que concurren a determinar el sentido ptimo de las normas a
interpretar. En definitiva, el juez Hermes de Dworkin privilegia la voluntad del le-
gislador, mientras que nuestro jurista Hermes se esfuerza por integrar, en la cons-
truccin del sentido jurdico, las creaciones normativas que emanan de otras fuentes
como la jurisprudencia, las costumbres, las convenciones internacionales, los princi-
pios generales del Derecho, la doctrina, etc.
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4 Rousseau, J. J., Du contrat social. Des principes du droit politique, Paris, 1972, p. 107.
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5 Kelsen, H., Thorie pure du droit, 2 ed., trad. por Ch. Eisenmann, Paris, 1962, p. 255.
6 Krawieiz, W., Die Lehre vom Stufenbau des Rechts. Eine skularisierte politische
Theologie?, en Rechstheorie, vol. 5, Berlin, pp. 257-261.
7 Kelsen, H., Die Funktion der Verfassunp, en Die Wiener Rechtsheoretische Schule
Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, ed. H. Klecatsky, R. Marcie y
H. Schambeck, Wien, 1968, t. I, p. 1977. Sobre esta cuestin, cf. Ost, F. y M. van de
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8 Sobre esto cf Ost, F., Codifier en 1987?, en Journal des Procs, nro. 116, noviembre
1987, pp. 16 y ss.
9 Bourdieu, Habitus, code et codification, en Actes de la recherche en sciences sociales,
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ciertos autores van a hacer del juez (de cada juez) el foco exclusivo de
la juridicidad.
11 Trib. civ. Bruxelles (rf), 15 de agosto de 1987, indito; acerca de toda la cuestin cf.
Ost, F., Rapport gnral de synthse, en Les conflits collectifs en droit du travail.
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13 Holmes, O. W., The path of the law (1987), reproducido en The Bobbs-Merril law reprint
series, p. 461.
14 Frank, J., Mr Justice Holmes and non-euclidean legal thinking (1932), reproducido en
Readings in jurisprudence, Indianapolis, 1938, p. 368.
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16 Brown, J., Law and evolution, en Yale law Journal, 1929, p. 394.
17 Sobre esta cuestin, cfr. Ost, F., Entre droit et non-droit, lintrt. Essai sur les fonctions
quexerce lintrit en droit civil, vol. II, de Droit et intrt, bajo la direccin de Ph.
Grard, F. Ost y M. van de Kerchove, Bruxelles, 1990.
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Del mismo modo, hay que notar que si el cdigo supone el monismo
poltico, el dossier, en cambio, ocasiona no ya el pluralismo (que supone
un principio de articulacin), sino la dispersin de las autoridades en-
cargadas de aplicar el Derecho: de cualquier modo, dispersin sin sentido.
El tercer corolario del cdigo era una racionalidad deductiva y lineal,
resultando de ello que la vocacin del Derecho es ser aplicado al hecho.
Pero, desde que es privado de la regla, es recusado; la marcha se invierte
y se pretende inductiva. Es del hecho del que surge la regla o, ms
concretamente, la decisin particular en la que se agota la juridicidad.
A decir verdad, la pretensin de coherencia lgica se somete ms a
menudo a la bsqueda del resultado prctico (la apuesta de la interven-
cin de Hrcules era, sobre todo, proponer la regulacin ms judicial de
los intereses rivales) que asegurar la aplicacin ms correcta de la ley.
No es la lgica la que servir de auxiliar al jurista, sino la economa, la
contabilidad, la balstica, la medicina y la psiquiatra.
Por ltimo, habamos asociado a la codificacin una temporalidad
voluntarista y continuista marcada por la pretensin de dominar el futuro
de la ley, de asegurar el progreso del orden normativo. El dossier, en
cambio, implica un tiempo discontinuo, hecho de irrupciones jurdicas
espordicas y desechables despus del uso.
Quiz se puede observar que, con todo, Hrcules y Jpiter no son
ms que dos imgenes del Derecho, dos modelos, dos tipos ideales bas-
tante alejados de la realidad jurdica, sin duda. Se admitir, sin embargo,
que ellos representan, uno y otro, dos figuras tpicas de la imaginera
jurdica y es sabido que sera un grave error subestimar la eficacia de
este tipo de representaciones.
Aun as, advertidos del carcter restrictivo de estas teoras extremas,
algunas de ellas intentarn siempre moderar, relativizar o combinar sus
tesis respectivas. La mayora de las teoras generales del Derecho (esas
que sostienen en particular los manuales de las facultades) participan
de este propsito. Se concebir, por ejemplo, un legislador a la escucha
de lo social, receloso de integrar las sugerencias de una doctrina atenta
y de una jurisprudencia razonablemente creadora, capaz de modificar su
texto en cada ocasin para ajustarlo a las necesidades del momento. En
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18 En este sentido, cfr. Arnaud, A. J., Repenser un droit pour lpoque postmoderne,
en Le courrier du CNRS. Les sciences du droit, abril 1990, p. 81: Filsofos, tericos y
socilogos se esfuerzan actualmente por sustituir el Derecho rgido, fundado sobre
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26 En este sentido, cfr. Morand, C. A., Le Droit de ltat providence, en Revue de droit
suisse, Ble, 1988, p. 534: Por razn de los problemas que debe resolver el Estado
asistencial y de la accin en red que desarrolla, la administracin es el centro de la
produccin y de la puesta en prctica de las normas.
27 Sobre este punto, cfr. Lascournes, F., Nomes juridiques et rnise en uvre des po-
litiques publiques, en Lanne sociologique, 1990, 40, pp. 50 y ss.
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29 Cfr. Teubner, G., Reflexives Recht, en ARSP, LXVIII, 1982, pp. 13 y ss.; Willke,
droit public et de la science politique en France et ltranger, vol. 103, nro. 2, 1987, pp.
286 y ss.
31 En este sentido, van de Kerchove, M., Les diffrentes formes de baisse de la pression
juridique et leurs principaux enjeux, en Cahiers de recherche sociologique, nro. 13, otoo
1989, pp. 11 y ss.
32 Como bien muestra J. Commaille, una observacin atenta del Derecho en vigor en
las sociedades modernas complejas revela un flujo y reflujo alternativo de la regulacin
jurdica y de la regulacin social, consideradas como las dos caras de una misma
moneda. Todo movimiento de regulacin o desregulacin jurdica es entonces exten-
samente ambivalente; intenta, a partir de ahora, inscribirse en una regulacin social
ms global (Familles, interventions et politiques. Nouvelles rgulations sociales?,
en nro. especial de los Annales de Vaucresson, Vaucresson [CRIV], 27-1987/2, pp. 101
y ss.).
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mismas reglas. Se comprende ahora el lazo que une este segundo rasgo
con el primero: si el juego est abierto a todos (o al menos a la mayora,
la observacin merecera, por supuesto, ser matizada), no est reservado
exclusivamente a nadie. Ningn jugador, sea cual sea su posicin de
fuerza y/o autoridad, puede pretender decir la primera y la ltima pa-
labra. Sin un mnimo de azar, de apertura y de incertidumbre no hay
ya juego, ni historia, ni Derecho, slo violencia pura o beatitud eterna.
El tercer rasgo, sin duda el ms importante, insiste sobre la naturaleza
mixta del juego que combina, en proporcin variable, la regla y el azar,
la convencin y la invencin, la apertura y el cierre. La lengua inglesa
expresa bien esta dualidad, en cuanto dispone de dos trminos para
decir juego: play que apunta sobre todo al juego libre e improvisado,
y game que reenva al juego reglamentado. Pero bien se trate de la libe-
racin ms desenfrenada como la inversin carnavalesca de las tradi-
ciones o bien del juego sometido a las convenciones ms estrictas como
una partida de ajedrez, todo juego comporta una parte de reglas y una
parte de improvisacin. De este modo, la prctica del juego no se reduce
ni al respeto de las reglas, ni a la indeterminacin pura y simple. Ms
all de las reglas no est el vaco, sino un espacio de juego que evala
y explota el sentido del juego como intuicin prctica del sentido pro-
ducido por el juego mismo. El elemento central de este sentido o es-
pritu del juego es sin duda la adhesin a las metas del juego y a
sus apuestas ms fundamentales. Este modelo muestra una gran fe-
cundidad para presentar las operaciones de interpretacin y de validacin
a las cuales se dedican cotidianamente los juristas. Si Jpiter insiste en
el polo convencin y Hrcules en el polo invencin, Hermes, en
cambio, respeta el carcter hermenutico o reflectante del juicio jurdico
que no se reduce ni a la improvisacin ni a la simple determinacin de
una regla superior.
Mencionaremos todava, para no olvidarlos, otros dos rasgos de la
idea de juego, aunque sin desarrollarnos aqu.34 Se dir, por una parte,
que la idea de juego permite articular la distincin y concebir las rela-
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logros a los cuales parecera difcil renunciar. Estos puntos deberan ser
recordados desde el momento en que despunta el doble riesgo del fa-
natismo nacionalista y del integrismo religioso, como si la complejidad
posmoderna, decididamente demasiado fluida para creer en ella, engen-
drara esos violentos brotes regresivos.
El primero de estos logros concierne a la legitimidad procedimental
del Derecho.
Sea cual fuere el contenido material de las soluciones que impone,
el Derecho es ante todo un procedimiento de discusin pblica razonable,
un modo de solucin de conflictos equitativo y contradictorio. Desde
que nuestras sociedades se representan como autoconstituyentes y ya
no buscan en alguna garanta meta-social el modelo a seguir, desde el
momento en que nuestras reglas, incluso las ms fundamentales, se mues-
tran convencionales, la primera garanta de legitimidad reside en el res-
peto a las condiciones de la discusin sin coaccin. Este respeto a las
formas, a los plazos, a los procedimientos es realmente esencial y con-
substancial al Derecho. Tiene el doble mrito de descalificar a la vez a
la violencia que intentara imponer su punto de vista por la fuerza y a
la buena conciencia mayoritaria que arriesga todo por imponer sus opi-
niones en nombre del pretendido consenso. El procedimiento jurdico,
parlamentario y judicial, traza (en sentido propio y tambin figurado)
el espacio de la controversia; ella asegura la puesta en escena o la for-
mulacin de la contestacin, de la disidencia, de la defensa. Vuelve visible
la divisin social y propone las vas argumentativas para hacerla nego-
ciable. Tal es, seguramente, el mrito esencial y la radical originalidad
de la democracia. Tal es tambin la virtud de la intervencin del juez
en el conflicto. Ms que el mrito intrnseco de la decisin que sera
llevado a tomar, es la interposicin que opera en el corazn de una
relacin de fuerza lo que constituye su legitimidad. Es la triangulacin
misma la que es legtima: esta digresin, por mnima que sea, esta ligera
separacin que se impone entre una voluntad y su realizacin. Esta me-
diacin, tan dbil y formal como aparece, constrie a las partes en el
proceso a decir su situacin, a verbalizar su pretensin, a justificar en
el lenguaje comn y tambin en forma jurdica su comportamiento y su
buen derecho. Haciendo esto, estn ah, frente a frente, constreidas
a tomar los caminos de la discusin racional. Hermes ha desempeado
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Podramos, sin duda, dejarlo ah; tan vasto es el programa del cual
se encarga nuestro Hermes. Sin embargo, le esperan todava otros retos
que se ver obligado a superar.
Pensemos esta vez en las cuestiones tico-jurdicas radicalmente nue-
vas que suscita la accin combinada de los progresos cientficos y de los
deseos ms delirantes: ingeniera gentica y manipulaciones biolgicas
al servicio de la eugenesia, de la reproduccin de clnicos, de la deter-
minacin del sexo de los hijos y otros comercios genticos. Tal articulacin
de realizacin tcnica y de autoridad volitiva muestra claramente dficits
de sentido profundamente desestabilizadores. Cul podra ser aqu el
mensaje de Hermes?
Ante todo, un mensaje muy antiguo, tan viejo sin duda como el De-
recho mismo. Es la restauracin de la vieja regla de prudencia de la que
cierto Derecho extrae su nombre: prudentia, jurisprudentia, jurisprudencia.
En la duda, abstente, dice Hermes, el jurista.
Y recordemos que el procedimiento es precisamente la instituciona-
lizacin de la prudencia, la instauracin de una tregua, el tiempo de la
reflexin. El procedimiento abandona su suerte a la duda. Esta suspensin
de los proyectos societarios ms soberanos tiene tambin por vocacin
dar tiempo a la memoria, esta memoria social que Hannah Arendt ha
mostrado que era a veces el nico escudo contra los propsitos del to-
talitarismo.
Pero es probable que esta temporalizacin y esta abstencin pruden-
ciales no sean suficientes. Un da u otro, Hermes ser constreido a de-
cidir. Nadie sabe cmo lo har. Se puede, sin embargo, desear que l,
el virtuoso de los juegos del lenguaje, se acuerde de que cada uno de
ellos tiene su especificidad y de que, concretamente, no corresponde al
juego del Derecho ir a remolque del juego de la ciencia. Derecho y ciencia
constituyen la inaccesible realidad segn sus propios paradigmas. Si
la ciencia tiene, sin duda, la ventaja de la intervencin operativa sobre
lo real es el reino de la tcnica, nada en cambio le asegura un pri-
vilegio sobre el plano de la verdad, y todava menos sobre el plano
de la legitimidad, de su discurso. Al contrario, en una sociedad organi-
zada es al Derecho al que le corresponde actuar sobre los aspectos ms
fundamentales. Ms incluso que su funcin sancionadora y, a fortiori,
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35 Vedel, G., Indfinissable, mais prsent, en Droits, revue franaise de thorie juridique,
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