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DERECHO
EL
PROCESAL
CONSTITUCIONAL
DE
AMPARO
SAMUELABADYUPANQUI
00/08/2004
RQQ
EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL DE
AMPARO
NDICE.................................................................................................................................. 3
PROLOGO .......................................................................................................................... 13
INTRODUCCIN............................................................................................................... 16
1. CAPITULO PRIMERO.................................................................................................. 20
Antecedentes y regulacin vigente .................................................................................. 20
I. ANTECEDENTES EN EL DERECHO COMPARADO ............................................ 21
1. El "juicio de amparo" mexicano .............................................................................. 21
2. El amparo en la experiencia argentina..................................................................... 23
3. El recurso de amparo espaol.................................................................................. 25
3.1. El rgimen de la Constitucin de 1931................................................................. 26
3.2. El rgimen de la Constitucin de 1978................................................................. 26
4. La accin de tutela colombiana ............................................................................... 27
II. ANTECEDENTES NACIONALES........................................................................... 29
1. La Ley 2223 de agosto de 1916............................................................................... 30
2. La Constitucin de 1933.......................................................................................... 31
3. El Decreto Ley 17083 de octubre de 1968. ............................................................. 32
4. El Decreto Ley 20554 de marzo de 1974 ................................................................ 32
III. LA CONSTITUCIN DE 1979 ................................................................................ 33
1. La Ponencia de la Comisin sobre derechos y deberes fundamentales-garantas... 33
2. El anteproyecto de Constitucin.............................................................................. 34
3. El proyecto de Constitucin .................................................................................... 35
4. El proceso de amparo en la Constitucin de 1979................................................... 36
5. La Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo (1982), y la Ley 23385, Ley
Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales (1982) ..................................... 37
6. Modificaciones legales efectuadas al proceso de amparo durante la vigencia de la
Constitucin de 1979 ................................................................................................... 38
IV. LA DESNATURALIZACIN DEL PROCESO DE AMPARO A PARTIR DEL 5
DE ABRIL DE 1992 ....................................................................................................... 41
1. La suspensin del acto o medida cautelar ............................................................... 41
2. La creacin de arbitrarias causales de improcedencia............................................. 41
3. El recurso de casacin contra las sentencias estimatorias de amparo ante el disuelto
TGC ............................................................................................................................. 43
V. LA CONSTITUCIN DE 1993 ................................................................................. 45
1. Un proceso acelerado, sin modelo y sin una adecuada metodologa de trabajo...... 45
2. Una Constitucin destinada a favorecer al gobierno ............................................... 46
3. El amparo durante el debate constitucional............................................................. 46
4. Los cambios introducidos por la Constitucin al proceso de amparo ..................... 48
5. El desarrollo legislativo del amparo a partir de la Carta de 1993............................ 50
5.1. La Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ...................................................... 50
5.2. La Defensora del Pueblo y el proceso de amparo ............................................... 50
5.3. Amparo y derecho de rectificacin....................................................................... 51
5.4. Competencia ......................................................................................................... 51
5.5. Suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva........................................... 52
5.6. Improcedencia frente a decisiones arbitrales........................................................ 53
5.7. La jurisprudencia .................................................................................................. 53
6. La necesidad de una reforma constitucional............................................................ 53
7. El primer Cdigo Procesal Constitucional peruano y la nueva Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional ............................................................................................... 55
CAPITULO SEGUNDO ..................................................................................................... 56
El amparo como proceso constitucional.......................................................................... 56
I. EL AMPARO Y SU NECESARIA RELACIN CON LA TEORA GENERAL DEL
PROCESO ....................................................................................................................... 56
II. NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO ......................................................... 58
1. Accin, juicio o recurso? ....................................................................................... 58
2. Su relacin con el Derecho Procesal Constitucional ............................................... 59
3. Clase de proceso ...................................................................................................... 60
4. La pretensin de amparo.......................................................................................... 61
5. Principios del proceso de amparo............................................................................ 61
III. PRESUPUESTOS ESPECFICOS PARA LA PROCEDENCIA DEL AMPARO.. 63
1. Tutela de derechos constitucionales ........................................................................ 63
1.1. El debate en la experiencia comparada: la opcin nacional ................................. 63
1.2. Derechos con sustento constitucional directo: la pretendida "inflacin" de
derechos fundamentales............................................................................................... 66
2. Acto lesivo a derechos constitucionales efectuado por cualquier autoridad,
funcionario o persona .................................................................................................. 67
2.1. En funcin del tiempo de su realizacin............................................................... 67
2.2. En funcin del modo de afectacin ...................................................................... 69
2.3. De acuerdo a su reparabilidad .............................................................................. 69
2.4. De acuerdo con la subsistencia de la lesin.......................................................... 70
2.5. Segn la evidencia de la lesin............................................................................. 71
2.6. De acuerdo a su consentimiento ........................................................................... 71
3. Ausencia o agotamiento del procedimiento administrativo previo y no haber optado
por acudir a una va judicial paralela. El cambio introducido por el Cdigo .............. 72
3.1. Agotamiento de la va administrativa................................................................... 73
3.2. La opcin por la va paralela ................................................................................ 73
4. plazo de prescripcin ............................................................................................... 74
4.1. De la caducidad a la prescripcin ......................................................................... 74
4.2. Criterios para el cmputo del plazo...................................................................... 74
5. Exclusiones constitucionales: causas no justiciables? ........................................... 76
5.1. Resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura ....................................... 77
5.2. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones................................................. 78
5.3. Cuestiones polticas no justiciables ...................................................................... 78
5.4. Y los regmenes de excepcin?........................................................................... 79
5.4. Y los regmenes de excepcin?........................................................................... 79
CAPITULO TERCERO ...................................................................................................... 82
Aspectos centrales en el proceso de amparo ................................................................... 82
I. SUJETOS DEL PROCESO DE AMPARO ................................................................. 82
1. Las partes................................................................................................................. 82
1.1. Parte material y parte procesal.............................................................................. 82
1.2. Representacin ..................................................................................................... 83
2. Legitimacin activa ................................................................................................. 84
2.1. La persona natural afectada .................................................................................. 84
2.2. La persona jurdica afectada ................................................................................. 84
2.2.1. Personas jurdicas: aspectos generales .............................................................. 84
2.2.2. Personas jurdico-pblicas................................................................................. 86
2.3. La Defensora del Pueblo ..................................................................................... 88
2.4. La tutela de derechos difusos, colectivos e individuales homogneos: el
denominado "amparo colectivo" ................................................................................. 89
3. Legitimacin pasiva................................................................................................. 92
4. Intervencin de terceros en el proceso .................................................................... 92
4.1. Terceros: Derecho procesal y amparo .................................................................. 92
4.2. Su falta de regulacin por la Ley 23506. La jurisprudencia................................. 93
4.3. Su regulacin por la Ley 25398 y el Cdigo Procesal Constitucional ................. 94
5. rgano jurisdiccional competente ........................................................................... 94
5.1. La competencia segn la Ley 23506 .................................................................... 95
5.2. La reforma dispuesta por la Ley 25011 ................................................................ 95
5.3. La reforma establecida por la Ley 25398 ............................................................. 96
5.4. La competencia segn la cuarta disposicin transitoria de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional ............................................................................................... 96
5.5. El Decreto Legislativo 900 y la sentencia del Tribunal Constitucional ............... 97
5.6. La competencia segn el Constitucional .............................................................. 97
6. La exclusin del Ministerio Pblico del proceso de amparo................................... 98
II. ETAPA POSTULATORIA ........................................................................................ 98
1. La demanda de amparo............................................................................................ 98
2. Suplencia de la queja deficiente .............................................................................. 99
3. Improcedencia liminar de la demanda................................................................... 103
3.1. Causas que permiten el rechazo de una demanda .............................................. 103
3.2. Manifiesta improcedencia y etapa procesal........................................................ 104
3.3. Obligacin o facultad del Juez? ........................................................................ 104
4. Contestacin de la demanda .................................................................................. 105
5. Excepciones ........................................................................................................... 105
III. ACTIVIDAD PROBATORIA ................................................................................ 106
1. Ausencia de etapa probatoria................................................................................. 106
2. Hacia una inversin de la carga de la prueba: las "libertades preferidas"............. 108
IV. ETAPA DECISORIA.............................................................................................. 109
1. Sentencia................................................................................................................ 109
1.1. Aspectos generales ............................................................................................. 109
1.2. Sentencias exhortativas ...................................................................................... 110
1.3. Efectos ms all de las partes. El "estado de cosas inconstitucional": una
modalidad de "amparo colectivo".............................................................................. 112
2. Cosa juzgada.......................................................................................................... 114
3. Responsabilidad del agresor .................................................................................. 115
3.1. Responsabilidad penal ........................................................................................ 115
3.2. Costas y costos ................................................................................................... 116
3.3. Indemnizaciones ................................................................................................. 118
V. ETAPA IMPUGNATORIA .................................................................................... 119
1. Recurso de apelacin. Actuacin de la sentencia impugnada......................... 119
2. Recurso extraordinario o de agravio constitucional........................................ 120
3. Una propuesta de reforma constitucional: el "certiorari" ...................................... 121
VI. ETAPA DE EJECUCIN ....................................................................................... 122
1. El problema del incumplimiento de las sentencias de amparo.............................. 122
2. El nuevo diseo introducido por el Cdigo Procesal Constitucional .................... 124
CAPITULO CUARTO ...................................................................................................... 126
Relacin del amparo con los procedimientos administrativos y los procesos judiciales:
vas previas y vas paralelas .......................................................................................... 126
I. LAS VAS DE ARTICULACIN EXISTENTES EN EL DERECHO.................... 126
COMPARADO.............................................................................................................. 126
1. La experiencia mexicana. .......................................................................................... 126
2. La experiencia argentina........................................................................................ 128
2.1. La Ley 16986 y el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin................. 128
2.2. La reforma constitucional de 1994 ..................................................................... 130
4. La experiencia colombiana.................................................................................... 132
II. LAS "VAS PREVIAS" EN EL DERECHO PERUANO........................................ 134
1. Antecedentes.......................................................................................................... 134
2. La Constitucin de 1993........................................................................................ 134
3. La Ley 23506 y lo dispuesto por el Cdigo Procesal Constitucional.................... 135
4. Concepto y fundamento. Crtica a la necesidad de agotar la va administrativa ... 136
5. Las vas previas en el mbito administrativo......................................................... 137
5.1. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitucin de 1979..................... 137
5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitucin de 1993..................... 138
6. Existen vas previas en el mbito judicial?.......................................................... 140
7. Las vas previas en las relaciones entre particulares ............................................. 141
8. Consecuencias por su falta de agotamiento........................................................... 141
9. Excepciones al agotamiento de las vas previas .................................................... 142
9.1. La ejecucin de una resolucin administrativa .................................................. 143
9.2. La irreparabilidad de la agresin ........................................................................ 145
9.3. La ausencia de regulacin o su empleo innecesario ........................................... 148
9.4. El vencimiento del plazo establecido para su resolucin ................................... 149
III. LAS "VAS PARALELAS EN EL DERECHO PERUANO.................................. 152
1. Antecedentes ................................................................................................... 152
2. La Constitucin de 1993........................................................................................ 153
3. La Ley 23506 y el cambio introducido por el Cdigo Procesal Constitucional.... 153
4. Concepto y fundamento......................................................................................... 155
5. El desarrollo jurisprudencial durante la vigencia de la Ley 23506 ....................... 157
5.1. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitucin de 1979..................... 157
5.2. La jurisprudencia durante la Carta de 1993........................................................ 159
CAPITULO QUINTO ....................................................................................................... 161
El proceso de amparo contra resoluciones judiciales .................................................... 161
1. EL DEBATE EN EL DERECHO COMPARADO................................................... 161
1. Tesis negativa: la experiencia argentina................................................................ 161
2. Tesis permisiva ...................................................................................................... 162
2.1. Tesis permisiva amplsima: la experiencia mexicana......................................... 162
2.2. Tesis permisiva amplia: la experiencia espaola................................................ 163
2.3. Tesis permisiva restringida: la experiencia colombiana..................................... 164
II. LA EXPERIENCIA PERUANA .............................................................................. 165
1. La Constitucin de 1979 y su desarrollo jurisprudencial ...................................... 165
2. La Constitucin de 1993........................................................................................ 167
2.1. El juez como autoridad responsable ................................................................... 167
2.2. Uno o varios derechos tutelados? ..................................................................... 168
2.3. Debido proceso y tutela judicial efectiva: su reconocimiento constitucional .... 171
2.4. La tutela judicial efectiva ................................................................................... 172
2.6. Alcances constitucionales de la cosa juzgada..................................................... 176
3. La legislacin vigente............................................................................................ 176
3.1. El artculo 5 de la Ley 23506 ............................................................................. 176
3.2. El artculo 6 inciso 2) de la Ley 23506............................................................... 178
3.3. La Ley 25398...................................................................................................... 179
4. La jurisprudencia ................................................................................................... 180
5. Los cambios introducidos por el Cdigo Procesal Constitucional ........................ 183
6. Procede el amparo contra una resolucin recada en otro proceso de amparo? .. 184
7. Improcedencia del amparo contra resoluciones del Tribunal Constitucional........ 188
CAPITULO SEXTO ......................................................................................................... 190
El proceso de amparo contra normas............................................................................. 190
I. EL DEBATE EN EL DERECHO COMPARADO.................................................... 191
1. La experiencia mexicana ....................................................................................... 191
2. La experiencia espaola......................................................................................... 193
3. La experiencia colombiana.................................................................................... 194
4. La experiencia argentina........................................................................................ 195
II. EL PROCESO DE AMPARO CONTRA NORMAS EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO PERUANO ................................................................................................. 196
1. El amparo frente a proyectos de normas ............................................................... 196
1.1. El sistema de control constitucional de normas adoptado.................................. 197
1.2. La ausencia de una amenaza............................................................................... 197
1.3. La experiencia comparada .................................................................................. 198
2. El amparo contra actos de aplicacin o de ejecucin de normas....................... 198
2.1. La Ley 23506...................................................................................................... 198
2.2. La jurisprudencia ................................................................................................ 199
2.3. El Cdigo Procesal Constitucional ..................................................................... 200
3. El amparo contra normas autoaplicativas.............................................................. 201
3.1. La Constitucin de 1993..................................................................................... 201
3.2. La Ley 23506...................................................................................................... 202
3.3. La jurisprudencia ................................................................................................ 202
3.5. Aspectos particulares del proceso de amparo contra normas autoaplicativas .... 206
CAPITULO SPTIMO ..................................................................................................... 209
El proceso de amparo contra particulares...................................................................... 209
I. LA SITUACIN EN EL DERECHO COMPARADO ............................................. 209
1. Tesis negativa: el caso mexicano........................................................................... 209
2. Tesis intermedia o indirecta: el caso espaol ........................................................ 210
3. Tesis permisiva: las experiencias argentina y colombiana.................................... 211
3.1. El caso argentino ................................................................................................ 211
3.2. El caso colombiano............................................................................................. 212
II. EL AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES EN LA EXPERIENCIA
PERUANA .................................................................................................................... 215
1. La adopcin de una tesis permisiva....................................................................... 215
2. Su carcter excepcional ......................................................................................... 215
3. La relevancia de la interpretacin constitucional .................................................. 216
4. Control de actos o tambin de normas emitidas por particulares?.................... 217
5. La eficacia mediata o indirecta y su desarrollo jurisprudencial ............................ 217
6. La eficacia inmediata o directa y su desarrollo jurisprudencial ............................ 218
6.1. Debido proceso................................................................................................... 219
6.2. Derechos laborales.............................................................................................. 222
6.3. Derecho a la igualdad ......................................................................................... 224
6.4. Derecho a la educacin....................................................................................... 225
6.6. Derecho a la tranquilidad y a gozar de un medio ambiente sano y adecuado .... 227
6.7. Libertad de asociacin ........................................................................................ 228
6.8. Propiedad y libertad de contratacin .................................................................. 229
CAPITULO OCTAVO...................................................................................................... 231
El proceso de amparo en materia electoral.................................................................... 231
I. EL AMPARO ELECTORAL EN EL DERECHO COMPARADO.......................... 231
1. El control de la validez de los procesos electorales............................................... 232
1.1. Sistema parlamentario o poltico ........................................................................ 232
1.2. Sistema judicial o jurisdiccional......................................................................... 232
1.3. Sistema mixto ..................................................................................................... 233
1.4. Sistema latinoamericano..................................................................................... 233
2. Amparo y elecciones: la tesis negativa asumida por la experiencia mexicana ..... 233
3. Tesis permisiva ...................................................................................................... 234
3.1. La experiencia argentina..................................................................................... 234
3.2. La experiencia espaola...................................................................................... 235
3.3. La experiencia colombiana................................................................................. 236
II. EL AMPARO EN MATERIA ELECTORAL EN LA EXPERIENCIA PERUANA
....................................................................................................................................... 237
1. Antecedentes.......................................................................................................... 237
2.2. La legislacin electoral....................................................................................... 239
3. Procede el amparo contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones?...... 240
3.1. El diseo constitucional del JNE y la ausencia de control ................................. 240
3.2. Hacia una interpretacin permisiva del control a travs del amparo.................. 241
3.3. La tesis permisiva acogida por el Cdigo Procesal Constitucional.................... 243
4. Existe un amparo electoral?................................................................................. 244
5. La jurisprudencia constitucional............................................................................ 245
5.1. La jurisprudencia durante la vigencia de la Constitucin de 1979..................... 245
5.2. La jurisprudencia durante la vigencia de la Carta de 1993. Nace el amparo
electoral ..................................................................................................................... 247
5.3. La posicin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos .................. 251
CAPITULO NOVENO ..................................................................................................... 254
La medida cautelar en el proceso de amparo................................................................. 254
I. LA MEDIDA CAUTELAR O SUSPENSIN DEL ACTO EN EL DERECHO
COMPARADO.............................................................................................................. 254
1. La experiencia mexicana ....................................................................................... 254
2. La experiencia argentina........................................................................................ 256
3. La experiencia espaola......................................................................................... 257
4. La experiencia colombiana.................................................................................... 258
II. LA MEDIDA CAUTELAR EN EL AMPARO PERUANO: DESARROLLOS
INICIALES Y REGULACIN VIGENTE .................................................................. 258
1. Antecedentes.......................................................................................................... 258
2. El texto original del artculo 31 de la Ley 23506 .................................................. 259
3. La primera prueba: la medida cautelar durante el proceso de estatizacin del
sistema financiero...................................................................................................... 260
4. Las modificaciones efectuadas al artculo 31 de la Ley 23506 ............................. 263
4.1. El Decreto Legislativo 384 ................................................................................. 263
4.2. La Ley 24723...................................................................................................... 263
4.3. La Ley 25011...................................................................................................... 263
4.4. El Decreto Legislativo 613 ................................................................................. 265
4.5. La Ley 25398...................................................................................................... 266
5. El Cdigo Procesal Constitucional ........................................................................ 267
III. MEDIDA CAUTELAR y PROCESO DE AMPARO: CARACTERSTICAS ........... y
TEMAS EN DEBATE .................................................................................................. 269
1. Suspensin del acto o medida cautelar?: de la Ley 23506 al Cdigo Procesal
Constitucional............................................................................................................ 269
2. Presupuestos del pedido cautelar........................................................................... 272
2.1. Apariencia del derecho invocado o de la fundabilidad de la pretensin ............ 272
2.2. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional .......................................... 273
3. Ausencia de contracautela ..................................................................................... 274
4. Cuenta, costo y riesgo: la responsabilidad............................................................. 275
5. El procedimiento cautelar...................................................................................... 275
6. La improcedencia y los lmites de una medida cautelar........................................ 277
7. La variacin de una medida cautelar ..................................................................... 279
8. La ejecucin de la medida cautelar ....................................................................... 280
CAPITULO DCIMO....................................................................................................... 282
Jurisprudencia constitucional y proceso de amparo ...................................................... 282
I. ''JURISDICCIN CONSTITUCIONAL" Y CREACIN DEL DERECHO............ 282
II. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA EN EL PROCESO DE AMPARO ........ 284
1. La experiencia mexicana ....................................................................................... 284
2. La experiencia argentina........................................................................................ 285
3. La experiencia espaola......................................................................................... 286
4. La experiencia colombiana.................................................................................... 287
III. EL VALOR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO................................................................ 288
1. Los procesos de defensa de derechos constitucionales ......................................... 288
1.1. El anteproyecto de la Ley 23506 y su exposicin de motivos ........................... 289
1.2. Resoluciones a las que se refiere: Poder Judicial o Tribunal Constitucional ..... 289
1.3. Cundo existe un precedente vinculante?......................................................... 290
1.4. La publicidad ...................................................................................................... 291
2. Los procesos de control de constitucionalidad de normas y los conflictos de
competencias: su incidencia sobre los procesos de amparo ...................................... 291
2.1. Procesos en los que interviene el Poder Judicial: la accin popular................ 292
2.2. Procesos de competencia del Tribunal Constitucional ....................................... 292
3. La unificacin de la jurisprudencia y el Tribunal Constitucional ......................... 293
3.1. El Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la Constitucin. Su
reconocimiento por la nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.................. 293
3.2. Reconocimiento del carcter de intrprete supremo del Tribunal Constitucional
por la jurisprudencia del Poder Judicial .................................................................... 294
3.3. Las modalidades adoptadas por el Tribunal Constitucional para establecer o
cambiar sus criterios jurisprudenciales...................................................................... 295
4. El aporte del Cdigo Procesal Constitucional ....................................................... 298
4.1. El precedente constitucional vinculante ser fijado por el Tribunal Constitucional
................................................................................................................................... 298
4.2. "Ratio decidendi", "holding" y eficacia vinculante ............................................ 298
4.3. Difusin del precedente y eficacia del mismo.................................................... 299
5. La indispensable contribucin de la jurisprudencia al desarrollo del amparo y al
fortalecimiento del Estado de Derecho...................................................................... 300
CAPITULO DCIMO PRIMERO.................................................................................... 302
Reflexiones finales: La importancia de un cambio ....................................................... 302
I. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y PROCESO DE AMPARO ........ 302
II. ANTECEDENTES Y REGULACIN .................................................................... 302
III. LA NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO................................................ 303
IV. AMPARO Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES........................... 306
V. VIAS PREVIAS Y VAS PARALELAS ................................................................. 307
VI. LA MEDIDA CAUTELAR .................................................................................... 308
VII. PROCEDENCIA CONTRA PARTICULARES ................................................... 309
VIII. PROCEDENCIA CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES .......................... 310
IX. PROCEDENCIA CONTRA NORMAS ................................................................. 311
X. EL AMPARO EN MATERIA ELECTORAL ......................................................... 312
XI. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL VINCULANTE................................... 313
XII. LA IMPORTANCIA DE UN CAMBIO: REFORMA CONSTITUCIONAL,
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y UNA JUSTICIA ESPECIALIZADA
....................................................................................................................................... 313
PROLOGO
Con inmensa satisfaccin y alegra escribo estas breves lneas de presentacin al libro del
profesor Samuel Abad Yupanqui, donde realiza un anlisis exhaustivo, riguroso e integral
del proceso constitucional de amparo, abordando sus temas y problemas ms relevantes.
Se trata de una obra largamente aguardada en nuestra comunidad acadmica, pues los que
nos dedicamos al Derecho Constitucional sabemos muy bien que Samuel Abad es quien
ms ha estudiado y sabe sobre el amparo en nuestro pas. Ello, de por s, garantiza la
solvencia jurdica y el aporte de este libro, donde el autor plasma el desarrollo y la
maduracin de su pensamiento en tomo a una materia de trascendental importancia para la
proteccin de los derechos fundamentales, que le ha interesado y preocupado durante 20
aos, casi la mitad de su vida. Estamos, pues, ante un libro que recoge un esfuerzo forjado
a lo largo de pacientes aos de reflexin y cuestionamiento crtico.
Conoc a Samuel Abad creo que a fines de 1984. Yo tena poco tiempo de iniciada mi
actividad docente en la Universidad Catlica, procurando dar un nuevo rumbo a la
enseanza de esta disciplina jurdica que tambin me atrap desde entonces. Empec a
dictar un curso electivo sobre materia constitucional, donde 10 encontr como alumno;
recuerdo nuestras conversaciones en el patio, al concluir las clases, siempre hacindome
preguntas y formulando inquietudes que, muchas veces, se me haca difcil poder
responder. Poco despus me entreg para revisar un trabajo que haba elaborado y que
pensaba publicar en alguna revista jurdica; estaba destinado a analizar la procedencia del
amparo contra sentencias judiciales. Muy pronto constat que nos hallbamos ante un
excepcional prospecto de vocacin acadmica, un joven serio y estudioso profundamente
interesado en esa itilerseccin, para entonces desconocida entre nosotros, conformada por
el Derecho Constitucional y el Procesal, eso que ahora conocemos como el Derecho
Procesal Constitucional. Recuerdo tambin sus infaltables visitas y encierros en la
biblioteca de todos los sbados, buscando y devorando la nueva bibliografa extranjera
recin ingresada a los anaqueles.
Poco despus, en 1986, en el libro que dirig reuniendo a jvenes profesores de nuestra
universidad, donde analizbamos distintos temas cruciales y problemticos de
interpretacin y aplicacin de la Constitucin de 1979, Abad colabor con un ensayo sobre
el amparo y las vas previas, siendo el nico autor que, a pesar que acababa de concluir sus
estudios de Derecho, fue incorporado para participar en esta obra al lado de docentes.
Pero el estudio del amparo sigui obsesionando a Abad. Vino luego su tesis para optar el
grado de Bachiller en Derecho, naturalmente referida a la accin de ampare, las vas
previas y las paralelas, as como la procedencia frente a resoluciones judiciales. Tuve el
privilegio de asesorar y seguir ese riguroso trabajo de investigacin doctrinal y de
jurisprudencia, al que dedic cerca de tres aos. Siguieron sus trabajos sobre estos temas
en diversos nmeros de la revista Lecturas sobre Temas Constitucionales, publicacin
pionera que editaba la Comisin Andina de Juristas. Durante su estancia en Espaa, tanto
en el Centro de Estudios Constitucionales como en el doctorado en la Universidad
Autnoma de Madrid, Abad sigui trabajando estos temas que, muchos aos despus,
retorn, actualiz y profundiz para formular la tesis doctoral que sirve de base a este
libro.
En esta obra, Abad nos presenta los rasgos bsicos y principios fundamentales que han ido
perfilando al amparo como un proceso constitucional manifestacin de la tutela de
urgencia de la mayora de derechos constitucionales. Da cuenta de los antecedentes del
amparo en el derecho comparado, describe y analiza la influencia de las experiencias
mexicana, argentina, espaola y colombiana respecto al amparo peruano, as como su
desarrollo legislativo y jurisprudencial en nuestro pas. El autor dedica captulos
especficos de este libro a abordar temas procesales medulares para la procedencia del
amparo, como las vas previas y la exigencia de su agotamiento; la va judicial paralela,
conocida tambin como convergente o concurrente, cuya existencia toma improcedente el
amparo en caso que resulte igualmente oportuna, satisfactoria y eficaz para la proteccin
del derecho constitucional vulnerado; la naturaleza y alcances de la medida cautelar en el
proceso de amparo, as como su inadecuada y contraproducente regulacin en la
legislacin nacional vigente.
Como seala Hctor Fix Zamudio, luego de Mxico, el primer pas que introdujo al
amparo fue El Salvador en su Constitucin de 1886; Honduras y Nicaragua lo incluyen en
su Carta y Ley de amparo de 1894; Guatemala en la reforma constitucional de 1921;
Panam en su Constitucin de 1941; Costa Rica en el texto fundamental de 1949;
Argentina lo acoge jurisprudencialmente en los casos ngel Siri (1957) Y Samuel Kot
(1958), posteriormente en la Ley 16,986 (1966) Y en la reforma constitucional de 1994;
Venezuela en la Constitucin de 1961; Bolivia, Ecuador Y Paraguay en sus textos
constitucionales promulgados en 1967; el Per lo constitucionaliz en la Carta de 1979;
Uruguay, cuenta con una regulacin que data de 1988; Colombia en la Constitucin de
1991, entre otros pases. Adems, el amparo mexicano ha influido para el establecimiento
del mandato de seguridad brasileo, introducido por la Constitucin Federal de 1934; del
recurso de amparo espaol introducido por el texto constitucional de 1931, y del recurso de
proteccin chileno adoptado inicialmente en el Acta Constitucional N 3 de 1976.
Frente a esta situacin, la Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, de 7 diciembre de
1982, estableci un camino procesal tericamente gil Y expeditivo, cuyo desarrollo en la
vida cotidiana ha presentado serias limitaciones. Dicha ley permanecer en vigencia hasta
el 30 de noviembre de 2004 pues desde diciembre regir -l nuevo Cdigo Procesal
Constitucional, aprobado por la Ley 28237, publicada el 31 de mayo. Efectivamente, en los
ltimos aos se han producido intensos cuestionamientos debido a las deficiencias en el
funcionamiento del proceso de amparo que no han contribuido a una adecuada tutela de los
derechos fundamentales.
Cabe recordar que durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori (julio 1990-
noviembre 2000) se instrumentaliz al amparo para evitar todo posible control frente a las
arbitrariedades cometidas por dicho rgimen. Basta para ello mencionar la forma como
fueron restringidos los procesos constitucionales en virtud de diversos decretos leyes
expedidos por el Gobierno a partir del golpe del 5 de abril de 1992, la manipulacin del
Poder Judicial, la destitucin de tres magistrados del Tribunal Constitucional, entre otros
aspectos que impidieron la eficacia del amparo. Asimismo, la jurisprudencia ha
evidenciado criterios discutibles, interpretaciones legalistas y escasas de desarrollo
argumentativo, ausencia de uniformidad, y sumisin a presiones polticas y econmicas,
incluso en ciertos casos ha propiciado enfrentamiento s entre los poderes pblicos. La labor
legislativa tampoco ha brindado satisfactorias alternativas de reforma ni idneas soluciones
integrales o de conjunto, y en ocasiones ha servido, ms bien, para restringir el
funcionamiento del amparo.
Todo ello nos ha motivado a realizar el presente trabajo, que en sus once captulos analiza
el proceso de amparo y plantea puntuales propuestas -muchas de ellas ya recogidas en el
Cdigo Procesal Constitucional- que contribuyan a fortalecer su eficacia y garantizar una
tutela procesal efectiva de los derechos fundamentales.
En este sentido, el primer captulo aborda sus antecedentes, tanto en el derecho comparado
como en la experiencia nacional. El segundo y tercero rescata sus elementos y
caractersticas procesales. El captulo cuarto se concentra en analizar la articulacin del
amparo con los procedimientos administrativos y judiciales existentes para la tutela de los
derechos fundamentales, que en el Per se denominan vas previas y vas paralelas. Ello
nos permitir definir si el amparo puede ser utilizado cuando existan medios
administrativos o judiciales idneos.
La legitimacin pasiva no genera mayores discusiones pues queda claro que el amparo
procede contra los poderes pblicos y los particulares. Sin embargo, algunos actos
realizados por los responsables de la agresin merecen especial discusin. Esto ha
sucedido con las resoluciones judiciales cuyo tratamiento se efecta en el captulo quinto,
as como las normas y los actos de particulares examinados en los captulos sexto y
sptimo. Asimismo, el posible empleo del amparo en materia electoral, que en algunos
pases permite hablar de un amparo electoral, es estudiado en el captulo octavo. Adems,
con frecuencia la demora en resolver un proceso de amparo suele generar graves
inconvenientes pues en determinados casos se requiere una resolucin de urgencia que
impida un agravio irreparable al quejoso. Por ello, aparece la institucin de la medida
cautelar cuyos alcances son analizados en el captulo noveno. En la actualidad no resulta
extrao que la jurisprudencia constitucional adquiera carcter vinculante, incluso bajo
determinadas modalidades en el proceso de amparo, cuyas peculiaridades tratamos en el
captulo dcimo. Finalmente, el captulo dcimo primero efecta una sntesis de lo
examinado en los anteriores y detalla los principales aportes formulados por el Cdigo
Procesal Constitucional.
No quisiera terminar estas lneas sin agradecer a todas las personas que han contribuido de
una manera u otra en nuestra vocacin y formacin acadmica, que puede verse reflejada
en el presente libro. Una mencin muy especial es para Francisco Eguiguren Praeli,
querido maestro, amigo entraable y a quien jams podr agradecer todo el apoyo que me
brind desde muy joven cuando era un estudiante universitario; a Csar Valega Garca,
brillante en sus anlisis, consejero eterno y gran amigo; y a Domingo Garca Belaunde
quien lidera decididamente a todos los profesores de Derecho Constitucional del pas y que
siempre nos ha brindado su incondicional apoyo y amistad sincera. Asimismo, a Juan
Monroy Glvez, excelente persona y brillante procesalista, de quien hemos aprendido
leyndolo, escuchndolo y conversando, muchas de sus ideas se ven reflejadas aqu. Y, sin
duda, a Csar San Martn Castro que es una prueba evidente de que un Juez formado y
valiente es ms importante que muchas leyes.
En Espaa, debo agradecer el enorme apoyo brindado por el profesor Manuel Aragn
Reyes, quien dirigi nuestra tesis doctoral y contribuy en forma decisiva a culminarla
luego de varios aos. Realmente jams podr olvidar mi estancia en la Universidad
Autnoma de Madrid y las enseanzas del profesor Aragn. Finalmente, no puedo dejar de
reconocer la suerte de trabajar con un excelente equipo en la Adjuntia en Asuntos
Constitucionales de la Defensora del Pueblo, algunos y algunas de los cuales se
encuentran viviendo otras experiencias en el pas y fuera de l. Finalmente a mi familia que
permanentemente me apoya y confa en m, especialmente a Violeta, mi esposa a quien va
dedicado este libro, y Mara Isabel, mi madre. Sin el cario que ellas me brindan todo
esfuerzo sera imposible.
EL AUTOR
1. CAPITULO PRIMERO
Los modelos que le han servido de fuente de inspiracin han sido de manera especial la
"accin de amparo" argentina, en menor medida el "juicio de amparo" mexicano y de
modo indirecto el "recurso de amparo" espaol. ltimamente ha venido cobrando especial
realce, particularmente por sus valiosos aportes jurisprudenciales, la "accin de tutela"
colombiana. Precisamente, en el presente captulo abordaremos estas experiencias, as
como el desarrollo legislativo del amparo en el Per desde sus orgenes hasta la actualidad
tomando en cuenta -obviamente- que las normas son un reflejo del contexto poltico en el
cual se dictan y que son importantes ms no suficientes para resolver los problemas que se
presentan en el pas.
Cabe recordar que la Constitucin de 1979, vigente desde julio de 1980, fue parte del
proceso de retorno a la institucionalidad democrtica y consecuente entrega del poder a los
civiles de manos de las Fuerzas Armadas. En esta direccin, se realizaron elecciones
generales y, el 28 de julio de 1980, asumi la Presidencia de la Repblica (1980-1985) el
arquitecto Fernando Belaunde Terry del partido Accin Popular. A Belaunde, le sucedi
Alan Garca Prez (1985-1990), lder del Partido Aprista Peruano, quien culmin su
gobierno con intensas crticas debido al incremento de la inflacin y del terrorismo, as
como por denuncias de corrupcin y violaciones a los derechos humanos.
En este contexto de crisis de la poltica y de los propios partidos, apareci un candidato
independiente, el ingeniero Alberto Fujimori Fujimori (Cambio 90), que en las elecciones
de 1990 obtuvo una inesperada victoria frente al conocido escritor Mario Vargas Llosa
(Fredemo). Desde el principio de su gobierno, el Presidente Fujimori adopt un programa
econmico de corte neo liberal y asumi una constante crtica a las instituciones del Estado
(Congreso, Poder Judicial, Ministerio Pblico, Contralora General de la Repblica, entre
otras). Busc el apoyo de las Fuerzas Armadas y del Servicio de Inteligencia Nacional. Fue
preparando as un escenario favorable para el golpe del 5 de abril de 1992, fecha en la que
disolvi a las dos Cmaras del Congreso, destituy magistrados e inici una
"reorganizacin" del Poder Judicial, del Ministerio Pblico, del Tribunal de Garantas
Constitucionales, entre otras instituciones del Estado. De esta manera, dej de lado la
Constitucin de 1979, y empez a gobernar a travs de decretos leyes.
Meses despus, debido a la presin internacional, especialmente de la Organizacin de
Estados Americanos, se dict el Decreto Ley 25557 de 17 de junio de 1992, convocando a
elecciones para un Congreso Constituyente al que denomin Democrtico (CCD)
encargado de elaborar una Constitucin, legislar y fiscalizar. Los resultados electorales
favorecieron a la agrupacin oficialista Cambio 90-Nueva Mayora, y el unicameral CCD
entr en funciones con amplia mayora fujimorista (44 de 80 congresistas).
El CCD elabor una nueva Constitucin a la medida del rgimen -vigente desde el 31 de
diciembre de 1993-, cumpliendo adems labores legislativas y -en teora- fiscalizadoras.
Segn el Decreto Ley 25684 se instal el 30 de diciembre de 1992 y funcion hasta julio
de 1995. Pese a que la Constitucin de 1993 -que introdujo la reeleccin presidencial-
mantuvo al proceso de amparo, el rgimen fujimorista se caracteriz por restringir sus
alcances. Adems, en la medida que contaba con el apoyo del Poder Judicial y del Tribunal
Constitucional, consigui que en aquellos casos en los cuales se utilizaba al amparo para
controlar los excesos del poder se manipulen sus resultados. De esta manera, el amparo no
cumpli su funcin de control sino ms bien fue utilizado para favorecer las medidas
dictadas por el gobierno.
Esta situacin ha venido cambiando paulatinamente desde que el Dr. Valentn Paniagua -
del partido Accin Popular- asumi la Presidencia del gobierno de transicin ante la
declaratoria de vacancia del cargo que ostentaba el Ingeniero Fujimori. En los momentos
actuales, se espera que durante el gobierno del Sr. Alejandro Toledo (2001-2006) se
efecten los cambios constitucionales necesarios, se cuente con una magistratura
constitucional -Poder Judicial y Tribunal Constitucional no solo autnoma, independiente
y especializada sino, adems, que controle eficazmente los excesos del poder. Un paso
importante ha sido la promulgacin y publicacin, el 31 de mayo de 2004, del Cdigo
Procesal Constitucional que unifica, fortalece y moderniza las diversas normas existentes.
Los autores mexicanos han estudiado esforzadamente el origen y antecedentes del juicio de
amparo. Algunos, como Rodolfo Batiza, han ubicado antecedentes remotos en
instituciones romanas como la "in tercessio tribunicia". Otros, basndose en las
investigaciones efectuadas por Andrs Lira Gonzlez, encuentran antecedentes nacionales
en una institucin protectora de las personas que existi en la Nueva Espaa, en lo que
actualmente es Mxico, y a la cual haban calificado como "amparo colonial"(2). Sin
embargo, ha sido decisiva la influencia de elementos externos -anglosajones, espaoles y
franceses-, para el surgimiento del amparo mexicano.
El derecho norteamericano tuvo un influjo notable, alcanzando gran difusin
especialmente a travs del libro de Alexis de Tocqueville "La Democracia en Amrica".
De esta manera, los writs de hbeas corpus, prohibition, error, certiorari, injuction y
mandamus, as como la judicial review fueron antecedentes de particular ascendencia. Fue
tal la influencia del derecho norteamericano que Fix Zamudio ha sostenido que:
"Los creadores del juicio de amparo pretendieron implantar, a travs de esta institucin con
modalidades propias, la revisin judicial de la constitucionalidad de los actos de autoridad,
incluyendo de las disposiciones legislativas, tal como funcionaba en los Estados Unidos, y
de acuerdo con su descripcin en la clsica obra de Alexis de Tocqueville".
Muchas definiciones se han propuesto sobre este mecanismo protector. Nos parece
bastante descriptiva aquella esgrimida por Juventino Castro, para quien:
Finalmente, conviene advertir que el empleo excesivo del amparo, viene generando serios
problemas. Esto ocurre, pese a la existencia de sanciones a los quejosos y terceros
perjudicados que cometen tales excesos (artculo 211 de la Ley de Amparo). De esta
manera, el problema del "rezago", es decir, el nmero de casos no resueltos ao tras ao
por los tribunales, es una verdadera constante. En la actualidad se vienen planteando
diversas propuestas de reforma tanto a nivel constitucional como legal. As por ejemplo,
existe un proyecto de ley de amparo elaborado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin de marzo de 2001 que plantea importantes cambios al diseo del amparo
mexicano y en el que han participado distinguidos juristas como Hctor Fix Zamudio y
Jos Ramn Cosso Daz.
Pese a ello, tanto la doctrina como la jurisprudencia insistieron en la vigencia del amparo
contra tales agresiones, hasta que al ao siguiente (1967) se promulg el Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454), que zanj definitivamente tal discusin al
regular en sus artculos 321 y 498 un proceso sumarsimo en materia de amparo contra
actos de particulares.
En lneas generales, podemos afirmar que el amparo argentino constituye un proceso
constitucional urgente que procede frente a lesiones, amenazas u omisiones
manifiestamente arbitrarias a los derechos fundamentales no tutelados por el hbeas
corpus, cometidas por los poderes pblicos -salvo cuando se trata de resoluciones
judiciales- as como por particulares. Opera de modo excepcional, es decir solo puede
acudirse a l cuando no existe remedio administrativo o judicial idneo para salvaguar la
lesin alegada y cuenta con la posibilidad de obtener el dictado de una medida cautelar.
Asimismo, debemos destacar que algunos autores como Nstor Sagus, distinguen hasta
siete tipos de amparo en la experiencia argentina:
a) La accin de amparo general regulada por la Ley 16986 de aplicacin a nivel federal y
que cuenta con normatividad especfica (Constituciones y leyes provinciales) en el mbito
provincial,
b) la accin de amparo contra actos de particulares, prevista por el Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin (Ley 17454) y por diversas normas provinciales,
c) el amparo por mora de la Administracin, contemplado en la Ley de procedimientos
administrativos (Ley 19549 modificada por la Ley 21686),
De esta manera, desde 1994 el proceso de amparo cuenta con status constitucional. La Ley
16,986, al no haber sido derogada en forma expresa, sigue en vigencia en la medida que
sus artculos no contradigan 10 dispuesto por la Constitucin. As por ejemplo, la doctrina
considera que ha quedado derogado "el inciso d) del artculo 2 (H') que veda la declaracin
de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas en el amparo"(18), pues contradice
lo dispuesto por la Constitucin. Otros autores, consideran que tambin ha quedado
derogado el plazo de 15 das hbiles para interponer la demanda de amparo a que se refiere
el inciso e) del artculo 2 de la Ley, aunque ello sea objeto de debate en la doctrina y la
jurisprudencia.
Los actos susceptibles de ser recurridos a travs del amparo constitucional se encuentran
especificados en el artculo 41.2. de la LOTC. Se trata de: a) aquellos emanados de los
rganos legislativos siempre que sean decisiones o actos sin valor de ley (actos del
Parlamento a que se refiere el artculo 42 LOT e); b) las disposiciones, actos jurdicos o
simple va de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los rganos
ejecutivos colegiados de las Comunidades Autnomas, sus autoridades, funcionarios o
agentes (actos del Gobierno, la Administracin y otras entidades pblicas a que alude el
artculo 43 de la LOT e); y c) los actos u omisiones de un rgano judicial (artculo 44 LOT
e). Por ello, algunos autores consideran que existen tres recursos de amparo "pues la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional no ha consagrado un solo recurso de amparo, sino
una pluralidad de ellos, con requisitos y efectos especficos"(27).
No es posible acudir directamente contra los actos violatorios cometidos por particulares.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional admite la eficacia de los derechos fundamentales
en las relaciones entre particulares -lo que el derecho alemn conoce como la
"drittwirkung"-, en forma indirecta a travs del empleo del amparo contra actos judiciales.
El recurso de amparo se interpone cuando el acto se encuentra firme, es decir luego de
haberse agotada la va judicial, o -tratndose de los actos del Parlamento sin valor de ley-
cuando se hayan agotado los trmites internos que pudieran existir. Cuenta adems con la
posibilidad de obtener una medida cautelar, denominada incidente de suspensin.
La sentencia podr denegar u otorgar el amparo solicitado. En este ltimo caso, dispondr
la declaracin de nulidad de la decisin, acto o resolucin, determinando la extensin de
sus efectos; reconocer el derecho conforme a su contenido constitucionalmente declarado;
y reestabler al afectado en la integridad de su derecho o libertad adoptando las medidas
necesarias para su conservacin.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita tutela,
acte o se abstenga de hacerlo. El fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr
impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitir a la Corte
Constitucional para su eventual revisin.
Esta accin solo proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
En ningn caso podrn transcurrir ms de diez das entre la solicitud de tutela y su
resolucin.
La ley establecer los casos en los que la accin de tutela procede contra particulares
encargados de la prestacin de un servicio pblico o cuya conducta afecte grave y
directamente el inters colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinacin o indefensin".
A partir de lo dispuesto por la Constitucin se aprecian las caractersticas centrales de esta
institucin procesal. En tal sentido, se seala que el objeto de proteccin son los derechos
fundamentales; sin embargo, la jurisprudencia de la Corte ha extendido 'el mbito de la
tutela a derechos que pese a no ser considerados fundamentales "tienen este carcter por su
propia naturaleza o porque, en la situacin concreta, tienen una conexidad objetiva e ntima
con un derecho fundamental"{32}. Adems, la tutela procede contra las autoridades
pblicas incluyendo los actos del Congreso -carente s de valor normativo- y las decisiones
judiciales que constituyen vas de hecho, as como tambin contra los actos de particulares
en los supuestos previstos por el Decreto 2591.
Las acciones de tutela pueden interponerse ante cualquier juez o tribunal, resolviendo en
apelacin el superior jerrquico de la autoridad que conoci el caso en primera instancia.
Estas ltimas decisiones se remiten a la Corte Constitucional para su eventual revisin
cuya seleccin es discrecional. Cabe indicar que la Corte Constitucional -en funciones
desde marzo de 1992- ha contribuido decididamente a la defensa de los derechos de las
personas a travs de su jurisprudencia.
A partir del breve examen efectuado sobre estas experiencias comparadas, puede
apreciarse el surgimiento del amparo en Mxico, a mediados del siglo XIX, y la manera
cmo ha influido a diversos ordenamientos iberoamericanos, que con variantes acogen este
instrumento de defensa de los derechos humanos. Sin embargo, resulta evidente que no
existe un nico tipo de amparo, pues cada pas al incorporarlo lo dota de algunas
caractersticas propias.
En efecto, se presentan variantes, incluso, en funcin del rgano encargado de resolverlo;
as hay ordenamiento s que cuentan con Tribunales Constitucionales -tal como sucede en
Espaa y Colombia- y otros donde solo interviene el Poder Judicial-lo que acontece en
Argentina y Mxico-, Tambin se aprecian diferencias por su amplitud protectora, donde el
caso tipo es el modelo mexicano que comprende incluso al hbeas corpus o por su
informalidad y celeridad, tal como ocurre en Colombia. De ah que haya que ser
especialmente escrupuloso al momento de acoger instituciones del amparo procedentes de
otros pases, cuya gran similitud estriba en su finalidad de brindar una proteccin reforzada
a los derechos constitucionales.
Precisamente, en el amparo peruano se unen diversas influencias, siendo la ms importante
la argentina -aunque con diferencias, pues en dicho pas no procede el amparo contra
normas autoaplicativas ni contra resoluciones judiciales-, y en segundo lugar la mexicana -
de donde procede el mismo nombre de la institucin- e indirectamente la espaola, que
cuenta con un Tribunal Constitucional y una valiosa jurisprudencia. La experiencia
colombiana, si bien no ha sido un antecedente nos permite comparar la eficacia de un
proceso en un pas donde subsiste la violencia con una realidad como la peruana. En
definitiva, conocer el desarrollo del proceso de amparo en tales pases nos puede servir no
solo para comprender al nuestro, sino fundamentalmente para compararlo y aprovechar las
experiencias que puedan aportar para garantizar una tutela jurisdiccional efectiva de los
derechos humanos.
A fin de determinar los antecedentes nacionales del amparo es preciso remontamos a fines
del siglo XIX. En efecto, como se ha mencionado el primer proceso constitucional
introducido en el Per fue el hbeas corpus (1897). Durante su trayectoria dicho proceso
ampli sus alcances para tutelar derechos distintos a la libertad fsica, pudiendo
distinguirse -siguiendo a Domingo Garca Belaunde, tres etapas en su evolucin
legislativa:
a) De 1897 a 1933. En este periodo el hbeas corpus se circunscribi a ser un mecanismo
de defensa de la libertad personal (leyes de octubre de 1897 y de septiembre de 1916,
Constitucin de 1920 y Cdigo de Procedimientos en materia Criminal del mismo ao).
Sin embargo, en febrero de 1916, se promulg la Ley 2223 que permiti la proteccin de
derechos constitucionales distintos a la libertad personal, pero que en la prctica no lleg a
tener mayor desarrollo.
2. La Constitucin de 1933
La exposicin de motivos del citado anteproyecto indicaba que aquel converta las
prescripciones de la Ley 2223 en precepto constitucional.
La extensin del hbeas corpus como instrumento protector de todos los derechos
individuales y sociales, se ubicaba en la tendencia de un sector de la doctrina -
especialmente argentina- que se inclinaba por ampliar dicha garanta para tutelar los
restantes derechos constitucionales.
La Comisin Especial N 3 presidida por Mario Polar Ugarteche, estuvo integrada por
Javier Valle Riestra, Carlos Roca Cceres, Lus Heysen l., Alfonso Ramos A., Pedro
Cceres V. y Magda Benavides. Aquella, elev su ponencia a la Comisin Principal de
Constitucin el 27 de octubre de 1978, siendo publicada en los diarios de circulacin
nacional. La ponencia, cuyas mayores crticas se centraron en su falta de sistematizacin,
sus contradicciones conceptuales y la disminucin de funciones del Poder Judicial,
incorpor a la accin de amparo bajo los trminos siguientes:
Como se aprecia, la ponencia introdujo a este proceso, aunque 10 hizo estableciendo que el
rgano que lo conocera, en nica instancia, sera el Tribunal de Garantas
Constitucionales. El modelo propuesto de haber prosperado, hubiera generado serios
problemas pues -como bien se sostuvo- los procesos de hbeas corpus y amparo seran
inoperantes para los afectados que se encontraban en regiones lejanas quienes deberan
viajar especialmente para poder reclamar sus derechos ante el Tribunal. Con ello se hubiera
dificultado sensiblemente el acceso a la justicia.
La ponencia no estableci el procedimiento del amparo pues se entendi que la Comisin
Principal de Constitucin incorporara las normas procesales pertinentes.
2. El anteproyecto de Constitucin
3. El proyecto de Constitucin
La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad.
Esta accin puede interponerse inclusive contra resoluciones judiciales firmes, dentro de
los treinta das siguientes a su notificacin.
La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de hbeas corpus en 10 que le
sea aplicable".
"Artculo 300.: El Tribunal de Garantas Constitucionales tiene jurisdiccin en todo el
territorio de la Repblica y es competente para:
A su turno, la norma que tmidamente contemplaba el trmite del amparo ligndolo con la
va procedimental prevista para el hbeas corpus, fue objeto de crticas en la Asamblea. En
efecto, tanto Roberto Ramrez del Villar como Mario Polar Ugarteche insistieron en la
conveniencia de fijar en el texto constitucional sus normas procesales fundamentales,
propuesta que finalmente no fue acogida.
"Seor Presidente, el sustitutorio tiene la virtud de que lima ciertas asperezas, polmicas
que existe sobre la concepcin del Tribunal y de las garantas constitucionales y que puede
ser una frmula de avenencia con las discrepancias adjetivas existentes, de tal manera que
propongo que este sustitutorio nos sirva como texto".
Para evitar los severos cuestionamientos formulados por la Corte Suprema se propuso que
el Tribunal de Garantas Constitucionales conociera del amparo en casacin, luego de
agotarse la va judicial. En efecto, en la sesin de la Comisin Principal llevada a cabo el 6
de junio de 1979, se acord aprobar la propuesta efectuada por Enrique Chirinos Soto "Una
sola cosa propongo. Si decimos conocer en casacin ya est, y entonces regresa a la Corte
Suprema"(57).
Luego del debate del artculo 297 del texto sustitutorio, aquel fue sometido a votacin y
aprobado por la Comisin Principal. Los referidos dispositivos, fueron elevados al pleno
para su votacin, y la Asamblea en la sesin del 6 de junio de 1979 los aprob por
unanimidad.
Si bien desde el inicio del debate los miembros de la Asamblea Constituyente demostraron
su inters por incorporar al amparo como proceso autnomo distinto al hbeas corpus, se
encontraron con serias discrepancias al momento de determinar sus alcances -por ejemplo
admitido contra resoluciones judiciales-, as como respecto a los rganos encargados de su
tramitacin -es decir, determinar si el TGC deba conocerlo en instancia nica o en
casacin-. Ante tales cuestionamientos se esgrimieron distintas opiniones, llegndose en
va de transaccin a plasmarse las normas definitivas de acuerdo al texto siguiente:
"Artculo 295. La accin u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona
que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la accin de hbeas corpus.
La accin de amparo cautela los dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona.
La accin de amparo tiene el mismo trmite que la accin de hbeas corpus en lo
que le es aplicable.(...)"
"Artculo 298. El Tribunal de Garantas tiene jurisdiccin en todo el territorio de la
Repblica. Es competente para:
2. Conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de hbeas corpus y la
accin de amparo, agotada la va judicial".
Asimismo, fue desestimada la propuesta destinada a fijar sus normas procesales
fundamentales, pues se entendi que para ello bastaba efectuar una remisin al proceso de
hbeas corpus en lo que sea aplicable. Luego de ms de dos aos de la vigencia de la Carta
de 1979 -en diciembre de 1982- se expidi la Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y
Amparo.
5. La Ley 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo (1982), y la Ley 23385, Ley
Orgnica del Tribunal de Garantas Constitucionales (1982)
La Ley 23506, si bien cont con el aporte de una actualizada doctrina constitucional,
present vacos procesales -por ejemplo, la regulacin de la medida cautelar- que
dificultaron la adecuada solucin de los problemas suscitados en la realidad.
La referida Leyes el texto normativo que regular los procesos de amparo y hbeas corpus
en nuestro pas hasta el 30 de noviembre del 2004. Ella cuenta con los siguientes ttulos:
En sus once primeros artculos (ttulo primero) regula determinados aspectos procesales de
aplicacin tanto para el amparo como para el hbeas corpus, en su ttulo segundo
contempla lo referente al proceso de hbeas corpus, tanto en lo que respecta al derecho
protegido como al procedimiento a seguir (artculos 12 al 23), el ttulo tercero esta
circunscrito al amparo (artculos 24 al 37), en 10 referente a los derechos tutelados as
como a su trmite procesal, el artculo 38 ubicado en el ttulo cuarto de la ley, est
vinculado a los efectos que produce la declaracin de un rgimen de excepcin en relacin
al empleo de los procesos de hbeas corpus y amparo, el acceso a la jurisdiccin
internacional para el resguardo de los derechos fundamentales vulnerados se encuentra
previsto en el ttulo quinto (artculos 39 al 41), y, finalmente, el ttulo sexto incluye
diversas disposiciones finales y transitorias (artculos 42 al 48).
Esta ley ha sido objeto de innumerables reformas parciales, as como cuenta con una ley
complementaria. Las reformas, como veremos, no siempre se han efectuado con criterios
racionales y objetivos sino que en diversas ocasiones se realizaron con la finalidad de
restringir o dificultar el funcionamiento del amparo y, en definitiva, limitar el control de
los poderes pblicos.
Uno de los serios problemas del amparo ha sido determinar su posible empleo frente a
resoluciones judiciales. El elevado nmero de demandas presentadas contra tales
resoluciones -en sus momentos iniciales lleg aproximadamente a un 60% del total- hizo
reflexionar sobre sus alcances y limitaciones. En particular, se discuta si proceda otorgar
la medida cautelar prevista por el artculo 31 de la LHCA en tales circunstancias. Frente a
esta situacin, la dcimo segunda disposicin transitoria del Decreto Legislativo 384, del
29 de agosto de 1986, dictada durante el rgimen de Alan Garca, opt por negar esta
posibilidad al disponer que:
"En los casos en que se interponga la accin de amparo contra las resoluciones expedidas
por el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales no ser de aplicacin 10 dispuesto en el
artculo 31 de la Ley N 23506".
Esta norma, ubicada como disposicin transitoria de una Ley en materia laboral, no solo
pecaba de una falta de tcnica legislativa, sino adems resultaba discriminatoria. Ella,
negaba la procedencia de las medidas cautelares contra resoluciones judiciales en materia
laboral, mientras que en los dems supuestos (civil o administrativo, por ejemplo) s poda
ser dictada, lo cual sin duda careca de una justificacin objetiva y razonable. De esta
manera, no se garantizaba una tutela judicial efectiva. Actualmente dicho dispositivo ha
sido derogado.
Una consecuencia del debate poltico y jurdico surgido durante el gobierno de Alan Garca
con motivo de la pretendida estatizacin de las empresas bancarias, financieras y de
seguros, se plasm en el deseo del gobierno de modificar el procedimiento de amparo. En
efecto, la Ley 24 723 (octubre de 1987), no solo dispuso la expropiacin de las acciones
representativas del capital social de las empresas bancarias, financieras y de seguros, sino
adems, entre sus disposiciones, fij un procedimiento especial para el caso de las acciones
de amparo iniciadas con ese motivo. La norma denotaba el afn del partido de gobierno,
con mayora en las Cmaras, de entorpecer el funcionamiento del amparo.
Ello se explicaba, pues durante la etapa previa a la vigencia de la ley, la intervencin de las
empresas bancarias, financieras y de seguros dispuesta por el gobierno mediante Decreto
Supremo 157-87-EF del 28 de julio de 1987, haba sido suspendida por los jueces de
primera instancia, quienes acogieron favorablemente las demandas de amparo presentadas
y, en especial, las pretensiones de suspender el acto lesivo a travs de una medida cautelar.
La referida ley, estableca que el amparo se deba presentar ante la Sala Civil de turno de la
Corte Superior del lugar donde se afect el derecho, la que adems resolvera sobre el
posible pedido cautelar. La disposicin complementaria indicaba que:
"Son de estricta aplicacin los artculos 45 y 57 de la Ley General de Expropiacin o
Decreto Legislativo N 313. Si pese a esto, se intenta una accin de amparo contra lo
dispuesto por esta Ley o por Resoluciones Supremas dictadas en virtud de la misma, la
accin se interpone por ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior del lugar donde se
afect el derecho. Si la Sala admite la accin, designa al Juez Civil de turno para el trmite.
Una vez cumplimentado, la Sala seala da y hora para los informes orales si se hubiese
pedido la palabra.
Si se solicita la suspensin del acto reclamado, la Sala resuelve lo conveniente y su
resolucin es recurrible por ante la Segunda Sala en lo Civil de la Corte Suprema.
En todo lo no previsto en esta disposicin, rige la Ley 23506"
Esta intervencin legislativa, motivada por las dificultades que al gobierno le generaba el
conjunto de demandas de amparo presentadas con motivo del referido proceso de
estatizacin, condujo a la promulgacin de la Ley 25011, el 7 de febrero de 1989. Ella,
nuevamente, trat de mediatizar los alcances del amparo.
Adems, (artculo 29) estableca la necesidad de acudir al Juez de turno para los procesos
de amparo disponiendo la implementacin de un turno especial diferente al ordinario. Y,
finalmente, en materia de hbeas corpus y amparo agreg una causal de improcedencia no
prevista en la ley original (artculo 6 inciso 4). La Ley 25011 posteriormente fue derogada,
salvo la causal de improcedencia antes mencionada.
El siguiente gobierno, presidido por el Ingeniero Alberto Fujimori, abord esta materia de
manera parcial a travs del Decreto Legislativo 613 -Cdigo del Medio Ambiente y los
Recursos Naturales-, publicado el 8 de setiembre de 1990, modificando dos aspectos
especficos.
En primer lugar, el artculo 26 de la LHCA respecto a la legitimacin activa, pues
estableci que el amparo poda ser interpuesto por cualquier persona y por las
organizaciones no gubernamentales de defensa del medio ambiente, norma que an se
encuentra en vigencia.
Desde una perspectiva procesal, Vscovi entiende que "en nuestros sistemas se parte de
que la leyes la que establece el orden y las formalidades de los juicios (.). Este principio
excluye tambin (...), la posibilidad de que dichas formas puedan ser establecidas por la
autoridad administrativa. Cabe considerar, entonces, como violatorias de las normas
constitucionales, si las hay, o de los principios generales que significan una garanta de los
derechos de los justiciables, las disposiciones dictadas por el Poder Ejecutivo (...)
regulando ciertos procedimientos judiciales".
El Decreto Ley 25433 (publicado el 17 de abril) modific la medida cautelar prevista por
el artculo 31 de la Ley 23506, restringiendo la posibilidad de suspender rpidamente los
actos lesivos a derechos fundamentales. En efecto, dilat de modo innecesario el trmite
para su expedicin, exigiendo previamente la audiencia al agresor, la intervencin del
Ministerio Pblico y, precisando que de ser otorgada, su ejecucin solo proceder luego de
resuelta la respectiva apelacin por la instancia superior. Esta norma an sigue en vigencia.
b) El artculo 2 del D.L. 25473 (4 de mayo) precis que a travs del amparo no poda
cuestionarse el cese de un Fiscal Supremo dispuesto por el D.L. 25471.
c) De acuerdo al artculo 1 del D.L. 25496 (15 de mayo) no se podan impugnar los
efectos del D.L. 25492, que ces a 17 magistrados.
i) El artculo 2 del D.L. 25560 (19 de junio) seal que las acciones de amparo
iniciadas antes de la vigencia del D.L. 25545, quedaban incluidas en dicho dispositivo.
j) El D.L. 25580 (26 de junio) dispuso que no proceda el amparo para impugnar su
aplicacin (artculo 5): Aquel ces a 7 magistrados y 176 Secretarios y Testigos Actuarios.
Tampoco podan impugnarse las acciones de investigacin de la Comisin Evaluadora
establecida por D.L. 25446, as como las decisiones de la Sala Plena de la Corte Suprema
sobre separacin de magistrados.
o) De acuerdo al D.L. 26090 (28 de diciembre), las deudas laborales de las empresas
estatales e instituciones pblicas, derivadas de beneficios establecidos por contrato
individual, negociacin colectiva o decisin unilateral del empleador seran cancelados
conforme a un cronograma anual de pagos. El artculo 3 dispuso que el amparo no proceda
por hecho alguno derivado de la aplicacin de la citada norma.
Este decreto sirvi para que la Corte Suprema dispusiera la remisin de un elevado
nmero de expedientes al desactivado TGC para su eventual revisin, en casos que antes
jams haba tenido competencia. De acuerdo a informacin proporcionada por la relatora
del desactivado TGC, se trat aproximadamente de 498 procesos de amparo y 25 procesos
de hbeas corpus.
La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, ante la interposicin de estos
recursos de casacin, se limitaba a concederlos sin evaluar su validez constitucional, es
decir, sin disponer la inaplicacin del D.L. 25721 al caso concreto por ser manifiestamente
inconstitucional (control difuso), pese a que tena atribucin para hacerlo. As por ejemplo,
lo dispuso la resolucin del 3 de febrero de 1993, recada en el recurso de casacin
presentado por el Procurador Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas y de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria en el proceso de amparo
interpuesto por el Sindicato de Trabajadores de la Empresa de Servicios Pesquero S.A.
(Exp. N1001-91).
"Estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinticinco mil setecientos veintiuno que
modifica el artculo cuarenta y dos de la Ley veintitrs mil novecientos ochenta y cinco;
remtase al Tribunal de Garantas Constitucionales con la respectiva nota de atencin"
(S.S. CASTILLO C., BUENDA G., ORTIZ B., FALCON S., ROMN S.).
No debe sorprender que la Corte Suprema haya concedido estos recursos -pese a no estar
en funciones el TGC y tratarse de una norma inconstitucional-, condenando al demandante
victorioso al archivo de sus aspiraciones, pues muchos de sus integrantes fueron
designados por el Poder Ejecutivo luego del 5 de abril.
V. LA CONSTITUCIN DE 1993
En rigor no era necesario contar con una nueva Constitucin, bastaba con efectuar algunas
reformas puntuales al texto de 1979, especialmente en lo que se refiere a la estructura del
Estado. "La elaboracin de una nueva Constitucin solo se justifica cuando los cambios
polticos y sociales producidos en un pas, conllevan la adopcin de nuevos principios
jurdicos y polticos que no son compatibles con los contenidos en la norma constitucional
existente"(67). No obstante, por razones polticas se opt por elaborar una nueva Carta, la
dcimo segunda de nuestra agitada vida republicana. En efecto, su elaboracin se inscribi
dentro de un proyecto abruptamente explicitado el 5 de abril de 1992, y constituy un
instrumento destinado a legitimar la ruptura constitucional, plasmando determinadas reglas
no admitidas por la Constitucin de 1979. A tal conclusin puede llegarse a travs del
examen y evaluacin de las instituciones que han sido plasmadas por ella.
La intencin de contar con una Carta en el ms breve plazo condujo, entre otros aspectos, a
que la metodologa empleada resulte accesoria y solo persiguiera producir aceleradamente
el instrumento poltico que se deseaba. Asimismo, el trabajo constituyente se llev a cabo
al margen de la poblacin. En efecto, en trminos generales la ciudadana estaba
desinformada de los alcances y efectos de las normas aprobadas. Ello determin la carencia
de un verdadero "clima constituyente", y la limitada posibilidad de formar opinin respecto
al ejercicio del referndum que condujo a la aprobacin por una escasa mayora del texto
constitucional. Esta expresiva frase utilizada por Pablo Lucas Verd, es indicativa de lo
que sucedi en el pas. Y es que no debe perderse de vista que "el objetivo de toda
Constitucin es obtener el mayor y ms intenso consenso poltico social de los ciudadanos
para asegurar su permanencia y, por ende la estabilidad y regularidad del Estado de
Derecho".
Uno de los retos de quienes elaboraron la Carta de 1993, debi consistir en buscar
las causas profundas de la crisis poltica e institucional que ha caracterizado al pas -donde
se inscriben los hechos del 5 de abril-, para elaborar una reforma capaz de superarla.
Asimismo, hubiera sido fundamental que la Comisin de Constitucin antes de ingresar al
anlisis y aprobacin de los artculos de la nueva Carta, definiera los principios que la
identifican y el "modelo de sociedad" al que se aspira (respeto irrestricto de los derechos
fundamentales; definicin de la forma de gobierno que se postula -presidencial o
semipresidencial-; opcin por una particular forma de Estado -unitario y descentralizado-,
etc). As, en base a pilares previamente definidos, hubiera sido ms sencillo elaborar una
reforma constitucional. Sin embargo, tales aspectos no se tomaron en cuenta.
En efecto, ante los constantes cuestionamientos efectuados, el Pleno del CCD, que ya
contaba en agenda con tres captulos adicionales de la nueva Carta para ser debatidos,
decidi variar la metodologa adoptada. A travs de una mocin aprobada por unanimidad
(14a. sesin, del 19 de marzo), se acord "aplazar el debate y votacin final en los trabajos
constitucionales por el Pleno en tanto la Comisin Permanente de Constitucin y
Reglamento no haya aprobado la totalidad de los captulos del proyecto de nueva
Constitucin". De esta manera, se corrigi la actitud de la Comisin de Constitucin.
En trminos generales el texto reitera parte de los derechos previstos por la Carta de 1979,
en contados casos efecta adiciones, en otros serias restricciones y exclusiones. Y es que
en realidad, no tena sentido modificar la parte dogmtica de la Constitucin para ampliar o
introducir nuevos derechos; para hacerlo bastaba el artculo 4 de la misma o incluso el
artculo 105. En cambio, s era "necesario" modificarla para reducirlos o eliminarlos, tal
como ha sucedido en materia de derechos sociales, con la pretendida ampliacin de los
supuestos en los que cabe aplicar la pena de muerte y al haber eliminado el artculo 105 de
la Constitucin de 1979 que reconoca jerarqua constitucional a los tratados sobre
derechos humanos.
Asimismo, el texto fortalece al Presidente de la Repblica, quien no solo cuenta con las
atribuciones que tena en la Carta de 1979, sino adems goza de la reeleccin presidencial
inmediata que permiti a Fujimori postular nuevamente. Adems, fomenta el centralismo
pues limita las atribuciones de los gobiernos locales y regionales. Es decir, la Carta de
1993 otorg a Fujimori aquellas atribuciones que no tena en la Constitucin de 1979, y
que como consecuencia del golpe del 5 de abril y de la apertura de un proceso
constituyente, logr plasmar en el nuevo texto. Se consagr as un mal precedente de
graves consecuencias para el sistema democrtico: provocar la ruptura del orden
constitucional para luego establecer reglas de juego en beneficio propio.
En este contexto se inscribe la regulacin del proceso de amparo en la nueva Carta, que se
ha inspirado en 10 dispuesto por la Constitucin de 1979 aunque con algunas
modificaciones que es menester examinar.
Meses despus, el12 de agosto (29 K -1 sesin), se inici el debate en el Pleno del CCD
sobre el Ttulo V de la Constitucin referido a las garantas constitucionales. En tal
ocasin, el congresista Antero Flores Aroz (PPC) propuso que para evitar los abusos que
se haban presentado debera "limitarse la accin de amparo a determinados derechos
fundamentales que deben estar especficamente sealados en esta Constitucin"(82). Por su
parte, el congresista Julio Castro Gmez (MDI) cuestion la segunda parte del artculo que
regulaba al proceso de amparo pues:
"Tiene un sesgo reglamentarista en la medida que seala que no procede contra normas
legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. Y creemos
que estos asuntos deben quedar para ser precisados en la ley correspondiente y de ningn
modo deben incorporarse al texto constitucional, porque, desde nuestro punto de vista,
connotara una limitacin a la garanta constitucional del amparo".
Un tema importante que fue debatido en el Pleno cuando se examin el Captulo VIII,
relativo al Poder Judicial (29 U Sesin, del 26 de julio de 1993), fue el posible
cuestionamiento judicial-incluso a travs del amparo-, de las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones. Dicho debate condujo a la inclusin del artculo 142 de la
Constitucin, cuyos alcances examinaremos al momento de evaluar la posibilidad de
utilizar el proceso de amparo en materia electoral.
Adems, la Constitucin quiso introducir zonas exentas de control judicial, asumiendo que
determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en la actualidad se
encuentra en franco retroceso. En efecto, segn el artculo 142 "no son revisables en sede
judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del
Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces".
En efecto, una interpretacin literal del artculo 142 se aparta de la idea de judicializar
estos actos. No obstante, el Tribunal Constitucional ha efectuado una interpretacin
garantista de este artculo permitiendo el empleo del amparo contra decisiones del CNM.
As lo expuso en la sentencia que declar fundada la demanda de amparo interpuesta por el
magistrado no ratificado Gonzles Ros (Exp. N 2409-2002-AA/TC) el 7 de noviembre de
2002:
"(...) cuando el artculo 142 de la Constitucin establece que no son revisables en sede
judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin
y ratificacin de Jueces, limitacin que no alcanza al Tribunal Constitucional por las
razones antes mencionadas, el presupuesto de validez de dicha afirmacin se sustenta en
que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas
dentro de los lmites y alcances que la Constitucin le otorga, y no a otros distintos, que
puedan convertido en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve
de sustento".
La Ley 26520, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, publicada e18 de agosto de
1995, establece en su artculo 9 inciso 2) que el Defensor del Pueblo est legitimado para
interponer demandas de amparo en tutela de los derechos constitucionales de la persona y
la comunidad. Esta legitimacin suele concederse a los Defensores del Pueblo tanto en
Europa -por ejemplo, Espaa- como en Amrica Latina (Argentina, Colombia, Costa Rica,
El Salvador). Cabe recordar que ya el artculo 41 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional sealaba que dicho funcionario puede presentar el recurso extraordinario
contra las resoluciones denegatorias recadas en los procesos de amparo.
5.4. Competencia
La Ley 26792, publicada el17 de mayo de 1997, modific el artculo 29 de la Ley 23506,
reformado a su vez por la Ley 25398, estableciendo que:
"Son competentes para conocer de accin de amparo los jueces de Primera Instancia en
Civil o los jueces de Trabajo si la accin de amparo corresponde a un derecho de
naturaleza laboral; del lugar donde se afect el derecho o donde se cierne la amenaza, o
donde tiene su domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la
infraccin o amenaza, a eleccin del demandante. En los lugares donde no hubiese
Juzgados Especializados, es componente el Juez Mixto.
La validez constitucional del Decreto Legislativo 900 fue cuestionada pues no solo
restringa el acceso a los procesos de hbeas corpus y amparo al sealar que solo dos
jueces conoceran todos los que se interpusieran en los distritos judiciales de Lima y Callao
-que son lo ms grandes del pas-, sino adems porque el artculo 200 seala que tales
procesos solo pueden regularse a travs de una ley orgnica y, segn la Constitucin, dicha
materia no puede ser delegada al Poder Ejecutivo. Por ello, la Defensora del Pueblo
interpuso el 2 de mayo de 2001 una accin de inconstitucionalidad contra dicho decreto
(Exp. 004-2001AI- Te), la cual fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional
mediante sentencia de 13 de agosto, publicada en el diario oficial el 27 de diciembre del
200 l. El Tribunal sostuvo que:
"Los artculos 1 y 2 del Decreto Legislativo N 900 modifican los artculos 15 y 20, y 29,
respectivamente, de la Ley N 23506, de Hbeas Corpus y Amparo, estableciendo la
competencia de los Juzgados y Salas de Derecho Pblico en la capital de la Repblica y en
la Provincia Constitucional del Callao, as como la de los Juzgados Civiles, Penales o
Mixtos en los dems distritos judiciales del pas.
La intencin de las normas citadas ha sido reiterar que solo una medida cautelar "firme", es
decir, apelada y confirmada por la Corte Superior puede suspender el procedimiento de
ejecucin coactiva. Se trata, como acertadamente han sealado Danos y Zegarra, de una
disposicin innecesaria pues la ley de amparo (artculo 31) establece claramente que las
medidas cautelares solo se ejecutan si han quedado consentidas o si han sido confirmadas
por el superior.
5.6. Improcedencia frente a decisiones arbitrales
La Ley 27053, publicada el 19 de enero de 1999, modific lo dispuesto por el inciso 2) del
artculo 6 de la Ley 23506 agregando una causal de improcedencia al sealar que no
proceden las acciones de garanta contra las decisiones arbitral es emanadas de un proceso
regular. De esta manera, una interpretacin en sentido contrario permitira afirmar que si el
proceso no fue regular s podra prosperar el cuestionamiento a una decisin arbitral.
5.7. La jurisprudencia
o ejecutoriadas, sern publicadas en la pgina web del Diario Oficial El Peruano o del
Tribunal Constitucional, en el caso que la expida este ltimo. Las resoluciones que a
criterio del Tribunal Constitucional tengan relevancia jurisprudencial sern publicadas
adems, en forma obligatoria Y dentro de los quince das siguientes en el Diario Oficial El
Peruano".
Uno de los fundamentos principales que justific la propuesta de reforma fue el elevado
costo de la publicacin de las sentencias lo cual constitua una carga muy onerosa para el
T. Consideramos que si esa era la razn principal del cambio normativo debi evaluarse
la posibilidad de exonerar al TC del pago por publicar sus sentencias en el diario oficial.
El proyecto (artculo 58) mantiene la misma redaccin de la Carta de 1993, reiterando que
no procede contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular ni contra
normas legales. Adems, agrega un prrafo segn el cual en caso de conflicto, "el juez
ampara obligatoriamente al que protege la vida, la integridad fsica y la seguridad de las
personas o evite riesgos contra ellas, as como las disposiciones necesarias para la
convivencia armnica de la vida en sociedad". Una norma de tal naturaleza no solo resulta
innecesaria, sino que afecta la autonoma que corresponde a los jueces pues son ellos
quienes deben decidir en funcin del caso concreto la mejor medida a adoptar si se
presenta un conflicto de derechos.
De otro lado, seala que la resolucin definitiva del Consejo Nacional de la Magistratura
que sanciona a los jueces y fiscales es impugnable ante el Tribunal Constitucional solo si
afecta el debido proceso (artculo 216 inciso 2). Asimismo, sigue manteniendo una
disposicin segn la cual que "no son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral" (artculo 236).
De las diversas propuestas existentes, nos parece relevante rescatar cuatros aspectos
centrales. En primer lugar, calificar al amparo como un proceso constitucional. En segundo
lugar, eliminar al hbeas data para que los derechos de acceso a la informacin pblica y
de autodeterminacin informativa pasen a ser tutelados por el amparo. En tercer lugar,
introducir el "certiorari" para que el Tribunal Constitucional escoja discrecionalmente los
casos que quiera conocer. Y finalmente, permitir un amparo de instancia nica ante el
Tribunal Constitucional en ciertos supuestos especficos, por ejemplo para cuestionar -en
forma excepcional- resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, del Consejo Nacional
de la Magistratura y de la Corte Suprema.
Con independencia de ello, el futuro de la reforma y sus alcances an es incierto. El 28 de
julio de 2004, el Presidente de la Repblica en su mensaje a la Nacin plante tres
alternativas para una reforma constitucional, incluyendo entre ellas la posibilidad de
convocar a una Asamblea Constituyente, propuesta que ha contado con reacciones a favor
y en contra. A nuestro juicio, cualquier decisin por la que se opte debe comprometer al
conjunto de la ciudadana y ha de contar con el mximo de consenso posible. Solo as se
encontrar una salida constitucional duradera y legtima.
Luego de casi veintids aos de vigencia de la Ley 23506, resultaba necesaria una
reforma legal del amparo que revise, unifique y modernice la dispersa legislacin existente
y se nutra de la teora general del proceso para brindar una tutela de urgencia a los
derechos fundamentales. Estos cambios normativos han sido incorporados en el nuevo
Cdigo Procesal Constitucional.
Cabe indicar que algunos pases tambin cuentan con leyes especiales, tal como ocurre en
Costa Rica con la Ley de Jurisdiccin Constitucional, y algunas provincias argentinas
como la de Tucumn que tiene un Cdigo Procesal Constitucional. En el Per, seis
profesores de Derecho Constitucional, Procesal, Administrativo y Penal, a iniciativa de
Juan Monroy y Domingo Garca Belaunde se reunieron para elaborar un Anteproyecto de
Cdigo Procesal Constitucional, en el marco de la Carta vigente.
E16 de mayo de 2004 el Congreso 10 aprob por 72 votos a favor y el28 del mismo mes
fue promulgado por el Presidente de la Repblica. De esta manera, el 31 de mayo se
public la Ley 28237 que aprueba el primer Cdigo Procesal Constitucional peruano.
Posteriormente, el 23 de julio del mismo ao se public la nueva Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, Ley 28301, la cual comenzar a regir cuando entre en vigencia el
Cdigo Procesal Constitucional.
El Cdigo sistematiza y ordena los siete procesos constitucionales previstos por la Carta de
1993. Adems, introduce cambios sustanciales al proceso de amparo. Su vigencia -seis
meses despus de su publicacin- deber ir acompaada de una adecuada formacin y
especializacin de los jueces, as como de una reforma del sistema de justicia -
especialmente del Poder Judicial- que garantice una solucin eficaz de estos procesos. Y es
que en definitiva las reformas legales son importantes ms no suficientes. Se requiere de
un sistema de justicia especializado, autnomo y creativo que garantice la tutela efectiva de
los derechos humanos.
CAPITULO SEGUNDO
El amparo ha sido concebido por la Carta vigente como una "garanta constitucional" y por
la Ley 23506 como una "accin de garanta" destinada a proteger los derechos
constitucionales distintos a la libertad individual y a aquellos tutelados por el hbeas data,
vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. Durante su
vigencia, breve si la comparamos con experiencias como la mexicana o argentina para
referirnos a dos pases de Amrica Latina que le sirvieron de fuente de inspiracin, se han
suscitado diversos problemas en su funcionamiento, que en trminos generales no le han
permitido cumplir su rol de tutela privilegiada y urgente de los derechos fundamentales. De
ah que resulte necesario pensar en la necesidad de su reforma.
Un aspecto crucial para iniciar esta empresa reformadora, consiste en entender algo que no
ha penetrado profundamente en algunos sectores de la doctrina y que, por ejemplo, ha
conducido a cierto sector de la doctrina mexicana a sostener que "es ms lo que los
procesalistas extranjeros tienen que aprender de nuestro juicio de amparo, para enriquecer
sus doctrinas generales, que lo que nosotros podemos obtener de las ltimas teoras en
orden a esclarecer y sistematizar los principios de nuestra institucin".
Nos referimos a la consideracin del amparo como un proceso constitucional y, por tanto,
la necesaria inspiracin en los lineamientos que brinda la teora general del proceso para
regular y suplir los vacos que la legislacin de amparo presenta. Aspectos a los cuales el
profesor Fix Zamudio ha dedicando profundas reflexiones. Precisamente el objeto de este
captulo es contribuir a precisar los aspectos procesales del amparo peruano y su
indispensable relacin con el Derecho Procesal que ahora se ven plasmados en el nuevo
Cdigo Procesal Constitucional.
Desde esta perspectiva, se acepta pacficamente que las distintas disciplinas procesales -
civil, penal, laboral, etc.- tienen elementos comunes que pueden agruparse sintticamente y
ser de aplicacin a todas ellas. No estamos, pues, ante materias desvinculadas. Existe entre
ellas un tronco comn que las identifica.
Esta unidad de principios comunes aceptada cuando hablamos del Derecho Procesal Civil
y Penal, no ha sido tan desarrollada cuando nos referimos a la "accin de amparo". Una
explicacin de este distanciamiento nos la brinda la simple constatacin del momento en
que este proceso aparece.
Como se ha mencionado en el captulo anterior, el amparo naci en Mxico en la
Constitucin del Estado de Yucatn de 1841. A nivel federal se introduce en el Acta de
Reformas de 1847, que se nutri de las ideas de Mariano Otero, y se mantiene en la
Constitucin Federal de 1857 y en la vigente de 1917, que cuenta con diversas reformas.
La primera ley de amparo data de 1861 y desarroll los artculos 101 Y 102 de la
Constitucin de 1857.
Si solo nos detenemos en las fechas antes indicadas, podemos constatar que el amparo
mexicano nace en una poca en la que el procesalismo cientfico an no haba surgido, es
decir, cuando imperaba el procedimentalismo.
En consecuencia, podemos afirmar que ningn pas europeo ni de Amrica Latina haba
escapado an de las ataduras del procedimentalismo, cuando el amparo -en Mxico-
comienza a dar sus primeros pasos. Esto, entonces, explica que el denominado "juicio de
amparo" mexicano haya nacido desnudo del conjunto arsenal de categoras e instituciones
que posteriormente desarroll el procesalismo cientfico.
Tal afirmacin, se confirma cuando se examinan algunas denominaciones clsicas
procedentes del derecho mexicano que han eludido el empleo de las voces propias del
derecho procesal. As por ejemplo, la llamada "frmula Otero", no es ms que el principio
de relatividad de las sentencias; la suspensin del acto reclamado no es otra cosa que una
medida cautelar; el quejoso y la autoridad responsable son, en rigor, las partes del proceso
(demandante y demandado), entre otras instituciones a las que podemos aludir.
"Solo una ley, la de 1869, (...), designaba al promovente del juicio con el nombre de actor;
desde su derogacin esta voz qued desterrada del lenguaje de amparo. Por otra parte, a la
autoridad contra quien se pide la proteccin nunca se le denomina demandada, sino
responsable; y a la peticin de amparo se le llama tradicionalmente queja"(IO).
Esto que pudo resultar excusable en el momento en que apareci el amparo, hoy no puede
ser aceptado, pues significara desconocer la existencia del Derecho Procesal y,
ciertamente, la naturaleza procesal del amparo. En tal sentido, compartimos la opinin de
Alfonso Noriega quien considera que "es necesario encuadrar el amparo, (...), dentro del
marco del derecho procesal y hacer que la institucin se nutra y beneficie de los principios
de (...) la disciplina que se ha denominado teora general del proceso".
En el mismo sentido Fix Zamudio ratifica que debe relacionarse la naturaleza del amparo
con la teora general del proceso a fin de establecer "los lineamientos de nuestra institucin
que hasta muy recientemente solo era examinada desde el punto de vista sustantivo o
constitucional". Y es que para aproximamos a determinar la naturaleza, concepto, alcances
y presupuestos fundamentales del amparo es preciso vincular a esta institucin con la
teora general del proceso. Hay, pues, que reivindicar y desarrollar la naturaleza procesal
del amparo.
Ello no significa desconocer la influencia del Derecho Constitucional para adecuar las
instituciones procesales de tal manera que permitan proteger eficazmente los derechos
constitucionales -por ejemplo, a travs de una tutela de urgencia-, sino tan solo destacar la
autonoma del proceso de amparo de la disciplina material o Derecho Constitucional. Esta
autonoma no implica olvidar el carcter instrumental del proceso de amparo, sino tan solo
rescatar su naturaleza procesal que a veces o se ha desconocido o se ha negado. Solo as
podremos contar con una mejor perspectiva para su anlisis y desarrollo. Y es que en
realidad, como lo afirma la doctrina mexicana ms reciente, el amparo "constituye un
verdadero proceso autnomo".
Cuando tratamos de introducimos en el concepto procesal del amparo con frecuencia nos
encontramos con el empleo de una terminologa variable. En efecto, si acudimos a la
experiencia mexicana, descubriremos que se le atribuye el carcter de "juicio" -as lo
dispone el artculo 107 de su Constitucin-; en Argentina y Colombia, en cambio, se
prefiere la expresin "accin" -artculo 43 de la Constitucin argentina y artculo 86 de la
Carta colombiana-; mientras que en Espaa se le califica como "recurso" -artculo 53.2 de
la Constitucin de 1978-.
En el Per, tanto la Constitucin de 1979 como la de 1993 han utilizado la voz accin. Por
su parte, la Ley 23506, sobre hbeas corpus y amparo, alude a la expresin "acciones de
garanta". Sin embargo, cabe preguntamos en realidad estamos ante una accin, un juicio
o un recurso?, se tratan, acaso, de conceptos similares?
Como se sabe, los trminos mencionados han merecido especial atencin del derecho
procesal y a partir de ah deben examinarse.
Ahora bien, si examinamos el amparo a la luz de tales categoras podemos afirmar que de
ser calificado como accin, juicio o recurso estaramos aplicando una terminologa
inadecuada. En efecto, mientras por un lado no existe "una multiplicidad de acciones", por
otro tampoco es coherente denominarlo juicio, pues de hacerlo solo estaramos incidiendo
en aquella actividad del juez que pone fin al proceso, salvo que empleemos dicha
expresin como sinnimo de proceso, y finalmente no resulta apropiado llamarlo recurso
pues aquel se restringe a la fase impugnativa del proceso, y el amparo peruano cuenta con
un alcance mucho mayor. Por ello, no estamos de acuerdo cuando la Constitucin de 1979
y la de 1993 optan por denominarlo "accin de amparo" y, tampoco, cuando la Ley 23506
habla de las "acciones de garanta".
3. Clase de proceso
Para determinar el tipo de proceso en que se ubica el amparo debemos acudir a la teora
procesal. Una de las diversas clasificaciones de los procesos, se basa en la funcin que
cumplen, es decir, en "el propsito o la naturaleza de la satisfaccin jurdica que se
persigue con su uso". En este sentido, se suele hablar de "tres clases de procesos:
declarativo (o de conocimiento, o de declaracin, o de cognicin), de ejecucin (o
ejecutivo) y cautelar".
Si tratamos de ubicar al amparo en una de las citadas clasificaciones, podemos
caracterizarlo como un proceso declarativo o de conocimiento, pues tiene como
presupuesto la inseguridad o incertidumbre respecto a la violacin de un derecho
constitucional por parte de una autoridad, funcionario o persona, que debe ser aclarada por
la respectiva sentencia.
4. La pretensin de amparo
Como puede apreciarse, los citados principios son manifestaciones de un sistema procesal
publicstico y, en definitiva, tratan de privilegiar la vigencia de los derechos fundamentales
sobre las formalidades procesales. De ah que se incluya un principio tan importante como
el de favorabilidad -tambin conocido como "favor processum " o principio "pro actione ",
segn el cual ante una duda razonable los jueces deben continuar el proceso de amparo y
no desestimado.
III. PRESUPUESTOS ESPECFICOS PARA LA PROCEDENCIA DEL
AMPARO
De acuerdo con la Constitucin el amparo procede contra el hecho u omisin, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos
reconocidos por la Constitucin distintos a la libertad individual y a los derechos tutelados
por el hbeas data. La doctrina suele mencionar determinados presupuestos especficos
para la procedencia del amparo, que lo distinguen de los dems procesos. Ello no excluye
la existencia de otros, como por ejemplo, los que determinan su procedencia contra
resoluciones judiciales o contra normas -aspectos que analizaremos en detalle en captulos
sucesivos-, sino tan solo se trata de rescatar los presupuestos aplicables a todo proceso de
amparo.
a) La tesis muy amplia seala que el amparo no solo protege los derechos constitucionales
incluyendo a la libertad individual, sino tambin derechos que no gozan de aquel rango
pero que llegan a ser tutelados debido, en ocasiones, a una interpretacin extensiva de una
norma constitucional. Esta posicin ha sido acogida en la experiencia mexicana, cuando
comprende al hbeas corpus dentro del amparo, y cuando admite la procedencia del
llamado "amparo-casacin" o "amparo-recurso" en defensa de la legalidad de las
resoluciones judiciales, es decir, de la exacta aplicacin de la ley. La reforma
constitucional argentina (artculo 43) parecera inscribirse en esta tesis al sealar que el
amparo procede cuando se afecten derechos reconocidos por "esta Constitucin, un tratado
o una ley"; sin embargo, un sector importante de la doctrina desecha una interpretacin
literal de dicho dispositivo y afirma que el amparo "debe ceirse a aquellos derechos que
son fundamentales".
b) La tesis amplia, admite el amparo en resguardo de todos los derechos reconocidos por la
Constitucin con excepcin de la libertad individual. Se excluye as aquellos derechos que
no gozan de raz constitucional, e incluye a los derechos constitucionales de naturaleza
patrimonial, a los derechos sociales y a los que se fundan en la dignidad del ser humano o
en los principios que orientan un estado democrtico de derecho.
En el Per, se ha optado por una tesis amplia en lo que respecta a la proteccin de los
derechos fundamentales a travs del proceso de amparo. Y es que la Constitucin dispone
que el amparo protege los derechos que ella reconoce, es decir, los derechos
constitucionales distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hbeas data. El
texto constitucional emplea la expresin derechos fundamentales para denominar aquellos
incluidos en el primer Captulo de su Ttulo 1, estableciendo una aparente distincin con
los restantes derechos desarrollados en otros captulos pues a ellos no los denomina
fundamentales sino sociales y econmicos (Captulo 11) y polticos (Captulo III).
A nuestro juicio, no existe tal aparente distincin. En efecto, los derechos no previstos en
el primer captulo tambin gozan de la proteccin reforzada de los procesos
constitucionales, pues el artculo 200 seala que el amparo protege todos los derechos
reconocidos por la Constitucin sin distinguir en funcin de su ubicacin. Asimismo, la
clusula abierta -prevista por el artculo 3, ubicado en el primer captulo de la Constitucin
permite afirmar que tambin son derechos fundamentales los dems reconocidos por ella
as no se encuentren ubicados en el captulo primero e incluso los "derechos implcitos", es
decir, aquellos no previstos constitucionalmente al amparo de la teora de los "derechos
innominados". As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, por ejemplo, cuando
reconoci el derecho a la verdad y una mayor amplitud a los derechos de los consumidores
y usuarios. Por lo dems, en nuestro ordenamiento jurdico no existen diferencias entre las
expresiones derechos constitucionales, derechos fundamentales y derechos humanos.
La Ley 23506 (artculo 24) ratifica lo expuesto al establecer una enumeracin amplia y
abierta de derechos susceptibles de ser tutelados por el amparo. En efecto, luego de
precisar en veintin incisos los derechos protegidos por el amparo agrega en su inciso 22
que tambin tutela "los dems derechos fundamentales que la Constitucin consagra". El
Cdigo Procesal Constitucional reitera tal afirmacin (artculo 37 inciso 25), pero explicita
algunos derechos que no aparecan en el catlogo de la Ley 23506 como el derecho a la
remuneracin, a la pensin, a la salud, al medio ambiente, entre otros. Asimismo, al
reconocer el derecho a la igualdad visibiliza algunos supuestos especficos de
discriminacin, como sucede con la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual,
inspirndose en lo dispuesto por el Tratado de msterdam firmado el 2 de octubre de 1997
(artculo 6 a), y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea (artculo
21.1) firmada el 7 de diciembre de 2000.
De otro lado, la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin seala que: "Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per". Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que dicha disposicin implica:
"Una adhesin a la interpretacin que, de los mismos (de los tratados sobre derechos
humanos), hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos
inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin" (Exp. N 217-02-
HC/TC, sentencia publicada el 20 de setiembre de 2002).
La Ley 23506 contiene una disposicin polmica respecto a aquellos derechos cuyo
cumplimiento requiere un gasto de Estado. As, en su artculo 25 seala que "no dan lugar
a la accin de amparo los derechos a que se refiere la sexta de las disposiciones generales y
transitorias de la Constitucin", vale decir, aquellos que para su cumplimiento requieren
"nuevos o mayores gastos pblicos". Una norma de esta naturaleza, que incide
especialmente en la tutela de los derechos sociales, no debi ser incorporada, pues
corresponde al juez constitucional -y no al legislador- determinar los alcances de la
proteccin de los derechos a partir de criterios como el de progresividad.
Es ms, dicha norma ha permitido algunas interpretaciones cuestionables, como cuando el
Tribunal al resolver un proceso de amparo sostuvo que para efectuar el control de las
omisiones legislativas debe evaluarse el "tipo de norma programtica cuya exigibilidad se
invoque, descartndose dentro de tal contexto las de tipo econmico, (...), por no ser
materia de anlisis en sede jurisdiccional" (Caso Asociacin de Servidores Civiles del
Ejrcito y otros, Exp. N 083-92-AA/TC). Una interpretacin de esta naturaleza, reducira
la posible tutela de los derechos sociales. Por ello, no faltaba razn a quienes consideraron
que el artculo 25 de la Ley 23506 resulta inconstitucional.
Felizmente, dicha norma no siempre ha sido tomada en cuenta. As por ejemplo algunas
demandas de amparo presentadas contra el Estado por personas con VIH-SIDA para que se
les proporcione medicamentos antirretrovirales fueron declaradas fundadas por la Corte
Superior de Lima (Exp. N 2483-2002, 4 Sala Civil, sentencia del 4 de junio de 2003; Exp.
N 1454-2002, 6 Sala Civil, sentencia del 9 de mayo de 2003), pese a que ello implicaba un
gasto para el Estado.
En un proceso similar, el Tribunal Constitucional caso Azanca Meza Garca- declar
fundada la demanda de amparo presentada. Consider que deba conceder "(...) proteccin
jurdica a un derecho social, como lo es el derecho a la salud, pues en este caso en
particular se han presentado las condiciones que as lo ameritan. Este pronunciamiento a
favor de la recurrente se fundamenta no solo por la afectacin potencial del derecho
fundamental a la vida, sino por razones fundadas en la propia legislacin de la materia que
ha dispuesto los cauces para la mxima proteccin de los enfermos de SIDA, mediante la
promulgacin de la Ley N 28243, que modifica la Ley N 26626; ms an cuando
actualmente se viene promocionando una campaa de tratamiento gratuito de
antirretrovirales para pacientes en condiciones de extrema pobreza, en cuyo grupo debe ser
considerada la recurrente, toda vez que cuenta a su favor con una medida cautelar otorgada
por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos" (Exp. N 2945-2003-AA/TC,
sentencia del 20 de abril de 2004, N F.J.N 50).
El Cdigo Procesal Constitucional elimina lo dispuesto por el artculo 25 de la Ley 23506 -
--cuya interpretacin literal el Tribunal Constitucional ya haba dejado de lado- pues
considera que debe ser el juez quien determinar los alcances de la tutela de los derechos.
A nuestro juicio, los problemas presentados no se resuelven estableciendo que solo ciertos
derechos pueden tutelarse a travs del amparo. En esta materia resulta imprescindible
determinar que se trata de un derecho con sustento constitucional directo y efectuar un
adecuado ejercicio de interpretacin constitucional para evitar la "inflacin" de derechos e
impedir que se abra la puerta al amparo en casos en que no corresponde. Asimismo, se
requiere disear un amparo realmente excepcional para que se acuda a la va constitucional
en los casos en que la urgencia de tutela lo justifique. Por ello, resulta bastante expresiva la
terminologa utilizada por la experiencia brasilera que seala que el "mandado de
seguranca " o amparo solo procede cuando existe un "derecho lquido y cierto". Tal
expresin no ha sido recibida en nuestra jurisprudencia, aunque fue acogida en algunos
casos por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N 2289-2001,
resuelta el 9 de enero de 2002, El Peruano -Separata Jurisprudencia-, 24 de agosto de 2002,
p. 5338) al precisar que:
"Es objeto de la accin de amparo reponer las cosas a un estado determinado para declarar
que el derecho existente, cierto y lquido est siendo violado o amenazado por un hecho
real, efectivo, tangible y concreto que constituye lesin de categora constitucional".
Dos procesos en los que se aleg la existencia de una amenaza y que suscitaron un intenso
cuestionamiento respecto a la autonoma del Poder Judicial fueron las demandas de amparo
presentadas por una congresista de la agrupacin fujimorista -la seora Martha Chvez- y
por un particular asiduo a presentar demandas de esta naturaleza -el seor Santiago
Sanguinetti contra cuatro magistrados del Tribunal Constitucional. En tales demandas se
cuestionaba la decisin de dichos magistrados quienes resolvieron que la ley de
interpretacin autntica que permita una nueva reeleccin presidencial era inaplicable al
entonces Presidente Alberto Fujimori. La Sala Constitucional de la Corte Suprema a travs
de las sentencias de fechas 19 (Exp. N 303-97) Y 30 de diciembre de 1997 (Exp. N 321-
97, El Peruano, "Jurisprudencia", Lima, 10 de noviembre de 1998, pp.3115-3116.) sostuvo
que:
d) Actos de tracto sucesivo. En ellos se est en presencia de una lesin en la que se unen
sin solucin de continuidad las categoras antes mencionadas, pues el acto se ha estado
realizando (acto pasado), se viene llevando a cabo (acto presente) y seguramente seguir
realizndose (acto futuro o amenaza). Ajuicio de Burgoa, estos actos son "aquellos cuya
realizacin no tiene unicidad temporal o cronolgica, esto es que para la satisfaccin
integral de su objeto se requiere una sucesin de hechos entre cuya respectiva realizacin
medie un intervalo determinado"(64). En estos supuestos, dada la unidad del acto, el objeto
del amparo estar destinado no solo a evitar su continuacin, sino tambin a reparar los
agravios realizados en tanto ello sea posible. La Ley 23506 no se refiri a este tipo de
actos. En cambio la ley complementaria, (25398), alude indirectamente a ellos al regular lo
referente al plazo de prescripcin (artculo 26, prrafo final. Lo mismo hace el artculo 44
inciso 3) del Cdigo Procesal Constitucional al referirse a los "actos continuados" y a la
forma de computar el plazo de prescripcin en tales casos.
Para el Tribunal Constitucional los actos de tracto sucesivo "son aquellos hechos, sucesos,
acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirn
generando sin solucin de continuidad; es decir, tienen una ejecucin sucesiva, y sus
efectos se producen y reproducen peridicamente" (Exp. N 3283-2003-AA/TC, El N 4 c).
Asimismo, ha sostenido que en tales supuestos no puede alegarse el vencimiento del plazo
de prescripcin. As por ejemplo en el caso "Vilma Vsquez Rodrguez" (Exp. N 206-
2000-AA/TC, Lima, 29 de enero de 2001, publicado el 3 de setiembre de 2001, p. 4574),
consider que "no cabe invocar para el presente caso la excepcin de caducidad, por
cuanto se trata de un reclamo sobre materia pensionaria en la que los actos violatorios
objeto de reclamo tienen el carcter de continuados, resultando de aplicacin lo previsto en
el artculo 26 de la Ley 25398".
a) Actos reparables. El "acto reclamado para ser tal ha de ser reparable, es decir, solo ser
viable acudir en amparo si el acto cumple tal presupuesto. Debemos anotar que este
concepto no alude a una posible reparacin econmica pues todo agravio es susceptible de
ser reparado de esa manera, sino a la reparacin que puede brindarse a travs del proceso
constitucional. Recordemos que el objeto de aquel es reponer las cosas al estado anterior a
la lesin o amenaza de lesin de un derecho fundamental. Esta expresin exige, entonces,
que a travs del amparo se pueda "restituir al quejoso en el goce y disfrute de la situacin
jurdica o de la garanta contravenidas"(68).
Actos irreparables. Si el acto no es susceptible de ser reparado a travs del proceso
constitucional, no podr ser tutelado en esta va especial, tal como lo indica el primer
inciso del artculo 6 de la Ley 23506 y lo ha desarrollado la jurisprudencia. As por
ejemplo, en el caso "Julia Medina Daz" (Exp. N 748 2000-AA/TC, resuelto el 18 de
octubre de 2000, publicado el 4 de enero de 2002, p. 4733), se sostuvo que "considera este
Tribunal Constitucional, de conformidad con la recurrida, que las violaciones a los
derechos constitucionales invocados no pueden ser reparados en esta va, cuya funcin no
consiste en reparar daos consumados, sino en hacer retornar las cosas al estado en que
estaban cuando se produjo la violacin".
Por ello, el segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional fija un
criterio distinto al previsto por la Ley 23506 al sealar que "Si luego de presentada la
demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor, o si ella deviene
en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la demanda
precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir
en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si
procediere de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo
22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda". Con
dicha norma se garantizan de mejor manera los derechos fundamentales.
No compartimos este criterio. En primer lugar, pues esta causal de improcedencia carece
de base legal en la medida que no ha sido prevista por la Ley 23506 -por lo dems,
tampoco la contempla el Cdigo Procesal Constitucional-. Como ha dicho el propio
Tribunal Constitucional en otra oportunidad, la ciudadana "se rige por el principio de que
aquello que no est prohibido, est permitido" (Exp. N 0013-2003-CC/TC, El N 10.6); en
consecuencia, no puede aplicarse una sancin -la improcedencia- por hacer algo que no
est prohibido por la ley de amparo. As, lo reconoce el artculo 2, 24, a) de la
Constitucin. En segundo lugar, resulta cuestionable aceptar el consentimiento respecto a
la lesin de un derecho fundamental. Por ello, consideramos que dicho criterio debera ser
modificado.
Este criterio ha sido aceptado por el Tribunal Constitucional al sostener que "el plazo
indicado en el artculo 37 de la Ley 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de
prescripcin, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino,
simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la va procesal urgente del amparo para su
proteccin" (Exp. N 1049-2003-AA/TC, Caso Etselva S.R.L., sentencia del 30 de enero de
2004, publicada en el diario oficial el 13 de abril de 2004, p.6023 y Exp. N 3283-2003-
AA/TC-Junn, Caso Taj Mahal Discoteque y otra).
Las razones que justifican la existencia de dicho trmino guardan relacin con el respeto al
valor seguridad jurdica y a la naturaleza excepcional del amparo. Aquel, adems, ha sido
previsto por las legislaciones de Mxico, Argentina y Espaa; aunque existen autores -cuya
posicin no compartimos- que consideran que no debera existir un plazo.
Lo anterior, no significa que la lesin permanezca impune, sino que luego de vencido el
trmino establecido no podr acudirse al amparo pues el agraviado deber buscar la
proteccin a sus derechos en los restantes procesos establecidos (civiles, contencioso
administrativos, laborales, etc). As lo disponen tanto el artculo 37 de la Ley 23506 como
el artculo 26 de la Ley 25398 al establecer un plazo de sesenta das hbiles. Por su parte,
el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional establece como regla general que el plazo
ser de sesenta das hbiles y de treinta si se cuestiona una resolucin judicial.
Debemos indicar que el trmino ha de computarse desde que el acto reclamado sea finne y
definitivo, en otras palabras, luego de haberse agotado las vas previas correspondientes
incluyendo el supuesto en el que se ha hecho uso del silencio administrativo. As lo ha
determinado la jurisprudencia desde hace mucho tiempo, por ejemplo, en el amparo
interpuesto por el Tnte. Gral. FAP Hardy Montoya lvarez resuelto por la Segunda Sala
Civil de la Corte Suprema el 23 de diciembre de 1987
(El Peruano, 10 de enero de 1998) y lo precisa el Cdigo Procesal Constitucional (artculo
44 inciso 6).
"3. (...) el hecho de que la presente demanda haya sido interpuesta recin con fecha 3 de
octubre de 2000, an cuando el acto cuestionado como arbitrario se denuncia como
producido en el ao 1995, no significa que la demanda per se resulte improcedente por
razones de caducidad, (...). Este Tribunal, (...), estima que la situacin de caducidad (...) no
es tal si se considera lo siguiente: a) aunque el acto de suspensin en el cargo del
recurrente data del 31 de octubre de 1995, (...), el mismo demandante recurri a la va
administrativa en la forma y tiempo oportunos, e incluso, a la va judicial constitucional
mediante un amparo anterior que culmin con sentencia de fecha 31 de agosto de 2000,
notificada el 7 de setiembre de 2000, (...); b) el trmino de caducidad qued suspendido no
solo por el hecho de que el recurrente haya transitado por las vas administrativa y judicial
enunciadas, sino, (...), porque el proceso de amparo anterior culmin en forma
desestimatoria, no originando, en consecuencia, cosa juzgada alguna conforme lo previsto
en el artculo 8 de la Ley N 23506; a lo que se suma el hecho de que el citado
pronunciamiento judicial dej a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en
la va pertinente; c) entre la fecha comprendida entre el da de notificacin de la sentencia
del proceso de amparo anterior y la fecha de interposicin del presente proceso
constitucional, no han transcurrido los 60 das hbiles (...)".
El artculo 142 de la Constitucin, dispone que "no son revisables en sede judicial las
resoluciones del Jurado Nacional' de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de jueces". De esta
manera, se trat de establecer zonas exentas de control judicial, asumiendo en el plano
constitucional que determinados actos constituyen "causas no justiciables", doctrina que en
la actualidad se encuentra en franco retroceso.
El citado criterio jurisprudencial relativiza los alcances de lo dispuesto por el artculo 142
de la Constitucin, pues permite el control a travs del amparo de las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones. Por su parte, el inciso 8) del artculo 5 del Cdigo Procesal
Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales cuando "se
cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo
cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la
tutela procesal efectiva". Es decir, autoriza el empleo del amparo en ciertos supuestos
excepcionales, tema que desarrollaremos con ms detenimiento en el Captulo octavo del
presente libro.
Una de las pocas ocasiones, en las cuales el Tribunal Constitucional aludi a la existencia
de "causas no justiciables", fue cuando resolvi la demanda de amparo interpuesta por el
Frente Obrero Campesino Estudiantil y Popular contra el Decreto Supremo 11-99-PCM.
Dicho decreto estaba referido a la transferencia en propiedad privada y a ttulo gratuito de
un terreno de un kilmetro cuadrado ubicado en Tiwinza al Ecuador, en cumplimiento de
los acuerdos con dicho pas destinados a resolver el problema limtrofe existente. En tal
oportunidad el Tribunal (Exp. N 1297-1999-AA/TC, El Peruano -Garantas
Constitucionales29 de agosto de 2002, p. 5270) sostuvo que:
"2. (...) tratndose de un supuesto de transferencia de propiedad del Estado peruano a otro,
el tema en cuestin es susceptible de observarse a la luz de dos consideraciones distintas:
la cuestin poltica y la cuestin jurdica. En relacin con la cuestin poltica, la doctrina y
la jurisprudencia comparada es casi uniforme en sealar que la circunstancia y oportunidad
de una decisin poltica directamente vinculada con las relaciones internacionales y la
bsqueda de la paz entre los pueblos as como su desarrollo, no estn sujetos a un control
jurisdiccional, sino a la estimacin de la opinin pblica; por ende, la historia y el
veredicto ciudadano expresado en las urnas, entre otros caminos, son los instrumentos por
donde se viabiliza el control de dicha cuestin poltica".
De esta manera, el Tribunal entendi que en la medida que el cuestionado decreto era una
consecuencia de las negociaciones del gobierno peruano con el Ecuador para solucionar un
problema limtrofe, se trataba de una decisin poltica que no era susceptible de control
jurisdiccional y por ello rechaz la demanda interpuesta. Es decir, estaba ante una tpica
"cuestin poltica no justiciable".
La Constitucin (artculo 137) regula dos modalidades del rgimen de excepcin: estado de
emergencia y estado de sitio, este ltimo hasta el momento no ha sido declarado. Ambos
son decretados por el Presidente de la Repblica por plazo determinado, en todo o en parte
del pas, dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente.
La Constitucin (artculo 137) regula dos modalidades del rgimen de excepcin: estado de
emergencia y estado de sitio, este ltimo hasta el momento no ha sido declarado. Ambos
son decretados por el Presidente de la Repblica por plazo determinado, en todo o en parte
del pas, dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente.
De esta manera, el Tribunal entendi que en la medida que el cuestionado decreto era una
consecuencia de las negociaciones del gobierno peruano con el Ecuador para solucionar un
problema limtrofe, se trataba de una decisin poltica que no era susceptible de control
jurisdiccional y por ello rechaz la demanda interpuesta. Es decir, estaba ante una tpica
"cuestin poltica no justiciable".
La Constitucin (artculo 137) regula dos modalidades del rgimen de excepcin: estado de
emergencia y estado de sitio, este ltimo hasta el momento no ha sido declarado. Ambos
son decretados por el Presidente de la Repblica por plazo determinado, en todo o en parte
del pas, dando cuenta al Congreso o a la Comisin Permanente.
Sin embargo, an diversas autoridades desconocen sus alcances, tal como lo ha informado
la Defensora del Pueblo. As por ejemplo, la Prefectura de la Regin de Loreto el 29 de
mayo de 2003, amparndose en el estado de emergencia, emiti el Comunicado N 004-
03/P-LORE sealando que "todas las, instituciones pblicas o privadas que deseen realizar
cualquier actividad o reunin con el propsito de captar fondos para sus fines" debern
solicitar autorizacin previa a la Prefectura, SubPrefectura o tenencias Gobernaciones. "De
igual forma las empresas dedicadas al rubro de tragamonedas, night clubs, discotecas u
otros centros de diversin y/o esparcimiento similares, debern proceder de la misma
forma (...)".
Por ello, el artculo 23 del Cdigo Procesal Constitucional ha precisado los alcances del
principio de razonabilidad indicando que aquel se desconoce cuando, "tratndose de
derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen
relacin directa con las causas o motivos que justificaron la declaracin del rgimen de
excepcin". Y respecto al principio de proporcionalidad indica que procede el hbeas
corpus y el amparo "si tratndose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho
resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado
o a la situacin de hecho evaluada sumariamente por el juez". En consecuencia, incluso
durante la vigencia del estado de emergencia procede al amparo para verificar, por
ejemplo, si la prohibicin de una manifestacin resulta razonable y proporcional. No
estamos pues ante un caso no justiciable.
Conforme lo hemos indicado el amparo es un proceso donde intervienen dos sujetos como:
las partes y el juez -ya sea el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional-; y donde existe,
adems, una etapa postulatoria, una decisoria, una impugnatoria y otra de ejecucin. Todo
ello guiado por la finalidad de brindar una tutela jurisdiccional efectiva de los derechos
fundamentales.
1. Las partes
El examen de las partes en el proceso de amparo debe nutrirse de las categoras propias del
Derecho Procesal. En este sentido, suele distinguirse la parte material de la parte procesal.
La primera, seala Vctor Fairn se "identifica por la titularidad de una relacin jurdica"
mientras que la segunda "es la persona que comparece enjuicio en una situacin de actora
(pretendiente) o demandada (pretendida)". En otras palabras, la parte procesal es aquella
que interviene en el proceso mientras que la parte material es la titular del derecho. Por
ello, se afirma que "lo que da la condicin de parte (procesalmente hablando) es la
posicin en el proceso, independientemente de la calidad del sujeto del derecho
(sustancial) o de la accin (pretensin)".
La Ley 23506 ni el Cdigo Procesal Constitucional establecen estas definiciones, pues se
entiende que los conceptos previstos en el Cdigo Procesal Civil, que distinguen la parte
material de la parte procesal (artculos 57 y 58), pueden trasladarse al proceso de amparo
sin que ello genere mayor debate.
Ahora bien, si avanzamos en el anlisis de algunos conceptos podemos distinguir
siguiendo a Vscovi tres calidades diferentes: parte (procesal), sujetos del derecho (de la
relacin sustancial) y legitimados para pretender (legitimacin en la causa).
Los trminos "parte" y "legitimacin" si bien se encuentran relacionados no pueden ser
confundidos. En efecto, la legitimacin trata de "determinar quienes son los sujetos
idneos para entablar un proceso de modo que la sentencia pueda producir frente a ellos
sus efectos caractersticos", es decir, vincula a dichos sujetos con la relacin jurdica
sustancial deducida en el proceso permitiendo un pronunciamiento sobre el fondo y
operando, por tanto, como un presupuesto procesal. La legitimacin puede ser activa,
segn quien pueda interponer la demanda correspondiente, o pasiva, es decir, contra quien
habr de plantearse la respectiva pretensin.
1.2. Representacin
"Solo en casos de imposibilidad fsica para interponer la accin, sea por atentado
concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del lugar, o cualquier otra
causa anloga, podr la accin de amparo ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de
poder expreso, debiendo el afectado, una vez que se halle en posibilidad de hacerla
ratificarse en la accin".
Nuestros tribunales ya han tenido ocasin de pronunciarse sobre sus alcances. En este
sentido, en el amparo iniciado contra el Primer Juzgado de Paz Letrado de Lima, por
Manuela Ruiz de Romero a favor de Yolanda Romero de Ruiz, quien se encontraba fuera
del pas, el C por sentencia de fecha 30 de mayo de 1984 (El Peruano, 23 de junio de 1984,
p.14) anul la resolucin de la Corte Suprema pues entiende que:
2. Legitimacin activa
La norma se refiere a las personas naturales o fsicas y exige que aquellas se encuentren
"afectadas" en sus derechos fundamentales para estar legitimadas. Entendemos que la
afectacin sufrida por el actor o quejoso "no tiene que concretarse necesariamente en un
desconocimiento del derecho, sino que se dar, tambin, cuando se menoscabe o se
obstaculice, aunque sea indirectamente su ejercicio".
Sin embargo, la Carta de 1993 elimin el artculo 3 del texto anterior, que reconoca
titularidad en materia de derechos fundamentales a las personas jurdicas. De ah que se
haya planteado la interrogante respecto de si tales sujetos se encontraran legitimados para
interponer una demanda de amparo.
Algunos podran interpretar que a partir de la vigencia de la nueva Constitucin las
personas jurdicas no pueden interponerlo asumiendo que carecen de derechos
constitucionales, aunque s estaran legitimadas las personas naturales que la conforman.
No compartimos tal opinin, creemos, que la propia Constitucin reconoce en puntuales
dispositivos derechos a las personas jurdicas. Esto, por ejemplo, sucede cuando se refiere
a la imposibilidad de disolucin administrativa de las asociaciones (artculo 2 inciso 13) o
a la propiedad (articulo 2 inciso 16). Adems, nada impide que la ley reguladora establezca
que las personas jurdicas pueden interponer una demanda de amparo en favor de las
personas que la integran va la llamada legitimacin por sustitucin, por ejemplo, un
sindicato que interviene en defensa de los derechos laborales de sus integrantes. Por ello,
pensamos que las personas jurdicas pese a la ausencia de un dispositivo similar al de la
Carta de 1979 cuentan con derechos fundamentales.
a) Aquella que no les reconoce titularidad en el goce de los derechos fundamentales, y por
tanto rechaza la posibilidad que acudan en amparo ante los tribunales, en base a los
criterios siguientes:
La Constitucin de 1993 introdujo a la Defensora del Pueblo (artculos 161 y 162) como
un rgano autnomo encargado de la defensa de los derechos constitucionales y
fundamentales de la persona y la comunidad; la supervisin del cumplimiento de los
deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana.
a) Respecto a la titularidad del derecho -seala Gidi- que "el derecho difuso pertenece a
una comunidad formada de personas indeterminadas e indeterminables. El derecho
colectivo (...) a una colectividad (...) de personas indeterminadas ms determinables, los
derechos individuales homogneos pertenecen a una comunidad formada de personas
perfectamente individualizadas que tambin son indeterminadas y determinables".
b) En lo referente a la indivisibilidad del derecho material los derechos difusos y colectivos
en la medida que "son super individuales, metaindividuales, transindividuales, son
indivisibles. (...) Los derechos individuales homogneos, en contraste, debido a su carcter
predominantemente individualizado, son divisibles (...)".
c) Finalmente, en cuanto al origen, se afirma que las personas que tienen la titularidad del
derecho difuso no estn "ligadas por un vnculo jurdico previo, sino por meras
circunstancias de hecho"; en cambio, las personas titulares de un derecho colectivo si se
encuentran "ligadas por una previa relacin jurdica-base que mantienen entre s o con la
contraparte".
En base a tales criterios, el primer artculo del Cdigo Modelo establece que los derechos
tutelados por el proceso colectivo que desarrolla dicho texto son:
Cuando estos derechos cuentan con sustento constitucional resulta legtimo habilitar al
proceso de amparo para su defensa, el mismo que en algunos pases cuenta con una
interesante evolucin jurisprudencial y normativa. En este sentido, destaca la experiencia
brasilera, cuya Constitucin de 1988 (artculo 5, LXX) fue pionera al introducir el
"mandato de seguridad colectivo" que puede ser interpuesto por los partidos polticos con
representacin en el Congreso, sindicatos, entidades de clase o asociaciones que hayan
funcionado ms de un ao. Dicho proceso "protege derechos difusos, colectivos y derechos
individuales homogneos a travs de un procedimiento colectivo. La sentencia produce
cosa juzgada erga omnes, beneficiando a todas las personas que estn en la misma
situacin (miembros del grupo)".
En el Per, el Decreto Legislativo 613 (1990), Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales, agreg un prrafo final al artculo 26 de la Ley 23506, reconociendo
legitimacin activa para la tutela de derechos fundamentales de naturaleza ambiental: a) a
cualquier persona as no haya sido afectada directamente, y, b) a las organizaciones no
gubernamentales sin fines de lucro (ONG) cuyo objeto sea la defensa del medio ambiente.
Por su parte, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 40) precisa que "puede interponer
demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violacin del derecho
al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional,
as como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos
derechos".
"Que, en el presente caso estamos frente a derechos de incidencia colectiva, a los que la
doctrina conoce con el nombre de intereses difusos o colectivos, principalmente vinculados
con la preservacin del ambiente; cuyos valores puestos en juego afectan prcticamente a
todos; inters jurdicamente relevante que ha hecho nacer un nuevo tipo de amparo,
denominado amparo colectivo por el estudioso argentino Augusto M. Morello; y cuya
admisibilidad ha sido expresamente reconocida -para el caso de derechos constitucionales
de naturaleza ambiental- por el artculo 26 tercer prrafo de la Ley 23506, de Hbeas
Corpus y Amparo; dispositivo legal, que por otra parte, reconoce la legitimatio ad causam
a cualquier persona, aun cuando la violacin o amenaza no lo afecte directamente".
3. Legitimacin pasiva
En general, como reconoce Oliver Araujo, la legitimacin pasiva en el amparo, es decir "la
determinacin de la entidad frente a la que ha de deducirse la pretensin, no suscita
problemas de especial inters", pues la Constitucin es muy clara al permitir su
procedencia frente a cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace un
derecho fundamental.
En cambio, s merece especial atencin determinar en qu casos resulta viable acudir en
amparo frente a tales sujetos legitimados, es decir si procede utilizarlo contra todos los
actos de una autoridad -por ejemplo, una sentencia o una ley-, o solo en algunos supuestos;
aspectos que desarrollaremos en captulos posteriores.
Hemos visto que en el amparo, como en todo proceso, existe una parte
demandante y otra demandada. Sin embargo, podra suceder que otros sujetos, conocidos
en doctrina como terceros, tambin estn en condiciones de ingresar al proceso por contar
con legtimo inters para ello.
En efecto, el Derecho Procesal permite la presencia de terceros en el proceso,
distinguiendo una intervencin voluntaria (principal o excluyente, adhesiva simple o
coadyuvante adhesiva autnoma o litisconsorcial) y otra obligada o forzosa.
Esta ley, complementaria de la Ley 23506, incluy una norma mediante la cual se permite
la intervencin de terceros. En efecto, el artculo 25 dispone que "El Juez est obligado a
admitir el apersonamiento de terceros que tengan legtimo inters en la resolucin del
amparo". De esta manera, el legislador ha contemplado la participacin de los terceros
coadyuvantes en un proceso constitucional.
La norma no ha fijado un trmite especial. Sin embargo, creemos que el carcter urgente
que identifica al proceso de amparo impide la apertura de un incidente procesal. A nuestro
juicio, el Juez debe resolver de plano la solicitud de un tercero de ingresar al proceso,
decisin que ha de ser apelable sin efecto suspensivo. Actualmente, el Tribunal
Constitucional entiende que si no se emplaza al tercero se produce una causal de nulidad.
As lo sostuvo en el caso "Jaime Chava Quispe" (Exp. N296OO-AA/TC, resuelto el 12 de
junio de 2002, publicado el 14 de agosto de 2002), cuando se omiti citar, en una demanda
de amparo interpuesta contra una resolucin judicial, a la parte que le favoreca la
subsistencia de la resolucin cuestionada. El TC sostuvo que "la omisin de su
emplazamiento constituye una afectacin al derecho de defensa y, por consiguiente, a los
principios del debido proceso".
Entendemos, siguiendo a Vscovi, que "el tercero, una vez admitido en el proceso, se
convierte en parte y tendr los derechos, deberes y cargas de esta", aunque reconocemos
que existen opiniones diferentes. Finalmente, el artculo 43 del Cdigo Procesal
Constitucional seala que "Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a
terceros que no han sido emplazados, el juez podr integrar la relacin procesal
emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la
decisin a recaer en el proceso los va a afectar".
La versin original de la Ley 23506 distingui dos supuestos al respecto. En primer lugar,
la regla aplicable a todo tipo de casos, con excepcin de las lesiones originadas en una
orden judicial, era que la demanda de amparo se presentaba ante el Juez de Primera
Instancia en lo Civil del lugar donde se afect el derecho aquel del domicilio del afectado,
o donde domicilia el autor de la fraccin. Y, en segundo lugar, si la afectacin se hubiera
originado en u a orden judicial el rgano competente seria la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva la cual debera encargar a otro Juez su trmite.
Resultaba razonable otorgar competencia a los Jueces de Primera Instancia en lo Civil,
facilitndose as el acceso de los justiciables al aparato judicial, y dejndose de lado la
experiencia brindada por el llamado hbeas corpus civil, que se planteaba ante la Corte
Superior del Distrito Judicial respectivo.
Esta norma, adems, dispuso que el agraviado poda elegir entre el Juez del lugar donde se
afect el derecho, aquel del domicilio del demandado, o el de su domicilio. Sin embargo,
ella tuvo en la prctica un desenvolvimiento sin precisarse que la causa deba tramitarse
ante el Juez de turno aquel requisito no era exigible.
En efecto, uno de los debates procesales presentados durante la vigencia de este dispositivo
fue el relativo a la exigencia del turno en el amparo. En tal ocasin, ratificando criterios
anteriores, se entendi que ante el "vaco" de la Ley 23506 al no regular lo referente al
turno, aquel no era indispensable. Esta errada interpretacin, atentaba contra el principio de
imparcialidad del juzgador pues uno poda escoger su propio Juez.
El citado decreto dispuso que en los distritos judiciales de Lima y Callao las demandas de
hbeas corpus y amparo se presentaran ante los Jueces Especializados de Derecho
Pblico, conociendo en apelacin la Sala Especializada de Derecho Pblico. La intencin
del gobierno de Fujimori era la de evitar todo posible control judicial pues los magistrados
designados se caracterizaron por su falta de independencia.
1. La demanda de amparo
Entendemos por demanda "el acto procesal que proviene del actor e inicia el
proceso" de amparo. se trata de un acto de postulacin destinado a obtener el dictado de
una resolucin judicial. En virtud de ella se ejerce el derecho (abstracto) de accin a travs
de una pretensin (concreta) de tutela de un derecho constitucional vulnerado o amenazado
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, para que el Juez competente
resuelva conforme a derecho.
A diferencia del hbeas corpus, la demanda debe formalizarse por escrito, no cabe
interponerla verbalmente, y se deber tomar en cuenta los requisitos generales que exige
toda demanda, salvo lo referente a la detallada identificacin del agresor pues aqu esta
exigencia se atena. Basta la existencia de una agresin para que la va del amparo se
habilite y proteja los derechos del afectado. As, por ejemplo, lo informa la tendencia de la
jurisprudencia argentina desde el caso ngel Siri (1957), e incluso lo reconoce su
respectiva ley reglamentaria al indicar que la demanda contendr "la individualizacin, en
lo posible, del autor del acto u omisin impugnados" (artculo 6 b).
Una experiencia interesante se presenta en Colombia pues la tutela se caracteriza por su
marcada informalidad. En efecto, el artculo 14 del Decreto 2591 precisa que la tutela se
ejerce "sin ninguna formalidad o autenticacin, por memorial, telegrama u otro medio de
comunicacin que se manifieste por escrito, para lo cual se gozar de franquicia". Adems,
a diferencia del Per, no requiere la intervencin de un abogado.
Incluso, en casos de urgencia, si el demandante no sabe escribir o es un menor de edad
puede presentarse verbalmente. Ello, sin duda, ha contribuido a que la ciudadana cuente
con mayores facilidades para tutelar sus derechos fundamentales.
El Cdigo Procesal Constitucional precisa los datos y anexos que "cuando menos" debera
contener la demanda y, adems, seala que nunca podr ser rechazada por el personal
administrativo del Juzgado o de la Sala respectiva (artculo 42).
En efecto, el derecho mexicano distingue dos supuestos, por un lado la "suplencia del
error" y por otro la "suplencia de la queja". El primero alude al error del demandante en la
cita del derecho constitucional vulnerado, y entre nosotros se resuelve a travs del
principio "iura novit curia" previsto por el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil. Esto ltimo lo ha sealado el Tribunal Constitucional en el caso "Caja
Rural de Ahorro y Crdito de San Martn" (Exp. N 09052001-AAlTC), cuando sostuvo
que:
"4. Por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, a la
necesidad de que se respete el contradictorio, el Tribunal Constitucional considera que no
resultan afectados p el hecho de que el juez constitucional se pronuncie un derecho
subjetivo no alegado por la demandantes una de las particularidades de la aplicacin del
principio iura novit curia en el proceso constitucional es que la obligacin del juzgador de
aplicar correctamente el derecho objetivo involucra, simultneamente, la correcta
adecuacin del derecho subjetivo reconocido en aquel".
El segundo constituye la figura procesal que nos interesa. A juicio de Ignacio Burgoa:
"Suplir la deficiencia de la queja implica no ceirse a los conceptos de violacin expuestos
en la demanda de amparo, sino que, para conceder al quejoso la proteccin federal, el
rgano de control puede hacer valer oficiosamente cualquier aspecto inconstitucional de
los actos reclamados. Por otra parte, la suplencia de la queja no opera cuando el amparo es
improcedente por cualquier causa constitucional, legal o jurisprudencial, ya que no tiene el
alcance de sustituir o de obviar tal improcedencia".
Esta institucin concede al juez la potestad de suplir las deficiencias en que incurra la
demanda de amparo pero no lo autoriza a superar una causal de improcedencia. .Ella
aparece en la Constitucin de 1917 y, en opinin de Alfonso Noriega, tiene como
antecedente la suplencia del error que data de una Ley de 1882. A nuestro juicio, en
trminos procesales, constituye una manifestacin del principio de direccin judicial del
proceso que brinda un rol ms activo al juez y que permita identificar a un sistema como
publicstico.
En el Per, la primera parte del artculo 7 de la Ley 23506 parece haberse inspirado en
dicha institucin aunque, como veremos, con algunas diferencias. La referida norma
dispone que "El Juez deber suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte
reclamante, bajo responsabilidad".
Como hemos indicado la figura mexicana de la suplencia de la queja est referida a aquel
supuesto en que el afectado no fue lo suficientemente explcito en su pretensin, ya sea por
error o ignorancia. En tal caso, el Juez no ha de limitarse a lo expresamente mencionado
por el actor sino que de percatarse de otra agresin deber intervenir y hacer efectiva su
proteccin. Hay que distinguir la deficiencia en el pedido concreto de la improcedencia de
la demanda, y as lo hace el derecho mexicano. En el caso peruano, la norma se
circunscribe a las "deficiencias procesales"; pero qu ha de entenderse por tal concepto?
Para Alberto Borea la Ley de Hbeas Corpus y Amparo:
"Ha tratado de ser lo menos formalista posible, pero an si en este supuesto se cometiera
algn error de este tipo, se le exige al juez que supla la deficiencia procesal, o que
notifique al quejoso para que preste el dato o la informacin requerida a efectos de poder
fallar sobre el fondo del asunto".
"Si el actor incurre en error al nominar la garanta constitucional (accin de hbeas corpus
o accin de amparo) que de conformidad con el artculo 295 de la Constitucin Poltica del
Per, quiere ejercer, el Juez ante quien ha sido presentada se inhibir de su conocimiento y
la remitir de inmediato al competente, bajo responsabilidad, para los efectos de la
sustanciacin y resolucin correspondientes".
Esta disposicin, ha superado la influencia mexicana pues la falta de un presupuesto
procesal -competencia- no podra ser suplida por el juez sino ms bien motivara un
rechazo de plano de la demanda. Y es que esta atribucin de encaminar y "corregir" un
presupuesto procesal (competencia) desborda los cnones tradicionales de la suplencia. Sin
embargo, de acuerdo con la ley vigente, la falta del referido presupuesto habilita la
suplencia ms no el rechazo de plano de la demanda. Al respecto, cabe preguntamos qu
pasara si el Juez a quien se remite la demanda se considera incompetente para tramitarla?
podr inhibirse de hacerlo? La norma, no da respuesta a tales interrogantes.
De otro lado, la entonces Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de
Lima, ha entendido que esta disposicin constituye un deber judicial. En efecto, ha
sostenido que "es deber del Juez suplir las deficiencias procesales en que incurra el
accionante al interponer su demanda, conforme lo dispone el artculo siete de la Ley N
23506"
(Exp. N 1354-2001, El Peruano, Separata Jurisprudencia, 6 de setiembre de 2001 p.
4611).
Adems, considera que este deber permite al Juez corregir un error en la pretensin si es
que ello surge de la demanda. Ello lo expuso en el citado caso al indicar que "si bien es
cierto que el recurrente solicita un reajuste del monto de su pensin debe entenderse que lo
que realmente peticiona es la inaplicabilidad de la Resolucin nmero 21887-DPSSSGO-
GDLL-IPPS-93. En otra oportunidad ratific este criterio al sealar que:
Posteriormente, la Ley 23506 (artculos 14 y 23 permiti que el Juez rechace de plano las
demandas manifiestamente improcedentes. El Cdigo Procesal Constitucional (artculo 47)
mantiene esta institucin, aunque con una regulacin ms completa. Con ello, se pretende
evitar un congestionamiento excesivo de causas ante nuestros tribuna~ les, y -creemos-
debera servir para desarrollar una doctrina jurisprudencial orientadora de los supuestos en
los cuales cabe acudir al proceso de amparo.
Esta facultad exige una importante madurez y ponderacin en nuestra judicatura para evitar
que a travs de su empleo indiscriminado puede llegarse a atentar contra el "derecho a la
jurisdiccin" de las personas. y es que como lo ha sealado el Tribunal Constitucional
"() la vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras
situaciones, cuando se produce el rechazo liminar. de una demanda invocndose una causal
de improcedencia impertinente (...)" ( Exp. N 1 546-2002-AA/TC, El N 2 f). Cabe
indicar que la posibilidad de rechazar de plano una demanda tambin se presenta en otros
pases, como sucede en Argentina, Mxico y Espaa.
Las causales que permiten el rechazo de plano son aquellas contenidas en los artculos 6,
27 Y 37 de la Ley 23506, es decir:
a) Si ha cesado la agresin o aquella resulta irreparable,
b) Si la resolucin judicial o arbitral impugnada ha emanado de un procedimiento regular,
c) Si se opt por acudir a la va judicial ordinaria o paralela,
d) Si los actos regulares de los poderes del Estado o de los rganos constitucionales han
sido cuestionados por dependencias administrativas o empresas pblicas,
e) Si el plazo de caducidad para interponer la demanda de amparo ha vencido,
f) Si no se han agotado las vas previas.
"3. Que, (...), la demanda ha sido declarada liminarmente improcedente, por considerar que
la va idnea para impugnar las resoluciones cuestionadas en autos es la contencioso-
administrativa.
4. Contestacin de la demanda
El Cdigo Procesal Constitucional aumenta ligeramente los plazos pues establece que el
demandado tiene cinco das para contestar la demanda y que el Juez dentro de cinco das
de contestada la demanda o de vencido plazo para hacerlo debe expedir sentencia (artculo
53).
5. Excepciones
Uno de los cuestionamientos suscitados durante los primeros aos de vigencia de la Ley
23506 fue la posibilidad de la parte demandada de deducir excepciones aplicando
supletoriamente las normas del Cdigo Procesal Civil. A nuestro juicio, ello no era viable
por la naturaleza especial del amparo y por la brevedad de los plazos para ser resuelto que
no se condice con un procedimiento de urgencia como el amparo. En todo caso, de
plantearse debera ser entendida como un argumento de defensa que el Juez resolvera en la
sentencia. As por ejemplo, lo entendi la jurisprudencia, en la resolucin del 10 de
setiembre de 1984 de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, que en los seguidos por
"Alvaro Collantes Tejada cl el Rector y el Consejo Universitario de la Universidad
Nacional San Agustn de Arequipa" (El Peruano 17 de octubre de 1984), al indicar que:
"El captulo segundo del ttulo tercero de la Ley 23506 seala el procedimiento especial al
que debe sujetarse la accin de amparo, en el que solo cabe contestacin de la demanda
con arreglo al artculo 32 de ella, por lo que no procede la deduccin de excepciones en
base a los dispositivos establecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles en este tipo de
accin que es especial y de trmite sumario, ni menos an tramitarlas dilatando el breve
procedimiento establecido en la citada ley;".
Este criterio fue ratificado por el prrafo final del artculo 13 de la Ley 25398 segn el cual
"Las excepciones solo podrn deducirse en la accin de amparo y como medio de defensa.
De ellas no se correr traslado y se resolvern en la resolucin que ponga fin a la
instancia". De esta manera, se busca un equilibrio entre la necesaria celeridad del proceso
de amparo con el ejercicio del derecho de defensa del emplazado manifestado, en este
caso, a travs de las excepciones.
Por su parte, el artculo 10 del Cdigo Procesal Constitucional establece que "Las
excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en la sentencia". Y el artculo
53 agrega que si se presentan excepciones "el Juez dar traslado al demandante por el
plazo de dos das. Con la absolucin o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos
expeditos para ser sentenciados". De esta manera, se mantiene el criterio existente de no
generar incidentes especiales para el trmite de las excepciones, las cuales sern resueltas
en la sentencia, aunque se precisa el plazo del traslado a la parte.
Tal actitud del legislador nacional parecera haberse inspirado en la legislacin argentina
(Ley 16986), cuyo artculo 2 considera que el amparo no ser admisible cuando "d) La
determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o
de prueba (...)". Por ello, el derecho argentino, exige como requisito consustancial para la
admisibilidad del amparo que la agresin sea "clara y manifiesta", es decir, ella ha de ser
susceptible de acreditarse sin mayor debate probatorio. Con tal efecto, regula expresamente
los medios probatorios que pueden aplicarse, como son los instrumentos, testimoniales que
no pueden exceder de cinco por cada parte y rechaza la prueba de absolucin de posiciones
(artculo 7). Como lo indica Sags, la norma "erradica del instituto a los hechos
complejos y de difcil acreditacin, cuya dilucidacin es propia de los juicios ordinarios, o
ms amplios que el amparo " .
Entre nosotros, la Ley 23506 olvid referirse al tema probatorio, lo que gener dudas y
cuestionamientos en el terreno procesal. Esto explica que el artculo 13 de la Ley 25398,
haya tratado de solucionar tal omisin al disponer en su primer prrafo que "En las
acciones de garanta no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentacin de prueba
instrumental o la actuacin de las diligencias que el Juez considere necesario realizar sin
dilatar los tm1inos, no requirindose notificar previamente a las partes sobre la
realizacin de las diligencias".
La citada norma cuenta con singular importancia, no tanto porque aclare que en el amparo
no existe etapa probatoria y que se puede emplear la "prueba instrumental" -o como la
denomina el Cdigo Procesal Civil "prueba documental"-, sino especialmente porque
admite que el Juez puede disponer la realizacin de las "diligencias" que considere
conveniente. Esto, significa que la norma se inspira en el principio de direccin judicial del
proceso pues permite que el Juez pueda disponer la realizacin de actuaciones probatorias
que repute necesarias para llegar a la verdad de los hechos. Todo ello sin alterar la
brevedad de un proceso constitucional, pues de lo contrario habr que acudir a los dems
procedimientos establecidos.
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional en el caso Wilfredo Sullca Chambi (Exp.
N 692-99-AAfrC, resuelto el17 de diciembre de 1999, publicado el 30 de mayo de 2000,
p. 3073, F. J. N 5), consider que:
"De lo actuado se desprende que los hechos son evidentemente controvertibles y requieren
de probanza para su dilucidacin, lo que no es posible en los procesos constitucionales
como el presente caso, que por su naturaleza especial y sumarsima, carecen de estacin
probatoria, conforme lo establece el artculo 13 de la Ley N 25398, complementaria de la
Ley N 23506 de Hbeas Corpus y Amparo. En consecuencia, la accin de amparo no es la
va idnea".
Asimismo, el Tribunal ha sostenido (Exp. N 410-2002-AA/TC Arequipa, Julia Chavez
Zuiga, 15 de octubre de 2002, F.J. N 5) que en su opinin:
El artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional mantiene similar tendencia al sealar que
"En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los
medios probatorios que no requieren actuacin, lo que no impide la realizacin de las
actuaciones probatorias que el Juez considere indispensables, sin afectar la duracin del
proceso. En este ltimo caso no se requerir notificacin previa". Sin embargo, innova al
indicar que "Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso,
pero que ocurrieron con posterioridad a la interposicin de la demanda, pueden ser
admitidos por el Juez (...), siempre que no requieran actuacin" (artculo 21). Adems, el
artculo 53 permite al Juez realizar las actuaciones que considere indispensables e, incluso,
citar a audiencia nica a las partes. Y el artculo 119 reitera que el Tribunal Constitucional
puede solicitar los informes y documentos que considere necesarios para resolver los
procesos de su competencia.
De lo contrario, es decir, si se exige acreditar todos los elementos del trato desigual, sera
muy difcil que la pretensin pudiera prosperar.
1. Sentencia
Compartimos el criterio del Tribunal pues prioriza la necesidad de tutelar los derechos
fundamentales sobre las formalidades procesales.
En el referido caso, el Tribunal expidi por primera vez una sentencia exhortativa en un
proceso de amparo al detectar que las normas aplicadas no respetaban lo dispuesto por la
Constitucin. Por ello, en su parte resolutiva el TC:
Este tipo de sentencia, tambin se utiliz en el caso Valentn Chalco Huamn y otros (Exp.
N 921-2003-AA/TC), resuelto por el Tribunal Constitucional el12 de agosto de 2003,
cuando sostuvo que:
"Este Colegiado exhorta a la Municipalidad Provincial del Callao a que para otorgar
cualquier autorizacin, licencia o permiso a futuro, tome en cuenta lo siguiente:
a) Que adopte las decisiones que considere pertinentes sobre la materia, dentro del marco
de su sistema de gestin ambiental local y en concordancia con el relativo al sistema
ambiental nacional y regional.
b) Que dentro de los criterios que ayuden a la toma de las decisiones pertinentes sobre la
materia, se consideren los relativos al saneamiento, salubridad y salud ambiental.
c) Que Depsitos Qumicos Mineros S.A., al momento de solicitar la licencia de
funcionamiento, de manera previa ofrezca un estudio integral de seguridad que abarque
necesaria e imprescindiblemente a las zonas pobladas aledaas a las instalaciones de dicha
empresa.
d) Que se tome en cuenta, a travs de los mecanismos de representacin que confiere la
Ley Orgnica de Municipalidades, la opinin de los vecinos de la zona.
e) Que, en el supuesto de que la corporacin municipal otorgue la respectiva licencia de
funcionamiento, se vele por una adecuada vinculacin por razones de seguridad entre la
empresa demandada y la comunidad organizada de la zona".
La Corte consider que "se trata de un problema general que afecta a un nmero
significativo de docentes en el pas" (EJ. N 30) y que ante esta situacin deba "emitir una
orden a las autoridades pblicas competentes, con el objeto de que a la mayor brevedad
adopten las medidas conducentes a fin de eliminar los factores que inciden en generar un
estado de cosas que resulta abiertamente inconstitucional" (EJ. N 31). Justific su
decisin en el deber de la Corte de colaborar con los poderes pblicos y, por tanto, de
comunicarles cundo existe un estado de cosas que resulta inconstitucional, ms an si ello
"puede evitar la excesiva utilizacin de la accin de tutela". Agreg que si el estado de
cosas inconstitucional, tiene relacin directa con la violacin de derechos fundamentales "a
la notificacin de la regularidad existente podr acompaarse un requerimiento especfico
o genrico dirigido a las autoridades en el sentido de realizar una accin o de abstenerse de
hacerlo" (EJ. N 31).
La Corte expuso nuevamente esta doctrina en la Sentencia T-153/ 98, magistrado ponente
Eduardo Cifuentes Muoz, al resolver las demandas de tutela presentadas por diversos
presos que cuestionaban el hacinamiento en el que se encontraban los establecimientos
penitenciarios. La Corte consider que el sistema penitenciario colombiano se encontraba
en un estado de cosas inconstitucional y por ello dispuso que las entidades pblicas a las
cuales sealaba adopten las medidas necesarias que contribuyan a solucionar dicha
situacin (EJ. N 51). Agreg:
"53. En las sentencias SU-559 de 1997 y T-068 de 1998 esta Corporacin ha hecho uso de
la figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de
vulneracin de los derechos fundamentales que tengan un carcter general -en tanto que
afectan a multitud de personas-, y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que,
por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo
tanto, su solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades. En estas
condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en
igual situacin y que si todas acudieran a la tutela podran congestionar de manera
innecesaria la administracin de justicia, lo ms indicado es dictar rdenes a las
instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en accin sus facultades para
eliminar ese estado de cosas inconstitucional".
Nuestro Tribunal Constitucional acogi estos criterios en el caso Julia Arellano Serqun
(Exp. N 2579-2003-HDITC - Lambayeque), cuando sostuvo que:
19. (...) dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor
protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente exigible
que se adopte la tcnica del "estado de cosas inconstitucionales" que, en su momento,
implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia de Unificacin
N 559/1997.
Esta tcnica, (...), comporta que, una vez declarado el "estado de cosas inconstitucionales",
se efecte un requerimiento especfico o genrico a un (o unos) rgano (s) pblico(s) a fin
de que, dentro de un plazo razonable, realicen o dejen de realizar una accin u omisin, per
se, violatoria de derechos fundamentales, que se subjetiva de personas ajenas al proceso
constitucional en el cual se origina la declaracin.
Se trata, en suma, de extender los alcances in ter partes de las sentencias a todos aquellos
casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o generado una
violacin generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso que la violacin de un derecho constitucional se
derive de un nico acto o de un conjunto de actos, interrelacionados entre s, que adems
de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el proceso en el que se produce
la declaracin del estado de cosas inconstitucionales, vulnera o amenaza de rechos de otras
personas ajenas al proceso. Y, tratndose de actos individuales, esto es, que tengan por
destinatarios a determinadas personas, la declaracin del estado de cosas inconstitucionales
se declarar si es que se sustenta en una interpretacin constitucionalmente inadmisible de
una ley o una disposicin reglamentaria por parte del rgano pblico.
21. (...) De modo que, y a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de esta
naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con
posterioridad a la fecha de expedicin de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal o
a cualquier rgano judicial competente un caso anlogo, cuyos hechos se practiquen con
fecha posterior a la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisin de copias de los
actuados por la violacin del derecho constitucional concretamente afectado, tambin se
dispondr que se abra proceso penal por desacato de una sentencia del Tribunal
Constitucional".
2. Cosa juzgada
La Ley 23506 al regular los efectos y alcances de la cosa juzgada, adopt un sistema
peculiar pues dispuso que ella existir solo cuando sea favorable al afectado (artculo 8); en
consecuencia, si la sentencia no acoge la pretensin no existir cosa juzgada. As lo
entendi hace muchos aos el Tribunal de Garantas Constitucionales en el caso "Sindicato
de Trabajadores Municipales del Distrito de Lince cl Alcalde del Concejo Distrital de
Lince y otros si accin de amparo", resuelto el 22 de junio de 1987 (El Peruano 20 de
agosto de 1987, p.13), al sostener que:
"El artculo 8 de la Ley 23506 es muy claro sobre cosa juzgada en casos de hbeas corpus
y amparo; estatuye que la resolucin final, en este caso la sentencia no apelada del
Vigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, constituye cosa juzgada, nicamente si es
favorable al recurrente; en este caso, la supradicha sentencia no es favorable al Sindicato
de Trabajadores de la Municipalidad de Lince y en consecuencia, no constituye cosa
juzgada para el Sindicato, el que ha tenido expedito su derecho para iniciar la demanda de
autos contra el mismo Alcalde y por el cumplimiento de sus derechos emanados de las
mismas actas de trato directo".
Sin embargo, la citada norma cuenta con un problema de origen pues establece un mandato
imperativo al sealar que el juez "mandar abrir la instruccin correspondiente",
desconociendo que de acuerdo al artculo 159 inciso 1) de la Constitucin el titular del
ejercicio de la accin en sede penal es el Ministerio Pblico y, adems, afectando la
autonoma judicial pues depender de la evaluacin y el criterio de cada juez adoptar una
decisin sobre la responsabilidad del agresor. Por ello, dicha norma debe ser interpretada
conforme a la Constitucin, entendindose que el juez podr remitir las copias respectivas
al Ministerio Pblico para que este si lo estima pertinente formule la denuncia
correspondiente. As lo dispone el artculo 8 del Cdigo Procesal Constitucional,
agregando que ello "ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustraccin de la pretensin y
sus efectos, o cuando la violacin del derecho constitucional haya devenido en irreparable,
si el Juez as lo considera".
Cabe indicar que el propio Tribunal Constitucional ha interpretado que l puede determinar
si remite las copias respectivas al Ministerio Pblico o no lo hace. As por ejemplo, en el
caso Julio Martnez Quispe (Exp. N 372-99-AAlTC, resuelto el 23 de marzo de 2000 y
publicado el 20 de julio de 2000, p. 3238, E J. N 3) entendi que" (oo.) resulta
comprobada la violacin del derecho al debido proceso; pero no as la voluntad deliberada
de cometer agravio por parte de la demandada, (...) no siendo por ello de aplicacin el
artculo 11 de la Ley N 23506".
En otros casos, el Tribunal ha expuesto que "existiendo suficientes elementos que permiten
presumir una actitud evidentemente intencional en el proceder de quienes han actuado a
nombre de la demandada, (...) considera aplicable (...) lo dispuesto en el artculo 11 de la
Ley N 23506. (...), por lo que cabra la interposicin de la denuncia penal
correspondiente" (Exp. N 1546-2002-AA/TC, sentencia del 28 de enero de 2003). Es
decir, el Tribunal Constitucional en funcin de determinar la intencin del agresor de
cometer una agresin a un derecho constitucional, define si denuncia ante el Ministerio
Pblico los hechos del caso.
Hay que recordar que el Cdigo Procesal Civil distingue las costas de los costos. En efecto,
los artculos 410 y 411 del citado Cdigo sealan que las costas estn constitudas por las
tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos
judiciales realizados en el proceso, mientras que los costos comprenden los honorarios del
abogado de la parte vencedora y un porcentaje para el Colegio de Abogados respectivo.
Agrega el artculo 412 que el reembolso de las costas y costos no requiere ser demandado y
es de cargo de la parte vencida.
"3. Con relacin al pago de costos y costas del proceso, de conformidad con el artculo 412
del Cdigo Procesal Civil, que es de aplicacin supletoria, segn el artculo 63 de la Ley
N 26435, corresponde que en etapa de ejecucin de sentencia, se reembolsen al
demandante; mas no as la indemnizacin solicitada".
Criterio similar fue expuesto por el Tribunal Constitucional en el caso Eyler Torres del
Aguila (Exp. N 0858-2003-AA/TC, sentencia del 24 de marzo de 2004, El Peruano -
Jurisprudencia- 13 de abril de 2004, El. N 24), pues consider que "(...) se debe condenar
a los responsables al pago de las costas del juicio (...)".
A nuestro juicio, no existe impedimento para imponer el pago de costas y costos en favor
del demandante, salvo cuando se trata del Estado, pues el artculo 47 de la Constitucin
seala que el "Estado est exonerado del pago de gastos judiciales". Sin embargo,
entendemos que cuando dicha disposicin se refiere a los "gastos judiciales" est aludiendo
a lo que el Cdigo Procesal Civil denomina costas. Por tanto, pensamos que el Estado no
se encontrara obligado a abonadas, pero si debera pagar los costos del proceso.
En todo caso, nos parece interesante la norma argentina (artculo 14) que s lo autoriza,
salvo que antes del plazo fijado para la contestacin del demandante cese la agresin que
motiv el amparo, o -en todo caso- la disposicin espaola que permite al Tribunal
imponer costas a la parte que haya mantenido posiciones infundadas por existir temeridad
o mala fe (LOTC artculo 95.2). Al respecto ha sealado el Tribunal Constitucional
espaol (STC 84/1991, del 22 de abril, FJ 3) que el pago de costas es un riesgo:
"Que todo potencial litigante ha de valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de
los jueces y tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las
posibilidades de xito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar y abstenindose
de promover las que, en buena tcnica jurdica y segn normales criterios de experiencia
forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas".
Por lo dems, resulta interesante rescatar la experiencia espaola (LOTC artculo 95.4),
segn la cual si el Juez -en su sentencia- se percata de la interposicin de un amparo con
"temeridad o abuso de derecho" puede imponer una sancin (multa) por su indebida
interposicin. En el Per, el Tribunal Constitucional en una oportunidad impuso una multa
al demandante -ascendente a una Unidad de Referencia Procesal- pues consider que en el
escrito de aclaracin de sentencia presentado se incluan "frases ofensivas y vejatorias" que
"no resultan acordes con una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto
de la actividad jurisdiccional".
El artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional aporta en estos aspectos, pues autoriza la
imposicin de costas y costos al demandado si es que la sentencia declara fundada la
demanda. Agrega que si el amparo fuere desestimado el Juez "podr condenar al
demandante al pago de las costas y costos cuando estime que incurri en manifiesta
temeridad" y que en "los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al
pago de costos". Adems, seala que los actos realizados con manifiesto propsito
dilatorio sern sancionados con una multa (artculo 53).
3.3. Indemnizaciones
"7. Con relacin al reclamo del pago de las remuneraciones, este tiene naturaleza
indemnizatoria y no, obviamente, restitutoria, pues surge del dao ocasionado, antes que
del cumplimiento de obligaciones previstas en un contrato no ejecutado, de modo que debe
dejarse a salvo el derecho de los demandantes para hacerlo valer en la forma legal que
corresponda, pues la entidad y evaluacin del dao difcilmente podr acreditarse en
procedimientos carentes de etapa probatoria y en los cuales, por lo dems, el objetivo
consiste en reponer las cosas al estado anterior y no en librarse a complicados clculos
matemticos".
V. ETAPA IMPUGNATORIA
La demanda de amparo se presenta ante el Juez Civil (primer grado). Cualquiera de las
partes puede presentar recurso de apelacin contra la sentencia dictada, dentro del tercer
da de notificada, el cual ser resuelto por la Sala Civil de la Corte Superior en segundo
grado. Algo similar dispone el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 57).
Conforme a la Ley 23506, la Corte Superior notificar a las partes y al Fiscal Superior en
lo Civil, dentro del tercer da, para que expresen agravios y emitan dictamen,
respectivamente, y de ser el caso para el informe oral. La ley establece un plazo no mayor
de veinte das para que se dicte sentencia, el cual se cuenta desde la recepcin del
expediente, bajo responsabilidad. La Ley 25398 (artculo 7) agrega que la responsabilidad
por el retardo en la tramitacin y resolucin de los procesos de amparo, se har efectiva
por el tribunal revisor. La responsabilidad que corresponda a los jueces de ltima instancia
lo ser por el rgano de Control Interno del Poder Judicial. Por lo general, el citado plazo
no se cumple y suele ocurrir que no se determinan las responsabilidades del caso. De ahi
que para promover una mayor celeridad el Cdigo haya eliminado la intervencin del
Ministerio Pblico en estos procesos (artculo 58).
Una excepcin se presenta cuando se cuestionan resoluciones judiciales, pues en tal caso la
demanda de amparo se presentar ante la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
respectiva. Resolver el recurso de apelacin que se interponga la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema (segundo grado).
Resulta importante tomar en cuenta lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional, segn el cual "La sentencia que ordena la realizacin de
una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata". Se pretende con ello
fortalecer la naturaleza de urgencia del proceso de amparo, pues la sentencia de primer
grado que declara fundada la demanda puede actuarse de inmediato pese a haber sido
apelada. Sobre el particular, se ha sostenido que:
Esta posibilidad, que ya existe en otros ordenamiento s, exige un mayor cuidado del juez al
momento de conceder el amparo solicitado y debera atender determinados aspectos
desarrollados por la doctrina, entre los cuales nos parece importante tomar en cuenta el
lmite de la irreversibilidad, es decir, si de hacerlo se produjeran "efectos que la eventual
sentencia revocatoria no podr declararlos ineficaces ni ordenar su reparacin". Si bien es
cierto, el Cdigo Procesal Constitucional no se refiere a dicho aspecto, ello no impide que
as 10 pueda interpretar la jurisprudencia.
Un problema surgido durante los primeros aos del desarrollo jurisprudencial del amparo
fue el relativo a la concesin del recurso de apelacin de oficio en aplicacin de la
entonces vigente Ley de Defensa Judicial del Estado (Decreto Ley 17537). Al respecto, la
Segunda Sala Civil de la Corte Suprema, en su resolucin del 28 de diciembre de 1984,
expedida en el amparo iniciado por "Julio Villa fuerte Jurgens cl Supremo Gobierno" (El
Peruano 22 de febrero de 1985, p.16) sostuvo acertadamente que la Ley 23506:
"Es una ley especial, (...); que la Ley 17537 es, en cambio, una ley general que se refiere a
la defensa del Estado en juicio como sujeto de derechos y obligaciones, ms no cuando
resulte agresor por violacin o amenaza de violacin de derechos constitucionales que
asisten a personas individuales o jurdicas (); que la institucin procesal del recurso de
() oficio, (...), no se compadece con las normas de procedimiento a que se sujeta la
accin de amparo (...), por lo que no cabe oficiosamente en este tipo de accin la concesin
de dicho recurso".
Este correcto criterio jurisprudencial fue recogido por el artculo 12 d) de la Ley 25398 al
disponer que cuando el demandado es el Estado no proceden de oficio el recurso de
apelacin. Evidentemente, el Cdigo no permite dicho recurso de oficio.
Si la resolucin dictada por la Sala Civil de la Corte Superior o por la Sala Constitucional
de la Corte Suprema -si se trata de una demanda de amparo contra una resolucin judicial-
es denegatoria, podr interponerse "recurso extraordinario" dentro del plazo de quince das.
En caso que el Poder Judicial rechace el recurso interpuesto puede presentarse una queja
por denegatoria del citado recurso ante el Tribunal Constitucional quien definir si lo
concede o no.
No nos parece adecuado denominar a este recurso como "extraordinario". Y es que, como
seala Monroy Glvez, los recursos pueden clasificarse en ordinarios y extraordinarios,
estos ltimos se denominan de tal manera por ser excepcionales. As la apelacin sera un
recurso ordinario mientras que la casacin uno extraordinario. Por ello, denominar al
recurso ante el Tribunal Constitucional como "extraordinario" alude al gnero ms no
identifica su peculiaridad. De ah que el Cdigo Procesal Constitucional bautice a este
medio impugnatorio como "recurso de agravio constitucional" (artculo 18).
"El desistimiento es una forma legtima de finalizacin de los procesos que responde al
principio dispositivo que rige nuestro ordenamiento civil; supone la extincin del proceso
por voluntad del actor y aunque su aceptacin debe hacerse de forma que no se ocasionen
al demandado indefensin o perjuicios irrazonables, como es el caso en cuestin".
Y es que el desistimiento del proceso constituye una institucin que si bien no la preve la
ley de amparo si surge de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil. El artculo 49 del
Cdigo Procesal Constitucional si lo admite.
El Tribunal dentro del plazo mximo establecido por la ley resolver en ltimo grado el
recurso interpuesto (artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional). En esta etapa las
partes pueden informar oralmente.
Contra la sentencia del Tribunal no cabe recurso alguno agotando la jurisdiccin interna y,
por tanto, habilitando el acceso a los organismos internacionales de proteccin de derechos
humanos. A nivel de la Organizacin de Estados Americanos nos referimos a la Comisin
y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional permite que este a pedido de parte o de oficio aclare algn concepto o
subsane cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido (artculo 59), lo
cual en estricto no constituye un recurso, as lo concibe la doctrina y el artculo 406 del
Cdigo Procesal Civil, que a nuestro juicio, resulta aplicable supletoriamente.
Como mencionamos en el captulo primero, la Ley 28083 cre la Comisin Especial para
la Reforma Integral de la Administracin de Justicia (CERIAJUS), que formul una
propuesta de reforma parcial a la Constitucin en materia de justicia, en la cual se
introduce el "certiorari" al sealar que el Tribunal Constitucional resolver en ltimo grado
los procesos de amparo que seale la ley "pudiendo escoger discrecionalmente los
procesos que decida resolver".
As, segn el artculo 27 de la Ley 25398, la sentencia definitiva debe ser ejecutada por el
rgano que conoci en primer grado la demanda, en el modo y forma establecidos en los
Ttulos XXVIII y XXX, Seccin Segunda, del Cdigo de Procedimientos Civiles -se
refiere al Cdigo anterior de 1911-, en cuanto sean compatibles con su naturaleza. De
acuerdo al artculo 28 de la citada ley, en caso de omisiones se notificar al responsable de
la agresin concedindose para su cumplimiento el trmino de diez das, siempre que ello
no perjudique los derechos del reclamante, bajo apercibimiento de ejercitarse el respectivo
proceso penal. Adems, ser responsable de los daos y perjuicios que resulten de este
incumplimiento. Esto ltimo no parece razonable pues establecer diez das como principio
general puede resultar un plazo excesivo.
Por su parte, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional dispone que dicho rgano puede
imponer multas a cualquier persona, investida o de funcin pblica, que incumpla los
requerimientos que le hagan. Dichas multas pueden ser del orden del 10% al 500% de la
Unidad Impositiva Tributaria (artculo 62). Desconocemos si alguna vez se ha aplicado
esta disposicin.
Pese a la existencia de este conjunto de disposiciones, la realidad ha evidenciado el grave
problema del incumplimiento de sentencias de amparo especialmente de aquellas dictadas
por el Poder Judicial. As lo hizo notar la Defensoria del Pueblo en su Informe Defensorial
19 "Incumplimiento de sentencias por parte de la administracin estatal", aprobado por
Resolucin Defensorial62-98/DP del 26 de octubre de 1998. Esta situacin ha conducido a
que los afectados hayan acudido a los procesos constitucionales para garantizar el
cumplimiento de los fallos judiciales. As por ejemplo el Tribunal Constitucional ante un
caso de inejecucin de una resolucin judicial sostuvo que "el incumplimiento de lo
establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesin o
disminucin antijuridica de un derecho fundamental, que este Colegiado tiene la obligacin
de reparar con toda firmeza" (Exp. N1546-2002-AAlTC, El N 2, f).
"141. De todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que el Estado viol el
artculo 25 de la Convencin Americana en perjuicio de los seores (), al no ejecutar
las sentencias emitidas por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
de Justicia del Per, sino despus de casi ocho aos de dictadas estas".
Un caso que evidencia este ltimo supuesto fue resuelto por el Tribunal Constitucional el
23 de julio de 2002 (Exp. N 161-2001-AA/TC, El Peruano -Garantas Constitucionales-,
10 de diciembre de 2002, pp. 5609-5610). En tal ocasin la seora Juana Zapata Quevedo
y otros trabajadores demandaron a la Municipalidad Provincial de Sullana pues luego de
haber sido repuestos en cumplimiento de sentencias de amparo anteriores, dicha
Municipalidad -tres meses- despus volvi a despedirlos. Ante tal situacin acuden sin
xito al Juzgado Civil de Sullana para que en cumplimiento de las sentencias que los
favorecan disponga su reposicin; por ello se vieron obligados a presentar una nueva
demanda de amparo. En su sentencia, el Tribunal Constitucional seal que:
"4. Los demandantes acudieron al Juez del Primer Juzgado Civil de Sullana, con fecha
cinco de enero de dos mil, para
que, en cumplimiento de las mencionadas sentencias, se requiera al Alcalde demandado a
fin de que los reponga en sus puestos de trabajo; peticin que fue denegada mediante
resolucin que fue confirmada por el superior, con fecha veintitrs de marzo de dos mil.
(...), los rganos jurisdiccionales, sin tener en cuenta la trascendencia de los motivos
alegados por los recurrentes, se limitaron a dar respuesta en el sentido de que "se trataba de
hechos nuevos, y que se dejaba a salvo el derecho de los demandantes para que lo hagan
valer conforme a ley" (...).
5. Por consiguiente, no existe duda de que las resoluciones judiciales expedidas por ambas
instancias lesionan el derecho a la tutela judicial efectiva al no exigir el cumplimiento de la
sentencia estimatoria a la municipalidad demandada, esto es, a favor de los recurrentes.
6. (...) este Tribunal considera que el proceso de ejecucin de sentencias en sus propios
trminos forma parte del derecho fundamental a la tutela efectiva, (...), que implica, entre
otras manifestaciones, la sujecin de los ciudadanos y de la Administracin Pblica al
ordenamiento jurdico y a las decisiones que adopta la jurisdiccin, no solo juzgando sino
tambin ejecutando lo juzgado".
Como puede apreciarse, los trabajadores afectados tuvieron que iniciar un nuevo proceso
de amparo para tutelar sus derechos pues el procedimiento de ejecucin de sentencias no
permiti garantizados. Para evitar esta situacin el artculo 60 del Cdigo Procesal
Constitucional seala que "Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al
declarado lesivo en un proceso de amparo podr ser denunciado por la parte interesada ante
el juez de ejecucin. Efectuado el reclamo, el Juez resolver este con previo traslado a la
otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable sin efecto suspensivo. La
decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo,
incorporando y ordenando la represin del acto represivo sobreviniente".
2. El nuevo diseo introducido por el Cdigo Procesal Constitucional
En Colombia, por ejemplo, el artculo 27 del Decreto 2591 seala que la sentencia de tutela
deber cumplirse sin demora y establece un procedimiento bastante eficaz para su
ejecucin. Si esto no ocurriese dentro de las cuarentiocho horas:
"El juez se dirigir al superior del responsable y le requerir para que lo haga cumplir y
abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel. Pasadas otras 48 horas,
ordenar abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado
y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez
podr sancionar por desacato al responsable y el superior hasta que cumplan la sentencia.
En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo y mantendr la competencia
hasta que est completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la
amenaza".
Este tipo de medidas coercitivas deberan haber inspirado una mejor regulacin del
procedimiento que contribuya a hacer cumplir las sentencias de amparo en nuestro pas.
As lo postulaba el artculo 22 del Anteproyecto de Cdigo Procesal Constitucional, pues
no solo incorporaba las multas sucesiva o "astreintes" sino adems la prisin civil(I05). Sin
embargo, durante el debate en el Congreso se elimin la posibilidad judicial de disponer la
detencin del obligado en caso de incumplimiento de una sentencia de amparo. Incluso,
luego de aprobado el texto por el Congreso de la Repblica, el Ministro de Economa y
Finanzas, Pedro Pablo Kucsinsky, remiti un oficio al Presidente del Consejo de Ministros
solicitando la observacin de la autgrafa por no estar de acuerdo con la regulacin del
procedimiento de ejecucin de sentencias previsto en ella. Finalmente, el referido pedido
no fue tomado en cuenta y la ley fue promulgada.
Es por ello, que no es posible entender al amparo al margen del sistema general de
procedimientos administrativos y procesos que cada ordenamiento regula, en el cual este
puede engarzarse como ltimo remedio jurdico, ms an si presupone la ineficacia de los
dems procesos ordinarios. De ah que un sector de la doctrina afinne, que si los
procedimientos ordinarios -administrativos o judiciales- permiten la proteccin efectiva de
los derechos conculcados, el amparo no resulta viable. En cambio, otros sectores conciben
al amparo como una va procesal alternativa cuyo ejercicio resulta indispensable ante la
amenaza o violacin de derechos fundamentales, con independencia de la existencia de
otros procedimientos que tengan el mismo cometido.
Con el objeto de dar solucin a este debate los diversos ordenamientos jurdicos han
establecido determinados principios y exigencias.
As por ejemplo, en Mxico se acude al principio de definitividad, en Argentina se regulan
las llamadas vas previas y vas paralelas, y en Espaa y Colombia se habla del carcter
subsidiario del amparo.
La Ley 23506 no poda desconocer esta problemtica. De tal manera, opt por establecer
en su artculo 27 la obligatoriedad de agotar las vas previas, y en su artculo 6 inciso 3) la
improcedencia del amparo s se acudi a la va paralela. El Cdigo Procesal Constitucional
cambia esta situacin pues apuesta por un modelo de amparo excepcional. Estos temas -las
vas previas y las vas paralelas- configuran dos instituciones bsicas para la insercin del
amparo dentro de nuestro ordenamiento administrativo y procesal, y por ello son objeto de
anlisis en el presente captulo.
1. La experiencia mexicana.
El derecho mexicano regula el denominado "principio de definitividad del acto reclamado"
que ha sido incorporado en la Carta de 1917 (artculo 107, fracciones III y IV) y "supone el
agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos que la ley que rige el acto
reclamado establece para atacado, bien sea modificndolo, confirmndolo o revocndolo,
de tal suerte que, existiendo dicho medio ordinario de impugnacin, sin que lo interponga
el quejoso, el amparo es improcedente". Es decir, se pretende que el amparo sea el ltimo
remedio que permita tutelar los derechos fundamentales afectados. Se busca que el acto
reclamado sea definitivo, en otras palabras, que mediante los procedimientos ordinarios no
pueda ser dejado sin efecto y, en consecuencia, que los jueces examinen las
inconstitucionalidades alegadas luego de agotados los recursos existentes.
La ley de amparo lo contempla en su artculo 73, fracciones XIII, XIV y XV, y puede ser
exigido tanto en materia administrativa como en materia judicial. En la experiencia
mexicana no puede hablarse de vas previas en las relaciones entre particulares pues en
tales ocasiones no procede el amparo. Para una mejor comprensin de este principio,
conviene examinado en funcin de la naturaleza de los actos cuestionados.
As, tratndose del amparo en materia administrativa, es decir, aquel que se dirige contra
actos o resoluciones administrativas, el quejoso deber agotar previamente los recursos
administrativos existentes contra el acto reclamado, luego de lo cual recin podr acudir al
amparo. De tal suerte, el indicado principio exige el agotamiento de los procedimientos
administrativos previamente establecidos. De modo similar, cuando el amparo se presenta
contra una resolucin judicial, debern utilizarse previamente los recursos procedentes
contra la decisin que se ataca.
En efecto, no bastaba que se agotaran las vas previas, sino que existiendo vas judiciales o
paralelas lo suficientemente reparadoras, estas deban ser utilizadas. As lo expres la
Suprema Corte en el caso "Samuel Kot" (1958) cuando sostuvo que:
"Siempre que aparezca (...) de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restriccin
cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas as como el dao grave e
irreparable que se causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos
administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el
derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo".
La citada ley regula por primera vez en el mbito federal la obligacin del quejoso de
observar la "va legal" (artculo 2 inciso a), recogiendo los aportes jurisprudenciales y
tericos existentes, aunque no dejando por ello de ser un dispositivo objeto de severas
crticas. "En su momento, se le acus de escasa claridad y precisin, cuando no confuso y
basado en graves errores conceptuales. Se lo juzg limitativo del amparo, pero tambin fue
visto como adecuado con el desarrollo jurisprudencial previo a la Ley 16986". Dicho
artculo indica que la accin de amparo no ser admisible cuando "existan recursos o
remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la proteccin del derecho o
garanta constitucional de que se trate".
Por su parte, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (Ley 17454) tambin
reconoce la obligacin del accionante de observar la "va legal", en la parte final de su
artculo 321 al sealar que el amparo contra actos de particulares ser viable siempre que
"la cuestin, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno de los procesos
establecidos por este Cdigo u otras leyes".
Como en Argentina no procede el amparo contra actos emanados del Poder Judicial
(artculo 2 inciso b), las vas previas solo se refieren a aquellos procedimientos a efectuarse
tanto en el mbito administrativo estatal como en el campo de la actividad privada. Se
entiende por va previa, en palabras de Bidart, a "la va jerrquica que es necesario agotar
para que el acto contra el que se reclama por medio del amparo quede firme antes de
interponerse este".
La expresin vas paralelas -conforme lo explican Fiorin y Bielsa proviene del derecho
administrativo, especficamente de la doctrina y jurisprudencia del Consejo de Estado
Francs. En efecto, sostienen dichos autores que en Francia -pas en el que la justicia
administrativa la ejercen tribunales administrativos y en especial el Consejo de Estado-, los
particulares cuentan principalmente con dos "recursos contenciosos" para impugnar los
actos que les causan agravio: el recurso de exceso de poder y el recurso de plena
jurisdiccin. Para que el primero de ellos sea viable debe reunir determinadas condiciones
de admisibilidad. Una de ellas, tal como lo precisan Andr de Laubadre, Rafael Bielsa y
Enrique Jirn la constituye la ausencia de un "recurso paralelo". El mencionado recurso:
"Se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que en su concepto
es ilegal, adems del recurso por exceso de poder, dispone de otro que lo satisface y le
permite eludir las consecuencias del acto. Este recurso paralelo al recurso por exceso de
poder, puede ser un recurso ante un tribunal judicial o ante otro tribunal administrativo
tambin un recurso de plena jurisdiccin ante el mismo juez del exceso de poder".
El derecho argentino, en opinin de Bidart, entiende por vas paralelas a todo medio de
defensa del que dispone el agraviado al margen del amparo, para articular ante autoridad
competente su pretensin jurdica. Comnmente, agrega, se designa as a todo proceso que
puede seguir el afectado, ya sea ordinario, especial, etc. Concepto similar mantiene
Lazzarini, al considerar como dicha va a todo remedio idneo que tiene el quejoso para
sostener su pretensin jurdica ante la autoridad judicial competente.
La doctrina critica el trmino "paralelas", pues en realidad no se trata de vas que sigan
lneas paralelas, sin encontrarse y lleguen por caminos distintos a fines diversos. Se trata
ms bien de "vas convergentes", "pues partiendo de puntos distintos y por caminos
distintos conducen al mismo resultado prctico". A veces resulta difcil distinguir una va
previa de una paralela. Se diferencian en que la primera debe agotarse antes de utilizar la
accin de garanta, mientras que la segunda no exige tal requisito, sino que cierra la
posibilidad de optar por el amparo de existir remedio judicial idneo.
a) As por ejemplo, el procesalista Lino Enrique Palacio entenda que la idoneidad a que se
refiere la Constitucin equivale a celeridad o rapidez y que "el proceso ordinario no puede
en ningn caso ser considerado un remedio judicial ms idneo que el amparo". Por ello,
conclua que el amparo "comporta una alternativa principal, solo susceptible de
desplazamiento por otras vas ms expeditivas y rpidas".
b) En cambio, Sags consideraba que "el afectado debe, en principio, recurrir al proceso
ms idneo, que habitualmente ser el ordinario. Sin embargo, por excepcin (v.gr. en
funcin del factor tiempo, de la inexistencia de medidas cautelares en el procedimiento
comn, o de su produccin improbable, etc.), el amparo puede presentarse como el proceso
ms idneo (o tan idneo) que el regular, en cuyo caso si ser admisible". Asimismo, se ha
sostenido que "la posicin mayoritaria en la convencin constituyente se inclin por la
tesis del amparo como va procesal subsidiaria o residual".
De esta manera, la norma constitucional fue objeto de interpretaciones opuestas. Por ello,
la jurisprudencia tuvo que precisar sus alcances. As, la Corte Suprema en el caso Carlos
Alfredo Villar con Banco Central de la Repblica Argentina sostuvo que:
"Resulta indispensable para la admisin del remedio excepcional del amparo que quien
solicita la proteccin judicial demuestre, en debida forma, la inexistencia de otras vas
legales idneas para la proteccin del derecho lesionado o que la remisin a ellas produzca
un gravamen insusceptible de reparacin ulterior".
Por su parte, el 22 de noviembre de 1996, la primera Sala de la Cmara Nacional Federal
Contencioso administrativo, en el caso Metrogas S.A.c. Ente Nacional Regulador del Gas,
ratific el carcter subsidiario del amparo al considerar que:
Por tanto, las dudas generadas por el texto del artculo 43 de la Constitucin fueron
aclaradas por la jurisprudencia que ha entendido que el amparo mantiene su carcter
subsidiario y que sern los jueces, a travs de un prudente y minucioso estudio, quienes en
definitiva lo determinarn.
De esta manera, el recurso de amparo que se presenta ante el Tribunal Constitucional -al
que suele denominarse "amparo constitucional"-, se configura como un remedio
subsidiario, pues solo puede ser utilizado si resultan ineficaces los procesos ante los
tribunales ordinarios. Por ello, "cuando la tutela de los derechos y libertades puede
obtenerse en los procesos ante la jurisdiccin ordinaria, el proceso de amparo nicamente
podr incoarse una vez agotados aquellos". Debido a dicho carcter "el recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional debe ir siempre precedido de una accin ante los rganos
del Poder Judicial, que es el protector inmediato y eficaz de todos los derechos y muy en
primer lugar de los derechos fundamentales".
Al proceso ante los tribunales ordinarios, al que la Constitucin espaola caracteriza por su
"preferencia y sumariedad", se le denomina "amparo ordinario" o "amparo judicial". La
segunda disposicin transitoria de la LOTC, precis que en tanto no se regule dicho
proceso debera agotarse -como va judicial previa al recurso de amparo constitucional- el
proceso contencioso administrativo ordinario regulado en la Ley reguladora de la
Jurisdiccin Contencioso Administrativa o aquel previsto por la Ley de Proteccin
Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, Ley 62/1978, del 26 de
diciembre.
Actualmente, los artculos 6 al 10 de la Ley 62/1978 han sido derogados por los artculos
114 al 122 de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. Por ello,
se ha sostenido que "al haberse puesto fin al rgimen provisional en el mbito contencioso-
administrativo para acudir en amparo de acuerdo con el artculo 43.1. de la LOTC, (...) la
nica va previa admisible es la del recurso especial de los artculos 114 a 122 de la Ley
29/1998"(31).
De otro lado, cuando se trata del amparo constitucional que se presenta contra las
violaciones originadas en actos u omisiones de un rgano judicial -como lo dispone el
artculo 44.1 de la LOTC-, debern agotarse previamente todos los recursos susceptibles de
ser utilizados al interior de la va judicial.
De esta manera, se sigue una solucin similar a la adoptada por la experiencia alemana que
tambin reconoce el "principio de subsidiariedad". Sin embargo, la Ley del Tribunal
Constitucional Federal alemn (artculo 90) contempla excepciones no previstas por el
ordenamiento espaol, pues seala que no ser necesario agotar la va judicial cuando el
"recurso sea de inters general o cuando, de no hacerlo as, se le irrogase al recurrente un
perjuicio grave o inevitable".
El principio de subsidiariedad tiene, adems, un "contenido de orden interno", pues "exige
que los ciudadanos que reclaman el amparo de su derechos fundamentales formulen la
misma pretensin ante todos y cada uno de los rganos jurisdiccionales e integrantes de los
distintos niveles de tutela ordinaria".
Tratndose del recurso de amparo ordinario, el artculo 7.1 de la Ley de Proteccin
Jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona consagraba el carcter
potestativo de los recursos administrativos al sealar que "no ser necesaria la reposicin
ni la utilizacin de cualquier otro recurso previo administrativo". Dicha norma tena por
objetivo "acelerar el proceso de tutela judicial del derecho fundamental presuntamente
violado, facilitando el acceso directo del recurrente a la fase contenciosa". Este carcter
potestativo de los recursos administrativos se mantiene en el procedimiento especial
previsto por la vigente Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, Ley
29/1998, del 13 de julio (artculo 115).Con ello se trata de garantizar el derecho a la tutela
judicial efectiva.
Cabe, finalmente, indicar que debido al elevado nmero de "recursos de amparo" que se
presentan ante el Tribunal Constitucional y a la imposibilidad de resolverlos en el plazo
establecido, se vienen evaluando diversas propuestas de reforma. Algunas de ellas
plantean, por ejemplo, reducir el nmero de derechos tutelados, eliminando las garantas
procesales fundamentales contenidas en el artculo 24 de la Constitucin espaola; otras en
cambio, proponen objetivar al recurso de amparo promoviendo mecanismos flexibles de
acceso al Tribunal Constitucional como el "writ of certiorari"; asimismo, se plantea un
mejor desarrollo del amparo ordinario que "ha tenido un desarrollo fragmentario, ineficaz e
incompleto", sin que hasta el momento se haya adoptado una decisin definitiva a nivel
normativo.
4. La experiencia colombiana
En Colombia el amparo o tutela constituye un mecanismo subsidiario de proteccin de los
derechos humanos. En efecto, de acuerdo al artculo 86 de la Constitucin la tutela solo
procede "cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que
aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable".
Asimismo, el artculo 6 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991 precisa que "la
existencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
a las circunstancias en que se encuentra el solicitante".
Cabe anotar que el artculo 1 del Decreto 306, que reglament el Decreto 2591, contempl
varios supuestos en los cuales se consideraba que el perjuicio no tena el carcter de
irremediable y que, en consecuencia, no permitan acudir a la va procesal de la tutela. Sin
embargo, en enero de 1996, la Seccin Primera del Consejo de Estado anul tal disposicin
pues consider que dicha restriccin violaba la norma constitucional que consagraba la
tutela.
"Esta cualidad del otro medio de defensa judicial no es de origen normativo sino
jurisprudencial. La Corte Constitucional en 1992 cre esta exigencia cuando afirm' en
otros trminos, en virtud de 10 dispuesto por la Carta de 1991, no hay duda que el otro
medio de defensa judicial a disposicin de la persona que reclama ante los jueces la
proteccin de sus derechos fundamentales ha de tener efectividad igual o superior a la de la
accin de tutela para lograr efectiva y concretamente que la proteccin sea inmediata"'.
Por su parte, la Corte Constitucional ha sealado en la sentencia
T-I00/94 del 9 de marzo de 1994 que:
"Cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al
caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del
derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos todos los
aspectos relevantes para la proteccin inmediata, eficaz y completa del derecho
fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisin del mecanismo alterno
de defensa".
El carcter subsidiario de la tutela solo se presenta respecto a los procesos judiciales, pues
tratndose de la va administrativa se establece que su agotamiento es opcional. As lo
seala el artculo 9 del Decreto 2591 al indicar que:
"No ser necesario interponer previamente la reposicin u otro recurso administrativo para
presentar la solicitud de tutela. El interesado podr interponer los recursos administrativos,
sin perjuicio de que ejerza directamente en cualquier momento la accin de tutela".
En consecuencia, la naturaleza subsidiaria de la tutela otorga al juez la potestad de
determinar en que casos debe ser admitida y cuando no corresponde hacerlo pues para ello
existen otros medios judiciales efectivos.
De esta manera, puede apreciarse que en la experiencia comparada existen diversas vas de
articulacin del proceso de amparo con los procedimientos administrativos y judiciales
existentes, dependiendo del mayor o menor carcter excepcional que se le quiera brindar,
de su propia configuracin legal y constitucional y de la necesidad de garantizar una tutela
judicial efectiva de los derechos fundamentales. Cada uno de estos diseos, adems, tiene
consecuencias directas en el incremento del nmero de procesos de amparo ante los
tribunales. El ordenamiento jurdico peruano, como veremos, ha optado por una postura
inspirada en la experiencia argentina -fundamentalmente en lo referido a la necesidad de
agotar las vas previas- y que con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional cambiar.
Las normas que precedieron a la Ley 23506, nunca abordaron el tema de la va previa. En
efecto, ni la Ley 2223 de 1916 ni la Constitucin de 1933 y tampoco el Decreto Ley 17083
exigieron el agotamiento de la va administrativa antes de acudir al Poder Judicial. Dicho
requisito se estableci por va jurisprudencial pues se consider que resultaba necesario
agotar la va administrativa antes de acudir al proceso de amparo, en ese entonces el
denominado "hbeas corpus civil". As por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo
en una resolucin de 1941 que "Mientras no se hayan agotado los recursos administrativos
contra una resolucin que daa el inters particular, no est expedito el derecho para acudir
al Poder Judicial".
Criterio similar se esgrimi en 1962 al considerarse que "No estando agotada la va
administrativa no es procedente el recurso de hbeas corpus". No deja de ser interesante
esta exigencia jurisprudencial, si se toma en cuenta que en esa fecha no exista norma
alguna que impusiera tal obligacin. Dicho requisito recin se plasm en el artculo 11 de
la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 -que no regulaba al amparo- y posteriormente
en el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos de 1967. En
cambio, tratndose de la va previa en el orden de las relaciones privadas, no se cont con
mayor desarrollo pues la jurisprudencia mantena la tendencia que el hbeas corpus -
incluso el denominado "hbeas corpus civil"- no proceda contra actos de particulares.
Si se examinan los proyectos de ley presentados durante esa poca, se podr apreciar que
tanto el presentado por el Partido Demcrata Cristiano en junio de 1967 (artculo 4), como
el texto aprobado el mismo ao por la Comisin Reformadora del Cdigo de
Procedimientos Penales sobre hbeas corpus (artculo 10) Y el Anteproyecto del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1976 (artculo 129) propusieron regular las vas previas. Sin
embargo, ninguna de tales propuestas pudo concretarse.
2. La Constitucin de 1993
La Constitucin regul al proceso de amparo sin establecer expresamente sus normas
procesales. En consecuencia, las vas previas carecen en nuestro sistema de rango
constitucional a diferencia del caso mexicano. Al respecto, podran surgir ciertas dudas,
pues si la Constitucin no exige su agotamiento, podra la ley exigido? Pensamos que s,
pues tal requisito puede ser impuesto por la ley siempre que no desnaturalice al proceso de
amparo, de ah que en ciertas circunstancias resulte razonable establecer excepciones a su
agotamiento. Ello, por cierto, no impide que tambin la ley pueda sealar que no resulta
indispensable su agotamiento.
Como se ha indicado el anteproyecto que dio origen a la Ley 23506 fue elaborado por una
Comisin que trabaj teniendo a la vista los proyectos preparados por Javier Valle Riestra
y Alberto Borea. Este ltimo fue el texto que inspir a la Ley 23506 pues precis en su
artculo 26 que "Solo procede la accin de amparo cuando se hayan agotado las vas
previas". Agregaba en su artculo 27 que:
"No ser exigible el agotamiento de las vas previas si: a) una resolucin que no sea la
suprema en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo en que qued
consentida; b) por el agotamiento de la va previa podra
devenir en irreparable la agresin; c) la va previa no se encuentra regulada normalmente, o
si ha sido iniciada sin obligacin a ello por la parte reclamante; d) no se resuelve la va
previa en los plazos fijados para su resolucin".
La propuesta justificaba tal exigencia pues de no ser as "todo se pretendera resolver por
esta va desnaturalizando una de las ms connotadas caractersticas de las garantas y que
es la de ser el ltimo remedio contra la arbitrariedad".
De esta manera, se adopt el modelo propio del derecho argentino, desechando aquellos
ordenamientos que establecen que no es necesario agotar la va administrativa para acudir
al proceso de amparo, tal como sucede en Colombia o Espaa.
El fundamento que suele utilizarse para obligar al afectado a agotar las vas previas,
descansa en: a) la propia naturaleza del amparo, es decir, su carcter de remedio
extraordinario, b) evitar una sobrecarga de procesos ante los rganos jurisdiccionales, y c)
brindar a la Administracin la posibilidad de rectificar su actuacin, constituyndose de
esta manera en un privilegio que le permite revisar el acto lesivo antes de que el particular
pueda acudir al rgano jurisdiccional. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional al
sealar que "La exigencia de agotabilidad de dicha va antes de acudir al amparo
constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad
de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener que
acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus
derechos e intereses legtimos".(Exp.1 042-AA/TC, sentencia del 6 de diciembre de 2002,
El N 2.1).
En la actualidad, tales razones vienen siendo cuestionadas en aras de garantizar una tutela
judicial efectiva y el respeto al principio de igualdad los cuales se ven afectados por la
obligatoriedad de transitar la va administrativa. En efecto, autores como Eduardo Garca
de Enterria y Toms-Ramn Fernndez han propuesto la revisin de raz de dicho sistema
a fin de que los recursos tengan carcter facultativo. Consideran que los recursos en vez de
constituir una garanta para el administrado se han convertido en "un autntico privilegio
de la Administracin y, correlativamente, (...) una carga efectiva para el administrado"(44).
Asimismo, se sostiene que "en nuestros das la va administrativa de recurso se encuentra
de hecho devaluada y difcilmente puede decirse que cumple con la funcionalidad que en
principio cabe asignarle"(45).
Por ello, creemos que una alternativa ms garantista es aquella que configura a la va
administrativa como una opcin facultativa para que sea el propio afectado quien decida si
la utiliza o no, tal como ocurre en Espaa y Colombia. Esta opcin no ha sido acogida por
la Ley 23506, por la Ley 27584 -Ley del proceso Contencioso Administrativo- ni por el
Cdigo Procesal Constitucional. Sin embargo, se avanz al incorporar en el artculo 2
inciso 3) de la Ley 27584 y en el artculo 45 del Cdigo el principio de favorecimiento del
proceso que constituye "un rgimen interpretativo en funcin del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante cualquier duda sobre el agotamiento de la
va administrativa, se debe dar trmite al proceso contencioso administrativo".
Un efecto que acarrea el empleo del trmite previo es que suspende el plazo de
prescripcin. Es decir, dicho plazo solo empezar a computarse a partir del agotamiento
del procedimiento previo. As lo precisa el artculo 44 inciso 6) del Cdigo Procesal
Constitucional.
Cabe finalmente preguntarse, si el procedimiento administrativo es el nico que puede ser
calificado como va previa. En principio debera ser as; sin embargo, en el ordenamiento
jurdico peruano el concepto de vas previas puede comprender a todos los procedimientos
y recursos que el demandante debe agotar antes de acudir a la va del amparo. Este
concepto amplio de vas previas permitira incluir dentro de ellas, tanto a la va
administrativa, a los procedimientos regulados en las relaciones privadas como, incluso, a
los recursos judiciales que deben agotarse antes de acudir al amparo contra una decisin
judicial. Ello sin perjuicio de reconocer sus diferencias, por el acto cuestionado
(administrativo o judicial), o por tratarse de distintos agresores (rganos jurisdiccionales y
particulares).
De esta manera, el Tribunal consider que hasta que no se resuelva el citado recurso no se
agotaba la va administrativa. Se trata de un criterio equivocado pues el Concejo Municipal
no constituye instancia administrativa para resolver los recursos de apelacin sobre las
resoluciones de alcalda. Adems, el derecho a la doble instancia se encuentra reconocido
constitucionalmente para el mbito jurisdiccional ms no al interior de la administracin
pblica.
Asimismo, se ha determinado cundo se agota la va administrativa por no existir recurso
contra el acto lesivo. As por ejemplo, en el caso Pedro Espinoza Lazo (Exp. N 728-98-
AA/TC, publicado el17 de mayo de 2000, p. 2978) resuelto por el Tribunal Constitucional
el 3 de noviembre de 1999 se sostuvo que:
"2. (...) para el caso de autos no cabe invocar la regla de agotamiento de la va previa
prevista en el artculo 27 de la Ley N 23506, habida cuenta de que se cuestiona una
Resolucin Suprema emitida en la ltima instancia de la sede
administrativa y, por tanto, inviable de ser recurrida, salvo optativamente o por voluntad
exclusiva del propio interesado mediante recurso de reconsideracin (. . .)".
Del modo similar en el amparo presentado por Mara Morales Moyorca (Exp. N 782-99-
ANTC, publicado el 15 de julio de 2000, p. 3216) Y resuelto el 10 de mayo de 2000 se
consider que:
La Ley 23506 y, posteriormente, la Carta de 1993 han acogido una tesis que permite el
empleo del amparo contra las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento
irregular, entendiendo por tal a aquel que vulnera en forma clara y manifiesta el debido
proceso. Sin embargo, antes de interponer dicha demanda debern agotarse los recursos
existentes o podr presentarse directamente el amparo? A nuestro juicio, en principio
debern agotarse los recursos establecidos a fin de que la resolucin objeto de amparo sea
firme y definitiva, tal como ocurre en el derecho mexicano y espaol.
A nivel jurisprudencial en algunas ocasiones se ha reconocido la necesidad de agotar los
recursos judiciales existentes antes de acudir al amparo. En este orden de ideas, la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en los autos "Carmen Terrazas cl Dcimo Tercer
Juzgado Civil de Lima" (El Peruano, 7 de noviembre de 1984) consider que deba
declararse improcedente la demanda pues el proceso judicial an se encontraba en trmite.
El argumento se expuso as:
"Que es requisito primordial para la procedencia de la presente accin haberse agotado las
vas previas como todos los medios de defensa dentro del respectivo proceso, que de autos
se desprende (...) que el proceso que motiva la accin de amparo no ha terminado y que se
encuentra en la etapa probatoria".
Similar criterio fue expuesto en el caso "Somern S.A. cl Segundo Juzgado Civil de Lima"
(El Peruano, 11 de abril de 1985), cuando la Corte Superior de Arequipa declar
improcedente la demanda pues se encontraba pendiente de resolucin el recurso
interpuesto contra la resolucin judicial materia del amparo.
Durante la vigencia de la Carta de 1993, la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior
de Justicia de Lima ratific este criterio en la demanda de amparo interpuesta por el Banco
Wiesse Limitado contra los vocales de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima y otro (Exp. N 1821-98, resuelto el25 de junio de 1999 y publicado en el
Peruano -Jurisprudencia- el 7 de noviembre de 2001, p. 4501) al considerar:
"Sexto.- Que, por interpretacin contrario sensu, de la parte final de inciso 2) del artculo
doscientos del Texto Supremo, (...) procede la accin de amparo contra resolucin judicial
emanada de un proceso judicial irregular; ahora bien,
para ello resulta necesario que las irregularidades contenidas en las resoluciones judiciales
no pueden ser reparadas ante el mismo rgano a travs de los recursos o mecanismos
ordinarios que la ley prev; (...)".
En definitiva, se aprecia que existe jurisprudencia -aunque no siempre de manera expresa
que ha exigido el agotamiento previo de los recursos establecidos como requisito necesario
para poder pronunciarse sobre el fondo del problema planteado, opcin que nos parece
bastante razonable. De esta manera, creemos que es posible hablar de vas previas en
materia judicial. Cabe anotar que el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional seala
que el amparo procede contra resoluciones judiciales "firmes" que afecten la tutela
procesal efectiva, es decir, reconoce que para acudir al amparo no debe existir recurso
alguno pendiente de agotamiento.
En todo caso, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional pueden examinar de
oficio el cumplimiento de esta causal de improcedencia. En efecto, como seala Peyrano,
antes que los magistrados arriben al juicio de mrito, vale decir sobre el fondo del
problema planteado, deben verificar si lo solicitado supera los "filtros" exigidos por el
ordenamiento procesal. Solo luego de comprobarse si la pretensin se encuentra en
condiciones de ser resuelta favorable o desfavorablemente ("juicio de procedibilidad"),
podr el magistrado declarar si ella es fundada e infundada ("juicio de mrito").
El artculo 28 inciso 1) de la Ley 23506 seala que: "No ser exigible el agotamiento de las
vas previas si: Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada
antes de vencerse el plazo para que quede consentida". Lo mismo seala el artculo 46
inciso 1) del Cdigo Procesal Constitucional.
De acuerdo con un importante sector de la doctrina y del derecho comparado, el Estado
goza de ciertos privilegios de antigua data concedidos por la naturaleza de sus funciones,
uno de los cuales consiste en la llamada "ejecutividad de sus actos". Es decir, que los actos
administrativos son inmediatamente ejecutados sin que la interposicin de algn recurso -
salvo excepciones- suspenda la efectividad de la resolucin impugnada. Este principio, no
resulta ajeno a nuestro derecho administrativo, pues ha sido reconocido por el artculo 216
de la Ley del Procedimiento Administrativo General<53) segn el cual:
"216.1 La interposicin de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal
establezca lo contrario, no suspender la ejecucin del acto impugnado.
Por tal razn, de acuerdo con esta ley si un acto afecta un derecho fundamental podr ser
inmediatamente ejecutado sin que la interposicin del recurso respectivo lo suspenda, salvo
que se presente alguno de los supuestos de excepcin establecidos.
Sin embargo, las normas citadas de la Ley 23506 y del Cdigo permiten dejar de lado la
va administrativa si una resolucin es ejecutada antes de haber quedado consentida. Es
decir, parte de un supuesto distinto al previsto por la regulacin procesal administrativa,
pues presupone que el recurso interpuesto en sede administrativa suspender el acto
reclamado. Por lo dems, as lo entendi Alberto Borea, cuyo texto sirvi de base para la
redaccin final de la norma, quien sostuvo que "es principio del derecho administrativo
peruano, que ninguna resolucin se pueda ejecutar sin haber concluido la discusin". Tal
afirmacin, no se condice con el ordenamiento administrativo vigente pues aquel recoge el
principio opuesto, es decir, que las resoluciones se ejecutan inmediatamente pese a la
interposicin de algn recurso.
En la medida que el referido inciso de la Ley 23506 parti de un supuesto distinto al
previsto por el ordenamiento administrativo se han presentado algunos problemas de
interpretacin. En efecto, el funcionario que ejecuta un acto administrativo frente al cual se
ha interpuesto un recurso asumir que acta correctamente por estar autorizado por la Ley
del Procedimiento Administrativo General. En cambio, el quejoso al verificar dicha
conducta entender que se pretende ejecutar arbitrariamente una agresin a sus derechos
fundamentales por lo que acudir directamente al amparo.
Una posicin diferente fue asumida tanto por la Corte Superior de Huancavelica en el caso
"Elas Sierra L. el CARDE Huancavelica" (El Peruano, 4 de enero de 1986), como por la
Corte Superior del Callao en los seguidos por "Elas Daz P. el Subprefecto de la provincia
de Huaral" (El Peruano 10, de febrero de 1986). En dicha oportunidad, la Corte Superior
de Huancavelica sostuvo "que los funcionarios demandados al haber ejecutado la
resolucin que no ha sido consentida, han transgredido la garanta constitucional del
derecho a la estabilidad en el trabajo (...) y consecuentemente opera a plenitud la accin de
amparo (...) y no es exigible el agotamiento de la va administrativa".
El artculo 28 inciso 2) de la Ley 23506 seala que: "No ser exigible el agotamiento de la
va previa si: por el agotamiento de la va previa pudiera convertirse en irreparable la
agresin". Lo mismo dispone el artculo 46 inciso
2) del Cdigo Procesal Constitucional.
Pero, conviene preguntamos, cundo estamos ante una agresin irreparable que permita
obviar el trmite previo? Resulta difcil brindar una definicin que abarque todos los casos
donde exista un agravio de ese tipo. Llevado el argumento a extremos siempre existir la
posibilidad de reparacin pecuniaria a travs, por ejemplo, de un proceso por daos y
perjuicios.
Sin embargo, debemos reconocer que la excepcin no apunta hacia ese sentido. Creemos,
ms bien, que el agotamiento de la va previa convertira en irreparable la agresin cuando
ella no pueda revertir la situacin jurdica al estado en que se hallaba antes de la lesin, es
decir, cuando de acceder a dicha va la restitucin de las cosas al estado que tena antes de
la violacin resulte materialmente imposible. En buena cuenta -como lo explica Lazzarini
cuando la va previa prevista para el caso no pueda ser lo suficientemente reparadora del
agravio en la medida en que lo que es el amparo. Por tal razn, pensamos que si la va
previa no atiende idneamente al problema, vale decir, si su trmite resulta lo
suficientemente til para tutelar el derecho vulnerado, el quejoso puede acudir
directamente al amparo.
En este orden de ideas no se requerir agotar la va administrativa existente, si por ejemplo
un Alcalde dicta una resolucin arbitraria disponiendo la demolicin de un inmueble de
propiedad, pues el trnsito de la va previa permitira su demolicin convirtiendo la
agresin en irreparable. La necesidad y urgencia en la proteccin del derecho y la lentitud
del trmite previo justifica la excepcin contenida en este inciso.
Nuestros tribunales ya se han pronunciado sobre el tema. As sucedi cuando el Alcalde
del Concejo Provincial de Maynas public un decreto mediante el cual ordenaba la
suspensin de los pagos que deban hacer los usuarios a SENAPA por el consumo de agua
potable. En tal caso, la Corte Superior de Iquitos consider que no era necesario agotar el
trmite previo pues de hacerlo la agresin se convertira en irreparable, ya que esto
conllevara a un corte inmediato del servicio de agua potable y por ende a una accin
coactiva de la accionante, pudiendo incluso producirse un enfrentamiento con el pueblo (El
Peruano, 16 de noviembre de 1984).
Igualmente, en los autos "Rufino Morales con Concejo Distrital de San Martn de Porres"
(El Peruano, 2 de enero de 1985) y en el caso "Julio Villafuerte con Supremo Gobierno"
(El Peruano, 22 de febrero de 1985), se consider que no era exigible agotar la va
administrativa porque el mantener a los agraviados en la situacin en la cual se
encontraban -en un caso desempeando un cargo de rango inferior y en el otro en situacin
de retiro- mientras pendiera el posible reclamo administrativo, les causara gravamen
irreparable. Adems, el TGC en una interesante sentencia consider que el dao al honor y
a la buena reputacin que recrudecera de exigirse el procedimiento previo de por s lato,
constituye causal de excepcin al principio de definitividad, criterio que se esgrimi por el
alto cargo que desempeaba el quejoso: Fiscal de la Nacin (El Peruano, Lima 18 de
marzo de 1986).
Un caso de especial relevancia y que evidenci la falta de autonoma del TC frente al
gobierno, fue el proceso de amparo iniciado a favor del seor Baruch Ivcher Bronstein
(Expediente N 1 12-98-AA/TC), resuelto por el Tribunal Constitucional el 24 de abril de
1998. Como se sabe, e mediante un acto administrativo -una Resolucin Directoral dictada
el 11 de julio de 1997- el Director General de Inmigraciones y Naturalizacin dej sin
efecto el ttulo de nacionalidad del seor Ivcher, lo cual en los hechos significaba que dicha
persona perda la nacionalidad peruana. Como consecuencia de ello perdi, tambin, la
conduccin del cana12 -"Frecuencia Latina"- del cual era accionista mayoritario. Dicho
medio televisivo se haba caracterizado por su posicin crtica y sus investigaciones sobre
derechos humanos que comprometan a funcionarios del gobierno. Ante esta situacin
hubiera sido lgico que la demanda de amparo planteada fuera acogida por los tribunales y
de tal modo le sea restituido el pleno goce de sus derechos al Sr. Ivcher. Sin embargo, el
Poder Judicial-en sus dos instancias- desestim la demanda interpuesta Y el Tribunal la
declar improcedente (El Peruano, "Garantas Constitucionales", Lima, 5 de junio de 1998)
pues consider que el demandante debi agotar previamente la va administrativa. Sostuvo
dicho tribunal:
"Que, la Resolucin Directoral N 117 -97 - IN -050100000000, fue publicada el trece de
julio de mil novecientos noventa y siete y la Accin de Amparo fue interpuesta el catorce
de julio del mismo ao, es decir al da siguiente de su publicacin, lo que hace evidente
que no existi posibilidad para que la cuestionada Resolucin Directoral fuese ejecutada
antes de que esta quedara consentida.
Que, no se puede establecer que el agotamiento de la va previa hubiese ocasionado la
irreparabilidad de la agresin, toda vez que con la interposicin de los medios
impugnativos contra la Resolucin Directoral N 117-97IN050100000000, el demandante
hubiese podido discutir los fundamentos de la referida Resolucin Directoral.
Por lo dems, existe una constante jurisprudencia que considera que en materia pensionaria
no resulta exigible el agotamiento de la va administrativa. As por ejemplo ocurri en el
amparo presentado por Vilma Vsquez Rodrguez (Exp. N 206-2000-AA/TC, resuelto el
29 de enero de 2001 y publicado e13 de setiembre de 2001, p. 4574), cuando se afirm que
"el Tribunal Constitucional ha establecido que por la naturaleza del derecho invocado,
teniendo en consideracin que la pensin tiene carcter alimentario, no es exigible el
agotamiento de la va administrativa".
Finalmente, una mayor precisin la efectu el TC en el caso P.J. Bingos S.A. (Exp. N
1266-2001-AA/TC, resuelto e19 de setiembre de 2002, El Peruano -Garantas
Constitucionales- 4 de abril de 2003, p. 6081) cuando sostuvo que:
3. (...) la hiptesis de que devenga en irreparable la lesin de los derechos constitucionales,
(...), en verdad se presenta en todos los casos en los que su trnsito ocasionar la
imposibilidad de restablecer al estado anterior a la violacin el ejercicio de los derechos
constitucionales eventualmente lesionados. Ello, evidentemente, no sucede en una
controversia como la que ahora se est dilucidando. En efecto, la amenaza de que pueda
iniciarse una "accin coactiva" (sic) no impide que -iniciada esta, en trmite o una vez
culminada-, pueda promoverse un proceso como el presente y que el juez que conozca de
la accin de amparo pueda disponer el restablecimiento de los derechos eventualmente
lesionados".
Con anterioridad el Tribunal -integrado por cuatro magistrados haba indicado que esta
excepcin se configura cuando "por el empleo de la va previa, se corra el riesgo de brindar
al beneficiario la proteccin que reclama, pero cuando ya no es posible reparar el dao
sufrido por este, tomndose as ilusoria la resolucin que en definitiva se dicte" (Exp. N
601-97-AA/TC, sentencia del 17 de setiembre de 1997, El N 3).
Es preciso reiterar, siguiendo la experiencia argentina, que la presencia del dao
irreparable debe valorarse con criterio objetivo y que la existencia de esta causal de
excepcin deber apreciarse en funcin de cada caso concreto, a fin de garantizar una
adecuada tutela de los derechos fundamentales.
De esta manera, se desvirtuaba el sentido del silencio administrativo que de ser una opcin
a favor del administrado se converta, por la interpretacin del Tribunal Constitucional, en
una prerrogativa de la administracin a cuyo vencimiento el administrado deba
obligatoriamente acogerse para poder interponer el amparo.
Este cuestionable criterio cambi en el caso Jorge Alarcn Melndez (Exp. N 1003-98-
AA/TC, resuelto el 6 de agosto de 2002, El Peruano -Garantas Constitucionales-, 22 de
setiembre de 2002, pp. 53715374). A partir de dicha sentencia el TC considera que el
administrado puede acogerse al silencio administrativo o esperar el pronunciamiento
expreso de la Administracin, pues -como seala la doctrina- constituye una "tcnica de
garanta en exclusivo beneficio del particular",
Como correctamente lo sostuvo el Tribunal "se trata de una presuncin en beneficio del
particular nicamente, y su efecto es abrir la va jurisdiccional, indefinidamente, en tanto la
Administracin no haya resuelto expresamente el recurso".
9.5. Existen otras excepciones?
Tanto en el derecho argentino y mexicano las excepciones a la obligacin del quejoso de
agotar las vas previas tienen no solo origen legal o constitucional sino tambin han sido
elaboracin pretoriana. Estas excepciones han tenido igual suerte en nuestro pas? se
habr elaborado en va jurisprudencial alguna excepcin a la observancia del principio de
definitividad?
No ha existido una intensa creacin jurisprudencial en esta materia. Sin embargo, debemos
reconocer como excepcin el criterio esgrimido por la sentencia dictada en el caso "Csar
Elejalde Estenssoro". En ella, el TGC aplic la doctrina jurisprudencial argentina expuesta
en los autos "Azul y Blanco" y "Prensa Confidencial"(62), que exime al quejoso de agotar
la va administrativa si en el mismo proceso el agresor reafirma su propsito de mantener
la medida cuestionada. El entonces Tribunal de Garantas Constitucionales asumi tal
posicin luego de preguntarse:
"Poda esperarse entonces que el demandado, revocara o rectificara su resolucin
cuestionada? La respuesta es obvia pues la reconsideracin cuestionada deba ser resuelta
por la misma autoridad que la emiti y cuya opinin ya se conoca por haber sido hecha
pblica y por no intervenir autoridad jerrquicamente superior (...). Siendo as careca y
carece de objeto el solo intentarla (...) la Contralora, tanto despus de interpuesta la
reconsideracin, como luego de ser expedida la primera resolucin judicial, reiter la
defensa de su resolucin impugnada; entonces resultaba razonable (n) considerar
improcedente la vuelta a la va administrativa, porque careca de objeto y es imperativo
evitar la dilacin del reenvo" (El Peruano, 18 de marzo de 1986).
1. Antecedentes
El primer antecedente sobre la regulacin de las vas paralelas ha sido el proyecto de ley
presentado a la Cmara de Diputados en junio de 1967 por el grupo parlamentario de la
Democracia Cristiana. Dicho proyecto se inspir en la experiencia argentina, al sealar
que:
"Articulo 4.- La accin de hbeas corpus, en todo caso, solo procede cuando no existan
otros procedimientos judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo efecto, o
cuando, existiendo, resultaren por las circunstancias, manifiestamente ineficaces para el
amparo del derecho".
La doctrina nacional, previa a la Constitucin de 1979, no brind mayor atencin a la
problemtica de las vas paralelas. No obstante, autores como Ferrero Rebagliati
consideraban que el amparo solo deba ser empleado cuando no existiera otro medio
especfico, ordinario o especial para la proteccin del derecho afectado. Similar criterio
esgrima Bustamante Cisneros para el caso de agresiones efectuadas por particulares.
Garca Belaunde, a su vez, afinaba que de escogerse la va judicial ordinaria quedaba
descartada la posibilidad de acudir al hbeas corpus, llegando a definir a la va paralela
como aquel "medio de defensa de que dispone el 'agraviado por el acto lesivo, al margen
del hbeas corpus, para articular ante la autoridad competente su pretensin jurdica".
2. La Constitucin de 1993
La propuesta inicial elaborada por Alberto Borea no abord la problemtica de las vas
paralelas. Solo ms tarde el anteproyecto de ley elaborado por la Comisin presidida por
Domingo Garca Belaunde seal en su artculo 6 inciso c) que "No proceden las acciones
de garanta: cuando el agraviado opte por recurrir a la va judicial ordinaria para la
proteccin de un derecho constitucional conculcado". La Exposicin de Motivos del
anteproyecto precisaba que "si el perjudicado o agraviado utiliza la va ordinaria, penal o
civil, ya no le es factible utilizar las sumarias acciones de garanta".
De esta manera, el artculo 6 inciso 3) de la Ley 23506 establece que "No proceden las
acciones de garanta: 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la va judicial ordinaria",
Dicha norma, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional "hace referencia a la
denominada va paralela; es decir, aquella va que tpicamente satisface la defensa de un
derecho constitucional y consigue la reposicin de las cosas al estado anterior de una
violacin constitucional" (Exp. N 3283-2003-AA/TC, Caso Taj Mahal discoteque y otra,
EJ. N 6).
Sin embargo, la citada disposicin no nos aclara qu debe entenderse por va paralela,
cundo debe acudirse a ella, cules son sus requisitos o si es que existen excepciones a su
empleo. La norma solo nos indica, como lo ha expresado uno de sus analistas ms
destacados, que si el quejoso inicia un proceso de amparo luego de haber concluido o
iniciado otro proceso destinado a la salvaguarda de sus derechos constitucionales, el
amparo ser declarado improcedente.
4. Concepto y fundamento
El examen para determinar si existe una va judicial idnea que haga improcedente al
amparo, exige una madurez particular en nuestra judicatura para no desnaturalizado
rechazndolo siempre alegando que existen vas judiciales alternativas. Como quiera que,
por lo general, nuestros tribunales acogen las interpretaciones ms restrictivas la exigencia
de este principio podra anular la funcin protectora del amparo.
Nosotros pensamos que el amparo deber ser un remedio excepcional, extraordinario, que
no debera ser utilizado si existen instrumentos procesales idneos, y por tanto su empleo
ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos que este proceso no debe actuar cuando
exista una va judicial ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna
y eficaz los derechos de los demandantes. De no ser as, la naturaleza excepcional del
amparo se vera mermada, y se trastocara nuestro sistema procesal al dejarse de lado -sin
razn alguna- los procesos comunes que podran tutelar eficazmente los derechos
fundamentales alegados. Por ello, estamos de acuerdo con el cambio -radical planteado por
el artculo 5 inciso 2) del Cdigo Procesal Constitucional.
En este orden de ideas, por ejemplo, frente a la violacin del derecho a la adecuada
proteccin contra el despido arbitrario (artculo 27 de la Constitucin) cometida por un
particular, de existir una va judicial idnea como el proceso laboral, el amparo no debera
ser viable. De lo contrario no solo se estara ordinarizando al amparo permitiendo que
todas las causas en que se discute tal derecho fundamental sean tramitadas a travs de
dicho proceso constitucional, sino adems se estara dejando de lado los procedimientos
laborales establecidos, sustrayendo tales asuntos del conocimiento del rgano laboral
especializado y llevndolos a conocimiento del Juez de amparo. El mismo debate se
plantea al definir si se acude al proceso contencioso administrativo -actualmente regulado
por la Ley 27584- o se prefiere utilizar la va del amparo. Sin embargo, en los casos
mencionados, la jurisprudencia desarrollada en base a la Ley 23506 ha reconocido un
derecho de opcin al afectado quien tendra la posibilidad de escoger si acude al proceso
laboral o al de amparo. Con la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional esta situacin
cambiar sustantivamente.
Ahora bien, cul es el fundamento en que descansa la existencia de vas paralelas? Como
ya se dej expresado, ellas descansan en la naturaleza verdaderamente excepcional del
amparo, y en el deseo de no trastocar el ordenamiento procesal dejando de lado los
procesos establecidos.
Sin embargo, hemos visto que nuestra experiencia constitucional ha seguido rumbos
propios por lo que convendra preguntamos en qu se basa la causal de improcedencia
motivada por el empleo de la va judicial ordinaria? Y, a su vez, en qu se fundamenta
aquel derecho de opcin otorgado al justiciable para escoger entre la va judicial ordinaria
o la extraordinaria del amparo? Esta ltima situacin no se apoya en su naturaleza
excepcional -pues de ser as se acudira a la va judicial idnea y no el amparo-, sino ms
bien en la necesidad de brindar al justiciable la posibilidad de contar con un remedio
sumarsimo independientemente de los procesos ordinarios para la tutela de sus derechos,
evitando la existencia de "filtros" que limiten su accin protectora.
El fundamento de la improcedencia, cuando se utiliz o est en trmite una va judicial
ordinaria, descansa en pilares distintos, pudiendo distinguirse dos supuestos. As, cuando la
va judicial se encuentra en trmite, el remedio constitucional no debe ser viable, pues con
ello se evita la existen al mismo tiempo de dos o ms relaciones procesales sobre el mismo
objeto que multipliquen indebidamente los procesos y que generen la posibilidad de
resoluciones contradictorias; adems, porque el hecho de optar por la va paralela permite
suponer que el quejoso entendi que ella era lo suficientemente protectora de sus derechos,
y, finalmente, pues el amparo no permite interferir las causas de competencia de los
rganos judiciales establecidos.
En cambio, si la va paralela ya ha sido agotada, la razn de la exclusin reposa en el
respeto a la institucin de la cosa juzgada que impide la revisin de pronunciamientos
firmes y definitivos. Por lo dems, de permitirse el empleo del amparo si se ha optado por
la va paralela, se colocara en ventaja al demandante pues podra utilizar todos los
procesos existentes contra el demandado, violentando el principio de igualdad en el
ejercicio de los derechos procesales, y desnaturalizando su esencia misma -de ser remedio
extraordinario- no utilizable si ya han sido empleados instrumentos alternativos.
En el derecho comparado se aprecian dos opiniones en conflicto, a las que Sags califica
como tesis negativa y tesis permisiva.
2. Tesis permisiva
La tesis que admite la viabilidad del amparo frente a resoluciones judiciales cuenta con
diversas variantes. Su fundamento radica en que no interesa el rgano de donde provenga
la vulneracin de derechos fundamentales, pues basta el hecho mismo. nicamente es
necesario constatar la violacin de un derecho constitucional para que la va excepcional
del amparo se abra sin que interese la autoridad o funcionario que la realiz. De esta
manera, por encima del valor seguridad jurdica, por sobre la necesidad de certeza propia
de la cosa juzgada, los defensores de esta tesis privilegian otra exigencia: la proteccin de
los derechos humanos.
Adems, el artculo 44.2 de la LOTC seala que el plazo de interposicin no debe exceder
de veinte das hbiles contados a partir de la notificacin de la resolucin recada en el
proceso judicial. Dicho plazo, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en su
sentencia
130/1990 del 16 de julio, es "perentorio, de caducidad del derecho a recurrir,
improrrogable y de imposible suspensin",
Cabe indicar que el recurso de amparo no pretende "corregir interpretaciones o
aplicaciones de los derechos fundamentales que, sin ser lesivas, se estiman incorrectas,
excesivas o desviadas". Por su parte, la experiencia viene demostrando que "en la inmensa
mayora de los recursos de amparo se aduce la violacin, supuesta o real, de uno o varios
de los derechos garantizados en el artculo 24 CE", que reconoce el derecho a la tutela
judicial efectiva. En efecto, durante el ao 2003 se presentaron al Tribunal Constitucional
7721 recursos de amparo lo que equivale al 98% del total de casos conocidos por el
Tribunal. De esa cifra, 6499 recursos "pedan amparo para uno o varios de los derechos a
la tutela judicial que enuncia el artculo 24 de la Constitucin (lo que supone que esos
derechos fueron invocados en el 84,17 por 100 de los recursos de amparo, 82,50 por 100
de todos los recursos sometidos a la jurisdiccin del Tribunal)"(2O).
El Tribunal a partir del elevado nmero de casos llegados a su conocimiento ha ido
precisando el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva desarrollando una
importante jurisprudencia sobre el particular. As por ejemplo, ha indicado que el hecho
que un juez seleccione malla norma aplicable no vulnera el artculo 24.1 (ATC 104/1985,
del 13 de febrero). Sin embargo, ante el inmenso nmero de casos presentados un
importante sector de la doctrina ha propuesto "menos amparo frente al juez, ms amparo
frente al legislador". Incluso hay propuestas que pretenden excluir la tutela judicial efectiva
de su mbito de proteccin.
El debate en tomo a la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales se inici con
la vigencia de la Constitucin de 1979. En efecto, el artculo 295 de dicha Carta seal que
el amparo proceda contra "cualquier autoridad, funcionario o persona" que vulnere o
amenace los derechos que ella reconoce. Un juez ciertamente es una autoridad, tambin un
funcionario, por lo que el texto constitucional habilitaba al legislador a desarrollar los
alcances del amparo contra resoluciones judiciales. En ese sentido, el artculo 6 inciso 2)
de la Ley 23506 dispuso que "No proceden las acciones de garanta: Contra resolucin
judicial emanada de un procedimiento regular".
"(...) precisa que no proceden las acciones de garanta contra resoluciones emanadas de un
procedimiento regular, pero analizados el auto y la sentencia (...) se puede observar que el
supuesto de la norma acotada no es de aplicacin a dichas resoluciones por cuanto han sido
expedidas dentro de un procedimiento irregular. La regularidad del proceso sobre
desahucio concluy con la sentencia expedida por el Juez Suplente (...) y el procedimiento
irregular comenz con el auto (...) expedido por el Juez Titular (...), el Juez Titular no tena
competencia para retomar un juicio que ya haba concluido por virtud de las normas
procesales (...) y que adquiri la calidad de cosa juzgada".
Igualmente, la Corte Superior del Callao, en su sentencia del 21 de julio de 1986, caso
"Sabino Cant Ros el Juez Suplente de Huaral" (El Peruano, 15 de diciembre de 1986),
declar fundada la demanda de amparo, al precisar que:
"La determinacin de la adecuada competencia es elemento indispensable del debido
proceso o due process of law (...); que, para ejercer jurisdiccin judicial en el pas no solo
se requiere el nombramiento previsto en la ley, sino el cumplimiento de la ley en todo su
sentido, esto es, que previamente a la toma de posesin del cargo y luego del
nombramiento respectivo, se preste el juramento del caso, (...); que (...) por resolucin de
fecha nueve de enero del ao en curso, el infractor en el presente proceso se avoca al
conocimiento de la causa en referencia en el grado de apelacin; (...), que (el infractor
prest el juramento) el da siete de abril del ao en curso (...); que, de tal modo, toda su
actuacin jurisdiccional entre el dos de enero del ao en curso y el seis de abril siguiente es
nula (...), y viola lo dispuesto en los artculos sesenta y tres, doscientos treinta y dos y
doscientos treinta y tres inciso primero de la Constitucin".
En similar direccin, la Corte Suprema, Sala Segunda, el 17 de octubre de 1986, en el caso
"Aurelia Schimanetz Jurek de Cermak el Dcimo Primer Tribunal Correccional de Lima"
(El Peruano 12 de diciembre de 1986) consider "Que la Constitucin (...) establece en su
artculo doscientos treinta y tres, inciso once, la prohibicin de revivir procesos fenecidos
(...); que violar ese principio es incurrir en uno de los casos contemplados por el inciso
veintids del artculo veinticuatro de la ley veintitrs mil quinientos seis; (...)".
Por su parte, el TGC en el caso Glicerio Cceres Vega, sentencia del 30 de mayo de 1984,
defini lo que entenda por "procedimiento irregular". Sostuvo que:
"Cuando la accin se dirige contra resolucin de autoridad judicial, el caso debe estar
comprendido en la pertinente disposicin de los artculo sexto, inciso segundo, y
doscientos treinta y tres de la Constitucin o quinto de la ley citada; en cambio, no procede
cuando la resolucin ha emanado de un procedimiento regular, de acuerdo con el inciso
dos del artculo sexto de la ley veintitrs mil quinientos seis, por lo que contrario sensu, s
procede cuando el procedimiento ha sido irregular, de donde se desprende, como necesaria
concordancia de las disposiciones constitucionales y legales citadas, que el procedimiento
irregular que sirve de causa a una accin de amparo contra resolucin judicial es aquel en
que se ha incurrido en violacin o amenaza de violacin cierta e inminente de algn
derecho constitucional de la persona comprendida en un proceso judicial o una garanta
constitucional de la administracin de justicia, lo que jurdicamente es inadmisible
extender a casos en que las atribuidas irregularidades procesales son solo las comprendidas
en los cdigos de procedimientos; o en la Ley Orgnica del Poder Judicial para cuya
correccin o, en su caso, sancin, la legislacin ordinaria ofrece los recursos y acciones
procedentes" (El Peruano, 23 de junio de 1984).
2. La Constitucin de 1993
La Carta de 1993 seala en su artculo 200 inciso 2) que el amparo no procede "contra
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular", elevando a jerarqua
constitucional la causal de improcedencia prevista por el artculo 6 inciso 2) de la Ley
23506. Como hemos indicado, la jurisprudencia dictada durante la vigencia de la
Constitucin de 1979 entenda por "procedimiento regular" aquel en el cual se hayan
respetado las pautas esenciales de un debido proceso. Sin embargo, la Constitucin vigente
no solo introduce expresamente al debido proceso sino, adems, reconoce la tutela judicial
efectiva. Esta situacin plantea algunos cambios que es menester examinar.
En este orden de ideas, no estn acaso includos los actos inconstitucionales de los jueces?
A nuestro juicio, no existen dudas al respecto pues la norma no distingue entre autoridades
judiciales, legislativas o administrativas. En efecto, el artculo 200 inciso 2) al no efectuar
distincin alguna, a todas las comprende, y unas y otras deben quedar sin excepcin sujetas
a su imperio. De lo contrario estaramos aceptando que los tribunales violen impunemente
derechos tan elementales como el debido proceso. Esta interpretacin ha sido acogida por
el Tribunal Constitucional, cuando sostuvo que "la Constitucin no excluye del concepto
de autoridad la figura de los jueces como sujetos susceptibles de vulnerar derechos
constitucionales" (Exp. N 1 230-2002-HCITC, caso "Csar Humberto Tineo Cabrera",
resuelto el 20 de junio de 2002, F. J. N 5).
a) Una primera podra inspirarse en el derecho mexicano para permitir el empleo del
amparo contra toda violacin de derechos fundamentales por parte de autoridades
judiciales, inclusive cuando en las resoluciones se aplique inexacta o errneamente la ley.
Es decir, postulando al amparo como un medio de control de la legalidad de las decisiones
jurisdiccionales. A esta conclusin se podra llegar, por ejemplo, a partir de una
interpretacin extensiva de dos normas consideradas como "principios y derechos de la
funcin jurisdiccional": los incisos 8) y 9) del artculo 139 de la Constitucin. Esto pues,
para examinar la posible violacin de la inaplicabilidad por analoga de la ley penal, el juez
de amparo tendra que velar "por el cumplimiento de todos aquellos cuerpos legales que
como el Cdigo Penal y otras legislaciones de ndole administrativa que crean delitos y
consignan penas, deban aplicarse con exactitud por las autoridades judiciales"(34). Similar
postura se presentara con el inciso 8) del artculo 139 pues la norma permite que a falta de
ley aplicable el caso se pueda recurrir a los principios generales del derecho. Ello podra
conducir a que "cuando ajuicio del agraviado la autoridad responsable no haya aplicado la
ley en cuanto a su letra o interpretacin jurdica en los asuntos precitado s, se puede
intentar el juicio de amparo, constituyndose entonces la Suprema Corte o los Tribunales
Colegiados de Circuito en protectores del cumplimiento de las legislaciones secundarias,
sustantivas o adjetivas".
b) Una segunda posicin, podra basarse en una interpretacin extensiva del artculo 200
inciso 2) para permitir la proteccin del quejoso contra cualquier violacin o amenaza de
todos los derechos constitucionales cometida por autoridades judiciales; aunque a
diferencia del caso anterior no procedera contra aquellas decisiones en que se haya
aplicado inexactamente la ley.
Mayor discusin se genera al evaluar las dos ltimas interpretaciones, pues ello nos
conducira o bien a permitir la va del amparo para tutelar cualquier derecho fundamental o
bien a admitirlo para proteger determinados derechos esencialmente de ndole procesal. A
nuestro juicio, tanto la tesis permisiva amplia como la tesis negativa pueden ser
cuestionadas por distintas razones.
As, tan injusta puede ser una decisin inconstitucional que ha adquirido autoridad de cosa
juzgada, como la eterna revisin de los procesos judiciales en que los actores no puedan
obtener la satisfaccin de la pretensin que solicitan ("justicia tarda no es justicia").
Igualmente, desde una ptica distinta, es posible apreciar que podra existir un conflicto
entre los propios derechos fundamentales que se pretende tutelar. En este orden de ideas, si
admitimos la posibilidad de utilizar el amparo contra decisiones judiciales
inconstitucionales, permitiremos que el proceso ordinario materia de impugnacin
constitucional no fenezca, haremos que su plazo de duracin se extienda, pues el proceso
de amparo que se siga puede contar con ms de dos instancias luego de las cuales cabra
an la posibilidad de acceder a un Tribunal Constitucional. Ello podra vulnerar el
"derecho al proceso sin dilaciones indebidas", que forma parte del debido proceso y se
encuentra reconocido por el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos. Si bien semejante afirmacin puede esgrimirse desde la perspectiva del
demandado en el procedimiento de amparo; el demandante, es decir la persona agraviada
por la decisin judicial inconstitucional, considerar que ella debe ser declarada ineficaz
por ser violatoria de sus derechos fundamentales.
Apreciamos pues, como ante el problema de la viabilidad del amparo contra resoluciones
judiciales no es posible afirmar que exista solucin intachable. Ambas tesis -tanto la
permisiva como la negativa- se vern afectadas sea por razones axiolgicas o por otros
criterios. Si bien es cierto esta oposicin aparece meridianamente clara, creemos que
existen determinados aspectos que actan como presupuestos indispensables para
determinar el hecho que optemos por una u otra postura. Pues qu sucede si no existi
proceso? o qu si se rechaza arbitrariamente la admisin de una demanda?
Desde que el ser humano dej de lado la "autotutela", es decir la accin directa de las
partes como mecanismo de solucin de los conflictos de intereses jurdicos; se pens en el
proceso como uno de los medios ms idneos para ello. El proceso, es decir, aquel
conjunto de actos que buscan la solucin de un conflicto determinado, es el instrumento a
travs del cual se ejerce la funcin jurisdiccional.
Este proceso, debe reunir un mnimo de elementos que permitan calificado como "debido".
Estos requisitos constituyen un derecho, que es fundamental en todo rgimen democrtico:
el derecho al "debido proceso". Adems, debemos reconocer que el proceso no aparece de
la nada, requiere de un impulso, requiere de la accin, que es el motor que pone en marcha
la potestad jurisdiccional que acta a travs del proceso. Por ello, pensamos que el amparo
frente a resoluciones judiciales debe ser viable cuando no haya existido un debido proceso
o se haya impedido a la persona el acceso a la justicia. Y es que si, por ejemplo, una
resolucin judicial me niega arbitrariamente el acceso al rgano jurisdiccional, a dnde
recurrir para defender mis derechos? Por ello, consideramos que cuando la resolucin
judicial no emane de un debido proceso o cuando se afecte la tutela jurisdiccional efectiva
debe proceder el amparo.
El segundo prrafo del primer artculo de la citada ponencia sealaba que "toda persona
tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por el Poder Judicial", mientras que el
inciso 3) del artculo 2 precisaba que "Son principios de la funcin jurisdiccional y
derechos en el proceso: 3. La observancia del debido proceso".
Durante el debate en la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso el
congresista Enrique Chirinos Soto -evidenciando un marcado desconocimiento sobre los
alcances de este derecho- propuso eliminar la expresin "efectiva" pues "el adjetivo
efectiva no me gusta. Si tiene derecho a la tutela jurisdiccional, no se va a referir a la
inefectiva, sino a la efectiva, porque la inefectiva no sera proteccin. Si tengo proteccin,
esa proteccin es efectiva. Por tanto no hace falta decir efectiva". Por su parte, el
congresista Fernndez Arce expres que no tena "inconveniente en suprimir la palabra
efectiva".
Posteriormente, luego que el texto de la ponencia sobre el Poder Judicial fuera debatido en
el Pleno del Congreso Constituyente se opt por incluir ambos derechos en un solo inciso.
Finalmente, la versin actual del artculo 139 inciso 3) de la Constitucin fue aprobada por
el Pleno en la 29 V Sesin realizada el 26 de julio de 1993. De esta manera, se aprecia que
desde el principio se trat de introducir en la Constitucin ambos conceptos procedentes de
tradiciones distintas; por lo dems, las razones de la eliminacin de trmino "efectiva"
carecen de toda justificacin racional.
En definitiva, como seala Alex Carocca "se tratara de instrumentos distintos, que
obedecen a concepciones jurdicas diferentes, para el logro de los mismos fines". En
Espaa se presenta una situacin similar, pues el texto constitucional reconoce ambas
instituciones. Por ello, Carocca propone una adecuada articulacin entre las dos, de tal
manera que se maximice la proteccin de las personas. Entre nosotros, algunos autores
sugieren que sean lo intrpretes jurisdiccionales de la Constitucin los que determinen su
alcances, lo cual no es una tarea sencilla "al superponerse el contenido de ambos
derechos".
A nuestro juicio, la Constitucin debi optar por una u otra expresin y no por ambas a la
vez. As por ejemplo, no hubiera sido indispensable que la Constitucin incorpore la tutela
judicial efectiva si es que se hubiera optado por un concepto amplio del debido proceso
que comprenda -entre otros aspectos- el derecho de acceso a la justicia. No obstante, otros
autores prefieren el derecho a la tutela judicial efectiva pues entienden que el debido
proceso es "una expresin con arraigo en los Estados Unidos, pero carente de verdadero
significado en otros pases, por mucho que en los mismos se copie" y agregan que "no
existen un proceso debido y otro indebido; existe verdadero proceso, sin ms, o no existe
proceso".
Cabe indicar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
interpretar los alcances del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que regula las llamadas garantas judiciales, ha sealado que dicha disposicin
"consagra los lineamientos del llamado debido proceso legal" (caso Genie Lacayo contra
Nicaragua, sentencia de fondo del 29 de enero de 1997, fundamento N 74), Y desarrolla
los estndares de un "juicio justo" (caso Loayza Tamayo contra Per, sentencia de fondo
del 17 de setiembre de 1997, fundamento N 62). Asimismo, en el caso Cantos contra
Argentina (sentencia sobre el fondo, fundamento 50) consider que el artculo 8.1. de la
Convencin "reconoce el derecho de acceso a la justicia para alcanzar la proteccin de los
derechos e intereses legtimos, (el cual) puede verse limitado al cumplimiento de
determinados requisitos o limitaciones, siempre que no sean excesivos ni
desproporcionados".
Si tomamos en cuenta que la cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin seala
que los derechos fundamentales -el debido proceso, en este caso- deben ser interpretados a
la luz de los tratados, y que el Tribunal Constitucional y el Cdigo Procesal Constitucional
(artculo V) consideran que dicha norma constitucional comprende a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, creemos que se hubiera podido entender que el debido proceso
incluye el derecho de acceso a la justicia. Incluso, el Tribunal Constitucional en la
sentencia dictada el 3 de enero contra diversos decretos leyes sobre terrorismo y traicin a
la patria, al momento de examinar su compatibilidad con el respeto al debido proceso
comprendi dentro de sus alcances al acceso a la justicia. As se aprecia de la simple
lectura de los subttulos utilizados para ordenar sus diversos fundamentos, pues en el
subttulo "x. El derecho al debido proceso" incluye el punto" 1 0.1. El derecho de acceso a
la justicia", sealando que una disposicin que impida el ejercicio de los procesos de
hbeas corpus, amparo o hbeas data "conllevara la vulneracin del derecho a la tutela
jurisdiccional o derecho de acceso a la justicia reconocido por el artculo 139, inciso 3) de
la Constitucin" (Exp. N 010-2002-AVTC, sentencia publicada el4 de enero de 2003, E 1.
N 89).
No obstante, es preciso reconocer que la Constitucin contempla al debido proceso ya la
tutela judicial y una interpretacin de la misma no puede pretender eliminar uno de ellos.
De ah que haya que tratar de articulados de la mejor manera posible, entendiendo que en
defensa de ambos derechos procede el amparo contra una resolucin judicial.
Pocas instituciones jurdicas, explica Juan F. Linares, cuentan con tan aeja ejecutoria
como la del "debido proceso legal". Sus antecedentes se remontan a la Carta Magna
firmada por el Rey ingls Juan sin Tierra en 1215, la cual dispuso en una de sus clusulas
que "Ningn hombre libre ser detenido, ni preso, ni desposedo de sus bienes, ni
declarado fuera de la ley, ni desterrado, ni perjudicado en cualquier otra forma, ni
procederemos o haremos proceder contra l, sino en virtud de un juicio legal de sus pares,
segn la ley del pas". Si bien tal Carta, no emple el trmino "debido proceso legal" o
"due process of law", posteriores textos estatutarios utilizaron indiferentemente las
expresiones "due process" y "law of the land" -ley de la tierra o ley del pas-.
El debido proceso, de origen ingls, al momento de su trasplante a las colonias americanas
se caracteriz por ser "una mera garanta procesal de la libertad personal contra las
detenciones arbitrarias del Estado" y contra las "penas sin juicio legal por los pares". Sin
embargo, sus alcances se limitaban a las arbitrariedades cometidas por el monarca y los
jueces, ms no contra aquellas efectuadas por el Parlamento.
Esta institucin de carcter procesal fue acogida por el derecho norteamericano a travs de
las Constituciones de Maryland, Pennsylvania y Massachusetts. Ms adelante seran
sancionadas las enmiendas V (1,791) y XIV (1866) de la Constitucin de los Estados
Unidos, reconocindose as que nadie poda ser privado de su vida, libertad o de su
propiedad sin el debido proceso legal. Sin embargo, su desarrollo no culminara ah, pues
le correspondera a la jurisprudencia brindarle un alcance distinto.
Es as que hasta 1880, fue interpretado de acuerdo con el sentido original de las enmiendas,
es decir con su faz procesal o adjetiva. A partir de esa fecha los tribunales le daran una
interpretacin distinta, un aspecto sustantivo, entendido como "un standard o patrn o
mdulo de justicia para determinar dentro del arbitrio que deja la Constitucin al legislador
y la ley al organismo ejecutivo (...), lo axiolgicamente vlido del actuar de esos rganos;
es decir, hasta dnde pueden restringir en el ejercicio de su arbitrio la libertad del
individuo". De esta manera la Corte Suprema norteamericana reconoce un doble carcter al
debido proceso: un aspecto adjetivo o procesal y uno sustantivo. No obstante tal amplitud
interpretativa, el aspecto procesal del debido proceso -que es el que nos interesa analizar-
lograra afincarse en las Constituciones del resto del continente americano e inclusive en
los textos internacionales.
Resulta difcil explicar con precisin que se entiende por debido proceso. Por ello
pensamos con Couture que "la discusin comienza cuando se trata de saber que significa
un debido proceso: qu mnimo de elementos jurdicos se requiere para que exista proceso
y qu cmulo de elementos se deben de reunir para que este sea debido". En este sentido
consideramos que algunos de los elementos mnimos que el debido proceso adjetivo
comprende -y que han sido reconocidos jurisprudencialmente son:
a) Que el demandado o aquel contra el que se busca ejecutar la pretensin alegada haya
tenido debida noticia de la demanda, a travs del emplazamiento o de la citacin
respectiva.
b) Que se reconozca a las partes una razonable oportunidad de comparecer, de ser odas y
de exponer sus derechos, es decir, de defenderse. Tal derecho "queda afectado cuando, en
el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedido, por concretos
actos de los rganos judiciales, de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y
eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legtimos" (Exp. N
12302002.HC/TC, caso Csar Tineo Cabrera, sentencia del 20 de junio de 2002, El N 18).
Esta facultad puede sufrir restricciones razonables en determinados casos, que no la
suprimen sino tan solo la postergan, como acontece tratndose de las medidas cautelares y
de los procesos ejecutivos en los que posteriormente se puede ejercer la revisin de la
medida cautelar trabada o del acto ejecutado.
c) Que se reconozca a las partes una razonable oportunidad para ofrecer y actuar pruebas, a
fin de que acrediten la verosimilitud de las pretensiones que alegan.
d) Que la causa sea resuelta ante el rgano jurisdiccional permanente del Estado,
legtimamente constituido, e imparcial. Se trata, del derecho a ser juzgado dentro de la
jurisdiccin que con anterioridad ha previsto la ley<61). Se veda as el nombramiento de
tribunales ex post Jacto para juzgar determinadas causas, as como se proscribe el
juzgamiento por comisiones nombradas especialmente para el caso o por delegacin. Se
trata en realidad del derecho al llamado juez natural. Este derecho garantiza, adems, el
derecho al juzgamiento imparcial y equitativo por parte de un funcionario abstracta y
objetivamente predeterminado por la ley. Igualmente el justiciable no puede ser sometido a
procedimientos distintos de los previamente establecidos por la ley. A juicio del Tribunal
Constitucional comprende "que quien juzgue sea un juez o un rgano que tenga potestad
jurisdiccional. Se garantiza, as, la interdiccin de ser enjuiciado por un juez excepcional, o
por una comisin especial creada ex profesamente para desarrollar funciones
jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisin o delegacin". Y,
adems, que "la jurisdiccin y competencia del juez sean predeterminadas por la ley" (Exp.
N 0290-2002-HC/TC, caso Eduardo Calmell del Solar, sentencia del 6 de enero de 2003,
EJ. N 8).
e) La publicidad del proceso y la adecuada motivacin de las resoluciones judiciales, "es
decir, conforme a la lgica, al derecho y a las circunstancias"(62). As tambin lo ha
entendido el Tribunal Constitucional al sealar que "Uno de los contenidos del derecho al
debido proceso es el derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en
cualquier clase de procesos" (Exp. N 1230-2002.HC/ TC, caso Csar Tineo Cabrera, EJ.
N 11).
f) Que la causa sea resuelta dentro de un plazo razonable, y de manera irrevocable.
Asimismo el derecho a impugnar, pues la Constitucin reconoce la "pluralidad de la
instancia" (artculo 139 inciso 6).
En resumidas cuentas, el Tribunal Constitucional ha considerado que "por debido proceso
debe entenderse '(...), a aquellas garantas procesales que deben ser respetadas durante el
desarrollo del proceso, para no afectar su decurso y convertirlo en irregular' (Exp. N 1279-
2003 HC/TC, sentencia del 30 de enero de 2004, EJ. N 13). Asimismo, ha sostenido -caso
Ministerio de Pesquera (Exp. N 0200-2002-AA/TC, sentencia del 15 de octubre de 2002,
El. N 1)- que comprende' el derecho a la jurisdiccin predeterminada por ley', 'el principio
de cosa juzgada', 'la motivacin de las resoluciones judiciales', 'la pluralidad de instancias',
'el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley', 'la
inaplicabilidad por analoga de la ley penal', a 'no ser penado sin proceso judicial', 'la
aplicacin de la ley ms favorable al procesado', a 'no ser condenado en ausencia', 'la no
privacin del derecho de defensa', etc.". Lo mismo sostuvo en el caso Mara Lluen
Gonzlez al indicar que el debido proceso comprende "un haz de derechos que forman
parte de su estndar mnimo: el derecho al juez natural -jurisdiccin predeterminada por la
ley-, de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin
dilaciones". (Exp.N 201-2004-AA/TC, sentencia del 15 de marzo de 2004, El. N 3).
En definitiva, como seala Eugenia Ariano "un debido proceso es aquel que incorpora
garantas mnimas asegurando a las partes un tratamiento paritario, una paridad de armas al
interior del proceso, pero adems, es debido el proceso cuando es conocido por un juez
autnticamente independiente e imparcial".
Tanto los incisos 2) y 13) del artculo 139 de la Constitucin se refieren a este instituto y
expresamente no contienen excepciones. Ante esta situacin surge un aparente conflicto de
normas de un mismo rango que debe ser superado con una interpretacin constitucional
adecuada. Pensamos que el amparo contra resoluciones judiciales violatorias del debido
proceso y la tutela judicial efectiva no constituye una afectacin al principio de la cosa
juzgada, pues consideramos que ella no puede existir cuando el proceso no ha sido
constitucionalmente vlido. "Sin que ello comporte revivir un proceso, (...) porque un
proceso no puede quedar terminado si no es resuelto dentro del orden constitucional
vigente, porque solo dentro de esos moldes est el orden jurdico que los poderes no
pueden rebasar"(64).
As por ejemplo, nuestro ordenamiento jurdico reconoce en los artculos 316 y ss. del
Cdigo de Procedimientos Penales el llamado "recurso de revisin" contra sentencias que
han pasado en autoridad de cosa juzgada, lo que evidentemente relativiza y enerva el
concepto de la "res iudicata". Asimismo, el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil
contempla la figura de la "nulidad de cosa juzgada fraudulenta" que permite el
cuestionamiento de aquellas resoluciones en las cuales se haya cometido un fraude
procesal. Dicho artculo -modificado por la Ley 27101 del 5 de mayo de 1999- seala que
ella procede cuando el proceso "ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el
derecho a un debido proceso". Se trata de una institucin distinta al amparo contra
resoluciones judiciales, pues en ella debe probarse el fraude que "requiere tanto material
probatorio que es imposible actuarlo dentro del amparo".
3. La legislacin vigente
El citado dispositivo seala que "Las acciones de garanta tambin son pertinentes si una
autoridad judicial, fuera de un procedimiento que es de su competencia, emite una
resolucin o cualquier disposicin que lesione un derecho constitucional".
Esta norma tiene como antecedente al anteproyecto presentado por Borea Odra a la
Comisin que elabor el proyecto de Ley 23506, el cual en su artculo 10 admita la
procedencia de la demanda de amparo cuando "una autoridad judicial, fuera de un
procedimiento evacua una orden que lesione el derecho constitucional", Por lo tanto no lo
consenta contra actos judiciales dictados dentro de un procedimiento, lo cual guardaba
relacin con la tesis por l sustentada desde 1977, basada en que el amparo es pertinente
nicamente cuando no existe de por medio un proceso, La disposicin del proyecto Borea
se mantuvo en el anteproyecto elaborado por la Comisin -aunque ubicada en el artculo 5
cuya exposicin de motivos afirmaba que aquel:
"Contempla en forma novedosa, la utilizacin de las acciones de garanta contra las
autoridades judiciales, siempre y cuando se trate de actos judiciales fuera de
procedimiento; si ello ocurre dentro de un procedimiento, se entiende que el afectado debe
recurrir a las vas procesales existentes en los respectivos procedimientos. Concordado con
este aspecto, el artculo 6 inciso b) prohbe dichas acciones contra resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular",
El proyecto aprobado por el Poder Ejecutivo mantuvo igual tnica sealando que "Las
acciones de garanta proceden si una autoridad judicial, fuera de un procedimiento, emite
una orden que lesiona un derecho constitucional" .
Ahora bien, si comparamos la versin del anteproyecto con la norma aprobada por el
Congreso veremos que se introdujeron modificaciones que alteraron el sentido original del
artculo. En efecto, la nueva versin del texto indicaba que el amparo era viable si una
autoridad judicial "fuera de un procedimiento que es de su competencia", es decir, ya no se
refera a una autoridad "fuera de procedimiento". De esta manera, se agreg la nocin de
"competencia" que no haban previsto introducir los integrantes de la Comisin.
Pero qu significa esto de "fuera de un procedimiento" que es de competencia de la
autoridad judicial? Para explicado es necesario acudir al significado original del
dispositivo, as llegamos a que el "fuera de un procedimiento" del Anteproyecto significaba
para la Comisin la inexistencia de un proceso, es decir la ausencia de un proceso, por
tanto este "fuera" es una negacin. Entonces podemos concluir que dicha frase en la ley
alude a la existencia de un procedimiento en que el juez sea incompetente.
Ms, cul es el significado del concepto autoridad judicial competente? Ignacio L.
Vallarta -uno de los ms distinguidos amparistas mexicanos- al comentar al artculo 16 de
su Constitucin, sealaba que el trmino "autoridad competente" no se refiere a la
"competencia jurisdiccional u ordinaria" sino que alude a la competencia constitucional, es
decir, "aquella que conforme a la Ley Fundamental est facultada para ejecutar talo cual
acto o expedir determinada ley y no tiene prohibicin expresa para el efecto"(68),
Si bien es cierto, esta interpretacin es vlida en relacin a la Constitucin mexicana, no lo
es a la luz del artculo 5 de nuestra ley, porque aquel vincula dos trminos "la
competencia" y el "procedimiento", que delimitan el significado de la norma como referido
a la falta de "competencia ordinaria", Es decir, como parte de la funcin jurisdiccional
atribuida a un rgano, siendo de aplicacin las normas procesales pertinentes, Por lo tanto,
debemos entender como "autoridad judicial competente" a aquella que goce de la potestad
jurisdiccional de conocer un caso por razn de la materia, cuanta, grado, turno
(competencia absoluta) o territorio (competencia relativa),
La norma citada precisa que "No proceden las acciones de garanta: 2) Contra resolucin
judicial emanada de un procedimiento regular". Este ha sido el dispositivo ms discutido y
utilizado por su amplitud y ambigedad. Su antecedente legislativo es el proyecto Borea
que en su artculo 9 sealaba que "Las acciones de garanta no proceden contra
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento". Posteriormente fue incluido en el
Anteproyecto de ley con el agregado de "regular", dispositivo que segn la respectiva
Exposicin de Motivos concordaba con el artculo 5 ya analizado.
Por eso tenemos razones para pensar que el artculo 6 inciso 2) del Anteproyecto asuma
corno regular todo procedimiento seguido ante el Poder Judicial, porque en ese momento la
posicin de los integrantes de la Comisin era la de permitir nicamente la procedencia del
amparo contra resoluciones judiciales evacuadas "per se " y sin la existencia de un proceso.
As lo entendi inicialmente Domingo Garca Belaunde al expresar que el trmino regular
"est vinculado con la existencia de un proceso previamente establecido y fijado por la ley,
con sus propias normas, y no con la irregularidad cometida dentro de un
procedimiento"(70). Dicho significado ha cambiado sustantivamente en la actualidad.
4. La jurisprudencia
Ms an, explica Alfonso Noriega Cant, que en torno a la aplicacin de esta causal de
improcedencia a las personas que no han sido parte en el proceso constitucional, han
existido dos criterios jurisprudenciales distintos. As en principio la Corte entendi que
dicha causal se refera exclusivamente a las partes en el "juicio de amparo", siendo por ello
inaplicable a las personas que no hubieran intervenido con ese carcter. Pero ms adelante
cambi el criterio e interpret que este "no haca excepcin respecto de personas extraas a
los juicios constitucionales en que se dictaron esas resoluciones".
Nosotros pensamos que el amparo constituye el ltimo mecanismo jurdico contra la
arbitrariedad a nivel interno. Empero si el justiciable se siente afectado en sus derechos por
dicho proceso constitucional deber habilitarse nuevamente la va del amparo?
Creemos que la respuesta debe ser negativa, consideramos que reconocer una nueva
posibilidad al justiciable sera ingresar en una cadena sin fin de procesos constitucionales.
Ello ocasionara que la balanza en que hemos tratado de colocar los valores seguridad
jurdica y justicia se vea totalmente desequilibrada y la justicia constitucional a la que
aspiramos dejara lugar a una crisis del proceso.
El proceso de amparo, reiteramos, es el ltimo remedio interno contra la arbitrariedad.
Luego de ello solo cabe acudir a la jurisdiccin supra nacional. En consecuencia, creemos
que si bien lo dispuesto en el derecho mexicano no ha sido recogido por nuestra
legislacin, debera ser el norte que en este problema concreto oriente a nuestro legislador
y a nuestra jurisprudencia. Incluso, creemos que en este supuesto procedera el rechazo de
plano de una demanda de amparo.
Por lo dems, no han sido muchos los procesos en los que ha habido un pronunciamiento
sobre el tema. Un caso que se present durante la vigencia de la Constitucin de 1979 fue
resuelto por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima por resolucin del 17 de
septiembre de 1985 (El Peruano 21 de octubre de 1985), rechazando de plano la demanda
interpuesta, por considerar:
"Que si bien es cierto que conforme a lo dispuesto por el artculo 29 de la Ley 23506, la
accin de amparo que se dirige contra el Juez de Primera Instancia debe entablarse ante la
Sala Civil de la Corte Superior la que encargar a otro su trmite; hay que considerar que
cuando se trata, como en el presente caso de una accin evidentemente improcedente,
puede el juzgador por razones elementales, por economa procesal y en aplicacin de lo
que dispone el artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial rechazar el recurso e
impedir un trmite fatigoso e innecesario; (...) no es pertinente accin de amparo respecto
de la actuacin de un Juez en otra accin de amparo".
Durante la vigencia de la Constitucin de 1993 se abri con mayor intensidad el debate en
tomo a la procedencia del amparo contra una resolucin judicial recada en otro proceso de
amparo. Incluso en algunas ocasiones sendas demandas fueron declaradas fundadas.
Nos referimos a la demanda de amparo presentada por Jorge Segundo Zegarra Retegui de
Petromas Sociedad Annima contra los Vocales de la Sala lV de la Corte Superior del
Callao (Exp. N 137799) resuelto por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico el Lima, veintinueve de mayo del dos mil (Publicada en el diario oficial
"El Peruano", Separata "Jurisprudencia", 1 de agosto de 2000, pp. 3766-3767). En tal
ocasin, la Sala declar inaplicable para la empresa actora los efectos de la sentencia del
29 de enero de 1999, expedida en el proceso de amparo iniciado ante el Juzgado Mixto de
Huarochir entre el Sindicato de la Compaa Minera e Industrial Sagitario Sociedad
Annima contra Petromas Sociedad Annima. El referido tribunal sostuvo que:
"Primero.- (...) el proceso sobre accin de amparo que se iniciara ante el Juzgado Mixto de
la provincia de Huarochir por el Sindicato de la Compaa Minera e Industrial Sagitario
contra la ahora accionante fue tramitado en alzada desde finales de mil novecientos
noventa y ocho, emitindose la resolucin de vista, el veintinueve de enero de mil
novecientos noventa y nueve, cuando se encontraba en plena vigencia el Decreto
Legislativo N 900, (...), norma que al modificar los artculos 20 y 29 de la Ley N 23506
dispuso la competencia exclusiva para el conocimiento de acciones de garanta (amparo y
hbeas corpus) tanto en la Capital de la Repblica como en la Provincia Constitucional del
Callao, a los Jueces Especializados en Derecho Pblico; Segundo.- (...), se evidencia que la
Sala Civil del Callao, sin tener competencia funcional indebidamente se avoc al
conocimiento de la causa tomndola en irregular; en consecuencia a la situacin fctica se
prescribe la contemplada en el artculo 5 de la Ley N 23506 que establece la procedencia
especial del mecanismo de garanta, respecto de resoluciones emitidas por autoridades
judiciales en procesos que no le son de su competencia y que lesionan los derechos
constitucionales al debido proceso ".
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha admitido la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales recadas en otros procesos de amparo cuando, por ejemplo, dicha
resolucin desconoci los efectos de cosa juzgada de una sentencia de amparo anterior o
cuando no se cumpli con notificar la demanda a una parte interesada. As por ejemplo lo
sostuvo en la demanda presentada por la empresa Sindicato Pesquero del Per S.A. contra
el Juez de Primera Instancia en lo Civil de Chimbote y otros (Exp. N 0612-98-AA/TC),
resuelto el 9 de abril de 1999 y publicada el 14 de setiembre del mismo ao:
"8. Que, (...) es menester explicitar las pautas bajo las cuales este Supremo Intrprete de la
Constitucin entiende admitir su procedencia:
a) Puede ser admitida solo de manera muy excepcional, en especial, en atencin a las
circunstancias de indefensin que generara su rechazo.
b) La pauta fundamental es que solo procede cuando se trata de sentencias de procesos de
amparo que no han llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional a travs del recurso
extraordinario. Esto es as debido a que resultara contradictorio, desde el punto de vista
lgico, admitir que el propio Tribunal enerve la cosa juzgada que reviste a sus sentencias.
Por esto, si bien la presuncin de legitimidad constitucional de las sentencias de los
procesos de tutela de derechos es iuris tantum respecto a las sentencias provenientes del
Poder Judicial, ella adquiere el carcter de presuncin absoluta, cuando se trata de una
sentencia del Tribunal Constitucional, debido a la naturaleza de supremo custodio de los
derechos fundamentales que la doctrina le reconoce y porque, en fin, nuestro propio
ordenamiento jurdico ha conferido a l, y no a otro, el "control de la constitucionalidad"
(artculo 201 de la Constitucin Poltica del Estado y artculo 1 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional).
c) El mbito de examen se halla circunscrito nicamente a actos lesivos al derecho, al
debido proceso o a alguno de sus atributos, evalundose en cada caso si ello afecta o no su
contenido esencial. Por tanto, no entra a merituar, en absoluto, el fondo de lo resuelto.
d) En consonancia con lo anterior, de verificarse la irregularidad en el proceso de amparo,
se puede disponer, nicamente, que l ha retrotrado al estado anterior en que se produjo la
irregularidad".
Asimismo, concedi en el amparo solicitado en la demanda presentada por la Asociacin
Nacional de Cesantes y Jubilados de la Contralora General de la Repblica contra la Sala
de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N 1102-200 l-ANTC,
publicada en El Peruano -Garantas Constitucionales-, 14 de mayo de 2001, pp.4072-
4075). En tal oportunidad la Sala de Derecho Pblico no acataba la sentencia dictada por el
Tribunal Constitucional que dispuso que a los demandantes les abonen sus pensiones en
base a los montos que correspondan a los servidores en actividad, pues consideraba que se
trataba de una sentencia declarativa. El Tribunal Constitucional declar fundada la
demanda de amparo y en consecuencia dispuso que se ejecute de inmediato la sentencia de
amparo. Sostuvo que se haba:
"Transgredido en forma directa y frontal el derecho fundamental al debido proceso y
particularmente el instituto de la cosa juzgada, pues no solo ha trastocado los alcances de
una sentencia constitucional definitiva sino que se ha impedido subrepticiamente que
aquella pueda cumplir con la finalidad para la que fue expedida".
El citado criterio se mantuvo en la sentencia del 10 de mayo de 2001, recada en la
demanda de amparo presentada por la Asociacin
Nacional de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria contra la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima (N
104-200 1-AA/TC, publicada el 4 de enero de 2002, p. 4726). El demandante cuestionaba
las resoluciones del 27 de agosto de 1998 y 21 de enero de 1999, que confirmaron la
resolucin del 2 de octubre de 1998, expedida por el Juzgado de Derecho Pblico, que no
acataban lo dispuesto por la sentencia de la Corte Suprema del 25 de octubre de 1993 que
declar fundada la demanda de amparo. El Tribunal declar fundada la demanda pues
consider que:
El citado caso demuestra cmo el Poder Judicial intervino para cuestionar la decisin de
los magistrados del Tribunal Constitucional que consideraban que la ley interpretativa no
era aplicable al actual Presidente de la Repblica pues violaba lo dispuesto por el artculo
112 de la Constitucin, que solo permita una reeleccin. Asimismo, evidencia una forzada
interpretacin de los alcances del amparo pues la decisin del Tribunal Constitucional no
amenazaba los derechos de los demandantes de poder votar, en su momento, por el
candidato Fujimori. En primer lugar, pues cuando ella se dict an no se haba iniciado el
proceso electoral para el perodo 2000-2005, menos se haba convocado a elecciones
presidenciales y tampoco se haba inscrito candidatura alguna. De esta manera, la sentencia
de la Corte Suprema trat de desconocer 10 resuelto por el Tribunal Constitucional y
"autorizar" la candidatura del seor Fujimori.
Evidentemente luego de una decisin de tal naturaleza nunca ms se ha vuelto a repetir un
caso similar, que por lo dems resultaba manifiestamente improcedente. En todo caso, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido sumamente explicita al sealar que no
procede el amparo contra las decisiones del Tribunal Constitucional (Exp. N 2002002-
AA/TC, Exp. N 3283-2003-AA/TC) y as tambin lo ratifica el artculo 5 inciso 6) del
Cdigo Procesal Constitucional.
CAPITULO SEXTO
En Espaa solo se admite el empleo del amparo en forma indirecta, es decir, contra los
actos de aplicacin de una ley. As lo dispone el artculo 55.2 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional, segn el cual "En el supuesto de que se estime el recurso de
amparo porque la ley aplicada lesiona derechos fundamentales o libertades pblicas, la
Sala elevar la cuestin al Pleno, que podr declarar la inconstitucionalidad de dicha ley".
A esta forma de cuestionar una ley, se le ha llamado "autocuestin de inconstitucionalidad"
-algunos autores tambin la denominan "cuestin interna de constitucionalidad" o "control
sucesivo de constitucionalidad"-, pues se trata de "una cuestin de inconstitucionalidad que
el Tribunal puede plantearse a s mismo". Por lo dems su peculiar regulacin plantea
algunos problemas que han sido desarrollados por la doctrina .
De esta manera, la Constitucin de 1978, a diferencia del caso mexicano, no tom partido
respecto al empleo del amparo contra leyes autoaplicativas. El proyecto de ley orgnica del
Tribunal Constitucional remitido por el Gobierno a las Cortes permita, siguiendo la
experiencia alemana, el amparo contra este tipo de leyes. Dicha propuesta fue suprimida a
partir de una enmienda del Grupo de Minoria Catalana que consideraba que era "una clara
desvirtuacin del recurso de amparo, introduciendo por una va falsa una amplia
legitimacin para interponer recursos de inconstitucionalidad". El texto aprobado no
mantuvo tal posicin.
En efecto, el artculo 42 de la LOTC cuando regula los atentados cometidos por las Cortes
o cualquiera de sus rganos se refiere expresa mente a aquellas "decisiones o actos sin
valor de ley". El artculo 55.2, como ya ha sido indicado, solo permite un control indirecto
cuando media un acto de aplicacin (auto cuestin de inconstitucionalidad). As lo ha
entendido la jurisprudencia, por ejemplo en el ATC 244/86 cuando el Tribunal consider
que el objeto de la demanda:
"(...) constituyen normas con valor de ley, que (...) pueden ser objeto de un control de
constitucionalidad a travs de los procedimientos establecidos al efecto por la Constitucin
y la LOTC. Sin embargo, y sin perjuicio de que quienes invoquen un derecho o inters
legtimo puedan impugnar los actos de aplicacin de la norma legal e indirectamente poner
en cuestin su validez, que puede ser declarada a travs del procedimiento previsto en el
artculo 55.2 de la LOTC, lo que ni esta ni la Constitucin permiten es un ataque directo de
los ciudadanos a dichas normas, (...)".
Esto ha sido criticado por autores como Aragn Reyes, quien considera que se trata de una
grave deficiencia del Estado Constitucional de Derecho y por eso propone "una reforma de
la LOTC que permita el amparo directo contra este tipo de leyes o normas con fuerza de
ley". De modo similar, Cruz Villaln, luego de afirmar que "all donde hay amparo hay
amparo frente a leyes", considera que su ausencia se traduce "en una carencia de la tutela
judicial".
En cambio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconocido que s procede el
recurso de amparo contra reglamentos autoaplicativos, incluso, en ciertas circunstancias ha
declarado la nulidad por inconstitucional de disposiciones reglamentarias. Esto ltimo ha
generado cierta polmica por el efecto erga omnes de una decisin de tal naturaleza recada
en un proceso de amparo que se circunscribe al caso concreto. Por ello, la doctrina ha ido
precisando sus alcances. En este sentido, para Francisco Caamao, "la norma
reglamentaria solo podr ser expulsada del ordenamiento, cuando ella misma sea la
causante directa de tal lesin".
Por lo dems, a nivel judicial, la Ley 29/1998, del 13 de julio, que regula la Jurisdiccin
Contenciosa Administrativa autoriza dicho recurso contra reglamentos (artculo 25.1),
disponiendo que su sentencia tendr efectos generales (artculo 72.2) e, incluso, permite
"solicitar la medida cautelar de suspensin de los preceptos impugnados de una disposicin
general" (artculo 129.2), la cual deber adoptarse con la prudencia que amerita el caso.
Asimismo, el artculo 6 de la Ley Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial
establece que "Los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier otra
disposicin contrarios a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa". De
esta manera, los jueces tienen la potestad de ejercer una especie de "control difuso" de los
reglamentos, facultad de la cual -como hemos visto- carecen tratndose de las leyes.
3. La experiencia colombiana
En Colombia, el artculo 29 inciso 6) del Decreto 2591 seala que cuando la violacin o
amenaza de violacin deriva de la aplicacin de una norma incompatible con los derechos
fundamentales, deber disponerse la inaplicacin de la norma impugnada para el caso
concreto.
"Puede suceder que el ataque contra el derecho fundamental o la amenaza que se cierne
sobre l provengan de la aplicacin que se haya hecho o se pretenda hacer de una norma -
legal o de otro nivel- que resulta incompatible con la preceptiva constitucional. En esa
hiptesis es indudable que surge la posibilidad de ejercitar en forma simultnea la llamada
excepcin de inconstitucionalidad (artculo 4 C.N.),
y la accin de tutela (artculo 86 ibdem), la primera con el objeto de que se aplique la
Constitucin a cambio del precepto que choca con ella, y la segunda con el fin de obtener
el amparo judicial del derecho".
De esta forma, la Corte estableci las relaciones entre la tutela y el control de
constitucionalidad de las leyes. Cabe anotar que la amplia legitimacin que reconoce el
ordenamiento colombiano para interponer la accin de inconstitucionalidad -cualquier
persona puede hacerlo-, contribuye a restar inters a la posibilidad de plantear la tutela
contra leyes pues para ello el justiciable puede acudir fcilmente a la accin de
inconstitucionalidad.
4. La experiencia argentina
La doctrina ha sido muy crtica de lo dispuesto por dicha norma pues consideraba que
afectaba la esencia del amparo. "Se desvirta la esencia de esa institucin, si el artculo 2
inciso d) de la ley (...) 16986, es interpretado como que, de modo absoluto, proscribe
dentro de su limitado pero suficiente marco de cognicin, dilucidar la constitucionalidad de
una norma general"(3O). Adems, se afirmaba que ella no era "coherente con el principio
de supremaca constitucional que enuncia el artculo 31 de la Constitucin Nacional"(31).
Frente a lo dispuesto por dicha norma, se formularon diversas interpretaciones. La Corte
Suprema en un fallo de especial relevancia -el caso "Guton" (1967)- consider que el
principio recogido por ella no era absoluto y que cuando se violen en forma manifiesta
derechos humanos la existencia de una norma no puede impedir que el amparo
reestablezca a la persona en el goce de sus derechos. Dicho criterio cambi a partir de 1973
pues la Corte volvi a sostener que el amparo no poda ser utilizado cuando se deba
declarar la inconstitucionalidad de una norma. Aos despus, la Corte retom el criterio
expuesto en el caso "Guton". Un fallo de especial relevancia fue la sentencia dictada en el
caso "Peralta" (1991), pues la Corte sostuvo que:
"El amparo instituido pretorianamente por aplicacin directa de clusulas constitucionales
y cuya esencia es la de asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin misma, no puede
recibir un lmite legal que impida su finalidad esencial cuando esta requiere la cima de la
funcin judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas
infraconstitucionales".
El citado precedente signific un cambio profundo respecto a la situacin anterior, pues
permita el empleo del amparo cuando se trataba de actos de aplicacin de normas
inconstitucionales en ejercicio del control difuso de constitucionalidad.
Finalmente, la reforma constitucional de 1994 resolvi definitivamente esta situacin al
sealar en su artculo 43 que "el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisin lesiva". Esta disposicin, derog la prohibicin establecida
por el citado artculo de la ley de amparo. No obstante, subsisten algunas dudas que, a
juicio de Sags, se pueden resolver entendiendo que "El artculo 43 no aclara si el juez
podr descalificar como inconstitucional la norma del caso de oficio, o nicamente a
peticin de parte. Los amplios trminos empleados por la clusula permiten comprender
las dos alternativas".
El examen de lo acontecido en la experiencia comparada nos permite afirmar que desde el
siglo XIX se viene discutiendo la posibilidad de utilizar al proceso de amparo contra
normas. La experiencia mexicana es un claro ejemplo de ello. En la actualidad, existe una
tendencia definida que autoriza su empleo contra los actos lesivos basados en normas
(Mxico, Argentina, Espaa y Colombia). Sin embargo, el mayor debate se presenta
cuando se discute la posibilidad de permitir su procedencia directa frente a normas
autoaplicativas, especialmente, si el ordenamiento al que se refiere establece una
restringida legitimacin para acceder a las acciones de inconstitucionalidad. El nico pas,
de los examinados en este captulo, que lo permite es Mxico.
En este debate constituye un elemento clave la necesidad de garantizar la tutela judicial
efectiva de los derechos fundamentales que ha hecho que exista una fuerte corriente
doctrinal que se inclina por permitir el amparo en estos casos. El debate se extiende a los
efectos del fallo, pues tanto en Mxico como en Colombia, se vienen planteando
propuestas y desarrollos jurisprudenciales que pretenden brindarles efectos generales a las
sentencias de amparo contra normas, ampliando los alcances del control difuso, lo cual
debera ser evaluado y, -a nuestro juicio- aplicado en el pas.
Para que una amenaza pueda habilitar el empleo del amparo, debe reunir dos elementos
esenciales: certeza e inminencia. As lo dispone la legislacin (artculo 4 de la Ley 25398 y
artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional) y la jurisprudencia. Ninguno de estos
supuestos se encuentra presente cuando se trata de un proyecto de normas.
Uno de los autores que ha abordado este problema ha sido Ignacio Burgoa, para el
conocido autor mexicano en tales situaciones no procede acudir al amparo. As ha sealado
refirindose a las leyes que:
"No debe confundirse la ley en cuanto tal, con los actos especficos que concurren en su
formacin jurdico-constitucional, como son, su aprobacin, expedicin, promulgacin,
refrendo al acto promulgatorio y publicacin. Estos actos son de ndole momentnea y se
consuman irreparablemente, sin que puedan ser invalidado s mediante la sentencia de
amparo, pues esta obviamente carece de efectos derogatorios".
Refuerza esta afirmacin la jurisprudencia mexicana, que entiende que una norma solo
podr ser cuestionada a travs del amparo cuando ella ha dejado de ser un proyecto. As se
ha sostenido en la siguiente tesis jurisprudencial:
"La promulgacin, publicacin y refrendo de una ley, son actos que deben estimarse
consumados de un modo irreparable, y para que una ley pueda ser impugnada, se requiere
que se halle en su segundo momento o sea, cuando ya est desprendida del seno estatal".
Por tanto, si en un sistema amplio de control constitucional de leyes como el mexicano, no
procede el amparo frente a proyectos, es lgico concluir que tampoco proceda en un
modelo, como el peruano, que no goza de tal amplitud.
De otro lado, como seala Bidart Campos el proceso legislativo cuenta con tres etapas:
iniciativa o formulacin del proyecto, constitutiva que corresponde en forma exclusiva al
Congreso, y etapa de eficacia, que comprende tanto la promulgacin como la publicacin
de la ley. Estas etapas corresponden a diversos rganos, sea el Ejecutivo o el Legislativo,
sin tomar en cuenta que la iniciativa legislativa tambin puede pertenecer a otros sujetos.
En consecuencia, admitir la procedencia del amparo en estos casos atentara contra el
principio de divisin de poderes en tanto permitira que el Poder Judicial o, de ser el caso
un Tribunal Constitucional, interfiera en las funciones de otros rganos constitucionales
impidiendo el normal desarrollo del proceso legislativo. As tambin 10 ha entendido la
doctrina nacional,
La exposicin de motivos del anteproyecto de Ley 23506 seal que los procesos de
hbeas corpus y amparo "no proceden contra normas, sino contra actos (accin u
omisin)". Como seala Alberto Borea, este fue uno de los temas de mayor debate durante
el trabajo de la Comisin que elabor el citado anteproyecto de ley.
De esta manera, la Ley 23506 tuvo la intencin de admitir el empleo del amparo contra los
actos lesivos de derechos fundamentales, as se basen en una norma inconstitucional. Ello
constituye una lgica consecuencia del principio de supremaca constitucional y de la
competencia judicial de hacer uso del control difuso en todo tipo de procesos, incluyendo,
por cierto, el de amparo.
Este es el sentido del artculo 3 de la Ley 23506, segn el cual "Las acciones de garanta
proceden an en el caso que la violacin o amenaza se base en una norma que sea
incompatible con la Constitucin. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se
apreciar en el mismo procedimiento".
Por su parte, el artculo 5 de la Ley 25398, complementa la Ley 23506, disponiendo que
las resoluciones basadas en el artculo 3 de la Ley 23506 no derogan ni anulan la norma
examinada. No resultaba necesario el control difuso, pues es la inaplicacin de la norma al
caso concreto sin afectar su vigencia.
2.2. La jurisprudencia
La jurisprudencia dictada durante la vigencia de la Constitucin de
1979 as se ha pronunciado. Cabe citar, a manera de ejemplo, lo sucedido en el amparo
presentado por el "Teniente General FAP Hardy Montoya lvarez contra el Supremo
Gobierno", resuelto por la Corte Suprema el 23 de diciembre de 1987 (El Peruano 10 de
enero de 1988). En tal oportunidad se cuestion un acto administrativo (Resolucin
Suprema) basado en una norma inconstitucional (Decreto Ley 20765), cuya inaplicacin
fue dispuesta por la Corte al declarar fundada la demanda de amparo.
La Carta de 1993 no ha modificado esta situacin, pues sigue reconociendo el control
difuso (artculo 138). As lo ha considerado la jurisprudencia. En efecto, la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema declar fundadas las diversas demandas de
amparo interpuestas por cesantes de la Administracin Pblica contra el Banco de la
Nacin, por los actos de aplicacin de la Ley 25303 (artculo 292) que reducan el monto
de sus pensiones. De esta manera, declar inaplicables a los demandantes dicho dispositivo
y orden el pago de la pensin que les corresponda. Nos referimos a los casos Guillermo
Cassaro Segura (Exp.905-93), resuelto el17 de enero de 1994 y publicado el28 de marzo en
el diario oficial; y Mavilo Bravo Sarco (Exp.1337-93), resuelto el
15 de abril de 1994 y publicado el 28 de junio.
Por su parte, el Tribunal Constitucional (Exp. N 145-99-AA/TC, publicada el 16 de marzo
de 2000, p. 2754) resolvi con fecha 8 de septiembre de 1999, la demanda de amparo
presentada por Industria de Confeccin Textil S.A. y otras. En tal ocasin fij un
importante precedente que estableci tres presupuestos que deberan tomarse en cuenta al
momento de hacer uso del control difuso. El Tribunal sostuvo:
"Que, el empleo del control difuso es un acto sumamente grave y complejo en la medida en
que significa preferir la aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta
beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio
no es un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la verificacin en cada caso de
los siguientes presupuestos:
a) Que la accin de garanta tenga por objeto la impugnacin de un acto que constituya la
aplicacin de la norma considerada inconstitucional (artculo 3 de la Ley N 23506).
b) Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble con la
resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de la causa.
c) Que la norma a inaplicarse por su inconstitucionalidad revista evidente e
inexorablemente tal condicin, an luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitucin, en virtud del principio interpretativo de interpretacin
conforme a la Constitucin y de la inconstitucionalidad como ltima ratio, pues, el tenor de
la Segunda Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional: 'Los
Jueces y Tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la
Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al
ordenamiento constitucional"'.
Esta posibilidad de hacer uso del control difuso en un proceso de amparo, fue ratificada por
el Tribunal Constitucional en el caso Mara Morales Moyorca (Exp. N 782-99-AA/TC,
resuelto ellO de mayo de 2000, publicado el15 del julio de 2000, p. 3216), cuando
consider que:
"(...) si un acto administrativo ha sido expedido en aplicacin de una ley y, sin embargo,
afecta eventualmente derechos subjetivos de naturaleza constitucional, la tutela o
proteccin que de estos se pueda efectuar, no puede decirse que quede excluido de los
procesos constitucionales de defensa de los derechos y libertades fundamentales por el solo
hecho de que la ley haya dispuesto que las materias que ella concretamente regula puedan
ser conocidas por una instancia judicial ordinaria de carcter especializado, pues es
evidente que el mbito de proteccin de los procesos constitucionales, como el amparo, no
vienen predeterminados por lo que una ley pueda disponer, sino por lo que la Norma
Fundamental haya estipulado, (...)".
Asimismo, este criterio fue expuesto por el Tribunal Constitucional en el caso Recreacin
Trbol E.I.R.L., Tacna-Moquegua (Exp. N 58199-AA/TC, resuelto el 14 de abril de 2000
y publicado el15 de julio de 2000, p. 3215), cuando sostuvo:
"Que, en los procesos de amparo, la facultad del Poder Judicial y de este Tribunal de no
aplicar una norma por ser incompatible con la Constitucin, no puede realizarse en forma
abstracta sino como resultado de la existencia de hechos concretos; y, en el caso de autos,
ello no se ha producido, por no haberse identificado ningn acto contra el que se dirija la
demanda y que, supuestamente, amenace con violar los derechos constitucionales de las
empresas a las que la demandante representa".
En consecuencia, la jurisprudencia ha admitido el empleo del amparo frente a actos de
aplicacin de normas -leyes y reglamentos- en ejercicio del control difuso previsto por la
Constitucin. Incluso se ha llegado a precisar criterios puntuales a ser tomados en cuenta al
momento de hacer uso de esta especial atribucin. Sin embargo, el Tribunal Constitucional
no ha establecido criterios para extender los efectos de sus decisiones, tal como ha ocurrido
en Colombia con los efectos "in ter pares" de las sentencias de tutela frente a normas.
El artculo 3 del Cdigo regula la procedencia del amparo frente a actos basados en
normas. Tal dispositivo seala que "Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos
que tienen como sustento la aplicacin de una norma incompatible con la Constitucin, la
sentencia que declare fundada la demanda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la
citada norma".
Asimismo, el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo desarrolla el control difuso
precisando que "Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de
inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para
resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la
Constitucin" y agrega en su segundo prrafo que "Los Jueces no pueden dejar de aplicar
una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de
inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular" .
En consecuencia, el nuevo Cdigo mantiene el diseo previsto por las Leyes 23506 y
25398 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en torno al cuestionamiento a travs
del amparo de actos basados en normas inconstitucionales.
3. El amparo contra normas autoaplicativas
Al respecto, un sector de la doctrina considera que "no hay ms leyes autoaplicativas que
las leyes singulares o de caso nico". No compartimos tal criterio. Reconociendo la validez
de las leyes singulares en un rgimen constitucional; creemos que podran existir normas
generales que tambin sean autoaplicativas.
En segundo lugar, pues no se trata de un control abstracto de normas como sucede cuando
nos referimos a la accin popular o a la accin de inconstitucionalidad, sino de un control
concreto que solo ha de aplicarse a las partes en el proceso. En el control abstracto se
examina la inconstitucionalidad con amplitud y la sentencia tiene efectos erga omnes,
mientras que en el amparo solo en la medida que ella lesione los derechos fundamentales
del agraviado.
Finalmente, si la norma es autoaplicativa ya existe un agravio directo a los derechos
fundamentales, por lo que carece de toda justificacin tener que esperar el acto de
aplicacin para recin ah acudir al amparo. Esto ltimo no resulta razonable, no solo
porque en muchos casos esperar o buscar la realizacin del acto significara incumplir la
norma con las posibles sanciones inmediatas que ello podra generar, sino ms an porque
esa espera podra generar un agravio irreparable al quejoso. La exigencia de una tutela
judicial efectiva habilitaba el amparo en tales casos.
3.3. La jurisprudencia
La jurisprudencia dictada a partir de la vigencia de la Carta de 1993, especialmente del
Tribunal Constitucional, ha ido precisando los alcances del amparo contra normas.
Asimismo, el Poder Judicial en diversas ocasiones declar fundadas sendas demandas
interpuestas contra normas. Esto, por ejemplo, sucedi cuando la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema declar fundada la demanda de amparo presentada por la
Universidad Privada "Los ngeles" de Chimbote para que se inaplique el Decreto Ley
25960, pues consider que tal decreto vulneraba la cosa juzgada (Exp. N1579-93, resuelto
el 12 de enero y publicado el 13 de junio de 1994). Tambin, la Corte Suprema declar
fundada la demanda interpuesta por Cemento Andino S.A. solicitando que no se le aplique
un decreto de urgencia (Decreto Supremo 346-90- EF) y el artculo 118 de la Ley 25381
pues contradecan el convenio de estabilidad tributaria celebrado entre el Estado y la
accionante (Exp. N1486-93, resuelto el 25 de abril y publicado el 9 de septiembre de
1994). Ambos casos se iniciaron antes de la vigencia de la nueva Carta.
Posteriormente, una tendencia jurisprudencial asumida por el Poder Judicial-en concreto,
por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico- habilit el amparo
contra normas autoaplicativas (Exp. N 958-99, El Peruano, "Jurisprudencia", Lima, 26 de
octubre de 1999, p. 3341). Nos referimos a la sentencia del 31 de agosto de 1999 en la que
se seal:
"Que, si bien el artculo 200 de nuestra Constitucin Poltica dispone que no proceden
acciones de amparo contra normas legales, contrariamente, s proceden contra normas que
resulten incompatibles con la Carta Magna; supuesto que se da para el caso concreto por el
carcter autoaplicativo que revisten los artculos 48, 50, 51 Y 53 del Decreto Legislativo
N 776, modificado por la Ley N 26812, desde su fecha de entrada en vigencia, ms aun
cuando se ha configurado en los hechos la afectacin referida; al aplicarse el inciso c) del
artculo 50 y artculo 51 del Decreto Legislativo N 776 en las Resoluciones de
Determinacin N 16-02071566, N 16-02-035518, N 16-02-035654; as como la
Resolucin de Ejecucin Coactiva N 17-10-004927, expedidas por el Servicio de
Administracin Tributaria en el cual se exige el pago del impuesto a los juegos a la
recurrente Hotel La Paz S.A.; vulnerando con ello, los principios de no confiscatoriedad e
igualdad consagrados por nuestra Carta Poltica, (...), violacin que tambin alcanza a las
disposiciones de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada, Decreto
Legislativo N 757".
En virtud de dicha resolucin la Sala declar fundada la demanda de amparo y, en
consecuencia, inaplicables los artculos 48 al 53 del Decreto Legislativo 776, modificado
por la Ley 26812, a partir del mes de junio de 1997.
La procedencia del amparo contra normas fue ratificada, aunque empleando otra
interpretacin -pues sostena que el amparo proceda contra "normas ilegales"- en el Exp.
N 2294-98, resuelto el 24 de diciembre de 2000 y publicado el 10 de mayo de 2000 p.
3608. En tal ocasin, la Sala de Derecho Pblico indic:
"Si bien el artculo 200 de nuestra Constitucin Poltica dispone que no proceden acciones
de amparo contra normas legales, contrariamente, s proceden contra normas que resulten
ilegales y ms an incompatibles con la Carta Magna; supuesto que se da para el caso,
pues los artculos cincuenta y cincuenta y uno, del Decreto Legislativo N 776,
modificados por la Ley N 26812, violan los principios de no confiscatoriedad e igualdad
consagrados por nuestra Constitucin, as como las normas y principios del Derecho
Tributario; (.00)".
Por su parte, el Tribunal Constitucional inicialmente admiti el amparo considerando que
la sola vigencia de la norma ya amenazaba derechos fundamentales. Esto lo sostuvo en el
caso ngel Albail Villar y otros (Exp. N 555-98-AA/TC, resuelto el 3 de noviembre de
1999, publicado el 4 de abril de 2000, p. 2881), cuando consider:
"Si bien el artculo 200, inciso 2) de la Constitucin dispone que la accin de amparo no
procede contra normas legales, debe entenderse que esta prohibicin se refiere a acciones
de amparo que pretendan la declaracin, por parte del Tribunal Constitucional, de la
inconstitucionalidad de una norma jurdica, en uso del control concentrado y con efectos
erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurdico; pero que s procede la
accin de amparo, cuando su objeto es la no aplicacin de una norma que se estima
incompatible con la Constitucin, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del
Tribunal Constitucional, (...).
(...) el hecho de que el Decreto Supremo N 158-99-EF no requiera de acto posterior
alguno para su obligatoriedad, lo hace un dispositivo legal de eficacia inmediata,
imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su
naturaleza autoaplicativa o de "acto aplicatorio", es decir, con mayor certeza de ocurrencia
que la amenaza de violacin del derecho, a que se refiere el artculo 3 de la Ley N 23506
para la procedencia de una accin de amparo y por ende, proceda esta accin de amparo,
aun cuando en la prctica no se hubiera realizado todava el acto de aplicacin y cobranza
del impuesto. Este tratamiento diferenciado que hace el Decreto Supremo N 158-99-EF
entre las distintas marcas y tipos de cigarrillos a fin de imponerles, con eficacia inmediata,
el Impuesto Selectivo al Consumo, repercute directa e inminentemente en la entidad
demandante".
Esta tendencia se ha mantenido en la sentencia del Tribunal Constitucional del 30 de enero
de 2003 recada en el caso Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Chaupiloma Dos
de Cajamarca y otra (Exps. acumulados N 769-2002-AA/TC y otro - Cajamarca, FJ 2),
cuando expuso que:
"(...) resulta evidente el cuestionamiento a los alcances de una norma de naturaleza
autoaplicativa, motivo por el que, por principio, no cabe invocar una presunta causal de
improcedencia sustentada en el inciso 2), prrafo segundo, del artculo 200 de la
Constitucin (...).la Ordenanza cuestionada, particularmente en sus artculos cuarto y sexto,
establece un rgimen de obligaciones y prerrogativas que no necesita por s mismo de
ningn acto concreto de aplicacin, sino que inobjetablemente opera, de forma automtica,
desde el instante mismo en que se acepta el establecimiento de una zona reservada y
protegida a cuyos condiciones se sujetan las recurrentes (...)".
La citada tesis jurisprudencial que consiente el amparo contra normas autoaplicativas fue
sintetizada por el Tribunal en su sentencia del 16 de junio recada en el caso Taj Mahal
Discoteque y otra (Exp. N 3283-2003-AA/TC, El. N 6), cuando sostuvo:
"Al respecto, un amplio sector doctrinario considera que no es conveniente impedir el
empleo del amparo contra normas legales -amparo directo, segn la denominacin
otorgada por la doctrina-, pues existen normas legales de ejecucin inmediata (conocidas
como normas autoaplicativas), que no requieren de ningn acto adicional para ser
aplicadas a casos concretos, ya que desde su vigencia lesionan derechos constitucionales.
Como ejemplos de normas autoaplicativas tenemos a las normas que declaran nulidad de
actos o las que expropian un determinado bien".
No obstante, el Tribunal Constitucional no ha admitido el amparo cuando se trataba de una
omisin legislativa. As lo sostuvo en el caso Mara Ccori Guevara de la Torre y otros
(Exp. N 1065-97-AA/TC, resuelto ellO de diciembre de 1999, publicado el 30 de julio de
2000, p.3283) pues consider "Que, si bien es factible pretender a travs de la accin de
amparo la no aplicacin de una norma en la medida de que esta afecte o amenace
directamente derechos fundamentales, ello no es posible cuando lo que se pretende es
cuestionar la omisin de regulacin de aspectos que se estiman propios de dicha norma
(...)".
El anlisis de la jurisprudencia constitucional permite concluir que han concurrido diversas
interpretaciones respecto a la procedencia del amparo contra normas, comprendiendo
dentro de ellas tanto a las leyes como a los reglamentos. Por un lado, una interpretacin
inicial, no evalu con detenimiento los alcances del artculo 200 inciso 2) de la
Constitucin. y, por otro, dos interpretaciones, una que admite el amparo contra la
amenaza de aplicacin de una norma legal y otra -ya consolidada- que lo habilita frente a
normas autoaplicativas en la medida que ellas afecten derechos fundamentales(48). De esta
manera, en el Per se ha acogido jurisprudencialmente la doctrina mexicana que autoriza la
procedencia del amparo contra normas autoaplicativas. Se trata, como bien ha sealado
Mijail Mendoza, de una interpretacin armonizante efectuada por el Tribunal
Constitucional que ha permitido la procedencia del amparo en tales supuestos con el objeto
de inaplicar la norma en cuestin al caso concreto. Con ello se pretende garantizar la tutela
judicial efectiva de los afectados.
3.4. El Cdigo Procesal Constitucional
El Cdigo no ha incorporado una disposicin expresa que precise la procedencia del
amparo contra normas autoaplicativas, salvo la mencin general contenida en el artculo 3
referido al amparo frente a actos de aplicacin. Ello no significa que se haya acogido una
tesis negativa o prohibitiva sino tan solo que se opt por dejar el tema para un desarrollo
jurisprudencial que, como se ha visto, s permite el amparo en estos casos.
Mencin aparte sern las consecuencias, respecto al futuro empleo del amparo contra
normas, que traer la vigencia de la nueva regulacin de los efectos de las sentencias
estimatorias en los procesos de accin popular. Y es que el artculo 81 del Cdigo
establece que si se declara fundada la demanda se podr determinar la nulidad, con efectos
retroactivos, de las normas impugnadas. Un cambio de esta naturaleza puede hacer ms
"atractiva" a la accin popular y, en consecuencia, podra ocurrir que cuando un justiciable
se encuentre ante una norma reglamentaria que afecta sus derechos fundamentales opte por
acudir a dicho proceso y no al amparo. Ello, por cierto, conducira a que se reduzca el
nmero de procesos de amparo contra reglamentos autoaplicativos porque se prefiere
utilizar la va de la accin popular cuya sentencia elimina del ordenamiento jurdico a la
norma impugnada -con efectos generales-, lo cual como sabemos no ocurre en el amparo.
En definitiva, el desarrollo y fortalecimiento del proceso amparo exige tomar en cuenta que
aquel debe ser una herramienta til para enfrentar cualquier tipo de violacin a un derecho
fundamental provenga de quien provenga. Si lo concebimos como un verdadero "recurso
efectivo" de tutela de los derechos fundamentales, conforme lo reconocen los tratados
sobre derechos humanos, aquel no debe verse obstaculizado porque las agresiones
procedan de una ley o de un reglamento, ms an si la existencia de vas alternativas para
el cuestionamiento de normas inconstitucionales -como la accin de inconstitucionalidad-
no se encuentran cercanas al justiciable, ya sea por una limitada legitimacin o por los
efectos no retroactivos de sus sentencias. En consecuencia, una adecuada tutela judicial
efectiva exige habilitar el amparo contra normas autoaplicativas, tal como lo ha entendido
la jurisprudencia nacional pese a que la norma constitucional pretendi evitado.
CAPITULO SPTIMO
.
Que estn prestando cualquier servicio pblico y vulneren derechos fundamentales. As lo
precis en la sentencia C-134 de 1994 al declarar la inconstitucionalidad parcial de los tres
primeros incisos del artculo 42 del Decreto 2591 pues solo se referan a los servicios de
educacin, salud y a los domiciliarios restringiendo su mbito de proteccin a ciertos
derechos fundamentales. Ello se debe -a juicio de la Corte- a "la ruptura de la situacin de
igualdad que caracteriza la relacin entre privados, ruptura provocada por la situacin de
preeminencia en que se coloca aquel que asume la prestacin del servicio".
Respecto de los cuales el afectado se encuentre en una relacin o situacin de
subordinacin o indefensin (inciso 4 del artculo 42). Tratndose de menores la situacin
de indefensin se presume, tal como lo indica el noveno inciso del citado dispositivo. La
jurisprudencia de la Corte ha ido precisando los alcances de estos requisitos. As por
ejemplo, lo ha aplica
do tratndose de las relaciones laborales, en las relaciones de los hijos menores frente a sus
padres, en las juntas administradoras de los conjuntos residenciales, cuando se exige el
pago de una deuda utilizando mtodos extraprocesales, entre otros.
.
.
Que violen o amenacen el derecho reconocido por el artculo 17 de la Constitucin, el cual
prohbe la esclavitud, servidumbre y la trata de seres humanos (inciso 5 del artculo 42).
Si contra ellos se hubiere solicitado conocer, actualizar o rectificar las informaciones que
se hayan recogido sobre una persona en bancos de datos o en archivos de entidades
pblicas y privadas, tal como lo indica el artculo 15 de la Constitucin (inciso 6 del
artculo 42). Como lo ha sealado la Corte el derecho tutelado por esta norma es la
"autodeterminacin informtica".
i) Discriminacin educativa
"El colegio privado tiene derecho (...) a ofrecer unos definidos rasgos en la formacin que
inculque a sus estudiantes, tanto en el aspecto intelectual y fsico como en el espiritual y
moral, derecho correlativo al garantizado en favor de los padres, quienes son libres para
escoger el tipo de educacin adecuado para sus hijos menores (artculo 68 Constitucin
Poltica).
Pero no puede olvidarse que las relaciones entre el establecimiento educativo, la familia y
el propio estudiante, (...), tienen por lmite necesario los derechos fundamentales de los
educandos (...).
Carece, entonces, de legitimidad la decisin unilateral del centro educativo en cuya virtud
se frustre o interrumpa el curso normal del ciclo acadmico de las alumnas embarazadas, si
el nico argumento que la sustenta reside precisamente en el hecho de la maternidad".
Se fij as un importante criterio que rechaza la discriminacin educativa basada en el
estado de embarazo de la mujer.
ii) Violencia contra la mujer
La Corte ha fijado una slida jurisprudencia que ha habilitado el empleo de la tutela en
defensa de la mujer maltratada por su pareja. Para conceder esta proteccin no interesa si
se trata de una unin matrimonial o no, pues a juicio de la Corte "tanto la una como la otra
gozan de amparo constitucional" (T-552 del 2 de diciembre de 1994). Este criterio, por
ejemplo, fue esgrimido, entre otros casos, en las sentencias de tutela T 529/92, T 382/94, T
487/94 y T 552/94. En esta ltima sentencia, se sostuvo que:
"Los principios constitucionales resultan flagrantemente desconocidos cuando uno de los
cnyuges o compaeros permanentes ataca fsicamente al otro, pues ello no solo significa
agravio (...) sino que repercute en la esfera de la integridad fsica y moral de la persona
atacada e inclusive pone en peligro su vida".
La Constitucin de 1979, sin contar con mayores antecedentes nacionales, reconoci que
los derechos fundamentales no solo se oponen a los poderes pblicos sino que tambin
gozan de eficacia horizontal, es decir, operan en el marco de las relaciones entre
particulares. Para el citado texto constitucional tales derechos no son derechos pblicos
subjetivos, sino que tambin se oponen frente al poder privado.
En efecto, el artculo 295 de la Carta de 1979 introdujo como novedad el empleo del
amparo frente a las agresiones cometidas por sujetos privados. No obstante, debemos
reconocer que los proyectos iniciales se limitaban a proteger los derechos frente a las
autoridades y funcionarios, aspecto que durante el debate constitucional fue modificado
para permitir su procedencia frente a "cualquier persona".
Esta opcin permisiva fue mantenida por la Carta de 1993 al reiterar en su artculo 200
inciso 2) la procedencia del amparo contra actos u omisiones de particulares lesivas a
derechos fundamentales.
Como puede apreciarse, a diferencia de los modelos mexicano y espaol, el nuestro se
acerca ms a la experiencia argentina y, en parte, colombiana que habilita el amparo en
tales circunstancias.
En el plano jurisprudencial es justo reconocer que el mayor nmero de demandas de
amparo se han interpuesto contra actos de los poderes pblicos. Sin embargo, a partir de la
vigencia de la Carta de 1993 se han presentado un importante nmero de demandas de
amparo contra particulares, cuyas tendencias ms relevantes examinaremos en lneas
posteriores.
2. Su carcter excepcional
A nuestro juicio, el amparo debe ser excepcional, es decir, solo debe ser utilizado si se
agot la va administrativa -salvo las excepciones previstas legalmente-, no exista va
judicial idnea, o si su trnsito puede generar un agravio irreparable al demandante.
Tratndose de las relaciones entre particulares ser poco frecuente la existencia de vas
previas, salvo el posible procedimiento que en ejercicio de la autonoma de la voluntad se
haya establecido al interior de una persona jurdica (v.g. estatutos de una asociacin). En
cambio, si ser frecuente la existencia de vas paralelas. En estos casos, creemos que la
exigencia de acudir al proceso judicial paralelo resulta especialmente importante pues de lo
contrario muchas pretensiones podran terminar canalizndose a travs de este proceso
constitucional desnaturalizndolo. As lo propone el Cdigo Procesal Constitucional.
De otro lado, debido al empleo del amparo ante violaciones cometidas por empleadores
particulares, en ocasiones se ha mencionado la existencia de un "amparo laboral" en la
medida que a travs de l se protegen derechos fundamentales de esa naturaleza. A nuestro
juicio, no es exacto hablar de un amparo laboral si lo entendemos como uno distinto del
que podra denominarse amparo general. Y no lo es porque la esencia del amparo es tutelar
derechos fundamentales, y el denominado amparo laboral en realidad solo protege
derechos de esa naturaleza. Por tal razn, consideramos que aquel no goza de
particularidad procesal alguna que amerite una regulacin y denominacin especial.
Lo anterior no impide reconocer la importancia de la vigencia de los derechos
fundamentales de naturaleza laboral en las relaciones entre particulares y del amparo como
instrumento protector de los mismos. Recurdese que la "drittwirkung" apareci en
Alemania muy ligada a la concepcin de un sector de la doctrina cuya figura ms
destacada fue Nipperdey, coautor de un conocido tratado de Derecho Laboral y Presidente
del Tribunal Laboral Federal. Adems, en Argentina el caso Samuel Kot naci en el
contexto de un conflicto entre trabajadores y empleador.
"De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, 'Todos los peruanos tienen el deber
(...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (oo.)'. Esta norma establece que la
vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las
relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre
particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y
pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o
eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto
proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda
conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso,
resulta inexorablemente inconstitucional".
Aceptada la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, resulta necesario examinar
cada derecho en concreto, pues depender de su contenido y de la interpretacin que se
efecte del mismo, su posible expansin -y la intensidad de aquella- al mbito privado. La
eficacia de los derechos fundamentales, como por ejemplo el derecho a la jurisdiccin
predeterminada por la ley o el principio de tipicidad de una sancin, se aplicar de la
misma manera frente a un particular que frente a los poderes pblicos? Para dar una
respuesta a tal interrogante, en las lneas siguientes analizaremos los principales derechos
que han sido objeto de pronunciamiento jurisdiccional.
a) Derecho de defensa
En sentido similar, sostuvo en el caso Flor de Mara Gonzlez y otras, resuelto el 8 de julio
de 2003, que no se haba "(...) acreditado haber convocado a los demandantes (...) a la
Asamblea Extraordinaria que decidi su expulsin, al no obrar en autos aviso de
convocatoria alguno, ni ha demostrado haberlos notificado y haberles otorgado un plazo
para presentar sus descargos y poder ejercer su derecho de defensa" (Exp. N 1414-2003-
AA/TC, El N 3 c).
b) Derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley
El Tribunal (caso Francisco Palomino Mendoza, Exp. N 331-96 AA/TC, resuelto el 13 de
agosto de 1997), precis que en el mbito privado el citado derecho se vulneraba si una
sancin era aplicada por un rgano que no era el predeterminado por la ley.
"(...) en ninguna de las disposiciones del Estatuto (...), se establece como facultad del
Consejo Directivo, la destitucin de alguno de los integrantes del referido Consejo, tal y
como ha ocurrido en el presente caso, reconocindose (...), que tal atribucin corresponde a
la Asamblea General Extraordinaria (. . . ).
Que (. ..) no puede reputarse como legtima la facultad que el Consejo Directivo de la
Asociacin demandada se ha arrogado, ya que ello contraviene manifiestamente al debido
proceso y particularmente al derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley, que, como
es evidente, y en parte ya lo ha establecido este Colegiado en el Expediente N 06793-
AA/TC, resultan aplicables al interior de cualquier persona jurdica, dentro de la cual se
hayan reconocido atribuciones de proceso y correlativa sancin a sus integrantes".
Un criterio similar fue expuesto en el caso "Juan Valencia Campoverde" pues consider
que el Consejo Directivo se arrog la facultad de expulsin que corresponda a la Junta
General (Exp. 484-2000-AA/TC, resuelto el 21 de noviembre de 2001, El Peruano, 17 de
agosto de 2002, p. 5247). Con anterioridad, el Tribunal en el caso "Rafaela Quispe Rojas"
(Exp. N 685-97-AA/TC), resuelto el8 de enero de 1998, entendi que se afectaba el
debido proceso si el recurso de apelacin interpuesto era resuelto por un rgano que
careca de competencia para hacerla.
"(...) el Estatuto (...), establece que el recurso de apelacin de las sanciones impuestas (...);
ser ejercitado ante la Asamblea General, debiendo ser resuelto por (ella); que, por carta (.
. .), se le comunica a la actora que su recurso de apelacin ha sido declarado extemporneo
por el Consejo Directivo; Que, (...) se han violado las garantas del debido proceso (...) al
haber sido resuelto el recurso de apelacin (...) por un rgano (....) que carece de
competencia (...)".
Ratificando estos argumentos, el Tribunal Constitucional en el caso Zenn Noriega Grate
contra la Asociacin Mutualista del personal subalterno de la Sanidad de la PNP (Exp. N
902-2000-AA/TC, El Peruano, Garantas Constitucionales, Lima, 3 de junio de 2002, p.
4977-4978, resuelto el 20 de diciembre de 2001), indic que "(...) no puede considerarse
legtima la facultad que la Asamblea General de Delegados se ha arrogado, por cuanto ello
contraviene manifiestamente (...) y, el derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley,
(...)".
En el proceso de amparo iniciado por Hiplito Beltrn Ramos contra el Club Juliaca, el
Tribunal Constitucional el 29 de noviembre de 2001 (Exp. N 083-2000-AA/TC, El
Peruano, Garantas Constitucionales, Lima, 21 de abril de 2002, pp. 4897-4898) declar
fundada la demanda interpuesta pues consider que una institucin privada no poda
sancionar a una persona dos veces por los mismos hechos "ya que, en primer lugar, (. . .),
se le suspende por ciento veinte das, y luego, (. . .) se resuelve expulsado".
En resumidas cuentas, puede apreciarse la amplitud de criterio con que ha actuado la
jurisprudencia nacional -especialmente el Tribunal Constitucional- para definir los
alcances del debido proceso en el mbito privado. Una interesante sentencia, recada en el
caso Melquiades Cruz Huamn y otros, resume estos criterios (Exp. N 1027-2004-AA/TC,
sentencia del 20 de mayo de 2004, publicada el 24 de julio, EJ. N 13). La interpretacin
efectuada por el Tribunal Constitucional ha ido adaptando "a la naturaleza especial del
procedimiento particular correspondiente" los alcances de este derecho fundamental.
Ello contrasta con las interpretaciones que se han suscitado en otros ordenamientos. En
Espaa, por ejemplo, el Tribunal Constitucional no admite la extensin del principio de
legalidad a la esfera de los particulares pues considera que aquel-reconocido por el artculo
25 de la Constitucin espaola- solo se aplica al mbito penal y a las infracciones
administrativas; tampoco se admite la extensin al terreno de los particulares de la
prohibicin de indefensin, por ejemplo, cuando se trata del ejercicio de la potestad
disciplinaria de empresario. Nosotros preferimos una interpretacin extensiva del debido
proceso, como la efectuada por nuestro Tribunal, que quizs podra ser cuestionada por
algunos, pero que sin duda resulta mucho ms garantista.
"1. (...), este Tribunal considera pertinente sealar previamente que el Juez Constitucional
no pretende conocer un proceso de calificacin del despido en los trminos sealados en la
legislacin laboral, sino que es materia de su evaluacin el determinar si el despido laboral
de la demandante resulta o no lesivo a sus derechos fundamentales.
2. (...) en caso de que ello se verifique, deber pronunciar su sentencia conforme al efecto
restitutorio propio de las acciones de garanta (...).
4. Que, conforme al artculo 2 inciso 24), literal 'd' de la Constitucin (. . .), el principio de
tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones
punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequvoca, lo cual no se ha cumplido
en el presente caso, (...).
5. Que, la circunstancia de que los hechos vertidos en la respectiva carta de imputacin no
hayan sido sustentados con medios probatorios que los acrediten atenta contra el derecho
de defensa (...).
7. Que, la circunstancia de que se haya despedido a la demandante a travs de un acto
lesivo a los derechos constitucionales (. . .), trae consigo tambin la afectacin al derecho
de trabajo (...)".
En consecuencia, declar "inaplicable a la demandante la decisin contenida en la
comunicacin de fecha 12 de octubre de 1998, y orden que la demandada Telefnica del
Per S.A. proceda a reincorporar a doa Angelita Torres Novoa en el cargo que vena
desempeando a la fecha en que se produjo su cese".
Un caso de especial relevancia -y que gener intensa, aunque en muchas ocasiones,
injustificada polmica- se present en el proceso de amparo iniciado por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y FETRATEL contra Telefnica del
Per (Exp. N 11242001-AA/TC, resuelta el 11 de julio de 2002 y publicada el 11 de
setiembre de 2002, p. 5271). En tal ocasin, el Tribunal Constitucional declar fundada la
demanda pues consider que se haba afectado el derecho al trabajo y la libertad de
sindicacin de los trabajadores demandantes. Adems, dispuso la no aplicacin -al caso
concreto- del artculo 34, segundo prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y orden la
reincorporacin de los trabajadores demandantes. Esta decisin gener un intenso debate.
Para algunos laboralistas la interpretacin del Tribunal era el retorno de una suerte de
estabilidad absoluta en la medida que la norma, que el Tribunal haba inaplicado, permita
el despido arbitrario de un trabajador con la sola obligacin de una indemnizacin especial.
En cambio, para otros era una forma de cautelar los derechos de los trabajadores afectados
en una relacin laboral.
A partir de lo expuesto, puede apreciarse cmo la jurisprudencia ha ido precisando, caso
por caso, la forma de utilizar el amparo en defensa de los derechos laborales para
garantizar su adecuada tutela. Estos criterios, ciertamente, se distancian de otras
experiencias que circunscriben su eficacia entre particulares a los derechos de huelga y de
libertad sindical. Como se ha visto, se trata de una va alternativa al proceso laboral que
cuenta con la ventaja de ser -en teora- ms rpida, pero con la desventaja de carecer de
etapa probatoria. Esta situacin -como hemos indicado- cambiar con la vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional, que ha optado por un modelo de amparo residual o
excepcional.
De esta manera, no se pronunci sobre el fondo de la controversia pues consider que ello
no resultaba viable debido a que el demandante haba acudido previamente a la va
judicial. Hubiera sido interesante que se evale la eficacia del amparo para tutelar estos
derechos, en la medida que dicho proceso no puede impedir la difusin de un programa de
televisin, debido a que ello afectara la libertad de expresin al constituir una forma de
censura previa, prohibida por el artculo 2 inciso 4) de la Constitucin y por la Convencin
Americana de Derechos Humanos. En el caso citado, una alternativa viable hubiera sido
acudir al proceso de amparo para garantizar el derecho de rectificacin si es que esta se
hubiera solicitado al medio de comunicacin y no hubiere encontrado acogida.
Posteriormente, en el caso "Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn" (Exp. N 0905-
2001-AA/TC - San Martn, resuelto el 14 de agosto de 2002), el Tribunal s expuso su
posicin sobre el tema planteado. En tal oportunidad, dicha empresa interpuso demanda de
amparo contra Radio Imagen y contra los periodistas Ramn Alfonso Amaringo Gonzles
e Hildebrando Garca Moncada para que se abstengan de difundir noticias que consideraba
inexactas y que afectaban sus derechos. Antes de ingresar al tema de fondo el Tribunal
consider que "las personas jurdicas de derecho privado tambin son titulares del derecho
a la buena reputacin y, por tanto, pueden promover su proteccin a travs del proceso de
amparo".
El Tribunal, al declarar improcedente la demanda, consider que la pretensin formulada
pretenda una suerte de censura que lesiona las libertades de expresin e informacin (EJ.
N 15):
"(...) cuando, como consecuencia del ejercicio de las libertades informativas, se
transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al honor o a la buena
reputacin, su tutela no puede significar que, con carcter preventivo, se impida a que un
medio de comunicacin social, cualquiera que sea su naturaleza, pueda propalar la
informacin que se considera como lesiva, pues ello supondra vaciar de contenido a la
clusula que prohbe la censura previa, la que proscribe el impedimento del ejercicio de
tales libertades y, con ellos, la condicin de garanta institucional de las libertades
informativas como sustento de un rgimen constitucional basado en el pluralismo.
Desde luego, lo anterior no significa que los derechos al honor o a la buena reputacin,
mediante estas libertades, queden desprotegidos o en un absoluto estado de indefensin,
pues, en tales casos, el propio ordenamiento constitucional ha previsto que sus mecanismos
de control tengan que actuar en forma reparadora, mediante los diversos procesos que all
se tienen previstos. Tal criterio, a su vez, es el mismo que ha sostenido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (...).
Por todo ello, considera el Tribunal Constitucional que la pretensin (....) de que se expida
una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir
difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohbe
que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de informacin y expresin, censura o
impedimento alguno".
. Este mismo criterio fue expuesto en la sentencia recada en la demanda de amparo
interpuesta por Panamericana Televisin, representada -en ese entonces- por Ernesto
Schutz Freundt, contra Genaro Delgado Parker para que cese su supuesta campaa de
desinformacin (Exp. N 473-2003-AA/TC, EJ. N 1, resuelto el 24 de marzo de 2003 y
publicado el 27 de abril de 2003, p. 6236). As se sostuvo que "no puede pretenderse por la
va del amparo que se limite o prohba a una persona que exprese su opinin y difunda sus
pensamientos pblicamente ante medios de comunicacin social, por cuanto un proceder
de tal ndole importara afectar el derecho constitucional previsto por el inciso 4) del
artculo 2 de la Constitucin (...) ".
Y es que el amparo no puede ser utilizado como un mecanismo de censura. De cometerse
un exceso en el ejercicio de las libertades de expresin e informacin, la responsabilidad
solo podr ser posterior...
Ha sido frecuente que las personas acudan al proceso de amparo para cuestionar acuerdos
de asociaciones privadas. Esto, por ejemplo, ocurri en la demanda de amparo interpuesta
por Hugo Torres Holgun contra el Club de Pesca y Deportes Nuticos San Bartolo para
que no se le aplique el acuerdo de Junta Directiva que dispuso su separacin por no haber
pagado sus cuotas de mantenimiento. El Tribunal Constitucional (Exp. N 1126-99-
AA/TC), el15 de junio de 2002, declar fundada la demanda pues consider que la sancin
impuesta no respetaba los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
"Independientemente de que exista una disposicin estatutaria (...), que establezca una
causa objetiva por la cual se puede perder la condicin de socio activo, tal disposicin no
puede contravenir un elemental sentido de razonabilidad al merituar ciertos hechos y
circunstancias que se advierten (...): a) El demandante, hasta antes de su exclusin (. . .),
pag inclusive en forma adelantada sus cuotas de mantenimiento; (. . .), no existiendo en su
caso reincidencia por morosidad; pero de haber incurrido en esta condicin, pudo habrsele
sancionado con amonestacin o (. . .) con suspensin, de conformidad con el artculo 46
del Estatuto (...); Y b) (. . .) si bien el mencionado Club ejerci su potestad sancionatoria al
momento de separado de la institucin, su apartamiento de este no denota proporcionalidad
ni lgica congruencia con el mero formalismo que significa el incumplimiento de pago de
unas cuotas (. . .)".
Un caso distinto se present en la demanda interpuesta por Ral Santamara Chapon y
otro contra Ambrocio Santisteban Damin y otros a fin de que se dejen sin efecto los actos
del Comit Electoral que proclaman como ganadores a la Lista Azul en la elecciones
realizadas en la Comunidad Campesina "San Pedro de Morrope" y se realicen nuevas
elecciones comunales. El Tribunal, con fecha 4 de diciembre de
1998, declar improcedente la demanda (Exp. N 635-96-AA/TC) pues consider:
"2. Que las irregularidades que segn los demandantes se han cometido en el proceso
electoral llevado a cabo (...), en la Comunidad Campesina "San Pedro de Morrope",
requieren ser ventiladas en un proceso ordinario que cuente con etapa probatoria; motivo
por el cual la va del amparo no resulta ser la idnea para dilucidar dicha pretensin (...)".
Esta sentencia sirvi para aclarar que las irregularidades presentadas durante los procesos
electorales realizados por una asociacin deben ser revisadas a travs de los procesos
judiciales ordinarios. De tal modo, se evitara desnaturalizar al proceso de amparo
utilizndolo en casos en que no corresponde.
El nico rasgo que define este modelo es que la composicin del rgano encargado de
efectuar el control electoral no es exclusivamente judicial. As, dentro de este sistema
puede comprenderse, por ejemplo, a una Comisin especial elegida por el Parlamento y
presidida por un magistrado tal como lo dispuso la Constitucin sueca de 1974. Es decir,
quedaran comprendidos dentro de este modelo aquellos sistemas que combinan parte de
los anteriores pero que no se identifican con ninguno de ellos.
Un estudio bastante completo que analiz dieciocho pases de Amrica Latina concluy
que en todos ellos existen rganos electorales especializados.
En la actualidad, si bien se rechaza el modelo poltico quedan otras alternativas de control
electoral cuyas caractersticas dependern de cada ordenamiento jurdico. Es en dicho
contexto donde se debe apreciar cmo se ubica el proceso de amparo a fin de determinar
sus posibilidades de actuacin.
Dicha tesis fue cuestionada por el magistrado de la Corte Suprema Ignacio Vallarta. Aquel,
en agosto de 1878, resolvi el amparo promovido por Len Guzmn contra la Legislatura
del Estado de Puebla. En tal ocasin, el destacado jurista mexicano sostuvo que hacer
intervenir a la Corte "para juzgar respecto de derechos polticos era desnaturalizar las
funciones augustas de este tribunal".
"(...) si el amparo juzgara la ilegitimidad de las autoridades, Mxico, en lugar de haber
creado una institucin que le envidiaran los pueblos ms cultos, no podra ms que
reclamar el triste privilegio de haber inventado, sin precedentes, un sistema que conduce
derechamente a la anarqua"(19).
Como puede apreciarse, la opinin de Vallarta fue la que finalmente prevaleci. Para
justificar esta posicin se han esgrimido distintas razones. Por un lado, se ha dicho que el
amparo no procede en defensa de derechos polticos pues la Constitucin solo admite su
empleo para la tutela de las llamadas "garantas individuales", es decir, de los derechos
individuales. Tal criterio, asumido por la Corte Suprema, entenda que "los derechos
polticos no constituyen garantas individuales". Asimismo, se ha sostenido que el artculo
60 de la Constitucin seala que las resoluciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federacin sern "definitivas e inatacables", lo cual impedira el empleo del amparo.
Sin embargo, existen opiniones discrepantes. As por ejemplo, Ignacio Burgoa, entiende
que "la idea tradicional de que el amparo no procede en materia poltica no tiene ninguna
sustentacin jurdica seria".
3. Tesis permisiva
En segundo lugar, el amparo interpuesto contra la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de
lo Contencioso Administrativo) recada en el recurso contencioso-electoral sobre
proclamacin de electos realizadas por las Juntas Electorales, que deber solicitarse en el
plazo de tres das y ser resuelto por el Tribunal Constitucional en los quince das
siguientes (artculo 114, apartado 2 de la LOREG, reformado por la Ley Orgnica 8/1991,
del 13 de marzo).
En ambos casos la labor del Tribunal Constitucional ha sido decisiva. En efecto, no solo ha
cumplido un destacado papel con su jurisprudencia, que ha inspirado la reforma de la
LOREG, sino que adems ha aprobado las normas reguladoras del trmite del amparo a
que se refiere el artculo 49 de dicha ley (acuerdo del Pleno del 23 de mayo de 1986).
El Tribunal ha utilizado la denominacin "amparo electoral", sin que ello importe un
cambio en la naturaleza esencial del amparo prevista en la Constitucin y en la LOTG. En
efecto, "el recurso de amparo electoral, como ha sido reiteradamente expuesto por el
Tribunal Constitucional, no ha alterado la naturaleza del recurso de amparo
constitucionalmente previsto: constituye un recurso de amparo en el que solo podrn
hacerse valer las presuntas violaciones de los derechos fundamentales alegadamente
violados".
La jurisprudencia ha fijado los caracteres de este tipo de amparo. As ha sealado que se
trata de un remedio subsidiario pues antes de acudir al Tribunal Constitucional debe
haberse agotado la va judicial. Asimismo, que la legitimacin prevista en el artculo 49 de
la LOREG corresponde a los candidatos excludos o a sus representantes legales, mas no a
los partidos polticos. Ha indicado que la especialidad del amparo electoral descansa en su
aspecto procesal, es decir, en la perentoriedad de los plazos previstos para su interposicin
y resolucin cuyo cmputo se efecta por das naturales, pues el proceso electoral es muy
rpido. Ha agregado que a travs del amparo no se efecta un control de validez del
proceso electoral sino que se tutelan los derechos reconocidos en los artculos 23
(participacin poltica) y 24 (tutela judicial efectiva) de la Constitucin. Finalmente, ha
sealado que cuando el Tribunal Constitucional examina un recurso en el cual se alega la
vulneracin del artculo 23, debe revisar si la interpretacin de la legalidad configuradora
de los derechos fundamentales se ha llevado a cabo "secundum constitutionem", y en
especial si, dados los hechos apreciados por el rgano judicial, la aplicacin de la legalidad
ha podido afectar a la integridad del derecho comprometido.
En estos casos, el Tribunal Constitucional ha tenido un destacado rol al actuar como eficaz
garante de la limpieza del proceso electoral. No obstante, algn sector de la doctrina ha
propuesto que se elimine del conocimiento del Tribunal este tipo de asuntos pues considera
que ello no es su funcin y porque entiende que su intervencin no surtira los efectos
deseados.
3.3. La experiencia colombiana
"Es razonable (...) que se permita a ciertas personas (...), que se presenten en el tarjetn
electoral con sombrero o cachucha, si se puede establecer que esa es la manera como
desarrollan una expresin caracterstica de su individualidad y ella contribuye a
distinguirlas del resto de las personas de su entorno. Pero, adems, es claro que dicho
tratamiento resulta necesario para proteger sus intereses, porque de otra manera se
menguara su identificacin ante el electorado, es decir, la forma como se les reconoce por
los posibles electores, y que en los ajetreos polticos tiene una especial relevancia, al punto
que en buena parte esa identificacin fsica constituye un factor determinante del favor de
las gentes".
El breve examen del derecho comparado evidencia por un lado la presencia de un
importante debate en tomo a la posibilidad de habilitar el amparo en materia electoral,
aspecto rechazado en Mxico y admitido en Argentina, Colombia y Espaa -con
modalidades distintas-, y por otro lado, la importante labor que viene desarrollando la
jurisprudencia para garantizar a travs del amparo la limpieza del proceso electoral.
Asimismo, nos parece relevante resaltar que el llamado "amparo electoral" no constituye
en realidad una verdadera modalidad u otro tipo de amparo distinto al ordinario, sino que
en todo caso su peculiaridad estriba en una mayor preocupacin por el principio de
celeridad procesal y la necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva del derecho de
participacin poltica y de los derechos fundamentales a l vinculados.
1. Antecedentes
Ante esta situacin, la Comisin Principal (sesin del 6 de junio de 1979) opt por
suprimir el dispositivo que facultaba al TGC a conocer en apelacin las resoluciones del
JNE que anularan un proceso electoral. La posibilidad de acudir al proceso de amparo si es
que el JNE lesionaba algn derecho fundamental no fue debatida.
De esta manera, el JNE qued consagrado como un rgano constitucional autnomo,
precisndose en su artculo 289 que "El Jurado y sus rganos aprecian los hechos con
criterio de conciencia. Resuelven conforme a derecho". La regulacin efectuada por la
Constitucin de 1979 se inspir en lo dispuesto por el D.L. 14250.
Asimismo, a fin de evitar las dudas sobre el posible cuestionamiento de sus decisiones, la
Ley 24069 del 11 de enero de 1985 estableci en su artculo 2 que "No procede ninguna
accin judicial respecto de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones".
2. El "sistema electoral" de la Carta de 1993 y su desarrollo legal
2.1. El diseo constitucional
La Carta de 1993 introdujo un cambio sustantivo en materia electoral pues no solo
mantuvo al JNE, sino que incorpor a otras dos instituciones -la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) y el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil
(RENIEC)- diseando de esta manera el denominado "sistema electoral" que agrupaba a
estos tres rganos.
La reforma tuvo una intencionalidad poltica, se plasm en un texto constitucional
destinado a permitir la permanencia de Fujimori en el poder. Adems, como ha sealado
Paniagua, "el constituyente de 1993, al apartarse de la tradicin en materia electoral (...) ha
creado un rgimen que ha complicado la administracin electoral".
Este complejo rgimen legal condujo a una regulacin diversa y dispersa que -entre otros
aspectos- reiter que frente a las resoluciones del JNE no proceda recurso alguno.
Precisamente, dicho tema se plante durante el debate que dio origen a la Carta de 1993.
En efecto, en la 29 U Sesin del Pleno, realizada el 26 de julio de
1993, el Congreso Constituyente Democrtico examin el posible cuestionamiento
judicial-incluso a travs del amparo-, de las resoluciones del JNE. La propuesta inicial
presentada por la Comisin de Constitucin y Reglamento al Pleno sealaba:
"Artculo 161.- No son revisables en sede judicial, las resoluciones emitidas por el Jurado
Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura y adems las de arbitraje,
cuando las partes as lo acuerden".
Algunos congresistas se opusieron a esta redaccin y expresaron la necesidad de revisar
sus alcances. As por ejemplo, Rger Cceres (FNTC) consider:
"Creo que liberar al JNE de la posibilidad de que sus acciones sean revisables ante el Poder
Judicial es algo sumamente grave. (...) debera haber la posibilidad de acudir en, va de
casacin, ante la Corte Suprema en los casos que al JNE corresponden. Me parece que esto
es todava alguna garanta para evitar las extremas arbitrariedades que se estn viviendo en
este campo".
Una crtica similar fue formulada por el congresista Xavier Barrn (PPe) al indicar que:
"(...) debamos reflexionar sobre si darle tal fuerza al JNE. No me estoy refiriendo a que sea
otra instancia, como otra sede para que lo que ellos revisaron pueda ser contradicho en el
Poder Judicial; (.00) Me estoy refiriendo a que la necesaria accin de amparo (...) es
fundamental para garantizar la independencia y la justicia"(39).
Ante tal intervencin, reaccion el entonces congresista Carlos Ferrero (NM-C90)
criticando el posible control de las decisiones del JNE a travs del amparo.
"(...) queremos un JNE autnomo, libre, independiente, que sus resoluciones no puedan ser
entorpecidas ni por los ciudadanos ni tampoco por el Poder Judicial. Y ahora resulta que el
congresista Barrn propone que se puedan interponer amparos contra el JNE, Qu JNE
vamos a tener, si todos pueden protestar contra las resoluciones del JNE y llevarlas a la va
judicial".
Sin embargo, al interior de la agrupacin oficialista haba opiniones discrepantes, tal como
lo manifest Rger Amurz (NM-C90), para quien:
"(...) el JNE ha cometido algunas arbitrariedades. ('00) Por eso, es necesario que sus fallos
sean vistos ya sea como un recurso de casacin o de amparo ante la Corte Suprema. (...) Si
ellos van a ser un poder independiente, no revisable, prcticamente van a ser un superpoder
(.00)".
Por su parte, la congresista Martha Chvez (NM-C90) propuso que se precise que la
prohibicin de revisar las resoluciones del JNE se refera exclusivamente a la materia
electoral y, tratndose del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), a la seleccin,
sanciones, nombramiento y ascensos de jueces. "(...) tanto el JNE como el CNM tienen
atribuciones para resolver administrativamente otros asuntos adicionales a los que son
materia electoral o designacin o sancin de jueces, resoluciones que no tendran por qu
verse beneficiadas con esta no revisin por parte del Poder Judicial",
La citada congresista reconoca que el JNE poda cometer abusos en el ejercicio de sus
potestades:
"Sin embargo, esta preocupacin (...), no me lleva a pensar que pueda el Poder Judicial
revisar tales resoluciones; en todo caso, ese problema tan evidente de indebida aplicacin
de la ley tendra que resolverse, quizs, por la va de la indemnizacin por errores
judiciales, o quizs por la acusacin constitucional contra estos miembros del JNE"(42).
Finalmente, el texto del entonces artculo 161 -hoy artculo 142 de la Constitucin- con la
redaccin sugerida por la congresista Chvez fue aprobado el26 de julio por sesenta votos
a favor y uno en contra. De esta manera, se estableci que "no son revisables en sede
judicial las resoluciones del JNE en materia electoral", A ello se une lo dispuesto por el
prrafo final del artculo 181 segn el cual "En materias electorales, de referndum o de
otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva,
y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno",
3.2. Hacia una interpretacin permisiva del control a travs del amparo
Consideramos que los dispositivos constitucionales y legales antes citados no pueden ser
interpretados privilegiando la intencin del constituyente o un criterio literal que impida al
justiciable acudir al proceso de amparo en circunstancias excepcionales. Entendemos que
una interpretacin respetuosa del principio de unidad de la Constitucin y que efecte una
"concordancia prctica" entre las normas constitucionales, debera tomar en cuenta otras
consideraciones.
En la actualidad no puede concebirse un sistema constitucional al que no le sea inherente la
bsqueda de limitar y controlar el poder. Y es "que el control es un elemento inseparable
del concepto de Constitucin", no siendo concebible "la Constitucin como norma, y
menos la Constitucin del Estado social y democrtico de Derecho, si no descansa en la
existencia y efectividad de los controles. De ah que estos se hayan ampliado y enriquecido
en la teora y en la prctica constitucional de nuestro tiempo".
Por ello, no cabe entender que el carcter de rgano constitucional atribuido al JNE
automticamente cierre la posibilidad de controlar sus actos, pues -como expresaba Garca
Pelayo- la unidad de accin y decisin del Estado exige una adecuada interaccin de los
rganos entre s, y eso -entendemos- supone, tambin, la necesidad de controlar la
actuacin del JNE a travs de los rganos que resuelven los procesos constitucionales para
evitar la presencia de decisiones contrarias al texto constitucional.
Adems, una de las caractersticas de los rganos constitucionales -como apunta Garca
Pelayo, es su paridad de rango y el hecho que "cada uno de ellos es supremo in suo
ordine". Por ello, cuando se atribuye autoridad suprema en materia electoral al JNE solo se
est ratificando su carcter de rgano constitucional y su independencia dentro de su marco
competencial. Ello no significa la exclusin de un rgano constitucional-y en concreto del
JNE- del respeto de los derechos fundamentales.
El debate se plantea cuando se trata de determinar el tipo de control ha emplear pues
podr acudirse al amparo para revisar las decisiones del rgano de control de la validez de
las elecciones? Ello desnaturalizara el sistema de justicia electoral adoptado?
Si tomamos en cuenta que nuestro ordenamiento jurdico ha desechado tanto el sistema
judicial, el parlamentario y el mixto, otorgando el control de la validez de las elecciones al
JNE, se evidencia que a dicho rgano le corresponde garantizar las posibles vulneraciones
al derecho de sufragio. Ello, a nuestro juicio, no debe cerrar la puerta al proceso de amparo
sino que exige encontrar una va de control excepcional, que, por un lado, evite el eterno
cuestionamiento de las decisiones electorales que impida la culminacin de las elecciones
y que, a su vez, salvaguarde aspectos bsicos que garanticen un proceso electoral legtimo
y evite la impunidad.
En este sentido, aceptamos que cualquier posible control judicial distinto al amparo -por
ejemplo, un proceso contencioso administrativo- no podra prosperar pues nuestro
ordenamiento constitucional otorga dicha competencia al JNE. Sin embargo, no nos parece
razonable negar de modo absoluto el empleo del amparo en circunstancias excepcionales.
Y es que la inclusin de la "jurisdiccin constitucional" exige que todos los rganos
constitucionales adecuen su actuacin a lo dispuesto por la Constitucin pues de lo
contrario ella -a travs del proceso de amparo- podra corregir tal situacin.
Precisamente, para evitar una posible interferencia debe buscarse un punto de equilibrio
que permita que la cuestin electoral-materialmente administrativa o jurisdiccional- sea
resuelta por el JNE y solo pueda acudirse al amparo cuando se haya vulnerado la "tutela
procesal efectiva", denominacin utilizada por el Cdigo Procesal Constitucional. Esta es
precisamente la posicin intermedia que postulamos y que surge de una interpretacin
constitucional que se sustenta en los argumentos antes sealados.
Un tema vinculado, aunque con matices distintos, se presenta cuando se pretende
cuestionar resoluciones del JNE que tienen carcter normativo y que afectan derechos
fundamentales, por ejemplo, un reglamento sobre franjas electorales o aquel que establece
la cuota de participacin de las mujeres en cada circunscripcin electoral. En estos casos,
la tutela no se puede circunscribir a la tutela procesal efectiva -pues para dictar una norma
no hay que previamente defenderse-, sino que el control se debe efectuar en su integridad
y, a nuestro juicio, debera corresponder al Tribunal Constitucional en tanto intrprete
supremo de la Constitucin. Para esto ltimo si se requiere una reforma constitucional. En
tanto ello no suceda, si se trata de un reglamento podra cuestionarse a travs de una accin
popular y si fuera un reglamento autoaplicativo mediante el proceso de amparo.
Por lo dems, la realidad que ha vivido el pas justifica la necesidad de encontrar un
mecanismo excepcional de control constitucional de las decisiones del JNE que de modo
manifiesto violen el debido proceso. La experiencia de las fraudulentas elecciones del ao
2000 en las que la actuacin del JNE favoreci claramente la candidatura del Alberto
Fujimori as lo indica. En efecto, ha quedado demostrado que el ex-asesor de inteligencia
se reuna con miembros del JNE para decidir temas electorales. No exista, pues, un juez
independiente e imparcial en materia electoral. Diversas conversaciones grabadas -que han
sido debidamente publicadas- as lo indican, como por ejemplo aquella en que se sostuvo:
"El seor Valle Riestra: Pero, entonces, hay que hacer las cosas necesarias para que pueda
reelegirse.
El seor Montesinos Torres: Claro.
El seor Valle Riestra: Pero dentro de mi ptica son otros los mtodos ms sutiles.
El seor Montesinos Torres: A ver, cules?
El seor Valle Riestra: Tenemos un Jurado ttere y el Jurado podemos hacer que haga lo
que tiene que hacer''.
"Videos 910 y 911. Javier Valle Riestra y Vladimiro Montesinos Torres, 15 de junio de
1998".
Estas irregularidades han hecho que no siempre se haya cumplido aquella afirmacin segn
la cual las resoluciones del JNE no pueden ser revisadas por l mismo. Algunos casos dan
cuenta de ello.
As por ejemplo, la Resolucin N 477 -1999-JNE, publicada el 9 de abril de 1999, dej sin
efecto las Resoluciones N 1113-98-JNE del 24 de noviembre de 1998 y N 1266-98-JNE
del diez de diciembre del mismo ao, declarando como lista ganadora de la alcalda
provincial de Padre Abad y de los distritos Curiman e Irazola al "Movimiento
Independiente Vamos Vecino", agrupacin vinculada al rgimen de Fujimori. Esta
resolucin se obtuvo debido al voto dirimente --Q doble voto del Sr. Carlos Bringas Villar,
quien se encontraba encargado de la Presidencia del JNE ante la ausencia de su titular,
pues dos miembros votaron a favor (l mismo y Muoz Arce) y dos en contra (Hemndez
Canelo y De Valdivia Cano). La citada resolucin consider que la nulidad inicialmente
declarada ante las graves irregularidades detectadas no se ajustaba a ley. El argumento
utilizado por el JNE fue:
"Que de conformidad con lo dispuesto por los artculos 176 y 178 de la Constitucin
Poltica del Estado, es fin supremo de este tribunal electoral garantizar que la votacin
ciudadana sea plenamente respetada, velando porque el proceso electoral traduzca la
expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos y que el escrutinio sea reflejo
exacto y oportuno de la voluntad electoral expresada en las urnas por votacin directa; y, al
no existir causal de nulidad de la votacin realizada en las mesas de sufragio precitadas, los
votos contenidas en ellas deben ser computados, (...)".
Otra ocasin en la cual se dictaron tres resoluciones del JNE en el mismo expediente se
pudo apreciar con motivo de la Resolucin N 13302000-JNE, publicada en el diario
oficial el 1 de diciembre de 2000, relativa a la vacancia del cargo de un Alcalde Distrital.
El Jurado, si bien reconoci que el artculo 181 de la Constitucin prohbe la revisin de
sus resoluciones, precis:
"Que, no obstante el imperio del antes citado precepto constitucional, se expidi la
Resolucin N 1306-2000-JNE de fecha 2 de noviembre de 2000, publicada el 7 del mismo
mes y ao, la que, por supuesta mayora, dej sin efecto la Resolucin N 850-2000-JNE y
repuso a Jos Rogelio Neira Simbala en el cargo de Alcalde del Concejo Distrital de
Las Lomas;
Que, la mayora aducida en la Resolucin N 1306-2000 JNE no es tal, toda vez que, la
misma fue expedida con la participacin de solo cuatro de los miembros titulares,
habindose producido, como est oficialmente publicado, un empate entre dos posiciones
discrepantes, empate que mal podra ser dirimido por uno de los miembros sin tener
calidad de presidente de este colegiado, como irregularmente ocurri; sin que existiese
sustento constitucional ni legal".
Debido a ello, el Jurado a travs de la Resolucin N 1330-2000JNE declar nula y sin
efecto la Resolucin N 1306-2000-JNE Y ratific la vigencia de la Resolucin N 850-
2000-JNE. En la actualidad, el JNE considera que no puede revisar sus resoluciones. As lo
sostuvo en la Resolucin N 213-2002-JNE, publicada el 22 de junio de 2002, al declarar
improcedente el pedido atpico de nulidad interpuesto contra una resolucin que declar la
vacancia del cargo de regidor pues "las resoluciones expedidas por este Supremo rgano
Electoral son de obligatorio cumplimiento, dictadas en instancia final, definitiva y no son
revisables". El mismo argumento fue reiterado en la Resolucin N 077-2003-P/JNE,
publicada el 26 de abril de 2003.
A nuestro juicio, todo lo ocurrido en la realidad ratifica la necesidad de encontrar una va
de control excepcional que permita en algunas circunstancias acudir al proceso de amparo,
por ejemplo, cuando se viola en forma manifiesta el debido proceso.
El articulo 5 inciso 8) del Cdigo Procesal Constitucional ha adoptado una tesis que
autoriza el empleo del amparo en determinados supuestos contra las resoluciones dictadas
por los organismos electorales. El citado dispositivo regula las causales de improcedencia
sealando que el amparo no procede cuando:
"Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,
salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen
la tutela procesal efectiva.
Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y
del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado
Nacional de Elecciones".
De esta manera, autoriza el amparo cuando se viola la tutela procesal efectiva que a tenor
del propio Cdigo comprende el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso. La
citada propuesta innova el ordenamiento vigente, interpretando creativamente el artculo
142 de la Constitucin, pues parte de asumir que en materia electoral no pueden existir
zonas exentas de control y, por tanto, permite que en ciertas circunstancias proceda el
proceso de amparo.
5. La jurisprudencia constitucional
No han sido muchos los procesos de amparo en materia electoral presentados durante la
vigencia de la Carta de 1979. No obstante, algunos casos merecen ser destacados.
En el caso "Juan Correa Guilln contra el Jurado Nacional de Elecciones" (resuelto por el
TGC el 20 de mayo de 1986, El Peruano -Suplemento Despacho Judicial-, 22 de junio de
1986, pp.2822-2824), el demandante, personero del partido Unin Nacional Odrista,
interpuso demanda de amparo contra el JNE a fin de dejar sin efecto la Resolucin N
164284-P que rechazaba la solicitud presentada para obtener la renovacin de la
inscripcin de su partido en el Registro de Partidos Polticos del JNE. Luego de agotada la
va judicial, el caso lleg al Tribunal de Garantas Constitucionales el cual declar
infundado el recurso de casacin pues entendi que:
"(...) las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral son
irreversibles a tenor de lo dispuesto en las Leyes catorce mil doscientos cincuenta,
veintitrs mil novecientos tres y veinticuatro mil sesentinueve".
En esta ocasin, el TGC se pronunci por primera vez sobre la posible revisin de las
decisiones expedidas por el JNE. Con anterioridad, en la demanda presentada por "Carlos
Zuzunaga Flores contra el JNE" (resuelto el 31 de mayo de 1983 y publicado en el diario
oficial el 8 de junio del mismo ao, p.6) ya haba llegado a su conocimiento un caso
referido a la materia electoral en el que no estableci criterio alguno sobre la justiciabilidad
de las resoluciones de dicho rgano.
Otro caso relevante fue el proceso de amparo iniciado por Vctor Guerrero Anda contra el
JNE pues consideraba que la Resolucin N 820-85- P del 7 de junio de 1985 que anulaba
su proclamacin como Diputado y otorgaba la credencial a otro candidato de su propia
lista, no se encontraba arreglada a ley. La demanda fue declarada improcedente en todas
las instancias del Poder Judicial y lleg en casacin al TGC, el cual declar no haber lugar
al recurso interpuesto (sentencia del 17 de julio de 1986, El Peruano -Suplemento
Despacho Judicial- 22 de agosto de 1986, pp. 3454-3455), por las siguientes
consideraciones:
"3. Que asimismo, estando a lo preceptuado por el artculo 13 de la Ley Electoral 14250, el
Jurado Nacional de Elecciones es la autoridad suprema en materia electoral y contra sus
decisiones no procede recurso alguno. No podr el mismo Jurado reconsiderar, revisar o
modificar sus fallos y las resoluciones que pronuncie en ejercicio de sus atribuciones, sern
cumplidas por 'las autoridades a quienes se dirija, bajo responsabilidad de estas'.
4. Que conforme al artculo tercero de la Ley 24079, no procede accin judicial que pueda
entorpecer las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones;
5. Que de conformidad con el inciso sexto del artculo vigsimo de la Ley Electoral 14250,
es el Jurado Nacional de Elecciones quien tiene, entre otras atribuciones, la de resolver las
apelaciones, revisiones y quejas que se interpongan contra las resoluciones de los Jurados
Departamentales de Elecciones;
6, Que estando a lo prescrito por el artculo 182 de la misma ley electoral, el Jurado
Nacional de Elecciones podr declarar en ltima instancia la nulidad de las elecciones
realizadas en una determinada circunscripcin electoral entre otras causas 'por graves
irregularidades en el proceso electoral que sean suficientes para modificar los resultados de
la eleccin'. Si pues, dentro de ese presupuesto jurdico constitucional el Jurado Nacional
de Elecciones, constitucional y legalmente, es un rgano del Estado, autnomo y sus
decisiones gozan de autoridad suprema en materia electoral, -razn por la que incluso no
procede discutidas judicialmente-, el caso objeto de la casacin ha sido resuelto conforme a
ley y derecho. Pues de suceder lo contrario se tendra la puerta de la arbitrariedad abierta
para frustrar cualquier proceso electoral. Su impugnacin y debate, fuera del mbito y de la
autoridad nica encargada de su conocimiento especfico, no habra la definicin y el
ordenamiento jurdico-constitucional indispensables, para la existencia y estabilidad de un
Estado de derecho real y autntico".
De esta manera el TGC, expuso una doctrina jurisprudencial reacia a controlar las
decisiones del JNE no solo en base a determinadas consideraciones jurdicas, sino tambin
debido a las consecuencias negativas que su ejercicio implicara.
Otra ocasin en que el Tribunal de Garantas Constitucionales se pronunci fue en el caso
"William Zabarburi Goaz contra el Jurado Nacional de Elecciones", resuelto el 20 de
enero de 1988, (El Peruano -Suplemento Despacho Judicial- 24 de febrero de 1988). El
afectado interpuso demanda de amparo contra el JNE solicitando se deje sin efecto la
Resolucin 058-85-P-JNE del 22 de enero de 1985 que declar improcedente su pedido de
reinscripcin en el Registro Electoral y de inscripcin como candidato a Diputado, pues el
referido registro se encontraba cerrado y porque el recurrente no reuna los requisitos
exigidos para ser Diputado. Alegaba no haber podido reinscribirse oportunamente pues se
encontraba cumpliendo orden de detencin definitiva por delito de terrorismo. El Poder
Judicial en todas sus instancias declar improcedente la demanda, llegando el caso a
conocimiento del TGC, el cual declar sin lugar la pretensin del recurrente pues:
"Del examen de autos se infiere que, el Jurado Nacional de Elecciones, al expedir la
resolucin N 058-85-P-JNE, el 22 de enero de 1985, declarando improcedente lo
solicitado por el accionante, no ha incurrido en la infraccin de ninguna norma legal ni
constitucional, sino, por el contrario, en cumplimiento de lo dispuesto por los artculos 52
de la Ley 16152 e inciso a) y b) del artculo 81 de la Ley 14250.
Que, adems, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo segundo de la Ley 24079 'no
procede ninguna accin judicial respecto de las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones', salvo que estas hubiesen vulnerado o amenazado los derechos constitucionales
del accionante, pero, en el caso sub-materia, no existe ninguna infraccin ni amenaza de
infraccin de los derechos del actor".
En esta sentencia el TGC, pese a rechazar la casacin solicitada, fij un criterio que
aparentemente abra la posibilidad de acudir al proceso de amparo contra aquellas
resoluciones del JNE que vulneren o amenacen derechos fundamentales.
Finalmente, mencionamos el caso "Antonio Arbildo Escobar", quien en representacin de
la Alianza Electoral FREDEMO interpuso demanda de amparo contra la proclamacin del
seor Huerto Milla como representante de la Asamblea Regional de Ucayali, sin que
mayores consideraciones se desprendan del fallo, salvo la particular situacin que el Juez
de Primera Instancia concedi una medida cautelar y declar fundada la pretensin. La
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Hunuco, el 11 de abril de 1990, (El Peruano, 1
de mayo de 1990) dej sin efecto la medida cautelar otorgada y revoc la sentencia
declarando improcedente la demanda pues consider:
"Que como lo establecen los artculos 286 y 289 de la Constitucin Poltica del Per,
concordante con los artculos 13 y 20 de la Ley 14250 y su modificatoria 22652 y captulos
uno y dos del Decreto Supremo 060-89-PCM que reglamenta la Ley 25077, las elecciones
de los representantes a las Asambleas Regionales compete nica y exclusivamente al
Jurado Departamental de Elecciones y en ltima instancia al Jurado Nacional de
Elecciones, en consecuencia, cualquier reclamo, tacha o impugnacin contra un candidato
tiene que presentarse ante los organismos electorales mencionados, los mismos que son
autnomos y la ltima instancia en tales reclamos.
Por lo tanto, el Poder Judicial, no puede intervenir para solucionar tales situaciones y
menos por la va de amparo, porque de lo contrario sera interferir las funciones del JNE,
cuya autonoma esta reconocida constitucionalmente".
Este fallo reitera la doctrina acogida por el TGC que veda al Poder Judicial el
conocimiento del amparo cuando se discuten cuestiones electorales pues entiende que se
trata de una materia que es atribucin exclusiva del JNE y que, en consecuencia, no puede
judicializarse.
Un caso de singular relevancia fue la demanda de amparo interpuesta por Marco Antonio
de Souza-Peixoto Dvila contra el JNE (Exp. N 033-95-AA/TC), a fin que se dejen sin
efecto las Resoluciones 778 y 780-93-JNE que declararon la nulidad de su eleccin como
Alcalde del Concejo Distrital de Pueblo Libre. Afirmaba el demandante que haba sido
elegido Alcalde del referido Concejo el 29 de enero de 1993, tal como fue reconocido por
el Jurado Provincial de Elecciones mediante Resolucin 497 -93-JELP y por el JNE,
habiendo asumido la alcalda el 1 de marzo de 1993.
Sostena, adems, que el 9 de marzo de 1993 tom conocimiento de una impugnacin a su
eleccin formulada por una agrupacin poltica debido a una supuesta doble postulacin
como Alcalde para el Concejo Distrital de Pueblo Libre en la lista del Movimiento "Obras"
y por la lista independiente "Movimiento Bajopontino" para el Concejo Distrital del
Rmac. El Jurado Provincial de Elecciones elev el expediente al JNE el cual confirm su
proclamacin como Alcalde mediante Resolucin N 495-93-JNE. Contra dicha resolucin
se interpuso recurso de revisin recayendo sobre el mismo la Resolucin 778-93-JNE que
declar nula su postulacin, eleccin, proclamacin y entrega de credenciales como
Alcalde.
El demandante consideraba ilegal dicha resolucin, ya que de acuerdo con el artculo 13
del D.L. N 14250 la resolucin que confirm su proclamacin tena la autoridad de cosa
juzgada pues el JNE no puede reconsiderar, revisar o modificar sus fallos.
El 8 de octubre de 1993, el 20 Juzgado Civil de Lima, que conoci en primera instancia el
proceso de amparo, declar fundada la demanda. Entendi que el JNE no poda revisar ni
modificar sus fallos, y al haberlo hecho, estaba vulnerando los derechos constitucionales
del demandante; en consecuencia, declar inaplicable la referida resolucin. La Segunda
Sala Civil de la Corte Superior de Lima, el 24 de enero de
1994, confirm la sentencia apelada. Sin embargo, la Corte Suprema, el 23 de mayo de
1994, declar improcedente la demanda por considerar que de acuerdo con los artculos
286 y 289 de la Constitucin de 1979, y el artculo 13 del D.L. N 14250 contra las
resoluciones del JNE no procede recurso alguno. El Tribunal Constitucional el19 de junio
1997 declar improcedente la demanda interpuesta pues:
"(...), el objeto de las acciones de garanta es el de reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional;
Que, en las Elecciones Municipales Generales llevadas a cabo el veintinueve de enero de
mil novecientos noventa y tres se eligieron Alcaldes Provinciales y Distritales a nivel
nacional para el periodo 1993-1995; siendo para tal periodo que se eligi a don Marco
Antonio de Souza-Peixoto Dvila Alcalde del Concejo Distrital de Pueblo Libre; Que, las
resoluciones impugnadas en la presente accin de garanta hacan referencia a la
conformacin del Concejo Distrital de Pueblo Libre durante el aludido periodo.
Que, se han elegido nuevas autoridades municipales a nivel nacional el doce de noviembre
de mil novecientos noventa y cinco".
Como se aprecia, el tema motiv decisiones judiciales contradictorias pues en las dos
instancias iniciales las sentencias resultaron favorables al demandante. Adems, la decisin
de la Corte Suprema que declar improcedente la demanda no tuvo mayor efecto prctico,
pues qued en suspenso al haber sido impugnada ante el Tribunal Constitucional que en
ese momento an no se haba instalado. De esta manera, en el presente caso -en los hechos-
s se admiti el empleo del amparo contra una decisin del JNE pues la medida cautelar
dictada a su favor le permiti al Alcalde continuar en su puesto. Ciertamente, preocupa
constatar la lentitud del proceso de amparo -casi cuatro aos- en una materia que requera
de una especial celeridad. Ello explica que la decisin del Tribunal Constitucional de junio
de 1997 careciera de sentido pues el mandato del Alcalde (1993-1995) ya haba culminado.
En cambio, la sentencia del Tribunal Constitucional seal con claridad que no existen
zonas exentas al control constitucional y por tanto rechaz la interpretacin de las
instancias inferiores. En su fundamento jurdico N 4 admiti la procedencia del amparo
contra resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, precisando que:
"(...) aun cuando de los artculos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en
materia electoral no cabe revisin judicial de las resoluciones emitidas por el Jurado
Nacional de Elecciones, y que tal organismo representa la ltima instancia en tal asunto,
dicho criterio solo puede considerarse como vlido en tanto y en cuanto se trate de
funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de
valores materiales reconocido por la misma Constitucin. Como es evidente, si la funcin
electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos
fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento
constitucional, no solo resulta legtimo sino plenamente necesario el control constitucional,
especialmente cuando ste resulta viable en mecanismos como el amparo".
Adems, el Tribunal fij determinadas "pautas de observancia obligatoria" e ingres a
examinar el problema de fondo que motiv la tacha del candidato demandante (F J N 6),
sealando que:
"a) en aquellos casos en los que, como consecuencia de una tacha formulada contra un
candidato a alcalde o regidor municipal, esta es declarada fundada, no puede ni debe
interpretarse dicha decisin como de un pronunciamiento definitivo y por tanto irrecurrible
en la misma sede electoral. (...); b) cuando, a la luz de lo sealado por el mximo rgano
de justicia electoral, existe jurisprudencia sobre determinada materia y, adems, uniforme y
reiterada, resulta inadmisible que, aduciendo, una supuesta imposibilidad de recurrir a
dicha instancia, un rgano de justicia electoral inferior pueda desvincularse de los criterios
o pautas interpretativas sealadas por su superior, (...); c) el criterio segn el cual no puede
privarse del derecho de participacin a quien se encuentre sometido a un proceso penal, no
solo resulta de observancia obligatoria por cumplir con la caracterstica de vinculacin
antes sealada, sino porque responde a una lectura de la Constitucin compatible con su
cuadro de valores materiales, conforme a la cual, toda persona es considerada inocente
mientras su responsabilidad no quede acreditada fehacientemente, lo que supone la
existencia de una sentencia definitiva expedida como corolario de un proceso penal justo o
debido".
De esta manera, el Tribunal consider que aquella interpretacin que justific la tacha del
demandante y le reconoci carcter definitivo afect sus derechos de participacin
ciudadana y debido proceso. En efecto, en su El N 6 sostuvo que "todo pronunciamiento
que afecte derechos fundamentales necesariamente debe contar con la posibilidad de ser
recurrido ante una autoridad diferente de quien lo tom, como garanta de instancia plural
o expresin de un autntico proceso debido".
Esta sentencia ha fijado un hito decisivo en la apertura al control constitucional a travs del
amparo de las resoluciones de los organismos electorales que afectan derechos
fundamentales. En el citado caso no solo se vulner el derecho de participacin ciudadana
sino que adems se afect el debido proceso pues se priv al demandante de una instancia -
el JNE- donde poder recurrir. Sin embargo, nos preocupa la eficacia del amparo en estos
casos, pues como ya alertamos uno de los elementos clave que identifican al denominado
"amparo electoral" es la necesaria celeridad en su resolucin, lo cual en este caso no
ocurri pues la demanda se present el 30 de octubre de 2002 y el proceso culmin con la
sentencia del Tribunal el6 de abril de 2004, es decir, un ao y cinco meses despus.
55. En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurdico peruano (artculos 181
constitucional y 13 de la Ley Orgnica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el
JNE en su decisin del 18 de enero de 1995 (Oficio
N 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisin adoptada por el JNE y que pueda
afectar los derechos polticos consagrados en la Convencin, no son revisables y por tanto
no protegibles en el Derecho Interno.
57. En el presente caso, en virtud de que decisiones del JNE conforme a la normativa
peruana, no son objeto de revisin ni control alguno, y dada la naturaleza no judicial de
dicho rgano, la Comisin determina que no est garantizada la proteccin de los derechos
polticos. En efecto, la existencia de un recurso ante jueces electorales especializados o
integrantes del Poder Judicial, o en definitiva, cualquier otro recurso efectivo, es
indispensable para la proteccin de los derechos consagrados en la Convencin, incluidos
los derechos de participacin poltica".
Adicionalmente, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos recomend al Estado
peruano:
"1. Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artculos 181 de la
Constitucin de 1993, y 13 de la Ley Orgnica Electoral, posibilitando un recurso efectivo
y sencillo, en los trminos del artculo 25 (1) de la Convencin, contra las decisiones del
JNE que vulneren la garanta a la participacin poltica por parte de los ciudadanos" .
Dicha recomendacin hasta el momento no ha sido cumplida. Sin embargo, el citado
informe, nos permite evaluar la escasa compatibilidad de las normas internas que impiden
el cuestionamiento de las decisiones del JNE en materia electoral con lo dispuesto por los
tratados sobre derechos humanos.
En la actualidad, existe una denuncia presentada por la Defensora del Pueblo y el
Movimiento Manuela Ramos a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Caso
Janet Espinoza Feria y otras, peticin 12.404) debido a que el JNE, a travs de la
Resolucin N 068200 1-JNE del 24 de enero de 2001 no respet en tres distritos
electorales (Ica, La Libertad y Callao) el porcentaje mnimo de mujeres (30%) que deban
integrar las listas de candidatos al Congreso de la Repblica(54), exigido por el artculo 16
de la LOE. Pese al pedido formulado por la Defensora del Pueblo, el JNE se neg a
corregir su manifiesto error vulnerando as el derecho de participacin poltica en
condiciones de igualdad de las mujeres.
Una de las razones, que en los momentos iniciales contribuy al frecuente empleo del
amparo en el Per, fue la posibilidad de contar con una resolucin cautelar que permita
suspender provisionalmente el acto reclamado. Esta posibilidad gener diversos
problemas, que no solo han sido causa de una insuficiente regulacin, sino adems han
sido producto de un empleo abusivo efectuado por algunos abogados, de la equivocada
actuacin de ciertos magistrados, y de la ausencia de una teora cautelar que oriente estas
medidas.
Y es que una institucin tan delicada, bautizada por los mexicanos como "suspensin del
acto" y conocida por los procesalistas como "medida cautelar", no puede ser entendida sin
tomar en cuenta los caracteres y presupuestos fundamentales que permiten concederla, los
cuales deben ser observados por la judicatura con una especial madurez de criterio.
Adems, dicha institucin guarda una estrecha relacin con la tutela judicial efectiva, pues
ella "no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura
resolucin definitiva que recaiga en el proceso".
Es por ello que en el presente captulo analizaremos los alcances de la medida cautelar en
el amparo, que a lo largo de los veintids aos de vigencia de la Ley 23506 ha sido la
institucin que ms modificaciones ha sufrido, y que de operar correctamente permitira -
en palabras de Ricardo Couto "mantener viva la materia de amparo".
1. La experiencia mexicana
La "suspensin del acto reclamado", tuvo como uno de sus primeros antecedentes al
proyecto de ley elaborado por el Ministro de Justicia, Jos Urbano Fonseca, durante la
vigencia del Acta de Reformas de 1847, presentado al Congreso de la Repblica en febrero
de 1852.
Posteriormente, fue regulada por la Ley Orgnica de Amparo de 1861 y mantenida en las
leyes sucesivas, alcanzando rango constitucional en 1917. Podemos definir a la suspensin,
siguiendo a Ignacio Burgoa, como:
"Aquel provedo judicial (auto o resolucin que concede la suspensin de plano u oficiosa,
provisional o definitiva) creador de una situacin de paralizacin o cesacin,
temporalmente limitada, de un acto reclamado de carcter positivo, consistente en impedir
para lo futuro el comienzo o iniciacin, desarrollo o consecuencias de dicho acto, a partir
de la mencionada paralizacin o cesacin, sin que se invaliden los estados o hechos
anteriores a estas y que el propio acto hubiese provocado".
De acuerdo con tal definicin, la suspensin cuenta con las siguientes caractersticas
fundamentales:
a) Tiene el efecto de paralizar, detener o evitar la ejecucin de un acto o el mantenimiento
de una determinada situacin. En consecuencia, carece de efectos restitutorios, los cuales
corresponden a la sentencia definitiva. Por ello, se afirma que la suspensin no opera frente
a actos consumados, pues hacerlo implicara restituir al quejoso en el goce de sus derechos
vulnerados.
c) Su viabilidad se determina de acuerdo con la naturaleza del acto reclamado. De modo tal
que procede frente a actos de carcter positivo (aquellos que importan un hacer de la
autoridad responsable), actos prohibitivos (los cuales imponen una obligacin o limitacin
a la actividad de las personas), actos de tracto sucesivo pero solo en lo referente a evitar la
continuacin de la lesin, y finalmente frente a las amenazas ciertas e inminentes. En
cambio, no procede ante las omisiones (acto negativos) pues no puede suspenderse aquello
que an no se ha realizado; ni contra los actos consumados, es decir aquellos que se han
realizado en toda su integridad.
2. La experiencia argentina
La Ley 16986 regula en su artculo 15 la suspensin del acto lesivo, sin detallar sus
caractersticas y presupuestos. La citada norma se limita a sealar que:
"Solo sern apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artculo 3 y las
que dispongan medidas de no innovar o la suspensin de los efectos del acto impugnado.
El recurso deber interponerse dentro de 48 horas de notificada la resolucin impugnada y
ser fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro de las 48 horas".
3. La experiencia espaola
Finalmente, se establece que las peticiones de indemnizacin por los daos causados como
consecuencia de la concesin o denegacin de la suspensin, se presentarn dentro del
plazo de un ao, se sustanciarn por el trmite de los incidentes, y sern de competencia
del Poder Judicial.
4. La experiencia colombiana
En efecto, la Constitucin regul una "modalidad cautelar del proceso de tutela", que desde
una perspectiva procesal no es ms que una "medida cautelar fuera de proceso", es decir,
una medida solicitada antes de la interposicin de la demanda. Ratifica esta afirmacin el
hecho que la ley reguladora establezca en su artculo 8 que "el juez sealar expresamente
en la sentencia que su orden permanecer vigente solo durante el trmino que la autoridad
judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la accin instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deber ejercer dicha accin en un trmino mximo de cuatro
meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarn los efectos de este". A la
jurisprudencia le ha correspondido precisar los casos en los cuales existe un perjuicio
irremediable.
Adems, de esta medida cautelar o tutela transitoria prevista constitucionalmente, el
artculo 7 del Decreto 2591 contempla la suspensin del acto, como una medida cautelar
dentro del proceso destinada a garantizar los derechos fundamentales. El citado artculo
seala que "desde la presentacin de la solicitud, cuando el juez lo considere necesario y
urgente para proteger el derecho, suspender la aplicacin del acto concreto que lo
amenace o vulnere".
De esta manera, la tutela colombiana ha tratado de proteger de manera eficaz los derechos
fundamentales, regulando medidas cautelares previas al proceso -"tutelas transitorias"- e
incluso en el propio proceso a travs de la llamada suspensin del acto.
En definitiva, resulta indispensable la adecuada regulacin de la medida cautelar en el
amparo. La urgencia que lo caracteriza no significa que en l no deba introducirse una
institucin de tal naturaleza. Podrn variar sus alcances y procedimiento, pero lo que
resulta claro es su importancia para la tutela efectiva de los derechos fundamentales. Cabe
recordar que el surgimiento de la "suspensin del acto" en Mxico -que ha influido en los
restantes pases de Amrica Latina-, ha sido anterior al desarrollo del procesalismo
cientfico. De ah que dicha institucin haya nacido al margen de una teora cautelar, de la
cual en la actualidad no puede permanecer ajena.
1. Antecedentes
Con anterioridad a la Ley 23506 no existan antecedentes normativos que hayan concedido
al juez la potestad de suspender provisional mente el acto reclamado. Tan solo un proyecto,
que no lleg a convertirse en ley, presentado a la Cmara de Diputados por el grupo
parlamentario de la Democracia Cristiana en junio de 1967, propuso su introduccin de
acuerdo con los siguientes trminos:
"Artculo 19.- Si el Juez, al examinar las circunstancias que rodean la restriccin o
violacin de un derecho, hallare hechos susceptibles de probanza, ordenar la suspensin
provisional de los actos reclamados, as como la del ejercicio del derecho, citando a
audiencia pblica para dentro de las
72 horas siguientes a fin de que las partes ofrezcan las pruebas o alegatos que convengan a
su derecho. Cumplidos estos trmites el juez pronunciar resolucin ordenando la cesacin
definitiva de los actos y proceder respecto de los responsables, con arreglo a los artculos
24, 25 y 26 de la presente ley".
La doctrina constitucional nacional previa a la Ley 23506, no brind mayor atencin a la
problemtica de la medida cautelar en el amparo. Solo autores como Domingo Garca
Belaunde y Alberto Borea propusieron su introduccin, siguiendo la terminologa
mexicana de la "suspensin del acto reclamado". Tampoco la doctrina procesal nacional en
ese momento haba reflexionado en detalle sobre la teora cautelar. Recurdese que
entonces rega el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 que desconoca los avances
del procesalismo cientfico.
Asimismo, ni la Constitucin de 1979 ni la de 1993 regularon el tema de la suspensin, lo
cual a nuestro entender, era lo ms conveniente para no congelar los alcances de una
institucin que debe ser regulada por la ley.
"Desde que se dict la Ley de Amparo y sobre todo a raz de la estatificacin del sistema
bancario y financiero, mal habido una enorme proliferacin de acciones de amparo, y me
parece que hay una tendencia dentro del Poder Judicial de abusar de la suspensin del acto
respecto del cual se reclama.
Desde este punto de vista, quiero transmitirle a travs de la Presidencia, al seor Valle
Riestra mi entero acuerdo en la posicin que debe revisarse las facultades jurisdiccionales
para suspender un acto que supuestamente infringe la Constitucin mediante la accin de
amparo"(33).
Es por ello que resulta interesante analizar desde una perspectiva jurdica, lejos de las
pasiones que en su momento gener, el funcionamiento de la medida cautelar durante la
pretendida estatizacin del sistema financiero.
En el amparo planteado ante el 24 Juzgado Civil de Lima por Santiago Gerbolini Isola y
otros accionistas de "El Sol" Compaa de Seguros Generales, se concedi la medida
cautelar solicitada. Ella fue apelada en un solo efecto y elevada a la Tercera Sala Civil de
la Corte Superior de Lima. La Corte, el 23 de octubre de 1987, revoc la suspensin
otorgada y posteriormente el juzgado -con un nuevo titular pues el anterior haba sido
destituido- declar improcedente la demanda planteada (10 de noviembre de1987). El Juez,
sin percatarse que tal resolucin haba sido revocada, dej sin efecto la medida cautelar
concedida.
Un tercer nmero de procesos se dirigieron contra la Resolucin CONASEV N 148-87-
EF/94.1O del 14 de agosto de 1987 que suspendi la negociacin burstil de las acciones
representativas del capital social de las empresas bancarias, financieras y de seguros. Dicha
resolucin fue dictada en base a los dispuesto por el Decreto Legislativo N 198, Ley
Orgnica de la CONASEV (artculo 11, inciso a) y el Decreto Legislativo N 211, Ley
Normativa del Mercado Burstil (artculo15). Se trat de nueve demandas presentadas en
el 24 Juzgado Civil (tres causas) y en el 22 Juzgado Civil (seis procesos). En todas se
concedieron medidas cautelares que permitieron a los demandantes transferir sus acciones
en la Bolsa de Valores. Como consecuencia de ello se presentaron algunas situaciones
particulares:
En cuatro procesos (22 Juzgado Civil, Exp. N 1641-87, 176687, 1767-87 Y 1704-87)
luego de concederse la medida cautelar solicitada y de efectuarse la transferencia de
acciones, los accionistas se desistieron de su demanda, peticin que fue acogida por el
juzgado.
En dos casos, en los que se declar improcedente la demanda luego de conceder la
suspensin solicitada, los demandantes no apelaron la sentencia (24 Juzgado Civil, Exp.
N. 406-87).
Respecto a la transferencia de acciones del Banco de Crdito a sus trabajadores -que fue
calificada por el gobierno como simulada- se iniciaron dos procesos de amparo ante el 9
Juzgado Civil.
Una demanda fue presentada por Jos Galiardi Wakeham y otros accionistas y trabajadores
del Banco de Crdito, cuando ya estaba en vigencia la Ley 24723, para que el Gobierno se
abstenga de realizar actos que amenacen sus derechos de propiedad sobre las acciones del
Banco y contra el acuerdo de la CONASEV que declar en abandono dicha transferencia.
El juez orden la suspensin de "toda clase de actos que tiendan administrativamente a
invalidar la operacin burstil (...) hasta que culmine este procedimiento" (Exp. N 5024-
87).
Otro proceso fue iniciado ante el mismo juzgado por Felipe Barclay y otros agentes de
Bolsa (Exp. N 5018-87). La operacin de transferencia de acciones fue declarada en
abandono por la CONASEV pues no se efectu el pago dentro del plazo establecido. Ello
debido a que los cheques no se abonaron en la cuenta de la Bolsa de Valores en el Banco
de Comercio, pues carecan de la firma del Comit de Administracin del Banco de
Crdito. Ante dicha situacin, se concedi una medida cautelar ordenndose que el Banco
de Comercio "reciba y tramite la cobranza de dichos cheques" "que el Gerente General de
la Bolsa de Valores efecte el depsito en cobranza de dichos documentos ante el Banco
que corresponda", y que se suspenda la medida de "suspensin en el ejercicio de sus
funciones dispuesta en contra de los accionantes por el Director de la Bolsa de Valores de
Lima" (21 de octubre de 1987). Es decir, la medida cautelar perfeccion la operacin
celebrada en la Bolsa de Valores que haba sido declarada en abandono por la CONASEV.
Esta disposicin tuvo una corta duracin pues a los pocos das del golpe del 5 de abril de
1992 fue modificada por el Decreto Ley 25433.
4.6. El Decreto Ley 25433
Luego del golpe del 5 de abril se dict el citado decreto -el 17 de abril de 1992- que tuvo la
intencin de restringir el ejercicio de la medida cautelar al disponer que:
"A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la
inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo
y riesgo del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al
reclamo.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como
incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin
expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolvern dentro del plazo de dos das, bajo
responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en
doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados
los autos bajo responsabilidad.
La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo
mismo de la accin de amparo".
Una norma de esta naturaleza solamente se explicaba por la intencin gubernamental de
limitar la eficacia de la medida cautelar, tal como ocurri en la realidad. Ella dejar de
existir cuando entre en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional.
5. El Cdigo Procesal Constitucional
"(...) se ha credo por conveniente establecer que el trmite de medidas cautelares sea el
trmite que est previsto en los proyectos, en el sentido de que se recurre primero a la
Corte Superior y despus se recurre a la Suprema. Esto no es novedad, en los casos de
garanta. As tambin se tramitan las medidas cautelares contra medidas judiciales, o sea
no es novedad. Y hay que entender que la garanta es, como repito, el ltimo remedio
jurdico frente a la arbitrariedad; o sea, que hay una serie de mecanismos de rpida accin.
Y; evidentemente, aqu lo que se quiere es cautelar el principio de autoridad, que deben
tener justamente las autoridades electas que actan en competencia y en concordancia con
lo que dispone la Constitucin".
A nuestro juicio, dicha norma no solo resulta inadecuada sino incluso inconstitucional pues
lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad.
a) En primer lugar, no existe una justificacin objetiva y razonable que sustente el diseo
de un procedimiento distinto cuando se trata de cuestionar actos administrativos
municipales y regionales. El argumento segn el cual la finalidad de la norma es "cautelar
el principio de autoridad" y evitar los abusos, enfrentado a la necesidad de contar con un
instrumento procesal gil y expeditivo que impida la irreparable afectacin de un derecho
fundamental, carece de sustento suficiente. Y es que el principio de autoridad no puede
permitir la violacin de derechos fundamentales, y los abusos que se han cometido no se
resuelven restringiendo la medida cautelar sino estableciendo una regulacin ms detallada
como la planteada por el Cdigo. Por lo dems, el principio de autoridad no solo lo ejercen
las autoridades municipales y regionales, sino tambin las dems -Ejecutivo, Legislativo,
rganos constitucionales autnomos, etc.- que cuentan con un procedimiento cautelar
razonable. Y, ciertamente, los abusos no solo se han cometido contra los gobiernos
regionales y locales, sino tambin en otras circunstancias. De ah que, a nuestro juicio,
dicho procedimiento que establece un verdadero "privilegio" para determinadas
autoridades resulte inconstitucional por lesionar el principio de igualdad.
b) En segundo lugar, si aceptamos que la medida cautelar garantiza una tutela judicial
efectiva, resulta lgico que el diseo de su procedimiento tambin lo haga. A nuestro
juicio, un procedimiento cautelar que se inicia ante la Sala Civil de la Corte Superior y se
resuelve en segundo grado ante la Corte Suprema, que cuenta con una apelacin con efecto
suspensivo -es decir, as se conceda la medida no se ejecuta de inmediato-, no garantiza
una tutela judicial efectiva. De esta manera, si la de manda se presenta en Ayacucho contra
un acto administrativo dictado por el Gobierno Regional, el pedido cautelar deber
presentarse ante la Sala Civil y en segunda instancia lo resolver la Corte Suprema. Ello,
sin duda, limita el acceso a la justicia.
En base a los argumentos expuestos creemos que un Juez, en base a la facultad prevista en
el artculo 138 de la Constitucin, podra conocer una medida cautelar contra un acto
administrativo municipal o regional inaplicando -control difuso- la polmica norma que
establece un procedimiento especial. As se garantizara la tutela judicial efectiva y el
principio de igualdad en el amparo. Y es que a partir de los alcances de tales derechos es
posible afirmar, como sostiene Eugenia Ariano, que existe un "derecho fundamental a la
tutela cautelar". Los ms importantes Tribunales Constitucionales europeos "han sostenido
unnimemente que la exclusin -o aun la limitacin- de medidas cautelares es contraria a
los derechos fundamentales y, especficamente, al derecho a la tutela judicial efectiva o a
los derechos de defensa".
El artculo 31 de la Ley 23506 se refiere a la "suspensin del acto que dio origen al
reclamo" sin utilizar la expresin medida cautelar. Para dicha ley la suspensin sera una
medida cautelar?
Como se sabe, el Derecho Procesal a fin de salvaguardar el valor eficacia en el proceso, ha
desarrollado el proceso cautelar que sintticamente puede definirse "como aquel que tiene
por finalidad facilitar otro proceso (el denominado proceso principal) garantizando la
eficacia de sus resultados". En ese sentido, el proceso cautelar se caracteriza, entre otros
aspectos, porque:
a) Sus efectos jurdicos permanecen hasta que se expida el fallo definitivo (provisoriedad);
b) Puede ser modificado en la medida que el cambio de las circunstancias as lo aconseje
(variabilidad);
c) Est subordinado a la expedicin de la resolucin final, es decir, opera como un
instrumento para evitar el peligro que puede generar la demora en la expedicin de la
sentencia. No es un fin en s mismo (instrumentalidad).
Existen diversas clasificaciones de las medidas cautelares. As por ejemplo, Francesco
Carnelutti inicialmente distingua las medidas "no innovativas o conservativas" de las
"innovativas". Dicha clasificacin ha sido acogida por el/ordenamiento jurdico peruano,
tal como se aprecia de la lectura de los artculos 682 y 687 del Cdigo Procesal Civil. Al
respecto, Jorge Peyrand46) seala que:
a) Las medidas de no innovar buscan conservar o inmovilizar una situacin de hecho para
impedir los cambios que luego pudieran frustrar el resultado del proceso principal,
careciendo de efectos retroactivos.
b) En cambio, las medidas innovativas son excepcionales y tienden "a alterar el estado de
hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado, (...), ordenando, sin que
medie sentencia firme que alguien haga o deje de hacer de algo en sentido contrario al
representado por la situacin existente". A diferencia de la anterior, esta s cuenta con
efectos retroactivos.
a) Proceso cautelar inhibitorio, que se configura cuando el juez impide el cambio probable
de una situacin.
b) Proceso cautelar restitutorio, aquel en que el juez elimina el cambio ya ocurrido a una
situacin, disponiendo su restitucin, y
As por ejemplo, en los seguidos por Felipe Barclay P. y otros (Exp. N 5018-87, el 9
Juzgado Civil concedi medida cautelar disponiendo que el Banco de Comercio "reciba y
tramite la cobranza de dichos cheques", que el Gerente General de la Bolsa de Valores
"efecte el depsito en cobranza de dichos documentos ante el Banco que corresponda" y
adems que se suspenda la medida de suspensin impuesta a los accionantes en el ejercicio
de sus funciones (21 de octubre de 1987). Es decir, por un lado dispuso que se realicen
determinadas conductas y, por otro, restituy a los demandantes en el ejercicio de sus
funciones.
De modo similar, en el amparo presentado por el Sindicato de Trabajadores del Ministerio
de Justicia contra los Ministerios de Economa y Finanzas y otro, la Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Lima confirm (30 de enero de 1990) el auto apelado y dispuso que el
Ministro de Economa y el de Justicia dieran cumplimiento a lo ordenado por el artculo
334 de la Ley 24977(49). Es decir, dicha medida cautelar no se estaba limitando a
petrificar una situacin de hecho, sino que estaba ordenando la nivelacin del sector
Justicia con el mejor remunerado de la Administracin Pblica.
En los casos mencionados -que tan solo son unos ejemplos de lo que ha venido
sucediendo- pese a que el artculo 31 de la Ley 23506 siempre se ha referido a la expresin
"suspensin", se concedieran medidas cautelares de tipo innovativo.
En sntesis, pensamos que la expresin "suspensin del acto" configura una medida
cautelar de no innovar. Sin embargo, reconocemos, que nuestros jueces han extendido los
alcances de esta institucin hasta incluir medidas innovativas. Ello nos parece correcto
siempre que se apliquen estrictamente los presupuestos exigidos para su despacho. Este
poder cautelar ms amplio garantiza una tutela judicial efectiva que se vera limitada si
solo se pudiera "suspender" el acto lesivo.
En otras palabras, no es suficiente con que la medida cautelar busque prevenir un dao a
los derechos del solicitante, sino que es necesario:
"Que para obviar oportunamente el peligro de dao que amenaza el derecho, la tutela
ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que (...), se deba proveer con
carcter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el dao temido se produzca o
se agrave durante aquella espera".
Este peligro en la demora ("periculum in mora ''), debe ser evaluado prudentemente por el
juez y permite el dictado de una medida urgente y rpida sin que para ello resulte necesario
esperar el fallo definitivo.
En este orden de ideas, pese a que por lo general las resoluciones de suspensin no se han
caracterizado por su fundamentacin, en algunos casos se han esgrimido argumentos
interesantes. As por ejemplo, en los seguidos por Tefilo Huertas Vega y otros con el
Gobierno, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima revoc (30 de setiembre de
1987) la medida cautelar concedida en el amparo iniciado contra la amenaza basada en un
proyecto de ley, pues no se haba acreditado la existencia del peligro en la demora, el cual
"no solo se constituye por la existencia de un peligro, sino que tambin es indispensable
que dicho peligro sea inminente (mxime si no apareca) de los actuados una identificacin
concreta y definitiva con relacin a la naturaleza de la amenaza que gravite sobre los
actores".
El peligro en la demora puede llegar a convertirse en irreparable, lo cual ha hecho que
algunos autores consideren que se trata de un presupuesto adicional exigido cuando se
solicita una medida innovativa. Sin embargo, siguiendo a Monroy Palacios, consideramos
que tal presupuesto -el agravio irreparable- puede ser calificado como "el grado mximo al
que puede llegar el peligro en la demora".
La expresin "agravio irreparable" genera cierto margen de incertidumbre sobre sus reales
alcances, pues se trata de la unin de dos trminos que ofrecen cierta ambigedad.
Siguiendo a Jos Acosta, debe entenderse el elemento "agravio" como sinnimo de lesin
u ofensa, y la expresin "irreparable" como aquella "imposibilidad de revertir una situacin
jurdica al estado en que se hallaba antes del agravio"(59) comprensiva no solo del remedio
imposible "sino aun al remedio tardo". En otras palabras, solo se otorgar una medida
cautelar en tal caso cuando de no hacerlo el perjuicio generado por el acto lesivo torne
imposible que la sentencia final pueda revertir la situacin de hecho o de derecho del
afectado.
As por ejemplo, Jorge Peyrano destaca como "leading case" el fallo argentino "Bortul,
Nstor contra el Jockey Club de Rosario". En dicho caso, el Jockey Club demandado haba
inhabilitado al jinete demandante impidindole el ejercicio de su labor por espacio de
cuatro aos, luego de seguirle un procedimiento en el que no haba podido ejercer su
defensa. El Tribunal, evaluando la sancin impuesta y la larga inactividad en el ejercicio de
la profesin, concedi la medida cautelar solicitada pues de no hacerlo se producira un
dao irreparable que no sera revertido as la sentencia declare fundada la demanda. En tal
caso resultaba indispensable alterar la situacin existente, levantando la inhabilitacin
impuesta a fin de garantizar una tutela judicial efectiva.
En resumen, los presupuestos mencionados son aquellos que necesariamente deben estar
presentes para la procedencia de una medida de suspensin. Ellos no han sido claramente
concebidos por el artculo 31 de la Ley 23506, pero a tal exigencia se llega partiendo del
reconocimiento de la naturaleza cautelar de la suspensin y, en consecuencia, de la
aplicacin de las categoras propias de la teora procesal. A partir de la vigencia del Cdigo
Procesal Civil, que desarrolla de manera integral las medidas cautelares, la exigencia de
estos presupuestos ha quedado mucho ms clara, tal como ahora lo plantea el Cdigo
Procesal Constitucional.
3. Ausencia de contracautela
El artculo 31 de la Ley 23506 dispone que podr suspenderse el acto reclamado a solicitud
de parte y "por cuenta, costo y riesgo del solicitante". Tal expresin, tomada de la
normatividad propia del embargo preventivo regulado por el derogado Cdigo de
Procedimientos
Civiles de 1912(64), no constituye una contracautela pues no garantiza el dao causado a
la otra parte si es que finalmente la demanda fuera rechazada. Adems, al carecer de un
vehculo procesal expeditivo, se ha convertido en una mera declaracin que no soluciona el
problema ocasionado por el otorgamiento injustificado de medidas cautelares.
No obstante, procesalistas de la talla de Guiseppe Chiovenda han sostenido que las
medidas cautelares se ejecutan "por regla general, a cuenta y riesgo del actor, es decir, que
este, en caso de revocacin o desistimiento, (es) responsable de los daos causados por la
resolucin, tenga o no culpa".
En otras palabras, el citado autor considera que la expresin "cuenta y riesgo", similar a la
contenida en el artculo 31 de la Ley 23506, hace responsable al beneficiado con la medida
cautelar de los daos causados con independencia de su culpabilidad, vale decir asumiendo
un tipo de responsabilidad objetiva. Esta propuesta no deja de ser interesante, pero
dudamos que el legislador nacional as la haya asumido.
5. El procedimiento cautelar
De esta manera, resulta paradjico que la medida cautelar prevista por el Cdigo Procesal
Civil (artculos 608 y ss.), cuente con un trmite ms gil que la del proceso de amparo
diseado por la Ley 23506. En efecto, el artculo 637 del citado Cdigo dispone que la
peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada,
pudiendo excepcionalmente concederse un plazo no mayor de cinco das para que se
acredite la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensin principal. La apelacin se
conceder sin efecto suspensivo. Lo mismo ocurre tratndose del proceso contencioso
administrativo, pues la Ley 27584 dispone que se seguirn las normas del Cdigo Procesal
Civil (artculo 35).
En cambio, el Cdigo Procesal Constitucional (artculo 15) establece un procedimiento
distinto, pues seala -como regla general- que "Se dictan sin conocimiento de la
contraparte y la apelacin solo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trmite
y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del
aseguramiento de la eficacia de la decisin final". Con ello se trata de garantizar una tutela
judicial efectiva de los derechos fundamentales. Sin embargo, como ya se ha indicado la
Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica introdujo un prrafo
que desnaturaliza los alcances de la medida cautelar pues seala que los pedidos cautelares
presentados contra actos administrativos dictados en aplicacin de la legislacin municipal
o regional:
"Sern conocidas en primera instancia por la Sala competente de la Corte Superior de
Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
De la solicitud se corre traslado por el trmino de tres das, acompaando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, as como de la resolucin que la da por admitida, tramitando
el incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la
contestacin expresa o ficta la Corte Superior resolver dentro del plazo de tres das, bajo
responsabilidad salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el
plazo se computar a partir de la fecha de su realizacin. La resolucin que dicta la Corte
ser recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la
que resolver en el plazo de diez das de elevados los autos, bajo responsabilidad".
De esta manera se establece un tratamiento normativo especial para las medidas cautelares
contra actos administrativos municipales que, a nuestro juicio, carece de una justificacin
objetiva y razonable y no garantiza una tutela judicial efectiva. Al establecer que en estos
casos se requiere dar audiencia a la otra parte, interviene el Ministerio Pblico, se puede
solicitar informes orales, la apelacin tendr efecto suspensivo la cual ser resuelta por la
Corte Suprema, lo que se pretende es evitar una medida cautelar urgente que pueda
neutralizar un posible dao irreparable a un derecho fundamental. Por lo dems, tal
regulacin no guarda coherencia con el procedimiento de amparo diseado en el Cdigo,
pues aquel ha eliminado la intervencin del Ministerio Pblico -que solo lo hara en este
tipo de cautelares-, ha tratado de regular un proceso urgente -que no existira en esta
medida cautelar- y se ha previsto que la demanda ser presentada ante el Juez y no ante la
Corte Superior y nunca llegar a la Corte Suprema -lo cual si suceder con esta cautelar-.
Por todo ello, reiteramos que, en nuestra opinin esta regulacin resulta inconstitucional
por discriminatoria y por no garantizar una tutela judicial efectiva.
Hemos visto que la medida cautelar resulta improcedente cuando no rene los presupuestos
indispensables para su despacho. Sin embargo, la experiencia ha evidenciado determinados
aspectos que requieren de alguna precisin.
As por ejemplo, ha existido gran discusin respecto a la posibilidad de dictar medidas
cautelares contra resoluciones judiciales. Un primer aspecto es el relativo a determinar
quin debe conceder la suspensin: el juez que acta como Juez de trmite o la Corte
Superior que dicta sentencia. Al respecto, la Corte Suprema en los autos "Miguel Valdivia
Mares contra el Primer Juzgado Civil de Tacna sI accin de amparo" (El Peruano, -
Ejecutorias Supremas- 3 de setiembre de 1984, pp. 23822363) sostuvo que el juez
comisionado por la Corte Superior a que se refiere el artculo 29 de la Ley 23506, no
cuenta con la atribucin de disponer la suspensin del acto reclamado pues de ella solo
puede hacer uso el juzgado cuando conoce originariamente en primera instancia.
Un segundo aspecto consiste en determinar si puede concederse la suspensin contra una
resolucin judicial, pues ha existido una gran controversia propiciada por el frecuente
pedido injustificado de medidas cautelares. En este aspecto, debemos tomar en
consideracin que una interpretacin razonable de la Constitucin permite sostener que el
amparo frente a actos jurisdiccionales solo es viable cuando se afecta de modo manifiesto
la tutela procesal efectiva. En tal situacin, deber habilitarse al amparo, y tambin la
medida cautelar? En nuestra opinin la respuesta debe ser afirmativa siempre que se
cumplan los presupuestos propios de toda medida cautelar. As por ejemplo, si en un
proceso se dispone el desalojo de una persona a la cual no se le permiti ejercer su derecho
de defensa, ella podr obtener una medida cautelar para suspender tal acto lesivo. No
obstante, no podemos dejar de reconocer lo delicado de esta situacin, y la necesidad que
la judicatura en casos como este extreme la prudencia al momento de conceder una medida
cautelar.
Tambin ha generado importante discusin la procedencia de la suspensin tratndose de
una demanda de amparo interpuesta contra una norma legal. A nuestro juicio, si entrara en
vigencia una ley autoaplicativa que viola en forma manifiesta un derecho fundamental, se
podra conceder la suspensin del acto siempre que se renan los presupuestos respectivos.
"Si el juez tiene jurisdiccin suficiente para inaplicar esta de manera completa y radical,
mucho ms la tendr para suspenderla cautelarmente". En estos casos el juez debe ser
particularmente riguroso para no trastocar el Estado de Derecho impidiendo la actuacin
legislativa y recordando, como lo entendi la Corte Suprema argentina en los autos
"Francisco Orqun contra el Gobierno Nacional", que la medida cautelar "debe
interpretarse restrictamente cuando se la plantea respecto de la aplicacin de las leyes, en
cuanto juega a favor de estas la presuncin de validez de los actos de los poderes
pblicos".
Durante el proceso de elaboracin de la Ley 25011, el proyecto elaborado por la Comisin
de Justicia del Senado (mayo de 1988) estableci determinados supuestos en los cuales
resultaba improcedente conceder la suspensin. As por ejemplo, se deca que ella no
resultaba viable contra aquellos actos que protegieran la salud y la moral pblicas, los que
suprimieran los juegos de azar o los actos administrativos dictados por razones de inters
social, etc. Dicha propuesta evidenciaba una clara influencia mexicana, pues conforme lo
dispone el artculo 124 11 de su Ley de Amparo, la suspensin puede decretarse cuando de
ella:
"No se siga perjuicio al inters social, ni se contravengan disposiciones de orden pblico.
Se considerar, entre otros casos, que s se siguen esos perjuicios o se realizan esas
contravenciones, cuando, de concederse la suspensin: se contine el funcionamiento de
centros de vicio, de lenocinios, la produccin y el comercio de drogas enervantes; se
permita la consumacin o continuacin de delitos o de sus efectos, o el alza de precios con
relacin a artculos de primera necesidad o bien de consumo necesario; se impida la
ejecucin de medidas para combatir epidemias de carcter grave, el peligro de invasin de
enfermedades exticas en el pas, o la campaa contra el alcoholismo y la venta de
substancias que envenenen al individuo o degeneren la raza; o se permita el
incumplimiento de las rdenes militares".
El planteamiento previsto por la norma mexicana no constituye un temperamento aislado,
pues la LOTC espaola dispone que la suspensin podr ser denegada cuando de no
hacerlo se pudiera perturbar gravemente los intereses generales (artculo 56). La aplicacin
de tal supuesto exige una especial madurez de criterio del juez que permita equilibrar la
magnitud del perjuicio que pueda sufrir el demandante de ejecutarse el acto lesivo, con el
agravio susceptible de afectar los fines de inters colectivo buscados por el acto reclamado.
En el caso peruano, no existe una norma similar, ni tampoco ella ha sido desarrollada
jurisprudencialmente. Solo ha destacado como singular excepcin una antigua resolucin
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima (30 de setiembre de 1987) en el
amparo seguido por "Tefilo Huertas Vega y otros contra el Gobierno" donde se sostuvo
que para conceder la suspensin, deba exigirse "que con ella no se ocasione perjuicio al
inters general ni se contravengan disposiciones de orden pblico". A nuestro juicio, sera
suficiente con que el juzgador evale a cabalidad la presencia de los presupuestos
necesarios para otorgar una medida cautelar. Si ellos estn presentes deber concederla; de
lo contrario, deber rechazarla.
Tambin se ha planteado el debate respecto a cual debera ser el lmite de una medida
cautelar, es decir, si ella puede o no anticipar los efectos del fallo permitiendo una tutela
judicial inmediata. Sobre el particular, el prrafo final del artculo 31 de la Ley 23506,
modificada por el D.L. 23433, pareciera que acoge una tesis negativa al indicar que "La
medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo
mismo de la accin de amparo".
Creemos que el citado artculo no cierra la posibilidad de contar con una medida cautelar
que pueda adelantar los efectos de la sentencia. y es que uno de los presupuestos de toda
medida cautelar es el 'fumus bonis juris ", es decir, la apariencia del derecho invocado. En
consecuencia, el examen cautelar no ingresa al "fondo" de la pretensin sino tan solo a la
"apariencia de fondo", lo cual hace que el supuesto de la norma no le sea aplicable y, por
tanto, no le impida anticipar los efectos de la decisin final. Como dira Camelutti, el
proceso cautelar "no puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perdera su
carcter y faltara a su finalidad, confundindose con el proceso principal". Lo relevante en
estos casos ser determinar la presencia de los presupuestos indispensables para el
despacho de una medida cautelar. Si se verifica su presencia deber concederse la medida
cautelar.
En todo caso, es posible afirmar que el lmite para conceder una medida cautelar sera que
ella genere efectos irreversibles, tal como lo seala el articulo 15 del Cdigo Procesal
Constitucional, es decir, que pese a su carcter provisional anticipe los efectos de la
decisin final de un modo tal que luego no pueda ser alterado. Sin duda, este carcter
irreversible deber ser evaluado en funcin del caso concreto.
Uno de los graves problemas con los que se ha enfrentado la suspensin en nuestro pas, ha
sido la falta de una adecuada normatividad procesal que regule el procedimiento de
ejecucin forzada ante la desobediencia del demandando. Nuevamente, en este aspecto
nuestra Ley de Amparo ha dejado un serio vaco que atenta contra la eficacia de la medida
cautelar, pues acaso es concebible un poder que administra justicia y no puede ejecutar la
decisin dictada con la urgencia e idoneidad requerida?
En efecto, en la actualidad el juez de amparo para ejecutar la suspensin decretada, se
limita a oficiar al emplazado para que acate inmediatamente lo resuelto, bajo
apercibimiento de ser denunciado penalmente por la inobservancia del mandato judicial.
Este apercibimiento, restringido a una posterior sancin penal luego del proceso'
correspondiente, no satisface las expectativas del justiciable. As las cosas, si por ejemplo
contra una resolucin de alcalda que dispone arbitrariamente la demolicin de un
inmueble se concede una medida cautelar y esta no es acatada, acaso la posterior sancin
penal sera suficiente para salvaguardar las pretensiones del quejoso? Evidentemente que
no, pues durante la secuela del proceso penal, previa denuncia del Ministerio Pblico, el
inmueble por la demora correspondiente sera demolido y el demandante se encontrara
con un mandato cautelar que no pudo lograr su cometido. Con ello no solo se vera
afectado el justiciable, sino en conjunto se desprestigiara la funcin jurisdiccional.
Este problemtico vaco en la legislacin nacional merece ser urgentemente solucionado.
Por ello en una propuesta de reforma debera pensarse en la introduccin de medidas
coercitivas, por ejemplo, en una institucin de origen angloamericano conocida como
desacato disciplinario ("contempt of court ') cuyo cometido facilita la obediencia de los
mandatos judiciales, permitiendo al juez, ante el incumplimiento del demandado, disponer
su inmediata detencin o arresto, o de ser el caso, imponerle una multa que podra ir
aumentando progresivamente (astreintes). Con ello se lograra, ante el temor de un severo
apercibimiento, que se cumpla con la resolucin cautelar independientemente de la sancin
penal que debe seguir existiendo, pues el desacato disciplinario solo constituye un medio
de coaccin personal para obtener la ejecucin de un mandato cautelar y carece de efectos
punitivos(78). As lo establece parcialmente el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Asimismo, el derecho mexicano ha previsto otros mecanismos para lograr el cumplimiento
de la suspensin. Por ejemplo se dispone que si dentro de las veinticuatro horas siguientes
a la notificacin al demandado, la resolucin no es cumplida se requerir al superior
jerrquico de la autoridad emplazada, para que lo obligue a cumplir con tal resolucin, y si
careciera de una autoridad superior se requerir directamente al demandado (Ley de
Amparo, artculo 105). Adems, el Juez puede comisionar al Secretario de Juzgado para
hacer cumplir su mandato o constituirse l mismo para ejecutado, pudiendo solicitar el
auxilio de la fuerza pblica (Ley de Amparo, artculo 111.
No obstante la presencia en el panorama procesal de tales medidas, el legislador no las
consider y elabor una norma (artculo 31) que en la prctica ante su incumplimiento no
permite su inmediata ejecucin, generando la insatisfaccin de los justiciables. Por ello, se
requiere reformar nuestra legislacin tomando en cuenta como lo expresa Peyrano "que el
juez debe echar mano, si es que desea prestar jurisdiccin de modo eficaz, a los
apercibimientos judiciales para encausar o impulsar el trmite. Bienvenidos sean, entonces,
los magistrados ingeniosos que saben dar a la tecla al formular el apercibimiento judicial
mas indicado en el caso". El Cdigo Procesal Constitucional va en ese camino.
CAPITULO DCIMO
A diferencia del caso norteamericano, en Europa -Francia, por ejemplo,- hacia fines del
siglo XVIII la imagen del juez se encontraba tan devaluada que mal poda concebirse a la
jurisprudencia como fuente creadora de normas jurdicas. Basta recordar que la Ley del 1
de diciembre de 1790 cre el "rfr legislative" mediante el cual el Cuerpo Legislativo
deba intervenir para interpretar las leyes pues aquella era una facultad vedada a los jueces
y, adems, que el Tribunal de Casacin surgi como un rgano poltico auxiliar del Poder
Legislativo para corregir los errores cometidos por los tribunales.
Esta desconfianza hacia el Poder Judicial, fruto de la negativa experiencia judicial que
caracteriz al antiguo rgimen y de una concepcin de la ley entendida como expresin de
la voluntad popular que solo poda ser interpretada por el Parlamento, explica la afirmacin
de Robespierre para quien "el trmino jurisprudencia debe borrarse de nuestra lengua. En
un Estado que tiene una Constitucin, una legislacin, la jurisprudencia de los tribunales
no es otra cosa que la ley".
La percepcin del juez como boca de la ley y de la sentencia como un simple silogismo,
muy criticada desde fines del siglo XIX, ha ido cambiando. Ya en el siglo XX Hans Kelsen
sostuvo que la sentencia no solo es un acto de aplicacin del derecho sino, adems, un acto
constitutivo creador de una norma jurdica individual carente de existencia anterior. Fue,
precisamente, Kelsen quien desarroll un modelo de Jurisdiccin Constitucional distinto al
norteamericano denominado austriaco, europeo o concentrado, introducido inicialmente en
pases europeos y, posteriormente, en diversos pases de Amrica Latina.
Sucede que el desarrollo de la "Jurisdiccin Constitucional" ha revalorizado la funcin
jurisdiccional y alterado el concepto tradicional del sistema de fuentes del derecho. No ha
sido extrao que esto ocurra en los Estados Unidos debido a las caractersticas propias del
sistema, donde el Juez Charles Hugues (1926) pudo afirmar que "la Constitucin es lo que
los jueces dicen que es".
En cambio, en Europa, la situacin ha sido distinta pues como indica Xavier Pibemat "la
introduccin de una Jurisdiccin Constitucional en el Estado de tradicin jurdica romano-
germnica (...) pone en quiebra el formalizado sistema de fuentes del derecho, colocando
en un primerplano al valor de la jurisprudencia como creadora de derecho". El carcter
creador de la jurisprudencia constitucional se debe a diversas razones que, sin nimo de
agotadas, mencionaremos a continuacin:
1. La experiencia mexicana
En efecto, los artculos 192 y 193 de la referida ley disponen que la jurisprudencia
establecida por la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es
obligatoria para estas cuando haya sido decretada por el Pleno y, adems, para los
Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los Juzgados de Distrito, los tribunales
militares y judiciales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal, y tribunales
administrativos y del trabajo, locales o federales. Asimismo, la jurisprudencia establecida
por los Tribunales Colegiados de Circuito ser obligatoria para los tribunales unitarios, los
juzgados de distrito, los tribunales militares y judiciales del fuero comn de los Estados y
del Distrito Federal y los tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales.
Por su parte, el artculo 193 de la Ley de Amparo establece un procedimiento especial para
la formacin de la jurisprudencia. Seala que las resoluciones constituirn jurisprudencia,
siempre que lo resuelto en ellas se sustente en "cinco sentencias no interrumpidas" por otra
en contrario, y que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros, si se trata de
jurisprudencia del Pleno -as lo indica la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin-
, por cuatro ministros en los casos de jurisprudencia de las Salas de la Suprema Corte, o
por tres magistrados -unanimidad de votos- si se trata de un tribunal colegiado.
Para apartarse de la jurisprudencia se deben considerar las mismas reglas fijadas para su
aprobacin (artculo 194). Este procedimiento legal para formar jurisprudencia ha sido
cuestionado por destacados autores mexicanos. As por ejemplo, en opinin de Emilio
Rabasa "no puede haber ms bases para establecer la jurisprudencia que la respetabilidad
del tribunal que la propone y su constancia en mantenerla", mientras que Alfonso Noriega
considera "endeble e inconsistente el criterio legal para fijar la jurisprudencia obligatoria".
2. La experiencia argentina
3. La experiencia espaola
El primer artculo de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional define al Tribunal como
el "intrprete supremo de la Constitucin". Ello significa que si bien carece del monopolio
interpretativo de la Constitucin, su criterio se debe imponer con carcter vinculante a
todos los poderes pblicos. Cabe recordar que el artculo 123.1 de la Constitucin seala
que el Tribunal Supremo "es el rgano jurisdiccional superior en todos lo rdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantas constitucionales".
Ratifica este carcter de intrprete supremo el primer prrafo del artculo 5 de la Ley
Orgnica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial. El citado dispositivo precisa que: "La
Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los jueces y
tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos".
Dicha norma, como lo ha resaltado Prez Tremps reconoce "la vinculacin general de la
doctrina del Tribunal Constitucional independientemente del contenido estimatorio o no de
las decisiones y del tipo de proceso en el que se produzcan estas". Y es que, pese a que el
derecho espaol no es un sistema de case law "el mecanismo a travs del cual la doctrina
del Tribunal Constitucional vincula a los jueces ordinarios, es lo ms parecido al sistema
del precedente".
En definitiva, podemos concluir que los jueces se encuentran vinculados a los criterios del
Tribunal Constitucional, en tanto supremo intrprete de la Constitucin. As lo ha
reconocido el propio Tribunal, la legislacin y la doctrina espaola.
4. La experiencia colombiana
"Tiene la obligacin de ser consistente con sus decisiones previas. (...) Esto no significa
obviamente que, en materia de jurisprudencia constitucional, el respeto al precedente (..)
deban ser sacralizados y deban prevalecer ante cualquier otra consideracin jurdica,
puesto que ello no solo puede petrificar el ordenamiento jurdico sino que, adems, podra
provocar inaceptables injusticias (...)".
En definitiva, tal como se sostuvo en la Sentencia SU 047/99 del 29 de enero de 1999, la
nica que puede variar la doctrina constitucional adoptada es la propia Corte "debido al
especial papel de la Corte Constitucional, como intrprete autntico de la Carta y guardiana
de su integridad y supremaca, (...) solo a ella, (puede) modificar las doctrinas
constitucionales vinculantes que haya desarrollado en sus distintos fallos".
En sntesis, podemos apreciar que aunque con diferencias -por ejemplo en Mxico se
regula en detalle cundo existe un precedente jurisprudencial- en todas las experiencias
examinadas los jueces de amparo pueden -y deben- desarrollar una activa labor creadora
convirtiendo sus decisiones en verdaderas fuentes de derecho. Ms an en algunos pases
el amparo ha nacido jurisprudencialmente -tal como ocurri en Argentina- y, en todos, su
desarrollo se ha nutrido del aporte jurisprudencial. Y es que, como seala Haberle, junto a
la funcin subjetiva del amparo existe otra objetiva que consiste en "asegurar el Derecho
Constitucional objetivo y servir a su interpretacin y perfeccionamiento".
Como hemos visto, en el Per los procesos constitucionales pueden ser resueltos por el
Poder Judicial o por el Tribunal Constitucional. En algunos casos, comparten determinadas
competencias en un mismo proceso (hbeas corpus, amparo, hbeas data y cumplimiento)
ya que el Poder Judicial acta como instancia previa y el Tribunal Constitucional en ltimo
grado. En otros, la ejercen de modo exclusivo, vg. la accin popular tramitada ante el
Poder Judicial, los conflictos de competencia y la accin de inconstitucionalidad, estos
ltimos ante el Tribunal Constitucional.
De ah que la jurisprudencia pueda emanar tanto del Poder Judicial como especialmente
del Tribunal Constitucional. Este ltimo conoce procesos distintos (acciones de
inconstitucionalidad y conflictos de competencia) cuya jurisprudencia puede incidir en la
resolucin de los procesos de amparo.
Nuestro sistema jurdico pertenece a la familia del civil law caracterizada porque en ella la
legislacin goza de primaca y la jurisprudencia cumple un rol secundario. No obstante,
existen disposiciones legales que reconocen carcter vinculante a determinadas
resoluciones judiciales.
As sucede con las resoluciones recadas en los procesos de hbeas corpus, amparo, hbeas
data y cumplimiento. En efecto, el artculo 9 de la Ley 23506, que data de 1982, dispone
que tales resoluciones "sentarn jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan
desprender principios de alcance general. Sin embargo, al fallar en nuevos casos
apartndose del precedente, los jueces explicarn las razones de hecho y de derecho en que
sustenten la nueva resolucin", El artculo 8 de la Ley 25398 agreg que la facultad de los
jueces de apartarse de la jurisprudencia "los obliga necesaria e inexcusablemente a
fundamentar las razones de hecho y de derecho que sustentan su pronunciamiento, bajo
responsabilidad".
Las citadas normas reconocen el carcter vinculante de la jurisprudencia constitucional.
Sin embargo, hasta antes de la vigencia de la Ley 26435, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional que introdujo un cambio importante, no gozaron de intensa aplicacin. Por
lo dems, el artculo 9 solo se refiere a las resoluciones del Poder Judicial o tambin a las
del Tribunal Constitucional?, ante posibles criterios contradictorios cul primar?,
cundo existir un precedente vinculante?
La Comisin que elabor el anteproyecto introdujo este dispositivo que se mantuvo tal cual
en la ley. Su exposicin de motivos explicit las razones de su incorporacin.
Sin duda, hubiera sido mejor que el propio Tribunal Constitucional seale cuando existe
precedente vinculante, tal como ahora lo plantea el Cdigo Procesal Constitucional
(artculo V), aspecto que luego desarrollaremos.
La ley admite que los jueces puedan apartarse del precedente siempre que fundamenten
debidamente la nueva resolucin. Esto, como hemos visto, no opera tratndose de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional pues en tal supuesto los jueces deben seguir su
criterio. En consecuencia, la posibilidad de apartarse del precedente solo alude a la
jurisprudencia del Poder Judicial siempre que el Tribunal Constitucional no haya fijado un
criterio determinado. En tales casos no hay una vinculacin absoluta, lo cual se justifica en
el respeto a la independencia de criterio de los rganos jurisdiccionales. Se tratara, ms
bien, de una vinculacin relativa que supedita el cambio del precedente a una adecuada
motivacin de la resolucin.
1.4. La publicidad
La Ley 26435, LOTC ha sido muy clara al dotar de valor vinculante a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En efecto, la primera disposicin general de la
LOTC, dispone que los jueces interpretarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos
y principios constitucionales, de acuerdo a la interpretacin que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. A su vez, el artculo 55
seala que "cuando el Tribunal decida apartarse de la jurisprudencia constitucional
precedente sentada por l, la resolucin se adopta por no menos de seis votos conformes".
Asimismo, el artculo 39 dispone que "los jueces deben aplicar una norma cuya
constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal".
De esta manera, si el Tribunal desestim una demanda de inconstitucionalidad, el juez al
resolver la eventual demanda de amparo interpuesta contra la norma cuestionada o el acto
de aplicacin de la misma, deber seguir el criterio fijado por dicho rgano de control.
Igualmente, el juez debe seguir la doctrina adoptada por el Tribunal Constitucional al
resolver un conflicto de competencias.
Finalmente, la nueva Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley 28301 -que
comenzar a regir cuando entre en vigencia el Cdigo Procesal Constitucional- ha resuelto
este debate iniciado hace varios aos en el pas al sealar en su primer artculo que el
Tribunal Constitucional es el "rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad".
En los dos ltimos aos, la actual conformacin del Tribunal Constitucional ha ido
desarrollando una serie de modalidades para ir estableciendo, adelantando, sintetizando y
cambiando sus criterios jurisprudenciales. Estas modalidades a veces han generado ciertas
dudas para determinar que parte de su sentencia tiene efectos vinculantes. Es decir, si solo
ser obligatorio el extremo de la sentencia que fue decisivo para resolver el caso y que
puede convertirse en una regla general, o tambin la parte accesoria que a veces es un
desarrollo doctrinario que no ha sido determinante para resolver la controversia concreta.
Cabe recordar que la nocin de precedente vincu1ante proviene del derecho anglosajn y
ha contado con un destacado desarrollo en el sistema judicial norteamericano, a tal punto
que se afirma que "la doctrina del precedente es el vehculo para penetrar en la lgica
interna del sistema jurdico norteamericano y en el estudio del derecho desde una ptica
dinmica"(53). Es decir, se trata de una institucin nacida en un sistema jurdico que
concibe al derecho como un derecho en movimiento, que es creado y adaptado por los
jueces y donde los precedentes "configuran derecho nuevo, completan y adicionan el
ordenamiento jurdico, y no solo determinan los criterios de aplicacin de las normas
preexistentes".
2. El Per, durante el siglo XIX, no cont con esta clase de procesos -con la aislada
excepcin del hbeas corpus que apareci en una ley de
1897-, predominando la fiscalizacin a cargo del Parlamento. Ha sido recin a partir del
siglo XX cuando se empiezan a introducir y desarrollar estos procesos, destacando la
Constitucin de 1979, que adopt un "modelo dual" pues tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional intervenan en su trmite y solucin. Dicho modelo fue disuelto
por el golpe de Estado del 5 de abril de 1992 liderado por el entonces Presidente de la
Repblica -actualmente prfugo de la justicia- quien, adems dispuso la destitucin de
innumerables magistrados del Poder Judicial, la disolucin del Tribunal de Garantas
Constitucionales, la creacin de arbitrarias causales de improcedencia en los procesos de
hbeas corpus Y amparo, entre otros aspectos.
3. Posteriormente, en virtud de la presin internacional se dio inicio a un proceso de
retorno a la institucionalidad democrtica que condujo a la elaboracin de la Carta de
1993, la cual mantuvo un modelo de "Jurisdiccin Constitucional" similar al de la
Constitucin de 1979 aunque con algunas modificaciones. Dicho modelo no cumpli en la
realidad con su funcin de control pues paulatinamente fue desarticulado y sirvi, ms
bien, para apoyar los abusos cometidos por el rgimen del Ingeniero Fujimori. Basta
recordar que en el mes de mayo de 1997 tres magistrados del Tribunal Constitucional
fueron arbitrariamente destituidos por el Congreso de la Repblica y que el Poder Judicial
careca de independencia y autonoma.
4. En los momentos actuales, el Per vive una nueva etapa democrtica, con un proceso de
reforma constitucional pendiente -aunque incierto sobre su futuro y alcances-, que abre un
espacio para el desarrollo y fortalecimiento de los procesos constitucionales y del Derecho
Procesal Constitucional. En este esfuerzo se inscribe la aprobacin y promulgacin del
Cdigo Procesal Constitucional, a travs de la Ley 28237 publicada en el diario oficial
e131 de mayo de 2004, que entrar en vigencia seis meses despus de su publicacin.
5. El amparo surge en Mxico, a mediados del siglo XIX, contando con influencias
procedentes del derecho norteamericano y remotos antecedentes espaoles y franceses. El
amparo mexicano ha sido fuente de inspiracin en diversos ordenamientos
iberoamericanos, que con variantes acogen este instrumento de defensa de los derechos
humanos.
6. En el Per aparece como figura autnoma en la Constitucin de 1979, vigente desde
1980. No obstante, existen algunas normas que pueden ser consideradas como
antecedentes. As sucede con la Ley 2223 (1916), la Constitucin de 1933, el Decreto Ley
17083 (1968) y el Decreto Ley 20544 que regul al denominado "amparo agrario".
27. El amparo es un remedio excepcional, extraordinario, que no puede ser entendido sin
tomar en cuenta el conjunto general de procedimientos administrativos y procesos
judiciales que existen para tutelar los derechos constitucionales vulnerados o amenazados.
Por ello, los sistemas que 10 incorporan regulan determinados presupuestos de procedencia
para facilitar su correcta insercin en este panorama. As, en Mxico se distingue el
principio de definitividad, en Espaa se contempla el principio de subsidiariedad, en
Argentina existen las llamadas vas previas y vas paralelas, y en Colombia se regulan las
vas paralelas.
28. La va previa esta constituida por el procedimiento que debe ser agotado antes de
acudir al proceso de amparo. Cuando la lesin ha sido producto de un acto de la
Administracin Pblica la va previa estar configurada por el procedimiento
administrativo correspondiente. Esto no ocurre con la tutela colombiana pues ella no exige
el agotamiento de la va administrativa. Tratndose del cuestionamiento de actos de
particulares tales vas por 10 general no existen, salvo que se trate de procedimientos
internos a nivel de instituciones privadas (por ejemplo, asociaciones) cuya observancia
resulta obligatoria. Si la agresin se sustenta en una resolucin judicial, ella solo podr ser
impugnada a travs del amparo luego de agotarse los respectivos recursos. El obligado
trnsito de la va previa no es absoluto, pues existen determinadas excepciones que
permiten acudir directamente al amparo sin necesidad de haberlas agotado. Las
excepciones estn contenidas en la Ley 23506 (artculo 28) y responden a un denominador
comn: la falta de idoneidad y eficacia de la va previa para solucionar el agravio causado.
Se trata con ello de evitar que la va previa se convierta en un ritualismo intil.
29. Entendemos por vas paralelas, tambin llamadas convergentes o concurrentes, a todo
proceso judicial (ordinario, sumario o especial) distinto al amparo, mediante el cual se
puede obtener la proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que
una va pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo fin que se busca en el
amparo, con invocacin de los mismos hechos y de las mismas partes.
32. El amparo pese a constituir una manifestacin de la tutela de urgencia requiere contar
con medidas cautelares idneas que permiten garantizar los derechos vulnerados o
amenazados en circunstancias en que la demora propia del proceso pueda atentar contra
una tutela judicial efectiva de tales derechos. Por ello, tanto en Mxico, Espaa, Colombia
como Argentina se regula esta institucin procesal.
33. En el Per, una de las instituciones que ha generado mayor discusin ha sido la medida
cautelar. Su inadecuado funcionamiento por las deficiencias normativas existentes, por los
pedidos exagerados efectuados por parte de algunos abogados, as como por los notorios
excesos judiciales en su dictado, condujeron a la crisis de la institucin que lleg a su cima
con el frustrado proceso de estatizacin de las empresas bancarias financieras y de seguros.
En tal oportunidad se concedieron medidas en forma abusiva -incluso frente a proyectos de
ley- fruto de las notorias presiones de los grupos de poder afectados.
34. La regulacin actual de la medida cautelar en el amparo, luego de innumerables
reformas, ha limitado su eficacia. Basta recordar que se trata de un decreto ley de abril de
1992 dictado luego del golpe propiciado por Alberto Fujimori que an se mantiene en
vigencia. Resulta, por lo dems paradjico que la regulacin contenida en el Cdigo
Procesal Civil sea mucho ms efectiva que la prevista en el proceso de amparo. El indicado
decreto restringi irrazonablemente la posibilidad de suspender rpidamente los actos
lesivos a derechos fundamentales. Ha dilatado de modo innecesario el trmite para su
expedicin, exigiendo previamente la audiencia al agresor, la intervencin del Ministerio
Pblico y, precisando que de ser otorgada, su ejecucin solo proceder luego de resuelta la
respectiva apelacin por la instancia superior. De esta manera, ante situaciones que
requieren una solucin urgente y rpida la medida cautelar, debido a un trmite
intencionalmente engorroso, no otorga al afectado una solucin eficaz, en otras palabras no
garantiza una tutela judicial efectiva. Adems, para impedir la creatividad y el
razonamiento judicial que podra permitir dejar de lado dicha norma, el decreto dispuso la
destitucin inmediata de los jueces o fiscales que incumplan lo sealado en la norma.
35. En definitiva, la normatividad vigente en materia cautelar presenta notorias
deficiencias pues, aparte de lo antes sealado, no regula a cabalidad los presupuestos para
concederla, los casos en los que ella no puede ser dictada, ni la forma de obtener su
inmediata ejecucin, entre otros aspectos. El Anteproyecto de Cdigo Procesal
Constitucional pretendi revertir esta situacin detallando sus presupuestos (apariencia de
derecho, peligro en la demora y adecuacin), estableciendo un procedimiento gil pues se
dicta sin audiencia a la otra parte, sin conocimiento del Ministerio Pblico y se ejecuta de
inmediato pese a haber sido apelada. Si bien el Congreso de la Repblica aprob la
propuesta introdujo un procedimiento especial cuando se cuestionen actos administrativos
municipales y regionales, estableciendo que en tales casos el pedido cautelar se presenta
ante la Sala competente de la Corte Superior y conoce en apelacin la Sala Constitucional
de la Corte Suprema. Adems, debe darse audiciencia al demandado, interviene el
Ministerio Publico, pueden efectuarse informes orales y si se apela se suspende la
ejecucin de la medida concedida. Se trata de un procedimiento distinto que carece de una
justificacin objetiva y razonable y que permitir que existan dos tipos de medidas
cautelares: una que garantiza una tutela judicial efectiva y otra que por su procedimiento y
lentitud no lo permite, estableciendo as un trato discriminatorio para el afectado en
funcin de quien sea el agresor. Por ello, consideramos que dicha norma resulta
inconstitucional y debera ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso.
37. Inicialmente no fueron frecuentes los procesos en los que se cuestionaba la lesin
producida por un particular. A nivel de la jurisprudencia los ms comunes eran los casos de
expulsiones o sanciones impuestas a integrantes de asociaciones. En la actualidad, se ha
incrementado el nmero de procesos de amparo en los que se alega la afectacin de
derechos fundamentales por parte de particulares, destacando los derechos laborales y el
debido proceso. La jurisprudencia, especialmente del Tribunal Constitucional, ha ido
ampliando su radio de accin; ms an pues la Ley 23506 no exige que el afectado acuda a
la va judicial paralela sino que puede ir directamente al amparo. Incluso, ha interpretado
extensivamente los alcances de los derechos fundamentales, tal como ha ocurrido con
algunos aspectos del debido proceso, por ejemplo, entendiendo que el derecho al juez
predeterminado por la ley se puede oponer frente a instituciones privadas.
38. La eficacia mediata e indirecta de los derechos fundamentales no ha sido mayormente
desarrollada por la jurisprudencia constitucional, a diferencia de lo ocurrido en la
experiencia europea (Alemania y Espaa). A nuestro juicio, ello se debe a que la
Constitucin admite una tutela directa frente a particulares.
40. En el derecho comparado el amparo no cuenta con los mismos alcances, normalmente
los sistemas jurdicos se pronuncian, sea a favor o en contra, sobre su viabilidad frente a las
resoluciones judiciales violatorias de derechos fundamentales. Se aprecian as dos
opiniones opuestas, la tesis negativa que rechaza la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales (Argentina), y la tesis permisiva que con notables diferencias si lo
admite (Mxico, Espaa y Colombia).
41. No obstante la probable intencin del constituyente nacional de 1979 de no admitir el
amparo frente a decisiones judiciales, la norma una vez forjada cuenta con vida propia sin
que pueda ser factor determinante para su interpretacin la voluntad de quienes
intervinieron en su elaboracin. Desde tal perspectiva, la disposicin no corrobora la
aparente intencin del constituyente, pues el artculo 295 de la Constitucin de 1979 al
indicar que el amparo procede contra "cualquier autoridad" no distingue entre autoridades
administrativas, legislativas o judiciales, por lo que a todas las comprende y unas y otras
quedan sujetas a su imperio. De esta manera, la procedencia del amparo contra
resoluciones judiciales nace del texto constitucional de 1979. La Constitucin de 1993 ha
mantenido esta situacin agregando innecesariamente que no procede contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular.
42. La Ley 23506 regula la procedencia del amparo frente a resoluciones judiciales en sus
artculos 5 y 6 inciso 2). La redaccin del artculo 5 no resulta muy clara, por 10 que
resulta conveniente su eliminacin. El segundo inciso del artculo 6 no admite la
procedencia del amparo contra aquellas resoluciones judiciales emanadas de un
procedimiento regular. Si se interpreta en sentido contrario puede concluirse que el amparo
ser viable frente a aquellas resoluciones emanadas de un procedimiento irregular.
Entendemos por tal procedimiento a aquel en el que no se ha respetado el debido proceso y
la tutela judicial efectiva.
43. La jurisprudencia tanto del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional admite el
amparo contra aquellas resoluciones que violen el debido proceso y la tutela judicial
efectiva. Incluso se han presentado demandas contra resoluciones judiciales dictadas en
procesos de amparo que han sido cuestionadas por lesionar el debido proceso y que han
motivado sentencias estimatorias del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. A
nuestro juicio, el amparo contra resoluciones judiciales solamente debe proceder cuando
aquellas violen o amenacen en forma clara o manifiesta el debido proceso y la tutela
judicial efectiva y siempre que, previamente, se hayan agotado los recursos establecidos
para modificar en la propia sede judicial dicha resolucin.
44. No creemos que deba admitirse el amparo contra una resolucin recada en otro
proceso de amparo y mucho menos contra decisiones del Tribunal Constitucional. El
Cdigo Procesal Constitucional mantiene este criterio, tan solo precisando algunos
conceptos pues seala que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes
dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso.
45. El posible empleo del amparo contra normas constituye un tema que ha generado
intenso debate desde la vigencia de la Constitucin de 1979 y de la Ley 23506. En muchas
oportunidades fue fuente de abuso pues se utiliz incluso frente a proyectos de ley. Por
ello, el constituyen te de 1993 trat -sin lograrlo- de evitar su empleo sealando que el
amparo no procede frente a normas legales.
46. Pese a que en algunas ocasiones se ha utilizado con xito el amparo frente a proyectos
de ley, consideramos que una pretensin de tal naturaleza es manifiestamente
improcedente. A tal conclusin se arriba pues nuestro sistema de control normativo es
predominantemente reparador y porque adems ello no supone una amenaza cierta e
inminente. Ni siquiera los sistemas, que como el mexicano, brindan una amplia cobertura
al ataque de normas consienten el amparo en tales casos.
47. En el Per, se admite que a travs del amparo puedan cuestionarse actos de aplicacin
de normas inconstitucionales. Ello no es ms que una manifestacin del control difuso de
constitucionalidad de las normas en el proceso de amparo, razn por la cual si se declara
fundada la demanda se inaplicar la norma al caso concreto, la que en principio seguir en
vigencia.
48. La Constitucin de 1993 trat de impedir el empleo del amparo contra normas, ya sean
leyes o reglamentos. El argumento que sustentaba tal posicin era que por dicha va se
haban cometido excesos y que, adems, para tales casos proceda la accin popular, que se
interpone contra reglamentos, o la accin de inconstitucionalidad para cuestionar las
normas con rango de ley. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del
Poder Judicial-este ltimo con argumentos menos slidos- paulatinamente ha ido
interpretando que s procede el empleo del amparo contra normas autoaplicativas por su
sola entrada en vigencia en forma inmediata (derechos fundamentales). Dicha
interpretacin garantiza de mejor manera una tutela judicial efectiva de los derechos
fundamentales.
53. No creemos que pueda hablarse de un amparo electoral que goce de una esencia
distinta, pues siempre tendr como objetivo la tutela de derechos fundamentales. En estos
casos conviene mostrar una mayor preocupacin por el principio de celeridad procesal -con
breves plazos de prescripcin y menos instancias de decisin- que debera informar a
nuestra legislacin. La celeridad no solo depender de las normas que as lo sealen, sino
tambin de la conducta del rgano encargado de resolver estos procesos. De ah que en
estos temas la labor del juez y de la jurisprudencia adquiere particular relevancia pues de
su madura actuacin depender una adecuada tutela de los derechos fundamentales o de lo
contrario un serio trastrocamiento del sistema electoral. A ello se agrega, el rol impulsor
que corresponde a los organismos internacionales sobre derechos humanos. As por
ejemplo, la Comisin Interamericana en el Informe del 6 de octubre de 1999, sobre el caso
de la Sra. Susana Higuchi, evalu crticamente el rgimen normativo que impeda el
cuestionamiento de las decisiones del JNE. Recomend al respecto modificar las
disposiciones de la Constitucin y de la Ley Orgnica de Elecciones, posibilitando un
recurso efectivo y sencillo contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que
afecten derechos humanos. El nuevo Cdigo permite, en forma excepcional, el
cuestionamiento de la resoluciones del JNE a travs del amparo cuando se viole la tutela
procesal efectiva.
56. Con la finalidad de precisar sus niveles de relacin y garantizar la unidad del sistema
debera concebirse al Tribunal Constitucional como el intrprete supremo de la
Constitucin, es decir, no el nico sino aquel que impone su criterio interpretativo sobre el
Poder Judicial. Una declaracin de esta caracterstica no afecta la independencia del Poder
Judicial, sino revitaliza la unidad del sistema, y a ella, creemos, puede llegarse a partir de
una interpretacin sistemtica del texto constitucional y de la Ley 26435, LOTC. A l le
corresponde, pues, la importante labor de unificar la jurisprudencia. La nueva LOTC, Ley
28301, resuelve definitivamente este debate al sealar que es el "rgano supremo de
interpretacin y control de la constitucionalidad". Adems, creemos que seria importante
que el propio Tribunal Constitucional seale cul es el precedente que debe ser seguido.
As lo plantea el nuevo Cdigo cuando dispone que existe precedente constitucional
vinculante, cuando as lo exprese la sentencia, la cual debe precisar el extremo de su efecto
normativo.
57. Al momento de disear el modo como deber reformarse el amparo peruano, cuya
vigencia en trminos generales no ha sido plenamente satisfactoria, debe considerarse que
se trata de un verdadero proceso constitucional. En tal sentido, habr que acudir no solo a
la doctrina clsica que ha estudiado al amparo sino al Derecho Procesal para acoger los
instrumentos conceptuales que aquel nos brinda en procura de contribuir a dotar de eficacia
a dicho instrumento. Adems, para modernizar al proceso de amparo peruano y dotado de
la cuota de agilidad y eficacia que permitan garantizar una tutela judicial efectiva de los
derechos fundamentales, creemos que se requiere tomar en cuenta tres aspectos centrales.
En primer lugar, un conjunto de reformas constitucionales y legales; en segundo lugar, una
adecuada formacin y especializacin de los jueces encargados de tramitado y resolverlo;
y, finalmente, un sistema de justicia independiente, imparcial y honesto que garantice que
los procesos sean resueltos gil y eficazmente.
58. En el plano de los cambios normativos podemos distinguir las reformas
constitucionales y legales que pasamos a mencionar. A nivel constitucional es preciso
efectuar algunos cambios importantes. Entre ellos proponemos los siguientes:
a) El proceso de amparo debera tutelar los derechos que ahora son protegidos por el
hbeas data (acceso a la informacin pblica y libertad informtica) y, adems, debera
eliminarse la denominada accin de cumplimiento, pues para ello existe el proceso
contencioso administrativo.
b) Eliminar el segundo prrafo del artculo 200 inciso 2) de la Carta de 1993 segn el cual
aquel no procede el amparo contra normas legales o resoluciones judiciales emanadas de
un procedimiento regular, pues no se justifica que la Constitucin efecte una mencin de
tal naturaleza. Ella en todo caso debera ser desarrollada por la ley y la jurisprudencia.
59. A nivel legal, consideramos apropiado que la regulacin del proceso de amparo forme
parte del Cdigo Procesal Constitucional. El citado Cdigo introduce diversos cambios,
aunque contiene una disposicin que desnaturaliza parcialmente la medida cautelar y que
debera ser derogada o declarada inconstitucional. Entre los aportes del Cdigo podemos
sealar:
a) En tanto el amparo es un proceso constitucional urgente debe regirse por los principios
procesales de direccin judicial del proceso, impulso de oficio, inmediacin, gratuidad y
favorabilidad a fin de facilitar el acceso a la justicia constitucional de quienes vean
amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales, evitando todo posible formalismo.
c) Si bien el amparo tiene por finalidad reponer las cosas al estado anterior, si luego de
presentada la demanda, cesa la agresin o amenaza por decisin del agresor o si ella
deviene en irreparable, el juez podr dictar una sentencia estimatoria, determinando si se
vulner o amenaz el derecho afectado, y ordenando que no se repitan actos similares.
d) El amparo debe ser excepcional y por tanto no debe proceder si existen vas procesales
especficas igualmente satisfactorias para la tutela del derecho vulnerado o amenazado.
g) La medida cautelar debe dictarse cuando exista apariencia del derecho fundamental
vulnerado o amenazado y peligro en la demora. El pedido cautelar debe ser adecuado para
garantizar la eficacia de la pretensin. Se debe dictar sin conocimiento de la parte
demandada y la apelacin solo se conceder con efecto suspensivo. Se extingue cuando la
sentencia desestimatoria adquiere autoridad de cosa juzgada o cuando una resolucin
concluye el proceso en modo definitivo. A nuestro juicio, es inconstitucional el
procedimiento establecido por el Cdigo para las medidas cautelares en los procesos de
amparo contra actos administrativos municipales y regionales. Se trata de un tratamiento
discriminatorio que no garantiza una tutela judicial efectiva.
n) La sentencia de amparo causa cosa juzgada material siempre que resuelva sobre el fondo
de la controversia constitucional planteada. El Cdigo establece un procedimiento que
evita interponer una nueva demanda si luego de concluido el proceso el acto lesivo se
repite y es similar u homogneo.
) Los alcances de la sentencia de amparo se regulan con mayor detalle con la finalidad
que se tutele en forma efectiva los derechos fundamentales y se declare la invalidez del
acto lesivo.
p) El amparo procede contra los actos de aplicacin de normas que lesionen derechos
fundamentales y tambin frente a leyes y reglamentos autoaplicativos. Una interpretacin
conforme a la Constitucin as lo autoriza. El Cdigo establece que la sentencia
estimatoria recada en un proceso de accin popular determina la nulidad de la norma
impugnada con efectos retroactivos. Ello podra incidir en la reduccin del nmero de
demandas de amparo pues cuando se cuestione un reglamento que lesione derechos
fundamentales probablemente se preferir acudir a la accin popular.
q) El amparo debe proceder contra aquellas resoluciones judiciales firmes que no respeten
la tutela procesal efectiva, siempre que el afectado no haya consentido con la resolucin
que lo afect. No debe proceder el amparo contra una resolucin recada en otro proceso de
amparo o contra una decisin del Tribunal Constitucional.
r) Procede contra las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral y
del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluacin y ratificacin de
magistrados siempre que vulneren en forma manifiesta la tutela procesal efectiva.
60. Finalmente, debemos reiterar que los cambios normativos incorporados en el Cdigo
Procesal Constitucional deben ir de la mano con una adecuada formacin y especializacin
de los magistrados encargados de resolver este tipo de procesos, as como con una
refundacin del sistema de justicia -especialmente del Poder Judicial- que garantice que
dicho rgano acte de manera autnoma e independiente y pueda dar respuesta eficaz al
conjunto de pretensiones que se presenten. Y es que en definitiva las reformas legales son
importantes ms no suficientes, pues como lo demuestra la experiencia se requiere de un
sistema de justicia autnomo y creativo que garantice una tutela jurisdiccional efectiva de
los derechos fundamentales.