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Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 1.102.848 - SP (2008/0274493-2)

RECORRENTE : AGENTE BR SOCIEDADE CORRETORA DE CMBIO LTDA


ADVOGADO : EDSON ROBERTO MARQUES E OUTRO(S)
RECORRIDO : UNIBANCO AIG SEGUROS S/A
ADVOGADO : INALDO BEZERRA SILVA JUNIOR E OUTRO(S)

RELATRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto por AGENTE BR SOCIEDADE


CORRETORA DE CMBIO LTDA., com fundamento no art. 105, III, a, da CF,
contra acrdo proferido pelo TJ/SP.
Ao: de reviso contratual, cumulada com cumprimento de obrigao de
fazer e restituio de valores, ajuizada pela recorrente em face de UNIBANCO AIG
SEGUROS S.A. Segundo consta da inicial, a recorrente celebrou contrato de seguro de
reembolso de despesas de assistncia mdica e/ou hospitalar, tendo como beneficirios
seus empregados. Diante da ameaa de cancelamento do contrato, a recorrente ingressou
em juzo pleiteando a declarao de nulidade das clusulas que autorizam o reajuste do
prmio mensal e a resciso do contrato de forma unilateral pelo recorrido.
Sentena: julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na
inicial, to somente para declarar nula a clusula que autoriza a resciso unilateral do
contrato (fls. 434/443).
Acrdo: o TJ/SP negou provimento apelao do recorrido e ao recurso
adesivo da recorrente, nos termos do acrdo (fls. 549/563) assim ementado:

PLANO DE SADE - Ao julgada parcialmente procedente -


Preliminar de Ilegitimidade ativa 'ad causam' afastada - Autora, na qualidade
de estipulante, contrata e atua em nome prprio, procedendo inclusive ao
pagamento das mensalidades diretamente seguradora - Corretamente
decretada a nulidade da clusula 20.2 das Condies Gerais do Contrato, posto
que afronta os artigos 31 e 54, 3 do CDC, e a regra contida no pargrafo
nico do artigo 13 da Lei 9.656/98. - Continuidade do contrato de seguro sade
coletivo, que tendo clusula resolutria expressa no dispensa, da parte da
prestadora do servio (seguradora), a prova demonstrando que a composio
do grupo segurado ou a natureza dos riscos sofreram alteraes de tal
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magnitude que tornaram invivel a sua manuteno - Quanto clusula 11.2.,
que trata dos reajustes das mensalidades, a mesma no abusiva, possuindo
redao precisa no que toca ao clculo dos ndices de reajuste - Uma vez
reconhecida a inexistncia de abusividade na clusula que prev o
reajustamento das mensalidades, prejudicado o exame do pleito de reembolso
dos valores que teriam sido pagos a maior - Quanto aos nus sucumbenciais,
foi corretamente aplicada a regra do artigo 21 do CPC, j que as partes foram
ao mesmo tempo vencedoras e vencidas - Sentena mantida - Recursos
improvidos.

Embargos de declarao: interpostos por ambas as partes, apenas os da


recorrente foram acolhidos pelo TJ/SP, para, com efeitos infringentes, dar parcial
provimento ao recurso adesivo, to somente em relao distribuio dos nus de
sucumbncia (fls. 587/590).
Recurso especial: alega violao dos arts. 39, V, 51, IV, X, e 1, II e III,
do CDC; e 122, 421, 422, 757 e 765 do CC/02 (fls. 593/604).
Recurso extraordinrio: interposto s fls. 606/616.
Prvio juzo de admissibilidade: o TJ/SP negou seguimento ao recurso
especial (fls. 651/652), dando azo interposio de agravo de instrumento, ao qual dei
provimento para determinar a subida dos autos (fls. 695).
o relatrio.

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RECURSO ESPECIAL N 1.102.848 - SP (2008/0274493-2)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI


RECORRENTE : AGENTE BR SOCIEDADE CORRETORA DE CMBIO LTDA
ADVOGADO : EDSON ROBERTO MARQUES E OUTRO(S)
RECORRIDO : UNIBANCO AIG SEGUROS S/A
ADVOGADO : INALDO BEZERRA SILVA JUNIOR E OUTRO(S)

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Cinge-se a lide a determinar a existncia de abuso na incluso, em contrato


coletivo de plano de sade celebrado sob a gide da Lei n 9.656/98, de clusula que
autorize a operadora a revisar unilateralmente as mensalidades diante do aumento do
nmero de sinistros.

I. Do prequestionamento

De incio, cumpre destacar a ausncia de prequestionamento dos arts. 122,


421, 422, 757 e 765 do CC/02. Apesar de essas normas terem sido mencionadas por
ocasio de terem sido interpostos os embargos de declarao na apelao, foram
suscitadas somente naquele momento, evidenciando a clara e incabvel tentativa de
inovao das teses recursais. Assim, invivel a apreciao do recurso especial luz
desses dispositivos legais, por fora do bice da Smula 211/STJ.
Por outro lado, apesar de no terem sido expressamente consignados no
acrdo recorrido, constata-se o prequestionamento implcito dos arts. 39, V, 51, IV, X e
1, II e III, do CDC, possibilitando o conhecimento do recurso especial com base nesses
dispositivos legais.

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II. Da existncia de clusula abusiva. Violao dos arts. 39, V, 51, IV, X
e 1, II e III, do CDC.

Antes de apreciar o cerne da controvrsia, mostra-se imperioso tecer


algumas consideraes sobre as origens, a organizao e a natureza jurdica dos planos
privados de assistncia mdico-hospitalar no Brasil.

(i) Sntese histrica dos planos de sade no Brasil

A impossibilidade de o Estado suprir com eficincia a demanda por


servios de sade proporcionou, nos anos 50, o ingresso da iniciativa privada nesse
segmento de mercado que, desde ento, apresenta constante tendncia de crescimento.
Ainda que de maneira tcita, a imprescindibilidade dessa parceria veio a ser
reconhecida na prpria CF/88, que, no obstante afirme em seu art. 196 ser a sade
direito de todos e dever do Estado, consigna, logo a seguir, no art. 199, que as
instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de
sade.
No incio, a explorao comercial da medicina no Brasil voltou-se s
empresas, que buscavam alternativas para a assistncia sade oferecida pelo Estado.
Surgiram, ento, as cooperativas mdicas e as empresas de medicina de grupo,
incentivadas por polticas de privatizao da Previdncia Social.
Conforme anota Hsio de Albuquerque Cordeiro, foram criados convnios,
financiados pela Previdncia Social, para beneficiar aqueles que optassem pelo
atendimento de seus trabalhadores por empresas mdicas ou pela estruturao de uma
rede de provedores de servios mdicos. No final dos anos 70 do sculo passado, os
convnios deixaram de ser intermediados pela Previdncia Social, sendo firmados
diretamente com as empresas mdicas (As empresas mdicas: as transformaes
capitalistas da prtica mdica . Rio de Janeiro: Edies Graal, 1984).
No fim da dcada seguinte, esse mercado sofreu alteraes substanciais,
adquirindo seus contornos atuais. Parte das empresas de medicina de grupo passou a
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comercializar planos individuais, oferecendo opes diferenciadas de cobertura, de modo
a alcanar profissionais liberais e trabalhadores autnomos.
A partir da, os titulares de planos ligados a convnios empresariais tambm
exigiram a disponibilizao de coberturas mais completas, massificando a utilizao
complementar dos servios de sade pblica e privada pela classe mdia: o atendimento
mdico passou a ser feito quase que exclusivamente por planos de sade, deixando para a
rede pblica apenas os casos no cobertos pelas aplices privadas ou a realizao de
atividades tpicas da sade pblica, como vacinaes.
O aprimoramento e a diversificao da sade privada se completou com a
atuao mais efetiva das seguradoras no ramo, aps a Superintendncia de Seguros
Privados SUSEP, por meio da Circular 05/89, autorizar a adeso dessas ao modelo
brasileiro de redes credenciadas, no ficando limitadas apenas ao seguro de reembolso
das perdas financeiras.
A despeito do enorme crescimento da assistncia mdica suplementar, at
1998 o Brasil no dispunha de instrumentos para sua regulao. Somente com a edio
da Lei n 9.656/98 que foram fixadas regras para o funcionamento do setor e garantias
aos seus usurios.
Finalmente, por intermdio da MP n 2.012-2/99, e, posteriormente, da Lei
n 9.961/00, criou-se a Agncia Nacional de Sade Suplementar ANS, rgo vinculado
ao Ministrio da Sade, com a misso institucional de promover a defesa do interesse
pblico na assistncia suplementar sade, regular as operadoras setoriais inclusive
quanto s suas relaes com prestadores e consumidores e contribuir para o
desenvolvimento das aes de sade no Pas.

(ii) Do seguro-sade

Do ponto de vista tcnico e institucional, plano de sade e seguro-sade so


figuras jurdicas absolutamente distintas.
No plano de sade, a contratao se d frente a uma empresa privada,
cooperativa ou associao, que presta servios mdico-hospitalares, diretamente ou por
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intermdio de uma rede conveniada.
O seguro-sade, por sua vez, firmado com uma seguradora, que oferece
cobertura contra os riscos financeiros vida e integridade fsica do segurado,
reembolsando-o, ou pagando em nome dele ou sua ordem, despesas de natureza
mdico-hospitalar que resultem da ocorrncia de sinistros contratualmente previstos.
Apesar das diferenas entre essas duas modalidades de assistncia sade,
a Lei n 9.656/98 atualmente lhes dispensa tratamento nico. As alteraes impostas pela
MP n 2.177-44/01 suprimiram dos arts. 1 e 10 as referncias palavra seguro,
mantendo apenas a palavra plano.
Alm disso, revogou-se o art. 2, cujos incisos I e II estabeleciam condies
diversas para planos privados e seguros privados de assistncia sade, passando a
definir, na nova redao dada ao inciso I do art. 1, como plano privado de assistncia
sade,
[...] a prestao continuada de servios ou cobertura de custos
assistenciais a preo pr ou ps estabelecido, por prazo indeterminado, com a
finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistncia sade, pela
faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou servios de sade,
livremente escolhidos, integrantes ou no de rede credenciada, contratada ou
referenciada, visando a assistncia mdica, hospitalar e odontolgica, a ser
paga integral ou parcialmente s expensas da operadora contratada, mediante
reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do
consumidor.

Conforme anota Luiz Antnio Rizzato Nunes, a Lei n 9.656/98 foi


idealizada para regular operaes tanto de planos quanto de seguros de sade, mas na
atual redao vigente (...), a referncia aos seguros de sade desapareceu. A lei fala agora
em Plano Privado de Assistncia Sade e Operadora de Plano de Assistncia Sade
(Comentrios lei de plano privado de assistncia sade , 2 ed. So Paulo: Saraiva,
2000, p. 13).
A prpria ANS, em glossrio acessvel em seu stio na rede mundial de
computadores, ao definir a expresso seguradora especializada em sade, ressalva que
para fins da Lei n. 9.656, de 1998, e da Lei n. 9.961, de 2000, enquadra-se o seguro
sade como plano privado de assistncia sade e a sociedade seguradora especializada
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em sade como operadora de plano de assistncia sade
(http://portabilidade.ans.gov.br/guiadeplanos/consulta_planos.xhtml).
Constata-se, pois, que, no regime da Lei n 9.656/98, o conceito de plano
privado de assistncia sade engloba o plano de sade e o seguro-sade,
conferindo-lhes tratamento singular.

(iii) Formas de contratao: planos individuais e coletivos

A partir da sntese histrica feita anteriormente, sobressai a existncia de


duas formas principais de contratao de planos de assistncia mdica-hospitalar: (i)
coletiva, firmada por pessoas jurdicas e posta disposio de pessoas (e seus
dependentes) que mantenham vnculo empregatcio, associativo ou sindical com a
contratante; e (ii) individual ou familiar, celebrada diretamente entre pessoas fsicas e a
operadora, com cobertura do titular e seus dependentes.
Os planos coletivos presumem um risco homogneo para os integrantes do
grupo, possibilitando que o clculo dos custos inerentes ao servio seja feito per capita .
Os planos individuais, por sua vez, baseiam-se numa avaliao personalizada do risco,
levando em conta as condies especficas de cada contratante.
A homogeneizao e diluio dos riscos, aliada ao maior poder de barganha
decorrente do nmero de conveniados envolvidos, implica que os planos coletivos
tenham custos menores, constituindo, pois, maioria entre os contratos particulares de
assistncia sade, representando o principal eixo em torno do qual orbita a grande
maioria das operadoras, estabelecimentos ligados sade e profissionais da medicina.

(iv) Da natureza jurdica dos planos de sade. Sujeio ao CDC.

induvidoso que os planos de sade so contratos atpicos, mas de carter


misto, visto que incorporam diversas caractersticas do seguro, o qual, apesar de
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geralmente envolver apenas segurado e seguradora, admite celebrao por conta alheia,
nos termos do art. 767 do CC/02.
Conforme anota Jos Luiz Toro da Silva, Presidente do Instituto Brasileiro
de Direito da Sade Suplementar, a Lei n 9.656/98 parte de uma base securitria, pois
regulamenta um acordo em que se denota claramente o risco, o prmio e o evento
indenizvel (Manual de direito da sade suplementar . So Paulo: M. A. Pontes, 2005,
p. 83), principais elementos caracterizadores do seguro, que pode ser definido como um
contrato que fixa a obrigao do segurador, mediante recebimento de prmio, a indenizar
o segurado ante a ocorrncia de determinados eventos ou por potenciais prejuzos.
Cludia Lima Marques vai alm, concluindo tratar-se de uma nova
modalidade de seguro. De acordo com a autora, se inicialmente os seguros, assim como
ainda descritos em nosso Cdigo Civil de 1916 (e tambm no CCB/02) envolviam apenas
o 'indenizar', o 'responder monetariamente', esta uma viso superada, pois os servios
de seguro evoluram para incluir tambm a performance bond, isto , o contrato de
seguro envolvendo a 'execuo' de uma obrigao, um verdadeiro 'prestar', um fazer
futuro muito mais complexo que a simples entrega de uma quantia monetria (Contratos
no cdigo de defesa do consumidor , 4 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 412).
Dessa forma, assim como os seguros em geral, os planos de sade se
submetem Lei n 8.078/90, pois as partes que participam do negcio se enquadram
perfeitamente nos conceitos de consumidor e fornecedor, tal qual previstos nos arts. 2 e
3 do CDC: o conveniado se enquadra na definio de consumidor, usufruindo o servio
de assistncia sade como destinatrio final, e a operadora se reveste da condio de
fornecedora, prestando esse servio mediante remunerao.
Jos Reinaldo de Lima Lopes corrobora o quanto exposto at aqui,
afirmando que se os planos de sade, ou os seguros sade, tm este carter segurador,
no difcil entender que tanto continuam sob o ordenamento do direito do consumidor,
como a prpria lei continuamente dispe, como incorporam aqueles pontos j antes
estabelecidos na doutrina a respeito dos contratos de seguro como contratos de adeso
(Consumidores de seguros e planos de sade. In Sade e responsabilidade: seguros e
planos de assistncia privada sade . So Paulo: RT, 1999, p. 35).
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Alis, a prpria Lei n 9.656/98, em seu art. 35-G, estabelece que o CDC se
lhe aplica subsidiariamente.
Importante frisar, nesse ponto, haver quem sustente que os contratos
coletivos de sade no so de adeso, na medida em que suas clusulas e condies
seriam fixadas em conjunto pela operadora e pela pessoa jurdica contratante, com ampla
margem de negociao, sem configurar a hipossuficincia de uma parte frente outra.
H de se considerar, porm, que os planos coletivos estabelecem uma
relao triangular, em que o beneficirio se mantm alheio definio das clusulas
contratuais, limitando-se a anuir com o seu contedo por ocasio da formalizao do seu
vnculo empregatcio, associativo ou sindical. Assim, sob a tica do beneficirio, a
contratao destes planos se d sob o regime de adeso.
Some-se a isso o fato de que boa parte dos planos coletivos firmada por
intermdio de pessoas jurdicas de pequeno e mdio porte, situao que conserva a
condio de hipossuficincia tcnica e financeira frente s operadoras.
Os planos coletivos de sade, portanto, tambm se formalizam por adeso,
visto que nessa modalidade de contratao os conveniados esto sujeitos a excessos
equivalentes aos dos planos individuais, devendo se lhes aplicar os mesmos princpios
protetivos.

(v) Reajuste dos planos de sade

Feitas as consideraes necessrias, passemos anlise do cerne da


controvrsia. O art. 1 da Lei n 9.961/00 confere ANS poderes de fiscalizao,
regulamentao e monitoramento, inclusive para efeitos de controle dos reajustes dos
planos de sade. Esse controle varia conforme o tipo de contratao individual ou
coletiva e o motivo do aumento.
O relatrio da CPI dos Planos de Sade destaca existir a possibilidade de,
em um mesmo ano, o plano de sade ser reajustado para o usurio mais de uma vez. O
aumento pode acontecer em trs situaes: por variao de custos, na data de aniversrio
do plano; por mudana de faixa etria; ou por reviso tcnica concedida pela ANS aos
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planos em dificuldade financeira. Em suma, pois, so trs as modalidades de reajuste
vislumbradas pela ANS:
(i) variao dos custos assistenciais: objetiva evitar a defasagem dos preos
em funo da inflao. Parte do pressuposto de que aqueles envolvidos na prestao do
servio final (hospitais, clnicas, profissionais da sade etc.) tambm iro corrigir
monetariamente seus preos, em virtude do aumento dos seus custos operacionais. Como
ocorre com os reajustes em geral, essa modalidade de aumento aplicvel apenas uma
vez por ano, consoante determina o art. 28 da Lei n 9.069/95;
(ii) mudana de faixa etria: decorre da correspondente modificao dos
riscos assumidos pela operadora. Nos contratos de plano de sade, a idade do conveniado
constitui fator determinante na assuno dos riscos futuros pela operadora, estando
estatstica e cientificamente comprovada a maior probabilidade de uma pessoa de idade
avanada ser mais suscetvel a contrair doenas, necessitando, por isso, utilizar servios
de assistncia mdico-hospitalar com maior regularidade; e
(iii) reviso tcnica: procedimento excepcional previsto na Resoluo
Tcnica n 19/02 da ANS, editada com fulcro no art. 4, XVIII, da Lei n 9.961/00, que
visa a eliminar ou corrigir instabilidades financeiras das carteiras mantidas pela
operadora. O reajuste, nesse caso, incide por fora de aumento extraordinrio nos custos,
fora de padres normais de previsibilidade, como, por exemplo, um surto pandmico.
Quando esse desequilbrio alcana patamares que possam comprometer a liquidez e a
solvncia da carteira, ou at mesmo da prpria operadora, de modo a ameaar a
continuidade na prestao do servio, esta pode requerer autorizao ANS para rever os
valores das contraprestaes pecunirias pagas pelos conveniados.
Jos Luiz Toro da Silva estabelece importante distino entre critrios de
reajuste e reviso. O autor ressalta estar o reajuste relacionado com a variao do valor
da contraprestao pecuniria em decorrncia da inflao (...), ou ento da variao
decorrente de mudana de faixa etria, estando os respectivos ndices expressamente
previstos no contrato ou ento este define qual a sua forma de apurao. A reviso, por
sua vez, objetiva um reposicionamento dos valores das contraprestaes pecunirias
decorrente do desequilbrio oriundo da variao dos custos assistenciais e ou da
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frequncia de sua utilizao (op. cit., p. 107).

(v.i) Reajuste dos planos individuais

(v.i.i) Reajuste por variao dos custos assistenciais

Nos contratos individuais, o ndice de reajuste para recomposio da


variao de custos era, em princpio, indicado pela prpria ANS, nos termos do art. 4,
XVII, da Lei n 9.961/00, c/c o art. 35-E, 2, da Lei n 9.656/98.
Todavia, a partir do julgamento, pelo STF, do pedido liminar na ADI
1.931/DF, Pleno, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ de 21.08.2003, houve a suspenso da
eficcia do referido art. 35-E, at deciso final da ao, ainda no ocorrida. Discute-se
naquela ao a constitucionalidade da incidncia retroativa da Lei n 9.656/98, para
alcanar contratos firmados antes da sua vigncia.
Diante disso, atualmente, subsiste um regime diferenciado de reajuste,
conforme a data em que o plano de sade foi firmado: (i) nos contratos anteriores Lei n
9.656/98 (denominados planos antigos), os aumentos independem de autorizao da
ANS, aplicando-se o ndice previsto no prprio contrato, ficando, evidentemente, sujeito
a controle de abusividade pelo Poder Judicirio; e (ii) nos contratos firmados sob a gide
da Lei n 9.656/98, isto , a partir de 02.01.1999, ou em que houve migrao das partes
para as regras desta Lei, os aumentos dependero de prvia autorizao da ANS, que
fixa, ainda, um ndice mximo de reajuste, tudo nos termos de sua Resoluo Normativa
n 171/08.

(v.i.ii) Reajuste por mudana de faixa etria

O reajuste por mudana de faixa etria nos contratos individuais tambm


exige que se verifique a data de celebrao do plano de sade.
Nos planos antigos, a rigor prevalece o que foi contratado, valendo, mais
uma vez, a ressalva quanto possibilidade de controle judicial de eventuais abusos.
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Nesse sentido, de acordo com o item 01 da Portaria n 03/99, da Secretaria de Direito
Econmico cuja constitucionalidade foi confirmada pelo STF no julgamento da ADI
1.990/DF, Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 25.06.1999 so nulas de pleno direito
as clusulas que determinem aumentos de prestaes nos contratos de planos e seguros
de sade, firmados anteriormente Lei 9.656/98, por mudanas de faixas etrias sem
previso expressa e definida.
Com relao aos planos firmados entre 02.01.1999 e 01.01.2004 e aos
planos adaptados Lei n 9.656/98, as faixas etrias e os percentuais de variao devem
estar previstos expressamente no contrato, conforme determina o art. 15 da referida Lei.
Quanto aos planos celebrados ou adaptados Lei n 9.656/98 aps
01.01.2004, passaram a incidir as regras contidas na Lei n 10.741/03 (Estatuto do Idoso).
Diante disso, a ANS editou a Resoluo Normativa n 63/03, fixando 10 faixas etrias em
que se admite a variao de preo (0 a 18 anos, 19 a 23 anos, 24 a 28 anos, 29 a 33 anos,
34 a 38 anos, 39 a 43 anos, 44 a 48 anos, 49 a 53 anos, 54 a 58 anos e 59 anos ou mais),
bem como estabelecendo que o valor da mensalidade da ltima faixa (59 anos ou mais)
no pode ser superior a 06 vezes o valor da primeira faixa (0 a 18 anos), e que a variao
acumulada entre a stima e a dcima faixas no poder ser superior variao acumulada
entre a primeira e a stima faixas.
Finalmente, impende acrescentar que, tendo em vista a regra contida no art.
15, 3, da Lei n 10.741/03, vedando a discriminao do idoso nos planos de sade
pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade, esta Corte pacificou o
entendimento de que o consumidor que atingiu a idade de 60 anos, quer seja antes da
vigncia do Estatuto do Idoso, quer seja a partir de sua vigncia (1 de janeiro de 2004),
est sempre amparado contra a abusividade de reajustes das mensalidades com base
exclusivamente no alar da idade de 60 anos (REsp 809.329/RJ, 3 Turma, minha
relatoria, DJe de 25.03.2008. No mesmo sentido: AgRg no REsp 707.286/RJ, 3 Turma,
Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 18.12.2009; e AgRg no AgRg no REsp 533.539/RS, 4
Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJe de 08.03.2010).

(v.i.iii) Reviso tcnica


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O aumento com base em reviso tcnica em planos individuais deve seguir


as regras fixadas na Resoluo Normativa n 19/02 da ANS, entre as quais se destaca: (i)
a assinatura de termo de compromisso para implantao de programa de reestruturao
gerencial, nas hipteses em que se verificar que, para o desequilibro financeiro,
concorrem fatores de desequilbrio de natureza gerencial; (ii) o oferecimento, pela
operadora, de no mnimo duas alternativas para o reequilbrio do plano, mantendo a
abrangncia de cobertura assistencial e, em pelo menos uma das opes, mantendo o
valor das mensalidades.

(v.ii) Reajuste dos planos coletivos

A atual poltica da ANS privilegia a fiscalizao dos planos individuais,


dispensando aos planos coletivos um procedimento que, na maioria das vezes, se resume
no monitoramento das atividades desenvolvidas pelas operadoras.

(v.ii.i) Reajuste por variao dos custos assistenciais

Em relao aos reajustes em funo da variao dos custos assistenciais, a


ANS, por intermdio do art. 14, I, da Resoluo Normativa 171/08, se limita a exigir que
as operadoras informem os percentuais de reajuste e reviso aplicados, restando aos
conveniados questionar eventuais abusos pela via judicial.

(v.ii.ii) Reajuste por mudana de faixa etria

No que tange ao reajuste por mudana de faixa etria, valem as regras


relativas aos planos individuais, j que as Leis n. 9.656/98 e 10.741/03, bem como a
Resoluo Normativa n 63/03 da ANS, no ressalvam a modalidade de plano de sade.

(v.ii.iii) Reviso tcnica


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Quanto reviso tcnica, a Resoluo Normativa n 19/02 da ANS limita


essa forma de reajuste aos contratos coletivos de autogesto sem patrocinador, isto ,
aqueles em que a prpria pessoa jurdica atua como operadora do plano de sade frente a
seus empregados, associados ou sindicalizados, sendo as mensalidades pagas
exclusivamente pelos beneficirios. Para as demais modalidades de contratao coletiva
de plano de sade (via operadora e/ou com patrocnio da empresa, associao ou
sindicato) no h previso de requerimento da reviso tcnica, pelo menos no da forma
como regulamentada pela ANS.
Entretanto, o que a ANS denomina de reviso tcnica nada mais do que
um meio administrativo das operadoras resolverem problemas de onerosidade excessiva,
dando nfase ao dirigismo contratual autorizado pela Lei n 9.656/98.
No esclio de Eros Grau, essa interveno por direo surge como
contrapartida ao princpio da autonomia da vontade, com a ampliao das funes do
Estado, que passa, mediante a dinamizao de instrumentos e mecanismos vrios, a
condicionar e direcionar o exerccio daquela prerrogativa. Do momento do voluntarismo,
passamos ao dirigismo contratual (...). A ao intervencionista do Estado acaba por impor
a reformulao da teoria ortodoxa dos fundamentos do contrato, levando a uma
minimizao dessa prerrogativa (A ordem econmica na constituio de 1988, 7 ed.
So Paulo: Malheiros, 2002, p. 132).
Em complemento a essa ideia, Maria Helena Diniz anota que o Estado
intervm no contrato, no s mediante a aplicao de normas de ordem pblica, mas
tambm com a adoo de reviso judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes
condies de execuo, ou mesmo exonerando a parte lesada, conforme as circunstncias
(...), hiptese em que a vontade estatal substitui a dos contratantes, valendo a sentena
como se fosse declarao volitiva do interessado (Direito Civil Brasileiro , vol. III, 19
ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 35).
Assim, alm da reviso tcnica, que, repise-se, no se aplica a todas as
modalidades de plano de sade, nada impede que as operadoras pleiteiem a reviso
judicial dos contratos, com supedneo na regra geral contida nos arts. 478 e 479 do
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CC/02, nas hipteses em que sua prestao se tornar excessivamente onerosa, em virtude
de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis.
Ainda que a resoluo judicial dessa controvrsia no seja a soluo ideal
tendo em vista a demora inerente ao trmite do processo e, sobretudo, a falta de
conhecimento tcnico do Juiz para avaliar a legitimidade dos aumentos pleiteados a
que se mostra factvel diante da atual poltica da ANS, que, como visto, exerce sobre os
planos coletivos uma atividade muito mais de monitoramento do que de fiscalizao.

(v.iii) Quadro analtico dos reajustes em planos de sade

A anlise feita neste item pode ser sintetizada nas seguintes tabelas, a
primeira relativa a planos antigos e a segunda relativa a planos novos ou adaptados:

MODALIDADE DE PLANO DE SADE (PLANOS ANTIGOS)

FORMA DE REAJUSTE

COLETIVO

INDIVIDUAL

AUTOGESTO SEM AUTOGESTO COM OPERADORA OPERADORA SEM


PATROCNIO PATROCNIO COM PATROCNIO PATROCNIO

VARIAO DE No sujeito No sujeito No sujeito No sujeito No sujeito


CUSTOS aprovao pela ANS aprovao pela ANS aprovao pela ANS aprovao pela ANS aprovao pela ANS

Cabvel, desde que Cabvel, desde que Cabvel, desde que Cabvel, desde que Cabvel, desde que
FAIXA ETRIA contratado, at os 59 contratado, at os 59 contratado, at os 59 contratado, at os 59 contratado, at os 59
anos anos anos anos anos

REVISO TCNICA Cabvel Cabvel Incabvel Incabvel Incabvel

ONEROSIDADE Cabvel Cabvel Cabvel Cabvel Cabvel


EXCESSIVA

MODALIDADE DE PLANO DE SADE (PLANOS NOVOS OU ADAPTADOS)

FORMA DE REAJUSTE

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COLETIVO

INDIVIDUAL

AUTOGESTO SEM AUTOGESTO COM OPERADORA OPERADORA SEM


PATROCNIO PATROCNIO COM PATROCNIO PATROCNIO

VARIAO DE Sujeito a aprovao No sujeito No sujeito No sujeito No sujeito


CUSTOS pela ANS aprovao pela ANS aprovao pela ANS aprovao pela ANS aprovao pela ANS

Cabvel, desde que Cabvel, desde que Cabvel, desde que Cabvel, desde que Cabvel, desde que
contratado e dentro das contratado e dentro das contratado e dentro das contratado e dentro contratado e dentro das
FAIXA ETRIA faixas fixadas pela faixas fixadas pela faixas fixadas pela das faixas fixadas pela faixas fixadas pela
ANS, at os 59 anos ANS, at os 59 anos ANS, at os 59 anos ANS, at os 59 anos ANS, at os 59 anos

REVISO TCNICA Cabvel Cabvel Incabvel Incabvel Incabvel

ONEROSIDADE Cabvel Cabvel Cabvel Cabvel Cabvel


EXCESSIVA

(v.iv) Da reviso em funo do aumento da sinistralidade

Tem-se mostrado habitual a incluso, em contratos de plano de sade, de


clusula autorizando a reviso unilateral do preo na hiptese de aumento da
sinistralidade: sempre que o ndice de sinistros pagos atingir um determinado percentual,
em funo das mensalidades cobradas em perodo imediatamente anterior, a operadora
fica autorizada a majorar o valor da contribuio mensal, consoante frmula prevista na
prpria clusula.
A questo, objeto deste recurso especial, saber se esse mecanismo de
aumento legtimo. Para tanto, impende primeiro verificar se ele encontra respaldo em
alguma das formas de reajuste reconhecidas pela ANS.
A equiparao com o reajuste por variao dos custos assistenciais deve ser
desde logo afastada, pois esse visa to somente repor perdas decorrentes da inflao. A
inevitvel majorao do preo dos insumos utilizados pelo plano exige que as
mensalidades sejam reajustadas, de modo a viabilizar a manuteno dos servios
mdico-hospitalares nos padres inicialmente contratados. claro, portanto, que a

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inflao no tem nenhum reflexo no eventual aumento do nmero de sinistros, que diz
respeito maior utilizao do plano pelos conveniados.
Tambm no h afinidade com o reajuste por mudana de faixa etria, que
se justifica pela constatao emprica de que os problemas de sade se agravam e se
intensificam com o avanar da idade. A partir da premissa de que o conveniado mais
velho ir utilizar o plano com mais frequncia, admite-se que ele pague mais. Essa
relao entre preo da mensalidade e idade do conveniado consubstancia uma das
maiores responsabilidades da operadora, um dos principais elementos do clculo atuarial,
o qual j deve levar em considerao a existncia de faixas etrias. Dessa forma, o
incremento nos custos derivado do aumento da sinistralidade em funo da idade dos
conveniados j contemplado no reajuste por faixa etria, de modo que no pode ser
objeto de uma nova clusula de majorao, sob pena de ofensa ao princpio do non bis in
idem.
No que tange ao aumento com base em reviso tcnica, deve-se frisar, antes
de mais nada, que ele no cabvel para qualquer modalidade de plano de sade. Como
visto, a Resoluo Normativa n 19/02 da ANS somente admite a reviso tcnica nos
contratos individuais ou coletivos de autogesto sem patrocinador. Assim, fica de
antemo excluda a possibilidade de contratos coletivos celebrados via operadora e/ou
com patrocnio serem reajustados por intermdio de reviso tcnica.
Outrossim, para os planos que admitem a reviso tcnica, a referida
Resoluo Normativa impe, entre outras exigncias, a necessidade de autorizao prvia
da reviso pela ANS, bem como o oferecimento de no mnimo 02 alternativas para o
reequilbrio do plano, sendo que pelo menos uma delas deve manter o valor da
mensalidade, nos termos do seu art. 4, caput e 1, II. Diante disso, no h como inserir,
no contexto da reviso tcnica, a reviso por aumento de sinistralidade, que imposta de
forma potestativa, sem margem para negociao.
Por motivos semelhantes, a clusula de reviso por aumento de
sinistralidade tambm no pode ser vista como um meio de se prevenir a onerosidade
excessiva, na medida em que a modificao equitativa das condies do contrato deve ser
feita de comum acordo pelas partes ou, na inexistncia de consenso, pela via judicial, no
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se afigurando razovel sua imposio unilateral.
Do quanto exposto at aqui, conclui-se que a reviso por aumento de
sinistralidade no se coaduna com nenhuma das formas de majorao ordinariamente
previstas para os planos de sade. Resta definir, no entanto, se essa modalidade de
aumento no constitui ela prpria um meio legal de manter o equilbrio do contrato, isto
, se o aumento da sinistralidade no poderia ser considerado uma modalidade autnoma
de reviso dos contratos de plano de sade.
A resposta dessa indagao exige a definio dos limites da atuao das
operadoras, na qualidade de fornecedoras, no mercado de consumo de planos de sade.
Como visto, ainda que no se classifique os planos de sade como uma
espcie prpria de seguro, os institutos guardam semelhanas enormes. Tanto as
seguradoras quanto as operadoras atuam como gestoras de recursos captados do pblico
em geral. Paralelamente ao seu cunho financeiro, a atividade adquire clara feio
distributiva, consistente em destinar a cada participante do grupo parcela suficiente do
fundo formado, capaz de cobrir os riscos contratados.
Conforme anota Isaac Halperin, negcios dessa natureza exigem do gestor
o agrupamento dos riscos, para reunir um fundo de prmios, condio indispensvel
para prometer e cumprir as obrigaes que assume. Ele prossegue lembrando que a
relao de cooperao entre os diversos participantes do fundo fica oculta pela empresa
seguradora, que se interpe entre o segurado ou a coletividade de segurados, e a
coletividade dos sinistrados: os riscos se repartem entre eles por meio do prmio; o
segurador mero intermedirio, que s em muito poucas ocasies pagar com dinheiro
prprio (Seguros , 2 ed., atualizada por Juan Carlos Flix Morandi. Buenos Aires:
Depalma, 1993, p. 26).
Com efeito, as operadoras assumem o dever de garantir terceiros contra
prejuzos resultantes de riscos futuros, mas de acontecimento incerto. Celebram, pois,
contratos aleatrios (ao menos do ponto de vista financeiro), concordando em receber um
determinado valor a ttulo de contraprestao, sem saber se o evento coberto e passvel de
indenizao ocorrer ou no.
Em outras palavras, as operadoras trabalham na administrao de riscos
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alheios. Trata-se, a bem dizer, de sua excelncia, da atividade que lhes confere
credibilidade e lhes gera ganhos. Este ramo de negcio prima pela exatido dos clculos
atuarias: quanto mais precisos seus clculos, menores sero os riscos por ela prpria
assumidos e, por conseguinte, maiores sero suas margens de lucro.
Dessarte, qualquer mecanismo que possibilite operadora reposicionar os
riscos por ela originalmente assumidos mediante aumento das mensalidades,
conferir-lhe- vantagem excessiva frente aos conveniados, violando, inclusive, os arts.
39, V e 51, IV, do CDC, alm de descaracterizar a prpria natureza do contrato firmado,
que pressupe a lea, ou seja, a possibilidade de prejuzo simultnea de lucro.
Na prtica, justamente o que induz a clusula de reviso por aumento dos
sinistros. A operadora reduz sensivelmente a contingncia que o contrato lhe
proporciona, passando a controlar e minimizar seus riscos, mantendo o custo da operao
em patamar que lhe convm, transferindo um nus originalmente seu para a parte
adversa.
Alm disso, a utilizao de artifcios para redimensionar os riscos inerentes
ao contrato possibilita s operadoras mascarar o preo real dos planos de sade,
oferecendo o servio a custos iniciais baixos e atrativos, de forma a captar clientes,
sabendo de antemo que, ao longo da execuo do acordo, poder unilateralmente
reajustar as mensalidades de modo a reduzir os riscos assumidos, em detrimento dos
conveniados, rompendo o binmio risco-mutualismo, prprio dos contratos de seguro.
Cabe, nesse ponto, nova referncia aos ensinamentos de Jos Reinaldo de
Lima Lopes, que, ao analisar a aleatoriedade dos contratos de plano de sade, assim se
manifestou:
como nos jogos pode ocorrer que um dos jogadores ou a 'banca' seja
tentada a trapacear, a reter informaes privilegiadas, a 'viciar' a roleta, de tal
modo a alterar suas chances de ganhar, desequilibrando justamente a lea, no
impensvel que isto ocorra tambm no sistema de seguros. Qual o limite de
legitimidade de atitudes dos 'seguradores' neste campo? Sabe-se que o
desenvolvimento do conhecimento tcnico permite a excluso de riscos para os
prprios seguradores e que isto influi diretamente em sua capacidade de
'ganhar o jogo'. Como ento conseguir reequilibr-lo? Uma das sadas ser,
provavelmente, agir sobre o aumento arbitrrio dos lucros s custas dos
consumidores (op. cit., p. 33).

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No ensejo, vale trazer lume o posicionamento desta Corte, que j se


manifestou no sentido de ser abusivo o reajuste de plano de sade pelo ndice que
melhor atenda aos interesses do fornecedor, sem que se acorde ou se d ao consumidor
qualquer informao a respeito do critrio adotado (AgRg no Ag 1.087.391/SP, 3
Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de 05.05.2009).
Em outra oportunidade, este STJ decidiu que a variao unilateral de
mensalidades, pela transferncia dos valores de aumento de custos, enseja o
enriquecimento sem causa da empresa prestadora de servios de sade, criando uma
situao de desequilbrio na relao contratual, ferindo o princpio da igualdade entre as
partes (AgRg no Ag 1.131.324/MG, 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de
03.06.2009).
Embora os precedentes no compartilhem da mesma base ftica dos autos
naqueles a discusso cingia-se legalidade do ndice de reajuste aplicado pelas
operadoras fica evidente o entendimento deste Tribunal quanto ilegalidade de
clusulas que possibilitem alteraes unilaterais no contrato.
Nesse sentido, Nelson Nery Jnior anota que no pode o fornecedor ficar
com o privilgio de alterar unilateralmente o preo no contrato de consumo, porque esse
ato viria a desequilibrar a relao jurdica de consumo, ofendendo o art. 4, n III, do
CDC. Qualquer alterao contratual superveniente sua concluso dever ser discutida
entre os participantes da relao jurdica de consumo, em igualdade de condies
(Cdigo brasileiro de defesa do consumidor , 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2001, p. 530).
Ainda quanto ao inevitvel equilbrio que deve permear os contratos de
consumo, curioso notar que as operadoras, convenientemente, no prevem a
possibilidade do valor das mensalidades ser reduzido na hiptese da sinistralidade
diminuir. Ora, mesmo que, ad argumentandum , se pudesse admitir a legalidade da
reviso das mensalidades em funo da alterao do nmero de sinistros, a clusula
deveria ser recproca, como corolrio do princpio da igualdade, funcionando como uma
via de mo dupla: o preo varia, tanto para mais quanto para menos, conforme o ndice
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de sinistralidade.
Essa circunstncia assume especial relevo na espcie, pois o aumento da
sinistralidade pode decorrer de um evento episdico, como uma epidemia. Numa situao
como esta, voltando o nmero de sinistros para seu patamar normal, deveria haver a
correspondente reduo no valor das mensalidades. Todavia, da forma como redigida a
clusula, inexiste previso para futura diminuio da mensalidade, de modo a compensar
o aumento anterior, em evidente ofensa boa-f e equilbrio nas relaes entre
consumidores e fornecedores, princpios consagrados no apenas no CDC, mas tambm
no CC/02.
Por outro lado, deve se considerar que os planos de sade se caracterizam
como contratos relacionais ou cativos de longa durao, assim entendidos como aqueles
que envolvem a prestao de servios essenciais, de uso continuado e sem previso de
trmino. Essas caractersticas fazem com que o consumidor fatalmente desenvolva uma
relao de dependncia para com esses servios, vulnerabilizando-o frente ao fornecedor.
Os contratos cativos no so apenas de trato sucessivo. Eles surgem de uma
relao de confiana que advm do convvio reiterado proporcionado pela continuidade
do contrato, inculcando no consumidor a expectativa de conservao da qualidade do
servio e do equilbrio econmico. Como envolve servios essenciais, o consumidor
busca segurana e estabilidade na contratao, no lhe sendo interessante qualquer forma
de resciso, at porque, de regra, esses servios so prestados apenas por um diminuto
nmero de fornecedores, nicos que detm capacidade financeira, conhecimento tcnico
e autorizao estatal para tanto.
Por tudo isso, a nica alternativa aceitvel para o consumidor a
manuteno dessa relao contratual, fazendo com que o princpio da conservao dos
contratos adquira especial relevncia em contratos dessa natureza, de sorte a dificultar
que o fornecedor se libere do vnculo contratual.
Tanto assim que o art. 13 da Lei n 9.656/98 dispe que os contratos de
plano de sade tm renovao automtica a partir do vencimento do prazo inicial de
vigncia, no cabendo a cobrana de taxas ou qualquer outro valor no ato da renovao.
A necessidade de preservao desses contratos foi reconhecida pelo
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legislador ptrio ao editar o Dec. n 2.181/97, que, entre outras coisas, complementou o
rol de clusulas abusivas do art. 51 do CDC, determinando, em seu art. 22, X, a
imposio de multa ao fornecedor que permitir, nos contratos de longa durao ou de
trato sucessivo, o cancelamento sem justa causa e motivao, mesmo que dada ao
consumidor a mesma opo. Importante salientar que o caput do dispositivo legal
menciona expressamente sua aplicabilidade s operaes securitrias.
Nesse contexto, a reviso por aumento de sinistralidade pode funcionar
como verdadeiro instrumento liberatrio das operadoras, as quais, no tendo mais
interesse na continuidade do vnculo contratual, podero se utilizar desta clusula para
elevar as mensalidades e pressionar os conveniados a se desligarem do plano.
Isso porque o clculo do aumento se d mediante aplicao de frmula
composta por variveis cuja apurao depende de dados detidos exclusivamente pela
operadora, e no de ndices oficiais, calculados pelo Governo ou por entidades
independentes e idneas. Essa condio, alm de impedir o conveniado de ter, no ato da
contratao, a noo exata de quais sero os seus nus, tambm possibilita a manipulao
dos dados pela operadora, de modo a forar a majorao artificial de preos, em clara
ofensa ao art. 51, X e 1, II e II, do CDC.
Acrescente-se, ainda, que a reviso dos planos de sade por conta do
aumento da sinistralidade j se encontra, de certa forma, contemplada no reajuste pela
mudana de faixa etria, visto que essa modalidade de aumento se fundamenta
justamente na maior utilizao do plano. Assim, se o risco potencial de que a pessoa
venha a usar o plano com mais frequncia j autoriza o reajuste da mensalidade, no se
afigura razovel a fixao de mais uma majorao com base no mesmo fundamento, qual
seja, o aumento do nmero de sinistros. Como frisado anteriormente, essa situao
configuraria uma violao ao princpio do non bis in idem.
Conclui-se, portanto, que independentemente da modalidade de plano de
sade individual ou coletivo no h como admitir a insero no contrato da chamada
clusula de reviso por aumento de sinistralidade.
Esse entendimento compartilhado por Cristiano Heineck Schmitt, que
considera inadmissvel a invocao de eventual clusula contratual que permita
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operadora do plano ou do seguro de sade aplicar reajuste em razo do aumento da
'sinistralidade', ou seja, em decorrncia do uso excessivo do plano ou do seguro.
Vislumbramos, neste caso, no mnimo, afronta boa-f objetiva e ao CDC,
especialmente quanto a dispositivos como os incisos IV e X do caput do seu art. 51
(Reajustes em contratos de planos e de seguros de assistncia privada sade. In
Revista de Direito do Consumidor , n 60, 2006, p. 68).
Saliente-se, no entanto, que apesar da clusula em questo, da forma como
redigida e pelos motivos acima expostos, se mostrar abusiva, a hiptese por ela
vislumbrada de aumento excessivo e imprevisvel de sinistralidade no exclui o
direito da operadora de requerer a reviso judicial do contrato por onerosidade excessiva
ou de pleitear, nas modalidades de plano de sade que a admitem, reviso tcnica
(administrativa) frente ANS.

(vi) Da hiptese dos autos

No particular, a sentena, integralmente mantida pelo TJ/SP, consigna


tratar-se de contrato tpico de adeso, com contedo preconstitudo por vontade
exclusiva da r (fls. 437).
O Tribunal Estadual tambm delimita o contedo da clusula objeto da
controvrsia, indicando que esta permite recorrida o aumento do prmio sempre que
houver um aumento da taxa de sinistralidade superior a 65% (fl. 551).
Diante das consideraes feitas no item anterior, fica evidente a ilegalidade,
por abusiva, da mencionada clusula, cujo contedo ofende os arts. 4, III, 39, V e 51,
IV, X e 1, II e III, do CDC; 478 e 479 do CC/02; e 22, X, do Dec. n 2.181/97,
ameaando o equilbrio contratual, por impingir operadora vantagem excessiva, em
detrimento dos conveniados.

Forte nessas razes, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para declarar


a nulidade da clusula 11.2 do Termo de Adeso integrante do contrato celebrado entre
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as partes em 31.12.1998 , com a consequente condenao do recorrido devoluo dos
valores pagos pela recorrente com base em aumentos impostos a partir da mencionada
clusula, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora desde a citao,
razo de 0,5% ao ms at o advento do CC/02 e de 1% ao ms a partir de ento.
Tendo em vista que, com o provimento do presente recurso, a recorrente
obteve xito integral em seus pedidos, condeno o recorrido a arcar com o nus da
sucumbncia, arbitrando os honorrios advocatcios em 15% sobre o valor da
condenao, com fulcro no art. 20, 3, do CPC.

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