Você está na página 1de 69

REVISTA DA DEFENSORIA PBLICA

EDIO ESPECIAL DA
INFNCIA E JUVENTUDE :
DEFESA PBLICA E INTEGRAL DA CRIANA E DO ADOLESCENTE
Escola da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo - EDEPE
Rua Boa Vista, 103 - 13 andar
CEP 01014-001 - So Paulo-SP Sumrio
Tel.: (11) 3101-8455
e-mail: escola@defensoria.sp.gov.br

Revista da Defensoria Pblica TESES APROVADAS NO CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES PBLI-


EDIO ESPECIAL DA INFNCIA E JUVENTUDE: COS DA INFNCIA E JUVENTUDE.........................................................................11
Nmero 2 - Ano 2013
GARANTISMO PENAL APLICADO NO PROCEDIMENTO DE APURAO DE ATO
INFRACIONAL
Defensora Pblica Geral Agente de Defensoria/Assistente Social
GUSTAVO RODRIGUES MINATEL...........................................................................19
Daniela Sollberger Cembranelli Daiane Santos Renn
O ENUNCIADO 492 DA SMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, OS
Diretora da EDEPE
Cristina Guelfi Gonalves Oficiais de Defensoria PRECEDENTES DO STJ E O DIREITO LIBERDADE DO ADOLESCENTE CON-
Edilma Sanches dos Santos Carvalho DENADO PELA PRTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIVALENTE AO CRIME DE
Assistentes de Direo da EDEPE Thiago Cesrio Bravo Noronha
TRFICO DE DROGAS.
Andrea Perencin de Arruda Ribeiro Rios
Mnica de Melo
BRUNO CSAR DA SILVA
Estagirios
Dbora Alves Pereira ISABEL CRISTINA DE OLIVEIRA DIONSIO.............................................................37
Coordenadores do Ncleo Especializado (Servio Social)
da Infncia e Juventude
Diego Vale de Medeiros Demtrio Vieira Dantas A PROTEO DO DIREITO DAS CRIANAS E DOS ADOLESCENTES PAR-
Leila Rocha Sponton
(Direito) TICIPAO POLTICA, EXPRESSO DE SUAS VONTADES, OPINIO SOBRE
Jucilene de Oliveira Neres dos Santos A INTERVENO ESTATAL EM SUAS VIDAS E DE SEREM REPRESENTADOS
Integrantes do Ncleo Especializado (Administrao) PROCESSUALMENTE
da Infnica e Juventude DIEGO VALE DE MEDEIROS....................................................................................47
Juliana Aparecida Martins
Aluisio Iunes Monti Ruggeri Re
(Direito)
Bruna Rigo Leopoldi Ribeiro Nunes
Bruno Cesar da Silva Luiz Felipe Andrade de Oliveira A VISO DA DEFENSORIA PBLICA SOBRE O ATENDIMENTO EXTRA JUDI-
Cassia Zanguetin Michelao (Ensino Mdio) CIALE JUDICIAL S CRIANAS E AOSADOLESCENTESEM SITUAESDE
Denise Melo Salazar
Diego Vale de Medeiros Paulo Bocca H. M. de Oliveira VIOLNCIA SEXUAL
Fernanda Caccavali Macedo (Direito) DIEGO VALE DE MEDEIROS....................................................................................55
Gustavo Rodrigues Minatel
Jonas Zoli Segura
Jos Henrique Golin Matos A MANIFESTAO TCNICA COMO IMPORTANTE INSTRUMENTO DE AFERI-
Leila Rocha Sponton O DO PRINCPIO DA BREVIDADE DA INTERNAO
Mara Renata da Mota Ferreira GUSTAVO RODRIGUES MINATEL...........................................................................65
Rafael de Souza Miranda
Rafael Soares da Silva Vieira
Thiago Santos de Souza ADOLESCENTE INTERNVEL E COMRCIO DE DROGAS: ANLISE DE PRO-
CESSOS, DISCURSOS, DECISES E VIOLAES DE DIREITOS
MATEUS OLIVEIRA MORO.......................................................................................69

A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO-SANO LUZ DO PRINCPIO


DA LEGALIDADE (ARTIGO 35, INCISO I DA LEI N. 12.594/2012)
MATHEUS BORTOLETTO RADDI.............................................................................89
A EDEPE, em suas revistas, respeita a liberdade intelectual dos autores e publica integralmente os origi-
nais que lhe so entregues, sem, com isso, concordar, necessariamente, com as opinies expressas.
VEDADA A APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO-
-SANO POR DESCUMPRIMENTO REITERADO E INJUSTIFICVEL DE
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA EM DECORRNCIA DA PRTICA DE
ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 28
DA LEI 11.343/06
MATHEUS BORTOLETTO RADDI.............................................................................95

DIREITO LIBERDADE SEXUAL E VISITA NTIMA DO ADOLESCENTE PRIVADO


DE LIBERDADE
THIAGO SOUZA SANTOS.........................................................................................99

OBRIGAO LEGAL MUNICIPAL PARA IMPLEMENTAO DO SERVIO PBLI-


CO SOCIOASSISTENCIAL DE ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL
TATIANA SEMENSATTO DE LIMA COSTA..............................................................113

ABORDAGEM ATUAL SOBRE O TRABALHO INFANTIL


RAFAEL DE SOUZA MIRANDA...............................................................................127

SENDO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA CERCE-


ADORA DO STATUS LIBERTATIS DO ADOLESCENTE, SUA APLICAO E
PERODO DE DURAO DEVEM SER CALCADOS EM RAZES CONCRETAS
ORIUNDAS DA REALIDADE PSICOSSOCIAL DO ADOLESCENTE E DOS FATOS
A ELE IMPUTADOS, NO PODENDO SER AMPARADOS NA GRAVIDADE ABS-
TRATA DO ATO INFRACIONAL E EM MERAS CONJECTURAS DESPROVIDAS
DE FUNDAMENTO FTICO
FERNANDO CATACHE BORIAN
LUS GUSTAVO FONTANETTI ALVES DA SILVA...................................................137
APRESENTAO

Em continuidade ao compromisso de incentivar a produo


doutrinria de defensores pblicos que atuam no exerccio
da defesa tcnica, ampla, judicial e extrajudicial dos direitos
humanos de crianas e adolescente, o Ncleo Especiali-
zado da Infncia e Juventude - NEIJ em conjunto com a
EDEPE apresentam a presente publicao.
O ordenamento jurdico afeto proteo e defesa das
crianas e dos adolescentes recebeu nos ltimos trs anos
considerveis mudanas com a vigncia das leis 12.010/09,
12.435/11, 12.594/12 e 12.696/12 que pautaram temas afe-
tos convivncia familiar e comunitria, sistema nacional
de atendimento socioeducativo, servio pblico de assis-
tncia social e conselho tutelar, como tambm incentivaram
discusses sobre o direito de participao de crianas
e adolescentes, atuao interdisciplinar dos integrantes
do sistema de garantia, efetivao dos princpios interna-
cionais previstos na Conveno dos Direitos da Criana,
dentre outros.
Muitos desafios ainda necessitam de convergncia de es-
foros assim como outros ensejam incentivo viso proa-
tiva, criativa e inteligente do sistema de justia pautado em
valores de integrao e horizontalidade.
Juntam-se, ainda nesta edio, as teses nacionais aprova-
das nos trs congressos nacionais de Defensores Pblicos
da infncia e juventude (So Paulo/2010; Recife/2011 e
Belm/2012) exemplo de compromisso nacional dos De-
fensores Pblicos para promover reflexes e firmar enten-
dimento estratgico para a defesa ampla, irrestrita e integral
das crianas e dos adolescentes.
Sinceros agradecimentos Defensoria Pblica de So Pau-
lo pelo compromisso de efetivao da prioridade absoluta!

DIEGO VALE DE MEDEIROS e LEILA ROCHA SPONTON


Coordenadores do Ncleo Especializado da Infncia e Juventude
TESES APROVADAS NO
CONGRESSO NACIONAL DE
DEFENSORES PBLICOS DA
INFNCIA E JUVENTUDE

I CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES


PBLICOS DA INFNCIA E JUVENTUDE
TESES INFRACIONAIS
SMULA: NO CABE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO POR
ATO INFRACIONAL DE TRFICO DE ENTORPECENTES, EXCETO NOS
CASOS DE REITERAO EM ATO INFRACIONAL GRAVE, OU SEJA, SE
OCORRER O COMETIMENTO DE 3 (TRS) OU MAIS INFRAES GRA-
VES, CONFORME RESSALTA A JURISPRUDNCIA DO STJ.

SMULA: A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO S PODE SER


APLICADA NAS HIPTESES TAXATIVAMENTE PREVISTAS NO ARTIGO
122 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE.

SMULA: REITERAO DE ATOS INFRACIONAIS E MEDIDA SOCIOE-


DUCATIVA DE INTERNAO. S CABVEL A INTERNAO QUANDO
OCORRER O COMETIMENTO DE 03 (TRS) OU MAIS INFRAES GRA-
VES, CONFORME RESSALTA A JURISPRUDNCIA DO STJ.

SMULA: PARA OS ATOS INFRACIONAIS AOS QUAIS, POR EXPRESSA


VEDAO LEGAL (ART.122 ECA), SOMENTE SERIAM APLICVEIS ME-
DIDAS EM MEIO ABERTO, A PRESCRIO ANTES DA SENTENA DEVE
SER CALCULADA COM BASE NO PRAZO DE 6 MESES (MNIMO PARA
LIBERDADE ASSISTIDA A MXIMO PARA PRESTAO DE SERVIOS A
COMUNIDADE) E, PORTANTO, APLICADOS OS ARTIGOS 109 E 115 DO CP.

SMULA: VEDADO DEFESA CONCORDAR COM A APLICAO OU


MANUTENO DA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM SEDE DE PRO-
CESSO DE CONHECIMENTO E DE EXECUO.
12 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Teses aprovadas no Congresso Nacional 13

SMULA: AUDINCIA UNA CONFISSO DO ADOLESCENTE (NICA TESES CVEIS


PROVA) E APLICAO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. TAL SITUAO
SMULA: SO REQUISITOS PRVIOS ESPECFICOS PARA PROPOSITURA
VIOLA SOBREMANEIRA O PRINCPIO DO SISTEMA ACUSATRIO, EM
DA AO DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR:LAUDO PERICIAL PR-
QUE COMPETE ACUSAO O NUS DA PROVA, BEM COMO O DEVIDO
VIO DA EQUIPE TCNICA COM A CONSTATAO DA IMPOSSIBILIDADE
PROCESSO LEGAL, NOS TERMOS DA SMULA 342 DO STJ.
DE REINTEGRAO FAMILIAR DA CRIANA OU DO ADOLESCENTE,
E COM O ESCLARECIMENTO DAS MEDIDAS UTILIZADAS PARA ESGO-
SMULA: DEVE A DEFESA INSURGIR-SE CONTRA A INTERNAO PROVI-
TAR OS MEIOS DE MANUTENO NA FAMLIA NATURAL OU EXTENSA,
SRIA IMPOSTA AO ADOLESCENTE, NAS HIPTESES EM QUE, EM TESE,
SUBMETIDO AO CRIVO DO CONTRADITRIO ART. 24, ECA; DECISO
NO SERIA POSSVEL A APLICAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIRIA NO SENTIDO DA IMPOS-
INTERNAO, NOS TERMOS DO ROL TAXATIVO DO ART. 122 DO ECA.
SIBILIDADE DA REINTEGRAO FAMILIAR ART. 101 9 E 10 C/C ART.
19, 1 DO ECA.
SMULA: O PRAZO MXIMO PREVISTO NO ARTIGO 108, CAPUT E 183,
AMBOS DA LEI N 8.069/90, PARA A CONCLUSO DO PROCEDIMENTO
SMULA: CABVEL A ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA, POR MEIO
DE APURAO DE ATO INFRACIONAL, ESTANDO O ADOLESCENTE IN-
DE SEUS REPRESENTANTES EM LEGITIMAO EXTRAORDINRIA NA
TERNADO PROVISORIAMENTE, TEM COMO TERMO A QUO A DATA DA
TUTELA INDIVIDUAL DAS CRIANAS E ADOLESCENTES.
APREENSO DO ADOLESCENTE, SENDO TAL PRAZO IMPRORROGVEL.
SMULA: O DEFENSOR PBLICO DEVER EXERCER O MNUS DE
SMULA: PARA A CONTAGEM DOS PRAZOS PREVISTOS NOS PARGRA-
CURADOR ESPECIAL NA DEFESA DOS INTERESSES INDIVIDUAIS E CO-
FOS 2 E 5 DO ARTIGO 121 DA LEI N 8.069/90 (APLICVEIS TAMBM, AO
LETIVOS DE CRIANAS E ADOLESCENTES, MORMENTE NAS HIPTE-
REGIME DE SEMILIBERDADE, EX VI DO ARTIGO 120, 2), COMPUTA-SE O
SES PREVISTAS NO PARGRAFO NICO DO ART. 142 E LETRA F, DO
PRAZO DA INTERNAO PROVISRIA, APLICANDO-SE POR ANALOGIA O
PARGRAFO NICO, DO ART. 148, C/C ART. 98, TODOS DA LEI 8.069/90,
INSTITUTO DA DETRAO (ARTIGO 42 DO CP) EM OBEDINCIA AO PRIN-
ATUANDO COMO REPRESENTANTE PROCESSUAL DO INFANTE NOS
CPIO CONSTITUCIONAL DA BREVIDADE (ARTIGO 227, 3, V DA CRFB).
AUTOS DOS PROCESSOS EM TRMITE, BEM COMO NA QUALIDADE DE
LEGITIMADO EXTRAORDINRIO PARA DEFLAGRAR QUALQUER AO
SMULA: EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA SOCIOEDU- QUE ASSEGURE OS INTERESSES DESTES SUJEITOS DE DIREITOS,
CATIVA ANTERIORMENTE IMPOSTA, NO CABE, NEM EM CARTER GARANTINDO-LHES O PLENO ACESSO JUSTIA E IGUALDADE NA RE-
PROVISRIO, A INTERNAO DO ADOLESCENTE ANTES DE SUA OITIVA LAO PROCESSUAL.
JUDICIAL, SOB PENA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
SMULA: DEVE SER ARGIDA A NULIDADE ABSOLUTA DE SENTENA
SMULA: 18 ANOS E SEMILIBERDADE - NECESSIDADE DE EXTINO DA QUE JULGA ANTECIPADAMENTE AO DE DESTITUIO DO PODER
MEDIDA SOCIOEDUCATIVA. VEDADO O CUMPRIMENTO DE MEDIDA DE FAMILIAR NA QUAL O RU PRESO OU REVEL CITADO POR EDITAL,
SEMILIBERDADE APS OS 18 ANOS, POR FALTA DE PREVISO LEGAL EM OBEDINCIA AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA
(ART. 120, 2 C/C ARTIGO 121, 5 E ARTIGO 2, PARGRAFO NICO, DEFESA.
TODOS DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE), NO SENDO
CABVEL A ANALOGIA IN MALAM PARTEM.
SMULA: OS ELEMENTOS PRODUZIDOS NO CURSO DO PROCEDIMEN-
TO VERIFICATRIO/ADMINISTRATIVO, SEM OBSERVNCIA DO DEVIDO
SMULA: A AUSNCIA DE LAUDO TOXICOLGICO DEFINITIVO DEVE PROCESSO LEGAL, NO SE PRESTAM COMO NICO FUNDAMENTO DA
SER CAUSA DE IMPROCEDNCIA DA REPRESENTAO DO MINISTRIO SENTENA DE DESTITUIO DO PODER FAMILIAR.
PBLICO PORQUE INEXISTE A COMPROVAO DA MATERIALIDADE DO
ATO INFRACIONAL (LEI 11.343/2006).
SMULA: O INDEFERIMENTO DE DILIGNCIA TENDENTE LOCALI-
ZAO DO RU POSTULADA POR CURADOR ESPECIAL EM AO DE
DESTITUIO DO PODER FAMILIAR GERA NULIDADE PROCESSUAL AB-
SOLUTA, COM FULCRO NO PARGRAFO NICO DO ARTIGO 158 DO ECA.
14 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Teses aprovadas no Congresso Nacional 15

SMULA: NA HIPTESE DO INCISO III, 13, DO ART. 50, DO ESTATUTO SMULA: NECESSRIO QUE A DEFESA IMPUGNE O RECONHECIMEN-
DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, O CANDIDATO ADOO DOMICILIA- TO QUE FEITO EM DESOBEDINCIA S REGRAS DA LEGISLAO
DO NO BRASIL NO CADASTRADO PREVIAMENTE NOS TERMOS TRAZI- PROCESSUAL PENAL VIGENTE (ART. 226 DO CPP)NAO-SANO, POR
DOS PELO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE PODER TER VIOLAR O DEVIDO PROCESSO LEGAL
DEFERIDA A ADOO SE DETIVER COMPROVADA GUARDA DE FATO DE
CRIANA OU ADOLESCENTE E LAOS DE AFINIDADE E AFETIVIDADE, SMULA: O PRAZO MXIMO DA INTERNAO-SANO (ART. 122, 1
EM CONFORMIDADE COM A PROTEO INTEGRAL. DO ECA) DE AT TRS MESES, SENDO NECESSRIO A DEFESA IM-
PUGNAR A APLICAO DO PRAZO MXIMO NO PRIMEIRO DESCUMPRI-
SMULA: APESAR DA PRIMAZIA DA ADOO CADASTRAL E IMPESSOAL MENTO, EM OBSERVNCIA AO PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE.
ESTABELECIDA NO ART. 50 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLES-
CENTE, O ROL TRAZIDO NO 13 DO MENCIONADO DISPOSITIVO NO SMULA: NECESSRIA A PRESENA DO ADOLESCENTE NA AUDINCIA
PODE SER CONSIDERADO TAXATIVO EM OBSERVNCIA AO PRINCPIO DE REAVALIAO DA MEDIDA, SOB PENA DE VIOLAO AO PRINCPIO DA
DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. AMPLA DEFESA. NA AUDINCIA DE REAVALIAO, DEVE SER DECLINADO
O PORQUE DA NO LIBERAO DO ADOLESCENTE E NO APENAS O MO-
TIVO PELO QUAL O ADOLESCENTE MANTIDO INTERNADO.
II CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES
SMULA: A OITIVA INFORMAL PREVISTA NO ART. 179 DO ECA INCONS-
PBLICOS DA INFNCIA E JUVENTUDE
TITUCIONAL POR OFENDER O PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE DA
TESES INFRACIONAIS JURISDIO, DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E AMPLA
SMULA: NO CABVEL A INTERNAO PROVISRIA DE ADOLESCENTE DEFESA. ART. 227, 3, DA CF/88.
A PEDIDO DA AUTORIDADE POLICIAL.
SMULA: ASSEGURAR O EXERCCIO DA SEXUALIDADE SAUDVEL
E SEGURA POR ADOLESCENTES PRIVADOS DE LIBERDADE, DIANTE
SMULA: A SMULA 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO PODE
DOS NOVOS JUZOS DE VALORES CONSTRUDOS PARA GARANTIR A
SER APLICADA QUANDO SE TRATAR DE HABEAS CORPUS IMPETRADO
LIBERDADE SEXUAL E A DIGNIDADE SEXUAL DE TODAS AS PESSOAS,
EM FAVOR DE ADOLESCENTE ACUSADO DA PRTICA DE ATO INFRACIO-
ATRAVS DO RECONHECIMENTO DOS DIREITOS SEXUAIS SOB A TICA
NAL PARA NO RESTRINGIR O DIREITO CONSTITUCIONAL DE ACESSO
DOS DIREITOS HUMANOS.
JUSTIA.
SMULA: ART. 152 DO ECA. O DEFENSOR DEVE UTILIZAR COMO FER-
SMULA: DEVE O DEFENSOR PBLICO ALEGAR A AUSNCIA DE JUS- RAMENTA DE DEFESA A EXTENSO DAS GARANTIAS PROCESSUAIS
TA CAUSA OU PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE JURDICO DE PENAIS, ADVINDAS COM A LEI 11.690/2008, AO ADOLESCENTE, EM ATEN-
AGIR DO ESTADO PARA MANTER EM ANDAMENTO PROCEDIMENTOS O AO PRINCPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. PROVAS
RELATIVOS A ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS ANTES DO INCIO DA JUDICIALIZADAS SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO. NUS DA PROVA.
MEDIDA DE INTERNAO, UMA VEZ QUE O ADOLESCENTE J CUMPRE CROSS-EXAMINATION. PARIDADE DE ARMAS ENTRE AS PARTES. IM-
A MEDIDA MAIS GRAVOSA (ART. 152 DO ECA C/C ART. 3O DO CPP E 267, PARCIALIDADE DO JUIZ
INC. VI DO CPC).
SMULA: CONSIDERANDO A POSSIBILIDADE DE APLICAO SUBSI-
SMULA: RECOMENDA-SE AO DEFENSOR PBLICO ALEGAR A INCONS- DIRIA DO CDIGO DE PROCESSO PENAL PREVISTA NO ART. 152 DO
TITUCIONALIDADE DO PARGRAFO NICO DO ART. 114, UMA VEZ QUE ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE, POSSVEL O DEFENSOR
O DISPOSITIVO PERMITE O SANCIONAMENTO DO ADOLESCENTE SEM PBLICO REQUERER A SUBSTITUIO DA INTERNAO PROVISRIA
PROVA DE AUTORIA, AMPARADO APENAS EM INDCIOS. PELA INTERNAO DOMICILIAR CONTIDA NO ARTIGO 317 DO CPP NOS
CASOS PREVISTOS NOS INCISOS II, III E IV DO ARTIGO 318 DO CPP.
SMULA: A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA ORIGINRIA EM REMISSO NO
PODER ENSEJAR A IMPOSIO DE INTERNAO-SANO, POR VIO- SMULA: DEVE O DEFENSOR IMPUGNAR DECISO JUDICIAL DE RECE-
LAR O DEVIDO PROCESSO LEGAL BIMENTO DE REPRESENTAO QUE VERSE SOBRE OS ATOS INFRACIO-
16 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Teses aprovadas no Congresso Nacional 17

NAIS ANLOGOS AOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33 DA LEI 11.343/06, RELAO AOS DEMAIS INTERESSES JURIDICAMENTE PROTEGIDOS,
SEM O LAUDO PROVISRIO DE CONSTATAO DA SUBSTNCIA EN- SOBREPE-SE VEDAO AO EXERCCIO DO DIREITO PERSONALS-
TORPECENTE, POIS AUSENTES OS INDCIOS DE MATERIALIDADE. SIMO DO REGISTRO DE NASCIMENTO, POR INCAPACIDADE ABSOLUTA
DO PAI ADOLESCENTE.
SMULA: EVENTUAL CONFISSO DO ADOLESCENTE EM RELAO AOS
FATOS A SI IMPUTADOS NA REPRESENTAO, EM VIRTUDE DE DECLA- SMULA: A INTERPRETAO DO 13, DO ART. 50 DO ECA, JUNTO COM
RAES COLHIDAS NO RELATRIO TCNICO ELABORADO PELA EQUI- OS PRINCPIOS CONTIDOS NOS INCISOS II E X, DO PARGRAFO NICO,
PE INTERPROFISSIONAL, CARACTERIZA PROVA ILCITA, POR OFENSA DO ART. 100 DO ECA, PERMITE CONCLUIR QUE TAMBM PODER SER
AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, ENSEJANDO A NULIDADE DOS ATOS DEFERIDA ADOO EM FAVOR DE CANDIDATA NO CADASTRADA PRE-
PROCESSUAIS POSTERIORES. VIAMENTE QUANDO, POR AUSNCIA DE M-F, PARA ADOTANTE DE-
SEMPENHAR O PAPEL DE ME-CANGURU NO INTERESSE DA CRIANA
TESES CVEIS ABANDONADA NA MATERNIDADE.
SMULA: PARA QUE SEJAM EFETIVADOS E DECLARADOS OS EFEITOS
DA ADOO PSTUMA NO CONSTITUI PRESSUPOSTO ESSENCIAL A SMULA: A ADOO POR PESSOAS NO CADASTRADAS, MESMO FORA
NECESSIDADE DE SE AJUIZAR UMA ANTERIOR AO DE ADOO OU DAS HIPTESES DO ARTIGO 50, 13, DA LEI 8069/90, POSSVEL, DES-
DE GUARDA, BASTA HAVER UMA SITUAO FTICA ANTERIOR QUE DE- DE QUE NO EXISTAM INDCIOS DE ILCITO PENAL (ARTIGO 237 E 238 DA
MONSTRE O FORTE VINCULO AFETIVO ENTRE ELES, DEVENDO SEREM LEI 8069/90) E QUE TAL MEDIDA ATENDA AO PRINCPIO DO INTERESSE
RESPEITADOS OS PRINCPIOS DA PROTEO INTEGRAL DO ECA E DA SUPERIOR DA CRIANA OU ADOLESCENTE, INSCULPIDO NO ARTIGO
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 100, PARGRAFO NICO, IV, DA LEI 8069/90.

SMULA: A LEGISLAO CIVILISTA VIGENTE RECONHECE A SUPERA-


O DA TERMINOLOGIA MENOR EM FAVOR DOs VOCBULOs CRIANA III CONGRESSO NACIONAL DE DEFENSORES
E ADOLESCENTE PBLICOS DA INFNCIA E DA JUVENTUDE

SMULA: NAS DEMANDAS PROPOSTAS EM FACE DA FAZENDA PBLI- TESES INFRACIONAIS


CA, POR FORA DO ARTIGO 461, 5, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL,
SMULA: ILEGAL A APREENSO DE QUALQUER ADOLESCENTE EM
APLICVEL NA PROTEO JUDICIAL DOS INTERESSES INDIVIDUAIS,
RAZO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSO EXPEDIDO H MAIS DE
DIFUSOS E COLETIVOS DAS CRIANAS E ADOLESCENTES DEVIDO AO
6 MESES. E, CASO RENOVADO, IMPRESCINDVEL FUNDAMENTAO
ARTIGO 212, 1, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE,
IDNEA ACERCA DA NECESSIDADE DA MEDIDA, ATENDENDO AO PRIN-
POSSVEL O BLOQUEIO DE VERBAS PBLICAS, EM CASO DE DESCUM-
CPIO DA ATUALIDADE.
PRIMENTO DE ORDENS JUDICIAIS, EM ESPECIAL NA CONCRETIZAO
DOS DIREITOS ELENCADOS NO ARTIGO 208, DO ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE. SMULA: COM O ADVENTO DO ART. 42 DA LEI 12..594/2012, O PRAZO
MXIMO DE REAVALIAO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBER-
SMULA: CABVEL A IMPETRAO DE HABEAS CORPUS COLETIVO DADE ASSISTIDA DE NO MXIMO DE SEIS MESES, SENDO QUE SUA
PARA RESGUARDAR OU RESTABELECER O DIREITO LIVRE LOCO- PRORROGAO DEVE SER CALCADA EM RAZES CONCRETAS ORIUN-
MOO DE TODAS AS CRIANAS E ADOLESCENTES QUE SE ENCON- DAS DA REALIDADE PSICOSSOCIAL DO ADOLESCENTE, NO PODENDO
TREM, AINDA QUE EM CARTER TRANSITRIO, DENTRO DOS LIMITES SER AMPARADA NA GRAVIDADE ABSTRATA DO ATO INFRACIONAL E EM
DE COMARCA NA QUAL SEJA EDITADO O CHAMADO TOQUE DE RECO- MERAS CONJECTURAS DESPROVIDAS DE FUNDAMENTO FTICO.
LHER, ANTE A MANIFESTA INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE
DE TAL ATO. SMULA: DIREITO FUNDAMENTAL DO ADOLESCENTE E DO JOVEM A
GARANTIA AO EFETIVO EXERCCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRA-
SMULA: O PRINCPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA E DA PROTEO DITRIO. A DEFESA TCNICA NA APURAO DE ATO INFRACIONAL NO
INTEGRAL DE CRIANAS RECM-NASCIDAS, POR SUA PRIMAZIA EM SE RESTRINGE VERIFICAO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE.
18 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013

SMULA: CASO O MINISTRIO PBLICO NO REPRESENTE E NO SE GARANTISMO PENAL APLICADO


MANIFESTE PELA INTERNAO DO ADOLESCENTE APREENDIDO EM NO PROCEDIMENTO DE APURAO
AT 24 HORAS, CONFORME DISPE O ART. 175, 2 DO ECA, DEVE O
DE ATO INFRACIONAL
DEFENSOR PBLICO IMPETRAR HABEAS CORPUS, FIGURANDO COMO
AUTORIDADE COATORA O JUIZ DE DIREITO, DESDE QUE TENHA SIDO
COMUNICADO DA APREENSO DO ADOLESCENTE.
Gustavo Rodrigues Minatel
SMULA: NO CARACTERIZAM ANTECEDENTES INFRACIONAIS SIM- Defensor Pblico do Estado de So Paulo

PLES ANOTAES CONSTANTES DA FAI, QUE NO TENHAM SIDO


OBJETO DE SENTENA TRANSITADA EM JULGADO E, PORTANTO, NO
PODEM SER VALORADAS EM DESFAVOR DOS ADOLESCENTES, PARA
FINS DE CARACTERIZAR A REITERAO PREVISTA NO ARTIGO 122, II DA
LEI 8.069/90 (ENUNCIADO N: 444 DO STJ).

SMULA: NO CUMPRE O REQUISITO LEGAL PREVISTO NO ARTIGO 186, 1. INTRODUO


4 DO ECA A JUNTADA NOS AUTOS DE RELATRIO DE EQUIPE INTER-
PROFISSIONAL ELABORADO COM BASE EM ATO INFRACIONAL DIVERSO O garantismo penal, teoria que tem como marco histrico fundamental a obra
DO QUE O ADOLESCENTE EST SENDO ACUSADO. Direito e Razo de Luigi Ferrajoli, apregoa a tutela de valores e direitos fundamen-
tais, impondo limites atuao dos rgos gestores do sistema penal, ainda que em
SMULA: A DEFENSORIA PBLICA DEVE SER COMUNICADA QUANDO desencontro com os movimentos repressivos impulsionados pela presso miditico-
O ADOLESCENTE FOR APREENDIDO E NO INDICAR ADVOGADO, EM -popular. Trata-se de teoria que vai ao encontro do esprito axiolgico da Constituio
AT 24 HORAS, POR INTERMDIO DA INTERPRETAO EXTENSIVA EM da Repblica Federativa do Brasil de 1988, que traz como um de seus fundamentos
RELAO AO DISPOSTO NO ART. 306, 1 DO CDIGO DE PROCESSO a dignidade da pessoa humana e, de forma indita, inaugura as regras fundamentais
PENAL. de convivncia trazendo um extenso rol no exaustivo de normas voltadas proteo
da pessoa. Na verdade, o garantismo penal apregoa a aplicao prtica (efetividade)
das normas que garantem os direitos fundamentais do cidado, imponto limites ao
TESE PROTETIVA
poder punitivo do Estado.
SMULA: INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE ATOS ADMINIS-
Embora a teoria esteja, em tese, e por razes bvias, voltada aplicao na
TRATIVOS OU JUDICIAIS QUE DETERMINEM O ACOLHIMENTO/ABRIGA-
seara penal e processual penal, onde o poder punitivo do Estado assente, no se
MENTO COMPULSRIO DE CRIANAS E ADOLESCENTES. ARTIGO 227
pode desconsiderar sua importncia nos demais ramos do direito, nos quais o Estado
DA CONSTITUIO DA REPBLICA E 101, 1 DA LEI 8.069/90. PROPOSI-
possa exercer atos de coao em detrimento de direitos fundamentais. Em outras pa-
TURA DE AO CIVIL PBLICA.
lavras, sempre que o Estado puder exercer atos de fora, o garantismo penal poder
ser aplicado para impor limites legtimos coero estatal.
E no campo da infncia e juventude, mais precisamente quando dos procedi-
mentos de apurao de atos infracionais, o garantismo penal tem seu espao cativo
como forma de proteo aos arbtrios do Estado, muitas vezes ofuscado pelo falso
discurso de proteo aos jovens infratores. Com efeito, consente que as medidas
socioeducativas possuem uma finalidade pedaggica, no sentido de dirigir o jovem
a uma vivncia saudvel, distante da prtica infracional. No obstante, no se pode
desconsiderar que as medidas socioeducativas, por poderem implicar restrio a di-
reitos fundamentais, possuem um vis punitivo. Nesta toada, porque tambm visam a
retribuio por um mal causado, que no se pode deixar de considerar a importn-
cia da aplicao da teoria do garantismo penal em benefcio do adolescente.
20 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional 21

Com efeito, a aplicao da teoria do garantismo penal na seara da infncia e fundamentais dos jovens, titulares de direitos fundamentais especiais em razo da
juventude visa refutar a relutante teoria da situao irregular, na prtica ainda vigente, peculiar condio de pessoa em desenvolvimento.
segundo a qual os jovens aparecem como objetos de proteo do Estado e no sujei-
tos de direitos, permitindo uma gama de atuaes arbitrrias com a falsa justificativa 2.2. Pilares do Garantismo Penal.
de que a ingerncia estatal tem por escopo socioeducar. nesse sentido que se Consoante acima asseverado, o garantismo penal de Ferrajoli est assentado
buscar demonstrar neste artigo que a doutrina da proteo integral, albergada pela em dez princpios entre si relacionveis, expressos em proposies prescritivas e no
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e por documentos interna- assertivas, ou seja, no descrevem o que ordinariamente acontece, mas prescrevem
cionais, est em consonncia com a teoria do garantismo penal, elevando o jovem o que deve ocorrer. Explica ainda o autor que o modelo garantista, fundado nos prin-
infrator a condio de sujeito de direitos de estatura fundamental. cpios mencionados, um norte do que se deve buscar, embora tenha conscincia
de jamais ser perfeitamente alcanado. Nesse sentido o teor literal do ensinamento:
2. GARANTISMO PENAL
Denomino garantista, cognitivo ou de legalidade estrita o sistema penal SG,
2.1. Conceito que inclui todos os termos de nossa srie. Trata-se de um modelo-limite, apenas
tendencialmente e jamais perfeitamente satisfatvel. Sua axiomatizao resulta da
Garantismo significa a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja
adoo de dez axiomas ou princpios axiolgicos fundamentais, no derivveis entre
satisfao, ainda que em desencontro com os interesses da maioria, revela o objetivo
si, que expressarei, seguindo uma tradio escolstica, com outras tantas mximas
do direito penal, qual seja, a imunidade dos cidados contra a arbitrariedade das
proibies e das punies, a defesa dos fracos mediante regras do jogo igualitrias a latinas:
todos, a dignidade daquele a quem imputado crime e a garantia da sua liberdade,
A1-Nulla poena sine crimine; A2 Nullum crimen sine lege; A3
por meio do respeito verdade1.
Nulla lex (poenalis) sine necessitate; A4 Nulla necessitas sine
Na verdade, o que busca o garantismo penal, a concretizao dos princpios injuria; A5 Nulla injuria sine actione; A6 Nulla actio sine culpa;
constitucionais penais e processuais penais previstos na Constituio Federal e nos A7 Nulla culpa sine judicio; A8 Nullum judicium sine accusa-
tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, mediante mecanismo de tione; A9 Nulla accusatio sine probatione; A10 Nulla probatio
aferio de controle de constitucionalidade e convencionalidade das leis e prticas sine defensione2.
judicirias.
Em primeiro lugar, temos que o Estado somente pode concretizar seu direito de
Para Ferrajoli, o garantismo penal teria trs acepes. Numa primeira acepo,
penar nas hipteses em que houver comprovada prtica de infrao penal. Trata-se
o garantismo significa um modelo normativo de direito que, baseado no princpio da
do princpio da retributividade ou da consequencialidade da medida em relao
legalidade, compreenderia trs aspectos (epistemolgico, poltico e jurdico). Numa
segunda acepo, o garantismo designa uma teoria jurdica, relacionada ao tema da infrao penal (nulla poena sine criminine).
validade e efetividade do direito normativo, estabelecendo uma distino entre o ser E para que se possa cogitar de infrao penal, indispensvel que exista prvia
e o dever ser no direito. Em outras palavras, o juiz no teria obrigao de aplicar lei em sentido estrito definindo determinada conduta como crime ou contraveno
leis invlidas (formal ou material), ainda que vigentes. Por fim, numa terceira viso, penal, a teor do que dispe o artigo 1 do Cdigo Penal, e de forma mais abrangente o
o garantismo significa uma filosofia poltica que tem por escopo extrair do Estado e
artigo 5, inciso II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1998 (Nullum
do Direito justificativa dos meios por eles utilizados a fim de alcanar determinados
valores. crimen sine lege). Mas para configurao do princpio, fundante do Estado de Direito,
no basta a existncia de lei. preciso que se trate de lei em sentido formal, que
Pelo que se observa, portanto, o garantismo penal, na concepo de Ferrajoli, obedea ao princpio da taxatividade, seja inteligvel e esteja disposta previamente
implica imposio de limites ao poder pblico e ao estado de direito; a separao
conduta que se pretende tipificar.
entre a validade e a vigncia; a distino entre ponto de vista externo e o ponto de
vista interno e a correspondente divergncia entre justia e validade. Doutra banda, no pode haver lei penal, nem mesmo pena, sem que haja
Com efeito, o feixe de concepes do garantismo penal de Ferrajoli delineia necessidade (Nulla lex poenalis sine necessitate). Com efeito, o direito penal, instru-
uma teoria geral do garantismo penal, sustentada pelos pilares que neste artigo sero mento de proteo dos bens jurdicos mais valiosos convivncia social, traz consigo
elencados, aplicveis a todos os ramos do direito, inclusive na seara da infncia e ju- a possibilidade de intensa restrio de direitos fundamentais, dentre eles a liberdade.
ventude infracional, espao de atuao da fora do Estado em detrimento de direitos Exatamente em virtude da possiblidade de afetar direito to caro vida humana, que

FERRAJOLI, Luigi, Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. Ver. So Paulo: Editora Revista
1
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. Ver. So Paulo: Editora Revista
2

dos Tribunais, 2010, p. 271. dos Tribunais, 2010, p.91.


22 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional 23

somente deve ser aplicado em ltima instncia, quando os demais ramos do direito 2.3. Teoria Geral do Garantismo Penal
no forem suficientes para proteo dos direitos fundamentais. So por tais motivos
Delineada a teoria do garantismo penal, importa neste momento deixar assente
que a doutrina trabalha com o princpio da interveno mnima, ou ultima ratio, na
que o sistema garantista no est circunscrito ao campo do direito penal ou processu-
concepo de que o poder punitivo do Estado somente pode ter previso de atuao
al penal. Em outras palavras, onde houve legitimidade para o Estado atuar com fora
nas violaes graves aos bens jurdicos previamente selecionados, guardando aos
sobre os cidados, limitando ou restringindo o exerccio de direitos fundamentais,
demais ramos do direito a funo de proteger leses mais leves e a bens jurdicos de
ser possvel a aplicao da teoria garantista. a consequncia da existncia do
somenos importncia.
Estado de Direito Constitucional, que impe limitaes nas atividades estatais. Nesse
Ao lado do princpio da interveno mnima, esteio do garantismo penal o sentido ensina Ferrajoli:
princpio da lesividade (nulla necessitas sine injuria), que tem a funo de nortear o
legislador na escolha de condutas que possam a ser tipificadas como crime ou con- Estes trs significados de garantismo, para os quais at agora
traveno penal, limitando ainda mais o poder punitivo do Estado. Referido princpio, forneci uma conotao exclusivamente penal, tm, a meu ver, um
alcance terico e filosfico geral que merece, pois, ser explicado.
de origem eminentemente liberal, preceitua que somente se admite punio na seara Eles delineiam, precisamente, os elementos de uma teoria geral
criminal por comportamentos humanos que transcendam o prprio eu, atingindo bens do garantismo: op carter vinculado do poder pblico no Estado
jurdicos alheios. Consoante ensinamento de Nilo Batista3, o princpio da lesividade, de direito; a divergncia entre validade e vigor produzida pelos
que procurou separar a confuso existente entre direito e moral, possui quatro fun- desnveis das normas e um certo grau irredutvel de ilegitimidade
es primordiais. So elas: a) proibir a incriminao de uma atitude interna; b) proibir jurdica das atividades normativas de nvel inferior; a distino en-
tre ponto de vista externo (ou tico-poltico) e ponto de vista inter-
a incriminao de uma conduta que no exceda o prprio mbito do autor; c) proibir a
no (ou jurdico) e a conexa divergncia entre justia e validade; a
incriminao de simples estados ou condies existenciais; d) proibir a incriminao autonomia e a prevalncia do primeiro e em certo grau irredutvel
de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico. de ilegitimidade poltica com relao a ele das instituies vigen-
tes. Estes elementos no valem apenas para o direito penal, mas
Outro princpio que sustenta o garantismo penal de Ferrajoli o da culpabilida-
tambm para os outros setores do ordenamento. Inclusive para
de (nulla actio sine culpa), segundo o qual se veda a imposio de responsabilidade estes , pois, possvel elaborar, com referncia a outros direitos
penal pelo resultado, ou responsabilidade objetiva, sendo imprescindvel a ligao fundamentais a outras tcnicas e critrios de legitimao, modelos
subjetiva entre a conduta e o resultado lesivo. de justia e modelos garantistas de legalidade de direito civil,
administrativo, constitucional, internacional, do trabalho estru-
E ainda, no se pode escusar que o direito penal e processual penal est adstri- turalmente anlogos quele penal aqui elaborado. E ainda para
to, para sua legitimidade, ao princpio da nulla judicium sine acusationes ou princpio essas categoriais supramencionadas, nas quais se exprime a
acusatrio, segundo o qual, no processo penal, deve o juiz manter-se inerte, como abordagem garantista, representam instrumentos essenciais para
verdadeiro expectador, aguardando o trabalho dialtico desenvolvido pela acusao a anlise cientfica e para a crtica interna e externa das antino-
mias e das lacunas jurdicas e polticas que permitem relevar5
e defesa.
(grifo nosso).
Doutra banda, tambm limita a atuao do Estado o princpio da nulla accusa-
tio sine probatione, segundo o qual no existe acusao sem provas vlidas, ficando E no campo da infncia e juventude infracional, observa-se que em inmeras
a cargo da desta o nus probatrio, que no pode ser jamais transferido ao acusado. oportunidades o Estado age com fora sobre o jovem infrator, apreendendo em razo
da suposta prtica de ato infracional, submetendo-o a uma persecuo socioeducati-
Por fim, temos o princpio nulla probatio sine defensione, segundo o qual deve
va e at mesmo privando-o da liberdade quando da imposio da medida socioedu-
ser assegurado ao acusado a ampla defesa4, com todos os recursos a ela inerentes.
cativa de internao.
Com efeito, trata-se de direito fundamental do cidado a garantia fundamental da
ampla defesa, consubstanciada esta na autodefesa, a ser exercida pelo acusado, Portanto, pelo que se observa, perfeitamente possvel estender a teoria do
principalmente, durante seu interrogatrio judicial - e na defesa tcnica, a ser exercida garantismo penal para a seara da infncia e juventude infracional, ramo do direito
por profissional contratado ou Defensor Pblico. em que h constantes violaes a direitos fundamentais, com discrepncia entre o
que prev a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, o Estatuto da
Criana e do Adolescente e a normativa internacional para com a prtica policial e
BATISTA. Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 11 edio. 2007.
3
judiciria.
p. 91-92.
Art. 5, inciso LV Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
4
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. 3 ed. Ver. So Paulo: Editora Revista
5

assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. dos Tribunais, 2010, p.788.
24 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional 25

3. GARANTISMO PENAL E ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE sociedade, do Estado e da famlia. Fazendo um paralelo entre a doutrina da situao
irregular e da proteo integral, transcreve-se o ensinamento de Srgio Salomo
3.1. Evoluo do Direito da Infncia e Juventude Shecaira:
Consoante ensinamento do mestre argentino Emlio Garica Mendez6, a respon- Diferentemente do que ocorria na etapa tutelar, vrias garantias
sabilidade penal dos menores de idade pode ser dividida em trs marcos fundamen- so asseguradas ao adolescente infrator, destacando-se: pleno
tais: a) O carter penal indiferenciado; b) O carter tutelar; c) Carter penal juvenil. e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, mediante
citao ou meio equivalente, igualdade na relao processual
No perodo do carter penal indiferenciado, que vai do sculo XIX at a primei- podendo confrontar-se com vtimas e testemunhas e produzir as
ra dcada do sculo XX, os jovens infratores so tratados com o mesmo rigor que provas necessrias sua defesa; defesa tcnica por advogado
os adultos, sujeitando-se a penas determinadas, um pouco menos duradoura do que -, assistncia judiciria gratuita e integral aos necessitados, na
as atribudas aos adultos, e sujeitando-se privao de liberdade no mesmo espao forma da lei, direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade
competente, direito de soliticar a presena de seus pais ou respon-
destinado aos adultos. Ou seja, os jovens infratores eram submetidos ao direito penal
svel em qualquer fase do procedimento (art. 111). V-se, pois, o
comum. quanto se podem diferenciar as etapas tutelar e a garantista, no
Posteriormente, j no incio do sculo XIX, surge a denominada teoria da si- que concer aos direitos que foram assegurados quando se tem o
cometimento de ato delituoso8.
tuao irregular, que visava acabar com o aprisionamento de jovens e adultos no
mesmo estabelecimento institucional. O direito tutelar esteve amparado pela Lei da
Portanto, pelo que se observa dos ensinamentos acima, a doutrina da proteo
Assistncia Social de Menores Delinquentes e Abandonados de 1923, no Cdigo
integral sepulta o paradigma da incapacidade do jovem, de origem etiolgica entabu-
Mello Mattos de 1927 e, posteriormente, no Cdigo de Menores de 1979.
lada pelo Cdigo de Menores, afastando a possibilidade da interveno do Estado
A doutrina tutelar, embora tenha, em parte, separado o confinamento dos jo- em razo de suas condies pessoais e familiares. A partir de ento, os jovens so
vens e adultos, trouxe inmeros problemas, tal como o no reconhecimento do jovem sujeito de direitos, e no pessoas incompletas, reconhecendo-se a eles todos os di-
envolvido em ato infracional como sujeito de direito. Com efeito, as crianas e os reitos previstos para os adultos, com o acrscimo de outros especficos em razo da
jovens eram considerados como objetos de proteo e, portanto, incapazes e destitu- condio de pessoa em desenvolvimento.
dos de autonomia. Foi neste momento que se cunhou dizer que o jovem estava em
situao irregular, muitas vezes por no ter consigo os pais, ensejando tratamentos 3.2. Justificativa da Aplicao do Garantismo
de profunda discriminao social. o que assevera o magistrado Joo Batista da Penal no Direito da Infncia e Juventude
Costa Saraiva:
certo que as medidas socioeducativas possuem uma finalidade pedaggica.
Neste sistema, o menor que est em situao irregular; so suas Ou seja, sua atuao alcana o jovem em desenvolvimento de forma a interferir
condies pessoais, familiares e sociais que o convertem em um no processo de formao de valores e definio de comportamentos por meio de
menor em situao irregular e por isso objeto de uma interven- educao ou mesmo tratamento. Nesse sentido Srgio Salomo Shecaira, ao traar
o estatal coercitiva, tanto ele como sua famlia. Estabelece-se um esboo dos posicionamentos sobre as finalidades das medidas socioeducativas:
uma distino entre crianas bem nascidas e aqueles em situa-
o irregular, entre criana e menor, de sorte que as eventuais Assim, esta primeira viso entende que mesmo a privao da
questes relativas quelas sero objeto de proteo da norma7. liberdade, travestida de internao, no possui um sentido pu-
nitivo, uma vez que essas medidas so tomadas para que os
Por fim, com o advento do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069, de adolescentes possam ser atendidos, tratados, reeducados e rein-
13 de julho de 1990), da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1998, a seridos socialmente. Logo, a perspectiva do debate no estaria
nas garantias do adolescente perante o poder punitivo do Estado,
infncia e juventude entrou num novo marco, caracterizado pelo advento da doutrina
pois este, por intermdio de seus rgos, agiria em benefcio dos
da proteo integral. Nesse momento, criana e adolescentes passam a ser sujeito
adolescentes em conflito com a lei9.
de direito, em peculiar condio de desenvolvimento, merecendo proteo integral da

MENDEZ, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade penal: um debate Latino-Americano.


6
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Editora Revis-
8

Porto Alegre: AJURIS. ESMP-RS, FESDEP-RS,2000. ta dos Tribunais, 2008. p.47.


SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 4
7
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Editora
9

edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. p. 24. Revista dos Tribunais, 2008. p.185.
26 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional 27

com base neste argumento, qual seja, de que as medidas socioeducativas so esto fazendo o bem. Pura canalhice, incompatvel com o Estado
propriamente educativas, voltadas ao resgate social do jovem, que muitos juzes e Democrtico de Direito, se mostrar11. (grifo nosso).
Tribunais insistem na internao e manuteno da internao, mesmo diante de parecer
contrrio da equipe tcnica que trabalha diuturnamente com o jovem reconhecendo Nesse sentido, cresce o posicionamento no sentido de que, muito embora as
que a medida de internao por tempo indeterminado perdeu sua finalidade. medidas socioeducativas tenham uma finalidade pedaggica a ser alcanada me-
diante tcnicas especficas, consoante o grau de sua abrangncia, certo que tais
Segue deciso proferida nos autos do Agravo de Instrumento n. 0232475- medidas trazem consigo um vis punitivo.
45.2011.8.26.0000, da relatoria da desembargadora Cludia Grieco Tabosa Pessoa
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, da qual se pode inferir que o argumen- Em outras palavras, no se pode negar que as medidas socioeducativas, sejam
to pedaggico se sobrepe, mantendo uma internao mesmo diante da existncia em meio aberto ou fechado, implicam restries aos direitos fundamentais, especial-
de relatrio tcnico que sugere a extino da medida socioeducativa: mente a liberdade, de forma que trazem consigo uma carga punitiva, o que justifica
o acertamento de garantias aos jovens envolvidos com a prtica de atos infracionais,
ainda oportuno repisar que o principal objetivo da aplicao a exemplo do que ocorre com os adultos. o que afirma Srgio Salomo Schecaira:
da medida socioeducativa a reeducao e a ressocializao
do infrator, finalidades estas ainda no alcanadas na presente Se for verdade que a medida socioeducativa tem um substrato
hipteses, mormente, em se considerando a espcie de delito em pedaggico, no ser menos verdade que o mecanismo de sua
que se envolveu o adolescente, circunstncia que impe a efetiva- fixao impositivo, decorre de um procedimento que se refe-
o de um trabalho mais aprofundado, de forma segregada e em rncia nos parmetros dos processos em que os adultos so os
ambiente especializado, para que se tenha segurana quanto acusados, devendo ter todas as garantias inerentes ao devido
efetiva ressocializao. 10 processo legal. Assim, o sistema sancionatrio, tanto quanto a
medida socioeducativa pedaggica12.
Na verdade, o grande perigo de se reconhecer que as medidas socioeducativas
tm apenas uma finalidade pedaggica, fortalecer a cultura menorista fundada na Pelo que se pode observar, portanto, as medidas socioeducativas, embora
doutrina da situao irregular, infelizmente ainda presente e atuante na Amrica Lati- tenham uma finalidade pedaggica, guardam consigo um vis punitivo, trazendo con-
na, inserindo o jovem infrator como objeto da persecuo socioeducativa e no como sigo a necessidade de se garantir aos jovens sujeitos persecuo socioeducativa as
sujeito de direitos fundamentais especiais decorrentes de sua peculiar condio de mesmas garantias esculpidas para os adultos, ou seja, um garantismo penal juvenil.
pessoa em desenvolvimento. Nesse sentido a crtica de Alexandre Morais da Rosa: Com efeito, a doutrina da Proteo Integral, albergada pela Constituio Fe-
deral, pela Conveno das Naes Unidas de Direitos da Criana e expressa no
A mudana da Doutrina da Situao Irregular para a Proteo Estatuto da Criana e do Adolescente, lana o jovem infrator a condio de pessoa,
Integral ainda , na maioria dos Juizados deste imenso pas, no podendo em nenhum circunstncia receber tratamento inferior ao do adulto em
de fachada. As leis no mudam os atores jurdicos, ainda mais
quando a grande maioria deles foi formada sem sequer abrir o
situao semelhante. Nesse sentido Joo Batista Costa Saraiva:
ECA. Os cursos de Direito dedicam e quando dedicam uma
disciplinar, em regra optativa, para o estudo do Estatuto. Da que A idia dessa nova ordem, resultante da Conveno das Naes
os atores jurdicos no podem aplicar o que no conhecem. No Unidas de Direitos da Criana e expressa no Estatuto, no
mbito dos Tribunais a situao ainda mais grave. A grande sentido de garantir ao adolescente a que se atribui a prtica de
maioria se formou, exerceu ou ouvir falar da postura paranoica uma conduta infracional o asseguramento de todas as garantias
do Juiz de Menores que, a partir de seu bom senso escolhia o processuais que desfruta o imputado em um processo penal de
que era melhor para o adolescente, sem garantias processuais, adultos, mais aquelas outras que so prprias da condio de
nem defensor. E a estrutura se mantm. Basta um breve passar adolescente, da por que ser este Direito Penal, Juvenil13.
de olhos pela jurisprudncia para se constatar que ainda existem
referncias ao menor que possui o direito de uma medida socioe-
ducativa ou ainda que o menor precisa ser encaminhado para os
valores sociais. Com estes se mostra impossvel discutir porque ROSA. Alexandre Morais da. Introduo crtica ao ato infracional: princpios e garantias constitu-
11

esto alienados em sua bondade, acreditando sinceramente que cionais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.31.
12
SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. p.188.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento 0232475-45.2011.8.26.0000,
10

rel. Cludia Grieco Tabosa, 26.4.2012. So Paulo. Disponvel em: <http://www.tjsp.jus.br/l>. Acesso em: 30 SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 4
13

jun. 2012. edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. p. 94.


28 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional 29

O reconhecimento da existncia de um direito penal juvenil, an- que pela exiguidade do trabalho, no ser possvel perpassar por todas as etapas
tes restrito aos ensinamentos doutrinrios, chegou aos Tribunais e institutos que versam sobre a apurao do ato infracional previstos no Estatuto
Superiores. Nesse sentido, o voto do Ministrio Flix Fischer, nos
da Criana e do Adolescente. Todavia, sero empreendidos esforos no sentido de
autos do Resp 241.477 que a medida socioeducativa, j se disse,
tem seu aspecto de pena. Queira-se ou no denomina-la assim, trazer, ainda que de forma breve, exemplos de aplicao do garantismo penal no
trata-se de uma sano, uma ordem imposta ao adolescente14. procedimento de apurao de ato infracional.
Em primeiro lugar, tratemos do princpio da retributividade ou da consequencia-
E no s. Em 18 de janeiro de 2012, a lei que instituiu o Sistema Nacional de
lidade da medida em relao ao ato infracional. Segundo ele, somente se pode falar
Atendimento Socioeducativa, regulamentando a execuo das medidas socioeducati-
em aplicao de medida socioeducativa quando restar comprovada a prtica de ato
vas destinadas a adolescente que pratica ato infracional, estabeleceu expressamente
infracional. por tal motivo que o Superior Tribunal de Justia editou a smula 342
a carter sancionatrio das medidas socioeducativas:
segundo a qual: No procedimento para aplicao de medida socioeducativa, nula
Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Atendimento So- a desistncia de outras provas em face da confisso do adolescente. Ora, a desis-
cioeducativo (Sinase) e regulamenta a execuo das medidas tncia de provas em detrimento do adolescente, com a consequente aplicao de
destinadas a adolescente que pratique ato infracional. medida socioeducativa implica possiblidade de aplicao de medida socioeducativa
2o Entendem-se por medidas socioeducativas as previstas sem prvia prtica de ato infracional, porquanto no comprovado.
no art. 112 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da
Tambm como decorrncia do princpio da retributividade que no se pode
Criana e do Adolescente), as quais tm por objetivos: (grifo
nosso) admitir a aplicao da medida socioeducativa de advertncia sem exaustiva prova
da autoria e materialidade. Com efeito, de inegvel contedo inconstitucional o artigo
I - a responsabilizao do adolescente quanto s consequn-
cias lesivas do ato infracional, sempre que possvel incenti-
114, pargrafo 2 do Estatuto da Criana e do Adolescente que admite a aplicao
vando a sua reparao (grifo nosso); da medida socioeducativa de advertncia sem que haja prova da autoria, bastando
meros indcios. o posicionamento da doutrina:
II - a integrao social do adolescente e a garantia de seus direitos
individuais e sociais, por meio do cumprimento de seu plano indi-
vidual de atendimento; e Cumpre aqui destacar que por evidente padece de inconstitucio-
nalidade a disposio do pargrafo nico do art. 114 do Estatuto
III - a desaprovao da conduta infracional, efetivando as dis- que permite este sancionamento sem prova da autoria, bastando
posies da sentena como parmetro mximo de privao indcios, se provada a materialidade. No possvel advertir quem
de liberdade ou restrio de direitos, observados os limites nada admite, ou aquele de quem no se prova que tenha partici-
previstos em lei. (grifo nosso) pado do fato. Se nada admite, no h do que ser advertido15.

Portanto, pelo que se pode observar, no h outro caminho seno entender


Tambm na seara da infncia e juventude vigora o princpio da legalidade.
que as medidas socioeducativas, como decorrncia da doutrina da Proteo Integral
consabido que o conceito de ato infracional decorre de expressa disposio legal
e do Direito Penal Juvenil, possuem um vis punitivo, e que, por tal razo, os jovens
(ECA, art. 103), a qual considera como ato infracional a conduta descrita como crime
devem ter a seu favor a aplicao das garantias processuais e penais necessrias
ou contraveno penal. Nesta senda, indispensvel que os crimes e contravenes
tanto quanto os adultos.
penais sejam descritos em lei em sentido formal, que obedea ao princpio da taxati-
vidade, seja inteligvel e esteja disposta previamente conduta que se pretende tipi-
3.3. Garantismo Penal e Procedimento de Apurao de Ato Infracional.
Aplicao dos Dez Axiomas do Garantismo Penal. ficar, evitando o carter subjetivo constitutivo dos tipos penais e, por consequncia,
dos tipos infracionais.
Firmada a premissa sobre a possibilidade e necessidade de aplicao do
garantismo penal na seara da infncia e juventude infracional, seguindo Alexandre Alm disso, temos que a aplicao do direito infracional, assim como o direito
Morais da Rosa, tentar-se- adaptar os axiomas do garantismo penal de Ferrajoli penal, deve ser a ultima ratio, ou seja, deve submeter-se ao princpio da necessidade,
a situaes corriqueiras do procedimento de apurao de ato infracional. certo caracterizando um sistema de direito infracional mnimo de ndole garantista. o
que afirma Alexandre Moraes da Rosa: Assim que, somente nos casos em que

FRASSETO, Flvio Amrico. Ato infracional, medida socioeducativa e processo: a nova jurispru-
14

dncia do Superior Tribunal de Justia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v.33, p.180, So Paulo, SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. 4
15

RT, jan-mar.2001. edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. p. 161.


30 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional 31

os efeitos lesivos das condutas praticadas possam justificar os custos das medidas estados ou condies existenciais; d) a imposio de medidas socioeducativas como
socioeducativas e proibies, a aplicao estaria autorizada16. retribuio a condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico.
No mesmo sentido, no se pode falar em aplicao de medidas socioeducativas Na primeira acepo do princpio da lesividade, extrai-se que o jovem no pode
quando no houver leso ou perigo concreto de leso a bens jurdicos. Com efeito, a sofrer a imposio de medida socioeducativa pelo seu pensar, mesmo que perverso
aplicao de uma medida socioeducativa exige a lesividade mensurvel do resultado e contrrio aos sentimentos tradicionais ocidentais. Da mesma forma que um adulto
da ao, lida a partir dos seus efeitos. Esta a carga do princpio da lesividade17. no se responsabiliza por meras cogitaes de mbito interno, no pode o jovem ser
responsabilizado por pensamentos que no so concretizados, colocando em risco
Observe-se que mesmo no campo do direito infracional, o Supremo Tribunal
ou lesionado bens jurdicos fundamentais.
Federal tem reconhecido a aplicao do princpio da insignificncia:
Tambm no pode o jovem ser responsabilizado por atitudes que no ultra-
Ante a incidncia do princpio da insignificncia, a 2 Turma, por passam o seu mbito pessoal. Nesse sentido, condenvel os regimentos internos de
maioria, concedeu habeas corpus para trancar ao movida con-
entidades que prestam o programa de internao ao estabelecerem que a autoleso
tra menor representado pela prtica de ato infracional anlogo ao
crime de furto simples tentado (niqueleira contendo cerca de R$ configura falta disciplinar de natureza grave. Com efeito, a autoleso impunvel,
80,00). De incio, esclareceu-se que o paciente, conforme depre- eis que no exalta da prpria esfera do adolescente, merecendo este, mais do que
ender-se-ia dos autos, seria usurio de drogas e possuiria antece- punio no campo administrativo, apoio pedaggico para superao do problema que
dentes pelo cometimento de outros atos infracionais. Em seguida, o levou ao ato de sofrimento.
destacou-se a ausncia de efetividade das medidas socioedu-
cativas anteriormente impostas. Rememorou-se entendimento Na terceira faceta do princpio da lesividade, no se pode impor medida socioe-
da Turma segundo o qual as medidas previstas no ECA teriam ducativa ao jovem pelo que ele , mas somente pelo que ele fez. neste cenrio que
carter educativo, preventivo e protetor, no podendo o Estado o menorismo, alimentado pela arcaica doutrina da situao irregular teima em per-
ficar impedido de aplic-las (HC 98381/RS, DJe de 20.11.2009).
manecer. No incomum juzes da infncia e juventude do Brasil a fora determinarem
Resolveu-se, no entanto, que incidiria o princpio da bagatela
espcie. Asseverou-se no ser razovel que o direito penal e todo a internao provisria ou at mesmo internao por prazo determinado, maquiando
o aparelho do Estado-polcia e do Estado-juiz movimentassem-se a sentena com a invocao das restritas hipteses previstas no artigo 121 do Esta-
no sentido de atribuir relevncia tpica a furto tentado de pequena tuto da Criana e do Adolescente, mas que no fundo, visam institucionalizar jovens
monta quando as circunstncias do delito dessem conta de sua pelas precrias condies sociais, de educao e at mesmo de sade.
singeleza e miudez. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que, em
face das peculiaridades do caso concreto, denegava a ordem. HC Em outras palavras, jovens carentes so internados, no pelo que fizeram,
112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.5.2012. (HC-112400)18. mas por no terem famlia, por serem analfabetos, por portarem algum problema de
natureza psicolgica ou psiquitrica e outros argumentos que os fazem objetos de
Vigora tambm no mbito infracional o princpio da lesividade ou da ofensivi- atuao do Estado. No que os dficits apontados no meream atuao do Estado.
dade do evento, segundo o qual no se pode estabelecer como ato infracional, nem claro que sim. Mas a atuao deve ser norteada por polticas pblicas de natureza
mesmo aplicar medidas socioeducativas por fatos que no transcendam o prprio social, muitas vezes instrumentalizadas em medidas de proteo, consoante o dis-
jovem, atingindo bens jurdicos alheios. posto no artigo 98 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Na esteira do que foi dito no ttulo que tratou dos pilares do garantismo penal, Numa quarta acepo do princpio da lesividade, afirma-se que o adolescen-
possvel afirmar que o princpio da lesividade probe: a) a imposio de medida so- te no pode ser punido quando pratique alguma conduta desviada que no afete
cioeducativa em retribuio a uma atitude interna do jovem; b) a imposio de medida qualquer bem jurdico. certo que muitas condutas, embora espantem os falsos
socioeducativa em retribuio a uma conduta que no exceda o prprio mbito do moralistas, no atingem nenhum bem jurdico protegido pelo direito. o caso de
adolescente; c) a imposio de medidas socioeducativas como retribuio a simples alguns jovens, que pela prpria condio de pessoa em desenvolvimento, com nimo
de questionamentos e inovao, traja-se de forma diferente, participando de grupos
ROSA. Alexandre Morais da. Introduo crtica ao ato infracional: princpios e garantias constitu-
16 com ideologia no tradicional.
cionais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.235.
Vigora tambm no campo infracional o princpio da culpabilidade ou da respon-
ROSA. Alexandre Morais da. Introduo crtica ao ato infracional: princpios e garantias constitu-
17

cionais. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.236.


sabilidade pessoal, segundo o qual o jovem somente pode ser responsabilizado pelo
resultado causado, sendo indispensvel a ligao subjetiva entre sua conduta e o
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 112400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.5.2012.
18

Braslia. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo667.htm#Princ-


resultado lesivo. No campo da culpabilidade, considerando a imperiosa necessidade
pio da insignificncia e ato infracional>. Acesso em: 16 jun. 2012. de concretizao de um direito penal infracional, deve-se transportar do direito penal,
32 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional 33

com as devidas adaptaes, os elementos da culpabilidade (imputabilidade19, poten- Por fim, tambm fortalece o sistema de garantias no mbito da infncia infra-
cial conscincia da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa). cional o princpio da ampla defesa, com todos os recursos a ela inerentes. Neste
campo, alm da defesa tcnica, a ser exercida por profissional legalmente habilitado
Segundo o princpio da jurisdicionalidade, no se pode falar na aplicao de
(advogado ou defensor pblico) tem o jovem o direito autodefesa, consubstancia-
medida socioeducativa sem que haja prvio procedimento jurisdicional, no qual se
da no direito de estar presente diante do magistrado, quando poder silenciar ou
apure a materialidade e autoria do ato infracional. com base no princpio da juris-
defender-se de forma positiva.
dicionalidade que se exige que a remisso concedida pelo Ministrio Pblico a teor
do que dispe o artigo 126 do Estatuto da Criana e do Adolescente, venha a ser ho- Com relao ao princpio da ampla defesa, sob o prisma da autodefesa, h
mologada pelo juzo da infncia e juventude, ocasio em que a autoridade judiciria uma peculiaridade no procedimento de apurao de atos infracionais, que apenas em
poder fazer um controle da legalidade do ato, deixando, inclusive, de homolog-la tese indica posio privilegiada ao jovem. que enquanto o adulto, em regra, pode
quando vislumbrar que o ato praticado no caracteriza ato infracional. apresentar sua verso perante a autoridade policial e judicial (sob o contraditrio), o
jovem suposto autor de ato infracional, pode tambm ter o direito de trabalhar sua
Ainda dentro do princpio da jurisdicionalidade, cumpre ressaltar que a execu-
autodefesa diante do promotor de justia. Ocorre que, o que poderia ser um privilgio,
o das medidas socioeducativas, regulamentada pela Lei n. 12.594, de 18 de janei-
na prtica transforma-se em verdadeira condenao antecipada, pois o jovem, na
ro de 2012 que tambm institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo
grande maioria das vezes sem advogado, e sem experincia, confessa os fatos ao
(Sinase), est sujeito ao controle judicial. Prova disso o artigo 36 da aludida lei que
rgo acusador, recebendo como contrapartida uma internao provisria, que quase
faz remisso s regras de competncia jurisdicional estabelecidas no artigo 146 do
sempre decretada com base nos precisos elementos de informaes fornecidos
Estatuto da Criana e do Adolescente.
pelo jovem ao titular da representao socioeducativa.
Por outro lado, assim como no direito processual penal, na apurao dos atos
infracionais praticados por adolescentes, prevalece o princpio acusatrio ou da sepa- 4. CONSIDERAES FINAIS
rao entre juiz e acusao. Com efeito, cada rgo vinculado ao sistema de justia
Findo o presente trabalho, importante tecer algumas consideraes finais so-
juvenil tem seu papel perfeitamente delineado pela Constituio Federal, no poden-
bre o garantismo penal de Luigi Ferrajoli como instrumento de proteo do e limite
do um se sobrepor s funes do outro. Nesse sentido, a acusao e o nus da prova
atuao do Estado, adaptvel ao procedimento de apurao de atos infracionais
so carreados apenas acusao, no podendo o magistrado agir com o inquisidor
praticados por adolescentes.
paranoico na tentativa de acusar, provar ou decretar a internao provisria.
Nesse sentido, temos que o garantismo penal de Ferrajoli apregoa a tutela
Na linha do sistema penal acusatrio, igualmente aplicvel na apurao de
de valores e direitos fundamentais, impondo limites atuao dos rgos gestores
atos infracionais, no pode o magistrado agir inquisitorialmente, aditando de ofcio a
do sistema penal, ainda que em desencontro com os movimentos repressivos im-
representao ministerial, atribuindo ao jovem fato no imputado pelo Ministrio P-
pulsionados pela presso miditico-popular. Trata-se de teoria que vai ao encontro
blico. Da mesma forma, no pode o magistrado determinar a produo de provas de
do esprito axiolgico da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988,
ofcio e nem decretar a internao provisria sem prvio pedido do Ministrio Pblico,
que traz como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e, de forma
utilizando-se de argumentos menoristas, calcados na doutrina da situao irregular,
indita, inaugura as regras fundamentais de convivncia trazendo um extenso rol
que sugere o jovem como objeto de proteo do Estado.
no exaustivo de normas voltadas proteo da pessoa. Na verdade, o garantismo
Vigora tambm no campo infracional o princpio do nus da prova ou da verifi- penal apregoa a aplicao prtica (efetividade) das normas que garantem os direitos
cao, segundo o qual a prova do alegado cabe exclusivamente acusao, inclusive fundamentais do cidado, imponto limites ao poder punitivo do Estado.
a prova de fatos modificativos ou extintivos da manifestao constitutiva ministerial.
Com efeito, o garantismo penal de Luigi Ferrajoli implica a imposio de limites
a consequncia da aplicao na infncia e juventude do postulado da presuno
ao poder pblico e ao estado de direito; a separao entre a validade e a vigncia;
de inocncia.
a distino entre ponto de vista externo e ponto de vista interno e a correspondente
divergncia entre justia e validade.
Como visto, as acepes do modelo de garantismo penal acima descrito esto
Considerando que os menores de 18 (dezoito) anos esto excludos da regncia da legislao penal,
19
sustentadas pelos dez pilares do garantismo penal de Luigi Ferrajoli, os quais formam
certo que na seara da infncia e juventude a imputabilidade h de ser estudada com a ressalva de que
o jovem ser sempre imputvel, salvo quando portador de doena mental que retire dele a capacidade uma teoria geral do garantismo penal aplicado a todos os ramos do direito onde h
de entender o carter ilcito do fato e de se determinar diante desse entendimento. E sendo inimputvel imposio de fora legtima ou ilegtima do Estado em detrimento dos direitos funda-
em razo da doena mental, no poder ser a ele imposta o cumprimento de medida socioeducativa, mentais.
porquanto no ter condies de absorver o processo pedaggico imposto.
34 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Garantismo penal aplicado no procedimento de apurao de ato infracional 35

Desta feita, se existe uma teoria geral do garantismo penal, e ela aplicada KOZEN, Afonso A. Pertinncia Socioeducativa: Reflexes sobre a natureza jur-
para impor limites ao Estado e proteger o indivduo nas situaes em que o Estado dica das medidas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
mostra sua fora, certamente que serve como escudo proteo dos jovens sujeitos
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitu-
persecuo socioeducativa na seara da infncia e juventude.
cional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p.513.
Com efeito, o trabalho demonstrou que as medidas socioeducativas, no obs-
MENDEZ, Emlio Garcia. Adolescentes e Responsabilidade penal: um debate
tante estejam certamente destinadas a realizar um processo pedaggico no jovem,
Latino-Americano. Porto Alegre: AJURIS. ESMP-RS, FESDEP-RS,2000.
possuem um vis punitivo, ou seja, um carter retributivo, e,que portanto, o proce-
dimento de apurao das medidas socioeducativas devem respeitar as garantias ROSA, Alexandre Morais da. Introduo Crtica ao Ato Infracional: Princpios e
fundamentais do jovem infrator. Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007

Demonstrou-se ainda grande resistncia de parte da jurisprudncia em enten- SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de direito penal juvenil: adolescente e
der que a medida socioeducativa tem um carter punitivo, invocando argumentos ato infracional. 4 edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010.
menoristas, ancorados na sepultada teoria da situao irregular que considera os SHECAIRA, Srgio Salomo. Sistema de Garantias e o Direito Penal Juvenil. So
adolescentes envolvidos em atos infracionais como objeto de proteo do Estado, em Paulo: RT, 2008.
evidente desrespeito ao princpio da proteo integral.
Com efeito, a aplicao efetiva do princpio da proteo integral, reconhecen-
do o jovem infrator como sujeito de direitos fundamentais e no como mero objeto
de interveno estatal, nada mais do que aplicar o garantismo penal de Ferrajoli,
descortinando o falso discurso de que a medida socioeducativa visa apenas educar
o jovem.
Portanto, observa-se que o garantismo penal como mecanismo de proteo do
cidado face ao arbtrio do Estado deve ser aplicado na seara da infncia e juventude
infracional, dada as inmeras arbitrariedades praticadas em nome do interesse do
adolescente que, a par de estar sujeito ao processo socioeducativo quando da impo-
sio das medidas socioeducativas, tem limitado seu direito fundamental liberdade.

REFERNCIAS
BATISTA. Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Re-
van, 11 edio. 2007.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento 0232475-
45.2011.8.26.0000, rel. Cludia Grieco Tabosa, 26.4.2012. So Paulo. Disponvel em:
<http://www.tjsp.jus.br/l>. Acesso em: 30 jun. 2012.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 112400/RS, rel. Min. Gilmar
Mendes, 22.5.2012. Braslia. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br//arquivo/informa-
tivo/documento/informativo667.htm#Princpio da insignificncia e ato infracional>.
Acesso em: 16 jun. 2012.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. 3.ed. So Paulo:
RT, 2010.
FRASSETO, Flvio Amrico. Ato infracional, medida socioeducativa e processo:
a nova jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. Revista Brasileira de Cin-
cias Criminais, v.33, p.180, So Paulo, RT, jan-mar.2001.
O ENUNCIADO 492 DA SMULA DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, OS
PRECEDENTES DO STJ E O DIREITO
LIBERDADE DO ADOLESCENTE
CONDENADO PELA PRTICA DE ATO
INFRACIONAL EQUIVALENTE AO CRIME
DE TRFICO DE DROGAS.

Bruno Csar da Silva


Defensor Pblico do Estado de So Paulo

Isabel Cristina de Oliveira Dionsio


Estagiria da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo

No dia 13 de agosto de 2012 foi publicado no Dirio Oficial da Unio o ver-


bete da smula de nmero 492 do Superior Tribunal de Justia que traz a seguinte
redao: O ato infracional anlogo ao trfico de drogas, por si s, no conduz obri-
gatoriamente imposio de medida socioeducativa de internao do adolescente.
As noticias e matrias de jornais que se seguiram apresentaram o texto su-
mulado como a confirmao do posicionamento do STJ de que no seria cabvel a
internao dos adolescentes condenados pela prtica de ato infracional equiparado
ao crime de trfico de drogas.
Entretanto, conforme veremos a seguir, infelizmente, incorreu o STJ no so-
mente em m tcnica de redao de enunciado sumulado, ao se distanciar de seus
precedentes, mas, principalmente, em inconstitucionalidade e em ilegalidade ao criar
o texto nos termos publicados, o que deve gerar a restrio da interpretao do texto
sumulado para uma interpretao conforme a Constituio e aos precedentes.

1 DA INCOMPATIBILIDADE DO VERBETE SUMULAR COM OS


PRECEDENTES DO PRPRIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
O enunciado de uma smula tradicionalmente entendido como a cristalizao
de uma jurisprudncia de um tribunal, ou seja, o predomnio de um precedente
reiteradamente aplicado.
38 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 O enunciado 492 da smula do Superior Tribunal de Justia... 39

Nos termos trazidos por Fredie Didier Jr. o enunciado da smula , por assim TRFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAO. QUAN-
dizer, o texto que cristaliza a norma geral extrada, luz de casos concretos, de um TIDADE EXPRESSIVA DE CRACK. NO OCORRNCIA DAS
HIPTESES DO ARTIGO 122 DO ALUDIDO ESTATUTO. IMPOS-
outro texto (o texto legal, em sentido amplo)1.
SIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM MENOR EXTENSO.
Neste sentido, o teor do texto sumulado deve trazer estrita relao com os 1. A medida socioeducativa de internao somente pode ser
precedentes do tribunal, em especial com a tese ou com o principio jurdico assentado imposta ao adolescente na hiptese de no haver outra mais
na motivao do provimento decisrio (ratio decidendi), ou seja, com a tese jurdica adequada e menos gravosa sua liberdade, e caso o adoles-
acolhida pelo rgo julgador no caso concreto. cente incida em quaisquer das hipteses previstas no artigo
122 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Alm disso, vale ressaltar, que os textos dos enunciados no podem conter
2. O ato infracional anlogo ao crime de trfico de drogas, a
termos de sentido abertos ou gerais, para que no exista dvida no momento de sua
despeito da sua natureza hedionda, no d ensejo aplicao
aplicao futura. da medida socioeducativa de internao, j que a conduta no
Sendo assim, antes de adentrarmos em uma anlise aprofundada do teor do pressupe violncia ou grave ameaa a pessoa.
texto sumulado, fundamental se faz conhecer os precedentes do Superior Tribunal de (...)
Justia que se buscou consolidar atravs do enunciado 492 da smula do STJ. (Processo HC 231459 / PE - HABEAS CORPUS 2012/0013044-
1 - Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Seguem as ementas de vrios precedentes listados pela prpria smula como
(1131) - rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento
geradores do seu teor: 03/05/2012 - Data da Publicao/Fonte DJe 14/05/2012)

Ementa - HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO Ementa - HABEAS CORPUS. 1. ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. PRTICA DE ATO INFRACIONAL EQUIPA- ADOLESCENTE. MEDIDASOCIOEDUCATIVA DE INTERNA-
RADO AO CRIME DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTE. O. APLICAO. 2. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME
ART. 122 DA LEI N. 8.069/90. ROL TAXATIVO. INTERNAO. DE TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. HIPTESES DO
IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO122 DO ALUDIDO ESTATUTO. NO OCORRNCIA. 3.
FIXAO DE MEDIDA SOCIOEDUCATIVA EM MEIO ABERTO.
(...) IMPOSSIBILIDADE. 4. ORDEMPARCIALMENTE CONCEDIDA.
2. Nos termos da orientao deste Superior Tribunal de Jus- 1. A medida socioeducativa de internao somente pode ser
tia, a internao, medida socioeducativa extrema, somente imposta ao adolescente na hiptese de no haver outra mais
est autorizada nas hipteses taxativamente elencadas no adequada e menos onerosa sua liberdade, e caso o adoles-
art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente. cente incida em quaisquer das hipteses previstas no artigo
3. Na hiptese, o ato infracional cometido pelo adolescente - equi- 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
parado ao crime de trfico ilcito de drogas -, embora seja social- (...)
mente reprovvel, desprovido de violncia ou grave ameaa
pessoa. No h, portanto, como subsistir, na espcie, a medida (Processo HC 229303 / SP - HABEAS CORPUS 2011/0309969-6
excepcional imposta, porquanto a conduta perpetrada pelo pa- - Relator(a) Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE (1150) - rgo
ciente e suas condies pessoais no se amoldam s hipteses Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 20/03/2012
do art. 122 do ECA. - Data da Publicao/Fonte DJe 30/04/2012)

(...) Ementa - HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANA E DO


ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE
(Processo HC 236694 / PE - HABEAS CORPUS 2012/0056350- TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. ORDEM ORIGINRIA
7 - Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) - rgo Julgador NO CONHECIDA PELO TRIBUNAL DE JUSTIA POR SER CA-
T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento 03/05/2012 - Data da BVEL RECURSO DE APELAO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
Publicao/Fonte DJe 16/05/2012) DE INTERNAO POR PRAZO INDETERMINADO ESTABELE-
Ementa - ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. HA- CIDA EM RAZO DA GRAVIDADE DO DELITO. AUSNCIA DE
BEAS CORPUS. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO. VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA. MALFERIMENTO AO ART.
APLICAO. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE 122 DA LEI N. 8.069/90. ROL TAXATIVO. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.
(...)
1
Didier Jr., Fredie, Curso de Direito Processual Civil, Volume 2, 6 edio, Salvador: JusPODIVM, 2011,
p.401 2. Contudo, apesar de ser a apelao o recurso prprio ca-
40 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 O enunciado 492 da smula do Superior Tribunal de Justia... 41

bvel contra sentena menorista, no h bice ao manejo Da anlise destes precedentes podemos facilmente extrair a norma geral (ratio
do habeas corpus quando a anlise da legalidade do decidendi) que est sendo reiteradamente aplicada, qual seja, a medida extrema de
ato coator prescindir do exame aprofundado de provas, internao s est autorizada nas hipteses previstas taxativamente nos incisos do
como no caso, onde a constrio liberdade do menor
art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente, pois a segregao do adolescente
est autorizada, to-somente, nas hipteses taxativa-
mente elencadas no art. 122 do Estatuto da Criana e , efetivamente, medida de exceo.
do Adolescente. Precedentes desta Corte Superior. Entretanto, a simples leitura do texto sumulado de nmero 492 nos aponta
(...) posicionamento diverso daquele aceito pacificamente pelo tribunal superior, ainda
(Processo HC 223113 / SP - HABEAS CORPUS que existam alguns poucos julgados da sexta turma decidindo de forma contrria.
2011/0257629-0 - Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) - Os termos por si s e obrigatoriamente presentes no texto podem gerar in-
rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento
terpretaes que apontem para a possibilidade de internao do adolescente, desde
14/02/2012 - Data da Publicao/Fonte DJe 01/03/2012)2
que presentes outros fundamentos alm da gravidade abstrata do ato infracional, j
2
No mesmo sentido, entre outros precedentes do Superior Tribunal de Justia: que em uma leitura a contrario senso do enunciado tem-se que a medida de interna-
Ementa - PENAL. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO DELITO DE TRFICO DE ENTORPECENTES. o pode ser aplicada excepcionalmente nos casos de ato infracional equiparado ao
INTERNAO POR TEMPO INDETERMINADO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA MAIS SEVERA APLICADA delito de trfico de drogas, interpretao essa eivada de vcio de constitucionalidade
SEM MOTIVAO IDNEA. VIOLAO AO ART. 122 DO ECA. FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER SA-
NADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
e de legalidade e totalmente diversa dos precedentes.
I. A medida extrema de internao s est autorizada nas hipteses previstas taxativamente nos Dessa forma, incorreu o STJ em falha na tcnica de redao do texto sumu-
incisos do art. 122 do ECA, pois a segregao do adolescente medida de exceo, devendo ser
aplicada e mantida somente quando evidenciada sua necessidade, em observncia ao esprito do lado, uma vez que, alm de se utilizar de termos vagos, passveis de diversas inter-
Estatuto, que visa reintegrao do menor sociedade. pretaes, sumulou a matria de forma diversa do entendimento de seus prprios
II. No se admite a aplicao de medida mais gravosa com esteio na gravidade genrica do ato infracional precedentes, sendo ato totalmente contrrio a natureza da smula.
ou na natureza hedionda do crime de trfico de drogas, assim como nas condies pessoais do adolescen-
te, dada a sua excepcionalidade. Assim sendo, a nica forma de aplicarmos a smula e evitarmos sua retirada
(...)
do sistema se a interpretarmos a luz da jurisprudncia pacfica do Superior Tribunal
(Processo HC 213778 / RJ - HABEAS CORPUS 2011/0168789-1 - Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111)
- rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 22/05/2012 - Data da Publicao/Fonte DJe de Justia, ou seja, devemos respeitar a importncia dos precedentes e aplic-la
28/05/2012) nos termos da ratio decidendi do tribunal, afirmando a vedao da internao por ato
infracional anlogo ao trfico de drogas, salvo em caso de reiterao, de outra forma,
Ementa - HABEAS CORPUS. ECA. ATO INFRACIONAL ANLOGO AO CRIME DE TRFICO DE DRO-
GAS. MEDIDA DE INTERNAO. AUSNCIA DE VIOLNCIA OU GRAVE AMEAA. REITERAO DE forosa se faz sua reviso por parte do tribunal superior.
CONDUTA INFRACIONAL. NO CONFIGURAO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDA-
MENTAO INIDNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 2 DA ILEGALIDADE E DA INCONSTITUCIONALIDADE DO TEXTO SUMULADO
1. Em razo do princpio da excepcionalidade, a medida de internao somente possvel nas
hipteses previstas no art. 122 da Lei n 8.069/90, ou seja, quando o ato infracional for praticado Apesar do reconhecimento pacifico da jurisprudncia do Supremo Tribunal
com grave ameaa ou violncia contra a pessoa; quando houver o reiterado cometimento de outras
Federal e do prprio Superior Tribunal de Justia de que a aplicao de medida de
infraes graves; ou ainda, quando haja o descumprimento reiterado e injustificvel de medida
anteriormente imposta. internao aos casos de ato infracional anlogo ao trfico de drogas fere o principio
(...) da excepcionalidade, conforme j apresentado anteriormente, uma interpretao do
(Processo HC 202970 / SP - HABEAS CORPUS 2011/0078286-6 - Relator(a) Ministro OG FERNANDES texto sumulado apresenta essa possibilidade, ainda que em carter de exceo, in-
(1139) - rgo Julgador T6 - SEXTA TURMA - Data do Julgamento 19/05/2011 - Data da Publicao/Fonte
DJe 01/06/2011) correndo em vcio de constitucionalidade e de legalidade.

Ementa - CRIMINAL. ECA. HABEAS CORPUS. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A TRFICO ILCITO
Ocorre que, as hipteses que autorizam a aplicao da medida de privao de
DE ENTORPECENTES. SMULA 691 DO STF. AFASTAMENTO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTER- liberdade vm taxativamente elencadas no artigo 122 do ECA, que dispe:
NAO. EXCEPCIONALIDADE. TAXATIVIDADE DO ART. 122 DO ECA. ILEGALIDADE CONFIGURADA.
ORDEM CONCEDIDA. Art. 122. A medida de internao s poder ser aplicada quando:
(...)
III. Hiptese na qual o posicionamento adotado contraria frontalmente o entendimento pacfico
desta corte, de que a medida extrema de internao s est autorizada nas hipteses previstas (...)
taxativamente nos incisos do art. 122 do Estatuto da Criana e do Adolescente, pois a segregao de (Processo HC 185474 / SP - HABEAS CORPUS 2010/0172117-1 - Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111)
menor , efetivamente, medida de exceo, devendo ser aplicada ou mantida somente quanto evidenciada - rgo Julgador T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 07/04/2011 - Data da Publicao/Fonte DJe
sua necessidade - em observncia ao prprio esprito do Estatuto, que visa reintegrao do jovem 28/04/2011)
sociedade.
42 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 O enunciado 492 da smula do Superior Tribunal de Justia... 43

I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaa ou A frmula no h pena explicita que a sano criminal, a pena ou a medida de
violncia a pessoa; segurana somente poder ser aplicadas se previamente previstas em lei.4
II - por reiterao no cometimento de outras infraes graves;
Alm disso, o princpio da legalidade imprescindvel para proibir a analogia
III - por descumprimento reiterado e injustificvel da medida in malam partem, seja esta para a criao de crimes ou para a agravao de penas.
anteriormente imposta. Nesse sentido, leciona Rogrio Grecco:
Quando se est em jogo o direito de ir e vir, a interpretao da lei deve ser Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da
feita restritivamente, sendo o rol do artigo 122 do mencionado diploma exaustivo, no seguinte premissa: terminantemente proibido, em virtude do princpio da legalidade,
permitindo ampliao. o recurso analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja
ampliando o rol de circunstncias agravantes, seja ampliando o contedo dos tipos
Os adolescentes, como sujeitos de direito, devem ver respeitados todas as
penais incriminadores, a fim de abranger hipteses no previstas expressamente
suas garantias fundamentais, entre elas todas aquelas garantidas aos adultos acu-
pelo legislador etc.5
sados da prtica de crimes e mais aquelas apresentadas por conta da sua condio
especial de pessoa em desenvolvimento. Assim, possvel verificar que o entendimento pacfico quanto a proibio do
uso de analogia para a ampliao do alcance da norma penal, estendendo sua punibili-
Entre elas se aplica ao presente caso o princpio da legalidade que veda a
analogia em malam partem e a interpretao extensiva de normas encarceradoras. dade, pois isso causaria prejuzo ao agente sem expressa previso legal nesse sentido.

O princpio da legalidade, previsto na Constituio Federal, dispe que no h Seno vejamos o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli:
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5., Cremos que h um limite semntico do texto legal, alm do qual no se pode
XXXIX). estender a punibilidade, pois deixa de ser interpretao para ser analogia. Dentro dos
Ainda, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, prev que ningum limites da resistncia da flexibilidade semntica do texto so possveis interpretaes
poder ser condenado por qualquer ao ou omisso que, no momento em que fo- mais amplas ou mais restritivas da punibilidade, mas no cremos que isso possa ser
ram cometidos, no constituam delitos perante o direito nacional ou internacional, feito livremente, mas que deve obedecer a certas regras, como tambm entendemos
e, tampouco ser imposta pena mais grave do que aquela aplicvel no momento de que o princpio in dubio pro reo tem vigncia penal somente sob a condio de que
sua prtica. (art. XI, n. 1 e 2) seja aplicado corretamente.

O princpio da legalidade o mais importante para o direito penal, aquele que Em princpio rejeitamos a interpretao extensiva, e por ela se entende a inclu-
garante segurana jurdica ao cidado de no ser punido sem previso legal, pois so de hipteses punitivas que no so toleradas pelo limite mximo da resistncia
num verdadeiro Estado de Direito, criado com a funo de retirar o poder absoluto das semntica de letra da lei, porque isso seria analogia.6
mos do soberano, exige-se a subordinao de todos perante a lei.3 Na mesma linha, ao tratar da determinabilidade do tipo penal e da proibio da
Nesse sentido, quanto aos princpios da legalidade e da anterioridade penal, o analogia, lecionou Gilmar Mendes:
ministro Gilmar Mendes j firmou entendimento: Nesse sentido, h de se considerar, igualmente, a proibio da analogia in
Essas disposies encontram fundamento vinculados prpria idia do Estado malam partem, ou seja, da adoo de analogia para tipificar uma conduta como crime
de Direito, baseados especialmente no princpio liberal e nos princpios democrtico ou agravar o seu tratamento penal. A despeito do carter polissmico da linguagem,
e da separao de poderes. (...) O cidado deve poder distinguir, com segurana, a no parece haver dvida de que no pode o intrprete agravar a responsabilidade do
conduta regular da conduta criminosa, mediante lei anterior, estrita e certa. agente fora do quadro das significaes possveis das palavras.(...)

O art. 5., XXXIX, da CF/88, contm, na verdade, duas normas e mximas V-se, assim, que, a despeito da reprovabilidade geral da conduta, do pronto
bsicas: nullum crimin sine lege e nulla poena sine lege. No h crime sem lei anterior
e, igualmente, no h pena sem lei precedente que a comine. Em outros termos, a
prtica de um ato, ainda que reprovvel de todos os pontos de vista, somente poder Mendes, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de direito constitu-
4

cional, Editora Saraiva, 4. Edio, p. 328 e 329


ser reprimida penalmente se houver lei prvia que considere a conduta como crime.
5

Zaffaroni, Eugenio Ral; Pierangeli, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, v. I, Parte Geral,
6

Grecco, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral, Editora Impetus, 13. edio, p. 44 e 93
3
Editora Revista dos Tribunais, 9. Edio, p. 159
44 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 O enunciado 492 da smula do Superior Tribunal de Justia... 45

de vista tico, preciso que, para a configurao de crime sob a perspectiva constitu- viola preceito expresso da norma e atenta contra as liber-
cional, ela esteja contemplada em lei penal anterior que a defina.7 dades individuais nos termos do permissivo legal em vigor.
Essa alternativa far-se- somente possvel mediante altera-
Dessa forma, mesmo que determinada conduta atpica seja severamente re- o legislativa. O Estatuto veda esta possibilidade.9
provada pela sociedade, no merecer o seu agente pena, em respeito ao princpio
da legalidade e a vedao de analogia in malam partem. Assim, fica claro que a aplicao de medida socioeducativa de internao por
prtica de conduta anloga ao trfico de entorpecentes, s poderia ocorrer em caso
No mesmo sentido, em uma conduta tpica, que preveja como sano ao m-
de expressa previso legal, o que de fato no acontece no Estatuto da Criana e do
ximo, por exemplo, a pena de multa ou deteno, no poder ser imposta para seu
Adolescente.
agente a pena de recluso, somente porque o clamor da sociedade e o julgador
acreditam ser a pena cominada em lei pouco severa ao caso. Dai decorre a inconstitucionalidade e a ilegalidade da interpretao literal do
enunciado da smula, uma vez que, ainda que excepcionalmente, permite a aplica-
Para finalizar, citemos Nelson Hungria: O que vale dizer: a lei penal deve ser
o da medida socioeducativa de internao para o adolescente condenado pela
interpretada restritivamente quando prejudicial ao ru, e extensivamente no caso
prtica de ato infracional equiparado ao crime de trfico de drogas.
contrrio.8
Assim, interpretar a lei de forma extensiva, a permitir que o agente seja punido, 2.1 Da Interpretao conforme a Constituio
sem que haja expressa previso legal para tanto, configura o uso de analogia in
malam partem, o que vai frontalmente de encontro com o princpio constitucional da Sendo assim, imperiosa se faz a restrio da interpretao da smula tam-
legalidade. bm para garantir sua constitucionalidade, aplicando-se a tcnica da interpretao
conforme a Constituio para que a mesma seja uma vedao da internao por ato
Dessa forma, para o direito penal, a proibio da analogia in malam partem, anlogo ao trfico de drogas salvo em caso de reiteraes.
que estenderia o alcance da punibilidade da norma, est intrinsecamente ligada ao
princpio da legalidade, haja vista a vedao de pena sem a prvia previso legal. Nos dizeres de Bernardo Gonalves Fernandes:

O tipo penal que prev o crime de trfico de drogas no apresenta em seu a interpretao conforme a Constituio impe uma analise da compatibilidade
ncleo qualquer ataque contra a pessoa, seja a violncia ou a grave ameaa. Os 18 entre uma norma infraconstitucional em face da Constituio, de modo que seu senti-
(dezoito) verbos presentes no tipo esto interligados com o comrcio da droga, que do esteja sempre em consonncia (em compatibilidade) com o padro constitucional
a conduta que o tipo visa coibir. (com a Constituio), eliminando quaisquer outros que no se adqem a ele10.

Desta forma, permitir a aplicao da medida de internao para os atos infra- Neste sentido, Jos Levi Mello do Amaral citando Jorge Miranda afirma que a
cionais anlogos ao crime de trfico de drogas ampliar as hipteses de atuao do interpretao conforme a Constituio : um procedimento ou regra prpria da fisca-
artigo 122 do ECA, dando-lhe interpretao extensiva. lizao da constitucionalidade, que se justifica em nome de um principio de economia
do ordenamento ou de mximo aproveitamento dos atos jurdicos e no de uma
Nesse sentido, leciona o professor e juiz Joo Batista Costa Saraiva: presuno de constitucionalidade da norma.11
A violncia ou grave ameaa devem integrar o tipo penal en- Esclarece ainda Pedro Lenza que, diante de normas plurissignificativas ou
quanto elementar. Assim, no h que se falar em violncia polissmicas (que possuem mais de uma interpretao), deve-se preferir a exege-
ou grave ameaa no tipo penal do trfico de entorpecente se que mais se aproxime da Constituio e, portanto, no seja contrria ao texto
cujo, embora crime hediondo, no contm em suas ele- constitucional.12
mentares essas caractersticas. Qualquer hiptese nesse
sentido ser admitir o inadmissvel, a analogia em malam
partem, insuportvel em um Estado Democrtico de Direito. Saraiva, Joo Batista Costa. Compendio de Direito Penal Juvenil Adolescente e Ato Infracional, Editora
9

Livraria do Advogado, 4. edio, p. 176


A imposio ao adolescente de medida socioeducativa de
internao em caso de trfico, enquanto conduta isolada, Fernandes, Bernardo Gonalves Curso de direito constitucional, 3.ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
10

2011, p.162
Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2. Ed Coimbra: Coimbra Editora, 1988. T. II, p. 233;
11

Mendes, Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de direito constitu-


7
apud Comentrios Constituio Federal de 1988 / coordenadores cientficos: Paulo Bonavides, Jorge Mi-
cional, Editora Saraiva, 4. Edio, p. 331 e 333 randa, Walber de Moura Agra; coordenadores editoriais: Francisco Bilac Pinto Filho, Otvio Luiz Rodrigues
Jnior; - Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 1621
Hungria, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. I, t. I, , p. 97 citado em Grecco, Rogrio. Curso de
8

Direito Penal Parte Geral, Editora Impetus, 13. edio, p. 43 12


Lenza, Pedro Direito Constitucional Esquematizado, 14. Ed.; So Paulo: Saraiva, 2010, pg 137
46 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013

Desta forma, as demais interpretaes so afastadas, mas a norma permanece A PROTEO DO DIREITO DAS
no ordenamento, ou seja, nada mais do que a possibilidade de salvar uma norma CRIANAS E DOS ADOLESCENTES
fazendo com que a mesma permanea no ordenamento jurdico13.
PARTICIPAO POLTICA, EXPRESSO
3 CONCLUSO
DE SUAS VONTADES, OPINIO SOBRE
A INTERVENO ESTATAL EM SUAS
O enunciado nmero 492 da smula do Superior Tribunal de Justia apesar
VIDAS E DE SEREM REPRESENTADOS
de indicar a impossibilidade de aplicao da medida de internao para os casos
anlogos ao trfico de drogas pela mera gravidade do delito, apresentou evidentes
PROCESSUALMENTE
falhas em sua tcnica de redao pois afastaram o texto sumulado da ratio decidendi
da jurisprudncia do Tribunal Superior. Alm disso, sua interpretao literal a torna
inconstitucional e ilegal por ferir o principio da legalidade. Diego Vale de Medeiros
Defensor Pblico e Coordenador do Ncleo Especializado da Infncia e
Assim sendo, a partir da tcnica da interpretao conforme a Constituio e Juventude da Defensoria Pblica de So Paulo
atravs de uma busca pelos precedentes que deram origem ao enunciado, conclu-
mos que devemos interpretar a mesma como uma vedao da internao por ato
infracional anlogo ao trfico de drogas, salvo em caso de reiterao. Caso contrrio, imprescindvel que a participao de criana e
adolescentes seja de fato autntica e no simblica,
a mesma dever ser alterada ou retirada do sistema.
decorativa ou manipulada. Essas ltimas so, na verdade,
formas de no-participao que pode causar danos ao
desenvolvimento pessoal e social.
Antnio Carlos Gomes da Costa

Introduo
Este estudo pretende apresentar uma compreenso atualizada e harmnica
da normativa internacional e nacional de proteo e defesa das crianas e dos ado-
lescentes com intuito de identificar marcos normativos e polticos sobre a garantia ao
pblico infanto-juvenil de (i) participao poltica; (ii) representao formal e material
em procedimentos administrativos e judicial; (iii) respeito expresso de vontades; e
(iv) opinio sobre a interveno estatal em suas vidas.
Compreende-se, inicialmente, que os pontos elencados necessitam de estudo
aprofundado de natureza doutrinria e jurisprudencial, todavia, como mencionado, o
intuito do texto contemplar exposio de argumentos normativos capazes de jus-
tificar o reconhecimento nacional, em diversas legislaes e documentos polticos,
sobre a tendncia defendida pelos tratados internacionais.

1. A tica internacional
O art. 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana1 assegura o direito da
Fernandes, Bernardo Gonalves Curso de direito constitucional, 3.ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
13

2011, p.1006 1
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso em 15 de julho de 2012.
48 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A proteo do direito das crianas e dos adolescentes participao poltica... 49

criana de se expressar em relao a todos os assuntos a ela relacionados, ofere- veno Internacional dos Direitos da Pessoa com Deficincia3, ratificado pelo Brasil
cendo a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que atravs do Decreto 6.949 de 25 de agosto de 2009, que assume sintonia tendncia da
a afete: normativa especfica da defesa e proteo das crianas e dos adolescentes, vejamos:

Art. 12. Art. 7


1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capaci- 1. Os Estados Partes tomaro todas as medidas necessrias para
tada a formular seus prprios juzos o direito de expressar suas assegurar s crianas com deficincia o pleno exerccio de todos
opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados com os direitos humanos e liberdades fundamentais, em igualdade de
a criana, levando-se devidamente em considerao essas opi- oportunidades com as demais crianas.
nies, em funo da idade e maturidade da criana.
2. Em todas as aes relativas s crianas com deficincia, o
2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, superior interesse da criana receber considerao primordial.
a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou
3. Os Estados Partes asseguraro que as crianas com deficincia
administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por
tenham o direito de expressar livremente sua opinio sobre todos
intermdio de um representante ou rgo apropriado, em confor-
os assuntos que lhes disserem respeito, tenham a sua opinio
midade com as regras processuais da legislao nacional. (grifo
devidamente valorizada de acordo com sua idade e maturidade,
nosso)
em igualdade de oportunidades com as demais crianas, e rece-
bam atendimento adequado sua deficincia e idade, para que
O tratado supramencionado prev, ainda, conceito amplo da participao em possam exercer tal direito.
seu art. 31:
O recente Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana,
Art. 31.
assinado pelo Brasil no dia 28 de Fevereiro de 2012, possui como escopo a viabiliza-
1. Os Estados Partes reconhecem o direito da criana ao descan- o do acesso de crianas e adolescentes s cortes internacionais estimulado pelo
so e ao lazer, ao divertimento e s atividades recreativas prprias Comit dos Direitos da Criana da Organizao das Naes Unidas que interceder
da idade, bem como livre participao na vida cultural e artstica.
em prol das crianas e de seus representantes legais toda vez que os mecanismos
2. Os Estados Partes respeitaro e promovero o direito da criana judiciais internos tenham sido esgotados.
de participar plenamente da vida cultural e artstica e encorajaro
a criao de oportunidades adequadas, em condies de igualda-
de, para que participem da vida cultural, artstica, recreativa e de
2. Repercusso Nacional
lazer. No entendimento legislativo ptrio, crianas e adolescentes so considerados
sujeitos de direitos, gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa
A Conveno de Haia relativa Proteo das Crianas e Cooperao em humana, conforme disciplinado no art. 3 da Lei 8069/90, o Estatuto da Criana e do
matria de Adoo Internacional2 tambm prestigia expressamente o respeito da Adolescente (ECA)4, alm do que preconiza o art. 227 da Constituio Federal de
opinio das crianas em processos de adoo determinando, em seu art. 4, que 1988 (CF/88)5.
as adoes abrangidas s podero ocorrer quando as autoridades competentes do
Estado de origem tiverem assegurado, observada a idade e o grau de maturidade da Art. 3 do ECA:
criana, os seguintes aspectos: Art. 3. A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fun-
1. Que tenham sido levadas em considerao a vontade e as opinies da crian- damentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo
integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por
a; e
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes
2. Que o consentimento da criana adoo, quando exigido, tenha sido dado facultar o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social,
livremente, na forma legal prevista, e que este consentimento tenha sido manifestado em condies de liberdade e de dignidade. (grifo nosso)
ou constatado por escrito;
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm>. Acesso
3

Na lgica contextualizada dos tratados internacionais, elenca-se ainda a Con- em 15 de julho de 2012.
4
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm>. Acesso em 15 de julho de 2012.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3087.htm>. Acesso em 15 de julho de
2
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso
5

2012. em 15 de julho de 2012.


50 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A proteo do direito das crianas e dos adolescentes participao poltica... 51

Art. 227 da CF/88: No mesmo contexto, o art. 100, pargrafo nico, inciso XII, do ECA, incorpo-
Art. 227 dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar rado com a vigncia da Lei 12.010/20097, dispe como princpio a necessidade
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o obrigatria de respeitar o direito de oitiva e participao nos atos e na definio da
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, pro- medida de promoo dos direitos e de proteo:
fissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de Art. 100. Na aplicao das medidas levar-se-o em conta as
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, necessidades pedaggicas, preferindo-se aquelas que visem ao
crueldade e opresso (grifo nosso). fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios.
Pargrafo nico. So tambm princpios que regem a aplicao
Ao regulamentar e definir as diretrizes do Sistema de Garantia dos Direitos das das medidas:
Crianas e dos Adolescentes, o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Ado-
XII - oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente,
lescente (CONANDA) prev expressamente, em sua Resoluo 1136, o respeito
em separado ou na companhia dos pais, de responsvel ou de
opinio deste pblico: pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsvel,
tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definio
Art. 2. Compete ao Sistema de Garantia dos Direitos da da medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua
Criana e do Adolescente promover, defender e controlar a opinio devidamente considerada pela autoridade judiciria com-
efetivao dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais, petente, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 28 desta Lei.
culturais, coletivos e difusos, em sua integralidade, em favor de (grifo nosso)
todas as crianas e adolescentes, de modo que sejam reconhe-
cidos e respeitados como sujeitos de direitos e pessoas em
A Lei 12.010/2009 inovou ao tornar imprescindvel a participao de crianas
condio peculiar de desenvolvimento; colocando-os a salvo
de ameaas e violaes a quaisquer de seus direitos, alm de e adolescentes em situao de acolhimento institucional na elaborao, execuo e
garantir a apurao e reparao dessas ameaas e violaes. avaliao do Plano Individual de Atendimento (PIA).
[...] Conforme diversos artigos esparsos do ECA, a opinio da criana e do adoles-
4 O Sistema procurar assegurar que as opinies das crianas cente constitui aspecto essencial:
e dos adolescentes sejam levadas em devida considerao, em
todos os processos que lhes digam respeito. Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guar-
da, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da
criana ou adolescente, nos termos desta Lei.
No conceito amplo de sujeitos de direitos, dever-se- reconhecer que toda
criana e todo adolescente so detentores do direito liberdade, o qual apresenta 1 Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser previa-
entre seus principais aspectos o direito opinio e expresso. mente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estgio
de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as implicaes
da medida, e ter sua opinio devidamente considerada.

Art. 15 do ECA:
2o Tratando-se de maior de 12 (doze) anos de idade, ser ne-
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao res- cessrio seu consentimento, colhido em audincia (grifo nosso).
peito e dignidade como pessoas humanas em processo de de-
senvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais
garantidos na Constituio e nas leis. No tocante representao processual das crianas e dos adolescentes nos
atos judicias e procedimentos administrativos, importante destacar a compreenso
da tese aprovada no 1 Congresso Nacional de Defensores Pblicos da Infncia e
Art. 16, inciso II, do ECA:
Juventude sobre a necessidade de o Defensor Pblico exercer o mnus de Curador
Art. 16. O direito liberdade compreende os seguintes aspectos: Especial na defesa dos interesses individuais e coletivos de crianas e adolescentes,
[...] mormente nas hipteses previstas no pargrafo nico do art. 142 e no art. 148, par-
II - opinio e expresso; grafo nico, letra f, concomitante com o art. 98, todos do ECA.

Disponvel em: http://www1.direitoshumanos.gov.br/clientes/sedh/sedh/.arquivos/.spdca/.arqcon/113re-


6 7
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12010.htm>. Acesso em
sol.pdf>. Acesso em 15 de julho de 2012. 15 de julho de 2012.
52 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A proteo do direito das crianas e dos adolescentes participao poltica... 53

Desta forma, o Defensor Pblico, na funo de Curador Especial, A Lei 12.594/20128, que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioedu-
representa referencial capaz de garantir criana e ao adoles- cativo (SINASE) e regulamenta a execuo das medidas socioeducativas destinadas
cente o direito de se expressarem, ou seja, manifestarem as suas
a adolescente que pratique ato infracional, alm de prestigiar a premente vinculao
vontades, assegurando respeito aos interesses das crianas e dos
adolescentes com a garantia do pleno acesso justia e igualda- da participao dos adolescentes na elaborao do PIA, garante o direito dos ado-
de na relao processual. lescentes que se encontram em execuo de medidas socioeducativas em peticionar
pessoal e diretamente ao juiz.
SMULA O Defensor Pblico dever exercer o mnus de Cura-
dor Especial na defesa dos interesses individuais e coletivos de
Art. 43. A reavaliao da manuteno, da substituio ou da sus-
crianas e adolescentes, mormente nas hipteses previstas no
penso das medidas de meio aberto ou de privao da liberdade
pargrafo nico do art. 142 e letra f, do pargrafo nico, do art.
148, c/c art. 98, todos da Lei 80.69/90, atuando como represen- e do respectivo plano individual pode ser solicitada a qualquer
tante processual do infante nos autos dos processos em trmite, tempo, a pedido da direo do programa de atendimento, do de-
bem como na qualidade de legitimado extraordinrio para defla- fensor, do Ministrio Pblico, do adolescente, de seus pais ou
grar qualquer ao que assegure os interesses destes sujeitos de responsvel. (grifo nosso)
direitos, garantindo-lhes o pleno acesso justia e igualdade na Art. 48. O defensor, o Ministrio Pblico, o adolescente e seus
relao processual. pais ou responsvel podero postular reviso judicial de qualquer
sano disciplinar aplicada, podendo a autoridade judiciria sus-
Art. 142, pargrafo nico do ECA: pender a execuo da sano at deciso final do incidente. (grifo
nosso)
Art. 142. Os menores de dezesseis anos sero representados e
os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos Art. 49. So direitos do adolescente submetido ao cumprimento de
por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislao civil medida socioeducativa, sem prejuzo de outros previstos em lei:
ou processual.
[...]
Pargrafo nico. A autoridade judiciria dar curador especial
criana ou adolescente, sempre que os interesses destes coli- IV - peticionar, por escrito ou verbalmente, diretamente a qualquer
direm com os de seus pais ou responsvel, ou quando carecer autoridade ou rgo pblico, devendo, obrigatoriamente, ser res-
de representao ou assistncia legal ainda que eventual. (grifo pondido em at 15 (quinze) dias; (grifo nosso)
nosso) VI receber, sempre que solicitar, informaes sobre a evoluo
de seu plano individual, participando, obrigatoriamente, de sua
Art. 148, pargrafo nico, letra f, do ECA: elaborao e, se for o caso, reavaliao; (grifo nosso)

Art. 148. A Justia da Infncia e da Juventude competente para: Art. 52. O cumprimento das medidas socioeducativas, em regi-
me de prestao de servios comunidade, liberdade assistida,
Pargrafo nico. Quando se tratar de criana ou adolescente nas
semiliberdade ou internao, depender de Plano Individual de
hipteses do art. 98, tambm competente a Justia da Infncia e
Atendimento (PIA), instrumento de previso, registro e gesto das
da Juventude para o fim de:
atividades a serem desenvolvidas com o adolescente.
f) designar curador especial em casos de apresentao de queixa
ou representao, ou de outros procedimentos judiciais ou extra- Pargrafo nico. O PIA dever contemplar a participao dos
judiciais em que haja interesses de criana ou adolescente; (grifo pais ou responsveis, os quais tm o dever de contribuir com o
nosso) processo ressocializador do adolescente, sendo esses passveis
de responsabilizao administrativa, nos termos do art. 249 da
Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criana e do
Art. 98 do ECA: Adolescente), civil e criminal.
Art. 98. As medidas de proteo criana e ao adolescente so Art. 53. O PIA ser elaborado sob a responsabilidade da equipe
aplicveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem tcnica do respectivo programa de atendimento, com a partici-
ameaados ou violados:
pao efetiva do adolescente e de sua famlia, representada por
I - por ao ou omisso da sociedade ou do Estado; seus pais ou responsvel. (grifo nosso)
II - por falta, omisso ou abuso dos pais ou responsvel;
III - em razo de sua conduta. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12594.htm>. Acesso em
8

15 de julho de 2012.
54 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013

A Lei 12.594/2012 positiva o conceito de participao proativa, que estava res- A VISO DA DEFENSORIA PBLICA
trita ao mbito politico-pedaggico, quando orienta que a construo, monitoramento SOBRE O ATENDIMENTO EXTRA
e avaliao do atendimento socioeducativo deve ter a participao proativa dos
JUDICIALE JUDICIAL S CRIANAS E
adolescentes socioeducandos (art. 19 inciso II).
AOSADOLESCENTESEM SITUAES
Ao tipificar os servios socioassistenciais, a Resoluo 109 do Conselho Na- DE VIOLNCIA SEXUAL
cional de Assistncia Social (CNAS)9 destina prioridade de qualificao tcnica para
que seja enaltecido o respeito do direito de opinio e deciso, ser ouvido e expressar
necessidades, interesses e possibilidades.
Diego Vale de Medeiros
salutar destacar ainda a participao poltica de adolescentes em grmios, Defensor Pblico e Coordenador do Ncleo Especializado da Infncia e
conselhos consultivos de adolescentes e jovens, conferncias dos direitos das Juventude da Defensoria Pblica de So Paulo
crianas e dos adolescentes, entre outros espaos estimulados pelo ECA, Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional e Resolues dos Conselhos dos Direitos
das Crianas e dos Adolescentes. Como exemplo, no Brasil j existe a experincia
positiva da participao de adolescentes em conselhos dos direitos e, mais recente-
mente, a 9 Conferncia Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente contou
com a representao de adolescentes por unidade federativa para discutirem em
1. CONSIDERAES INICIAIS
conjunto com os conselheiros nacionais todo o processo poltico.
O presente estudo busca refletir sobre as tendncias internacionais e nacionais
Consideraes Finais relacionadas ao atendimento especializado e adequado para crianas e adolescentes
em situaes de violncia sexual, suscitando o papel da Defensoria Pblica que, como
Urge a necessidade de reordenamento institucional, reviso de prticas meno-
prestadora de servio pblico, deve priorizar integralmente ateno s crianas, ado-
ristas, superao de moralismos tcnicos e sociais para o pleno direito de participa-
lescentes e famlias em esfera extrajudicial e judicial respeitando as especificidades
o de crianas e adolescentes. Conceitos a priori simples e bvios como respeito
e complexidades de cada caso.
opinio, vontade, expresso de desejos, direito informao e igualdade formal e
material se deturpam nas vivncias das crianas e dos adolescentes ainda vtimas da Os termos escuta, depoimento ou atendimento no revitimizante ocupam
lgica adultocntrica. importante discusso na dimenso e compreenso de entender crianas e adoles-
centes como sujeitos e destinatrios diretos de qualquer deciso, dentro ou fora do
As inovaes legislativas ensejam muito mais que boa vontade e discurso ga-
judicirio, vindoura de interveno em suas vidas. Desta forma, obriga-nos a reafir-
rantista. Desafia-nos a assumir o compromisso de superao cultural e compreenso
mar o compromisso de todos no pensar contnuo sobre a formao e humanizao
que efetivao de direitos infanto-juvenis se concretiza quando realizado plenamen-
na rede de atendimento capaz de promover tecnicamente a proteo e cuidado,
te com as crianas e os adolescentes.
reconhecendo-se a incompletude institucional e a necessria integrao entre todos
os atores sociais do sistema pblico de defesa da infncia e adolescncia.
Referncias Bibliogrficas
Compreendemos que a presente pauta poltica no se restringe adequao
COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Protagonismo Juvenil - Adolescncia, Educao
de tcnicas e espaos mais apropriados em esfera judicial para ouvir crianas e
e Participao Demogrfica. Fundao Odebrecht. Salvador, 1998
adolescentes, mas contemplar uma releitura nas relaes das estruturas, servios e
CURY, Munir; SILVA, Antnio Fernando do Amaral e; MENDEZ, Emlio Garca (coord.). formao de profissionais responsveis pela defesa de crianas e adolescentes com
Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. qualidade, eficincia, cuidado e ateno.

2. EVOLUO NORMATIVA GARANTISTA E A NECESSIDADE DE


MODERNIZAO INSTITUCIONAL
O arcabouo jurdico internacional sustenta e respeita o direito da criana1 de

Conveno sobre os Direitos da Criana, Artigo 1: Para efeitos da presente Conveno considera-se
1

9
Disponvel em <www.mds.gov.br>. Acesso em 15 de julho de 2012. como criana todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a no ser que, em conformidade com
a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes.
56 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A viso da Defensoria Pblica sobre o atendimento extrajudicial e judicial... 57

expressar suas opinies e ser ouvida, conforme artigo 12 da Conveno sobre os colidirem com os de seus pais ou responsvel, ou quando
Direitos da Criana: carecer de representao ou assistncia legal ainda que
eventual. (grifo nosso)
Artigo 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana
Contudo, a evoluo normativa e doutrinria no se reflete integralmente nas
1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capaci-
tada a formular seus prprios juzos o direito de expressar suas prticas institucionais que, em grande maioria, sustentam-se em divises comparti-
opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados com a mentadas, tratando ainda crianas e adolescentes como incapazes de expressar
criana, levando-se devidamente em considerao essas opini- suas vontades e de se manifestar sobre as intervenes em suas vidas.
es, em funo da idade e maturidade da criana.
2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, a 3. O ATENDIMENTO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL S CRIANAS E AOS
oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou admi- ADOLESCENTES EM SITUAES DE VIOLNCIAS SEXUAIS
nistrativo que afete a mesma, quer diretamente quer por interm-
dio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade No atendimento extrajudicial e judicial dos casos de violncia sexual contra
com as regras processuais da legislao nacional. (grifo nosso) crianas e adolescentes, todos os rgos e servios pblicos so potencialmente
envolvidos na possibilidade de identificar e registrar situaes que apresentem a
No diferente, o Estatuto da Criana e do Adolescente - ECA nos artigos 100, referida situao.2
XII e 28, 1o prestigia, em disposto principiolgico e procedimental, a manifestao
A primeira experincia inovadora de escuta especial para crianas e adoles-
da criana e do adolescente nos atos administrativos e judiciais.
centes ocorreu no ano de 2003, realizada na 2 Vara Especializada da Infncia e
Artigo 100, XII, do Estatuto da Criana e do Adolescente Juventude de Porto Alegre. Hoje, o Brasil dispe de 40 salas especializadas.3

XII - oitiva obrigatria e participao: a criana e o adolescente, Conforme estudo recente realizado pela organizao no governamental Chi-
em separado ou na companhia dos pais, de responsvel ou de lhood Brasil, em razo das formalidades processuais, as crianas e adolescentes
pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsvel, vtimas ou testemunhas de crimes sexuais so ouvidos em mdia 8 (oito) vezes
tm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definio durante os trmites judiciais, acarretando, por consequncia, na revitimizao ou na
da medida de promoo dos direitos e de proteo, sendo sua
revivncia do trauma sofrido.4
opinio devidamente considerada pela autoridade judiciria com-
petente, observado o disposto nos 1o e 2o do art. 28 desta Lei. Segundo o magistrado Jos Antnio Dalto Cezar, por meio da tcnica do de-
(grifo nosso) poimento especial torna-se possvel garantir os seguintes benefcios:

Artigo 28, 1o, do Estatuto da Criana e do Adolescente


- Reduo do dano durante a produo de provas em processos judiciais, nos
quais a criana/adolescente vtima ou testemunha;
1o Sempre que possvel, a criana ou o adolescente ser
previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado - A garantia dos direitos da criana/adolescente, proteo e preveno de seus
seu estgio de desenvolvimento e grau de compreenso sobre as direitos, quando, ao de ser ouvida em Juzo, sua palavra valorizada, bem como sua
implicaes da medida, e ter sua opinio devidamente conside- inquirio respeita sua condio de pessoa em desenvolvimento;
rada. (grifo nosso)
- Melhoria na produo da prova produzida5
Ainda sobre a necessidade de equiparao de representao processual da
Inicialmente, concorda-se que a prestao do servio pblico extrajudicial e/ou
criana e do adolescente, o ECA enaltece o instituto da curadoria especial, que nos
judicial de atendimento s crianas, adolescentes e famlia em possveis situaes
casos de violncia sexual torna-se necessrio, para que formal e materialmente seus
interesses sejam respeitados e devidamente ponderados, vejamos:
Consideramos como exemplos de rgos e servios pblicos as escolas, conselho tutelar, delegacias
2
Artigo 142 do Estatuto da Criana e do Adolescente: de policia, defensoria pblica, centro de referencia de assistncia social, unidade bsica de sade, entre
Art. 142. Os menores de dezesseis anos sero representados e outros.
os maiores de dezesseis e menores de vinte e um anos assistidos Disponvel em <http://www.direitosdacrianca.org.br/em-pauta/2011/05/judiciario-brasileiro-discute-toma-
3

por seus pais, tutores ou curadores, na forma da legislao civil da-de-depoimento-especial> Acesso em 01.12.2011
ou processual. 4
Disponvel em <http://www.childhood.org.br/programas/depoimento-especial> Acesso em 01.12.2011
Pargrafo nico. A autoridade judiciria dar curador especial
criana ou adolescente, sempre que os interesses destes 5
Depoimento sem dano. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2007, p. 62.
58 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A viso da Defensoria Pblica sobre o atendimento extrajudicial e judicial... 59

de violncia sexual repercutir na qualidade de seu depoimento quando necessrio, -juvenil sem respeitar o desejo de livre manifestao. Os depoimentos judiciais de
ou seja, o ambiente fsico o qual a criana ser recebida, o nmero de entrevistas as crianas e adolescentes devem ser feitos apenas quando forem absolutamente im-
quais ela ser submetida e o modo pelo qual o profissional ir trat-la sero peremp- prescindveis, pois todo depoimento judicial usado como forma de busca da verdade
trios para a qualidade da instruo probatria. real, e no com forma de ateno e de cuidado, revitimizante. Nesta lgica, a nfase
de convergncia de esforos pauta-se na reduo do mximo de oportunidades de
Todavia, alm da preocupao na verdade real dos fatos, o olhar de toda a rede
inquirio judicialpara que no recaia onus probatrio exclusiva ou predominante-
de atendimento, incluindo o sistema de justia, deve prestigiar a proteo e cuidado
mente sobre crianas e adolescentes.
s crianas, adolescentes e famlias que se encontram em um cenrio de vulnerabili-
dade. A readequao no pode se restringir apenas no mbito judicial, principalmente Faz-se necessrio o aperfeioamento e aprofundamento de tcnicas na in-
quando entendemos a lgica do Sistema de Garantia dos Direitos das Crianas e vestigao policial e judicial, fazendo prevalecer outros meios de provas cabveis
dos Adolescentes, previsto na resoluo 113 do Conselho Nacional dos Direitos das em direito para que se torne especial e excepcional os depoimentosde crianas e
Crianas e dos Adolescentes CONANDA. adolescentes.
Alm dos esforos de um novo paradigma de atendimento mais humanizado no
4. POSICIONAMENTO DOS DEFENSORES PBLICOS QUE DEFENDEM
judicirio, em consonncia com as diretrizes de uma justia adaptada para crianas
CRIANAS E ADOLESCENTES EM PROCESSOS JUDICIAIS E
e adolescentes6, h a necessidade que os demais equipamentos e servios pblicos
EXTRAJUDICIAIS
promovam a qualificao especfica dos profissionais, em contexto de articulao
e fortalecimento da rede e estmulo na formatao de espaos fsicos projetados A Defensoria Pblica possui o compromisso constitucional de prestar assistn-
adequadamente para o atendimento. Esta viso j defendida pelo Conselho Federal cia jurdica gratuita e integral a todos que necessitam deste servio pblico.
de Psicologia, na Resoluo n010/2010, que disciplina a atuao de psiclogos em A Lei Complementar 132 de 2009 alterou dispositivos da Lei Complementar n
todas as esferas da rede de proteo de crianas e adolescentes em situaes de 80/94 no que tange a organizao da Defensoria Pblica, reforando assim o carter
violncia. amplo da defesa da criana e do adolescente.
No tocante s estruturas judiciais, conforme explicitado na Recomendao 33
Artigo 4, XI, da Lei Complementar 132 de 2009
de 2010 do Conselho Nacional de Justia CNJ7, h estmulo aos tribunais de justia
para a criao de servios especializados para escuta de crianas e adolescentes XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos
vtimas ou testemunhas de violncia nos processos judiciais. da criana e do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de
necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica
A Recomendao supracitada informa a possibilidade de vdeogravaes para e familiar e de outros grupos sociais vulnerveis que meream
registrar o depoimento das crianas e adolescentes em salas especiais diferentes do proteo especial do Estado; (grifo nosso)
ambiente tradicional de audincias, acompanhados de profissionais preparados para
realizar tal atendimento. Em relao ao tema em tela, os anos de 2010 e 2011 foram muito ricos nas
discusses entre defensores pblicos que atuam na defesa dos interesses e direitos
Na lgica poltica que advm a presente recomendao, refora-se o enten- das crianas e dos adolescentes.
dimento de que sua instrumentalizao enseja a busca pela interdisciplinaridade e
promoo de uma articulao entre os profissionais envolvidos, como defensores Aps evento realizado pela ChilhoodBrasil no ano de 2010, o Frum Nacio-
pblicos, juzes, advogados, promotores, psiclogos e assistentes sociais do judici- nal de Defensores Pblicos Coordenadores de Defesa da Criana e do Adolescente
rio, com o objetivo final de atingir, em conjunto com os demais rgos da rede de reuniu-se em julho de 2011 em Belo Horizonte/MG, elaborando as seguintes reco-
defesa e proteo, a real qualificao tcnica de atendimento pblico s crianas e mendaes:
aos adolescentes vtimas de qualquer tipo de violncia inclusive a sexual.
I. Recomendar e proporcionar o acompanhamento de Defensor
Insta ressaltar a relativizao da obrigatoriedade de oitiva do pblico infanto- Pblico s crianas e aos adolescentes em todas as instncias,
em respeito ao inciso XII, pargrafo nico do artigo 100 do ECA.
II. Reafirmar a criao e implementao das Curadorias Especiais,
6
ABMP, Associao Brasileira dos Magistrados, Promotores de Justia e Defensores Pblicos da Infncia conforme fundamentao de tese nacional aprovada no I Con-
e da Juventude. Diretrizes de uma Justia Adaptada a Crianas e Adolescentes. gresso Nacional de Defensores Pblicos da Infncia e Juventude.
A Recomendao 33 do CNJ aconselha aos tribunais a criao de servios especializados para escuta
7
III. Garantir a oitiva da criana/adolescente em todos os processos
de crianas e adolescentes vtimas ou testemunhas de violncia nos processos judiciais. Depoimento
Especial.
em que houver interesse jurdico, consultando-lhes quanto ao
60 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A viso da Defensoria Pblica sobre o atendimento extrajudicial e judicial... 61

interesse de se verem assistidos, respeitando-se o direito au- recomendao j constatada na Defensoria Pblica de S. Paulo
tonomia. em relao aos Juizados de Violncia Domstica. Pela Delibera-
o n. 138/2009 do Conselho Superior da Defensoria Pblica do
IV. Buscar a garantia da Proteo Integral e do Melhor Interesse da
Estado de SP, que estabelece a tramitao prioritria de casos de
Criana e do Adolescente nos procedimentos de Escuta Especial.
Violncia Domstica e Familiar, no mbito da Defensoria Pblica
V. Primar pela observncia das normas procedimentais, mormente, do Estado de So Paulo- SP, a vtima deve receber atendimento
nas hipteses de utilizao-padro de Medida Cautelar de Pro- particularizado e humanizado (art. 3). Na prtica isso implica a
duo Antecipada de Provas, exercendo a defesa tcnica para nomeao de outro defensor vtima. A mesma concluso se
priorizar a proteo da criana, com estrita observncia dos re- chegaria quanto ao atendimento criana vtima. A leitura que se
quisitos legais para utilizao de tal procedimento, cuidando para prope fazer pela ampliao da palavra Defensor Pblico na
que a criana no seja revitimizada em depoimento com finalidade recomendao, de forma a assegurar que a criana receba defesa
meramente condenatria do acusado da violao de direitos; tcnica gratuita, podendo ser feita por Defensor Pblico.
VI. Arguir tecnicamente a impropriedade da utilizao da oitiva judicial (...)
cautelar de criana vtima/testemunha em procedimentos que no
Recomendao: Primar pela observncia das normas proce-
tenham cunho eminentemente protetivo, perante a Justia Espe-
dimentais, mormente, nas hipteses de utilizao-padro de
cializada;
Medida Cautelar de Produo Antecipada de Provas, exercen-
VII. Externar o posicionamento institucional acerca da impropriedade do a defesa tcnica para priorizar a proteo da criana, com
de alterao da Legislao Processual Penal para incluso de estrita observncia dos requisitos legais para utilizao de tal
procedimentos alusivos s crianas e adolescentes, privilegiando procedimento, cuidando para que a criana no seja revitimi-
o fortalecimento/aprimoramento da Legislao Especial (ECA) zada em depoimento com finalidade meramente condenatria
do acusado da violao de direitos;
VIII. Colaborar com o compromisso firmado pelo Conselho Nacional
de Defensores Pblicos Gerais - CONDEGE em apoio s aes Recomendao: Arguir tecnicamente a impropriedade da utili-
a serem desenvolvidas sobre Escuta Especial, promovendo a dis- zao da oitiva judicial cautelar de criana vtima/testemunha
cusso do papel poltico das Defensorias Pblicas. em procedimentos que no tenham cunho eminentemente
protetivo, perante a Justia Especializada;
IX. Promover capacitao continuada e especfica na rea das violn-
cias dos direitos sexuais de crianas e adolescentes. As recomendaes acima podem ser analisadas conjuntamente,
por tocarem num dos pontos mais sensveis relativos oitiva
X. Acompanhar a instalao e a implementao das Salas de Escuta
especial de crianas e adolescentes, que a finalidade da oitiva
Especial
especial.
XI. Buscar o aproveitamento das salas de Escuta Especial para oitiva
Como exposto na introduo do parecer, um dos objetivos da
de crianas e adolescentes em outras demandas que se faam
escuta especial obter a prova com qualidade e sem causar re-
necessrias.
vitimizao.
Estudando as recomendaes supramencionadas em procedi-
Entretanto, h vozes em contrrio ao depoimento especial.
mento administrativo instaurado no Ncleo Especializado da In-
fncia e Juventude da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo Ao mesmo tempo, em que se enxergam aspectos positivos na es-
(numero 62/11), o Defensor Pblico de So Paulo Rafael Soares cuta especial, h algumas crticas, como as elaboradas por parte
da Silva Vieira, em recente parecer, tece importantes comentrios de Procuradora de Justia, do Conselho Federal de Psicologia e
os quais se transcrever: do Conselho Federal de Servio Social. (...)

Verifica-se pela anlise das recomendaes do Frum Nacional a Para a Procuradora de Justia gacha Maria Regina Fay de
preocupao em se garantir a mxima participao das crianas e Azambuja, outros meios de produo de prova seriam possveis,
dos adolescentes nos feitos que lhes digam respeito, com o mni- sem a necessidade de imputar a responsabilidade criana:
mo desgaste a elas, mormente psquico.
(...) cabe questionar: possvel, luz da Doutrina da Proteo
(...) Integral, fazer recair sobre a criana, considerada pela lei pessoa
em fase especial de desenvolvimento, a responsabilidade pela
Recomendao de Garantir a oitiva da criana/adolescente
produo da prova, como se fazia antes da vigncia da Constitui-
em todos os processos em que houver interesse jurdico,
o Federal de 1988? A Doutrina da Proteo Integral legitima a
consultando-lhes quanto ao interesse de se verem assistidos,
prtica de inquirir a criana, em especial, quando no h vestgios
respeitando-se o direito autonomia: Atuao semelhante da
fsicos, ciente das consequncias que suas declaraes acarre-
62 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A viso da Defensoria Pblica sobre o atendimento extrajudicial e judicial... 63

taro ao abusador e ao grupo familiar? Essa situao valoriza Outro aspecto da recomendao a no utilizao da tcnica
a criana, como sujeito de direito, ou a expe a mais uma vio- em outros procedimentos que no tenham cunho eminentemente
lncia? Que outros instrumentos seriam legtimos de ser usados protetivo.
para apurar a existncia do fato e buscar a responsabilizao do
A tcnica do depoimento especial deve ser utilizada no interesse
abusador? Considerando as descobertas das reas de psicologia
da criana. At por isso se explica para ela a importncia de seu
e da psiquiatria, desde Freud, datadas do incio do sculo XX e
testemunho e se faculta sua participao no processo.
reafirmadas por inmeros estudiosos de sade mental, que en-
volvem a possibilidade de a criana bloquear, no mbito verbal, Se no se vislumbra possibilidade de a criana ser tutelada com o
a cena da violncia, seria recomendvel exigir a sua inquirio?8 depoimento especial, este passa a ser fonte ordinria de produo
de provas, sem cuidado com consequncias negativas que reviver
o fato podem trazer, o que vai contramo da defesa do superior in-
Para o Conselho Federal do Servio Social, a preocupao tra-
teresse da criana e no pode ser admitido pelo Defensor Pblico.
tar a criana apenas como uma fonte de prova, sem se importar
com sua revitimizao.
(...) a instruo processual termina por gerar novos danos psqui- CONCLUSO
cos vtima, isto ocorre a revitimizao, na medida em que a Nas situaes decorrentes de violncia sexual contra crianas e adolescentes,
criana e/ou adolescente, em vez de ser vista propriamente como
torna-se imperiosa a readequao institucional em favor das diretrizes de funciona-
sujeito de direitos em peculiar estgio de desenvolvimento, to-
mada mais como uma fonte de informao, de forma que todo o mento do sistema de garantia e atendimento especializado, contribuindo para que os
processo penal acaba voltado mais para o acusado do que para a procedimentos extrajudiciais e/ou processos judiciais sejam conduzidos priorizando
vtima, no reparando ou minimizando os danos sofridos pela sua proteo e no os colocando como mero objeto de produo de provas.
mesma.9
Alm da preocupao na persecuo probatria, o olhar de todo o sistema de
Em sntese entre a utilizao e a crtica, pode-se depreender garantia dos direitos das crianas e dos adolescentes, incluindo o sistema de justia,
que a tcnica no deve ser usada apenas como uma fonte de
obteno de prova, mas sim quando o depoimento da criana for
deve prestigiar a proteo e cuidado s crianas, adolescentes e famlias que se
imprescindvel para a reconstruo dos fatos. encontram em um cenrio de vulnerabilidade. A Defensoria Pblica, nos termos do
artigo 227 da Constituio Federal recebe, neste cenrio, o dever de garantir o direito
A necessidade do depoimento advir do cotejo das demais provas
constantes dos autos. Se o processo for suficientemente instrudo, ao servio pblico de assistncia jurdica gratuita e integral com prioridade absoluta.
no ser preciso ouvir a criana; se for lacunoso, sim.
Referncias Bibliogrficas:
Dessa maneira, a tomada do depoimento especial deve ser feita
aps a produo de outras provas, pelo que no se pode admitir ISHIDA, Vlter Kenji. Estatuto da Criana e do Adolescente: doutrina e jurisprudncia.
a utilizao da oitiva judicial cautelar, feita antecipadamente, salvo 10 edio So Paulo: Atlas 2009
hiptese excepcional, para evitar o perecimento da prova, com
CEZAR, Jos Antnio Dalto. Depoimento sem dano. Porto Alegre : Livraria do Advo-
os mesmos parmetros empregados pela doutrina na anlise do
art. 366 do Cdigo de Processo Penal. Para Antonio Magalhes gado, 2007, p. 62.
Gomes Filho, a produo antecipada de provas no poder ser CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Brvant. Acesso Justia. Editora Fabris, 1988.
rotina,
ROSA, Paula. Judicirio discute tomada de depoimento especial. Disponvel em:
mas providncia resultante da avaliao do risco concreto de http://www.direitosdacrianca.org.br/em-pauta/2011/05/judiciario-brasileiro-discute-to-
impossibilidade na obteno futura das informaes necessrias
mada-de-depoimento-especial. Acesso em 01.12.2011
ao xito da persecuo.10
CONSELHO FEDERAL DE PSCICOLOGIA. A escuta de crianas e adolescentes
envolvidos em situao de violncia e a rede de proteo. Braslia: CFP, 2010.
CNJ. Recomendao do CNJ para depoimento especial de crianas facilita punio
AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Inquirio da criana vtima de violncia sexual: proteo ou violao
8

de direitos? Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2011, p. 168/169. dos agressores. Disponvel em: http://www.cnj.jus.br/noticias/10750-recomendacao-
do-cnj-para-depoimento-especial-de-criancas-facilita-punicao-dos-agressores. Aces-
CONSELHO FEDERAL DE SERVIO SOCIAL, Reflexes tico-polticas sobre a metodologia depoi-
9

mento sem dano (dsd) junto a crianas e adolescentes vtimas de violncia, abuso ou explorao sexual, so em 23.4.201
in <http://www.cfess.org.br/arquivos/Documento_DSD_COFI.pdf>, acesso em 25.4.11, p. 5/6. CHILDHOOD. Depoimento Especial. Disponvel em: http://www.childhood.org.br/
Medidas cautelares da Lei 9.271/96: produo antecipada de provas e priso preventiva. Boletim do
10
programas/depoimento-especial. Acesso em 01.12.2011
IBCCrim, n. 42, jun. 1996, edio especial, p. 5.
A MANIFESTAO TCNICA COMO
IMPORTANTE INSTRUMENTO DE AFERIO
DO PRINCPIO DA BREVIDADE DA
INTERNAO

Gustavo Rodrigues Minatel


Defensor Pblico do Estado de So Paulo

Ao contrrio do que tenta apregoar a mdia influenciada pelo movimento puni-


tivista, no h que se falar em impunidade quando da prtica de ato infracional por
adolescente. Com efeito, praticado o ato infracional, passa o jovem a se submeter
a uma persecuo socioeducativa, podendo, ao final de procedimento regular que
assegure seus direitos fundamentais, ser submetido ao cumprimento de medida so-
cioeducativa que, alm de vis punitivo, tem sobrelevo pedaggico.
Dentre as medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criana e do Ado-
lescente, cada uma com uma abrangncia pedaggica especial, permite a lei, em
situao excepcional, a aplicao de medida socioeducativa de internao, sujeita
aos princpios da brevidade e da condio peculiar do adolescente como pessoa em
desenvolvimento.
Quanto se propugna que a medida socioeducativa de internao deve ser
breve, adentra-se na questo do tempo, tema de importncia fundamental no direito
e que mereceria tratamento adequado em estudo que o talhasse como nico tema.
No presente artigo, ser realizado um recorte apenas para traar o caminho para o
princpio da brevidade da internao e os limites atividade jurisdicional no curso da
execuo da medida socioeducativa de internao, especialmente impostos pelos
relatrios tcnicos elaborados pela equipe tcnica multiprofissional das entidades de
atendimento.
Para NEWTON o tempo era absoluto, universal, independente da posio do
observador, considerado, portanto, igual para todos e em todos os lugares. Com o
tempo, EINSTEIN, ao cunhar a teoria da relatividade, tratou de desconstruir a teoria
absoluta, mostrando que o tempo relativo. Nesse sentido, pode-se afirmar que o
tempo relativo consoante a posio e a natureza do observador. Portanto, para a
teoria da relatividade, o tempo relativo, e admite a existncia de um tempo objetivo
e subjetivo. O tempo objetivo o tempo do direito, que est na lei. Por exemplo,
o adolescente que pratica ato infracional pode ser submetido ao cumprimento de
66 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A manifestao tcnica como importante instrumento de aferio... 67

medida socioeducativa de internao pelo perodo mximo de trs anos (art. 121, tiva. Observe-se, portanto, que o PIA o norte do adolescente, da famlia e de todos
ECA). Esse o tempo do direito. os envolvidos com o processo pedaggico. Neste ponto, importante ressaltar que
o PIA dever estabelecer metas viveis, para que no reste frustrado o processo
No obstante, o tempo tem seu espectro subjetivo, sendo possvel afirmar que
pedaggico.
ele sofre nuances conforme a posio do observador. Assim, o tempo do adolescente
privado da liberdade flui mais moroso do que o tempo do jovem que cumpre medida Ultrapassada a fase de homologao do PIA, o procedimento da execuo das
socioeducativa em meio aberto. A institucionalizao no marca apenas a ruptura no medidas socioeducativas em meio fechado sucedido por reavaliaes peridicas,
espao, seno tambm a ruptura do tempo. as quais devem ser realizadas no prazo mximo de 6 (seis) meses. Como decorrn-
E o tempo do adolescente no s diferente em razo da posio em que ele cia destas reavaliaes que so apresentadas manifestaes tcnicas diversas,
se encontra, mas por uma razo natural, prpria da sua condio peculiar de pessoa relatrios tcnicos de acompanhamento e os denominados relatrios tcnicos
em desenvolvimento. Como consente, o adolescente algum que interroga e se conclusivos.
interroga, que passa por inmeras e rpidas mudanas, caracterizando-se por um O relatrio tcnico de acompanhamento aquele que, sem sugerir a extino
vir-a-ser. Ou seja: no mais uma criana, e ainda no adulto, o que o deixa em ou modificao das medidas socioeducativas, retrata a evoluo do adolescente em
uma situao desconfortvel. justamente em virtude do tempo subjetivo, marcado cumprimento da medida, tendo como parmetro as metas traadas no PIA. Neste
pela condio especial de pessoa em desenvolvimento (limite ontolgico da medida relatrio, por exemplo, feita referncia participao da famlia do jovem no cumpri-
socioeducativa), que se afirma que a medida socioeducativa, enquanto limite cro- mento da medida, bem como meno s intervenes realizadas nas reas da sade,
nolgico - deve perdurar apenas o tempo necessrio para realizao do processo segurana, psicologia e assistncia social, porm, ressalvado que o trabalho peda-
pedaggico. ggico ainda no foi concludo, e que, portanto, o jovem deve permanecer cumprindo
Fixada a premissa do tempo subjetivo do adolescente, impende adentrar ao a medida socioeducativa de internao. Doutra banda, o relatrio tcnico conclusivo
momento processual em que ele serve como limite valorao judicial. Conforme aquele que demonstra que as metas estabelecidas quando da entrada do jovem na
afirmado acima, praticado o ato infracional, surge para o Ministrio Pblico a preten- unidade de internao foram alcanadas, sugerindo, portanto, a extino da medida
so socioeducativa, e com a procedncia da representao, expedida guia judicial, socioeducativa de internao ou eventual progresso para medida mais branda.
a qual encaminhada ao juzo das execues das medidas socioeducativas. justamente quando da aferio do relatrio tcnico conclusivo que
Se o princpio da excepcionalidade da medida socioeducativa de internao encontramos graves equvocos judiciais. Ou seja, no incomum que o magistrado
tem seu momento crucial de avaliao no procedimento de apurao da prtica de ato frente a uma proposta tcnica de extino da medida socioeducativa de internao
infracional, quando o juiz deve buscar, sempre que possvel, a aplicao de medida a indefira com argumentos de ordem genrica, desvinculados da fase de execuo
socioeducativa em meio aberto, o princpio da brevidade da internao ganha relevo da medida socioeducativa de internao. No se est a afirmar que o magistrado
na fase de cumprimento da medida socioeducativa de internao, servindo como est adstrito ao relatrio tcnico conclusivo. O que se quer asseverar que o juiz
importante limite atuao dos juzes das execues de medidas socioeducativas no pode indeferir as propostas tcnicas com argumentos relacionados gravidade
em meio fechado. do ato infracional praticado, aos antecedentes, e eventual desamparo familiar, todos
relacionados a fatos pretritos, que estavam presentes antes do incio da execuo
Nesta fase, surge a questo: Quais so os instrumentos que esto disposio
da medida socioeducativa.
do magistrado para valorar o tempo subjetivo do adolescente e o tempo necessrio
de internao, sempre orientado pela mxima de que a medida excepcional deve ser No se pode esquecer que nosso sistema processual, de arrimo democrtico,
breve? So os relatrios tcnicos elaborados pela equipe multidisciplinar de aten- adotou o princpio do livre convencimento motivado, o que permite concluir que o juiz
dimento. Com efeito, durante o curso da medida socioeducativa de internao so tem liberdade para valorar as provas de acordo com sua conscincia ou convenci-
elaborados basicamente trs trabalhos tcnicos. So eles: O PIA (Plano Individual de mento, desde que o faa motivadamente e no extrapolando o que consta do proces-
Atendimento), os Relatrios Tcnicos de Acompanhamento e o Relatrio Tcnico so. Assim, vedado ao magistrado decidir com base em probabilidades. Em outras
Conclusivo. palavras, no pode o magistrado manter o jovem internado, na pendncia de relatrio
O PIA (Plano Individual de Atendimento), elaborado pela equipe multidiscipli- tcnico propondo a extino ou progresso da medida socioeducativa de internao,
nar de atendimento, instrumento de previso, registro e gesto das atividades a quando no houver outro elemento de prova em sentido contrrio, por acreditar que
serem desenvolvidas pelo adolescente. no PIA que, considerando a singularidade o prolongamento da internao possa ser til ao processo de ressocializao, eis que
do adolescente e seu tempo subjetivo, sero traadas as metas e compromissos se trata de argumento inspirado na doutrina da situao irregular, h muito superado
pactuados com o jovem e sua famlia durante o cumprimento da medida socioeduca- pela doutrina da proteo integral.
68 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013

Ademais, se a gravidade do ato infracional e os antecedentes do jovem j ADOLESCENTE INTERNVEL E


foram utilizados para nortear o magistrado no sentido de proferir uma sentena de COMRCIO DE DROGAS: ANLISE DE
internao, no podem, novamente, serem utilizados, agora para indeferir o pedido
PROCESSOS, DISCURSOS, DECISES E
de extino ou progresso da medida socioeducativa, sob pena do adolescente ser
prejudicado duas vezes pela mesma circunstncia (gravidade do ato infracional e
VIOLAES DE DIREITOS.
antecedentes). Alm do que, aplicada a medida socioeducativa de internao, os
olhos dos rgos envolvidos no sistema de justia devem se volver para o futuro do
jovem, para o resultado do trabalho socioeducativo realizado e no para o passado Mateus Oliveira Moro
(gravidade do ato infracional praticado e antecedentes). Olhar para o passado implica Defensor Pblico do Estado de So Paulo
desfigurar a medida socioeducativa, atribuindo-lhe carter eminentemente retributivo.
Pelo que se pode observar, o PIA e os relatrios tcnicos conclusivos, so tra- () As grades nunca vo prender nosso pensamento mano
balhos tcnicos elaborados em consonncia com o tempo subjetivo do adolescente, () Msica Salve, lbum Sobrevivendo no Inferno.
e em respeito sua condio peculiar de pessoa em desenvolvimento. Assim, se o Racionais MCs
relatrio tcnico conclusivo demonstra que todas as metas do PIA foram alcana-
das, e que, portanto, o processo pedaggico foi realizado com sucesso, deve o juiz ao
menos considerar tais elementos de prova no momento de proferir a sentena. Repi-
se-se: no se quer afirmar que o juiz no pode indeferir as propostas nele contidas,
pois se assim fosse os relatrios tcnicos teriam valor de sentena. O que se quer
afirmar que o indeferimento deve estar escorado em fatos concretos, relacionados
a acontecimentos ocorridos no curso da execuo das medidas socioeducativas, os 1 Introduo
quais venham a demonstrar que as metas do PIA ainda no foram alcanadas.
O presente artigo tem por objetivo dividir com os leitores das publicaes do
Portanto, postas as linhas acima, podemos concluir que o princpio da brevida- Ncleo Especializado de Infncia e Juventude da Defensoria Pblica do Eatdo de So
de da internao, decorrente da condio peculiar do adolescente como pessoa em Paulo as concluses a que cheguei em minha pesquisa de mestrado que resultou na
desenvolvimento e do seu tempo subjetivo, princpio constitucional fundamental, e dissertao Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos,
que serve como limite atuao do juiz das execues de medidas socioeducativas. discursos, decises e violaes de direitos.
E o respeito ao tempo subjetivo do adolescente depende de uma leitura adequada
do caminhar do jovem institucionalizado, e que auxiliada pelo trabalho dos tcnicos Percebe-se que o chamado Estado Democrtico de Direito, sob olhar criterio-
que labutam diariamente com o adolescente, e que no pode ser desprezada pelo so, revela-se um insofismvel paradoxismo. Em seu conjunto de leis, a teoria no se
magistrado com base em argumentos extraprocessuais. Ou seja, embora o juiz no sustenta quando confrontada com a prtica democrtica e jurdica diria que, crculo
esteja adstrito s concluses expostas nos relatrios tcnicos, certo que a inde- vicioso, submete o jovem brasileiro pobre a seus paradoxos e contradies para
pendncia judicial e o princpio do livre convencimento motivado no so absolutos, faz-lo cumprir na sociedade o papel do adolescente em conflito com a lei.
devendo o magistrado apreciar os relatrios que prope a extino ou progresso Algumas anlises recentes desse carter paradoxal do Estado Democrtico
da medida de internao com base nos elementos de prova existentes nos autos da de Direito do as pistas para se avaliar a situao particular do (enunciado) Ado-
execuo e no com base em fundamentos que no encontram guarida nos autos. lescente em conflito com a lei. Seguem breves snteses da viso de importantes
analistas do mundo contemporneo. Boaventura Sousa Santos (2010) ao comentar
a situao atual do Estado portugus observou que o Estado contemporneo man-
teve as liberdades, mas destruiu as possibilidades de serem efetivamente exercidas,
instaurando um regime de democracia poltica combinado com fascismo social. Pro-
vocativo, chama tal modelo de ditamole, fazendo o trocadilho com ditadura. O caso
brasileiro no difere muito desta anlise, como foi verificado ao longo da referida
pesquisa deste lado do Atlntico as liberdades tambm no so exercidas na pr-
tica. Jacques Rancire, filsofo francs, em sua obra Dissenso (1996), observa que
no regime consensual, como a democracia, a igualdade previamente estabelecida,
70 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 71

mostra-se uma aparente igualdade e impede-se a liberdade de manifestao e a drogas em uma cidade do Estado de So Paulo4. A questo proposta na dissertao
aparncia do litgio. Refletindo sobre o caso das instituies policiais no Brasil, o a princpio de natureza tica e profissional, mas que passou a ser para mim uma
antroplogo brasileiro Luiz Eduardo Soares (2010) observou que as instituies poli- questo para a pesquisa cientfica a no observncia dos preceitos legais e cons-
ciais no foram alcanadas em profundidade pelo processo de transio democrtica, titucionais nos processos, a vulnerabilidade do adolescente frenteao poder punitivo
nem se modernizaram, adaptando-se s exigncias da complexa sociedade brasileira do Estado e ao discurso social preponderante, assim como a insegurana lgica e
contempornea. Ponderou que o modelo policial foi herdado da ditadura, servia jurdica que permeia tais processos5. Investigar os processos, de modo a reconhe-
defesa do Estado autoritrio e era funcional ao contexto marcado pelo arbtrio. Soares cer a observncia dos preceitos constitucionais, significa, portanto, estudar casos
concluiu ponderando que esse modelo no serve defesa da cidadania. particulares do Estado de Direito em ao, na prtica cotidiana de suas instituies.
A pesquisa foi realizada por meio de exame dos documentos e da anlise das falas
Os trs autores citados no foram referidos ao acaso. Embora com especifi-
dos protagonistas envolvidos na relao processual, procurando reconhecer o poder
cidades diferentes, o seleto trio leva concluso de que o mundo jurdico (o mun-
e o discurso que imperam e suas contradies e paradoxos frente s previses do
do valorativo do dever ser, ou de como as coisas devem ser) est longe de ser
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), da Constituio Federal e de outras leis.
efetivamente exercido na vida real, confirmado o paradoxo. Como a parcela maior
da sociedade, aquela que est na base da pirmide social, no consegue exercer Inspirada inicialmente nas discusses de algumas das disciplinas cursadas
seus direitos previstos, tanto legal quanto politicamente, a sociedade se dividiu em no mestrado a hiptese central do trabalho apresentado (dialogando com a teoria
duas: uma formada por cidados e outra por subcidados1, no cidados ou quase de Agamben sobre o homo sacer) a de que os adolescentes protagonistas dos
cidados. processos analisados apesar de terica e juridicamente inimputveis (insacrifi-
cveis) se constituem na prtica em adolescentes internveis (matveis). Nesta
Ao analisar processos que apuram o suposto comrcio de drogas realizado por
linha, os adolescentes so, ao mesmo tempo, insacrificveis mas matveis como
adolescentes sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regula-
o homo sacer analisado por Agamben,o que nadissertao correspondeu dupla:
mentar (conforme os exatos termos do artigo 332 da Lei 11.343/06, conhecida como
inimputveis mas internveis.
Lei de Drogas), a pesquisa acabou por refletir alguns dos paradoxos da democracia
e do Direito. Os processos policial e judicial de apurao do cometimento do ato infracional,
e seu deslinde com eventual aplicao de medida socioeducativa previstos na lei
O panorama real do cotidiano de jovens em conflito com a lei so as Unidades
como instrumentos que visam a garantir direitos dos adolescentes invariavelmente
Experimentais de Sade, as prises e internaes ilegais, o toque de recolher noturno
terminam com a fixao ilegal da medida socioeducativa de internao e, portanto,
para adolescentes em inmeras cidades brasileiras3 (e tambm nas francesas), a
eles tm sido utilizados, paradoxalmente, de forma a violar os direitos dos adoles-
aceitao da verso policial como verdade absoluta nos processos judiciais; vive-
centes, sobretudo a partir da associao Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio. Aqui,
-se sob a ameaa de projeto de lei visando internao compulsria de crianas
associao no se refere a um acordo expresso ou tcito entre representantes des-
e adolescentes viciados em drogas, entre outras incoerncias. Para ficarmos com
sas trs instituies, mas a um contexto biopoltico6 particular no qual uma rede de
a importante leitura da contemporaneidade feita por Giorgio Agamben (2004, 2010)
parece que vivemos o estado de exceo em permanncia.
A dissertao Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de pro-
4
Sou Defensor Pblico do Estado de So Paulo e trabalho diariamente defendendo adolescentes e adul-
tos acusados de vrios crimes, principalmente de roubos, furtos e trfico.
cessos, discursos, decises e violaes de direitos teve como objeto de estudo seis
processos de apurao do ato infracional equivalente ao crime chamado de trfico de A grande motivao para o referido trabalho veio das impresses captadas em minha atividade profis-
5

sional tenho a sensao diria de que policiais repetem a mesma histria sempre, e que promotores e
juzes no se empenham na busca da verdade sobre o ocorrido, contentando-se com a fala dos policiais.
1
Termo utilizado por Jess Souza. 6
A noo de biopoltica ganhou importncia na teoria social e no pensamento contemporneo a partir da
obra de Michel Foucault. A noo de biopoltica nasce da pressuposio de que uma caracterstica funda-
2
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, ofe-
mental do mundo moderno foi a ascenso da vida pelo poder: o poder passou a ter o homem enquanto ser
recer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
vivo como cerne (Foucault 2005). O conjunto de processos que passaram a avaliar a vida humana de
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
natalidade, de mortalidade, de longevidade constituiu a biopoltica, uma tecnologia de poder voltada para
regulamentar:
um novo corpo a populao. A sntese dessa tecnologia do poder o fazer viver, um poder contnuo,
3
Em muitas cidades do Estado de So Paulo e em outras ao redor do Brasil, juzes estabeleceram proi- cientfico, de gesto calculista da vida, tcnicas diversas e numerosas para obter a sujeio dos corpos e o
bio de os adolescentes transitarem ou permanecerem na rua sem a companhia de seus pais ou respon- controle das populaes (Foucault 2001, p.131). Podemos usar o termo biopoltica para abarcar todas as
sveis em parte do perodo noturno. As cidades de Ilha Solteira e Itapura, ambas no interior de So Paulo, estratgias especficas e contestaes sobre a vitalidade humana coletiva, morbidade e mortalidade, sobre
foram vanguardistas nessas violaes de direitos em 2009. H um projeto de lei, de autoria do deputado as formas de conhecimento, regimes de autoridade e prticas de interveno que so desejveis, legtimas
Jooji Hato (PMDB), em tramitao na Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo, que pretende criar e eficazes (Rabinow e Rose 2006, p.28).
o toque de recolher para menores de 18 anos em todo o estado.
72 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 73

aes e omisses dos agentes dessas instituies se entrelaa e atua sobre corpos nhecimento, algo como o dio, a luta, a relao de poder. Para ele o conhecimento
e tempos dos adolescentes, violando seus direitos. Neste contexto, o habeas corpus vai aparecer como a centelha entre duas espadas.
utilizado como importante instrumento biopoltico na defesa dos jovens e na luta
Foucault (2003) explica que o conhecimento surge sempre de uma certa relao
contra o controle capilar de seus corpos.
estratgica em que o homem se encontra situado. essa relao estratgica que vai
No sistema penal e socioeducativo (este apenas um brao eufemstico daquele definir o efeito de conhecimento e por isso seria totalmente contraditrio imaginar um
e entendido por muitos como um verdadeiro Direito Penal Juvenil), as agncias admi- conhecimento (e um sujeito de conhecimento) que no fosse em sua natureza obriga-
nistrativas (Polcia e Ministrio Pblico), judiciais (Magistrados singulares e Tribunais) toriamente parcial, oblquo, perspectivo. Conclui o autor, explicando que as condies
e executivas (Agentes Penitencirios e socioeducativos) j escolheram o tipo ideal de polticas, econmicas de existncia no so um vu ou um obstculo para o sujeito
criminoso e, portanto, o inimigo a ser atacado: um outro considerado como obstculo de conhecimento, mas aquilo atravs do que se formam os sujeitos de conhecimento
ou ameaa que deve ser reputado como ningum (no-ser). Neste sentido, Salo de e, por conseguinte, as relaes de verdade. Neste contexto, o pesquisador envolvido
Carvalho (2006) aponta que os esteretipos criminais no apenas modelam o agir dos no objeto de estudo de sua prpria pesquisa pode trazer impresses, experincias e
agentes da persecuo, sobretudo das polcias, como direcionam o raciocnio judicial vises qualificadas de modo diverso e at mais precioso em relao queles que no
na eleio das inmeras variveis entre as hipteses condenatrias ou absolutrias e esto envolvidos nesta luta de poder.
fixao da quantidade, qualidade e espcie de sano.
3 O comrcio ilegal de drogas
Por meio da anlise dos documentos coletados buscou-se tambm entender se
h uma insegurana lgica e jurdica que permeia tais processos, desde a apreenso A temtica a respeito do comrcio de drogas envolve uma srie de questes
realizada pela polcia at a deciso final proferida pelo juiz. Neste compasso, foram variadas e complexas, entre as quais a liberdade de se autodeterminar, as ilegali-
observadas quais as provas existentes nos autos e se realmente a verso da polcia dades cometidas pelos agentes do sistema de justia, a criminalizao da pobreza,
tem sido aceita como prova principal, seno nica e absoluta, pelo Ministrio Pblico a opo estatal capitalista de proibir o uso de certas substncias, a seletividade de
e pelo Judicirio. Ao mesmo tempo, foram demonstradas as ilegalidades cometidas classes sociais na represso ao crime, a ineficcia das penas e medidas socioedu-
pelos agentes do Sistema de Justia, tanto no processo judicial, quanto no caminho cativas, a violncia das atividades que ficam s margens da lei etc. Neste contexto,
paralelo percorrido atravs da propositura de habeas corpus, desde o Tribunal de est inserido o adolescente pobre acusado de vender drogas sem autorizao ou em
Justia estadual at o Superior Tribunal de Justia. desacordo com determinao legal ou regulamentar.
A discusso que envolve o comrcio e o consumo de drogas atrai diferentes
2 De onde o pesquisador fez sua anlise
opinies, correntes no senso comum. Artistas e intelectuais declaram publicamente
Importante salientar que eu era um dos protagonistas dos processos anali- que fazem uso de drogas em seus processos criativos para produo de trabalhos.
sados, e, portanto, no havia um distanciamento perfeito em relao ao objeto do Por outro lado, famlias dizem que vidas so destrudas por causa de algum ou de
estudo, como ocorre rotineiramente nos procedimentos de pesquisa e produo cien- alguns de seus membros dependentes de drogas. inegvel o grande nmero de
tfica. Minha viso no era idealmente neutra, mas contaminada pela posio que mortes violentas entre jovens e os potenciais malefcios causados pelo consumo de
ocupava em minha atuao profissional como Defensor Pblico em tais processos substncias psicoativas. Neste diapaso, em entrevista concedida em 1 de agosto
e, por conseguinte, de eventuais paixes despertadas por tal atuao. Nesta toada, de 2000, o professor Sebastian Scheerer Diretor do Instituto de Criminologia da
h um posicionamento hbrido de um Defensor Pblico que vai para um mestrado e Universidade de Hamburgo7 observou que como os carros e o equipamento de
retorna a seu campo de trabalho para analis-lo. escalagem, de esqui ou de mergulhar, as drogas tm um potencial terrivelmente
ambivalente: podemos desfrutar muito deles, mas tambm podemos morrer ou at
Contudo, diferentemente do que alguns possam pensar, creio que o envol-
matar. Ressaltou que a questo no o risco, mas a distribuio do risco. Concluiu
vimento nesta luta de poder na defesa dos adolescentes (travada em audincias,
que a maioria dos consumidores de todos os tipos de drogas, assim como a maioria
em alegaes processuais, na impetrao de habeas corpus etc.) no fator que
dos motoristas, tem um comportamento sensato, e que portanto a soluo dos pro-
impede a inveno de um conhecimento qualificado. Neste sentido, aponto a viso de
blemas do trfego e do consumo de drogas no a proibio geral dos carros nem
Nietzsche (2001) e a de Foucault acerca da fabricao do conhecimento. O primeiro,
das drogas.
citado em mais de uma obra pelo segundo, vai de encontro a todo o histrico da filo-
sofia ocidental clssica e, assim, em oposio a Descartes, Plato e Spinoza. Estes
caracterizam o conhecimento pelo logocentrismo, pela semelhana, pela adequao,
pela beatitude, pela unidade. Nietzsche por sua vez coloca no cerne, na raiz do co-
7
Entrevista divulgada no site pauloqueiroz.net, conforme citao na bibliografia ao fim deste trabalho.
74 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 75

Uma das estratgias do discurso de guerra s drogas8 focalizar na ado- recaiu sobre autos de processos que apuram o suposto comrcio de drogas sem
lescncia. Conforme previso do Estatuto da Criana e do Adolescente, quando da autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar.
prtica de ato infracional, o adolescente, penalmente inimputvel, deve receber a
Neste sentido, e visando a uma homogeneidade de situaes que padronizas-
aplicao de medidas socioeducativas. O processo de apurao de ato infracional
sem a pesquisa, os critrios de seleo dos seis processos judiciais analisados foram
tem incio com a acusao do adolescente pelo Ministrio Pblico da prtica de uma
os seguintes e nesta ordem: 1 acusao do ato infracional equivalente ao crime de
conduta prevista como crime (conforme artigos 180 e 182 do ECA). A partir da, o
trfico de drogas; 2 processos que culminaram com a internao do adolescente;
adolescente se defende de tal imputao. Com a supervenincia de uma sentena
3 apreenses feitas por policiais civis da Delegacia de Investigaes Sobre Entor-
judicial, ser declarado se o adolescente foi considerado autor do suposto ato e, em
pecentes de uma das Seccionais no Estado de So Paulo; 4 apreenses ocorridas
caso positivo, qual ser a medida socioeducativa aplicada. A minha atuao profissio-
entre janeiro de 2010 e setembro de 2010; 5 os primeiros seis processos disponveis
nal como Defensor Pblico nos processos analisados se deu neste tipo de processo.
para consulta, aps requerimento junto Vara da Infncia e Juventude da Comarca
No cotidiano forense, depara-se com inmeras ilegalidades cometidas pelos de uma cidade do Estado de So Paulo. Por outro lado, diante dos critrios adotados,
agentes do sistema de justia e isso ocorre principalmente nas apuraes dos casos chegou-se a uma homogeneidade de situaes no escolhida. Em todos os casos, os
de comrcio de drogas. Existem duas ilegalidades com as quais convivo diariamen- adolescentes acusados eram do sexo masculino9. De sete adolescentes acusados,
te: a apreenso por policiais civis e militares de adolescentes que no estavam na apenas um era branco, os demais foram qualificados como negros e ou pardos10. A
posse de drogas e a deciso judicial internando adolescentes acusados de vender faixa etria variava de 15 (quinze) a 17 (dezessete) anos, com predomnio da ltima
drogas, quando o ECA no prev internao por tal ato infracional, exceto em caso (cinco dos sete adolescentes).
de reiterao de conduta.
Foram analisados seis processos de apurao de ato infracional, nos quais a
A primeira ilegalidade pode tanto ocorrer intencionalmente pelo policial (ele acusao imputava o cometimento de comrcio de drogas ilcitas ao adolescente. Fo-
apreende um adolescente sabendo que este no estava na posse de drogas, o cha- ram escolhidos e estudados vrios elementos que fazem parte dos processos, aqui
mado flagrante forjado) ou no intencionalmente, quando o policial interpreta de for- relatados: 1 a verso policial (tanto da delegacia quanto em juzo); 2 o laudo de
ma errada determinada situao e acaba por causa dela apreendendo o adolescente. exame qumico toxicolgico; 3 a verso do adolescente (tanto da delegacia quanto
em juzo); 4 a certido de antecedentes; 5 o parecer psicossocial; 6 as manifes-
Este pesquisador, no papel profissional de defensor dos acusados, os entrevis-
taes do Ministrio Pblico (petio inicial, alegaes finais); 7 as manifestaes
ta antes da produo das provas em juzo. Em tese, sei portanto se o acusado estava
da defesa (defesa prvia; alegaes finais); 8 as decises judiciais (internao pro-
de fato vendendo drogas ou no. Contudo, mesmo que no soubesse ou se fosse
visria; sentena) e 9 os habeas corpus impetrados pela defesa e seus resultados
enganado por eles (uma hiptese) no faria diferena, pois o que deve ser destaca-
nos Tribunais.
do no se a polcia faz uma priso (ou apreenso) legal ou ilegal propositalmente,
mas a insegurana lgica e jurdica trazida por este tipo de prova, que acabou se Atravs da anlise individualizada e comparativa dos elementos comuns aos
tornando a nica prova acusatria do processo, como se percebeu por meio da an- seis processos, entre similitudes e diferenas buscou-se identificar as ilegalidades
lise dos casos e aceita sem questionamento pelo judicirio brasileiro e pelo sistema cometidas, estudar a batalha burocrtica de discursos que emerge da fala dos pro-
de justia em geral. Estas inseguranas permeiam a apurao do cometimento do tagonistas dos processos, a vulnerabilidade do adolescente frenteao poder punitivo
ato infracional desde a apreenso at a sentena: permite-se assim que o aparelho do Estado Penal e a insegurana lgica e jurdica de uma praxe na qual as provas
repressor do Estado praticamente decida quem ser processado e quem ao final ser existentes nos autos se resumem verso dos policiais que apreenderam os adoles-
condenado. Tais inseguranas e ilegalidades foram o enfoque da pesquisa. centes.
Por questes ticas, propositalmente os nomes das pessoas envolvidas (ado-
4 Aspectos metodolgicos
lescente, juiz, policial, promotor, testemunha ou outras) ficaram em sigilo, assim como
A pesquisa de mestrado no teve a pretenso de fazer uma rigorosa anlise ficaram em sigilo a prpria cidade onde ocorreu a trama analisada, mesmo porque
quantitativa ou estatstica, mas uma anlise qualitativa dos autos dos processos es-
colhidos. Para que pudesse fazer um recorte especfico a ser estudado, a anlise
Em geral so homens os trabalhadores do mercado negro das drogas. Atuando h mais de cinco anos
9

como Defensor Pblico de adolescentes e de adultos, nunca defendi adolescente do sexo feminino acusa-
da de vender drogas. Recordo porm alguns casos de mulheres adultas acusadas de tal crime.
Tal discurso marcado pelo chamado proibicionismo e tem incio, em termos mundiais, em meados do
8

sculo XIX. Antes de ser uma doutrina legal para tratar a questo das drogas o proibicionismo uma Durante a pesquissa constatou-se que em duas ocasies a meno cor de pele na delegacia diversa
10

prtica moral e poltica que defende que o Estado deve, por meio de leis prprias, proibir determinadas daquela feita pelo Judicirio ou seja em um documento consta pardo e no outro negro. Curiosamente
substncias e reprimir seu consumo e comercializao (Rodrigues, 2008). o indivduo qualificado como branco foi o nico que contratou advogado particular.
76 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 77

o visado nesta anlise no a fala ou o discurso de determinadas pessoas, mas O paradoxo confirma que o mundo jurdico (o mundo valorativo do dever ser,
sim de representantes de instituies, ou mesmo o funcionamento de um sistema. ou de como as coisas devem ser) est longe de ser efetivamente exercido na vida
Os nomes dados aos casos so fictcios. Parte-se aqui da perspectiva foucaultiana real. O Estado teoricamente Democrtico de Direito no existe na prtica. O modelo
(1971) de que as significaes do real no so definidas pelos sujeitos, mas por dis- policial paulista legado pela ditadura, na qual o estado de exceo existia formal
cursos de poder; a deciso judicial no se d por um sujeito especfico, mas por uma e materialmente, que se mostra nos processos analisados, visto diariamente por
confrontao de olhares, que formam discursos, caracterizados por saberes. Me nossa sociedade do espetculo luz do dia, sem maquiagem e atravs de cmeras
propus a analisar a diversidade de posies e a observar como um discurso sobre o como nos recentes Casos Cracolndia e USP na capital paulista e Pinheirinho
adolescente em conflito com a lei construdo no desenrolar dos processos. Deve- em So Jos dos Campos/SP.
-se ressaltar que a anlise dos processos foi autorizada pelo Juiz de Direito titular da
As principais concluses da pesquisa sero sistematizados a seguir em quatro
respectiva Vara da Infncia e Juventude, aps requerimento formal por escrito deste
argumentos principais, a saber: (1) a arte racional de governar surgida na moder-
pesquisador.
nidade com o liberalismo e a biopoltica, que cria e integra a priso como aparelho
jurdico-econmico cobrador da dvida do crime pelo tempo de liberdade suprimida;
5 Concluses aps a anlise do material emprico coletado
(2) o contemporneo e inflacionado Estado Penal, que criminaliza as consequncias
Em uma cidade do estado de So Paulo, membro do Estado Penal e Neoliberal da pobreza e tem a punio pelo comrcio de drogas como carro chefe do encarce-
brasileiro, adolescentes pobres, todos do sexo masculino, em sua maioria afrodes- ramento; (3) a vulnerabilidade do adolescente frente ao discurso punitivo do Estado
cendente, apreendidos e acusados de vender drogas ilcitas so tratados de modo retratada nas falas dos protagonistas dos processos; (4) o adolescente internvel
protocolar e omisso por agentes estatais de instituies como o Ministrio Pblico e como homo sacer (vida nua) includo no ordenamento jurdico-poltico pela excluso
o Judicirio. O sistema de justia atua de maneira performtica, no garante direitos. atravs do estado de exceo (deciso soberana).
No se percebe empenho na busca da verdade, reatualizando-se de modo mais fiel
possvel o passado que teria ocorrido. A acusao, toda a prova produzida e senten- 5.1 - Arte racional de governar: modernidade, liberalismo, biopoltica e priso
a se baseiam exclusivamente na palavra dos policiais que apreenderam os jovens.
H aproximadamente duzentos e cinquenta anos, surgia um complexo corpo
Esse contexto se reflete no aumento do nmero de internaes uma verdadeira
biopoltico de difcil trato: surgia a populao. Para organiz-la e govern-la nasce o
ao afirmativa carcerria.
embrio de um macrorregime poltico-econmico, que tem raiz no pensamento econ-
Neste Estado Penal, as possibilidades dos direitos e garantias dos adolescen- mico e cuja inteligibilidade se aplicar a partir de ento a campos no econmicos e,
tes caracterizados como em conflito com a lei, formalmente assegurados, serem mais alm, se tornar um modelo de existncia para cada indivduo, orientando suas
efetivamente exercidas so cotidianamente destrudas, j que no h um verdadeiro relaes consigo mesmo, com o tempo, com seu trabalho, futuro, com sua famlia. O
litgio na relao processual, mas o endosso da fala dos policiais que capturam a corpo e o tempo dos seres humanos colocado em um verdadeiro mercado, o mer-
vida nua nas ruas pelo discurso presente na postura de agentes como delegado, cado de trabalho, e oferecido aos que o quiserem compr-lo em troca de um salrio.
promotor e juiz. O discurso observado mostra o rano da Doutrina da Situao Irregu- Atualmente, o corpo de muitos adolescentes e seu tempo de trabalho se tornam fora
lar em que se baseava a legislao anterior e perante a qual o adolescente era objeto de trabalho, como comerciantes de drogas ilcitas, a qual comprada em troca de um
de tutela e no sujeito de direitos. Percebe-se uma fronteira indeterminada em que o salrio. Estes contemporneos comerciantes de drogas ilcitas so empreendedores
adolescente aparece simultaneamente como sujeito e objeto do poder poltico. de si, que constroem um self de forma ariscada, j que com seu comportamento
econmico entram nos clculos governamentalizveis de poder e, por conseguinte,
As internaes so o final da histria difcil de ser explicado: deciso ilegal
so alvos cotidianos do brao penal do Estado (ou de seu irmo eufemstico, o brao
situada em zona de indistino entre o fato e a norma. O que est dentro e ao mesmo
socioeducativo). Neste contexto, os policiais, que exercem a soberania do Estado
tempo fora do ordenamento jurdico transforma o adolescente em um ser internvel.
e o processo de controle nas ruas dos territrios pobres, apreendem centenas de
Nasce um discurso acerca do adolescente em conflito com a lei, fruto de uma batalha
adolescentes. Estes so supostos comerciantes, apenas acusados e os processos
burocrtica de discursos em que o jovem parece ser julgado pelo que ele virtualmente
estudados mostram que difcil (para no dizer impossvel) concluir o que de fato
pode ser e no pelo que fez, pois o que ele fez incerto, j que no h segurana
ocorreu quando dessas apreenses.
na apurao dos fatos presentes na acusao. Nesse contexto, a vulnerabilidade do
adolescente em facedo poder punitivo do Estado Penal inegvel. O Estatuto da O controle dos indivduos ao longo de sua existncia a base do poder, a
Criana e do Adolescente e as demais normas aplicveis que deveriam ser instru- forma de saber-poder que vai dar lugar ao que chamamos de cincias humanas.
mentos para garantir os direitos dos adolescentes so utilizados, paradoxalmente, A necessidade de formas de governar que tornassem os homens produtivos e d-
para viol-los. ceis faz emergir o novo olhar bifocal para o corpo de um indivduo e para o corpo
78 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 79

social que levou formao do biopoder, conforme o entendimento foucaultiano. populao carcerria de adultos no Brasil era de 232.755 presos (duzentos e trinta
Fbrica, escola, hospital, hospital psiquitrico, priso, unidade de internao, tm por e dois mil setecentos e cinquenta e cinco presos). Este mesmo site informa que em
finalidade fixar os indivduos e atuar como aparelhos de normalizao. A psicologia e dezembro de 2010, essa populao chegou ao assustador nmero de 496.251 (qua-
assistncia social so dois dos vrios saberes desta sociedade disciplinar que surgi- trocentos e noventa e seis mil duzentos e cinquenta e um presos). Percebe-se que
ram e se intensificaram a partir do final do sculo XVIII no auxlio desta arte racional a quantidade de presos mais que dobrou em dez anos, porm o nmero de crimes
de governar e que aparecem nos processos analisados. Tais saberes poderiam dar no aumentou dessa forma pelo contrrio tal nmero chegou a ficar estabilizado
substrato relevante para as decises poltico-jurdicas a serem tomadas nos proces- durante esse tempo. Para se ter noo do aumento do nmero de encarcerados,
sos judiciais, mas observa-se que os pareceres psicossociais so em grande parte relembro uma cena curiosa do filme Tropa de Elite 2: O Inimigo Agora Outro, filme
dos casos ignorados ou usados de forma parcial pelos agentes polticos detentores brasileiro de 2010, dirigido por Jos Padilha. Na parte inicial do filme, o professor
de poder decisrio promotor e juiz mostram nitidamente um vis acusatrio e con- de histria Diogo Fraga,11 durante uma aula, expe a seus alunos que a populao
vices pessoais contrrias lei em suas concluses. carcerria brasileira passou de 148 mil encarcerados em 1996 para 400 mil dez
anos depois. A cena continua e o personagem explica que a populao carcerria de
A noo de biopoltica surge da percepo de que uma caracterstica funda-
adultos dobra a cada oito anos, enquanto a populao brasileira dobra a cada cin-
mental da modernidade teria sido a assuno da vida pelo poder o poder passaria
quenta anos. Nesta linha, o personagem ressalta (de modo irnico, surreal, mas com
a ter o homem enquanto ser vivo como cerne. Na perspectiva foucaultiana, no h
rigor matemtico) que, se tal proporo se mantiver, em 2081 a populao brasileira
a submisso dos sujeitos a um poder especfico, mas o carter relacional das cor-
ser de 570 milhes de habitantes e a populao carcerria ser de 510 milhes, ou
relaes de poder. A priso (e seu brao eufemista: a unidade de internao) a
seja, 90% dos brasileiros estaro presos. Por fim, sustentada a previso, em 2083
instituio-smbolo destes tempos, aparece como aparelho tcnico-disciplinar cons-
todos os brasileiros estariam presos.
trudo para produzir docilidade e utilidade mediante exerccio de coao educativa
total sobre o condenado. forte a ideia de corrigir os indivduos evitando os perigos Por sua vez, balano divulgado pela Secretaria de Direitos Humanos da Re-
que apresentam, impedindo a manifestao de suas possveis e indesejveis virtua- pblica Federativa do Brasil aponta que o nmero de adolescentes que cumprem
lidades. Este combate do virtual no do real perceptvel nos processos analisados, medidas socioeducativas com restrio de liberdade ou que aguardam a sentena
nos quais a maioria das manifestaes se baseia na pretensa periculosidade dos internados (internao, internao provisria e semiliberdade) cresceu 4,5% (quatro
adolescentes e no nos atos que teriam cometido. e meio por cento) no Brasil, entre 2009 e 2010, e chegou a 18.107 (dezoito mil cento
e sete). Entre os 18.107 adolescentes, 12.041 (doze mil quarenta e um) esto em
5.2 - Estado Penal: criminalizao da pobreza, drogas e encarceramento regime de internao, 3.934 (trs mil novecentos e trinta e quatro) em internao
provisria e 1.728 (mil setecentos e vinte e oito) em medida de semiliberdade. Outros
Com o abandono da misso da proteo social e econmica e o fim do Estado
404 (quatrocentos e quatro) jovens ainda aguardam deciso da Justia tambm em
de Bem-Estar Social, o Estado contemporneo buscou outras variedades de vulne-
regime de restrio de liberdade. Ao tempo de tal pesquisa, no Brasil, para cada
rabilidade e incerteza nas quais pudesse se legitimar. Espalharam-se programas
10.000 (dez mil) adolescentes entre 12 e 17 anos, havia, em mdia, 8,8 cumprindo
beligerantes de lei e ordem contra os excludos da era do consumo, abrangendo a
medida de privao e restrio de liberdade. A maioria do sexo masculino 95%
ampliao e a exaltao da polcia, dos tribunais e da penitenciria, programas estes
(noventa e cinco por cento). Segundo a Secretaria, o Estado de So Paulo concentra
que possibilitam s elites polticas reafirmarem a autoridade do Estado e reforar o
o maior nmero de adolescentes internados ou semi-internados no pas: 6.814 (seis
dficit de legitimidade que atinge as autoridades. Esse discurso da lei e da ordem
mil oitocentos e quatorze) ao tempo desta divulgao mais de um tero do total. De
aparece nas manifestaes contidas nos processos analisados. Este Estado pode
1996 a 2010, o crescimento na taxa de internao foi de 249% (duzentos e quarenta
tranquilamente ser chamado de Estado Penal, j que paradoxalmente se legitima
e nove por cento).
atravs de uma poltica de criminalizao das consequncias da pobreza que ele
mesmo ajudou a criar quando desmantelou a rede de proteo social. O cclico reve- Em relao aos nmeros do Estado bandeirante, divulgao do Dirio Oficial
zamento de contrao e expanso da assistncia pblica substitudo pela contrao do Estado de So Paulo datada de 23 de julho de 2011 atualizou os nmeros apresen-
contnua do bem-estar e pela expanso descontrolada do regime prisional que con- tados. At essa data, de acordo com a Fundao CASA (Fundao Centro de Aten-
sagra a individualizao do fracasso coletivo. Esta mudana demonstrada pelas
estatsticas apresentadas no captulo 2 da dissertao, em nmeros que revelam um
sistema inflacionado por discursos, conhecimentos, instncias, instituies, decises nico personagem do filme que no totalmente fictcio, inspirado no Deputado Marcelo Freixo. A
11

convite da Anistia Internacional, tal deputado (PSOL) deixou o Brasil no dia 1 de novembro de 2011 aps
e, principalmente, alimentado de milhes de corpos. uma srie de ameaas de morte. Em 2008, Freixo presidiu a CPI das Milcias na Assemblia Legislativa do
Rio (Alerj), que indiciou mais de 200 pessoas, entre policiais e polticos. Desde ento o deputado passou
O site do Ministrio da Justia informa que, em novembro de 2000, o total da a sofrer ameaas.
80 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 81

dimento Socioeducativo ao Adolescente), havia 8.243 (oito mil duzentos e quarenta 5.3 - Vulnerabilidade do adolescente, discurso punitivo e falas nos processos
e trs) jovens internados. Tal situao j cria um dficit de vagas nas Unidades, as
certo que as prticas jurdicas, e mais precisamente as judicirias, nas quais
quais dispem de um total de 8.210 (oito mil duzentos e dez) vagas. De acordo com a
a anlise histrica permite localizar a emergncia de novas formas de subjetividade,
publicao, a explicao para isso seria o trfico de drogas, que teria conquistado os
formas de saber, relaes entre o homem e a verdade no deveriam ser incertas,
jovens, tido como o delito que mais leva atualmente a internaes 40% (quarenta
incoerentes, imprecisas, desacreditadas, mas a pesquisa mostrou o inverso.
por cento) dos adolescentes foram internados acusados de comerciar drogas12. Em
2006, a maior parte das internaes era por causa de roubos 52% (cinquenta e dois Nos casos analisados, as supostas denncias annimas no so comprovadas
por cento). documentalmente. Juiz e promotor no fazem perguntas especficas e objetivas aos
policiais a respeito dos fatos, ignoram as contradies nos seus depoimentos, usam
Na larga base da sociedade, os indivduos so levados a compor um mercado
os pareceres psicossociais de modo parcial ou mesmo os ignoram e somente pres-
do trabalho secundrio que transita entre o legal e ilegal, formado por empregos
sionam e ou desqualificam as testemunhas de defesa (pessoas geralmente muito
informais, subempregos etc. Entre eles est o comrcio de drogas ilcitas, ativida-
pobres) durante as audincias. O promotor no requer nenhuma diligncia comple-
de responsvel pelo gigantesco aumento da quantidade de prises (e internaes).
mentar investigativa. Observa-se condutas em geral parciais e concluses ilgicas. A
Importante salientar que a priso como um dos principais mecanismos de governo
abstrata presuno de periculosidade do adolescente, algo que no real, mas virtual
das sociedades ocidentais nas ltimas trs dcadas no uma resposta poltica
aparece nas manifestaes destes agentes polticos. O jovem analisado enquanto
ascenso da insegurana criminal (at mesmo porque o aumento do nmero de pri-
ser pelo pretenso fato praticado. Tal postura com mote disciplinar e normalizante mos-
ses infinitamente maior ao do nmero de crimes), mas sim uma resposta difusa
tra um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivduo.
insegurana social, moldada pela fragmentao do trabalho e pelas mazelas da po-
breza em geral. Dispensvel registrar, talvez, mas nitidamente o estabelecimento do Por outro lado, a fala repetitiva e muitas vezes idntica praticada pelos sujei-
novo governo da insegurana social revela que o neoliberalismo corri a democracia. tos de conhecimento dos processos observados policiais, juiz, promotor fala que
deveria trazer um contedo indito, singular, quase se confunde afinal com o prprio
Estes Estados Penais so liberais j que no topo liberam o capital de restries
discurso, com a praxe que carrega o poder cristalizado na sociedade e legitima ou
e ampliam as oportunidades de vida para os detentores de capital econmico e cul-
mesmo cria a verdade. Este discurso dominante certamente encobre fatos, verdades,
tural; nos estratos inferiores, paradoxalmente, quando tm de lidar com a turbulncia
mentiras e fatalmente deixa dvidas a respeito do processo como um todo. No
social gerada pela desregulamentao, impondo a a disciplina do trabalho precari-
crvel que os captulos da vida jamais se componham de uma sucesso dinmica
zado, os Estados so ferozmente intervencionistas, autoritrios e caros. A ampliao
e complexa, em vez de se reprisarem como pea teatral apresentada idntica, se-
da rede penal notavelmente discriminatria. A seletividade social demonstra que
mana aps semana. A inexistncia de singularidade e especificidade no que dito
a penalizao no uma lgica controladora em larga escala, mas uma tcnica
algo singular, mas genrico. Este discurso estabelece uma insegurana lgica, e
que no se aplica por igual nos diferentes nveis de classe e de lugar, ao contrrio,
por conseguinte jurdica, no sistema de justia e o adolescente pobre no dispe de
ela efetivamente opera dividindo populaes para as diferenciar por categorias, de
mecanismos para combater esse poder punitivo do Estado Penal, ficando sua defesa
acordo com concepes estabelecidas de valor moral. Os processos estudados e as
muito enfraquecida ou mesmo impossibilitada.
estatsticas indicando o crescente nmero de pobres em massa presos e internados
denuncia esta seletividade. O crculo vicioso todo inicia-se com policiais que nas ruas apreendem os ado-
lescentes, e na delegacia e em juzo apresentam sua fala a respeito dos fatos. Os
No auxlio deste diligente sistema carcerrio (parte dele maquiado de socio-
depoimentos dos dois policiais so idnticos e, portanto, podem ser encarados como
educativo) encontra-se a pornografia penal surgida no fim do sculo XX e incio do
uma unidade; neste aspecto a liberdade de um cidado (ou subcidado) retirada
sculo XXI com sua indstria que comercializa as representaes de infratores e a
com base na verso de um nico ser, e injustificadamente no respaldada por quais-
aplicao da lei. A mdia comercial e o campo poltico propalam o olhar moralizan-
quer outras provas, o que demonstra que os atores do processo (acusador, julgador
te e maniquesta tentando mostrar uma pretensa luta do bem contra o mal. Como
etc) no tomam nenhuma cautela na busca da verdade. De fato, no foi a denncia
os enlaces carnais pr-concebidos dos filmes pornogrficos, as cenas do cardpio
apresentada pela acusao que foi validada pela prova produzida em juzo; foi a ver-
crime-e-castigo so extraordinariamente repetitivas, mecnicas, uniformes e, por
dade policial contida nessa denncia que foi confirmada pela prpria verdade policial
conseguinte, previsveis.
re-falada em juzo. Por uma anlise de lgica matemtica, o que temos a verso po-
licial simplesmente sendo endossada pelo Ministrio Pblico e pelo Judicirio. Aceitar
a verso do aparelho repressor do Estado como prova nica do processo coloc-lo
notrio que o comrcio de drogas h muito tempo seduz os jovens, mas deve-se destacar que grande
12

nmero das internaes por tal ato infracional ilegal. Neste sentido, a prpria ilegalidade que faz crescer num patamar superior como sujeitos privilegiados e exclusivos da fala da verdade
a demanda por vagas.
82 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 83

esperada por todos. Atuando de forma omissa, o Estado-juiz e o Estado-acusao matana configura uma exceo ao direito dos homens, porquanto suspende a apli-
perdem a superioridade tica que os distingue do suposto criminoso, o que confere cao da lei sobre o homicdio. A excluso do sacrifcio a exceo ao direito divino,
total descrdito nossa Justia, que aparece de maneira apenas performtica, no pois o homo sacer alijado de participar do ritual religioso de sua gente. A deciso
garantindo direitos. soberana suspende a lei no estado de exceo e assim implica nele a vida nua. Como
na exceo soberana, a lei se aplicaria de fato ao caso excepcional desaplicando-se,
Os atores do processo no aparecem como homens de verdade, que visam a
retirando-se deste, da mesma maneira o homo sacer pertence ao Deus na forma
se aproximar da verdade, mas como homens de discurso, de opinio, que procuram
da insacrificabilidade e includo na comunidade na forma da matabilidade. A vida
efeitos, batalhas, vitrias, decises, que visam a firmar a verdade atravs do discurso
insacrificvel e, porm, matvel, a vida sacra.
como exerccio de poder. O processo de apurao do cometimento do ato infracional
aparece mais como uma batalha interna ao conjunto hierrquico e dinmico de buro- A pesquisa concluiu pela dupla exceo: ao adolescente internvel aplica-se
cracias pblicas em competio por socializar, medicalizar ou penalizar a marginali- o ECA como forma de proteo integral ao inimputvel ao mesmo tempo em que
dade urbana do que como uma possibilidade de o acusado defender-se. ele tratado de modo igual ou at mais severo do que o adulto com a restrio
ilegal de sua liberdade, desaplicando-se o ECA e configurando-se um paradoxal li-
5.4 - Adolescente internvel, homo sacer e estado de exceo miar de indiferena entre inimputabilidade e internabilidade. Pune-se, sendo ilegal
punir. Soberana a esfera na qual se pode internar sem cometer ilegalidade e sem
Os adolescentes julgados nos processos estudados, penalmente inimputveis
celebrar a proteo internvel e ininputvel a vida nua que foi capturada nesta
(insacrificveis), na prtica so internveis (matveis). Em todos os casos estu-
esfera. O magistrado soberano aquele em relao ao qual todo adolescente pobre
dados, as internaes foram ilegais. Como o conceito de necessidade totalmente
e alvo virtual do controle policial potencialmente internvel. A vida nua do jovem
subjetivo, o recurso necessidade para a deciso soberana fundamenta-se numa
seria como a vida matvel e insacrificvel do homo sacer, pois a proteo ao ado-
subjetiva necessidade, a avaliao pessoal e extrajurdica instituiu o adolescente
lescente includa no ordenamento sob a forma de sua excluso (ou seja, de sua
internvel como se o juiz fosse tambm legislador. impossvel distinguir o que
internabilidade). A dupla categoria fundamental da poltica ocidental aparece: vida
o direito pblico e o fato poltico; a deciso judicial se situa num paradoxal limiar de
nua do adolescente-existncia poltica, zo-bos, excluso-incluso, em uma zona de
indiferena, algo que est dentro e ao mesmo tempo fora do ordenamento jurdico,
irredutvel indistino.
dentro e fora no se excluem, mas se indeterminam.
A proteo da adolescncia, que se desejaria hoje fazer valer contra o poder
A internao ilegal determinada pelo magistrado soberano aparece como o
soberano como um direito humano em todos os sentidos fundamental, exprime, ao
estado de exceo em permanncia, uma verdadeira regra de conduta. As interna-
contrrio, a sujeio da vida nua do jovem a um poder de excluso. O ser em condio
es encontram-se na situao paradoxal de medidas jurdicas que no podem ser
peculiar de pessoa em desenvolvimento se encontra preso em uma dupla excluso e
compreendidas no plano do direito, e o estado de exceo a se apresenta como a
exposto violncia pela deciso soberana. Quando as fronteiras do estado de exce-
forma legal daquilo que no pode ter forma legal. O estado de exceo o elemento
o se indeterminam, o adolescente torna-se simultaneamente o sujeito e o objeto de
que transcende o direito positivo, na forma de sua suspenso em um Estado contem-
tutela do ordenamento e de seus conflitos, como se, no mesmo passo do processo
porneo chamado de democrtico. A deciso ilegal apresenta-se, nesta toada, como
disciplinar atravs do qual o poder estatal faz do jovem enquanto vivente seu prprio
um patamar de indeterminao entre democracia e absolutismo.
objeto tutelar, houvesse outro processo no qual esse adolescente se apresenta no
O paradoxo da soberania est presente: o juiz proclama o estado de exceo, como objeto, mas como sujeito do poder jurdico-poltico.
suspende a validade do ordenamento e, desta forma, permanece fora do ordena-
mento jurdico que a ele pertence, todavia, porque lhe cabe decidir se o ordenamento REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
pode ser suspenso. O magistrado coloca-se legalmente fora da lei; ele, que est
ASSESSORIA de Imprensa da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio
fora da lei, declara que no h um fora da lei. A deciso judicial assinala o limite do
Vargas. Para 76% da populao, a lei penal no severa no pas. Disponvel em
ordenamento jurdico e se distingue da norma jurdica; o magistrado demonstra que
<http://www.conjur.com.br/2011-nov-10/76-populacao-lei-penal-nao-severa-pesqui-
no necessita do direito para criar o direito. Est em questo na deciso contrria ao
sa-gv>. Acesso em 26 nov. 2011.
Estatuto da Criana e do Adolescente o prprio sentido da autoridade estatal.
AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. So Paulo: Boi Tempo, 2004.
Este contexto do estado exceo (agora em duplicidade) encontrado na fi-
gura arcaica do homo sacer, cuja estrutura resulta da conjuno de dois aspectos: AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer O poder Soberano e a vida nua I. Belo Horizonte:
a impunidade da matana e a excluso do sacrifcio. O corpo do homem sacro com UFMG, 2010.
seu duplo soberano, sua vida insacrificvel e, entretanto, matvel. A impunidade da
84 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 85

AMJAD, Hajira. O uso da Ritalina em Tratamento de Transtornos do Comporta- FOUCAULT, Michel. Histria da Sexualidade. A vontade de saber. Rio de Janeiro:
mento Diruptivo. Disponvel em: <http://translate.google.com.br/translate?hl=pt- Graal, 2001.
-BR&langpair=en%7Cpt&u=http://serendip.brynmawr.edu/bb/neuro/neuro00/web3/
FOUCAULT, Michel. Nascimento da biopoltica. Curso dado no Collge de France
Amjad.html>. Acesso em 26 nov. 2011.
(1978-1979). So Paulo: Martins Fontes, 2008.
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. Rio de Janeiro: Forense-Universitria, 1988.
FOUCAULT, Michel. Resumo dos Cursos Collge de France. Rio de Janeiro: Jorge
ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: um relato sobre a banalidade do mal. Zahar, 1997a.
SoPaulo: Diagrama 1983.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis. Ed. Vozes. 1997b.
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Companhia das Letras, 2004.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Mini Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio
ATHAYDE, Celso; BILL, MV; SOARES, Luiz Eduardo. Cabea de porco. Objetiva: Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.
de Janeiro, 2005.
FERREIRA, Sandro de Souza. Revista do Instituto Humanitas Unisinos, Edio 239
BARATA, Alessandro. Criminologia crtica do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, de 08 de outubro de 2007. Disponvel em: <http://www.ihuonline.unisinos.br/index.
1999. php?option=com_content&view=article&id=1385&secao=239>. Acesso em: 20 ago.
2011.
BATISTA, Nilo. Decises Criminais Comentadas. Rio de Janeiro: Liber Juris: 1976.
FRASSETO, Flvio Amrico. Esboo de um roteiro para aplicao das medidas so-
BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Revista Brasileira de
cioeducativas. Revista brasileira de cincias criminais. So Paulo, n 26, p.159-195,
Cincias Criminais, Revista Especial, 8 Seminrio Internacional. So Paulo: n 42,
Abr.-Jun. 1999.
RT, jan.mar 2003.
LABATE, Beatriz Caiuby; MacRae, Edward; et al, (orgs.). Drogas e Cultura: novas
BAUMAN, Zygmunt.O Mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998.
perspectivas. Salvador: EDUFBA, 2008.
BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiadas. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005.
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamen-
BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 1998. to de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.
CARVALHO, Salo de. Poltica de guerra s drogas na Amrica Latina entre o direito LEI n 10.406, de 10 de janeiro de 2002 Cdigo Civil Brasileiro. Porto Alegra: Sn-
penal do inimigo e o estado de exceo permanente. In: Revista Crtica Jurdica tese, 2003.
n. 25. Jul 2006.
MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lgica das Provas em Matria Criminal. So
CIVITA, Victor. Grande Dicionrio Larousse Cultural da Lngua Portuguesa. So Pau- Paulo: Saraiva, vol. II, 1960.
lo: Nova Cultural, 1999.
MALVASI, Paulo Artur. Suspeito empreendedor de si: trajeto e sofrimento de um ado-
DECRETO-LEI n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponvel em: < http://www.pla- lescente durante interveno socioeducativa. Etnogrfica. 15 (3): 501-521, out. 2011.
nalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm>. Acesso em: 26 nov. 2011.
MARX, Karl. Parte Primeira: Mercadoria e Dinheiro (41/91). In: MARX, Karl. O Capi-
DERRIDA, Jacques. Fora de lei - o fundamento mstico da autoridade. So Paulo: tal, livro I. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1977.
Martins Fontes, 2007.
MNDEZ, Emilio Garcia et al. Justia, Adolescente e Ato Infracional: socioeducao
FELTRAN, Gabriel de Santis. Trabalhadores e bandidos - categorias de nomeao, e responsabilizao. So Paulo: ILANUD, 2006.
significados polticos. Temticas (UNICAMP), v. ano15, p. 11-50, 2007.
MOORE, Michael. Stupid White Men: Uma nao de idiotas. So Paulo: Francis,
FOUCAULT, Michel. A Ordem do discurso. So Paulo: Loyola, 1996. 2003.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: Nau, 2003. MOREIRA, Jlio da Silveira. Legalidade e legitimidade a busca do direito justo.
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Curso dado no Collge de France In: mbito Jurdico, Rio Grande, 55, 31 jul. 2008. Disponvel em: <http://webcache.
(1976-1977). So Paulo: Martins Fontes 2005. googleusercontent.com/search?q=cache:4rhn5BsKYAcJ:www.ambitojuridico.com.br/
site/index.php%3Fn_link%3Drevista_artigos_leitura%26artigo_id%3D3080+MOREI
FOUCAULT, Michel. Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu RA,+J%C3%BAlio+da+Silveira.+Legalidade+e+legitimidade+%E2%80%93+a+busc
irmo. Rio de Janeiro: Graal, 1977. a+do+direito+justo.+In:+%C3%82mbito+Jur%C3%ADdico,+Rio+Grande,+55,+31/07
86 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Adolescente internvel e comrcio de drogas: anlise de processos, ... 87

/2008+%5BInternet%5D.&cd=1&hl=ptBR&ct=clnk&gl=br&source=www.google.com. SOARES, Luis Eduardo. A crise no Rio e o pastiche miditico. In: luiseduardosoares.
br>. Acesso em: 20 ago. 2011. blogspot.com, 26 nov 2010. Disponvel em: <http://luizeduardosoares.blogspot.com/
search?updated-max=2011-01-20T09%3A32%3A00-08%3A00&max-results=30>.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. A gaia cincia. So Paulo: Companhia das Letras,
Acesso em: 09 set. 2011.
2001.
SOUZA, Jess. (No) Reconhecimento e subcidadania, ou o que ser gente?
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Genealogia da moral: uma polmica. 9 ed. So
Lua Nova, So Paulo, n 59, 2003. Disponvel em:<http://www.scielo.br/scielo.
Paulo: Companhia das Letras, 2006.
php?script=sci_arttext&pid=S010264452003000200003&lng=pt&nrm=iso>. Acesso
NOVAES, Regina; VANNUCHI, Paulo (orgs.). Juventude e Sociedade: trabalho, edu- em 19/07/11.
cao, cultura e participao. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, 2004.
SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
PEREIRA, Alexandre Barbosa. Os riscos da juventude. Revista Brasileira Adolescn- 2006.
cia e Conflitualidade, So Paulo, Mestrado Profissional Adolescente em Conflito com
SUANNES, Adauto. Os fundamentos ticos do devido processo penal. So Paulo:
a Lei, UNIBAN, n.3. pp. 36-50. 2010.
Revista dos Tribunais, 1999.
RABINOW, Paul; ROSE, Nikolas. O conceito de biopoder hoje. Revista de Cincias
TAU, Felipe. Projeto cria toque de recolher de menores no Estado. Disponvel em:
Sociais. n. 24. p. 2757. 2006.
< http://blogs.estadao.com.br/jt-cidades/projeto-cria-toque-de-recolher-de-menores-
RANCIRE, Jacques. O dissenso. In: NOVAES, Adauto (org.). A crise da razo. So no-estado/>. Acesso em: 26 nov. 2011.
Paulo: Cia das letras, 1996.
TAVARES, Jos de Farias. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. Rio
REALE , Miguel. Lies Preliminares de Direito. So Paulo: Saraiva, 1988. de Janeiro: Forense, 2010.
SANTOS, Boaventura de Sousa. A ditamole. In: www.visao.pt, 27 out 2010. Dispon- TELES, Edson; SAFATLE, Vladimir (orgs.). O que resta da ditadura. Editora Boitem-
vel em:<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:7ljJGFZIqMJ:aeio po: So Paulo, 2010.
u.visao.pt/aitamole%3Df576344+Boaventura+Sousa+Santos+ditamole&cd=1&hl=pt
TELES, Ney Moura. Direito Penal, v.1 - parte geral arts. 1 a 120. So Paulo: Atlas,
BR&ct=clnk&gl=br&source=www.google.com.br>. Acesso em: 20 out. 2011.
2006.
SANTOS, Boaventura de Souza. Os processos da globalizao. In: A globalizao e
WACQUANT, Loc. As duas faces do gueto. So Paulo: Boitempo, 2008.
as cincias sociais. So Paulo: Cortez, 2005.
WACQUANT, Loc. Forjando o Estado neoliberal: trabalho social, regime prisional e
SANTOS, Juarez Cirino dos. 30 anos de vigiar e punir (Foucault). Trabalho apresen-
insegurana social. Artigo adaptao de A Sketch of the Neoliberal State. Durham e
tado no 11 Seminrio Internacional do IBCCRIM (4 a 7 de outubro de 2005), So
Londres: Duke University Press, 2009.
Paulo, 2005.
WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos [A
SARAIVA, Joo Batista Costa. Compndio de Direito Penal Juvenil: adolescente e ato
onda punitiva]. Rio de Janeiro: Revan, 2003.
infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
ZALUAR, Alba. Integrao Perversa: pobreza e trfico de drogas. Rio de Janeiro:
SCHEERER, Sebastian. Entrevista a Paulo Queiroz. In: pauloqueiroz.net. Disponvel em:
FGV, 2004.
<http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:0kk37prjBF8J:pauloquei
roz.net/entrevista-concedida-pelo-prof-sebastian-scheerer/+entevista+concedida+p
elo+professor+Sebastian+Scheerer&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&source=www.
google.com.br>. Acesso em: 01 out. 2011.
SILVA, Antnio Fernando do Amaral e. O Mito da Inimputabilidade Penal e o Estatuto
da Criana e do Adolescente. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado
de Santa Catarina. Florianpolis: Associao dos Magistrados Catarinenses, v.5, p.
263-273, 1998.
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros,
2000.
A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
INTERNAO-SANO LUZ DO PRINCPIO
DA LEGALIDADE (ARTIGO 35, INCISO I DA
LEI N. 12.594/2012)

Matheus Bortoletto Raddi


Defensor Pblico do Estado de So Paulo

O tema relativo execuo das medidas socioeducativa ganhou novos contor-


nos com o advento da Lei n. 12.594 de 18 de janeiro de 2012, a qual trata da matria
no seu Ttulo II.
O presente artigo visa destacar uma importante novidade inserida expressa-
mente pelo diploma legal, muito embora os efeitos dela decorrentes j pudessem ser
extrados do ordenamento jurdico interno e internacional.
Visando conferir sistematicidade ao raciocnio ora desenvolvido, faz-se impe-
riosa a realizao de uma breve digresso.
O primeiro direito escrito a tratar da populao com menos de 18 anos de idade
foi o Cdigo de Menores de 1927 (Decreto n. 17943-A de 12 de outubro de 1927),
fruto de um projeto apresentado pelo, assim conhecido, primeiro Juiz de Menores da
Amrica Latina, Jos Cndido de Albuquerque Mello Mattos.
Na dcada 20, alguns aspectos fundamentais marcavam a sociedade brasi-
leira: as elites classistas e rurais buscavam perpetuar o seu poder poltico atravs
do autoritarismo e da represso aos movimentos sociais; o direito instrumental do
voto era exercido apenas por homens alfabetizados (parcela mnima da populao);
a escravido havia sido abolida h cerca de trs dcadas; e o processo de industria-
lizao promovia a marginalizao da classe trabalhadora, inserida em condies
subumanas de existncia.
J neste momento ficava evidente a existncia de grupos de pessoas vul-
nerveis, ou seja, grupos de indivduos que, embora possussem alguns direitos
enunciados formalmente, na prtica eram meros objetos de controle pelas classes
dominantes.
A rigor, os maiores reflexos das caractersticas apresentadas pela sociedade
brasileira poca recaam, justamente, sobre o grupo de vulnerveis formado pelas
crianas e adolescentes.
90 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A medida socioeducativa de internao-sano luz... 91

Andr Ricardo Pereira, ao descrever o contexto social das principais cidades familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma
brasileiras no final do sculo XIX e incio do sculo XX, assim se manifestou: de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso.
[...]. da noite para o dia (surgia), uma perigosa malta de pesso-
as marginalizadas que ameaavam a ordem vigente, seja como Houve uma evidente mudana de paradigma no tratamento despendido s
massa ativa nos constantes motins urbanos, seja no exemplo pessoas com menos de 18 anos de idade.
negativo de um extrato que no vivia do trabalho honesto. No
interior dessa malta, destacava-se, pela primeira vez, o grupo A partir de 1988, os menores deixaram de ser meros objetos de atuao da
de crianas e adolescentes. No perodo anterior, eram pouco lei e, integrando o grupo nico formado pelas crianas e adolescentes, passaram a
visveis, pois as crianas tinham como destino as Casas do ser sujeitos de direitos.
Expostos e os adolescentes trabalhavam como escravos. 1
Um ano depois da promulgao da norma positiva suprema foi aprovada a
Existia, portanto, um grupo de crianas e adolescentes marginalizados, viven- Conveno da Organizao das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana.
do em situao de rua, sujas, com os ps descalos. A verso brasileira da Conveno veio logo em seguida, com a edio da Lei
Para oferecer proteo a essas crianas, editou-se o Cdigo de 1927 (Cdi- n. 8.069 de 13 de julho de 1990, que dispe sobre o Estatuto da Criana e do Ado-
go Mello Mattos), cujo artigo inicial (artigo 1), dispunha o seguinte: o menor, de um lescente.
ou outro sexo, abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de idade, O artigo 3 do Estatuto, Microssistema Autnomo que se reporta diretamente
ser submettido pela autoridade competente s medidas de assistencia e proteco Constituio Cidad, dispe que:
contidas neste Codigo.
A criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamen-
Passados 52 anos da edio do Cdigo Mello Mattos, sobreveio a lei n.
tais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral
6.697 de 1979, promulgada em plena poca de ditadura militar. de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros
O Cdigo de Menores de 1979, na verdade, apenas revisou o Cdigo de 1927, meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar
o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em
sem romper substancialmente com suas linhas bsicas de arbitrariedade, assisten- condies de liberdade e de dignidade. (Grifei).
cialismo e proteo.
Nesse sentido, vale destacar o contedo do artigo 1 do Cdigo de 1979: Este A leitura conjunta do artigo 227 da norma positiva suprema e do artigo 3 do
Cdigo dispe sobre assistncia, proteo e vigilncia a menores: I at dezoito diploma protetivo permite concluir que as crianas e os adolescentes tm os mesmos
anos de idade, que se encontrem em situao irregular; II entre dezoito e vinte e um direitos assegurados a um adulto, alm de outros relacionados sua condio de
anos, nos casos expressos em lei. pessoas em estgio peculiar de desenvolvimento, merecedoras de especial proteo
do Estado, com absoluta prioridade.
Nota-se, portanto, que os Cdigos de 1927 e 1979 visavam proteger os
denominados menores, inseridos em situao irregular, promovendo verdadeira E assim o tanto no mbito cvel quanto, e com mais razo, no mbito infracio-
subdiviso do grupo de pessoas com menos de 18 anos de idade. nal, onde as restries a direitos individuais ocorrem com maior vigor.

Ao lado dos menores, que eram objetos de atuao do Estado, existia o grupo Nesse contexto, avanando no raciocnio ora desenvolvido, faz-se possvel
de crianas e adolescentes, que escapavam aos arbtrios das leis menoristas. afirmar que todas as garantias penais e processuais penais consagradas em favor
dos adultos, seja na Constituio Federal, seja na legislao infraconstitucional, de-
Com o advento da Constituio Federal de 1988, a lei n. 6.697 de 1979 foi vem, sem sombra de dvidas, ser reconhecidas em prol dos adolescentes em conflito
revogada, ante a evidente incompatibilidade material entre o seu contedo e o teor com a lei, grupo de vulnerveis tutelado pelo ordenamento jurdico ptrio.
do artigo 227, que normatiza:
Sobre o tema, vale mencionar a precisa lio de Joo Batista Costa Saraiva,
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar crian- in Adolescente em Conflito com a Lei. Da indiferena proteo integral, 2 Ed,
a e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, Livraria do Advogado, pg. 58:
sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia Todo sistema de garantias construdo pelo Direito Penal como fa-
tor determinante de um Estado Democrtico de Direito estendido
criana e ao adolescente, em especial quando se lhe atribuda
1
Citao extrada do artigo 80 anos do Cdigo de Menores, disponvel em http://jus.com.br/revista/
a prtica de uma conduta infracional.
texto/10879/80-anos-do-codigo-de-menores, pesquisa realizada em 23/08/2012.
92 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 A medida socioeducativa de internao-sano luz... 93

As normas internacionais relativas matria no divergem do acima exposto. O Sistema Nacional Socioeducativo SINASE, apresentado em 2006, j
O item 54 das Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno da Delinqncia Juve- enunciava:
nil (Diretrizes de Riad), por exemplo, prescreve o seguinte:
As medidas socioeducativas possuem em sua concepo bsica
54. Com o objetivo de impedir que se prossiga estigmatizao, uma natureza sancionatria, vez que responsabilizam judicialmen-
vitimizao e incriminao dos jovens, dever ser promulgada te os adolescentes, estabelecendo restries legais e, sobretudo,
uma legislao pela qual seja garantido que todo ato que no seja uma natureza scio-pedaggica, haja vista que sua execuo
considerado um delito, nem seja punido quando cometido por um est condicionada garantia de direitos e ao desenvolvimento
adulto, tambm no dever ser considerado um delito, nem ser de aes educativas que visem formao da cidadania. Dessa
objeto de punio quando for cometido por um jovem. (Grifei) forma, a sua operacionalizao inscreve-se na perspectiva tico-
-pedaggica. 2
Referida diretriz, adotada e proclamada pela Assembleia Geral da Organizao
das Naes Unidas em sua Resoluo 45/112, de 14 de dezembro de 1990, permi- Hodiernamente, a questo ganhou contornos legais, eis que a Lei n. 12.594 de
tia a interpretao segundo a qual um adolescente em conflito com a lei no pode 2012 enuncia o princpio da legalidade como um dos princpios que rege a execuo
receber tratamento mais rigoroso do que aquele que seria conferido a um adulto em das medidas socioeducativas, no podendo o adolescente receber tratamento mais
idnticas condies. gravoso do que o conferido ao adulto (artigo 35, inciso I).

A rigor, essa interpretao j poderia ser extrada da Constituio Federal de Enfim, o adolescente a quem se atribui a prtica de um ato infracional (Direito
1988 e da Lei n. 8.069/90, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que consagraram Penal Juvenil) no pode receber tratamento mais rigoroso do que aquele que seria
a Doutrina da Proteo Integral em detrimento Doutrina da Situao Irregular, como conferido a um adulto (Direito Penal) em igualdade de condies, sob pena de se vio-
visto alhures. lar a lei e, consequentemente, a Constituio Federal (Doutrina da Proteo Integral).

Inobstante o acima exposto, havia aqueles que sustentavam a possibilidade de O princpio da legalidade acima enunciado gera um importante efeito no que
se conferir tratamento diferenciado e prejudicial ao adolescente a quem se atribui a concerne internao-sano (artigo 122, III da Lei 8.069/90): referida medida no
prtica de ato infracional. poder ser imposta na hiptese de descumprimento reiterado e injustificvel de me-
dida socioeducativa aplicada em decorrncia da prtica de ato infracional equiparado
Argumentava-se, nesse sentido, que as medidas aplicadas aos adolescentes ao crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343 de 2006. Melhor elucidando:
em conflito com a lei (medidas socioeducativas) tm a finalidade primordial de socio-
educar, no de punir. De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343/2006, um adulto que adquire, guarda,
tem em depsito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem
Exemplifica-se: autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar pode ser
submetido s seguintes penas: a) advertncia sobre os efeitos da droga, b) prestao
ECA - PRTICA INFRACIONAL ANLOGA AO FURTO - CONDE-
NAO - MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA PREVIAMENTE de servios comunidade, ou c) medida educativa de comparecimento a programa
DECRETADA - INTERNAO - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA ou curso educativo.
- INAPLICABILIDADE. J havendo o acusado se submetido a duas
medidas de liberdade assistida e no se mostrando dissuadido da O 6odo mencionado dispositivo legal prev as sanes judiciais passveis de
prtica de infraes, a internao imposta em sentena h de pre- serem adotadas se a pena inicialmente aplicada for descumprida. Confira-se:
valecer. Tendo por escopo as medidas socioeducativas previstas
no ECA a ressocializao e a reeducao do menor, no tem lugar 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que
a adoo do princpio da insignificncia ao propsito de afastar a se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente
tipicidade da conduta. (TJMG Apelao 1.0223.09.289784-0/001 se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
Rel. Des. MATHEUS CHAVES JARDIM D.J.: 23/09/2010). I - admoestao verbal;

O juzo de concreo acima esposado, data maxima venia, no se sustenta. II - multa.

De fato, a aplicao das medidas socioeducativas tem como finalidade prec- A Lei 11.343/2006, como se nota, no permite a privao da liberdade de um
pua a ressocializao. Contudo, sua finalidade retributiva/sancionatria no pode ser
desprezada, eis que tais medidas importam, invariavelmente, em restrio a determi-
nadas liberdades individuais dos jovens em conflito com a lei. 2
Sistema Nacional De Atendimento Socioeducativo -SINASE/ Secretaria Especial dos Direitos Humanos
Braslia-DF: CONANDA, 2006, pgina 47.
94 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013

adulto que eventualmente descumprir a sano imposta pela prtica do crime tipifica- VEDADA A APLICAO DA MEDIDA
do no seu artigo 28. SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAO-
Dessa assertiva decorre uma concluso inarredvel: um adolescente que des- SANO POR DESCUMPRIMENTO
cumpre a medida socioeducativa aplicada em decorrncia da prtica de ato infracional REITERADO E INJUSTIFICVEL DE
correspondente ao crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/06 no pode ser privado MEDIDA SOCIOEDUCATIVA APLICADA
de sua liberdade, pois isso importaria em vulnerao ao princpio da legalidade, ins-
EM DECORRNCIA DA PRTICA DE ATO
culpido no artigo 35, inciso I da Lei 12.594/2012.
INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME
Vale destacar, por oportuno, que a previso contida no artigo 122, III da Lei n. TIPIFICADO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06.
8.069/90 no conduz a raciocnio diverso, eis que tal norma deve ser interpretada
sistematicamente e em conformidade com a Constituio Federal.
Assim, seja com supedneo no princpio da legalidade (artigo 35, I da Lei
12.594/2012), seja com fulcro no artigo 227 da Constituio Federal de 1988 (Dou-
trina da Proteo Integral), incabvel a aplicao de internao-sano por des- Matheus Bortoletto Raddi
Defensor Pblico do Estado de So Paulo
cumprimento de medida imposta como decorrncia do porte de droga para consumo
pessoal.

De acordo com o item 54 das Diretrizes das Naes Unidas para a Preveno
da Delinquencia Juvenil (Diretrizes de Riad), com o objetivo de impedir que se
prossiga estigmatizao, vitimizao e incriminao dos jovens, dever ser
promulgada uma legislao pela qual seja garantido que todo ato que no seja con-
siderado um delito, nem seja punido quando cometido por um adulto, tambm no
dever ser considerado um delito, nem ser objeto de punio quando for cometido
por um jovem.
Referida diretriz, adotada e proclamada pela Assembleia Geral da Organizao
das Naes Unidas em sua Resoluo 45/112, de 14 de dezembro de 1990, permi-
tia a interpretao segundo a qual um adolescente em conflito com a lei no pode
receber tratamento mais rigoroso do que aquele que seria conferido a um adulto em
idnticas condies.
A rigor, essa interpretao j poderia ser extrada da Lei 8.069/90, o Estatuto da
Criana e do Adolescente, que entrou em vigor em outubro de 1990.
Referido diploma legal, Microssistema Autnomo que decorre diretamente da
Constituio Federal de 1988, consagrou, tal qual a norma positiva suprema, a Dou-
trina da Proteo Integral, em detrimento Doutrina da Situao Irregular.
Pela Doutrina hoje em vigor, os adolescentes tm os mesmos direitos asse-
gurados aos adultos e mais alguns inerentes sua condio de pessoa em peculiar
estgio de desenvolvimento (artigo 227 da Constituio Federal e artigo 6 do ECA).
96 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 vedada a aplicao da medida socioeducativa de internao-sano... 97

Nessa esteira, a Defesa j asseverava em prol dos adolescentes em conflito Hodiernamente, a questo ganhou contornos legais, eis que a Lei 12.594/2012
com a lei, por exemplo, a incidncia do princpio da insignificncia no mbito do Di- prescreve que um dos princpios que regem a execuo das medidas socioeducati-
reito Penal Juvenil. vas o princpio da legalidade, no podendo o adolescente receber tratamento mais
gravoso do que o conferido ao adulto (artigo 35, inciso I).
O Poder Judicirio, contudo, em especial alguns Tribunais estaduais, afirmavam
reiteradamente (e ainda afirmam) que mencionado princpio no se aplica esfera Enfim, o adolescente a quem se atribui a prtica de um ato infracional (Direito
juvenil, pois, diferentemente da sano penal, a aplicao da medida socioeducativa Penal Juvenil) no pode receber tratamento mais rigoroso do que aquele que seria
busca no a punio, mas, sim, a reeducao. conferido a um adulto (Direito Penal) em igualdade de condies, sob pena de se vio-
lar a lei e, consequentemente, a Constituio Federal (Doutrina da Proteo Integral).
Nesse sentido, por exemplo, j se manifestaram os Egrgios TJSP e TJMG:
Nesse contexto, extrai-se a concluso objeto da tese proposta.
Infncia e Juventude. Ato infracional equiparado ao furto simples
na modalidade tentada. Artigo 155, caput cc. 14, II, do Cdigo De acordo com o artigo 28 da Lei 11.343/2006, um adulto que adquire, guarda,
Penal. Conjunto probatrio suficiente para o reconhecimento da
tem em depsito, transporta ou traz consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autoria. Princpio da insignificncia da coisa subtrada que no
vigora no direito de infncia e juventude. Internao que se mostra autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar pode ser
excessiva frente gravidade da conduta e as circunstncias pes- submetido s seguintes penas: a) advertncia sobre os efeitos da droga, b) prestao
soais do jovem. Medida socioeducativa de liberdade assistida que de servios comunidade, ou c) medida educativa de comparecimento a programa
mais adequada ao caso. Recurso provido em parte para tanto. ou curso educativo.
(TJSP - Apelao 0456710-29.2010.8.26.0000 Relator MAIA DA
CUNHA D.J.: 17/01/2011). O 6odo mencionado dispositivo legal prev as sanes judiciais passveis
ECA - PRTICA INFRACIONAL ANLOGA AO FURTO - CONDE- de serem aplicadas na hiptese de descumprimento da pena inicialmente aplicada.
NAO - MEDIDA DE LIBERDADE ASSISTIDA PREVIAMENTE Confira-se:
DECRETADA - INTERNAO - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA
- INAPLICABILIDADE. J havendo o acusado se submetido a duas 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que
medidas de liberdade assistida e no se mostrando dissuadido da se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente
prtica de infraes, a internao imposta em sentena h de pre- se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
valecer. Tendo por escopo as medidas socioeducativas previstas
no ECA a ressocializao e a reeducao do menor, no tem lugar I - admoestao verbal;
a adoo do princpio da insignificncia ao propsito de afastar a
II - multa.
tipicidade da conduta. (TJMG Apelao 1.0223.09.289784-0/001
Rel. Des. MATHEUS CHAVES JARDIM D.J.: 23/09/2010).
Note-se: a Lei 11.343/06 no permite a privao de liberdade a um adulto
De fato, a aplicao das medidas socioeducativas tem finalidade precpua. que descumpra a sano imposta pela prtica do crime tipificado no artigo 28 da Lei
Contudo, sua finalidade retributiva/sancionatria no pode ser despreza, eis que 11.343/06.
aqueles medidas importam, invariavelmente, em restrio a determinadas liberdades
Dessa assertiva decorre uma concluso lgica: um adolescente que descum-
individuais dos jovens em conflito com a lei.
pre a medida socioeducativa aplicada em decorrncia da prtica de ato infracional
O Sistema Nacional Socioeducativo SINASE, apresentado em 2006, j correspondente ao crime tipificado no artigo 28 da Lei 11.343/06 no pode ser privado
enunciava: de sua liberdade, pois isso importaria em vulnerao do princpio insculpido na recen-
As medidas socioeducativas possuem em sua concep- te Lei 12.594/06.
o bsica uma natureza sancionatria, vez que respon-
Vale destacar, por oportuno, que a previso contida no disposto no artigo 122,
sabilizam judicialmente os adolescentes, estabelecendo
restries legais e, sobretudo, uma natureza scio-peda- III da Lei 8.069/90 no conduz a concluso diversa, eis que tal norma deve ser inter-
ggica, haja vista que sua execuo est condicionada pretada sistematicamente e em conformidade com a Constituio Federal.
garantia de direitos e ao desenvolvimento de aes
educativas que visem formao da cidadania. Dessa Assim, seja com supedneo no princpio da legalidade (artigo 35, I da Lei
forma, a sua operacionalizao inscreve-se na perspecti- 12.594/2012), seja com fulcro no artigo 227 da Constituio Federal de 1988 (Doutri-
va tico-pedaggica. 1 na da Proteo Integral), pode-se afirmar que incabvel a aplicao de internao-
-sano por descumprimento de medida imposta como decorrncia do porte de droga
Sistema Nacional De Atendimento Socioeducativo -SINASE/ Secretaria Especial dos Direitos Humanos
1 para consumo pessoal.
Braslia-DF: CONANDA, 2006, pgina 47.
98 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013

Fundamentao ftica: DIREITO LIBERDADE SEXUAL E VISITA


De acordo com a Smula 265 do Colendo Superior Tribunal de Justia, NTIMA DO ADOLESCENTE PRIVADO DE
necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regresso da medida LIBERDADE
scio-educativa.
O teor da Smula foi encampado pelo artigo 43, pargrafo 4 da Lei 12.594/2012,
com destaque: Thiago Souza Santos
Defensor Pblico do Estado de So Paulo
4o A substituio por medida mais gravosa somente ocorrer em
situaes excepcionais, aps o devido processo legal, inclusive na
hiptese do inciso III do art. 122 da Lei n 8.069, de 13 de julho de
1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente), e deve ser:
I - fundamentada em parecer tcnico;
II - precedida de prvia audincia, e nos termos do 1o do art.
42 desta Lei.
Por muitos anos se renegou tratamento diferenciado a crianas e adolescentes.
Assim, na hiptese de descumprimento de medida socioeducativa anterior- Consoante ensinamento de Philippe Aris, apenas nos ltimos tempos emergiu
mente imposta, caber ao Magistrado, em observncia ao dispositivo acima transcri- o real interesse na precisa conceituao da infncia e da juventude. Realmente, at
to, designar audincia de justificativa, possibilitando ao jovem em conflito com a lei a o final do sculo XVII, as crianas sequer eram retratadas nos retratos da famlia,
oportunidade de justificar o descumprimento. pois sua tenra idade era vista como passageira e no digna de ser armazenada na
memria do organismo social da poca.
Caracterizado o descumprimento reiterado e injustificvel da medida socioedu-
cativa (artigo 122, III da Lei 8.069/90), o julgador poder, fundado em parecer tcnico, Aps significativo limbo jurdico, com o advento do perodo menorista, vigente
decretar a internao-sano do adolescente. no Brasil a partir da dcada de trinta, crianas e adolescentes receberam foco jurdi-
co, mas foram retratadas como coisas, como verdadeiros objetos de propriedade de
Esta possibilidade, contudo, inexiste quando importar na concesso ao adoles-
seus pais, destinatrios de um tratamento que enfatizava o reconhecimento de sua
cente de tratamento mais rigoroso do que aquele que seria conferido a um adulto em
inferioridade/insignificncia social.
idnticas condies.
Apenas a partir da Constituio Federal de 1988 que se passou a conferir a
Dessa maneira, com supedneo na tese ora defendida, caber aos Defensores
esses indivduos um tratamento normativo diferenciado, que os beneficia na medida
Pblicos, nessas audincias, manifestarem-se contrariamente internao-sano,
de sua vulnerabilidade fsica, psquica, jurdica e econmica, propiciando verdadeiros
invocando, para tanto, o princpio da legalidade, corolrio da Doutrina da Proteo
critrios de igualdade material.
Integral.
Crianas e adolescentes no so mais tidos como objetos de interveno, mas
sim como sujeitos de direitos, destinatrios no s do rol geral de direitos fundamen-
tais constitucionais, seno tambm de direitos especiais, indispensveis para que o
indivduo possa crescer e se desenvolver de forma digna e salutar.
Alis, direito de toda a criana e adolescente crescer em um ambiente que
propicie plenamente o desenvolvimento de sua personalidade e individualidade. Bem
por isso que o Estatuto (Lei 8.069/90) tem como pano de fundo uma verdadeira rede
principiolgica que, entre outros nortes, reconhece o direito convivncia familiar e
comunitria, o princpio da prevalncia da famlia e a excepcionalidade de medidas
que retirem o indivduo da sede desse ambiente natural e mais apropriado para o seu
desenvolvimento.
De toda forma, sabido que, em situaes mpares e devidamente prescritas
em lei, quer em busca de proteo integral (como nos casos de acolhimento insti-
100 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Direito liberdade sexual e visita ntima do adolescente... 101

tucional do indivduo que tem seus direitos sistematicamente violados pela famlia), Sendo assim, vista da natureza aberta do conjunto de direitos fundamentais
quer em razo de responsabilizao especial autorizada pela Constituio (diante da previstos na Constituio, no se pode questionar a existncia de outros aspectos da
prtica de condutas reprovveis, que ensejam imposio de medida socioeducativa), liberdade que se revestem da carcaa de direitos fundamentais, sendo tambm pe-
pode ocorrer de a criana ou adolescente ser afastada de sua famlia. trificados pelo texto constitucional. o caso da liberdade sexual, que decorre implici-
tamente da j mencionada liberdade de ao, a outra face do princpio da legalidade.
Nesses casos, a criana ou adolescente no perde sua condio de sujeito de
direitos, de modo que nenhum direito seu deve ser suprimido ou estilhaado sem que A despeito de no haver previso explcita na Constituio, a liberdade sexual
haja especfica previso normativa. encontra previso expressa no Direito Internacional dos Direitos Humanos, inte-
grando, tambm por esse motivo, a ordem jurdica nacional. Nesse sentido, alm
Assim, pontualmente com relao ao adolescente em conflito com a lei, esse
de previses gerais, como as da Declarao Universal dos Direitos Humanos (que
indivduo, uma vez privado de liberdade, preserva intocveis todos os seus direitos
afirma que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e
fundamentais, exceo do direito de ir e vir que lhe foi temporariamente restringido
que a cada pessoa dado exercer todos os direitos e liberdades consagrados sem
com autorizao constitucional.
distino de qualquer natureza), e da Declarao Americana dos Direitos e Deve-
Nesse contexto, fazendo um parntese, vale a pena ressaltar que o artigo 5 res do Homem (que prev que todo ser humano tem direito vida, liberdade e
da Constituio traz direitos individuais, conhecidos como direitos de defesa. So os segurana pessoal e a viver livre de discriminao), temos as seguintes previses
direitos de primeira dimenso direitos civis e polticos. especficas sobre o assunto: (a) o Plano de Ao da Conferncia Internacional sobre
Cumpre lembrar que o rol de direitos e garantias constitucionais no ta- Populao e Desenvolvimento do Cairo prope que os Estados devem promover o
xativo, por fora do 2 do referido artigo 5 do texto constitucional. Realmente, o desenvolvimento adequado de uma sexualidade responsvel que permita o estabe-
conjunto de direitos previsto na Constituio complementado por direitos implcitos, lecimento de relaes de equidade e respeito mtuo, contribuindo para a melhora da
bem como por direitos expressos em tratados internacionais de direitos humanos. qualidade da vida das pessoas e velando para que todas as pessoas tenham acesso
informao, educao e aos servios necessrios para alcanar uma boa sade
Dito isso, entre os direitos individuais previstos no rol do artigo 5 se encontra sexual e exercer seus direitos e responsabilidades no que se refere procriao; (b)
o direito liberdade. a Plataforma de Ao das Mulheres, aprovada em 1995, em Beijing, na V Conferncia
Para Leda Dantas, Mundial: Igualdade, Desenvolvimento e Paz, estatui que os direitos humanos incluem
o direito a ter controle sobre as questes relativas sexualidade, inclusive a sade
A liberdade pode ser definida como a capacidade de formar sua sexual e reprodutiva e a decidir livremente sobre essas questes, sem se ver sujeitos
vontade e de escolher. J a noo de autonomia (ou autodetermi- coero, discriminao e violncia; e (c) o informe do Relator Especial sobre o
nao) parece significar um pouco mais. A liberdade um estado,
Direito ao mais Alto Nvel de Sade, de 2004, relata a importncia de considerar os
mas autonomia um caminho ao qual esto subjacentes, no s a
inexistncia de obstculo, as restries ao exerccio da liberdade, direitos sexuais e os direitos reprodutivos como direitos humanos e que no contexto
mas tambm a existncia de condies que permitam uma livre da sade sexual e reprodutiva as liberdades incluem o direito ao controle do corpo
formao da vontade (LEITE, 2004). Ou seja, a autodeterminao e da sade.
construda na interao do indivduo com o meio, implicando a
noo kantiana de escolha, justificao e responsabilidade pelas Temos, ainda, a Proposta de Conveno Interamericana dos Direitos Sexuais
consequncias (2009, p. 121). e dos Direitos Reprodutivos, que assim reconhece:

Nota-se que o direito liberdade abordado sob diversos enfoques no texto A sexualidade e a reproduo constituem dimenses
substanciais na vida das pessoas e so constitutivas da
constitucional: liberdade de ir e vir, liberdade no exerccio profissional, liberdade de
dignidade humana; e que o pleno exerccio dos direitos
pensamento, liberdade de conscincia e de crena, liberdade de associao, liber- sexuais e dos direitos reprodutivos e do direito privacida-
dade de expresso e manifestao1. Mas todas essas liberdades encontram raiz na de, intimidade e autodeterminao individual so condio
liberdade de ao, compreendida sob o enfoque do princpio da legalidade. indispensvel para o desenvolvimento individual e social e
a plena e igualitria participao das pessoas em todas as
1
Os chamados direitos de liberdade, particularmente no seu sentido externo, liberdade objetiva, ou liber- esferas da vida2.
dade de fazer, de atuar, desdobram-se em mltiplas facetas, dentre as quais a liberdade da pessoa fsica,
que se ope ao estado de escravido e priso, liberdade de pensamento (opinio, religio, informao,
artstica, comunicao do conhecimento), liberdade de reunio, de associao (liberdade de expresso
coletiva, na classificao de Jos Afonso da Silva), liberdade de ao profissional, etc; dentre elas, a 2
Disponvel em: http://www.convencion.org.uy/01campana/Documentos/Convencion_2010/prop2010-lima
liberdade sexual (MACHADO, 2008, p. 147). -port.pdf. Acesso em: 24 mai/12.
102 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Direito liberdade sexual e visita ntima do adolescente... 103

Referida proposta de Conveno conceitua direitos sexuais da seguinte ma- do direito penal comum. Se a medida socioeducativa representa
neira: uma resposta penal que restringe direitos, deve reduzir-se ao
mnimo possvel [...] Deve restringir medidas que interrompam o
Direitos humanos relacionados com a sexualidade. Os direitos processo de socializao do adolescente (2006, p. 109/110).
sexuais incluem, porm transcendem a proteo de identidades
particulares. Os direitos sexuais promovem a capacidade de de- Feitas essas consideraes, de se ver que a recente lei do SINASE (Lei n
cidir autonomamente sobre a sexualidade e garantem que cada 12.594/12), que regulamenta a execuo de medida socioeducativas, caminha no
pessoa tenha direito realizao e expresso de sua sexualidade, sentido do reconhecimento e ratificao de direitos o adolescente acusado da prtica
sim coero, discriminao ou violncia, e em um contexto respei-
de ato infracional, tendo base nitidamente garantista.
toso da dignidade3.
No seu artigo 68, a referida lei reconhece o direito do adolescente visita
Feitas essas consideraes, resta fazer uma constatao: uma vez sendo o ntima.
adolescente sujeito de direitos, tem ele tambm direito liberdade sexual - inclusive
Muitos questionam a previso do referido direito, ora alegando sua incompatibi-
quando se encontra sob o cumprimento de medida socioeducativa.
lidade com o estgio de vida vivenciado pelo adolescente (que seria muito novo para
Destaca-se que para Sposato: reivindicar manuteno de vida sexualmente ativa), ora afirmando tratar-se de regalia
no compatvel com a situao vivenciada pelo socioeducando.
O estgio especial do desenvolvimento da personalidade no
implica total desresponsabilizao, mas sim a percepo inequ- Note-se que ambos os argumentos no encontram fundamento.
voca de diferentes nveis de desenvolvimento e, assim sendo, de
diferentes nveis de responsabilidade (2006, p. 105) Em um primeiro momento, justamente na adolescncia que se d incio
vida sexual ativa, sendo justamente esse o momento propcio para a experimentao
E continua a autora, relacionando a condio peculiar de pessoa em desenvol- do comportamento sexual.
vimento com a imposio de medida socioeducativa: Realmente, a cultura, h poucas dcadas, impunha obstculos macios ao
desenvolvimento livre da sexualidade, exigindo-se, por exemplo, que toda mulher ca-
A inimputabilidade e o princpio da condio peculiar de pessoa
em desenvolvimento no tem o condo de fazer desaparecer o sasse virgem. Assuntos como masturbao, erotismo e prazer sexual representavam
poder punitivo do Estado, ou ainda de autorizar uma indiferena verdadeiros tabus, de forma que apenas no se vedava o pensamento em virtude de
penal diante do cometimento de um ato tpico e antijurdico de um meras dificuldades prticas4.
adolescente, e sim de estabelecer procedimentos e regras que
no so aplicados aos adultos (2006, p. 105). Como j se disse, nos dias de hoje se admite com muito mais naturalidade a
iniciao da vida sexual, encontrando-se disseminada entre os adolescentes a prtica
Assim, pontualmente com relao ao adolescente acusado da prtica de ato do ficar, que corresponde ao envolvimento afetivo descompromissado e efmero.
infracional, esse indivduo, uma vez privado de liberdade, preserva intocveis todos E no h dvidas de que o adolescente possui necessidades sexuais, estando
os seus direitos fundamentais, exceo do direito de ir e vir que lhe foi temporaria- o sexo contido no mago do direito dignidade e liberdade sexual.
mente restringido com autorizao constitucional.
Isso no significa, contudo, admitir ou amparar prticas de abuso sexual. O
A medida socioeducativa, a par de seu contedo pedaggico, assim como a direito liberdade sexual exerce-se em consonncia com a proteo integral do ado-
pena dos adultos, revela aspecto punitivo-sancionador, tanto que restringe a liber- lescente, e no de forma a se arranhar aos seus direitos fundamentais.
dade do indivduo. Mas restringe s a liberdade de locomoo, no podendo afetar
outros direitos do adolescente, que merece ter responsabilizao justa, proporcional Nesse sentido, Hlia Barbosa bem aponta que:
e humanitria, respeitosa com a sua condio de sujeito de direitos em especial con-
O abuso e a explorao sexual so atos de violncia contra crian-
dio de desenvolvimento. as e adolescentes, porque so atos de transgresso aos direitos
Para Sposato, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente: humanos e liberdade sexual. Nesses casos, a sexualidade no
fonte de reproduo da espcie humana, nem de prazer, como
Tem por escopo atenuar restries de direitos que seriam prprias

O psiquiatra Iami Tiba bem aponta que, no contexto social, a menarca da mulher sempre relacionada
4

Disponvel em: http://www.convencion.org.uy/01campana/Documentos/Convencion_2010/prop2010-lima


3
ao perigo de gravidez, no se cogitando a sua associao fertilidade ou possibilidade de obteno de
-port.pdf. Acesso em: 24 mai/12. prazer sexual. Sobre o tema, ver a obra Adolescncia: o despertar do Sexo (1994).
104 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Direito liberdade sexual e visita ntima do adolescente... 105

relaes bilaterais e legtimas. Ao contrrio, manifesta-se como natural da sexualidade do indivduo em formao de seu comportamento sexual do
instrumento de perverso, coao e coero, portanto ilegais e comportamento ertico abusivo dos direitos de crianas e adolescentes. S assim
atentatrias dignidade. Mesmo no sendo o aparato repressi-
se permite interpretar o ordenamento em consonncia com os direitos fundamentais
vo do estado a ao mais eficaz para combater o abuso e a
explorao sexual infanto-juvenil, no se pode negar o valor infantojuvenis.
da lei e sua eficcia como meio de garantir a paz social e de E para facilitar o tracejamento da linha que divide o exerccio natural da sexuali-
regrar as condutas das pessoas para lhes assegurar direitos, ou
dade do ato abusivo contra crianas e adolescentes, Martha de Toledo identifica que o
para lhes imputar sanes por contrariar a mesma5.
bem jurdico violado nos crimes contra a liberdade sexual de crianas e adolescentes
Assim, preciso fixar contornos precisos desse direito sexualidade, cujo no seria propriamente a liberdade sexual, mas sim a integridade fsica e psicolgica,
exerccio deve se dar ao encontro do desenvolvimento pleno da personalidade bem como a dignidade desses indivduos.
do adolescente e em consonncia com seus interesses, jamais na contramo da Da porque, no cerne da questo, postulo que, no plano jurdico estrito, nas
proteo integral. figuras penais de ofensa direta a bem individual de crianas e adolescentes, o ponto
Realmente, o abuso sexual contra crianas e adolescentes viola a normativa focal da tutela penal a integridade (nas facetas da integridade fsico-psquica e
protetiva infantojuvenil, devendo ser punido severamente. Sobre o assunto, o artigo moral), e no liberdade sexual, num sentido estrito; ainda que, em relao a ado-
19 da Conveno dos Direitos da Criana impe aos Estados-partes a adoo de lescentes (pessoa maior de 12 anos) o direito liberdade sexual passe, tambm, a
medidas hbeis a combater de forma efetiva a explorao sexual de crianas e ado- figurar no centro do foco; e considerando que, quanto mais tenra a idade da vtima
lescentes. Na mesma linha, o primeiro protocolo facultativo dessa conveno traz (presente ou no a violncia real), o centro da tutela penal mais se identifica com a
comandos que colimam coibir a venda de crianas, a prostituio e a pornografia integridade (MACHADO, 2008, p. 135).
infantis. A partir de tal identificao, fica mais fcil distinguir os casos em que o indivduo
Tal constatao do dever de prevenir e repreender a prtica de abuso sexual deseja e consente com a prtica de ato que envolve o exerccio de sua sexualidade
no rechaa a possibilidade de exerccio da sexualidade pelo adolescente. Mas os (ato esse esperado e condizente com o seu desenvolvimento etrio) dos casos em
contornos dessa atividade sexual no podem se revestir de conotao que importe que h violao dos direitos sexuais do indivduo em formao.
violao dos direitos de sua personalidade. A autora esclarece que mesmo a criana tem direito ao exerccio imaginrio
Como nos ensina Leda Dantas, da expresso da sexualidade (no havendo, para ela, concretamente, um direito
liberdade sexual em si, como ocorre com o adolescente)6.
A dignidade sexual concerne capacidade de cada um de se De toda forma, o que definir, no caso concreto, se existe infrao penal com
autodeterminar no campo da sexualidade e jamais ser tomado
como um meio para atender as necessidades sexuais de outrem.
conotao sexual praticada em face da criana a violao da integridade fsica ou
A dignidade, afirma Sarlet (2005, p. 36), compreendida como ve- moral desse indivduo em formao, at mesmo porque, nos dias de hoje, a menarca
dao da instrumentalizao humana, em princpio probe a com- das meninas tem se antecipado, sendo comum a primeira menstruao em torno dos
pleta e egostica disponibilizao do outro, a utilizao de outra nove anos. Dessa forma, possvel haver, no caso concreto, sexualidade em exerc-
pessoa apenas como meio para alcanar determinada finalidade. cio antes mesmo do atingimento da idade legal que marca o comeo da adolescncia.
Essa ideia de instrumentalizao do indivduo o fundamento da
ideia de se considerar abusivo o contato sexual margem das Podemos, ento, entender a liberdade sexual da criana no como capaci-
faculdades volitivas de outrem, pois, estar-se- a trat-lo como um dade de consentir, mas como liberdade de no ser molestada, ou como segurana
objeto (COLLAO, 2004, p. 579). Nessas situaes, o abusador, a - pressuposto da liberdade - da liberdade sexual (BUSTOS & DIEZ SANCHEZ apud
pessoa que ocupa o lugar dominante, impe um ato, e busca
apenas a satisfao das prprias necessidades, sem considera-
LATORRE, p. 34.). Nesse caso, no se respeita a liberdade de deciso, entendida
o pelas necessidades que possa ter o abusado. A condio de como o respeito ao assentimento voluntrio ao ato sexual, mas o respeito ao direito
sujeito do outro fica, ento, suspensa ou abolida. (FUKS, 2008, sexualidade em condies de liberdade (DANTAS, 2009, p. 122).
43) (2009, p. 123).
6
Por esse ngulo de anlise (qual seja da categoria doutrinria do Direito da Criana e do Adolescente
Nesses moldes, h que se identificar com firmeza a linha que divide o exerccio de autonomia progressiva), tambm se v que as crianas (pessoa menor de 12 anos) juridicamente no
tm direito liberdade sexual estrito senso. A criana tem direito integridade fsico-psquica e moral
especfica cujo exerccio imaginrio da expresso da sexualidade uma pormenorizao concreta. J os
5
BARBOSA, Hlia. Perspectiva Familiar, Social e Econmica: origens, causas, preveno e atendimento adolescentes, em boa medida, tm liberdade sexual estrito senso, ou seja, liberdade de atuar no campo da
no Brasil. Disponvel em: http://www.cedeca.org.br/noticia_interna.cfm?noticia=55. Acesso em: 03.06.2012. paixo sexual adulta (MACHADO, 2008, p. 174).
106 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Direito liberdade sexual e visita ntima do adolescente... 107

No h falar, assim, em presuno de violncia perpetrada no ato com cono- Nesse contexto, para Mario Luiz Ramidoff, a direo do programa de atendi-
tao sexual sob a alegao de que o indivduo em desenvolvimento em tese no mento socioeducativo:
poderia consentir. Primeiramente, porque o artigo 224 do Cdigo Penal foi revogado.
Alm disso, presumir violncia gera interpretao ampliativa da lei, em detrimento dos Dever estabelecer parceria com o Sistema nico de Sade
princpios penais da lesividade e da materializao do fato, levando-nos na trilha de (SUS) para tambm promover o treinamento de recursos
humanos, com nfase na capacitao do pessoal tcnico,
um direito penal (juvenil) antigarantista, de um direito penal (juvenil) do autor7. visando a promoo de aes de atendimento sade re-
Assim, temos que, para haver delito (tipicidade material) contra liberdade sexu- produtiva, pargrafo nico do artigo 4 da lei 9263/96 (...)
al de criana ou adolescente, imprescinde a constatao de lesividade do comporta- preciso educar o adolescente para o exerccio responsvel
e socialmente consequente da visitao ntima, por meio
mento humano (lesividade do ato sexual), que se configura quando viola a dignidade/ das aes de planejamento familiar exercidas pelas institui-
integridade fsica ou moral da criana ou do adolescente. es pblicas e privadas, filantrpicas ou no, nos termos
desta lei e das normas de funcionamento e mecanismos
Desse modo, ausente leso ou perigo de leso concreto ao bem jurdico tutela-
de fiscalizao estabelecidos pelas instncias gestoras do
do (dignidade/integridade fsica ou moral da criana ou do adolescente), no h falar SUS, artigo 6 da lei 9263/96 (SINASE, Comentrios Lei
em fato materialmente tpico, no havendo infrao penal. o que se d nos casos 12.594/12, editora Saraiva, pgina 135).
de exerccio regular do direito liberdade sexual do adolescente que descobre sua
sexualidade juntamente com outro indivduo em desenvolvimento. A liberdade sexual vai alm, dizendo respeito ao livre exerccio do comporta-
Na questo da lesividade desses crimes, no plano geral, note-se que tambm mento sexual, independentemente de intenes reprodutivas.
se pondera uma desproporo de foras [...]. D-se que na expresso da sexualidade Quando se diz comportamento sexual, quer-se abranger muito mais do que o
entre adolescentes no incide desproporo de foras ou, se incide, ocorre em grau ato sexual em si. Comportamento sexual seria toda conduta relacionada sexualida-
bem menos relevante (no arco do paradoxo proteo VS. Autonomia, relacionado de, voltada para a obteno de prazer. Alis, a j mencionada Proposta de Conveno
categoria jurdica autonomia progressiva).Soma-se que interfere, ainda, um outro interamericana conceitua sexualidade da seguinte maneira:
valor, nos casos de expresso da sexualidade entre adolescentes. Aqui, o valor liber-
dade sexual tem relevo jurdico, porque compe os interesses da prpria integridade Constitui um aspecto central das pessoas que est presente ao longo de sua
fsica e moral (direito de desenvolver as potencialidades humanas tocantes sexuali- vida. Abrange o sexo, as identidades e os papis de gnero, o erotismo, o prazer,
dade). E proporcional a essa integridade fsico-psquica e moral que a liberdade de a intimidade, a reproduo e a orientao sexual. Vive-se e se expressa atravs
atuar, marcada pelo mecanismo do fantasiar/experimentar, seja exercitada com os de pensamentos, fantasias, desejos, crenas, atitudes, valores, condutas, prticas,
seus pares, ou seja, entre adolescentes (MACHADO, 2008, p. 207). papis e relaes interpessoais. A sexualidade pode incluir todas estas dimenses
embora nem todas elas sejam vivenciadas ou expressadas sempre. A interao de fa-
Opera-se, assim, interpretao conforme a Constituio, permitindo-se que o tores biolgicos, psicolgicos, sociais, econmicos, polticos, culturais, ticos, legais,
sistema de proteo constitucional especial de direitos fundamentais de crianas e histricos, religiosos e espirituais influi sobre a sexualidade8.
adolescentes permeie a legislao penal, afastando-se a tipicidade de conduta que,
longe de violar direito de criana/adolescente, configura exerccio regular de um di- Assim, indubitavelmente direito fundamental de todo ser humano a liberdade
reito constitucionalmente salvaguardado, mesmo que de forma implcita: o direito sexual, direito esse que decorre da liberdade inerente essncia da pessoa humana,
liberdade sexual. o que inclui adolescentes, que, quando privados de liberdade, exercem esse direito
atravs da visita ntima.
Nesse ponto, preciso destacar que o direito liberdade sexual no se restrin-
ge ao mbito do direito ao livre planejamento familiar, que tratado expressamente Alis, a visita ntima, longe de se restringir a fins sexuais, preserva o direito
pelo 7 do artigo 226 da Constituio, sendo possvel atrelar o exerccio da visita privacidade do indivduo, permitindo a manuteno e o fortalecimento de laos fami-
ntima ao planejamento familiar, medida protetiva pertencente ao conjunto de aes liares que o adolescente j mantinha antes de ter cerceada sua liberdade.
de ateno integral sade do adolescente, nos termos do artigo 3 da Lei 9263/96, Negar ao adolescente o direito visita ntima afeta o seu direito liberdade e
conforme o 7 do artigo 226 da CF. prpria dignidade, direitos esses no restringidos pela medida privativa de liberdade
e, bem por isso, cuja restrio sem previso legal se mostra inquestionavelmente
Segundo Martha de Toledo, Ao mascarar que a presuno legal de lesividade da prtica de ato sexual
7
inconstitucional.
[e no presuno de violncia] [...], ela dificulta clareza sobre o objeto da tutela penal, favorecendo inter-
pretaes de que a tutela viria em ateno aos interesses do pater, punio do pecado, ou da moralidade
pblica, e induzindo a erro de reduzir a questo validade da vontade (ou do consentimento) da vtima, Disponvel em: http://www.convencion.org.uy/01campana/Documentos/Convencion_2010/prop2010-lima
8

luz desses interesses incompatveis com o Estado Democrtico de Direito (2008, p. 193/194). -port.pdf. Acesso em: 24 mai/12.
108 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Direito liberdade sexual e visita ntima do adolescente... 109

Superado esse ponto, de se ver que a alegao de que a visita ntima do ado- Nas palavras de Richard Sennett,
lescente representa regalia no justificada configura argumento claramente avesso a
um Direito penal garantista. A viso intimista impulsionada na proporo em que o domnio pblico
abandonado, por estar esvaziado. No mais fsico dos nveis, o ambiente incita a pen-
Nesse ponto, importante indicar que o reconhecimento da condio de sujeito sar no domnio pblico como desprovido de sentido12.
de direitos do pblico infantojuvenil encontra-se profundamente atrelado evoluo
dos valores da democracia. Em complemento, Hannah Arendt ensina:
Contudo, no Brasil, circunstncias especiais que medeiam a nossa democracia
[...] Somente na era moderna a convico de que o homem
fazem com que as normas constantes do nosso ordenamento jurdico no possuam s conhece aquilo que ele mesmo faz, de que suas capaci-
a eficcia desejada. Noutro falar, a cultura e o comportamento da prpria populao dades supostamente superiores dependem da fabricao e
brasileira negligenciam e muitas vezes renegam valores da democracia, de modo de que ele , portanto, basicamente um homo faber e no
que, embora esta se encontre rigidamente erguida por meio dos pilares jurdicos de um animal racionales trouxe baila as implicaes muito
um Estado Democrtico e Social de Direito, na prtica, o texto constitucional no se mais antigas da violncia em que se baseiam todas as inter-
pretaes da esfera dos negcios humanos como da esfera
concretiza, havendo uma paradoxal e costumeira violao consentida de direitos.
da fabricao13.
Nesse sentido, Teresa Pires do Rio Caldeira ensina que o Brasil possui um
modelo peculiar de democracia, denominado democracia disjuntiva, porque, nas Dessa feita, verifica-se que, embora o Brasil tenha lutado arduamente para a
palavras da autora, embora o Brasil seja uma democracia poltica e embora os di- conquista formal de direitos fundamentais destinados a toda sociedade e, especifi-
reitos sociais sejam razoavelmente legitimados, os aspectos civis da democracia so camente, a crianas e adolescentes, a cultura brasileira abstm a sociedade de se
continuamente violados.9 insurgir contra esse processo de ascenso da violncia e a incircunscrio de corpos
Seguindo esse raciocnio, a antroploga demonstra que o brasileiro vive uma importa o incentivo coisificao e esteriotipao do criminoso e a naturalidade da
cultura de incircunscrio de corpos10, cultura essa que de difcil compatibilidade punio pela dor, levando paradoxalmente configurao de uma situao de vio-
com a observncia dos direitos civis, j que o corpo incircunscrito, cuja manipulao lncia e de desrespeito aos direitos civis em pleno contexto de desenvolvimento e de
no considerada problemtica, perde os seus contornos e fica desprotegido de reconstruo de uma sociedade democrtica.
direitos individuais11.
Nesse prisma, h democracia disjuntiva quando os aspectos da cidadania so
Nota-se, diante disso, que uma sociedade de corpos incircunscritos admite contnua e paradoxalmente violados dentro de um Estado onde formalmente vigem
intervenes agressivas, contrrias vigncia dos direitos individuais dos cidados, preceitos democrticos. Na democracia disjuntiva, o Estado de Direito coexiste com
como a aceitao e incentivo violncia contra crianas e a apologia violncia po- a violao dos direitos civis. o que ocorre no cenrio brasileiro da modernidade.
licial, s execues sumrias, prtica da tortura e punio pela dor, quer atravs
da prtica de trabalhos forados, quer atravs da imposio da pena de morte. Nesse Bem nesse contexto se situa o argumento no sentido de que o exerccio da
sentido, uma sociedade de corpos incircunscritos admite a privao da liberdade de sexualidade representa regalia incompatvel com o exerccio de medida privativa de
adolescentes em conflito com a lei em circunstncias pouco rgidas e desvencilhadas liberdade, que, na viso popular, deve ser cumprida de forma dura, desumana, doda.
de critrios humanistas.
No podemos esquecer que a medida socioeducativa, tal como a pena dos
Se no bastasse, pode-se dizer que na sociedade brasileira da atualidade rara- adultos, visa ressocializao. Deve, sim, ter carter retributivo, mas a retribuio
mente h ao, pois o homem, na sua grande maioria, se enclausura dentro de seus no pode incapacitar o vis pedaggio ou destruir a dignidade do indivduo.
prprios interesses e, com base em uma ideologia intimista de vida, deixa de lado a
vida pblica, espao onde poderia divulgar conhecimento e lutar pela concretizao A dignidade da pessoa humana corresponde a um dos cinco fundamentos da
de direitos individuais. Repblica Federativa do Brasil. Trata-se no de um direito, mas de um valor supre-
mo, irrenuncivel, intangvel, inerente condio de ser humano e existente desde o
9
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de Muros. p. 343.
Corpo incircunscrito, nesse diapaso, corresponde ao corpo humano no circunscrito, isso , nu e
10

exposto, sem contornos ntidos e que, por isso, fica vulnervel, malevel, permevel. Trata-se do corpo
aberto interveno, que no respeitado em sua individualidade. 12
SENNETT, Richard.O Declnio do Homem Pblico. p. 26.
11
Cf. op. cit. p. 370. 13
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. p. 240.
110 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Direito liberdade sexual e visita ntima do adolescente... 111

nascimento com vida14. clusula ptrea, porquanto inserida na proteo do inciso Trata-se de direito subjetivo do indivduo, exigvel pelo Poder Judicirio e cujo
IV do 4 do artigo 60 da Constituio Federal. descumprimento deve ser rechaado, na medida em que afeta diretamente as diretri-
zes protetivas da Doutrina da Proteo Integral.
Significa dizer que todo ser humano dotado dos direitos e garantias fun-
damentais intangveis, que lhe assegurem uma existncia digna. Nas palavras de
BIBLIOGRAFIA
Alexandre de Moraes,
ARENDT, Hannah. A Condio Humana. So Paulo: Forense Universitria, 2004.
A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que
se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e ARIS, Philippe. Histria Social da Criana e da Famlia. Rio de Janeiro: LTC, 1981.
responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao res-
peito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo
BARBOSA, Hlia. Perspectiva Familiar, Social e Econmica: origens, causas, preven-
invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo o e atendimento no Brasil. Disponvel em: http://www.cedeca.org.br/noticia_interna.
que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao cfm?noticia=55. Acesso em: 03.06.2012.
exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menospre-
zar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de Muros. So Paulo: Universidade de So
seres humanos (MORAES, 2006, p. 16). Paulo, 2004.
DANTAS, Leda. O abuso sexual e os direitos da criana: respeito, liberdade e digni-
Posto isso, verifica-se, com facilidade, que o princpio da dignidade da pessoa
dade in Emancipao, Ponta Grossa, 9(1): 117-125, 2009.
humana alcana a todos, o que inclui as crianas e adolescentes. So dieitos huma-
nos, e no dos manos; sua incidncia condiciona-se to-somente constatao da FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: histria da violncia nas prises. Petrpolis: Vo-
condio humana daquele que se visa a proteger. zes, 1987.

Consoante ensinamento de Martha de Toledo Machado, MACHADO, Martha de Toledo. A Proteo Constitucional de Crianas e Adolescentes
e os Direitos Humanos. Barueri: Manole, 2003.
A vida humana tem dignidade em si mesma, seja ela a mais frgil,
como no momento em que o recm-nascido respira, seja ela a MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
mais exuberante, no pice do potencial de criao intelectual, NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009.
cientfica, artstica, ou poltica, daqueles indivduos que mais se
destacam no seio da comunidade e que tanto do para eles pr- RAMIDOFF, Mario Luiz. SINASE, Comentrios Lei 12.594/12. 1 ed. So Paulo:
prios, quanto para toda a humanidade (MACHADO, 2003, p. 118). Saraiva.2.012

Em tempos de um Direito moderno, preciso enterrar definitivamente a ideia SENNETT, Richard. O Declnio do Homem Pblico. So Paulo: Companhia das
de que toda pena sria pressupe algo de suplcio. Como questionaria Foucault (cf. Letras, 2003.
1987, p. 47), em que se justifica essa busca pelo prazer de se produzir um plus de SPOSATO, Karyna Batista. O Direito Penal Juvenil. So Paulo: RT, 2006.
sofrimento no exerccio do poder de punir?
TIBA, Iami. Adolescncia. O despertar do sexo. 4. ed. So Paulo: Gente, 1994.
Reitere-se que o pblico infantojuvenil possui plena aptido para ser senhor de
direitos, de forma que a dignidade da pessoa humana, condio sine qua non para a
manuteno de um Estado Democrtico e Social de Direito, deve impreterivelmente
fazer-se onipresente.
Assim, a liberdade sexual, enquanto reflexo da prpria dignidade da pessoa
humana, direito fundamental inafastvel, reconhecido em lei e que deve ser efetiva-
do, inclusive no tocante a adolescentes privados de liberdade, implementando-se na
forma de visita ntima.

Sobre o assunto, Marcelo Novelino ensina: A dignidade em si no um direito fundamental, mas um


14

atributo inerente a todo ser humano ou simplesmente um valor. Todavia, existe uma relao de mtua de-
pendncia entre ela e os direitos fundamentais, pois ao mesmo tempo em que estes surgiram como uma
exigncia da dignidade de proporcionar o pleno desenvolvimento da pessoa humana, somente por meio da
existncia desses direitos a dignidade poder ser respeitada e protegida [...] (2009, p. 373 grifos do autor).
OBRIGAO LEGAL MUNICIPAL PARA
IMPLEMENTAO DO SERVIO PBLICO
SOCIOASSISTENCIAL DE ACOLHIMENTO
INSTITUCIONAL

Tatiana Semensatto De Lima Costa


Defensora Pblica do Estado

1 - OS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS AFETOS S CRIANAS E


AOS ADOLESCENTES PRINCPIOS DA ABSOLUTA PRIORIDADE E
MUNICIPALIZAO DO ATENDIMENTO
O artigo 227 da Constituio Federal destaca que qualquer direito pertinente
criana e ao adolescente absoluta prioridade do Estado, da sociedade e da
famlia.
Essa denominao absoluta prioridade no se encontra em nenhum outro
dispositivo constitucional. sabido que o constituinte no se utiliza de palavras in-
teis, sendo certo que todas as expresses tm especial significado que apontam o
objetivo da norma.
Segundo o ilustre fillogo brasileiro Aurlio Buarque de Holanda, a palavra prio-
ridade significa qualidade do que est em primeiro lugar ou de que aparece primeiro,
primazia.
Deve-se observar que o uso da palavra prioridade acompanhada do adjetivo
absoluta consignou que tudo o se refere criana e ao adolescente deve ser tratado
com extrema importncia.
Assim, dvida no resta que foi estabelecida pela carta magna a primazia em
favor das crianas e dos adolescentes em todas as esferas de interesses. Seja no
campo judicial, extrajudicial, administrativo, social ou familiar, o interesse infanto-
-juvenil deve preponderar.
Totalmente descabidas so as indagaes ou ponderaes pelo Estado sobre
o interesse a tutelar em primeiro lugar, j que a escolha foi realizada pela nao
atravs do constituinte, que claramente adotou a doutrina da proteo integral.
Sendo a prioridade das crianas assegurada constitucionalmente, o adminis-
trador deve obrigatoriamente colocar em primeiro lugar a infncia e a juventude no
planejamento e na execuo das polticas pblicas.
114 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Obrigao legal municipal para implementao do servio... 115

Necessrio ressaltar que a prioridade tem um objetivo bem claro: realizar a Dessa forma, as aes de poltica de atendimento no mbito do Municpio tm
proteo integral, assegurando a primazia que facilitar a concretizao dos direitos como finalidade que haja maior facilidade no cumprimento dos direitos elencados no
fundamentais enumerados no artigo 227, caput, da Constituio da Repblica e renu- artigo 227 da Carta Magna.
merados no caput do artigo 4 do ECA.
Esse o entendimento do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo:
Ao poder pblico, em todas as suas esferas, legislativa, executiva e judiciria,
determinado o respeito e resguardo, com primazia, dos direitos fundamentais infanto- Civil Pblica Construo de abrigos para crianas e adoles-
centes em situao de risco O programa de abrigo se insere
-juvenis. Nesse sentido a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
na poltica ampla de atendimento a crianas e adolescentes,
nos termos do artigo 92 da Lei n 8.069/90 Obrigatoriedade
DIREITO CONSTITUCIONAL ABSOLUTA PRIORIDADE NA
do Municpio em criar instituies para esse fim Recurso no
EFETIVAO DO DIREITO SADE DA CRIANA E DO
provido. (TJSP, Apelao Cvel n562.813.5, Relator Marrey Uint,
ADOLESCENTE. NORMA CONSTITUCIONAL REPRODUZIDA
10.08.2010) (g.n.)
NOS ARTIGOS 7 E 11 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO
ADOLESCENTE. NORMAS DEFINIDORAS DE DIREITOS NO
PROGRAMTICA. EXIGIBILIDADE EM JUZO. INTERESSE A funo do Municpio de zelar pelos direitos da criana amplamente ampa-
TRANSINDIVIDUAL ATINENTES S CRIANAS SITUADAS rada pela jurisprudncia, conforme se verifica na interessante deciso em destaque:
NESTA FAIXA ETRIA. AO CIVIL PBLICA, CABIMENTO E
PROCEDNCIA. EMENTA: CONSTITUCIONAL. OMISSO DO PODER EXECUTI-
VO NA CONSTRUO DE ABRIGOS PARA CRIANAS E ADO-
(...)
LESCENTES. DETERMINAO DO PODER JUDICIRIO PARA
A determinao judicial desse dever pelo Estado no encerra CUMPRIMENTO DE DEVER CONSTITUCIONAL. INOCORRN-
suposta ingerncia do judicirio na esfera da administrao. De- CIA DE OFENSA AO PRINCPIO DE SEPRAO DE PODERES
veras, no h discricionariedade do administrador frente aos E CLUSULA DA RESERVA DO POSSVEL. A dignidade da
direitos consagrados, qui constitucionalmente. Nesse cam- pessoa humana, notadamente a da criana e do adolescente,
po, a atividade vinculada sem admisso de qualquer exegese tutelada pela Constituio Federal e pela Lei n. 8.069/90. Assim,
que vise afastar a garantia ptrea. dever inafastvel dos Municpios de Carangola, de So Fran-
(...) cisco Glria, de Faria Lemos e de Fervedouro empreenderem
todos os esforos que efetivem o princpio fundamental de
O direito do menor absoluta Prioridade na garantia de sua sa- proteo integral criana e ao adolescente, assegurando
de insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs de rede abrigo, apoio scio-educativo, scio-familiar e assistncia
prpria.(...) (STJ RESP 577836/SC Rel. Min. Luiz Fux j. material, moral, mdica e psicolgica, nos termos do art. 227,
21/10/2004) (g.n.) da CF, e 4, 6, 7, 15, 70, 86, 87, 88, 90 da Lei n. 8.069/90. O
Poder Judicirio, no exerccio de sua alta e importante mis-
A exigncia da absoluta prioridade no deve ter contedo meramente retrico. so constitucional, deve e pode impor ao Poder Executivo
Trata-se de regra direcionada, especialmente ao administrador pblico. Municipal o cumprimento da disposio constitucional que
garanta proteo integral criana e ao adolescente, sob pena
Necessrio registrar ainda que, amparado pelo pargrafo 7 do artigo 227 de compactuar e legitimar com omisses que maculam direitos
e artigo 204, ambos da Constituio Federal, o inciso I do artigo 88 do Estatuto da fundamentais das crianas e adolescentes, o que vedado pelo
Criana e do Adolescente prev a municipalizao do atendimento. texto constitucional. O posicionamento adotado no macula o prin-
cpio constitucional da separao de poderes. O referido princpio
Entende-se como municipalizao do atendimento a transferncia de atribui- no pode ser empregado para justificar a burla Constituio e
es da Unio e dos Estados ao Municpio pelo fato de este estar mais prximo da para contrariar o interesse pblico.
realidade dos cidados. (...)
Nesse sentido, Edson Sda, um dos redatores do Estatuto da Criana e do Falta interesse em resolver o problema. Enquanto nada feito
Adolescente, explica: pelo Poder Executivo, a sade, a vida, a dignidade, a integridade
e a cidadania das crianas e adolescentes ficam ameaadas e
No novo Direito inverte-se a pirmide das normas, erigindo-se a violadas.
inteno normativa municipal como prevalecente, ficando as nor-
O Poder Judicirio, no exerccio de sua alta e importante
mas federal e estadual a servio do apoio e da implementao das
misso constitucional, deve e pode impor ao Poder Execu-
polticas formuladas ao nvel do Municpio, cuja sensibilidade
tivo Municipal o cumprimento da disposio constitucional que
mais prxima da cidadania local. (Sda, 1.992, p. 250/251).
116 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Obrigao legal municipal para implementao do servio... 117

garanta proteo integral criana e ao adolescente, sob pena III a promoo da integrao ao mercado de trabalho;
de compactuar e legitimar com omisses que maculam direitos
IV a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficin-
fundamentais das crianas e adolescentes, o que vedado pelo
cia e a promoo de sua integrao vida comunitria;
texto constitucional.
V a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
(...)
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir
A ltima esperana das crianas e adolescentes em situaes meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua
de risco est no Poder Judicirio, e este poder no deve se famlia, conforme dispuser a lei.
furtar a cumprir a sua alta e relevante funo de tutelar o tex-
to constitucional e de proteger o cidado e a sociedade do O artigo 204 da mesma carta poltica claro a indicar que todo esse regime
arbtrio estatal. (...). hora de atentar-se que o objetivo maior de amparo social dever ser subsidiado com recursos pblicos especficos,
do Estado proporcionar vida segura com o mnimo de conforto
suficiente a atender ao valor maior atinente preservao da
previstos no arcabouo oramentrio maior da seguridade social.
dignidade do homem.(Precedente do STF: AGRRE 271.286- Conforme restar demonstrado, a assistncia social possui ordenamento espe-
8 - RS). (TGMG, 5 CMARA CVEL, APELAO CVEL N
cial, formando um microssistema de garantia aos usurios:
1.0133.05.027113-8/001, RELATORA DES. MARIA ELZA, DO
29/11/2007) (g.n) O Sistema nico de Assistncia Social (SUAS) um sistema pblico que
organiza, de forma descentralizada, os servios socioassistenciais no Brasil. Com um
Sendo assim, dvida no resta quanto obrigao municipal de fornecer um modelo de gesto participativa, ele articula os esforos e recursos dos trs nveis de
local adequado para acolhimento institucional de crianas e adolescentes em situ- governo para a execuo e o financiamento da Poltica Nacional de Assistncia So-
ao de risco, no qual se respeitem todos os direitos pertinentes a estes e tambm cial (PNAS), envolvendo diretamente as estruturas e marcos regulatrios nacionais,
que torne possvel a reintegrao familiar. Caso isso no ocorra, qualquer cidado ou estaduais, municipais e do Distrito Federal.
entidade representativa tem o direito de exigir o cumprimento desse dever.
O SUAS organiza as aes da assistncia social em dois tipos de proteo
2 - DA GARANTIA CONSTITUCIONAL E LEGAL ASSISTNCIA SOCIAL social. A primeira a Proteo Social Bsica, destinada preveno de riscos sociais
e pessoais, por meio da oferta de programas, projetos, servios e benefcios a indiv-
A assistncia social um dos trs componentes do sistema de Seguridade duos e famlias em situao de vulnerabilidade social. A segunda a Proteo Social
Social no Brasil, integrada ainda pela previdncia social e pela sade pblica. Hodier- Especial, destinada a famlias e indivduos que j se encontram em situao de risco
namente superou-se a concepo histrica de que a assistncia social estaria ligada e que tiveram seus direitos violados por ocorrncia de abandono, maus-tratos, abuso
a uma ao paternalista e beneficente do poder pblico, associada geralmente ao sexual, uso de drogas, entre outros aspectos.
assistencialismo. No h mais espao para concepo de caridade, que transforma
o usurio em socorrido, tirando dele o carter de cidado a quem so conferidos Criado a partir das deliberaes da IV Conferncia Nacional de Assistncia
direitos e garantias. Social e previsto na Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), o SUAS teve suas
bases de implantao consolidadas em 2005, por meio da sua Norma Operacional
Ao lado da sade e da previdncia, a assistncia social expressamente pre- Bsica do Suas (NOB/Suas), que apresenta claramente as competncias de cada
vista na Constituio federal como integrante da seguridade social: rgo federado e os eixos de implementao e consolidao da iniciativa.
Reza o artigo 203 da Constituio Federal que: Para se emprestar concretude obrigao estatal de Assistncia Social s
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado pessoas e comunidades pobres ou em situao de vulnerabilidade social, a da Lei
de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, des- Orgnica da Assistncia Social (LOAS) - lei 8742/93 - j destaca que a assistncia
tinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e social tem a funo de garantia de um mnimo social por um conjunto de aes entre
assistncia social. iniciativas pblica e da sociedade para atendimento a necessidades bsicas, como
Art. 203. A Assistncia Social ser prestada a quem dela neces- aquilo que est em jogo.
sitar, independentemente de contribuio seguridade social, e
Ao estabelecer os objetivos da assistncia social (art. 2), define em relao
tem por objetivos:
infncia e juventude a proteo (inc.I) e o amparo quando carentes (inc. II).
I a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia
e velhice; Aos municpios foi atribuda a prestao dos servios socioassitenciais s
II o amparo s crianas e adolescentes carentes;
crianas e aos adolescentes em situao de risco pessoal e social:
118 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Obrigao legal municipal para implementao do servio... 119

Art. 15. Compete aos Municpios: E justamente pela atribuio do Conselho que se estruturou a NOB-SUAS
(...) e a PNAS, cuja regulamentao impe ao municpio a obrigao que ora se debate.
V - prestar os servios assistenciais de que trata o art. 23 Dentro do contexto da regulamentao da assistncia social, e nos termos
desta lei. da exigibilidade das determinaes do CNAS, a Norma Operacional Bsica da
VI - cofinanciar o aprimoramento da gesto, os servios, os pro- Assistncia Social NOB/SUAS (Resoluo CNAS N. 130, de 15 de julho de
gramas e os projetos de assistncia social em mbito local; 2005), estabelece mecanismos de transferncia e co-financiamento entre os entes
da federao.
VII - realizar o monitoramento e a avaliao da poltica de assis-
tncia social em seu mbito. Para tanto, estipula requisitos para que os Municpios recebam os repasses,
Art. 23. Entendem-se por servios socioassistenciais as atividades providncia exclusiva do referido ente federativo. Assim, eventual argumento de falta
continuadas que visem melhoria de vida da populao e cujas de verbas pblicas no pode ser utilizado, vez que a ausncia de repasses federais
aes, voltadas para as necessidades bsicas, observem os obje- s cabvel diante da omisso do municpio em habilitar-se e ao recebimento dos
tivos, princpios e diretrizes estabelecidos nesta Lei. recursos, atendendo aos requisitos previstos na NOB/SUAS.
1o O regulamento instituir os servios socioassistenciais. Referida Norma Operacional ainda prev articulao interssetorial do sistema
2o Na organizao dos servios da assistncia social sero socioassistencial aos sistemas de sade e educao. Por consequncia, os servios
criados programas de amparo, entre outros: assistenciais, inclusive o de acolhimentos institucional expressamente tipificado na
I - s crianas e adolescentes em situao de risco pessoal e Resoluo 109 do CNAS, deve garantir, alm das medidas de proteo previstas
social, em cumprimento ao disposto no art. 227 da Constitui- no Estatuto da Criana e Adolescente, a sade e a educao das crianas e dos
o Federal e na Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto adolescentes acolhidos.
da Criana e do Adolescente);
O NOB/SUAS ainda prev o acolhimento institucional como um dos servios
II - s pessoas que vivem em situao de rua
de proteo social especial, que tem por referncia a ocorrncia de situao de
risco ou violao de direito de crianas e adolescentes em situao de abandono. A
A Resoluo 109 do CNAS - Conselho Nacional de Assistncia Social, que
ao da rede socioassistencial de proteo bsica e especial realizada diretamente
aprovou a tipificao nacional dos servios socioassistencias, prev expressamente
por organizaes governamentais ou mediante convnios, ajustes ou parcerias com
o servio de acolhimento institucional nas seguintes modalidades: abrigo institucional,
organizaes e entidades de Assistncia Social.
casa-lar, casa de passagem e residncia inclusiva.
O acolhimento institucional medida de proteo, direito de crianas e adoles-
Todas essas normas agregadas Poltica Nacional de Assistncia Social, centes que dele necessitam por violao de outros direitos, sendo que essas medidas
editada em 2004 pelo Ministrio de Desenvolvimento Social e Combate Fome, con- existem para assegurar o pleno desenvolvimento quando outros direitos lhes sejam
formam o SUAS Sistema nico de Assistncia Social. negados. Essa garantia passa por assegurar que diversos outros direitos que so
Por essas normas, a Assistncia Social deve ser efetivada a seus destinatrios tambm de atribuio do requerido sejam respeitados e garantidos, uma vez que h
populao pobre e socialmente vulnervel. uma absoluta interligao para que isso se efetive, cuja atribuio do poder pblico
municipal.
Para tanto, determina a LOAS (arts. 5, inc. I e 7) e a Poltica Nacional de
Assistncia social PNAS (Resoluo CNAS N. 145, de 15 de outubro de 2004) a Em excelente deciso, impondo ao poder pblico municipal a obrigao de
descentralizao poltico-administrativa e observncia da normatizao do CNAS. assuno do abrigamento, essa concluso vem definida na forma de que a coloca-
o em abrigo no significa a cesso da execuo das demais medidas de proteo,
Art. 5 A organizao da assistncia social tem como base as particularmente aquelas que digam com o resgate ou criao de novos vnculos...o
seguintes diretrizes: abrigo no um direito fundamental em si mesmo, mas parte de um conjunto de
I - descentralizao poltico-administrativa para os Estados, o direitos assecuratrios da preservao da condio humana e mais, que no a
Distrito Federal e os Municpios, e comando nico das aes em extremidade final de uma linha reta, de modo diverso, faz parte de um crculo. Como
cada esfera de governo; toda corrente no mais forte do que seu elo mais fraco, a falta na oferta do abrigo
Art. 7 As aes de assistncia social, no mbito das entidades e faz decair todo o esforo que possa vir a ser empreendido nos demais programas
organizaes de assistncia social, observaro as normas expedi- correlatos e complementares1.
das pelo Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), de que
trata o art. 17 desta lei. Primeiro Juizado Regional da Infncia e Juventude, Porto Alegre, proc. n 1101062, ano 2002, prolator:
1
120 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Obrigao legal municipal para implementao do servio... 121

Desta forma, diante da conjuno de todos os dispositivos constitucionais e esgotar as possibilidades de preservao de tais vnculos, aliando o apoio scio-e-
infraconstitucionais acima mencionados, conclui-se que obrigao do poder pblico conmico elaborao de novas formas de interao, referncias morais e afetivas
municipal assegurar s crianas e aos adolescentes abrigados nesta cidade os meios no grupo familiar, bem como a proteo das crianas e dos adolescentes, incluindo
necessrios a fim de que recebam o tratamento adequado, nos termos das normas j o desenvolvimento de programas e estratgias que possam levar a constituio de
referidas referenciadas pelos requisitos mnimos da Poltica Nacional e Estadual de novos vnculos familiares e comunitrios, mas sempre tendo em vista a possibilidade
Assistncia Social, especialmente o servio de acolhimento institucional, expressa- de resgate dos vnculos originais.3
mente tipificado na Resoluo 109/2009 do CNAS.
Nessa forma, a articulao em favor da convivncia familiar tem exigibilidade
no somente pelo Plano Nacional e NOB-SUAS, mas est disposta na prpria Consti-
3 - DA POLTICA DE ATENDIMENTO
tuio, em cujo art. 227, especialmente o 1, impe ao Estado promover programas
Dentre todas as garantias asseguradas para as crianas e os adolescentes, de assistncia integral sade da criana e do adolescente , fundamentado na prio-
destaca-se a Poltica de Atendimento, que tem a previso nos artigos 86 a 88 do Es- ridade absoluta, na proteo integral, notadamente quanto atuao que diz respeito
tatuto da Criana e do Adolescente; inciso II, 1, artigo 227 da Constituio Federal; especificamente assistncia social (ar. 224 c.c. art. 227, 7 da CF).
Resolues do CONANDA n 105, 106 e em demais normas esparsas.
O Plano Nacional dispe, dentre suas diretrizes referentes primazia da res-
O art. 87 do Estatuto da Criana e Adolescente claro quanto s linhas de ponsabilidade do Estado, o fomento de polticas integradas de apoio famlia que o
ao da poltica de atendimento, que se traduzem em polticas sociais bsicas e Estado tem a responsabilidade de capacitar seus agentes e de fiscalizar, monito-
programas de assistncia social de forma supletiva (inc. I e II). rar e avaliar esses servios na articulao... (g.n.), estimulando a competncia da
famlia na sua organizao interna e superao de suas dificuldades, esclarecendo
Por sua vez, o artigo 101, inciso VII, do Estatuto, prev a medida de acolhimento
que, para tanto, importante reconhecer a complexidade desse processo, na es-
em entidade como uma das medidas protetivas destinadas a crianas e adolescentes,
cuta e respeito s famlias, seus valores e crenas, criando com elas solues que
sendo que o pargrafo nico estabelece que tal medida provisria e excepcional.
possam ser adequadas ao contexto, coerentes com os direitos dos seus membros e
As diretrizes do Plano Nacional de Promoo, Defesa e Garantia do Direito de consistentes com as polticas sociais4.
Crianas e Adolescentes Convivncia Familiar e Comunitria exigem uma mudana
A funo da poltica pblica para extenso da proteo social do SUAS tem
na forma do acolhimento institucional na esteira dos princpios de garantia de direitos
a matricialidade sociofamiliar como princpio para convivncia familiar, permitindo
inseridos na Constituio Federal, em 1988, no Estatuto da Criana e do Adolescente
que a famlia tenha acesso a condies para exercer seu papel, a partir de uma
(ECA), em 1990, na Lei Orgnica da Assistncia Social (LOAS), em 1993 e com a
poltica de estmulo (emancipatria), fundamentada no princpio da territorializao
ratificao da Conveno sobre os Direitos da Criana em 1990, provocando rupturas
para reconhecer a presena de mltiplos fatores sociais e econmicos que visam
em relao s concepes e prticas assistencialistas e institucionalizantes.
a orientar a proteo social e garantir a universalidade da cobertura, numa atuao
A obrigao de que sejam erigidas polticas pblicas focalizadas na infncia preventiva e proativa. Mais ainda, h necessidade de que se trabalhe com uma rede
e na juventude, mas extensivos aos demais atores sociais do chamado Sistema de de servios locais, o que gera sua capacidade de reduzir a ocorrncia de riscos e de
Garantia de Direitos e de Proteo Social, implicando a capacidade de ver essas danos sociais.
crianas e adolescentes de maneira indissocivel do seu contexto scio-familiar e
No caso do acolhimento institucional, no h como se avaliar a situao e ga-
comunitrio2, valorizando o direito de crianas e adolescentes famlia na qual
rantia de direitos das crianas e adolescentes submetidos nesta medida de proteo
os vnculos sejam protegidos pela sociedade e pelo Estado, notadamente quando
sem passar pela garantia dos direitos de atendimento sua famlia, de potencializar
ocorram situaes de risco e enfraquecimento desses vnculos, como o caso das
sua competncia, de fornecer condio material e de suporte emocional para o desa-
crianas e adolescentes abrigados.
colhimento. Ou seja, tudo est absolutamente relacionado.
Por outro lado, a obrigao do poder pblico passa pela responsabilidade de
Trata-se de proteo social bsica que exige programas e poltica para preve-
nir situaes de risco por meio de desenvolvimento de potencialidades e aquisies,
Breno Beutler Jnior, autor: Ministrio Pblico. A referida deciso, mais que a obrigao do que a criao com o fortalecimento de vnculos familiares e comunitrios. A poltica especialmente
de vagas em abrigo, determinou que se inserisse no oramento valor suficiente para tanto, que devero destinada para a populao em vulnerabilidade social decorrente de pobreza, priva-
constar do Plano Plurianual de forma a criar um Programa de Abrigamento de Crianas e Adolescentes,
que atenda um ciclo completo.
3
Plano Nacional, p. 13
2
Plano Nacional de Promoo, Defesa e Garantia do Direito de Crianas e Adolescentes Convivncia
Familiar e Comunitria, p. 13 4
Plano Nacional, p. 39
122 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Obrigao legal municipal para implementao do servio... 123

o (renda, no acesso a servios), fragilizao de vnculos afetivos, relacionais e de Quando comprovadamente os gestores pblicos esto a aviltar, violar e des-
pertencimento social. Ora, justamente nessa situao que se encaixam as crianas respeitar obrigaes administrativas previstas em leis de natureza cogente, insupe-
e adolescentes abrigados e respectivas famlias. rvel a concluso da total possibilidade da interferncia do Judicirio no resgate dos
imperativos sociais traados pela Constituio, em especfico, ao princpio maior de
4 - DA AUSNCIA DE DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA EM respeito dignidade humana, existindo, sobre isso e para prevenir bices advindos
RELAO PRESTAO DO SERVIO PBLICO SOCIOASSISTENCIAL DE da ultrapassada teoria de separao e independncia dos Poderes smula urdida
ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL pelo E. Tribunal de Justia de So Paulo. Veja-se:
A Administrao Pblica, em todas as esferas de governo, possui a prerrogati-
Smula 65: No violam os princpios constitucionais da separao
va de praticar atos com discricionariedade, ou seja, tem a liberdade na prtica dos e independncia dos poderes, da isonomia, da discricionariedade
atos administrativos, no entanto, dentro dos limites impostos por lei. administrativa e da anualidade oramentria as decises judiciais
que determinam s pessoas jurdicas da administrao direta a
Ocorre que os administradores tm confundido por demais essas prerrogativas disponibilizao de vagas em unidades educacionais ou o forne-
que lhes so atribudas, praticando atos administrativos da forma, como e quando cimento de medicamentos, insumos, suplementos e transporte a
querem. Necessrio destacar que os poderes exercidos pela Administrao Pblica crianas ou adolescentes.
devem total obedincia ao primado da Constituio e da legalidade.
iniludvel que crianas e adolescentes pobres so as principais vtimas da
A liberdade da ao administrativa deve ser exercida dentro dos limites per-
ausncia de um sistema efetivo de Assistncia e Incluso Social tal qual norteado
mitidos pelas normas legais e constitucionais. H a necessidade de interveno do
pelo SUAS.
Poder Judicirio quando violados tais preceitos pelo administrador, de modo a manter
o equilbrio do Estado. O artigo 208 do ECA transparente e inquestionvel em relao possibi-
lidade de interveno judicial para exigir polticas pblicas de assistncia social e
As garantias aqui tratadas no se traduzem em mera opo do legislador, mas
implantao das entidades de acolhimento institucional:
de total omisso revestida de inconstitucionalidade. Quando o poder judicirio de-
termina a observncia das condies necessrias para reverter quadro prejudicial Art. 208. Regem-se pelas disposies desta Lei as aes de res-
sade da populao, no encontra evidncia exorbitando. O Municpio sim, que ponsabilidade por ofensa aos direitos assegurados criana
exorbita, ao negar o bsico. e ao adolescente, referentes ao no oferecimento ou oferta
irregular:
Nesse sentido a lio de Dirley da Cunha:
(...)
De mais a mais, o entendimento de que a reserva do possvel VI - de servio de assistncia social visando proteo famlia,
tambm obsta a competncia do Poder Judicirio para decidir maternidade, infncia e adolescncia, bem como ao amparo
acerca da distribuio dos recursos pblicos oramentrios no se s crianas e adolescentes que dele necessitem;
aplica, igualmente, ao direito brasileiro, ante a vigente Constitui-
o de 1988. De feito, cabem ao Legislativo e Executivo, a princ- (...)
pio, a deliberao acerca da destinao e aplicao dos recursos IX - de aes, servios e programas de orientao, apoio e promo-
oramentrios. Todavia, essa competncia no absoluta, pois se o social de famlias e destinados ao pleno exerccio do direito
encontra adstrita s normas constitucionais, notadamente quelas convivncia familiar por crianas e adolescentes.
definidoras de direitos fundamentais sociais que exigem priorida-
de na distribuio desses recursos, considerando indispensveis
Em relao ao assunto, interessante destacar as ponderaes lanadas sobre
para a realizao das prestaes materiais que constituem o ob-
jeto desses direitos. (Curso de Direito Constitucional, Editora Jus o tema pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal CELSO DE MELLO:
Podium, 2008, pg. 714)
(...)Parece-nos cada vez mais necessria a reviso do vetusto
dogma da Separao dos Poderes em relao ao controle dos
Resta evidente que o escopo deste artigo sustentar a obrigao legal do gastos pblicos e da prestao dos servios bsicos no Estado
municpio em criar mecanismos aptos a concretizar a Poltica Pblica de Assistncia Social, visto que os Poderes Legislativo e Executivo no Brasil se
Social sonegada no municpio, de acordo com as balizas mestras traadas pelas mostraram incapazes de garantir um cumprimento racional dos
normas que compem o SUAS SISTEMA NICO DE ASSISTNCIA SOCIAL, pre- respectivos preceitos constitucionais. (STF, ADF 45, j. 29.4.2004,
ceptivos esses totalmente afrontados nesta urbe. transcrita fls. 339/347).
124 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Obrigao legal municipal para implementao do servio... 125

Pondo fim a este tpico, destaca-se a jurisprudncia afeta ao assunto no Tribu- momento histrico em que promulgada e no ostenta normas
nal de Justia do Estado de So Paulo: desprovidas de significado ou de consistncia jurdica. Todos
os seus preceitos revestem valores a serem perseguidos,
AO DE OBRIGAO DE FAZER ajuizamento pelo Minis- pois a sua funo dirigente implementar a sociedade justa,
trio Pblico em face do municpio com o propsito de obrig-lo fraterna e solidria que resultaria de sua plena observncia.
a disponibilizar local apropriado para servir de abrigo a crianas (TJSP Apelao Cvel n 381.074.5/5 Acrdo) (g.n.)
e adolescentes em situao de risco procedncia do pedido
corretamente pronunciada em primeiro grau Poder Judicirio Por fim, na ponderao dos interesses envolvidos, considerada a essenciali-
que pode impor s Prefeituras o cumprimento dos deveres dade atribuda ao bem jurdico tutelado, como o caso da espcie vertente, que o
provenientes da lei n 8069/90 medida protetiva de abrigo legislador previu no art. 213 do ECA:
que se encontra prevista no artigo 101, inc. VII, do Estatuto
citado, sendo inadmissvel a omisso administrativa juzo a Art. 213. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obriga-
quo que, na fase de cumprimento da sentena, dever analisar o de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
se a celebrao de convnio noticiada nos autos atende o escopo obrigao ou determinar providncias que assegurem o resulta-
legal reexame necessrio e apelo da Prefeitura no providos. do prtico equivalente ao do adimplemento.
(TJSP Apelao Cvel n 552.169.5/0-00 - Acrdo) (g.n.)
1 Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo
justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito
Ao civil pblica - Reexame necessrio - Instalao e manu- ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps justificao
teno de programa de acolhimento institucional destinado a prvia, citando o ru.
crianas e adolescentes em situao de risco - Medida de pro-
teo que se insere na poltica de atendimento instituda pelo 2 O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na
Estatuto da Criana e do Adolescente e constitui prioridade sentena, impor multa diria ao ru, independentemente de
social, de sorte a dar efetividade ao comando da Constituio pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao,
Federal (art. 227) - Dever que atribudo ao Municpio, a quem fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito.
compete realizar concreta e efetivamente a proteo outor- 3 A multa s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado
gada pelo ordenamento jurdico s crianas e adolescentes da sentena favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia
- Procedncia acertada. Recurso improvido. (TJSP - Reexame em que se houver configurado o descumprimento. (g.n.)
Necessrio n 0005843-86.2009.8.26.0597 - Acrdo) (g.n)

AO CIVIL PUBLICA - ESTATUTO DA CRIANA E DO ADO- 5 - CONCLUSES


LESCENTE - NECESSIDADE DE ENTIDADE DE ABRIGA- Diante das ponderaes, sustenta-se o entendimento da obrigao legal muni-
MENTO PARA MENORES EM SITUAO IRREGULAR RES-
PONSABILIDADE DO MUNICPIO - ALEGADA CARNCIA DE
cipal de implementar o servio socioassistencial gratuito de acolhimento institucional,
RECURSOS - RELEVNCIA - SENTENA QUE DETERMINOU destinado s crianas e aos adolescentes em situao de risco, com o oferecimento
EDIFICAO OU ADAPTAO DE PRPRIO PARA ESSA regular das vagas necessrias, seja por meio de equipamentos especializados pr-
FINALIDADE, EM PRAZO RAZOVEL - APELO DA PREFEITU- prios, que atendam as orientaes tcnicas do Conselho Nacional de Assistncia
RA DESPROVIDO. O Estatuto da Criana e do Adolescente Social CNAS e Conselho Nacional dos Direitos da Criana e Adolescente - CO-
prev atendimento apropriado a menor em situao irregular
NANDA, seja por meio de convnios ou parcerias com outras entidades no governa-
e impe s cidades a adoo de estratgia propiciadora da
efetiva observncia da lei. Sem desconhecer o dever de todas mentais que atendam as referidas orientaes tcnicas e especializao do servio.
as entidades da Federao, mister enfatizar que os menores
no residem na Unio ou no Estado, mas moram no Municpio
desde 1988 guindado categoria de entidade da Federao.
Errado afirmar-se que o Judicirio invade seara alheia quan-
do determina ao Municpio cumpra com suas obrigaes
legais. Ao contrrio, a Justia existe e se preordena a fazer
cumprir a lei quando h resistncia ou recusa e o Estado de
Direito se caracteriza justamente por ostentar o primado da
lei. A Administrao incumbe cumprir a lei espontaneamente
ou por determinao judicial se deixa de faz-lo. A Consti-
tuio-Cidad de 1988 representa o consenso existente no
ABORDAGEM ATUAL SOBRE
O TRABALHO INFANTIL

RAFAEL DE SOUZA MIRANDA


DEFENSOR PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

O presente texto tem a finalidade de estudar, discutir e contribuir para o enfren-


tamento da questo do trabalho infantil.
Aos operadores do Direito que trabalham na rea da infncia e juventude
muito comum se depararem com a situao em que famlias procuram a Defensoria
Pblica, o Ministrio Pblico e os juzos da infncia e juventude para a obteno de
alvar judicial de autorizao para o trabalho infantil.
Mais preocupante que os pedidos de autorizaes na maioria das vezes
motivados pela miserabilidade familiar so as autorizaes propriamente ditas,
concedidas pelos juzes da vara da infncia e juventude, pois, conforme adiante se
ver, agem sem respaldo legal e desconsideram o princpio da proteo integral de
crianas e adolescentes.
As fundamentaes mais comuns nas autorizaes so as de que o trabalho
para determinada criana/adolescente atender mais aos seus interesses do que a
proibio, pois, neste segundo caso, poderiam estar submetidas misria ou mes-
mo passando o dia na rua sujeitas ao aliciamento de traficantes.
Mas antes de discutir a questo de fundo, impe esclarecer que o combate ao
trabalho infantil tema na ordem do dia e os ndices apontados em pesquisas so
alarmantes. A ttulo esclarecedor, segundo pesquisa feita pelo IBGE1, em 2010, o
nmero de pessoas com idade entre 10 (dez) a 17 (dezessete) anos trabalhando no
Brasil era de 3406514 (trs milhes quatrocentos e seis mil quinhentos e quatorze),
das quais 1107471 (um milho cento e sete mil quatrocentos e setenta e uma) perten-
ciam regio sudeste do pas. No estado de So Paulo, neste mesmo perodo, foram
levantadas 553912 (quinhentas e cinquenta e trs mil novecentas e doze) pessoas
trabalhando nesta faixa etria.
Nesse contexto, o Brasil assumiu no documento Trabalho Decente nas Am-
ricas: Uma agenda Hemisfrica, 2006-2015, apresentado na XVI Reunio Regional
Americana da Organizao Internacional do Trabalho (OIT), ocorrida em 2006, o

1
http://migre.me/aTA87, acessado em 27, de setembro de 2012, s 19h44min.
128 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Abordagem atual sobre o trabalho infantil. 129

compromisso de eliminar as piores formas de trabalho infantil e at 2015 e de erradi- No plano infraconstitucional, dispe o artigo 60 do Estatuto da Criana e do
car a totalidade do trabalho infantil 1 at 2020. A finalidade deste plano coordenar as Adolescente que:
intervenes realizadas por diversos atores sociais e introduzir novas aes, sempre
direcionadas a assegurar a preveno e eliminao do trabalho infanti l e proteo ao Art. 60. proibido qualquer trabalho a menores de quatorze anos
de idade, salvo na condio de aprendiz.
adolescente trabalhador.
Eis o panorama do necessrio. E no caso do adolescente, em situao de aprendizagem, reza o artigo 69
Por mais que alguns se esforcem em justificar a necessidade do trabalho in- duas diretrizes inafastveis, quais sejam, o respeito condio peculiar de pessoa
fantil, este entendimento no encontra nenhum respaldo normativo no ordenamento em desenvolvimento e a capacitao profissional adequada ao mercado de trabalho.
jurdico brasileiro. Art. 69. O adolescente tem direito profissionalizao e prote-
E de antemo, cumpre delimitar que trabalho infantil, para os objetivos deste o no trabalho, observados os seguintes aspectos, entre outros:
parecer, considerado toda atividade com fins econmicos ou de sobrevivncia, com I - respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento;
o sem o intuito lucrativo, realizado por criana e/ou adolescente menor de 14 (quator-
II - capacitao profissional adequada ao mercado de trabalho.
ze) anos, assim como os adolescentes menores de 16 (dezesseis) e maiores de 14
(quatorze) anos, que no seja em condio de aprendizado. J no cenrio internacional, o Brasil, por meio do Decreto Presidencial n 4.134,
Segundo o artigo 7, inciso XXXIII, da Constituio da Repblica de 1988: de 15 de fevereiro de 2002, promulgou a Conveno no 138 e a Recomendao no
146 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre Idade Mnima de Admis-
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de
so ao Emprego. O artigo 2 do Decreto prev que:
outros que visem melhoria de sua condio social:
() Art. 2 Para os efeitos do art. 2o, item 1, da Conveno, fica
estabelecido que a idade mnima para admisso a emprego ou
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a me-
trabalho de dezesseis anos.
nores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de quatorze anos.
A Conveno n 138 da OIT estabelece que a idade mnima para o trabalho no
Note que o dispositivo constitucional distingue o trabalho noturno, perigoso e deve ser inferior idade em que cessa a obrigao escolar, ou em todo caso, a 15
insalubre realizado por menores de dezoito anos, que terminantemente proibido, (quinze) anos (art. 2, item 3). Todavia, o Estado-membro cuja economia e sistemas
do trabalho realizado por menores de dezoito anos fora das condies mencionadas educacionais no estejam suficientemente desenvolvidos poder, mediante prvia
e desde que maior de dezesseis anos, que permitido, do trabalho realizado por consulta s organizaes de empregadores e trabalhadores interessadas, se tais
menores de dezesseis anos, que terminantemente proibido, salvo se exercido em organizaes existirem, especificar, inicialmente, uma idade mnima de 14 (quatorze)
condies de aprendizagem e a partir dos quatorze anos. anos (art. 2, item 4).
O dispositivo constitucional extreme de dvidas e peremptrio ao proibir o Note que a idade acima discutida sempre a mnima. Nada impede, portanto,
trabalho infantil nas condies acima elencadas, pois certo que quando o legislador que cada Estado-membro escolha idade mnima superior convencionada, como o
deseja excepcionar um comando normativo que visa proteger garantias fundamentais fez o Brasil no artigo 7, XXXIII da Constituio da Repblica.
o faz de modo expresso. Portanto, no cabe ao intrprete ler o que no foi escrito na Quando quis excepcionar a proibio do trabalho infantil, a Conveno n 138
Constituio. da OIT assim disps:
A proibio do trabalho infantil guarda coerncia com os princpios estabeleci-
dos no artigo 227 da Constituio, segundo o qual: Art. 8.
1. A autoridade competente poder conceder, mediante prvia
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar consulta s organizaes interessadas de empregadores e de
criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o trabalhadores, quando tais organizaes existirem, por meio de
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, pro- permisses individuais, excees proibio de ser admitido
fissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e ao emprego ou de trabalhar, que prev o artigo 2 da presente
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de Conveno, no caso de finalidades tais como as de participar em
toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, representaes artsticas.
crueldade e opresso.
130 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Abordagem atual sobre o trabalho infantil. 131

2. As permisses assim concedidas limitaro o nmero de horas o estabelece que cabe permisso do trabalho condicionar a limitao de horrio
do emprego ou trabalho autorizadas e prescrevero as condies e de condies de desenvolvimento.
em que esse poder ser realizado.
O argumento muito comum de que a proibio do trabalho desportivo profis-
Denota-se do texto da conveno que a nica hiptese em que se admite o sional desempenhado por menores de 16 (dezesseis) anos de idade impedir que
trabalho infantil a da representao artstica. Ainda assim, a permisso deve limitar o Brasil seja uma grande potencia do esporte mundial, a exemplo da China no
o nmero de horas da atividade e as condies mnimas de realizao. convence. Primeiro porque a China um dos Estados mais violadores dos direitos
humanos, portanto, jamais podemos t-lo como parmetro enquanto estivermos
J o Decreto Presidencial n 3.597, de 12 de setembro de 2000, promulgou no
tratando de proteo a garantias fundamentais; segundo porque jamais podemos ad-
plano interno a Conveno n 182 e a Recomendao n 190 da OIT sobre a Proibi-
mitir o sacrifcio da dignidade, ainda que de uma nica pessoa humana, em favor do
o das Piores Formas de Trabalho Infantil e a Ao Imediata para sua Eliminao,
prestgio internacional de uma nao; terceiro porque assim agindo, o Brasil adotaria
concludas em Genebra, em 17 de junho de 1999.
um comportamento contraditrio no plano internacional, pois fomentaria a violao
O artigo 1 da Conveno n 182 da OIT estabelece que: de tratados internacionais firmados perante a Organizao Internacional do Trabalho.

Todo pas-membro que ratificar a presente Conveno dever H julgados da Justia do Trabalho no sentido de que no h que se falar
adotar medidas imediatas e eficazes que garantam a proibio e em vnculo empregatcio vlido quando o empregado da relao for menor de 16
a eliminao das piores formas de trabalho infantil em carter de (dezesseis) anos de idade. Todavia, para evitar o enriquecimento sem justo motivo do
urgncia. empregador, reconhecem o direito verbas trabalhistas, veja-se:

O dispositivo acima no traz maiores problemas, pois consenso no universo TRABALHO DE MENOR - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHE-
jurdico e na sociedade que as piores formas de trabalho infantil devem ser extirpa- CIMENTO DO VNCULO VLIDO - VERBAS TRABALHISTAS
das. Todavia, as situaes que mais trazem debates versam sobre o trabalho artstico ASSEGURADAS - Apesar da nulidade contratual com menor,
de acordo com a previso do art. 7, XXXIII, da CF , devem ser
e o desportivo infantil.
asseguradas as verbas trabalhistas de todo o perodo, a fim de
Tradicionalmente h ampla aceitao social dessas duas formas de trabalho evitar-se o enriquecimento ilcito da parte reclamada. Menor imp-
infantil, pois, de fato, muito bonito assistir a um espetculo circense ou uma compe- bere. Trabalho proibido. Presuno absoluta de prejudicialidade.
Dano moral. O trabalho do menor de 16 anos proibido, salvo
tio de ginstica olmpica com a participao de crianas. Mas a questo , at que
na condio de aprendiz a partir dos 14 anos, e atrai presuno
ponto a diverso dos espectadores justifica o sacrifcio dos atores? absoluta de prejudicialidade ao seu desenvolvimento fsico, psico-
No se pode ignorar que o trabalho infantil, seja ele de qualquer natureza, lgico, social e cultural, conforme artigo 7, XXXIII , c/c artigo 227,
da Carta Magna , sendo cabvel a indenizao pelo dano moral
causa s crianas prejuzos irreversveis ao sadio desenvolvimento. Sem ir muito suportado. Fixao do quantum. Indenizao por danos morais
longe, possvel elencar alguns dos principais danos que o trabalho infantil acarreta: critrios. Razoabilidade. No ordenamento jurdico ptrio inexiste
a) prejuzo ao desenvolvimento biopsicossocial; b) atraso ou abandono escolar; c) frmula objetiva para estabelecer o valor de indenizao por da-
impedimento dedicao s atividades extracurricular; d) risco de doenas ocupa- nos morais, o que impe ao julgador um arbitramento moderado
cionais etc. e proporcional culpa do ofensor na ocorrncia do evento que
gerou o dano, o que somente pode ser aferido utilizando-se do
E se o trabalho infantil coloca a criana e o adolescente em situaes de risco, bom senso e estando atento realidade e peculiaridade de cada
como as acima apontadas, no demais dizer que o trabalho infantil choca frontal- caso concreto. (TRT-14 R. - RO 00768.2006.005.14.00-2 - Rel.
mente com a proteo estampada no artigo 5 do ECA, segundo o qual: Juiz Shikou Sadahiro - DOJT 02.05.2007 ).

Art. 5 Nenhuma criana ou adolescente ser objeto de qualquer Outros julgados, porm, reconhecem o vnculo empregatcio, embora admitam
forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, cruel- a nulidade desta relao por violao ao texto constitucional:
dade e opresso, punido na forma da lei qualquer atentado, por
ao ou omisso, aos seus direitos fundamentais. CRIANA E ADOLESCENTE. PRESTAO DE SERVIOS -
VIOLAO DO ART. 7, XXXIII, DA CF/88 - NULIDADE - CON-
Nesse sentido, a atividade desportiva profissional desenvolvida por criana SEQUNCIAS - O reconhecimento da nulidade da relao de
vedada pelo ordenamento jurdico. No h sequer a ressalva feita pela Conveno n emprego, pelo desrespeito da norma constitucional que probe o
trabalho dos que no alcanaram 16 anos de idade, no empe-
138 da OIT quanto s atividades artsticas. No que tange a estas, a prpria Conven-
cilho para o reconhecimento do vnculo, para o registro em CTPS
132 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Abordagem atual sobre o trabalho infantil. 133

e para o cumprimento, pelo empregador, de todas as obrigaes No possvel ponderar interesses imponderveis.
trabalhistas e previdencirias pertinentes. Deve ser diferenciado,
sempre, o trabalho ilcito do trabalho proibido, jamais perdendo de Tambm preciso deixar claro que o contrato de aprendizagem no e nem
vista quem o constituinte visou proteger. No pode o empregador pode ser confundido com um contrato de trabalho, pois visa exclusivamente contribuir
alegar a violao da constituio em seu prprio benefcio, e em para a formao e capacitao da criana e do adolescente.
prejuzo do trabalhador incapaz. (TRT-15 R. - Proc. 38854/00 - Ac.
12266/01 - 2 T - Rel Juza Mariane Khayat - DOESP 02.04.2001 As infncia e a adolescncia so as fases mais curtas da vida do ser humano.
- p. 59). Transmudam-se num processo de desenvolvimento contnuo e veloz. Alijar a criana
e o adolescente deste exguo perodo da vida impedir a vivncia da mais importante
H, ainda, julgados no sentido de que o trabalho desempenhado por menores fase da formao humanstica da pessoa.
de 16 (dezesseis) anos de idade no caracteriza vnculo empregatcio:
A magnificncia da infncia no pode ser alijada pelo trabalho infantil.
VNCULO DE EMPREGO - TRABALHO ILCITO - CONFIGURA- Os trs grandes desafios, que devem ser combatidos simultaneamente, so: a
O - Trabalho ilcito aquele no permitido porque seu objeto
pobreza, o analfabetismo e o trabalho infantil. Nenhum Estado chega condio de
consiste na prestao de atividades criminosas e ou contraven-
cionais, capituladas em lei, o distinguindo-se do trabalho proibido, potncia mundial coexistindo com essas vicissitudes.
cuja vedao decorre de circunstncias vinculadas pessoa do O frgil argumento de que o trabalho infantil contribui para a reduo da pobre-
trabalhador, sem que, todavia, o objeto esteja revestido de ilicitu-
de. In casu, embora o autor tenha despendido seu tempo e suor
za remonta ao Cdigo de Menores, onde a pobreza estava ligada situao irregular
no desempenho de sua atividade, certo que esta no ultrapassa da criana. Nesse tempo, a criana no era vista como sujeito, mas como objeto de
o crivo dos usos e costumes da sociedade, no sendo atividade direito, despersonificado e desprovido de dignidade.
aceita e tolerada pelas autoridades. Vnculo de emprego no con-
figurado. (TRT-17 R. - RO 01385.2007.132.17.00.7 - Rel. Srgio De outro lado, tambm no convence o argumento de que o trabalho infantil
Moreira de Oliveira - J. 14.10.2008 afasta a criana ou o adolescente da criminalidade, pois a mxima da experincia
informa que a maioria dos adolescentes envolvidos em prticas de atos infracionais
Como se percebe, a jurisprudncia ainda diverge. Todavia, quer parecer mais j realizaram algum tipo de trabalho infantil.
acertado o entendimento de que, embora seja reprovvel o trabalho realizado por
E se a criana ou adolescente pertence a uma famlia desprovida de recursos
menores de 16 (dezesseis) anos de idade, que deve ser combatido a todo custo, se
financeiros para garantir o mnimo existencial, neste caso a soluo o encaminha-
realizado, dever ser garantido criana ou o adolescente todas as verbas trabalhis-
mento familiar a programas governamentais assistenciais.
tas decorrentes de um contrato de trabalho, alm da indenizao por danos morais,
sob pena de colocar a criana ou o adolescente em situao de maior vulnerabilidade nesse sentido que se conclui que os pedidos de autorizaes de trabalho
a que j foi submetida ao ser admitida neste emprego proibido. para crianas ou adolescentes menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condio
de aprendiz, se maior de 14 (quatorze) anos, assumem ausncia de pretenso por
Deve, portanto, haver no s o reconhecimento do vnculo, como tambm uma
absoluta impossibilidade jurdica.
punio administrativa e criminal severa ao empregador, alm da condenao, em
favor do empregado, ao pagamento de indenizao por danos morais.
Entendimento contrrio fomenta esta prtica desprezvel, considerando o ntido
enriquecimento sem causa do empregador.
Em concluso, verifica-se que as autorizaes de trabalho infantil no s ofen-
dem uma gama de dispositivos normativos, como colocam o Brasil em situao de
Estado descumpridor dos tratados firmados internacionalmente.
No cabe ao operador do Direito optar ser ir ou no cumprir as normativas
nacionais e internacionais de proteo s crianas e adolescentes. Afinal de contas,
num Estado Democrtico de Direito a Lei imposta coativamente e deve ser observa-
da por todos, principalmente quando versar sobre direitos fundamentais de pessoas
em peculiar processo de desenvolvimento.
SENDO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE
LIBERDADE ASSISTIDA CERCEADORA DO
STATUS LIBERTATIS DO ADOLESCENTE,
SUA APLICAO E PERODO DE DURAO
DEVEM SER CALCADOS EM RAZES
CONCRETAS ORIUNDAS DA REALIDADE
PSICOSSOCIAL DO ADOLESCENTE E DOS
FATOS A ELE IMPUTADOS, NO PODENDO
SER AMPARADOS NA GRAVIDADE
ABSTRATA DO ATO INFRACIONAL E EM
MERAS CONJECTURAS DESPROVIDAS DE
FUNDAMENTO FTICO.

FERNANDO CATACHE BORIAN


DEFENSOR PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

LUS GUSTAVO FONTANETTI ALVES DA SILVA


DEFENSOR PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO

FUNDAMENTAO JURDICA
Conforme bem remarca com pena de ouro o ilustre magistrado Olavo de Olivei-
ra Neto, fundamentar uma deciso proferida exige mais do que uma mera referncia
genrica quilo que se decida, devendo o magistrado analisar o caso concreto e
dele extrair a presena dos requisitos necessrios ao atendimento ou no do pedido
formulado. No se admite, mesmo sob o pretexto de agilizar o servio prestado, que
uma mesma deciso genrica possa resolver casos diferentes, sem ateno que
cada caso merece. E se assim agir o magistrado estar infringindo seu dever tico
de prestar tutela jurisdicional, limitando-se a ser um burocrata que se esquece do in-
teresse pblico para preocupar-se mais com seus interesses pessoais, embora esse
interesse possa limitar-se a manter seu servio em dia.1
Assim, sob pena de violao ao princpio da fundamentao das decises ju-
diciais, especialmente as restritivas de liberdade, e finalidade socioeducativa das
medidas restritivas de liberdades impostas aos adolescentes em conflito com a lei,

1 Princpios Processuais Civis na Constituio. Rio de Janeiro, Elsevier, 2008.


136 Revista da Defensoria Pblica - Edio Especial da Infncia e Juventude - Nmero 2 - Ano 2013 Sendo a medida socioeducativa de liberdade assistida cerceadora... 137

somente possvel aplicar a medida de liberdade assistida e estipular seu prazo de assistida ser fixada pelo prazo mnimo de 6 meses, podendo a
durao acima do mnimo legal, se expostas razes concretas para tanto. qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra
medida. Nesse contexto, a fixao de prazo superior a seis meses
Desse modo, se o Juiz apenas reproduzir termos legais, adjetivar o ato infracio- no dispensaria a indicao dos motivos, exigindo fundamenta-
nal e a traar conjeturas, sem indicar, contudo, qualquer elemento concreto a justificar o, ausente no caso concreto. Note-se que a preocupao do
a imposio da medida de liberdade assistida e sua durao em prazo superior ao legislador com a preservao dos direitos dos adolescentes em
conflito com a lei est expressa no artigo 35, da Lei 12.594/2012,
mnimo legal, sua deciso ser manifestamente ilegal por ausncia de fundamenta-
cujos princpios, em breve em vigor, estabelecem a observncia
o, devendo ser combatida pelo recurso adequado. da legalidade estrita. Nos exatos termos da Lei: Art. 35. A exe-
Tanto isso verdade, que a Lei 12.594/2012, que instituiu o Sistema Nacional cuo das medidas socioeducativas reger-se- pelos seguintes
princpios: I - legalidade, no podendo o adolescente receber tra-
de Atendimento Socioeducativo (SINASE), em seu artigo 35, estipulou: tamento mais gravoso do que o conferido ao adulto. Da resulta
inequvoca a exigncia de fundamentao para a fixao de prazo
Art. 35. A execuo das medidas socioeducativas reger-se- pelos
superior ao mnimo legal. Nota-se, por outro lado, que a fixao da
seguintes princpios:
liberdade assistida no prazo mnimo legal assegura a avaliao do
I - legalidade, no podendo o adolescente receber tratamento adolescente em seis meses, aproximando o momento da verifica-
mais gravoso do que o conferido ao adulto; o de seu desenvolvimento e amadurecimento em meio aberto.
Se necessrio, a medida poder inclusive ser prorrogada. Assim,
II - excepcionalidade da interveno judicial e da imposio de no vislumbrando fundamento para manter o prazo de durao da
medidas, favorecendo-se meios de autocomposio de conflitos; liberdade assistida em um ano, defiro a antecipao da pretenso
III - prioridade a prticas ou medidas que sejam restaurativas e, recursal para fixar a medida no prazo de seis meses (Agravo de
sempre que possvel, atendam s necessidades das vtimas; Instrumento n 0049510-65.2012.8.26.0000

IV - proporcionalidade em relao ofensa cometida;


Ademais, aplicada a medida socioeducativa de liberdade assistida no prazo
V - brevidade da medida em resposta ao ato cometido, em espe- mnimo legal, passado o perodo de 6 (seis) meses, o orientador da medida poder,
cial o respeito ao que dispe o art. 122 da Lei no 8.069, de 13 de
caso assim entenda necessrio, pleitear a prorrogao da medida, tal qual permite o
julho de 1990 (Estatuto da Criana e do Adolescente);
disposto no artigo 118, 2, in fine do ECA.
VI - individualizao, considerando-se a idade, capacidades e
circunstncias pessoais do adolescente; Ante o exposto, para a aplicao e fixao do perodo de durao da medida
socioeducativa de liberdade assistida so necessrios fundamentos concretos, no
VII - mnima interveno, restrita ao necessrio para a realizao
dos objetivos da medida; podendo ser amparados na gravidade abstrata do ato infracional e em meras conjec-
turas desprovidas de fundamento ftico.
Portanto, o magistrado, obrigatoriamente, ao aplicar a medida de liberdade
assistida e estipular seu prazo de durao, deve fundamentar sua deciso nos princ- II FUNDAMENTAO FTICA
pios da legalidade, excepcionalidade da interveno judicial, proporcionalidade, bre- Com a adoo da tese institucional sugerida, a Defensoria Pblica combater
vidade, mnima interveno e individualizao da medida, considerando-se a idade, de modo estratgico e efetivo, a ausncia de fundamentao na aplicao e fixao
capacidades e circunstncias pessoais do adolescente, estando, pois, impedido de de prazo de durao da medida socioeducativa de liberdade assistida, evitando que
utilizar de conjeturas e da gravidade abstrata do ato infracional. os adolescentes permaneam com sua liberdade restrita por prazo superior ao neces-
Tambm a jurisprudncia dos Tribunais ptrios vem afirmando a expressa srio, sem que haja fundamentao apta para tanto.
necessidade de motivao concreta a justificar as medidas privativas de liberdade Da mesma forma, a adoo da tese ajudar a combater a estipulao de
impostas aos adolescentes em conflito com a lei, valendo destacar nesse sentido, por maneira abstrata por magistrados das hipteses em que iro aplicar a medida so-
sua clareza e preciso, a seguinte deciso monocrtica do E. Tribunal de Justia do cioeducativa de liberdade assistida e seu prazo de durao, como, por exemplo, ato
Estado de So Paulo: infracional equiparado ao crime de furto simples a medida socioeducativa ser liber-
dade assistida por 6 meses, ato infracional equiparado ao crime de furto qualificado a
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a deciso
que, ao deferir a progresso da internao, fixou o prazo de um medida socioeducativa ser liberdade assistida por 1 ano.
ano para o cumprimento da liberdade assistida. A liminar deve
ser deferida. O ECA, art. 118, 2, estabelece que a liberdade