Que Pasa Actualmente en La Teoria Del Derecho Aleman

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QU PASA ACTUALMENTE EN LA
TEORA DEL DERECHO ALEMANA?*
Un breve bosquejo general
Minor E. Salas
Universidad de Costa Rica
Soviel Stimmen soviel Sprachen, kaum noch einander

verstndlich, viel Scharfsinn, selten spielende Streiflichter
des Feinsinns oder das erschreckende und beglckende
Wetterleuchten des Tiefsinns, am seltensten das schlicht
fr sich selbst zeugende Siegel der klassischen Einfach-
heit! Gustav Radbruch (Rechtsphilosophie, 3).
L
a actual Teora del Derecho alemana no es desconocida en el
mbito hispanohablante. Todo lo contrario, los temas y autores
que tienen por sede acadmica la tierra de Goethe han sido his-
tricamente y lo son hoy da objeto de extensas discusiones
en la literatura espaola y latinoamericana.1 Si me he decidido
a escribir estas lneas es porque estimo til ofrecer una visin panormica
o de conjunto sobre los principales tpicos, corrientes y autores que se dis-
cuten actualmente en la Teora del Derecho (Rechtstheorie) de estas latitu-
des (para detalles vase Alexy et al., en: Archiv fr Rechts und Sozialphi-
losophie, ARSP, suplemento Nr. 44). Resulta claro que por la naturaleza del
trabajo me veo obligado a ser esencialmente descriptivo en mis apreciacio-
nes y comentarios, pues la idea de un esquema general y si se quiere pe-
daggico no sera ejecutable si me dedicara a una crtica pormenorizada de
cada una de las corrientes aludidas. Sin embargo, he tratado, en el marco de
lo posible, de ofrecer al lector algunos comentarios crticos en torno a las
principales fortalezas y debilidades de las teoras y autores que se mencio-
nan.
* El presente artculo constituye una versin ampliada y algo modificada del eplogo que
escrib para el libro de Hans Albert: La Ciencia del Derecho como Ciencia Real reciente-
mente traducido por m y que se publicar prontamente en la Editorial Temis S.A., Colombia,
2002, al cual remito para detalles importantes.
1 Si en lo sucesivo me limito a citar casi slo la literatura alemana, no es por falsos chau-
vinismos o porque los estudios en Espaa o en Latinoamrica sobre la materia sean escasos.
Todo lo contrario, la discusin sobre Teora y Filosofa del Derecho en estas latitudes es del
ms alto nivel. Mi omisin se debe ms que todo a razones de espacio y al objeto de la inves-
tigacin (la Teora del Derecho alemana).
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Para efectos de exponer el panorama de la forma ms clara posible, voy

a dividir el ensayo en dos partes: la primera parte (I) es una corta reflexin
histrica, pues me parece que resulta ms fcil comprender la situacin ac-
tual si se tiene presente, aunque sea a grandes rasgos, la evolucin sufrida
por la Teora del Derecho alemana en las ltimas dcadas. La segunda par-
te (II) es la exposicin de algunas de las concepciones que dominan la dis-
cusin en Alemania en dicha materia.
I. Esbozo histrico de la Teora del Derecho alemana

Hay dos temas que llaman la atencin cuando se estudia la Teora del
Derecho alemana, a saber: los distintos estadios por los que ha atravesado
sta y la disputa en torno al concepto mismo de Teora del Derecho.
A. Respecto al primer punto, se puede decir que el desarrollo histrico
de la Teora del Derecho alemana atraviesa despus de 1945 -fecha en que
se da una ruptura con la tradicin anterior por tres estadios concretos (si-
go aqu parcialmente a Neumann, en: AA.VV. [1994a], pp. 145 y ss., y a
Dreier, 1995):
1. El primer estadio se conoce como el Renacimiento del Derecho na-
tural.
2. El segundo estadio es una poca de dominio de las teoras analti-
cas (latu sensu).
3. El tercer estadio es una poca de dominio de las teoras ticas (nor-
mativismo).
De all que si se desean utilizar unas categoras generales, algo as co-
mo tipos ideales, que resulten fciles de recordar, entonces me gustara
desarrollar la tesis de que el desarrollo histrico de la Teora del Derecho en
Alemania atraviesa en el ltimo medio siglo por: 1) una fase metafsica 2)
por una fase escptica y 3) por una fase axiolgica. Vamos un poco en de-
talle cada uno de estos tres periodos:
1. La necesidad no slo nos ensea a mendigar, sino tambin a filoso-
far, sentenciaba uno de los maestros de la filosofa alemana del siglo pa-
sado, me refiero a Gustav Radbruch. l tena razn. Qu tan unidos se en-
cuentran la calamidad humana y la filosofa (en especial la metafsica) se
refleja con absoluta claridad si se estudia lo sucedido con la Filosofa del
Derecho despus de 1945. Es despus de esta fecha que los juristas germa-
nos se retrotraen sobre s mismos con el objetivo de responder a la pregun-
ta: Cmo pudieron suceder tales horrores? Es en el intento por responder
a esta interrogante existencial donde Radbruch, nuestro autor ya citado, y
en un acto que traiciona a su genial lucidez, responder: El positivismo
jurdico dej a todos los juristas indefensos! (1999, p. 215). Pero, induda-
blemente que no fue el positivismo jurdico quien maniat a los juristas,
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dejndolos impotentes (wehrlos) contra los crmenes y las arbitrariedades

de los Nazis. No. Fue su propia conducta y su propia voluntad o en todo
caso la imposicin de una voluntad ajena pero no el positivismo que, en
cuanto construccin terico-normativa, es inexistente ms all de unos
agentes humanos.
Pero este no es nuestro tema. Nuestro tema ahora es la trascendencia del
Derecho y es justamente en esta trascendencia donde buscarn los juristas
alemanes las respuestas a lo acaecido. Se hablar una y otra vez del ewige
Wiederkehr des Naturrechts (del eterno retorno del Derecho natural, Rom-
men, 1947). Durante la dcada siguiente, la gran mayora de las reflexiones
bsicas en torno al Derecho estuvieron dominadas por el intento de funda-
mentar las decisiones jurdicas en unos valores objetivos y trascenden-
tes. Para ello se acudi con frecuencia a los trabajos de Nicolai Hartmann
y a los de Max Scheler. Pero tambin florecieron una buena cantidad de tra-
bajos de la escuela tomista de Derecho natural (Fuchs, 1955; Funk, 1950;
Messner, 1950), y de la iglesia catlica y protestante (Brunner, 1943). Se
cumpli as a cabalidad con la categrica mxima de Jean Paul de que el
Derecho natural slo se encuentra en las iglesias o en las guerras. Inclu-
so la jurisprudencia del Tribunal Superior Federal (BGH) fundament va-
rias de sus sentencias acudiendo directamente a argumentos naturalistas
o a leyes morales superiores (Rthers, 1999, p. 248).
2. Pero el tiempo es el demiurgo del olvido. Despus de casi una dca-
da, los argumentos basados en unos valores atemporales y ahistricos co-
menzaron a parecer poco convincentes. El descontento creci. Fue Hans
Welzel quien en 1951 con su libro Derecho natural y justicia material (Na-
turrecht und materiale Gerechtigkeit) arremeti seriamente contra muchos
argumentos del Derecho natural al sealar: Todos aquellos juicios de valor
que coloca previamente el defensor del Derecho natural en las cosas son los
que despus vuelve a sacar a la luz, simplemente que ahora asignndoles el
nombre de Derecho natural o metafsico (p. 241). Con este malestar se
iniciar un movimiento que busca fundamentar el Derecho ya no en cate-
goras metafsicas sino ms bien ontolgicas. Es as como nace en Alema-
nia una virulenta discusin que se conoce con el nombre de: Die Natur der
Sache (naturaleza de las cosas) y que se extendera por varias dcadas ms
(ejemplar: Kaufmann, 1965; Dreier, 1965; G. Sprenger, 1976). El problema
central con que se enfrentara este debate es el de la fundamentacin de las ca-
tegoras jurdicas partiendo de unas estructuras lgico-objetivas como les
llamara Welzel las cuales son impuestas a la consciencia humana por medio
del orden inmanente que subyace a la realidad. Estas estructuras representaran
algo as como las condiciones de posibilidad del ser y del pensar.
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Tiempo despus, en especial con la publicacin de dos obras: Tpica y

Jurisprudencia en 1953 (Topik und Jurisprudenz) de Theodor Viehweg y
Principio y norma en el proceso de desarrollo judicial del Derecho priva-
do en 1956 (Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Pri-
vatrechts) de Josef Esser, se inicia una nueva fase en la Filosofa del Dere-
cho alemana. Es aqu donde empieza el periodo que he llamado escptico y
que constituye a la vez la poca ms crtica y productiva de la Teora del De-
recho germana. Una de las caractersticas medulares de esta fase es la mar-
cada preocupacin en torno a los problemas metodolgicos y con ello la in-
corporacin oficial al curriculum acadmico de la Metodologa Jurdica (de
acuerdo Neumann, en: AA.VV. [1994b], pp. 158 y ss.). Dentro de esta nue-
va fase metodolgica jugara un papel importante la obra de Karl Engisch:
Introduccin al pensamiento jurdico, 1956 (Einfhrung in das juristische
Denken), que prevalece hasta la fecha como un clsico en la materia. Es a
lo interno de esta naciente discusin donde se ponen en entredicho, por
ejemplo, categoras como las de: sistema jurdico, subsuncin, interpreta-
cin, valoracin, vnculo a la ley, etc. Se inicia con ello el largo debate en
torno a dos formas o manifestaciones del razonamiento jurdico: el Sis-
temdenken (pensamiento sistemtico) y el Problemdenken (pensamien-
to problemtico). El trabajo ms representativo e influyente en esta lnea es
el de Wilhelm Canaris: El concepto de sistema y el pensamiento sistemti-
co en la ciencia jurdica, 1969 (Systembegriff und Systemdenken in der
Rechtswissenschaft).
El marcado escepticismo en torno a la posibilidad de fundamentacin
del Derecho proviene de varios flancos, pero sobre todo de las corrientes
hermenuticas y analticas. En el plano de la Hermenutica como discipli-
na de la comprensin de sentidos se lanza el llamado a tomar en cuenta
no slo el texto legal, sino tambin los aspectos subjetivos o vivenciales de
quien interpreta. Este giro hacia el sujeto se vi, con seguridad, favorecido
por la influencia, todava perceptible en ese entonces, del Existencialismo
(Jaspers, Scheler, Heidegger). La obra derrotera en esta direccin herme-
nutica es, indudablemente, la de Josef Esser: Pre-concepcin y eleccin
del mtodo en el proceso de encontrar el Derecho, 1970 (Vorverstndnis
und Methodenwahl in der Rechtsfindung), aunque ya Karl Engisch con su
conocida tesis de que el acto de interpretar las normas jurdicas consiste en
un ir y venir de la mirada entre una premisa mayor (la ley) y los supuestos
fcticos de la vida, se haba adelantado a lo que se dir despus (partien-
do de las influyentes ideas de Hans G. Gadamer, Verdad y Mtodo = Wahr-
heit und Methode, 1960).
Por otro lado, en el plano de las corrientes analticas surgen importantes
investigaciones que despus llegaran a convertirse en campos autnomos
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de estudio y que agudizan igualmente el escepticismo sobre el carcter de

la ciencia jurdica. Todas estas investigaciones tienen en comn un inters
por la formalizacin del Derecho, acudiendo para ello a disciplinas como la
Lgica, la Teora de las ciencias, la Lingstica. Los trabajos pioneros de
Engisch: Estudios lgicos en torno a la aplicacin del Derecho, 1943 (Lo-
gische Studien zur Gesetzanwendung) y de Klug: Lgica jurdica, 1951 (Ju-
ristische Logik) ganaran en importancia. Se inicia aqu un extenso debate
sobre dos cuestiones principales: sobre el grado de utilidad de la lgica en
las discusiones jurdicas y sobre qu tipo de lgica es el que debe emplear-
se all. Esta discusin se vi abonada considerablemente por las investiga-
ciones en torno a la lgica dentica (Weinberger, 1970; Rdig, 1972). En
esta misma lnea analtica surgir, en segundo lugar, un gran inters por el
esclarecimiento lingstico de los conceptos jurdicos desarrollndose as
importantes estudios en torno a los conceptos indeterminados, la vaguedad,
la porosidad y la ambigedad del lenguaje jurdico (el autor ms represen-
tativo aqu es, sin duda, Hans J. Koch, 1976 y 1977). Una tercera lnea de
trabajo que se desarrolla en este plano est dada por la llamada Wissens-
chaftstheorie der Rechtswissenschaft. De especial mencin aqu son las re-
flexiones de Eike von Savigny o de Neumann (en: AA.VV. [1976]).
3. La tercera fase a la que he aludido est dominada por un regreso de la
Teora del Derecho al problema de la fundamentacin normativa (que ha-
ba sido prcticamente abandonado durante el segundo periodo). Este pro-
blema, que ya se encontraba presente y alcanz su clmax en la poca de
postguerra, adquiere, sin embargo, en la actualidad un perfil muy diferente.
Ahora no se trata de fundamentar las categoras jurdicas a partir de unos
valores trascendentes, atemporales y ahistricos, ni tampoco de encontrar
unos valores inmanentes o derivados de la naturaleza de las cosas, sino
que se acude a otros criterios. Se trata aqu, pues, tal y como describe Neu-
mann, de un intento de desarrollar una tica jurdica sin metafsica (en:
AA.VV. [1994a], p. 179). La pregunta por el Derecho correcto (richtiges
Recht), que era propia del movimiento neo-kantiano y en especial de Ru-
dolf Stammler, vuelve a renacer con toda vitalidad, slo que ahora con ro-
pajes secularizados. Algunos actores importantes en esta nueva fase etici-
sista son, tal y como veremos de seguido, Horkheimer, Habermas, Adorno
o incluso Ernst Bloch, pero tambin se asiste a una considerable influencia
de los tericos norteamericanos: John Rawls y Ronald Dworkin, as como
de las denominadas teoras jurdicas de la argumentacin (Atienza,
1997).
Los fundamentos tericos de los que parte esta nueva fase tica los pro-
picia la llamada filosofa prctica. Es indudablemente dentro de este con-
texto que se ha experimentado en las ltimas dcadas un florecimiento sin
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igual en el mbito de las teoras ticas (emotivismos, naturalismos, intui-

cionismos, corrientes analticas, pragmticas, utilitaristas, consecuencialis-
tas, relativistas, etc.). Este renacimiento de las teoras axiolgicas encuentra
su origen en la toma de consciencia de un estado espiritual que agobia a
muchas sociedades modernas y que se caracteriza por los siguientes rasgos:
destruccin del medio ambiente, crecimiento poblacional, desigualdad ma-
siva entre las formas de vida de los pases desarrollados tecnolgicamen-
te y los pases de la periferia, la crisis del llamado Estado de bienestar, el
complejo fenmeno de la globalizacin y de los grandes bloques econ-
micos, los desarrollos revolucionarios de la gentica, de la biotecnologa y
de la informtica, el fnomeno de la migracin de los pases del sur ha-
cia los pases del norte, entre otros muchos. Es indudable que detrs de
muchos de estos conceptos y categoras se encuentran simples frmulas
vacas o trminos semnticamente vacuos; sin embargo, este punto no es-
t en discusin aqu. Lo importante por ahora es reconocer el transfondo so-
cio-cultural que ha servido de fermento para que en el mbito de la Filoso-
fa y de la Teora del Derecho hayan renacido nuevamente las discusiones
en torno a la justicia y a la fundamentacin normativo-ontolgica del De-
recho.
B. La segunda peculiaridad (a la que me refer en un inicio) que surge
cuando se observa el desarrollo de la Teora del Derecho en Alemania es la
discusin en torno al concepto mismo de Teora del Derecho. Se trata
aqu en lo fundamental de una discusin sobre palabras. No obstante, esta
discusin puede tener alguna relevancia terica (y de hecho la ha tenido),
por ejemplo, para efectos de delimitacin de competencias temticas.
Si seguimos el esquema que he esbozado arriba, entonces se puede afir-
mar que el giro desde la Filosofa del Derecho hasta la Teora del Dere-
cho se verifica justamente una vez abandonada la fase metafsica a la que
me he referido. Es decir, una vez que empez a ponerse en tela de duda las
formas de argumentacin propias de la postguerra basadas en el Derecho
natural entonces se inicia paralelamente un proceso de secularizacin y de
superacin de la filosofa y de su respectivo relevo por una teora del
fenmeno jurdico. No es entonces extrao que ya hacia los aos setentas se
funden en Alemania las dos revistas ms influyentes en esta materia, me re-
fiero a la Rechtstheorie y al Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechts-
theorie, y que adems se observe desde ese momento una clara sustitucin
o al menos un desplazamiento del inters por la filosofa hacia la teo-
ra del Derecho. Esta circunstancia se confirma tambin con la aparicin
de una serie de manuales con ese ttulo (Kaufmann, 1971; Maihofer,
1971), lo que hasta ese momento era inusual. Es en este contexto donde se
puede entender a cabalidad el diagnstico ofrecido por Ralf Dreier en 1975:
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La Filosofa del Derecho ha muerto. Viva la Teora del Derecho!

(Dreier, 1981, p. 17).
Al nacimiento de esta teora est vinculado, por otra parte y tal y co-
mo se ha dicho, un claro escepticismo respecto a los argumentos de tipo on-
tolgico o metafsico. Este escepticismo se encontraba indudablemente re-
afirmado por el creciente inters en la filosofa analtica y un dominio, en
ese entonces, claramente perceptible de las corrientes asociadas al Neo-po-
sitivismo lgico (Carnap, Kraft, Schlick, Wittgenstein). Se acude, entonces,
a un marcado desplazamiento desde las cuestiones de fundamentacin
hacia las cuestiones de clarificacin del Derecho. Surge aqu la impor-
tante rama de estudio denominada: Derecho y lenguaje (Recht und Sprache)
que en Alemania se convertira tambin en objeto de importantes investiga-
ciones (Eckmann, 1969; Oksaar, 1967; Koch, 1976), mantenindose hasta
la fecha como un atributo esencial de las corrientes analticas.
En la actualidad se tiende a utilizar el trmino Teora del Derecho pa-
ra enfatizar el aspecto lgico-descriptivo de los fenmenos jurdicos (R-
thers, 1999, pp. 15 y ss.). La nocin de Filosofa del Derecho se emplea
tendencialmente para referirse a las cuestiones axiolgicas (e.g. al proble-
ma de la justicia). Y finalmente, el concepto de Sociologa del Derecho
apunta a los problems fcticos, o sea al tratamiento emprico del Dere-
cho. Los lmites son aqu, por supuesto, muy difusos y ello no puede ser de
otra manera, ya que no existe una lnea divisoria definitiva entre el ser y el
deber. En otras palabras, no existe una realidad fuera de los valores al igual
que tampoco existen unos valores-en-s.
II. Las orientaciones principales de la Teora del Derecho en Alemania

Generalizar es ser idiota, sentenciaba drsticamente el poeta W. Bla-
ke. Pues bien, con el riesgo de sucumbir ante esta lapidaria mxima se pue-
de afirmar que la Teora actual del Derecho en Alemania se mueve en cua-
tro lneas bsicas de trabajo. Para efectos de claridad se puede hablar en-
tonces de los siguientes grupos de investigacin:
1. Las corrientes de orientacin sociolgico-realista,
2. Las corrientes de orientacin racional-discursiva,
3. Las corrientes de orientacin sistmica y
4. Otras corrientes: Neo-institucionalismo, corrientes analticas, retri-
cas, hermenuticas, postmodernas, Anlisis Econmico del Derecho.
Esta clasificacin, al igual que cualquier otra, tiene tan slo un propsi-
to heurstico, es decir, lograr claridad y apreciar con mayor facilidad el am-
plio espectro de opiniones existentes. Es posible que un autor se ubique
dentro de una o ms de las categoras indicadas o incluso que no se identi-
fique con ninguna de ellas. Igualmente, es evidente que esta clasificacin no
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tiene por qu cubrir toda la amplia gama de opiniones y de autores que cir-
cundan en el dinmico mundo de la Teora del Derecho alemana. Toda cla-
sificacin est rodeada por zonas de penumbra y los lmites entre una y otra
categora estan marcados por lneas claroscuras que son, por ello, siempre
difusas y relativas. Adems, y esto tambin es importante, cmo se realice
una clasificacin depende en gran medida de las pre-concepciones (por no
decir prejuicios lgicos o existenciales) que marcan la actividad acadmica
de quien hace dicha clasificacin.
1. Las corrientes de orientacin sociolgico-realista

La tradicin sociolgica y realista del Derecho encuentra en Alemania
un origen tempranero. Antes de que los realismos en sus vertientes nor-
teamericanas o escandinavas lanzaran su manifiesto de regresar al Derecho
real, tal y como ste se practicaba en los tribunales de justicia, o para de-
cirlo con Pound, antes de que se diera el grito de volver al Law in Action
y abandonar el Law in the Books, dos autores alemanes ya haban levan-
tado similares proclamas. Me refiero a OSKAR VON BLLOW y al se-
gundo RUDOLF VON IHERING. Es a este ltimo autor a quien se le sue-
le atribuir la paternidad del espritu realista alemn (e.g. Hierro, en: AA.VV.
[1996], p.78). No obstante, con ello se le resta importancia a Bllow, quien
en el ao 1885 public su conocido escrito Gesetz und Richteramt, con-
virtindose as en una excepcin y un caso particular en el marco de la tra-
dicin idealista, dominante en esa poca. Esta excepcin fue, no obstante,
poco menos que olvidada por la Teora del Derecho. La idea central de B-
llow consiste en afirmar que la ley determina en un grado muy escaso el
contenido de las resoluciones de los jueces. El papel central en la construc-
cin del Derecho lo ejerce el Juez. Es en la magistratura (en el Richte-
ramt) donde verdaderamente adquiere forma definitiva el texto legal. La
ley una vez emitida por el legislador: No es todava Derecho vigente. Ella
es tan slo un plan, un proyecto del futuro ordenamiento jurdico al que se
desea llegar... (Bllow, 1972, p. 3).
Es claro que las corrientes sociolgico-realistas tienen en Alemania una
serie de entrefases importantes que permiten afirmar su presencia a travs
de la historia de la Teora del Derecho. Dentro de estas entrefases se puede
ubicar, por ejemplo, a la Jurisprudencia de Intereses o incluso a la Escuela
del Derecho libre. Autores como Ehrlich, Kantorowicz, Heck, y Geiger son,
indudablemente, tericos en los cuales estuvo siempre presente el nimo de
entender el Derecho, ms que como un fenmeno puramente normativo, co-
mo un hecho social real. Ahora bien, sin necesidad de regresar tanto tiem-
po atrs, la tradicin sociolgica y realista del Derecho se aprecia tambin
con claridad en lo que hoy se podra denominar la nueva Jurisprudencia
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sociolgica, tal y como sta es defendida por algunos socilogos crticos

del Derecho (Blankenburg, Opp, Rhl, Raiser, vase en especial Rehbinder,
2000, pp. 8-30). Para este ltimo autor, dicha Jurisprudencia se encarga no
slo del estudio emprico de la aplicacin del Derecho, sino tambin del es-
tudio de su creacin y es en este sentido una forma de poltica jurdica.
Como toda poltica, sta se pregunta y busca resolver cules metas socia-
les pueden alcanzarse con ciertos mecanismos jurdicos y es en ese tanto,
al igual que la poltica, el arte de lo posible (Rehbinder, 2000, p. 26).
Igualmente, la denominada Rechtstatsachenforschung (Investigacin de
los hechos jurdicos) constituye un crisol importante en el cual se conjugan una
serie de investigaciones empricas del Derecho de corte muy crtico (vase
Heinz, 1998). Esta corriente encuentra, sin embargo, su asidero principal en
el Derecho civil y no as en las otras ramas jurdicas.
Una exigencia central que puede rastrearse en todas las corrientes rea-
listas del Derecho es la del trabajo conjunto entre las ciencias jurdicas y
otras disciplinas empricas (Sociologa, Criminologa, Psicologa, Medici-
na, etc.). Esta relacin interdisciplinaria se ha mostrado a la fecha altamen-
te problemtica. De all que en la actualidad se ha cado en un estado de re-
signacin y pesimismo segn el cual el dilogo entre la ciencia jurdica (co-
mo disciplina normativa) y otras disciplinas empricas es poco menos que
imposible. En este contexto existe un aspecto que no ha sido suficiente-
mente estudiado, pero que, desde mi punto de vista, puede ser muy esclare-
cedor en el acto de visualizar las posibilidades y los lmites del trabajo in-
terdisciplinario entre el Derecho y las ciencias reales. Se trata de lo si-
guiente:
Tal y como se ver despus, una de las principales preocupaciones de la
actual Metodologa Jurdica consiste en determinar aquellas formas de ar-
gumentacin propias del discurso jurdico, para as poder fundamentar de
una forma ms racional o razonable las decisiones (sentencias) que se
tomen en la prctica judicial. Este es el propsito principal, por ejemplo, de
la llamada teora de la argumentacin jurdica, tan en boga en la actuali-
dad. Detrs de esta tesis reposa, si se mira con atencin, la idea de que en
la disciplina jurdica existe una forma especfica de argumentar o unos m-
todos sui generis, los cuales si se emplean bien entonces podran generar
mejores sentencias, es decir, una praxis jurdica ms racional y bien funda-
mentada.
Las preguntas claves que hay que plantearse en este contexto son, sin
embargo, las siguientes: Est justificada tal idea? Existe verdaderamente
una forma especfica de argumentacin jurdica? Existen unos mtodos
que puedan garantizar resultados racionales? O se trata aqu de una espe-
ranza cuyo origen reposa en un conocimiento cotidiano de la realidad (en
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eso que los alemanes llaman una Alltagstheorie)? Es justamente en dar

respuesta a estas interrogantes donde el anlisis sociolgico-realista puede
ser de mucha utilidad.
Sin pretender dar respuesta a estas cuestiones, me gustara simplemente
referir al hecho de que sobre tales problemas existe en Alemania una larga
tradicin que se remonta hasta los aos 70s con la llamada Richtersozio-
logie (Sociologa de/sobre los jueces) y posteriormente con la Soziologie
der Justiz (Sociologa sobre la imparticin de justicia). Durante esta po-
ca se realizaron una serie de estudios empricos, algunos de ellos muy rigu-
rosos, cuyo propsito central era, entre otros, determinar las formas espec-
ficas de argumentacin (si es que existan) que utilizaban los jueces y oca-
sionalmente tambin otros operadores jurdicos en la vida judicial prcti-
ca. A ttulo de ejemplo, me gustara citar los siguientes trabajos: Wolfgang
Kaupen, Die Hter von Recht und Ordnung (Los guardianes del Derecho y
el orden, 1969), Walter Weyrauch, Zum Gesellschaftsbild der Juristen (So-
bre la imagen del mundo de los juristas, 1970), Rdiger Lautmann, Justiz
die stille Gewalt. (La justicia una forma callada de poder, 1970), K.D.
Opp/R. Peukert, Ideologie und Fakten in der Rechtsprechung (La ideologa
y los hechos en la jurisprudencia, 1971), Dorothee Peters, Richter im Dienst
der Macht (Los jueces al servicio del poder, 1973), entre otros muchos.
Sin pretender resumir los resultados de estos interesantes estudios se
puede decir, a modo muy general, que la conclusin a que ellos llegan es la
siguiente:
La actividad de los operadores jurdicos (de los jueces en especial) es una
actividad muy compleja que est influida por una enorme variedad de factores
(objetivos, subjetivos, jurdicos, metajurdicos, racionales, emotivos, etc.). No
existe detrs de dicha actividad una forma especfica de argumentacin, ni tam-
poco unos mtodos particulares, sui generis (y mucho menos universales!),
que puedan emplearse en todos los procesos de decisin judicial.
Ahora bien, cabe entonces preguntarse dos cosas importantes: (1) Qu
sucedi con estos estudios, es decir, cul fue su influencia? y, (2) Fueron
esas investigaciones consideradas a lo interno de la Metodologa Jurdica o
de la Teora del Derecho?
Respecto a la primera pregunta hay que indicar que los estudios en cues-
tin tuvieron poca o ninguna repercusin. En muchos casos se consider
ms bien que sus autores incurran en abiertas difamaciones y calumnias
en contra de los funcionarios judiciales (vase Rehbinder, 2000, p. 162), y
en otros casos los estudios fueron simplemente olvidados. Respecto a la se-
gunda pregunta, tambin hay que contestarla negativamente. Ni la Metodo-
loga Jurdica ni la Teora del Derecho tomaron nota en serio de las conclu-
siones a las que all se lleg y a consecuencia de ello es que a la fecha se
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contina buscando una forma particular de fundamentacin judicial, o di-

cho con lenguaje moderno, se contina buscando una teora de la argu-
mentacin o unos mtodos correctos para trabajar con el Derecho. Tales
intentos parecen estar destinados a surtir pocos efectos en la prctica jurdi-
ca real, pero en el plano puramente terico-cognoscitivo sus resultados pue-
den ser, para algunos tericos, interesantes. Existe, sin embargo, un aspec-
to que hoy da es generalmente reconocido y que tuvo su origen en la dis-
cusin en torno a los estudios citados. Se trata de la idea de que es absolu-
tamente necesario distinguir entre dos fenmenos: entre los motivos o cau-
sas de una decision (judicial), por una parte, y la fundamentacin de esas
decisiones, por la otra. Un juez puede tener motivos perversos y aun as dic-
tar sentencias adecuadas, justas y apegadas perfectamente a la normativa vi-
gente, es decir, bien fundamentadas.
A lo interno de la tradicin sociolgico-realista actual me gustara men-
cionar a tres autores que pueden considerarse como abanderados de dicha
tradicin en la actualidad. Me refiero a: Hans Albert, Bernd Rthers y Klaus
Rhl. Todos ellos trabajan en lneas de investigacin muy diferentes, pero
estn unidos por un lazo comn: su deseo de entender el Derecho, ms que
como una disciplina eminentemente normativa, como un fenmeno social
real altamente complejo.
HANS ALBERT es un caso especial dentro de la Teora del Derecho
pues su ncleo de inters no reposa especficamente en esa rama. A pesar
de esta circunstancia su influencia es importante. Ello se debe, quizs, a que
por encontrarse al margen de la discusin propiamente jurdico-dogmtica
ha logrado conjugar los puntos de vista que all se manejan con ideas de
otros campos, especialmente con ideas del Racionalismo Crtico, de la So-
ciologa y de la Economa poltica, logrando as una visin muy rica en ma-
tices.
Las ideas centrales de Albert en materia de Teora del Derecho se con-
centran, desde mi punto de vista, en dos direcciones muy concretas:
a. Por un lado, en una crtica de lo que l denomina la Jurisprudencica
pura y
b. Por otro lado, en su propuesta de una Jurisprudencia social-tecnol-
gica.
Respecto al primer punto debe indicarse que Albert entiende la nocin
de Jurisprudencia pura en un sentido amplio (Albert, 1992, pp. 347 y ss.).
Se trata aqu de la tradicional caracterizacin del Derecho como una disci-
plina meramente dogmtica y normativa. Dos de las principales objeciones
que esgrime Albert contra una disciplina del Derecho as conceptualizada
son las siguientes: ella tiene que renunciar a la idea de verdad, por un lado;
y por otro lado, prescindir de un estudio de los efectos reales perseguidos
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por normas. Con la renuncia a estas dos dimensiones, la ciencia jurdica de-
genera en un platonismo-de-las-normas (Albert, 1993, pp. 12 y ss.), es
decir, en una concepcin que analiza las disposiciones jurdicas no como
hechos sociales sino como si stas tuvieran una existencia propia e inde-
pendiente de los efectos que quieren alcanzar. El resultado final de un en-
foque semejante es, segn Albert, la renuncia definitiva al conocimiento y
su sustitucin por un saber autoritario (en el sentido de que se basa en de-
terminadas autoridades como: la doctrina dominante, la jurisprudencia de
los tribunales superiores, ciertos autores conocidos, etc.).
En lo atinente al segundo punto, es decir, a la propuesta de una Juris-
prudencia social-tecnolgica, Albert reconoce que esa idea no es del todo
nueva, pues ya se encuentran elementos parecidos en los trabajos de Ross y
mucho antes que l en las tesis de la filosofa social escocesa y particular-
mente en Hobbes (Albert, 1992, p. 354). En la elaboracin de su propuesta
social-tecnolgica Albert parte de dos postulados ontolgicos que son tam-
bin centrales para el Racionalismo Crtico, a saber, las tesis de que:
a. Existe una realidad, y que
b. Sobre esta realidad es posible emitir enunciados verdaderos o falsos.
En un primer momento, pareciera que se trata aqu de aseveraciones de
perogrullo las cuales incluso no es necesario efectuar por evidentes. Una
opinin tal sera incorrecta. La defensa del Realismo que emprende Albert
en el mbito de la Jurisprudencia es una defensa que ya se haba dado en el
campo propiamente filosfico y cuyo principal artfice, junto a Albert, fue
precisamente Karl Popper. La importancia capital de la defensa del Realis-
mo (es decir, de la idea de que existe una realidad objetiva ms all de nues-
tra propia consciencia) slo se comprende a plenitud si se tienen en mente
las mltiples corrientes modernas que han puesto en duda, muchas veces de
forma subrepticia, esta tesis. Debe pensarse aqu no slo en corrientes y au-
tores clsicos contra los cuales ya se haba enfrentado Popper (Berkeley,
Hume, Kant), sino en concepciones mucho ms actuales que tambin apun-
tan en esa misma lnea (e.g. el llamado constructivismo cognitivo = Ba-
teson, Ernst von Glasersfeld, Heinz von Foerster, Maturana, Luhmann o in-
cluso autores como Habermas y Apel). En todos estos casos, la realidad y
su conocimiento se transforman en un asunto de estructuras, de comu-
nicacin, de consenso, etc.
Es importante indicar que el Realismo del que parte Albert es de natu-
raleza crtica. De all que la forma en que l concepta la realidad guarda
una importante diferencia respecto a la forma como lo hace el Racionalis-
mo clsico. En ste se aspira a una fundamentacin ltima de los fen-
menos. A este tipo de fundamentacin le denomina Albert el punto arqui-
mdico del conocimiento (1991, captulo 1). Una vez que esa fundamen-
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cin se ha logrado, entonces, segn la opinin de los racionalistas clsicos,

se ha alcanzado tambin la verdad. Como refutacin a esta idea es que
Albert formula una de sus categoras ms conocidas, a saber: el llamado
Trilema de Mnchhausen. Con este Trilema lo que pretende demostrar
Albert es que cualquier enfoque que aspire a una fundamentacin definiti-
va y ltima del saber humano (a un principium rationis sufficientis) condu-
ce necesariamente a un callejn sin salida. El Trilema en cuestin se puede
plantear de la siguiente forma:
1. Toda derivacin lgica de un enunciado exige retrotraerse hasta otro
enunciado anterior, el cual a su vez requiere ser derivado tambin de otro enun-
ciado previo a l mismo, de manera que el proceso de fundamentacin cae in-
evitablemente en una regresin ad infinitum.
2. Se puede acudir a enunciados que en s mismos no pueden ser demostra-
dos sino tan slo afirmados, pero entonces se cae en un crculo vicioso.
3. El proceso de fundamentacin se tiene que romper recurrindose al ca-
rcter auto-evidente de los enunciados, es decir a la experiencia o a la valora-
cin, a la autoridad o al consenso (Albert, 1991, p. 15).
En el mbito de la Jurisprudencia el Realismo crtico de Albert se ma-
nifiesta fundamentalmente en la forma de conceptualizar las normas jurdi-
cas. Albert reconoce como posible que las normas sean objeto de estudios
lingsticos (filosofa analtica), de estudios sobre el sentido (Hermenutica
Jurdica), de estudios sobre correlaciones semnticas (Lgica Jurdica), etc.;
sin embargo, lo caracterstico de las normas jurdicas es que ellas estn des-
tinadas a surtir determinados efectos en una realidad social. El anlisis de
estos efectos (Analyse der Wirkungszusammenhnge) constituye el atribu-
to central de una Jurisprudencia realista y social-tecnolgica. De all que Al-
bert define una tecnologa como un conjunto de enunciados sobre las
distintas posibilidades de accin, obtenidas stas a su vez de otros enun-
ciados que versan sobre correlaciones reales o causales. Los enunciados tec-
nolgicos responden a la pregunta: Qu se puede hacer para alcanzar de-
terminadas finalidades? (Albert, 1993, p. 12).
La segunda idea importante para Albert es, como ya se dijo, rehabilitar
la idea de verdad dentro del mbito de la Jurisprudencia. La idea de verdad
se vincula en este contexto con la idea de vigencia fctica de la normas
jurdicas. Este ltimo concepto se remite, por su parte, a la nocin de vo-
luntad del legislador, la cual se entiende en un sentido objetivo; a saber,
como un querer orientado a producir en los destinatarios de la normas
ciertos efectos, o sea a generar ciertas formas de comportamiento social. Se
logra as reducir el deber (Sollen) a un querer (Wollen), evitndose por en-
de incurrir en la disputa en torno al carcter axiolgico de la norma. La no-
cin de vigencia fctica pasa a ser entendida como un hecho social de for-
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ma que las afirmaciones que se hagan en torno a ella tengan una naturaleza
cognitiva y, por ende, susceptibles de calificarse como verdaderas o falsas.
El segundo autor al que me quiero referir en el marco de las corrientes
sociolgico-realistas de la actual Teora del Derecho alemana es a BERND
RTHERS. Este autor es ya muy conocido en el mbito germano por su se-
vera crtica a las teoras tradicionales de la interpretacin jurdica, as como
por su erudito conocimiento de las perversiones sufridas en el ordena-
miento jurdico durante la poca Nazi. Bernd Rthers se basa para su crti-
ca, no tanto en las ideas aportadas directamente por la Sociologa jurdica,
sino ms bien en la Historia del Derecho. Es precisamente a travs de un de-
tallado estudio historiogrfico y de la realidad judicial como Rthers (Juez
durante muchos aos) se encarga de desmitificar uno a uno muchos de los
conceptos de la Teora y de la Metodologa Jurdica. Es a travs de obras co-
mo: Lo injusto de la justicia (Das ungerechte an der Gerechtigkeit, 1993),
La interpretacin sin lmites (Die unbegrenzte Auslegung, 1997), Derecho
Degenerado (Entartetes Recht, 1989), Ordenamiento Jurdico y Ordena-
miento Valorativo (Rechtsordnung und Wertordnung, 1986), entre otras,
donde Rthers demuestra, mediante una cantidad considerable de ejemplos
y de sentencias, cmo los juristas alemanes han podido llegar a teoras y a
resoluciones absolutamente contrapuestas partiendo de idnticas disposi-
ciones jurdicas. Una de las crticas recurrentes de Rthers es el hecho de
que en Alemania hayan existido entre 1910 y 1990 cinco () sistemas pol-
ticos o formas de gobierno radicalmente diferentes y que en todos ellos los
juristas se hayan valido, sin mayores reparos, de las mismas leyes y cdigos
para fundamentar sus fallos.
La ltima obra de Rthers, su Rechtstheorie es donde el autor plasma
en una forma clara y concreta sus tesis principales. Toda la obra est mar-
cada, desde mi punto de vista, por dos ideas centrales, a saber:
La idea de que el Derecho es un producto de la sociedad, de las ideo-
logas y de las estructuras de poder (de all que se incluyan apartados como:
Poder estatal y Derecho, Clase y Derecho, Raza y Derecho). En to-
dos estos apartados Bernd Rthers se esfuerza por ilustrar, de forma senci-
lla y con ejemplos tomados de la prctica jurdica real, por qu muchos de
los conceptos claves de la Teora del Derecho contempornea (tales como:
argumentacin, razn, discurso, comunicacin, racionalidad,
ciencia, etc.) deben ser interpretados a la luz de una concepcin realista
para no incurrir as en ilusiones y mistificaciones de la teora y de la prc-
tica jurdica. As seala Rthers, por ejemplo: En la solucin de proble-
mas normativos se requieren siempre compromisos, ello si se desea que el
Estado constitucional, democrtico y liberal sobreviva. Tales compromisos
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no son, sin embargo, un producto de la razn cientfica, sino de los acuer-

dos sociales (1999, p. 349).
Una segunda idea central en Rthers tiene que ver con el papel pre-
ponderante que l asigna a la actividad de los jueces (Richterrecht) y en la
crtica que efecta al respecto. Mediante el estudio de la realidad judicial en
distintas pocas histricas, Rthers demuestra cmo los jueces juegan un
papel importantsimo en la creacin y configuracin del ordemiento jurdi-
co. De all que, valindose de una gran cantidad de ejemplos, denomina a
los jueces como los legisladores substitutos del sistema jurdico (Rthers,
1999, p. 137).
Otro autor de una orientacin declaradamente sociolgico-realista es
KLAUS RHL. Las obras ms importantes de este autor son sus dos ma-
nuales de: Rechtssoziologie (Sociologa jurdica, 1987) y su reciente
Allgemeine Rechtslehre (Teora General del Derecho, 2001). Esta ltima,
se trata de una obra comprensiva (660 pginas) que trae a discusin la ma-
yora de autores y corrientes importantes a lo interno de la Teora del Dere-
cho. El anlisis que realiza Rhl de todas las categoras bsicas del Derecho
se caracteriza por una particular agudeza y sentido crtico. Es as como l
considera, por ejemplo, que una de las funciones principales de la Teora
General del Derecho consiste en sacar a relucir todas las irracionalidades
propias del razonamiento jurdico (Rhl, 2001, pgina 7).
Algunos otros autores relativamente jvenes que muestran rasgos o
afinidades con las corrientes realistas son, por ejemplo, ERIC HILGEN-
DORF (1991) o H. KEUTH (1993) etc.; sin embargo, habr que dar tiem-
po para apreciar mejor en qu direccin se desarrollan sus tesis.
2. Las corrientes de orientacin racional-discursiva

La discusin en torno al papel que juega la razn (prescindiendo de
los mltiples significados, incluso emotivos, de esta palabra) en el Derecho
ha sido desde tiempos inmemoriales un tema controversial. Testimonio de
ello es la larga tradicin histrica que existe en Alemania sobre el llamado
Vernunftrecht (Derecho de la Razn) y cuyo principal punto de referen-
cia lo constituyen indudablemente los distintos bandos del Racionalismo
clsico y del Idealismo en sus distintas manifestaciones. La races de esta
tradicin se encuentran desde antiguo en autores como Grocio, Pufendorf,
Tomasius o Christian Wolff y, por supuesto, en Kant y Hegel.
Sin embargo, no es necesario retrotraerse hasta estos tiempos remotos
para experimentar en todo su vigor la importancia que la categora de ra-
zn tiene en la Teora del Derecho alemana. No. La historia tambin pro-
crea hijos fieles. En la actualidad es posible encontrar un nuevo Vernunf-
trecht. Este Derecho de la razn contemporneo se caracteriza, al igual que
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su predecesor, por la insistencia y acaso la esperanza de que la actividad

jurdica sea una actividad fundamentalmente de tipo racional. La dife-
rencia radica en que la razn a contrapelo de lo que suceda en el pasado
no es ya una razn absoluta y trascendental en el abigarrado estilo de He-
gel, Fichte o Schelling (Realitt ist Idealitt), sino que ahora se ha des-
plegado, retomando la herencia kantiana y neokantiana, en una Razn
Prctica. Qu se tiene que entender exactamente bajo ese concepto no re-
sulta siempre claro, pues l es empleado, no con poca frecuencia, en un sen-
tido persuasivo y apelando muy genricamente al binomio kantiano entre
razn prctica/razn pura. Segn este binomio, correspondera al segundo
tipo de razn la explicacin de las condiciones de posibilidad del saber hu-
mano, mientras que al primer tipo compete ofrecer los argumentos prcti-
cos para la accin moral o jurdica. La segunda ecuacin del binomio tra-
ta, pues, de responder a la pregunta: qu puedo saber?, mientras que la pri-
mera, a la interrogante: qu debo hacer?
Lo cierto del caso es que algunos autores contemporneos consideran a
la razn prctica como uno de los conceptos fundamentales de la Teora del
Derecho. As, por ejemplo, KRIELE sostiene que la totalidad del Derecho
est dominado por ponderaciones racionales (1976, p. 227). Este autor es-
tima entonces como necesaria una rehabilitacin de la razn prctica, la
cual l pretende llevar a cabo a partir, entre otras cosas, de los conceptos de
sciencia y prudentia, limitando el primero al mbito de las disciplinas
naturales y el segundo al de las disciplinas de la conducta, y considerando
a su vez como un gravsimo error del pensamiento jurdico contemporneo
haber convertido a la Jurisprudencia en una Juris-scientia (Kriele, 1979,
p. 17 y ss.). La tesis central de quienes defienden la idea de la razn prcti-
ca la resume Kriele de la siguiente forma: Los juicios prcticos son posi-
bles de fundamentar racionalmente (1979, p. 19). El principal instrumen-
to de que se vale el jurista en este proceso es la argumentacin. Esto nos
lleva a otro autor, quien goza de una amplia popularidad en la Teora actual
del Derecho y que desarrolla en detalle esta misma lnea de trabajo; me re-
fiero a Robert Alexy.
ALEXY considera posible elaborar, tal y como l mismo lo indica, un
codigo de la razn prctica, el cual constituira el resumen y la formu-
lacin explcita de...las reglas y formas de argumentacin racional-prctica
(Alexy, 1991, p. 234). De all que para Alexy el Derecho no es ms que un
caso especial del discurso prctico general. Sobre esta idea, conocida co-
mo la Sonderfallthese (tesis del caso especial) se ha originado un gran de-
bate en la Teora del Derecho alemana (vase e.g. Alexy, 1991, p. 426 y ss.).
El proyecto de Alexy en materia jurdica es ms que ambicioso, pues des-
pus de efectuar una crtica atinada y de gran claridad a algunas corrientes
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de la filosofa moral (Naturalismo, Intuicionismo, Emotivismo, Constructi-

vismo, etc.) se da a la tarea de explicitar las reglas del discurso prctico
(Alexy, 1991, pp. 221-257). Estas reglas se dividen, segn l, en distintos
subgrupos. Por un lado, estn las reglas bsicas (Grundregeln) que tienen
que respetarse en todo discurso racional: ningn locutor ha de contradecir-
se, todo locutor tiene que expresar nicamente aquello en lo que cree, todo
locutor que aplique un predicado F a un cierto objeto debe estar preparado
para aplicar ese predicado a objetos similares, y, por ltimo, los locutores
no deben emplear sus expresiones con sentidos diferentes. Posteriormente,
Alexy explica otros subgrupos de reglas importantes, dentro de las cuales
estn las reglas de la razn propiamente (Vernunftregeln), las reglas en
la carga de la argumentacin (Argumentationslastregeln), las reglas de
fundamentacin (Begrndungsregeln) y, finalmente, las reglas de trans-
ferencia (bergangsregeln).
La concepcin de Alexy ha recibido internacionalmente y desde su for-
mulacin en 1978 un amplio reconocimiento. Es precisamente con su obra
que se desata en Alemania una discusin en torno a las Teoras de la Argu-
mentacin que hoy da es prcticamente inabarcable. Ella ha dominado du-
rante los ltimos aos una gran parte del territorio concedido por las revis-
tas especializadas (por ejemplo, por la Rechtstheorie). Una particularidad
de esta corriente es el inters que han demostrado, no tanto los tericos ale-
manes, sino ms bien muchos extranjeros (Aarnio, Toulmin, Perelman,
MacCormick, Wrblewski, Peczenik, Pavcnik, Raz, Atienza, etc.).
Un autor, quien igualmente se puede ubicar dentro de la lnea de las te-
oras racionales del Derecho, es OTFRIED HFFE, pues oficialmente se
le considera como uno de los neo-kantianos ms importantes en Alemania
actualmente. El ncleo principal de investigacin de este autor reposa en la
filosofa poltica (aunque su produccin en otros campos es tambin consi-
derable). En una de sus recientes obras, titulada justamente Razn y Dere-
cho. Fundamentos de un discurso jurdico intercultural, 1996 (Vernunft und
Recht. Bausteine zu einem interkulturellen Rechtsdiskurs) busca Hffe ha-
cer extensiva la categora de razn incluso al mbito del Derecho inter-
nacional. Hffe considera que la razn jurdica se compone en lo esencial
de tres componentes: en la regularidad del Derecho, en la posibilidad de in-
terponer una sancin y en el ejercicio de un poder judicial pblico (ffen-
tliche Gewalt) que sea subsidiario e imparcial (1996, p. 41). Esta razn ju-
rdica lleva al autor a postular algunos principios que considera esenciales
para el discurso jurdico, dentro de los cuales estn: el principio de subsi-
diaridad (Subsidiarittsprinzip) y el principio de democracia (Demokratie-
prinzip). Ambas ideas conducen a Hffe a postular la existencia de unos
intereses trascendentales que actan como condiciones de posibilidad de
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la convivencia y de la accin humanas y que, finalmente, se trasladan al De-

recho internacional (1996, S. 117 y ss.).
Sin embargo, el verdadero artfice y demiurgo del nuevo Vernunf-
trecht en Alemania es, sin lugar a dudas, JRGEN HABERMAS cano-
nizado ya por sus seguidores y excomulgado por sus oponentes pero siem-
pre presente en casi todas las discusiones actuales sobre Teora del Derecho.
Una prueba de esta gran influencia est dada por la circunstancia de que en
el momento en que el suscrito redacta estas lneas, Habermas recin recibe
unos de los galardones ms importantes otorgados en el mundo acadmico
e intelectual alemn: el Friedenspreis des deutschen Buchhandels.
El Caso-Habermas es un caso especial dentro de la Teora del Derecho,
pues sus intereses en una primera etapa giraban tan slo muy indirectamen-
te en torno a este campo. Recurdese que durante los aos 60s y 70s que
es cuando Habermas inicia su curriculum acadmico en el seno de la Es-
cuela de Frankfurt dominaba por completo en los crculos crticos y de iz-
quierda una atmsfera neo-marxista dentro de la cual el Derecho no era si-
no un elemento secundario, super-estructural, de las relaciones de pro-
duccin capitalistas. Es hasta en una fase ms reciente, y a partir de la pu-
blicacin de su Faktizitt und Geltung (1992), donde Habermas inicia lo
que podra llamarse su fase jurdica en sentido estricto. A pesar de esta
circunstancia, el lenguaje habermasiano se ha extendido rpidamente en los
crculos de la Teora del Derecho hasta el punto de que es difcil tomar un
texto, monografa, revista o manual de esa disciplina sin encontrarse con-
ceptos como: discurso, consenso, agente, situacin ideal del habla, comuni-
cacin, pragmtica trascendental, etc.
Las bondades que ofrecen autores como Habermas, Alexy o Luhmann
(del que me ocupar posteriormente) es que otorgan al mundo acadmico
ciertos conceptos-estandarte que parecen resultar de mucha utilidad en al-
gunas discusiones acadmicas. Lo paradjico del caso es que esta circuns-
tancia se revierte finalmente contra el propio autor y en grave detrimento de
sus propias concepciones, pues sus categoras tcnicas son empleadas a
posteriori con toda laxitud. La vaguedad terminolgica siembra as las se-
millas de su propia auto-destruccin.
El ncleo, y lo que quizs hace tan atractiva para muchos la concepcin
de Habermas, radica, desde mi punto de vista, en dos aspectos centrales:
a. En la posibilidad de fundamentar los juicios normativos o de valor y
b. En la posibilidad de comunicacin humana.
Respecto al primer punto, Habermas se identifica parcialmente con to-
das las teoras morales cognitivistas que existen desde muy antiguo, empe-
zando por las diversas orientaciones del Derecho natural y llegando hasta el
intuicionismo y el naturalismo ticos. Lo fundamental aqu es la idea de que
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los juicios morales son posibles de fundamentar en un sentido similar a co-

mo se hace con los postulados empricos (Habermas, 1973, p. 242 y ss., 252
y ss.). Se establece entonces el siguiente paralelismo bsico: la verdad es a
los enunciados empricos lo que la correccin (Richtigkeit) es a los jui-
cios axiolgicos. Respecto a esta posibilidad es que se di en Alemania, du-
rante los aos 60s, la conocida polmica Habermas-Albert, la cual vendra
a marcar el ritmo de la discusin sociolgica y metodolgica durante mu-
chos aos (en: AA.VV. [1969]).
En lo que se refiere a la comunicacin (o al kommunikatives Han-
deln), es donde Habermas, valindose de la nocin de Discurso, ha lo-
grado su mayor xito. Es a partir de all donde deriva, por ejemplo, su teo-
ra consensual de la verdad. Se abandona aqu, por insatisfactoria, la teora
clsica de la verdad por correspondencia y se establece en su lugar la no-
cin de consenso. La verdad es el producto del discurso. Pero, para que
sea posible alcanzar a travs del discurso enunciados de verdad es necesa-
rio que ste se lleve a cabo en unas condiciones especiales. A estas condi-
ciones pertenece, por ejemplo, la situacin ideal del habla as como unos
agentes de comunicacin dispuestos a seguir ciertas reglas (al respecto,
muy crtico: Haba, 1996).
El ncleo de las tesis de Habermas no es original. Ideas parecidas se en-
cuentran ya desde muy antiguo, por ejemplo en el mtodo dialctico de S-
crates. Por otra parte, resulta comprensible la popularidad que han ganado
hoy da esas tesis. Particularmente, si se tiene presente que los seres huma-
nos, tal y como afirmaba Kantorowicz, estamos inmersos en el poder vivi-
ficante de la ilusin. La idea de comunicacin que nos promete Habermas
se corresponde en el plano espiritual con el ordre du cur al que se refe-
ra Pascal, es decir, con un cierto orden mstico del corazn humano, donde
subyace siempre una necesidad profunda de que lo verdadero est ms
all de este mundo. Pero en el plano cientfico y especficamente socio-an-
tropolgico, las tesis habermasianas resultan incomprensibles, en especial
si se tienen en mente las enormes dificultades y contingencias que suelen
presentarse en los procesos reales de la comunicacin humana. El acuerdo,
pero sobre todo el consenso al que apunta el filsofo de Frankfurt, es un
asunto que respecto a temas centrales del Derecho (la justicia, la igual-
dad, la libertad) resulta simplemente imposible de alcanzar o en su de-
fecto puede lograrse slo en forma muy limitada y precaria.
En la misma lnea de trabajo, pero con mucho menor repercusin entre
los juristas, se encuentran las concepciones, ya hoy poco discutidas, de au-
tores como K.-O. APEL, WOLFGANG KUHLMANN, LORENZEN y
KAMLAH. Apel se concentra esencialmente en una fundamentacin prag-
mtico-trascendental del discurso. Con ello se apunta, en el sentido kan-
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tiano, a la idea de que existen ciertas reglas lingsticas (pragmticas) que

constituyen las condiciones de posibilidad (trascendentales) de todo discur-
so. Los dos ltimos autores se ubican dentro del llamado Constructismo de
la Escuela de Erlanger, trabajando en especial en el nivel lingstico y con-
siderando la verdad como un problema de reconocimiento.
Todos los autores hasta ahora referidos tienen el rasgo comn de que sus
concepciones se encuentran en un nivel meta-jurdico o sociolgico. Hay al-
gunos otros tericos que buscan, en un nivel ms estrictamente jurdico-
dogmtico, fundamentar sus teoras acudiendo, no obstante, a un arsenal
metodolgico similar. Este es el caso de autores como: Karl Larenz, W. Ca-
naris, Pawlowski, Zippelius, etc. Algunos de ellos se pueden ubicar dentro
de la llamada Jurisprudencia de Valores (Wertungsjurisprudenz) que se
considera hoy da por algunos como la orientacin dominante en materia de
Metodologa Jurdica (en especial en el campo del Derecho civil, vase
Bydlinski, 1991, p. 123 y ss.), pero que, segn mi opinin, representa ms
bien una actitud hacia la metodologa y no tanto una teora con rasgos con-
cretos que se pueda adscribir a unos autores especficos.
En forma muy esquemtica se puede decir, sin embargo, que la Juris-
prudencia de Valores constituye, en trminos generales, un intento de supe-
racin de la Jurisprudencia de Intereses. En contra de esta ltima, se solan
esgrimir dos objeciones principales: Por una lado, que ella reduca el Dere-
cho a un materialismo unilateral, pues al slo considerar los intereses de-
jaba por fuera la esfera de los valores. Por otro lado, se le criticaba la enor-
me ambigedad del concepto de inters. Es como un intento de supera-
cin de estas objeciones, en especial de la primera, que surge la Jurispru-
dencia de Valores. En cuanto a la segunda objecin el resultado no es, co-
mo puede apreciarse, del todo satisfactorio, pues se sustituye la vaga nocin
de inters por otra an ms oscura: la de valor.
La pregunta central que ocupa a la nueva Jurisprudencia de Valores se
puede plantear (siguiendo a Bydlinski, 1991, p. 128) de la siguiente forma:
De dnde se derivan los criterios de valor que hay que emplear en caso de
que la ley no regule el supuesto fctico en cuestin? o con otras palabras:
De dnde provienen los valores que guan al juez en su actividad en caso
de lagunas normativas? Parte el Juez aqu de sus convicciones personales
o existen otros criterios objetivos a los que l puede recurrir? A ttulo de
ejemplo me gustara discutir, seguidamente, algunas tesis de los dos meto-
dlogos que se consideran (por algunos) como los ms importantes en Ale-
mania.
Ante estas interrogantes KARL LARENZ, considerado el principal re-
presentante de la Jurisprudencia de Valores, acude a la ayuda de unos cri-
terios teleolgico-objetivos del Derecho. As seala el autor: Las finali-
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dades que busca realizar el legislador a travs de las leyes son en muchos
casos, por no decir en todos, finalidades objetivas... (Larenz, 1991, p. 333).
Es precisamente a la determinacin y realizacin de estas finalidades a las
que debe aspirar el operador jurdico por medio de su actividad interpreta-
tiva. En caso de lagunas normativas stas deben ser llenadas acudiendo a
estos valores objetivos que estn presentes en el ordenamiento jurdico. La-
renz distingue dos tipos de criterios objetivos: por un lado, ciertas estruc-
turas objetivas o circunstancias fcticas de la vida que deben ser respe-
tadas por el legislador; y por otro lado, unos criterios tico-jurdicos que
estn presentes detrs de toda regulacin y cuyo punto de referencia final es
la Idea del Derecho (la llamada Rechtsidee, vase Larenz, 1991, p.
333). Dentro de estos criterios objetivos se pueden mencionar, por ejemplo,
la idea de justicia o el principio de igualdad (Larenz, 1991, p. 334).
Es claro que el alcance semntico de los conceptos utilizados por Larenz
es poco preciso. Qu debe entenderse por nociones como objetivo, prin-
cipios-tico-jurdicos, Idea del Derecho, etc. es una cuestin sujeta a de-
bate. Pero en todo caso, aqu no es el lugar para realizar un crtica detalla-
da de estas ideas. Me gustara, no obstante, transcribir al respecto la opinin
de otro importante torico: Quien apele a la Idea del Derecho, a los prin-
cipios-tico-jurdicos, a la justicia u otras categoras similares, como si s-
tas fueran fuentes normativas, no apunta con ello a la Idea del Derecho o
a la justicia, etc., sino ms bien a su idea del Derecho, a su justicia. La ar-
gumentacin que se lleva a cabo mediante tales nociones no significa otra
cosa que el empleo de conceptos subjetivos o transmitidos por vas polti-
co-jurdicas y que pretenden falsamente tener una vlidez cientfica demos-
trada. El conjuro que se lleva a cabo, sea mediante la fuerza milagrosa de
la varita mgica llamada Idea del Derecho o mediante otras categoras
igual de sublimes pero poco precisas, no contribuye en lo ms mnimo a
la solucin racional de los problemas de la implementacin del Derecho por
parte de los juece (Rthers, 1999, pp. 502-503).
El segundo autor que quiero mencionar es PAWLOWSKI, cuyas obras
principales se encuentran en el mbito de la Metodologa Jurdica (1986,
1991). En su manual sobre esta materia desarrolla el autor lo que pretende
ser una teora de la norma, una teora de la ley y una teora de la dogmtica
jurdica. Una categora central que marca su obra desde principio a fin es la
categora de correccin (vase tan slo el prlogo a la obra de 1991). As
declara Pawlowski, por ejemplo, que el Derecho est llamado a poseer un
mtodo correcto (1991, p. 5), que las leyes deben y pueden ser correc-
tas (1991, pp. 44, 258), que existe una interpretacin correcta (1991, pp.
171, 307), que puede haber una dogmtica correcta (1991, p. 316), que
existen las decisiones correctas (1991, p. 174), etc. Indudablemente que
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224 Minor E. Salas
esta insistencia del autor dificulta mucho seguir las tesis que expone (al me-
nos para aquellos que no somos tan optimistas respecto a la correccin
del Derecho y su ciencia). Adems de que Pawloski denomina a los que
muestran escepticismo sobre el carcter correcto del Derecho y de su
ciencia como: la mala prensa de la dogmtica (die schlechte Presse der
Dogmatik, 1991, pp. 6 y 333 y ss.), incluyendo aqu a autores como J. Es-
ser y W. Maihofer. Prescindiendo de estas dificultades, se pueden reconocer
dos mritos especficos en la obra de Pawlowski: desmitifica la teora de las
fuentes normativas substituyndola por una reflexin sobre los materiales
de trabajo jurdicos; y hace objeto de su reflexin los aspectos de organi-
zacin de los tribunales judiciales dentro del proceso de interpretacin de
las leyes.
Otros autores que podran considerarse como miembros de la Jurispru-
dencia de Valores y que albergan por eso esperanzas en torno a la raciona-
lidad del Derecho, a las bondades de la Metodologa y a las posibilidades
de fundamentacin jurdica segn unos valores objetivos, son, por ejem-
plo, ZIPPELIUS y COING. No obstante, ellos han logrado conjugar esas
esperanzas con una prudencia que les hace ser cautos en sus afirmaciones.
As, por ejemplo, Zippelius (1994, prlogo) y ADOMEIT con su reciente
Teora del Derecho para estudiantes (1998, prlogo) se consideran abier-
tamente como racionalistas crticos y seguidores de Karl Popper. En el ca-
so de Zippelius, junto con el austriaco WOLGANG VOGEL, han tratado de
desarrollar lo que ellos denominan una Teora del Derecho Experimental,
en la cual se acude a la tesis del Racionalismo Crtico de que toda teora que
se ofrezca en el marco jurdico debe constituir un intento de solucin (un
experimento en sentido amplio) respecto a ciertos problemas concretos.
3. La corriente sistmica y autopoitica del Derecho

El torico de ms renombre en Alemania en este momento, despus de
(o junto con) Habermas es NIKLAS LUHMANN. Ello se debe con seguri-
dad a que la Teora de Sistemas de Luhmann pretende ser una teora uni-
versal de la vida en el mundo y no slo una mera teora de la sociedad o del
Derecho (Rhl, 2001, p. 424). Este autor est caracterizado pues, aparte de
por su gigantesca produccin, por ejercer una notable influencia tambin en
la Teora del Derecho. Es usual encontrarse actualmente en los escritos so-
bre esta materia con una buena cantidad de conceptos tales como: com-
plejidad, contingencia, reduccin de la complejidad, totalidad,
autorreferencia, paradoja, recursividad, entre otros. La influencia de
Luhmann se extiende no slo al mbito de la Teora general del Derecho, si-
no que sus conceptos son aplicados tambin en reas muy especficas. Tal
es el caso, por ejemplo, del Derecho Penal donde Gnther Jakobs, valin-
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dose de nociones de la Teora de Sistemas ha desarrollado su polmico en-

foque de la Teora del Delito. Este es el caso tambin del Derecho procesal,
donde Luhmann ha ejercido una influencia palpable al punto de considerr-
sele como uno de los pocos autores que ha creado una verdadera teora
procesal (en especial con su obra de 1969: Legitimation durch Verfahren).
Lo que le ha valido una gran popularidad a Luhmann a lo interno de la
Teora del Derecho aparte de su habilidad para crear nuevos trminos y
abigarradas tramas conceptuales es, desde mi punto de vista, dos aspectos
muy concretos:
a. Su empleo bondadoso de la nocin de sistema y
b. Su concepto de autopoiesis
En cuanto al primer punto se refiere, es claro que el concepto de siste-
ma si no se define claramente se presta para una infinidad de cosas. Lo
cierto es que uno de los usos de ese concepto es precisamente un uso ret-
rico y emotivo que sirve para legitimar la idea, ya de por s arraigada en la
mentalidad del jurista, de que el Derecho constituye de alguna forma un
sistema con contornos bien marcados. As, por ejemplo, Bllesbach (en:
AA.VV. [1994b], p. 373) siguiendo a Georg Klaus nos dice que desde el
punto de vista sociolgico: un sistema es un conjunto de elementos y un
conjunto de relaciones que existen entre esos elementos. Por supuesto, que
siguiendo una definicin de este tipo no se facilitan para nada las cosas. As
pues, en lugar de definir la nocin de sistema lo que se suele hacer es
ofrecer un conjunto de atributos o de elementos que son importantes para su
comprensin. Se dice, as, que un sistema posee tres atributos esenciales: a.
La autorregulacin o homeostasis, b. La autoconservacin o autopoiesis y c.
El autodesarrollo o evolucin (vase Rhl, 2001, p. 422).
Un aspecto que facilita la comprensin de la actual Teora de Sistemas
es tener presente que uno de los antecesores de esa corriente es el Organi-
cismo. Segn esta concepcin, la sociedad se comporta como un organismo
vivo, donde cada una de las partes o miembros del organismo cumple una
funcin especfica y sin la cual el todo no podra subsistir. Estas ideas se
transfieren como tal a la sociedad, slo que en lugar de miembros se ha-
bla ya de sub-sistemas cibernticos y en el lugar de la materia se colo-
can los flujos de comunicacin, etc. El Derecho constituye dentro de la
Teora de Sistemas uno de los sub-sistemas ms importantes.
La idea organicista a la que me he referido se aprecia con especial cla-
ridad en la nocin de autopoiesis, la cual fue desarrollada en un inicio co-
mo un concepto propio de la biologa (vase Neves, 1996). Ella apunta en
lo esencial a la posibilidad de auto-organizacin que poseen los organismos
(y tambin algunos sub-sistemas sociales como el Derecho). Los sistemas
autopoiticos se renuevan y se reproducen constantemente mediante una di-
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nmica que nunca se detiene, pero que, sin embargo, aparece como plena-
mente estable (Bllesbach, en: AA.VV. [1994b], p. 392). Me parece que
como metfora la idea de sistema autopoitico puede resultar interesan-
te. No obstante, como una descripcin realista de lo que es el Derecho esta
idea se queda corta, pues es indudable que el Derecho no se comporta co-
mo un sistema auto-suficiente (autopoitico), sino que est inextrincable-
mente vnculado y depende en muchos casos de otros sub-sistemas so-
ciales como son la poltica y la economa.
4. Otras Corrientes (Neo-institucionalismo, concepciones analticas, retricas,

hermenuticas, postmodernas, Anlisis econmico del Derecho)
Una posicin interesante en la Teora del Derecho de los ltimos tiem-
pos es la defendida por OTA WEINBERGER (junto con MacCormick) y
conocida como Neo-Institucionalismo o como Positivismo Institucional.
Esta corriente busca realizar una meta que bien podra considerarse por al-
gunos como imposible de llevar a cabo, a saber: superar el abismo lgico
que existe entre el ser (Sein) y el deber (Sollen). Se trata por ello de una
ontologa jurdica que se encuentra, segn sus autores, ms all del Po-
sitivismo Jurdico y del Derecho natural (Weinberger, 1985, pp. 140 y ss.)
y con ello tambin ms all del normativismo y del realismo jurdicos
(Weinberger, 1985, pp. 15 y ss.). La pregunta clave es: Cmo es que Wein-
berger quiere superar este abismo? Para ello se vale de algunos conceptos
centrales en su concepcin. En primer lugar, se ofrece la categora de ac-
cin, la cual constituye una caracterstica fundamental del ser humano
(Weinberger, 1994, p. 10) y que se define como un comportamiento inten-
cional dirigido segn ciertos criterios de informacin. Se debe distinguir
entre dos tipos de informacin: la informacin descriptiva y la informacin
prctica. Es dentro de este ltimo tipo de informacin en el cual se incluyen
las normas del Derecho, las cuales se orientan a determinar distintas posi-
bilidades de accin humana.
La teora de la accin desarrollada por Weinberger guarda estrecha rela-
cin con su concepto de Institucin. Esto ya que es por medio de las ac-
ciones reguladas segn cierta informacin prctica como las personas cons-
truyen sus instituciones. Una institucin se define como un marco norma-
tivo para la accin e interaccin humana (Weinberger, 1994, p. 11). De las
instituciones se derivan los hechos institucionales. De all que Weinber-
ger define la tesis central del Neo-Institucionalismo de la siguiente forma:
Entre las instituciones y los hechos institucionales por un lado, y la infor-
macin prctica (por ejemplo, la que se ofrece a travs de las normas jur-
dicas) por el otro, existe un vnculo necesario. Toda institucin posee un n-
cleo de informacin prctica que justifica la existencia y el funcionamiento
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de la institucin (Weinberger, 1994, p. 11). De esta forma se garantiza el

vnculo entre las instituciones y las normas jurdicas. Por ejemplo, las nor-
mas relativas al acto de casarse slo tienen sentido dentro de la institu-
cin matrimonio. De all deriva Weinberger el concepto de vigencia del
Derecho. ste es, me parece a m, uno de los aspectos ms interesantes de
su teora. Es conocido que tanto las tradiciones ius-naturalistas como las po-
sitivistas han tenido enormes dificultades para fundamentar la categora de
vigencia. Los primeros se valen de una presunta objetivacin de los va-
lores (ubicados, finalmente, en un reino ms all de lo humano) para inferir
de all la vigencia y la autoridad del Derecho. En el caso de los segundos
(los positivistas) se debe recurrir: o bien a la ficcin de una norma funda-
mental o bien a una autoridad axiolgicamente predefinida (la Constitu-
cin, el Legislador, etc.), derivando de esa autoridad la respuesta a la pre-
gunta: por qu rige el Derecho? La propuesta de Weinberger para respon-
der a esta interrogante es interpretar la vigencia del Derecho de la si-
guiente forma: Un ordenamiento jurdico como un sistema dinmico rige
(o sea tiene vigencia) en una determinada sociedad nicamente cuando
existe, como fundamento del sistema normativo, una existencia institucio-
nal (institutionelles Dasein), es decir, cuando en la sociedad existe un con-
junto de hechos institucionales que representan la base del sistema norma-
tivo (Weinberger, 1994, p. 12).
Las corrientes analticas no han experimentado obviamente en Alema-
nia el mismo xito que tienen en el mbito anglosajn, donde la tradicin se
remonta hasta Bentham, pasando por J. Austin, H.L.A. Hart y extendindo-
se hoy da hasta autores como Joseph Raz. Sin embargo, ella no ha dejado
de tener sus efectos. Uno podra distinguir por comodidad entre dos ver-
tientes de la Teora del Derecho analtica: a la primera se le podra llamar la
vertiente lingstica y a la segunda la vertiente lgico-formal. Las dos tesis
centrales de la primera lnea de trabajo se pueden resumir de la siguiente
forma:
a. Todo Derecho est ineluctablemente acuado en un lenguaje. Como
fenmeno lingstico l debe separarse de las dos otras manifestaciones de
lo jurdico, a saber: del Derecho como un fenmeno social y como un fe-
nmeno psicolgico. Una distincin ntida de estas tres esferas resulta in-
dispensable para mantener la higiene metodolgica y evitar as confusio-
nes. La dogmtica jurdica, por ejemplo, justifica su actividad en virtud de
esta distincin. Ella estudia las normas como si fueran entidades lingsti-
cas o lgicas con una existencia autnoma y de all como si fueran inmu-
nes frente a la realidad (Savigny, E. en: AA.VV.[1976], p. 106). Esto no
implica, por supuesto, que todos los dogmticos sean analticos (pues ms
bien es el caso contrario), sino tan slo que a stos les resulta de utilidad un
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228 Minor E. Salas
tratamiento puramente normativo del Derecho. En fin, la funcin de la teo-

ra analtica del Derecho es, segn la vertiente lingstica, lograr claridad so-
bre los conceptos que se emplean, pero sin preocuparse de sus efectos reales
o de sus conexiones meta-jurdicas (polticas, econmicas, ideolgicas).
b. Todo Derecho debe separarse obligatoriamente de la moral. No es, por
supuesto, que el Derecho no contenga elementos morales, sino que para
efectos de su estudio deben manejarse como campos distintos. De all que
un Derecho abiertamente injusto, una injusticia legal (como dira Rad-
bruch) sigue siendo Derecho, o inversamente, una costumbre moral por
muy justa que sea no tiene porque ser Derecho. Algunos autores represen-
tativos de la lnea analtica en Alemania son, por ejemplo: H.J. KOCH (con
sus trabajos de 1982, 1977 y 1972); MAZURECK (en: AA.VV. [1994b]),
ECKMANN (1969), y en algn grado E. v. SAVIGNY (en: AA.VV.
[1976]).
Ahora bien, si se interpreta la corriente analtica, no especficamente en
su dimensin de filosofa del lenguaje, sino en un sentido ms amplio, en-
tonces es posible ubicar dentro ella los desarrollos importantes que se han
logrado en el campo de: a) la lgica jurdica, b) la Teora de las Normas, c)
la llamada Wissenschaftstheorie der Rechtswissenschaft), y d) la Infor-
mtica Jurdica.
En lo referente a la lgica jurdica es posible encontrar actualmente en
circulacin una serie de trabajos importantes (desde los clsicos de KLUG,
1951; ENGISCH 1943; RDIG, 1969; WEINBERGER, 1970, hasta los
ms recientes: HERBERGER/SIMON, 1980, NEUMANN, 1986, RATS-
CHOW, 1998; SCHNEIDER, 1999, entre otros). El desarrollo que ha teni-
do la lgica en el Derecho es considerable y cada vez ms difcil de seguir
por los juristas. Se ha ido desde los anlisis tradicionales sobre el silogis-
mo, pasando por la lgica proposicional y posteriormente por la lgica de
predicados hasta llegar a la lgica dentica. Hoy da se pretende incluso
aplicar la llamada Fuzzy Logic a los problemas jurdicos (e.g. KRIM-
PHOVE, 1999). Este tipo de lgica se contrapone a la lgica formal pues
pretende ser una lgica aplicable en aquellos casos donde la informacin es
imprecisa, incompleta o incluso contradictoria y donde, por consiguiente, la
lgica tradicional no es de utilidad. Una crtica de estas corrientes es impo-
sible de realizar aqu, limitndonos nicamente a transcribir la sentencia de
Rhl: Toda decisin jurdica es en su ncleo a-lgica (2001, p. 114).
En lo atinente a la Teora de las Normas, la cosa no es menos compli-
cada que en el mbito de la lgica (vase, e.g., PHILIPPS, en: AA.VV.
[1994b], pp. 317 y ss.). All se ha llegado tambin a complejas elaboracio-
nes valindose de la ayuda de la lgica dentica y de diagramas como los
de Venn en torno a las categoras de: mandamiento, prohibicin, permi-
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sin, etc., alcanzando ya niveles a veces difciles de comprender. Pero tam-

bin han surgido aqu obras de mayor alcance. Tal es el caso de la llamada
Juristische Methodik (1995) de FRIEDRICH MLLER. Este autor quiere
desarrollar una especie de tcnica de alcance general que sirva para concre-
tar las normas (Normkonkretisierung) a partir del anlisis de los casos jur-
dicos particulares (Mller, 1995, p. 23). La teora que l desarrolla, deno-
minada: strukturierende Methodik, pretende ser un marco general dentro
del cual hay que incluir a la Metodologa Jurdica, a la Hermenutica, a la
Teora de la interpretacin, convirtindose as en una concepcin totalizan-
te de la norma.
En lo relativo a la Wissenschaftstheorie der Rechtswissenschaft, han
surgido aqu discusiones importantes. El ncleo central de esta orientacin
consiste en tomar el Derecho como objeto de investigacin partiendo pa-
ra ello de la Teora de las Ciencias y analizando los paralelismos y las dife-
rencias entre las estructuras de otras disciplinas y aquellas del Derecho. Es
decir, nos encontramos aqu con una especie de meta-teora de la ciencia
jurdica. Algunos de los temas que se discuten all son los siguientes: el ca-
rcter de cientificidad o no del Derecho, el empleo o no de mtodos de las
ciencias naturales, la aplicabilidad o no del principio de verificacin o del
de falsacin, los problemas de fundamentacin emprica, la naturaleza de la
dogmtica y, por ltimo, el importante tema relativo a la utilidad o no de las
ciencias sociales para el mejoramiento de la investigacin jurdica. Algunos
trabajos importantes en esta lnea son los de: E. v. SAVIGNY (en: AA.VV.
[1976]), NEUMANN (1986), HANS ALBERT (1978, 1993), R. DREIER
(1981).
Por ltimo, el desarrollo que se ha dado tambin en la Informtica Jur-
dica es considerable, especialmente si se tiene en cuenta que ste es un en-
foque del Derecho que pretende llevarse a la prctica en todas las ramas ju-
rdicas. Los desarrollos ms importantes se ubican en reas como: la pro-
teccin de datos, los sistemas expertos, los sistemas de documentacin y la
ciberntica jurdica. Existe, sin embargo, desacuerdo sobre cules son los
contornos exactos de la disciplina y cules sus objetos de estudio (SCHNEI-
DER, en: AA.VV. [1994b], pp. 504 y ss.). Tambin los vnculos con las teo-
ras tradicionales del Derecho o con la filosofa jurdica son problemticos.
Hoy da es posible encontrar autores que se adhieren directamente a
otras corrientes no menos importantes. La retrica es un ejemplo de lo an-
terior. Obviamente el trabajo aqu clsico es el de VIEHWEG; sin embargo,
circulan tambin en la actualidad otra serie de textos en la misma direccin
(F. HAFT, 1985; W. GAST, 1992). Igualmente, en el mbito de la Herme-
nutica es posible encontrar algunos trabajos de importancia (HASSEMER,
1984; KAUFMANN, 1984). Un problema central que ocupa a estos estu-
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230 Minor E. Salas
dios es el del crculo hermenutico (o de acuerdo al concepto creado por

Hassemer: la espiral hermenutica). Se trata aqu de un intento de refle-
xionar sobre el problema de las preconcepciones y el papel que juegan s-
tas en la actividad jurdica. En especial Hassemer es un autor que suele
mantener una actitud crtica respecto a la Teora del Derecho y a la Meto-
dologa jurdica (ello a pesar de que sus trabajos principales se ubican en el
campo del Derecho penal). Por otro lado, las Teoras marxistas del Derecho
o las concepciones derivadas directamente de la Teora Pura, se encuentran
momentneamente en una fase de parcial receso.
Otras corrientes toricas recientes como, por ejemplo, las Teoras post-
modernas del Derecho (vase LADEUR, 1992) o el Critical Legal Studies
(CLS) no han podido encontrar en Alemania un terreno frtil para su culti-
vo. Sin embargo, el principal atractivo de estas corrientes radica en su acti-
tud crtica frente a lo que se considera el ideario tradicional de la Moder-
nidad. La columna vertebral de estas orientaciones, en especial de las post-
modernas, est constituida por un pronunciado escepticismo respecto a las
categoras de razn, de verdad, de justicia, de emancipacin, de
libertad, las cuales constituyen, segn ellas, los grandes mitos o las gran-
des narraciones dominantes de Occidente. En contraposicin a este idea-
rio, los postmodernos (a pesar de la gran cantidad de autores y corrientes
que se agrupan bajo ese rubro) quieren exaltar el carcter fingido e incluso
arbitrario que subyace en todo este discurso. La actitud postmoderna enfa-
tiza ms bien la contingencia del mundo, lo efmero de la experiencia, lo re-
buscado y artificioso de las teoras y de los sistemas, lo postizo y decaden-
te de los grandes ideales. Las verdades del humanismo, la confianza en el
hombre y dems ingenuidades, ya slo poseen un valor de ficciones, una
prosperidad de sombras. Occidente era esas verdades; ya no es ms que
esas ficciones, esas sombras. Tan miserable como ellas no puede verificar-
las. Las arrastra, las expone, pero ya no las impone; han dejado de ser ame-
nazadoras... (Cioran, 1997, p. 69). El suyo es, pues, un llamado a la in-
certidumbre, un manifiesto a la duda, pero tambin una oda a lo diferente,
a lo pequeo, en fin, a lo otro (y de all la afinidad entre estas concepciones
y los movimientos feministas o de otras minoras, explicacin clara en
Rhl, pp. 298-301). El centro intelectual de las corrientes postmodernas o
del CLS sigue siendo, sin lugar a dudas, Francia (Derrida, Lyotard) y Esta-
dos Unidos.
En cuanto al Anlisis econmico del Derecho se refiere, la situacin en
Alemania no es muy distinta a la de las dos corrientes referidas, pues, a di-
ferencia de lo que sucede en los Estados Unidos, ste encuentra aqu muy
pocos cultores (los ms importantes son: LEHMANN, 1983, SCH-
FER/OTT, 1986 y ms recientemente EIDENMLLER, 1998). A esta
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orientacin se le suele criticar, muchas veces sin un conocimiento detallado

de sus contenidos, que ella reduce la totalidad del Derecho a un mero na-
turalismo y al ser humano a un mero homo oeconomicus o que transforma
la justicia en un asunto de eficiencia o que desconoce los principios ju-
rdicos fundamentales, los cuales no estn siempre sujetos a puros criterios
de rendimiento o de coste-beneficio, etc. (vase Martin, 1991). Sin embar-
go, se trata de una orientacin que requiere una atencin especial y cuyos
mritos principales son, desde mi punto de vista, dos:
Es una corriente terica arraigada en una estructura epistemolgica
cientficamente criticable y discutible intersubjetivamente. Esto hace de ella
una corriente de corte realista en el sentido expuesto ms arriba. Los enun-
ciados que ella produce se encuentran, por lo general, enraizados en inves-
tigaciones de corte emprico y no puramente especulativo. Sobre los posi-
bles vnculos ideolgicos del Anlisis Econmico del Derecho con deter-
minadas corrientes poltico-econmicas es un tema que todava hay que es-
tudiar.
Es una orientacin terica que ha logrado hacer efectivos algunos vn-
culos interdisciplinarios del Derecho con otras disciplinas empricas (e.g. la
Economa, la Estadstica, la Matemtica), sin descuidar por ello los funda-
mentos axiolgicos (pinsese aqu en la discusin de base en torno al Utili-
tarismo o al Consecuencialismo que existe entre sus defensores). Se facili-
ta de esta forma la comunicacin de los juristas con otros cientficos socia-
les y todo ello a nivel internacional, lo cual ha sido histricamente una pre-
ocupacin de la Teora del Derecho. No obstante, tambin debe reconocer-
se que el empleo tcnico de algunas categoras (pinsese aqu, por ejemplo,
en nociones como ptimo de Pareto, teorema de Coase, principio de
Kaldor/Hicks, etc.) tienden a tener un efecto intimidatorio entre los ju-
rstas, no familiarizados con el lenguaje propio de la Economa.
Es en el sentido acotado en los dos puntos anteriores que EIDENM-
LLER se esfuerza (partiendo de las tesis de Albert) por lograr una visin
crtica y realista del Derecho, entendido ste como una ciencia real. De all
que sostenga que: Si uno mantiene en mente que la funcin ms impor-
tante del Derecho est en constituir un instrumento para el control y orden
de los procesos sociales, entonces debe resultar claro cul debe ser el inte-
rs central de una ciencia jurdica, a saber: la obtencin de un conocimien-
to sobre las correlaciones causales de la realidad que sea utilizable instru-
mentalmente... (Eindenmller, 1999, pgina 54). La obra principal de Ei-
denmller por el momento es Effiziens als Rechtsprinzip (La eficiencia co-
mo principio jurdico) donde el autor trata de explorar no slo las ventajas
y lmites del Anlisis Econmico del Derecho, sino tambin en qu tanto y
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medida se puede considerar la eficiencia como una categora central de la

ciencia jurdica. Es una obra que merece atencin.
III. Literatura citada en el trabajo*

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justicia, Madrid; AA.VV. [1991]: Alexy, R., Dreier, Ralf y Neumann,
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Standortbestimmung, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie (ARSP),
Suplemento Nr. 44; AA.VV. [1994a]: Simon, D., Rechtswissenschaft in der
Bonner Republik, Frankfurt/M.; AA.VV. [1994b]: Kaufmann, A.,
Hassemer, W., Einfhrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der
Gegenwart, Heidelberg; AA.VV. [1976]: Neumann, U./Rahlf,J.,/von
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[1969]: Adorno, Th., Popper, K., Dahrendorf, R., Habermas, J., Albert, H.,
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Recht als soziale Tatsache und die Aufgabe der Jurisprudenz, 1993 (texto
que forma parte de este libro); el mismo, Zur Kritik der reinen Jurisprudenz.
Recht und Rechtswissenschaft in der Sicht des kritischen Rationalismus,
1992 (texto que forma parte de este libro); el mismo, Transzendentale
Trumereien, 1975; el mismo, Traktat ber kritische Vernunft, 1991; Alexy,
R., Theorie der juristischen Argumentation, 1991; Atienza, M., Derecho y
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Rechtsbegriff, 1991; Brunner, E. Die Gerechtigkeit. Eine Lehre von den
Grundgesetzen der Gesellschaftsordnung, 1943; Canaris, W. Systembegriff
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Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970; el mismo, Grundsatz und Norm
in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956; Fuchs, J., Lex
* Para efectos de simplificacin y para ahorrar espacio cito aqu nicamente el nombre del
autor, el ttulo de la obra y el ao de edicin del texto consultado.

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naturae. Zur Theologie des Naturrechts,1955; Funk, J., Primat des

Naturrechts. Die Transzendenz des Naturrechts gegenber dem positiven
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H., (Editor), Wirklichkeit und Reflexion, 1973; Haft, F., Juristische
Rhetorik, 1985; Hassemer, W., (Editor), Dimensionen der Hermeneutik,
Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, 1984; Heinz, W., (Editor), Rechts-
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fr Juristen, 1980; Kaufmann, A., Analogie und Natur der Sache, 1965;
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Hilgendorf, E., Hans Albert zur Einfhrung, 1997; el mismo, Argumenta-
tion in der Jurisprudenz. Zur Rezeption von analytischer und kritischer
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Die juristische Methode im Staatsrecht, 1977; el mismo (junto con
Rmann, H.), Juristische Begrndungslehre, 1982; Klug, U., Juristische
Logik, 1951; Kriele, M., Theorie der Rechtsgewinnung, 1976; el mismo,
Recht und praktische Vernunft, 1979; Krimphove, D., Der Einsatz von
Fuzzy-Logik in der Rechtswissenschaft, en: Rechtstheorie 30, 1999;
Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie. Selbstreferenz-Selbstorganization-
Prozeduralisierung, 1992; Lautmann, R., Justiz die stille Gewalt, 1970;
Larenz, K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1991; Lehmann, M.,
Brgerliches Recht und Handelsrecht eine juristische und konomische
Analyse, 1983; Luhmann, N., Legitimation durch Verfahren, 1969;
Maihofer, W., (editor), Rechtstheorie. Beitrge zur Grundlagendiskussion,
1971; Martin, S., Ist das Recht mehr als eine blosse soziale Tatsache?, en:
Rechtstheorie 22, 1991; Messner, J., Das Naturrecht. Handbuch der
Gesellschaftsethik, Staatsethik und Wirtschaftsethik,1950; Mller, F.,
Juristische Methodik, 1995; Neves, M., De la autopoiesis a la alopoiesis del
Derecho, Doxa 19, 1996: Neumann, U., Juristische Argumentationslehre,
1986; Oksaar, E., Sprache als Problem und Werkzeug der Juristen, en:
ARSP 53, 1967; Opp, K.D./Peukert, R., Ideologie und Fakten in der
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Richter im Dienst der Macht,1973; Radbruch, G., Rechtsphilosophie,
08-Salas 9/9/02 11:19 Pgina 234
234 Minor E. Salas
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Logik, 1998; Rehbinder, M., Rechtssoziologie, 2000; Rdig, J., Die
Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, 1969; Rhl, K.F.,
Allgemeine Rechtslehre. Ein Lehrbuch, 2001; el mismo Rechtssoziologie,
1987; Rommen, H., Die ewige Wiederkehr des Naturrechts, 1947; Rthers,
B., Rechtstheorie, 1999 (la cual el sucrito tiene el gusto de traducir al
espaol y que se publicar por la Editorial Temis, Colombia); el mismo, Das
Ungerechte an der Gerechtigkeit, 1993; el mismo, Die unbegrenzte
Auslegung Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus,
1997; el mismo, Entartetes Recht, 1989; el mismo, Rechtsordnung und
Wertordnung, 1986; Schfer, H.-B./Ott, C., (Editores), Allokationseffizienz
in der Rechtsordnung, 1988; Schneider, E., Logik fr Juristen, 1999;
Sprenger, G., Naturrecht und Natur der Sache, 1976; Viehweg, T., Topik
und Jurisprudenz, 1953; Von Bllow, O., Gesetz und Richteramt (1885),
Reimpresin, 1972; Weinberger, O., Rechtslogik,1970; el mismo (junto con
MacCormick, N.), Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivis-
mus, 1985; el mismo, Realismus und Systemtheorie in der Jurisprudenz, en:
Rechtstheorie 25, 1994; Weyrauch, W., Zum Gesellschaftsbild der Juristen,
1970; Welzel, H., Naturrecht und materiale Gerechtigkeit (1951), 4.
Reimpresin,1980; Zippelius, R., Rechtsphilosophie, 1994.
DOXA 24 (2001)

Que Pasa Actualmente en La Teoria Del Derecho Aleman

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08-Salas 9/9/02 11:19 Pgina 203

Minor E. Salas 203

Soviel Stimmen soviel Sprachen, kaum noch einander

204 Minor E. Salas

Para efectos de exponer el panorama de la forma ms clara posible, voy

I. Esbozo histrico de la Teora del Derecho alemana

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 205

dejndolos impotentes (wehrlos) contra los crmenes y las arbitrariedades

206 Minor E. Salas

Tiempo despus, en especial con la publicacin de dos obras: Tpica y

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 207

de estudio y que agudizan igualmente el escepticismo sobre el carcter de

208 Minor E. Salas

igual en el mbito de las teoras ticas (emotivismos, naturalismos, intui-

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 209

La Filosofa del Derecho ha muerto. Viva la Teora del Derecho!

II. Las orientaciones principales de la Teora del Derecho en Alemania

210 Minor E. Salas

1. Las corrientes de orientacin sociolgico-realista

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 211

sociolgica, tal y como sta es defendida por algunos socilogos crticos

212 Minor E. Salas

eso que los alemanes llaman una Alltagstheorie)? Es justamente en dar

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 213

contina buscando una forma particular de fundamentacin judicial, o di-

214 Minor E. Salas

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 215

cin se ha logrado, entonces, segn la opinin de los racionalistas clsicos,

216 Minor E. Salas

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 217

no son, sin embargo, un producto de la razn cientfica, sino de los acuer-

2. Las corrientes de orientacin racional-discursiva

218 Minor E. Salas

su predecesor, por la insistencia y acaso la esperanza de que la actividad

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 219

de la filosofa moral (Naturalismo, Intuicionismo, Emotivismo, Constructi-

220 Minor E. Salas

la convivencia y de la accin humanas y que, finalmente, se trasladan al De-

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 221

los juicios morales son posibles de fundamentar en un sentido similar a co-

222 Minor E. Salas

tiano, a la idea de que existen ciertas reglas lingsticas (pragmticas) que

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 223

224 Minor E. Salas

3. La corriente sistmica y autopoitica del Derecho

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 225

dose de nociones de la Teora de Sistemas ha desarrollado su polmico en-

226 Minor E. Salas

4. Otras Corrientes (Neo-institucionalismo, concepciones analticas, retricas,

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 227

de la institucin (Weinberger, 1994, p. 11). De esta forma se garantiza el

228 Minor E. Salas

tratamiento puramente normativo del Derecho. En fin, la funcin de la teo-

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sin, etc., alcanzando ya niveles a veces difciles de comprender. Pero tam-

230 Minor E. Salas

dios es el del crculo hermenutico (o de acuerdo al concepto creado por

Qu pasa actualmente en la Teora del Derecho alemana? 231

orientacin se le suele criticar, muchas veces sin un conocimiento detallado

232 Minor E. Salas

medida se puede considerar la eficiencia como una categora central de la

III. Literatura citada en el trabajo*

autor, el ttulo de la obra y el ao de edicin del texto consultado.