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Criao da Capa: Armando de Lima Sardinha

Coordenadores Cientficos

Antonio Herman Benjamin
Carlos Teodoro Jos Hugueney Irigaray
Eladio Lecey
Jos Eduardo Ismael Lutti
Slvia Cappelli

Comisso de Organizao do
18 Congresso Brasileiro de Direito Ambiental
Ana Maria Moreira Marchesan
Ana Maria Nusdeo
Annelise Monteiro Steigleder
Carlos E. Peralta Montero
Carlos Teodoro Jos Hugueney Irigaray
Carolina Medeiros Bahia
Clvis Malinveni da Silveira
Eladio Lecey
Elizete Lanzoni Alves
Heline Sivini Ferreira
Jos Eduardo Ismael Lutti,
Jos Rubens Morato Leite
Kamila Guimares de Moraes
Mrcia Dieguez Leuzinguer
Patrcia Faga Iglecias Lemos
Patryck de Araujo Ayala
Ricardo Stanziola Vieira
Slvia Cappelli
Solange Teles da Silva
Vansca Buzelato Prestes

*Colaboradores Tcnicos: Ana Paula Oliveira Gonalves e Sieli Pontalti

Congresso Brasileiro de Direito Ambiental (18: 2013 : So Paulo, SP)


Licenciamento, tica e Sustentabilidade / coords.
Antonio Herman Benjamin, Eladio Lecey, Slvia Cappelli, Carlos Teodoro
Jos Hugueney Irigaray, Jos Eduardo Ismael Lutti. So Paulo 2v

Co-patrocnio: Instituto O Direito por um Planeta Verde


Trabalhos apresentados no 18 Congresso Brasileiro de Direito Ambiental,
8 Congresso de Direito Ambiental dos Pases de Lngua Portuguesa e Espanhola,
8 Congresso de Estudantes de Direito Ambiental, realizados em So Paulo de
01 a 05 de junho de 2013.

1. Direito ambiental Congresso brasileiro. I. Benjamin, Antonio


Herman de Vasconcelos e, coord. II. Lecey, Eladio, coord. III. Cappelli,
Slvia, coord. IV. Irigaray, Carlos Teodoro Jos Hugueney, coord. V. Lutti, Jos
Eduardo Ismael, coord. VI. Instituto O Direito por um Planeta Verde. VII.Ttulo.
AGRADECIMENTOS

O Instituto O Direito por um Planeta Verde agradece Procuradoria-Geral de Justia


de So Paulo pelo apoio ao 18 Congresso Brasileiro de Direito Ambiental, fazendo-o
nas pessoas dos Doutores Mrcio Fernando Elias Rosa (Procurador-Geral de Justia),
Nilo Spinola Salgado Filho (Subprocurador Geral de Justia de Gesto), Arnaldo Hos-
sepian (Subprocurador Geral de Justia de Relaes Externas), Srgio Turra Sobrane
(Subprocurador Geral de Justia Jurdica), Francisco Stella Junior, Wilson Alencar
Dores, Jorge Luiz Ussier, Tiago Cintra Zarif, Cristina Godoy de Arajo Freitas, Karina
Keiko Kamei, Ldia Helena Ferreira da Costa Passos e Jos Eduardo Ismael Lutti.

Outras pessoas e instituies contriburam, decisivamente, para o sucesso do evento,


cabendo em especial lembrar:

Superior Tribunal de Justia (Ministro Felix Fischer)

Governo do Estado de So Paulo (Governador Geraldo Alckmin, Secretrio Sidney


Beraldo e Joo Germano Bottcher Filho)

AASP - Associao dos Advogados de So Paulo (Armando Srgio Prado de Toledo e


Jos Raul Gavio de Almeida)

ABRAMPA - Associao Brasileira do Ministrio Pblico e do Meio Ambiente (Svio


Renato Bittencourt Soares Silva)

ABRELPE (Carlos Roberto Vieira da Silva Filho)

AJUFE - Associao dos Juzes Federais do Brasil (Nino Oliveira Toldo)

AJURIS Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul (Pio Giovani Dresch)

AMB - Associao dos Magistrados Brasileiros (Henrique Nelson Calandra)

ANPR - Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (Alexandre Camanho de


Assis)

APMP - Associao Paulista do Ministrio Pblico (Felipe Locke Cavalcanti)

BRASILCON - Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor (Clarissa Costa


de Lima)
Caixa Econmica Federal (Jorge Fontes Hereda, Alain Giovani Fortes Estefanello e
Jailton Zanon da Silveira)

CDHU (Antnio Carlos do Amaral Filho)

CEMPRE (Andre Vilhena)

CETESB - Companhia Ambiental do Estado de So Paulo (Otvio Okano, Nelson Bu-


galho, Geraldo do Amaral Filho e Ana Cristina Pasini da Costa)

CONAMP - Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (Csar Bechara


Nader Mattar Jnior)

Conselho Nacional de Procuradores - Gerais de Justia (Oswaldo Trigueiro do Valle


Filho)

Editora Revista dos Tribunais (Antonio Bellinello, Regina Troncon e Roseli Jonas Ca-
valcante e Giselle Tapai)

Embaixada Consulado - Geral dos Estados Unidos em So Paulo (Laura Gould, Cezar
Borsa, Karla Carneiro e Eva Reichmann)

Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 3 Regio (Mairan Maia)

Escola Paulista da Magistratura (Armando Srgio Prado de Toledo)

Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio (Nicolao Dino de Castro e Costa Neto)

Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo (Mario Luiz Sarrubbo)

FMO- Fundao Mokiti Okada: (Tetsuo Watanabe, Hidenari Hayashi, Mitsuaki Ma-
nabe, Hajime Tanaka, Yoshiro Nagae, Rogrio Hetmanek, Walter Grazzi, Joo Cesar
Gonzalez, Luis Fernando dos Reis, Fernando Augusto de Souza, Erisson Thompson de
Lima Jr., Claudinei Cruz, Georgiana Branquinho e Rosana C. B. Cavalcanti)

Fundao Florestal (Olavo Reino Francisco)

IBAMA (Volney Zanardi Jnior)

ILSA - Instituto Latinoamericano para una Sociedad y un Derecho Alternativos (Carlos


Frederico Mars de Souza Filho)

INECE - (Durwood Zaelke e Kenneth J. Markowitz)

IPAM - O Instituto de Pesquisa Ambiental da Amaznia (Paulo Moutinho)


Ministrio da Justia (Ministro Jos Eduardo Cardozo)

Ministrio das Cidades (Ministro Aguinaldo Velloso Borges Ribeiro)

Ministrio do Meio Ambiente (Izabella Mnica Vieira Teixeira e Brulio Dias)


Natura Cosmticos S/A (Bruno Sabbag)

PNUMA - Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente (Cristina Montenegro
e Andrea Brusco)

Polcia Militar Ambiental do Estado de So Paulo (Milton Sossumu Nomura)

Procuradoria - Geral do Estado de Mato Grosso (Paulo Roberto Jorge do Prado)

Procuradoria - Geral da Repblica (Roberto Monteiro Gurgel Santos, Mrio Jose Gisi
Geisa de Assis Rodrigues, e Sandra Cureau)

Procuradoria - Geral de Justia de Minas Gerais (Carlos Andr Mariani Bittencourt)

Procuradoria - Geral de Justia do Rio Grande do Sul (Jos Barrco de Vasconcellos)

Procuradoria - Geral do Estado do Mato Grosso do Sul (Jos Couto Vieira Pontes)

PUC - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (Marcelo Gomes Sodr)

PUC - Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (Fernando Walcacer e Da-


nielle Moreira)

REDE LATINO-AMERICANA DE MINISTRIO PBLICO AMBIENTAL (Coordenadora


Executiva Silvia Cappelli)

Secretaria da Agricultura do Estado de So Paulo (Mnika Bergamaschi)

Secretaria do Meio Ambiente do Estado de So Paulo (Secretrio Bruno Covas e Ru-


bens Naman Rizek Junior)

TJSP Tribunal de Justia de So Paulo (Joo Negrini Filho e Gilberto Passos de


Freitas)

Tribunal de Contas da Unio TCU (Ministro Aroldo Cedraz)

Tribunal de Contas do Estado de So Paulo - TCESP (Conselheiro Dimas Ramalho)

Tribunal de Contas do Estado do Amazonas - TCEAM (Conselheiro Julio Pinheiro)


UFMT - Universidade Federal de Mato Grosso - Faculdade de Direito (Marcos Prado
de Albuquerque)
UFRGS - Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Claudia Lima Marques)

UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina (Jos Rubens Morato Leite e Luiz
Otvio Pimentel)

UICN - Comisso de Direito Ambiental (Sheila Abed)

University of Texas School of Law (William Powers, Lawrence Sager, Mechele Dicker-
son e Jolyn Piercy)

USP Universidade de So Paulo (Patricia Iglecias e Clio Berman)


CARTA DE SO PAULO

I. Tutela coletiva ambiental: ao civil pblica e outros


instrumentos em perspectiva

1. A ao civil pblica um instrumento capaz de permitir o controle popu-


lar efetivo sobre as aes e omisses pblicas, viabilizando, outrossim, o
acesso da sociedade justia, ainda que indiretamente, o que fortalece
a construo do Estado Social e Democrtico de Direito.
2. O princpio da precauo repercute decisivamente no processo civil, por
meio da tutela inibitria, de modo a inibir riscos considerados intoler-
veis, qualificados juridicamente como ilcitos ambientais.
3. As alteraes do Novo Cdigo Florestal quanto delimitao das reas
de preservao permanente e cmputo da Reserva Legal repercutem nas
aes civis pblicas em andamento, mas no devem afetar a coisa jul-
gada material.
4. A teoria do fato consumado deve ser veementemente rejeitada pelo Po-
der Judicirio, que precisa de comprometer com a realizao da justia
ambiental, incorporando o princpio da reparao integral do dano am-
biental e priorizando a restaurao natural das reas degradadas.

II - O direito cidade e a proteo do meio ambiente urbano

1. O s parques urbanos so imprescindveis para a garantia da qualidade de


vida dos habitantes da cidade e para a conservao da biodiversidade
existente, carecendo de um regime jurdico que reconhea suas particu-
laridades em relao ao regime geral institudo para Parques no mbito
da Lei 9985/2000 (SNUC).
2. A chave para a resoluo dos problemas relativos sustentabilidade
nas grandes cidades reside no enfrentamento da desigualdade social,
promovendo-se a regularizao fundiria e reconhecendo-se o direito
moradia digna, como o afastamento dos riscos que perpetuam modelos
de excluso social.
3. Os Municpios precisaro revisar seus Planos Diretores com base do novo
Cdigo Florestal e, ainda, incorporando as preocupaes ditadas pelas
mudanas climticas a fim de garantir a segurana das edificaes.
4. Na contemporaneidade h um novo paradigma, baseado no direito cons-
titucional cidade sustentvel, o que enseja a necessidade de a admi-
nistrao pblica efetivamente incorporar a varivel ambiental no pro-
cesso decisrio de planejamento do uso e da ocupao do solo urbano,
superando o modelo tradicional ancorado em mecanismos de comando
e controle.
5. A longevidade da populao precisa ser incorporada no processo decisrio
da gesto urbana, aperfeioando-se a acessibilidade nas edificaes.

III Repercusses da Lei Complementar 140/2011

1. A LC 140/2011 fere a Constituio Federal de 1988, pois, ao compar-


timentar as competncias para licenciamento e exerccio do Poder de
Polcia, ignora a competncia comum da Unio, Estados e Municpios
para a proteo do meio ambiente.
2. O atrelamento da competncia para licenciar competncia para a fis-
calizao implica em retrocesso diante da jurisprudncia consolidada do
Superior Tribunal de Justia, que admitia que qualquer um dos entes
federativos exercesse o poder de polcia, ainda que no fosse o rgo am-
biental licenciador, inclusive permitindo que as multas impostas pelos
Estados ou Municpios substitussem multas federais na mesma hiptese
de incidncia.
3. A prevalncia do auto de infrao do rgo licenciador, para os casos em
que outro ente federativo inibe danos atuais ou iminentes, desestimula o
exerccio da competncia comum.
4. A imposio de que o cidado se dirija ao rgo ambiental licenciador
para postular o exerccio do poder de polcia implica em entrave ao di-
reito de petio e de participao, devendo o rgo ambiental que tiver
cincia da infrao, ainda que no seja o responsvel pelo licenciamento
e independentemente da iminncia de danos, adotar medidas inibitrias
para coibir a infrao.
5.  preciso fiscalizao sobre os Municpios, ainda pouco aparelhados
para o exerccio da competncia para o licenciamento de atividades de
impacto local, aferindo-se se os licenciamentos esto sendo realmente
eficientes para gerir os riscos e prevenir os danos ambientais.
6. Deve-se reconhecer a responsabilidade civil do Poder Pblico em decor-
rncia de licenciamentos ambientais pouco protetivos, bem como em
funo da ausncia ou insuficincia do poder de polcia.

IV Mudanas climticas e conflitos socioambientais

1.  imprescindvel respeitar os povos das florestas (ndios, quilombolas,


populaes tradicionais), considerando seus posicionamentos quando da
tomada de decises, superando-se o modelo impositivo e pouco partici-
pativo na gesto das unidades de conservao e das florestas pblicas.
2.  preciso implementar o modelo de sustentabilidade forte na gesto das
florestas, garantindo-se a proteo do capital natural, reconhecendo-se
que o capital natural crtico precisa ser mantido intocado, rejeitando-se a
idia de que possvel a sua substituio ou a sua compensao.
3. A matriz energtica brasileira deve ser repensada, considerando-se os
impactos sociais, econmicos, culturais e ambientais decorrentes da
opo pelas hidreltricas, eis que implicam na destruio irreversvel
de culturas ancestrais, insuscetveis de serem transferidas para outras
reas. Alm disso, as hidreltricas ensejam presso populacional nas ci-
dades prximas, ocasionando problemas gravssimos, tais como elevao
do custo de vida, prostituio infantil e adulta e declnio da qualidade
de prestao de servios como sade e educao.
4.  preciso desenvolver e fortalecer os mecanismos institucionais e jur-
dicos voltados ao pagamento por servios ambientais, de forma a re-
conhecer o efetivo valor do meio ambiente para a conservao da bio-
diversidade, seqestro de carbono, proteo de bacias hidrogrficas e
conservao da beleza cnica, e, com isso, recompensar adequadamente
aqueles que assumem o compromisso de recomposio, preservao ou
manuteno dos bens ambientais.

V Responsabilidade civil ambiental

1. O financiamento de atividade potencialmente lesiva ao meio ambiente


constitui causa de danos ambientais, ensejando-se a responsabilidade
civil solidria para os financiadores, com amparo no art. 3., IV, da Lei
6938/81.
2. A reparao dos danos ao patrimnio cultural deve levar em considerao
as peculiaridades do bem cultural, dotado de valores imateriais insubs-
tituveis (valor de antiguidade, de testemunho cognitivo, valor de uso,
valor artstico/formal, morais ou afetivo/espirituais e valores de singula-
ridade/raridade), observando-se a impossibilidade de sua reconstruo,
sob pena de ocorrncia de um falso artstico ou de um falso histrico.
3. O papel do Direito, diante do desafio de restaurao de danos ao patri-
mnio cultural, promover o acesso da populao ao debate, assegurar
que os valores que justificaram a proteo jurdica do bem sejam recu-
perados, garantir a transparncia e participao popular nos processos
decisrios.
4. A responsabilidade compartilhada, prevista na Lei 12.305/10 (Resduos
slidos), tem natureza preventiva e pressupe a atribuio de diversas ta-
refas aos gestores pblicos e aos empreendedores que, de alguma forma,
concorrem para a gerao dos resduos slidos, no devendo ser confun-
dida com a responsabilidade civil solidria, incidente aps a ocorrncia
do dano ambiental.
Sumrio

Conferncias / Invited papers

Ana Maria Moreira Marchesan...............................................................17

Aroldo Cedraz...........................................................................................40

Bruno Sabbag............................................................................................60

Carolina Medeiros Bahia.........................................................................82

Conselheiro Julio Pinheiro..................................................................100

Danielle de Andrade Moreira...............................................................111

Geisa de Assis Rodrigues.......................................................................134

Henrique Albino Pereira.......................................................................154

Jos Rubens Morato Leite e


Melissa Ely Melo.....................................................................................172

Leonardo Castro Maia............................................................................189

Luiz Fernando Scheibe,


Arthur Schmidt Nanni e Luciano Augusto Henning..........................203

Nicolao Dino Neto...................................................................................219

Renata Campetti Amaral e


Alessandro De Franceschi da Cruz.....................................................225

Suzana M. Padua......................................................................................232
Vladimir Garcia Magalhes...................................................................242

Vladimir Passos de Freitas....................................................................251

Teses de profissionais / Independent papers

Economia verde e governana ambiental global


Ana Lcia Bittencourt e Ricardo Stanziola Vieira.............................................275

O DIREITO HUMANO AO MEIO AMBIENTE E O NO ANTROPOCENTRISMO TICO


AMBIENTAL: UMA PROPOSTA DE RECONCILIAO
Carolina de Mendona Gueiros.......................................................................293

LICENCIAMENTO AMBIENTAL DE ATIVIDADES PORTURIAS: EFEITOS DA


MEDIDA PROVISRIA 595/12
Carolina Dutra e Maurcio Duarte dos Santos...................................................302

A REDUO DO MDULO DE PROVA PARA A FORMAO DO CONVENCIMENTO


JUDICIAL E A ABERTURA DEMOCRTICA DO PROCESSO DECISRIO NO MBITO
DO PODER JUDICIRIO COMO IMPORTANTES MECANISMOS PARA A ADAPTAO
DAS REGRAS PROBATRIAS EM FACE DA CAUSALIDADE AMBIENTAL
Carolina Medeiros Bahia ...............................................................................314

As Metas de Aichi/Nagoya e a Convergncia da Iniciao Cientfica


do Instituto Florestal em relao ao Plano de Ao Paulista de
Biodiversidade 2011-2020
Elaine Aparecida Rodrigues...........................................................................330

SEGURO GARANTIA COMO INSTRUMENTO DE GESTO PARA A MITIGAO DE


DANOS AMBIENTAIS NA MINERAO
Eliane Pereira Rodrigues Poveda....................................................................353

A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA NAS AUDINCIAS PBLICAS PARA


LICENCIAMENTO AMBIENTAL
Fernando Biloia e Lilian Mendes Haber ..........................................................368
DIVERSIDADE ECOLGICA E BIODIVERSIDADE:
DIVERGNCIAS ENTRE OS CONCEITOS CIENTFICOS E A
APLICABILIDADE INSTITUCIONAL
Fernando do Rego Barros Filho, Juliana de Oliveira e Silva e
Pollyana Andrea Born....................................................................................385

A EXPLOTAO DAS GUAS SUBTERRNEAS NAS REGIES


COSTEIRAS DO BRASIL
Luciana Cordeiro de Souza............................................................................397

O LIMITE DE TOLERABILIDADE E A CARACTERIZAO


DO DANO AMBIENTAL
Maria Claudia da Silva Antunes de Souza........................................................409

FORMAS COMPLEMENTARES DE PARTICIPAO POPULAR NO LICENCIAMENTO


AMBIENTAL: O CASO DE JURUTI VELHO-PA
Natasha Valente Lazzaretti e Danielle de Ouro Mamed ....................................422

SADE PBLICA, MEIO AMBIENTE E (IN)DETERMINISMO CIENTFICO:


A DISCUSSO ACERCA DA EMISSO ELETROMAGNTICA
Paulo Roney vila Fagndez e Isabele Bruna Barbieri.......................................437

SEGURO AMBIENTAL COMO INSTRUMENTO ECONMICO


DE PROTEO AMBIENTAL
Pery Saraiva Neto, Ren Hernande Vieira Lopes,
Marco Antnio Parreira Ferreira e Giseli Giusti Mariano ...................................458

CONSUMO, DESENVOLVIMENTISMO E PSICANALISE: QUAL PODE (DEVE)


SER O PAPEL DO DIREITO DA SUSTENTABILIDADE EM TEMPOS DE CRISE
SOCIOAMBIENTAL GLOBAL?
Ricardo Stanziola Vieira e Karina Gomes Giusti...............................................481

O ACIDENTE COM O NAVIO M/T BAHAMAS NO PORTO DE RIO GRANDE/RS: UM


ESTUDO ACERCA DA APLICAO DAS TEORIAS DA RESPONSABILIZAO CIVIL
AMBIENTAL
Silviana Lcia Henkes e Marlia Rezende Russo...............................................498

A importncia do licenciamento ambiental de imveis rurais no


Estado de Mato Grosso para a Poltica Estadual de Mudanas
Climticas
Tatiana Corra da Silva Fraga.........................................................................519

Os desafios do licenciamento ambiental para os municipios: a


necessria cooperao
Tatiana Monteiro Costa e Silva e Marcel Alexandre Lopes..................................538
Poltica Nacional de Resduos Slidos: um passo em direo
cidadania ecolgica
Tnia Andrea Horbatiuk Dutra........................................................................554

REA DE PRESERVAO PERMANENTE DOS CURSOS DGUA NO AMBIENTE


URBANO: Vedao retrocesso ambiental e responsabilidade
municipal.
Zedequias de Oliveira Jnior..........................................................................570
Conferncias

Invited papers
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

ANALISANDO O ART. 60 DA LEI DE CRIMES AMBIENTAIS NO


CONTEXTO DA SOCIEDADE DE RISCOS IRRADIAO DO
PRINCPIO DA PRECAUO ESFERA PENAL

Ana Maria Moreira Marchesan1

SUMRIO: 1. Tutela penal do meio ambiente e sociedade de riscos o carter


antecipatrio dos tipos penais ambientais; 2. O crime do art. 60 como sendo de pe-
rigo abstrato; 3. A desnecessidade de prova pericial para a consumao do tipo; 4. A
norma penal em branco e a integrao do tipo penal; 5. As repercusses da obteno
da licena ambiental aps o desencadeamento da persecutio criminis; 6. Concluses.

1. Tutela penal do meio ambiente e sociedade de riscos o carter


antecipatrio dos tipos penais ambientais:

No presente trabalho nos propomos a refletir sobre a aplicao prtica do art. 60


da Lei dos Crimes Ambientais (9.605/98) luz da dogmtica do Direito Ambiental e
no contexto desenhado pelo socilogo alemo Ulrich Beck, o qual, desde meados da
dcada de noventa, se dedica ao tema da sociedade de risco global2. Parte ele da cons-
tatao de que vivemos um momento de crise ambiental, no qual a explorao preda-
tria dos recursos naturais parece no dar sinais de retrocesso ou de desacelerao.
Atualmente, inmeros desafios so impostos em consequncia dos riscos gera-
dos pelas atividades humanas que vm degradando o meio ambiente de uma forma
descontrolada, ao ponto de gerar trs fatores destacados na obra Ecological Politics
in an Age of Risk: a irresponsabilidade organizada, o estado de segurana e a explo-
sividade social3 .
O carter difuso, annimo e muitas vezes invisvel das agresses ao meio

1
Promotora de Justia no Rio Grande do Sul; mestre em direito ambiental e biodireito pela Universida-
de Federal de Santa Catarina; autora da obra A tutela do patrimnio cultural sob o enfoque do direito
ambiental, Ed. Livraria do Advogado; co-autora da obra Direito Ambiental, srie Concursos, Ed. Verbo
Jurdico; professora dos cursos de ps-graduao em direito ambiental da UFRGS, do IDC e da Fundao
do Ministrio Pblico.
2
BECK, Ulrich. La Sociedad del riesgo global. Madrid: Editora Siglo Veinteuno, 2002. p. 115.
3
BECK, Ulrich. Ecological Politics in an Age of Risk. Cambridge: Amos Oz, 1996, pp. 61-125.
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Conferncias / Invited papers

ambiente aliado aos mecanismos culturais e institucionais pelos quais as elites pol-
ticas e econmicas encobrem as origens e consequncias dos riscos e perigos propul-
siona a chamada irresponsabilidade organizada.
No dizer de GOLDBLATT, um dos mais precisos analistas da obra de BECK, as
sociedades de risco so atormentadas pelo paradoxo de quanto maior for a degrada-
o ambiental, observada e possvel, maior o peso de leis e normas ambientais.
Contudo, simultaneamente, nenhum indivduo nem instituio parecem ser respon-
sabilizados especificamente por alguma coisa4. Uma das metas a serem alcanadas
pelo Direito Ambiental, na sua mxima extenso, agregar visibilidade e responsa-
bilidade aos atores econmicos e sociais, afigurando-se a esfera criminal importante
ferramente para realizao de to espinhosa tarefa.
Esse paradoxo consistente em legislao cada vez mais rigorosa, de um lado, e
mnima abrangncia de responsabilizao, de outro, tem sido uma marca brasileira.
Infelizmente, a motivao nobre que, a nosso sentir, moveu a redao do art.
60 da Lei n. 9605/98 parece perder espao para alguns dogmas da Cincia Penal
clssica, defasada em relao ao atual modelo societal marcado pela difuso de ati-
vidades e tecnologias que so comercializadas e inseridas no nosso cotidiano tantas
vezes sem serem precedidas de estudos que avaliem seus reais riscos e impactos em
relao sade e ao meio ambiente, na sua mais ampla acepo.
Ayala, em profundo estudo sobre o princpio da precauo e o carter transgera-
cional do Direito Ambiental, prope:

Dentre as propostas dogmticas que poderiam ser atribudas


a esse perodo, interessa especialmente a este momento, a enu-
merao de duas: o desenvolvimento de um sentido preventivo e
intimidatrio da sano criminalizao da leso aos novos bens
jurdicos; e sobretudo a considerao de uma compreenso funcio-
nal dos novos problemas a partir da prpria realidade social, para a
legitimao de formas de interveno mais adequadas e eficientes
para a proteo desses bens, proposta esta que viria a fundamentar
a polmica, mas interessante construo de um direito funcional .
Essas duas propostas expressam com fidelidade um impor-
tante sentido de transformao na fundamentao dos objetivos
do direito penal, principalmente porque seu desenvolvimento,
importou ao menos, a necessidade de crtica da funo de prote-
o de bens jurdicos em face de leses ou ameaa de leses, que
descrita por ocasio da anlise da jurisprudncia penal, no
prximo captulo.

4
GOLDBLATT, David. Teoria social e ambiente. Lisboa: Editora Instituto Piaget, 1996. p. 241.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

A funo atribuda proteo penal em um modelo funcional


tem particular importncia para este momento, porque passa a re-
conhecer a necessidade de adequao das formas de interveno
jurdica destinadas proteo de novas necessidades e interesses,
em um modelo de sociedade altamente tecnolgica, que submete
a pessoa humana, o ambiente e outras qualidades de interesses, a
situaes de risco contnuo.
Desse modo, a interveno penal passa a privilegiar muito
mais um modelo de regulao jurdica fundamentada no risco, em
substituio ao modelo de leso de bens jurdicos, tendncia evi-
denciada por Hassemer no atual direito penal alemo como o favo-
recimento do que chama domnio do futuro .
Traz-se como conseqncia da afirmao dessa tendncia, a
exigncia de considerao jurdica no s de leses (danos), mas
principalmente dos riscos, que seriam expressos na forma de tipos
penais de perigo abstrato, (...) para os quais suficiente a com-
provao de uma ao (que o legislador proibiu como perigosa).
A razo muito bem justificada por Hassemer, quando ar-
gumenta que: Muitos desses delitos caractersticos do moderno
direito penal so delitos sem vtimas ou, pelo menos, com vtimas
difusas. No se lhes exige um dano. O delito nem sempre um
resultado cientificamente previsvel5.

No gerenciamento da problemtica relacionada responsabilizao pelo mero


risco em uma sociedade tecnolgica, a responsabilidade penal aparece, ao nosso
sentir, como uma importante opo6. O ordenamento jurdico ptrio poderia ter feito
outras: agravar os modelos de responsabilidade civil, incrementar a responsabilidade
administrativa aderindo a um modelo exclusivamente de direito administrativo san-
cionador, mas no o fez.
Provavelmente, a opo por tutelar o bem ambiental tambm na esfera penal
tenha suas razes no modo capitalista de produo ao qual aderiu a Constituio de
19887 ao estruturar a ordem econmica, amparada na propriedade privada dos meios

5
AYALA, Patrick de Arajo. Direito e incerteza: a proteo jurdica das futuras geraes no estado de di-
reito ambiental. Florianpolis, 2002. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal de Santa
Catarina.
6
Nesse sentido, v. VEGA RUIZ, Jose Augusto de. El delito ecolgico. 2. ed. Madrid: Colex, 1994, p. 62.
7
Mascarenhas considera ter sido uma opo da Constituio de 1988 reforar a tutela penal do meio
ambiente. Diz ela: Percebe-se, na Carta brasileira de 1988, que a preocupao com a crescente degra-
dao ambiental resultou no reconhecimento do direito ao meio ambiente sadio, oferecendo uma abor-
dagem mais abrangente e preventiva, e indicando, tambm, a necessidade de proteo penal do referido
bem. A expanso do direito penal dirigida tutela do meio ambiente justifica-se, portanto, como reflexo
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
20
Conferncias / Invited papers

de produo e na livre iniciativa (art. 170).


Isso porque, a responsabilidade penal, diversamente da responsabilidade civil
ou administrativa, no transige com o imprio da contabilidade capitalista, pois
carreia ao condenado e sua empresa um estigma social que no pode ser diludo
nos balancetes8.
Porm, no h sentido algum numa tutela penal ambiental dissociada do prin-
cpio-me do Direito Ambiental o da preveno e de seu filho dileto o da pre-
cauo. A persecuo penal nessa seara tem de buscar sempre evitar a consumao
do dano ambiental, o qual, por suas caractersticas intrnsecas, sempre de difcil
quando no impossvel reparao9.
A aplicao do princpio da precauo estendeu suas fronteiras do Direito Penal
Ambiental, o que no nos surpreende quando se tem por base as diretrizes que ema-
nam do art. 225 da Constituio Federal. Na lio de Ayala,

A concretizao da proteo jurdica da vida futura na Consti-


tuio brasileira de 1988, nos termos do art. 3, inc. I, e 225,
caput, encontra-se submetida a condies de risco, impondo,
como alternativa, a imposio de severas exigncias de solida-
riedade em um modelo de relao jurdica diferenciada, preven-
do um sistema de obrigaes e deveres assimtricos (modelo de
transmisso). A tarefa de proteo do ambiente uma imposio
estatal-constitucional que no pode ser suportada de forma soli-
tria. A assertiva ganha nfase nas sociedades de risco, indicando
os caminhos para o desenvolvimento de uma pedagogia do risco
para comunidades de risco10.

Os irmos Dino e Bello Filho no descuram desse aspecto, ao enfatizarem que


o direito ambiental move-se atravs do princpio da preveno e o sentido de ser do
Direito Penal Ambiental a utilizao da tipificao penal para a preveno de danos

dos anseios sociais, que, a partir de determinado momento histrico, passaram a ser reconhecidos nos
textos constitucionais, diante da adoo da concepo social do Estado, reforando a importncia daquele
bem(PRADO, Alessandra R. Mascarenhas. Fundamentos constitucionais para a tutela penal do meio am-
biente. Revista de Cincias Jurdicas, v. 6. n 1, jan./jun. 2008, p. 38).
8
FELICIANO, Guilherme Guimares. Teoria da imputao objetiva no direito penal ambiental brasileiro.
So Paulo: LTr, 2005, p. 26.
9
Para um aprofundamento nas caractersticas do dano ambiental, v. STEIGLEDER, Annelise Monteiro.
Responsabilidade civil ambiental: as dimenses do dano ambiental no direito brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 191.
10
AYALA, Patrick de Arajo. A proteo jurdica das futuras geraes na sociedade de risco global: o direito
ao futuro na ordem constitucional brasileira. In: FERREIRA, Heline Sivini e outros (orgs.). Estado de direito
ambiental: tendncias. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2010, p. 355.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
21
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ambientais11, ou seja, o direito penal justifica-se como instrumento de proteo do


bem jurdico meio ambiente frente a possveis agravos.

2. O crime do art. 60 como sendo de perigo abstrato.

Discute-se na doutrina e na jurisprudncia acerca da caracterizao do tipo


previsto no art. 60 da Lei n. 9605/98.
Desdobra-se esse tipo em duas espcies: a) pela concretizao das aes estam-
padas nos verbos nucleares (construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar),
condutas essas relacionadas a estabelecimentos, obras ou servios potencialmente
poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, b) quan-
do a atividade, mesmo prescindindo de licena, se d em desconformidade com os
regulamentos existentes ou, contando com licena, em desacordo com essa. Para
Barbosa12, poderamos resumir a primeira forma como sendo a de EMPREENDER
sem licena; e, a segunda, CONTRARIAR as normas ambientais.
Nas duas modalidades, possvel inferir que o crime em questo afina-se com os
princpios da preveno e da precauo, pois prescinde de prova de dano ou mesmo
de percia comprovando que a atividade potencialmente poluidora, consumando-se
com o mero descumprimento de leis e regulamentos de ndole ambiental.
A doutrina divide-se ao classificar esse crime. Para os irmos Costa Neto e Bello
Filho, o crime do art. 60 de perigo abstrato, pois a s colocao em condies
ilegais o configura13. Da mesma posio comungam Marco14 e Nucci15, para o qual
a lei fez questo de deixar clara a situao de perigo abstrato, pois no se est cons-
truindo, reformando, ampliando, instalando ou fazendo funcionar estabelecimento,
obra ou servio efetivamente poluidor, isto , que gera sujeira, maculando o meio
ambiente grifo nosso.
Em outro polo, h doutrinadores que sustentam tratar-se de crime de perigo con-
creto, exigindo a demonstrao por percia de que a obra, estabelecimento ou servio

11
BELLO FILHO, Ney de Barros et alii. Crimes e infraes administrativas ambientais. Comentrios Lei
n 9605/98. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 344
12
BARBOSA, Daniel Marchionatti .Da poluio e outros crimes ambientais. In: JUNIOR, Jos Paulo Bal-
tazar; SILVA, Fernando Quadros da (orgs.). Crimes ambientais. Estudos em homenagem ao Des. Vladimir
Passos de Freitas. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010, p. 376.
13
BELLO FILHO, Ney de Barros et alii. Crimes e infraes administrativas ambientais. Comentrios Lei
n 9605/98. 2. ed. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 346.
14
MARCO, Renato. Crimes ambientais. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 473.
15
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4.ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008, p. 960.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
22
Conferncias / Invited papers

tem real capacidade poluidora16.


Nosso posicionamento no sentido de que o crime prescinde de prova de perigo
concreto, ou seja, de que a atividade realmente ostenta potencial poluidor. A inteno
do legislador clara ao criminalizar a conduta daquele que transgride o ordenamento
jurdico ambiental deixando de licenciar (1 modalidade) empreendimento sujeito a
esse procedimento administrativo to importante do ponto de vista do planejamento
e desenvolvimento das atividades capazes de causarem agravos ao ambiente.
Da mesma forma quando o crime decorre da contrariedade (2 modalidade) a
leis e regulamentos relacionados ao meio ambiente (por exemplo, atividade que se
desenvolve em contrariedade s condicionantes estampadas na licena ambiental).
No integra o tipo penal a efetiva causao de uma situao de perigo derivada
do empreendimento potencialmente poluidor, nem da contrariedade a leis e regu-
lamentos. Exigir essa prova fatalmente ir esbarrar na prtica de crime mais grave,
como por exemplo o de poluio (art. 54).
Tal e qual a doutrina, a jurisprudncia oscila entre essas duas posies.
No sentido de que o crime de perigo abstrato, compilamos os seguintes
acrdos:
RECURSO CRIME. DELITO AMBIENTAL. ARTIGO 60 DA LEI
9.605/98. ESTABELECIMENTO DE ATIVIDADE POTENCIALMEN-
TE POLUIDORA. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. SUFICI-
NCIA PROBATRIA. CONDENAO MANTIDA. 1- Denunciado
que, sem licena ambiental, fez funcionar estabelecimento poten-
cialmente poluidor pratica o crime ambiental previsto no art. 60
da Lei 9.605/98, merecendo a reprimenda penal. 2-Trata-se de
crime de mera conduta, que independe de resultado naturalstico,
e de perigo abstrato, sendo desnecessria a realizao de percia.
3- Tambm no se exige o dolo especfico para a sua configurao,
bastando a vontade de fazer funcionar a atividade, mesmo sem
a licena. 4- Tese de erro de proibio afastada por se tratar de
erro inescusvel que no apenas poderia como deveria se evitado.
5- Prova suficiente para a manuteno do decreto condenatrio.
RECURSO IMPROVIDO17.

16
N. sentido, v. GOMES, Luiz Flvio Gomes; MACIEL, Slvio. Crimes ambientais. Comentrios Lei
9.605/98. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011,p. 252, e PRADO, Luiz Regis. Crimes contra o ambien-
te. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 182, e DELMANTO, Roberto. Leis penais especiais
comentadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 518.
17
RIO GRANDE DO SUL. Rec. Crime n. 71003478617. Turma Recursal Criminal. Relatora: Cristina
Pereira Gonzales. J. em 12.jul.2010. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 26 abr. 2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
23
Conferncias / Invited papers

CRIME AMBIENTAL. ARTIGO 60, CAPUT, LEI 9605/98. PRELI-


MINAR AFASTADA. SENTENA CONDENATRIA MANTIDA. PRE-
LIMINAR: Existe relao de complementaridade entre as Leis e a
Resoluo abordadas, legitimando-se a exigncia de licena muni-
cipal quando a atividade desenvolvida potencialmente poluidora.
MRITO: 1) O fato de no possuir licena para fazer funcionar
estabelecimento poluidor contraria as normas legais e regulamen-
tares pertinentes, incidindo em crime ambiental previsto no artigo
60 da Lei 9605/98. 2) Trata-se de crime de mera conduta que
independe de resultado naturalstico, e de perigo abstrato, sendo
desnecessria a realizao de percia. 3) Configuradas as hipteses
de responsabilizao penal, conforme os preceitos dos artigos 5,
inc. XLV, da CF, e art. 13 do Cdigo Penal. 4) O arquivamento do
inqurito Civil no pode servir de fundamento para a absolvio na
esfera penal, uma vez que a responsabilizao do agente poluidor
pode se dar nas esferas administrativa, cvel e penal, que no se
excluem entre si. 5) Restando comprovadas a materialidade e a
autoria delitiva, impe-se a manuteno da sentena condenatria.
Negaram Provimento, por maioria18.

Bastante didtico nos parece precedente da TRF da 4 Regio, cujo trecho se


transcreve:

O crime atribudo aos denunciados, previsto no artigo 60 da Lei


9.605/98, pune a conduta de construir, reformar, ampliar, instalar
ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, esta-
belecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem
licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou
contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes, tu-
telando o meio ambiente. Em relao sua classificao, comis-
sivo, de mera conduta (independendo da ocorrncia do resultado
naturalstico) e de perigo abstrato.O objeto jurdico a preservao
do meio ambiente, buscando fazer com que as atividades de maior
impacto sejam realizadas com o acompanhamento da autoridade
ambiental. O objeto material a coisa sobre a qual recai a condu-
ta criminosa - estabelecimentos, obras ou servios potencialmente
poluidores. (FREITAS, Vladimir Passos de. Crimes contra a natu-
reza - 7 ed. Rev., atual. e ampl. - So Paulo : Editora RT, 2001.

18
RIO GRANDE DO SUL. Rec. Crime n 71002552354, Turma Recursal Criminal, Relatora: Las Ethel
Corra Pias, j. em 31 maio 2010. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 26 abr. 2013.
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24
Conferncias / Invited papers

p. 194).Porquanto seja crime de perigo abstrato, o artigo 60 no


exige a ocorrncia de um resultado danoso, mas visa a coibir a con-
duta de quem, sem licena do rgo ambiental competente, realiza
obra que pode vir a poluir. Como se v, elemento constitutivo do
tipo penal o carter poluidor da interveno que se pretenda reali-
zar no ambiente19.

De forma oposta, entendendo que o crime de perigo concreto e, portanto,


necessita-se provar ser a atividade potencialmente poluidora, os seguintes julgados:
O crime do artigo 60, da lei n 9.605/98 no de perigo abstrato,
exigindo a descrio do potencial poluidor e sua localizao, para
efeito de tipificao. Mantida a deciso que rejeitou a denncia,
com fulcro no artigo 43, I, do Cdigo de Processo Penal. NEGA-
RAM PROVIMENTO20.
ARTIGO 60, DA LEI N 6.905/98 C/C O ARTIGO 14, INCISO II,
DO CDIGO PENAL. INSTALAO DE POO ARTESIANO. Obra
ou servio potencialmente poluidor elemento constitutivo do
tipo penal. O crime do artigo 60, da lei n 9.605/98 no de
perigo abstrato, exigindo perigo concreto, com prova da materia-
lidade. Ausncia de laudo atestando uso indevido ou poluidor do
poo artesiano. Apelao provida por maioria21. (Recurso Crime
N 71001209832, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais,
Relator: Angela Maria Silveira, Julgado em 26/03/2007).

O fato que a criao de tipos penais de perigo abstrato parece-nos extramente


afinada com a proteo do bem jurdico ambiental, incorporando a dogmtica do Di-
reito Ambiental esfera penal. Nesse sentido j se posicionou o Des. Gaspar Marques
Batista do TJ/RS, em acrdo parcialmente reproduzido:

CRIME DE PERIGO ABSTRATO. A criao de crimes de perigo


abstrato no representa, por si s, comportamento inconstitucional
por parte do legislador penal. A tipificao de condutas que geram
perigo em abstrato, muitas vezes, acaba sendo a melhor alternativa

19
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal Regional Federal da 4 Regio. PROCED. INVESTIGATRIO DO MP
(PEAS DE INFORMAO) N 0011983-61.2011.404.0000/RS. Relator: Juiz Federal Gilson Luiz Incio.
Acrdo de 30 agos. 2012. Disponvel em:<http://www.trf4.gov.br> Acesso em: 26 abr. 2013.
20
RIO GRANDE DO SUL. Rec. Crime n 71001626639, Turma Recursal Criminal, Relator: Alberto Delga-
do Neto, J. em 12 maio 2008. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 26 abr. 2013.
21
RIO GRANDE DO SUL. Rec. Crime n 71001209832, Turma Recursal Criminal, Relatora: Angela Maria
Silveira, J. em 26 mar. 2007. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 26 abr. 2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
25
Conferncias / Invited papers

ou a medida mais eficaz para a proteo de bens jurdico-penais


supraindividuais ou de carter coletivo, como, por exemplo, o meio
ambiente. Apelao da defesa, improvida22.

A criminalidade ambiental requer o recurso aos tipos penais de perigo abstrato


para sua efetividade. O avano temporal ditado pelos princpios da preveno e da
precauo s se materializam atravs dessa arquitetura penal. Para Bottini, essa
uma opo tpica da sociedade tecnolgica:

Outro instrumento empregado largamente pelo legislador penal


para o enfrentamento dos riscos inditos so os tipos penais de pe-
rigo abstrato. A criminalizao de condutas por meio desta tcnica
visa a antecipao da incidncia da norma, para afetar condutas
antes da verificao de qualquer resultado lesivo. Sua relao com
os riscos da atualidade evidente: afinal, o deslocamento do injus-
to do resultado para a conduta reflete uma preocupao do gestor
de riscos (no caso, o legislador penal) com a preveno e com a
necessidade de evitar o perigo, como forma de garantir, de forma
mais eficaz, a proteo aos bens eleitos como indispensveis vida
em comum23 .

3. A desnecessidade de prova pericial para a configurao


do crime:

Corolrio do entendimento antes exposto de que estamos tratando de um crime


de perigo abstrato a dispensa da prova pericial.
Na verdade, a prova que necessariamente tem de constar a de que a constru-
o, reforma, ampliao ou funcionamento de estabelecimento, obra ou servio amol-
da-se faticamente ao conceito tcnico-jurdico de ser potencialmente poluidor(a), o
que induz ao prvio licenciamento ambiental. Isso ir se dar atravs do enquadramen-
to do empreendimento em tabela, lista ou rol de rgo ambiental encarregado do res-
pectivo licenciamento, de acordo com as diretrizes da Lei Complementar n. 140/11.
Infelizmente, no tem sido esse o entendimento pacfico nas Turmas Recursais

22
RIO GRANDE DO SUL. Apel. Crime n 70046837654, Quarta Cmara Criminal, Relator: Gaspar Mar-
ques Batista, J. em 04 out. 2012. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 26 abr. 2013.
23
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 111-126.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
26
Conferncias / Invited papers

do Rio Grande do Sul, como veremos:

RECURSO CRIME. ARTIGO 60 DA LEI 9.605/98. DELITOS AM-


BIENTAIS. SENTENA CONDENATRIA REFORMADA. ABSOLVI-
O. O fato de ser exigida a licena ambiental no pode gerar a
presuno de que a atividade desenvolvida pelo acusado seja po-
tencialmente poluidora. Para a configurao do delito, o tipo penal
exige, de forma concomitante, o desenvolvimento de atividade po-
tencialmente poluidora, sem a correspondente licena ambiental,
o que somente pode ser verificado atravs de percia. Hiptese em
que no se verificou risco ao meio-ambiente, bem juridicamente
tutelado24.

No sentido oposto, do mesmo colegiado:


RECURSO CRIME. DELITO AMBIENTAL. ARTIGO 60 DA LEI
9.605/98. ESTABELECIMENTO DE ATIVIDADE POTENCIALMEN-
TE POLUIDORA. LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. SUFICI-
NCIA PROBATRIA. CONDENAO MANTIDA. 1- Denunciado
que, sem licena ambiental, fez funcionar estabelecimento poten-
cialmente poluidor pratica o crime ambiental previsto no art. 60 da
Lei 9.605/98, merecendo a reprimenda penal. 2-Trata-se de crime
de mera conduta, que independe de resultado naturalstico, e de
perigo abstrato, sendo desnecessria a realizao de percia25.

No Tribunal de Justia gacho, encontram-se diversas decises tambm reco-


nhecendo a prescindibilidade da prova pericial:

APELAO. CRIMES AMBIENTAIS. ART. 60, DA LEI N 9.605/98.


ATIVIDADE POTENCIALMENTE POLUIDORA. REALIZAO DE
PERCIA. DESNECESSIDADE. Tratando-se de atividade de lava-
gem de caixas utilizadas no transporte de aves, e tambm lava-
gem de veculos automotores, desnecessria a realizao de percia
para atestar a potencialidade poluidora, pois tal situao inerente
s atividades mencionadas. Apelao da defesa, improvida26.

24
RIO GRANDE DO SUL. Rec. Crime n. 71003741477. Turma Recursal Criminal. Relator: Fabio Vieira
Heerdt. J. em 23.jul.2012. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 26 abr. 2013.
25
RIO GRANDE DO SUL. Rec. Crime n. 71003478617. Turma Recursal Criminal. Relatora: Cristina
Pereira Gonzales. J. em 12.jul.2010. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 26 abr. 2013.
26
RIO GRANDE DO SUL. Apel. Crime n. 70039689690. 4 Cmara Criminal. Relator: Des. Gaspar Marque
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
27
Conferncias / Invited papers

Completa a deciso recente do mesmo rgo fracionrio:

A defesa argumenta que a potencialidade poluidora do estabele-


cimento no pode ser presumida, e que o apelante tinha a licena
para exercer a atividade de suinocultura. Porm, cumpre salientar
que o delito do art. 60 da Lei n 9.605/98 crime de perigo abs-
trato, tipificando a conduta de fazer funcionar estabelecimento
potencialmente poluidor, sem licena ambiental ou em violao
s normas regulamentares. No caso, a licena de operao foi jun-
tada aos autos, fls. 04/06, mas deve-se observar que o apelante
descumpriu algumas das condies ali expressas, como compostar
as carcaas de animais mortos e resduos da mesma origem, em
condies de mxima impermeabilizao (item 2.6). Alm disso,
conforme assinalado pela Procuradora de Justia, Dr Slvia Ca-
pelli, exigir percia para comprovar que a atividade submetida ao
licenciamento ambiental potencialmente poluidora equivaleria a
transformar o delito do art. 60, que de perigo abstrato, formal,
no delito do art. 54 da Lei n. 9.605/1998, de poluio ambiental,
este sim, considerado crime de resultado e de perigo concreto para
a doutrinria majoritria. Neste ltimo se exige a comprovao da
poluio potencialmente capaz de causar prejuzos sade huma-
na, o que no ocorre em relao ao delito do art. 6027

No podemos compartilhar a primeira das posies compiladas, pois, de acor-


do com o art. 158 do CPP, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou
indireto, quando a infrao deixar vestgios. A regra da dispensa do exame pericial;
sua necessidade, a exceo.
O Superior Tribunal de Justia denegou Habeas Corpus a paciente que, acusado
da prtica do crime previsto no art. 60 da Lei n. 9605/98, insistia na produo da
prova pericial:

No ocorre violao aos princpios da ampla defesa e do devido


processo legal em ao penal que apura crime ambiental na hip-
tese em que o juiz indefere pedido de realizao da percia para
comprovao do grau de risco de dano ambiental, fundamentando
tal indeferimento na irrelevncia da prova para a soluo da con-

Batista. J. em 17/02/2011. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 27 abr. 2013.

RIO GRANDE DO SUL. Apelao Crime n. 7.0053351763. 4 Cmara Criminal. Relator: Des. Gaspar
27

Marques Batista. J. em 25/04/2013. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 30 abr. 2013.


18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
28
Conferncias / Invited papers

trovrsia, por se tratar de risco presumido que dispensa a com-


provao efetiva, pois, conforme o artigo 184 do CPP, o juiz ou a
autoridade policial negar a percia requerida pelas partes quando
no for necessria para o esclarecimento da verdade28.

Na hiptese sob estudo, o tipo antecipa-se e se consuma com o mero empre-


ender, para usar um verbo abrangente de todas as condutas, sem ou em desacordo
com a licena ou normas e regulamentos pertinentes.
Do ponto de vista do momento de proteo ao bem jurdico, estamos diante de
verdadeiro crime de perigo abstrato, no qual o risco ao bem jurdico protegido presu-
mido de modo absoluto (presuno juris et de jure) pela norma29. No h necessidade
de sua comprovao no caso concreto. O perigo deriva da presuno legal vinculada
natureza do empreendimento. Quanto ao resultado naturalstico, o crime formal,
pois se consuma com a simples prtica da conduta prevista em lei e, no tocante ao
momento da consumao, o crime permanente. Sua consumao se prolonga no
tempo de acordo com a vontade do agente.
Nucci destaca que uma das caractersticas recorrentes nos crimes permanentes
a leso a bens jurdicos imateriais, como o caso do meio ambiente30.
Considerando o delito do art. 60 como crime permanente, recolhemos os seguin-
tes julgados do Superior Tribunal de Justia:

Os crimes de invaso de terras da unio e os dos arts. 48 (na mo-


dalidade fazer funcionar) e 60 da Lei n. 9.605/98 so delitos
permanentes, cujo prazo prescricional somente comeam a fluir a
partir da cessao da permanncia, nos termos do art. 111, inciso
III, do Cdigo Penal31.

HABEAS CORPUS. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA.


CRIME AMBIENTAL. ART. 60 DA LEI 9.605/98. DELITO PERMA-
NENTE. TERMO CIRCUNSTANCIADO. MARCO INICIAL DO LAPSO
PRESCRICIONAL. AUSNCIA DE PROVA DA CESSAO DA PER-
MANNCIA. INOCORRNCIA DA CAUSA EXTINTIVA. 1. Conforme
disposto no art. 111 do CP, no crime previsto no art.60 da Lei

28
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 165915. 5 Turma. Relator: Min. Jorge Mussi.
J. em 21.jun.2011. Disponvel em:< http://www. jus.br> Acesso em 27 abr. 2013.
29
QUEIROZ, Paulo. Direito Penal. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 157.
30
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 543.
31
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 191963 . 5 Turma. Relatora: Min. Laurita Vaz.
J. em 04.set.2012. Disponvel em:< http://www. jus.br> Acesso em 27 abr. 2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
29
Conferncias / Invited papers

9.605/98 no se inicia o clculo do lapso prescricional a partir da


data do termo circunstanciado, j que nos delitos permanentes o
marco inaugural da causa extintiva, antes de transitar em julgado a
sentena, comea do dia em que cessou a permanncia, fato que
no restou comprovado32.

4. A norma penal em branco e a integrao do tipo penal:

Praticamente todas as atividades humanas geram algum impacto ao ambiente.


Como ensina Costa, definir o que proibido e o que permitido acaba por ser, na
maior parte dos casos, uma deciso fundada em variveis quantitativas, temporais
ou locais. Assim, por exemplo, probe-se a emisso de uma determinada substncia
acima de um dado limite; probe-se a pesca em certos perodos do ciclo reprodutivo
dos peixes; e probe-se o corte de vegetao em determinados locais. Seria absurdo
proibir a emisso de qualquer substncia, proibir a pesca em todos os locais e pocas
e proibir qualquer corte de vegetao em todo o territrio brasileiro33.
Por essas razes, os crimes ambientais (e, da mesma forma, as infraes ad-
ministrativas ambientais) so um campo frtil de incidncia das normas penais em
branco. A integrao dos tipos penais se d por meio de regulamentos, no raras
vezes administrativos (portarias, resolues, instrues normativas), outras vezes por
de leis e decretos que podem emanar de qualquer ente federativo.
Passos de Freitas citam diversos doutrinadores que apoiam essa construo da
tipicidade penal um pouco mais aberta, tendo por base as peculiaridades do bem
jurdico tutelado. Ensinam:

Segundo Luiz Rodrguez Ramos, h condutas que no se podem


descrever semacudir a esta tcnica, dada sua complexidade (no
meio ambiente, por exemplo, o conceito conexo de contaminao
s pode ser determinado mediante uma remisso a outras normas).
Alis, conforme ensina Carlos Lemes Serranos, tendo em conta a
pluralidade e diversidade das agresses de que pode ser objeto
o bem jurdico meio ambiente, assim como a constante inovao
tecnolgica com usos potencialmente lesivos, a utilizao desta

32
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 94101 . 5 Turma. Relator: Min. Jorge Mussi. J.
em 13.agos.2009. Disponvel em:< http://www. jus.br> Acesso em 28 abr. 2013.
33
COSTA, Helena Regina Lobo da. Os crimes ambientais e sua relao com o direito administrativo. In:
Celso Sanchez Vilardi; Flvia Rahal Bresser Pereira; Theodomiro Dias Neto. (Org.). Direito penal econmi-
co - anlise contempornea. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 189-222.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
30
Conferncias / Invited papers

tcnica de remisso a normas extrapenais est plenamente justifi-


cada. O STJ considerou regular denncia oferecida em crime cujo
tipo penal se vale de norma penal em branco (agrotxico), inclusive
entendendo no ser de rigor a indicao da norma complementar
integrativa do tipo penal34

Esses regulamentos (lato sensu) levaro em conta aspectos sazonais, regionais,


locais, enfim, o dinamismo inerente ao equilbrio ecolgico que no esttico. Sir-
vinskas categrico em sua defesa da constitucionalidade e da utilidade do emprego
das normas penais em branco em matria ambiental, destacando: A lei esttica e
o meio ambiente dinmico. Se se pretende proteger o meio ambiente necessrio
adotar medidas eficazes e rpidas para se evitar o dano ambiental irreversvel. No
seria possvel esperar a tramitao de uma lei at sua promulgao para se proteger
uma espcie silvestre ameaada de extino, por exemplo35.
Como enfatiza Costa, no faria sentido criar tipos penais especficos, que trou-
xessem em seu bojo todo o detalhamento exigido pela matria ambiental. Por isso,
o direito penal se socorre do direito administrativo, utilizando conceitos, normas ou
atos administrativos como elementos do tipo penal ambiental36.
Bottini faz eco aos doutrinadores antes citados, pugnando pela necessria in-
tegrao dos tipos penais por regulamentos no contexto da sociedade de riscos. So
dele as seguintes palavras:

A dinmica da produo e do desenvolvimento dos novos riscos,


a complexidade de seus efeitos e a rapidez com que surgem no-
vos contextos de periculosidade exigem do legislador o recurso s
normas penais em branco. O tipo fechado, descritor de condutas
ilcitas de maneira precisa, cede espao para o dispositivo penal
genrico, que remete o preenchimento de seu contedo a outros
contextos de regulamentao mais flexveis. Percebe-se o mani-
festo abandono do mandato de determinao, concretizado na
multiplicao de normas penais com clusulas genricas e com
elementos tpicos indeterminados. Quanto maior a taxatividade dos
tipos penais, menor sua capacidade de abrigar condutas perigosas
inditas, no previstas ou no existentes durante sua construo
legislativa37.

34
FREITAS, Gilberto; FREITAS, Vladimir. Crimes contra a natureza. 9 ed. So Paulo: RT, 2012,p. 37.
35
SIRVINSKAS, Luiz Carlos. Ainda sobre normas penais em branco e bem jurdico tutelado nos crimes
ambientais. Boletim IBCRIM n 73.
36
COSTA, ob. cit., p.190.
37
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na sociedade de risco. So
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
31
Conferncias / Invited papers

A complexidade que envolve os novos riscos exige do direito penal maior agili-
dade para identificar perigos potenciais, a qual esta vinculada ao desenvolvimento
de regras complementares aos tipos bsicos, produzidas por outras esferas de re-
gulamentao.
O tipo de art. 60 da LCA integrado pelo art. 10 da Lei Federal n. 6.938/81, o
qual obriga ao licenciamento ambiental por rgo integrante do SISNAMA (Sistema
Nacional do Meio Ambiente) toda a atividade potencialmente poluidora. Em funo
disso, do ponto de vista da fonte produtora da norma complementadora do tipo, pode
ser definido como norma penal em branco homognea38.
O SISNAMA envolve rgos ambientais federais, estaduais e municipais.
Com o advento da Resoluo n. 237/97 do CONAMA, os municpios passaram a
licenciar as atividades poluidoras de impacto local, por fora do art. 6.
Portanto, embora o art. 10 da Lei n. 6938/81 integre o tipo do art. 60 e apon-
te a necessidade do prvio licenciamento ambiental das atividades potencialmente
poluidoras, os municpios, os estados e a Unio, dentro da competncia que lhes
toca pelos arts. 23, 24 e 30 da Constituio Federal, podero estabelecer as suas
listagens (exemplificativas) de atividades licenciveis de acordo com o a dimenso
do impacto.
No dizer de Torres,

a lista de atividades ou empreendimentos sujeitos ao licencia-


mento ambiental no se resume aos anexos acima, seja da Reso-
luo do CONAMA, seja do Decreto Estadual; pode ser ampliada
a critrio do rgo ambiental responsvel. Mesmo que no esteja
presente na lista, determinada obra pode ser compelida pela Ad-
ministrao Pblica a passar pelo crivo do processo licenciatrio.
o que se extrai da inteligncia do 2 do Art. 2 da Resoluo
237/97 do CONAMA, transcrita a seguir: Art. 2 - (...) 2 Caber
ao rgo ambiental competente definir os critrios de exigibilidade,
o detalhamento e a complementao do Anexo 1, levando em con-
siderao as especificidades, os riscos ambientais, o porte e outras
caractersticas do empreendimento ou atividade39.

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.111.


38
Segundo o penalista Rogrio Greco, para que possamos saber se uma norma penal em branco con-
siderada homognea ou heterognea preciso que conheamos sempre, sua fonte de produo. Se for a
mesma, ela ser considerada homognea; se diversa, ser reconhecida como heterognea (GRECO, Rog-
rio. Curso de Direito Penal, parte geral. 9 ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007, p. 24-25).
39
TORRES , Marcos Abreu. Aspectos polmicos do licenciamento ambiental. Disponvel em < http://www.
uj.com.br/publicacoes/doutrinas/2037/ASPECTOS_POLEMICOS_DO_LICENCIAMENTO_AMBIENTAL>
Acesso em 21.nov.2011.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
32
Conferncias / Invited papers

Na mesma linha ensina Oliveira40, para quem o licenciamento ambiental deve


ser exigido em relao a qualquer atividade que repercuta ou que possa repercutir na
sade da populao ou na qualidade do meio ambiente. Vale dizer: esto sujeitas ao
licenciamento no apenas as atividades que poluem realmente, mas tambm as que
simplesmente tm a possibilidade de poluir.
O CONAMA (Conselho Nacional de Meio Ambiente) jamais teria como prever to-
das as atividades potencialmente poluidoras sujeitas ao procedimento administrativo
do licenciamento ambiental.
Nesse sentido, lecionam Fink, Alonso Jr. e Dawalibi em obra clssica sobre o
licenciamento ambiental:
Prever antecipadamente um rol exaustivo de obras ou atividades
que devam se sujeitar ao licenciamento ambiental tarefa impos-
svel e intil. preciso que o legislador estabelea genericamente
qual situao pretende protegida pela norma. E, nesse caso, o le-
gislador constitucional o fez: obras ou atividades potencialmente
causadoras de significativa degradao do meio ambiente.
Quando muito, pode o legislador ou o poder regulamentar indi-
car uma lista de situaes especficas nas quais recomendvel o
licenciamento. E foi exatamente o que fez o Conselho Nacional do
Meio Ambiente por meio da Resoluo CONAMA n 237/97, de 19
de dezembro, cuja relao reproduzida abaixo.
Contudo, bom lembrar que esse rol meramente exemplificati-
vo, podendo ser complementado pelo rgo ambiental, conforme a
dico do 2 do art. 2 da citada Resoluo. Isso implica a pos-
sibilidade de exigir-se o licenciamento mesmo para obras ou ati-
vidades no listadas (e desde que haja impactos significativos)41
grifos nossos .

De acordo com o inc. I do art. 2 da Lei Complementar 140/11, a qual veio


a regulamentar parcialmente o art. 23 da Constituio Federal, entende-se por
licenciamento ambiental o procedimento administrativo destinado a licenciar ati-
vidades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou po-
tencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradao
ambiental (grifo nosso).
Nos arts. 7 a 9, essa mesma lei define as competncias para o licenciamento

40
OLIVEIRA, Antnio Inag de Assis. Introduo legislao ambiental brasileira e licenciamento ambien-
tal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 300.
41
FINK, Daniel Roberto; ALONSO JR., Hamilton; DAWALIBI, Marcelo. Aspectos jurdicos do licenciamento
ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 12.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
33
Conferncias / Invited papers

ambiental, distribuindo-as entre a Unio, Distrito Federal, estados e municpios. Den-


tro de seus limites de competncia, o ente federativo licenciador dever criar suas
listagens, tabelas, rol de atividades submetidas ao licenciamento e, para isso, levar
em conta as peculiaridades da regio ou municpio abrangido.
Assim, o atual marco regulatrio do licenciamento ambiental no Brasil rateia
competncias e no se pode afastar da tipicidade penal as atividades que so licen-
civeis pelos municpios e/ou estados, como querem alguns que somente acatam a
tipicidade se o empreendimento estiver definido em lei federal.
Acrdo da Turma Recursal Criminal do Rio Grande do Sul enveredou para esse
entendimento:

RECURSO CRIME. DELITO AMBIENTAL. ARTIGO 60 DA LEI


9.605/98. RAMPA DE LAVAGEM DE MOTOCLETAS E DE TROCA
DE LEO. RECURSO DIRIGIDO CONTRA DECISO QUE EXCLUIU
DO PLO PASSIVO PESSOA FSICA. ATIVIDADE NO PREVISTA
NA LEGISLAO DE REGNCIA. ATIPICIDADE. 1. As obras tidas
como potencialmente poluidoras e suscetveis de obteno de li-
cena do rgo ambiental competente esto relacionadas no Anexo
I da Resoluo 237 do Conama, assim como na Tabela de Ativida-
des do Manual de Cadastro Tcnico Federal. 2. A complementao
do rol, diante do disposto no 2 do art. 2 da mesma Resoluo,
s pode ser feita pelo rgo ambiental competente, entendido este,
pela legislao de regncia, como o Conama, a teor do mencionado
na Lei Federal n. 6.938/81 e no Decreto n. 99.274/90. 3. Nem
mesmo o Conselho Estadual do Meio Ambiente, para efeitos do
exame da matria penal, tem competncia para dispor a respeito,
j que sua funo est prescrita na Lei Estadual n. 10.330. Tam-
pouco pode o Conselho Municipal de Defesa do Meio Ambiente
ampliar o conceito do que seja potencialmente poluidor. Admitir-se
o contrrio seria permitir inquestionvel insegurana jurdica, j
que determinada conduta poderia ser considerada crime em um
estado ou em um municpio, enquanto noutros no o seria. 4. Fora
dessas atividades, portanto, a falta de licenciamento ambiental em
relao a obras, atividades ou servios poluidores no pode ser
vista como crime ambiental penal. 5. Atipicidade de conduta que
se reconhece de ofcio. RECURSO DESPROVIDO. CONCESSO DE
HABEAS CORPUS EX OFFICIO42..

42
RIO GRANDE DO SUL. Rec. Crime N 71004181913, Turma Recursal Criminal, Relator: Edson Jorge
Cechet, J. em 25 mar. 2013. Disponvel em:< http://www. jus.br> Acesso em 27 abr. 2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
34
Conferncias / Invited papers

Os irmos Passos de Freitas expressam sua aceitao dos tipos penais complemen-
tados por disposio emanada de outro poder, ou seja, de um ato administrativo43.
Ora, se partirmos do pressuposto de que o tipo penal do art. 60 , na sua pri-
meira modalidade (empreender sem licena), integrado pelas leis 6938/91 e Com-
plementar 140/11, intuitivo deduzir a constitucionalidade das complementaes
feitas por tabelas emanadas de qualquer um dos entes federativos, desde que haja
pertinncia entre o ente responsvel pela lista e a sua competncia licenciatria.

5. A
 obteno da licena ambiental aps o desencadeamento da
persecutio criminis:

Um dos maiores equvocos que observamos em diversas decises das mais va-
riadas cortes do pas diz com a repercusso da obteno da licena ambiental aps o
desencadeamento da persecuo penal.
A Lei n. 9605/98, sem dvida alguma, compromete-se, em vrias passagens,
com a reparao dos danos ambientais e com a busca da regularizao da atividade.
Assim, por exemplo, a composio do dano requisito para formulao de pro-
posta de transao penal. J, a reparao do dano, condio para a suspenso con-
dicional do processo. Por sua vez, a espontnea reparao do dano circunstncia
atenuante prevista no art. 14, inc. II, da LCA.
Sem embargo disso, o crime se consuma com o empreender sem licena ou em
desacordo com as normas legais e regulamentares pertinentes. A busca da licena
pode e deve ser objeto de composio civil, a qual, no microssistema da lei penal
ambiental, no arreda a punibilidade. Simplesmente consubstancia condio para a
oferta de transao penal pelo rgo ministerial.
Da mesma forma, prosseguir com a atividade com suporte em licena vencida e
sem ter protocolado o pedido de renovao dentro de prazo de at 120 dias44 antes do
vencimento da licena de operao tambm configura o delito, como j reconheceu o
TJ/RS no acrdo parcialmente transcrito:

Embora a irresignao da defesa, os documentos de fls. 07/09


demonstram que a licena de operao expirou em 29 de janeiro

43
FREITAS, Gilberto; FREITAS, Vladimir. Crimes contra a natureza. 9 ed. So Paulo: RT, 2012,p. 37.
44
De acordo com o 4 do art. 14 da LC 140/11, A renovao de licenas ambientais deve ser requerida
com antecedncia mnima de 120 (cento e vinte) dias da expirao de seu prazo de validade, fixado na
respectiva licena, ficando este automaticamente prorrogado at a manifestao definitiva do rgo am-
biental competente.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
35
Conferncias / Invited papers

de 2008, e que em 27/06/08 ocorreu o indeferimento de soli-


citao de nova licena de operao, em virtude de reincidncia
no descumprimento de legislao ambiental. Portanto na data de
20/06/08, que consta na denncia, a empresa do denunciado es-
tava funcionando sem o licenciamento de operao, pois expirado
em 29/01/08. Logo, deve ser mantida a condenao do acusado e
da empresa r, nas sanes do art. 60 da Lei n 9.605/9845.

Sobre a questo da repercusso da obteno posterior da licena, Passos de


Freitas assim se posicionam:

(...) poder acontecer e no raro que a licena ou auto-


rizao venham a ser dadas posteriormente ao incriminada,
ou seja, construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar
estabelecimentos, obras ou servios. Em tal hiptese no h que
se falar em causa de extino da punibilidade, ou seja, renncia
do Estado em punir o autor do delito. Ao adotar-se tal posio por
poltica judiciria, j que previso legal no existe, o fato servir de
estmulo queles que se aventuram iniciando empreendimentos
irregulares, cientes de que, se surpreendidos, podero regularizar
a situao e livrar-se da ao penal. Em outras palavras, o empre-
endedor assumir o risco de ver-se surpreendido, ciente de que se
isso acontecer poder, posteriormente, acertar a situao. Isto po-
der ser-lhe vantajoso do ponto de vista econmico, estimulando-o
ao mau procedimento46.

Na nossa tica, o promotor/procurador da repblica e o magistrado devero levar


em conta se o empreendedor diligenciou na obteno da licena antes de iniciar a
atividade e se aguardou, pelo menos, os prazos previstos na legislao para anlise e
deferimento ou indeferido da licena47. Sem dvida que a lei no pode punir aquele
que quer empreender regularmente e que sofre as agruras da ineficincia de rgos
ambientais desestruturados como ocorre em quase todo o Brasil.
Nas decises abaixo reproduzidas parcialmente, o Tribunal de Justia de Santa

45
RIO GRANDE DO SUL. Apelao Crime n. 70046736856. 4 Cmara Criminal. Relator: Des. Gaspar
Marques Batista. J. em 01/03/2012. Disponvel em:< http://www1.tjrs.jus.br> Acesso em 29 abr. 2013.
46
PASSOS DE FREITAS, ob. cit., p.251.
47
Em princpio, o rgo ambiental deve observar o prazo mximo de 6 (seis) meses a contar do
ato de protocolar o requerimento at seu deferimento ou indeferimento, ressalvados os casos em que hou-
ver EIA/RIMA e/ou audincia pblica, quando o prazo ser de at 12 (doze) meses (art. 14 da Resoluo
CONAMA 237/97).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
36
Conferncias / Invited papers

Catarina no acolheu a regularizao da atividade a posteriori como excludente:

Se aps visita realizada pelos policias militares de proteo am-


biental empresa que exerce atividade potencialmente poluidora,
consistente na fabricao de rao e silo de secagem e armazena-
mento de gros, atestam que a empresa no apresentou a Licena
Ambiental de Operao (LAO) necessria, a regularizao posterior
ocorrncia dos fatos no elide a responsabilidade penal, uma vez
que, anteriormente, j estava perfeitamente caracterizado o delito
previsto no art. 60 da Lei n. 9.605/9848.

1. A lacrao de serra-fita, picador, plainadeira e serra-circular


e o termo de embargo interdio ou suspenso de atividade com-
provam o pleno funcionamento de atividade de serraria e bene-
ficiamento de madeira exercida pela empresa por meio de seus
empregados, sendo que a posterior regularizao mediante expe-
dio de licena ambiental de operao no tem o condo de des-
caracterizar o crime ambiental por ser este de mera conduta e sua
consumao d-se no momento em que a empresa passou a reali-
zar a atividade sem a respectiva autorizao do rgo ambiental;
ademais, confessando o ru a produo de serragem e maravalha
incontroversa o funcionamento da atividade potencialmente po-
luidora; 2. Se [...] a empresa no apresentou a Licena Am-
biental de Operao (LAO) necessria, a regularizao posterior
ocorrncia dos fatos no elide a responsabilidade penal, uma vez
que, anteriormente, j estava perfeitamente caracterizado o delito
previsto no art. 60, da Lei n. 9.605/98.
Finalizando: a obteno da licena no curso do processo ou
mesmo antes da denncia ou da audincia preliminar repercute de
vrias maneiras em prol do autor do fato/ru, podendo, em situa-
es muito especficas, ensejar a extino da punibilidade.

48
SANTA CATARINA. Apelao Crime n. 2008.035284-8.2 Cmara Criminal. Relatora: Desa. Salete Silva
Sommariva. J. em 22/04/2009. Disponvel em:< http://www.tjsc.gov.br> Acesso em 29 abr. 2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
37
Conferncias / Invited papers

6. Concluses.

Conclui-se do exposto que:

1) o tipo penal do artigo 60 da Lei n 9605/98 apresenta forte conotao


precaucional, em tudo afinada com os princpios estruturais do Direito Ambiental
preveno e precauo;
2) o tipo penal em questo prescinde de prova de dano ou mesmo de percia
comprovando que a atividade potencialmente poluidora, consumando-se com o
mero descumprimento de leis e regulamentos de ndole ambiental;
3) a norma penal em branco flagrada no tipo do artigo 60 da LCA de natureza
homognea, integrada pelas leis federais relacionadas ao licenciamento ambiental
das atividades potencialmente poluidoras;
4) a obteno posterior da licena ambiental nem sempre afasta a justa causa
para a persecuo penal;
5) empreender atividade com licena ambiental vencida e sem ter protocolizado
no prazo legal o pedido de renovao configura o tipo do art. 60 da LCA.

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18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
40
Conferncias / Invited papers

O PAPEL DO TCU NO CONTROLE DA GESTO


AMBIENTAL FEDERAL

1. Nascimento da preocupao, por parte das Entidades de


Fiscalizao Superior (EFS)1, com a questo ambiental

relativamente recente a preocupao que as questes ambientais comearam


a despertar no mundo todo. Marco importante a respeito do tema foi a realizao, pela
ONU, da Primeira Conferncia Mundial sobre o Homem e o Meio Ambiente, conhecida
como Conferncia de Estocolmo, realizada em 1972. Foi a primeira vez que a comu-
nidade internacional realizou uma reunio de tal amplitude para discutir os problemas
ambientais. No que antes disso o tema no despertasse interesse, mas aps essa
conferncia o assunto ganhou espao importante nas agendas nacionais e regionais.
Isso fica evidente quando se constata que at 1972 s 10 pases possuam
Ministrios do Meio Ambiente em suas estruturas governamentais, ao passo que em
1982 j tinham sido criados Ministrios ou Departamentos de Meio Ambiente em
110 pases. Entre 1971 e 1975, foram identificadas 31 leis nacionais ambientais
nos pases da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE),
praticamente o mesmo nmero que tinha sido criado nos 25 anos anteriores.
Tambm em 1972, outro relevante acontecimento foi a criao do Programa
das Naes Unidas para o Meio Ambiente (Pnuma), agncia da ONU responsvel por
promover a conservao do meio ambiente e o uso eficiente de recursos no contexto
do desenvolvimento sustentvel.
A partir dessa poca, tambm foram celebrados acordos internacionais para
tratar de questes ligadas ao meio ambiente, tais como:
- Conveno sobre Zonas midas de Importncia Internacional, especialmente
enquanto Habitat de Aves Aquticas (1975)
- Conveno Internacional sobre Comrcio das Espcies da Fauna e Flora Selva-
gens em Perigo de Extino (CITIES) (1975)
- Conveno sobre a Conservao de Espcies Migratrias de Animais Silvestres
(CMS) (1983)
- Conveno sobre a Poluio Atmosfrica a Longa Distncia (LRAP) (1983)
Mais um marco importante, j na dcada de 80, foi o trabalho desenvolvido pela
Comisso Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel, tambm

1
Entidades de Fiscalizao Superior so instituies encarregadas de realizar o controle externo em nvel
federal nos diversos pases. No caso do Brasil, a EFS o Tribunal de Contas da Unio
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
41
Conferncias / Invited papers

chamada de Comisso Bruntland, que apresentou uma viso crtica sobre o modelo
de desenvolvimento adotado pelos pases industrializados e reproduzidos pelos pa-
ses em desenvolvimento, com uso predatrio dos recursos naturais, sem considerar
a capacidade de suporte dos ecossistemas. A partir desse ponto, ficou bem marca-
da uma mudana do foco de preocupao ambiental mais segmentada, com temas
como poluio, fauna e flora, para uma preocupao de carter mais amplo, em que
a questo ambiental comeou a ser tratada dentro de um contexto de modelo de
desenvolvimento. Ficou bem evidenciado nesse contexto, tambm, que boa parte
dos problemas ambientais so transacionais e demandam atuaes em conjunto dos
pases, justificando a ampliao do nmero de acordos internacionais.
Outros acordos internacionais relevantes foram celebrados, como o protocolo de
Montreal sobre Substncias que Destroem a Camada de Oznio (1989) e a conveno
da Basilia sobre o Controle de Movimentos Transfonteirios de Resduos Perigosos
(1989 entrou em vigor em 1992).
Esse movimento teve como pice a Conferncia das Naes Unidas sobre o
Meio Ambiente e o Desenvolvimento, conhecida como Rio-92, que gerou uma srie
de documentos e compromissos, como a Agenda 21 e a Declarao do Rio, alm das
convenes sobre mudanas climticas e sobre biodiversidade.
Todo esse processo gerou o aumento das atividades governamentais ligadas
rea de meio ambiente, com o aumento no volume de recursos direcionados a tal
rea. A proliferao de tratados internacionais, por outro lado, fez com que os pases
que os ratificaram assumissem compromissos que
passaram a ser traduzidos em leis, em polticas, em aes governamentais. Em
consequncia de todos esses fatores, ficou patente a necessidade de as EFS comea-
rem a ter uma maior atuao na rea ambiental.
Aspecto relevante ocorrido nos anos 70 e 80, sob o ponto de vista das EFS,
que aumentou o nmero de entidades com competncia legal para executar as cha-
madas auditorias de desempenho ou auditorias operacionais2. Assim, no que tange
rea ambiental, as EFS passaram a atuar no s na verificao da regularidade da
aplicao dos recursos aplicados nas polticas ambientais, mas tambm na avaliao
do alcance dos resultados dessas polticas. No caso do TCU, especificamente, a com-
petncia explcita para a realizao desse tipo de auditoria se deu com a Constituio
Federal de 1988.
A constatao mencionada anteriormente, de que boa parte dos problemas am-
bientais transnacional, aliada s especificidades de carter tcnico presente nos

2
Auditorias operacionais ou de desempenho so aquelas em que o objetivo o de avaliar a eficincia,
eficcia, efetividade das aes governamentais e das polticas pblicas, diferentemente das auditorias de
regularidade ou de conformidade, em que o objetivo verificar se as aes governamentais foram desen-
volvidas de acordo com as normas pertinentes.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
42
Conferncias / Invited papers

assuntos ligados temtica ambiental, fez com que a Intosai3 (International Orga-
nization of Supreme Audit Institutions) criasse, em 1992, o WGEA (Working Group
on Environmental Auditing), com o objetivo de induzir a realizao de auditorias
coordenadas4 entre diferentes EFS, estimular a realizao de auditorias em acordos
internacionais na rea de meio ambiente, facilitar o intercmbio de informaes e
experincias relevantes entre diferentes EFS, publicar guias e outros documentos que
facilitem a compreenso dos aspectos especficos envolvidos nas auditorias ambien-
tais. Quando criado, o WGEA era integrado por 12 EFS, hoje j so 72, demonstrando
a importncia que as entidades de fiscalizao tm dado fiscalizao da gesto
ambiental em seus pases.
Em 1995, noticia-se a realizao da primeira auditoria coordenada, realizada
pelas EFS da Polnia e da Bielorssia, com o objetivo de avaliar o impacto das ati-
vidades econmicas em uma floresta que abrangia os dois pases. Desde ento, j
foram realizadas diversas auditorias coordenadas, por duas ou mais entidades de
fiscalizao.
Em termos regionais, em 1998, foi criada pela Olacefs5 (Organizacin Latinoa-
mericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores) e a Comtema (Comi-
sin Tcnica Especial de Medio Ambiente), que uma espcie de brao regional do
WGEA.
O Tribunal de Contas da Unio esteve integrado em todo esse processo, fazendo
parte do WGEA e da Comtema desde o final da dcada de 90, tendo inclusive pre-
sidido esta ltima desde sua criao at 2009. Inegavelmente, como ser melhor
detalhado frente, a participao nesses grupos internacionais de auditoria ambien-
tal teve grande influncia na forma como se desenvolveu a atuao do TCU na rea
ambiental.

2. Competncias do TCU para tratar da questo ambiental

O caput do conhecido art. 225 da Constituio Federal dispe que todos tm


direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e
essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o
dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Os trechos acima grifados so aqueles que aqui nos interessam no sentido de
evidenciar o papel que cabe Unio quando se trata de meio ambiente. Relevante

3
Instituio que congrega EFS de todo o mundo
4
Auditoria coordenada aquela realizada por EFS de diferentes pases, a respeito de um nico tema, de
interesse de todas as entidades.
5
Instituio que congrega EFS situadas na Amrica Latina e no Caribe
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Conferncias / Invited papers

nesse sentido, tambm, o art. 23 da Carta Magna que estabelece as hipteses de


competncias comuns de Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Dentre elas
est a proteo do meio ambiente, o combate poluio, a preservao das florestas,
da fauna e da flora.
Nesse contexto, cabe ainda mencionar o art. 225, 4, da Constituio, que
dispe especificamente que a Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra
do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira, alguns de nossos biomas mais
importantes, constituem patrimnio nacional, e sua utilizao far-se-, na forma da
lei, dentro de condies que assegurem a preservao do meio ambiente, inclusive
quanto ao uso dos recursos naturais.
Dos dispositivos acima mencionados, conclui-se que a Unio (assim como os
demais entes federativos) deve defender e preservar o meio ambiente, que constitui
patrimnio pblico.
O caput do art. 70 e o caput do art. 71, ambos da Constituio Federal, estabe-
lecem que a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial
da Unio ser exercida pelo Congresso Nacional, com o auxlio do Tribunal de Contas
da Unio, a quem compete, em especial, segundo o art. 71, inciso IV, tambm da
Carta Maior, realizar inspees e auditorias nas unidades dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio.
Constata-se, portanto, que o TCU tem a prerrogativa de avaliar a gesto ambien-
tal federal, em sua acepo mais ampla, sob diversos ngulos, como por exemplo:
- Se os recursos pblicos repassados aos rgos e s entidades federais incum-
bidos da execuo da Poltica Nacional de Meio Ambiente esto sendo geridos con-
forme a legislao vigente (aspectos financeiro, contbil e oramentrio);
- Se os rgos e as entidades acima mencionados esto atuando de forma efi-
ciente e eficaz (aspecto operacional);
- Se as polticas pblicas para o setor esto sendo executadas adequadamente
(aspecto operacional);
- Se a gesto do patrimnio ambiental est sendo feita de forma adequada (as-
pectos operacional e patrimonial).

3. Forma de atuao do TCU na rea ambiental

Tradicionalmente, at em funo das competncias que o TCU possua at a


Constituio de 1988, a atuao do Tribunal, no s na esfera ambiental, tinha o
enfoque fundamentalmente relacionado legalidade das aes dos rgos de go-
verno. Na rea ambiental, por exemplo, avaliava-se se o Ibama, se o MMA estavam
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Conferncias / Invited papers

fazendo as contrataes de acordo com a legislao pertinente, se os convnios eram


regularmente celebrados e executados, e assim por diante. O controle se dava apenas
segundo a vertente da regularidade buscava-se verificar se os recursos federais di-
rigidos aos rgos incumbidos da execuo das polticas ambientais estavam sendo
utilizados de forma regular, segundo as normas vigentes. No se atuava na gesto do
patrimnio ambiental propriamente dita, na avaliao das polticas pblicas ligadas
a essa rea, etc.
Dois fatores foram essenciais para que o Tribunal, aps receber a competncia
para realizar auditorias operacionais na Constituio de 1988, ampliasse sua forma
de atuao na rea ambiental. O primeiro deles, que no afetou exclusivamente a rea
ambiental, referiu-se capacitao de nossos auditores para a realizao das chama-
das auditorias operacionais ou de desempenho. Isso porque esse tipo de auditoria tem
natureza e objetivo bastante diferentes daquele que o Tribunal realizava at ento.
No Brasil, o TCU certamente foi a instituio de controle que partiu na frente
nesse processo. No havia, poca, instituies no Pas capazes de capacitar os
auditores do TCU para a realizao desse tipo de trabalho, sob a tica de controle
externo.O Tribunal buscou, ento, realizar essa capacitao por meio de parcerias
com instituies de outros pases com reconhecido expertise em auditoria operacio-
nal. Inicialmente, em 1996, um grupo de auditores do Tribunal realizou estgio no
GAO (General Audit Office), rgo de controle externo federal nos Estados Unidos,
e o passo mais importante nesse processo foi o Acordo de Cooperao firmado com
o Governo do Reino Unido, em 1998, onde no s foram repassadas a um grupo de
auditores do Tribunal as ferramentas, tcnicas e metodologias referentes a esse tipo
de auditoria, mas se promoveu concretamente sua aplicao em auditorias-piloto
realizadas nas reas de educao, sade e meio ambiente, trabalhos feitos ano a ano
a partir de 1998 at 2000 (o acordo teve ainda uma segunda fase de consolidao,
entre 2001 a 2003).
Desse processo, inclusive, nasceu a Secretaria de Avaliao de Programas do
Tribunal que no s passou a realizar regularmente esse tipo de auditoria, mas que
capacitou um grande nmero de auditores do TCU lotados em outras unidades e
durante muito tempo forneceu o suporte metodolgico necessrio para a realizao
desse tipo de trabalho por parte das diversas unidades do Tribunal.
O segundo fator, que diz respeito especificamente rea ambiental, foi que
o Tribunal passou a ser parte do WGEA, conforme mencionado anteriormente. Isso
possibilitou que ele conhecesse de que forma outras entidades de controle externo
exerciam o controle da gesto ambiental. Nesse processo, ficou claro que o Tribunal
deveria ampliar sua forma de atuao no que toca s questes ambientais, de modo
a conhecer como feita a gesto ambiental no Brasil em nvel de federal e passar a
contribuir efetivamente para o aperfeioamento dessa gesto.
Ainda em 1996, o Tribunal criou o Projeto de Desenvolvimento da Fiscalizao
Ambiental, culminando na aprovao, em 1998, da Estratgia de Controle da Gesto
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Conferncias / Invited papers

Ambiental, que traou as principais diretrizes para o exerccio do controle da gesto


ambiental. Em 2000, criou-se uma diretoria especializada em auditoria ambiental
vinculada Secretaria de Obras, propiciando um aumento no nmero de auditores
encarregados de atuar especificamente nessa rea.
Cabe destacar que, naquela poca, o Tribunal tinha dois grupos de pessoas
atuando na rea ambiental, com enfoques diversos. O grupo que estava na secretaria
de obras, com a perspectiva ligada mais gesto ambiental propriamente dita, e um
segundo, vinculado outra unidade do Tribunal, que exercia o tipo de controle mais
tradicional, voltado a verificar a legalidade na aplicao dos recursos destinados
aos rgos e s entidades incumbidos da execuo das polticas ambientais.
Em 2005, o TCU avaliou que esse no era o melhor modelo, e integrou esses
dois grupos. Uma mesma equipe, portanto, passou a fazer trabalhos segundo essas
diferentes vertentes. Esse o modelo que permanece at hoje. Atualmente, quem
cuida da rea ambiental do Tribunal a Secretaria de Controle Externo da Agricultura
e do Meio Ambiente. No uma unidade que cuida exclusivamente de meio am-
biente, mas tambm de outras reas de governo que tm certa afinidade com a rea
ambiental, como agricultura, desenvolvimento agrrio, pesca e aquicultura.
O Tribunal dispe de diversos instrumentos para exercer o controle da gesto
ambiental federal. Um deles a prestao de contas, apresentada anualmente pe-
los rgos e entidades incumbidos da formulao e execuo das polticas de meio
ambiente em nvel federal, como o Ministrio do Meio Ambiente-MMA, o Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis - Ibama, o Instituto
Chico Mendes da Conservao da Biodiversidade - ICMBio. O Tribunal tem aperfeio-
ado nos ltimos anos esse instrumento, de forma que a prestao de contas constitua
efetivamente um meio para avaliao da gesto desses rgos.
Outros instrumentos so as auditorias e os levantamentos. Esses trabalhos se
destinam a fazer avaliaes, que podem ter escopo e amplitude bastante diversifi-
cados - desde a regularidade de licitaes e contratos, at a anlise da eficcia e
efetividade acerca de uma ao governamental, de uma poltica pblica, da atuao
de um rgo etc.
O TCU tambm se vale das denncias e representaes, em que terceiros do
notcias de possveis irregularidades que estejam sendo cometidas por algum rgo
da administrao pblica. Em relao rea ambiental, tradicionalmente as denn-
cias de irregularidades versavam nica e exclusivamente sobre questes de legalida-
de, envolvendo licitaes, contratos, convnios. Nos ltimos anos, entretanto, at em
razo da crescente atuao do Tribunal com relao gesto ambiental propriamente
dita, tm sido trazidas ao Tribunal notcias de eventuais irregularidades na atuao
finalstica dos rgos ambientais. Mencione-se, a ttulo de exemplo, o ingresso no
TCU de denncias relatando eventuais problemas no licenciamento ambiental de
empreendimentos e na regulamentao da pesca de determinada espcie.
Outra forma de atuao relevante do Tribunal na rea ambiental se d na fisca-
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Conferncias / Invited papers

lizao das obras pblicas. Anualmente, seleciona-se um conjunto de obras a serem


fiscalizadas. Dentre as diversas questes que so avaliadas, incluem-se algumas re-
lacionadas ao licenciamento ambiental dessas obras. O Tribunal tambm avalia a re-
gularidade ambiental em empreendimentos que so objeto de concesso iniciativa
privada, como hidreltricas, rodovias, ferrovias etc.
Considerando a prpria caracterstica das matrias ambientais, de normalmente
no estarem adstritas a fronteiras geogrficas, o Tribunal tambm tem-se envolvido
em trabalhos conjuntos com outras instituies de controle. Em nvel internacional,
sua participao nos grupos de auditoria internacional, em nveis global (WGEA) e re-
gional (Comtema), tem sido caracterizada pela integrao em trabalhos coordenados,
a exemplo da auditoria global sobre mudanas climticas no mbito do WGEA, que
contou com a participao de 14 EFS de pases situados nos diversos continentes,
e das auditorias feitas no mbito da Comtema, nos temas de mudanas climticas e
gesto da Amaznia.
Nacionalmente, os estados e municpios exercem papis de extrema relevncia
em matria ambiental. Em termos de controle externo, muitas das questes ambien-
tais no recebero o tratamento amplo que merecem sem o envolvimento dos rgos
de controle nos nveis estadual e municipal (Tribunais de Contas de Estados e Munic-
pios). Esses Tribunais tm tambm percebido a importncia de sua atuao na rea, o
que motivou inclusive o lanamento da chamada Carta da Amaznia, durante Sim-
psio Internacional promovido pelo Tribunal de Contas do Estado da Amaznia, em
novembro de 2010, onde se comprometeram, dentre outros aspectos, a orientar sua
atuao no sentido de agregar valor gesto ambiental, produzindo conhecimento
e perspectivas, impulsionando os governos a agir de forma preventiva e precautria,
garantindo efetividade s normas internacionais, constitucionais e legais de proteo
do meio ambiente.
O Tribunal de Contas da Unio vem participando desse esforo, promovendo ca-
pacitaes e se integrando em trabalhos conjuntos. Nesse sentido, merece destaque
iniciativa do Presidente do TCU, Ministro Augusto Nardes, de realizao de auditoria
conjunta com os Tribunais de Contas dos estados da Amaznia Legal, para avaliao
da gesto das unidades de conservao situadas no Bioma Amaznia.
Os Tribunais de Contas, por sua posio institucional no desenho do Estado Bra-
sileiro, em razo das competncias amplas que as Constituies Federal e Estaduais
lhe atriburam, desempenham papel de extrema relevncia em relao s questes
ambientais. Nesse tipo de assunto, o controle preventivo essencial. No se pode
esperar que os danos sejam consumados, que os conflitos sejam desencadeados,
para que aes sejam tomadas. Nesse ponto, os Tribunais de Contas se situam em
posio privilegiada por poderem agir no aperfeioamento das polticas e das aes
de governo, agindo por iniciativa prpria. Mas para que essa atuao possa ser efeti-
va, preciso que os Tribunais de Contas se apropriem dessa misso, atribuam-na a
relevncia que ela merece e se preparem para desempenh-la a contento.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

4. Exemplos de trabalhos relevantes realizados pelo TCU na rea


ambiental

Antes de abordar com um pouco mais de detalhes alguns trabalhos do Tribunal


ligados ao tema central deste Congresso licenciamento ambiental, o que ser feito
no captulo seguinte, apresento alguns dos trabalhos mais importantes realizados
recentemente pelo TCU na rea ambiental, para que se tenha uma ideia da relevncia
e da amplitude do espectro de atuao do TCU nessa matria:
- Levantamento de auditoria realizado para avaliar como esto sendo internaliza-
dos, nas polticas pblicas nacionais, os compromissos assumidos pelo Governo Bra-
sileiro em decorrncia da Conferncia Rio-92, especificamente as Convenes sobre
Mudana do Clima, Diversidade Biolgica e Combate Desertificao e a Agenda 21
(apreciado pelo Acrdo 1.404/2012-Plenrio).
- Anlise, em virtude de representao formulada pelo Ministrio Pblico Fede-
ral, da regularidade de instruo normativa interministerial que fixou em 2010 o n-
mero de embarcaes autorizadas a realizar a pesca da tainha, nmero bem superior
ao que vinha sendo autorizado anteriormente, considerando que a tainha uma es-
pcie classificada como sobreexplotada6 ou ameaada de sobreexplotao (apreciada
pelos Acrdos 496/2011, 1.475/2011 e 1.844/2011, todos do Plenrio).
- Auditoria realizada para avaliar o sistema de controle de trnsito de produtos
florestais (Sistema DOF) (apreciada pelo Acrdo 309/2009-Plenrio. Monitoramen-
to7 apreciado pelo Acrdo 141/2012-Plenrio).
- Auditoria realizada para avaliar em que medida aes visando implementao
de infraestrutura hdrica no semirido brasileiro consideram os efeitos das mudanas
do clima, uma vez que a regio altamente vulnervel a alteraes climticas (apre-
ciada pelo Acrdo 2.462/2009-Plenrio).
- Auditoria realizada para verificar em que medida as aes da Administrao P-
blica Federal esto promovendo a adaptao da agropecuria aos cenrios de mudan-
as do clima, considerando que a agricultura apontada como um dos setores mais
suscetveis s condies climticas (apreciada pelo Acrdo 2.513/2009-Plenrio).
- Auditoria realizada para avaliar as polticas pblicas para a regio de flores-
tas da Amaznia Legal em relao s aes de mitigao das emisses de gases
do efeito estufa, considerando que 75% das emisses de dixido de carbono do
Brasil provinham da mudana no uso da terra e florestas (apreciada pelo Acrdo

6
Sobrexplotao de uma espcie pesqueira a retirada desse recurso para aproveitamento econmico de
forma excessiva, no-sustentvel
7
Monitoramento instrumento de fiscalizao utilizado pelo Tribunal para verificar o cumprimento de
determinaes e recomendaes feitas por meio de deciso anterior
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Conferncias / Invited papers

2.293/2009-Plenrio).
- Levantamento de auditoria realizado para apresentar um diagnstico do estado
atual das aes conduzidas pela administrao pblica federal visando a adaptar as
zonas costeiras brasileiras aos impactos potenciais das mudanas climticas globais,
considerando a relevncia das reas litorneas no Brasil e que essas regies so
apontadas como potencialmente mais sujeitas aos efeitos das mudanas climticas
(apreciada pelo Acrdo 2.354/2009-Plenrio).
Obs: os quatro trabalhos acima mencionados fizeram parte da auditoria coor-
denada global na rea de mudanas climticas, mencionada no captulo anterior.
Realizou-se um monitoramento conjunto dos quatro trabalhos, apreciado pelo Acr-
do 1.454/2012-Plenrio).
- Auditoria realizada em funo de Solicitao do Congresso Nacional para ve-
rificar se as diretrizes de agentes financeiros oficiais, como o BNDES, o Banco da
Amaznia (Basa) e o Banco do Brasil, no que tange concesso de financiamento a
atividades do setor agropecurio na Amaznia, esto em consonncia com a legisla-
o ambiental e, em especial, com as polticas de reduo do desmatamento (apre-
ciada pelo Acrdo 2.671/2010-Plenrio).
- Auditoria realizada para avaliar as aes implementadas pela Administrao
Pblica Federal para promoo do uso racional e sustentvel de recursos naturais,
em especial, o consumo de energia eltrica, gua e papel (apreciada pelo Acrdo
1.752/2011-Plenrio).
- Auditoria realizada com o objetivo de avaliar as aes pblicas federais volta-
das para a preveno e combate elevada ocorrncia de incndios florestais, geral-
mente associados ao uso de queimadas nas atividades agropastoris, especialmente
na regio conhecida como arco do fogo e do desmatamento, que corresponde a uma
ampla faixa do territrio brasileiro paralela s fronteiras das macrorregies norte e
centro-oeste, onde se situa a transio entre o Cerrado e a Floresta Amaznica (apre-
ciada pelo Acrdo 2.516/2011-Plenrio).

5. O TCU e o licenciamento ambiental

O licenciamento ambiental um instrumento da Poltica Nacional de Meio Am-


biente, instituda pela Lei 6.938/81, com o objetivo de promover o desenvolvimento
sustentvel por meio do aperfeioamento de projetos potencialmente causadores de
impactos. um dos principais instrumentos dessa poltica e sua relevncia, de uma
certa forma, at transcende os objetivos estritos do licenciamento, em razo da relati-
va timidez no Pas da utilizao de ferramentas mais amplas de planejamento, como
o Zoneamento Ambiental (ou zoneamento ecolgico-econmico, segunda termino-
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Conferncias / Invited papers

logia usada no Decreto 4.297/02) e a Avaliao Ambiental Estratgica, no mbito


dos quais deveriam ser tratados aspectos mais amplos, que acabam sendo carreados
indevidamente para o licenciamento de projetos individuais, trazendo ainda mais
dificuldades para um processo que, pela sua prpria natureza, j complexo.
A previso do licenciamento na legislao ordinria se deu com a edio da Lei
6.938/81, cujo art. 10 estabelece que a construo, instalao, ampliao e funcio-
namento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, con-
sideradas efetiva ou potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer
forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento ....
A Resoluo Conama 237/97 regulamenta os aspectos do licenciamento am-
biental estabelecidos na Poltica Nacional de Meio Ambiente e estipula critrios para
o exerccio da competncia para o licenciamento, hoje tambm tratados na Lei Com-
plementar 140/2011. Segundo o art. 1, inciso I, dessa resoluo, o licenciamento
ambiental federal corresponde ao procedimento administrativo pelo qual o rgo
ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de
empreendimentos ou atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas
efetiva ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam
causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e regulamentares e
as normas tcnicas aplicveis ao caso.
O processo de licenciamento no mbito federal est dividido em trs fases:
- Licena Prvia (LP) - a ser solicitada pelo empreendedor ao Ibama, na fase
de planejamento da implantao, alterao ou ampliao do empreendimento. Esta
licena no autoriza a instalao do projeto e sim aprova sua viabilidade ambiental
e autoriza sua localizao e concepo tecnolgica. Alm disso, estabelece as condi-
es a serem consideradas no desenvolvimento do projeto executivo.
- Licena de Instalao (LI) - autoriza o incio da obra ou instalao do empre-
endimento. O prazo de validade desta licena estabelecido pelo cronograma de
instalao do projeto ou atividade, no podendo ser superior a 6 anos.
- Licena de Operao (LO) - a ser solicitada antes de o empreendimento entrar
em operao, pois esta licena que autoriza o incio do funcionamento da obra/
empreendimento. Sua concesso est condicionada realizao de vistoria, a fim de
verificar se todas as exigncias e os detalhes tcnicos descritos no projeto aprovado
foram desenvolvidos e atendidos ao longo de sua instalao e se esto de acordo com
o previsto na LP e na LI.
Um aspecto que deve ficar claro que o TCU no realiza fiscalizaes junto aos
empreendedores, fazendo exigncias diretamente a eles, no que se refere ao licen-
ciamento ambiental. Esta uma atribuio dos rgos ambientais incumbidos do
licenciamento, no caso federal, o Ibama. O Tribunal, em sua atuao, no substitui o
rgo licenciador, mas verifica se os procedimentos por ele adotados esto em confor-
midade com os normativos vigentes, podendo o TCU avaliar tambm, sob o aspecto
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Conferncias / Invited papers

operacional, a eficincia, eficcia e efetividade do processo de licenciamento.


Sob o primeiro ngulo acima mencionado, o Tribunal verifica, nas obras que
so auditadas anualmente em seu Plano de Fiscalizao de Obras, algumas questes
ligadas ao licenciamento:
- o empreendimento exige licenciamento ambiental? Em caso positivo, ele pos-
sui as licenas pertinentes?
- a obra est sujeita ao Estudo de Impacto Ambiental (EIA)?
- as medidas mitigadoras estabelecidas pelo EIA esto sendo implementadas
tempestivamente?
- esto sendo cumpridos os requisitos de publicidade da licena ambiental?
- as condicionantes estabelecidas nas licenas prvia, de instalao e de opera-
o esto sendo atendidas?
Ainda sob essa perspectiva, nos processos de concesso pela Unio ao setor
privado da construo de rodovias, ferrovias, hidreltricas, barragens, da ampliao
e operao de aeroportos etc, o Tribunal tambm verifica, no curso do processo de
concesso, a regularidade do licenciamento ambiental do empreendimento/atividade.
Sob um vis mais operacional, o TCU realizou importante trabalho, com o ob-
jetivo de analisar os instrumentos de avaliao finalstica do Ibama no processo de
licenciamento ambiental, a fim de contribuir para o aperfeioamento da gesto desse
processo, com vista a garantir que os impactos ambientais sejam devidamente miti-
gados e/ou compensados na instalao e operao de empreendimentos e obras.
O motivo da realizao deste trabalho derivou do fato de que o licenciamento
um procedimento caro, lento e complexo, que gera, muitas vezes, grandes controvr-
sias e conflitos de interesse. Por essas razes e considerando a relevncia dos objeti-
vos que ele possui, fundamental que o Ibama formate seu processo de licenciamen-
to de modo a atingir seu objetivo primordial, qual seja, o de garantir a preservao
ambiental e a sustentabilidade dos empreendimentos licenciados.
Nesse sentido, na condio de gestor federal na rea ambiental, o Ibama deve
focar as suas atividades de licenciamento no resultado finalstico do processo e no
apenas nos procedimentos em si. Assim, importante que o Ibama avalie, em to-
das as etapas do processo de licenciamento, se os impactos ambientais negativos
causados pelos empreendimentos foram efetivamente mitigados, a fim de garantir
um desenvolvimento econmico sustentvel sem o comprometimento do patrimnio
ambiental nacional.
Para tentar atender o objetivo a que se props, a auditoria procurou responder a
trs questes, relacionadas com a avaliao contnua dos impactos em cada obra, os
benefcios potenciais e efetivos resultantes do processo de licenciamento e a padro-
nizao das etapas do licenciamento. Foram elas:
- A Diretoria de Licenciamento Ambiental (Dilic) do Ibama realiza uma avaliao
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Conferncias / Invited papers

contnua dos impactos ambientais de cada obra?


- O sistema de gesto do processo de licenciamento ambiental realizado pela
Dilic se utiliza de critrios e indicadores que caracterizam os benefcios potenciais e
efetivos resultantes deste processo?
- As etapas do processo de licenciamento ambiental so padronizadas de forma
a uniformizar a sua anlise?
Da avaliao feita, as principais concluses a que se chegou foram as seguintes:
- O Ibama no avalia e acompanha sistematicamente os impactos e riscos am-
bientais das obras licenciadas. A ausncia deste controle sistemtico pode compro-
meter a efetividade do licenciamento ambiental como um todo, pois no permite
avaliar se ele est cumprindo seu objetivo ltimo, que o de mitigar os impactos
ambientais negativos do empreendimento e potencializar os positivos.
- Insuficincia de metodologia formal para analisar a qualidade dos Estudos de
Impacto Ambiental (EIA). H uma percepo de que muitos dos que so apresen-
tados tm baixa qualidade e causam prejuzos a todo o processo de licenciamento,
tornando-o o mais demorado e aumentando a quantidade de condicionantes. No en-
tanto, dada a ausncia dessa metodologia, a avaliao dos estudos acaba sendo feita
de acordo com a experincia de cada uma das equipes do Ibama, gerando excesso de
subjetividade nessa anlise.
- Inexistncia de indicadores e critrios formais de avaliao dos impactos am-
bientais para cada tipologia de obra, comprometendo o processo de avaliao de
impacto ambiental. A falta de esclarecimento das regras do jogo pelo licenciador
dificulta o trabalho dos empreendedores e certamente contribui para a eventual baixa
qualidade dos EIA, uma vez que o empreendedor no sabe de antemo quais aspec-
tos so considerados mais relevantes pelo licenciador, para cada tipo de obra.
- Licenciamento ambiental com foco na emisso de licenas e com baixa eficcia.
O processo est muito focado na emisso das licenas e no nos reais efeitos ambien-
tais decorrentes dos projetos ou na efetividade das medidas mitigadoras e de gesto
que so adotadas pelos empreendedores. Grande evidncia disso que o nico indica-
dor usado poca pelo Ibama em seu Relatrio de Gesto8 era o nmero de licenas
ambientais concedidas, que nada diz em relao efetividade do licenciamento.
- Inexistncia de qualquer sistema de avaliao, quantitativa ou qualitativa, dos
benefcios resultantes do processo de licenciamento, sejam eles ambientais, sociais
ou econmicos. Essa ausncia no permite, inclusive, que se explicitem os benefcios
gerados pelo processo de licenciamento, em termos de preservao da qualidade am-
biental. Refora, tambm, a viso de que o processo de licenciamento meramente

8
Principal documento que compe a prestao de contas dos rgos e das entidades da administrao p-
blica federal. neste documento que os gestores do rgo prestam as informaes acerca do cumprimento
de sua misso e seus objetivos.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

burocrtico e cartorial.
- Insuficincia de padronizao dos critrios a serem utilizados no processo de
licenciamento ambiental, por cada tipologia de obra. Isso gera um excesso de discri-
cionariedade na anlise, provocando tambm insegurana por parte dos agentes do
Ibama encarregados do exame dos processos, que tendem a ser mais conservadores,
impondo um maior nmero de condicionantes, at como forma de evitarem eventuais
responsabilizaes em mbito judicial. Isso aumenta o tempo para concesso da li-
cena, dificulta sua implementao pelos empreendedores e aumenta seu custo, alm
de complicar o acompanhamento do cumprimento dessas condicionantes por parte do
Ibama. Enfim, gera um ciclo vicioso, que prejudica o processo como um todo.
Com o objetivo de corrigir esses problemas, o Tribunal formulou, no Acrdo
2.212/2009-Plenrio, uma srie de determinaes e recomendaes9 ao Ibama, das
quais destacamos as seguintes:
- Determinar ao Ibama que elabore padres e normas especficas para os proce-
dimentos e critrios tcnicos e metodolgicos adotados no processo de licenciamento
ambiental federal, por tipologia de obra e que sejam passveis de padronizao;
- Recomendar ao Ibama que:
. estude a viabilidade de criar um relatrio consolidado para avaliao (ex post)
dos impactos mitigados e no mitigados, das boas prticas observadas e dos benef-
cios ambientais decorrentes do processo de licenciamento, com base no desempenho
ambiental do empreendimento autorizado pelo Ibama;
. elabore programa de melhoria da qualidade dos Estudos de Impacto Ambiental
- EIAs apresentados pelo empreendedor com vistas a corrigir as deficincias descritas
no estudo do Ministrio Pblico Federal de 2004;
. desenvolva indicadores de impactos e riscos ambientais e de benefcios para
cada tipologia de obra, incorpore-os ao Sistema Informatizado do Licenciamento Am-
biental (Sislic) para gerao de relatrios gerenciais e elabore plano de acompanha-
mento dos impactos ambientais e dos benefcios para cada obra com base em tais
indicadores;
. desenvolva metodologia para estipulao e critrios de classificao de con-
dicionantes no que se refere prioridade, relevncia e ao risco, com base nos
objetivos e metas ambientais a serem alcanados no licenciamento, de acordo com
o tipo de obra.
Cerca de um ano e meio aps prolatado o Acrdo 2.212/2009-Plenrio, o Tri-
bunal realizou o monitoramento do cumprimento dessa deciso. O quadro detectado,

9
O Tribunal formula determinaes, de carter coercitivo, quando constata o descumprimento de normas.
A formulao de recomendaes est ligada a aspectos operacionais, em que o Tribunal acredita que seu
cumprimento v corrigir os problemas detectados, mas em relao aos quais no h norma determinando
sua adoo.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
53
Conferncias / Invited papers

de uma forma geral, foi de que o Ibama estava direcionando esforos para cumprir o
que foi deliberado pelo Tribunal, estando a maioria das determinaes e recomenda-
es parcialmente implementadas. Reconheceu o Tribunal que a maioria das medi-
das constantes do Acrdo 2.212/2009-Plenrio eram complexas, pois envolviam a
adoo de medidas de reestruturao da entidade, de normatizao de procedimen-
tos tcnicos complexos. Dessa forma, era esperado que elas tomassem um tempo
relativamente longo at estarem completamente implementadas. Foi determinada a
realizao de novo monitoramento dentro de um prazo de cerca de dezoito meses da
prolao do acrdo que apreciou o primeiro (Acrdo 2.828/2011-Plenrio).
Outro trabalho que merece destaque foi realizado, em grande medida, em razo
das constataes feitas na auditoria acima mencionada. Dada a observao de que
o procedimento de avaliao do ps-licenciamento uma etapa fundamental para a
efetividade do processo de licenciamento, mas que tal procedimento no realizado
de forma sistemtica pelo Ibama, o Tribunal realizou levantamento com vistas a ava-
liar, a posteriori, o processo de licenciamento ambiental em duas obras de infraestru-
tura, especificamente na Rodovia BR-101 (trecho Florianpolis/SC Osrio/RS) e na
Ferrovia Transnordestina (trecho Salgueiro/PE Misso Velha/CE).
O ps-licenciamento compreende as atividades de acompanhamento e moni-
toramento: (1) da implementao das medidas apresentadas no Estudo de Impacto
Ambiental (EIA) e no Relatrio de Impacto Ambiental (RIMA) para mitigar os impac-
tos ambientais negativos, (2) dos programas adotados para atender as recomendaes
emitidas no EIA/RIMA, e (3) de todas as exigncias listadas nas licenas ambientais.
Como a avaliao do ps-licenciamento no feita sistematicamente pelo Ibama, o
Tribunal entendeu que sua ao seria bastante relevante para o aperfeioamento do
processo de licenciamento ambiental no Brasil, pois nesta fase que se observar a
eficcia das medidas propostas nas licenas e a falta de uma avaliao a posteriori do
licenciamento no permite que o Ibama identifique quais itens so mais importantes
e quais poderiam ser dispensveis, tornando o licenciamento mais gil e econmico.
importante destacar que foram realizados dois estudos de caso, em obras de
tipologia diferentes, que no tiveram a pretenso de apresentar resultados conclusi-
vos sobre o processo de ps-licenciamento em geral. No entanto, foram identificadas
algumas medidas gerais que podem aperfeioar a fase do ps-licenciamento e, como
consequncia, o processo de licenciamento como um todo. Mencione-se tambm
que o Tribunal contou, neste trabalho, com a participao de experiente e renomado
consultor na rea de Avaliao de Impacto Ambiental, dada as especificidades de
natureza tcnica envolvidas.
As principais constataes da auditoria foram as seguintes:
- Apesar de os documentos produzidos durante o processo de licenciamento
reunirem grande quantidade de informaes sobre o empreendimento e seus impac-
tos, verificou-se que as informaes e o conhecimento gerados em cada processo so
utilizados somente para decises relativas ao prprio caso, com pouca repercusso
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
54
Conferncias / Invited papers

nas demais atividades de licenciamento conduzidas pelo Ibama.


- No h avaliao de eficcia dos programas ambientais implementados duran-
te a fase de construo. Dessa forma, no h mecanismo de retroalimentao que
permita que futuros Planos Bsicos Ambientais (PBAs) e futuros EIAs incorporem
aquilo que possa ter sido bem ou mal sucedido na construo das obras de infraes-
trutura de transportes.
- A anlise dos relatrios de acompanhamento por parte do Ibama se limita
verificao do atendimento s condicionantes previstas na licena de instalao,
quando deveria incluir uma avaliao da eficcia das medidas mitigadoras e dos pro-
gramas ambientais. Para isso, seria interessante que, ao final de uma obra, o Ibama
solicitasse do empreendedor relatrio consolidado da implementao dos programas
ambientais, de forma a evidenciar a experincia adquirida, as boas prticas que po-
deriam ser replicadas e os programas cujos resultados ficaram aqum do esperado.
Com base nas informaes do relatrio consolidado e na experincia de seus prprios
analistas, o Ibama prepararia um parecer tcnico final que avaliaria a eficcia dos
programas ambientais e os resultados de proteo ambiental alcanados, indicando
boas prticas, medidas mitigadoras, estratgias de monitoramento e procedimen-
tos que possam ser adotados ou adaptados em futuros licenciamentos, inclusive na
preparao de novos estudos de impacto ambiental (uma vez que essas informaes
sero disponibilizadas ao pblico).
- O Ibama no possui recursos humanos suficientes para realizar o monitora-
mento sistemtico e contnuo de todas as obras por ele licenciadas. Isto faz com
que o acompanhamento por parte do empreendedor e o papel desempenhado pela
superviso ambiental sejam essenciais para garantir que os aspectos ambientais no
sejam negligenciados durante a execuo das obras. O acompanhamento ambiental
peridico e sistemtico das atividades construtivas, por meio da superviso ambien-
tal, alm de promover a melhoria da qualidade ambiental da rea de influncia direta
das obras, leva reduo de desperdcios na obra, minimizando custos, sobretudo
por evitar o retrabalho de atividades construtivas e reparao de danos ambientais
que so evitados quando o acompanhamento eficaz. Verificou-se que a relao
custo-benefcio da superviso ambiental bastante favorvel e pode trazer benefcios
relevantes para o processo.
- A participao de outros rgos no processo de licenciamento ambiental, como
a Funai, a Fundao Cultural Palmares, o ICMBio e o Incra, carece de regras claras,
com diretrizes e regulamentos que orientem a atuao desses rgos, o que pode
comprometer o andamento, os custos envolvidos e a transparncia do processo.
O Tribunal, por meio do Acrdo 2.856/2011-Plenrio, recomendou ao Ibama
que adotasse uma srie de medidas, dentre as quais destacamos as seguintes:
- Analise sistematicamente os relatrios de acompanhamento encaminhados
pelos empreendedores e emita tempestivamente parecer tcnico avaliando os resul-
tados apresentados nos relatrios.
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Conferncias / Invited papers

- Avalie a convenincia e oportunidade de solicitar ao empreendedor, ao final


das obras que tenham sido objeto de seu licenciamento, a apresentao de um re-
latrio consolidado da implementao dos programas ambientais, estabelecendo o
contedo mnimo desse relatrio, de forma a evidenciar a experincia adquirida, as
boas prticas que poderiam ser replicadas e os programas cujos resultados ficaram
aqum do esperado.
- Avalie a convenincia e oportunidade de identificar, com base nos relatrios
consolidados, nos pareceres tcnicos e na experincia de seus prprios analistas,
boas prticas, medidas mitigadoras, estratgias de monitoramento e procedimentos
que possam ser adotados ou adaptados em futuros licenciamentos, inclusive na pre-
parao de novos estudos de impacto ambiental.
- Exija a contratao da superviso ambiental em empreendimentos de grande
potencial poluidor antes do incio das obras.
- Atente para os casos nos quais possvel a reutilizao parcial ou total de
informaes e diagnsticos ambientais j realizados no mbito do EIA/RIMA, poca
da solicitao de estudos complementares ao respectivo EIA/RIMA, simplificando as
exigncias quando j existirem tais elementos.
Outro trabalho relevante realizado pelo Tribunal no tocante ao licenciamento
ambiental foi decorrente de Solicitao do Congresso Nacional, dizendo respeito ao
processo de licenciamento das Usinas Hidreltricas de Jirau e Santo Antnio, em
construo no Rio Madeira, em Rondnia. Destaco, aqui, as principais constataes
feitas no trabalho, especificamente nos aspectos que dizem respeito ao cumprimento
das condicionantes estabelecidas no processo de licenciamento.
- Atuao deficiente dos governos municipal e estadual no efetivo usufruto dos
benefcios advindos da compensao social. A construo dessas hidreltricas provo-
ca alto impacto social, pois elas esto sendo instaladas prximas a reas povoadas,
afetando muitas famlias. Assim, alm do estabelecimento de programas direciona-
dos mitigao dos impactos ambientais, foi previsto um programa de compensao
social, no sentido de minorar os impactos causados populao local. Boa parte do
programa envolvia construes de hospitais, postos de sade, escolas, condies
que foram cumpridas pelo empreendedor, mas os governos municipal e estadual no
tinham conseguido alocar profissionais e equipamentos para prestar os servios
populao adequadamente. Foi mencionado, como exemplo de boa prtica, o modelo
de planejamento adotado na BR-163, rodovia que liga Cuiab (MT) a Santarm (PA),
e na Usina de Belo Monte, para cujas regies envolvidas foram elaborados Planos
de Desenvolvimento Regional Sustentvel, com a participao dos diversos atores
envolvidos na questo.
- Ausncia de definio das responsabilidades em relao ao acompanhamento
das questes sociais. No processo de licenciamento de um empreendimento, es-
pecialmente do porte e da complexidade dessas usinas hidreltricas, h diversas
questes sociais envolvidas, que demandam a participao de rgos, como o Iphan
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
56
Conferncias / Invited papers

(defesa do patrimnio cultural), a Funai (defesa das questes indgenas) e a Funda-


o Palmares (temas relativos a quilombolas). Esses rgos estabelecem uma srie
de condies para a emisso da licena, mas pela falta de definio sobre a respon-
sabilidade pelo acompanhamento da adoo dessas medidas, essa atribuio fica a
cargo dos analistas ambientais do Ibama, que no tm expertise especfica para tratar
dessas temas, alm de sobrecarregar o rgo ambiental, prejudicando a agilidade do
Ibama no exerccio de suas atribuies tpicas.
- As condicionantes estabelecidas no processo de licenciamento no estavam
sendo suficientes para evitar a excluso econmica de parte da populao atingida
pelos empreendimentos, evidenciando, assim, a necessidade de adoo de um ins-
trumento que tenha uma abordagem multissetorial para definio, monitoramento e
acompanhamento de tais medidas, com a participao das trs esferas de governo
(federal, estadual e local), devido complexidade dos impactos socioeconmicos
que intervenes desse porte produzem, em especial quando situados em reas com
grande adensamento populacional.
- Ausncia de implementao na ntegra de algumas condicionantes. Uma delas
era a construo de Centro de Triagem de Animais Silvestres (Cetas). O Centro foi
construdo pelo empreendedor, que vem se encarregando de sua manuteno, mas
que j sinalizou que no continuar a mant-lo depois de concluda a obra, conforme
previsto na licena de operao. O Ibama e a Universidade de Rondnia, em cuja
rea foi instalado o Centro, tambm j assinalaram no ter inteno de administr-
-lo. Constatou-se, portanto, um impasse que ameaa a continuidade daquele Centro,
classificado como o maior e mais avanado espao de triagem de animais silvestres
do Brasil. Faltou, nesse caso, uma definio mais clara de responsabilidades em re-
lao manuteno do centro, inclusive depois da concluso da obra.
- Outra condicionante pendente se refere aquisio das reas de reserva le-
gal das propriedades adquiridas para reassentamento da populao afetada, o que
vinha contribuindo para os problemas enfrentados pelos reassentados, pois os im-
pedia de obter a titulao da terra, impossibilitando-os de ter acesso a crdito para
o cultivo. Esta condicionante no tinha sido implementada ante a dificuldade do
empreendedor em localizar terras com essas caractersticas na regio, dificuldade
que poderia ser reduzida caso tivesse havido o envolvimento do Incra nesse proces-
so, como entidade responsvel pela gesto fundiria do Pas, gestora do Sistema
Nacional de Cadastro Rural.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
57
Conferncias / Invited papers

6.Reflexes acerca da forma de atuao do Tribunal de Contas da


Unio em relao ao licenciamento ambiental

Entendo haver grande espao para o aprimoramento da atuao dos Tribunais
em relao a questes ligadas ao processo de licenciamento ambiental, de tal forma
que estas instituies possam contribuir efetivamente para o aprimoramento desse
importante instrumento, de forma que ele possa atingir sua finalidade de diminuir os
impactos ambientais negativos dos empreendimentos e atividades.
No mbito do Tribunal de Contas da Unio, importante passo nesse sentido foi
dado com a realizao do trabalho mencionado no captulo anterior, que resultou no
Acrdo 2.212/2009-Plenrio. O processo de licenciamento complexo por sua pr-
pria natureza, sendo importante, at por isso, que se busque o aperfeioamento da
gesto deste processo, aumentando sua eficincia, eficcia e efetividade. Neste tra-
balho, algumas oportunidades de melhoria foram identificadas, como, por exemplo,
a constatao de que o licenciamento no constitui um fim em si mesmo, mas deve
estar norteado para o alcance de seu objetivo ltimo que o de garantir a preservao
ambiental e a sustentabilidade dos empreendimentos licenciados. Igualmente rele-
vante a constatao da necessidade de maior padronizao dos processos de licen-
ciamento, por tipologia de obra, de forma a assegurar maior uniformidade na anlise
dos processos e sinalizar claramente para os empreendedores quais so os aspectos
mais importantes a serem abordados nos estudos ambientais.
Reconheo que a implementao das recomendaes feitas no citado acrdo
so de natureza complexa, envolvendo mudanas estruturais e procedimentais pro-
fundas. No entanto, dada sua relevncia, importante que o TCU continue acompa-
nhando as aes adotadas pelo Ibama no sentido de atender a essas recomendaes.
O Tribunal tambm deve identificar outros focos de ao que permitam tornar o
processo de licenciamento eficiente. Um deles, j identificado como um problema,
mas ainda no abordado de forma especfica em nenhum dos trabalhos realizados,
a questo da ausncia de definio clara das competncias e responsabilidades dos
diversos rgos e entidades que em geral esto envolvidos em um licenciamento fe-
deral. Funai, Fundao Palmares, Iphan, Incra e ICMBio so algumas das instituies
comumente envolvidas no licenciamento, conforme os tipos de impactos potencial-
mente gerados pelo empreendimento a ser licenciado. A falta de um regramento claro
da atuao dessas instituies, tanto na fase de anlise do processo de licenciamen-
to, quanto no acompanhamento do cumprimento das condicionantes estabelecidas,
gera um srie de problemas, que acabam desaguando no Ibama que, como rgo
licenciador, capitaneia o processo.
A anlise, sob o ponto de vista ambiental, das obras federais pelo TCU ainda no
feita na profundidade desejada, como regra geral. O enfoque est hoje voltado para
a regularidade das licenas, mas preciso que ele seja ampliado para dar maior efe-
tividade a essas verificaes. A anlise das condicionantes requeridas no momento da
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
58
Conferncias / Invited papers

concesso da licena prvia pode propiciar a identificao de problemas, tais como os


verificados na auditoria nas Usinas Hidreltricas de Jirau e Santo Antnio, problemas
estes cuja deteco no ps-licenciamento no se revela to eficaz.
Outras fases em que a atuao do TCU poderia ser mais efetivo so as etapas
de projeto e licitao. Nessas fases, poderiam ser avaliadas questes mais amplas
ligadas prpria sustentabilidade ambiental das obras, induzindo a incorporao de
solues que proporcionem, por exemplo, menor consumo de energia e de gua, a
utilizao de produtos reciclados e com maior vida til, a minimizao da gerao
de resduos. Cabe destacar que esse tipo de ao est alinhado com as chamadas
contrataes sustentveis, que hoje constitui um poder-dever para o administrador
pblico, nos termos do art. 3 da Lei 8.666/93, do Decreto 7.746/2012 e da IN
1/2010-SLTI-MP.
Esse tipo de atuao do TCU requer um esforo muito maior do que hoje des-
pendido com essas atividades, alm de exigir maior capacitao tcnica de nossos
auditores em relao a essas questes. Felizmente, o Tribunal possui em seu quadro
um nmero significativo e qualificado de auditores na rea de obras pblicas, que anu-
almente realizam auditorias em diversos empreendimentos no mbito do Plano de Fis-
calizao de Obras do Tribunal. Estes profissionais, devidamente capacitados e com o
apoio dos auditores que atuam na rea de meio ambiente, poderiam desenvolver essas
aes, que constituiriam um plus ao escopo do trabalho que hoje j realizam.
Evidentemente, esse tipo de acompanhamento concomitante de todas as fases
do empreendimento no seria realizado em todas as obras que fazem parte do Plano
de Fiscalizao de Obras, mas apenas naquelas que fossem selecionadas, segundo
critrios de relevncia social, de materialidade e de risco de elevados impactos am-
biental e social.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

- MONTAO, Marcelo; OLIVEIRA, Isabel Silva Dutra; RANIERI, Victor Eduardo


Lima; FONTES, Aurlio Teodoro; SOUZA, Marcelo Pereira. O Zoneamento Ambiental
e a sua Importncia para a Localizao de Atividades. Revista Pesquisa e Desenvol-
vimento Engenharia de Produo n. 6, p. 49 64, Jun 2007. Disponvel em: <http://
www.revista-ped.unifei.edu.br/documentos/V05N01/n06_art04.pdf>. Acesso em:
21/5/2013.

- SANCHEZ, Luis Henrique. Avaliao Ambiental Estratgica e sua aplicao no


Brasil. Disponvel em:
<http://www.revistaestudosavancados.usp.br/iea/aaeartigo.pdf>. Acesso em:
21/5/2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
59
Conferncias / Invited papers

- LIMA, Luiz Henrique. Controle do Patrimnio Ambiental Brasileiro. Editora da


Universidade do Estado do Rio de Janeiro. 2001.

- WGEA Evolution and Trends in Environmental Auditing. 2007. Disponvel


em: <http://www.environmental-auditing.org>. Acesso em 21/5/2013.

- TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO. Cartilha de Licenciamento Ambiental. 2


ed. 2007. Disponvel em: < http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2059156.
PDF>. Acesso em: 21/5/2013.

- _________________________________. Acrdo 2.212/2009-Plenrio. Relator


Ministro Aroldo Cedraz. Julgado em 23/9/2009. Publicado no Dirio Oficial da Unio
em 25/9/2009.

- _________________________________. Acrdo 2.828/2011-Plenrio. Rela-


tor Ministro Aroldo Cedraz. Julgado em 25/10/2011. Publicado no Dirio Oficial da
Unio em 27/10/2011.

- _________________________________. Acrdo 2.856/2011-Plenrio. Relator


Ministro Andr Luis de Carvalho. Julgado em 25/10/2011. Publicado no Dirio Ofi-
cial da Unio em 27/10/2011.

- _________________________________. Acrdo 3.413/2012-Plenrio. Relato-


ra Ministra Ana Arraes. Julgado em 5/12/2012. Publicado no Dirio Oficial da Unio
em 7/12/2012.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

Repartio de Benefcios: a experincia


da Natura com comunidades tradicionais
e locais de 2004 a 2012

Natura Inovao e Tecnologia


Diretoria de Sustentabilidade
Gerncia de Relacionamento com Comunidades1

Sergio Talocchi
Cajamar, maio de 2013.

Resumo

Nossa experincia acumulada ao longo de mais de uma dcada de trabalho e


pesquisa nos colocou diante da certeza do potencialdas riquezas da biodiversidade
para promover desenvolvimento e conservao, em harmonia com o homem e a natu-
reza, e dentro de um modelo sustentvel.
Buscamos nesse artigo apresentar alguns de nossos aprendizados que possam
servir como inspirao a outras empresas e organizaes interessadas em investir no
uso sustentvel dos recursos da biodiversidade. Somente ao gerar escala no uso sus-
tentvel da biodiversidade brasileira e consequente repartio de benefcios iremos
promover a economia verde inclusiva no pas, conforme destacado na Rio+20, tornan-
do realidade o nosso diferencial comparativo na qualidade de maior pas megasocio-
biodiverso do mundo. Essa nova economia da biodiversidade beneficiar a sua con-
servao no Brasil, com menores custos ao Estado, e promover melhores condies
de vida e manuteno da cultura das comunidades tradicionais e indgenas no Brasil.
Partindo de uma anlise da aplicao dos princpios da Conveno sobre a Di-
versidade Biolgica (CDB, 1992) para o acesso ao patrimnio gentico e ao conheci-
mento tradicional a este associado e do marco regulatrio brasileiro, reunimos nossa

1
Esse artigo foi elaborado por Sergio Talocchi, gerente de relaes com comunidades da Natura, e contou
com a colaborao de Silene Moneta e Bruno Sabbag, respectivamente, gerente de relaes com governo e
gerente jurdico da Natura. O presente artigo expressa a opinio exclusiva do autor e dos colaboradores e
de sua exclusiva responsabilidade, no representando necessariamente a opinio do Instituto o Direito por
um Planeta Verde, da Natura, nem de qualquer outra instituio qual estejam vinculados.
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61
Conferncias / Invited papers

experincia, resultados concretos para o desenvolvimento local e os principais desa-


fios a ser enfrentados.
Por fim, apresentamostrs casos de negociao e implementao da repartio
de benefcios para ilustrar os pontos gerais descritos ao longo deste documento. So
meros exemplos ilustrativos, j que a Natura dispe hoje de dezenas de contratos de
uso do patrimnio gentico ou conhecimento tradicional associado e repartio de
benefcios e gera milhes de reais em benefcios para comunidades tradicionais ao
redor do Brasil2.

Sobre a Natura

Lder no setor de higiene pessoal, perfumaria e cosmticos no Brasil, a Natura


nasceu em 1969 a partir de duas paixes: a cosmtica e as relaes. Essas premissas
nortearam a definio das nossas Crenas e da nossa Essncia e esto presentes em
tudo o que fazemos.
Hoje, alm do Brasil, temos forte presena na Amrica Latina e na Frana, com
uma rede de consultoras e consultores Natura de 1,5 milho de pessoas. Contamos
com cerca de sete mil colaboradores, fbricas e centros de pesquisa em Cajamar
(SP) e em Benevides (PA), alm de oito centros de distribuio no Brasil e outros
seis nos demais pases onde operamos (Argentina, Chile, Colmbia, Mxico, Peru e
Frana). Possumos um Ncleo de Inovao em Manaus e estamos construindo um
novo parque industrial no Par, que ir gerar valor na regio com conceitos avanados
em sustentabilidade. Nos ltimos dois anos, demos incio a um processo de produo
local em alguns pases da Amrica Latina.
Acreditamos que o valor e a longevidade de uma empresa se medem por sua ca-
pacidade de contribuir paraa evoluo da sociedade e o desenvolvimento sustentvel
e, movidos por essa crena, buscamos sempre que possvel unir de forma inovadora
a cincia e o conhecimento tradicional para pesquisar e transformar a riqueza da
biodiversidade em novos produtos e conceitos. A melhor expresso dessas crenas
a Linha Ekos3que consolidou os ativos da biodiversidade como plataforma tecnolgica
na Natura, permitindo que chegssemos ao desenvolvimento do Programa Amaznia,
que tem como metas: promover at 2020 investimentos de at R$1 bilho na regio;
aumentar de 11% para 30% o consumo de matrias-primas com origem na regio; e
envolver 10 mil famlias agroextrativistas nos territrios do Programa Amaznia.

2
Fonte: Relatrio Anual 2012, disponvel em http://natura.infoinvest.com.br/ptb/4264/RelatrioAnu-
al_2012_CompletoGRI_Port.pdf
3
Fonte: http://naturaekos.com.br/
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Conferncias / Invited papers

Introduo

A Conveno sobre a Diversidade Biolgica (CDB) foiestabelecida durante a Con-


ferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (CNUMAD) a
ECO-92 realizada no Rio de Janeiro, em 1992.Essa conveno ligada Organizao
das Naes Unidades (ONU) tornou-se o marco a partir do qual se estabeleceram
princpios e diretrizes para que os pases membro criassem suas polticas e marcos
regulatrios nacionais sobre conservao da biodiversidade, seu uso sustentvel e
a repartio justa e equitativa dos benefcios decorrentes da pesquisa e do desen-
volvimento de produtos para fins comerciais. No Brasil, em 2000, entrou em vigora
Medida Provisria No 2.052, que aps sucessivas reedies, passou a ser a Medida
Provisria (MP) N2.186-16 que dispe sobre acesso ao patrimnio gentico, pro-
teo ao conhecimento tradicional associado, repartio de benefcios e acesso e
transferncia de tecnologia.
Os dois documentos CDB e MP estabeleceram alguns princpios, objetivos
e regras, que tm guiado nossa atuao e estratgia corporativa de valorizar e incor-
porar a biodiversidade brasileira como um importante modelo de negcios. Esses
princpios so a base para a elaborao de nossas polticas e procedimentos para a
execuo de projetos de pesquisa, desenvolvimento e inovao:

O objetivo de promoo do uso sustentvel da biodiversidade: a afirmao deste


objetivo na CDB reconhece a relevncia das estratgias de conservao que promo-
vam a interao saudvel e equilibrada entre o homem e a natureza e complementar
ao modelo de conservao que exclui ou minimiza a presena humana nos ecossiste-
mas. Trata-se de evoluo do sistema de proteo ambiental, pautado exclusivamente
no comando-e-controle, agora focado tambm na promoo da economia verde inclu-
siva e sustentvel com ativos da biodiversidade.

A importncia das populaes locais e tradicionais para a conservao da


biodiversidade(CDB artigo 8.j):destaca o importante papel das populaes rurais
para a conservao ambiental (incluindo produtores familiares, extrativistas e popu-
laes tradicionais e indgenas). Tanto os documentos da CDB como a Medida Pro-
visria brasileira reconhecem o valor que essas populaes geram para a sociedade
por meio de seus modos de vida, produo e transmisso de conhecimentos sobre a
biodiversidade, que tem promovido ou permitido por sculos a conservao de impor-
tantes ecossistemas. Sua relao harmnica com o ambiente e com a biodiversidade
deve ser reconhecida e valorizada, inclusive mediante proteo legal, e deve ser obje-
to de relaes ticas e justas de acesso e repartio de benefcios.

O princpio do consentimento prvio fundamentado: a partir deste princpio que


18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

se garante o direito das populaes locais a uma relao transparente e justa com orga-
nizaes que desenvolvem pesquisas. Por este princpio, todos os conceitos, caracters-
ticas tcnicas, riscos, responsabilidades e direitos de cada parte devem ser explicitados
e entendidos por ambas as partes. Para alm do universo de repartio de benefcios,
este um princpio que aplicamos em todas as relaes que estabelecemos com comu-
nidades rurais. Ou seja, no se deve utilizar um ativo da biodiversidade detido por uma
comunidade tradicional sem o seu prvio consentimento prvio fundamentado.

O mecanismo de repartio de benefcios:alm do aspecto tico, de justia e


equidade entre as partes envolvidas, e do econmico, em que se estabelece um fluxo
de recursos da parte beneficida com o acesso parte provedora; este mecanismo
um importante vetor para construo e implementao de estratgias de promoo
da conservao, fortalecimento da organizao social, articulaes intersetoriais e
promoo de modos de vida sustentveis, especialmente porque destina recursos
financeiros de forma direta ao provedor do patrimnio gentico ou do conhecimento
tradicional associado.
Alm desses, buscamos complementar nossa atuao com outros dois princpios
menos evidentes da CDB, mas que igualmente constroem valor para a conservao e
o uso sustentvel do patrimnio gentico:

A complementaridade entre o saber cientfico e o tradicional:a inovao um


dos pilares para o alcance do desenvolvimento sustentvel e requer que todas as eta-
pas de pesquisa e posterior produo industrial contemplem tecnologias, parmetros
tcnicos e sistemas de gesto que garantam o equilbrio social, ambiental e econ-
mico. Nesse contexto, os conhecimentos das populaes rurais e comunidades so
fundamentais em diversas etapas dos nossos projetos. Por outro lado, os conhecimen-
tos cientficos disponibilizados pela Natura tambm complementam as necessidades
tecnolgicas e processuais de diversas etapas de cadeias sustentveis.O conheci-
mento cientfico serve de ponte entre o saber tradicional e o mercado, traduzindo sua
linguagem para a da sociedade moderna, gerando valor em toda a cadeia da economia
verde inclusiva da biodiversidade. Dessa forma possvel, ainda que desafiador, que
a sociedade moderna contribua com seus novos modelos de consumo para a conser-
vao e usu sustentvel da biodiversidade.

A repartio de benefcios como um instrumento complementar em uma es-


tratgia ampla de relacionamento e promoo do desenvolvimento das partes
envolvidas:observamos de forma cada vez mais evidente o papel que a repartio
de benefcios representa na construo de um relacionamento com foco no desen-
volvimento e na gerao de valor mtuos. No entanto, a repartio de benefcios
somente mais um instrumento para promover uma boa relao com comunidades,
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
64
Conferncias / Invited papers

pois ocupam papel de destaque o fornecimento de ativos da biodiversidade e as aes


diversas de apoio local.

Ainovao e a repartio de benefcios

Nossa estratgia de inovao tem no uso sustentvel da biodiversidade uma das


principais plataformas tecnolgicas para o desenvolvimento de produtos e conceitos
e um importante diferencial de negcios.Assim, especialmente a partir do ano 2000,
com o lanamento da linhaEkos, pesquisamos dezenas de espcies da biodiversi-
dade brasileira, viabilizando a elaborao de centenas de matrias-primas para a
formulao de produtos. Essas matrias-primas, alm de reforarem o processo de
vegetalizao de frmulas4, que conduzimosh vrios anos, viabilizaram importantes
diferenciais de performance em nossos produtos.
Alm disso, tivemos contato com conhecimentos tradicionais associados a al-
gumas espcies, o que nos possibilitou desenvolver novos conceitos de marca e dire-
cionar a pesquisa e o desenvolvimento dos novos produtos. Tudo isso passou a gerar,
anualmente, mais de R$10 milhes em valor para comunidades parceiras. Em 2012,
destinamos R$12 milhes para 36 comunidades, envolvendo 3,5 mil famlias.
No entanto, foi a partir de 2003 e, principalmente em 2004, que se consolidou
um quadro mais definido de regulamentao da Medida Provisria de 2001. E,a par-
tir desse momento, decidimos iniciar processos de autorizao de todos os acessos
realizados para a pesquisa, desenvolvimento e comercializao de produtos.
Atualmente,temos um total de 67 contratos de uso e repartio de benefcios
estabelecidos com comunidades rurais. Existemainda outros diversos contratos fir-
mados com empresas privadas rurais e com o governo em processos em que o acesso
ao patrimnio gentico foi realizado em terras privadas destas empresas ou reas
pblicas, respectivamente.
Amaioria dos nossos acessos est devidamente autorizada pelo Conselho de
Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN), que deu sua anuncia aos CURBs firmados
pela Natura com comunidades tradicionais. Alm da concordncia do CGEN com o
nosso modelo e prticas de repartio de benefcios, tambm passamos pelo crivo do
Ministrio Pblico nos ltimos 10 anos. Praticamente todos os inquritos j foram
arquivados pelo prprio Ministrio Pblico, o que tambm indica que estamos no
caminho certo com as nossas prticas e poltica de repartio de benefcios.
Alm do universo de inovao e tecnologia, tambm desenvolvemosinternamen-
te polticas, processos, competncias e governana para lidar com a complexidade

4
A substituio de ingredientes de origem mineral por ingredientes vegetais de origem renovvel.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

inerente aos projetos de pesquisa, desenvolvimento, fornecimento e marketing que


incluem a biodiversidade e comunidades rurais em suas cadeias de pesquisa, ino-
vao e abastecimento. Os desafios so grandes e de diversas naturezas, mas os
resultados so positivos e animadores para todas as partes envolvidas nas relaes
sustentveis da nova economia da biodiversidade.

O contexto das comunidades rurais

Desde 2000, estabelecemos relacionamento com 36 comunidades rurais, en-


volvendo aproximadamente 3,5 mil famlias em projetos de pesquisa e desenvolvi-
mento de produtos, estabelecendocom elas cadeias de abastecimento de insumos da
biodiversidade, iniciativas de comunicao e marketing, alm de investimentos priva-
dos para apoiar o fortalecimento das organizaes sociais, a formao de lideranas
e o desenvolvimento local.
A maioria das comunidades fornecedoras formada por grupos de produtores
rurais familiares ou extrativistas organizados em associaes ou cooperativas juridi-
camente constitudas, sendo este um requisito para o estabelecimento do relaciona-
mento, tanto pelos aspectos jurdico/administrativos, como pelo entendimento de que
estes grupos apresentam alta capilaridade e potencial de multiplicao dos esforos
de conservao ambiental e desenvolvimento socioeconmico. So grupos que com-
partilham valores e prticas de atuao alinhados aos da Natura, especialmente o co-
operativismo, a incluso e participao em suas decises, a transparncia, o respeito
e a valorizao da cultura e da diversidade.
Ainda que apresentem grande diversidade entre si no que se referea nmero
de famlias, disperso regional, fontes e nveis de renda, etapas de beneficiamento e
agregao de valor produo, essas comunidades tambm apresentam pontos em
comum que caracterizam seu perfil. So grupos que ocupam as reas onde esto h
no mais que 100 anos, com origem que remonta a processos de assentamento rural
ou, mais recentemente, ao estabelecimento de unidades de conservao e reservas
de uso sustentvel da biodiversidade. Tambm apresentam desafios semelhantes,
ainda que em diferentes nveis: deficincias de regularizao fundiria; dificuldade
de assumir um papel de gesto administrativa e articulao de suas bases sociais;
dificuldades de acesso a financiamentos e polticas e servios pblicos bsicos, in-
cluindo falta de assessoria tcnica no campo por parte do Estado; servios de sade,
saneamento e educao deficientes. Muitas vezes, partes dessas necessidades so
supridas pelo adequado e eficiente investimento dos valores da repartio de benef-
cios, em respeito s prioridades estabelecidasnas prprias comunidades.
Com esses atores, buscamos estabelecer uma relao direta e presencial, de for-
ma que se possa construir um dilogo abertoe transparente sobre o desenvolvimento
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Conferncias / Invited papers

dos projetos da Natura e da comunidade, modelo que tem se mostrado efetivo na


gerao de valor social, econmico e ambiental. So relaes harmnicas e positivas,
com um objetivo em comum, que apresentam desafios, mas certamente com resulta-
dos animadores para todos os envolvidos.

O estabelecimento do processo de acesso

H dois principais tipos de projetos que requerem diferentes estratgias de


acesso ao patrimnio gentico e/ou conhecimento tradicional.
O primeiro deles o acesso focado ou fechado, no qual a empresa, por meio
de pesquisas preliminares em fontes secundrias, obtm informao suficiente para
separar uma espcie que apresente potencial de atendimento dos objetivos de um
dado projeto. Este o caso de todos os acessos realizados pela Natura.
O segundo tipo de processo o acesso aberto, em que a organizao no tem,
a princpio, condies de fazer uma pr-seleo da espcie com a qual quer ou precisa
trabalhar. No realizamos esse tipo de acesso pelo risco jurdico e custo econmico des-
se processo. Realizar uma prospeco no focada, coletando dezenas de amostras
de plantas ou acessando diversos conhecimentos tradicionais ao mesmo tempo pode
inviabilizarprojetos e possveis negociaes de acesso junto aos grupos provedores. Na
forma atual, os acessos devem ser realizados de forma separada, por espcie acessada.
O processo de acesso ao patrimnio gentico e/ou conhecimento tradicional
associado tem incio quando uma organizao elabora um projeto de pesquisa cuja
finalidade envolve a comercializao de produtos derivados e que contemple a bio-
prospeco ou o desenvolvimento tecnolgico de matrias-primas vegetaisde esp-
ciesnativas da biodiversidade brasileira.
Definida a espcie, o prximo passo escolher um potencial provedor da amostra
necessria para a pesquisa cientfica, bioprospeco ou desenvolvimento tecnolgico.
Nesta etapa, fundamental observar alguns aspectos como a adequao dos docu-
mentos de propriedade da terra e do proprietrio, a verificao cientfica da ocorrn-
cia da espcie alvo, o potencial de obteno da amostra necessria para a pesquisa
e o interesse do provedor em participar do projeto. Nesse contexto, uma organizao
pode optar por diferentes tipos de provedores. A Natura prioriza as comunidades ru-
rais ou tradicionais para este processo, mas tambm j realizou e realiza acessosjunto
a produtores privados, Unidades de Conservao ambiental e universidades.
No caso de acesso a patrimnio gentico, a negociao se d com o proprietrio
da terra da amostra de pesquisa. No caso de conhecimento tradicional, o acesso se
d junto aos provedores do conhecimento, ou seja, o grupo junto ao qual se obtm
informaes sobre a espcie em questo.
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Novamente, a partir da definio da espcie, o tipo de provedor e os potenciais


provedores, inicia-se o processo de obteno do consentimento prvio fundamentado.
Antes desse momento, no se deve realizar a coleta de patrimnio gentico para fins
de acesso, nem obter informaes sobre conhecimento tradicional associado. A partir
da afirmao de interesse inicial por parte do provedor, so feitas diversas reunies
para detalhamento das regulamentaes e do projeto tcnico a todos os participantes
da negociao. Nesta etapa, comum que haja participao de organizaes gover-
namentais e/ou no governamentais que atuam na regio. Ainda que muitos vejam
esse envolvimento como um entrave, acreditamos que esta uma oportunidade de
construo conjunta da viso de desenvolvimento para a regio ou para o grupo pro-
vedor. Em muitas ocasies, dessa etapa que surgem arranjos institucionais que
posteriormente multiplicam a capacidade de atuao e influncia para muito alm do
objeto da pesquisa em si e da repartio de benefcios.
Alm do envolvimento das organizaes, frequente a necessidade de oferecer
condies ao provedor para envolvimento no processo de negociao. Nesses casos, bus-
camos parceria com assessorias tcnicas ou jurdicas para auxili-lo, o que contribui,
inclusive, para ampliao de conhecimentos por parte do provedor. Da mesma forma,
em casos de acesso a conhecimentos tradicionais, o processo deve ser acompanhado por
um antroplogo independente, cujo objetivo produzir um laudo sobre a qualidade da
interao, do dilogo e do entendimento entre as partes, bem como indicar se a empresa
est respeitando os modos de vida e dinmicas de tomada de deciso locais.
Essa etapa composta pela definio do provedor e formao do grupo envolvi-
do na obteno do consentimento prvio (formalizado, no Brasil, no Termo de Anun-
cia Prvia TAP) e negociao do contrato de uso e repartio de benefcios (CURB).
Nessa fase, temos proposto uma forma diferenciada de construo, em um mo-
delo que, em nossa viso, est mais adequado aos objetivos de conservao ambien-
tal e valorizao cultural da CDB e mais justo do ponto de vista social. Ao acessar
patrimnio gentico em um local em que existe uma comunidade organizada em
cooperativa ou associao de produtores, propomos ao provedor individual, cuja pro-
priedade ser objeto do acesso amostra para pesquisa, que este ceda seus direitos
sobre a repartio de benefcios em prol do grupo do qual faz parte. Dessa forma, os
benefcios sero utilizados por um grupo social com abrangncia territorial maior, for-
talecendo este mesmo grupo e sua atuao. Nesse caso, a seleo de provedores tem
que ter alguns critrios adicionais aos acima mencionados. Entre eles, a busca por
grupos que valorizem as prticas de uso sustentvel da biodiversidade, que tenham
esprito cooperativo entre seus membros, uma gesto democrticade suas decises e
boa capacidade de gesto de recursos, parcerias e projetos. Esse modelo de reparti-
o de benefcios tem funcionado bem nos ltimos 10 anos.
No caso de acesso em provedores ou comunidades cujas reas de uso susten-
tvel da biodiversidade estejam dentro de unidades de conservao, os rgos de
governo responsveis pela gesto dessas unidades so parte das articulaes e nego-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

ciaes. Temos casos de sucesso com acessos a patrimnio gentico em Unidades de


Consero Estaduais, bem como de acessos a conhecimento tradicional associado de
comunidade tradicional que vive dentro de Unidade de Conservao Federal, inclusi-
ve com repartio de benefcios negociada em CURB, autorizadapelo CGEN.

O processo de negociao

A construo do processo de negociao de acesso a patrimnio gentico ou


conhecimento tradicional associado com uma comunidade rural complexa e envolve
muitas especificidades. A primeira delas a novidade, ou seja, muitos dos elementos
em pauta nunca estiveram presentes em nenhum dilogo anterior naquele local, e,
muitas vezes, tampouco na empresa.
Uma negociao transparente e justa requer tempo e espao para que todos os
pontos possam ser esclarecidos, aprofundados, debatidos e maturados pelos grupos
envolvidos. Este processopode demandar, em mdia,5 e 10 rodadas de conversas,
podendo chegar a dezenas de reunies (j que uma rodada pode envolver reunies
em muitas localidades para garantir a representatividade do grupo provedor). Uma
negociao desse tipo pode durar entre trs meses (se for um local que j conhece o
processo) a 12 meses, ou mais, conforme forem encaminhados os pontos de dvida e
esclarecimento de ambas as partes durante o processo. A empresa deve estar prepa-
rada para esse perodo, que pode gerar impactos importantes,tanto no tempo de de-
senvolvimento do projeto, quanto no provedor, que acaba por conhecer direitos, apro-
fundar conhecimentos e desenvolver negociaes que agregam valor a esse grupo.
O processo tem incio com exposies e esclarecimentos sobre as regulamen-
taes em questo. Colocamos em pauta conceitos como patrimnio gentico, co-
nhecimentos tradicionais, acesso para pesquisa, bioprospeco ou desenvolvimento
tecnolgico, conservao e uso sustentvel da biodiversidade, repartio de benef-
cios, entre outros. So explicados os direitos das comunidades, inclusive de negar a
anuncia ao acesso pretendido pela empresa.
Tambm precisamos esclarecer as caractersticas da nossa empresa, sua forma
de atuao, seus valores, o mercado em que atua e todos os outros elementos que
ofeream ao provedor uma viso global da empresa com a qual ele ir se relacionar.
Um elemento central nessa fase detalhar o processo de inovao da empresa, apre-
sentando os principais tipos de pesquisa que realizam ou contratam com parceiros ou
terceiros, a estrutura e processos de desenvolvimento de produtos, o tipo de produtos
que desenvolve e como divulga e comunica essa atividade aos consumidores.
Ao apresentar seu projeto de pesquisa, bioprospeco ou desenvolvimento tec-
nolgico, a empresa precisa detalhar e esclarecer todos os objetivos da sua pesquisa,
os atributos funcionais que pretende estudar, a caracterstica das tecnologias envol-
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Conferncias / Invited papers

vidas ao longo do processo, o tempo estimado das diferentes fases da pesquisa, bem
como os riscos de que os projetos sejam interrompidos ou cancelados.
Um ponto de frequente confuso em negociaes e que deve ser esclarecido
em todas as etapas de conversas a diferenciao entre pesquisa&desenvolvimento e
fornecimento de matria-prima. As caractersticas tcnicas, prazos, objetivos e regula-
mentaes, bem como as expectativas e perspectivas de desenvolvimento local decor-
rentes desses dois processos so muito diversas, ainda que haja complementaridade-
nos processo de extrao da amostra de pesquisa e de produo em escala industrial
para fornecimento corrente. Quando a relao com a comunidade envolver apenas a
etapa de pesquisa&desenvolvimento, sem perspectiva de continuidade da relao para
fornecimento da matria-prima, este ponto precisa ser exaustivamente trabalhado.
A relao de fornecimento da Natura com comunidades est fora do escopo de
abrangncia da legislao sobre acesso a patrimnio gentico, mas certamente ob-
jeto de poltica internas que pretendemgarantir uma relao justa e transparente. Por
exemplo, buscamos pagar preo justo s comunidades na relao de fornecimento,
sem intermediao dos atravessadores, seguindo os padres de biocomrcio tico
e promovendo a certificao e a rastreabilidade.
As expectativas geradas na negociao so, em geral, muito elevadas por parte
das comunidades, e a questo dos prazos e riscos da pesquisa precisa ser muito
bem esclarecida, pois so caractersticas da inovao industrial muito distintas dos
tempos nas comunidades. Especialmente ligado a este ponto est a lacuna de tempo
entre a etapa de negociao do contrato de uso e repartio de benefcios(CURB) e
a efetiva repartio de benefcios. Em alguns casos, esse perodo pode ser de um,
dois ou mais anos, dependendo de como se constroem os gatilhos para a efetivao
da repartio de benefcios. Se as comunidades preferem receber o benefcio logo na
assinatura do CURB, as empresas, por sua vez, preferem fazer essa repartio quando
os benefcios so de fato percebidos pela empresa a partir dos resultados das etapas
de pesquisa, desenvolvimento e comercializao dos produtos ao longo do tempo.
Nesse contexto, temos trabalhado com o equilbrio entre essas duas necessida-
des. No caso de acesso a patrimnio gentico e repartio de benefcios monetria,
estes comeam a ser repartidos no momento em que as tecnologias demonstram seus
primeiros estgios de viabilidade, e os benefcios adicionais so associados s vendas
de produtos resultantes daquela tecnologia. Mesmo que a pesquisa seja interrompida
ou cancelada aps os primeiros resultados positivos serem obtidos (uma situao
frequente em indstrias de inovao), os benefcios iniciais j repartidos j so per-
cebidos pela comunidade e no sero devolvidos para a Natura.
Em sntese, a etapa de negociaesrequer tempo, capacidade de interlocuo e
assessorias tcnicas ou jurdicas que viabilizem um processo transparente, inclusivo,
capaz de gerar compreenso aprofundada de conceitos complexos, e que equilibre
as expectativas de todos os envolvidos s caractersticas do processo de pesquisa e
inovao em pauta.
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Conferncias / Invited papers

No caso de acesso a conhecimento tradicional associado, o processo acima deve


ser ainda mais cuidadoso, pois os conceitos so mais complexos e inovadores, o obje-
to da pesquisa imaterial, e a definio sobre quem o provedor do conhecimento
ainda mais complexa do que a identificao do provedor de amostra de patrimnio
gentico para pesquisa.

Formas de repasse e alocao de recursos

Com a assinatura do CURB, tem incio o perodo de implementao dos termos


contratuais e das transferncias de recursos. O xito do processo de acesso e repar-
tio de benefcios observadose a empresa obtm sucesso no projeto de produto
ou tecnologia proposto e se os recursos nas comunidades esto promovendo o uso
sustentvel da biodiversidade, a valorizao cultural e a melhoria das condies e da
qualidade de vida das populaes locais.
H duas formas gerais de repasse de benefcios, cada uma apresenta vantagens
e desvantagens. A primeira a monetria, em que os recursos so repassados direta-
mente ao provedor sem qualquer espcie de destinao pr-validada, tendo apenas
que observar os requisitos de aplicao em atividades que promovam os objetivos
acima citados. A vantagem dessa forma de repasse a agilidade do processo e a fle-
xibilidade de opes que o provedor dispe para sua aplicao e os benefcios diretos
gerados pela repartio de benefcios. Por outro lado, muitos provedores apresentam
limitada capacidade de gesto e execuo de recursos financeiros, uma questo mais
marcante medida que os valores transacionados aumentam. Alm disso, em grupos
em que o esprito cooperativista e coletivo ainda no est consolidado, pode haver
grande presso sobre os gestores locais dos recursos para que este seja alocado para
fins individuais de cada membro do grupo. Nesses casos, abrem-se dois caminhos
empresa: participar, caso exista esta abertura por parte dos provedores, das decises
coletivas sobre o uso dos recursos; ou realizar os depsitos e assumir que a responsa-
bilidade por seu uso dos provedores, observando apenas se as condies contratuais
de destinao dos recursos esto sendo implementadas.
A outra forma de repasse de recursos no-monetria, a partir do apoio a projetos.
Assim, a repartio de benefcios no associada a valores monetrios ou porcentagens
de receita lquida, mas sim aos projetos que a comunidade prope para seu desenvolvi-
mento autnomo e sustentvel em harmonia com a conservao da sociobiodiversidade.
A vantagem desta forma de repartio de benefcios que permite que a negociao
torne-se um espao de interlocuo de diversos atores interessados no desenvolvimento
local sustentvel. Nesse espao, frequente que, alm dos recursos da repartio de
benefcios, outros valoressejam investidos para a execuo de projetos mais amplos do
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

que o estritamente previsto em contratos. Os papis e potenciais de contribuio dos


diferentes atores e setores so discutidos e as diferentes vises sobre as prioridades e
estratgias para o desenvolvimento local so explicitadas e tratadas. Em negociaes
com comunidades rurais, damos preferncia a essa forma de repartio de benefcios,
pois acreditamos que o modelo representa uma base para gerar relacionamento e di-
logo entre todos os interessados no desenvolvimento autnomo e sustentvel da regio
provedora em mdio prazo. Alm disso, a gesto de projetos pelos provedores, com
parcerias e suporte tcnico quando necessrio, um elemento didtico, emancipador e
que fortalece competncias sustentveis nas comunidades para conduzir o seu prprio
desenvolvimento. Por outro lado, esse tipo de processo requer da empresa a disponibi-
lizao de recursos financeiros e humanos para apoiar a gesto dos projetos, o que em
alguns casos pode se estender por diversos anos.

Em qualquer hiptese, importante que os recursos da repartio de benef-


cios por acesso a patrimnio gentico ou conhecimento tradicional associado sejam
destinados diretamente para as comunidades provedoras, que iro aplica-los, mo-
netariamente ou no, financeiramente ou por meio de projetos, de acordo com suas
prioridades e necessidades. Tambm importante que a negociao do justo e equi-
tativo na repartio de benefcios, seja sobre modalidades ou percentuais ou valores
fixos, ocorra de forma livre entre as partes, sem percentuais ou valores prefixados pelo
Governo. Por fim, no interessante adotar modelos de repartio de benefcios nos
quais os valores venham a ser destinados a fundos pblicos, pois acabariam por violar
os direitos das comunidades provedoras, na medida em que esses fundos costumam
ser de difcil execuo e, em geral, no beneficiam as comunidades na ponta da ca-
deia por motivos e dificuldades diversas.

Nossas concluses e aprendizados

Ao longo dos ltimos dez anos, entre 2004 e 2013, acumulamos experincias
diversas no desenvolvimento deestratgias, polticas e processos que atendam aos
princpios da Conveno da Diversidade Biolgica e das regulamentaes nacionais
sobre acesso e repartio de benefcios.
Esses aprendizados nos do a certeza do potencial dessa relao para gerar de-
senvolvimento local e competitividade para o Pas, ao mesmo tempo em que conserva
os recursos naturais com o uso com manejo adequado e sustentvel dos insumos da
biodiversidade.
Pela importncia que a inovao tem em nossa plataforma de negcios, conta-
mos hoje com dezenas de projetos de pesquisa e desenvolvimento sendo executados
simultaneamente, gerando um portflio de aproximadamente 800 produtos com alto
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72
Conferncias / Invited papers

nvel de renovao ao longo do tempo.


Em relao ao universo de acesso e repartio de benefcios, diversas questes
complexas tm permeado os debates dos times de trabalho e fruns de discusso e de-
ciso compostos por pesquisadores e gestores de reas e processos como pesquisa, de-
senvolvimento, suprimentos, marketing, jurdico, assuntos regulatrios, relaes gover-
namentais, unidades de negcio, relaes com comunidades rurais e sustentabilidade.
Muitos elementos so novidade para a gesto das empresas e para as prprias
comunidades rurais como: interpretaes legais sobre a regulamentao vigente; o
valor do conhecimento tradicional; etapas e metodologias de processos de negocia-
o com comunidades; formas de pagamento por repartio de benefcios; equilbrio
entre os tempos da empresa e dos interlocutores; clculos de impactos financeiros
em projetos que envolvem a repartio de benefcio, entre outros. No h respostas
prontas ou conhecimento sistematizado para esses desafios. Quase sempre neces-
srio trilhar um novo caminho em busca de solues. Enossa trajetria comprova que
esse caminho precisa ser inclusivo,envolvendo atores e diferentes vises, abrangente
e detalhista em conceitos e processos.
Observamos ainda que a negociao de acessos e repartio de benefcios dire-
tamente com as comunidades tem proporcionado muitos aprendizados, em uma via
de mo dupla. Por um lado, aprendemosa nos adaptar s caractersticas humanas,
sociais e operacionais dos nossos parceiros, o que tambm gera ganhos de lealdade e
confiana entre as partes e um melhor ambiente de negcios. Por outro, as comuni-
dades tambm tmacesso ao universo de direitos e deveres, se fortalecem e se apro-
ximamda realidade de uma indstria de inovao.Impulsionando, assim, uma econo-
mia verde inclusiva de floresta em p combenefcios para todas as partes no trip da
sustentabilidade por meio da promooda conservao da biodiversidade brasileira.
Esses aprendizados, entretanto, s se concretizam para as empresas quando
traduzidos em polticas, processos e valores que se consolidam ao longo do tempo.
No caso das comunidades, o conhecimento e os recursos de repartio de benefcios
convertem-se em benefcios reais quando as organizaes so fortes, existe esprito
cooperativo, os valores de conservao ambiental esto presentes, as pessoas so
capacitadas para a gesto e liderana, e quando existe capacidade de construo de
parcerias e interlocuo intersetorial.
Nesse contexto, as relaes ganham especial importncia. Acreditamos que a
construo de parceria entre comunidades, empresas e outros setores como o gover-
no, ONGs, movimentos sociais e a academia, o caminho para a sustentabilidade e
a autonomia das organizaes. A repartio de benefcios tem sido e pode vir a ser
ainda mais um elemento fundamental na integrao desses esforos de desenvolvi-
mento e aproximao do universo empresarial e comunitrio.
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ANEXO 1: C
 asos exemplificativos da Natura com repartio de
benefcios

Nesta seo descrevemos trs casos de acesso, negociao de contrato de uso e


repartio de benefcios que exemplificamas situaes prticas e os dilemas quando
uma empresa se prope a pesquisar e desenvolver produtos com ingredientes da bio-
diversidade brasileira, bem como os caminhos e solues inovadoras que construmos
em parceria com os provedores.

Histrico de autorizao de acessos da Natura

Em 2004, quando o quadro de regulamentao da MP-2186-16 de 2001 se


consolidou, realizamos um extenso trabalho interno de reviso dos nossos produtos e
projetos de P&D que haviam utilizado ou estavam utilizando espcies da biodiversida-
de brasileira em suas composies para rastrear a origem das amostras de matrias-
-primas vegetais de cada projeto.
Muitos dos casos contavam com sistemas de informao bem documentados
nas empresas envolvidas, o que facilitou a identificao do provedor da amostra origi-
nal. Alm disso, muitos deles faziam parte de organizaes sociais como cooperativas
ou associaes de produtores familiares ou extrativistas elemento fundamental nos
encaminhamentos tcnicos e no dilogo.
Em alguns outros casos, entretanto, as amostras obtidas pela Natura para suas
pesquisas e desenvolvimento de produtos tiveram origem em cadeias com complexas
ramificaes e fornecedores intermedirios que adquiriam a matria-prima vegetal
de dezenas ou mesmo centenas de produtores, sem rastreabilidade. Essa situao
demandou estratgias especficas de negociao de CURBs e solicitao de autoriza-
es perante o CGEN. Alguns exemplos sero explanados a seguir.

CASO 1: leo de buriti em Palmeira do Piau (PI).

Utilizamos o buriti (Mauritia flexuosa L) desde 2000 portanto, um acesso


realizado antes da publicao da medida provisria mas decidimosregularizar todo
o processo,por liberalidade e porque desejvamos ter a liberdade de realizar novas
pesquisas e desenvolvimentos com o insumo.
Neste caso, a empresa beneficiadora fornecedora da matria-prima final para
a Natura tinha informao apenas da sub-regio do estado do Piau de origem do
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Conferncias / Invited papers

insumo. O buriti eraadquiridopor meio de um comprador local informal que, por sua
vez, comprava a matria-prima de centenas de produtores em uma vasta rea na re-
gio do Municpio de Palmeira do Piau (PI).
Localizado ao sul do Piau, o municpio de Palmeira do Piau fica amais de 500
km de Teresina, o que significa nove horas de carro por estradas em condiesprecrias.
Com populao de aproximadamente 5,5 mil habitantes, a regio composta por reas
de relevo acidentado, ao longo dosleitos de rios, nas quais se observa a presena de den-
sos buritizais.Essas reas so divididas em duas regies (Palmeira eUruu),separadas
fisicamente por uma grande chapada, onde vivem centenas de produtores familiares
rurais que trabalham com o leo deburiti, entre outras atividades agrcolas.
Quando iniciamos as visitas regiopara identificar os provedores das amostras
originais, em 2005, logo percebemos que esta tarefa seria invivel, pois no havia
registros de produtores ou das transaes comerciais. Tentamos, ento, delimitar,
dentre os mais de 5 mil moradores locais, quais deveriam fazer parte do acordo de
repartio de benefcios, mas a atividade tambm no teve o resultado esperado, pois
percebemos que muitas pessoas cadastradas no tinham relao com o insumo e
estavam interessadas em participar apenas da repartio de benefcios.
Tambm foram complicadores do processo o fato deno haver organizaes de
produtores juridicamente constitudas, nem lideranas rurais destacadas na regio,
tampouco parceiros locais empresas ou ONGs que pudessem mediar a negociao.
Diante da dificuldade, avaliamosa viabilidade de formao de uma cooperativa
ou associao local que representasse os produtores na negociao. Mas, alm des-
ta ser uma prtica que a Natura j definiu como contrria a seus princpios de atu-
ao em comunidades, pois no temos a pretenso de impor s comunidades uma
forma especfica de organizao, os prprios produtores tambm manifestaram-
-se contrrios, tanto em funo de processos semelhantes frustrados no passado,
como, principalmente, em funo da caracterstica cultural local de individualismo
e do coronelismo.

A mudana de estratgia

Ajustamos a estratgia de regularizao e em vez de seguir tentando delimitar


o universo de pessoas que poderiam participar da negociao, passamos a definir de
antemo os beneficirios, por interesse direto, comunicando que todos os recursos
de repartio de benefcios seriam direcionados cadeia produtiva e valorizao
cultural do leo deburiti na regio.
Em seguida, delimitamos junto com os produtoreslocais de leo de buriti, oito
localidades da regio que agrupavam a maioria dos produtores, e, em cada uma, os
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Conferncias / Invited papers

residentes indicaram seus representantesna negociao da repartio de benefcios.


Assim, estabeleceu-se um grupo de 16 pessoas 8 titulares e 8 suplentes para
interagir com a Natura no processo de regularizao, representando os interesses
da localidade na qualidade de mandatrio dos demais produtores de leo de buriti
daquela regio.
O processo de negociao no seria mais voltado definio de valores de re-
passe, mas sim ao desenho de um projeto coletivo voltado para o desenvolvimento
da cadeia produtiva de leo de buriti e a valorizao do conhecimento tradicional as-
sociado. Ao final da elaborao do projeto, a Natura e o grupo de representantes dos
produtores negociaria quais aes deste projetoentendamos viveis financiar como
parte do processo de regularizao do acesso.
Ao longo do ano de 2009, foram realizadas mais de 60 reunies em sete viagens
de sete dias cada, envolvendo representantes do comit de negociao e produtores
de todas as localidades. Deste processo resultou um projeto coletivo para os objetivos
pr-definidos.
O CURB foi assinado em novembro de 2009, e a partir desta fase teve incio a
implementao do projeto, que inclua capacitaesdos produtores, fortalecimento
do cooperativismo, melhorias em infraestrutura e equipamentos de trabalho, alm
da sistematizao de conhecimentos tradicionais e tecnologias ligadas ao buriti em
um livro. Todas as atividades contaram com o auxlio de uma organizao no gover-
namental de Teresina (PI), que deslocou uma tcnica para residir na regio durante
dois anos, em um trabalho custeado pela Natura para dar efetividade aos recursos de
repartio de benefcios alocados no projeto.

Resultados e aprendizados

Alm dos efeitos diretos decorrentes do projeto de repartio de benefcios no


monetria implementada na regio, observamos outros impactos positivos e aprendi-
zados valiosos decorrentes do processo.
O principal deles foi o fortalecimento da participao social e cidad da comu-
nidade. Desde o incio do processo, o comit de negociao, originalmente focado
apenas a negociao da repartio de benefcios, tornou-se um meio de fortalecimen-
to dos grupos envolvidos, com reconhecimento da importncia das instncias parti-
cipativas para tomada de decises coletivas e da riqueza de indicar representantes
ou representar grupos em processos polticos. Ao final da negociao, osparticipantes
iniciaram um processo autnomo para a formao de uma cooperativa de produtores,
o que de fato se concretizou mais tarde. Este era um sonho antigo de muitas pessoas
na regio para agregar valor cadeia produtiva local e permitir melhorias de eficincia
e condies comerciais frente ao mercado.
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O dilogo e as decises coletivas tambm foram diferenciais deste processo


incomum de negociao de acesso a patrimnio gentico e conhecimento tradicional
associado. Mantivemos uma equipe de negociao qualificada e dedicada ao longo
dos trs ltimos anos da negociao. Tambm foi fundamental a presena de uma
antroploga snior, responsvel por elaborar um laudoantropolgico independente so-
bre a negociao, e que proporcionou muitos aprendizados e orientao na busca de
caminhos para inovao com todos os envolvidos. muito relevante, ainda, a neces-
sidade de um parceiro tcnico para facilitar a implantao do projeto num contexto
como o de Palmeira do Piau, onde no havia histrico de organizao social de base
e gesto de projetos coletivos.
Destacamos ainda o fato de no termos tratado a repartio de benefcios como
um valor a ser negociado e transferido monetariamente, mas sim como um processo
coletivo de debate sobre a influncia da cadeia produtiva e da cultura do buriti no
desenvolvimento local, com a incluso dos interessados na definio de prioridades e
na gesto participativa das aes eleitas para o projeto.

CASO 2: Andiroba e murumuru no Mdio Juru (AM).

A relao da Natura com a regio do Mdio Juru, no estado do Amazonas, teve


incio em 2000, quando a linha Ekos foi lanada, incluindo os produtos de andiro-
ba e de murumuru. Ao longo do tempo, a demanda por esses insumos estimulou a
formao de cadeias produtivas de fornecimento de leo e manteiga para a Natura.
O Mdio Juru situa-se na zona central do estado do Amazonas e compreende
uma vasta regio de floresta preservada s margens do Rio Juru. Ao longo da ltima
dcada, trabalhamos com aproximadamente 400 famlias na regio, moradores do
municpio de Carauari, e que ocupam reas de duas Unidades de Conservao: uma
federal, a Reserva Extrativista do Mdio Juru (Resex); e outra estadual, a Reserva de
Desenvolvimento Sustentvel de Uacari (RDS).

Acesso ao patrimnio gentico da andiroba e do murumuru

O patrimnio gentico das duas espcies foi acessado em reas da Resex, o que
colocou a Unio como uma das partes do processo de negociao da repartio de
benefcios. A partir de 2004, iniciamos os contatos para a anuncia e regularizao
do uso das matrias-primas no desenvolvimento dos nossos produtos. Entretanto,
uma das condies administrativas para a sequncia do processo a formao de
um comit negociador envolvendo as comunidades da regio e o conselho gestor
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
77
Conferncias / Invited papers

da Resex s foi viabilizada em 2008. No ano seguinte, foi assinado o Termo de


Anuncia Prvia (TAP) para o acesso ao patrimnio gentico dos dois insumos. J o
processo de negociao de uso e repartio dos benefcios encontra-se atualmente
em negociao, com a participao da Natura, ICMBio, Ministrio do Meio Ambiente
e comunidades tradicionais, conforme prev a legislao aplicvel.

Acesso ao conhecimento tradicional associado andiroba

Paralelamente negociao do acesso ao patrimnio gentico, promovemos a


reviso do portflio de produtos base de andiroba dalinhaEkosque se estendeu
para a reviso e relanamento de toda a submarca. Alm de reformulaes, nova
linguagem visual, embalagens e outros aspectos dos produtos, decidimos pesquisar
em profundidade e criar novos conceitos de produtos a partir dos conhecimentos
tradicionais das comunidades locais associados andiroba.
Diferentemente do acesso ao patrimnio gentico, em que a regularizao teve
incio a partir de um acesso j realizado, para uso do conhecimento tradicional as-
sociado andiroba,o processo era inteiramente novo. Os detentores desse conheci-
mento erammembros das comunidadess extrativistas moradores do Mdio Juru que
compreendia a Resex, a RDS de Uacari e seus entornos imediatos.
No entanto, a configurao da distribuio regional das cerca de 400 famlias,
espalhadas ao longo da calha do Rio Juru, com extremos acima e abaixo de Carauari a
aproximadamente dois dias de barco cada um, tornava a obteno da anuncia prvia
um processo quase invivel do ponto de vista logstico, de cronograma e financeiro.
Diante deste dilema, nos reunimos com o Instituto Chico Mendes de Conserva-
o da Biodiversidade (ICMBio) e com as associaes de produtores mais representa-
tivas da regio (Amaru, Asproc E Codaemj5) para que fosse construda uma estratgia
de viabilizao do processo. Assim, decidiu-se limitar o acesso regio da Resex,
principalmente por terem sido desta regio as comunidades j envolvidas no processo
de acesso ao patrimnio gentico da andiroba.
Mesmo assim, houve a necessidade de criar um processo que representasse a
coletividade da Resex e que tambm fosse vivel em termos logsticos. Nossa estra-
tgia contou com diversos mecanismos de comunicao para esclarecer e incluir o
maior nmero de pessoas possvel. Esse processo incluiu:

5
ICMBio Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade
Asproc Associao dos Produtores Rurais de Carauari
Codaemj Cooperativa de Desenvolvimento Agro-Extrativista e de Energia do Mdio Juru
Amaru Associao de Moradores da Reserva de Desenvolvimento Sustentvel de Uacari
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

1) R
 eunies preparatrias em que lideranas locais foram capacitadas para ex-
plicar o processo em comunidades diversas da regio, disseminando a natu-
reza do projeto em pauta e a importncia do envolvimento de todos.
2) E
 xposio do projeto da Natura e das condies propostas para a repartio
de benefcios na Assembleia da Asproc, a associao de produtores mais re-
presentativa da regio, com a participao de aproximadamente 300 pessoas
entre produtores e representantes de outros setores dos governos federal,
estadual e municipal. Nesta reunio foi votada a autorizao para a anuncia
prvia ao acesso ao conhecimento tradicional associado.
3) E
 xposio do projeto e validao de suas etapas em reunio do Conselho
Deliberativo da Resex.
4) R
 eunies para obteno da anuncia prvia em quatro comunidades da re-
gio, escolhidas a partir de critrios elaborados pela Natura e por todos os
atores da regio envolvidos na negociao (ICMBio e associaes locais) tais
como:centralidade sub-regional, presena de um nmero significativo de fa-
mlias e participaono processo de anuncia do acesso ao patrimnio gen-
tico da andiroba e do murumuru em 2008/2009. Nestas reunies, tambm
foi votada a aprovao ao processo de acesso da Natura ao conhecimento
tradicional associado.
Assim, em 22 de julho de 2011 assinamos o contrato de uso e repartio de be-
nefcios (CURB) entre a Natura, representantes das quatro comunidades e a Asproc.
Esse acordo comercial foi indito por se tratar acesso a conhecimento tradicional as-
sociado de uma comunidade em unidade de conservao, inclusive j autorizado pelo
Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico (CGEN). No documento definiu-se que
a repartio de benefcios seria transferida em forma monetria, ou seja, no esta-
vam pr-estabelecido os possveis projetos que poderiam realizar-se com os recursos
disponibilizados. Porm, vale destacar alguns pontos do contrato que tornam muito
promissores os impactos decorrentes do uso desses recursos:

a) os
 recursos devem promover a conservao ambiental e o uso sustentvel da
biodiversidade;
b) a s decises sobre o destino dos recursos dever ocorrer em assembleias da
Asproc, devendo ser validadas em atas desta reunio; e
c) o s projetos implementados com os recursos da repartio de benefcios de-
vem beneficiar a todos os produtores e extrativistas da regio do Mdio Juru,
inclusive associaes ou cooperativas de produtores no representados no
contrato. Neste caso, ainda que o acesso formal tenha sido limitado regional-
mente, acordou-se que os benefcios deveriam ser compartilhados por todos
os detentores do conhecimento daquela regio.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
79
Conferncias / Invited papers

Acreditamos que esse processo aprovado pelo CGEN alguns meses depois de
assinado gerou efeitos positivos adicionais aos benefcios repartidos com a comuni-
dade. Por se tratar de um processo inclusivo entre as comunidades locais e associa-
es de produtores, que envolveu o ICMBio e outros atores locais, houve melhorias
qualitativas nas relaes institucionais e sinergias entre todos. Entendemos que essa
forma de atuar a melhor maneira, se no a nica, de obter avanos institucionais
robustos e duradouros.
Outro aspecto importante foia capacitao dos produtores em temas como os
direitos ligados deteno de conhecimentos tradicionais, funcionamento de uma
empresa e de seus projetos de pesquisa e inovao.
Nossa exposio pblica, presencial e aberta diante de atores locais interessa-
dos tambm ampliou a credibilidade do projeto, pois todas as questes foram discu-
tidas e esclarecidas com os produtores e residentes da regio. Em um ambiente em
que a Natura no pretende apenas ter o acesso ao conhecimento, mas criar bases
amplas de relacionamento para aesde mdio prazo, esta credibilidade um item
fundamental. Houve, ainda, evolues na confianados atores locais frente Natura,
pois estes tiveram uma postura equilbrada entre a crtica, o questionamento e a
construo conjunta das solues necessrias para o avano dos projetos.
Atualmente, os recursos da repartio de benefcios so aplicados pela As-
procnas seguintes atividades: formao de capital de giro do projeto Comrcio
Ribeirinho;manuteno dos barcos das organizaes locais; compra de equipamentos
para sangria para extrao de ltex; apoio ao manejo e proteo de lagos; e manuten-
o de secadores solares de sementes oleaginosas.
Acreditamos que a governana ea aplicao dos recursos est de acordo com
os princpios e objetivos da Conveno da Diversidade Biolgica e com os nossos
valores, e, ainda, geram impactos indiretos sobre o fortalecimento das organiza-
es sociais locais.

CASO 3: Apriprioca em Boa Vista do Acar (PA).

A relao da Natura com a priprioca tambm anterior edio da MP 2.186-


16. Em 2001, realizamos prospeco de ativos no Mercado do Ver-o-Peso, em Belm
(PA), em que tivemos contato com conhecimentos dos erveiros e erveiraslocais. Essa
atividade nos permitiu desenvolver os primeiros conceitos e ideias de produtos ino-
vadores em perfumaria, que culminaria com o lanamento dos primeiros produtos da
linhaEkoscom leo essencial de priprioca, em 2004.6

6
Esse processo com os erveiros e erveiras, posteriormente organizados numa Associao, culminou na
assinatura de um contrato de uso e repartio de benefcios pelo acesso aos conhecimentos tradicionais
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
80
Conferncias / Invited papers

Entre 2002 e 2003, desenvolvemoso projeto de bioprospeco (estudos ini-


ciais sobre a espcie e elaborao de leo essencial), desenvolvimento tecnolgico
(elaborao de frmulas de produtos utilizando o leo) e estruturao de uma cadeia
de fornecimento da matria-prima em nveis industriais, inexistente nos mercados
usuais. Assim, tivemos os primeiros contatos com produtores rurais que j forneciama
priprioca para o Ver-o-Peso e chegamos comunidade de Boa Vista do Acar.
O processo de regularizao do acesso ao patrimnio gentico e ao conheci-
mento tradicional associado da pripriocaocorreu apenas trs anos depois, em 2006.
Como os produtores locais no estavam organizados juridicamente, mas desejavam
organizar-se, criou-seuma associao para facilitar a comercializao da produo e
viabilizar um processo coletivo de contratao e repartio de benefcios advindos
dessa atividade comercial.
Em maio de 2007, foi assinado o CURB referente a estes acessos, prevendo
duas formas de repasse da repartio de benefcios:para o conhecimento tradicional
associado, financiamos um projeto elaborado pela comunidade, com facilitao de
organizao terceira e de forma paralela negociao dos outros termos do CURB,
comdiversas frentes para o desenvolvimento local; o acesso ao patrimnio gentico,
por sua vez, teve previsto o repasse anual de recursos provenientes de parte da receita
lquida dos produtos que utilizam priprioca em sua composio.

Relaes pessoais, gesto e liderana

Boa Vista um exemplo de como conceitos de justo e equitativo e de promo-


ver a conservao e o uso sustentvel da biodiversidade no dependem apenas do
valor ou dos montantes envolvidos nas regularizaes de acesso.
Antes do projeto da Natura com a priprioca, a comunidade de Boa Vista tinha
relaes de grupo com atividades de assistncia, apoio e interao cultural entre os
seus moradores. No havia uma organizao voltada aconstruo de relaes, capta-
o de projetos e articulao de polticas pblicas junto a empresas, organizaes do
terceiro setor ou com o setor pblico- atividades tpicas de associaes e cooperativas
de produtores.
Aps a estruturao formal da associao, composta por 23 famlias, seus mem-
bros foram aprimorando a atividade de produzir, beneficiar e comercializar a priprioca.
O desenvolvimento de liderana, a identificao e alocao de vocaes e competn-
cias, bem como a promoo de melhorias nas relaes interpessoais e fortalecimento
da identidade de grupo e do esprito cooperativo foram elementos-chave para o incio

associados priprioca em 2006, tendo sido posteriormente autorizado pelo CGEN.


18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
81
Conferncias / Invited papers

de um caminho de construo do fortalecimento da associao e de seus membros.


Com os recursos de repartio de benefcios, entretanto, ficou evidente a de-
ficincia tcnica da associao para elaborar e executar projetos prprios que aten-
dessem aos objetivos previstos no contrato: desenvolver propostas de atividades que
beneficiassem a coletividade da associao e promovessem a conservao da biodi-
versidade e o uso sustentvel desta.
Alm da capacidade de gesto administrativa ou financeira, outros desafios fo-
ram identificados. Ao longo do tempo, trabalhamosessas questes em diversas ativi-
dades em muitos casos com auxlio de organizaes e parceiros da Natura e da comu-
nidade. Foram realizadas desde capacitaes para processos de certificao e boas
prticas produtivas,passando por intercmbios tcnicos com outras comunidades e
com empresas, pela elaborao participativa de projetos, capacitaes em questes
administrativas, at estudos de custos de produo e beneficiamento.
Em 2009, tendo como objetivo apoiar a associao na gesto dos recursos,
teve incio um trabalho de formao de liderana com foco nos seguintes contedos:
relaes interpessoais, desenvolvimento e gesto de competncias e elaborao de
projetos. Promovemos 16 oficinas em Boa Vista entre 2009 e 2012, alm de dezenas
de reunies intermedirias para a construo coletiva e apoio implementao das
pautas de desenvolvimento definidas pela comunidade.
Esse trabalho tem apresentado importantes impactos no fortalecimento do esp-
rito de grupo na associao, melhorias de clima interno e satisfao das pessoas com
as atividades e competncias pelas quais esto responsveis, alm do aumento da
capacidade de gerir conflitos internos.
Alm destes resultados em desenvolvimento humano e gesto, entre 2011 e
2012, diversas atividades e projetos executados possibilitaram concretizar os pre-
ceitosda CDB para o uso dos recursos oriundos de repartio de benefcios. A Asso-
ciao, ao longo do processo de formao de liderana, definiu como seu primeiro
projeto coletivo a compra conjunta de materiais e mo de obra para a realizao de
melhorias nas residncias e propriedades de seus associados. Na sequncia, foram
definidos outros dois usos para os recursos: a compra coletiva de um terreno para
cultivo de priprioca e tambm para implantao de novas culturas, e a construo
de uma sede para a associao, que funcionava em uma estrutura provisria. Esses
dois projetos foram mote para diversas atividades coletivas de campo, como mutires,
planejamento e definio da estrutura da nova sede, alm de diviso de tarefas como
oramento, compras, monitoramento, entre outros. A sede foi inaugurada em maro
de 2013, e conta com sala para atividades de capacitao, reunies e atividades
sociais, cozinha, sala de informtica, biblioteca, escritrio e dormitrio, simbilizando
a estrutura que abrigar o desenvolvimento de projetos futuros desta comunidade.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
82
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RESPONSABILIZAO DO ESTADO POR ATIVIDADES E


EMPREENDIMENTOS DESENVOLVIDOS POR PARTICULARES:
NATUREZA, PECULIARIDADES E A POSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIDADE CIVIL SEM DANO.

CAROLINA MEDEIROS BAHIA


Advogada. Doutora em Direito Ambiental pelo Centro de Cincias Universidade
Federal de Santa Catarina. Membro do Grupo de Pesquisa GPDA/UFSC. Professora
na Faculdade Ages.

1. INTRODUO

A conscincia em torno da autonomia do direito ao meio ambiente ecologica-


mente equilibrado e da imprescindibilidade de sua proteo para assegurar a sadia
qualidade de vida assim como a percepo de que as normas tradicionais que nor-
teiam a responsabilidade civil eram insuficientes para assegurar a reparao das le-
ses ambientais, forou, ainda na dcada de 80 do sculo passado, a construo de
um sistema brasileiro de responsabilidade civil por danos ao meio ambiente, caracte-
rizado pelo carter objetivo desta imputao e por normas de ordem pblica, que do
a tnica da indisponibilidade e inviolabidade do bem ambiental, caracterizado pelo
texto constitucional como bem difuso, pertencente coletividade indeterminada.
Optou o nosso legislador por um sistema de responsabilidade abrangente, que
abarca tanto as pessoas fsicas quanto as jurdicas, de direito pblico ou de direito
privado, ainda que tenham contribudo apenas indiretamente para a ocorrncia de da-
nos ambientais. Nesta linha dispe o art. 3, inc. IV da Lei 6.938/81, quese entende
comopoluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao ambiental.
Apesar da relevncia que o ressarcimento das leses que afetam o meio ambien-
te ainda alcana em nosso ordenamento, considerando que o objetivo perseguido pela
tutela ambiental o de preservar a sadia qualidade de vida -garantindo a dignidade
da pessoa humana -sobreleva-sea funo preventiva da responsabilidade civil, que
abandona, paulatinamente, o papel meramenteacessrio, que lhe foi reservado pela
concepo tradicional, para assumir um protagonismonos dias atuais.
Por conta disso, tanto o risco quanto o perigo mereceram uma ateno especial
da Constituio Federal de 1988, que fixou, no inc. XXXV do art. 5, um princpio
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

geral de preveno, ao determinar que a lei no excluir da apreciao do Poder


Judicirio lesoou ameaa a direito (grifei).
Essa previso fundamenta todas as tutelas preventivas previstas no nosso orde-
namento e permite que o titular do direito ameaado postule a sua proteo antes de
sua violao por meio do instituto da responsabilidade civil sem dano.
Do ponto de vista ambiental, a ideia de proteo contra o risco est especial-
mente clara no caput e nos incisos IV, V e VII do 1 do art. 225, que determinam,
para o Poder Pblico, os deveres de: (a) defender e proteger o meio ambiente para as
presentes e futuras geraes (b) exigir o estudo prvio de impacto ambiental para a
instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degrada-
o ambiental; (c) controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas,
mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o
meio ambiente e (d) proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as prticas
que coloquem em risco sua funo ecolgica, provoquem a extino das espcies ou
submetam os animais crueldade.
Ao traar esses deveres dirigidos aos entes estatais, a Constituio Federal im-
pe-lhes um dever genrico de no degradar e de impedir a degradao ao meio am-
biente e exige dos mesmos o enfrentamento das situaes de risco ambiental, como
forma de materializar os princpios da preveno e da precauo e de concretizao
da equidade intergeracional.
Para tanto, indispensvel a criao de polticas pblicas voltadas ao controle
das atividades de risco, a adaptao dos processos decisrios para os contextos de
incerteza (com a valorizao do senso comum, dos conhecimentos tradicionais e da
participao popular) e a adequao dos diversos institutos jurdicos a esta nova
realidade.
Dentre as diversas propostas de alterao, discute-se, na atualidade, a possibili-
dade de imputao da responsabilidade civil sem a ocorrncia de dano, nas hipteses
de risco ambiental. Segundo essa tese, o dano e o risco constituem figuras autnomas
da responsabilidade ambiental e a imputao desta responsabilidade pode gerar ou-
tras obrigaes diversas da reparao.
Desse modo, so objetivos deste artigo: (a) aprofundara natureza e as peculia-
ridades da responsabilidade civil do Estado por danos ao meio ambiente;(b) analisar
em que situaeso Poder Pblico pode ser responsabilizado por atividades e empre-
endimentos que tenham sido objeto de licenciamento ambiental e (c) discutir, nestas
circunstncias,a possibilidade de responsabilizao do Estado pelo risco ambiental
e a convenincia da introduo,no sistema brasileiro de responsabilidade civil por
danos ambientais, da responsabilidade civil sem dano.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS AO MEIO AMBIENTE:


NATUREZA E PECULIARIDADES.

Embora diversas constituies, a exemplo da brasileira, reconheam um impor-


tante papel para o Estado na proteo do meio ambiente,1 em muitas ocasies, o
prprio ente estatal quem d causa degradao ambiental. Esses prejuzos podem
ser ocasionados de forma direta, como, por exemplo, os decorrentes de trabalhos ou
obras pblicas ou, indiretamente, em funo do exerccio irregular do poder de pol-
cia pelo Estado.
A partir do conceito de poluidor traado pela Lei 6.938/812, verifica-se que a
nossa legislao admite a responsabilizao civil tanto da pessoa fsica quanto da
pessoa jurdica, seja de direito pblico ou de direito privado, desde que tenha dado
causa, direta ou indiretamente, degradao ambiental.
Quando o Poder Pblico d causa degradao ambiental por meio de atos
comissivos, no h muitas controvrsias: dever responder objetivamente leso,
conforme previso do art. 37, 6 da Constituio Federal.3Com relao s condutas
omissivas, no entanto, apesar de algumas vozes dissidentes,4posio sedimentada
na doutrina e jurisprudncia brasileiras, compreende que a responsabilidade civil
do Estado ocorre em bases subjetivas, cabendo a sua imputao apenas quando de-
monstrada a existncia de culpa grave na omisso estatal.
Constata-seque a orientao pela responsabilidade subjetiva do Estado em
caso de omisso bastante antiga e defendida, inclusive, pelo Supremo Tribunal
Federal, como se pode notar na ementa do acrdo no Recurso Extraordinrio
369.820-6/RS:

1
Essa preocupao est presente, sobretudo, no 1 do art. 225 da Constituio Federal de 1988, que
estabelece deveres dirigidos especialmente ao Poder Pblico para a concretizao do direito ao meio am-
biente ecologicamente equilibrado.
2
Segundo o art 3 da Lei 6.938/81, entende-se por: [...] IV - poluidor, a pessoa fsica ou jurdica, de
direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao
ambiental;
3
De acordo com o art. 37, 6 da Constituio Federal de 1988: As pessoas jurdicas de direito pblico
e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo
ou culpa.
4
Destaca-se, nesta linha, a posio do Nelson Nery Junior, segundo a qual s possvel falar na existncia
de responsabilidade objetiva da administrao pblica, pelo risco (art. 37, 6, da CF/88), sendo imperti-
nente argumentar-se com responsabilidade subjetiva com culpa administrativa pela falta do servio [...].
In: NERY JUNIOR, Nelson. Responsabilidade civil da administrao pblica: aspectos do direito brasileiro
vigente art. 37,6 da CF/1988 e art. 15 do CC/1916, Revista de Direito Privado, So Paulo,RDPriv
1/2000, jan.-mar./2000.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPON-


SABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PBLICAS. ATO OMISSIVO DO
PODER PBLICO: LATROCNIO PRATICADO POR APENADO FU-
GITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZA-
DA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37, 6.

Seguindo outra linha, lvaro Mirra5prope, como critrio para identificao da


natureza da responsabilidade civil estatal, averificao, no caso concreto, se a omis-
so do Poder Pblicoaparece como causa direta ou indireta da leso ambiental.Na
primeira hiptese, a responsabilidade da Administrao seria objetiva, pois a omisso
configuraria causa exclusiva ou, ao menos, principal do dano ocasionado. o que
ocorre, por exemplo, quando o Municpio deixa promover o adequado tratamento dos
efluentes e esgotos urbanos antes da sua disposio final nos cursos dgua ou quan-
do deixa de promover a destinao adequada dos resduos slidos nele produzidos,
acumulando-os em lixes, causando poluio.
Sem sombra de dvidas, o ponto mais delicado e ainda envolto de certa pol-
mica diz respeito possibilidade de responsabilizao objetiva do Poder Pblico nas
hipteses em que a sua omisso contribui apenas de maneira indireta para a produ-
o de danos ambientais, como nos casos em que descumpre o seu dever genrico
de fiscalizar o meio ambiente.
Nesses casos, por fora da aplicao do pargrafo nico do art. 942 do Cdigo
Civil,6o Estado poder ser chamado a responder solidariamente com o particular pelos
danos causados, uma vez que, ao contribuir indiretamente para a produo do resul-
tado, ser enquadrado como coautor do fato lesivo.
A principal objeo a sua responsabilizao, em bases objetivas,seria a consta-
tao de que acionar o Estado solidariamente com o terceiro degradador, em razo da
omisso de seu fiscalizar e impedir a concretizao da leso ambiental implicaria, na
prtica, na transferncia para a prpria sociedade, vtima da degradao, do dever de
reparao, situando o ente estatal como verdadeiro segurador universal. Em razo
disso, inclinam-se os tribunais e a doutrina brasileira pela exigncia da presena de
culpa para a responsabilizao do Poder Pblico nessas hipteses.
Todavia, a questo da transferncia da responsabilidade de reparar o dano para
a sociedade pode ser encarada sob outro enfoque, como aquele seguido pelo Min.
Joo Otvio de Noronha, do Superior Tribunal de Justia, na apreciao do caso das

5
MIRRA, lvaro Luiz Valery. A noo de poluidor na Lei 6.938/81 e a questo da responsabilidade solida-
ria do Estado pelos danos ambientais causados por particulares. In: LEITE, Jos Rubens Morato; DANTAS,
Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do Direito Ambiental.2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2004.p. 8.
6
Segundo o pargrafo nico do art. 942 do CC/2002:So solidariamente responsveis com os autores os
co-autores e as pessoas designadas no art. 932.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

mineradoras do sul de Santa Catarina (Recurso Especial n 647.493/SC).


Neste precedente, tambm se analisou a responsabilidade da Unio em razo
da omisso do dever de administrar, fiscalizar e controlar as atividades extrativas mi-
nerais, decorrente do Decreto-Lei n 227/67, da Lei n 7.805/89 e do art. 225, 1,
2 e 3 da Constituio Federal.
Dentre os argumentos apresentados pela Unio em sua defesa, sustentou que,
sendo condenada reparao de danos, quem estaria arcando com os custos da in-
denizao seria, na verdade, a prpria populao.
Em resposta, o relator invocou o princpio do poluidor pagador, para lembrar
que ele tambm impe que o utilizador do recurso suporte os custos da preservao
ambiental e conclui que:
[...] a diluio dos custos da reparao com a sociedade em ge-
ral, que se beneficiou com a produo das empresas poluidoras,
apresenta-se consentnea com o princpio da equidade, at porque
se trata de diluio indireta, efetivada via arrecadao tributria (o
que j ocorre).
Em acrscimo, deve-se observar que,apesar de aceitvel do ponto de vista po-
ltico, a tese da responsabilidade subjetiva do Estado por atos omissivos em matria
ambiental termina por ofender diretamente as previses dos arts. 3, IV e 14, 1 da
Lei n 6.938/81, que consideram que o poluidor sempre responde objetivamente
pela degradao ambiental, no importando se se trata de pessoa de direito pblico
ou de direito privado.7
Esse foi o caminho trilhado pela segunda turma do Superior Tribunal de Justia
no julgamento do Recurso Especial n 604725/PR. Destacam-se os seguintes tre-
chos da ementa:

AO CIVIL PBLICA. DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. LE-


GITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE
OBJETIVA. RESPONSVEL DIRETO E INDIRETO. SOLIDARIEDA-
DE. LITISCONSRCIO FACULTATIVO. ART. 267, IV DO CPC. PRE-
QUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULAS 282 E 356 DO STF.
[...]
5. Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omis-
so, subjetiva ou por culpa, regime comum ou geral esse que,
assentado no art. 37 da Constituio Federal, enfrenta duas exce-

7
Nesta mesma linha, a opinio de lvaro Valery Mirra. MIRRA, lvaro Luiz Valery. A noo de poluidor
na Lei 6.938/81 e a questo da responsabilidade solidaria do Estado pelos danos ambientais causados por
particulares. In: LEITE, Jos Rubens Morato; DANTAS, Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do Direito
Ambiental.2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
87
Conferncias / Invited papers

es principais. Primeiro, quando a responsabilizao objetiva do


ente pblico decorrer de expressa previso legal, em microssistema
especial, como na proteo do meio ambiente (Lei 6.938/1981,
art. 3, IV, c/c o art. 14, 1). Segundo, quando as circunstncias
indicarem a presena de um standard ou dever de ao estatal
mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a construo dou-
trinria e jurisprudencial, do texto constitucional.
11. O conceito de poluidor, no Direito Ambiental brasileiro, am-
plssimo, confundindo-se, por expressa disposio legal, com o de
degradador da qualidade ambiental, isto , toda e qualquer pes-
soa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradao
ambiental (art. 3, IV, da Lei 6.938/1981, grifo adicionado).
12. Para o fim de apurao do nexo de causalidade no dano urba-
nstico-ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-
-se quem faz, quem no faz quando deveria fazer, quem no se
importa que faam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem
financia para que faam e quem se beneficia quando outros fazem.

De acordo com o entendimento da turma, existem excees aplicao da res-


ponsabilidade civil subjetiva por atos omissivos do Estado, que seriam: a ressalva
expressa em texto legal de microssistema especial e a previso de um dever estatal
mais rgido de proteo.
Assim, o julgado conclui que o microssistema de proteo do meio ambiente
contempla normas especficas que afastam a incidncia da responsabilidade civil
subjetiva nas hipteses de danos ambientais gerados por omisso estatal e, por isso,
a responsabilizao civil, nessas hipteses, segue a regra da teoria objetiva e da so-
lidariedade.
Em outra passagem, o acrdo determina que:

13. A Administrao solidria, objetiva e ilimitadamente res-


ponsvel, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanstico-
-ambientais decorrentes da omisso do seu dever de controlar e
fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente,
tanto para a degradao ambiental em si mesma, como para o seu
agravamento, consolidao ou perpetuao, tudo sem prejuzo da
adoo, contra o agente pblico relapso ou desidioso, de medidas
disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade adminis-
trativa.
14. No caso de omisso de dever de controle e fiscalizao, a res-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
88
Conferncias / Invited papers

ponsabilidade ambiental solidria da Administrao de execuo


subsidiria (ou com ordem de preferncia).
15. A responsabilidade solidria e de execuo subsidiria signifi-
ca que o Estado integra o ttulo executivo sob a condio de, como
devedor-reserva, s ser convocado a quitar a dvida se o degradador
original, direto ou material (= devedor principal) no o fizer, seja
por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvncia, seja
por impossibilidade ou incapacidade, inclusive tcnica, de cumpri-
mento da prestao judicialmente imposta, assegurado, sempre, o
direito de regresso (art. 934 do Cdigo Civil), com a desconsidera-
o da personalidade jurdica (art. 50 do Cdigo Civil).
16. Ao acautelar a plena solvabilidade financeira e tcnica do cr-
dito ambiental, no se insere entre as aspiraes da responsabili-
dade solidria e de execuo subsidiria do Estado - sob pena de
onerar duplamente a sociedade, romper a equao do princpio
poluidor-pagador e inviabilizar a internalizao das externalidades
ambientais negativas - substituir, mitigar, postergar ou dificultar o
dever, a cargo do degradador material ou principal, de recuperao
integral do meio ambiente afetado e de indenizao pelos prejuzos
causados.
17. Como consequncia da solidariedade e por se tratar de litiscon-
srcio facultativo, cabe ao autor da Ao optar por incluir ou no o
ente pblico na petio inicial.

Pela leitura desse fragmento, percebe-se que o tribunal tenta superar as difi-
culdades apresentadas pela aplicao dos dispositivos da Lei n 6.938/81, conside-
rando que, apesar de solidria, a responsabilidade do Poder Pblico, nesses casos,
tambm subsidiria, de maneira que ele apenas integra o ttulo executivo na condio
de devedor-reserva, que apenas chamado para reparar o dano na hiptese do de-
gradador principal no o fizer.
Dessa forma, a tese contida nesse acrdo pode ser considerada bem avanada
e apresenta o mrito de conciliar o argumento de ordem poltica, que pretende que o
dever de reparao no seja transferido para a sociedade com as normas ambientais
aplicveis espcie.

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO LICENCIAMENTO AMBIENTAL.

O licenciamento ambiental um dos principais mecanismos de controle am-


18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
89
Conferncias / Invited papers

biental posto disposio do Poder Pblico para impedir a concretizao de danos e


riscos ao meio ambiente. Ele definido pela Res. CONAMA 237/97 como:

[...] procedimento administrativo pelo qual o rgo ambiental com-


petente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao
de empreendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambien-
tais , consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou da-
quelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao am-
biental, considerando as disposies legais e regulamentares e as
normas tcnicas aplicveis ao caso.

Por meio deste procedimento, cumpre ao Estado verificar, no exerccio regular


do seu poder de polcia, a compatibilidade de determinadas atividades e empreendi-
mentos, potencialmente causadores de impactos ambientais, com os critrios tcni-
cos e legais estabelecidos pela legislao ambiental.
Ao analisar a possibilidade de concesso de licenas ambientais e as condi-
cionantes e medidas de controle adequadas ao caso, o Poder Pblico compatibi-
liza o direito de propriedade e de exercer atividades econmicas com o primado
da proteo ao meio ambiente, materializando, na prtica, a ideia de desenvolvi-
mento sustentvel.
Contudo, embora o licenciamento seja um instrumento eficiente para preveno
e precauo de danos e riscos ambientais, no raro, o seu efeito fica abaixo do espe-
rado. Nesses casos, possvel indagar se o Poder Pblico tambm responde de ma-
neira objetiva e solidria por danos ambientais gerados por terceiros que desenvolvem
atividades ou tem empreendimentos licenciados ou autorizados.
A priori, a redao do art. 3, inc. IV da Lei 6.938/81, j analisado, leva con-
cluso afirmativa, uma vez que, nestas circunstncias, o ente estatal estaria contri-
buindo, ao menos, de maneira indireta para a ocorrncia do dano ambiental.
Daniel Roberto Fink8 destaca que o procedimento de licenciamento ambiental
pode ser compreendido como servio pblico e, como tal, alm de buscara satisfao
das necessidades dos administrados, seja na qualidade de usurios interessados na
explorao de determinada atividade, seja na qualidade de interessados na preser-
vao dos recursos naturais, submete-se aos princpios que regem os servios pbli-
cos em geral, especialmente, aos da continuidade,obrigatoriedade e eficincia.Desse
modo, a no observncia a estes princpios ou o descumprimento do procedimento
de licenciamento ambiental por parte da Administrao devem ser submetidos ao
controle judicial.

8
FINK, Daniel Roberto et al. Aspectos jurdicos do licenciamento ambiental. 3 ed. rev. e atual.Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 87.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
90
Conferncias / Invited papers

No entanto, parece razovel a ponderao feita por lvaro Mirra9 quando dis-
tingue a concesso ilegal de licena ou autorizao ambiental pelo Poder Pblico da
outorga regular ou lcita da licena ou autorizao em que o empreendedor afasta-se
das diretrizes traadas pelo rgo licenciador. Sustenta corretamente, o autor, que
apenas na primeira hiptese haver a responsabilizao solidria do Estado.
Assim, quando o licenciamento ambientaldesenvolver-sedentro dos critrios e
padres legalmente estabelecidos e a licena for concedida de forma lcita e regu-
lar, o controle jurisdicional da atividade do rgo licenciador no ser necessrio.
Neste caso, se o particular, posteriormente,distanciar-se dos condicionantes e de
outras diretrizes fixadas pelo rgo ambientalno ato que licenciou a atividade ou o
empreendimento,responder sozinho pelas leses ambientais constatadas.
Contudo, se esse mesmolicenciamentono atender aos parmetroslegalmen-
te estabelecidos, violando o procedimento ou as normas de proteo ambiental,
ou simplesmente no ocorrer, por dispensada Administrao, estar sujeito ao
controle jurisdicional atravs da ao civil publica, do mandado de segurana ou
da ao popular.10
Sobre a temtica, o Superior Tribunal de Justia j se pronunciou no bojo do
Recurso Especial n Resp. 295797/SP, cuja ementa transcrita a seguir:

PROCESSO CIVIL - AO CIVIL PBLICA - DANO AMBIENTAL.


1. parte legtima para figurar no plo passivo da ao civil pbi-
ca, solidariamente, o responsvel direto pela violao s normas de
preservao do meio ambiente, bem assim a pessoa jurdica que
aprova o projeto danoso.
2. Na realizao e obras e loteamentos, o municpio responsvel
solidrio pelos danos ambientais que possa advir do empreendi-
mento, juntamente com o dono do imvel.
[...]

Nesta hiptese, o Poder Pblico responder de forma objetiva e solidria com o


particular pelos eventuais danos causados ao meio ambiente, sem prejuzo da respon-
sabilizao do agente pblico, autor do ato desviado ou omissivo, por improbidade

9
MIRRA, lvaro Luiz Valery. A noo de poluidor na Lei 6.938/81 e a questo da responsabilidade solida-
ria do Estado pelos danos ambientais causados por particulares. In: LEITE, Jos Rubens Morato; DANTAS,
Marcelo Buzaglo. Aspectos processuais do Direito Ambiental.2 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2004. p. 13.
10
FINK, Daniel Roberto et al. Aspectos jurdicos do licenciamento ambiental. 3 ed. rev. e atual.Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 87.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
91
Conferncias / Invited papers

administrativa11 e pela prtica de crime ambiental12. Alm disso, a eventual repara-


o do dano pela pessoa jurdica de direito pblico, neste caso, ensejar a propositura
de ao regressiva em face dos que tiverem causado diretamente a leso ambiental.
Por fim, vale a advertncia de Daniel Fink, no sentido de que o controle juris-
dicional do procedimento licenciatrio no deve ser compreendido como uma subs-
tituio do Poder Executivo pelo Poder Judicirio, ou uma injuno indevida desse
Poder sobre aquele, mas representar verdadeiro controle das aes do Poder Pblico,
quando desviadas do estreito limite da legalidade, controle esse que serve tanto aos
administrados interessados no exerccio de atividades econmicas que dependam
de licenciamento quanto aos administrados titulares do direito a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado, evitando-se abuso ou desvio de poder, ou at mesmo
favorecimentos ilegais e indesejveis13.

4. A
 IMPORTNCIA DA TUTELA PREVENTIVA AMBIENTAL E A POSSIBILIDADE
DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELO RISCO (SEM DANO).

Alm da condenao na obrigao de repararas leses ambientais eventualmen-


te constatadas, de forma objetiva e solidria com o empreendedor, a concesso ilegal
de licena ou autorizao ambiental ou a sua dispensa indevida pelo Poder Pblico-
tambm pode gerar a imposio judicial de medidas que previnam a ocorrncia de
danos ao meio ambiente e que obriguemo rgo licenciador ao efetivo cumprimento
do seu dever de controledas atividades ou empreendimentos potencialmente cau-
sadores de degradao ambiental, dando ensejo responsabilidade civil pelo risco
ambiental (responsabilidade civil sem dano).

11
Segundo o art. 11 da Lei 8.429/1994 (Lei de Improbidade Administrativa), constitui ato de improbi-
dade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de com-
petncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio; [].
12
A Lei 9.605/98 (Lei de Crimes Ambientais) tipifica como crimes as condutas de:
Art. 67. Conceder o funcionrio pblico licena, autorizao ou permisso em desacordo com as normas
ambientais, para as atividades, obras ou servios cuja realizao depende de ato autorizativo do Poder
Pblico:
Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Pargrafo nico. Se o crime culposo, a pena de trs meses a um ano de deteno, sem prejuzo da
multa.
Art. 68. Deixar, aquele que tiver o dever legal ou contratual de faz-lo, de cumprir obrigao de relevante
interesse ambiental: Pena - deteno, de um a trs anos, e multa.
Pargrafo nico. Se o crime culposo, a pena de trs meses a um ano, sem prejuzo da multa.
13
FINK, Daniel Roberto et al. Aspectos jurdicos do licenciamento ambiental.3 ed. rev. e atual.Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 2004. p. 88.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
92
Conferncias / Invited papers

Para o direito civil tradicional, a responsabilidade civil sempre esteve intima-


mente vinculada obrigao de reparao de danos, de modo que o agente somente
seria chamado a responder pelo risco criado ou pela atividade arriscada quando delas
resultasse alguma leso. A construo do risco como um elemento autnomo de im-
putao da responsabilidade civil ainda relativamente nova e gera muitas polmicas
doutrinrias.
Para os seus defensores, o preceito bsico da responsabilidade civil regra que
probe causar danos a outros e este fundamento pode estar presente em outros modos
de atuar da responsabilidade civil, que alm de impor a obrigao de ressarcir o dano
tambm pode (e deve) prevenir ou fazer cessar as situaes lesivas14.
A resistncia doutrinria para a aceitao da responsabilidade civil sem dano
pode ser compreendida por meio de uma anlise histrica das funes desse instituto.
De feio eminentemente reparatria, responsabilidade civil foi reservado o
papel de atuar somente aps a consumao dos danos, buscando a recomposio de
situaes j consolidadas no passado.
A funo preventiva ocupou, por muito tempo, um lugar meramente secundrio
na responsabilidade civil, voltada apenas para desestimular a reiterao de atos da-
nosos pelo mesmo agente (preveno especial) ou a prtica de novos comportamentos
lesivos pelos membros da coletividade (preveno geral).
Dessa forma, para a concepo clssica, o dano constitui-se num requisito in-
dispensvel para a imputao da responsabilidade civil, que invariavelmente se ma-
terializa por meio da tutela ressarcitria.
O modelo de responsabilidade civil fundado no ressarcimento foi construdo
luz do pensamento liberal e individualista que orientou toda a codificao decimni-
ca, assim como o desenvolvimento do processo civil clssico15.
O modelo de Estado Liberal, ao eleger a liberdade como um dos seus pilares
principais, preocupou-se em assegurar a esfera da autonomia privada aos indivduos
e garantir-lhe o acesso propriedade privada e livre iniciativa.
Amparado numa concepo extremamente patrimonialista, para a perspectiva li-
beral, todos os direitos poderiam ser reduzidos pecnia16, o que tambm contribua
para o livre fluxo das relaes econmicas. Tambm se consagrou a ideia da incoercibi-
lidade das obrigaes de fazer. Por isso, o ressarcimento pelo equivalente em dinheiro
foi eleito como a consequncia principal da imputao da responsabilidade civil.

14
PARKINSON, Aurora Besal.Responsabilidad por dao ambiental. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p.
70.
15
SEGU, Adela. Prevencon dos danos y tutela inhibitoria em materia ambiental. In: LORENZETTI, Ricar-
do Luis (dir). Derecho ambiental y dao. Buenos Aires: La Ley, 2009,p.101.
16
TESSLER, Luciane Gonalves. Tutelas jurisdicionais do meio ambiente: tutela inibitria, tutela de remo-
o, tutela do ressarcimento na forma especifica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 (Coleo Temas
atuais de Direito Processual Civil; 9), p. 165
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
93
Conferncias / Invited papers

Neste contexto, qualquer forma de interveno do Estado na economia ou na


vida das pessoas no era tolerada e no se cogitava a possibilidade de uma tutela
efetivamente preventiva dos direitos ou da sua prestao na forma especfica.
Era natural que um sistema to preocupado com a preservao da liberdade e
da autonomia privada no atentasse para a necessidade de resguardar determinados
direitos que interessavam a toda a coletividade ou de proteger a posio dos mais
vulnerveis e fosse alheio toda ideia de preveno. Segu explica que:

[...] um sistema em que prevalecia a autonomia da vontade, j que


os homens se consideravam livres e iguais para autodeterminar-se
no contrato, era um sistema alheio ideia de preveno. Se eram
iguais e eram livres, podiam teoricamente eleger bem o que quises-
sem e, ento, no havia nada o que prevenir17 (traduo nossa).18

Como reflexo dos valores regentes desse modelo de Estado, o sistema de respon-
sabilidade civil e o processo civil clssico foram desenhados com os olhos voltados
para o passado, escolhendo a tutela ressarcitria como a nica forma de sano civil
e estabelecendo tcnicas processuais incapazes de antecipar-se ao fato danoso.
Com o advento do Estado Social, a liberdade, to enaltecida pelos ideais libe-
rais, passou a conviver com outros valores emergentes na ordem social, tais como a
igualdade e a solidariedade e tambm com a necessidade de proteo meio ambiente
e dos grupos mais vulnerveis. Surgem, assim, novos direitos, de cunho social, que
no mais se restringem esfera individual do cidado.
Pouco a pouco, evidenciou-se o descompasso entre a tutela ressarcitria e a
proteo dos juridicamente vulnerveis (como o consumidor) e de determinados bens
e direitos, que, por sua relevncia e natureza, no consentiam que primeiro fossem
violados e depois fossem reparados. o que ocorre com o bem ambiental e com os
direitos da personalidade, que apresentam contedo extrapatrimonial e esto protegi-
dos por uma clusula de inviolabilidade.
No novo cenrio, a centralidade, que antes estava reservada para a reparao
dos danos, cede espao para a tentativa de preveni-los. A preveno desponta, ento,
como a nica medida adequada para tutelar os direitos extrapatrimoniais e os bens de
titularidade coletiva, que precisam ser amparados num momento anterior a sua leso.

17
SEGU, Adela. Prevencon dos danos y tutela inhibitoria em materia ambiental. In: LORENZETTI, Ricar-
do Luis (dir). Derecho ambiental y dao. Buenos Aires: La Ley, 2009, p.101.
18
L-se no original: [...] un sistema en que prevalecalaautonoma de lavoluntad, ya que loshombres se
consideraban libres e iguales para autodeterminarse em el contrato, era un sistema ajeno a laidea de pre-
vencin. Si eran iguales y eran libres, podantericamenteelegirbienlo que quisieran y entonces no haba
nada que prevenir.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

No ordenamento jurdico brasileiro, a nfase preventiva na tutela desses direitos


e bens pode ser encontrada em vrios dispositivos, a exemplo dos incisos VI, X, XI
e XII do art. 5 da Constituio Federal de 1988, que determinam a inviolabilidade
dos direitos da personalidade e do art. 12 do Cdigo Civil, que prev expressamente
a possibilidade dos titulares exigirem que cesse a ameaa ou a leso aos direitos da
personalidade, independentemente do direito de reclamar as perdas e danos e da
aplicao de outras sanes previstas em lei.
Na seara ambiental, o art. 225 da Constituio Federalclassifica o meio ambien-
te como bem de uso comum do povo e, enquanto tal, ele passa a ser concebido como
bem unitrio, imaterial, inviolvel e insuscetvel de apropriao a ttulo individual.
Alm disso, ao impor ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e de
preserv-lo para as presentes e futuras geraes, o texto constitucional ressalta a
nfase preventiva que deve ser conferida gesto deste bem.
Contudo, segundo Carvalho19, o fato determinante para a transformao da fun-
o preventiva da responsabilidade civil ambiental, de um papel acessrio para outro
considerado primordial, foi a emergncia da Sociedade de Risco, caracterizada pela
produo e proliferao de riscos imprevisveis e globais.
Parkinson20 tambm compreende que foi esta evoluo dos riscos ambientais
que passou a impor uma transformao urgente no regime atual da responsabilidade
civil. Diante dos riscos invisveis e de grandes propores, no havia mais sentido em
reparar o que era irreparvel, devendo-se antes impedir, prevenir, agir a fim de que o
dano no se produza, responsabilizar e responsabilizar-se.
Pode-se dizer, ento, que a natureza do bem ambiental e a dimenso das suas
novas ameaas passaram a exigir um sistema de responsabilidade civil adequado s
suas peculiaridades, um sistema, que retira a centralidade da reparao, buscando
evitar a ocorrncia de danos ao meio ambiente, paralisando as atividades ante a s
ameaa de sua produo.
Nesse cenrio, a responsabilidade civil no mais se limita a prevenir os danos
de uma maneira indireta, com a eliminao da convenincia financeira da poluio
e o desestmulo produo de danos, assumindo uma tarefa de preveno direta,
que impe que o degradador, diante de uma situao de risco, adote determinados
comportamentos, que impeam a concretizao do dano ambiental.
Dessa forma, embora a doutrina amplamente majoritria, ainda exija o dano
como elemento indispensvel para a imputao da responsabilidade civil, verifica-se
que, a partir de uma viso inovadora desse instituto (e afinada com as novas necessi-
dades sociais), possvel enxergar, ao lado da obrigao de ressarcir, a existncia de

19
CARVALHO, DltonWinter de. Dano ambiental futuro: a responsabilizao civil pelo risco ambiental. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 77.
20
PARKINSON, Aurora Besal.Responsabilidad por dao ambiental. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p.
59.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
95
Conferncias / Invited papers

outros deveres dele decorrentes e que esto vocacionados a prevenir a ocorrncia de


leses aos direitos extrapatrimoniais e aos bens de titularidade coletiva.

5. UTILIDADE DA ADOO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA CRIAO DE


RISCO INTOLERVEL NO MBITO DA RESPONSABILIDADE CIVIL AMBIENTAL.

Como medida indispensvel para o realinhamento da responsabilidade civil s


necessidades e aos novos valores ambientais, importante compreender este insti-
tuto de forma ampla e com uma vocao marcadamente preventiva e precaucional.
Em face da emergncia da sociedade de risco e da proliferao de riscos de
grande dimenso, a responsabilidade civil no pode ter a sua interveno limitada
quelas hipteses em que o dano ambiental j foi consumado, devendo, antes, inter-
vir para impedir a sua concretizao.
Nesta ordem de ideias, embora o ressarcimento ainda exera um importante
papel, no mais se admite que seja a nica consequncia possvel para a imputao
da responsabilidade civil ambiental que, ao lado do dever de reparar, tambm deve
dar origem a deveres prvios que evitem a ocorrncia de leso.
O risco ambiental, cujo dever de preveno encontra-se plasmado em diversas
passagens do texto constitucional, passa a constituir, desse modo, numa fonte autno-
ma de responsabilidade civil, que convive, lado a lado, com o dano ao meio ambiente.
Os princpios da preveno e da precauo, partindo da compreenso de que o
potencial dano ao meio ambiente deve ser objeto de controle do mesmo modo quea
leso em si, sugerem que a responsabilizao tambm seja imputada a priori, inde-
pendentemente da existncia de dano ou de um nexo de causalidade que o vincule
a alguma atividade.
Em sntese, de acordo com a ideia de responsabilizao civil pelo risco am-
biental, a existncia de uma probabilidade relevante de concretizao de um dano
j deve ensejar a imposio de sanes civis queles que, por meio do exerccio de
atividades de risco, ampliam as chances de concretizao de ameaas intolerveis
contra o meio ambiente.
Dessa forma, para evitar a materializao de atentados contra o equilbrio ecol-
gico, basta que os legitimados para a defesa do meio ambiente em juzo demonstrem
que os rus da ao so criadores de risco intolervel e potencialmente gerador de
danos ambientais para ensejar a imputao de medidas preventivas e precaucionais.
Dispensa-se a presena de efetiva leso decorrente do exerccio de uma atividade e
de uma causalidade material.
O nexo de causalidade, neste cenrio, tem a sua compreenso alterada, deixan-
do de ser encarado como um vnculo naturalstico ou material entre um fato e um
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
96
Conferncias / Invited papers

resultado lesivo, para significar um elo de probabilidade que liga uma ameaa intole-
rvel de dano futuro (risco) a uma atividade.
Desse modo, diante da prtica de atos ilcitos ou abusivos, pelo Poder Pblico
ou por particulares, que possam acarretar leses futuras ao meio ambiente, possvel
manejar, de antemo, a responsabilidade civil para impor aos ofensores medidas que
impeam a concretizao dessas ameaas.
De fato, o abuso de direito pode ser compreendido como uma conduta ou ativi-
dade praticada aparentemente dentro do espao franqueado pela lei, mas que extra-
pola os limites de um direito, em prejuzo de terceiros ou da prpria coletividade. Em
outras palavras, h abuso de direito quando, agindo dentro dos limites objetivos da
lei, o titular de um direito fere a sua finalidade econmica e social e a sua destinao,
gerando um desequilbrio entre o interesse individual e o da coletividade21.
A teoria do abuso de direito foi construda com o intuito de ampliar o mbito
da responsabilidade civil, restringindo os direitos individuais, sempre que o exerccio
excessivo ameaar a subsistncia de direitos coletivos. Com isso, pretende-se que o
equilbrio social modere e prevalea sobre egosmo humano22.
A sua construo terica parte da constatao de que os direitos no se realizam
em uma direo qualquer e no podem ser compreendidos de maneira isolada, mas
inseridos em determinado ambiente social, onde existem fins econmicos, polticos e
sociais envolvem os conflitos de interesses em jogo23.
Embora ele se assemelhe ao ato ilcito e tambm enseje a imputao da respon-
sabilidade civil, no exige para a sua configurao a presena de voluntariedade ou
a culpabilidade.
Apesar de o art. 187 do Cdigo Civil determinar que quem pratica abuso de
direito comete ato ilcito, possvel diferenciar os dois institutos, pois enquanto o
ato ilcito formado por uma ao ou omisso que contraria frontalmente a norma,
no abuso de direito, o agente atende aos limites objetivos do seu direito, mas viola as
fronteiras subjetivas, estabelecidas pelos fins socioeconmicos do direito, pela boa-f
ou pela moral24.
Em razo de marcar o ingresso do agente no plano da antijuridicidade, o exerc-
cio abusivo de um direito dever sujeitar os infratores imputao da responsabilida-

21
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998 (RT Clssicos), p. 205
22
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998 (RT Clssicos), p. 205-206
23
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. rev. e atual. pelo Prof. Ovdio Rocha Barros Sandoval. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998 (RT Clssicos), p. 216
24
LUNARDI, Fabrcio Castagna. Abuso do direito no direito civil constitucional. In: Nery Jnior, Nelson;
NERY, Rosa Maria de Andrade. Responsabilidade Civil: doutrinas essenciais. v. 1. So Paulo: Editora Re-
vista dos Tribunais, 2010, p. 691.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
97
Conferncias / Invited papers

de civil, com a consequente imposio de sanes civis adequadas s peculiaridades


do caso concreto.
No caso do risco ambiental intolervel, embora o exerccio de atividades eco-
nmicas ou da propriedade privada configurem direitos fundamentais assegurados
constitucionalmente, a submisso do meio ambiente e da coletividade a ameaas
de danos graves e irreversveis, mais ou menos provveis, viola os princpios da pre-
veno e da precauo e a prpria funo social desses direitos25, devendo sujeitar
o Poder Pblico e os empreendedores ao cumprimento de determinadas exigncias,
voltadas para reduzir a sua potencialidade lesiva ou impedir a sua materializao.
Tanto a avaliao da probabilidade de ocorrncia futura quanto da magnitude
dos riscos ambientais deve ser feita com base em estudos periciais transdisciplinares,
que atendam alta complexidade exigida para a aferio destas ameaas26.
A anlise da magnitude dos riscos ambientais deve sempre levar em conside-
rao a sua gravidade e o seu grau de reversibilidade, contemplando tambm o seu
nvel de tolerabilidade, ou seja, a sua potencialidade de comprometer a capacidade
funcional dos ecossistemas e a capacidade de aproveitamento humano destes recur-
sos ambientais27.
Por fim, a escolha das medidas preventivas ou precaucionais a serem ado-
tadas no caso concreto dever ser orientada pelo princpio da proporcionalidade,
optando-se sempre por medidas proporcionais gravidade e probabilidade do
risco existente28.
Alm de ensejar a imposio de deveres voltados a impedir a sua converso em
danos futuros, deve-se perceber, na linha de Rafael da Silva29, que a criao de risco
intolervel tambm pode dar origem a danos presentes ou atuais, que devem ser obje-
to de reparao. o que se verifica, por exemplo, nas situaes em que a o emprego
ou explorao industrial de determinadas substncias amplia consideravelmente a
probabilidade de a populao que a ela est exposta contrair cncer.
Segundo o autor, embora a jurisprudncia no seja pacfica quanto possibi-
lidade de concesso de indenizaes decorrentes do medo da doena, j possvel

25
Nesta linha, vale recordar que o 1 do art. 1.228 do Cdigo Civil preleciona que: o direito de proprie-
dade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam
preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas.
26
CARVALHO, DltonWinter de. Dano ambiental futuro: a responsabilizao civil pelo risco ambiental. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 155
27
CARVALHO, DltonWinter de. Dano ambiental futuro: a responsabilizao civil pelo risco ambiental. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 156
28
CARVALHO, DltonWinter de. Dano ambiental futuro: a responsabilizao civil pelo risco ambiental. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2008, p. 157-158.
29
SILVA, Rafael Peteffida.Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed.
So Paulo: Editora Atlas, 2009, p.118.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
98
Conferncias / Invited papers

encontrar alguns julgados admitindo essa reparao mesmo quando no se verifica a


presena de um dano fsico correspondente30.
Apesar de ainda no existir um amplo reconhecimento jurisprudencial de que
a imposio de medidas que evitem a configurao do dano pode ser uma das con-
sequncias possveis da imputao da responsabilidade civil ambiental, em caso do
exerccio abusivo de um direito, a determinao de deveres preventivos e precaucio-
nais em face das situaes de risco intolervel ao meio ambiente, sobretudo por meio
da concesso de liminares de urgncia, uma clara tendncia em nossos tribunais.
Em linha de concluso, verifica-se que, muito embora a jurisprudncia ptria
tenha evoludo bastante no sentido de assegurar a preveno e precauo de danos
ambientais, a incorporao da teoria da responsabilidade civil por risco intolervel e
a compreenso de que a adoo de medidas preventivas independe da configurao
de um dano concreto e atual, pode contribuir para o aperfeioamento e maior emba-
samento terico destes julgados e para uma maior efetividade na proteo ambiental.
Por ltimo, vale lembrar que a responsabilidade civil pela criao de risco am-
biental intolervel dever ser postulada no judicirio, sobretudo, por meio das tutelas
ambientais preventivas, com destaque para a tutela inibitria e de remoo do ilcito.
Tratando-se de ao inibitria ou de remoo de ilcito ambiental, alm de se
fundamentarem nas garantias constitucionais de inviolabilidade do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225) e na garantia da inafastabilidade
do controle judicial (art. 5, XXXV), tambm encontram amparo nos arts. 11 da Lei
7.347/1985 e 84 da Lei 8.078/90.

5. CONCLUSES

De tudo que foi abordado no presente artigo, restam como concluses que:
Emboraa Constituio Federal de 1988 reconheaum papel de destaque do
Estado na proteo do meio ambiente,muitas vezes, o prprio Poder Pblico que d
causa degradao ambiental.
Quando essas leses so causadas diretamente pelo Estado, por meio de atos
comissivos, a responsabilidade civil desenvolve-se em bases objetivas conforme as
disposies do art. 37,7 da Constituio Federal. Com relao aos danos decorren-
tes de atos omissivos, apesar da doutrina e jurisprudncia majoritrias compreende-
rem que a responsabilidade do Estado estar condicionada presena de culpa grave,
esta compreenso viola frontalmente a previso do art. 3, IV da Lei 6.938/81, que

30
SILVA, Rafael Peteffida.Responsabilidade civil pela perda de uma chance. 2. ed. So Paulo: Editora
Atlas, 2009, p. 119.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
99
Conferncias / Invited papers

conceitua o poluidor como qualquer pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou


privado, que contribui, direta ou indiretamente, para a produo do dano ambiental.
Com relao possibilidade de responsabilizao do Poder Pblico pela con-
cesso de licenas ambientais, quando o licenciamentono atender aos parmetros
legalmente estabelecidos, violando o procedimento ou as normas de proteo am-
biental, ou simplesmente no ocorrer, por dispensa da Administrao, a atuao es-
tatal estar sujeita ao controle jurisdicional atravs da ao civil publica, do mandado
de segurana ou da ao popular, sendo possvel a responsabilizao civil do ente
estatal, de forma objetiva e solidria com o empreendedor.
Por outro lado, a tese da responsabilidade civil pelo risco ambiental (sem dano)
pode trazer muitas contribuies para o aprimoramento do sistema brasileiro de res-
ponsabilidade civil ambiental e para o efetivocontrole jurisdicional do procedimento
licenciatrio, pois, de acordo com ela, a existncia de uma probabilidade relevante de
concretizao de um dano j deve ensejar a imposio de sanes civis queles que,
por meio do exerccio de atividades de risco, ampliam as chances de concretizao
de ameaas intolerveis contra o meio ambiente.
A sua incorporao pelo direito ambiental brasileiro adequada e til, pois pos-
sibilita uma ampliao da proteo ao meio ambiente, atendendo a uma finalidade
claramente preventiva e precaucional.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
100
Conferncias / Invited papers

TRIBUNAIS DE CONTAS E O CONTROLE AMBIENTAL

PINHEIRO, Jlio Assis Corra; Conselheiro do Tribunal


de Contas do Estado do Amazonas, julio.pinheiro@tce.am.gov.br;

O tema que trataremos nestas linhas de extrema importncia para todos, es-
pecialmente aqueles que militam no sistema de Controle de Contas Pblicas, a cargo
dos Tribunais de Contas do Brasil.
Primeiramente, socorremo-nos de algumas observaes que julgamos importan-
tes para o entendimento da competncia dos Tribunais nas questes socioambientais,
to em voga no mundo de hoje. No muito distante, os Tribunais de Contas eram
vistos pela sociedade apenas como instrumentos de controle de contas pblicas e
visavam, principalmente, os aspectos contbeis, oramentrios e financeiros. Com o
passar do tempo, esta premissa foi modificada. A Carta Magna de 1988 ampliou sua
competncia e estabeleceu uma atuao mais agressiva, no tocante quela atividade.
O Artigo 70 da Carta Poltica dimensionou esta atuao de forma ainda mais
abrangente quando indicou que a fiscalizao das contas pblicas tambm teria o
vis operacional e patrimonial, o que modificou a interpretao meramente contbil
que at ento prevalecia e que restringia a atuao destas Cortes ao aspecto numeral
para a aferio dos gastos pblicos.
Assim, este vis tambm se aplica responsabilidade, ampliada pela Carta
Magna, na proteo ao meio ambiente, quando estabelece biomas especficos como
patrimnio nacional. Evidencia, dessa forma, a importncia dos Tribunais de Contas,
componentes do poder pblico, no dever constitucional de defender e preservar o
direito inalienvel das presentes e futuras geraes.
imperioso afirmarmos, para que no cometamos o erro de esconder o sol
com a peneira, que muito precisa ser feito para a adoo desses novos paradigmas,
pois em muitos Tribunais brasileiros ainda no se pratica o controle ambiental como
deveria, por ainda persistir ideia de controle contbil, oramentrio e financeiro como
sendo os mais efetivos na fiscalizao do Controle das Contas Pblicas. importante
dizermos tambm que, at pouco tempo, ns, do TCE-AM, padecamos desse velho
mal, quando no exercamos este papel na sua plenitude, apesar de estarmos finca-
dos no seio da maior floresta tropical, maior reserva hidromineral e de biodiversidade
do planeta. A partir de 2010, o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas acordou
para esta realidade, qual seja, a necessidade de cumprir a obrigao constitucional a
ns reservada pelos artigos 70, 71 e 225 e pargrafos da Carta Poltica brasileira. Ao
fazer um mea culpa, adotamos medidas de Controle Ambiental, hoje reconhecidas
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
101
Conferncias / Invited papers

no Brasil e fora dele. Marco importante foi a realizao do I Simpsio Internacional


sobre Gesto Ambiental e Controle de Contas Pblicas em Manaus, no ano de 2010,
que teve a coordenao cientfica do Ministro Herman Benjamin do STJ, quando foi
aprovada a Carta da Amaznia, que estabeleceu compromissos claros dos Tribunais
de Contas do Brasil na fiscalizao preventiva, por meio de Auditorias Ambientais.
importante tambm dizer, que as Auditorias Operacionais Ambientais do TCE-
-AM tiveram inspirao naquelas realizadas pelo Tribunal de Contas da Unio, j em
pratica h mais tempo. De certa maneira, inspirados nessas Auditorias Operacionais
Ambientais, fomos precursores das Auditorias Ambientais Preventivas, na aplicao
dos deveres e obrigaes contidos na Lei n 12.305/2010, fato este reconhecido pelo
prprio TCU em moo apresentada pelo Ministro Presidente Benjamin Zymler, ocor-
rida em sesso plenria no ano de 2011. Vale ressaltar que este trabalho conseguiu,
sem utilizar nenhum mecanismo de sano, sensibilizar o Governo do Amazonas, por
meio da Secretaria de Estado do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel e
Instituto Preservao Ambiental do Amazonas SDS/IPAAM e os Municpios amazo-
nenses a realizarem os planos de gesto integrada de resduos slidos dentro do prazo
estabelecido pela referida lei. Essa iniciativa colocou o Amazonas como referncia no
Brasil no cumprimento desta legislao. Vrias outras aes foram realizadas, como a
Auditoria de Controle Ambiental nos Planos de Manejo Florestal, tanto em Unidades
de Conservao, como em outras reas requeridas com aquela finalidade e de com-
pensao ambiental, esta a cargo do TCU.
Antes de discorrermos sobre estas Auditorias, imperioso destacarmos as con-
dies que tm os Tribunais de Contas, por serem rgos de controle pblico de re-
cursos no sentido lato, de proverem suas aes de forma preventiva com excepcional
condio, j que, por terem caractersticas fiscalizatrias de controle, no necessitam
ser provocados diante de eventual ameaa ou ocorrncia de dano ambiental.
Ao fiscalizarem os pedidos de licenas, desde seu ingresso no rgo ambiental
correspondente at seu nascedouro (pr e ps-licenciamento), os Tribunais atuam de
forma preventiva, por terem competncia para agir de ofcio. Inspecionam os atos
administrativos dos rgos ambientais concedentes destas licenas, at a emisso
de um juzo de valor acerca da viabilidade legal, determinam correes e fazem
recomendaes ou, se for o caso, suspendem os pedidos das licenas ambientais
solicitadas, por falta de amparo legal.
No h, portanto, prima facie, a necessidade de os TCs serem acionados, no
obstante haver tambm a possibilidade de provocaes, atravs de representaes do
Ministrio Pblico de Contas ou de qualquer cidado que denuncie determinada irre-
gularidade. Neste particular, a ao sempre se dar sob a probabilidade da existncia
do risco ambiental e no somente dos danos ambientais j instalados, muitas das
vezes irreversveis. O ato discricionrio ordinrio da realizao das inspees torna
os TCs instituies com um papel importantssimo na antecipao das ocorrncias
lesivas ao nosso patrimnio ambiental.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
102
Conferncias / Invited papers

Tambm devemos chamar a ateno para no confundirmos controle preventivo


com controle prvio. O primeiro se d na condio que tm os TCs em sua competn-
cia estabelecida no j mencionado Art. 70 da Constituio Federal, pois ao fazerem
a fiscalizao operacional e patrimonial, o fazem sob a gide da legalidade, legitimi-
dade e economicidade, ou seja, analisam se as licenas ambientais foram expedidas
dentro destes critrios, condio sine qua non para serem concretizadas. To impor-
tante quanto o cumprimento do critrio da legalidade, o controle da legitimidade e
economicidade, um pouco mais subjetivo na sua interpretao, condiciona a observa-
o da anlise de eficincia e eficcia, condio necessria para concretizao de um
controle preventivo dos TCs, agindo na constatao da iminncia do risco. Vale dizer,
a observncia dos mandamentos legais, embora necessria, no condio suficiente
para assegurar a integridade do meio ambiente.
Ainda h quem, eventualmente, venha se insurgindo ou discordando da ao
preventiva dos Tribunais de Contas, fazendo afirmaes estapafrdias de que reali-
zamos controle prvio nas licenas ambientais. Isso no s inverdico, como soa
uma tentativa de retirar dos Tribunais esta condio extremamente importante para a
proteo do meio ambiente e do acompanhamento da temtica scio-ambiental. Ao
contrrio do que possa parecer, esta ao sempre resultar num instrumento bastante
eficaz para afirmar a condio dos Tribunais sob a viso do poder-dever, como instru-
mentos preventivos, para evitar que o risco do dano, possa se transformar em dano
propriamente dito.
Para melhor explicitar, controle prvio seria se a licena fosse expedida pelos
Tribunais ou com ingerncia direta deles, o que no o caso, j que a competncia
de expedio, como dissemos anteriormente, do rgo ambiental correspondente da
Unio, de cada Estado da Federao ou do Municpio, pois segundo dispe a Reso-
luo do CONAMA 237/99, o conceito de licenciamento ambiental o procedimento
administrativo pelo qual o rgo ambiental licencia a localizao, instalao, amplia-
o e a operao de empreendimentos e atividades que utilizam recursos ambientais,
consideradas efetivas ou potencialmente poluidoras ou daquelas que, sob qualquer
forma, possam causar degradao ambiental, considerando as disposies legais e
regulamentares e as normas tcnicas aplicadas ao caso.
Temos vrios exemplos prticos de aes dos Tribunais de Contas. Discorreremos
brevemente sobre algumas, iniciando-se com realizao de uma Auditoria Operacio-
nal Ambiental no Programa Controle Ambiental para o Desenvolvimento Sustentvel,
com nfase no licenciamento dos Planos de manejo florestal no Estado do Amazonas.
O Estado do Amazonas, a partir de 2003, destacou-se pela formulao e im-
plantao da poltica estadual de meio ambiente e desenvolvimento sustentvel, com
nfase na criao de um sistema de gesto ambiental e territorial, que incluiu aporte
de infraestrutura para o controle e investimentos na implantao de unidades de con-
servao, entre outras medidas. Essas aes elevaram o Estado a uma condio de
destaque no cenrio nacional com 97,7% de sua rea preservada, segundo dados da
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
103
Conferncias / Invited papers

Secretaria de Estado do Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentvel - SDS. Apesar


dos esforos amplamente reconhecidos no cenrio nacional e internacional, graves
problemas estruturais, operacionais e de gesto tm dificultado o bom funcionamento
do Programa Controle Ambiental para o Desenvolvimento Sustentvel, em especial
o licenciamento dos planos de manejo, situao que pode ser prejudicial ao Estado
para atingir seus objetivos e manter seus ndices de sustentabilidade e conservao.
A auditoria teve por objetivo analisar se o IPAAM atua com eficcia no sentido
de assegurar prioritariamente os aspectos ambientais no processo decisrio de licen-
ciamento e, em caso negativo, identificar os principais fatores que esto contribuindo
para a deficincia dos servios de operacionalizao, concesso e monitoramento das
licenas concedidas.
A amostra da auditoria foi selecionada considerando os seguintes fatores:

R
 elevncia do licenciamento ambiental como instrumento fun-
damental para se alcanar o desenvolvimento sustentvel, ante o
seu carter preventivo e corretivo das atividades potencialmente
poluidoras;
Grande potencial de dano ambiental;
Relevncia da poltica ambiental para o estado do Amazonas;
N
 mero de denncias registradas no Ministrio Pblico Estadual
e Federal quanto aos desmatamentos e madeira ilegal;
T
 empestividade nas aes do Tribunal frente s demandas da
sociedade;
D
 enncias da mdia, de institutos de pesquisa e de organizaes
no governamentais quanto a fraudes e falhas no processo de
monitoramento das condicionantes das licenas ambientais;
Atualidade do tema.

A metodologia utilizada para a realizao do trabalho foi o estudo de caso e a


pesquisa documental, em que os dados foram obtidos por meio de observao direta,
visitas in loco, entrevistas, aplicao de questionrios e requisio de documentos.
Essa metodologia permitiu identificar problemas como:

E
 misso de licenas como autorizaes cartoriais sem assegurar
o controle ambiental;
L
 icenas ambientais concedidas sem observncia dos requisitos
bsicos;
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
104
Conferncias / Invited papers

D
 eficincia no monitoramento sistemtico das condicionantes
das licenas ambientais expedidas pelo IPAAM;
D
 eficincias no monitoramento da movimentao do Sistema de
Controle do Documento de Origem Florestal - DOF;
O
 ambiente de trabalho do IPAAM no atende s necessidades
do rgo;
R
 ecursos materiais e a capacidade operacional disponveis no
rgo insuficientes para suprir a demanda de licenciamento, fis-
calizao e monitoramento; e
R
 ecursos financeiros insuficientes para atender s atividades do
rgo.

A partir dos problemas identificados foi possvel realizar recomendaes a fim de


estruturar o rgo licenciador e, com isso, contribuir para a eficincia da poltica de
controle ambiental no Estado. Com a implementao das recomendaes, espera-se
que o IPAAM possa obter os seguintes resultados:
Q
 ue a emisso das licenas seja realmente um instrumento de
controle ambiental;
Q
 ue o rgo responsvel pela poltica de controle ambiental do
Estado do Amazonas tenha autonomia tcnica e financeira para
desempenhar suas atribuies;
Reduo das deficincias tcnico-operacionais do rgo;
A
 mpliao das atividades de licenciamento, fiscalizao e moni-
toramento;
Controle da execuo das polticas estaduais de meio ambiente; e
Efetividade das atividades fim do IPAAM que englobam o controle
ambiental, licenciamento, fiscalizao e o monitoramento ambiental.

Das mais de 20 mil licenas ambientais expedidas nos ltimos 10 anos no Ama-
zonas, tiveram especial ateno as 1501 de manejo florestal, das quais 30% foram
objeto de verificao documental, dentre estas, outras inspees in loco de reas
manejadas, que revelaram aspectos muito importantes com problemas de gesto
no licenciamento e ps-licenciamento dos planos de manejos florestais madeireiros
de pequena e grande escala no estado do Amazonas, fato este que gerou 30 reco-
mendaes ao Governo do Amazonas, Secretaria de Estado do Meio Ambiente e
Desenvolvimento Sustentvel (SDS) e ao Instituto de Proteo Ambiental do Estado
do Amazonas (IPAAM). O primeiro monitoramento desta Auditoria se dar a partir de
julho de 2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
105
Conferncias / Invited papers

UNIDADES DE CONSERVAO - RECURSOS DE COMPENSAO

A maioria das reas de manejo florestal licenciadas no Amazonas no foram


oriundas de UCs, mas importante fazermos alguns comentrios sobre elas, pela im-
portncia que tm no conceito scio-econmico-ambiental, como, por exemplo, a Re-
serva de Desenvolvimento Sustentvel de Mamirau, na regio do rio Solimes, que
foi fiscalizada e pode-se destacar um modelo que agrega sua utilizao como rea de
desenvolvimento sustentvel, mantendo as principais caractersticas de seu bioma.
A Lei n 9.985/2000, que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conser-
vao (SNUC), veio consolidar o art. 1 da Resoluo CONAMA n. 10/1987, onde
se estabelecia que para contrabalanar, recompensar, equilibrar ou reparar as perdas
ambientais como a destruio de florestas e outros ecossistemas, nos casos de licen-
ciamento de atividades e obras de grande porte, deveria o empreendedor implantar
uma estao ecolgica, preferencialmente junto rea de impacto. A lei veio aps
um processo de mudana de paradigma no cenrio nacional, para frear os problemas
ambientais ocorridos nos nossos biomas, principalmente nas dcadas de 80 e 90,
quando nos deparamos com vrios danos ambientais na Amaznia, causados pelos
setores de minerao e hidreltricas, muitos deles irreversveis.
Esta legislao, a posteriori, foi regulamentada pelo Decreto n 4340/2002,
alterada pelo Decreto n 5566/2005, quando se definiram as prioridades para as
aplicaes de recursos de compensao ambiental para as Unidades de Conservao
j existente e as futuras.
A compensao ambiental torna-se, a partir deste advento legal, um instrumen-
to de polticas pblicas muito mais eficaz para a incorporao de mecanismos que
visem minimizar as resultantes dos danos ambientais oriundos dos empreendimentos
empresariais ou governamentais j em curso ou que sero instalados em determinada
regio, constatadas pelos respectivos EIA/RIMA. Ao estabelecer ao empreendedor a
obrigatoriedade de apoiar a implantao e a manuteno de Unidade de Conservao,
o faz para evitar danos futuros ou suavizar, pela compensao, os j existentes, con-
cluso esta resultante da interpretao do art. 36 da referida Lei.
Isso significa que dois aspectos so abrangidos neste diapaso: o preventivo,
por intermdio dos licenciamentos ambientais e o corretivo, quando ocorre o dano
ambiental efetivo, independente da existncia ou no de licenciamento ambiental,
no afastada a possibilidade, mesmo em caso da existncia de licena, de indeniza-
o do dano. A prpria Carta Magna, no seu Art. 225, 3, faz aluso s condutas
e atividades lesivas ao meio ambiente, sujeitando os infratores s sanes penais e
administrativas, independentemente da obrigao de reparar o dano causado.
Este aspecto constitucional possibilita que o Poder Pblico e a, leia-se, todas as ins-
tituies de fiscalizao, possa utilizar os diversos instrumentos legais disponveis para pre-
venir, impedir ou reparar danos ambientais que possam ocorrer ou que tenham consolidado.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

Como dissemos, o Tribunal de Contas da Unio tem realizado vrias Auditorias


em Unidades de Conservao. Alm de pioneirismo, representou um passo gigantesco
para que os recursos oriundos de compensao Ambiental fossem canalizados efeti-
vamente para o objetivo principal. Neste momento, realizamos Auditorias Ambientais
coordenadas em Unidades de Conservao em toda regio amaznica, incluindo os
pases que fazem parte da OLACEFS (Organizao Latino-Americana e do Caribe das
Entidades de Fiscalizadoras Superiores).
de suma importncia que os Tribunais de Contas dos diversos Estados da
Federao realizem Auditorias dos recursos oriundos de compensao ambiental ou
mitigao para que tenhamos a correta aplicao desses recursos, destinados ma-
nuteno de reas de UCs ou de criao de novas unidades, federal, estaduais ou
municipais. Do contrrio, tais recursos oriundos no ato da licena ambiental (preven-
tivo) ou decorrente de danos (corretivo) efetivamente constatados, sero desviados
para outra finalidade, com prejuzo irreparvel ao meio ambiente.
O instituto da compensao ambiental, por muito tempo, foi motivo de discus-
so das mais diversificadas, com relao sua constitucionalidade, principalmente
no tocante ao quantum que deve ser pago pelo empreendedor no ato de expedio da
licena. Diversas normas foram editadas, em momentos distintos, para tratar de limi-
tes percentuais de compensao, at a ocasio em que o Supremo Tribunal Federal,
na ADI 3378/2004 - DF declarou a inconstitucionalidade das expresses no pode
ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantao do empreen-
dimento e o percentual constantes do pargrafo 1, do Art. 36, da Lei do Sistema
Nacional de Unidades de Conservao. Portanto, o instituto da compensao am-
biental matria sem vcios de constitucionalidade e o percentual inferior a meio por
cento dos custos totais previstos na implantao do empreendimento no prosperou.
O Estado do Amazonas possui 27% de seu territrio destinados s Unidades de
Conservao, sendo 12% estadual e 15% federal. A parte estadual corresponde a
aproximadamente 175.000 km, sendo parte dessa rea de uso sustentvel. A federal
corresponde a aproximadamente 205.000 km.
Focando na posio do Estado, at pelo limite de competncia do Tribunal de
Contas do Amazonas, so percentuais expressivos, a fiscalizao ps-licenciamento
dessas reas constitui tarefa complexa, no s pela extenso gigantesca das reas,
como pela logstica de verificao de cada uma. Obviamente que esta regra, por estar
abalizada em leis originalmente editadas no contexto federal, vale para todos.
Como j mencionamos, estamos diante de uma situao nova que, at ento,
era ignorada por alguns rgos de controle no Brasil, mas que se apresenta como
absolutamente necessria para que venhamos efetivamente controlar todo e qualquer
recurso pblico que se destine a essa finalidade.
Monitoramos todos os projetos de manejo florestal no Estado, principalmente nos
casos oriundos de denncia, para verificao in loco da real situao, inclusive das
reas do entorno das unidades de uso sustentvel, para o acompanhamento da atual
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

dimenso e extenso de eventuais irregularidades que subsistam e para que no tenha-


mos distores entre o que est previsto no projeto e o que efetivamente manejado.
To importante quanto ficarmos atentos aos licenciamentos em curso ou expedi-
dos sermos vigilantes nas reas de proteo integral, dentro daquelas perspectivas
garantidas pela Carta Poltica. Para que isso venha efetivamente ser aplicado na sua
plenitude, necessrio se faz que tenhamos os esforos voltados para que no se ultra-
passem aos limites das unidades de proteo integral, impedindo que exploradores
criminosos agridam e destruam a floresta. Isso somente ser possvel se os Departa-
mentos de Auditorias Ambientais dos TCs do Brasil tiverem estrutura compatvel com
o tamanho de nossa nao. So situaes como as que exemplificamos acima, que
precisam ser tratadas por todos de forma bastante contundente e rgida.
E o que isso tem a ver com o tema em questo? A nosso ver, a resposta bas-
tante lgica e diz respeito amplitude de competncia dos Tribunais de Contas, sem
o olhar simplesmente contbil-financeiro da questo.
Como vimos, urge a necessidade de aplicarmos polticas pblicas de proteo
ambiental de forma a atender aos mandamentos constitucionais e leis infraconstitu-
cionais vigentes, que foram resultados de amplas discusses pelo Congresso Nacional
e pela sociedade. Muito antes da Constituio vigente, j se consolidou o pensamento
da existncia de UCs na Amaznia Legal, como exemplo, o Parque Nacional do Ara-
guaia, hoje no estado do Tocantins, criado em 1959, com rea total de 20.000 km,
demonstrando que a necessidade sempre foi presente, ainda mais agora, quando ten-
tam nos colocar como patrimnio econmico-financeiro ambiental da humanidade.
Se aqueles que cobiam a Amaznia, porque destruram seus biomas, encontrarem
os TCs enfraquecidos, sem cumprirem sua misso de proteo ambiental, tero solo
frtil para perpetrarem seus desejos sobre nosso maior patrimnio.

DOS LIXES E DE ATERROS SANITRIOS

Via de regra, o lixo disposto inadequadamente, sem qualquer tratamento, ge-


rando muitas doenas levadas por vetores tais como insetos e ratos, alm de degradar
o meio ambiente, contaminando o solo, a gua do subsolo, rios, mares e o ar, onde a
decomposio dos resduos (chorume) prolifera os maus odores e compromete uma
das maiores riquezas do Amazonas, as guas do aqufero Alter do Cho, considerado,
hoje, o maior reservatrio em volume de gua doce do mundo, uma reserva importan-
tssima de riqueza mineral, causando impactos visuais e estticos paisagem. Outro
fator que ainda merece considerao a ameaa ao trfego areo pelos urubus, fato
este constatado em muitos aerdromos brasileiros pelo Centro de Investigao e Pre-
veno de Acidentes Areos (CENIPA).
A discusso sobre o problema do lixo sempre existiu. Porm, acentuou-se muito
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Conferncias / Invited papers

mais com o advento da Lei 12.302/2010, regulamentada pelo decreto 7404/2010,


que instituiu a Poltica Nacional de Resduos Slidos e estabeleceu regras para des-
tinao final do lixo.
Antes da Lei ser publicada e virar ordenamento jurdico a ser cumprida por
todos, o Tribunal de Contas do Amazonas comeou os procedimentos de auditorias
ambientais para verificao dos lixes, iniciando pela cidade de Manaus e, posterior-
mente, em outros 20 municpios do Amazonas.
Como rgos de controle, mas de preveno e orientao por excelncia, sensi-
bilizamos o Governo do Estado e as Prefeituras Municipais a realizarem os planos de
gesto integrada de resduos slidos dentro do prazo estabelecido pela referida lei,
pois alertamos que isso seria necessrio para que fossem viabilizados os financiamen-
tos e para dar a destinao final aos resduos nos aspectos previstos nessa legislao.
Disponibilizamos a Escola de Contas Pblicas e tcnicos do Tribunal para acompa-
nhar a gesto dos planos de resduos, em sintonia com as inspees nos lixes.
O resultado deste esforo foi compensador, apesar das dificuldades logsticas de
um estado de dimenso continental como o Amazonas, pois at o prazo final para en-
trega dos planos (02 anos) estabelecidos pela Lei, ou seja, 10.08.12, mais de 95%
dos municpios amazonenses entregaram concludos, apenas dois municpios no
concluram a tempo. Se comparados ao ndice nacional, apenas 8.8% deles cumpri-
ram este prazo, verificamos que a mdia foi significativa. Isso demonstra claramente
que a antecipao, a orientao e a cobrana por parte do TCE-AM junto ao gestor foi
fundamental para sua concretizao.
Ainda h muito que se fazer para dar o tratamento correto para o lixo. Dele, pode-
-se aproveitar tudo, inclusive os rejeitos com a gerao de energia eltrica, como j
faz a Europa nos dias atuais. A forma mais barata ainda o aterro sanitrio, porm
entendemos que no a melhor soluo nem a definitiva. A adequada disposio final
e o tratamento dos resduos slidos urbanos objetivam proporcionar melhorias sade
pblica, ao paisagismo urbano, ao trafego areo, alm de promover a preservao am-
biental. Assim, precisamos de solues que consigam contemplar essas necessidades.
Nossa experincia no acompanhamento de licenas para instalao dos aterros
sanitrios ainda muito incipiente, pelo fato de que a existncia desses aterros
quase que nenhuma. Somente trs cidades no Amazonas possuem aterros sanitrios,
porm todos com problemas estruturais, no obedecendo s especificidades e carac-
tersticas acobertadas pela Legislao Ambiental e o quarto em Manaus, denominado
aterro controlado, mas que carece, tambm, das condies tcnicas que possam
caracteriz-lo como tal.
A auditoria realizada no local onde o lixo da cidade de Manaus disposto (aterro
controlado?), apresentou problemas na coleta seletiva, na operacionalizao, licen-
ciamento e monitoramento, influenciando negativamente no desempenho do Progra-
ma Auditado. Tais problemas so identificados como:
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
109
Conferncias / Invited papers

C
 omprometimento pelo chorume das guas do igarap do Matrin-
x e Acar, receptor das guas do Matrinx, do canal principal do
Aracu e das guas subterrneas nos poos mais prximos.
A
 usncia de monitoramento na medio da concentrao e vazo
dos gases gerados e seu acompanhamento com laudo qumico de
emisses atmosfricas;
S
 istema inadequado de armazenamento dos resduos orgnicos
na rea de compostagem;
S
 istema inadequado de tratamento e disposio final dos Resdu-
os Slidos de Servio de Sade (RSSS);
Baixo percentual de cobertura da coleta seletiva;
Insuficincia de Postos de Entrega Voluntria (PEVs) no Muni-
cpio;
Baixo aproveitamento dos resduos coletados de forma seletiva;
Insuficincia de recursos financeiros destinados para a ao de
Educao Ambiental; e
A
 usncia de controle da SEMUSLP sobre a coleta seletiva e co-
mercializao de reciclveis pelas Associaes.

DA EDUCAO AMBIENTAL

De tudo o que foi discorrido nestas linhas, h um elemento fundamental e cru-


cial de preveno, que na verdade funciona como o mais eficiente pr-licenciamento,
para que consigamos mudar radicalmente a situao de riscos e danos constantes
ao meio ambiente, a educao ambiental. Para tanto, basta cumprirmos o que est
estatudo na Carta Magna brasileira, bem como na Lei n 9795/99.
A Constituio dispe claramente no 1 do art. 225, que para assegurar um
meio ambiente ecologicamente equilibrado e se d efetividade neste direito, que o
poder pblico promova a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a cons-
cientizao pblica para a preservao do meio ambiente. O legislador constituinte,
ao inserir no texto constitucional essa norma, colocou a disposio da sociedade me-
canismos muito mais eficazes na relao causa e efeito dos problemas ambientais,
um mecanismo que transcenderia, se fosse utilizado, ao nascedouro das prticas
poluidoras hoje existentes.
A Lei n 9795/1999 reforou a norma constitucional quando inseriu que os valo-
res sociais, os conhecimentos , as habilidades e as atitudes para conservao do meio
ambiente so construdos pelos indivduos e a coletividade, numa demonstrao
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
110
Conferncias / Invited papers

inequvoca de que este o melhor e mais eficiente mecanismo de que dispomos para
dar vazo a uma necessidade do homem de proteo ambiental pelos seres humanos.
A Lei vai alm, e estabelece que a educao ambiental seja componente essen-
cial e permanente da educao nacional, garantindo sua permanncia de forma arti-
culada em todos os nveis e modalidades do processo educativo formal e no-formal.
Estas observaes foram feitas pelo entendimento de que cabe claramente aos
rgos de controle, por estarem inseridos no esprito do estatudo nas regras constitu-
cionais aqui discorridas, as competncias de agirem sob o ponto de vista do controle
pblico, na sua totalidade, includa a a fiscalizao para cumprimento de norma legal.
Com este propsito, a Escola de Contas Pblicas est desenvolvendo aes na
rea de educao ambiental, inseridas dentro do projeto TCE CIDADO, que visa
colocar em prtica as regras estabelecidas pela legislao brasileira relativas a esta
matria, que consiste na capacitao dos servidores dos Tribunais de Contas, para
que possam implementar o efeito multiplicador junto aos nossos jurisdicionados (Se-
cretarias de Educao), atravs dos professores da rede pblica de ensino em todos
os nveis e estes, aps esta capacitao, ministrarem aos alunos os conceitos de pre-
servao do meio-ambiente. Para que isso ocorra na sua plenitude, importante que
contemos com as participaes de todos os poderes e seus rgos, incluindo-se a as
Escolas de Contas, Poder Judicirio, Poder Legislativo e Ministrio Pblico. Precisa-
mos defender e fazer a mutao de uma educao transversal para algo dinmico,
permanente e formal, onde o processo pedaggico seja participativo e que possa, a
partir dele, incutir uma conscincia crtica de todos para esta problemtica ambiental
de dimenso planetria.
Talvez possa parecer um tanto utpico, no presente momento, o que estamos
pensando em termos de educao ambiental como ferramenta de preveno, porm
temos a plena convico que no h outro caminho para reduzirmos os altos ndices
de agresses ao meio ambiente, seno pela conscientizao da populao.
Por fim, os Tribunais de Contas avanam no sentido de um controle pblico
em que possam avaliar ndices de melhoria na qualidade de sade, educao, segu-
rana, mas tambm possam fazer o controle ambiental na sua totalidade, passando
a verificar ndices de degradao, devastao, queimadas, dentre outros e analisar
os componentes de sustentabilidade nos editais de licitao, com isso aplicando o
inteiro teor do formato de fiscalizao garantido do Artigo 70 da CF, visando, primor-
dialmente, a proteo da natureza e do homem que nela habita.

Julio Pinheiro
Conselheiro TCE-AM
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
111
Conferncias / Invited papers

Responsabilidade ambiental ps-consumo:


aspectos preventivos no mbito do licenciamento
ambiental

Danielle de Andrade Moreira1*

Introduo
A complexidade que caracteriza a cadeia de produo e consumo de bens que
geram resduos especiais ps-consumo demanda adequada e precisa repartio das
responsabilidades relacionadas gesto ambiental desses resduos, entendidos como
aqueles que, em razo do volume em que so produzidos e/ou de suas propriedades
intrnsecas, exigem sistemas especiais de acondicionamento, coleta, transporte, des-
tinao final, de forma a evitar danos ao meio ambiente. Trata-se dos produtos e das
embalagens que, aps o encerramento de sua vida til, por suas caractersticas e/ou
volume, necessitam de recolhimento e destinao especfica.2
A identificao dos responsveis pela gesto ambiental ps-consumo deve ser
sempre orientada pelo princpio do poluidor-pagador,3 no sentido de se delimitar
quem o poluidor-que-deve-pagar e pelo que deve este responder (medidas pre-
ventivas e reparatrias).4 No que toca gesto ambiental preventiva, dois so os

*
1
Doutora e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professora de
Direito Ambiental da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Coordenadora do Setor
de Direito Ambiental do Ncleo Interdisciplinar de Meio Ambiente (NIMA-Jur) da PUC-Rio. Coordenadora
Acadmica do Curso de Ps-Graduao Lato Sensu (nvel especializao) em Direito Ambiental da PUC-
-Rio. Professora de Direito Ambiental do Programa de Educao Continuada da Fundao Getlio Vargas
(FGV Direito Rio), da Escola Superior de Advocacia Pblica da PGE-RJ e da Escola Superior de Advocacia
da OAB-RJ. Membro da Comisso de Direito Ambiental da OAB-RJ. Scia-fundadora da Associao dos
Professores de Direito Ambiental do Brasil (APRODAB). Ex-assessora jurdica do Fundo Brasileiro para a
Biodiversidade (FUNBIO), da Fundao Estadual de Engenharia do Meio Ambiente (FEEMA, atual Instituto
Estadual do Ambiente do Rio de Janeiro INEA) e da Fundao Instituto Estadual e Florestas do Rio de
Janeiro (IEF/RJ, atual INEA).
2
MOREIRA. Danielle de Andrade. Responsabilidade ambiental ps-consumo. In Revista de Direito Am-
biental. N. 63, p. 157-180. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 158.
3
Sob a orientao do princpio do poluidor-pagador, deve-se atribuir ao(s) poluidor(es) os custos de pre-
veno, reparao e represso de danos ambientais, que normalmente recaem sobre a sociedade em geral.
O que se busca a internalizao das externalidades ambientais negativas nos processos de produo e
consumo que lhes do origem.
4
Para maior aprofundamento no estudo dos aspectos reparatrios, alm dos preventivos, da responsa-
bilidade ambiental ps-consumo, cf. MOREIRA, Danielle de Andrade. Responsabilidade ambiental ps-
-consumo: da preveno reparao de danos. 2008. Tese (Doutorado em Direito da Cidade) Faculdade
de Direito, Programa de Ps-graduao em Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de
Janeiro, 2008.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
112
Conferncias / Invited papers

aspectos a serem considerados: a reduo da gerao de resduos especiais ps-con-


sumo e preveno de danos ambientais decorrentes da disposio final inadequada
dos mesmos. Cada uma dessas facetas de inegvel importncia e, juntamente com
a responsabilidade civil, demarcam os contornos amplos da chamada responsabi-
lidade ambiental ps-consumo.
Quanto aos aspectos diretamente preventivos da responsabilidade ambiental
ps-consumo, merece destaque o licenciamento ambiental (e respectiva avaliao
prvia de impactos ambientais), instrumento essencialmente preventivo da Poltica
Nacional do Meio Ambiente, que pode e deve ser utilizado para concretizar desde
j e em conjunto com os mecanismos de implementao da responsabilidade com-
partilhada pelo ciclo de vida dos produtos, previstos na Poltica Nacional de Resduos
Slidos a gesto de resduos especiais ps-consumo.

1. Preveno de gerao de resduos e preveno de danos


ambientais

A preveno especialmente valorizada pela Poltica Nacional de Resduos S-


lidos, que estabelece a seguinte ordem de prioridade na gesto e no gerenciamento
de resduos slidos:5 (i) no gerao; (ii) reduo; (iii) reutilizao; (iv) reciclagem;
(v) tratamento dos resduos slidos; e (vi) disposio final ambientalmente adequada
dos rejeitos, isto , dos resduos slidos que, depois de esgotadas todas as pos-
sibilidades de tratamento e recuperao por processos tecnolgicos disponveis e
economicamente viveis, no apresentem outra possibilidade que no a disposio
final ambientalmente adequada.6
No mbito da gesto de resduos especiais ps-consumo destinada diretamente
a evitar a ocorrncia de danos ambientais e, indiretamente, reduo da gerao
de resduos , cabe referir o conceito de Extended Producer Responsibility, que teve
origem na poltica alem de reduo, recolhimento, reutilizao, reciclagem e desti-
nao final adequada de embalagens descartadas, instituda em 1991.7 O conceito

5
Art. 9 da Lei 12.305/10.
6
Art. 3, XV, da Lei 12.305/10.
7
O primeiro programa de extended producer responsibility foi criado pela Alemanha, com a edio, em
12/06/91, do Verordnung ber die Vermeidung von Verpackungsabfllen (Ordinance on the Avoidance of
Packaging Waste). Em linhas gerais, este programa exige daqueles que introduzem embalagens no merca-
do (fabricantes e distribuidores) a obrigao de seu recolhimento, depois que o produto vendido e con-
sumido, e o pagamento dos custos de sua reutilizao, reciclagem ou destinao final. Mais informaes
em: KIBERT, Nicole C. Extended producer responsibility: a tool for achieving sustainable development.
Disponvel em <http://www.law.fsu.edu/journals/landuse/vol19_2/kibert.pdf> Acesso em 31/07/07; LIN-
DHQVIST, Thomas. Extended Producer Responsibility in Cleaner Production: policy principle to promote
environmental improvements of product systems. 2000. Tese (Doutorado) The International Institute for
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
113
Conferncias / Invited papers

de Extended Producer Responsibility foi desenvolvido pelo sueco Thomas Lindhqvist,8


que, em sua tese de doutoramento, de 2000, a define como um princpio estratgico
para promover aperfeioamentos ambientais em todo o ciclo de vida dos sistemas de
produtos, por meio da extenso das responsabilidades do fabricante do produto para
vrias partes de todo o ciclo de vida do produto e, especialmente, para o recolhimen-
to, a reciclagem e a disposio final do produto.9
Esta proposta desafia a ideia tradicional de que o fabricante no tem qualquer
responsabilidade pela disposio final do produto (j como resduo), aps a sua in-
sero no mercado. Tradicionalmente, a preocupao do fabricante tem sido to so-
mente com um dos sentidos da cadeia de produo e consumo: aquele que se inicia
com a fabricao do bem, passa pela sua distribuio e termina com o consumo.10
O princpio da Extended Producer Responsibility provoca uma extenso desta lgica,
de forma a adicionar s atribuies do fabricante a realizao do caminho inverso.
Trata-se de estratgia que ressalta a importncia do desenvolvimento de sistemas de
logstica reversa,11 dentre outros que viabilizem a responsabilizao do fabricante
pelos resduos oriundos de seus produtos.12

Industrial Environmental Economics, Lund University. Sucia, Lund: 2000. Disponvel em <http://www.
iiiee.lu.se/Publication.nsf/$webAll/AE92DEB3FC71AEE0C1256C1A003E631F/$FILE/lindhqvist.pdf>
Acesso em 03/09/08; e SHORT, Megan. Taking back the trash: comparing european extended producer
responsibility and take-back liability to U.S. environmental policy and attitudes. In Vanderbilt Journal of
Transnational Law. V. 37: 1.217 1.254, October 2004.
8
A primeira definio de Extended Producer Responsibility foi desenvolvida em 1990: Extended Producer
Responsibility is an environmental protection strategy to reach an environmental objective of a decreased
total environmental impact from a product, by making the manufacturer of the product responsible for the
entire life-cycle of the product and especially for the take-back, recycling and final disposal of the product.
The Extended Producer Responsibility is implemented through administrative, economic and informative
instruments. The composition of these instruments determines the precise form of the Extended Producer
Responsibility. (LINDHQVIST, Thomas. Extended Producer Responsibility in Cleaner Production, p. i e
ii).
9
Traduo livre. No original: a policy principle to promote total life cycle environmental improvements
of product systems by extending the responsibilities of the manufacturer of the product to various parts
of the entire life cycle of the product, and especially to the take-back, recycling and final disposal of the
product. (LINDHQVIST, Thomas. Extended Producer Responsibility in Cleaner Production, p. v).
10
Megan Short observa que [t]ake-backs challenge the traditional view that a products price reflects the
producers costs of manufacture, distribution, and marketing plus a profit margin. Normally, once the
product is sold, the manufacturer no longer has responsibility for its ultimate disposal. Therefore, all costs
of waste disposal are paid by the consumer, typically through municipal taxes. (SHORT, Megan. Taking
back the trash, p. 1.220).
11
If the focus of logistics is the movement of material from the point of origin toward the point of con-
sumption (Council of Logistics Management 1999), then the focus of reverse logistics should be the
movement of material from the point of consumption toward the point of origin. (ROGERS, Dale S. An
examination of reverse logistics practices. Disponvel em <http://findarticles.com/p/articles/mi_qa3705/
is_200101/ai_n8932004/print?tag=artBody;col1> Acesso em 28/07/08).
12
Thomas Lindhqvist assinala que o Extended Producer Responsibility (EPR) should be seen as a principle
for preventive environmental policymaking. The main emphasis of EPR is to stimulate product and product
system improvements. In order to reach this objective, various policy instruments must be used. It is by
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
114
Conferncias / Invited papers

Em outras palavras, deve aquele que coloca o produto no mercado valer-se dos
mesmos recursos logsticos de distribuio para recolh-lo, j como resduo, quando
finda sua vida til. Por recursos logsticos de distribuio leiam-se aqueles em-
penhados na colocao do produto no mercado, por exemplo: canais, postos e es-
tabelecimentos de venda, fixos ou no; meios de transporte, estocagem e logstica;
propaganda e marketing.
O comrcio de certos produtos deve deixar de ser uma via de um s sentido (o
da sua colocao no mercado); deve, ao revs, ser necessria e complementarmente
uma via de duas mos (a que coloca e a que recolhe, pelos mesmos meios, o produto
no e do mercado). O grau de otimizao da distribuio de certo produto no mercado
deve equivaler sempre quele de otimizao dos mecanismos de recolhimento do
que dele restar aps o uso.
V-se, pois que a estratgia da Extended Producer Responsibility essencial-
mente preventiva, vez que seu principal objetivo reduzir os impactos ambientais
dos produtos por meio do alargamento da responsabilidade do fabricante at o es-
tgio ps-consumo do seu ciclo de vida.13 Alm desta finalidade, pode-se dizer que
o princpio da Extended Producer Responsibility tambm busca estimular os fabri-
cantes a promoverem alteraes no design de seus produtos de forma a permitir ou
facilitar sua reutilizao e reciclagem, alm de reduzir o material necessrio sua
produo , bem como incentivar o prprio desenvolvimento da tecnologia da reci-
clagem.14 Da mesma forma, pretende-se que os custos de gesto de resduos sejam
incorporados no preo dos produtos que lhes do origem.15
O conceito de Extended Producer Responsibility foi amplamente incorporado
pela Unio Europeia,16 que conta com uma srie de diretivas sobre gesto de resduos

linking the economic responsibility to the individual manufacturers that the feedback loops for product
improvement are constructed. (LINDHQVIST, Thomas. Extended Producer Responsibility in Cleaner Pro-
duction, p. iv).
13
TOJO, Naoko. EPR Programmes: Individual versus Collective Responsibility. Exploring various forms of
implementation and their implication to design change, p. 5. Disponvel em <http://www.productstewar-
dship.us/associations/6596/files/EPRIndivvscollective03.pdf> Acesso em 31/07/07.
14
Veja-se que a reciclagem nem sempre ser a melhor alternativa. Da a necessidade de se desenvolver
novas tecnologias. Em artigo da Gazeta Mercantil, l-se o seguinte: Embora os cidados saibam de sua
importncia e responsabilidade na preservao do meio ambiente, ainda h muito para ser feito, j que
bilhes de embalagens no so reaproveitadas e causam prejuzos natureza. Especialistas alertam que
s a reciclagem do material no a soluo, uma vez que o processo tem alto custo para o meio ambiente.
Para a reciclagem do volume de embalagem excedente atual no mundo, seriam necessrios 224 milhes
de quilowatts de energia eltrica por hora, o que corresponde a 224 milhes de televisores ligados durante
6 horas, e mais de 120 milhes de litros de gua, sendo que esse volume equivale gua que cai nas Ca-
taratas do Iguau a cada dois minutos. (Gazeta Mercantil, 11.09.2008, p. A3, Luiz Fernando Martinez,
Presidente da Associao Brasileira de Embalagem de Ao Abeao).
15
SHORT, Megan. Taking back the trash, p. 1.220 e 1.221.
16
Nos Estados Unidos, tem se convencionado chamar a estratgia de Extended product responsibility.
Gary A. Davis e Catherine A. Wilt lembram que [t]he principle of Extended Product Responsibility is an
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
115
Conferncias / Invited papers

provenientes de bens de consumo, a exemplo das seguintes:17 (i) Directiva 94/62/CE


do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de dezembro de 1994, relativa s em-
balagens e aos resduos de embalagens; (ii) Diretiva 2000/53/CE do Parlamento Eu-
ropeu e do Conselho, de 18 de setembro de 2000, relativa a veculos em fim de vida;
(iii) Diretiva 2002/96/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de janeiro de
2003, sobre resduos de equipamentos eletroeletrnicos; (iv) Diretiva 2006/66/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de setembro de 2006, relativa s pilhas e
aos acumuladores e aos resduos de pilhas e acumuladores.18

outgrowth and modification of the term Extended Producer Responsibility, which has been used to describe
the German Packaging Ordinance and other European policies that are discussed briefly in this chapter.
() The term Extended Product Responsibility has gained greater acceptance in the United States because
it implies shared responsibilities in the product chain, although often the producer is in the best position,
both technically and economically, to influence the rest of the product chain in reducing life-cycle environ-
mental impacts. (Grifos no original). (DAVIS, Gary A., WILT, Catherine A. Extended product responsibili-
ty: a new principle for product-oriented pollution prevention. Disponvel em <http://www.epa.gov/epaoswer/
non_hw/reduce/epr/docs/eprn.pdf> Acesso em 17/07/07).
Bill Sheehan e Helen Spiegelman, ao analisarem a histria e o status da Extended Producer Responsibility
nos Estados Unidos, observam que [a]fter a promising start with container deposit legislation in the
1970s and 1980s, and scattered state take-back legislation in the early 1990s, legislated EPR with
physical or financial producer responsibility, transparency and accountability was absent until the environ-
mental NGO community began to take charge of the agenda and organize public campaigns. A concluso
a que chegam os autores a de que [a]ctivity by US State and federal governments continued to focus
on voluntary and negotiated initiatives as the 20th century drew to a close. The term extended product
responsibility was gradually phased out and replaced by the term product stewardship by the end of the
1990s. (SHEEHAN, Bill e SPIEGELMAN, Helen. Extended producer responsibility policies in the United
States and Canada: history and status. P. 212 e 216. Disponvel em <http://productpolicy.org/assets/pdf/
EPR_in_USA_Canada_Ch14.pdf> Acesso em 31/07/07).
Apesar de faltar aos Estados Unidos regulamentao organizada sobre take back, h alguns mtodos
alternativos de gesto de resduos, a exemplo dos programas de reciclagem (inclusive curbside recycling e
deposit-refund) e das campanhas desenvolvidas voluntariamente por empresas com o objetivo de recolher
seus produtos. Megan Short cita o caso do Computer TakeBack Campaign; no mbito desta campanha
esto empresas como Dell, Hewlett-Packard e Sony. (SHORT, Megan. Taking back the trash, p. 1.228).
Neste mesmo sentido, afirma Nicole C. Kibert que [o]n their own initiative, several US companies such as
IBM, HP and Dell have started their own Take-Back programs for WEEE [Waste Electrical and Electronic
Equipment] adding to the global market for WEEE disposal. However, the US programs differ significantly
from the government programs because the consumer must pay for disposal. (KIBERT, Nicole C. Exten-
ded producer responsibility).
17
O sumrio da legislao da Unio Europeia sobre resduos encontra-se disponvel em <http://europa.eu/
legislation_summaries/environment/waste_management/index_pt.htm> Acesso em 12/01/11.
18
Registre-se que, at 12/12/2010, a Directiva 75/439/CEE do Conselho, de 16 de junho de 1975,
regulava a gesto de leos usados. Nos termos do Considerando 44 da Diretiva 2008/98/CE, de 19 de
novembro de 2008, relativa a resduos: Por uma questo de simplificao da legislao comunitria e
para reflectir os benefcios para o ambiente, devero ser integradas na presente directiva as disposies
pertinentes da Directiva 75/439/CEE do Conselho, de 16 de Junho de 1975, relativa eliminao dos
leos usados (1), devendo essa directiva ser, pois, revogada. A gesto de leos usados dever observar a
ordem de prioridades da hierarquia dos resduos, devendo ser dada prioridade s solues que produzam o
melhor resultado global em termos ambientais. A recolha selectiva de leos usados continua a ser crucial
para a sua gesto adequada e para a preveno dos danos ambientais decorrentes da sua eliminao ina-
dequada. Esta revogao surtiu efeitos a partir de 12/12/2010 (art. 42).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
116
Conferncias / Invited papers

No contexto europeu, merece destaque a Diretiva 2008/98/CE,19 que estabele-


ceu o enquadramento legal para o tratamento dos resduos em geral, tendo em vista
todo o ciclo dos resduos, desde a gerao at o descarte, com nfase na sua val-
orizao e reciclagem. Esta Diretiva dispe sobre a responsabilidade alargada do
produtor, considerada um dos meios para apoiar a concepo e produo de bens
em moldes que tenham plenamente em conta e facilitem a utilizao eficiente dos
recursos durante todo o seu ciclo de vida, inclusive na sua reparao, reutilizao,
desmantelamento e reciclagem, sem comprometer a livre circulao de mercadorias
no mercado interno.20
Tambm a Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE)
desenvolveu uma srie de estudos sobre o tema, tendo publicado, em 2001, um
manual orientador dos governos sobre os potenciais benefcios e custos associados
s polticas de Extended Producer Responsibility.21 A OCDE define esta estratgia
como uma abordagem ambiental estratgica em que a responsabilidade do produtor
pelo produto estendida ao estgio ps-consumo do ciclo de vida do produto. Uma
poltica de Responsabilidade Estendida do Produtor caracterizada por: (1) alterao
da responsabilidade (fsica e/ou econmica; total ou parcial) em direo ao produtor
e afastando-se das municipalidades, e (2) proviso de incentivos aos produtores para
que levem em conta consideraes ambientais no design de seus produtos.22
Veja-se, mais uma vez, que o propsito da Extended Producer Responsibility no
envolve somente a atribuio de responsabilidade ao fabricante pelos impactos ambi-
entais decorrentes do fim da vida til dos bens de consumo a ele relacionados. Tam-
bm a OCDE deixa clara a expectativa de que esta estratgia de extenso de respon-
sabilidade force os fabricantes a reformularem o design de seus produtos tendo em
vista a necessidade de proteo do meio ambiente. A ideia que a varivel ambiental

19
Esto excludos do mbito de aplicao da Diretiva 2008/98/CE os seguintes resduos: efluentes gaso-
sos; terra, incluindo solos contaminados e outros materiais resultantes de escavaes para construo no
mesmo local da escavao; elementos radioativos; explosivos abatidos; matrias fecais; guas residuais;
subprodutos de origem animal; carcaas de animais cuja morte no tenha resultado de abate; elementos
resultantes de recursos minerais (artigo 2).
20
Considerando 27 da Diretiva 2008/98/CE. Nos termos do artigo 8, que dispe especificamente sobre a
responsabilidade alargada do produtor, os Estados-Membros podem tomar medidas de carcter legislativo
ou no legislativo para assegurar que uma pessoa singular ou colectiva que a ttulo profissional desenvolva,
fabrique, transforme, trate, venda ou importe produtos (o produtor do produto) esteja sujeita ao regime de
responsabilidade alargada do produtor.
21
OECD. Extended Producer Responsibility: A Guidance Manual for Governments. Frana, Paris: OECD
Publishing, 2001. Disponvel para aquisio em <http://www.oecdbookshop.org/oecd/display.asp?lang=EN
&sf1=identifiers&st1=972001041p1>
22
Traduo livre. No original: an environmental policy approach in which a producers responsibility for
a product is extended to the post-consumer stage of a products life cycle. An EPR policy is characterized
by: (1) the shifting of responsibility (physically and/or economically; fully or partially) upstream toward
the producer and away from municipalities; and (2) the provision of incentives to producers to take into
account environmental considerations when designing their products. (<http://www.oecd.org/document/1
9/0,3343,en_2649_34281_35158227_1_1_1_1,00.html> Acesso em 09/09/08).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

seja incorporada no processo de produo desde o estgio de desenvolvimento do de-


sign dos produtos.23 Mudanas como esta, alm de diminurem os custos de gesto
de resduos, podem contribuir para a reduo na utilizao de matrias-primas e para
o aperfeioamento dos produtos de forma a facilitar sua reutilizao e reciclagem.24
Ainda para a OCDE, a responsabilidade estendida do produtor, para que seja
eficiente, deve estar bem definida em um ponto focal, e no diluda ao longo de toda
a cadeia econmica de produo e consumo. Em A Guidance Manual for Gover-
nments, de 2001, a OCDE manifesta-se no sentido de que, apesar de as respon-
sabilidades reguladas pela Extended Producer Responsibility serem inerentemente
repartidas pelos comerciantes, distribuidores e consumidores, deveria haver um
lder ou um ponto focal bem definido designado para organizar e adotar ao, uma
vez que, responsabilidades devem ser bem definidas e no diludas pela existncia
de mltiplos atores ao longo da cadeia de produo.25
Mesmo sob o enfoque do Extended product responsibility (mais aceito nos Esta-
dos Unidos por implicar a diviso de responsabilidades ao longo da cadeia do produ-
to), h o reconhecimento de que o produtor se encontra em melhor posio tcnica
e econmica para influenciar o restante da cadeia no sentido de reduzir os impactos
ambientais do ciclo de vida do produto.26 Neste sentido, Gary A. Davis e Catherine A.
Wilt observam que quanto maior a capacidade do ator de influenciar os impactos do
ciclo de vida do sistema do produto, maior deve ser a escala de responsabilidade pelo
tratamento desses impactos.27

23
TOJO, Naoko. EPR Programmes, p. 5. Note-se que especialmente nos artigos 31 e 32 da Lei 12.305/10
so artibudos a fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes de produtos e embalagens aptos
a gerar resduos especiais ps-consumo uma srie de responsabilidades relacionadas ecoeficincia des-
ses produtos e embalagens.
24
<http://www.oecd.org/document/19/0,3343,en_2649_34281_35158227_1_1_1_1,00.html> Acesso
em 09/09/08. Como assinalam Gary A. Davis e Catherine A. Wilt [t]he design of products and product
systems is the most critical step in determining the nature and quantity of resource and energy use and
pollution outputs throughout the products life cycles. This is why EPR seeks to create an effective feed-
back loop to product designers to encourage them to design cleaner products. In addition to determining
the impacts of the actual manufacturing process for the product, the choice of materials, for instance,
determines the environmental impacts upstream in the extraction and processing of raw materials. Mate-
rial selection also determines the downstream impacts during the use stage and in the ultimate disposal of
the product. The product producer can, at the design step in product development, make a tremendous
contribution to minimizing solid waste generation and the impacts of solid waste management. (DAVIS,
Gary A., WILT, Catherine A. Extended product responsibility).
25
Grifos meus. Traduo livre. No original: inherently shared by retailers, distributors and consumers,
there should be a leader or focal point assigned to organize and undertake action, [] responsibilities
should be well-defined and not be diluted by the existence of multiple actors across the product chain.
(SHEEHAN, Bill e SPIEGELMAN, Helen. Extended producer responsibility policies in the United States
and Canada, p. 215).
26
Nos termos da Lei 12.305/10, entende-se por ciclo de vida do produto a srie de etapas que envolvem
o desenvolvimento do produto, a obteno de matrias-primas e insumos, o processo produtivo, o consumo
e a disposio final.
27
Traduo livre. No original: [t]he greater the ability of the actor to influence the life-cycle impacts of the
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Da mesma forma deve ser interpretada a chamada responsabilidade compar-


tilhada pelo ciclo de vida dos produtos, prevista na Poltica Nacional de Resduos
Slidos (Lei 12.305/10) e que constitui uma das formas de responsabilizao am-
biental ps-consumo. Fala-se em atribuies individualizadas e encadeadas dos
fabricantes, importadores, distribuidores e comerciantes, dos consumidores e dos tit-
ulares dos servios pblicos de limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos.28
Todavia, evidente que so os produtores aqueles que tm, na prtica, maiores con-
dies de impulsionar a reduo dos impactos ambientais ao logo de todo o ciclo de
vida de seus produtos; tanto do ponto de vista tcnico, na medida em que so eles
que desenvolvem (fabricantes) os bens a serem comercializados ou que escolhem
(importadores) os bens a serem importados, quanto sob a perspectiva econmica, vez
que estipulam o valor dos produtos que colocam no mercado.
Note-se que estas ideias esto intimamente ligadas ferramenta de gesto am-
biental chamada de Avaliao do Ciclo de Vida (Life Cycle Assessment). Trata-se de
instrumento de natureza preventiva, concebido inicialmente diante das preocupaes
relativas s limitaes na disponibilidade de matrias-primas e recursos energti-
cos.29 Haroldo Mattos de Lemos e Ricardo Luiz Peixoto de Barros observam que o ciclo
de vida que interessa gesto ambiental refere-se aos aspectos ambientais de um
bem ou servio em todos os seus estgios, desde a origem dos recursos no meio ambi-
ente, at a disposio final dos resduos de materiais e energia aps o uso, passando
por todas as etapas intermedirias, como beneficiamento, transportes, estocagens e
outras.30
A anlise dos impactos ambientais ao longo de todo o ciclo de vida do produto
permite uma viso abrangente e completa das externalidades produzidas. Fala-se em
avaliao do bero ao tmulo (from cradle to grave) na medida em que cada um
dos estgios da vida do produto levado em considerao. Partindo-se da premis-
sa de que existe verdadeira interdependncia entre cada um desses estgios, e, logo,
que cada fase necessariamente leva outra, pode-se dizer que a Avaliao do Ciclo
de Vida instrumento capaz de trazer importantes subsdios para que a preveno

product system, the greater the degree of responsibility for addressing those impacts should be. (DAVIS,
Gary A., WILT, Catherine A. Extended product responsibility).
28
Art. 3, XVII, da Lei 12.305/10.
29
Para maiores informaes sobre o histrico da Avaliao do Ciclo de Vida, consultar: SCIENTIFIC AP-
PLICATIONS INTERNATIONAL CORPORATION (SAIC). Life Cycle Assessment: principles and practice.
U.S. Environmental Protection Agency, 2006, p. 4 e 5. Disponvel em <http://www.epa.gov/nrmrl/lcaccess/
pdfs/600r06060.pdf> Acesso em 27/07/07.
30
LEMOS, Haroldo Mattos de; e BARROS, Ricardo Luiz Peixoto de. Ciclo de vida dos produtos, certificao
e rotulagem ambiental nas pequenas e mdias empresas. Rio de Janeiro: Comit Brasileiro das Naes
Unidas para o Meio Ambiente, 2006.
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Conferncias / Invited papers

de danos se d de forma coerente e integrada.31 e 32 Em relao ao produto, pode-se


mesmo falar insista-se em avaliao da concepo ressurreio. Isso porque
j quando concebe o produto (e, assim, quando define suas caractersticas, matrias-
prima, ecoeficincia etc.) deve o seu produtor coloc-lo no mercado atentando para
as externalidades ambientais negativas a serem geradas at a reinsero do que re-
manesce do produto aps o seu consumo (o resduo) no ciclo produtivo (ressurreio)
ou a disposio final do rejeito (em seu tmulo).33
Assim, as informaes e concluses obtidas ao final de um processo de anlise
do ciclo de vida de determinado produto so de inquestionvel importncia para o
desenvolvimento das estratgias de reduo da gerao de resduos, notadamente
os resduos especiais ps-consumo.34 Dentre os benefcios da Avaliao do Ciclo de

31
As normas para a realizao da Avaliao do Ciclo de Vida (ACV) foram padronizadas pela International
Organization for Standardization (ISO), cujo representante oficial no Brasil a Associao Brasileira de
Normas Tcnicas (ABNT). Para maiores detalhes sobre a estrutura da ACV, devem ser consultadas as
normas da srie ISO 14040: (i) ABNT NBR ISO 14040:2001 (apresenta os elementos gerais e metodo-
logias para a realizao de uma ACV); (ii) ABNT NBR ISO 14041:2004 (guia para a realizao das duas
primeiras fases da ACV: 1. definio do objetivo e escopo e 2. anlise do inventrio); (iii) ABNT NBR ISO
14042:2004 (guia para a realizao terceira fase da ACV: avaliao do impacto ambiental); e (iv) ABNT
NBR ISO 14043:2005 (guia para a realizao da ltima fase da ACV: interpretao do ciclo de vida).
(LEMOS, Haroldo Mattos de. e BARROS, Ricardo Luiz Peixoto de. Ciclo de vida dos produtos..., p. 27 e
seguintes).
32
A reflexo ambiental centrada no ciclo de vida dos produtos tambm foi desenvolvida no mbito da
Unio Europeia, como um dos temas prioritrios do seu Sexto Programa de Ao no domnio do Ambiente.
O objetivo promover uma poltica integrada de produtos, destinada a reduzir a utilizao de recursos e
o impacto ambiental de resduos. Neste sentido, o conceito de ciclo de vida tido como um dos princ-
pios em que se baseia a abordagem da poltica integrada de produtos. Na Comunicao da Comisso ao
Conselho e ao Parlamento Europeu sobre o assunto (COM(2003) 302), o conceito de ciclo de vida [c]
onsidera o ciclo de vida de um produto e procura reduzir os seus impactos ambientais acumulados desde
o nascimento at a morte. Ao faz-lo, procura tambm impedir que as vrias partes do ciclo de vida sejam
consideradas de uma forma que leve simplesmente a que os encargos ambientais sejam transferidos de
uma parte para outra. Ao abordar todo o ciclo de vida do produto de uma forma integrada, a PIP [Poltica
Integrada de Produtos] tambm promove a coerncia das polticas. D origem a medidas tendentes a redu-
zir os impactos ambientais no momento do ciclo de vida em que essas medidas tm mais probabilidade de
contribuir eficazmente para a reduo do impacto ambiental e de representar economias de custos para as
empresas e a sociedade. (COM(2003) 302 final/2. Bruxelas, 18.3.2004. Disponvel em <http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0302:FIN:PT:PDF> Acesso em 10/09/08). Sobre
este mesmo tema, veja-se, tambm, o Livro Verde sobre a poltica integrada relativa aos produtos (COM
(2001) 68 final. Bruxelas, 07.02.2001. Disponvel em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do
?uri=COM:2001:0068:FIN:PT:PDF> Acesso em 10/09/08) e a Comunicao da Comisso ao Conselho,
ao Parlamento europeu, ao Comit Econmico e Social Europeu e ao Comit das Regies sobre Estra-
tgia Temtica sobre a Utilizao Sustentvel dos Recursos Naturais (COM(2005) 670 final. Bruxelas,
21.12.2005. Disponvel em <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0670:FI
N:PT:PDF> Acesso em 10/09/08).
33
Lembre-se que a Lei 12.305/10 distingue resduos de rejeitos (cf. incisos XVI e XV c.c. incisos VII e
VIII, todos do artigo 3).
34
[T]he information developed in an LCA [Life Cycle Assessment] study should be used as one compo-
nent of a more comprehensive decision process assessing the trade-offs with cost and performance, e.g.,
Life Cycle Management. Entende-se por Life Cycle Management the application of life cycle thinking
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Vida esto: (i) o aperfeioamento do design dos produtos, j que a interpretao do


ciclo de vida permite o estudo das vantagens e desvantagens ambientais das diversas
alternativas de design; (ii) a disponibilizao de informaes ambientais completas
sobre o produto fabricado, o que permite ao consumidor exercer seu poder de com-
pra de forma ambientalmente consciente; (iii) o enriquecimento das estratgias de
marketing dos produtos, obviamente interessante para os fabricantes; e (iv) os benef-
cios econmicos decorrentes da eliminao ou reduo dos impactos ambientais ao
longo do ciclo de vida dos produtos, tornando ecoeficiente a utilizao dos insumos e
matrias-primas e, consequentemente, reduzindo os custos operacionais.35
Da mesma forma, o estudo e o desenvolvimento dos sistemas de logstica re-
versa destinados preveno de danos ao meio ambiente36 tambm tm o princpio
da Extended Producer Responsibility como pano de fundo. Como j visto, partindo-
-se do conceito de logstica que abrange o conjunto de atividades relacionadas ao
fluxo de materiais, produtos e informaes desde o produtor at o consumidor j
se disse que a logstica reversa se vale dos mesmos instrumentos e atividades para
promover o caminho de volta do produto ou resduo a ele relacionado.37 Em outras
palavras, pretende-se que recursos e logstica empregados na fabricao e colocao
do produto no mercado sejam igualmente utilizados na recuperao e reutilizao,
reciclagem ou disposio final adequada desse produto ou de parte dele j na con-
dio de resduo ou rejeito que, deixando de ter utilidade para o consumidor, tenda
a ser descartado.38

to modern business practice, with the aim to manage the total life cycle of an organizations product and
services toward more sustainable consumption and production (Jensen and Remmen 2004). (Para maio-
res informaes sobre o histrico da Avaliao do Ciclo de Vida, consultar: SCIENTIFIC APPLICATIONS
INTERNATIONAL CORPORATION (SAIC). Life Cycle Assessment, p. 5).
35
LEMOS, Haroldo Mattos de; e BARROS, Ricardo Luiz Peixoto de. Ciclo de vida dos produtos..., p. 51
a 59.
36
Os processos de logstica reversa podem ter outros propsitos, alm dos relacionados proteo do
ambiental, tais como, a recuperao de valores e a recuperao ou substituio de produtos defeituosos.
(ROGERS, Dale S. e TIBBEN-LEMBKE, Ronald S. Going Backwards: Reverse Logistics Trends and Practi-
ces, p. 2 e 3. Disponvel em <http://www.rlec.org/reverse.pdf.> Acesso em 28/07/08).
37
Dale S. Rogers e Ronald S. Tibben-Lembke ao compararem os conceitos de logstica e logstica reversa,
observam que [l]ogistics is defined by The Council of Logistics Management as: The process of planning,
implementing, and controlling the efficient, cost effective flow of raw materials, in-process inventory, fini-
shed goods and related information from the point of origin to the point of consumption for the purpose of
conforming to customer requirements. Reverse logistics includes all of the activities that are mentioned
in the definition above. The difference is that reverse logistics encompasses all of these activities as they
operate in reverse. Therefore, reverse logistics is: The process of planning, implementing, and controlling
the efficient, cost effective flow of raw materials, in-process inventory, finished goods and related infor-
mation from the point of consumption to the point of origin for the purpose of recapturing value or proper
disposal. (ROGERS, Dale S. e TIBBEN-LEMBKE, Ronald S. Going Backwards, p. 2).
38
Nos termos da Lei 12.305/10, logstica reversa um instrumento de desenvolvimento econmico e
social caracterizado por um conjunto de aes, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e
a restituio dos resduos slidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em seu ciclo ou em outros
ciclos produtivos, ou outra destinao final ambientalmente adequada (art. 3, XII).
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vista do exposto, verifica-se que tanto a Avaliao do Ciclo de Vida, quanto os


sistemas de logstica reversa so importantes instrumentos de gesto ambiental ps-
consumo preventiva, podendo ser considerados como estratgias concretizadoras do
princpio da Extended Producer Responsibility.39
V-se, portanto que os dois aspectos da gesto ambiental ps-consumo preven-
tiva preveno de resduos e preveno de danos esto intimamente ligados e
encontram-se igualmente contemplados pela ampla estratgia da Extended Producer
Responsibility. Cabe registrar que estas ideias esto aliceradas no princpio do
poluidor-pagador,40 especialmente em seu aspecto preventivo,41 luz do qual deve
ser avaliado o status da responsabilidade ambiental ps-consumo preventiva no Bra-
sil. Pergunta-se, ento, se e como possvel imputar ao fabricante e ao importador
de bens de consumo a responsabilidade pela gesto preventiva de resduos especiais
ps-consumo.
2. Mecanismos de concretizao da dimenso preventiva da responsabilidade
ambiental ps-consumo42

39
Good reverse logistics management can be considered part of a larger concept called product life cycle
management. In the future, it is likely that leading edge companies will begin to emphasize total product
life cycle management. [] At the end of a products life, it is likely that it will enter the reverse logistics
flow. Good reverse logistics is a critical piece of product life cycle management. As the life cycle moves
past volume sales, the firm needs to begin to clear the channel through the utilization of good reverse
logistics practices. Plans must be made for the end of product life, as well as thinking about the other
stages of the life cycle. If a firm can plan many of the management elements around the end of a products
life, instead of merely reacting late to obsolete inventories, the total profit derived from a product will be
greater. (ROGERS, Dale S. e TIBBEN-LEMBKE, Ronald S. Going Backwards, p. 188, 190 e 191).
40
Sobre o assunto, cf. MOREIRA, Danielle de Andrade. O princpio do poluidor-pagador aplicado respon-
sabilidade ambiental ps-consumo: aspectos preventivos luz da Poltica Nacional de Resduos Slidos.
In BECHARA, Erika (Org.). Aspectos relevantes da Poltica Nacional de Resduos Slidos. So Paulo: Atlas,
2013, p. 187-209; e ______ Princpio do poluidor-pagador: origens, evoluo e alcance. In SAMPAIO, Ro-
mulo S. R.; LEAL, Guilherme J. S., REIS, Antonio Augusto (orgs.). Tpicos de Direito Ambiental: 30 anos
da Poltica Nacional do Meio Ambiente. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 29 52.
41
Megan Short identifica o Extended Producer Liability como an extension of the polluter pays principle,
which traditionally justifies charging producers for all the pollution caused by production. Under take-
-back laws, when the manufacturer places a product on the market, that manufacturer must also pay for
its eventual disposal. (SHORT, Megan. Taking back the trash, p. 1.221). Thomas Lindhqvist desenvolve
ainda mais esta ideia, ao afirmar que [t]he EPR principle is consistent with the polluter pays principle
and, moreover, a necessary condition for reflecting the essential life cycle costs in the price of the product.
Without an EPR approach, it is not guaranteed that even those environmental costs that have been priced
will be reflected in the final price of the product and, hence, signal the buyer that these qualities exist.
With the exception of a few EPR systems, costs connected to waste collection, recycling, or final disposal,
for instance, are not reflected in the price of the products. Consequently, these costs run the risk of being
overseen by the consumer when he is making the buying decision. Indeed, they are beyond the control of
the consumer today and will not be influenced by his actions. Equally important, the manufacturer of the
product may oversee such costs when designing the product. (LINDHQVIST, Thomas. Extended Producer
Responsibility in Cleaner Production, p. iv).
42
Este item do trabalho j foi apresentado em trecho de outro estudo de minha autoria, publicado na
Revista de Direito Ambiental n. 63: MOREIRA. Danielle de Andrade. Responsabilidade ambiental ps-
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122
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No mbito da legislao federal, a regulamentao da responsabilidade ambi-


ental ps-consumo conta com tratamento especfico na Lei 12.305/10 (por interm-
dio da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos), alm dos
diplomas normativos que tratam de aspectos especficos da gesto ambiental ps-
consumo a exemplo da Lei 7.802/89 (agrotxicos) e das Resolues do CONAMA
401/08 (pilhas e baterias),43 416/09 (pneus inservveis)44 e 362/05 (leo lubrificante
usado ou contaminado) que, por sua vez, devem ser lidos luz da nova Poltica
Nacional de Resduos.
Dois caminhos parecem estar disponveis no sistema jurdico-ambiental bra-
sileiro para a concretizao da dimenso preventiva da responsabilidade ambiental
ps-consumo. So eles: (i) a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos
produtos, prevista na Lei 12.305/10, e (ii) o licenciamento ambiental de atividades
potencialmente poluidoras.45
Pode-se dizer que o mecanismo que, de forma mais evidente e especfica, des-
tina-se preveno de danos ambientais ps-consumo a responsabilidade com-
partilhada pelo ciclo de vida dos produtos, regulada pela Lei 12.305/10 e pelo De-
creto 7.404/10. Esta forma de responsabilizao definida como o conjunto de
atribuies individualizadas e encadeadas dos fabricantes, importadores, distribui-
dores e comerciantes, dos consumidores e dos titulares dos servios pblicos de
limpeza urbana e de manejo dos resduos slidos. As medidas a serem implementa-
das de forma compartilhada tm como objetivo geral minimizar o volume de resduos
slidos e rejeitos gerados e reduzir os impactos causados sade humana e
qualidade ambiental decorrentes dos ciclos de vida dos produtos. 46 e 47

-consumo. In Revista de Direito Ambiental. N. 63, p. 157-180. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
que ambos, versando sobre questes interligadas, tm como ponto de interseo o tema que me coube
neste evento.
43
A Resoluo 401/08 substituiu a Resoluo 257/99, que anteriormente dispunha sobre procedimentos
de reutilizao, reciclagem, tratamento ou disposio final ambientalmente adequados de pilhas e baterias
que contenham em suas composies chumbo, cdmio, mercrio e seus compostos.
44
A Resoluo 416/09 substituiu a Resoluo 258/99, que anteriormente dispunha sobre a obrigao
dos fabricantes e importadores de pneus de coletar e dar destinao final ambientalmente adequada aos
pneus inservveis.
45
Vale destacar que constam entre os instrumentos da Poltica Nacional de Resduos Slidos a coleta
seletiva, os sistemas de logstica reversa e outras ferramentas relacionadas implementao da respon-
sabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos e, no que couber, a avaliao de impactos
ambientais e o licenciamento e a reviso de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras (art. 8, III e
XVII, d e f, da Lei 12.305/10).
46
Art. 3, XVII, da Lei 12.305/10.
47
So objetivos especficos da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos:
I - compatibilizar interesses entre os agentes econmicos e sociais e os processos de gesto empresarial
e mercadolgica com os de gesto ambiental, desenvolvendo estratgias sustentveis;
II - promover o aproveitamento de resduos slidos, direcionando-os para a sua cadeia produtiva ou para
outras cadeias produtivas;
III - reduzir a gerao de resduos slidos, o desperdcio de materiais, a poluio e os danos ambientais;
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Quanto aos resduos especiais ps-consumo abrangidos pela responsabilidade


compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos, so eles:48 (i) os agrotxicos, seus
resduos e embalagens, assim como outros produtos cuja embalagem, aps o uso,
constitua resduo perigoso; (ii) as pilhas e baterias; (iii) os pneus; (iv) os leos lubrifi-
cantes, seus resduos e embalagens; (v) as lmpadas fluorescentes, de vapor de sdio
e mercrio e de luz mista; (vi) os produtos eletroeletrnicos e seus componentes; e,
ainda, potencialmente, (vii) outros produtos comercializados em embalagens pls-
ticas, metlicas ou de vidro, considerados o grau e a extenso do impacto desses
produtos e embalagens sade pblica e ao meio ambiente.49
As responsabilidades dos fabricantes, importadores, distribuidores e comerci-
antes, no mbito da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos,
abrangem desde o investimento em produtos aptos reutilizao, reciclagem ou a
outra forma de destinao ambientalmente adequada e cuja fabricao e uso ger-
em a menor quantidade de resduos slidos possvel, passando pela disponibilizao
de informaes sobre reduo, reciclagem e eliminao dos resduos associados a
seus produtos e alcanando o recolhimento e a destinao final adequada destes re-
sduos e, se for o caso, participao em aes previstas no plano municipal de gesto
integrada de resduos slidos.50
H, ainda, a obrigao de que as embalagens sejam fabricadas com materiais
que propiciem a reutilizao ou a reciclagem, devendo ser restritas em volume e
peso s dimenses requeridas proteo do contedo e comercializao do produ-
to, alm de projetadas de forma a serem reutilizadas de maneira tecnicamente
vivel e compatvel com as exigncias aplicveis ao produto que contm e recicla-
das, se a reutilizao no for possvel.51
Registre-se que, vista do artigo 225 da Constituio da Repblica, dos princ-

IV - incentivar a utilizao de insumos de menor agressividade ao meio ambiente e de maior sustentabi-


lidade;
V - estimular o desenvolvimento de mercado, a produo e o consumo de produtos derivados de materiais
reciclados e reciclveis;
VI - propiciar que as atividades produtivas alcancem eficincia e sustentabilidade;
VII - incentivar as boas prticas de responsabilidade socioambiental (art. 30, pargrafo nico, da Lei
12.305/10).
48
Art. 33 da Lei 12.305/10.
49
A extenso da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida aos produtos comercializados em em-
balagens plsticas, metlicas ou de vidro se d na forma do disposto no pargrafo 1 do artigo 33 da Lei
12.305/10 e no artigo 17 do Decreto 7404/10.
50
Art. 31 da Lei 12.305/10.
51
Art. 32 da Lei 12.305/10. Este mesmo artigo dispe, em seu pargrafo 3, que o responsvel pelo
atendimento dessas exigncias todo aquele que manufatura embalagens ou fornece materiais para a
fabricao das embalagens e coloca em circulao embalagens, materiais para a fabricao de embala-
gens ou produtos embalados, em qualquer fase da cadeia de comrcio. Esto excludas desta obrigao
as embalagens de produtos destinados exportao, que devem estar de acordo com as exigncias do pas
importador (art. 32, 2, da Lei 12.305/10 e art. 8 do Decreto 7.404/10).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
124
Conferncias / Invited papers

pios da preveno, da precauo e do poluidor-pagador e dos preceitos citados da


prpria Poltica Nacional de Resduos Slidos (artigos 31 e 32), no se deve tomar o
referido comando legal como mera exortao adoo por fabricantes de produtos ou
embalagens de medidas ecoeficientes. No; luz dessas normas, deve-se ver aqui
obrigao do lado dos fabricantes e direitos subjetivos do lado da coletividade. Nesse
contexto, ao Poder Pblico incumbe exigir, ao menos no mbito do licenciamento
ambiental, que normas relacionadas ecoeficincia sejam adotadas por quem, nos
termos da Lei 12.305/10, deva observ-las.
De todo modo, pode-se dizer que o principal instrumento de implementao da
responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos a logstica reversa,
definida como o instrumento de desenvolvimento econmico e social caracterizado
por um conjunto de aes, procedimentos e meios destinados a viabilizar a coleta e
a restituio dos resduos slidos ao setor empresarial, para reaproveitamento, em
seu ciclo ou em outros ciclos produtivos, ou outra destinao final ambientalmente
adequada.52
A obrigao de estruturao e implementao de sistemas de logstica reversa
independentes do servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos
(objeto da Lei 11.445/07) atribuda aos fabricantes, importadores, distribuidores
e comerciantes dos resduos especiais ps-consumo abrangidos pela Poltica Na-
cional de Resduos Slidos,53 que devem considerar a proporo dos produtos que
colocam no mercado interno (market share), tendo em vista o cumprimento de metas
progressivas, intermedirias e finais.54 Dentre as medidas a serem adotadas para
este fim, destacam-se: (i) a compra de produtos e embalagens usados; (ii) a disponi-
bilizao de postos de entrega de resduos reutilizveis e reciclveis; e (iii) a atuao
em parceria com associaes de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis.55
Aos consumidores imposta a atribuio de devolver aos comerciantes ou dis-
tribuidores os produtos e embalagens objeto de logstica reversa.56 Estes, por sua
vez, devem devolver aos fabricantes e importadores os resduos ps-consumo reuni-
dos. So os fabricantes e importadores quem tem a responsabilidade de dar a desti-
nao ambientalmente adequada aos resduos especiais ps-consumo.57

52
Art. 3, XII, da Lei 12.305/10.
53
Art. 33 da Lei 12.305/10.
54
Art. 18, 2, do Decreto 7.404/10.
55
Art. 33, 3, da Lei 12.305/10. Nos termos dos artigos 18, pargrafo 1, e 40 do Decreto 7.404/10, a
participao de associaes de catadores de materiais reciclveis ou reutilizveis nos sistemas de logstica
reversa deve ser priorizada.
56
Os consumidores so obrigados, ainda, a acondicionar adequadamente e de forma diferenciada os
resduos slidos gerados e a disponibilizar adequadamente os resduos slidos reutilizveis e reciclveis
para coleta ou devoluo, sempre que houver sistema de coleta seletiva estabelecido pelo plano municipal
de gesto integrada de resduos slidos ou sistemas de logstica reversa (art. 35 da Lei 12.305/10 e art.
6 do Decreto 7.404/10).
57
Art. 33, 4, 5 e 6, da Lei 12.305/10.
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So instrumentos de implantao e operacionalizao dos sistemas de logstica


reversa58 os (i) acordos setoriais;59 (ii) regulamentos expedidos pelo Poder Executivo;60
e (iii) termos de compromisso.61
Tambm o titular do servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos
slidos tem atribuies na responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos
produtos, entre as quais, (i) a adoo de medidas de reaproveitamento de resduos
e, se for o caso, de disposio final ambientalmente adequada aos resduos e rejei-
tos oriundos dos servios de limpeza urbana e de manejo de resduos slidos; (ii) o
estabelecimento de sistema de coleta seletiva; (iii) a implantao de sistema de com-
postagem de resduos slidos orgnicos; e (iv) a disposio final adequada.62
Como instrumento da Poltica Nacional de Resduos Slidos, a coleta seletiva63
considerada instrumento indispensvel garantia de destinao adequada de re-
sduos e de disposio final ambientalmente adequada dos rejeitos e dever ser im-
plantada pelo titular do servio pblico de limpeza urbana e de manejo de resduos
slidos, sem prejuzo da implementao dos sistemas de logstica reversa.64
Vale mencionar, ainda, que as aes relativas responsabilidade compartilhada
pelo ciclo de vida dos produtos devem integrar os chamados planos de gerencia-
mento de resduos slidos, cujos objetivos, partes envolvidas e contedo mnimo so
estabelecidos nos artigos 20 a 24 da Lei 12.305/10. Os referidos planos devem
ser elaborados por geradores de resduos de servio de saneamento bsico, resduos
industriais, resduos de servio de sade e resduos de minerao, bem como por es-
tabelecimentos comerciais e de prestao de servios que gerem resduos perigosos

58
Art. 15 do Decreto 7.404/10.
59
O acordo setorial instrumento da Poltica Nacional de Resduos Slidos (art. 8, XVI, da Lei 12.305/10),
definido como um ato de natureza contratual firmado entre o poder pblico e fabricantes, importadores,
distribuidores ou comerciantes, tendo em vista a implantao da responsabilidade compartilhada pelo
ciclo de vida do produto (art. 3, I, da Lei 12.305/10). Os procedimentos, contedo mnimo e critrios
de avaliao para a celebrao de acordos setoriais encontram-se regulados nos artigos 19 a 29 do Decreto
7.404/10.
60
Nos termos do disposto no artigo 30 do Decreto 7.404/10, a logstica reversa pode ser implantada por
intermdio da edio de decreto, precedido de avaliao da viabilidade tcnica e econmica da logstica
reversa, a ser realizada pelo Comit Orientador para Implementao de Sistemas de Logstica Reversa (este
tambm regulado pelo Decreto 7.404/10).
61
Os termos de compromisso, assim como os acordos setoriais, so instrumento da Poltica Nacional de
Resduos Slidos (art. 3, XVIII, da Lei 12.305/10), e podero ser celebrados entre o Poder Pblico e os fa-
bricantes, importadores, distribuidores e comerciantes quando no houver acordo setorial ou regulamento
especfico para a mesma rea de abrangncia ou tendo em vista a fixao de compromissos e metas mais
exigentes que os previstos em acordo setorial ou regulamento (art. 32 do Decreto 7.404/10).
62
Art. 36 da Lei 12.305/10.
63
Art. 8, III, da Lei 12.305/10.
64
Sobre coleta seletiva, cf. art. 3, V; art. 16, 3; art. 17, 3; art. 18, 1, II; art. 19, XIV e XV; art. 35;
art. 36, II; e art. 42, V, todos da Lei 12.305, bem como art. 6; arts. 9 a 12; art. 40; art. 51, XVIII, XIX e
XII; art. 77, 2, III e VIII, e 3; art. 79, II, b; e art. 84, todos do Decreto 7.404/10.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
126
Conferncias / Invited papers

ou que no sejam equiparados aos resduos domiciliares (em razo de sua natureza,
composio ou volume), por empresas de construo civil e por responsveis por
portos, aeroportos, terminais alfandegrios, rodovirios e ferrovirios, passagens de
fronteira e atividades agrossilvopastoris.65
Interessante notar, ainda, que o plano de gerenciamento de resduos slidos,
alm de integrar, obrigatoriamente, o processo de licenciamento ambiental do em-
preendimento ou atividade em questo,66 deve, dentre outros elementos, conter o
diagnstico dos resduos gerados ou administrados e, se couber, as aes relativas
responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos.67
Sendo assim, e tendo em vista que devem observncia Poltica Nacional de
Resduos Slidos as pessoas fsicas ou jurdicas direta ou indiretamente responsveis
pela gerao de resduos slidos,68 pode-se concluir que os empreendedores respon-
sveis pela fabricao de produtos que, aps seu consumo, geram resduos slidos
sujeitos logstica reversa, nos termos do artigo 33 da Lei 12.305/10, devem incluir
em seus planos de gerenciamento de resduos slidos as medidas referentes imple-
mentao e operacionalizao de sistemas de logstica reversa desses resduos, alm
de outras medidas pertinentes responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida
dos produtos.
Da mesma forma, em sentido complementar, nos termos do artigo 24 da Lei
12.305/10, constituem obrigaes do rgo competente integrante do Sistema Na-
cional do Meio Ambiente (SISNAMA): (i) exigir do gerador de resduos a elaborao
do respectivo plano de gerenciamento (art. 20); (ii) avaliar e aprovar tal plano, ob-
servado ao menos o contedo mnimo previsto no artigo 21, sem prejuzo, portanto,
de exigncias adicionais, segundo seu juzo discricionrio, e, ademais; (iii) inserir tal
plano no mbito da licena ambiental concedida ao gerador, ou objeto de renovao,
exigindo o seu pleno cumprimento como condio para o regular exerccio da ativi-
dade licenciada.69
Chama-se ateno, ainda, para a necessidade de observncia das regras
aplicveis aos resduos perigosos70 sempre que os resduos submetidos responsabi-
lidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos sejam assim classificados.
Alm dos mecanismos previstos e regulados diretamente pela Lei 12.305/10 e

65
Art. 20 da Lei 12.305/10.
66
Art. 24 da Lei 12.305/10.
67
Art. 21, II e VII, da Lei 12.305/10.
68
Art. 1, 1, da Lei 12.305/10.
69
Esta exigncia se d, inclusive, vista do disposto no artigo 60 da Lei 9.605/98, conforme o qual cons-
titui crime, punvel com pena de deteno ou multa de um a seis meses, ou multa, ou ambas as penas,
cumulativamente, construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio
nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos
rgos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares pertinentes.
70
Arts. 37 a 41 da Lei 12.305/10, e arts. 64 a 67 do Decreto 7.404/10.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
127
Conferncias / Invited papers

pelo Decreto 7.404/10, e tendo em conta o reconhecimento do princpio do poluidor-


pagador como um mecanismo de assuno da responsabilidade social partilhada
pelos custos ambientais derivados da atividade econmica71 e a necessidade de se
aperfeioar a gesto ambiental ps-consumo preventiva, parece ser construtiva e,
mais do que isso, necessria a anlise de como o licenciamento ambiental pode se
configurar como importante instrumento concretizador da responsabilidade ambien-
tal ps-consumo.
Lembre-se que o licenciamento ambiental, como um dos principais instrumen-
tos da Poltica Nacional do Meio Ambiente (PNMA)72 e, tambm, instrumento da
Poltica Nacional de Resduos Slidos ,73 de natureza essencialmente preventiva,
vez que se pauta na avaliao prvia dos impactos ambientais74 de empreendimentos
efetiva ou potencialmente poluidores.75 Nos termos da prpria Lei 6.938/81 (PNMA)
e, tambm, da Resoluo CONAMA 237/97 (dispe sobre procedimentos e critrios
para o licenciamento ambiental), esto includas como atividades capazes de causar
degradao ambiental e, portanto, sujeitas ao licenciamento ambiental as de fab-
ricao de produtos que geram resduos especiais ps-consumo.76
No curso do procedimento de licenciamento ambiental,77 o rgo competente
deve promover ampla e detalhada avaliao dos impactos da atividade em questo,

71
Trecho do acrdo de julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.378-6, em que se discutia
a constitucionalidade da Compensao Ambiental prevista no artigo 36 da Lei 9.985/00. (STF. Tribunal
Pleno. ADI 3.378-6 Distrito Federal. Rel. Min. Carlos Britto. Braslia. DJU: 20/06/08).
72
Art. 9, IV, da Lei 6.938/81.
73
Art. 8, XVII, f, da Lei 12.305/10.
A Avaliao Prvia de Impactos Ambientais mais um instrumento preventivo da Poltica Nacional do
74

Meio Ambiente (art. 9, III, da Lei 6.938/81).


75
Lei 6.938/81, Art. 10: A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e
atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e [sic] potencialmente poluidores,
bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licen-
ciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente SISNAMA, e
do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis IBAMA, em carter supletivo,
sem prejuzo de outras licenas exigveis.
76
Constam do Anexo VIII (atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais) da
Lei 6.938/81 e Anexo I (atividades ou empreendimentos sujeitos ao licenciamento ambiental) da Resolu-
o CONAMA 237/97 as seguintes atividades, dentre outras: (i) fabricao de pilhas, baterias e outros acu-
muladores, fabricao de material eltrico, eletrnico e equipamentos para telecomunicao e informtica;
fabricao de aparelhos eltricos e eletrodomsticos; (ii) fabricao e recondicionamento de pneumticos;
(iii) fabricao de perfumaria e cosmticos; (iv) fabricao de conservas; (v) refino / preparao de leo e
gorduras vegetais; (vi) recuperao e refino de solventes, leos minerais, vegetais e animais; (vii) fabrica-
o de bebidas no alcolicas, bem como engarrafamento e gaseificao de guas minerais; fabricao de
bebidas alcolicas; (viii) fabricao de fertilizantes e agroqumicos.
77
A Resoluo CONAMA 237/97 define licenciamento ambiental como o procedimento administrativo
pelo qual o rgo ambiental competente licencia a localizao, instalao, ampliao e a operao de em-
preendimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, consideradas efetiva ou potencialmente
poluidoras ou daquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradao ambiental, considerando as
disposies legais e regulamentares e as normas tcnicas aplicveis ao caso (art. 1, I).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
128
Conferncias / Invited papers

condicionando sua realizao s exigncias pertinentes de proteo do meio ambi-


ente. Quando da apreciao da possibilidade de concesso de uma licena ambien-
tal, o rgo competente deve cercar-se de cuidados que envolvem desde a anlise da
localizao e viabilidade ambiental do projeto, passando pelas especificaes para
a adequada instalao da atividade, at a determinao das medidas de controle e
condicionantes para a sua operao.78
Veja-se que a avaliao preventiva desenvolvida para a realizao do licencia-
mento ambiental baseia-se em estudos ambientais,79 sendo que, sempre que a ativi-
dade for potencialmente causadora de significativa degradao ambiental, a anlise
de seus impactos dever ser feita com base no Estudo Prvio de Impacto Ambiental,
nos termos do artigo 225, pargrafo 1, inciso IV, da Constituio da Repblica.80
Interessa observar que os estudos ambientais que subsidiam a tomada de de-
ciso pelo rgo ambiental competente tm o seu termo de referncia elaborado as-
sim como so mais ou menos abrangentes e detalhados em funo especialmente
da natureza e da dimenso do empreendimento proposto.81 Seja qual for o contedo
do estudo ambiental desenvolvido, leva-se em considerao a capacidade de o em-
preendimento causar poluio. E, nos termos da Lei 6.938/81 (PNMA), entende-se
por poluio, a degradao da qualidade ambiental ou seja, a alterao adversa das
caractersticas do meio ambiente resultante de atividades que, direta ou indireta-
mente, a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-estar da populao; b) criem

78
O procedimento de licenciamento ambiental possui, em regra, trs fases, das quais fazem parte a an-
lise e expedio de trs licenas ambientais distintas: Licena Prvia (LP), Licena de Instalao (LI) e
Licena de Operao (LO). Nos termos do artigo 8 da Resoluo CONAMA 237/97: O Poder Pblico, no
exerccio de sua competncia de controle, expedir as seguintes licenas: I - Licena Prvia (LP) - con-
cedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localizao
e concepo, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos bsicos e condicionantes
a serem atendidos nas prximas fases de sua implementao; II - Licena de Instalao (LI) - autoriza
a instalao do empreendimento ou atividade de acordo com as especificaes constantes dos planos,
programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da
qual constituem motivo determinante; III - Licena de Operao (LO) - autoriza a operao da atividade ou
empreendimento, aps a verificao do efetivo cumprimento do que consta das licenas anteriores, com
as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operao. Pargrafo nico. As
licenas ambientais podero ser expedidas isolada ou sucessivamente, de acordo com a natureza, caracte-
rsticas e fase do empreendimento ou atividade.
79
Estudos Ambientais so todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados
localizao, instalao, operao e ampliao de uma atividade ou empreendimento, apresentado como
subsdio para a anlise da licena requerida, tais como: relatrio ambiental, plano e projeto de controle
ambiental, relatrio ambiental preliminar, diagnstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperao
de rea degradada e anlise preliminar de risco (art. 1, III, da Resoluo CONAMA 237/97).
80
Art. 225, 1: Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico: [...] IV - exigir, na
forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao
do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade.
81
No caso do Estudo Prvio de Impacto Ambiental e seu respectivo Relatrio de Impacto Ambiental (EIA/
Rima), a Resoluo CONAMA 001/86 que traz os critrios bsicos e as diretrizes gerais para a sua ela-
borao.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
129
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condies adversas s atividades sociais e econmicas; c) afetem desfavoravelmente


a biota; d) afetem as condies estticas ou sanitrias do meio ambiente; e) lancem
matrias ou energia em desacordo com os padres ambientais estabelecidos.82
O texto da lei claro ao considerar como poluio o resultado ambiental nega-
tivo que decorra, direta ou indiretamente, do amplo rol de situaes listadas acima,83
as quais, como se v, envolvem no apenas aspectos ambientais stricto sensu, mas,
igualmente, no mesmo plano, questes de ordem antrpica: social, econmica e cul-
tural. Portanto, a preocupao do rgo ambiental deve ser ampla, no se limitando
aos impactos diretos e imediatos da implantao e operao dos empreendimentos
sob licenciamento. Devem ser levados em conta tambm os impactos mesmo os
indiretos a mdio e longo prazos. Neste sentido, merece referncia a Resoluo
CONAMA 001/86 que, ao estabelecer as atividades tcnicas mnimas a serem de-
senvolvidas para a elaborao do Estudo Prvio de Impacto Ambiental, impe ex-
pressamente a anlise dos impactos ambientais positivos e negativos (benficos e
adversos), diretos e indiretos, imediatos e a mdio e longo prazos, temporrios e per-
manentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinrgicas; a
distribuio dos nus e benefcios sociais.84
Alm da amplitude do conceito de poluio e, consequentemente, da abrangn-
cia e detalhamento necessrios ao Estudo Prvio de Impacto Ambiental , importa

82
Artigo 3, II e III, da Lei 6.938/81.
83
Lembre-se que tambm o conceito de poluidor engloba aqueles que, direta ou indiretamente, sejam
responsveis por atividades causadoras de degradao ambiental.
84
A amplitude e o detalhamento necessrios ao Estudo Prvio de Impacto Ambiental podem ser observados
no artigo 6 da Resoluo CONAMA 001/86, que dispe o seguinte:
Art. 6 O estudo de impacto ambiental desenvolver, no mnimo, as seguintes atividades tcnicas:
I - Diagnstico ambiental da rea de influncia do projeto [com] completa descrio e anlise dos recursos
ambientais e suas interaes, tal como existem, de modo a caracterizar a situao ambiental da rea, antes
da implantao do projeto, considerando:
a) o meio fsico - o subsolo, as guas, o ar e o clima, destacando os recursos minerais, a topografia, os
tipos e aptides do solo, os corpos dgua, o regime hidrolgico, as correntes marinhas, as correntes at-
mosfricas;
b) o meio biolgico e os ecossistemas naturais - a fauna e a flora, destacando as espcies indicadoras da
qualidade ambiental, de valor cientfico e econmico, raras e ameaadas de extino e as reas de preser-
vao permanente;
c) o meio scio-econmico - o uso e ocupao do solo, os usos da gua e a scio-economia, destacando
os stios e monumentos arqueolgicos, histricos e culturais da comunidade, as relaes de dependncia
entre a sociedade local, os recursos ambientais e a potencial utilizao futura desses recursos.
II - Anlise dos impactos ambientais do projeto e de suas alternativas, atravs de identificao, previso
da magnitude e interpretao da importncia dos provveis impactos relevantes, discriminando: os impac-
tos positivos e negativos (benficos e adversos), diretos e indiretos, imediatos e a mdio e longo prazos,
temporrios e permanentes; seu grau de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinrgicas; a
distribuio dos nus e benefcios sociais.
III - Definio das medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle e
sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficincia de cada uma delas.
IV - Elaborao do programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos,
indicando os fatores e parmetros a serem considerados.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
130
Conferncias / Invited papers

destacar a previso expressa de que este estudo ambiental contenha a definio das
medidas mitigadoras dos impactos negativos, entre elas os equipamentos de controle
e sistemas de tratamento de despejos, avaliando a eficincia de cada uma delas.85
V-se que o dispositivo exemplifica, evidentemente sem exaurir, alguns tipos de me-
didas mitigadoras de impactos adversos, deixando clara a necessidade de que estas
sejam eficientes e previamente definidas.
Ante o exposto, evidente que, no licenciamento ambiental de atividades de
fabricao de produtos que geram resduos especiais ps-consumo, deve-se ter em
conta no somente os impactos diretos e imediatos da implantao e operao do
empreendimento; da mesma forma, devem ser avaliados seus impactos indiretos e
a mdio e longo prazos, considerados, tambm, necessariamente, os aspectos de
cumulatividade e de sinergia relacionveis aos resduos produzidos, inclusive os ps-
consumo.
No h razo, portanto, para que seja excluda do licenciamento ambiental a
anlise dos resultados ambientais negativos da fabricao e insero no mercado
de produtos com a capacidade em funo de suas caractersticas qualitativas e/
ou quantitativas de provocar degradao da qualidade do meio ambiente. E esta
anlise deve vir acompanhada da definio das respectivas medidas de mitigao dos
impactos ambientais negativos. neste momento que devem ser incorporados os
mecanismos de gesto ambiental ps-consumo preventiva s demais e tradicionais
medidas mitigadoras.86
Para que a avaliao prvia de impactos ambientais seja eficiente, alm dos im-
pactos diretos da fabricao do produto, ela deve incluir a anlise do seu ciclo de vida.
Do mesmo modo, para que a definio das medidas mitigadoras de impactos am
bientais adversos seja completa, imprescindvel que sejam definidos os mecanismos
de logstica reversa; ou seja, como sero garantidos o recolhimento e a reutilizao,
reciclagem e/ou disposio final adequada dos resduos especiais ps-consumo.

85
Artigo 6, III, da Resoluo CONAMA 001/86.
86
A ttulo de exemplo, vale lembrar o caso relativo ao envase de cerveja em garrafas PET. Trata-se da Ao
Civil Pblica 2002.61.11.001467-2, em curso na Justia Federal no Estado de So Paulo. A ao foi
proposta pelo Ministrio Pblico Federal em face da Unio Federal e do IBAMA, com o objetivo de condi-
cionar o licenciamento ambiental de atividades de envase de cerveja em embalagens plsticas adoo
de medidas, pelo empreendedor, destinadas a evitar os danos ambientais decorrentes da utilizao dessas
embalagens plsticas.
Os pedidos foram julgados procedentes, determinando-se que (i) o Ministrio da Agricultura condicione o
registro de cerveja embalada em garrafa tipo PET ou qualquer outra espcie de plstico ao licenciamen-
to ambiental junto ao IBAMA, de modo a que este ltimo (ii) condicione a concesso da licena ambiental
adoo, por parte dos empreendedores, de medidas eficazes, devidamente estabelecidas em Estudo Pr-
vio de Impacto Ambiental e respectivo Relatrio de Impacto sobre o Meio Ambiente (EIA/Rima), destinadas
a evitar os danos ambientais que decorram da utilizao de embalagens plsticas para o engarrafamento
de cerveja. (Grifos meus). Um trecho da sentena foi disponibilizado no Dirio Eletrnico de Sentena de
05/06/08. (<http://www.jfsp.gov.br/cgi-bin/consulta.cgi?Consulta=12&Mostra=1&Forum=16&NaoFrames
=&Proc=200261110014672&Nr_Fase=115&Maximo=100> Acesso em 18/07/08).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
131
Conferncias / Invited papers

Concluso
Para que se concretize a responsabilidade ambiental ps-consumo, em seu vis
preventivo, a Poltica Nacional de Resduos Slidos deve ser interpretada e imple-
mentada em conexo com a Poltica Nacional do Meio Ambiente e seus instrumentos,
tendo em vista a lgica do princpio do poluidor-pagador e a finalidade constitucional
da garantia do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Tanto nas situaes em que a degradao ambiental decorre da produo do
bem a ser comercializado como na hiptese de o consumo do produto ser o fator que
desencadeia a poluio, o poluidor-que-deve-pagar diretamente deve ser o produ-
tor seja na condio de poluidor direto, seja na de poluidor indireto.87 Esta con-
cluso baseia-se na constatao de que, mesmo na qualidade de poluidor indireto,
o produtor quem cria e controla as condies que esto na origem do dano (carac-
tersticas qualitativas e/ou quantitativas dos bens de consumo produzidos) e que vo
desencadear a poluio: fabricao e lanamento no mercado de produtos que geram
resduos especiais ps-consumo; trata-se de produtos cuja utilizao normal acaba
sendo prejudicial a toda a sociedade.
Remete-se, aqui, afirmao do Supremo Tribunal Federal de que a concre-
tizao da finalidade constitucional de proteo do meio ambiente para as presentes
e futuras geraes depende da imposio ao empreendedor [d]o dever de arcar, ao
menos em parte, com os custos de preveno, controle e reparao dos impactos
negativos ao meio ambiente.88 Dentre os custos de preveno e controle desses
impactos, h de ser includa a responsabilizao do fabricante (ou o importador)
pela preveno de danos ambientais decorrentes da destinao final ambientalmente
inadequada dos resduos especiais ps-consumo dos bens que introduziram no mer-
cado. E, como visto, tal responsabilizao deve ter incio mas no fim no processo
de licenciamento ambiental a que devem se sujeitar certos geradores de resduos
especiais ps-consumo.

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Conferncias / Invited papers

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134
Conferncias / Invited papers

O COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA NA VISO


DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Geisa de Assis Rodrigues


Procuradora Regional da Repblica da 3 Regio. Professora licenciada da
Universidade Federal da Bahia. Autora da obra: Ao civil pblica e Termo de
ajustamento de conduta, Forense: 2011, 3 edio. Integrante da Associao do
Ministrio Pblico do meio ambiente.
Sumrio: 1.0 Consideraes iniciais. 2.0 O Supremo Tribunal Federal 3.0 O
Superior Tribunal de Justia. 4.0 guisa de concluso. 5.0. Referncias bibliogrficas

Consideraes iniciais

inegvel que o compromisso de ajustamento de conduta desempenha hoje


um importante papel na tutela jurdica do meio ambiente, sendo um dos importantes
instrumentos dos quais se valem os rgos pblicos legitimados, especialmente o
Ministrio Pblico1, para ensejar a preveno e a reparao do dano ao direito difuso
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
um trusmo afirmar que a obteno de um acordo que garanta a reparao m-
xima do bem ambiental, flexibilizando apenas prazos e condies do atendimento das
medidas preventivas ou reparadoras da leso, se revela mais interessante do que o
desgaste do processo judicial, por sua maior brevidade, economicidade e efetividade.
Todavia, a nfase na tutela extrajudicial no significa, de forma alguma, menoscabo
garantia da proteo judicial, noo intrnseca configurao do estado de direito.
Na verdade, so tutelas complementares que ampliam o acesso justia, per-
mitindo que as singularidades do conflito apontem a melhor forma de solucion-lo.
Ademais, nos regimes democrticos o Poder Judicirio o nico titular do poder
incontrastvel de impor o cumprimento de deveres pela fora com a observncia do
devido processo legal. Assim, sempre que houver descumprimento da soluo nego-
ciada ser necessria a movimentao da mquina jurisdicional.
Alm do mais, a construo de um instrumento de tutela extrajudicial de di-

1
Como atestam as duas pesquisas que empreendemos sobre a celebrao do TAC no MP, a ltima, pa-
trocinada pela Escola Superior do Ministrio Pblico da Unio, que abrangeu o perodo de 1998 a 2004
registrou 54% dos TACS em matria ambiental. As pesquisas esto publicadas no livro Ao civil e Termo
de Ajustamento de Conduta, Forense, 2011 (3 edio).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
135
Conferncias / Invited papers

reitos tem decisiva participao do Poder Judicirio. Em primeiro lugar, porque a


anlise do estado da jurisprudncia e a demora natural dos processos judiciais so
sempre levadas em conta na conduo das negociaes, como lembra Marc Galanter
ao comentar a verdadeira dimenso da atuao judicial: Os tribunais no produzem
apenas decises, emitem tambm mensagens. Estas mensagens constituem elemen-
tos que as partes vo aproveitar para tomar conscincia dos direitos que lhe so
reconhecidos, elaborar peties, apresent-las, encetar negociaes e fazer valer as
suas pretenses tanto para se absterem de propor uma ao como para resistirem e
fazerem com que a pretenso do adversrio seja indeferida. De igual modo, os tribu-
nais fornecem informaes que vo permitir a uns regular o comportamento de outros
( ou de se opor a regras assim estabelecidas). 2
Mas at mais importante, sobretudo em pases de cultura judicialista como o
Brasil, a mensagem do Tribunal reconhecendo a soluo extrajudicial como um
equivalente na promoo da justia, permitindo, assim, que a mesma desenvolva
todas as suas potencialidades.
O amplo judicial review e a unificao da jurisdio comum em Tribunais Su-
periores, ainda que com algumas regras de conhecimento originrio e recursal, so
traos caractersticos de nossa estrutura judiciria que ressaltam a importncia da
contribuio dos rgos judiciais de cpula para a configurao de qualquer instituto
jurdico, especialmente na hiptese de solues extrajudiciais de conflitos.
Destarte, consideramos de extremo relevo conhecer como o Supremo Tribunal
Federal e o Superior Tribunal de Justia tm se manifestado em casos que envolvam a
aplicao do termo de ajustamento de conduta, especialmente em matria ambiental.
evidncia, que no sero examinadas exaustivamente todas as decises destas
duas importantes Cortes que se refiram ao compromisso de ajustamento de conduta,
selecionamos algumas decises que marcam tendncias sobre a efetiva compreenso
do instituto.

2. O Supremo Tribunal Federal

Como cedio, o Supremo Tribunal Federal brasileiro como guardio da Consti-


tuio encerra em seus feixe de competncias atribuies tpicas de Corte constitu-
cional, com a cognio das controvrsias abstratas sobre compatibilidades dos atos
normativos com a Carta Magna, assim como tambm preserva valores constitucionais
em face de decises de instncias inferiores, e de atos administrativos, atravs do
julgamento de recurso extraordinrio e de aes originrias.

2
GALANTER, Marc. A justia no se encontra apenas nas decises dos tribunais. in Justia e litigiosida-
de: Histria e perspectiva. coord. Antonio Hespanha. Lisboa:Fundao Calouste Gulbenkian, 1993. Pg.73
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
136
Conferncias / Invited papers

Essa amplitude cognitiva de nosso Supremo Tribunal Federal no tem o condo,


contudo, de alterar, por completo, a regra que define a excepcionalidade da atuao da
Corte em assuntos no diretamente constitucionais, muito menos os de natureza nego-
cial. O compromisso de ajustamento de conduta um negcio jurdico administrativo
declaratrio, no qual a necessidade de preservao da adequao da conduta molda a
autonomia das partes, ainda que no se enquadre no conceito jurdico de contrato. Mas
em sendo o compromisso um negcio jurdico o exame de suas clusulas, assim como
as de um contrato, no se encerra no rol de competncias do Pretrio Excelso.
Por isso, via de regra, para o Supremo: a anlise e a interpretao de termo de
ajustamento de conduta vedada em sede de recurso extraordinrio, nos termos do
verbete n. 454 da Smula desta Corte .3 Por outro lado, a prpria regulamentao
do compromisso feita na legislao infra-constitucional e na maior parte dos casos
os julgados no causam ofensa direta Constituio.4
Uma primeira concluso a que podemos chegar que significativa parcela das
controvrsias sobre o compromisso de ajustamento do conduta se encerra nos Tribu-
nais de apelao e, quando muito, chega at o Superior Tribunal de Justia, quando
a aplicao da legislao federal de regncia do TAC eventualmente estiver no centro
dos debates.
Ainda assim, encontramos algumas decises sobre a matria que revelam impor-
tantes tendncias adotadas pelo Supremo Tribunal Federal.
A primeira a afirmao pela Corte Suprema de que a natureza de ttulo exe-
cutivo extrajudicial do compromisso de ajustamento de conduta exige uma legitimi-
dade material que no se confunde com a regra de competncia judicial. Assim, a
discusso sobre a legitimidade do rgo pblico que celebrou o TAC no se identi-
fica s controvrsias sobre competncia jurisdicional. Nesse sentido, o Supremo j
se pronunciou em algumas oportunidades que a discusso sobre a legitimidade do
Ministrio Pblico do Trabalho para celebrar termo de ajustamento de conduta em
matria de concurso de servidor pblico no ofende deciso da Corte que entendeu
que a Justia do Trabalho no tem competncia para julgar demandas relacionadas a
servidores estatutrios, porque o ato impugnado - Termo de Ajustamento de Conduta
- firmado entre o Ministrio Pblico do Trabalho da 8 Regio e a Assemblia Legis-
lativa do Estado do Par, no sendo causa, no se compreende no objeto da deciso
paradigma da ADIn MC 3395, relativa demarcao de competncia jurisdicionais

3
AI 495587 AgR, Relator(a): Min. Eros Grau, 1 T., julgado em 15/02/2005, DJ 01-04-2005 PP-00024.
O verbete da smula n 454 tem o seguinte enunciado: Simples interpretao de clusulas contratuais no
d lugar a recurso extraordinrio.
4
Como, por exemplo, no seguinte caso: Agravo regimental no agravo de instrumento. Termo de ajusta-
mento de conduta. Descumprimento. Imposio de multa. Impossibilidade da anlise da legislao infra-
constitucional e do reexame de provas (Smula 279). Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental ao
qual se nega provimento. (AI 627242 AgR, Relator(a): Min. Crmem Lcia, 1 T., julgado em 21/10/2008,
Dje-236.)
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
137
Conferncias / Invited papers

entre a Justia do Trabalho e a Justia Ordinria.5


Mesmo quando se trata de ao de execuo de termo de ajustamento de con-
duta que tenha sido celebrado pelo Ministrio Pblico do Trabalho em matria de
servidor estatutrio o Supremo Tribunal Federal entendeu a impossibilidade de se
afastar o processamento da ao na justia laboral, porque a soluo extrajudicial
teria firmado a competncia para a execuo do acordo de forma voluntria, e expres-
samente reconheceu a equivalncia do TAC a um acordo homologado judicialmente,
aplicando-lhe, assim, a mesma soluo6.

5
Rcl 4290 AgR, Relator(a): Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2006, DJ 27-
10-2006 PP-00031. No mesmo sentido: Rcl 8866 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal
Pleno, julgado em 17/11/2011, DJe-228 DIVULG 30-11-2011 public 01-12-2011)
6
Como decidiu o Min. Dias Tffoli em deciso monocrtica: (...)7. Carter estrito da competncia do STF
no conhecimento das reclamaes. A competncia originria do Supremo Tribunal Federal no comporta
a possibilidade de ser estendida a situaes que extravasem os limites fixados pelo rol exaustivo inscrito
no art. 102, I, da Constituio. Precedentes. (Rcl n 5.411/GO-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro
Ricardo Lewandowski, DJe-152 de 15/8/08). Compulsando os autos eletrnicos e conforme relata a inicial,
verifico que a deciso reclamada foi proferida em execuo de termo de ajustamento de conduta, o qual
consiste em acordo judicial firmado entre o reclamante e o Ministrio Pblico do Trabalho. Vide o que
dispe o artigo 831, pargrafo nico, da CLT: Art. 831 - A deciso ser proferida depois de rejeitada pelas
partes a proposta de conciliao Pargrafo nico. No caso de conciliao, o termo que for lavrado valer
como deciso irrecorrvel, salvo para a Previdncia Social quanto s contribuies que lhe forem devidas.
Nesse passo, deve incidir o bice contido na Smula n 734 desta Corte, como assentado pelo Pleno em
precedentes abaixo reproduzidos: AGRAVO REGIMENTAL. ACORDO ENTRE AS PARTES HOMOLOGADO
JUDICIALMENTE. TRNSITO EM JULGADO. NO CABIMENTO DE RECLAMAO. RECURSO NO PRO-
VIDO. O acordo firmado entre o agravante e o Ministrio Pblico do Trabalho (autor da ao que se pretende
anular ou extinguir) foi homologado judicialmente, o que acarreta a extino do processo com resoluo
do mrito, fazendo a respectiva deciso homologatria coisa julgada formal e material (art. 831, pargrafo
nico, da CLT e art. 269, III, do CPC). Incidncia da Smula 734 do Supremo Tribunal Federal, segundo a
qual No cabe reclamao quando j houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha des-
respeitado deciso do Supremo Tribunal Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (Rcl 1.438,
rel. min. Celso de Mello, DJ de 22.11.2002; Rcl 1.169, rel. min. Seplveda Pertence, DJ de 31.05.2002;
e Rcl 5.899, rel. min. Carlos Britto, DJe-097 de 30.05.2008. Agravo regimental no provido. (Rcl n
6.076/GO-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 21/8/09). AGRAVO REGI-
MENTAL EM RECLAMAO. AO CIVIL PBLICA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO DO TRA-
BALHO. ACORDO HOMOLOGADO TRANSITADO EM JULGADO. RECLAMAO TRABALHISTA AJUIZADA
PARA DESCONSTITUIR O ACORDO. IMPROCEDNCIA. RECLAMAO AJUIZADA NO SUPREMO TRIBU-
NAL FEDERAL. APLICAO DA SMULA STF 734. ALEGAO DE OFENSA S DECISES PROFERIDAS
NAS AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.721/DF E 1.770/DF. MANUTENO DA APLICA-
O DO VERBETE SUMULAR. 1. Proposta ao civil pblica pelo Ministrio Pblico do Trabalho, caberia
ao reclamante, antes do trnsito em julgado desta, propor a reclamao perante esta Corte, caso enten-
desse que havia usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal, ofensa smula vinculante ou
descumprimento de deciso com efeito erga omnes. 2. Ocorrido o trnsito em julgado da ao que se alega
tenha ofendido as decises proferidas por esta Corte nas ADIs 1.721/DF e 1.770/DF, h de incidir o enun-
ciado da Smula STF 734, por no ser a reclamao sucedneo de ao rescisria. 3. Agravo regimental
improvido. (Rcl 4702 AgR, Relatora Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe-186 2-10-2009) Ante o
exposto, nego seguimento reclamao, nos termos do artigo 21, 1, do RISTF, prejudicada a apreciao
da liminar. Publique-se. Int.. Braslia, 15 de dezembro de 2011. Ministro Dias Toffoli Relator Documento
assinado digitalmente. (Rcl 13010, Relator(a): Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2011, publicado em
PROCESSO ELETRNICO DJe-022 DIVULG 31/01/2012 PUBLIC 01/02/2012)
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
138
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Outra importantssima tendncia do Supremo Tribunal Federal, secundando


orientao do Superior Tribunal de Justia7, garantir a plena independncia entre
as instncias em matria ambiental prevista no pargrafo 3 do artigo 225 da Cons-
tituio Federal, por reputar que a celebrao do termo de ajustamento de conduta
para a reparao do dano ambiental, por si s, no afasta a responsabilidade admi-
nistrativa nem a penal8.
O voto do ento Ministro do Supremo Tribunal Federal Menezes Direito expl-
cito ao consignar:
De fato, no se pode referendar a tese de que a simples existncia de processo
administrativo em curso ou de termo de compromisso de recuperao ambiental j fir-
mado pelo paciente constituam, de plano, excludentes de justa causa em relao ao
crime ambiental descrito no artigo 63 da lei n 9603/98.Apenas a anlise criteriosa
de fatos e de provas pode determinar , no caso concreto, se a conduta imputada ao
paciente desbordou do ilcito administrativo e ingressou na esfera penal.
Ao mesmo passo, o STF j entendeu que o cumprimento do Termo de Ajusta-
mento de Conduta, ao ensejar a reparao integral de determinados danos gerados
por uma conduta ilcita especfica permite a sua extino de punibilidade, mas no
serve como salvo-conduto para que o agente volte a poluir.9 O compromisso de ajus-

7
HCn. 61199/BA, 5 T., Rel. Des. Conv. Jane Silva, DJ 22.10.2007, p. 321, RHC n. 21.469/SP, 5 T.,
Rel. Des. Conv. Jane Silva, DJ 05.11.2007, p. 289. Trancamento da ao penal. Impossibilidade. Termo
de ajustamento de conduta que no impede a instaurao da ao penal. Independncia entre as esferas
administrativa e penal. Aceitao do sursis processual. Ordem denegada (...).4. A assinatura do termo de
ajustamento de conduta no obsta a instaurao da ao penal, pois esse procedimento ocorre na esfera
administrativa, que independente da penal. 5. Ordem denegada. (HC n. 82911/MG, 5 T., Rel. Min.
Arnaldo esteves Lima, Dje 15.06.2009) No mesmo sentido as seguintes decises do STJ: HC 160.525/
RJ, rel. Min. Jorge Mussi, 5 T., DJE 14/03/2013, RESP 1294980/MG, Rel. Min. Aldenita Ramos de oLt.,
djE 18/12/2012, hc 107645/rj , Rel. Min. Og Fernandes, 6 T., DJe 28/11/2012.
8
Habeas corpus. Crime contra o meio ambiente. Lei n 9.605/98. Termo de Compromisso de Recupera-
o Ambiental. Excluso de justa causa para o prosseguimento da ao penal no configurada. Ausncia
de materialidade. Reexame de provas. Inviabilidade. Precedentes. 1. A via estreita do habeas corpus no
comporta dilao probatria, exame aprofundado de matria ftica ou nova valorao dos elementos de
prova. 2. O trancamento de ao penal em habeas corpus impetrado com fundamento na ausncia de justa
causa medida excepcional que, em princpio, no tem cabimento quando a denncia ofertada narra fatos
que, mesmo em tese, constituem crime. 3. Dessa forma, o fato de o paciente haver firmado Termo de
Compromisso de Recuperao Ambiental e noticiado processo administrativo em curso consubstanciam
circunstncias insuficientes para, de plano, excluir a tipicidade da conduta imputada ao ru. 4. De igual
maneira, a ausncia de laudo pericial no suficiente para trancar a ao penal que assenta a materia-
lidade do evento em outros elementos de prova. 5. No caso concreto, as teses de atipicidade da conduta
e de ausncia de dano ambiental, demandando exame aprofundado de provas, devem ser analisadas em
sua sede prpria: a sentena no processo de conhecimento. 6. Habeas corpus denegado. (HC 86361,
Relator(a): Min. Menezes Direito, Primeira Turma, julgado em 16/10/2007, DJe-018 DIVULG 31-01-
2008 PUBLIC 01-02-2008)
9
PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JU-
RDICA ACUSADA EM AO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INPCIA DA DENNCIA: INOCORRNCIA.
DENNCIA QUE RELATOU a SUPOSTA AO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VNCULO DIRETO COM
A PESSOA JURDICA CO-ACUSADA. CARACTERSTICA INTERESTADUAL DO RIO POLUDO QUE NO
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
139
Conferncias / Invited papers

tamento de conduta ambiental se circunscreve, portanto, dentro daquele conjunto


ftico para o qual foi concebido.
Importante ainda a deciso do Supremo Tribunal Federal que reconheceu que
o termo de ajustamento de conduta uma atividade fim do Ministrio Pblico, no
tendo o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, nos termos de sua concepo
constitucional, poderes para se imiscuir no processo de elaborao e de reviso
interna do TAC10.

3. O Superior Tribunal de Justia

O papel do Superior Tribunal de Justia tem sido decisivo para a afirmao do


compromisso de ajustamento de conduta, embora tambm o exame de fatos e de pro-
vas da celebrao do TAC no ocorra nesta instncia11. Todos que esto familiarizados

AFASTA DE TODO A COMPETNCIA DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. AUSNCIA DE JUSTA CAU-


SA E BIS IN IDEM. INOCORRNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AO
PENAL. ORDEM DENEGADA. I - Responsabilidade penal da pessoa jurdica, para ser aplicada, exige alar-
gamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade,
estendendo-se a elas tambm as medidas assecuratrias, como o habeas corpus. II - Writ que deve ser
havido como instrumento hbil para proteger pessoa jurdica contra ilegalidades ou abuso de poder quando
figurar como co-r em ao penal que apura a prtica de delitos ambientais, para os quais cominada pena
privativa de liberdade. III - Em crimes societrios, a denncia deve pormenorizar a ao dos denunciados
no quanto possvel. No impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vnculo dos denuncia-
dos com a ao da empresa denunciada. IV - Ministrio Pblico Estadual que tambm competente para
desencadear ao penal por crime ambiental, mesmo no caso de curso dgua transfronteirios. V - Em
crimes ambientais, o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, com conseqente extino de
punibilidade, no pode servir de salvo-conduto para que o agente volte a poluir. VI - O trancamento de ao
penal, por via de habeas corpus, medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando o fato
narrado evidentemente no constituir crime, estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade
de parte ou faltar condio exigida pela lei para o exerccio da ao penal. VII - Ordem denegada. (HC
92921, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, 1 T., julgado em 19/08/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-
2008 PUBLIC 26-09-2008)
10
A 2 Turma concedeu mandado de segurana impetrado por Ministrio Pblico estadual contra ato
do Conselho Nacional do Ministrio Pblico - CNMP, para invalidar deciso deste rgo. Na espcie, o
Conselho Superior do Ministrio Pblico estadual negara homologao a termo de ajustamento de condu-
ta - TAC proposto por promotor de justia. O CNMP, aps reclamao de membro do parquet, apesar do
entendimento de que no seria de sua competncia adentrar na atividade-fim daquele Colegiado estadual,
anulara a deciso e mantivera o TAC. Consignou-se tratar-se de interferncia indevida na autonomia admi-
nistrativa e funcional do rgo estadual, no passvel de apreciao pelo CNMP. Ademais, ressaltou-se a
existncia de sistema de controle interno na legislao local de cada Ministrio Pblico, a cargo Conselho
de Procuradores Regionais, sem prejuzo da fiscalizao jurisdicional. MS 28028/ES, rel. Min. Crmen
Lcia, 30.10.2012. (MS-28028) Informativo n 686 do STF.
11
Como neste caso: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO (ART.
544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS EXECUO. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE
CONDUTA. AO CIVIL PBLICA AMBIENTAL. ALEGAO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. SMULA
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
140
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com a organizao judiciria no Brasil sabem da relevncia do Superior Tribunal de


Justia, como rgo catalisador da aplicao uniforme do direito federal em nosso
pas. As caractersticas da nossa Federao fazem com que a legislao federal seja
responsvel pela normatizao dos aspectos mais relevantes de nosso ordenamento
jurdico, esmaecendo, em muito, a ideia tpica do federalismo da existncia de vrias
ordens jurdicas superpostas. Por isso, como rgo de cpula da Justia comum Es-
tadual e Federal, a mensagem emanada do Superior Tribunal de Justia reverbera de
uma forma significativa influenciando graus inferiores do Poder Judicirio e todos os
demais operadores jurdicos.
Para a concepo do compromisso de ajustamento de conduta, soluo extraju-
dicial de conflitos envolvendo direitos difusos, como ocorre na tutela ambiental, foi
necessrio enfrentar o importante debate jurdico sobre a possibilidade de concilia-
o de direitos indisponveis.
Como cedio, o direito indisponvel quando seu titular no pode dele re-
nunciar nem realizar concesso que represente reduo de seu contedo. A nota de
indisponibilidade sempre est ligada ao interesse pblico, aquele reputado como
de interesse geral em um momento histrico especfico de uma dada sociedade, de
modo a se evitar o risco de prejuzos a bens relevantes para o sistema jurdico.12 So
mltiplas as causas eleitas pelo ordenamento jurdico para qualificar de indisponvel
um direito. Algumas so relacionadas com a qualidade especial do titular do direito
( incapaz), outras justificam-se pela prpria natureza dos bens envolvidos (bens fora
de comrcio como o ar, a integridade corporal do homem), outras pelas relaes jur-
dicas que visam proteger (relaes de famlia, de trabalho). Em boa parte dos casos a
disponibilidade do direito coincide com a patrimonialidade do mesmo.
Para a qualificao da indisponibilidade do direito difuso comum concorrerem
algumas das causas supracitadas. A qualidade do titular do direito levada em conta,
por exemplo, para defini-lo como indisponvel, porque a indeterminao dos sujeitos
no permite que se identifique uma vontade adequadamente formulada no sentido da
disposio do direito. Por outro lado, o objeto do direito se constitui em bem de uso
comum, de impossvel divisibilidade, a exemplo do meio ambiente ecologicamente
equilibrado. De igual modo os direitos difusos se desenvolvem no seio da sociedade

07/STJ. INCIDNCIA.). 1. Asseverando o acrdo recorrido que a deciso de fls. 16, que concedeu
prazo s partes para manifestao sobre a dilao probatria, foi publicada na imprensa oficial (fls. 16
verso), seguindo-se a certido do cartrio judicial no sentido do decurso do prazo (fls. 17), inocorrendo o
alegado cerceamento de defesa, afigura-se incontestvel que o conhecimento do apelo extremo por meio
das razes expostas pelo agravante ensejaria o reexame ftico-probatrio da questo versada nos autos, o
que obstado na via especial, em face da incidncia do verbete sumular n. 07 deste Superior Tribunal
de Justia: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. 2. Agravo regimental
desprovido.(AgRg no AgRg no Ag 760.460/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1 T., julgado em 06/09/2007, DJ
11/10/2007, p. 294)
12
GROPALLI, Alessandro, Introduo ao estudo de direito. Trad. port. Manoel Alarco, Coimbra, 1998. p.
168 a 170.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
141
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e sua preservao de interesse de todos, o que configura mais um motivo relevante


para a sua indisponibilidade. Por isso que se pode afirmar que todo direito difuso,
como o a proteo do meio ambiente ecologicamente equilibrado e dos processos
ecolgicos, essencialmente indisponvel.
Nesse sentido, no se pode admitir a simples renncia desses direitos, nem, ao
nosso juzo, a transao versando sobre os mesmos. Para ns, mesmo que se utilize
o rtulo transao, transao no h.
A conciliao um instituto mais abrangente do que a transao. Na verdade a
transao um dos seus resultados possveis, assim como a renncia de quem tem a
pretenso do direito e o reconhecimento do direito por quem poderia oferecer resis-
tncia. Podemos considerar a conciliao como uma forma de soluo de conflitos,
com uma lgica prpria, que privilegia a participao ativa das partes litigantes. Esse
modo de proceder no qual as partes contribuem para a definio da controvrsia o
seu trao caracterstico, que a distingue das formas adjudicatrias de resoluo de
conflitos. O caminho para se chegar ao resultado conciliatrio passa necessariamente
pela negociao13. Entendida esta como entabulao de um dilogo, uma comu-
nicao bidirecional14 sobre os pontos de vista de cada parte e a melhor forma de
compor os interesses em jogo.
Caso interessante decidido pelo Superior Tribunal de Justia foi a admissibili-
dade de acordo judicial na ao civil pblica que postulava a interdio do consumo
de carne humana proveniente de regio suspeita de contaminao pelo acidente de
Chernobyl.15 O Tribunal Regional Federal da 3 Regio tinha sido categrico ao afir-
mar a impossibilidade de acordo em conflito envolvendo direito difuso, todavia, como
afirmado no voto do eminente Relator, Min. Helio Mosimann, a composio examina-
da no significava nenhum tipo de limitao do direito material, abrindo a possibili-
dade de acordo envolvendo direito difuso sem a ocorrncia de disposio de direitos:

13
A negociao uma prtica cotidiana. FISCHER, Roger & URY, William & PATTON, Bruce. Como chegar
ao sim. A negociao de acordos sem concesses. Projeto de negociao da Harvard Law school. Rio de
Janeiro: Imago, 1994. pg. 15
14
Como definem FISCHER, Roger & URY, William & PATTON, Bruce: A negociao um meio bsico de
se conseguir o que se quer de outrem. uma comunicao bidirecional concebida para chegar a um acor-
do, quando voc e o outro tm alguns interesses em comum e outros opostos. pg. 15 Op. ,cit.
15
Ao civil publica proposta pelo Ministrio Pblico Federal. Carne importada. Suspeita de contamina-
o radioativa em razo do acidente de Chernobyl. Recusa a proposta de acordo, com julgamento de mrito
pela improcedncia do pedido inicial, em grau de embargos infringentes. Formalizao de novo acordo na
fase do recurso especial. Homologao, eliminando o objeto do recurso pendente. Estando a soluo da
lide submetida ltima instncia, em matria infraconstitucional, nada impede que o novo acordo seja
aqui examinado. Afasta-se a tese sobre a disponibilidade do direito material em ao civil publica, no caso
concreto j que o bem tutelado integra a classe dos chamados direitos difusos - uma vez que, julgado o
mrito, a carne importada fora considerada prestvel ao consumo humano. - sendo o mago da questo a
proteo aos interesses de todos e inexistente qualquer nocividade do produto, protegida esta a socieda-
de, reputando-se perfeitamente vivel a transao e julgando-se extinto o procedimento recursal. (Resp
8714 / RS recurso especial 1991/0003670-6 relator(a) Ministro Hlio Mosimann, Segunda Turma, DJU
10/02/1992 p. 856)
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
142
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O fulcro da questo a proteo aos interesses difusos. Sendo assim, re-ex-


portando-se a carne, repito, tida pelo acrdo por consumvel, em nada se estar
transigindo, nem dispondo quanto defesa desses interesses. Na verdade, a deciso
concluiu pela ausncia de prova de qualquer contaminao radioativa em relao
maior parte do produto. Radiao detectada, na parte restante, em nveis aproxima-
damente de 1Bg/Kg, que tornam o produto apto ao consumo humano, segundo os
padres oficiais estabelecidos pela CNEN e pela Comunidade Econmica Europia.
(fls. 1329) Assim concluindo, reconheceu o Tribunal, ao exame do mrito, que a per-
misso do consumo no exterior no afrontaria o princpio constitucional de respeito
aos direitos humanos , bem como, os compromissos do Brasil perante a Comunidade
das Naes como pareceu a princpio. Cumpre assinalar que, segundo a proposta
de acordo, todo o procedimento de re-exportao ser fiscalizado pelas autoridades
administrativas, particularmente o Servio de Fiscalizao Federal do Ministrio da
Agricultura. Arrematado, como afirmado no parecer da douta Subprocuradora-Geral
da Repblica: Em nome da pacificao que se renova a questo. As partes envolvi-
das ainda permanecem interessadas em ultimar o litgio, compondo-se o conflito(lide
no sentido carneluttiano). O Tribunal a quo considerou inexistente qualquer nocivi-
dade do produto. Ultimando-se, por essa via, o conflito, os interesses da sociedade,
em face da deciso hostilizada, ganham maior proteo. Perfilho tal entendimento
s inteiras, posto que, realmente , est o Ministrio Pblico agindo nos limites exatos
do seu mister no particular da ao civil pblica, defendendo o mesmo interesse que
o motivou a intentar esta ao. Por isso, insisto, sem adentrar na possibilidade ou
no, em tese, da disponibilidade do direito material na ao civil pblica, no caso
concreto, dadas as suas peculiaridades especilssimas, reputo perfeitamente vivel a
transao efetuada.
Em outra oportunidade o Superior Tribunal de Justia apreciou mais uma vez
este tema ao admitir a possibilidade de conciliao a respeito de direito difuso, es-
pecialmente diante da possibilidade de vrias modalidades de obrigao de fazer
atenderem ao direito em questo16.
A deciso que prevaleceu admitindo o acordo tambm expressa em reconhecer
que naquela hiptese a conciliao favorecia os interesses da sociedade, como se
depreende de excerto do voto vencedor da Ministra Eliana Calmon :.
Relevante consignar, outrossim, que ao Ministrio Pblico, efetivamente,
defeso, como legitimado extraordinrio, praticar atos que importem em disposio

16
PROCESSO CIVIL AO CIVIL PBLICA POR DANO AMBIENTAL AJUSTAMENTO DE CONDUTA
TRANSAO DO MINISTRIO PBLICO POSSIBILIDADE. 1. A regra geral de no serem passveis de
transao os direitos difusos. 2. Quando se tratar de direitos difusos que importem obrigao de fazer ou
no fazer deve-se dar tratamento distinto, possibilitando dar controvrsia a melhor soluo na composi-
o do dano, quando impossvel o retorno ao status quo ante. 3. A admissibilidade de transao de direitos
difusos exceo regra. 4. Recurso especial improvido. (RESP n 299.400 - RJ (2001/0003094-7),
Relator: Ministro Francisco Peanha Martins R.p/acrdo : Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma DJU
02/08/2006 p. 229)
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
143
Conferncias / Invited papers

de direito material. No menos importante, todavia, ressaltar que, nas aes de


obrigaes de fazer, no constitui concesso ou transigncia admitir execuo es-
pecfica de providncias que levem a resultados equivalentes ao que se obteria com
a procedncia do pedido inicial. (...) Em nenhum ponto da questo se vislumbra
qualquer interesse em negar-se ao Ministrio Pblico a alta misso de velar pelos
direitos difusos, sabidamente definidos como aqueles, indeterminados quanto a seu
titular especfico, cujo direito material pertence, de modo indiviso, a todos os compo-
nentes da comunidade. Ao Tribunal, por fim, cabe concluir que a transao manteve
intangido o direito material da populao de Volta Redonda e a sua homologao teve
o mrito de viabilizar, atravs de medidas equivalentes, a antecipao do resultado
prtico perseguido pela ao proposta. A transao, reconhea-se de vez, serviu ao
interesse pblico, coletividade, consolidando-se harmoniosa com os bens tutelados
pela Lei n 7.347 /85 (fls).
A admissibilidade da negociao dos direitos difusos pelos precedentes do Su-
perior Tribunal de Justia foi fundamental para a prpria gnese normativa do com-
promisso de ajustamento de conduta, bem como serviu como importante parmetro
para a definio dos limites desta negociao.
O Superior Tribunal de Justia tambm teve um papel de destaque na definio
da controvrsia sobre a vigncia do artigo 113 do Cdigo de Defesa do Consumidor,
que incluiu a previso do compromisso de ajustamento de conduta na lei da ao civil
pblica. Havia uma corrente, capitaneada por Theotnio Negro17, no sentido de que
tal dispositivo no estaria em vigor, uma vez que preceitos idnticos inseridos no 3
do artigo 82 e no pargrafo nico do artigo 92 da norma de proteo ao consumidor
teriam sido vetados.
Ora, o veto power18, importante contribuio do direito constitucional ameri-
cano aos pases de regime de governo presidencial, em regra expresso, podendo ser
implcito quando o ordenamento jurdico assim o faculta. O artigo 6619 da Constitui-

17
Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. SP: Saraiva, 2000. Pg. 947. Antes de ana-
lisar o contedo da norma, comporta relembrar que o pargrafo, ora em comentrio, no integrava a Lei
n 7347/85 ao momento em que foi promulgada. Foi ele introduzido pelo art. 113 do Cdigo de proteo
ao consumidor (Lei n 8078/90). H duas observaes a fazer quanto alterao do art. 5 atravs da
introduo do pargrafo 5. Primeiramente preciso relembrar que a Lei n 8078/90 sofreu veto no art.
82 Pargrafo 2, que tinha a mesma redao que a do pargrafo 5 e, por esse, motivo consideram alguns
que s por descuido do Chefe do Executivo no foi tambm vetado o art. 113 do Cdigo do Consumidor.
Em segundo lugar, registra Theotnio Negro que o pargrafo teria sido vetado (DOU de 12.09.90) e que,
por engano, a publicao oficial no o suprimiu. Apesar do entendimento contrrio da doutrina e da juris-
prudncia a ltima edio do livro do pranteado Theotnio Negro, atualizado por Jos Roberto F. Gouvea
e Luiz Guilherme Bondioli de 2011 mantm este entendimento. pg. 1109.
18
O poder de veto. Foi na Constituio americana (art. 1, se. 7 . it. 2), que o Brasil , como as demais
naes latino-americanas, encontrou a instituio do veto, inclusive o seu processo de refeio, com o
quorum de 2/3 de congressistas. JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional .RJ: Forense, 1987.
Pg. 263
19
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Re-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
144
Conferncias / Invited papers

o Federal no prev essa possibilidade. A regra, portanto, no nosso sistema, a de


que o veto tem que ser sempre explcito e relativo formalmente a todos os dispositivos
aos quais se intenta vetar, o que quer dizer que quando se trata de veto parcial o
Chefe do Executivo deve demonstrar a recusa em sancionar formalmente cada artigo,
pargrafo, inciso ou alnea. Na verdade, tecnicamente o presidente no formalizou
o veto ao art. 11320. De conseguinte, no se pode defender a existncia de um veto
incidental porque as razes do veto de um dispositivo no podem ser aplicveis a
outro que no expressamente vetado. Se por descuido ou cochilo21 do Executivo o
veto no foi aposto a preceitos idnticos, estes encontram-se em pleno vigor.
Nas diversas oportunidades que o Superior Tribunal de Justia foi convocado
a se pronunciar sobre o tema foi enftico na preservao da norma que concebeu o
compromisso de ajustamento de conduta22.
Alis, no voto-condutor do acrdo no REsp n. 213.947/MG h expressa refe-
rncia inexistncia de veto implcito em nosso ordenamento jurdico:
Procurei obter na Cmara dos Deputados a documentao sobre a tramitao
e votao da referida mensagem, pela qual verifiquei que realmente no existe veto

pblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1. Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo


ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo
de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao
Presidente do Senado Federal os motivos do veto. 2. O veto parcial somente abranger texto integral de
artigo, de pargrafo, de inciso ou de alnea. 3. Decorrido o prazo de quinze dias, o silncio do Presidente
da Repblica importar sano. 4. O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a
contar de seu recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Sena-
dores, em escrutnio secreto. 5. Se o veto no for mantido, ser o projeto enviado, para promulgao,
ao Presidente da Repblica. 6. Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4., o veto ser
colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at sua votao final,
ressalvadas as matrias de que trata o art. 62, pargrafo nico. 7. Se a lei no for promulgada dentro de
quarenta e oito horas pelo Presidente da Repblica, nos casos dos 3. e 5., o Presidente do Senado a
promulgar, e, se este no o fizer em igual prazo, caber ao Vice- Presidente do Senado faz-lo.
20
Cf. Mazzzili. Anota tambm o autor que o artigo 113 constou por inteiro da parte regularmente sancio-
nada e promulgada do Cdigo de Defesa do Consumidor. E jamais houve qualquer errata ou republicao
que exclusse o art. 113 ou alguns de seus pargrafos da parte sancionada da lei. O Inqurito civil. So
Paulo: Saraiva, 1999
21
Segundo a expresso de ALMEIDA, Joo Batista. A proteo jurdica do consumidor. So Paulo: Saraiva,
2000. Pg. 271. O cochilo no exerccio do poder de veto aqui, foi benfico para o consumidor.
22
REsp 213.947/MG, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/1999,
DJ 21/02/2000, p. 132; REsp 222.582/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 12/03/2002, DJ 29/04/2002, p. 166; REsp 418.395/MA, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO,
QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2002, DJ 16/09/2002, p. 195; REsp 440.205/SP, Rel. Ministro
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/03/2005, DJ 13/06/2005,
p. 289 ; REsp 443.407/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/03/2006, DJ 25/04/2006, p. 106; DJe 07/04/2011 HC 61.199/BA, Rel. Ministra JANE SILVA (DE-
SEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2007, DJ 22/10/2007,
p. 321; REsp 828.319/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2 T., julgado em 16/12/2010, DJe
08/02/2011; AgRg no REsp 1175494/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 22/03/2011.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
145
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ao art. 113. Faltou na mensagem da Presidncia da Repblica a expressa meno


ao art. 113 do CDC, que assim no foi objeto de veto; nem a referncia constante
daquele documento, quando tratava de justificar o veto ao art. 92, veio a ser votada
no Congresso Nacional como compreensiva do tal veto. Portanto, concluo que a le-
gislao em vigor permite a constituio de ttulo executivo mediante a assinatura de
termo de compromisso de ajustamento de conduta, de acordo com o par. 6 do art. 5
da Lei 7347/85, na redao dada pelo art. 113 do CDC.
A firme posio do Superior Tribunal de Justia foi importantssima para a pr-
pria subsistncia do compromisso de ajustamento de conduta; mais, ao erradicar
essa controvrsia propiciou uma ambincia mais segura para a celebrao dos TACS,
servindo como um importante estmulo sua prtica.
Como cedio, em nosso sistema jurdico a tutela dos direitos transindividuais
conferida a vrios legitimados. Segundo a lei 7347/85, na esfera judicial, podem ser
autores da ao civil pblica os entes que integram a administrao pblica direta e
indireta dos trs nveis da Federao, o Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e as
associaes, e na esfera administrativa a lei confere aos rgos pblicos legitimidade
para tomar dos interessados compromisso de ajustar sua conduta s exigncias le-
gais. A atuao destes vrios co-legitimados, tanto judicial quanto extrajudicialmen-
te, pode ser disjuntiva e concorrente, na consagrada expresso de Barbosa Moreira23.
Portanto, comum que o compromisso de ajustamento de conduta seja cele-
brado perante apenas um dos co-legitimados, surgindo controvrsias sobre as im-
plicaes da existncia do TAC em relao propositura de uma ao civil pblica
versando por outros legitimados ou at mesmo pela instituio que o tomou.
Embora o Superior Tribunal de Justia ainda no tenha dirimido as questes que
podem surgir na relao entre a tutela extrajudicial e a judicial dos direitos transin-
dividuais, podemos reconhecer uma tendncia de se reputar que as duas formas de
soluo so complementares, quando no prescrevam obrigaes antagnicas, o que
acaba privilegiando a ampla tutela dos direitos transindividuais.
Admitindo a possibilidade de se complementar as obrigaes previstas no TAC o
Superior Tribunal de Justia j decidiu, em ao civil pblica proposta pelo Ministrio
Pblico do Estado de Minas Gerais, que no haveria qualquer comprometimento da
ao quando seus pedidos fossem complementares e alternativos ao Termo de Ajus-
tamento de Conduta junto ao rgo ambiental.24

23
Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. In Temas de Direito Processual. 3 Srie. So
Paulo: Saraiva, 1984.pp 193-221
24
Processual civil. Administrativo. Ao civil pblica. Empresa poluidora. Legitimidade. Ministrio Pbli-
co. Regularizao de empresas junto a rgos de fiscalizao. Cabimento. I - O Ministrio Pblico possui
legitimidade para propor ao civil pblica contra empresa poluidora ou que degrade o meio ambiente.
Precedentes: Agresp n 170.958/sp, rel. Min. Franciulli Netto, DJU de 30/06/2004; Resp n 310.703/
sp, rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 16/12/2002 e Resp n 265.358/sp, Relator Ministro Humberto
Gomes de Barros, DJU de 18/02/2002, p.00247. I - Remanesce o interesse do ministrio pblico na
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
146
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Em passagem do voto do relator Francisco Falco temos que:


Ressalte-se, finalmente, que no h que se falar em perda da legitimidade do
recorrente na hiptese de haver sido firmado termo de compromisso de ajustamento
de conduta pois, conforme bem apontado pelo representante do parquet , o recor-
rente ao propor a ao civil pblica no visou precipuamente a regularizao das
atividades da recorrida junto aos rgos pblicos competentes, sendo certo que for-
mulou pedidos alternativos consistentes em a) obrigar a empresa poluidora a reparar
o meio ambiente degradado e b) obrigar a empresa poluidora a reparar os prejuzos
causados aos municpios da comarca de Coromandel. Ad argumentadum, ainda que
se admitisse a ilegitimidade do Ministrio Pblico para, via ao civil pblica, exigir
da recorrida a apresentao de documentos hbeis a comprovar a regularidade de
suas atividades junto aos rgos de controle ambiental, mesmo assim remanesceria a
legitimidade do recorrente no que diz respeito aos pedidos alternativos. fato que os
pedidos alternativos, acima nomeados, expressam a preocupao do recorrente com
a reparao do dano causado ao meio ambiente..
Podemos concluir que s existe interferncia do TAC sobre a ao civil pblica
quando ambas as discusses versam sobre obrigaes que devem ser assumidas para
a preveno e a reparao dos mesmos danos, ou seja, quando discutam o mesmo
contexto ftico, numa linguagem processual quando a causa de pedir da ao coin-
cida com a situao que ensejou a celebrao do TAC. Neste mesmo sentido, j se
decidiu que um TAC que apenas define a adequao da conduta s exigncias da lei
para comportamentos futuros no impede a propositura de ao civil pblica de re-
composio do passivo ambiental, uma vez que este no foi abordado na negociao
do compromisso25.

proposio de ao civil pblica mesmo aps o firmamento de termo de ajustamento de conduta, eis que
formulados pedidos alternativos para a reparao de danos causados. II - recurso especial provido. (STJ
-Resp 514489 Processo: 200300236258, Primeira turma, DJU data:16/05/2005 pgina:232, Rel.
Min. Francisco Falco)
25
Processo Civil e Direito Ambiental Preliminar De No Conhecimento Do Recurso Rejeio Perda De
Objeto Da Ao Cautelar Preparatria - Celebrao De Termo De Ajustamento De Conduta Afastamento
Da Responsabilidade Pelos Danos Ocasionados Inocorrncia - Indisponibilidade De Bens Presena Dos
Pressupostos Autorizadores Agravo Desprovido. - Deve ser rejeitada a preliminar de no conhecimento do
recurso, por ausncia de certido de intimao da deciso agravada, documento considerado obrigatrio, a
teor do disposto no art. 525, I, do Cdigo de Processo Civil. que a parte agravante instruiu os autos com
certido, exarada pela Diretora de Secretaria da 2 Vara Federal de Campos, a qual certifica que a carta
precatria expedida para citao do recorrente foi juntada aos autos em 02.12.2005, data a partir da qual
comeou a fluir o prazo para interposio de eventual recurso, segundo orientao do Superior Tribunal de
Justia. - Com efeito, a alegao de que a ao cautelar n 2003.51.03.001160-6 perdeu seu objeto, pelo
fato de a ao principal no ter sido ajuizada no prazo previsto no art. 806 do Digesto Processual, carece
de plausibilidade. No h elementos nos autos que permitam aferir, com razovel segurana, se tal alega-
o procedente, ou no. - A Lei n 7.347/85, que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por
danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico, em seu art. 4, prev a possibilidade de ajuizamento de ao cautelar para asse-
gurar o fiel cumprimento dos fins por ela colimados, sendo certo afirmar que a cautelar pode ser postulada
nos autos da ao principal. - A celebrao de Termo de Ajustamento de Conduta no tem o condo de ili-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
147
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Tambm fica evidente pela posio do Superior Tribunal de Justia que a tute-
la judicial sempre pode complementar o compromisso de ajustamento de conduta,
prevendo-se obrigaes alternativas, sobretudo quando se trata de pleito de co-legiti-
mado que no firmou o ttulo executivo extrajudicial.
No se trata, ao nosso juzo, da adoo do entendimento do professor Hugo
Nigro Mazzili, para quem a celebrao do TAC no impe qualquer restrio propo-
situra da ao civil pblica por qualquer dos legitimados, mesmo aquele que celebrou
o TAC. Para este importante autor a lei no conferiu ao compromisso a natureza de
condio do direito de agir. Isto porque o contedo das deliberaes do TAC seria uma
garantia mnima para todos os titulares do direito, at porque os legitimados para a
conciliao extrajudicial no so os verdadeiros titulares do direito26.
Consideramos que o Superior Tribunal de Justia tem entendimento mais pr-
ximo do jusambientalista Edis Milar que reputa que o ajuizamento da ao civil
pblica por outro ente, co - legitimado, sob pena de se vulnerar o princpio da segu-
rana jurdica, s ser possvel para suprir omisso da transao ( p. ex. prestao
necessria, no includa no compromisso) ou em razo de vcio propriamente dito (p.
ex. estabelecimento de obrigaes em condies atentatrias finalidade da lei). Em
qualquer dessas situaes no poder o compromisso ser ignorado, pois a ao civil
pblica ou visar ao fim supletivo ou ser cumulativa com o pedido de desconstitui-
o do compromisso.27
De conseguinte, a ao civil pblica sempre pode ser proposta pelos demais co-
-legitimados, desde que seja para complementar as obrigaes contidas no TAC, ou

dir os danos ambientais ocasionados pelo rompimento da barragem construda para impedir o lanamento
de rejeitos industriais nos rios situados na cidade de Cataguases MG. Como bem salientou o Parquet em
suas contra-razes, ... o TAC estabelece medidas emergenciais para evitar a ocorrncia de outros danos
ao meio ambiente..., enquanto a ao civil pblica destina-se reparao dos danos causados ao meio
ambiente. - Precedente citado. - Noutro norte, no possvel visualizar, de forma peremptria, a apon-
tada ausncia de responsabilidade do recorrente pelos danos ambientais ocasionados pelo rompimento
da barragem, construda para impedir o lanamento de rejeitos industriais nos rios situados na cidade de
Cataguases MG. A toda evidncia, a questo demanda dilao probatria e ser devidamente apreciada
pelo douto magistrado a quo no momento da prolao da sentena. - Agravo desprovido. (TRF - Segunda
Regio, AG - 143396 Processo: 200502010143822, Quinta Turma Esp. DJU:06/07/2006 Pg: 188/189
JUIZA Vera Lcia Lima)
26
O Inqurito civil. So Paulo: Saraiva, 1999.
27
Direito do ambiente. SP: RT, 2000 pg. 398. No mesmo sentido Fernando Grela: Poder ocorrer , en-
tretanto, que a situao lesiva aos interesses tutelados reclamasse o atendimento de outras exigncias que
no foram, todavia, estabelecidas no compromisso, isto , obrigao diversa ou mais onerosa, alm das
que estavam consagradas. Ou ento que as obrigaes impostas e as condies do seu cumprimento sejam
inadequadas recomposio do interesse ofendido. Na primeira hiptese, segundo cremos , a transao
ser vlida , quanto ao que consagra , mas no impedir, porm, a ao civil pblica para exigir-se do autor
do dano a obrigao faltante... Em tal situao , a ao civil pblica ter por fim tambm a desconstituio
do compromisso ao lado da pretenso necessria tutela do interesse difuso ou coletivo afetado. A tran-
sao na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos : compromisso de ajustamento de conduta In
Ao civil pblica Lei 7347/1985- 15 anos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
148
Conferncias / Invited papers

para impugn-lo.
Como j tivemos a oportunidade de nos pronunciar28, o compromisso, inclusive
pela sua natureza de ttulo executivo extrajudicial, tem que ter um mnimo de esta-
bilidade e oferecer a garantia ao compromissrio de que se configura uma verdadeira
alternativa jurisdio. Portanto, caso no haja uma concordncia com os termos
do ajustamento, o co-legitimado, a tambm se incluindo quem s tem legitimidade
processual como as associaes, as sociedade de economia mista e as empresas
pblicas, s pode impugnar judicialmente o compromisso alegando sua invalidade,
e no propor demanda para a tutela do direito transindividual em relao aos fatos,
objeto do compromisso, como se ele no existisse.
Examinando os precedentes do Superior Tribunal de Justia a propsito da re-
lao entre celebrao de TAC e ajuizamento de ao civil pblica percebemos que
h uma tendncia em se admitir a possibilidade da discusso de fatos que no foram
objeto do TAC; e da complementao das obrigaes no previstas no TAC especial-
mente por outro co-legitimado.
Um aspecto importante que o TAC um retrato da responsabilidade dos obri-
gados naquele especfico momento, no podendo servir como passaporte de impu-
nidade em relao a eventos futuros nem vinculando eternamente pessoas que pos-
teriormente no mais detenham responsabilidade sobre outros fatos no abrangidos
pelo TAC.
Em uma interessante deciso relatada pelo, ento Ministro, Luiz Fux do Superior
Tribunal de Justia se reconheceu que o Termo de Ajustamento de Conduta poderia
ser a medida adotada aps a concesso da medida cautelar preparatria de ao civil
pblica, uma vez que abrangeria todos pedidos futuros da ao civil pblica, preven-
do em suas clusulas tambm uma importante medida assecuratria, destituindo,
assim, o interesse processual na nova postulao29.

28
Ao civil pblica e compromisso de ajustamento de conduta. RJ: Forense, 2011.
29
Processual civil. Administrativo. Indisponibilidade de bens de ex-scio. Ao civil pblica. Degradao
do meio ambiente. Incluso posterior de ex-scio calcada em notcia de denncia contra todos os dirigen-
tes atuais e pretritos posto o delito ambiental estaria supostamente vinculado a fatos passados. Termo
de ajustamento de conduta lavrado. Ao principal no proposta no prazo legal. Violao do art. 535, i e
ii, do cpc. No configurada. 1. O atingimento de bens pessoais dos scios revela medida excepcional que,
evidentemente, reclama a observncia de garantias mnimas e aplicao cum grano salis, em virtude da re-
mansosa jurisprudncia do STJ acerca da responsabilidade dos scios. 2. Tratando-se de Ao Civil Pbli-
ca, a indisponibilidade patrimonial, denota ntido carter cautelar, posto assecuratria de possvel indeni-
zao ex delito. 3. Consectariamente, somente pode ser estendida aos bens do acionista controlador e aos
dos que em razo do contrato social ou estatuto tenham poderes de direo e execuo do objeto social.
4. In casu, a aferio pelas instncias inferiores, mediante ampla cognio ftico-probatria, de que o re-
querente desligara-se da empresa 8 (oito) meses antes da ocorrncia do evento ecolgico persequvel pelo
Ministrio Pblico em Ao Coletiva conduz sua ilegitimidade passiva para figurar na medida cautelar
preparatria de Ao Civil Pblica. 5. Ademais, a textual anuncia do Ministrio Pblico Federal, in casu,
dominus litis, quanto ilegitimidade do requerente em face da ausncia de contemporaneidade entre o
acidente e sua presena na composio societria das empresas responsabilizadas, posto ter o mesmo se
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
149
Conferncias / Invited papers

O eminente Ministro carioca afirma que :


Na hiptese dos autos, a ao cautelar preparatria de ao civil pblica foi
proposta em 07 de abril de 2003 (fl. 147), tendo a medida liminar sido deferida na
mesma data (fls. 158/162). Passados, pois, mais de um ano e nove meses, sem que
se efetivasse a propositura da ao principal. Deveras, a natureza da ao eminente-
mente cautelar e, ultrapassado o prazo legal, ainda no foi proposta a ao principal,
de certo pela efetivao do Termo de Ajustamento, esvazia-se o interesse processual
da ao principal, porquanto o ttulo que se forma cria obrigaes que suprimem o
processo cognitivo.
A natureza negocial do termo de ajustamento de conduta o torna vinculante
apenas para aqueles que dele participam. No pode o TAC obrigar terceiros que no
tenham manifestado sua adeso s clusulas do acordo, pois, como j decidiu o Su-
perior Tribunal de Justia: o Termo de Ajustamento de Conduta, para ser celebrado,
exige uma negociao prvia entre as partes interessadas com o intuito de definir o
contedo do compromisso, no podendo o Ministrio Pblico ou qualquer outro ente
ou rgo pblico legitimado impor sua aceitao a todos, inclusive aos que no par-
ticiparam do acordo30.
No mesmo diapaso, o Superior Tribunal de Justia j afirmou que a vontade
daqueles interessados que ajustam a sua conduta s exigncias legais deve ser ma-
nifestada da forma mais escorreita possvel, sendo a vontade viciada uma das causas
de nulidade do compromisso. Alis, neste mesmo caso o STJ entendeu que os TACs
em matria ambiental devem preferencialmente tratar das obrigaes de reparao e
preveno de danos ambientais e no de medidas compensatrias que no tenham
nenhuma funcionalidade ecolgica, como equipar rgos pblicos. Tambm se en-
tendeu que a homologao do compromisso de ajustamento de conduta deve ensejar
a participao do interessado com a apresentao de suas razes para a eventual

retirado da sociedade em documento inequvoco em 26/06/2002 e o acidente ter ocorrido 8 (oito) meses
aps, em 29/03/2003 aliado existncia de Termo de Ajustamento de Conduta, considerado idneo e de
cumprimento efetivo pelo Ministrio Pblico, onde prestada cauo de contracautela, deixam entrever que
a incluso do requerente, no polo passivo da medida cautelar, decorreu, apenas, do histrico da composi-
o societria das entidades responsabilizadas, sem a aferio da situao jurdica do requerido data do
evento, por isso que em documento no submetido ao contraditrio e sob a probabilidade de que o desastre
ecolgico tenha ocorrido por concausas ao longo do tempo, a posteriori, operou-se a modificao subjetiva
da demanda. 6. In casu, a natureza da ao eminentemente cautelar e, ultrapassado o prazo legal, ainda
no foi proposta a ao principal, de certo pela efetivao do Termo de Ajustamento, o que esvazia de inte-
resse processual a ao principal, porquanto o ttulo que se forma cria obrigaes que suprimem o processo
cognitivo. 7. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma
clara e suficiente sobre a questo posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado.
Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde
que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. Precedente desta Corte:
RESP 658.859/RS, publicado no DJ de 09.05.2005. 8. Recurso especial provido. (STJ, RESP - 839916
Processo: 200600836055, Primeira Turma, DJ:11/10/2007, Pg:301, Ministro Luiz Fux)
30
REsp 1155144/MS, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2 T., julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
150
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reviso do TAC, e que tal falha representa nulidade do processo de homologao31.

31
ADMINISTRATIVO. DANO AMBIENTAL. INQURITO CIVIL. TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA. ART. 5,
6, DA LEI 7.347/85. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. IMPOSIO PELO MINISTRIO PBLICO.
CERCEAMENTO DE DEFESA. COAO MORAL. VIOLAO DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA.
EXCESSO DE COBRANA. MULTA MORATRIA. HOMOLOGAO DE TERMO DE AJUSTAMENTO PELO
CONSELHO SUPERIOR DO MINISTRIO PBLICO. ART. 9, 2 E 3 DA LEI 7347/85 1. A revogao
da manifestao de vontade do compromitente, por ocasio da lavratura do Termo de Ajustamento de
Conduta - TAC junto ao rgo do Ministrio Pblico, no objeto de regulao pela Lei 7347/855. 2. O
Termo de Ajustamento, por fora de lei, encerra transao para cuja validade imprescindvel a presena
dos elementos mnimos de existncia, validade e eficcia caracterizao deste negcio jurdico. 3. Sob
esse enfoque a abalizada doutrina sobre o tema assenta: (...)Como todo negcio jurdico, o ajustamento
de conduta pode ser compreendido nos planos de existncia, validade e eficcia. Essa anlise pode resul-
tar em uma fragmentao artificial do fenmeno jurdico, posto que a existncia, a validade e a eficcia so
aspectos de uma mesmssima realidade. Todavia, a utilidade da mesma supera esse inconveniente. (...)
Para existir o ajuste carece da presena dos agentes representando dois centros de interesses, ou seja,
um ou mais compromitentes e um ou mais compromissrios; tem que possuir um objeto que se consubs-
tancie em cumprimento de obrigaes e deveres; deve existir o acordo de vontades e ser veiculado atravs
de uma forma perceptvel(...) (RODRIGUES, Geisa de Assis, Ao Civil Pblica e Termo de Ajustamento de
Conduta, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2002, p. 198). (Grifamos). 4. Consectariamente, nulo o ttulo
subjacente ao termo de ajustamento de conduta cujas obrigaes no foram livremente pactuadas, conso-
ante adverte a doutrina, verbis:(...) Para ser celebrado, o TAC exige uma negociao prvia entre as partes
interessadas com o intuito de definir o contedo do compromisso, no podendo o Ministrio Pblico ou
qualquer outro ente ou rgo pblico legitimado impor sua aceitao. Caso a negociao no chegue a
termo, a matria certamente passar a ser discutida no mbito judicial. (FARIAS, Talden, Termo de Ajus-
tamento e Conduta e acesso Justia, in Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, v.LII, p. 121).
5. O Tribunal a quo luz do contexto ftico-probatrio encartado nos autos, insindicvel pelo Egrgio Su-
perior Tribunal de Justia, consignou que: (a) o Termo de Ajustamento de Conduta in foco no transpe a
linde da existncia no mundo jurdico, em razo de o mesmo no refletir o pleno acordo de vontade das
partes, mas, ao revs, imposio do membro do Parquet Estadual, o qual oficiara no inqurito; (b) a prova
constante dos autos revela de forma inequvoca que a notificao da parte, ora Recorrida, para comparecer
Promotoria de Defesa Comunitria de Estrela-RS, para negociar o Termo de Ajustamento de Conduta,
se deu guisa de incurso em crime de desobedincia; (c) a Requerida, naquela ocasio desprovida de
representao por advogado, firmou o Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministrio Pblico Estadu-
al no sentido de apresentar projeto de reflorestamento e doar um microcomputador Agncia Florestal de
Lajeado, rgo subordinado ao Executivo Estadual do Rio Grande do Sul; (e) posteriormente, a parte, ora
Recorrida, sob patrocnio de advogado, manifestou sua inconformidade quanto aos termos da avena cele-
brada com o Parquet Estadual, requerendo a revogao da mesma, consoante se infere do excerto do voto
condutor dos Embargos Infringentes fl. 466. 6. A exegese do art. 3 da Lei 7.347/85 (A ao civil po-
der ter por objeto a condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer), a
conjuno ou deve ser considerada com o sentido de adio (permitindo, com a cumulao dos pedidos,
a tutela integral do meio ambiente) e no o de alternativa excludente (o que tornaria a ao civil pblica
instrumento inadequado a seus fins). Precedente do STJ:REsp 625.249/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, 1 T.,
DJ 31/08/2006) 7. A reparao de danos, mediante indenizao de carter compensatrio, deve se realizar
com a entrega de dinheiro, o qual reverter para o fundo a que alude o art. 13 da Lei 7345/85. 8. Destar-
te, no permitido em Ao Civil Pblica a condenao, a ttulo de indenizao, entrega de bem mvel
para uso de rgo da Administrao Pblica. 9. Sob esse ngulo, sobressai nulo o Termo de Ajustamento
de Conduta in foco, por fora da incluso de obrigao de dar equipamento de informtica Agncia de
Florestal de Lajeado. 10. Nesse sentido direciona a notvel doutrina:(...)como o compromisso de ajusta-
mento s exigncias legais substitui a fase de conhecimento da ao civil pblica, contemplando o que
nela poderia ser deduzido, so trs as espcies de obrigaes que, pela ordem, nele podem figurar: (i) de
no fazer, que se traduz na cessao imediata de toda e qualquer ao ou atividade, atual ou iminente,
capaz de comprometer a qualidade ambiental; (ii) de fazer, que diz com a recuperao do ambiente lesado;
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
151
Conferncias / Invited papers

Como um ttulo executivo extrajudicial formal o TAC deve observar todas as


regras necessrias para que a sua eficcia executiva seja garantida como por exemplo
estar devidamente assinado pelas partes: Assim, manifesta a concluso no sentido
de que o compromisso de ajustamento de conduta como espcie de ttulo executivo
extrajudicial exige, para o reconhecimento de sua validade, a presena de requisitos,
entre os quais a expressa manifestao de vontade do rgo pblico que formalizou
o compromisso que fica exteriorizado pela assinatura do compromitente. Portanto, a
ausncia de assinatura do representante do Ministrio Pblico que formalizou o ter-
mo de ajustamento de conduta constitui requisito formal indispensvel que afasta a
natureza executiva do referido instrumento.32
Portanto, no se pode perder de vista que o compromisso de ajustamento de
conduta um negcio jurdico que deve ter uma negociao pautada pela lealdade
e respeito s partes envolvidas, e todos os cuidados necessrios para que este ttulo
executivo coletivo possa cumprir plenamente seu desiderato de ampliar a proteo

e (iii) de dar, que consiste na fixao de indenizao correspondente ao valor econmico dos danos am-
bientais irreparveis ( Edis Milar, Direito Ambiental, p. 823, 2004). 11. Consectariamente, nula a ho-
mologao de pedido de arquivamento de inqurito civil pblico instaurado para a apurao de dano am-
biental, pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, mngua de anlise da inconformidade manifestada
pelo compromitente quanto ao teor do ajuste. 12. A legislao faculta s associaes legitimadas o ofere-
cimento de razes escritas ou documentos, antes da homologao ou da rejeio do arquivamento (art. 5,
V, a e b, da Lei 7347/85), sendo certo, ainda, que na via administrativa vigora o princpio da verdade
real, o qual autoriza Administrao utilizar-se de qualquer prova ou dado novo, objetivando, em ltima
ratio, a aferio da existncia de leso a interesses sob sua tutela. 13. Mutatis mutandis, os demais inte-
ressados, desde que o arquivamento no tenha sido reexaminado pelo Conselho Superior, podero oferecer
razes escritas ou documentos, mxime porque a reapreciao de ato inerente funo institucional do
Ministrio Pblico Federal, como no caso em exame, no pode se dar ao largo da anlise de eventual ile-
galidade perpetrada pelo rgo originrio, merc da inarredvel funo fiscalizadora do Parquet. 14. Sob
esse enfoque no dissente a doutrina ao assentar: A homologao a que se refere o dispositivo, contudo,
no tem mero carter administrativo, nela havendo tambm certo grau de institucionalidade. Note-se a
diferena. No trata a lei de mera operao na qual um ato administrativo subordinado apreciao de
outra autoridade. Trata-se, isso sim, de reapreciao de ato inerente funo institucional do Ministrio
Pblico, qual seja, a de defender os interesses difusos e coletivos, postulado que, como j anotamos, tem
fundamento constitucional. Por isso mesmo, no bastar dizer-se que o Conselho Superior examina a lega-
lidade da promoo de arquivamento. Vai muito alm na reviso. Ao exame de inqurito ou das peas in-
formativas, o Conselho reaprecia todos os elementos que lhe foram remetidos, inclusive - e este ponto
importante - procede prpria reavaliao desses elementos. Vale dizer: o que para o rgo responsvel
pela promoo de arquivamento conduzia impossibilidade de ser proposta a ao civil, para o Conselho
Superior os elementos coligidos levariam viabilidade da propositura. O poder de reviso, em conseqn-
cia, implica na possibilidade de o Conselho Superior substituir o juzo de valorao do rgo originrio pelo
seu prprio(...)Jos dos Santos Carvalho Filho, in Ao Civil Pblica, Comentrios por Artigo, 7 ed; Lumen
Juris; Rio de Janeiro, 2009, p. 313-316) grifos no original 15. A apelao que decide pela inexigibilidade
do Termo de Ajustamento de Conduta - TAC, por maioria, malgrado aluda carncia, encerra deciso de
mrito, e, a fortiori, desafia Embargos Infringentes. 16. In casu, as razes de decidir do voto condutor dos
Embargos Infringentes revelam que anlise recursal se deu nos limites do voto parcialmente divergente de
fls. 399/402, fato que afasta a nulidade do referido acrdo suscitada pelo Ministrio Pblico Federal fl.
458. 17. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. (REsp 802.060/RS, Rel.
Ministro Luiz Fux, 1 T., julgado em 17/12/2009, DJe 22/02/2010)
32
REsp 840.507/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, 1 T, julgado em 09/12/2008, DJe 11/02/2009.
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dos direitos difusos como o meio ambiente da forma mais participativa e menos gra-
vosa para os interessados.

4. guisa de concluso

Podemos identificar a percepo do TAC como uma soluo extrajudicial v-


lida sobre direitos transindividuais, em pleno vigor, que no se confunde com as
causas judiciais e que deve observar as regras gerais de negociao entre as partes,
complementando a tutela judicial como uma tendncia atual das Cortes Superiores
brasileiras.
No olvidamos que esses e outros aspectos foram pioneiramente tratados pela
doutrina, que inclusive tem influenciado a produo jurisprudencial destas impor-
tantes Cortes, mas indiscutvel que a acolhida dessas reflexes na esfera judicial
decisiva para a definio da estatura do instituto jurdico.
Nossa gerao ser cobrada no s pelas intervenes fsicas que impactam o
meio ambiente, mas tambm pela forma mais ou menos plena de permitir que os
institutos jurdicos cumpram fielmente sua funo de poder proteger nosso patrim-
nio natural. Nesse sentido, festejamos estas importantes tendncias dos rgos de
cpula da Justia comum de no criar embaraos indevidos opo da soluo extra-
judicial, garantindo, assim, uma ordem jurdica mais justa s demandas ambientais,
e contribuindo para a concretizao do Estado ecolgico de Direito, na feliz expresso
de Canotilho33.

5.0 Referncias bibliogrficas

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2000

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado constitucional e democracia susten-


tada. Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do
Ambiente. Coimbra: Coimbra, Ano IV, n. 8, p. 9-16, dez. 2001.

FISCHER, Roger & URY, William & PATTON, Bruce. Como chegar ao sim. A ne-

33
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estado constitucional e democracia sustentada. Revista do Centro
de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente. Coimbra: Coimbra, Ano IV, n. 8, p.
9-16, dez. 2001.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

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SP: Saraiva, 2000.

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Forense, 2011 (3 edio).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

COMPETNCIA PARA FISCALIZAR NA


LEI COMPLEMENTAR 140/11

HENRIQUE ALBINO PEREIRA


FLORIANPOLIS/SC
2013

RESUMO
O artigo trata da competncia dos rgos ambientais para fiscalizar a partir da
publicao da Lei Complementar 140/11. Pretende-se responder s dvidas sobre a
competncia comum para fiscalizar a partir da regulamentao da novel legislao,
focando na atribuio para fiscalizao dos rgos ambientais. A reviso da doutrina
e jurisprudncia demonstra que o entendimento majoritrio no sentido da manu-
teno da competncia comum. A LC 140/11 cumpriu o mandamento constitucional
do art. 23 da Constituio Federal e regulamentou a competncia comum da Unio,
Estados e Municpios para proteo do meio ambiente. A regulao trazida pela nova
lei afetou de modo especial a atribuio de licenciamento ambiental e de fiscalizao
dos rgos ambientais, no impondo qualquer limitao da competncia comum.
Palavras-chave: LC 140/11, COMPETNCIA, FISCALIZAO, MEIO AMBIEN-
TE, LICENCIAMENTO.

ABSTRACT
The paper deals with the responsibility of environmental agencies to regulate
the environment after publication of the Complementary Law 140/11. It is intended
to answer the questions about the joint legal jurisdiction to regulate the environment
under the new legislation, focusing on the assignment of the environmental agencies
to regulate the environment. The revision of the doctrine and case law demonstrates
that the prevailing understanding is towards the maintenance of joint legal jurisdic-
tion. The LC 140/11 fulfill the constitutional requirement of art. 23 of the Constitu-
tion and regulated the joint legal jurisdiction of the Union, States and Municipalities
to protect the environment The regulation brought by the new law affected especially
the allocation of environmental licensing and enforcement of environmental agencies,
while not imposing any limitation on joint legal jurisdiction.
Keywords: LC 140/11, LEGAL JURISDICTION, SURVEILLANCE, THE ENVI-
RONMENT, LICENSING.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
155
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1. INTRODUO

Com o advento da Lei Complementar 140/2011 surgiram algumas dvidas de


procedimento e receio de que pudesse ter havido fragilizao na defesa do meio am-
biente, com eventual reduo da competncia comum para fiscalizao.
A preocupao maior na fragilizao da defesa do meio ambiente restava em
suposta reduo das competncias dos rgos para fiscalizar, restringindo-se a fisca-
lizao apenas aos rgos ambientais competentes para licenciar.
Uma leitura atenta e integrada do texto, contudo, aponta na direo oposta,
ou seja, foi confirmada a competncia comum para fiscalizao independente da
competncia para o licenciamento. Efetivamente, a lei complementar veio cumprir
o mandamento constitucional do pargrafo nico do art. 23 e fixou normas para a
cooperao. Dispe o referido artigo:

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito


Federal e dos Municpios:

III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor his-


trico, artstico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais
notveis e os stios arqueolgicos;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer


de suas formas;

VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;

Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a coo-


perao entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Munic-
pios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar
em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional
n 53, de 2006)
O texto constitucional claro. A competncia para proteger o meio ambiente
comum a todos os entes da federao. A Lei Complementar 140/11, portanto, no
poderia reduzir um milmetro sequer da competncia para fiscalizao de qualquer
ente federado, e no o fez. O mandado constitucional para fixao de normas de
cooperao em vista do equilbrio do desenvolvimento. Caso houvesse reduo da
competncia comum, o texto estaria eivado de inconstitucionalidade.
Como se demonstrar, a redao final dada pelo Senado Federal no apenas
manteve a competncia comum, como a expressou ainda mais com o texto do art.
17, 3. O texto afirmativo em dizer que a competncia do rgo licenciador para
fiscalizar, encontrada em outros dispositivos da mesma lei e no caput do art. 17, no
retira a competncia dos demais entes federados para fiscalizar. O texto justamente
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
156
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desta forma porque a lei complementar no poderia contrariar a letra da constituio.


Esta, alis, foi a preocupao final do Senado quando, em emenda de redao, corri-
giu o texto oriundo da Cmara, que poderia importar em interpretao equivocada de
reduo da competncia comum.
No h sequer qualquer precedncia do rgo licenciador ou prevalncia do seu
poder de fiscalizao ou, ainda, atratividade do poder de fiscalizao para a atividade
de licenciamento. O objetivo da previso do 3 do art. 17, de que prevalecer o auto
de infrao do rgo licenciador, no novidade na legislao brasileira e apenas cui-
da em evitar que haja dupla punio pelo mesmo fato, bem como haja sobreposio
de atividade administrativa, contrariando o princpio da eficincia. O art. 76 da Lei
9.605/98 j previa que o pagamento das multas impostas pelos estados e municpios
substituiria a multa federal. O texto da lei anterior era confuso, incompleto e foi, em
boa hora, aprimorado pelo 3 do art. 17 da LC 140/11.

2. DA COMPETNCIA COMUM

A competncia para fiscalizar comum. Todos os entes da federao podem e


devem proteger o meio ambiente e combater a poluio em todas as suas formas,
conforme o texto do art. 23 da CF, e devem autuar sempre que necessrio.
A competncia comum facilmente compreendida por todos e no h qualquer
dificuldade maior apontada pela doutrina ou jurisprudncia. A Unio, Estados e Mu-
nicpios exercem sua competncia de forma comum, cumulativa. No h subordina-
o, proeminncia de um ente sobre o outro. A competncia comum cumulativa, ou
seja, mais de um ente pode exercer a mesma atividade.
Por ser competncia comum e cumulativa que o pargrafo nico do art. 23 da
CF previu que lei complementar iria disciplinar a cooperao. A constituio busca
a aplicao eficiente dos recursos pblicos e a mxima proteo ambiental. A previ-
so da competncia comum para que nenhuma agresso ao meio ambiente fique
impune por falha de algum rgo. O art. 225 da CF tambm prescreve neste sentido
e coloca a proteo ambiental no apenas como dever do Estado, mas como respon-
sabilidade de todos. O direito ao meio ambiente saudvel to fundamental que quis
o constituinte premia-lo com a mxima possibilidade de defesa.
No pode o legislador infraconstitucional, portanto, limitar esta mxima prote-
o ao meio ambiente. A mxima proteo, contudo, no alcanada quando falta
eficincia administrativa. Por isso havia necessidade de lei complementar que regula-
mentasse a atividade de todos os responsveis pelo controle ambiental de modo que
as atividades administrativas fossem mais amplas e eficazes possveis.
Caso no houvesse regulamentao do trabalho cooperativo, cerne da compe-
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tncia comum, certamente se reduziria a eficincia da administrao. Poderia haver


excessos e contradies de controle em algumas atividades e lugares e ausncia em
outros. A escassez de recursos pblicos exige que sua aplicao seja a mais provei-
tosa possvel. Neste sentido, a norma complementar regulamenta como se dar o
exerccio da competncia comum, bem como informa quais solues e prazos para as
atuaes comuns ou divergentes dos diversos rgos ambientais.
Qualquer pesquisa rpida pode apresentar a compreenso clara da competncia
comum, como apresentado por Antonio Henrique Lindember Baltazar:

A competncia comum, cumulativa ou paralela modelo tpico de


repartio de competncias do moderno federalismo cooperativo,
nela distribuem-se competncias administrativas a todos os entes
federativos para que a exeram sem preponderncia de um ente
sobre o outro, ou seja, sem hierarquia.

Em nosso ordenamento jurdico-constitucional sua delimitao


foi estabelecida no art. 23 da Constituio Federal, onde se apre-
sentam as atividades administrativas que podem ser exercidas de
modo paralelo entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Munic-
pios, onde todos os entes federativos atuam em igualdade, sem
nenhuma prioridade de um sobre o outro.

Deste modo, a atuao de um ente federativo no depende da atu-


ao de outro, e, da mesma forma, a atuao de um ente federativo
no afasta a possibilidade de atuao de outro. A competncia co-
mum, ou paralela, se expressa na possibilidade da pratica de atos
administrativos pelas entidades federativas, onde esta pratica pode
ser realizada por quaisquer delas, em perfeita igualdade, de forma
cumulativa (CF, art. 23).

Portanto, com o objetivo de fomentar o cooperativismo estatal,


disps o Legislador Constituinte que, no mbito da competncia
comum, lei complementar dever fixar normas para a cooperao
entre a Unio e os Estados, o Distrito Federal e os Municpios,
tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do bem-estar em
mbito nacional (CF, art. 23, pargrafo nico).

Importante assinalar que a competncia comum no se refere a


atividades legislativas, sob pena de os entes da federao legisla-
rem diferentemente sobre o mesmo assunto, com a possibilidade
de imperar o caos social. (BALTAZAR, 2012, p. 2108)
Andreas Joachim Krell, por sua vez, entende que a competncia comum deve
ser interpretada sistematicamente:
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
158
Conferncias / Invited papers

A proteo do meio ambiente prevista como competncia comum a


todos os entes federados h de ser interpretada sistematicamente,
luz do que dispe o art. 225, para que o interesse primordial seja
sempre a proteo do meio ambiente. (KRELL, 2003, p. 70.).
Edis Milar tambm se manifesta no mesmo sentido:

A competncia para fiscalizar est igualmente prevista no art. 23


da Constituio de 1988 e se insere, portanto, dentro da com-
petncia comum de todos os entes federados. A interpretao do
referido artigo, no tocante fiscalizao ambiental, deve ser feita
de forma ampliativa, no sentido de que a atividade seja exercida
cumulativamente por todos os entes federativos (MILAR, 2009,
p. 881.).
Tratando-se diviso de competncia horizontal, no h qualquer possibilidade
de preponderncia de um ente sobre o outro. Assim, ainda que o licenciamento de
uma atividade seja atribudo a um determinado ente da federao, os demais entes,
dentro de seu territrio, podem e devem fiscalizar a atividade. Cabe a todos os entes
da federao a responsabilidade pela fiscalizao. No se confunde a atividade de
licenciamento com a atividade de fiscalizao. A jurisprudncia tranquila no senti-
do de que as atividades so distintas. Qualquer ente da federao pode fiscalizar as
atividades potencialmente poluidoras, ainda que no seja responsvel pelo licencia-
mento. Anota-se deciso do TRF1 neste sentido:

A fiscalizao, por sua vez, se perfaz na possibilidade de se verifi-


car a adequao de atividades ou empreendimentos s normas e
exigncias ambientais, sancionando aquelas que estejam em de-
sacordo. Tal fiscalizao pode ocorrer em atividades sujeitas ou
no ao licenciamento e em momento anterior, concomitante ou
posterior emisso da licena. (BRASIL. Tribunal Regional Federal
1 Regio. Apelao Cvel 2000.33.00.014590-2 BA, Rel. Mnica
Neves Aguiar da Silva. Braslia: DJ 04/09/2009, p. 1691.).
A Lei Complementar 140/11 no reduziu, portanto, a competncia comum dos
entes da Federao. Pelo contrrio, confirmou o poder de fiscalizao de todos os
entes para toda e qualquer situao. Previu expressamente no 3 do art. 17 que a
competncia do rgo licenciador para fiscalizar no impede a competncia comum
dos demais entes. a letra da lei:

3 O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos


entes federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformi-
dade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente
poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislao
ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infrao ambiental
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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lavrado por rgo que detenha a atribuio de licenciamento ou


autorizao a que se refere o caput.
E no poderia ser diferente, esta foi a grande preocupao do constituinte origi-
nal, que no apenas previu a competncia comum para o cuidado ambiental no art.
23, como disps no art. 225 que a defesa do patrimnio ambiental dever de todos
e obrigao do poder pblico.

Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente


equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia quali-
dade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever
de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.

3 As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio am-


biente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a san-
es penais e administrativas, independentemente da obrigao de
reparar os danos causados.
Portando, a disciplina trazida pela Lei Complementar 140/11 no reduziu o
poder de fiscalizao dos entes da federao e a atividade de fiscalizao no se
confunde com o licenciamento ambiental.

3. DO PODER DE FISCALIZAO

As atividades de fiscalizao e licenciamento so facetas da mesma competn-


cia comum para a proteo do meio ambiente. No h, contudo, confuso entre as
duas atividades e uma no vincula a outra e tambm no h qualquer subordinao.
Ora, como a competncia comum para proteger o meio ambiente, no poderia a
fiscalizao estar limitada s atribuies de licenciamento. Esta limitao importaria
em significativa reduo da competncia comum e importaria em afronta Consti-
tuio.
Nada disso novo ou de difcil compreenso. Conforme exposto acima, o texto
do 3 do art. 17 no apenas no limitou a competncia comum como reafirmou
que todos os entes da federao devem fiscalizar em todos os casos em que houver
dano ao meio ambiente. A lei complementar no poderia efetivamente limitar/redu-
zir a competncia comum. Ela pode apenas delimitar, regulamentar a atuao, dar
contorno, informar como se d a cooperao e o trabalho comum dos diversos entes.
Ou seja, o disciplinamento da competncia comum no pode ser feito com a reduo
de qualquer poder de fiscalizao. Somente a constituio poderia impor qualquer
reduo da competncia comum ou dispor de forma diversa. A lei complementar pode
e organizou a atuao comum para dar maior eficincia possvel para atividade admi-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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nistrativa, nos exatos termos do art. 3, III, da CF. Deu contornos para evitar o conflito
de atribuies e harmonizar as polticas e aes administrativas.
Para o leitor apressado, o caput do art. 17 e o art. 7, XIII, que se repete nos
arts. 8, XIII, e 9, XIII, parecem limitar fiscalizao ao ente responsvel pelo licen-
ciamento. No o que se apreende da leitura integrada do texto. Entender dessa for-
ma seria fazer letra morta do texto do 3 do art. 17 e limitaria, inapropriadamente,
a competncia comum, bem como limitaria a defesa do meio ambiente, patrimnio
indisponvel da coletividade. Dispe os referidos textos da lei:

Art. 7 So aes administrativas da Unio:

XIII - exercer o controle e fiscalizar as atividades e empreendimen-


tos cuja atribuio para licenciar ou autorizar, ambientalmente, for
cometida Unio;

(...)

Art. 17. Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou au-


torizao, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade,
lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administra-
tivo para a apurao de infraes legislao ambiental cometidas
pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.

(...)

3 O disposto no caput deste artigo no impede o exerccio pelos


entes federativos da atribuio comum de fiscalizao da conformi-
dade de empreendimentos e atividades efetiva ou potencialmente
poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislao
ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infrao ambiental
lavrado por rgo que detenha a atribuio de licenciamento ou
autorizao a que se refere o caput.
A interpretao correta do texto leva concluso de que no existe limitao dos
demais entes quando se descreve as aes administrativas do responsvel pelo licen-
ciamento. Quer o texto reafirmar que cabe ao ente licenciador exercer o controle.
Ou seja, ele no pode apenas autorizar, mas deve ter mecanismos e instrumentos ade-
quados e eficientes para o controle contnuo das atividades potencialmente poluido-
ras. Este controle se faz tambm pelo instrumento da fiscalizao. Mas obrigao do
rgo licenciador organizar o aparato estatal para o controle contnuo e no episdico.
O controle no pode se restringir ao momento do processo de licenciamento. Deve-se
observar que aqui a LC 140/11 foi extremamente cautelosa em prever expressamente
esta obrigao, sem afastar, em nada, a obrigao de fiscalizao comum e geral que
cabe a todos os entes da federao.
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Assim, o ente licenciador tem a obrigao de manter o acompanhamento con-


tnuo das atividades que licencia. Por isso a lei previu expressamente esta obrigao
de fiscalizao a ele. Quem licencia e autoriza se torna tambm responsvel pelo
funcionamento da atividade potencialmente poluidora. Dever manter a fiscalizao e
o acompanhamento constante, cobrando relatrios, realizando vistoria, estabelecendo
prazos para renovao de licenas, tudo para evitar ou mitigar qualquer possibilidade
de dano. A lei prev desta forma porquanto ainda que a atividade seja licenciada e
todos os estudos tenham sido realizados sempre h a possibilidade da atividade no
ocorrer conforme planejado, seja por execuo em desacordo com a licena, erro nos
projetos ou estudos, ou mesmo pela ocorrncia de evento inesperado.
A atividade de licenciamento tpica atividade preventiva, que busca evitar a
ocorrncia do dano. A lei, portanto prev que o rgo licenciador mantenha o acom-
panhamento contnuo da atividade licenciada, por isso prev expressamente esta
funo de fiscalizar. Fiscalizar aqui quer dizer acompanhar, verificar se a licena est
sendo respeitada, bem como se o desenvolvimento do projeto impe outra exigncia
que porventura no foi prevista. No se deve confundir esta fiscalizao continuada
com a obrigao comum a todos os entes de fiscalizao ambiental. A falta de cum-
primento desta obrigao especfica de acompanhamento da atividade pelo rgo
licenciador o torna corresponsvel por qualquer dano que a atividade possa gerar ao
meio ambiente.
Portanto, a fiscalizao de que fala a Lei Complementar nos seus art. 7, 8, 9,
e caput do art. 17 a fiscalizao especfica, continuada e obrigatria a ser exercida
sobre todas as atividades licenciadas. Atividade de fiscalizao inerente ao prprio
processo de licenciamento, em atividade tipicamente preventiva. Diferente da ati-
vidade repressiva da competncia comum de fiscalizao ambiental. Assim, quem
licencia deve exercer minucioso acompanhamento, dentro dos limites do processo
administrativo. A competncia aqui limitada, especificada, sem que haja multipli-
cidade de rgos ambientais atuando em mesmo processo de licenciamento.
A atividade de fiscalizao da competncia comum, reafirmada no art. 17, 3
atividade tpica de represso a eventuais danos ou ameaas. Ainda que a fiscalizao
tambm exera funo preventiva, porquanto pode interromper uma atividade antes
que se efetive o dano, no se confunde com a atividade de preveno do licenciamen-
to. Portanto, mesmo que um ente no seja competente para licenciar ele competen-
te para fiscalizar, podendo, inclusive, autuar todos os responsveis por qualquer dano
que vier a ser causado, em atividade licenciada ou no.
A natureza das atividades de licenciamento e fiscalizao distinta. A fiscaliza-
o por ser geral e repressiva no pode ser especificada ou limitada como ocorre com
a atribuio para licenciar. Esta impossibilidade de limitao da fiscalizao decorre
da previso da competncia comum do art. 23, VI e VII, da CF.
No h, portanto, qualquer contradio entre o 3 do art. 17 e seu caput e os
artigos citados acima. A obrigatoriedade de fiscalizao do ente licenciador espec-
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fica e no se confunde com a competncia geral de fiscalizao.


Neste sentido a jurisprudncia do STJ:

O nosso pacto federativo atribuiu competncia aos entes da Fede-


rao para a proteo do meio ambiente, o que se d mediante o
poder de polcia administrativa (art. 78 do CTN). Esse poder envol-
ve vrios aspectos, entre eles, o poder de permitir o desempenho
de certa atividade (desde que acorde com as determinaes nor-
mativas) e de sancionar as condutas contrrias norma. Anote-se
que a contrariedade norma pode ser anterior ou superveniente
outorga da licena, portanto a aplicao da sano no est neces-
sariamente vinculada quele ato administrativo. Isso posto, no h
que se confundir a competncia do Ibama de licenciar (caput do
art. 10 da Lei n. 6.938/1981) com sua competncia para fiscalizar
( 3 do mesmo artigo). Assim, diante da omisso do rgo esta-
dual de fiscalizao, mesmo que outorgante da licena ambiental,
o Ibama pode exercer seu poder de polcia administrativa, quanto
mais se a atividade desenvolvida pode causar dano ambiental em
bem da Unio. 1
E em recente deciso:

Ademais, a atribuio do IBAMA para a fiscalizao de atividades


potencialmente causadoras de degradao ambiental mesmo nas
hipteses em que a atividade tenha sido licenciada por rgo am-
biental estadual ou municipal decorre do art. 2 da Lei 7735/89,
em vista da competncia constitucional concorrente atribuda
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para proteger o meio
ambiente e combater a poluio, em qualquer de suas formas, e
preservar as florestas, a fauna e a flora (Constituio, art. 23, VI e
VII e Lei 9605, art. 70, 1) 2
Do STF tambm se colhe o mesmo entendimento:

preciso destacar que no h dvida de que existe uma fiscali-


zao inerente ao exerccio de licenciamento ambiental por parte
do rgo competente para tanto. O que se espera, nesse sentido,
que o rgo competente para licenciar exera amplo controle e
fiscalizao nos limites do processo administrativo de licenciamen-
to ambiental, sem interferncias de outros rgos integrantes do

1
Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 711405/PR. Rel. Min. Humberto Martins. Braslia: DJ
15/05/2009.
2
Superior Tribunal de Justia. REsp 1342803. Rel. Min. Castro Meira: P. 26/02/2013.
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SISNAMA, ressalvadas eventuais excees previstas em lei.

Entretanto, o artigo 23 da Constituio e a legislao federal como


um todo apontam como dever de todos os entes integrantes do SIS-
NAMA a fiscalizao de descumprimento das normas ambientais e
o impedimento de degradaes ambientais indevidas, fornecendo-
-lhes instrumentos adequados para a preveno e a represso de
eventuais infraes contra a ordem ambiental.

Esse o entendimento que est disciplinado, por exemplo, nos


artigos 70 a 76 da Lei n. 9.605/98, que tratam da definio das
infraes administrativas e do dever de todos os rgos do SIS-
NAMA em preveni-las e reprimi-las mediante o exerccio do seu
poder de polcia ambiental, sob pena de sua omisso configurar,
inclusive, corresponsabilidade, como dispe o art. 70, 3, da Lei
n. 9.605/98: A autoridade ambiental que tiver conhecimento de
infrao ambiental obrigada a promover a sua apurao imediata,
mediante processo administrativo prprio, sob pena de co-respon-
sabilidade.

(...)

Contudo, cabe destacar que, se h um dever comum de fiscalizao


dos rgos do SISNAMA quanto a infraes e crimes ambientais,
isso no significa que se possa interpretar o seu poder de polcia
ambiental a ponto de se incitar, em ltimo caso, uma inoperncia
da preservao ambiental a partir da divergncia de entendimentos
dos rgos de fiscalizao ambiental e da ao de uns em prejuzo
dos outros e da coletividade.

Por isso, o parmetro mnimo que pode ser considerado aqui


exatamente se a fiscalizao em anlise decorreria diretamente do
exerccio regular do licenciamento ambiental (para a concesso de
uma licena, para a discusso quanto a condicionantes e requisitos
necessrios licena), o que evidenciaria, em princpio, possvel
superposio da atuao do IBAMA sobre a competncia do rgo
municipal/estadual para o licenciamento, o que no est permiti-
do, provisoriamente, pelas decises desta Presidncia.

H, entretanto, situaes que evidenciam uma zona de penumbra


para a aferio do cumprimento do mencionado critrio, o que de-
monstra que a anlise caso a caso dever ser realizada.3

3
Supremo Tribunal Federal. STA 286. Despacho. Rel. Min Gilmar Mendes. Braslia: DJ 27/04/2010, p.
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A fiscalizao, portanto, no se confunde com o licenciamento. importante,


contudo, discorrer sobre situaes diversas que podem advir em fiscalizao de em-
preendimentos licenciados ou licenciveis.
O dano ambiental pode ocorrer em rea em que o infrator no requereu a licena
devida. Neste caso a autuao no traz maiores dificuldades. Aps a lavratura do auto
de infrao cabe a comunicao ao rgo licenciador, que poder tambm autuar.
Havendo nova autuao do rgo licenciador, este prevalece sobre os anteriores desde
que haja duplicidade de autuao caracterizada pela identidade de fato, tipo e sujeito
passivo. A cobrana das obrigaes pecunirias, administrativas e ambientais passa
para a responsabilidade exclusiva do rgo licenciador.
Pode haver, porm, situao mais complexa quando o dano ocorre em empre-
endimento licenciado. Neste caso o dano pode ocorrer por vrios motivos. O dano
pode existir porque o empreendedor extrapolou os limites da licena ou, ainda, tendo
respeitado a licena, pode ser causado por fato no previsto. Pode, ainda, na pior das
hipteses, ocorrer porque a prpria licena possui vcio. Nesta hiptese a autuao
deve ter como sujeito passivo no apenas o empreendedor, mas tambm os respons-
veis pelo vcio na emisso da licena.
Havendo licena ou sendo licencivel a atividade, e tendo ocorrido dano, qual-
quer ente pode autuar e dever comunicar ao rgo licenciador. Caso o dano ocorra
em razo de desrespeito licena concedida ou por fato no previsto nos estudos,
provvel que o rgo licenciador lavre multa prpria e passe a acompanhar o proces-
so, prevalecendo sobre eventuais multas do rgo ambiental comunicante.
Contudo, quando a multa for dada por dano em razo de licena viciada a situ-
ao torna-se bem complexa. Neste caso, possvel que rgo licenciador no tenha
agido com as cautelas devidas, ou mesmo que haja vcios de diferentes ordens e
tenha sido autorizada atividade em local proibido ou fora dos padres exigidos pela
legislao ambiental. A fiscalizao, neste caso, no significa interferncia na com-
petncia do rgo licenciador. Mas muito importante que sejam reunidos elementos
de prova suficientes para sustentar a autuao, porquanto deve ficar devidamente
demonstrado que apesar da licena, esta no prospera em razo de afronta legisla-
o ambiental.
O vcio da licena emitida no pode ser confundido com situaes limites de
deciso do rgo licenciador. A matria ambiental complexa e multidisciplinar.
frequente que haja opinies distintas sobre determinado elemento tcnico, se pos-
svel ou no o empreendimento. Sempre podem surgir divergncias se a situao se
enquadra ou no na legislao ambiental. Neste caso de zona cinzenta, cabe ao rgo
licenciador o poder de deciso, conforme prev o 1 do art. 13 da LC 140/11. A
divergncia dos demais rgos deve ser manifestada nos prazos legais, mas a deciso
final do rgo licenciador. O mesmo est previsto no art. 3, III, do mesmo diploma

10.
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legal, com exigncia expressa de harmonia, evitando-se sobreposio de atribuies


e conflitos.
A multa, portanto, para os casos de constatao de vcio na prpria licena deve
ter as cautelas acima apresentadas. Dever ser bem fundamentada e deve ser expedi-
da contra todos os responsveis pelo dano. Conforme o caso, pode se responsabilizar
os empreendedores, os responsveis pelos laudos e estudos e at mesmo os respon-
sveis pela licena, tudo na medida de sua culpabilidade, conforme prev o art. 2 da
Lei 9.605/98. Devem ser lavradas tantas multas quanto forem os responsveis. No
h bis in idem, visto que ainda que o fato seja o mesmo, e at podendo se repetir o
tipo infracional, o infrator distinto para cada multa. O tipo infracional tambm pode
ser diferente, dependendo da atividade de cada agente. Um pode ser responsabiliza-
do pelo estudo falso, outro por licena falsa, etc. importante que fique devidamente
esclarecida a participao de todos os agentes.
Aps a lavratura da multa, deve-se comunicar ao rgo licenciador. Contudo,
como a multa, neste caso, detectou que h vcio na prpria licena, possvel que o
rgo licenciador discorde e no lavre multa prpria. Assim, a multa j expedida ter
seu curso normal, com julgamento pelo rgo que a lavrou. Todos os agentes envolvi-
dos na infrao tero oportunidade de defesa, bem como podero provar no processo
administrativo que a conduta era adequada.
Desta forma, no h interferncia na competncia para licenciar. Estas ocorrn-
cias provam que a competncia comum para fiscalizar, prevista no art. 23 da CF e
na LC 140/11, foi prevista para munir o meio ambiente de proteo mxima. O dano
como visto tambm pode ser causado por falha do rgo licenciador. O bem ambien-
tal de tal ordem que quis o constituinte prov-lo de segurana mxima, impondo o
dever de controle para vrios rgos e para toda a coletividade. Tudo corroborado
pela previso constitucional ampla do art. 225.

4. DA DUPLICIDADE DE AUTUAO

Ponto importante a ser destacado a previso do art. 17, 3 da LC 140/11 que


diz prevalecer o auto de infrao do ente licenciador quando houver duplicidade de
autuao. No se trata aqui, como j dito exausto, de qualquer limitao do poder
de fiscalizao. A soluo para duplicidade de autuao j existia no art. 76 da Lei
9.605/98, in verbis:

Art. 76. O pagamento de multa imposta pelos Estados, Municpios,


Distrito Federal ou Territrios substitui a multa federal na mesma
hiptese de incidncia.
O texto da Lei 9.605/98, contudo, no respondia a todos os problemas con-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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cernentes duplicidade de autuao. Observe-se que a soluo era exclusivamente


financeira, no havia preocupao quanto aos demais efeitos da autuao. Como se
sabe, a questo financeira, nem de longe a questo mais importante de uma autu-
ao ambiental. A pena pecuniria cumpre funo pedaggica e no arrecadatria.
Mesmo que se defendesse a funo arrecadatria da pena, esta estaria em ltimo
plano. Alm do mais, a soluo anterior informava que a multa federal era substituda
sem qualquer critrio, e no resolvia sequer o conflito entre uma multa estadual e
municipal. O mais grave de tudo era o fato de no informar qual ente deveria seguir
com as exigncias administrativas e legais para recuperao do dano ambiental.
A soluo do art. 17, 3 da LC 140 mais equnime, completa e adequada.
A lei complementar adequadamente informa que no h prevalncia de qualquer
ente. A multa federal no ser sempre substituda. Alis, no havia qualquer razo
para esta previso anterior da substituio financeira da multa federal. Com a nova
disposio, quis o legislador concentrar a atividade administrativa em um nico ente
e usou como critrio o ente que j concentrava a atividade de licenciamento, por-
quanto atividade contnua e preventiva. Adequado o critrio, e quando a atividade
for licenciada pelo ente federal, ainda que o ente estadual lavre multa, o auto de
infrao federal persistir.
Deve-se, contudo, analisar com preciso para saber quando realmente h dupli-
cidade de autuao. Somente h duplicidade quando o fato, o sujeito passivo e o tipo
infracional forem absolutamente idnticos. Faltando algum elemento de identidade,
no se estar diante de duplicidade de autuao e no h incidncia da regra do art.
17, 3. Por exemplo, em um mesmo empreendimento pode haver multa por ativi-
dade sem licena e por agresso a rea de preservao permanente. Caso outro rgo
tambm lavre multa por atividade sem licena, prevalecer a multa do rgo licen-
ciador. Mas se no houver duplicidade em relao multa por dano APP, a multa j
lavrada, ainda que no seja pelo rgo licenciador ter seu curso, mantidas todas as
exigncias ambientais e administrativas. De outro lado, caso a multa seja lavrada con-
tra o construtor e o rgo licenciador lavre multa contra o empreendedor, que pode ser
diverso, tambm no haver duplicidade. Sendo o sujeito passivo distinto, cada um
responder nos termos de sua responsabilidade, conforme art. 2 da Lei 9.605/98.
A necessidade de aplicao do mecanismo de soluo de duplicidade de autu-
ao, previsto no 3 do art. 17, ocorre apenas se a autuao for pelo mesmo fato,
pelo mesmo tipo infracional e contra o mesmo sujeito passivo. Faltando um elemento
de identidade, a nova multa do rgo licenciador no ter o condo de impedir o
prosseguimento das apuraes em razo dos danos ou vcios j autuados.
A organizao/distribuio da competncia comum, disciplinada pela LC
140/11, portanto, no reduz a competncia comum e no padece de qualquer vcio
de constitucionalidade. A fiscalizao pode ser feita por qualquer ente da federao
e no est adstrita ao rgo licenciador. Alis, em muitos casos, o prprio agente do
rgo licenciador dever ser responsabilizado pelo dano e a fiscalizao de outro ente
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da federao normalmente mais eficaz, neste caso, por estar apartada do processo
de licenciamento.
Esta uma grande e importante inovao da LC 140/01. Para impedir o confli-
to de competncia o texto do 3 do art. 17 prev que quando houver autuao do
mesmo fato por mais de um ente da federao prevalece o auto de infrao do rgo
que tenha atribuio para licenciar ou autorizar.
Portanto, no mais subsiste no mundo jurdico o art. 76 da Lei 9605/98. Ape-
nas para as infraes anteriores a LC 140 aplica-se a regra revogada.

5. DO MOMENTO DA AUTUAO

Prev a Lei 9.605/98:

Art. 70. Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao


ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo,
proteo e recuperao do meio ambiente.

(...)

3 A autoridade ambiental que tiver conhecimento de infrao


ambiental obrigada a promover a sua apurao imediata, me-
diante processo administrativo prprio, sob pena de co-responsa-
bilidade.
Como explanado, no houve qualquer limitao ao poder de fiscalizao dos di-
versos entes da federao. A Lei 9.605/98 informa quais autoridades administrativas
tm o dever da fiscalizao, bem como prev que o servidor que deixar de apurar ser
corresponsvel pela infrao.
O 2 art. 17 da LC 140/11 determina que, na iminncia ou ocorrncia de de-
gradao, o ente que tiver conhecimento deve determinar as medidas para evit-la,
fazer cess-la ou mitig-la, comunicando ao rgo competente para as providncias
cabveis.
No informa o texto legal se as medidas importam em autuao ou apenas me-
didas acautelatrias.
A prpria leitura do texto parece, contudo, determinar que a medida seja mesmo
a autuao imediata. Observe-se que a determinao de comunicao aparece na se-
quncia do texto. Caso o legislador pretendesse apenas medidas acautelatrias e em
seguida a comunicao para que autuao fosse efetivada pelo o rgo licenciador
bastaria prosseguir o texto do 1. Mas o 2 mais incisivo e determina que sejam
procedidas todas as medidas devidas. Segue ainda a previso do 3 informando que
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no h impedimento de autuao de todos os rgos. Alis, no havendo limitao do


poder geral de fiscalizao, qual seria a razo de impedir a autuao imediata, salvo
algum elemento que necessite de apurao complementar?
O 3 do Art. 70 da Lei 9605/98 no foi revogado e leva a idntica concluso.
A responsabilidade pela proteo ambiental alcana a todos e a autuao deve ser
imediata. Por bvio, pode a administrao iniciar a apurao com a comunicao ao
rgo licenciador/autorizador para a fiscalizao pertinente, mas somente nos casos
em que no haja iminncia ou no haja ocorrncia do dano. Para no caracterizar a
omisso deve sempre ser sopesado o efeito que o tempo da comunicao ao rgo
licenciador poder ter em relao ao dano ambiental.
A aplicao de medidas acautelatrias antes da lavratura de auto de infrao
deve ser reservada para as situaes em que h necessidade de prosseguir nas apura-
es para determinar algum elemento necessrio para a lavratura do auto de infrao.
Deve-se registrar que o 2 diz que nos casos de iminncia ou ocorrncia as
medidas para interromper o dano devem ser aplicadas. O texto leva para os casos de
flagrante ou de risco iminente do dano. No caso de denncias ou informaes que no
se configurarem em iminncia ou efetivao do dano, poder ser feita a comunicao
ao rgo licenciador. Nestes casos, o tempo despendido na comunio no importar
em agravamento do dano e o rgo licenciador estar mais munido de informaes
para exercer sua atividade, conforme dispe os art. 7, XIII, 8, XIII e 9, XIII. Mesmo
neste caso, porm, aps a comunicao, ainda no estaria afastada a competncia
comum para fiscalizar e a responsabilidade do rgo comunicante. Acaso o rgo li-
cenciador permanea inerte, deve-se lavrar o auto de infrao, inclusive apurando-se
a inrcia do rgo licenciador.
Portanto, tendo a autoridade ambiental se deparado com degradao ou sua
iminncia deve expedir de forma imediata o auto de infrao e comunicar ao rgo
licenciador. Deixar de autuar e apenas comunicar ao rgo licenciador, mesmo que
se lavre embargo, no parece ser a forma mais segura de atividade administrativa. O
prprio embargo, sem a multa, somente pode ser lavrado em condies excepcionais,
quando no se tem certeza do dano ou quando se notifica para apresentar documen-
tao pertinente, ou, ainda, quando h necessidade de apurao de algum elemento
necessrio autuao, como o caso de necessidade de laudo tcnico prvio. No
curso de operao, o flagrante leva autuao, visto que a comunicao ou simples
notificao, alm de poder importar em omisso, torna a atividade administrativa me-
nos eficiente. Isto porque, em momento futuro, caso haja necessidade de autuao,
poder ser custoso e difcil encontrar os responsveis ou reconstituir os elementos
de prova do dano. Nova atividade administrativa posterior importar sempre em mais
custos aos cofres pblicos.
Deve-se considerar tambm que, com a autuao imediata, cabe ao autuado
trazer aos autos a prova de que foi autuado pelo mesmo fato e pelo mesmo tipo infra-
cional, o que facilita a instruo do processo e torna mais eficiente a atividade admi-
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nistrativa. Aplicando-se apenas medidas acautelatrias e a comunicao, ter-se-ia, no


futuro, que fazer anlise dos fatos autuados pelo rgo lincenciador e hipteses infra-
cionais, o que tornaria ainda mais complexa e ineficiente a atividade de fiscalizao.
Na hiptese de se lavrar apenas o embargo e a comunicao, seria necessria
anlise posterior da atividade de fiscalizao do rgo licenciador, visto que deveria
se constatar se foram reprimidas todas as condutas lesivas. Acaso se entendesse por
eventual omisso do rgo licenciador, haveria necessidade de apurao futura. Esta
forma de proceder tornaria a atividade de fiscalizao mais complexa, acrescida da
conhecida dificuldade em receber informaes de outros rgos. Por fim, a anlise a
posteriori da atividade do rgo licenciador, com possvel lavratura de multa, poderia
mais facilmente configurar interferncia em outro rgo do SISNAMA.
Por outro lado, deve-se ter em vista que as medidas acautelatrias, ainda que
possam ser aplicadas antes da autuao, so sempre efetivadas em preparao ao
processo principal de autuao. O mais recomendado que as medidas acautelat-
rias sejam acompanhadas da respectiva autuao.
Pelo exposto, diante da iminncia ou degradao deve-se autuar e aplicar as me-
didas acautelatrias. No aconselhvel aplicar apenas as medidas acautelatrias,
visto que estas so preparatrias do processo principal, bem como no processo que
se decidir sobre a correo ou no das medidas aplicadas.
Por fim, a deciso sobre o momento da autuao ou comunicao ao rgo am-
biental licenciador deve ser sempre sopesada com a situao ftica. Caso haja dano
ou iminncia de degradao, o aconselhvel a autuao imediata, mesmo porque o
acompanhamento administrativo dos efeitos da comunicao pode no ser eficiente
e levar a futura responsabilizao por omisso.
Portanto, o procedimento mais adequado diante do dano ou iminncia de de-
gradao a autuao imediata, devendo-se, aps, fazer a comunio, encaminhan-
do-se, inclusive, cpia do auto de infrao e todos os documentos pertinentes. A
comunicao para que o rgo licenciador possa cumprir com sua obrigao de
controle contnuo da atividade, conforme dispem os art. 7, XIII, 8, XIII e 9, XIII.
Ele informado para que adote as providncias cabveis para o caso especfico. A lei
no prev que o ente licenciador, ao ser informado, ser obrigado a autuar. Recebida
a comunicao, pode-se simplesmente entender que a autuao j foi adequada e
apenas aplicar as demais providncias a cargo do licenciamento, como suspender a
licena, exigir estudos e provas complementares, intensificar a fiscalizao, verificar
a regularidade dos controles prprios do licenciamento ou mesmo emitir novos e
distintos autos de infrao, porquanto a anlise pode detectar outras infraes que
no foram possveis de identificao no momento da fiscalizao anterior. Tendo o
rgo licenciador todos os documentos relacionados atividade, com mais facilidade
poder observar infraes que no seriam percebidas com uma fiscalizao de rotina,
como, por exemplo, a apresentao de documentao falsa ou propositalmente insu-
ficiente. Assim, a melhor poltica administrativa emitir nova multa apenas quando
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a primeira no foi adequada e necessitar de correes. H multas, como no caso de


poluio, que exige laudo prvio, que sero difceis de substituio, visto que pode
no haver mais oportunidade para realizao de novo laudo. Assim, caso o laudo seja
de outro rgo que j tenha fiscalizado, no h razo, salvo erros, de nova autuao.
O sentido da cooperao entre os diversos rgos do SISNAMA justamente po-
der exercer, com a mxima eficincia, a competncia comum do poder de fiscalizao.

6. CONCLUSES
- A competncia para fiscalizao ambiental comum a todos os entes da fe-
derao e distinta da competncia para licenciar, expressamente realada no 3 do
art. 17 da LC 140/11.
- A LC 140/11 quando fixa a forma de cooperao dos entes federados e disci-
plina a atuao dos diversos rgos do SISNAMA no afronta a competncia comum
para fiscalizao e proteo do meio ambiente.
- A previso da LC 140/11 para fiscalizao continuada do rgo licenciador
especfica e distinta da fiscalizao geral e comum exercida por todos os entes da
federao.
- Compete ao rgo licenciador manter acompanhamento contnuo das ativida-
des que licencia, conforme previso contida no inc. XIII dos art. 7, 8 e 9 da LC
140/2011. O acompanhamento contnuo e a fiscalizao exercida pelos rgos licen-
ciadores das atividades licenciadas no se confunde com a competncia comum para
fiscalizao ambiental, prevista nos art. 23 e 225 da CF, e sua execuo ineficiente
importar em responsabilizao do rgo por eventuais danos ambientais ocorridos no
exerccio da atividade licenciada.

7. REFERNCIAS

BALTAZAR, Antnio Henrique Lindemberg. Repartio Constitucional de Com-


petncias no Estado Federal Brasileiro. Disponvel em: http://www.vemconcursos.
com/opiniao/index.phtml?page_id=2108 -. Acesso em 05 mar. 2012.

BRASIL. Constituio Federal, de 05 de outubro de 1988. Disponvel em:


http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em 05
mar. 2012.

BRASIL. Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. Disponvel em: http://www.


planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9605.htm. Acesso em 05 mar. 2012.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
171
Conferncias / Invited papers

BRASIL. Lei Complementar 140, de 08 de dezembro de 2011. Disponvel em:


http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/LCP/Lcp140.htm. Acesso em 22 mai.
2012.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. AgRg no REsp 711405/PR. Rel. Min.


Humberto Martins. Braslia: DJ 15/05/2009.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. REsp 1342803. Rel. Min. Castro Meira:
P. 26/02/2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STA 286. Despacho. Rel. Min Gilmar Men-
des. Braslia: DJ 27/04/2010, p. 10.

BRASIL. Tribunal Regional Federal 1 Regio. Apelao Cvel 2000.33.00.014590-


2 BA, Rel. Mnica Neves Aguiar da Silva. Braslia: DJ 04/09/2009, p. 1691.

KRELL, Andreas, J. As competncias Administrativas do art. 23 da CF, sua re-


gulamentao por Lei Complementar e o Poder-Dever de Polcia. Interesse Pblico,
Porto Alegre, n. 20 (jul./ago., 2003).

MILAR, Edis, Direito do Ambiente. 6 ed. rev. atualizada e ampliada. So Pau-


lo: RT, 2009.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
172
Conferncias / Invited papers

RESPONSABILIDADE CIVIL EM FACE DO LICENCIAMENTO


AMBIENTAL: UMA VISO INTRODUTRIA

Jos Rubens Morato Leite1


Melissa Ely Melo2

Sumrio: Introduo. 1 Conceitos preliminares: da configurao do dano am-


biental ao delineamento do poluidor. 2 As transformaes do instituto da respon-
sabilidade civil por danos ambientais: a responsabilidade civil objetiva no contexto
brasileiro. 3 As degradaes licenciadas e a nova concepo de ente fiscalizador.
Consideraes Finais.

Introduo

Tendo em vista a imprescindibilidade do meio ambiente e diante da constatao


da ocorrncia de danos ambientais de todas as ordens, no obstante a existncia de
aparato normativo j bastante consolidado no contexto jurdico brasileiro, o objetivo
geral deste artigo discutir as possibilidades que restam responsabilidade civil
por danos ambientais, no intuito de garantir o incremento da reparao dos referidos
danos, quando estes no puderam ser evitados.
De forma mais delimitada tendo como objetivo especfico a discusso acerca
da possibilidade de imputao de responsabilidade civil ao agente responsvel pe-
las atividades que, mesmo licenciadas e /ou autorizadas pela Administrao Pblica
sejam causadoras (direta e indiretamente) de danos ambientais. Esta , portanto, a
problemtica a ser enfrentada.

1
Professor Associado III dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao de Direito da UFSC. Ps-Doutor pela
Macquarie, Centre for Environmental Law, Sydney, Austrlia. Doutor pela UFSC, com estgio de doutora-
mento na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Vice-Presidente do Instituto o Direito por Um
Planeta Verde. Coordenador do Grupo de Pesquisa Direito Ambiental e Ecologia Poltica na Sociedade de
Risco, cadastrado no CNPq/GPDA/UFSC. Consultor e Bolsista do CNPq.
2
Doutoranda em Direito no Programa de Ps-graduao da UFSC. Mestre em Direito e Especialista em
Biossegurana pela UFSC. Pesquisadora do GPDA/UFSC-CNPq. Professora Colaboradora do Curso de Gra-
duao em Administrao Pblica da Universidade do Estado de Santa Catarina (ESAG/UDESC). Bolsista
do CNPq.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
173
Conferncias / Invited papers

Para o alcance destes objetivos, iniciar-se- definindo os conceitos de dano am-


biental e de poluidor. Em um segundo momento, ser feita a anlise do processo de
transformao sofrido pelo instituto da responsabilidade civil por danos ambientais,
diante da introduo da responsabilidade civil objetiva. Por fim, a questo dos da-
nos relacionados a atividades licenciadas ser enfrentada e, ainda, contextualizada
com uma das alteraes trazidas pela Lei Complementar 140/2011 em relao ao
ente fiscalizador.

1 Conceitos preliminares: da configurao do dano ambiental ao


delineamento do poluidor

Conforme definido acima, a abordagem inicial do texto ter como objeto a con-
ceituao do dano ambiental e do poluidor, ou seja, do responsvel direta ou indi-
retamente por atividade causadora de dano ambiental. A primeira constatao a ser
feita a de que no ordenamento no h uma definio especfica de dano ambiental,
sendo necessrio fazer-se uma analogia ao conceito de degradao e de poluio.
No Brasil, o conceito de degradao est previsto no art. 3, inciso II da Lei
n 6.938 de 1981, a qual evidencia tratar-se de [...] degradao da qualidade am-
biental a alterao adversa das caractersticas do ambiente, diferentemente, do que
entendido como poluio, estabelecido no inciso III do mesmo dispositivo, j que
a conceitua como a degradao da qualidade ambiental que resultado de atividade
que tanto direta quanto indiretamente: a) prejudiquem a sade, a segurana e o bem-
-estar da populao; b) criem condies adversas s atividades sociais e econmicas;
c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condies estticas ou sanitrias
do meio ambiente; e) lancem matrias ou energia em desacordo com os padres am-
bientais estabelecidos.
Considerando as interpretaes feitas pela doutrina pode aferir-se que, no con-
texto ptrio, a degradao considerada como de maior amplitude do que a poluio,
pois abrange tambm os atos de deteriorar, desgastar e estragar o meio ambiente.
Assim, o legislador brasileiro ao prever as leses ambientais materiais e imateriais,
estabeleceu uma viso ampla da degradao.
Apenas para exemplificar as inmeras interpretaes que a questo lingustica
envolvida nestes conceitos pode alcanar e influenciar as normas ambientais, men-
ciona-se a viso de Antequera, de acordo com o qual existem dois tipos de poluio:
aquela decorrente de contaminantes no degradveis (como pesticidas, alguns de-
tergentes e sais metlicos), os quais no so eliminados ou so de forma muito lenta
pelo meio ambiente, e a poluio produzida por contaminantes biodegradveis (como
resduos domsticos e dejetos orgnicos), que podem ser decompostos por processos
naturais, mas que no podem ser assimilados pela natureza devido grande quantida-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
174
Conferncias / Invited papers

de encontrada ou que, por outros motivos, superem a capacidade de eliminao pelo


meio ambiente. No entendimento do autor, s poder ser considerada poluio, quan-
do a capacidade de assimilao for superada, causando alteraes nos ecossistemas.3
Nessa perspectiva, a conceituao do dano ambiental corresponderia a uma
alterao, degradao ou destruio de qualquer elemento do meio ambiente que
produzido por inmeras circunstncias, sendo a contaminao ambiental e a polui-
o as formas mais importantes de ocasion-lo, embora no sejam as nicas. Outras
maneiras de produo do dano ambiental so a destruio ou a deteriorao fsica de
certo componente ambiental ou espao natural tanto mecnica quanto por atos de
agente degradador (como mortandade de espcies, incndios em florestas, descum-
primento de obrigao de fazer ou prevenir).4
A expresso dano ambiental considerada ambivalente, pois pode estar rela-
cionada tanto com as modificaes lesivas ao meio ambiente em si, quanto com as
consequncias negativas que essas modificaes podem ocasionar sade dos seres
humanos ou aos seus interesses.5 Portanto, os danos ao meio ambiente so situaes
jurdicas distintas dos danos ambientais, pois estes esto submissos a regime jurdico
especfico direcionado preveno de riscos ecolgicos e reposio dos bens lesados.6
Para melhor esclarecer, dano ambiental significa, em uma primeira acepo,
uma alterao indesejvel ao conjunto de elementos chamados meio ambiente, como
por exemplo, a poluio atmosfrica; seria, assim, a leso ao direito fundamental
que todos tm de gozar e aproveitar do meio ambiente apropriado. Contudo, em sua
segunda conceituao, dano ambiental engloba os efeitos que esta modificao gera
na sade das pessoas e em seus interesses.
Mirra, referindo-se a um conceito amplo de dano ambiental, entende que sua
definio pode ser a de qualquer degradao do meio ambiente, seja de seus aspec-
tos naturais, culturais ou artificiais que admitem e condicionam as formas de vida,
percebido como bem unitrio imaterial coletivo e indivisvel, e dos bens ambientais
e seus componentes sejam eles corpreos ou incorpreos. A degradao ambiental
ocasiona a transgresso de direito difuso e fundamental de todos uma sadia quali-
dade de vida em ambiente ecologicamente equilibrado.7
Ademais, o dano ambiental poder ser causado ao patrimnio ambiental que

3
ANTEQUERA, Jess Conde. El deber jurdico de restauracion ambiental. Estdios de derecho administra-
tivo. Granada: Comares, 2004, p. 20-21.
4
ANTEQUERA, Jess Conde. El deber jurdico de restauracion ambiental. Estdios de derecho adminis-
trativo. Granada: Comares, 2004, p. 21.
5
SENDIM, Jos de Sousa Cunhal. Responsabilidade civil por danos ecolgicos: da reparao do dano
atravs de restaurao natural. Coimbra: Coimbra Editora ,1998, p. 135.
6
SENDIM, Jos de Sousa Cunhal. Responsabilidade civil por danos ecolgicos: da reparao do dano
atravs de restaurao natural. Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 135.
7
MIRRA, lvaro Luiz Valery. Fundamentos do Direito ambiental no Brasil. In: Revista trimestral de direito
pblico. So Paulo, 1994, vol. 7, p. 89.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
175
Conferncias / Invited papers

pertencente a toda a coletividade, ou por intermdio do meio ambiente a algumas


pessoas, causando prejuzo a direito subjetivo, neste caso ser um dano em ricochete
a interesses legtimos. E, dependendo da amplitude dada ao conceito de meio am-
biente, vai derivar, consecutivamente, a prpria configurao do sistema de responsa-
bilidade, j que uma definio extremamente restritiva pode implicar na reduo das
oportunidades de alcance de maior sustentabilidade.
Observa-se que, j de longa data, encontram superadas, no s no ordenamento
jurdico ptrio como nos demais pases como um todo, as definies antropocntricas
que limitavam o alcance dos danos ao meio ambiente somente aos danos relaciona-
dos ao homem ( sade ou bem-estar humanos ou ao direito de propriedade), que ex-
cluam os danos ecolgicos puros, afetos unicamente natureza, sem repercusso
direta sobre as atividades humanas.8
Para alm destas definies, ressalta-se que o dano ambiental em comparao
com o dano tradicional, possui caractersticas bastante distintas, impondo a necessi-
dade de ajustar-se a teoria clssica da responsabilidade civil. possvel destacar-se
algumas delas, quais sejam: a incerteza e a invisibilidade de sua produo, seu car-
ter transindividual, sua extenso no tempo e no espao, suas caractersticas cumula-
tivas e sinrgicas, alm da amplitude de disperso das vtimas e causadores.9
Outro conceito importante para a anlise a ser feita o de poluidor, que
pode ser depreendido da leitura do art. 3, inciso IV da Lei 6.938/81, ou seja, [...]
a pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel, direta ou indi-
retamente, por atividade causadora de degradao ambiental. Tal conceito alcana
todos que por meio de suas atividades ocasionem dano ambiental, pouco importando
se esta atividade considerada perigosa ou no.
Assim, a interpretao deste dispositivo permite perceber que se adotou no
Brasil um sistema abrangente de responsabilidade civil, no diferindo atividades pe-
rigosas de outras e fazendo prevalecer a evidncia do risco pela prpria existncia do
dano e no pela periculosidade intrnseca da atividade em si. Neste sentido, para que
haja a responsabilizao por dano ambiental na esfera civil faz-se a exigncia de que
seja decorrente de atividade que afete o meio ambiente (direta ou indiretamente).
Consequentemente, haver responsabilidade objetiva por dano ambiental tanto
para uma indstria por produzir e comercializar substncia perigosa, causando de-
gradao ambiental, quanto para um agricultor que produz em regime de economia
familiar, mas que ao se utilizar da tcnica da queimada em sua propriedade rural

8
CATAL, Luca Gomis. Responsabilidad por daos al mdio ambiente. Elcano (Navarro): Arazandi Edito-
rial, 1998, p. 68.
9
BAHIA, Carolina Medeiros. Nexo de Causalidade em face do risco e do dano ao meio ambiente: elementos
para um novo tratamento da causalidade no sistema brasileiro de responsabilidade civil ambiental. 2012.
Tese. (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2012, p. 101.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
176
Conferncias / Invited papers

danifica rea de preservao permanente.10


O ltimo elemento a ser considerado preliminarmente o nexo de causalidade,
tendo em vista a necessidade de comprovao do liame que vincula a atividade
produo do dano ambiental. Desta forma, ele compreendido pelo liame material
que liga o comportamento lesivo ao dano ambiental. Embora no haja grandes difi-
culdades na compreenso de seu conceito, pode-se dizer que na esfera do nexo de
causalidade que residem as maiores dificuldades na efetivao da responsabilidade
civil. Estes bices so evidenciados principalmente diante da complexidade dos da-
nos ambientais, da identificao das causas do evento gerador da degradao e da
comprovao do vnculo entre um e outro.11
Muito embora o nexo causal esteja presente em qualquer forma de responsa-
bilizao civil, percebe-se que na esfera da teoria objetiva que ele ganha maior
destaque. Assim, para a melhor compreenso da temtica ora em anlise, o prximo
tpico do artigo ser dedicado compreenso da responsabilidade civil objetiva por
danos ambientais no contexto brasileiro.

2 As transformaes do instituto da responsabilidade civil por


danos ambientais: a responsabilidade civil objetiva no contexto
brasileiro

Este tpico do artigo ser dedicado descrio do processo de transformao


vivenciado pelo instituto da responsabilidade civil, no Brasil, para que algumas das
complexidades dos danos ambientais fossem transpostas no sentido de contemplar-
-se a necessidade de preveni-los e de repar-los. Entende-se que a mudana mais
significativa foi a aceitao da responsabilidade objetiva por danos ambientais, oca-
sionada pelo reconhecimento da teoria do risco.
Assim, o Cdigo Civil de 2002, ainda que sem prejuzo da responsabilidade
subjetiva, acresceu, de forma expressa, em seu art. 927, Pargrafo nico, a obrigao
de reparar o dano independentemente da culpa: Haver obrigao de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para
os direitos de outrem. Todavia, no se deve esquecer de que a regra bsica do Cdigo
Civil a da responsabilidade subjetiva, envolvendo a existncia de culpa ou dolo do

10
BAHIA, Carolina Medeiros. Nexo de Causalidade em face do risco e do dano ao meio ambiente: elemen-
tos para um novo tratamento da causalidade no sistema brasileiro de responsabilidade civil ambiental.
2012. Tese. (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2012, p. 101.
11
BAHIA, Carolina Medeiros. Nexo de Causalidade em face do risco e do dano ao meio ambiente: elemen-
tos para um novo tratamento da causalidade no sistema brasileiro de responsabilidade civil ambiental.
2012. Tese. (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2012, p. 101.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
177
Conferncias / Invited papers

agente, visando a estabelecer a obrigao de reparar o dano.


Da anlise do dispositivo acima transcrito, verifica-se que o legislador adotou o
risco como fundamento da responsabilidade civil. Diante desta constatao, percebe-
-se que ele trouxe uma inovao, j que a legislao especfica da temtica, a Lei
6.938, de 1981, ainda que preveja a responsabilidade civil objetiva, atribui a obriga-
o de reparao dos danos ambientais ao poluidor, sem mencionar a possibilidade
de responsabilizao pela gerao de riscos ambientais.
Sendo assim, de acordo com a legislao especfica, somente poder haver a
responsabilizao quando, efetivamente, j tiver ocorrido algum dano ambiental. Por-
tanto, o Cdigo Civil ampliou a esfera da responsabilidade civil ambiental, prevendo
a possibilidade de atribuio da mesma pela constatao de riscos ambientais, sem
a necessidade da ocorrncia de danos. Nesse sentido, pode proporcionar um maior
controle dos riscos ambientais, o que demonstra uma nova face do instituto, relacio-
nada com a precauo e a preveno de provveis danos ambientais. Ademais, como
funo acrescida deste sistema de responsabilidade civil por danos ambientais tem-
-se a cesso da atividade de risco ambiental desproporcional sem que o dano j seja
concreto e real, mas visvel, desproporcionvel e incerto em relao ao futuro.
O risco, conforme assinalam Leite e Ayala12, pode ser concreto ou abstrato. O
primeiro deles refere-se ao perigo produzido pelos efeitos nocivos da atividade peri-
gosa. O segundo, por sua vez, guarda relao com o perigo da prpria atividade de-
senvolvida. Em ambos os casos, todavia, o legislador viabilizou a tutela jurisdicional
do meio ambiente. Apesar da nfase conferida ao risco, convm mencionar que o seu
contedo no foi explicitado, o que evidencia um tratamento superficial da questo.
Cumpre ressaltar, entretanto, que esse fator em nada prejudica a aplicabilidade ime-
diata do dispositivo.
No sistema do atual Cdigo Civil, possvel vislumbrar uma tendncia a abar-
car excepcionalmente regras condizentes com a teoria da responsabilidade objetiva,
como nos casos de culpa presumida. Um exemplo o do art. 936, que presume culpa
do dono de animal que venha a causar dano a outrem.13 Outra ilustrao relativa ao
direito de vizinhana, estipulado no art. 1.277 e ss. do citado diploma legal. Tambm
nesta hiptese , independente de falta do agente, responsabilidade por danos cau-
sados segurana, ao sossego, sade ou propriedade alheia.14
Todavia, deve ser mencionado que, mesmo com a tendncia do Cdigo Civil bra-
sileiro em admitir excepcionalmente as regras da teoria objetiva, ele se encontra to-
talmente divorciado das transformaes sociais ocorridas a partir da revoluo indus-

12
LEITE, Jos Rubens Morato e AYALA, Patrick de Arajo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2002, p. 11-39.
13
GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1986, p. 17.
14
CASTRO, Guilherme Couto de. A responsabilidade civil objetiva no direito brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 42.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
178
Conferncias / Invited papers

trial. Observa-se que os perigos da sociedade industrializada trouxeram a necessidade


de dar maior proteo s vtimas, por atos danosos, ainda que plenamente lcitos.
De fato, a partir do final do sculo XIX, em que os perigos industriais se tornaram
de tal monta, que os Estados comearam a estabelecer a responsabilidade objetiva,
isto , por atos lcitos. Soares, 15 historicamente, relata:

Foi assim que, cada vez mais cercados de perigos, de ocorrncias


danosas, resultantes de atividades lcitas e onde a prova de negli-
gncia ou impercia se tornava cada vez mais difcil, os sistemas
da common law comearam a elaborar conceitos como no fault
liability, res ipsa loiquitur, ultra hazardous activites, risk based lia-
bility, strict liability, enquanto nos pases do sistema germnico,
como o francs, as primeiras leis surgiram para regular acidentes
ferrovirios e trabalhistas, e a jurisprudncia caminhava no sentido
de se estabelecerem presunes de autoria nos danos causados por
animais, para, em seguida, concentrar-se na fixao da responsabi-
lidade por le fait des choses.

Aguiar Dias16 entende que a adoo da teoria objetiva constitui um avano, pois
esta tende a suprir a necessidade de certos danos, que no seriam reparados pelo
critrio tradicional da culpa.
Com efeito, o estabelecimento da responsabilidade objetiva de fato uma ten-
tativa de resposta da sociedade ou de adequao a certos danos ligados a interesses
coletivos e difusos, que no seriam ressarcveis, tendo em vista a concepo clssica
de dano ligado a interesses prprios, certos etc. 17 O modelo clssico de responsabili-
dade civil no dispunha de tcnicas e perfil necessrios para atuar com maior eficcia
na proteo ambiental, pois no inibia o degradador ambiental com a ameaa da
ao ressarcitria e nos termos da afirmao de Benjamin [...] seja porque o sistema
substantivo falho (responsabilidade civil subjetiva e dificuldades de prova do nexo
causal e do dano), seja porque no facilmente implementvel (problemas de acesso
justia). 18
Por outro lado, com a responsabilidade objetiva, todo aquele que desenvolve
atividade lcita, que possa gerar perigo a outrem, dever responder pelo risco, no

15
SOARES, Guido Fernando Silva. As responsabilidades no direito internacional do meio ambiente. Cam-
pinas : Komedi, 1995, p. 184-186.
16
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995. v. 1, p. 49.
17
SILVA, Joo Calvo. Responsabilidade civil do produtor. Coimbra: Almedina, 1990. p. 104.
18
BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade cvel pelo dano ambiental. Revista de Direito Ambien-
tal, So Paulo, v. 9, p. 5-52, jan. 1998, p. 20.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
179
Conferncias / Invited papers

havendo necessidade de a vtima provar culpa do agente. Verifica-se que o agente


responde pela indenizao em virtude de haver realizado uma atividade apta para
produzir risco. O lesado s ter que provar nexo de causalidade entre a ao e o fato
danoso, para exigir seu direito reparatrio. O pressuposto da culpa, causador do dano,
apenas o risco causado pelo agente em sua atividade.
Canotilho, 19 ao tratar da responsabilidade por risco, fundamenta que se trata de
uma justia distributiva, [...] isto , um sujeito que desenvolve uma atividade peri-
gosa para a sociedade e dela tira benefcios, ento justo que ele suporte os danos
que causar, mesmo sem culpa.
Sem dvida, a inadequao das regras clssicas do direito da responsabilidade
especificidade das questes ambientais e de seus problemas, explicam e justificam,
como visto, de per si, uma evoluo at responsabilidade objetiva. Alm disso, no
h como negar que a responsabilidade objetiva, devidamente implementada, estimu-
la que o potencial agente degradador venha a estruturar-se e adquirir equipamentos
que visam a evitar ou reduzir as emisses nocivas, considerando que o custo destes
menor que o custo da indenizao. 20
A substituio progressiva da responsabilidade tradicional para a responsabili-
dade objetiva traz consigo um evidente resultado de facilitar a proteo dos prejudi-
cados. A objetivao da responsabilidade representa certamente um avano, exime
o prejudicado da prova da culpa, mas no suficiente para deixar este em situao
totalmente satisfatria, 21 considerando que o mesmo, com vista imputao da
responsabilidade, dever evidenciar o penoso liame de causalidade entre o fato e a
leso. Contudo, a doutrina mais recente22 tem feito uma diviso: de um lado, a res-
ponsabilidade objetiva comum e, de outro, a agravada. Noronha entende que a ltima
hiptese aplica-se a casos excepcionalssimos, como no caso do dano ambiental, e
enfatiza que se prescinde tambm do nexo de causalidade, exigindo-se to somente
que o dano ocorrido seja considerado risco inerente atividade em comento.
No Brasil, e em muitos outros pases, 23 foi adotada, na rea ambiental, a teoria
da responsabilizao objetiva, pelo risco criado e pela reparao integral. Entendem-
-se, por riscos criados, os produzidos por atividades e bens dos agentes que multipli-

19
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra: Almedina,
1998, p. 143.
20
SANCHEZ, Antonio Cabanillas. La reparacin de los daos al medio ambiente. Pamplona: Aranzadi,
1996, p. 79.
21
TRUJILLO, Eulalia Moreno. La proteccin jurdica privada del medio ambiente y la responsabilidad por
su deteriora. Barcelona: JMB editor, 1991, p. 345; SANCHEZ, Antonio Cabanillas. La reparacin de los
daos al medio ambiente. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 153-154.
22
NORONHA, Fernando. Desenvolvimentos contemporneos da responsabilidade civil. Revista dos Tribu-
nais, So Paulo, v. 761, p. 37-38, 1999.
23
Vide o enfoque da pesquisa realizada pelo Programa das Naes Unidas para o Meio Ambiente PNU-
MA: La responsabilidad por el dno ambiental. Mxico: Oficina Regional para a Amrica Latina e Caribe do
PNUMA, 1996. 671 p. (Srie Documentos sobre Derecho Ambiental, n. 5).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
180
Conferncias / Invited papers

cam, aumentam ou potencializam um dano ambiental. O risco criado tem lugar quan-
do uma pessoa faz uso de mecanismos, instrumentos ou de meios que aumentam o
perigo de dano. Nestas hipteses, as pessoas que causaram dano respondem pela
leso praticada, devido criao de risco ou perigo, e no pela culpa.
A reparao integral significa que o dano ambiental deve ser recomposto na
sua integridade, e no limitadamente, trazendo uma proteo mais efetiva ao bem
ambiental. Benjamim24 diz que no direito brasileiro prevalece o princpio da repara-
bilidade integral do dano ao ambiente, por fora de norma constitucional. Resultam
deste princpio todas as formas de excluso, modificao e limitao do reparo do
dano ambiental.25
No que tange a evoluo do aparato legislativo ambiental que instituiu a respon-
sabilidade objetiva, o primeiro texto foi o Decreto 79.347, de 1977, que promulgou a
Conveno Internacional sobre Responsabilidade Civil por Poluio do Mar por leo, de
20 de novembro de 1969. Logo em seguida, foi editada a Lei 6.453, de 1977, que, em
seu art. 4., fixou a responsabilidade objetiva, em consequncia de danos nucleares.
De uma forma mais sistemtica e abrangente, na rea do meio ambiente, de
forma unitria, foi editada a Lei 6.938, de 1981, que criou a poltica nacional do
meio ambiente. Repete-se que, no art. 14, 1., da Lei, foi estabelecida a responsa-
bilidade objetiva a todos os danos causados ao meio ambiente. Saliente-se que esta
responsabilidade objetiva adotada alcana tanto a pessoa fsica como a jurdica que
deu causa leso ambiental.26
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, especialmente em seu art.
225, 3., recepcionou a Lei 6.938, de 1981, e deixou intacta a responsabilizao
objetiva do causador do dano ambiental. Acrescente-se que o legislador constituinte
no limitou a obrigao de reparar o dano, o que conduz reparao integral. Tam-
bm, em nvel constitucional, o legislador estabeleceu a responsabilidade objetiva e
reparao integral do dano resultante de atividade nuclear.27
Correlacionado com aspectos marcantes da questo ambiental e estabelecendo
a responsabilidade civil objetiva, verifica-se um vasto aparato legislativo, destacando-
-se, entre outros, a Lei 10.308, de 2001, sobre rejeitos radioativos e a Lei 11.105, de
2005, a Lei de Biossegurana, que em seu art. 20 estabeleceu que sem prejuzo da
aplicao das penas previstas nesta Lei, os responsveis pelos danos ao meio ambiente

24
BENJAMIN, Antonio Herman V. Responsabilidade cvel pelo dano ambiental, Revista de Direito Ambien-
tal, So Paulo, v. 9, p. 5-52, jan. 1998, p. 19.
25
Sobre o tema cf. MELO, Melissa Ely. Restaurao ambiental: do dever jurdico s tcnicas reparatrias.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
26
O direito positivo brasileiro no fez qualquer ressalva figura passiva do dano ambiental, prevalecendo o
princpio da responsabilizao da pessoa fsica e jurdica; vide: LEME MACHADO, Paulo Affonso. Estudos
de direito ambiental. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 42-43.
27
Na atividade nuclear a responsabilidade civil independe da existncia de culpa, conf. disposto no art.
21, inciso XXIII, alnea c.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
181
Conferncias / Invited papers

e a terceiros respondero, solidariamente, por sua indenizao ou reparao integral,


independentemente da existncia de culpa. Assim, seguiu o disposto pelo art. 14,
1, da Lei 6.938, de 1981, ademais trouxe uma relevante inovao para responsabili-
dade civil, pois alm de prever a responsabilidade civil objetiva relativa aos danos cau-
sados pela introduo de Organismos Geneticamente Modificados, os OGMs, apontou
expressamente para a existncia da solidariedade entre os responsveis pelos danos, o
que conduz a um afrouxamento do nexo de causalidade, este ltimo, necessrio para a
imputao da responsabilidade em reparar os danos ambientais. 28
Os tempos da industrializao associados crise ambiental trouxeram a neces-
sidade de melhor proteo ao lesado e isto no difere no que concerne responsa-
bilizao civil ao meio ambiente, pois a ocorrncia de dano ambiental de difcil
constatao, e as atividades danosas ao meio ambiente proliferam. O aumento da
degradao ao meio ambiente tambm serviu como estmulo para adoo de um sis-
tema de responsabilizao objetiva mais condizente com o dano ambiental29 e levou
o bem ambiental a ser considerado de interesse jurdico autnomo.
Depois da descrio do processo de transformao do instituto da responsabili-
dade civil para melhor contemplar as complexidades dos danos ambientais, passa-se
ao ltimo ponto do artigo, a anlise da responsabilidade civil por danos ambientais
ocasionados por atividades licenciadas pelo poder pblico. Por fim, faz-se algumas
observaes acerca das inovaes trazidas pela Lei Complementar 140/11 e que
possuem relao com a temtica em comento.

3A
 s degradaes licenciadas e a nova concepo de ente
fiscalizador

A partir da abordagem feita, chega-se ao ponto central do artigo, qual seja: a


indagao acerca da (ir)responsabilidade civil do agente responsvel por atividade

28
Para uma viso crtica da implementao deste dispositivo legal vide: STEIGLEDER, Annelise Monteiro.
Responsabilidade civil e a lei de biossegurana. In: LEITE, Jos Rubens Morato; FAGNDEZ, Paulo Roney
vila. (org.). Biossegurana novas tecnologias na sociedade de risco: aspectos jurdicos, tcnicos e sociais.
Florianpolis: Conceito Editorial, 2007, p. 97.
29
Em nvel internacional, embora aps a promulgao da lei brasileira sobre responsabilidade civil obje-
tiva por danos ambientais, a Declarao de Limoges, em 15 de novembro de 1990, na reunio mundial
de associaes de direito ambiental, fixou doze recomendaes, figurando em stimo lugar a relativa
responsabilidade sem culpa por danos ecolgicos: 1. O princpio da responsabilidade objetiva por danos
ecolgicos deve ser firmado por todos os textos nacionais e internacionais como um princpio geral, salvo
no que concerne responsabilidade penal. 2. Este princpio no se deve s s atividades perigosas: deve-
-se aplicar em todos os supostos danos ecolgicos. O agente no deve poder se exonerar mais que na
suposta prova de autoria de um terceiro, ou no caso de fora maior. Vide: SANCHEZ, Antonio Cabanillas.
La reparacin de los daos al medio ambiente. Pamplona: Aranzadi, 1996, p. 151.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
182
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autorizada por licena ambiental ou alguma autorizao administrativa e, que por sua
vez, seja causadora de dano ambiental.
preciso iniciar esta reflexo partindo-se do pressuposto de que a Adminis-
trao Pblica nas suas esferas federal, estadual e municipal no poder ignorar e
afastar os bens e valores ambientais albergados pela Constituio da Repblica, seja
por sua ao (na forma de licenciamento ambiental), seja por omisso (pela ausncia
de fiscalizao, monitoramento ou auditoria). Entretanto, pela significativa ausncia
de regras especficas para proteo ambiental, em muitas situaes existem distintos
entendimentos e percepes sobre a atividade discricionria da Administrao Pbli-
ca e, a partir das diversas posturas dos rgos pblicos ambientais, podero ser oca-
sionados grandes prejuzos ao meio ambiente. Tais prejuzos devero ser reparados
em conformidade com o art. 14, 1 da Lei 6.938/81, em regime de responsabilidade
civil objetiva.30
oportuno lembrar que a responsabilizao subjetiva, por culpa, limita a aplica-
o do regime da responsabilidade civil por dano ambiental, considerando que boa par-
te das condutas lesivas ao meio ambiente no so contra legem, pois contam, muitas
vezes, com autorizao administrativa requerida, o que elimina a existncia de culpa.
Neste caso, o fundamento de sua responsabilidade civil no a culpa, mas, sim, o
risco31, e sua obrigao no depende nem altera a existncia de autorizao, pois est
alicerado em uma exigncia de justia e equidade32: o lesado no deve suportar um
dano que, em sua origem, beneficia economicamente o agente. Neste sentido se mani-
festou Custdio,33 na observao de que com a teoria do risco, no o carter lcito ou
lcito do ato que o juiz examina, transformando as questes relativas responsabilidade
em meros problemas objetivos, reduzidos verificao do nexo de causalidade.
No mesmo caminho, conforme Machado, a licena ambiental no exime o em-
preendedor licenciado do dever de reparao do dano ambiental. Caso a licena seja
completamente regular, afasta o carter de ilicitude administrativa do ato, porm sem
afastar a responsabilidade civil de reparar. Muito embora a no constatao de ilicitu-
de administrativa impea a Administrao Pblica de sancionar o prejuzo ambiental,
no haver irresponsabilidade civil. A diferena e independncia das trs formas de
responsabilidade (penal, administrativa e civil) resta evidenciada pela prpria letra
da Constituio Federal em seu art. 225, 3. Desta forma, a irresponsabilidade ad-

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 17. ed. rev., atual., e ampl. So Paulo:
30

Malheiros, 2009, p. 366-367.


31
CUSTDIO, Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. So Paulo: USP, 1983.
Tese (Concurso de livre docncia) Departamento de Direito Civil Faculdade de Direito, Universidade de
So Paulo, p. 114.
32
TRUJILLO, Eulalia Moreno. La proteccin jurdica privada del medio ambiente y la responsabilidad por
su deteriora. Barcelona: JMB editor, 1991, p. 113-114.
33
CUSTDIO, Helita Barreira. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. So Paulo: USP, 1983.
Tese (Concurso de livre docncia) Departamento de Direito Civil Faculdade de Direito, Universidade de
So Paulo, p. 114.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
183
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ministrativa e penal no implicam na irresponsabilidade civil.34


Assim, a posio entendida como mais coerente com o ordenamento jurdico
brasileiro a de que o autor do dano no se exime do dever de repar-lo, ainda que
autorizadas pela Administrao. Neste sentido, decidiu o Egrgio Tribunal de Justia
de Santa Catarina, em acrdo da lavra do eminente Desembargador Alcides Aguiar,
em sede da Apelao Cvel 40.190, de Bigua

Ao civil pblica Dano ambiental rea de mangue aterrada


para fins de loteamento Aprovao pela Prefeitura Irrelevncia
Direito adquirido inexistente Responsabilidade objetiva Preju-
zo ecolgico irrecupervel. Ao poluidor responsvel por fato lesivo
ao meio ambiente descabe invocar a licitude da atividade ensejada
pela autorizao da autoridade competente. A responsabilidade no
mbito da defesa ambiental objetiva. Bastante a prova do nexo
causal entre a ao do poluidor e o dano, para que nasa o dever
de indenizar.

Este tambm foi o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4 Regio,


entendendo que a licena ambiental, mesmo assegurando alguma estabilidade, no
gera direito adquirido, como se depreende do seguinte precedente

[...] O direito a um meio ambiente sadio est positivado na Lei


Maior. Mesmo que se admitisse a possibilidade de direito adquirido
contra a Constituio, ter-se-ia, num confronto axiolgico, a pre-
valncia da defesa ambiental. Conquanto assegure ao seu titular
uma certa estabilidade, a licena no pode ser tida como direito
adquirido, j que obrigatria sua reviso, por fora do que dispe
o inciso IV do art. 9 da Lei 6.938/81.35

Quanto discusso acerca do carter lcito ou ilcito da conduta, preciso


esclarecer-se que a ilicitude no pode ser confundida com a culpabilidade, tendo em
vista que apesar da ilicitude ser um indcio da culpabilidade, pode haver comporta-
mentos ilcitos, embora no culpveis. Desta maneira, ser um comportamento ilcito
aquele que viole as normas de proteo ambiental, sejam elas advindas do Poder
Legislativo ou fixadas pela Administrao Pblica.36

MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 17. ed. rev., atual., e ampl. So Paulo:
34

Malheiros, 2009, p. 367.


35
TRF-4 Regio, AI 2007.04.00.004057-0/RS, Rel. Des.Fed. Luiz Carlos de Castro, j. em 29.05.2007.
36
BAHIA, Carolina Medeiros. Nexo de Causalidade em face do risco e do dano ao meio ambiente: elemen-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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A grande maioria dos Tratados e regulamentaes internas dos Estados admite


no ser excludente da responsabilidade civil em matria ambiental o cumprimento
das normas de proteo ao meio ambiente. Bem como, parcela majoritria dos doutri-
nadores brasileiros no considera relevante a discusso acerca da licitude ou ilicitude
da conduta para a responsabilizao civil ambiental. O fundamento que haver
incidncia da responsabilizao motivada pela ilegalidade, ilegitimidade ou injustia
do dano ambiental, incumbindo ao seu causador o dever de repar-lo. Trata-se de po-
sicionamento contemporneo que compreende que a injustia do dano possui maior
importncia do que a injustia da ao danosa.37
Outra justificativa, sob o ponto de vista econmico, verificada na constatao
de que alm do degradador lucrar com a atividade danosa, ele frequentemente repas-
sa os custos de uma eventual reparao aos preos cobrados dos consumidores pelos
seus produtos. Sobre outro aspecto, standards estatais em grande medida so obso-
letos, muitas vezes incompletos, duvidosos quanto ao seu rigor cientfico e quanto s
circunstncias em que as licenas e autorizaes so concedidas.38
Exemplo interessante de previso normativa acerca da questo o art. 21 da
Lei 9.966/00 que estabelece que os prejuzos decorrentes da descarga de leo e
substncias nocivas ou perigosas, ou misturas que as contenham, de gua de lastro
e outros resduos poluentes, mesmo que autorizada, no desobriga o responsvel da
reparao dos danos ocasionados ao meio ambiente, bem como da indenizao das
leses ao patrimnio pblico e privado decorrentes dessa descarga.
Conforme j referido, a teoria do risco integral no considera a licitude da ao
como critrio para excluir a responsabilidade civil objetiva por danos ambientais,
como se depreende da leitura do art. 14, 1 da Lei n. 6.938/81. De acordo com
Krell, esta se mostra a teoria mais adequada para o caso brasileiro, tendo em vista a
sua correspondncia com os postulados explcitos da nova axiologia constitucional
e auxiliar no sentido de possibilitar o combate aos degradadores que nas socieda-
des perifricas tendem a no serem responsabilizados.39
Ainda segundo Krell, em se tratando da proteo de interesses difusos, o contro-
le judicial indireto dos atos administrativos consequncia da evidente opo do
legislador constitucional e infraconstitucional brasileiro. Todavia, para constatar-se

tos para um novo tratamento da causalidade no sistema brasileiro de responsabilidade civil ambiental.
2012. Tese. (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2012, p. 99.
37
BAHIA, Carolina Medeiros. Nexo de Causalidade em face do risco e do dano ao meio ambiente: elemen-
tos para um novo tratamento da causalidade no sistema brasileiro de responsabilidade civil ambiental.
2012. Tese. (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2012, p. 100.
38
BAHIA, Carolina Medeiros. Nexo de Causalidade em face do risco e do dano ao meio ambiente: elemen-
tos para um novo tratamento da causalidade no sistema brasileiro de responsabilidade civil ambiental.
2012. Tese. (Doutorado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2012, p. 101.
39
KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o controle dos conceitos
jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais: um estudo comparativo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 65
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
185
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judicialmente a existncia do dano ambiental ou de sua eminncia, o julgador tem o


dever de verificar a motivao previa da Administrao que a levou a autorizar a obra
ou atividade causadora do referido dano. Normalmente, como j mencionado, a licen-
a ambiental abarca um juzo discricionrio dos rgos ambientais, tendo em vista
que a legislao ambiental utiliza conceitos indeterminados de natureza tcnica,
valorativa e/ou de prognose. Ainda assim, o julgador no estar restrito ao controle
formal ou reviso meramente principiolgica, representando relevante inovao no
mbito da ao civil pblica para o sistema jurdico brasileiro, que historicamente
tm restringido o poder revisional dos tribunais acerca dos atos administrativos dis-
cricionrios.40
Verifica-se, de outro lado, que no incomum a existncia de atos administra-
tivos que autorizem atividades no s privadas, mas tambm pblicas, que possuam
efeitos poluidores e degradantes, levando inclusive possibilidade de responsabili-
dade solidria do Estado. Desta constatao razovel a leitura de que a emisso da
licena por quaisquer dos entes federativos no empecilho para que a atividade em
comento seja considerada causadora do dano ambiental. No entanto, a prvia emis-
so da licena exige dos tribunais a anlise dos juzos efetuados pela Administrao
quando de sua concesso. Entretanto, esta sindicncia ser sobrecarregada a partir
da evidncia do no cumprimento do dever de motivao da deciso por parte do
ente administrativo.41
E, apesar de ter havido bastante expectativa em torno da regulamentao do
art. 23 da Constituio Federal de 1988, na definio de alguns aspectos relevantes
do federalismo brasileiro e das relaes de cooperao entre os entes das distintas
esferas e, em especfico sobre o licenciamento ambiental, a publicao da Lei Com-
plementar n. 140/11 acabou trazendo um ponto polmico (no o nico) sobre o tema.
Em seu art. 17, determinou que a competncia em matria de fiscalizao ambiental
fica atrelada ao ente licenciador, estabelecendo em seu 3 que, em caso de autuao
por mais de um rgo ambiental, dever prevalecer o auto de infrao lavrado pelo
rgo ambiental licenciador.42
Anteriormente publicao da Lei Complementar 140/11, prevalecia a desvin-
culao entre a competncia para licenciar e para fiscalizar atividades potencialmen-
te poluidoras, isto , a competncia fiscalizatria no estava condicionada com-
petncia licenciatria. Nos termos do art. 10, 3 da Lei 6.938/81, ora revogado

40
KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o controle dos conceitos
jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais: um estudo comparativo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 67.
41
KRELL, Andreas J. Discricionariedade Administrativa e Proteo Ambiental: o controle dos conceitos
jurdicos indeterminados e a competncia dos rgos ambientais: um estudo comparativo. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004, p. 64-65.
42
Compete ao rgo responsvel pelo licenciamento ou autorizao, conforme o caso, de um empreendi-
mento ou atividade, lavrar auto de infrao ambiental e instaurar processo administrativo para a apurao
de infraes legislao ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
186
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pelo art. 21 da lei em comento, depois de concedida a licena ambiental, incumbia


ao rgo ambiental estadual (em regra) fiscalizar as atividades e obras licenciadas.
Quando inerte o ente estadual, ao IBAMA era atribuda a competncia supletiva para
esta fiscalizao, ainda que o licenciamento tivesse sido do ente estadual. Tudo de
acordo com a aplicao da competncia comum entre os entes federativos.
Este tambm o entendimento que se depreende do seguinte precedente do
Superior Tribunal de Justia

Processual civil Administrativo - Ambiental Multa Conflito de


atribuies comuns - Omisso de rgo estadual Potencialidade
de dano ambiental a bem da Unio Fiscalizao do Ibama Pos-
sibilidade.
1. Havendo omisso do rgo estadual na fiscalizao, mesmo que
outorgante da licena ambiental, pode o Ibama exercer o seu poder
de polcia administrativa, pois no h que se confundir competn-
cia para licenciar com competncia para fiscalizar. 2. A contra-
riedade norma pode ser anterior ou superveniente outorga da
licena, portanto a aplicao da sano no est necessariamente
vinculada esfera do ente federal que a outorgou. 3. O pacto fe-
derativo atribui competncia aos quatro entes da federao para
proteger o meio ambiente atravs da fiscalizao. 4. A competn-
cia constitucional para fiscalizar comum aos rgos do meio am-
biente das diversas esferas da federao, inclusive o art. 76 da
Lei 9.605/98 prev a possibilidade de atuao concomitante dos
integrantes do Sisnama. 5. Atividade desenvolvida com risco de
dano ambiental a bem da Unio pode ser fiscalizada pelo Ibama,
ainda que a competncia para licenciar seja de outro ente federa-
do. Agravo regimental provido.43

A demora na regulamentao do art. 23 da Constituio Federal gerou grandes


debates doutrinrios acerca da competncia comum entre os entes federativos. Em
sntese apertada, havia uma duplicidade de previses, a primeira pela Lei 6.938/81
que dispunha que somente os Estados e a Unio possuam competncia para o li-
cenciamento ambiental, j a Resoluo CONAMA 237/97 previa tambm para os
Municpios a mencionada atribuio. E mesmo a Constituio de 1988 reconhecendo
a competncia comum entre os trs entes para a matria, havia grande resistncia em
atribuir legitimidade Resoluo como regulamentadora, tendo em vista a exigncia
de Lei Complementar pelo pargrafo 1 do referido artigo da Constituio.

43
STJ, AgRg no Resp 711.405/PR, 2 T., j. 28.04.2009, Min. Humberto Martins, Dj 15.05.2009.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
187
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E, ainda que muitos Municpios brasileiros j desempenhassem tais atribuies


em face dos convnios estabelecidos com seus respectivos Estados, certamente essa
previso acarretar em significativo aumento do nmero de Municpios licenciando
obras e atividades de impacto ambiental. At mesmo por que os requisitos exigidos
para que o ente municipal possa licenciar so bastante singelos e lacunosos.
Os requisitos podem ser depreendidos da leitura conjunta dos art. 5, pargrafo
nico e art. 15, inciso II da Lei Complementar 140/11, qual seja, a existncia de
rgo ambiental capacitado e conselho de meio ambiente. Segundo os dispositivos,
rgo ambiental capacitado aquele que possui tcnicos prprios ou em consrcio,
devidamente habilitados e em nmero compatvel com a demanda das aes admi-
nistrativas a serem delegadas.
Diante do novo cenrio desenhado pela Lei Complementar 140/11, uma vez
que o licenciamento for realizado pelo Municpio, a princpio ele tambm ser o
competente para fiscalizar. Destaca-se que, mesmo permanecendo a possibilidade de
autuao supletiva de outros entes federados, no exerccio de seu poder de polcia, o
3 do art. 17, conforme discutido, taxativo em determinar que haver a prevalncia
do auto de infrao do ente licenciador.
Ainda que o art. 7, inciso XIII e art. 8, inciso XIII, ambos da Lei Complementar
140/11, prevejam que a recproca tambm verdadeira, ou seja, os rgos ambien-
tais estadual e federal, quando licenciadores, sero tambm os fiscalizadores na suas
respectivas esferas de atuao, entende-se a nova regulamentao do art. 23 trouxe
resqucios de inconstitucionalidade interpretao da competncia comum quando
determina que o auto de infrao do ente licenciador deve prevalecer. Sugere-se a
adoo de outro critrio, tal como o do juzo prevento, no sentido de no atentar
contra o poder de polcia dos demais entes federativos.
Por fim, muito embora a definio da competncia para o licenciamento am-
biental, em especial no mbito municipal, seja reconhecidamente relevante para a
efetivao da descentralizao poltica no federalismo brasileiro, tal previso acaba
fortalecendo o papel dos entes pblicos municipais, ao passo que, por outro lado,
enfraquece o poder de polcia dos demais entes.
E, haja vista a conhecida ausncia de infraestrutura de boa parte dos Muni-
cpios brasileiros, bem como as presses econmicas e polticas atuantes sobre o
poder pblico municipal, considera-se que esta previso normativa deve suscitar
larga discusso doutrinria no campo do Direito Ambiental, Administrativo e Cons-
titucional. Como objetivo deste artigo, resta apenas a inteno de provocar o debate
que o tema merece.

18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
188
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Consideraes Finais

Ao longo do texto foi possvel constatar-se que a conceituao de dano ambien-


tal no feita diretamente pela leitura dos dispositivos legais, tendo em vista a sua
ausncia de previso no ordenamento jurdico brasileiro. Assim, o conceito de dano
ambiental fruto de uma construo doutrinria, a partir dos conceitos de degrada-
o e de poluio, ambos previstos pela Lei 6.938/81. Diferentemente, o conceito
de poluidor est previsto pelo art. 3, inciso IV da referida lei, como a pessoa fsica
ou jurdica, de direito pblico ou privado, responsvel direta ou indiretamente por
atividade causadora de degradao ambiental.
Em um segundo momento, optou-se pela abordagem do instituto da responsa-
bilidade civil por danos ambientais, tendo em vista a necessidade de discusso dos
requisitos para que o responsvel por atividade causadora de dano ambiental venha a
ser responsabilizado civilmente no contexto brasileiro. Observou-se que, o reconheci-
mento da responsabilidade civil objetiva trouxe avanos para a preveno e reparao
dos mencionados danos, uma vez que flexibiliza a aplicao do instituto diante da
existncia de risco da ocorrncia de dano ambiental, em conformidade com a teoria
do risco, no interessando a existncia (ou no) de culpa por parte do degradador.
Por ltimo, enfrentou-se a problemtica central do artigo, qual seja: a responsa-
bilidade civil dos agentes causadores de danos ambientais, ainda que suas atividades
sejam licenciadas pela Poder Pblico. De acordo com a anlise feita, a existncia de
licena ambiental no exime o degradador da responsabilidade de reparar os danos
ambientais eventualmente causados. Tal posicionamento, conforme evidenciado, foi
recepcionado tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia.
Alm disso, averiguou-se que a regulamentao do art. 23 da Constituio Fede-
ral de 1988 pela Lei Complementar 140/11, ao determinar que o ente licenciador seja
tambm o ente fiscalizador, acabou por enfraquecer o poder de polcia dos demais en-
tes federativos (quando no licenciadores), comprometendo, desta forma, o exerccio
da competncia comum entre os entes federativos, ainda que haja previso de atuao
subsidiria. Entende-se que, a prevalncia do auto de infrao do ente licenciador
pode trazer resqucios de inconstitucionalidade ao referido dispositivo legal.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
189
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Atuao do Ministrio Pblico na defesa do


meio ambiente nos licenciamentos de
empreendimentos hidreltricos

Leonardo Castro Maia


Especialista em Direito Ambiental e Urbanstico pela Universidade Anhanguera
(UNIDERP). Membro do Conselho de Poltica Estadual do Meio Ambiente (Copam)
Unidade Leste Mineiro. Coordenador das Promotorias de Justia de Meio Ambiente
da Bacia Hidrogrfica do Rio Doce. Promotor de Justia do Estado de Minas Gerais

1. Introduo

O Brasil detm um dos maiores potenciais hidreltricos do mundo e estes em-


preendimentos desempenham papel predominante em sua matriz energtica1, es-
timando-se que em 2015 ainda sero responsveis por aproximadamente 75% da
eletricidade no pas2.
Por outro lado, tais empreendimentos so capazes de causar significativos im-
pactos nos meios fsico, biolgico e socioeconmico das reas em que esto inseridos.
Entre os impactos aos meios fsico e biolgico, relatrio da Comisso Mundial de
Barragens destaca: a destruio de florestas e habitats selvagens, o desaparecimento
de espcies e a degradao das reas de captao a montante, devido inundao
da rea do reservatrio; a reduo da biodiversidade aqutica, a diminuio das reas
de desova a montante e a jusante do empreendimento, e o declnio dos servios am-
bientais prestados pelas plancies aluviais a jusante, brejos, ecossistemas de rios e
esturios, e ecossistemas marinhos adjacentes; e impactos cumulativos sobre a qua-
lidade da gua, inundaes naturais e sobre as espcies da fauna e da flora, quando
vrias barragens so implantadas em um mesmo rio3. Tambm no se pode olvidar da
emisso de gases de efeito estufa, sobretudo metano, formado pela decomposio de

1
AGNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELTRICA - ANEEL. Gesto e Estudos Hidroenergticos. Disponvel
em: <http://www.aneel.gov.br/area.cfm?idArea=45&idPerfil=2>. Acesso em: 15.8.2011.
2
NINIO, Alberto et al. Licenciamento Ambiental de Empreendimentos Hidreltricos no Brasil: Uma Con-
tribuio para o Debate. Volume I Relatrio Sntese. Washington: Banco Mundial, 2008, p. 9. Disponvel
em: <http://siteresources.worldbank.org/BRAZILINPOREXTN/Resources/LicenciamentoAmbiental_Relato-
rio_SINTESE.pdf>. Acesso em: 12.8.2011.
3
WORLD COMMISSION ON DAMS. Dams and Development: A New Framework for Decision-Making. Lo-
don: Earthscan Publications Ltd, 2000, p. 74.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
190
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matria orgnica sob condies anxicas no fundo dos reservatrios4.


Sem embargo, os empreendimentos hidreltricos tambm so responsveis por
impactos socioeconmicos, a exemplo dos deslocamentos forados de populaes,
do no reconhecimento ou indenizao de direitos dos atingidos, da excluso fsica
de um territrio geogrfico e econmico, da excluso social de determinados grupos
de pessoas ou de um conjunto de funcionamento de redes sociais, com riscos de
empobrecimento, que incluem desemprego, marginalizao, desabrigo, insegurana
alimentar, aumento da morbidade, perda de recursos comuns, perda sociocultural,
dos meios de subsistncia e das fontes de renda, tais como terra arvel, recursos de
propriedade comum (florestas, pastagens, cho, superfcie da gua, da pesca e assim
por diante), maior incidncia de doenas associadas deteriorao da qualidade
gua etc.5
Assim, a simples meno pretenso de instalao de tais empreendimentos
tem hoje o condo de ensejar o surgimento de conflitos de interesses socioambientais
que naturalmente desguam na formulao de representaes dirigidas ao Ministrio
Pblico, postulando a atuao de seus rgos de execuo.
Tambm no rara a atuao da Instituio por iniciativa de seus membros (ex
officio), especialmente em razo dos princpios e normas que regem o Direito Am-
biental, a preconizarem a atuao preventiva, em detrimento da reativa.

2. Atuao do Ministrio Pblico desde o licenciamento ambiental

A atuao do Ministrio Pblico brasileiro na tutela de interesses socioambien-


tais relacionados com os empreendimentos hidreltricos tem seu ncleo no preceito
do art. 127 da Constituio Federal, notadamente quando lido em conjunto com os
artigos 129, III, e 225, tambm da CF/1988.
Com efeito, os interesses envolvidos na instalao e operao de empreendi-
mentos hidreltricos so, na sua maior parte, difusos, isto , transindividuais, de
natureza indivisvel, sendo seus titulares pessoas indeterminadas e ligadas por cir-
cunstncias de fato (art. 81 da Lei 8.078/90).
Neste cenrio, tarefa do Ministrio Pblico velar pela coerncia do arcabouo
jurdico ambiental nacional, cumprindo sua misso institucional de defesa da ordem

4
Estima-se que os valores oficiais para a emisso de metano da superfcie de reservatrios hidreltricos
brasileiros tm subestimado em muito essas emisses (PUEYO, Salvador; FEARNSIDE, Philip M. Emisses
de gases de efeito estufa dos reservatrios de hidreltricas: implicaes de uma lei de potncia. Oecologia
Australis: Rio de Janeiro, v.15, n.2, p. 199-212 , jun. 2011. Disponvel em: < http://www.cetesb.sp.gov.
br/userfiles/file/mudancasclimaticas/proclima/file/publicacoes/energia/portugues/pueyo_fearnside_emisso-
es.pdf>. Acesso em: 30.8.2011).
5
WORLD COMMISSION ON DAMS. Op. cit., p. 103.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
191
Conferncias / Invited papers

jurdica, do regime democrtico e de proteo ao meio ambiente (art. 127, caput, e


129, III, da Constituio Federal), desde a fase do licenciamento ambiental.
de se ver que, embora no erija a efetiva participao do Ministrio Pblico
como conditio sine qua non para a regularidade do procedimento, o sistema de nor-
mas do licenciamento ambiental d azo atuao da Instituio.
o que ocorre, por exemplo, quando a norma atribui ao Ministrio Pblico a le-
gitimidade para provocar a realizao da audincia pblica no curso do procedimento
de licenciamento ambiental6, assim como ao determinar que a Instituio seja infor-
mada, com antecedncia de 30 dias, da consulta pblica para discusso do Plano
Ambiental de Conservao e Uso do Entorno de Reservatrio Artificial (PACUERA),
apresentado no curso do licenciamento ambiental7.
Os que militam na rea ambiental bem sabem que o licenciamento ambiental
faz aflorar diversos conflitos aparentes de normas editadas concorrentemente pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios alm dos conflitos de competncia
havidos entre os respectivos rgos ambientais.
Outra polmica ensejada pelo licenciamento ambiental diz respeito fonte do
direito material a ser considerada pelo rgo ambiental quando do licenciamento, ex
vi da competncia comum dos diversos entes federados sobre a matria.
Esta questo, quando no devidamente equacionada pelo rgo licenciador,
pode levar ao descumprimento de determinadas normas de direito material pelo em-
preendedor, prejudicando o bem jurdico tutelado (meio ambiente).
Assim, para sucesso no enfrentamento dos pontos acima, entre outros, o Mi-
nistrio Pblico vem especializando sua atuao, no apenas no Direito Ambiental,
sobretudo no tema licenciamento ambiental, passando a interagir de forma rotineira
junto aos rgos do SISNAMA, ao menos nos licenciamentos dos empreendimentos e
atividades de maior impacto.
Do contrrio, o rgo de execuo do Ministrio Pblico no conseguiria desem-
penhar satisfatoriamente o trabalho de fiscalizao do cumprimento da lei.
Assim, fato que a presena de rgos do Ministrio Pblico atuando desde o
licenciamento ambiental cumpre os desgnios dos princpios da preveno e da pre-
cauo, visando evitar danos ambientais.
Conquanto da evidente pertinncia da atuao do Ministrio Pblico suscitada
pelas pretenses relacionadas com a construo de barragens para fins hidreltricos,
vista do perfil constitucional da Instituio, necessrio registrar que sua ao vem
sendo questionada, notadamente pelos empreendedores.
A tendncia registrada, por exemplo, nas respostas concedidas em entrevistas

6
Art. 2 da Resoluo CONAMA 9/1987 e art. 8 da Resoluo CONAMA 279/2001, para o licenciamento
ambiental simplificado de empreendimentos eltricos com pequeno potencial de impacto ambiental.
7
2 do artigo 4 da Resoluo CONAMA 302/2002.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
192
Conferncias / Invited papers

com atores envolvidos no processo de licenciamento ambiental, em estudo promovido


pelo Banco Mundial8.
No obstante, interessante notar que os entrevistados no estudo do Banco Mun-
dial desejam a interveno obrigatria do Ministrio Pblico no processo de licencia-
mento, e desde o incio, o que indica que a atuao da Instituio, embora questio-
nada, legitima o trabalho da Administrao Pblica no licenciamento ambiental.
Os instrumentos jurdicos para os quais o Ministrio Pblico detm legitimi-
dade tambm so objeto de consideraes no referido estudo, que destaca haver
observado, a partir de entrevistas temor dos funcionrios de rgos licenciadores
em sofrer eventuais penalidades impostas pelas Leis de Crimes Ambientais (Lei Fe-
deral n 9.605/98) e Improbidade Administrativa (Lei Federal n 8.429/92), o que
ensejaria insegurana nas respostas aos requerimentos, bem como em seus pedidos
de informaes e complementaes, fazendo com que o tcnico responsvel seja
muito conservador nas anlises e concesses de licenas9.
O estudo do Banco Mundial atribui o que considera insegurana dos posicio-
namentos tcnicos ao constrangimento de especialistas dos rgos ambientais em
divergir dos grupos do MP, gerando distores em suas fundamentaes, principal-
mente quanto s concluses de viabilidade ou no dos empreendimentos, embora
ressalve que no constatou nmero elevado de aes judiciais dessa natureza10.
Por outro lado, o questionrio aplicado aos entrevistados revela que as referidas
leis so positivas e no devem ser abrandadas, verbis:
Resposta/Tendncia: A maioria concorda que a Lei de Crimes Ambientais e/
ou a Lei de Improbidade Administrativa geram ou podem gerar atrasos no processo
de licenciamento. Em compensao, muitos entendem que essas leis tm aspectos
positivos, uma vez que fazem com que os agentes pblicos fiquem mais criteriosos e
atentos, no devendo, portanto, ser abrandadas. 11 (grifo nosso)
Apesar das crticas ao trabalho do Ministrio Pblico, o estudo tambm reco-
nhece a importncia de sua atuao para coibir abusos de tcnicos integrantes de r-
gos licenciadores. Ao trmino, sugere maior engajamento dos conselhos dos rgos
ministeriais, inclusive do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, com o objetivo de
harmonizar o dilogo entre o controle da legalidade e a discricionariedade tcnico-

8
NINIO, Alberto et al. Licenciamento Ambiental de Empreendimentos Hidreltricos no Brasil: Uma Contri-
buio para o Debate. Volume III Anexos Tcnicos. Washington: Banco Mundial, 2008, p. 149. Dispon-
vel em: <http://siteresources.worldbank.org/BRAZILINPOREXTN/Resources/AnexosTecnicos.pdf>. Acesso
em: 12.8.2011.
9
Idem, p. 16.
10
NINIO, Alberto et al. Licenciamento Ambiental de Empreendimentos Hidreltricos no Brasil: Uma Con-
tribuio para o Debate. Volume II Relatrio Principal. Washington: Banco Mundial, 2008, p. 38/39.
Disponvel em: <http://siteresources.worldbank.org/BRAZILINPOREXTN/Resources/LicenciamentoAm-
biental_Relatorio_PRINCIPAL.pdf>. Acesso em: 12.8.2011.
11
NINIO, Alberto et al. Op. cit.. Volume III, p. 148/149.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
193
Conferncias / Invited papers

-cientfica e poltica da Administrao Pblica.


Diante do acima exposto, possvel concluirmos que: (a) a atuao da Institui-
o relevante12, mas ainda no bem compreendida pelos envolvidos na instalao
e operao de empreendimentos hidreltricos13, o que indica a necessidade de sua
intensificao, bem como do dilogo com os diversos atores responsveis pela imple-
mentao das usinas hidreltricas; (b) a atuao do Ministrio Pblico na tutela do
meio ambiente, observados os princpios da preveno e precauo (desde a fase do
licenciamento ambiental, portanto), um imperativo categrico no sistema jurdico
brasileiro, constituindo misso institucional (constitucional) do rgo ministerial14.
Sem embargo, vale acrescentar que a atuao do Ministrio Pblico no controle
de licenciamentos ambientais de empreendimentos hidreltricos no se trata de uma
peculiaridade brasileira, j que infraes variadas podem ocorrer no curso dos proce-
dimentos necessrios obteno do consentimento de polcia administrativa destas
atividades, nos mais diversos pases.
Se h alguma nota peculiar nesta atuao, ela reside no fato de ser o licencia-
mento do empreendimento hidreltrico um procedimento de ndole ambiental, sujei-
to a normas nacionais e internacionais informadas por princpios como: o do meio
ambiente ecologicamente equilibrado, como um direito fundamental; da natureza
pblica da proteo ambiental; do desenvolvimento sustentvel; da solidariedade
intergeracional; da preveno e da participao social, entre outros.
No por acaso, promotores de Justia de toda a Amrica Latina, reunidos em
Lima, em 15/11/2011, para o III Congresso da Rede Latino Americana do Ministrio
Pblico Ambiental, reafirmaram seu compromisso para uma atuao preventiva e

12
Em certa passagem, o estudo do Banco Mundial destaca que o Ministrio Pblico (MP) tem papel
relevante no sistema ambiental do pas. , de maneira geral, entre os atores envolvidos no processo de
licenciamento ambiental, o de equipe mais instruda, com mais recursos e amplos poderes. Em boa parte
dos casos examinados, o MP no se limitou em empregar esses recursos para resolver problemas, mas, de
fato, representou um estgio adicional e bastante controverso no processo de licenciamento ambiental
de empreendimentos de grande porte, especialmente aqueles relativos a plantas hidreltricas. (NINIO,
Alberto et al. Op. cit.. Volume I, p. 17).
13
J que independncia funcional dos membros da Instituio no podem ser creditados quaisquer pro-
blemas no mbito do licenciamento ambiental. Saliente-se que o prprio estudo do Banco Mundial arrola
inmeros problemas no licenciamento ambiental, que no so causados pelo Ministrio Pblico, embora
acarretem a ao da Instituio no sentido de que sejam resolvidos pela Administrao Pblica.
14
Neste sentido, promotores de Justia, Procuradores da Repblica e Fiscais Latino Americanos com
atuao na Defesa do Meio Ambiente, presentes na Reunio Temtica de Articulao Latino-Americana
dos Ministrios Pblicos Ambientais sobre Hidreltricas - Usinas Hidreltricas e Pequenas Centrais Hidre-
ltricas da Rede Latino-Americana de Ministrio Pblico Ambiental, ocorrido entre os dias 02 e 03 de
Agosto de 2011, em So Paulo/SP, por ocasio do XI Congresso Brasileiro do Ministrio Pblico de Meio
Ambiente, promovido pela ABRAMPA, reconheceram que incumbe ao Ministrio Pblico atuar sistemati-
camente nos licenciamentos ambientais de empreendimentos de gerao de energia eltrica, de modo a
cumprir suas finalidades institucionais de defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e de proteo
ao meio ambiente (CF, art. 127, caput e art. 129, III), com o uso de todos os instrumentos que a ordem
jurdica lhe confere.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
194
Conferncias / Invited papers

profcua sobre os efeitos ambientais de empreendimentos hidreltricos, desde a fase


do licenciamento, ao aprovarem o seguinte enunciado:
A Rede Latino Americana do Ministrio Pblico Ambiental, por meio de seus
membros reunidos em seu III Congresso, em Lima, Peru, concluiu pela imprescindi-
bilidade da atuao do Ministrio Pblico no controle dos licenciamentos ambientais
de empreendimentos hidreltricos, especialmente para o fim de viabilizar a responsa-
bilizao dos infratores das normas ambientais, agentes pblicos ou privados, asse-
gurar a defesa da ordem jurdica, a proteo ao meio ambiente, a atuao preventiva,
a completa avaliao dos impactos ambientais e a participao social, nos termos da
lei de cada pas.
Assentadas estas premissas, vamos examinar algumas questes sensveis rela-
cionadas com o licenciamento, a instalao e a operao das usinas hidreltricas.

3. Avaliao ambiental: o estudo prvio de impacto ambiental

O EIA um dos instrumentos mais importantes da atuao administrativa na


tutela do meio ambiente, sendo certo que a obrigatoriedade de sua exigncia conduz
ilegalidade todas as obras e atividades que, sendo potencialmente causadoras de
significativa degradao do meio ambiente, sejam levadas a efeito sem ele15.
Assim, o primeiro cuidado do rgo do Ministrio Pblico dever ser o de ve-
rificar se foram realizados o Estudo Prvio de Impacto Ambiental e o Relatrio de
Impacto Ambiental (EIA/RIMA), de acordo com as normas vigentes.
Em tema de empreendimentos hidreltricos, a Resoluo CONAMA 1/1986 es-
tabelece que depender de elaborao de estudo de impacto ambiental e respectivo
relatrio de impacto ambiental - RIMA, a serem submetidos aprovao do rgo es-
tadual competente, e do IBAMA em carter supletivo, o licenciamento de atividades
modificadoras do meio ambiente, tais como barragem para fins hidreltricos, acima
de 10MW (incisos VII e XI do art. 2 da Resoluo).
Registre-se, no obstante, que outra Resoluo CONAMA, de n. 279/2001, es-
tabeleceu procedimentos simplificados e prazos reduzidos para licenciamento am-
biental de empreendimentos eltricos com pequeno potencial de impacto ambiental,
a serem identificados pelo rgo licenciador, mediante a apresentao do Relatrio
Ambiental Simplificado pelo empreendedor.
Para tais empreendimentos, dispensar-se-iam os EIA/RIMA, substitudos pelo
Relatrio Ambiental Simplificado (RAS).
A Resoluo 279/2001 deve ser lida em conjunto com a de n. 1/1986, tambm

15
MIRRA, lvaro Luiz Valery. Impacto ambiental. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2006, p. 3 e 38.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
195
Conferncias / Invited papers

do CONAMA, de modo que prevalea a presuno absoluta de que so potencialmen-


te causadores de significativa degradao ambiental os empreendimentos do setor
eltrico com capacidade superior a 10 MW, sujeitando-se, assim, ao procedimento
comum (no simplificado), com prvia realizao de EIA/RIMA e possibilidade de
discusso em audincia pblica, somente ficando sujeitos ao rito e demais condies
da Resoluo 279/01, os empreendimentos de 10 MW ou menos, ainda assim nas
hipteses em que, concretamente, no sejam potencialmente causadores de signifi-
cativa degradao do meio ambiente16.
De qualquer modo, compete ao Ministrio Pblico examinar o teor dos estudos
(RCA/PCA, RAS ou EIA/RIMA), aferindo-lhes a qualidade, inclusive se ao menos fo-
ram discutidos todos os pontos indicados na legislao.
Saliente-se que tal exame no deve ser visto como substituio do trabalho dos
rgos ambientais, pois no estar o Ministrio Pblico imiscuindo-se, com ele, no
exerccio das atribuies e prerrogativas legais e regulamentares de tais rgos.
A atuao do Ministrio Pblico, de observao atenta dos estudos ambientais
e do trabalho dos rgos pblicos deve ser visto como corolrio de sua misso consti-
tucional. E natural que tal acompanhamento seja constante em matria ambiental,
j que a Constituio Federal impe ao Poder Pblico e coletividade o dever de
defender e preservar o meio ambiente, para as presentes e futuras geraes (art. 225,
caput, da CF/1988).
Alm disso, a omisso de informaes relevantes e a baixa qualidade dos es-
tudos ambientais ainda so constantes em muitos procedimentos de licenciamento
ambiental de empreendimentos hidreltricos17.
Entre os problemas mais comuns nos estudos, podemos citar: ausncia de pro-
posio de alternativas; desconsiderao da bacia hidrogrfica na delimitao da rea
de influncia dos empreendimentos; ausncia de investigao de sries histricas e
ciclos anuais; caracterizao da rea baseada, predominantemente, em dados se-
cundrios; ausncia ou insuficincia de informaes sobre a metodologia utilizada;
proposio de execuo de atividades de diagnstico em etapas do licenciamento
posteriores Licena Prvia; apresentao de informaes inexatas, imprecisas e/ou
contraditrias, como nos casos que citam espcies reconhecidamente inexistentes
na regio; caracterizao incompleta de guas, sedimentos, solos, resduos, ar etc.;
superficialidade ou ausncia de anlise de eventos singulares em projetos envolvendo
recursos hdricos; ausncia de estudos orientados pela ampla acepo do conceito de
patrimnio cultural; tendncia minimizao ou subestimao dos impactos negati-
vos e supervalorizao dos impactos positivos, entre outros18.

16
MIRRA, lvaro Luiz Valery. Impacto ambiental. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2006, p. 115.
17
NINIO, Alberto et al. Op. cit., Volume I, p. 18.
18
Para estudo mais aprofundado, consulte Deficincias em estudos de impacto ambiental : sntese de uma
experincia. Braslia: Ministrio Pblico Federal/4 Cmara de Coordenao e Reviso; Escola Superior
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
196
Conferncias / Invited papers

No se pode esquecer que, submisso aos princpios da preveno e da precau-


o, o sistema legal de licenciamento ambiental brasileiro preconiza que todas as dis-
cusses relacionadas com a viabilidade e o conhecimento dos impactos ambientais
sejam exauridas at o momento da expedio da licena prvia, inclusive para fins de
compensao ambiental.
Neste sentido, a Resoluo CONAMA 371/2006 dispe que o percentual esta-
belecido para a compensao ambiental dever ser definido quando da emisso da
Licena Prvia19, o que corroborado pelo teor do art. 36 da Lei 9.985/2000, que
atribui ao rgo ambiental licenciador a tarefa de definir as unidades de conservao
a serem beneficiadas pela compensao, consideradas as propostas apresentadas no
EIA/RIMA.
Diante deste sistema normativo, o Ministrio Pblico deve atuar no sentido de
exigir a efetivao da compensao ambiental, bem como que a escolha das unidades
a serem favorecidas recaia sobre as que foram referidas no EIA/RIMA.

4. C
 ondicionantes da licena. A indevida postergao do seu
cumprimento e a fiscalizao

Outra questo a merecer especial ateno por parte dos rgos do Ministrio
Pblico diz respeito ao expediente de se converter a exigncia de estudos necessrios
verificao da viabilidade do empreendimento em condicionantes para as fases
seguintes do licenciamento ambiental, quando no em medidas mitigadoras ou com-
pensatrias de impactos ambientais j previstos. o que pode ocorrer, por exemplo,
quando havendo previso de risco de extino de determinada espcie da fauna,
seja proposta a realizao de um simples monitoramento de sua populao durante
a instalao ou operao do empreendimento. O exaurimento das dvidas acerca
dos impactos imperativo para a tomada de decises ambientalmente responsveis,
quaisquer que sejam.
A propsito, o Tribunal de Contas da Unio j decidiu que o Instituto Brasileiro
do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA) no deve admitir a
postergao de estudos de diagnstico prprios da fase prvia para fases posteriores
sob a forma de condicionantes do licenciamento, conforme prescreve o art. 6 da
Resoluo CONAMA 01/198620.

do Ministrio Pblico da Unio, 2004.


19
Art. 5o da Resoluo CONAMA 371/2006.
20
BRASIL. Tribunal de Contas da Unio. Acrdo 1869/2006, Plenrio, apud LIMA, Luiz Henrique Moraes
de. O Tribunal de Contas da Unio e o controle externo da gesto ambiental. Rio de Janeiro: UFRJ/COPPE,
2009, p. 237, Tese (Doutorado) - Programa de Planejamento Energtico da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, 2009. Disponvel em: <http://www.ppe.ufrj.br/ppe/production/tesis/moraes_lima.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
197
Conferncias / Invited papers

5. A questo social e cultural

Certamente, os impactos econmicos e sociais acarretados pela instalao e


operao dos empreendimentos hidreltricos, muitas vezes com violao de direitos
humanos fundamentais, devem ser objeto de exame pelo Ministrio Pblico. Eles so
variados, provocados pelo deslocamento obrigatrio, tais como a perda da identidade
coletiva, decorrente da perda da propriedade rural e dos padres de organizao so-
cial, como relaes de parentesco e amizade na comunidade, o que tem colocado em
risco a sobrevivncia econmica e o modo de vida dos atingidos.
Na prtica, vrias das questes relacionadas com as repercusses socioambien-
tais do empreendimento acabam sendo apreciadas fora do procedimento de licen-
ciamento ambiental, at mesmo em razo da pouca estrutura dos rgos ambientais
licenciadores, preparados, via de regra, para tratar dos impactos de ordem fsica,
qumica e biolgica, mas com poucos tcnicos e condies para lidar com as ques-
tes sociais.
Neste contexto, o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH),
ao tomar conhecimento de denncia de violaes de Direitos Humanos feita pelo
Movimento de Atingidos por Barragens (MAB), na sesso ordinria de 30 de maro de
2006, decidiu instituir uma Comisso Especial (CE) com a incumbncia de acompa-
nhar denncias de violaes de Direitos Humanos decorrentes da implementao de
barragens no Pas, bem como de apresentar sugestes e propostas no que concerne a
preveno, avaliao e mitigao dos impactos sociais e ambientais da implementa-
o das barragens, e a preservao e reparao dos direitos das populaes atingidas,
tendo a CE constatado ao final dos seus trabalhos que:
(...) o padro vigente de implantao de barragens tem propiciado de maneira
recorrente graves violaes de direitos humanos, cujas conseqncias acabam por
acentuar as j graves desigualdades sociais, traduzindo-se em situaes de misria e
desestruturao social, familiar e individual.21
Outro ponto a merecer ateno do Ministrio Pblico diz respeito s questes
relacionadas com o patrimnio histrico e cultural das comunidades afetadas22 (que
se relacionam com o disposto Art. 6, I, c, da Resoluo CONAMA 1/1986), versando
sobre bens materiais e imateriais que consubstanciam valores muitas vezes propen-
sos a sofrerem impactos negativos decorrentes da instalao de empreendimentos

pdf>. Acesso em: 29.08.2011.


21
BRASIL. Comisso Especial Atingidos por Barragens. Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa
Humana. Relatrio Final da Comisso Especial Atingidos por Barragens. Braslia: Ministrio da Justia,
2010, p. 36. Disponvel em: <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/temas-de-atuacao/populacao-atingida-pelas-bar-
ragens/atuacao-do-mpf/relatorio-final-cddph>. Acesso em: 29.08.2011.
22
FARIAS, Willams Brando; MELO, Ivan Vieira de. Avaliao de impactos ambientais de barragens: opor-
tunidades para a atuao dos Tribunais de Contas. Disponvel em: <http://www2.tce.pr.gov.br/xisinaop/
Trabalhos/Avalia%C3%A7%C3%A3o%20de%20impactos%20ambientais.pdf>. Acesso em: 29.8.2011.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
198
Conferncias / Invited papers

hidreltricos, a exemplo dos locais em que se encontram stios arqueolgicos, j que


o processo de povoamento do territrio nacional est associado ao curso dos rios,
historicamente utilizados para dessedentar, para a extrao mineral, como vias para
o deslocamento rpido para o interior do territrio etc.
Nesta senda, a enorme perda do patrimnio arqueolgico, aliada necessidade
de se reparar, minimizar ou mitigar os impactos negativos potencialmente causados
pela implantao dos empreendimentos hidreltricos, ensejou a edio, pelo Instituto
do Patrimnio Histrico e Artstico Nacional (IPHAN), da Portaria 28/2003, segundo
a qual, quando da renovao da licena ambiental de operao dos empreendimentos
hidreltricos que possuem reservatrios de qualquer tamanho e dimenso, exceo
dos que so a fio dgua, dever ser exigida a execuo de projetos de levantamento,
prospeco, resgate e salvamento arqueolgico na faixa de depleo, durante o esva-
ziamento do reservatrio, entre o nvel mdio e mximo.
Sem embargo, tambm necessria a fiscalizao acerca do cumprimento da
Portaria IPHAN 230/2002, que compatibiliza as fases de obteno das licenas am-
bientais com os procedimentos necessrios proteo do patrimnio arqueolgico.
O Ministrio Pblico deve verificar a apresentao de tais estudos e fomentar
a discusso das questes sociais, inclusive peticionando, neste sentido, aos rgos
ambientais e de assistncia social.

6. Avaliao Ambiental Estratgica e Avaliao Ambiental Integrada

Em se tratando de empreendimentos hidreltricos, pode ser que a prvia re-


alizao de EIA/RIMA no seja suficiente adequada compreenso dos impactos
ambientais na bacia hidrogrfica, especialmente ante a perspectiva de instalao de
um complexo de empreendimentos ao longo da calha do rio, o que bastante comum.
Com efeito, os EIA/RIMA refletem apenas uma entre vrias espcies do gnero
avaliao ambiental23, prevista como instrumento da Poltica Nacional do Meio Am-
biente, no inciso II do artigo 9o da Lei 6.938/1981.
Pode ser necessrio, por exemplo, que a tomada de decises de cunho ambien-
tal sobre empreendimentos hidreltricos sejam precedidas de uma avaliao ambien-

23
MILAR, dis. Direito do ambiente: doutrina, jurisprudncia, glossrio. 3a ed. ver. atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 469. Neste sentido: Iara Verocai Dias Moreira afirma que
a avaliao ambiental trata de um exame sistemtico dos impactos ambientais de uma ao proposta
(projeto, programa, plano ou poltica) e de suas alternativas, devendo seus resultados serem apresentados
de forma adequada ao pblico e aos responsveis pela tomada de deciso (MOREIRA, Iara Verocai Dias.
Vocabulrio bsico de meio ambiente. Rio de Janeiro: Fundao Estadual de Engenharia do Meio Ambiente
(FEEMA), 1990, p. 33, apud GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito ambiental. So Paulo: Atlas,
2009, p. 280).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
199
Conferncias / Invited papers

tal capaz de considerar os impactos agregados de vrias obras e/ou atividades24, tais
como os denominados efeitos sinrgicos25 e cumulativos26 de uma srie de empreen-
dimentos idealizados para uma bacia hidrogrfica.
Para tais casos, identificam-se duas outras formas de avaliao ambiental: a
Avaliao Ambiental Estratgica (AAE27) e a Avaliao Ambiental Integrada (AAI28).

7. Participao social e audincias pblicas

O licenciamento momento propcio para a participao comunitria na concre-


tizao da poltica ambiental (Princpio 10 da Declarao do Rio/1992 e Resoluo
CONAMA n. 237/97), o que atende aos desgnios da CF/1988 sobre a construo de
uma sociedade solidria (art. 3o, I), tambm no campo de responsabilidade ambiental
(art. 225, caput).

24
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 18a edio. So Paulo: Malheiros, 2010,
p. 241.
25
GONALVES, Luiz Cludio. Planejamento de Energia e Metodologia de Avaliao Ambiental Estratgica:
Conceitos e Crticas. 1 Ed. Curitiba: Juru, 2009, p. 93-94.
26
GONALVES, Luiz Cludio. Op. cit., p. 93-94.
27
instrumento voltado para o planejamento e suporte de decises estatais, ou seja, para a adoo de pol-
ticas e projetos governamentais:
1) Decreto 4.339/2002, que institui princpios e diretrizes para a implementao da Poltica Nacional da
Biodiversidade dispondo, entre outras coisas, sobre o fortalecimento dos sistemas de monitoramento, de
avaliao, de preveno e de mitigao de impactos sobre a biodiversidade, bem como sobre a promoo
da recuperao de ecossistemas degradados, por meio da realizao de estudos de impacto ambiental
em projetos e empreendimentos de larga escala, inclusive os que possam gerar impactos agregados, que
envolvam recursos biolgicos e aqueles que utilizem espcies exticas e organismos geneticamente modi-
ficados, quando potencialmente causadores de significativa degradao do meio ambiente (item 13.2.19
do Anexo do Decreto), alm da integrao entre o Zoneamento Ecolgico-Econmico e as aes de licencia-
mento ambiental, especialmente por intermdio das aludidas avaliaes, feitas com uma escala regional
(item 13.2.4 do Anexo);
2) Decreto 6.101/2007, que atribui Secretaria de Mudanas Climticas e Qualidade Ambiental do Mi-
nistrio do Meio Ambiente a competncia para propor polticas e normas e definir estratgias nos temas
relacionados com a avaliao ambiental estratgica (art. 14, I, a), e, ao seu Departamento de Licenciamen-
to e Avaliao Ambiental, a competncia para subsidiar a formulao de polticas e normas e a definio
de estratgias para a implementao de programas e projetos em temas relacionados com a avaliao
ambiental estratgica (art. 16, I, a);
3) Decreto 6.678/2008, que aprovou o VII Plano Setorial para os Recursos do Mar e identifica a avalia-
o ambiental estratgica como instrumento capaz de identificar reas de relevante interesse minero-
-energtico.
28
Identificada como o estudo capaz de conhecer especificamente os efeitos sinrgicos e cumulativos
resultantes dos impactos ambientais ocasionados pelo conjunto de empreendimentos em planejamento,
implantao e operao em uma determinada rea (uma bacia hidrogrfica, por exemplo)
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
200
Conferncias / Invited papers

Compete ao Ministrio Pblico zelar pela realizao da audincia pblica29, da


consulta pblica30 ou da reunio tcnica informativa31 nos procedimentos relaciona-
dos com empreendimentos hidreltricos, inclusive no contexto da discusso do Plano
Ambiental de Conservao e Uso do Entorno do Reservatrio Artificial, pugnando pela
nulidade do procedimento, quando no realizado o ato32.
Mais que isso, a participao do rgo do Ministrio Pblico nas audincias
pblicas tambm de suma importncia, pois ele pode colher e formatar as preten-
ses e interesses da sociedade, para depois cumprir suas atribuies junto aos rgos
pblicos, inclusive submetendo Administrao Pblica as pretenses ventiladas no
curso da audincia, de forma organizada, sem prejuzo do emprego dos elementos de
informao eventualmente colhidos em seus prprios procedimentos (inqurito civil,
procedimento investigatrio criminal etc.).
O Ministrio Pblico tambm dever velar pela regularidade da realizao da
audincia pblica, cuidando para que a presidncia recaia sempre sobre o represen-
tante do rgo licenciador33, que os trabalhos se realizem de forma transparente e
que sejam devidamente registrados em ata34.

8. A Reserva Legal florestal

O Ministrio Pblico tambm deve exigir o cumprimento das normas relaciona-


das com a Reserva Legal florestal nos empreendimentos hidreltricos, sendo incons-
titucional o dispositivo do 7o do artigo 12 do novo Cdigo Florestal, por ferir a noo
de Reserva Legal florestal prevista na prpria Lei 12.651/2012 (caput do art. 12),
violar o, dever geral de proteo ambiental previsto no art. 225 da CF/1988, macular
o princpio da vedao de toda utilizao dos espaos protegidos que comprometa a
integridade dos atributos que justifiquem sua proteo (inciso III do 1o do art. 225
da CF), ofender a proibio do retrocesso ambiental, contrariar o princpio da efetivi-
dade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (1o do artigo 225 da
CF), assim como a exigncia constitucional de reparao dos danos causados (3o do
art. 225 da CF).

29
Art. 2o da Resoluo CONAMA 9/1987.
30
Art. 4o, 2o, da Resoluo CONAMA 302/2002.
31
Art. 8o da Resoluo CONAMA 279/2001.
32
Conforme artigo 2o, 2o, da Resoluo CONAMA 9/87, e 4o, 2o, da Resoluo CONAMA 302/2002.
33
Art. 3o da Resoluo CONAMA 9/1987.
34
Art. 4o da Resoluo CONAMA 9/1987.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
201
Conferncias / Invited papers

reas de Preservao Permanente e Plano Ambiental de Conservao e Uso do


Entorno do Reservatrio Artificial (PACUERA)
O Ministrio Pblico tambm deve fiscalizar a apresentao do PACUERA, com
a definio de reas de preservao permanente.
O mesmo raciocnio acima exposto quanto s reas de Reserva Legal aplica-se
s reas de preservao permanente, de modo que a capacidade de cumprimento das
funes ambientais das aludidas reas, dever servir de pedra de toque, por meio da
qual se poder avaliar o alcance de todos os demais artigos da Lei relacionados com
as reas de Preservao Permanente, de modo a somente se permitir a aplicao da
norma capaz de assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente, propiciando
o pleno desempenho das funes ambientais destes espaos protegidos, nos ter-
mos do inciso III do 1o do art. 225 da CF/1988, sendo inconstitucionais o limite
mximo para as reas de preservao permanente em reservatrios (art. 5o da Lei
12.651/2012), assim como o disposto no artigo 62 do novo Cdigo Florestal.
Ainda sobre o PACUERA, compete ao Ministrio Pblico exigir a realizao de
consulta pblica (2o do art. 4o da Resoluo CONAMA 302/02), dela participando,
bem como perscrutar se foram observadas todas as formalidades legais at aprova-
o e execuo do plano, a exemplo da oitiva do respectivo comit de bacia hidro-
grfica, quando houver (3o do citado art. 4o), pena de nulidade no procedimento
de licenciamento.

Concluses

Assim, o Ministrio Pblico tem o dever de:


1) Atuar por meio de seus rgos no controle dos licenciamentos ambientais de
empreendimentos hidreltricos, de maneira coordenada e sistemtica, notadamente
por bacia hidrogrfica (Art. 5o, III, da Resoluo CONAMA 1/1986 e art. 1o, V, da Lei
9.433/1997).
2) Exigir a completa avaliao dos impactos ambientais (art. 9, III, da Lei
6.938/1981), segundo metodologia regularmente aprovada por rgo competente do
SISNAMA, inclusive considerando o conjunto de empreendimentos da bacia hidro-
grfica e seus efeitos sinrgicos e cumulativos, sem prejuzo dos Estudos de Impac-
to Ambiental (EIA/RIMA), para as obras e atividades potencialmente causadoras de
significativa degradao do meio ambiente, ou de outros estudos ambientais, para
os demais empreendimentos potencialmente causadores de degradao ambiental.
3) Adotar providncias no sentido de evitar a postergao de estudos de diag-
nstico prprios da fase prvia para fases posteriores, sob a forma de condicionantes
do licenciamento, pugnando, se for o caso, pelo indeferimento do requerimento de
licena, seja na seara administrativa, seja pela via judicial.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
202
Conferncias / Invited papers

4) Exigir, desde a fase do licenciamento ambiental, a apreciao no apenas


das questes relacionadas com o meio ambiente natural, mas tambm das referentes ao
meio ambiente social, econmico e cultural (bens materiais e imateriais), integrando-os.
5) Perseguir a total aplicao do princpio da participao social no licencia-
mento ambiental.
6) Buscar o cumprimento das normas legais versando sobre a Reserva Legal
florestal dos imveis rurais relacionados com o empreendimento hidreltrico, sem
prejuzo da compensao a que se refere o artigo 36 da Lei 9.985/00, alm de exigir
a elaborao do Plano Ambiental de Conservao e Uso do Entorno do Reservatrio
e cumprimento das normas relacionadas com as reas de preservao permanente.
Embora imperativa e relevante, a atuao da Instituio ainda no bem com-
preendida pelos envolvidos na instalao e operao de empreendimentos hidreltri-
cos, o que indica a necessidade de sua intensificao, bem como do dilogo com os
diversos atores responsveis pela implementao dos empreendimentos hidreltricos.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
203
Conferncias / Invited papers

INSTITUTO DIREITO PARA UM PLANETA VERDE


18 CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO AMBIENTAL
PAINEL: GUA, ENERGIA E SUSTENTABILIDADE: SISTEMA
AQUFERO INTEGRADO GUARANI/SERRA GERAL E A AMEAA
DO GS DE XISTO NA BACIA DO PARAN.

Luiz Fernando Scheibe1


Arthur Schmidt Nanni2
Luciano Augusto Henning3

RESUMO

As guas subterrneas constituem 30% do total de guas doces da terra, e tm


grande importncia nos processos de abastecimento pblico da maior parte das ci-
dades da Amrica Latina. Enquanto os rios renovam-se continuamente, o movimento
de renovao das guas no Sistema Aqufero Guarani (SAG), no interior da Bacia do
Prata, da ordem de m/ano e d-se em zonas de recarga direta e de diferentes graus
de confinamento, onde a explotao se faz na forma de minerao de gua. Argen-
tina, Brasil, Paraguai e Uruguai, pases onde ocorre o SAG, contm inmeros outros
aquferos, ainda pouco estudados, e suas legislaes podem ser melhor compatibi-
lizadas. Para o uso integrado e sustentvel das guas subterrneas e superficiais da
bacia, propem-se os conceitos de Sistema Aqufero Integrado Guarani/Serra Geral
(SAIG/SG) e o de Gesto Integrada dos Recursos Hdricos (GIRH). No quadro da
mudana climtica global, alta a possibilidade de aumento na frequncia e na in-
tensidade de situaes de crises naturais, como inundaes e estiagens, e neste
caso, a lentido dos processos internos dos aquferos pode vir a constituir um elemen-
to de estabilizao das possibilidades de abastecimento da gua, pelo menos para
as atividades essenciais, tornando-se reservas estratgicas a serem consideradas
nas polticas e planos de remediao, preveno e mitigao nos pases da Amrica
Latina. A proposta atual de explorao de gs de xisto por fraturamento (shale gas

1
Programas de Ps-Graduao em Geografia (PPGG) e Interdisciplinar em Cincias Humanas da UFSC;
Projeto REDE GUARANI/SERRA GERAL. e-mail: scheibe2@gmail.com.
2
Departamento de Geocincias, Centro de Filosofia e Cincias Humanas da UFSC; Projeto REDE GUARA-
NI/SERRA GERAL.
3
Projeto REDE GUARANI/SERRA GERAL, www.rgsg.org.br.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
204
Conferncias / Invited papers

fracking), no entanto, representa uma ameaa concreta integridade das reservas de


gua de todo Sistema Aqufero Integrado Guarani/Serra Geral (SAIG/SG) como dos
demais aquferos e das prprias guas superficiais de toda a Bacia do Paran, tanto
pela superexplotao como pela intensa poluio resultante do complexo processo de
minerao e descarte de guas carregadas com outros hidrocarbonetos, substncias
qumicas utilizadas nos explosivos e como fluidificantes e os prprios metais pesados
e outros elementos presentes na rocha hospedeira do gs.

INTRODUO

A gua essencial vida, a ponto de que, quando se descobre um novo e lon-


gnquo planeta, a primeira pergunta que se fazem os astrnomos, pela ocorrncia
de gua livre em sua superfcie. Este ser o primeiro indicador da possibilidade de
existncia, l, de formas de vida semelhantes s que conhecemos na Terra.

O CICLO DAS GUAS

A ocorrncia dessa gua em suas diversas formas gua (lquida), gelo, vapor
dgua na superfcie da Terra condicionada por inmeros fatores, como a intensida-
de da atrao gravitacional, que permite a flutuao da atmosfera acima da superfcie,
mas tambm suficiente para impedir que a mesma seja inteiramente perdida para o
espao; a rotao da Terra em torno de seu eixo, que garante a alternncia entre horas
de maior calor e outras mais frias, com temperaturas extremas restritas aos polos; o
relevo terrestre, que influi de diversas maneiras na distribuio das temperaturas, dos
ventos e das precipitaes; a existncia de uma lua responsvel pelo fenmeno das
mars, que continuamente, como um gato, lambem as costas dos continentes, reci-
clando todos os materiais desses ambientes; e, finalmente, a distncia a que estamos
do nosso sol, que possibilita o aproveitamento de sua energia para a fotossntese, o
mais espetacular processo de acumulao organizada dessa mesma energia.
A coincidncia de todos esses fatores com as caractersticas sui generis da mo-
lcula da gua, cuja polaridade lhe confere a propriedade de atuar como um solven-
te universal que faz do nosso planeta, no dizer do cientista Antonio Donato Nobre
em palestra no TEDxAmaznia (2010), uma verdadeira improbabilidade estatsti-
ca. (Disponvel em http://www.youtube.com/watch?v=HYcY5erxTYs).
dessa improvvel configurao que resultam as frequentes trocas de estado e
o contnuo deslocamento, sistematizado pelos estudiosos no assim chamado Ciclo
Hidrolgico, ou Ciclo da gua:
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
205
Conferncias / Invited papers

Figura 1 O Ciclo Hidrolgico, conforme o Servio Geolgico dos Estados Uni-


dos. Disponvel em http://ga.water.usgs.gov/edu/watercycleportuguesehi.html.
O primeiro ponto a observar , mais uma vez, o papel essencial exercido pelo
Sol, como o verdadeiro motor de todo o ciclo, atravs da evaporao da gua dos
oceanos e da evapotranspirao das plantas, com a consequente condensao, pre-
cipitao e acmulo nas altas geleiras, ou o escoamento superficial, at a volta pelos
rios aos lagos e ao oceano, ou a infiltrao nos lenis freticos e, por consequncia,
nos aquferos profundos.
Alm do movimento preciso considerar a diversidade dos ambientes de ar-
mazenamento da gua, reservatrios como os oceanos, a atmosfera, o gelo, os rios e
lagos, e nos poros e fraturas das rochas do subsolo.
A distribuio da gua nesses ambientes, no entanto, extremamente desigual,
como se pode observar:

Figura 4 Distribuio da gua nos diferentes reservatrios da Terra. Disponvel


em http://ga.water.usgs.gov/edu/.
Ao lado da total predominncia da gua salgada sobre a gua doce, chama
nossa ateno o fato de que esta no est diretamente disponvel para a maioria da
populao (talvez, por isso mesmo, os homens e mulheres, os animais, sequer so
representados no ciclo da gua disponibilizado pelo USGS), mas sim retida na forma
de gelo, ou, ento, nos poros e fraturas das rochas, constituindo o que chamamos de
guas subterrneas.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
206
Conferncias / Invited papers

GUAS SUBTERRNEAS

Quando esta gua tem condies de ser explorada para o consumo domstico,
o abastecimento pblico, a criao de animais, a agricultura irrigada ou a indstria,
atravs de fontes naturais, de poos escavados ou tubulares profundos, que se diz
que aquela rocha se constitui num aqufero. Aspecto muito importante que, ao
contrrio da gua retida como gelo nos polos4, onde os homens e as mulheres no
esto, os aquferos, ou depsitos de gua subterrnea, ocorrem com maior ou menor
representatividade em todos os ambientes continentais, sendo utilizados desde a pr-
-histria por praticamente todas as civilizaes.
Aquela gua doce qual temos acesso direto e imediato, a dos lagos e, especial-
mente, dos rios constituiria, de acordo com o grfico mostrado, apenas 2% dos 0,3%
de 3% de toda a gua livre existente na Terra. Conforme acentua Porto-Gonalves
num discurso de escassez de tal forma elaborado que, ao final, o leitor j est com
sede (2006, p. 414).
O que os grficos no mostram, contudo, a sua relao direta com o ciclo
hidrolgico estampado mais acima: enquanto o movimento da gua nos aquferos
extremamente lento, assim como a sua renovao, os rios renovam-se continuamente
a partir das chuvas resultantes da evaporao da gua dos oceanos e lagos e da eva-
potranspirao das plantas, justificando assim o ditado de que no podemos banhar-
-nos duas vezes no mesmo rio:

Ao contrrio dos recursos hdricos superficiais, o fluxo da gua


subterrnea muito lento. Nos primeiros a velocidade pode ser
expressada em metros por segundo, enquanto nos aquferos em
metros por ano5. Isto tem muitas implicaes hidrogeolgicas e
ambientais importantes. As mudanas, tanto na disponibilidade
como na qualidade das guas subterrneas so resultado de longos
processos. No obstante, indcios delas se mostram reais, medi-
da que so detectados em poos tubulares. (OEA, 2009, P. 174
traduo dos autores).

No est neles contemplada, tambm, a prpria gua da chuva, antigamente


zelosamente guardada e to utilizada em nossas casas, e que passou a ser tratada nas
impermeabilizadas aglomeraes urbanas como um incmodo do qual temos que nos

4
Cujo propalado derretimento atual implica na sua transformao de gua doce em salgada, diminuindo
ainda mais a proporo entre aquela e esta ltima.
5
As guas de um rio com velocidade mdia de 1m/seg se deslocariam 31.536.000 m/ano. Ou seja, as
guas do rio Amazonas podem se renovar integralmente 5 vezes num ano, enquanto as do aqufero situado
logo abaixo dele se deslocariam apenas 1 a 10m de sua posio nesse mesmo perodo.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
207
Conferncias / Invited papers

livrar imediatamente, atravs de complexos e caros sistemas de drenagem (por que


no de acumulao?) to ao gosto de nossos engenheiros e empreiteiras.
Por outro lado, em perodos de estiagem, os rios so imediatamente afetados, e
sua regularidade passa a depender quase exclusivamente das fontes de guas subter-
rneas que alimentam suas nascentes. Elas passam assim a constituir reservas estra-
tgicas de maior durabilidade, desde que exploradas dentro do limite da capacidade
de recarga dos respectivos aquferos.
Todos estes fatores apontam para a convenincia do uso integrado das guas su-
perficiais, subterrneas e da chuva, respeitando-se as suas particularidades. not-
rio, por exemplo, que a gua de superfcie a mais vulnervel em termos de poluio,
at por que normalmente os rios so usados no apenas para suprir as necessidades
de abastecimento pblico, industriais e de irrigao, mas tambm para o descarte
e diluio dos efluentes domsticos e industriais, alm das grandes barragens para
gerao de energia hidreltrica.
Essas intervenes tm sido responsveis pela perda da qualidade dessas guas,
fazendo com que haja, como ocorre na regio oeste dos estados de Santa Catarina
e do Paran, e noroeste do Rio Grande do Sul, no Brasil, uma intensa migrao dos
servios pblicos de abastecimento assim como das agroindstrias e dos produtores
de sunos, no sentido da captao de guas subterrneas, inicialmente do Sistema
Aqufero Serra Geral, constitudo por fissuras em basaltos, e num segundo momento,
que atualmente se intensifica, do prprio Sistema Aqufero Guarani, que mais pro-
fundo nessas regies.
Para estimar a quantidade de recursos que podem ser extrados de um aqufero,
a Diretiva Marco Europeia da gua estabelece que o limite de explotabilidade consis-
te na recarga mdia do sistema menos os fluxos necessrios para a manuteno em
bom estado das guas superficiais e dos ecossistemas associados.

O SISTEMA AQUFERO INTEGRADO GUARANI/SERRA GERAL

O Sistema Aqufero Guarani (SAG) , sem dvida, o mais importante aqufero do


Cone Sul da Amrica. Os resultados do PSAG6 confirmam o potencial e a importncia
estratgica deste aqufero (SAG), que abrange 1,1 milho de km2 de uma rea onde
vivem mais de 15 milhes de pessoas em quatro pases da Amrica do Sul (ou 92
milhes de pessoas em sua rea de influncia, conforme OEA, 2009).

6
Projeto para a Proteo Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel do Sistema Aqufero Guaran (PSAG)
(maro 2003 janeiro 2009). Seu objetivo foi apoiar a Argentina, Brasil, Paraguay e Uruguay pases que
abrigam o Sistema Aqufero Guaran (SAG) na elaborao de um quadro comum de carter institucional,
legal e tcnico para a utilizao sustentvel e preservao deste recurso natural. (OEA, 2009)
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
208
Conferncias / Invited papers

Na Figura 3, abaixo, esto representadas as reas de ocorrncia do SAIG/SG na


Amrica do Sul, e mais detalhadamente, no mapa hidrogeolgico de Santa Catarina,
as reas de afloramento dos sistemas aquferos Serra Geral (SASG, em verde brilhan-
te) e Guarani (em azul escuro), e ainda, em azul mais claro, das rochas sedimentares
mais antigas, que incluem o folhelho (shale) da Formao Irati (em azul marinho),
conhecida popularmente como xisto betuminoso, e que contm as reservas de gs
de xisto da Bacia do Paran. A seo geolgica esquemtica abaixo do mapa mostra
o comportamento aproximado dessas camadas de rochas, que esto empilhadas com
o xisto betuminoso mais embaixo, o sistema aqufero Guarani em posio intermedi-
ria e o Serra Geral na superfcie.

A grande diversidade de caractersticas hidrulicas e qumicas do SAG, com


zonas especficas baseadas na geologia, hidrogeologia, hidrogeoqumica, istopos da
gua e energia hidrotermal, impe limitaes ao seu uso, o qual deve levar em consi-
derao no s as suas caractersticas intrnsecas de armazenamento e recarga, mas
as suas relaes com as rochas vulcnicas e demais formaes superpostas e subja-
centes, tambm sistemas aquferos de grande importncia local:

A gesto do SAG no pode desconhecer que h outros aquferos


sobre ele. Em muitas cidades do Estado de So Paulo, onde o SAG
explotado, por exemplo, existem poos que utilizam aquferos
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
209
Conferncias / Invited papers

mais superficiais. O mesmo sucede em outros Estados do Brasil e


nos demais pases, com intensidade variada. Afora o fato de que
ditos aquferos e o SAG possam vir a apresentar conexo hidrulica
(como de fato ocorre), a explotao da gua pode ser integrada e
deve incluir as fontes de gua superficial. (OEA, 2009, P. 174-5
traduo dos autores).

Foster et al. (2011a) comentam que, embora o volume total de gua armazena-
da seja imenso, h restries nos volumes explorveis do SAG, devido a caractersti-
cas geomtricas das camadas e hidrulicas da rocha. Definem, assim, cinco zonas
de gerenciamento do recurso e respectivos volumes seguros de extrao: Uma zona
No Confinada (ou aflorante), com renovao significativa pela recarga natural, mas
que apresenta alta vulnerabilidade poluio antrpica e potencial reduo dos flu-
xos de base dos rios, se houver superexplotao; uma zona Semiconfinada e Coberta
por (<100m) Basalto, com possvel explotao sustentvel, apesar de sua recarga
ser parcial; uma zona Confinada Intermediria (<400m) de Cobertura Basltica,
sem recarga significativa e com tempo de residncia da gua no aqufero maior do
que 10.000 anos; uma zona Confinada Profunda (>400m) de Cobertura Basltica,
com guas ainda mais antigas (eventualmente salinizadas ou com excessivo teor de
flor). Nestas duas ltimas zonas, a explotao seria do tipo minerao no renov-
vel, pela total ausncia de processos de renovao da gua em um tempo condizente
com novo aproveitamento dentro do atual processo civilizatrio. Uma quinta zona
a Confinada com gua Subterrnea Salina, no potvel, que seria restrita regional-
mente rea de ocorrncia do SAG na Argentina.
Concluem os autores citados que

Assim, os volumes razoavelmente reduzidos (da recarga) na quarta


zona (que corresponde maior extenso do SAG) implicam em
uma explotao de um recurso finito e bastante limitado, frente s
demandas que se esperam para este importante aqufero regional.
(FOSTER et al., 2011a, p.43).

Esta viso mais realista das potencialidades deste aqufero contrasta com o
ufanismo, altamente magnificado pelo apelo miditico nos anos iniciais deste sculo,
que caracterizou o processo que culminou na implantao do PSAG como um pro-
jeto cooperativo que envolveu recursos dos quatro pases de ocorrncia (Argentina,
Brasil, Paraguai e Uruguai) e dotaes do Fundo Mundial para o Meio Ambiente da
ONU, com interveno do Banco Mundial e tendo a OEA como agncia de execuo
regional. Contou ainda com a cooperao da Organizao Internacional de Energia
Atmica, do Servio Geolgico da Alemanha e do Banco de Programas de Sociedades
da gua dos Pases Baixos. (OEA, 2009).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
210
Conferncias / Invited papers

Para essa implantao foi muito importante, tambm, a caracterizao do SAG


como um aqufero transnacional, j que abrange efetivamente partes importantes da
Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai e no Brasil e Argentina, distribui-se ainda por
vrios Estados e Provncias. Visando a cooperao e integrao das suas relaes e
com o propsito de ampliar o alcance das aes para conservao e aproveitamento
sustentvel dos recursos hdricos transfronteirios do Sistema Aqufero Guarani, a
Repblica Argentina, a Repblica Federativa do Brasil, a Repblica do Paraguai e a
Repblica Oriental do Uruguai assinaram, em 02 de agosto de 2010, um Acordo de
Cooperao sobre o Sistema Aqufero Guarani (SAG). Estabelece o referido acordo que:
...
Artigo 2 - Cada Parte exerce o domnio territorial soberano sobre
suas respectivas pores do Sistema Aqufero Guarani, de acordo
com suas disposies constitucionais e legais e de conformidade
com as normas de direito internacional aplicveis.
Artigo 3 - As Partes exercem em seus respectivos territrios o di-
reito soberano de promover a gesto, o monitoramento e o apro-
veitamento sustentvel dos recursos hdricos do Sistema Aqufero
Guarani, e utilizaro esses recursos com base em critrios de uso
racional e sustentvel e respeitando a obrigao de no causar pre-
juzo sensvel s demais Partes nem ao meio ambiente. (Brasil,
2010, disponvel em http://www.itamaraty.gov.br/sala-de-impren-
sa/notas-a-imprensa/acordo-sobre-o-aquifero-guarani)

Foster et al. (2011b), considerando os resultados do PSAG, ressaltam que os


eventuais problemas transfronteirios de aproveitamento do SAG so de distribuio
limitada e de carter essencialmente local, podendo, portanto, serem tratados caso a
caso. Para esses autores, entretanto, ntida a necessidade por cooperao federal
e internacional para aumentar os benefcios de se compartilharem avanos no enten-
dimento cientfico e de experincias positivas de gerenciamento.
Entre os pontos a serem melhor estudados, destacam:
...
iii) promover um frum de pesquisa e o incio de novos projetos
colaborativos em questes-chave, incluindo: a) impacto das gran-
des mudanas no uso do solo nas reas de recarga do SAG; b)
avaliao da recarga do SAG, particularmente atravs do basalto;
c) modelao matemtica do SAG e melhoria do modelo de ex-
plotao em reas confinadas (explotao do tipo minerao, no
renovvel); d) monitoramento quantitativo e qualitativo das guas
do aqufero. (FOSTER et al., 2011b, p. 62).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
211
Conferncias / Invited papers

Nessa linha de ao j se encontra em andamento, desde 2007, o Projeto REDE


GUARANI/SERRA GERAL, que conta em Santa Catarina com mais de 70 pesquisado-
res e desenvolve pesquisas e aes institucionais para o uso integrado e sustentvel
das guas subterrneas e superficiais. A partir das evidncias tectnicas e geoqumi-
cas de conectividade hidrulica entre o Sistema Aqufero Serra Geral (SASG) e o SAG,
especialmente em Santa Catarina, Paran e no Rio Grande do Sul, Brasil, utiliza o
conceito de Sistema Aqufero Integrado Guarani/Serra Geral (SAIG/SG) como uni-
dade de gesto. O conceito de Gesto Integrada dos Recursos Hdricos, por sua vez,
leva tambm em considerao as guas superficiais e os usos da terra em cada bacia
hidrogrfica, cujas relaes se fazem cada vez mais evidentes medida que aumenta
a demanda pelos recursos hdricos devida urbanizao, suinocultura, avicultura,
produo de leite e agroindstrias associadas, aos frequentes perodos de estiagem
e carga de contaminantes j presente em muitos dos mananciais superficiais da
regio Oeste de Santa Catarina. (SCHEIBE et al., 2011).
Se, por um lado, a grande nfase dada ao Sistema Aqufero Guarani nos ltimos
anos serviu, como comentado no Programa Estratgico de Ao da OEA, para intro-
duzir definitivamente na agenda dos quatro pases que abrigam o SAG o tema das
guas subterrneas (OEA, 2009), por outro lado a completa dominncia da discusso
deste sistema eclipsou, de certa forma, todos os outros aquferos, cuja importncia
local incontestvel.
Apenas como exemplo, pode ser citado o imenso sistema aqufero representado
pelos depsitos quaternrios que se estendem, na Argentina, desde Mendoza at a
foz do rio da Prata, e que, apesar de serem intensivamente utilizados para abaste-
cimento pblico e para irrigao, tm seus estudos feitos principalmente em base
local, sendo ainda relativamente pouco divulgados. Devido ao seu carter de aqufero
livre, e a montante, em reas de baixa pluviosidade, apresentam, por um lado, alta
vulnerabilidade natural a cargas poluidoras, e por outro, excepcional importncia para
a manuteno do equilbrio hdrico de uma vasta regio daquele pas.
Da mesma forma, nas discusses referentes ao Programa Marco para a Gesto
Sustentvel dos Recursos Hdricos da Bacia do Prata, considerando os efeitos hidro-
lgicos decorrentes da variabilidade e mudanas climticas, elaborado para orientar
as aes do CIC - Comit Intergovernamental Coordenador da Bacia do Prata, a refe-
rncia s guas subterrneas prende-se, aparentemente, exclusivamente ao caso do
Aqufero Guarani.
(cf. http://www.cicplata.org/marco/eventos/pdf/23.02.2005/adt_anexos_mar-
zo2005.pdf)
No caso do Brasil, a Lei n 9.433/97 a Lei das guas estabeleceu a Poltica
Nacional de Recursos Hdricos, que prev um Sistema de Gerenciamento atravs
dos Comits de Bacia Hidrogrfica. Apenas nos ltimos anos, e graas em parte
ao do projeto REDE GUARANI/SERRA GERAL que (em Santa Catarina), alguns
desses comits esto levando em considerao as guas subterrneas, apesar da
sua decisiva importncia no abastecimento pblico de inmeras cidades e pequenas
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
212
Conferncias / Invited papers

comunidades: Estima-se que supram o abastecimento de 35-40% da populao do


pas e agreguem valor a um grande nmero de produtos durveis e bens de consumo.
Ressalta-se que pela Constituio Federal do Brasil a dominialidade das guas
subterrneas dos estados, sendo que estes esto em fase de implementao de suas
polticas de recursos hdricos, no tendo sido, at o momento, implantados em todos
os eles os mecanismos que permitam a sua correta gesto. Os casos de contaminao
de solo e de aquferos se avolumam, bem como problemas de superexplorao (maior
extrao que a capacidade de recarga do aqufero, quer por interferncias hidrulicas
ou por reduo das reservas), mas pouca ao tomada para a sua correo, colocan-
do em risco o suprimento pblico e privado de gua, sobretudo nos centros urbanos.
No Uruguai, importante passo para a gesto das guas foi dado com a apro-
vao recente das disposies que estabelecem que o acesso gua potvel e ao
saneamento so direitos humanos fundamentais. Tambm est estabelecido que o
servio pblico de saneamento e de abastecimento de gua para o consumo humano
sero prestados exclusiva e diretamente por pessoas jurdicas estatais. H diversos
programas em andamento visando melhoras no abastecimento de gua potvel, bem
como no saneamento, contudo, em relao s Polticas de guas que incluem espe-
cialmente a gesto por bacias considerando a integralidade do ciclo hidrolgico, as
aes so ainda incipientes e os problemas, semelhantes queles constatados nos
estados do sul do Brasil.
No Paraguai a capital, Assuno, abastecida principalmente a partir de guas
do prprio rio Paraguai, mas parte considervel da populao desta cidade e das cida-
des e comunidades menores daquela regio utiliza-se de poos e servios particulares
de abastecimento a partir do Acufero Patio, que abrange 1.173 km2 no sudoeste
da regio Oriental do pas e abastece mais de dois milhes de pessoas, sendo con-
siderado um irmo menor do Aqufero Guarani (cuja rea total de 1.100.000
km2). Segundo estudos preliminares, a excessiva extrao produziu uma queda do
nvel da gua e o aumento substancial da contaminao, alm da salinizao como
resultado direto do processo de rebaixamento do nvel. (cf. http://www.abas.org/aba-
sinforma/144/paginas/08.htm)
Somente a partir de 2005, com a regulamentao do Conselho de guas para
a gesto dos recursos hdricos do Paraguai, iniciou-se o processo de formao de
Conselhos de guas por bacias e sub-bacias hdricas, visando conciliar as aes dos
grandes usurios, associaes locais e setoriais e o poder pblico, sendo a gua su-
perficial e a gua subterrnea consideradas de domnio pblico. Notcias de 2009,
contudo, do conta de novas discusses sobre a privatizao do abastecimento.
Na Argentina, desde 1880 at 1980, a entidade Obras Sanitarias de la Nacin
(OSN) era responsvel pelos servios de gua potvel e esgotos nas principais cida-
des, enquanto nas cidades menores estes estavam a cargo dos estados provinciais,
municipais ou de cooperativas locais.
Em 1980 comeou um processo de descentralizao, que culminou na dcada
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
213
Conferncias / Invited papers

de 1990 com a privatizao ou concesso do servio em muitos casos, de forma que


no h uma unidade gestora nacional. Atualmente algumas concesses esto sendo
renegociadas, como no caso da empresa Aguas de Argentina, que foi nacionalizada
em maio de 2006 pelo presidente Nstor Kirchner, aps vrios anos de gesto por
um consrcio liderado pela Suez (Suez - 39,93%; Aguas de Barcelona - 25,01%;
PPP - 10%; Banco de Galicia y Buenos Aires - 8,26%; Vivendi - 7,55%; Corporacin
Financiera Internacional - 5%; gua Anglian - 4,25%).
No restante do pas os processos de gesto so bastante diversificados, tendo
em vista a relevncia do sistema federativo, mas o Instituto Nacional Del gua (INA)
coordena diversos centros de pesquisa, entre eles, o Centro Regional de guas Sub-
terrneas (CRAS), com quadro tcnico e infraestrutura especializados. exemplar,
por um lado, o sistema de gesto de guas do degelo para irrigao na Provncia de
Mendoza, mas por outro, muitos problemas vm sendo constatados pela utilizao
excessiva de gua dos aquferos, para a mesma irrigao, sem um controle rigoroso
da mesma.

AS GUAS SUBTERRNEAS COMO RESERVA ESTRATGICA DE RECURSOS


HDRICOS EM SITUAES DE CRISE AMBIENTAL.

Silva (2008) apresenta as guas subterrneas como reserva estratgica na ges-


to de recursos hdricos em situaes de crise, ressaltando inicialmente que as guas
subterrneas representam, para muitos pases, uma origem extremamente importante
pela contribuio que tm para os diferentes usos. O peso relativo que tm depende
fundamentalmente das caractersticas hidrogeolgicas e do clima das diferentes re-
gies. No que se refere qualidade tambm aceito, no geral, que as guas subter-
rneas apresentam vantagens, em relao s guas superficiais, devido sua relativa
estabilidade qumica e biolgica.
Na diretiva europeia para as guas subterrneas (2006/118), estas so apresen-
tadas como as massas de gua doce mais sensveis e importantes da Unio Euro-
peia e, sobretudo, tambm uma fonte de abastecimento pblico de gua potvel em
muitas regies o que revela a preocupao que o tema tem suscitado s autoridades
competentes. (SILVA, 2008). Segundo o mesmo autor, para a poro continental de
Portugal, essas guas representariam cerca de 60% do total consumido, contribuio
que corresponderia recarga mdia anual dos sistemas aquferos, a qual constitui os
recursos renovveis em cada ciclo hidrolgico.
Por outro lado, chama a ateno para o fato de que muitas das reservas situadas
a maiores profundidades no so mobilizadas nos modelos de explorao normais,
constituindo guas subterrneas infiltradas normalmente h bastante tempo, que
mantm grande estabilidade fsico-qumica com caractersticas qualitativas que po-
dem responder aos diferentes usos e que geralmente
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
214
Conferncias / Invited papers

( ... ) no so afetadas facilmente em situaes de grande gra-


vidade (calamidades) naturais ou antrpicas, que possam limitar
significativamente a qualidade e/ou quantidade das guas super-
ficiais e subterrneas de pequena profundidade, colocando srias
dificuldades na existncia de recursos hdricos para satisfazer os
usos correntes. (SILVA, 2008, s/p)

O autor sugere o interesse em identificar, para algumas Unidades Hidrogeo-


lgicas, a existncia potencial de reservas que deveriam ser objeto de um melhor
conhecimento e avaliao, e que devidamente aproveitadas poderiam corresponder a
estruturas de emergncia a mobilizar em situaes de crise grave.
Tendo em vista as perspectivas apontadas por muitas das projees ligadas ao
quadro de mudanas climticas globais, pode-se considerar como alta a possibilidade
de considervel aumento na frequncia e na intensidade dessas situaes de crise,
mesmo que obtenham sucesso as iniciativas, atualmente ainda demasiado tmidas,
no sentido de reverter os processos antrpicos que estariam contribuindo decisiva-
mente para, por exemplo, a intensificao do efeito estufa.
Nesse contexto, em que as guas superficiais podem surpreender tanto pela
violncia das enxurradas e inundaes como pela inclemncia de grandes perodos de
estiagem, numa sucesso de intensas e rpidas variaes, que o retardo dos efeitos
dessas variaes no comportamento dos aquferos mais profundos, tendo em consi-
derao a lentido com que se processam os movimentos da gua em seu interior,
da ordem, como j vimos, de apenas alguns metros por ano, pode vir a constituir um
elemento de estabilizao das possibilidades de abastecimento da gua, pelo menos
para as atividades essenciais.
Esses aquferos tero, portanto, que ser considerados no apenas como eventu-
ais estruturas de emergncia, conforme a proposta de Silva (2008), mas sim como
reservas estratgicas, cujo correto aproveitamento poder garantir a continuidade
daquelas atividades, pelo tempo de algumas dcadas ou at centenas de anos, per-
odo em que se acredita que outras providncias de adaptao e especialmente de
mitigao das consequncias da mudana climtica global possam ser incorporadas
nas polticas, nos planos de desenvolvimento e aes estratgicas puntuais de reme-
diao, preveno e planificao nos pases da Amrica Latina. (ELIZALDE HEVIA,
A.; GUZMN HENNESSEY, M., 2011).
Uma estratgia importante de preveno e planejamento a ser imediatamente
adotada seria, portanto, conforme a sugesto de Silva (2008), identificar, em cada
um de nossos pases, aqueles aquferos, ou partes deles, com um potencial de re-
servas estveis, para enquadramento nessa categoria de reservas estratgicas. No
caso do SAG, as zonas classificadas por Foster et al. (2011a) como zona Confinada
Intermediria (<400m) de Cobertura Basltica, e especialmente a zona Confinada
Profunda (>400m) de Cobertura Basltica, com guas ainda mais antigas e com
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
215
Conferncias / Invited papers

explotao do tipo minerao no renovvel, poderiam ser imediatamente classi-


ficadas nesta categoria, e passarem a ter imediatamente o seu aproveitamento, ou
pelo menos partes significativas dele, controlado e planejado para poderem exercer
esta funo.

O GS DE XISTO (POR FRATURAMENTO) AMEAA A QUALIDADE E A


QUANTIDADE DAS GUAS DA BACIA DO PARAN.

A proposta atual de explorao de gs de xisto por fraturamento (shale gas fra-


cking) na Bacia Geolgica do Paran, onde se situam no s os aquferos do SAIG/SG,
mas tambm os rios Uruguai, Paraguai e Paran, representa uma ameaa concreta
integridade dessas guas subterrneas e das prprias guas superficiais de toda a
Bacia do Paran, tanto pela superexplotao como pela intensa poluio resultante
do complexo processo de minerao e descarte de guas carregadas com outros hi-
drocarbonetos, substncias qumicas utilizadas nos explosivos e como fluidificantes e
os prprios metais pesados e outros elementos presentes na rocha hospedeira do gs.
Com efeito, em notcia postada em 16/04/2013, o jornal O Estado de So Paulo
anunciava que Uma fonte de energia polmica nos Estados Unidos e proibida em
pases como a Frana e a Bulgria est prestes a comear a ser explorada no Brasil:
o gs de xisto, tambm chamado de gs no convencional.
Noticiou ainda que a ANP (Agncia Nacional do Petrleo) marcou para os dias
30 e 31 de outubro o primeiro leilo especfico de blocos de gs, por fraturamento
- normalmente, eles seriam includos nos leiles para explorao de petrleo. (cf.
http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/04/1263225-polemico-gas-de-xisto-
-tera-leilao-no-brasil-em-outubro.shtml).
A proibio em vrios pases e a forte discusso em todos os estados dos EUA
est diretamente ligada com os problemas causados por esta tcnica de explorao do
gs. Isto, por que so reconhecidamente imensos os riscos operacionais - envolvendo
exploses, incndios, vazamento de fluidos e danos aos prprios empregados e os
riscos geolgicos e ambientais, de vazamentos subterrneos com consequente conta-
minaes de aquferos, danos nos reservatrios de gua para operao do sistema o
estoque inicial seria de 15 milhes de litros, conforme a mesma reportagem do Es-
tado. Segundo a revista Waterworld, dirigida s empresas de tratamento de gua,

gua e energia sempre tiveram uma relao muito estreita, mas


o gs de xisto e a gua so particularmente ntimos. A gua
essencial para o gs do xisto e existe um mercado crescente, cujo
valor estimado de US$ 100 bilhes, s nos Estados Unidos, para
o tratamento das guas residuais. (Cf. http://www.waterworld.com/
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

articles/wwi/print/volume-27/issue-2/regional-spotlight-europe/
shale-gas-fracking.html) (traduo dos autores)

No caso especfico da Bacia do Paran, a situao pode ser resumida na Figura


4 (abaixo), modificada a partir da mesma reportagem do Estado, no mbito do
projeto Rede Guarani/Serra Geral:

Figura 4 Bloco diagrama mostrando a relao entre a camada de xisto betu-


minoso e os aqferos constituintes do SAIG/SG, na Bacia do Paran, bem como a
situao dos tubos por onde passaria a mistura de gases e gua poluda em seu cami-
nho at a superfcie, a passagem pela Usina de beneficiamento de gs e os reservat-
rios de gua, imediatamente acima do Sistema Aqufero Serra Geral, que por sua vez
se comunica, por fraturas naturais antigas, com o SAG e at com o prprio xisto.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
217
Conferncias / Invited papers

CONCLUSES:

Embora parte essencial do Ciclo Hidrolgico, as guas subterrneas se caracteri-
zam por um grande tempo de permanncia nesta condio, diferentemente das guas
doces superficiais, e em especial dos rios, que por se deslocarem muito rapidamente
refletem imediatamente quaisquer variaes no ritmo e intensidade das precipitaes
atmosfricas.
Assim, num contexto de mudanas intensas, como as apontadas pelos mode-
los referentes ao conjunto de mudanas climticas que tm sido divulgados, os aqu-
feros mais profundos, com tempo de recarga considerado incompatvel com nosso
processo civilizatrio e por isso mesmo considerados como recursos no renovveis,
e portanto sujeitos minerao de gua, adquirem importncia com a perspectiva de
virem a ser considerados como reservas estratgicas.
Alm das ameaas pontuais representadas pelos dejetos urbanos e indus-
triais, ou das criaes concentradas de sunos e de gado de leite, e das ameaas difu-
sas de contaminao pelos fertilizantes qumicos e pelos venenos usados nas grandes
monoculturas, o grande perigo de poluio das guas superficiais e das estratgicas
reservas de guas subterrneas vem, agora, literalmente, de baixo, impulsionado
pela busca cada vez maior de formas de energia mais baratas para alimentar a esca-
lada geomtrica do consumismo globalizado e da concentrao do capital, colocando,
paradoxalmente, cada vez mais em risco a qualidade da vida das espcies que habi-
tam a Terra. H outras?

REFERNCIAS

FOSTER, S.; HIRATA, R.; VIDAL, A.; SCHMIDT, G.; GARDUO, H. (2011a).
Implicaes hidrogeolgicas na gesto do Sistema Aqufero Guarani. In: HIRATA, R.;
ROCHA, G.; SINDICO, F. (orgs.) A gesto do Sistema Aqufero Guarani: um exemplo
de cooperao. So Paulo, IGc/USP, 2011, p. 43.

FOSTER, S.; HIRATA, R.; VIDAL, A.; SCHMIDT, G.; GARDUO, H. (2011b). O
Sistema Aqufero Guarani: a necessidade de uma gesto realstica da gua subterr-
nea em um contexto transfronteirio. In: HIRATA, R.; ROCHA, G.; SINDICO, F. (orgs.)
A gesto do Sistema Aqufero Guarani: um exemplo de cooperao. So Paulo, IGc/
USP, 2011, p. 62.

ELIZALDE HEVIA, A.; GUSZMN HENNESSEY, M. Edital de lanamento da C-4


- La Revista del Cambio Climtico. Mensagem de e-mail.
OEA (Organizacin de los Estados Americanos). Acufero Guaran: Programa
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
218
Conferncias / Invited papers

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ganizacin de los Estados Americanos (OEA), enero 2009 (424p, ISBN : 978-85-
98276-07-6).

PORTO-GONALVES, C.W. (2006). A globalizao da natureza e a natureza da


globalizao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 461p.

SCHEIBE, L.F.; HIRATA, R.; WOLKMER, M.F.S.; NANNI, A.S.; PELLERIN, J.;
PAULINO, L.A.; SOARES, C.H.L.; LOPES, A.R.B.; HENNING, L. O Sistema Aqufero
Integrado Guarani/Serra Geral como unidade de gesto. In: In: HIRATA, R.; ROCHA,
G.; SINDICO, F. (orgs.) A gesto do Sistema Aqufero Guarani: um exemplo de coope-
rao. So Paulo, IGc/USP, 2011, p. 30.

SILVA, M.O. (2008). As guas subterrneas como reserva estratgica na gesto


de recursos hdricos em situaes de crise. Disponvel em http://geologia.fc.ul.pt/
documents/78.pdf. (consulta em 22/10/2008)

http://www.waterworld.com/articles/wwi/print/volume-27/issue-2/regional-spotli-
ght-europe/shale-gas-fracking.html)

http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/04/1263225-polemico-gas-de-
-xisto-tera-leilao-no-brasil-em-outubro.shtml).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

A tutela penal do meio ambiente e suas implicaes


na efetividade do poder de polcia administrativa:
consideraes sobre os crimes do art. 69
e art. 69-A da Lei 9.605/98

Nicolao Dino Neto.


Procurador Regional da Repblica/1 Regio; Professor de Direito Ambiental da
Universidade de Braslia

Consideraes iniciais

Em que medida a efetividade da ao administrativa depende do funcionamento


do direito penal? Reconhecer a existncia de certa relao de dependncia coloca o
direito administrativo em posio de desprestgio em face do direito penal? Essas e
outras questes tm ocupado estudiosos do direito penal e do direito administrativo,
notadamente no momento em que se verificam, de um lado, o avano terico do direi-
to administrativo sancionador e, de outro, uma tendncia de recuo na proteo penal
de bens jurdicos, numa perigosa curva minimalista.
Em se tratando da proteo jurdica do meio ambiente, no so poucos os pre-
cedentes judiciais em que se verifica essa tendncia de se fazer escapar do raio
de alcance do direito penal comportamentos comissivos ou omissivos, em nome da
insignificncia de seu reflexo sobre o objeto jurdico protegido, bem como da ideia
de que bastaria a ao administrativa para a pretendida garantia de higidez do bem.
No epicentro desse debate, encontra-se o subsistema punitivo, alicerado na
Lei 9.605/98 e concebido a partir da premissa constitucional, segundo a qual a efe-
tividade da tutela do meio ambiente imprescinde do funcionamento consorciado de
instrumentos do direito administrativo, do direito penal e de medidas destinadas
recomposio do dano e promoo de responsabilidade civil.
Nessa perspectiva, a interveno do direito penal legitimar-se-ia no apenas
pela proteo direta de bens ambientais, mas, tambm por assegurar, indiretamente,
a efetividade da ao administrativa, quando alvo de graves embaraos. Da a formu-
lao de tipos penais ambientais destinados tutela imediata do regular funciona-
mento da Administrao Ambiental.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
220
Conferncias / Invited papers

Este texto prope-se a uma breve anlise de dois desses crimes desenhados na
Lei 9.605/98, voltados garantia da ao fiscalizadora do Poder Pblico em questes
ambientais e efetividade dos procedimentos de outorga.

2. Relao de dependncia entre o direito penal ambiental e o


direito administrativo uma explicao necessria

A discusso acerca da relao de dependncia existente entre o direito penal e


o direito administrativo est na raiz do emprego das normas penais em branco como
estratgia de construo de tipos penais voltados criminalizao de condutas que
mais diretamente sofrem impactos ligados ao carter multifacetado do bem jurdico
a ser protegido ou multiplicidade de formas de comprometimento deste. Em tais
situaes, verifica-se a remisso a outros diplomas legais ou, no ponto que interessa
a este artigo, a normas administrativas, o que implica, na prtica, a internalizao do
ilcito administrativo no tipo penal.
Outra faceta dessa problemtica capitulao, como crime ambiental, de con-
dutas que, num primeiro exame, tutelam a efetividade da ao administrativa, e no
propriamente bens ambientais.
No primeiro caso acima mencionado, a despeito das objees que partem da su-
posta inadequao deste para lidar com questes ambientais, o que levaria o direito
penal a exercer um papel simblico, no vemos razo para desprestigiar-se o direito
penal ambiental. A relao de dependncia entre o direito penal ambiental e o direi-
to administrativo pode ser vista por ngulo diverso, que, em adequada proporo, a
justifica e a legitima. Anabela Rodrigues lembra, a propsito, que o Direito , por es-
sncia, sistmico, e o legislador acha-se revestido de legitimao popular para editar
normas penais e normas de matiz administrativo, consoante o mbito da competncia
e a natureza do fenmeno social a ser regulado.
Em se tratando de proteo ambiental, o legislador penal no pode gravitar
sozinho, dissociado do direito administrativo, em face das competncias da adminis-
trao, impostas por lei, para regular a atividade em sociedade em prol da higidez do
ambiente. Nessa linha de raciocnio, Anabela Miranda Rodrigues destaca que o legis-
lador penal, ao elaborar tipos penais, no se encontra num espao jurdico livre, mas,
sim, impregnado de normas emanadas da administrao, porquanto uma complexa
rede de disposies administrativas no pode deixar de formar a estrutura em que se
articulam as regras do jogo da utilizao do ambiente.1

1
RODRIGUES, Anabela Miranda. Os crimes contra o ambiente no cdigo penal revisto. In: Lusiada Revis-
ta de Cincia e Cultura. Srie de Direito, Nmero especial. Porto: Invulgar Artes Grficas, 1996, p. 311.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
221
Conferncias / Invited papers

Assim, um direito penal ambiental totalmente distanciado do direito administra-


tivo seria invivel ante a complexidade das situaes configuradoras de leso ao meio
ambiente e a inafastvel necessidade de serem observados, no campo da proteo
ambiental, critrios de regulao das atividades econmicas e da vida social em ge-
ral, a cargo da Administrao.
Noutras palavras, a norma penal ambiental no deve contentar-se, para efeito de
definio dos tipos, apenas com o desrespeito norma administrativa, sob pena de
se reduzir o crime mera infrao administrativa. Da entender-se no ser adequado
que o limite do desvalor seja apenas a conduta no amparada por autorizao admi-
nistrativa ou o desacordo com a outorga obtida. Se assim fosse, estaramos transfor-
mando os ilcitos penais ambientais em meros crimes de desobedincia, ofensivos
Administrao. E mais: bastaria a existncia de outorga administrativa para retirar do
campo da ilicitude penal o ato ofensivo integridade do meio ambiente. Ora, certa-
mente no esse o esprito que norteia a Lei 9.605/98.
O direito penal ambiental no pode prescindir da relao com o direito adminis-
trativo, porquanto a Administrao prescreve, normatiza e fiscaliza o comportamento
social, estabelecendo, nos termos da lei, balizas para a promoo do meio ambiente
sadio. Mas, para alm da vulnerao da norma administrativa, h o reconhecimento
de que a malha regulatria da Administrao s vezes no se revela suficiente para
conter as condutas degradadoras do meio ambiente. H, tambm, a compreenso de
que, mesmo autorizada pela Administrao, determinada atividade poder implicar
grave leso aos ecossistemas, desafiando a interveno penal para reprimir a vulnera-
o de um bem que essencial.
Dessa forma, num sistema de dependncia relativa, a existncia de autorizao
administrativa nem sempre interfere na tipicidade penal da conduta. A dependncia,
como enuncia Jos Luis Arzamendi, se estabelece com a legislao administrativa
protetora do meio ambiente, e no apenas com base na presena, ou no, de um ato
administrativo de licena ou autorizao.2
A outra questo acima suscitada tipificao, como crime ambiental, de con-
dutas ofensivas ao bom funcionamento da Administrao tambm no deprecia o
direito penal ambiental. Antes, o valoriza, assinalando que a malha penal deve ser
utilizada para amparar a regular atuao da Administrao, no que toca a seu dever
de proteger e conservar os bens que compem o meio ambiente. J dissemos, noutra
oportunidade, que, como regra geral, o direito penal ambiental brasileiro segue o mo-
delo de dependncia administrativa relativa, visto que se preocupa primacialmente
com o bem jurdico meio ambiente, e no apenas com a ofensa a prescries da Ad-
ministrao, revelando-se a preocupao fundamental da lei com a tutela ambiental,
e anunciando que o desvalor da conduta delitiva no se restringe ao mero desrespeito

2
ARZAMENDI, Jos Luis de la Cuesta. Cuestiones dogmticas relativas al delito de contaminacin ambien-
tal. In: Revista Penal. Barcelona: Editorial Praxis, n. 4, jul. 1999, p. 37.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
222
Conferncias / Invited papers

a normas administrativas, mas se reporta ao prprio bem jurdico meio ambiente.


Nessa linha, a tipificao de condutas nocivas ao bom funcionamento da Admi-
nistrao Ambiental tem como fundamento a ideia de que o boicote a esta compro-
mete inapelavelmente o fim ltimo pretendido, que outro no seno a adequada e
eficaz proteo do meio ambiente. Noutras palavras, a regular ao administrativa
constitui caminho conducente eficaz tutela ambiental. Se ela falha, por dolo ou
culpa de agentes pblicos, se cerceada ou fraudada, o prejuzo recair no bem am-
biental. Pode-se afirmar, ento, que os crimes contra a administrao ambiental so
crimes ambientais acidentais.
Sem perder de vista tais aspectos, passemos ao exame de dois tipos previstos na
Seo dos Crimes contra a Administrao Ambiental da Lei 9.605/98.

3. O crime do art. 69 da Lei 9.605/98 - Obstar ou dificultar a ao


fiscalizadora do Poder Pblico no trato de questes ambientais

O art. 69 da Lei 9.605/98 (Obstar ou dificultar a ao fiscalizadora do Poder


Pblico no trato de questes ambientais) encerra conduta equivalente ao crime de
resistncia, previsto no art. 329 do CP. O sentido dos verbos obstar e dificultar vai ao
encontro da ideia traduzida pelo ncleo da conduta de resistncia, estabelecido no
citado preceito da legislao penal codificada (opor-se).
No se exige, porm, violncia ou ameaa por parte do agente. No h, com
efeito, a exigncia desses ingredientes para a configurao do crime do art. 69 da
Lei Ambiental, bastando a produo de embaraos ou de bices fiscalizao.
A legalidade, como princpio norteador de toda ao administrativa, deve ser
atributo essencial da atividade fiscalizadora do Poder Pblico. Todavia, somente a
ilegalidade flagrante ou o manifesto abuso de poder do agente pblico podem ser
invocados para, eventualmente, justificar a resistncia, e desde que no haja outro
meio idneo para repelir o ilegal constrangimento. Existem, no campo da competn-
cia administrativa, inmeras zonas cinzentas em que pode vicejar dvida em relao
a qual esfera pblica federal, estadual ou municipal teria atribuio para fisca-
lizar. Isso no constitui motivo razovel para opor-se ao fiscalizadora, pois a
presuno de legitimidade atributo do ato administrativo.
Trata-se de delito formal, seja na modalidade de obstar, seja na de dificultar
a ao fiscalizadora. Assim, consuma-se o crime independentemente de o agente
lograr o impedimento da fiscalizao.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

4. O crime do art. 69-A da Lei 9.605/98 - Elaborar ou apresentar,


no licenciamento, concesso florestal ou qualquer outro
procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatrio
ambiental total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive
por omisso
Esse tipo penal constitui inovao da Lei 11.284, de 2006. Pela leitura do
dispositivo legal, percebe-se que se trata de uma especializao da conduta prevista
no art. 342 do Cdigo Penal.
O cotejo desse preceito com o disposto no art. 66 desta mesma Lei de Crimes
Ambientais revela que, em relao ao agente pblico, houve sensvel esvaziamento de
contedo. Isto porque quase todos os elementos do tipo do art. 66 esto presentes
no art. 69-A, caput.
H, contudo, diferenas a apontar, e a primeira delas reside no fato de o art. 66
veicular crime prprio, sendo dele sujeito ativo o servidor pblico (vide CP, art. 327),
enquanto que, no crime do art. 69-A, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, fsica
ou jurdica. Alm disso, o art. 69-A refere-se, tambm, ao procedimento de concesso
florestal, de que trata o art. 2, VII, da Lei 11.284/2006.
Outro trao distintivo entre o art. 66 e o art. 69-A diz respeito abrangn-
cia do tipo. Enquanto o art. 66 tipifica a conduta do servidor pblico que sonega
informaes ou dados tcnico-cientficos em procedimentos de autorizao ou de
licenciamento ambiental, o art. 69-A considera crime a conduta de elaborar ou
apresentar, no licenciamento, concesso florestal ou qualquer outro procedimento
administrativo, estudo, laudo ou relatrio ambiental total ou parcialmente falso ou
enganoso, inclusive por omisso. Noutras palavras, se a omisso no ocorrer em sede
de estudo, laudo ou relatrio ambiental, o crime ser o do art. 66, e no do art. 69-A.
Exemplifiquemos com a hiptese de uma informao falsa lanada por um servidor,
nos autos de um procedimento de licenciamento ambiental, acerca da necessidade
de adiamento de uma audincia pblica para discusso de EIA/RIMA, em razo da
inobservncia de alguma formalidade legal na convocao do ato, com o objetivo de
retardar indevidamente sua realizao. Em tal situao, o crime ser o do art. 66 da
Lei 9.605/98, vez que no se trata de elaborao ou apresentao de estudo, laudo
ou relatrio ambiental.
Apesar da ampliao do raio de alcance da incriminao de condutas nocivas
Administrao Ambiental, o legislador deixou a desejar quanto redao do art. 69-
A, especificamente no tocante forma omissiva. Transcreva-se o tipo, para melhor
compreenso: Elaborar ou apresentar, no licenciamento, concesso florestal ou
qualquer outro procedimento administrativo, estudo, laudo ou relatrio ambiental
total ou parcialmente falso ou enganoso, inclusive por omisso. Note-se que os
verbos que ostentam a ao fsica evidenciam essencialmente comportamentos po-
sitivos. Ora, no se elabora ou apresenta algo por omisso. Em vez disso, omite-se,
na elaborao ou apresentao de algo, um dado ou uma informao.
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Dessa forma, considera-se melhor a redao do art. 66, no que se refere


forma omissiva do crime, empregando as expresses omitir a verdade e sone-
gar informaes ou dados tcnico-cientficos. Mesmo assim, ainda que de forma
defeituosa, o dispositivo considera que o delito pode consumar-se por ao ou por
omisso.
H que se mencionar, ainda, a causa de aumento de pena, de um tero a dois
teros, prevista no 2 do art. 69-A, no caso de dano significativo ao meio ambiente
resultante do uso de informao falsa, incompleta ou enganosa. A qualificadora est na
expresso dano significativo que corresponde ao mesmo elemento normativo uti-
lizado no art. 54, caput, da Lei 9.605/98. J dissemos, noutra oportunidade, que no
fcil definir o que seja dano significativo sem o emprego de clusulas igualmente
abertas. A Lei no veiculou parmetros objetivos para a mensurao do dano signifi-
cativo. Deve-se dar nfase relevncia do impacto ambiental decorrente do uso da
informao viciada, o que impe, pois, sua verificao caso a caso. O fim da norma
punir com maior rigor o autor do estudo, laudo ou relatrio falso ou enganoso do qual
resultou um dano ambiental significativo, sem prejuzo da configurao do outro crime
correspondente destruio significativa do meio ambiente.
O crime do art. 69-A admite a modalidade culposa, com pena de deteno de
um a trs anos. Pena severa, se comparada com as sanes aplicveis a outros crimes
dolosos previstos nesta Lei, como, por exemplo, o delito do art. 38, punvel com pena
de deteno de um a trs anos, ou multa, e os crimes dos arts. 44 e 45, punveis com
pena mxima de um ano e dois anos, respectivamente. A forma culposa do 1 exigir
do agente pblico atuante em processos administrativos ambientais cuidado redobra-
do na liberao de estudos, laudos ou relatrios, acarretando maior rigor na emisso
de autorizaes e licenas, ante o fundado receio de criminalizao de sua conduta,
por impercia, imprudncia ou negligncia.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
225
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Alguns desafios da advocacia ambiental no mbito


do processo administrativo sancionatrio

Renata Campetti Amaral


Alessandro De Franceschi da Cruz1

O Decreto Federal n. 6.514/2008, que regulamenta a Lei Federal 9.605/1998


(conhecida como Lei de Crimes Ambientais, mas que tambm disciplina a respon-
sabilidade administrativa ambiental), dispe sobre as infraes administrativas ao
meio ambiente, estabelecendo regras que regem o processo administrativo federal
para apurao dessas infraes,indicando quais condutas so consideradas infraes
administrativas e as respectivas sanes.
No Captulo II do Decreto n. 6.514/2008, encontra-se detalhado o processo
administrativo para apuraes das infraes ambientais. Segundo o pargrafo nico
do artigo 94, o objetivo do Captulo II dar unidade s normas legais esparsas que
versam sobre procedimentos administrativos em matria ambiental, bem como, nos
termos do que dispe o art. 84, inciso VI, alnea a, da Constituio, disciplinar
as regras de funcionamento pelas quais a administrao pblica federal, de carter
ambiental, dever pautar-se na conduo do processo.
O artigo seguinte, 95, determina que o processo administrativo ambiental ser
orientado pelos princpios consagrados na Constituio Federal, quais sejam: lega-
lidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia, bem como
pelos critrios mencionados no pargrafo nico do artigo 2 da Lei n. 9.784/1999,
a qual dispe sobre o processo administrativo em mbito federal.
A atuao na defesa dos interesses do administrados, contudo, demonstra que,
na prtica e muitas das vezes, seja em razo do rito processual determinado pela
legislao, seja pelo modo como so tomadas as decises administrativas, os prin-
cpios constitucionalmente consagrados acabam por no serem observados em sua
integralidade. Na esfera ambiental, o cerceamento da oportunidade de defender-se
plenamente que pressupe ter seus argumentos efetivamente apreciados pelo rgo
ambiental competente pode significar a impossibilidade de se perquirir, efetiva-
mente, acerca dos danos causados e de seus reais responsveis. Perde o administra-
do, perde a sociedade, perde o meio ambiente.

1
Renata Campetti Amaral e Alessandro De Franceschi da Cruzso advogados especialistas em direito am-
biental do escritrio Trench, Rossi e Watanabe Advogados.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
226
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Importa-nosexaminar, assim, os desafios da advocacia ambiental considerando a


sistemtica do processo administrativo sancionatrio, especialmente em mbito fede-
ral. Nossa anlise considerou a legislao federal sobre o tema e, primordialmente, a
atuao e a organizao interna do InstitutoBrasileiro do MeioAmbiente e dos Recur-
sosNaturaisRenovveis (IBAMA), rgo federal de proteo ambiental. No entanto,
sabido que o procedimento se assemelha aos demais rgos de proteo ambiental de
atuao estadual e, inclusive, municipal, de modo que nossas consideraes podem
se estender aos demais rgos que compem o SistemaNacional do MeioAmbiente
(SISNAMA).

1. Desafios decorrentes dasistemtica do processo administrativo


ambiental

sabido que o processo judicial possui necessariamente trs partes: Autor, ru


e o juiz. Nessa relao, cabe ao juiz assumir a posio neutra, ouvir as partes e pro-
ferir a deciso com base nos elementos que lhe foram fornecidos e que esto sua
disposio.
O processo administrativo sancionatrio, na prtica, possui outra composio.
Ao invs de trs partes independentes, atuam no processo administrativo, em regra,
duas partes: autuante e autuado. O prprio rgo autuante tambm aquele que ir
exercer o poder decisrio sobre a lide, em todas as instncias. Fazendo a necessria
comparao com o processo judicial, como se o prprio autor fosse incumbido de
analisar a defesa do ru e decidir a lide.
Essa composio, por si s, j propicia uma situao desigual. Nesse cenrio,
apesar de o rgo possuir diretrizes constitucionais e legais para a sua atuao, as
quais devem permear todo o processo administrativo, vislumbra-se que a prpria
estrutura do processo administrativo pode dificultar a apreciao das alegaes de
defesa com neutralidade.
Alm disso, proliferam-se normas (Resolues, Portarias, etc.) objetivando reger
o processo, as quais, muitas vezes, no so claras, dificultando ainda mais que se
persiga as almejadas neutralidade e transparncia.
Com a finalidade de aprimorar o trmite do processo administrativo, no final de
2012, foi publicada a Instruo Normativa n. 10/2012, a qual, dentre outras ques-
tes, reestruturou o IBAMA no que diz respeito s instncias administrativas para
julgamento das infraes ambientais.
De acordo com a Instruo Normativa, as autoridades julgadoras ficaram dividi-
das da seguinte forma:
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
227
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Autoridade Julgadora de 1 Instncia


Autoridade Condio
Superintendente Estadual ou Gerente Executivo Processos cujo valor da multa seja
inferior a R$ 500.000,00 (quinhentos
mil reais)
Servidor Administrativo designado por Portaria Processos cuja multa seja de at R$
do Superintendente ou Gerente Executivo. Caso 100.000,00 (cem mil reais).
no exista, essa competncia ser exercida pelo
Superintende ou Gerente Executivo.
Chefe ou Coordenador da Diviso de Cobrana e Processos cujo valor da multa seja
Avaliao de Crditos de Multas Ambientais ou igual ou superior a R$ 500.000,00
seu substituto, o Coordenador ou Responsvel (quinhentos mil reais) e inferior a R$
designado pelo Grupo de Cobrana dos Grandes 10.000.000,00 (dez milhes de reais)
Devedores.
Coordenador Geral de Cobrana e Controle de Processos cujo valor da multa seja
Crditos Administrativos ou seu substituto igual ou superior a R$ 10.000.000,00
(dez milhes de reais), podendo avocar
processos de valor inferior.

Autoridade Julgadora de 2 Instncia


Autoridade Condio
Presidente do IBAMA Recursos cujo valor da multa indicada ou
consolidada seja superior a R$ 10.000.000,00
(dez milhes de reais), podendo avocar processos
de valor inferior.
Coordenador Geral de Cobrana e Recursos cujo valor da multa indicada seja
Controle de Crditos Administrativos igual ou superior a R$ 500.000,00 (quinhentos
ou seu substituto mil reais) e inferior a R$ 10.000.000,00 (dez
milhes de reais).
Chefe ou Coordenador da Diviso de Recursos cujo valor da multa indicada ou
Cobrana e Avaliao de Crditos de consolidada seja menor que R$ 500.000,00
Multas Ambientais. (quinhentos mil reais), exceto em relao
aos recursos cuja competncia recaia sobre o
Superintendente Estadual ou Gerente Executivo,
conforme abaixo.
Superintendente Estadual ou Gerente Processos cuja autoridade julgadora de 1
Executivo. instncia seja servidor administrativo por estes
designado.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
228
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Alm das autoridades acima descritas, merece destaque a criao doNcleo


Tcnico Setorial de Instruo Processual (NUIP) e do Ncleo Tcnico Setorial de
Uniformizao e Treinamento (NUT).
O NUIP encontra-se tanto na sede do IBAMA em Braslia (NUIP/Sede), como
nas Superintendncias Estaduais, que so grupos de trabalho responsveis pelo au-
xlio s autoridades julgadoras de primeira e segunda instncia, com atribuies de
preparao e instruo dos procedimentos administrativos. Cabe ao NUIP as ativida-
des de notificaes, intimaes, manifestaes tcnicas, elaborao de pareceres e
opinies, dentre inmeras outras funes dentro do processo.
J o NUT um grupo de trabalho responsvel por promover a uniformizao de
procedimentos em mbito nacional, junto aos servidores encarregados da instruo
processual e s autoridades julgadoras.
A criao do NUIP e do NUT deve ser comemorada, eis que, ao menos na teoria,
nos parece um passo importante na direo de tornar o procedimento administrativo
mais transparente, propiciando a melhor apreciao dos argumentos e, possivelmen-
te, maior eficincia e efetividade s decises.Alis, toda ao tomada nesse sentido
deve ser saudada.
Alm das medidas acima referidas, a Instruo Normativa n. 10/2012 tam-
bm se dedicou a estruturar de forma mais efetiva a cobrana das multas. sabido
que a porcentagem de multas pagas baixssima. Segundo levantamento do prprio
IBAMA2, apenas 1,72% dos valores objeto de autuaoem 2011 foram pagos, o que
necessariamente demonstra que por mais que o rgo seja atuante na imposio de
penalidades, tais penalidades (multas) no se convertem em receita.
Dos valores arrecadados com as multas, segundo o art. 13 do Decreto n.
6.514/2008, apenas vinte por cento ser revertido ao Fundo Nacional do Meio Am-
biente (FNMA). O FNMA foi criado pela Lei n. 7.797/1989 e possui o objetivo de
desenvolver projetos que visem ao uso racional e sustentvel de recursos naturais,
incluindo a manuteno, melhoria ou recuperao da qualidade ambiental no sentido
de elevar a qualidade de vida da populao brasileira.
O FNMA foi mais detalhadamente regido pelo Decreto n. 3.524/2000, por meio
do qualse estabeleceu o Conselho Deliberativo, que possui 17 representantes do Go-
verno e da sociedade civil. Segundo o site do Ministrio do Meio Ambiente3, 1.400
projetos socioambientais foram apoiados ao longo da histria do FNMA, com recursos
da ordem de R$ 230 milhes.
Apesar da nobre finalidade do FNMA, como mencionamos, somente 20% dos
valores arrecadados por meio de autuaes so revertidos para o FNMA.Visando a
conferir maior efetividade destinao desses recursos, o Projeto de Lei (PL)n.
4.297/2008, em trmite na Cmara dos Deputados,prope alterar a destinao dos

2
IBAMA. Relatrio de Gesto. p. 29, 2011. Disponvel em: <http://www.ibama.gov.br>. Acesso em:
3
MMA. <http://www.mma.gov.br/fundo-nacional-do-meio-ambiente>. Acesso em: 11 mai. 2013.
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229
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valores das multas. Referido PL prope que metade dos valores arrecadados em mul-
tas por infraes ambientais aplicadas pelo rgo federal deve ser revertida ao FNMA,
e a outra metade a projetos em unidades de conservao e aes de educao am-
biental. Em outras palavras, de acordo com o PL, 100% dos valores arrecadados em
multas sero revertidos em prol do meio ambiente.
Os exemplos acima so, portanto, iniciativas interessantes que buscam, de um
lado, uma melhor estruturao do rgo ambiental e de suas competncias, bem
como a organizao de ncleos que podero aprimorar a apreciao dos documentos
e evidncias juntados aos autos e, de outro lado, um melhor aproveitamento dos re-
cursos advindos das sanes pecunirias, revertendo integralmente tais fundos a pro-
jetos de melhoria socioambiental. Com a implementao de iniciativas como essas,
todos ganham (o autuado, o Estado, o meio ambiente e a sociedade).

2. Dos desafios advindos da no-observncia dos princpios


constitucionais

A despeito das medidas de melhorias do processo administrativo ambiental que


vem sendo implementadas, ao se deparar com uma deciso administrativa, no raro
ao advogado a percepo de que seus argumentos e os fatos trazidos apreciao da
autoridade julgadora no foram pormenorizadamente analisados, apesar de o proces-
so administrativo ter, necessariamente, de seguiros princpios previstos no art. 37 da
Constituio Federal e no art. 2 da Lei Federal n. 9.784/1999, mais especificamen-
te os princpios da legalidade, finalidadee da ampla defesa e contraditrio.
Sobre o princpio da legalidade, Mello (2008. p. 944) aduz que no Estado de
Direito a administrao s pode agir em obedincia lei, esforada nela e tendo em
mira o fiel cumprimento das finalidades assinadas na ordenao normativa4. Segun-
do Osrio (2000, p. 203), o princpio da legalidade significa uma exigncia de prvia
de habilitao legal para justificar os atos e inclusive as omisses legtimas das mais
diversas entidades estatais5.
J no que tange ao princpio da finalidade, Mello (2008, p. 106)afirma que
por fora de tal princpio a administrao subjuga-se ao dever de alvejar sempre a
finalidade normativa, adscrevendo-se a ela6. A finalidade da norma o que a confere
sentido, e sua correta aplicao deve sempre considerar a finalidade para a qual tal

4
MELLO, CelsoAntnioBandeira de.Curso de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2008.
p. 944
5
OSRIO, Fbio Medina. Direito administrativo sancionador.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
203.
6
MELLO, op. cit., p. 106.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
230
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norma nasceu. Assim, tanto o agente autuante ao lavrar um Auto de Infrao e impor
uma sano, como a autoridade julgadora, devem levar em conta a finalidade para
a criao daquela norma especfica e se, de fato, a conduta do administrado fere a
finalidade da norma.
E, por fim, mas no menos importante, temos o princpio da ampla defesa e do
contraditrio (devido processo legal). Osrio (2000, p. 163), em sua obra sobre o
direito administrativo sancionador, afirma que mais do que proibir a arbitrariedade
dos Poderes Pblicos, a clusula do dueprocessoflaw, no direito brasileiro, h de pro-
duzir uma srie de fundamentais consequncias no plano da atividade sancionadora
do Estado, emergindo aos acusados um leque de direitos fundamentais relacionados
ao julgamento justo e razovel7. O mesmo autor aduz que no plano formal, sabe-se
que o devido processo legal implica o direito ao contraditrio e ampla defesa, prin-
cpios que lhe so imanentes, embora ostentem autonomia formal na CF/88. Esses
princpios so prprios de todo e qualquer processo judicial ou administrativo8. Por
fora de tais princpios direito do administrado ter seus argumentos e fatos trazi-
dos em sede de defesa e recurso devidamente analisados e sopesados. Uma deciso
administrativa deve considerar tais argumentos, sob pena de ofensa a tais princpios.
Alm dos princpios acima referidos (e, por vezes, se coadunando com tais prin-
cpios), importante que se observe a expressa determinao do pargrafo nico
do art. 2 da Lei Federal n. 9.784/1999, o qual determina que, dentre outros, os
seguintes critrios devem ser observados nos processos administrativos: (i) objetivi-
dade no atendimento do interesse pblico, vedada a promoo pessoal de agentes
ou autoridades, (ii) atuao segundo padres ticos de probidade, decoro e boa-f,
(iii) divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo
previstas na Constituio, (iv) observncia das formalidades essenciais garantia dos
direitos dos administrados, (v) adoo de formas simples, suficientes para propiciar
adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados, (vi)
garantia dos direitos comunicao, apresentao de alegaes finais, produo
de provas e interposio de recursos, nos processos de que possam resultar sanes
e nas situaes de litgio e (vii) interpretao da norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim pblico a que se dirige, vedada aplicao retro-
ativa de nova interpretao.
No processo administrativo ambiental, no nosso entender, a importncia do
atendimento a tais princpios adquire contornos especiais. Primeiro porque, no direi-
to ambiental, muitas das autuaes so fundamentadas em circunstncias fticas,
e no meramente formais como em outros ramos do direito. Ou seja, para concluir
acerca da existncia ou no de infrao, a autoridade comumente precisa apreciar
se houve, efetivamente, emisso de poluentes, corte indevido de rvores, prtica de
atividades fora dos limites da licena, etc. Para concluir acerca disso, essencial

7
OSRIO, op. cit., p.. 163.
8
OSRIO, op. cit., p. 156.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
231
Conferncias / Invited papers

observar com cuidado as informaes e evidncias trazidas aos autos pelo autuado.
Ademais, ao se defender de uma autuao ambiental, o administrado encontra-
-se perante o rgo tcnico competente, o qual especialista na matria. Sendo
assim, se esse mesmo rgo especialista no aprecia os argumentos tcnicos
trazidos em sede de defesa, est diferindo ao judicirio essa deciso. O juiz, por sua
vez, ter que se amparar em peritos, os quais, muitas vezes, no so to aptos a apre-
ciar os fatos quanto o rgo ambiental. Ou seja, se o rgo ambiental no aprecia os
argumentos tcnicos apresentados no processo administrativo, acabar por transferir
essa tarefa a um profissional que, muitas vezes, no reunir as devidas condies
para tanto, no mbito do processo judicial.
Sendo assim, sob todos os ngulos, o sistema sancionatrio ora posto no pa-
rece atender plenamente aos fins a que se prope: de um lado temos um processo
administrativo custoso ao Estado e que, no raras vezes, deixa de propiciar a anlise
efetiva dos fatos e argumentos apresentados pelo administrado. Ao final, quando im-
posta a sano pecuniria, resta ao administrado buscar o Poder Judicirio que, mui-
tas vezes, anula os atos administrativos que haviam culminadona sano pecuniria.
Ou seja, como dissemos no incio, todos perdem. necessrio lembrar que, mesmo
no mbito de um processo sancionatrio, quando se trata de meio ambiente, estamos
todos do mesmo lado: um processo administrativo em que a defesa seja efetivamente
analisada, resultando em uma deciso fundamentada trar maior efetividade prote-
o ambiental. o que todos querem.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
232
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Educao Ambiental: um caminho de integrao


entre o ser humano e a natureza.

Suzana M. Padua

Resumo

Com os crescentes problemas socioambientais, percebeu-se a incompatibilida-


de da educao tradicional em responder s demandas emergentes. Valores precisam
ser mudados para que a humanidade possa despertar para seu potencial e sua res-
ponsabilidade de assumir novos desafios que deixem a viso expandir, da perspectiva
individual para a coletiva. A educao ambiental um dos caminhos promissores
para promover esta transformao e foi adotada na legislao brasileira de forma ino-
vadora. Resta agora sair do papel e ser devidamente implementada para dar suporte
conservao da rica biodiversidade do pas, reduzindo as diferenas sociais, comuns
em grande parte do territrio nacional.

Abstract

With the increase of the environmental and social problems, a perception emer-
ged that the traditional education had become incompatible to the new demands.
Values need to be changed so humanity may awaken to its own potential and to its
responsibility of assuming new challenges that may broaden the vision, from the in-
dividual to the collective perspective. Environmental education is a promising path
to promote this transformation, and was adopted in the Brazilian legislation in an
innovative way. Now it needs to evolve from being only on paper, and be adequately
implemented to support the conservation of the countrys rich biodiversity, reducing
the social differences that are common in most parts of the national territory.

Introduo

O ser humano tem exacerbado no seu querer. Novas demandas surgem a cada
dia e no h limites para o uso dos recursos naturais, extrados para suprirem o
consumo em que se baseia grande parte da economia mundial. Cada vez so mais
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233
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evidentes as agresses socioambientais, e a insustentabilidade aparece de inmeras


formas, algumas com graves consequncias para a sobrevivncia de espcies, inclu-
sive a humana. Alm disso, h uma desigualdade marcante na distribuio de bens,
que resulta direta ou indiretamente na desigualdade de oportunidades, tambm in-
tensificada nos tempos atuais. Apenas 20% da populao do planeta consume 80%
dos recursos disponveis, o que no leva a nveis de bem estar para a maioria.

A realidade atual

A pegada ecolgica da humanidade tem crescido exponencialmente. Estudos


realizados por Wackernagel e Rees (1996) indicam que se toda a populao humana
consumisse o equivalente a um norte americano de classe mdia ou mesmo baixa,
j seriam necessrios de trs a quatro planetas como a Terra. No entanto, os autores
tambm apontam para o fatio de os recursos disponveis serem suficientes para suprir
as necessidades de toda a populao humana, caso houvesse uma distribuio justa
e equitativa do que produzido.
Trata-se de uma crise de valores que est chegando ao seu clmax. preciso
que ns, humanos, aprendamos a deixar de querer possuir e foquemos em atingir um
estgio que prescinda de bens materiais para nossa felicidade. A iluso do ter como
base para o ser, tem mostrado o ser humano como insacivel, levando insustenta-
bilidade da vida no planeta.
O que preciso mudar, e o como mudar? Muitos se sentem impotentes diante
das graves questes que emergem a cada dia. Um novo estado de ser deve se instau-
rar, com valores como solidariedade, justia, compaixo, amor pela vida e esperana
na realizao de sonhos, no apenas para alguns.
Boff (1999) sugere o cuidado como um caminho, pois cuidar significa tecer
laos de afetividade com o que importante. Cuidar exige um novo modo de ser. Se-
gundo o autor: O cuidado entra na natureza e na constituio do ser humano (Boff,
1999:34). Conclui com a seguinte convocao (Boff, 1999:199):
Que o cuidado aflore em todos os mbitos, que penetre na atmosfe-
ra humana e que prevalea em todas as relaes! O cuidado salvar
a vida, far justia ao empobrecido e resgatar a Terra como ptria
e mtria de todos.
De fato, em um ambiente onde a tica se estabelea, haver espao para que
todas as espcies vivam dignamente, sem que nenhuma chegue a riscos de extino,
ou sem que sofram interferncias por causas no naturais em seus processos evoluti-
vos. O que mais surpreende que a causa da maioria dos impactos negativos sobre o
planeta hoje so causados pela espcie que se diz a mais inteligente.
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O gene egosta

Como afirma Claudio Padua (comunicao pessoal) em suas palestras, a pos-


tura, os comportamentos e os impulsos que ajudaram a trazer a humanidade ao
estgio de desenvolvimento em que se encontra hoje, so exatamente os que ame-
aam a vida como a conhecemos. Isso porque o instinto de sobrevivncia, fun-
damental para o enfrentamento de situaes adversas, contribuiu para firmar o
gene egosta. Ajudou o ser humano a ultrapassar barreiras, a conquistar desafios
e atingir grandes vitrias. Mas tambm o levou a comportamentos individualistas e
autocentrados, nos quais predomina o imediatismo ou a viso de curto prazo. Este
tem sido o curso da Histria e, sem dvida, teve seu valor. O fato que a evoluo
como vem ocorrendo trouxe a humanidade ao patamar atual de progresso, mas
doravante tambm poder levar sua derrocada final. O planeta no comporta mais
que cada indivduo, cada tribo, cada nao pense apenas em si.
Boff (1999) discorda quando afirma que foi a cooperao que fez a huma-
nidade evoluir: No foi a luta pela sobrevivncia dos mais fortes que garantiu a
persistncia da vida e dos indivduos at os dias de hoje, mas a cooperao e a co-
-existncia entre eles (Boff 111:1999). Essa divergncia de vises traz ainda mais
fortemente a certeza de que necessrio se refletir sobre o que precisa acontecer
para que a vida humana siga seu curso natural.
preciso que se instaure uma total mudana de paradigmas que priorizem a
coletividade, a vida planetria. Mudar a viso de mundo que vem predominando h
milnios e que est impregnada nas pessoas como trao dominante, no tarefa
fcil. Mas a mudana necessria e vale a pena lanarmos mo de todas as formas
possveis que ajudem a tocar o ser humano profundamente para que possa acordar,
perceber seu potencial transformador e, assim, focar nas mudanas das realidades
indesejadas, construindo outras que tenham por base valores como cooperao,
generosidade, amor e celebrao da vida e sua diversidade. Resta saber o que que-
remos para o futuro, e passarmos a agir imediatamente neste direo. Como tudo
est acelerado, as consequncias se do cada vez em menor espao de tempo. H,
portanto, uma urgncia na busca de caminhos alternativos.
Uma mudana paradigmtica precisa ocorrer para que a vida humana seja
possvel em uma perspectiva de longo prazo. As condies tero que mudar, pois
o planeta e a vida continuaro com ou sem o homem. Mas, seria uma pena termos
chegado at o presente e perdermos o futuro pela falta de uma conscincia ampla
do que de fato vale a pena.
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Educao - um possvel meio de transformao

Como chegar a essas mudanas? No h receita mgica e nem um caminho de-


terminado. Mas, a educao pode ser um dos meios para essa transformao. Rubem
Alves em Conversas com que Gosta de Ensinar, aponta para o papel da educao que
propicie uma conscincia inquieta e crtica, que exatamente por ser desajustada
teria as condies para pensar estas mesmas transformaes (Alves, 1995: 95). Se
o ser humano simplesmente aceitar o que vem pronto e repetir o que aprendeu, ir
perpetuar o modelo estabelecido e nada muda. O ensino deve estimular um pensa-
mento sem preconceitos e incentivar ousadias rumo ao novo, com base no que seja
justo, correto e tico.
Paulo Freire considera o ser humano inacabado e em constante construo. A
educao vista por ele como um processo permanente e contnuo, que faz parte da
nossa busca pela perfeio e transcendncia. A educao, portanto, implica uma
busca realizada por um sujeito que o homem. O homem deve ser o sujeito de sua
prpria educao. No pode ser o objeto dela. Por isso ningum educa ningum
(Freire, 1979: p. 28).
O educador , assim, um facilitador que incentiva cada aprendiz a encontrar
sua essncia, seu poder criador e alqumico, seu potencial de realizar e expandir suas
aes. Em outras palavras, todo indivduo tem o poder de transformar a realidade.
Nem sempre sabe que pode, e isso tambm que precisa mudar. A educao deve re-
presentar no um mecanismo de se ensinar o mesmo, mas um meio de o ser humano
se descobrir e perceber que no h limites para o que pode alcanar, principalmente
quando a motivao para beneficiar o mundo, a coletividade, seja essa mudana
relacionada humanidade ou a todas as formas de vida.

O surgimento da educao ambiental

Com as crises ambientais e o acmulo de problemas relacionados a eles, per-


cebeu-se que a educao tradicional no mais respondia s necessidades que emer-
giam. Um exemplo foi o William Stapp, pioneiro nesta rea, que preocupava-se em
propor algo novo e mais abrangente no campo da educao. Stapp (1969), definiu
quatro objetivos principais para a educao ambiental, contribuindo para que o ser
humano: (a) se perceba como parte inseparvel de um sistema amplo que inclui
mundo constitudo, cultura e meio biofsico, tendo a habilidade de alterar as inter-
-relaes; (b) conhea o meio biofsico, natural e produzido, e seu papel na socieda-
de contempornea; (c) compreenda que os problemas podem ser resolvidos e que
responsabilidade de cada cidado e dos governos buscar solues; (d) e, desperte a
preocupao com a qualidade do meio biofsico, de modo a motivar a participao e
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Conferncias / Invited papers

a soluo dos problemas.


A educao ambiental comeava a ser definida, pois buscava responder s de-
mandas do momento. Enquanto a educao tradicional se preocupava basicamente
com ganhos cognitivos e conhecimentos compartimentadas, a educao ambiental
passou a almejar algo mais integrador, incluindo valores, sentimentos, aes, com-
portamento e engajamento em causas especficas. A abordagem passou a ser ampla
e a incorporar vises holsticas do todo, ou seja, a integrar reas do conhecimento
que haviam ficado cada vez mais especializadas e especficas. A educao ambiental
buscou olhar o global para se ter o parmetro do todo, e a encorajar o engajamento
para se resolver problemas socioambientais locais. Pensar global e agir localmente foi
o mote da educao ambiental por muito tempo.
O conceito de Stapp foi detalhada em 1977, quando se realizou a primeira reu-
nio inter-governamental em Tbilisi, ento Unio Sovitica, sobre educao ambien-
tal. Seus marcos tericos foram ento definidos e incluram componentes inovadores,
como podem ser analisados a seguir (Czapski, 1998):

O
 desenvolvimento de uma conscincia e sensibilidade entre in-
divduos e grupos sobre problemas locais e globais;
O
 aumento de conhecimentos que possibilitem uma maior com-
preenso sobre o ambiente e seus problemas associados;
M
 udanas de atitudes e valores que encorajem sentimentos de
preocupao com o ambiente e motivem aes que o melhorem
e o protejam;
O
 desenvolvimento de capacidades que possam ajudar indivduos
e grupos a identificarem e resolverem problemas ambientais;
A
 promoo de participao, que essencialmente significa envol-
vimento ativo em todos os nveis da proteo ambiental.

Muitas experincias de campo que adotaram esses princpios indicam sucesso.


No que diz respeito participao de comunidades locais e de engajamento pblico
em causas socioambientais, as abordagens podem variar, mas os resultados demons-
tram ganhos cognitivos, mudanas de valores e interesse em transformar a realidade
(Padua e Tabanez, 1997; Padua, 2001).
Esses princpios foram tambm confirmados em vrios eventos subsequentes,
inclusive no marco legal adotado no Brasil.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
233
Conferncias / Invited papers

A educao ambiental na legislao brasileira

Desde 1981, a Poltica Nacional do Meio Ambiente, Lei n 6.938, a incluiu,


como se verifica em seu Artigo 2, inciso X:
- educao ambiental a todos os nveis do ensino, inclusive a edu-
cao da comunidade, objetivando a capacit-la para participao
ativa na defesa do meio ambiente.

O decreto 88.351/83, que regulamenta esta lei, estabelece que compete s


diferentes esferas do Poder Pblico:
(...) orientar a educao, em todos os nveis, para a participao
efetiva do cidado e da comunidade na defesa do meio ambiente
cuidando para que os currculos escolares das diversas matrias
obrigatrias complementem o estudo de ecologia.

J na Constituio Federal de 1988, no artigo 225, inciso VI, reconhecia a


responsabilidade, individual e coletiva, da sociedade na implementao e prtica da
educao ambiental, em seu texto:
Cabe ao Poder Pblico promover a Educao Ambiental em todos
os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao
do meio ambiente.

O principal documento da Rio-92, conhecido como Agenda 21, foi assinado


pelos pases participantes e define a base das aes que os governos devem assumir
em suas polticas nacionais. Em seu captulo 36 intitulado Promoo do Ensino, da
Conscientizao e do Treinamento, o documento prope a reorientao do ensino
de forma a incluir a noo de sustentabilidade e desenvolvimento sustentvel, com
nfase na importncia da educao permanente sobre meio ambiente centrado em
problemas locais (Czapski, 1998).
No Brasil, a Agenda 21 tornou-se uma referncia importante para a legitimao
de aes da educao ligada gesto ambiental, tanto no mbito de instituies
especficas como nas escolas, quanto em contextos comunitrios locais e regionais.
O documento tem sido utilizado como base na formulao de polticas pblicas de
carter regional e nacional e no desenvolvimento de recursos humanos, cientficos,
tecnolgicos e organizacionais, promovendo parcerias entre a sociedade civil organi-
zada e as diversas instncias do poder pblico nas reas relacionadas s questes
socioambientais.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
238
Conferncias / Invited papers

Outro documento tambm elaborado durante a Rio-92 por educadores, mem-


bros de organizaes da sociedade civil e demais interessados ficou conhecido como
Tratado de Educao Ambiental para Sociedades Sustentveis e Responsabilidade
Global. Estabelece como um de seus princpios que a educao ambiental deve ter
como base o pensamento crtico e inovador, em qualquer tempo ou lugar, em seus
modos, formal, no-formal e informal, promovendo a transformao e a construo da
sociedade (WWF/ECOPRESS, 2000:22). O Tratado reconhece ainda, que a educa-
o ambiental deve ajudar a desenvolver uma conscincia tica sobre todas as formas
de vida com as quais compartilhamos este planeta, deve respeitar seus ciclos vitais e
deve impor limites explorao dessas formas de vida pelos seres humanos (WWF/
ECOPRESS, 2000:24).
Em 1997, o Ministrio da Educao e Cultura e dos Desportos (MEC) elabo-
rou uma nova proposta curricular conhecida como Parmetros Curriculares Nacionais
(PCNs). Nesta proposta, a dimenso ambiental passa a ser um tema transversal nos
currculos bsicos do ensino fundamental (de 1 a 8 sries), ou seja, deve perpassar
todas as disciplinas. Juntamente com o meio ambiente so temas dos PCNs a tica, a
iniciao sexual, a sade, a pluralidade cultural e o trabalho e consumo, sendo a pro-
posio de que sejam tratados de forma transversal. Trata-se de uma iniciativa onde
a escola busca formas de cumprir mais efetivamente seu papel no fortalecimento da
cidadania (MEC, 2000).
Apesar de historicamente a educao como um todo no ter recebido muita
ateno do Estado, a rea ambiental tem aberto caminhos para conquistas tambm
neste campo. O reconhecimento da importncia da educao ambiental vem sendo
evidenciado nas polticas pblicas nacionais. A Lei n 9.795/99, sancionada pelo
Presidente da Repblica em 27 de abril de 1999, reconhece a educao ambiental
oficialmente como uma rea essencial e permanente em todo processo educacional
do pas, tanto na educao formal quanto na no-formal. Esta lei retrata as demandas
de vrios segmentos da sociedade, j que resulta de quase cinco anos de debates
e discusses, e mostra um avano importante quando consolida um entendimento
amplo da educao ambiental, retratado nos seus princpios bsicos.
A Poltica Nacional de Educao Ambiental (PNEA), em seu Artigo 1o, define
a educao ambiental e utiliza os princpios definidos em Tbilisi em 1977, quando
afirma:
Entendem-se por educao ambiental os processos por meio dos
quais o indivduo e a coletividade constroem valores sociais, co-
nhecimentos, habilidades, atitudes e competncias voltadas para
a conservao do meio ambiente, bem de uso comum do povo,
essencial sadia qualidade de vida e sua sustentabilidade.

E complementa no Artigo 2:
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
233
Conferncias / Invited papers

A educao ambiental um componente essencial e permanente


da educao nacional, devendo estar presente, de forma articula-
da, em todos os nveis e modalidades do processo educativo, em
carter formal e no-formal.

Observa-se que os conceitos expressos na definio de Tbilisi foram incorpora-


dos pela PNEA, especialmente ao adotar um enfoque mais abrangente, como em seu
Artigo 4, que define os princpios bsicos da educao ambiental com os seguintes
aspectos:
(...) o enfoque humanista, holstico, democrtico e participativo;
a concepo do meio ambiente em sua totalidade, considerando
a interdependncia entre o meio natural, o socioeconmico e o
cultural, sob o enfoque da sustentabilidade; o pluralismo de idias
e concepes pedaggicas, na perspectiva da inter, multi e trans-
disciplinaridade; a vinculao entre a tica, a educao, o trabalho
e as prticas sociais; a garantia de continuidade e permanncia
do processo educativo; a constante avaliao crtica do processo
educativo; a abordagem articulada das questes ambientais locais,
regionais, nacionais e globais; e o reconhecimento e o respeito
pluralidade e diversidade individual e cultural.

Apesar de a educao ambiental j ter conquistado importncia muito antes da


promulgao da Poltica Nacional de Educao Ambiental, o fato de haver uma lei
especfica para a rea lhe d reconhecimento formal e legitimidade.

Consideraes Finais

As crescentes presses humanas sobre o planeta tm resultado em problemas,


mas tambm em busca de solues. A educao ambiental um dos caminhos que
vem sendo explorados, pois estimula a participao dos diversos segmentos da so-
ciedade para a conservao da natureza e a melhoria da qualidade de vida em geral.
um meio de ajudar o ser humano a perceber que faz parte de uma imensa teia de
vida da qual depende, e que cada elo precisa estar ajustado e equilibrado para reduzir
a incerteza de um futuro vivel neste planeta. O objetivo , ento, de se atingir um
comprometimento, ao se pensar nas consequncias das escolhas que esto sendo
feitas, levando a reflexes, tomadas de decises, comportamentos adequados e aes
conscientes, para que cada um passe a exercer plenamente sua cidadania, respeitan-
do a vida a sua volta.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
240
Conferncias / Invited papers

A educao ambiental pode ser vista como uma constante busca por meios que
encorajem indivduos a se envolverem em aes que protegem a vida e a celebram,
ampliando o respeito pela diversidade. Os objetivos da educao ambiental foram
bem elaborados e discutidos inmeras vezes mundo afora. O Brasil adotou esses prin-
cpios em diversas instncias de sua legislao, o que mostra ser um pas disposto a
ousar inovaes com viso de longo alcance.

Resta agora dar um passo adiante - implementar essas leis. A responsabilidade


do Brasil, pas com uma das mais ricas biodiversidades do mundo, imensa. So
muitas as etapas para se atingir a conservao de toda essa riqueza natural, sendo
que se deve ainda objetivar reduzir a pobreza e oferecer alternativas sustentveis a
quem tem poucas chances de melhorar de vida nas condies em que se encontram.
O desafio pode ser grande, mas a necessidade de se tentar todos os meios para se
chagar l deve se tornar uma bandeira hasteada por toda a parte do nosso territrio.
O Brasil, e ns brasileiros, precisamos assumir nossa responsabilidade altura da
riqueza socioambiental que existe no territrio nacional.

Referncias Bibliogrficas

BOFF, Leonardo. Saber cuidar: tica do humano compaixo pela Terra. Petr-
polis: Vozes. 1999.

CZAPSKI, Silvia. A implantao da educao ambiental no Brasil. Braslia:


MEC. 1998.

MEC. Poltica Nacional de Educao Ambiental. Coordenao geral de Educa-


o Ambiental. Texto elaborado para Programa Salto para o Futuro TV Escola. 2000.

PADUA, Suzana Machado. Educao Ambiental e Participao Comunitria:


chaves para a conservao da biodiversidade. In: Empreendedores sociais em ao.
M. de ROURE e S. PADUA (orgs.). So Paulo: Cultura Editores. 2001. p. 183-201.

PADUA, S. & TABANEZ, M. Educao Ambiental: Caminhos Trilhados no Brasil.


S. Padua & M. Tabanez (organizadoras) Braslia: IP - Instituto de Pesquisas Ecol-
gicas. 1997.

STAPP, W. B. et al. The Concept of Environmental Education. The Journal of


Environmental Education, v.1 n. 1, 1969.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
233
Conferncias / Invited papers

STAPP, William B., WALS, Arjen E.J. e STANKORB, Sheri L. Environmental


education for empowerment: action research and community problem solving. Iowa:
Kenda//Hunt Publishing Company. 1996.

WACKERNAGEL, Mathis e REES, William. Our ecological footprint reducing


human impact on the Earth. Gabriola Island, Canad: New Society Publishers. 1996.

WWF/ ECO PRESS. Educador Ambiental 6 anos de experincias e debates.


So Paulo: WWF/ ECO PRESS. 2000.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
242
Conferncias / Invited papers

O EIA-RIMA NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL.

Vladimir Garcia Magalhes1

1- Introduo

O Relatrio-Sntese da Avaliao Ecossistmica do Milnio elaborado pelo Pro-


grama das Naes Unidaspara o Meio Ambiente - PNUMAentre 2001 e 2005 apon-
tou que cerca de 60% dos servios dos ecossistemas examinados durante os estudos
tm sido degradados ou utilizados de forma no sustentvel. Estes servios afetado-
sabrangem o fornecimento de gua pura, pesca de captura, purificao do ar e da
gua, regulao climtica local e regional2.
As mudanas atuais em andamento tem aumentado a probabilidade de ocorre-
rem mudanas bruscas e potencialmente irreversveis diminuindo e comprometendo
a qualidade de vida dos seres humanos especialmente os mais pobres. Exemplos des-
tas mudanas incluem surgimento de doenas, colapso na pesca, alteraes abruptas
de qualidade da gua e alteraes nos climas regionais3.
Foi o desenvolvimento das cincias biolgicas, notadamente a rea da biologia
denominada de Ecologia, que permitiu que a sociedade humana comeasse a conhecer
os ecossistemas naturais que constituem o meio ambiente natural humano assim como
os impactos das atividades humanas no meio ambiente como os reportados acima.
Permitiu tambmque o Estado, no exerccio da sua atividade de gesto do meio
ambiente natural pudesse tentar avaliar os impactos que as atividades humanas, nota-
damente as econmicas realizadas pelas indstrias e demais empresas, poderiam ter
sobre estes ecossistemas e suas consequncias para os seres humanos daquele Estado.
Assim, a atividade de avaliarou estudar impactos ambientais de determinada
atividade humana depende do grau de conhecimento cientfico existente sobre os
ecossistemas atingidos por esta atividadee depende ainda da quantidade e qualidade

1
Advogado e bilogo (USP). Mestre e Doutor em Direito (USP). Professor do Programa de Mestrado em
Direito- rea de Concentrao Direito Ambiental e do Programa de Doutorado em Direito Ambiental Inter-
nacional da Universidade Catlica de Santos- UNISANTOS.
2
PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA O MEIO AMBIENTE. Relatrio-Sntese da Avaliao Ecossist-
mica do Milnio, p.17. Disponvel em: <http://www.unep.org/maweb/documents/document.446.aspx.pdf>.
Acesso em: 19 de maio de 2013.
3
Idem ibidem, p.18.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
243
Conferncias / Invited papers

dos conhecimentos sobre estes ecossistemas que esta avaliao ou estudo de impac-
tos ambientais se propor ou conseguir sistematizar ou produzir.
No vernculo avaliar e estudar no so sinnimos. O estudo uma aplicao
da inteligncia para aprender, conhecer algo e a avaliao significa apreciao so-
bre condies, extenso, intensidade, qualidade de algo4. Assim, a avaliao um
instrumento para se estudar algo.
O Direito brasileiro adota ambas as expresses: avalio e estudos de impactos
ambientais. Resta saber se devem ser entendidas como sinnimos ou no. Em que
pese alguns entenderem que no, como os objetivos da avaliao e dos estudos de
impactos ambientais so os mesmos, se descobrir as consequncias ambientais de
determinada atividade,consideramos que devem ser entendidos como sinnimos5.
Historicamente podemos considerar que entre os fatos que contriburam para o
desenvolvimento do estudo de impactos ambientais foi a crescente preocupao da
sociedade com os problemas ambientais mundiais que se pode considerar teve como
elemento essencial a publicao em setembro de 1962 do livro Primavera Silenciosa
de Rachel Carson que documenta os efeitos nocivos do DDT sobre o meio ambiente
acusando tambm a indstria qumica de disseminar a desinformao. Comeou as-
sim um alerta com base cientfica para os perigos da poluio sobre o meio ambiente
e suas possveis consequncias para a Humanidade.
Em 1970 o governo dos EUA pretendeu enfrentar esta questo ao promulgar
a pioneira Lei da Poltica Nacional Ambiental (National Environmental PolicyAct-
NEPA) aprovada pelo Congresso americano em 1969 e que previa a avaliao dos
impactos ambientais de atividades federais como requisito para uma tomada de de-
ciso na Seo 102(2)(C).

2- Direito Internacional

O estudo de impacto ambiental foi tratado pelaAssemblia Geral das Naes


Unidas atravs da sua Resoluo A/RES/37/7 de 28 de outubro de 1982 que adotou
a Carta Mundial para a Natureza (World Charter for Nature). Este documento estabe-
leceu que as atividades que podem impactar a Natureza devem ser precedidas pela
avaliao de suas consequncias e que para isso estudos de impactos ambientais de
projetos de desenvolvimento devem ser realizados com a antecipao necessria6.

4
HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de S.; FRANCO, Francisco M. de M. Dicionrio Houaiss da Lngua
Portuguesa. 1 ed. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p.353 e p.1269.
5
No mesmo sentido CARNEIRO, Ricardo. Direito ambiental: uma abordagem econmica. Rio de Janeiro:
Forense, 2003, p. 109.
6
ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS,A/RES/37/7, World Charter for Nature, 1982. Disponvel em:
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
244
Conferncias / Invited papers

Anecessidade da avaliao de impactos ambientais, como instrumento de ges-


to ambiental dos Estados, foi consagrada como princpio internacional pela Declara-
o do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 19927.
No mbito dos acordos internacionais cumpre destacar que um dos cinco tra-
tados na rea ambiental celebrados no mbito da Comisso Econmica das Naes
Unidas para a Europa (UNECE- United NationsEconomicComission for Europe) a
Conveno sobre a Avaliao de Impactos Ambientais em um Contexto Transfron-
teirio (Conventionon Environmental ImpactAssessment in a TransboundaryContext)
adotada em 1991 e que entrou em vigor em 1997.
Alm disso, a Conveno sobre Mudanas do Clima8e a Conveno sobre a Di-
versidade Biolgica9 preveem o estudo de impactos ambientais como um dos mto-
dos para implementaremos seus objetivos.

3. Direito Brasileiro

A Constituio Federal de 1988 determina ao Poder Pblico exigir, na forma


da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa
degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar pu-

<http://www.un.org/documents/ga/res/37/a37r007.htm>. Acesso em: 13 Maio 2013. ()11.Activities


which might have an impact on nature shall be controlled, and the best available technologies that mini-
mize significant risks to nature or other adverse effects shall be used; in particular:()
(c) Activities which may disturb nature shall be preceded by assessment of their consequences, and envi-
ronmental impact studies of development projects shall be conducted sufficiently in advance, and if they
are to be undertaken, such activities shall be planned and carried out so as to minimize potential adverse
effects.
7
Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento: Princpio 17- A avaliao do im-
pacto ambiental, como instrumento nacional, ser efetuada para as atividades planejadas que possam vir a
ter um impacto adverso significativo sobre o meio ambiente e estejam sujeitas deciso de uma autoridade
nacional competente.
8
Artigo 4- Obrigaes: 1. Todas as Partes, levando em conta suas responsabilidades comuns mas di-
ferenciadas e suas prioridades de desenvolvimento, objetivos e circunstncias especficos, nacionais e
regionais, devem: (...) f) Levar em conta, na medida do possvel, os fatores relacionados com a mudana
do clima em suas polticas e medidas sociais, econmicas e ambientais pertinentes, bem como empregar
mtodos adequados, tais como avaliaes de impactos, formulados e definidos nacionalmente, com vistas
a minimizar os efeitos negativos na economia, na sade pblica e na qualidade do meio ambiente, pro-
vocados por projetos ou medidas aplicadas pelas Partes para mitigarem a mudana do clima ou a ela se
adaptarem; (...).
9
Artigo 14- Avaliao de Impacto e Minimizao de Impactos Negativos: 1. Cada Parte Contratante,
na medida do possvel e conforme o caso, deve: a) Estabelecer procedimentos adequados que exijam a
avaliao de impacto ambiental de seus projetos propostos que possam ter sensveis efeitos negativos na
diversidade biolgica, a fim de evitar ou minimizar tais efeitos e, conforme o caso, permitir a participao
pblica nesses procedimentos; (...).
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
245
Conferncias / Invited papers

blicidade (art.225, 1, inc.IV) para assegurar o direito de todos ao meio ambiente


ecologicamente equilibrado.
A avaliao de impactos ambientais elencadapela Lei 6.938/81 como um
dos instrumentos da Poltica Nacional de Meio Ambiente (art.9, inc.III) juntamente
com o licenciamento ambiental (art.9, inc.IV) e pela Lei 6.803/80 como um dos re-
quisitos para a aprovao de uma zona industrial durante o processo de zoneamento
urbano (art.10, 3).
A Resoluo CONAMA 001/86 vai estabelecer as definies, as responsabilida-
des, oscritrios bsicos e as diretrizes gerais da avaliao,ou estudo, dos impacto-
sambientais determinando sua obedincia aos objetivos e princpios expressos pela
Poltica Nacional do Meio Ambiente.
As diretrizes gerais para a elaborao de um estudo de impacto ambiental abran-
ge a considerao de todas as alternativas tecnolgicas e de localizao do projeto
comparando-se inclusive com a hiptese de no execuo do projeto; a identificao
e avaliao sistemtica dos impactos ambientais gerados nas fases de implantao
e operao da atividade; a definio dos limites da rea geogrfica a ser direta ou
indiretamente afetada pelos impactos, denominada rea de influncia do projeto; e
que seja levado em conta a sua compatibilidade com os planos e programas governa-
mentais, propostos e em implantao na rea de influncia do projeto (art.5).
Alm disso, o estudo de impacto ambiental dever desenvolver, no mnimo,
um diagnstico ambiental da rea de influncia do projeto caracterizando a situa-
o ambiental da rea, antes da implantao do projeto abrangente a parte biticae
abitica10do local destacando as espcies de organismos indicadoras da qualidade
ambiental, de valor cientfico e econmico, raras e ameaadas de extino e as reas
de preservao permanente. Este diagnstico deve abranger tambm o meiosocioe-
conmico com a anlise do uso e ocupao do solo, os usos da gua, a existncia de
stios e monumentos arqueolgicos, histricos e culturais da comunidade, as relaes
de dependncia entre a sociedade local, os recursos ambientais e a potencial utiliza-
o futura desses recursos (art. 6, inc.I).
A anlise dos impactos deve abranger os impactos positivos e negativos, diretos
e indiretos, imediatos e a mdio e longo prazo, temporrios e permanentes; seu grau
de reversibilidade; suas propriedades cumulativas e sinrgicas; a distribuio dos
nus e benefcios sociais (art. 6, inc.II).
O estudo de impactos ambientais deve ainda definir medidas mitigadoras dos
impactos negativos avaliando a eficincia delas (art.6, inc.III) alm de apresentar um
programa de acompanhamento e monitoramento dos impactos positivos e negativos
(art.6, inc.IV), podendo o rgo ambiental competente exigir novos contedos se
entender pertinente (pargrafo nico).

10
Nota do autor: a parte bitica abrange todos os organismos e a parte abitica a parte fsica, ou seja,
solo, ar e gua.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
246
Conferncias / Invited papers

A Resoluo CONAMA 001/86 tambm determina que o estudo de impactos


ambientais seja desenvolvido por equipe multidisciplinar, no dependente direta ou
indiretamente do proponente do projeto (art. 7) que pagar todas as despesas para
a sua realizao (art.8). Os resultados do estudo sero apresentados em um relatrio
de impacto ambiental (art.9).
Em que pesem as determinaes do art.7 da Resoluo CONAMA 001/86,
art.7, na prtica quem est contratando a equipe para elaborar o EIA/RIMA para
apresentar no procedimento administrativo de licenciamento ambiental so as em-
presas solicitantes desta licena contrariando assim esta determinao legal.
Ocorre que isto fere o determinado pelo dispositivo mencionado acima e com-
promete os objetivos e funes do EIA/RIMA, pois o fato da empresa interessada em
obter a licena ambiental escolher e contratar a empresa e/ou equipe que vai elaborar
este estudo com promete pela lgica a independncia deste estudo pois na prtica
ningum ou quase ningum conscientemente vai ferir interesses de quem paga pelo
servio para no perder futuras contrataes. Por isto a existncia deste art.7 nesta
Resoluo CONAMA.
Pode-se observar a contratao da equipe para realizar o EIA/RIMA em diversos
documentos oficiais como as Atas das Audincias Pblicas onde so os EIAs/RIMAs
so discutidos. Neste sentido a Ata da Audincia Pblica sobre o EIA/RIMA do em-
preendimento Sistema Produtor So Loureno- SPSL, de responsabilidade da SA-
BESP Companhia de Abastecimento do Estado de So Paulo, na cidade de Ibina,
em 07 de agosto de 2012 que diz que na primeira parte tem lugar a apresentao,
pelo empreendedor ou seu representante, do projeto ou proposta, e, em seguida, uma
exposio detalhada dos estudos ambientais elaborados sobre ele/ela11 demonstran-
do que o empreendedor elaborou o EIA/RIMA, o que pode significar que contratou
diretamente uma equipe para fazer isto, contrariando o disposto na Resoluo CO-
NAMA 001/86, art.7.
Infelizmente o prprio site do IBAMA diz que sendo o empreendimento de
significativo impacto ambiental, o empreendedor encaminha ao Ibama o Estudo de
Impacto Ambiental e respectivo Relatrio de Impacto Ambiental (EIA/RIMA)12, o que
significa que no procedimento administrativo do IBAMA de licenciamento ambiental,
o empreendedor contrata a equipe para a elaborao do EIA/RIMA ferindo tambm o
disposto na Resoluo CONAMA 001/86, art.7.
Assim, a rigor, por ferirem o estabelecido no ato administrativo normativo que
a Resoluo CONAMA 001/86, todos os EIAS/RIMAS elaborados por equipes contra-

11
Disponvel em: <http://www.ambiente.sp.gov.br/consema/files/2013/04/AAP_REALIZADA_EM_IBIUNA.
pdf>. Acesso em: 18 de maio de 2013.
12
INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS. Processo de
Licenciamento. Disponvel em: < http://www.ibama.gov.br/licenciamento-ambiental/processo-de-licencia-
mento>. Acesso em: 17 de maio de 2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
247
Conferncias / Invited papers

tadas pelas empresas que solicitam a licena ambiental seriam ilegais e, portanto, as
licenas ambientais concedidas com fundamento neles seriam nulas.
Neste mesmo sentido MIRRA diz:
A realizao de todas as anlises e avaliaes previstas na Resoluo 001/86 do
CONAMA como integrantes do contedo do estudo de impacto ambiental mostra-se
de fundamental importncia, pois o descuido do EIA no tocante a qualquer dos pon-
tos indicados nos arts. 5 e 6 compromete, no final das contas, a validade de todo o
processo de licenciamento ambiental ao qual se encontra atrelado.
Com efeito, via de regra, o estudo de impacto ambiental exigido como con-
dio para o licenciamento de obras, atividades e empreendimentos potencialmente
causadores de significativa degradao ambiental. O EIA, assim, integra o processo
de licenciamento ambiental previstos nos arts. 9, IV, e 10 da Lei 6938/81, nos arts.
17 e 19 do Decreto 99.274/90 e na Resoluo237/97 do CONAMA, devendo ser
exigido para a expedio da denominada licena ambiental prvia, ato administrativo
inicial do procedimento que atesta a viabilidade ambiental do empreendimento.
Assim, a ausncia do EIA, quando exigvel, ou a sua inadequada realizao,
pela inobservncia do seu contedo mnimo obrigatrio, acarreta a possibilidade de
invalidao de todo o processo de licenciamento em andamento ou j concludo e,
por via de consequncia, da instalao, da entrada em operao e do prosseguimento
da obra ou atividade licenciada.
Tanto no caso de inexistncia do EIA, quanto no caso de insuficincia do EIA, o
vcio que essas irregularidades acarretam ao processo de licenciamento de natureza
substancial. Consequentemente, inexistente ou insuficiente o estudo de impacto, no
pode a obra ou atividade ser licenciada e se, por acaso, j tiver havido o licenciamen-
to, este ser invlido13.

4. Efetividade do Estudo de Impactos Ambientais

Sendo o EIA um importante instrumento de gesto ambiental pelo Estado bra-


sileiro e tambm um instrumento de sua Poltica Nacional de Meio Ambiente, uma
primeira pergunta importante que surge se ele cumpre os objetivos que se prope,
ou seja, se fornece as informaes necessrias e adequadas para a tomada de deciso
do poder pblico para que este atenda o objetivo maior de garantir a todos o direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, como determina a Constituio Federal,
e garanta que o desenvolvimento implementado no Brasil seja realmente sustentvel.

13
MIRRA, lvaro L.Valery. O controle judicial do contedo dos estudos de impacto ambiental. In: FREITAS,
Vladimir Passos de.Direito Ambiental em Evoluo 4. Curitiba: Juru, 2005, p. 47.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
248
Conferncias / Invited papers

A carncia de informaes cientficas suficientes e adequadas assim como o fato


da empresa solicitante da licena ambiental contratarem e equipe ou empresa para
realizar o EIA tornam este sem efetividade como instrumento da Poltica Nacional de
meio Ambiente comprometendo totalmente a sua funo social.

5. O Estudo de Impactos Ambientais e o Retrocesso Ambiental

Uma das maneiras que o retrocesso ambiental pode se manifestar pelo enfra-
quecimento ou comprometimento total dos instrumentos existentes, como o EIA, para
auxiliar a manuteno do meio ambiente ecologicamente equilibrado e a implemen-
tao de um desenvolvimento de fato sustentvel.
Uma das exigncias de contedo do EIA o diagnstico ambiental da rea de
influncia do projeto cujo impacto ambiental est sendo estudado. Ocorre que os
ecossistemas brasileiros so muito complexos. Com muitos elementos abiticos e
especialmente biticos com complexas relaes entre si.
Infelizmente um dos fatores limitantes da eficcia do EIA a relativa escassez
de conhecimentos cientficos sobre os ecossistemas brasileiros e seus processos eco-
lgicos.
Para termos uma noo da lacuna de conhecimentos cientficos sobre os ecos-
sistemas brasileiros, apenas quinze herbrios14 brasileiros possuem um acervo supe-
rior a 100 mil plantas secas e prensadas, estando concentrados na Regio Sudeste.
O maior herbrio do Brasil o do Museu Nacional no Rio de Janeiro que possui cerca
de 600 mil plantas arquivadas, enquanto o Museu de Histria Natural de Paris abriga
cerca de 9 milhes e o KewGardensna Inglaterra e o Museu de Histria Natural de
New York possuem cerca de 7 milhes cada15.
Em 2005, Lewinsohn e Prado estimaram que no territrio brasileiroexistiam
entre 170 mil e 210 mil espcies biolgicas conhecidas, o que correspondia a cerca
de 10% das espcies j estudadas no mundo (1,7- 2,1 milhes de espcies). Estes
autores estimaram que o nmero total de espcies biolgicas brasileiras seja por
volta de 1,8 milho de espcies16. Esses nmeros nos permitem ter uma noo do
gigantesco desafio para os pesquisadores brasileiros conhecerem nossa flora e fauna
e podem dar uma noo tambm da complexidade e nmero de relaes ecolgicas

14
Nota do autor: um herbrio uma coleo de plantas secas e prensadas arquivadas para fins de pesquisa
cientfica.
15
JOLY, Carlos et al. Diagnstico da pesquisa em biodiversidade no Brasil. Revista da USP. So Paulo,
n 89, mar./maio, 2011. Disponvel em: <http://rusp.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
-99892011000200009&lng=pt&nrm=iso>. Acesso em: 20 de maio de 2013.
16
Lewinsohn e Prado apud JOLY, Carlos, op. cit.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
249
Conferncias / Invited papers

que um nmero to grande de espciespode estabelecer entre si e a parte abitica


(solo, ar, gua) dos ecossistemas brasileiros.
Para mudar este quadro, JOLY e colaboradores apontam a necessidade de se
alterar rapidamente a legislao que tutela a pesquisa cientfica no Brasil de modo
aliberar o pesquisador de processos altamente burocrticos e demorados17.

6. Concluses

A relativa escassez de pesquisa cientfica sistematizada sobre os ecossistemas


brasileiros, seus servios ambientais e seus processos ecolgicos compromete a efi-
ccia do EIA/RIMA no Brasil para orientar decises adequadas para a implementao
do desenvolvimento sustentvel no Brasil.
Apesar da adequada determinao da Resoluo CONAMA 001/86, art.7 de
que o estudo de impactos ambientais seja desenvolvido por equipe multidisciplinar,
no dependente direta ou indiretamente do proponente do projetoeste ato administra-
tivo normativo infelizmente no cumprido devidamente no Brasil gerando um confli-
to de interesses e EIAs/RIMAs que no atendem sua funo social e os seus objetivos.
Isto compromete todo o procedimento administrativo posterior do licenciamento
ambiental e a legalidade da licena ambiental quando concedida sendo nulas as
concedidas com EIAs/RIMAs elaborados por equipe ou empresa contratados pela
empresa solicitante.
Este descumprimento da Resoluo CONAMA 001/86, art.7 resulta na prtica
em retrocesso na legislao ambiental brasileira pois o EIA/RIMA deixou de cumprir
sua funo pela falta de vontade poltica dos rgo ambientais brasileiros respons-
veis pela concesso de licenas ambientais em exigir o cumprimento desta resoluo
do CONAMA.
Finalmente, a legislao deveria exigir o monitoramento dos impactos analisa-
dos no EIA e checagem se os procedimentos de mitigao de impactos indicados
no EIA mitigaram de fato como o estudo previu. Deste modo, se poderia, Estado e
sociedade brasileira, monitorar a efetividade e eficincia este instrumento essencial
da Poltica Nacional de Meio Ambiente de modo a garantir o direito de todos ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado nos termos do artigo 225 da Constituio Fe-
deral do Brasil.

17
JOLY, Carlos et al, op. cit.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
250
Conferncias / Invited papers

Referncias Bibliogrficas

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neiro: Forense, 2003.

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NOVVEIS. Processo de Licenciamento. Disponvel em: <http://www.ibama.gov.br/li-
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ta da USP. So Paulo, n 89, mar./maio, 2011. Disponvel em: <http://rusp.scielo.
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MIRRA, lvaro L. Valery. O controle judicial do contedo dos estudos de impacto


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tiba: Juru, 2005.

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re, 1982. Disponvel em: <http://www.un.org/documents/ga/res/37/a37r007.htm>.
Acesso em: 13 Maio 2013.

PROGRAMA DAS NAES UNIDAS PARA O MEIO AMBIENTE. Relatrio-Sn-


tese da Avaliao Ecossistmica do Milnio. Disponvel em: <http://www.unep.org/
maweb/documents/document.446.aspx.pdf>. Acesso em: 19 de maio de 2013.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
251
Conferncias / Invited papers

O PAPEL DO JUIZ DIANTE DOS CONFLITOS


NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL DAS OBRAS
DE GRANDE PORTE.

Vladimir Passos de Freitas1

Introduo

O licenciamento ambiental tema complexo e de reconhecida relevncia. Ele deve


ser precedido pelo Estudo Prvio de Impacto Ambiental, ato administrativo que pres-
suposto para a avaliao ou execuo de qualquer obra ou atividade que possa causar
significativa degradao do meio ambiente ou risco, de qualquer espcie, para a vida.
Esclarecem dis Milar e Herman Benjamin, em obra pioneira sobre o tema,
que O EIA foi introduzido no Direito brasileiro pela Lei n. 6.803, de 3 de julho
de 1980 que cuida das diretrizes bsicas para o zoneamento industrial nas reas
crticas de poluio. Sua abrangncia era bastante limitada, cobrindo apenas reas
crticas de poluio e nestas, aplicando-se somente s zonas de uso estritamente
industrial 2
O Brasil seguiu tendncia iniciada nos Estados Unidos da Amrica do Norte
onde, atravs da Lei Nacional de Controle Ambiental de 1969 (LNCA), tornou-se
necessrio o estudo de impacto.O exemplo foi seguido pela Frana. Como esclarece
Michel Despax, discute-se a sobre uma das importaes mais felizes: a relao en-
tre os estudos de impacto ambiental previstos pelo art. 2 da Lei de 10.07.1976 e o
procedimento de dimpact statement, conhecido aps 1969 na legislao americana
, com influncia, evidente (sobre a legislao francesa)3.
A Sua tratou da matria atravs de lei federal de 07.10.1983, art. 9. Em
Portugal, a inovao veio com a Lei 11, de 07.04.1987, a qual foi complementada
pelo Dec.-lei 186, de 06.06.1990, que sujeita a uma avaliao de impacto ambien-

1
Professor doutor de Direito Ambiental do Programa de Ps-Graduao strito senso da Pontifcia Uni-
versidade Catlica do Paran. Desembargador Federal aposentado do Tribunal Regional Federal da 4.
Regio. Ps-doutorando em Sade e Meio Ambiente pela Faculdade de Sade Pblica da Universidade
de So Paulo
2
MILAR, Edis; BENJAMIN, Antonio Herman V. Estudo prvio de impacto ambiental. So Paulo: Ed. Rev.
Tribunais, 1993, p. 98.
3
DESPAX, Michel. Droit de lenvironnement. Paris: Librairies Techniques, 1980, p. 159.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
252
Conferncias / Invited papers

tal os planos e projetos que, pela sua localizao, dimenso ou caractersticas, sejam
susceptveis de provocar incidncias significativas no ambiente.
No Brasil, a Lei 6.938, de 31.08.1981, que trata da Poltica Nacional do
Meio Ambiente, explicitamente mencionou a avaliao do impacto ambiental no
art. 9, inc. III. Posteriormente, atravs do Decreto 88.351, de 01.06.1983, que a
regulamentou, atribuiu-se no art. 18, 1, ao CONAMA poderes para fixar critrios
bsicos para os estudos de impacto ambiental. De outra parte, no art. 10 a referida
lei determinou a exigncia de licenciamento de rgo estadual para as atividades
efetiva e potencialmente poluidoras. Disto resultou meno explcita, no art. 18,
de todo um captulo dedicado ao licenciamento.
Fiel a tal mandamento regulamentar, baixou o CONAMA a Resoluo n 1, de
23.01.1986, que cuidou da matria de forma objetiva e clara. Com sua entrada em
vigor que, na verdade, teve incio uma nova fase sobre tal questo.. Inclusive com a
obrigao de submeterem-se os rgos governamentais, tal qual os particulares, ao estu-
do do impacto ambiental. Bem observou a professora Odete Medauar ao ponderar que:

em outras palavras, sem o estudo do impacto ambiental, expresso


no RIMA, no poder ser licenciada a atividade pretendida. Por-
tanto, atividades efetiva ou potencialmente modificadoras do meio
ambiente, quer de iniciativa pblica, quer de iniciativa privada, de-
pendem de licenciamento, o qual, por sua vez, condicionado
apresentao pelo proponente, de Relatrio de Impacto Ambiental4.

Todavia, o crescimento econmico, aliado a permanentes dvidas sobre a


competncia administrativa dos rgos licenciadores. fez com que o CONAMA, em
19.12.1997 editasse nova Resoluo, qual seja, a de n 237. Nela se definiram as
competncias para o licenciamento, deixando para o IBAMA apenas os empreendi-
mentos e atividades de impacto nacional ou regional. Ainda que acusada de inconsti-
tucional por alguns, o fato que ela teve utilidade reconhecida por estabelecer regras
mais claras, a respeito das atribuies dos rgos ambientais.
Mais recentemente, a Lei Complementar 140, de 2011, regulamentou o art. 23
pargrafo nico da Constituio, explicitando metas de cooperao entre a Unio, os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios nas aes administrativas decorrentes do
exerccio da competncia comum, especialmente as relacionadas com o licenciamen-
to ambiental e a fiscalizao das infraes administrativas.
2. O Estudo Prvio do Impacto Ambiental

4
MEDAUAR, Odete. Relatrio de Impacto Ambiental. Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, p.
591, set./89.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
253
Conferncias / Invited papers

Alguns aspectos do Estudo de Impacto Ambiental merecem especial referncia.


A comear pelo enfoque sociolgico. Talvez seja o mais complexo, pois envolve o
problema da populao afetada. Em importante estudo sobre o tema, Noeme Moreira
de Oliveira chama a ateno para os dados que devero ser apurados: 1) Dinmica
populacional da rea de influncia do empreendimento; 2) Uso e ocupao do solo;
3) Rede de relaes socioculturais; 4) Educao; 5) Sade; 6) Lazer e recreao; 7)
Organizao social5.
Outro aspecto de relevncia o referente aos resultados econmicos. A neces-
sidade de uma bem estruturada correlao entre a economia e a ecologia evidente.
O homem pode dispor dos avanos tecnolgicos e do bem-estar que lhe so propor-
cionados pela explorao de bens ou servios. No entanto, esta explorao dever ser
feita de modo a que seja mantido um equilbrio com o ambiente em que vive. Adverte,
contudo, Ari Peno Juchem que:

a complexidade da avaliao econmica de impactos ecolgicos


aumenta na medida em que se percebe que extremamente difcil
atribuir valores para determinadas variveis a serem consideradas
(por exemplo, quanto vale a pesca de lazer praticada em deter-
minado trecho de um rio a ser afetado pela construo de uma
hidroeltrica)6.

Observa o estudioso que inicialmente dever ser feito um levantamento do meio


social, cultural e econmico. Depois, a anlise das alteraes que o empreendimento
ir proporcionar. Por fim, as medidas que possam diminuir os efeitos negativos, com
os respectivos programas de monitoramento e acompanhamento.
Tambm de grande interesse a anlise do ponto de vista da preservao da
fauna. Esta diretamente afetada, principalmente nos projetos que envolvem a cons-
truo de grandes barragens. O primeiro passo a ser dado o levantamento. No
preciso grande esforo para imaginar as dificuldades existentes para atingir tal objeti-
vo. Diferentes tcnicas devero ser usadas em se tratando de mamferos, aves, rpteis
e anfbios, peixes, insetos, aracndeos, crustceos, moluscos ou zooplncton, confor-
me minucioso trabalho de Mrcio Luiz Bittencourt sobre a matria7. Em um passo
seguinte ser necessrio o estudo do ambiente destinado fauna aps a realizao
do projeto. Ser, ento, imprescindvel a verificao da vegetao para o suprimento

5
OLIVEIRA, Noeme Moreira de. Aspectos Sociolgicos na Avaliao de Impactos Ambientais. Revista
FUPEF-UFPR; Curitiba, p. 45-46, 1990.
6
JUCHEM, Ari Peno. Avaliao Econmica de Impactos Ambientais. Revista FUPEF-UFPR, Curitiba, p.
65, 1990.
7
BITTENCOURT, Mrcio Luiz. Metodologias para Levantamento e Anlise da Fauna. Revista FUPEF-UFPR,
Curitiba, p. 143-148, 1990.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
254
Conferncias / Invited papers

alimentar e a adequao ao habitat.


Muitos outros aspectos de igual importncia poderiam ser abordados. Assim, ne-
cessrio , v.g., o exame do impacto sobre a vegetao, a gua, o ar e o solo. Todos
estes fatores devero ser analisados, a fim de que a deciso final possa ser baseada em
elementos concretos e convincentes. O estudo prvio de impacto ambiental, ou sim-
plesmente estudo de impacto ambiental, ser feito por uma equipe multidisciplinar.
Observa a propsito Paulo Affonso Leme Machado que:

a concepo brasileira procura situar a equipe multidisciplinar


como presena participativa a atuante de especialistas da sociedade
civil no procedimento de planejamento nacional nos trs nveis
federal, estadual e municipal. A equipe multidisciplinar fica entre o
Estado licenciador e o Estado empresrio, entre o Estado licenciador
e a pessoa jurdica nacional ou estrangeira de Direito privado8.

O pblico deve ter acesso ao relatrio final, cuja sigla RIMA. Esta garantia foi
prevista no art. 11 da antiga Resoluo n 01/1986 e, aps 1988, elevada a categoria
constitucional. No entanto, respeita-se o segredo industrial, de acordo com a legislao.
No tarefa simples definir o que sigilo industrial. Ele encontrado na dou-
trina com nomenclatura variada: segredo comercial, segredo de empresa, segredo de
fbrica, segredo de negcio e at como know-how. Muito embora previsto no art. 196,
inc. XII do Cdigo Penal, no art. 482, g, da CLT e no Dec.-lei 7.903, de 1945, art.
181, nenhum dispositivo d o seu conceito. Pode-se dizer que ele consiste no co-
nhecimento sobre os meios de fabricao, idias, vendas, publicidade, relaes com
vendedores e consumidores, os quais interessa ao empresrio manter ocultos. Assim,
se a matria est protegida pelo segredo industrial, fato a ser invocado e demonstrado
pelo interessado, a autoridade administrativa, em despacho fundamentado, poder
exclu-la do acesso ao pblico.
De grande relevncia tambm a realizao de audincia pblica para infor-
mao sobre o projeto, seus impactos ambientais e discusso do RIMA. A Resoluo
001/1986 do CONAMA simplesmente facultava administrao realizar, ou no,
dita audincia. Todavia, o referido rgo, atravs da Resoluo 09, de 03.12.1987,
veio a dar novo tratamento matria. Mas no a tornou obrigatria. Apenas alargou
a possibilidade de sua realizao ao dispor, no art. 2, que ela se realizar quando
houver solicitao de entidade civil, do Ministrio Pblico ou de 50 (cinqenta) ou
mais cidados.
Este o momento de anlise pblica do impacto ambiental, quando as pessoas

8
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribu-
nais, 1991, p. 139.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
255
Conferncias / Invited papers

preocupadas com os reflexos da obra ou atividade tem oportunidade de externar suas


posies. Bem por isso, tudo deve ser feito para que haja participao popular, possi-
bilitando ao administrador o maior nmero possvel de elementos, a fim de que possa
decidir da maneira mais condizente com o interesse pblico.
Em seguida o rgo pblico ambiental proferir deciso. Para tanto, ter em
mos o RIMA e todos os demais elementos coletados. No ser demais lembrar, com
Curt e Terence Trennepohl, que o Relatrio de Impacto Ambiental Rima representa
uma apresentao simplificada, em linguagem mais acessvel ao pblico, do conte-
do e dos resultados do Estudo de Impacto Ambiental EIA. Como tal, o relatrio
deve conter as mesmas informaes que o estudo, apresentadas de forma menos
tcnica para que as concluses apresentadas possam ser facilmente entendidas pela
sociedade.9
O administrador ambiental no est vinculado s concluses do RIMA. Na ver-
dade, ele necessita de certa dose de discricionariedade para decidir tal tipo de ques-
to, pois, no raramente, existiro interesses sociais relevantes a justificar a tomada
de certa posio. Mas, por outro lado, no poder o administrador deixar de enfrentar
todos os aspectos expostos no RIMA, motivando mesmo que para repelir suas con-
cluses. Ele no est vinculado a elas, mas, sem dvida, dever externar, de forma
expressa, sua discordncia. A omisso poder gerar a nulidade do ato administrativo,
a ser combatida na esfera administrativa competente ou pelas vias judiciais.
Finalmente, cumpre observar que na Lei 9.605/98 foi introduzido o art. 62-A,
que prev como crime punido com 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso e multa Ela-
borar ou apresentar, no licenciamento, concesso florestal ou qualquer outro proce-
dimento administrativo, estudo, laudo ou relatrio ambiental total ou parcialmente
falso ou enganoso, inclusive por omisso. Portanto, aqueles que atuam na rea tm
por obrigao agir com total lisura, sob pena de serem responsabilizados penalmente.

3. Licenciamento ambiental

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles licena o ato administrativo vinculado


e definitivo, pelo qual o Poder Pblico, verificando que o interessado atendeu a todas
exigncias legais, faculta-lhe o desempenho de atividades ou a realizao de fatos
materiais antes vedados ao particular, como por exemplo, o exerccio de uma profis-
so, a construo de um edifcio em terreno prprio10.
Maria Luiza Machado Granziera afirma que O licenciamento ambiental um

9
TRENNEPOHL, Curt e Terence. Licenciamento Ambiental. Niteri: Impetus, 2007, p. 23.
10
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 14. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1989, p. 163-164.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
256
Conferncias / Invited papers

dos mais importantes instrumentos de gesto do meio ambiente.Possui natureza tc-


nica, na medida em que analisa os impactos que um empreendimento poder causar
em determinado territrio, de acordo com o seu porte e caractersticas, utilizando,
para tanto, parmetros definidos pelas vrias cincias que do suporte tcnico ao
direito ambiental11
A Lei 6.938, de 1981, fala no seu art. 10 em prvio licenciamento. J o art. 18
do Decreto 88.351, de 01.06.83, dispe que:

Art. 18. A construo, instalao, ampliao e funcionamento de


estabelecimento de atividades utilizadoras de recursos ambientais,
consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras, bem como os
empreendimentos capazes, sob qualquer forma, de causar degra-
dao ambiental, dependero de prvio licenciamento do rgo
estadual competente, integrante do SISNAMA, sem prejuzo de
outras licenas legalmente exigveis.

Prossegue o Decreto 88.351/83 fornecendo as espcies do aludido ato adminis-


trativo. Ensina Norma Sueli Padilha, baseada no art. 20 daquele diploma, que As
licenas ambientais sero expedidas no transcurso do procedimento do licenciamen-
to ambiental, em momentos diferentes, e numa ordem sequencial de trs etapas,
que corresponde licena prvia, licena de instalao e licena de operao, sendo
que a concesso de cada nova licena depende do cumprimento das condicionantes
estabelecidas na licena anteriormente expedida pelo rgo competente.12
O licenciamento ambiental, desde a sua criao, suscitou dvidas quanto
competncia dos rgos ambientais. A Unio e os estados atribuam-se poderes para
exercer este importante ato administrativo. Por vezes, o administrado via-se obrigado
a requer-la a mais de um rgo ambiental, fato que gerava reclamaes de toda
ordem e que culminou com a edio da Resoluo CONAMA n 237, em 1997, que
disciplinou a matria.
Os municpios, salvo os de grande porte, raramente habilitavam-se a exercer tal
atividade. Mas, eles no precisavam de autorizao do rgo ambiental estadual para
poder fornecer licena ambiental, pois, gozando de autonomia poltica (CF, art. 1) e
fazendo parte do SISNAMA (Lei 6.938/81, art. 6), j tinham plena competncia para
exercer tal atribuio nos casos de interesse local.
As dvidas sobre quando era necessrio e a quem competia licenciar, foram
sempre solvidas pela jurisprudncia. De forma geral, sempre se entendeu que: a)

11
GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito Ambiental. So Paulo: Atlas, 2. ed., 2011, p. 404.
12
PADILHA, Norma Sueli.Fundamentos Constitucionais do Direito Ambiental Brasileiro. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2010, p. 150
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
257
Conferncias / Invited papers

mesmo atividades menores como uma lavanderia, quando causassem impacto am-
biental, deveriam sujeitar-se ao EIA-RIMA;13 b) ao contrrio, decidiu-se que uma
praa de pedgio no necessitava desta providncia administrativa ambiental; 14 c)
os impactos nacionais caberiam ao rgo federal 15; d) aos municpios cabia o licen-
ciamento sobre obras de impacto local, como a construo de Shopping Center;16
Contudo, como comum no Brasil, a jurisprudncia nunca foi consolidada, gerando
enorme insegurana jurdica.
No ano de 2011, atravs da edio da Lei Complementar 140, sobreveio ten-
tativa de definir-se, de vez, as atribuies de cada pessoa jurdica no licenciamento
ambiental.. O texto legal visou, acima de tudo, instituir um sistema de cooperao
entre os rgos ambientais, o que est explcito no seu prembulo.17
Na parte do licenciamento ambiental, referido diploma legal optou decisivamen-
te por atribuir aos rgos ambientais estaduais a maior parte da competncia para
licenciar. Com efeito, No art. 7, inc. XIV, a Lei Complementar especificou 8 (oito)
hipteses de competncia de rgo da Unio. Por exemplo, empreendimentos e ati-
vidades:localizados ou desenvolvidos conjuntamente no Brasil e em pas limtrofe..
No art. 8 da referida Lei Complementar, dois incisos definem a rea de compe-
tncia dos rgos ambientais dos estados membros: XIV - promover o licenciamento
ambiental de atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais,
efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar
degradao ambiental, ressalvado o disposto nos arts. 7o e 9o; XV - promover o licen-
ciamento ambiental de atividades ou empreendimentos localizados ou desenvolvidos
em unidades de conservao institudas pelo Estado, exceto em reas de Proteo
Ambiental (APAs).
Finalmente, no art. 9, inc. XV, os municpios tem definida sua rea de atuao,
cabendo-lhes licenciar na hiptese de atividades ou empreendimentos que causem ou
possam causar impacto ambiental de mbito local ou localizados em unidades de con-

13
TJES, Comarca de Pancas, Rel. Des. Catharina Barcellos , DJ : 14/05/2007
14
TJSP, Ag. Instrumento 187.862-5/7-00, 8. Cm. Direito Pblico, Rel. Des. Pinhei-
ro Franco, j. 07.02.2001
15
TRF4, AG 2007.04.00.010424-9, 4 Turma, Relator Mrcio Rocha, D.E. 08.10.2007
16
TJRS, Ap. e reex. Necessrio n 70022097455, 22. Cm. Cvel, Uruguaiana, Rel. Desembargadora
Rejane Castro Bins, j. 13.12.2007).
17
Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do pargrafo nico do
art. 23 da Constituio Federal, para a cooperao entre a Unio, os Estados, o Dis-
trito Federal e os Municpios nas aes administrativas decorrentes do exerccio da
competncia comum relativas proteo das paisagens naturais notveis, proteo
do meio ambiente, ao combate poluio em qualquer de suas formas e preser-
vao das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de
1981.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
258
Conferncias / Invited papers

servao institudas pelo Municpio, exceto em reas de Proteo Ambiental (APAs).


Referida diviso de atribuies administrativas acabou por deixar nas mos dos
estados a parcela mais significativa do poder de licenciar. Se acaso o estado no tiver
rgo ambiental capacitado ou Conselho do Meio Ambiente, o art. 15, inc. I da Lei
Complementar permite que rgo da Unio assuma tais atividades at que a situao
se regularize.
Por outro lado, a Lei dispe no art. 13 que o licenciamento ser feito apenas por
um rgo ambiental. Diante do novo tratamento legal, fica superada a jurisprudncia
que permitia Ao IBAMA fiscalizar as atividades daquele que foi licenciado por ente
estadual.18
Registre-se, contudo, que o 1 do art. 13 permite que qualquer rgo ambien-
tal se manifeste perante o rgo responsvel pela licena ou autorizao. Por exem-
plo, o IBAMA pode expedir ofcio CETESB fazendo observaes sobre determinado
licenciamento da competncia deste rgo estadual. Todavia, sua manifestao tem
o sentido de cooperao e assim dever ser recebida. dizer, o rgo estadual no
est obrigado a segui-la.

4. Obras e atividades de grande porte

O Brasil atravessa fase reconhecido desenvolvimento econmico e social. Tal


fato se exterioriza em grandes obras como as usinas hidroeltricas, criao de novos
portos, aumento dos aeroportos, criao de linhas de metr em algumas cidades. Tal
situao se intensificar com os grandes eventos que se aproximam, entre eles a Copa
do Mundo em 2014.
fcil prever que essa febril atividade, que se espraia por diversas capitais
brasileiras, suscitar um conflito, pois o tempo do licenciamento ambiental no o
mesmo das obras. Com certeza, se atribuir ao EIA-RIMA o ttulo de causador de em-
pecilho para a realizao dos grandes eventos. No se pode descartar a possibilidade
de, maliciosamente, deixar-se o licenciamento para as vsperas de um grande evento,
colocando-se a autoridade ambiental ou judiciria na posio incmoda de deferir
algo irregular ou indeferir e ser acusado de contrrio aos interesses da sociedade. O
dilema insupervel.
Quais as hipteses de obras mais complexas? O rol no pode ser taxativo, pois
pode elevar-se a qualquer momento. No entanto, alguns exemplos podem ser dados.
Vejamos:

18
TRF1, AMS 2000.33.00.014590-2/BA, 5. Turma, Rel. Des. Fed, Selene Almeida,
j. 08/07/2009
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
259
Conferncias / Invited papers

a) Hidreltricas
O pas necessita de energia eltrica, isto inegvel. Nosso potente parque in-
dustrial utiliza, de forma preponderante, a energia oriunda da eletricidade e isto,
aliado ao crescimento populacional, impe a instalao de usinas de diferentes por-
tes. No entanto, como observa Leonardo Pereira Rezende: Vrios so os impactos
causados pela construo de barragens hidreltricas.
Entre os impactos ecolgicos identificam-se os seguinte: perda de terras e de
fauna montante, alagadas pelo reservatrio da barragem; assoreamento dos rios
e perda de fertilidade dos solos jusante bem como a transmisso de doenas
infecciosas.19 A estas menes somam-se os reflexos relacionados com a popula-
o local, muitas vezes obrigada a abandonar o lugar em que vivem e viveram seus
antepassados, sofrendo um sentimento de perda difcil de imaginar-se.
As hidreltricas dividem-se em grandes barragens, que normalmente pos-
suem mais de 15 m de altura20 e as Pequenas Centrais Hidreltricas PCH, que
funcionam, em geral, com reservatrios mnimos ou derivaes de cursos dagua
permanentes21 A diferena entre ambas no tamanho e na intensidade dos impactos
causados sobre o meio ambiente primitivo, sendo certo que os impactos no ficam
adstritos implantao da barragem, mas tambm nos fatos posteriores, como a al-
terao do clima e a remoo da populao local. Atualmente h uma opo poltica
pela construo de PCHs.
A Licena Ambiental de usinas hidreltricas de grande porte no possui trata-
mento especfico, ou seja, rege-se pela Resoluo CONAMA n 237, de 1997, que se
destina a todos os empreendimentos que a exigem. J a Resoluo CONAMA n 279,
de 2001, criou o licenciamento ambiental simplificado em empreendimentos eltri-
cos, fixando o prazo mximo de sessenta dias de tramitao, dos empreendimentos
com impacto ambiental de pequeno porte, necessrios ao incremento da oferta de
energia eltrica no Pas. difcil imaginar como em prazo to exguo possa ser feita
a avaliao do impacto ambiental.
A Resoluo CONAMA 302 estabeleceu no seu art. 1 os parmetros, definies
e limites para as reas de Preservao Permanente de reservatrio artificial e a ins-
tituio da elaborao obrigatria de plano ambiental de conservao e uso do seu
entorno. Ela tenta solucionar o uso das reas ribeirinhas dos grandes reservatrios, via
de regra destinados a esportes nuticos e outras prticas de lazer.
A propsito, aspecto de interesse e que certamente vai gerar diferentes inter-
pretaes, o da competncia do rgo ambiental que licenciar tal tipo de empre-

19
REZENDE, Leonardo Pereira. Dano Moral & Licenciamento Ambiental de Barragens Hidreltricas. Curi-
tiba: Juru, 2006, p. 30.
20
A Usina de Itaipu, construda a partir de 1975, tem 196 m de altura.
21
MULLER, Arnaldo Carlos. Hidreltricas, meio ambiente e desenvolvimento. So Paulo: Makron Books,
1995, p. 42.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
260
Conferncias / Invited papers

endimento. O licenciamento de hidreltricas, em que pese sua relevncia e todos os


efeitos que gera, no foi previsto como privativo do rgo federal no art. 7, inc. XIV,
da Lei Complementar 140, de 2011.
Assim sendo, em algumas hipteses a dvida se resolver por circunstncia es-
pecial (v.g., abranger terras que abriguem indgenas) e em outros pelos efeitos (v.g.,
localizados em mais de um estado membro). Todavia, a situao se torna mais com-
plexa quando nenhuma das circunstncias especiais esteja presente. Por exemplo,
uma obra de grande porte localizada no interior do territrio do Estado do Amazonas.
Nesta hiptese, a atribuio ser do rgo estadual, podendo o IBAMA oficiar sobre
o que lhe parecer adequado. Se no atendidas as ponderaes, o assunto poder ser
levado ao Poder Judicirio e a, pela presena do IBAMA na relao processual, a
competncia ser da Justia Federal.
Julgado recente do Tribunal Regional Federal da 1. Regio d bem a medida
da relevncia do tema hidreltricas. Reproduz-se, abaixo, a ementa em seus tpi-
cos principais:

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E PROCES-


SUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. EMBARGOS DE DECLARA-
O. EXPLORAO DE RECURSOS ENERGTICOS EM REA IN-
DGENA. USINA HIDRELTRICA DE BELO MONTE, NO ESTADO
DO PAR. AUTORIZAO DO CONGRESSO NACIONAL (DECRETO
LEGISLATIVO N. 788/2005) DESPROVIDA DE AUDINCIA PR-
VIA DAS COMUNIDADES INDGENAS AFETADAS. VIOLAO
NORMA DO 3 DO ART. 231 DA CONSTITUIO FEDERAL C/C
OS ARTS. 3, ITEM 1, 4, ITENS 1 E 2, 6, ITEM 1, ALNEAS A,
B, E C, E 2; 7, ITENS 1, 2 E 4; 13, ITEM 1; 14, ITEM 1; E 15,
ITENS 1 E 2, DA CONVENO N. 169/OIT. NULIDADE. OMIS-
SO DO JULGADO. OCORRNCIA. EFEITOS MODIFICATIVOS.
POSSIBILIDADE.
I - Deixando o acrdo embargado de se pronunciar acerca de
questo relevante ao deslinde da demanda, como no caso, em que a
Turma julgadora no se manifestou acerca da violao da norma dos
arts. 3, item 1, 4, itens 1 e 2, 6, item 1, alneas a, b, e c, e 2; 7,
itens 1, 2 e 4; 13, item 1; 14, item 1; e 15, itens 1 e 2 da Conven-
o n. 169/OIT, impe-se o acolhimento dos embargos de declara-
o, veiculados com a finalidade de suprir-se a omisso apontada.
...
VIII - Na tica vigilante da Suprema Corte, a incolumidade do
meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empre-
sariais nem ficar dependente de motivaes de ndole meramente
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
261
Conferncias / Invited papers

econmica, ainda mais se se tiver presente que a atividade eco-


nmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est
subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia
a defesa do meio ambiente (CF, art. 170, VI), que traduz con-
ceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente natural,
de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao
urbano) e de meio ambiente laboral (...) O princpio do desenvolvi-
mento sustentvel, alm de impregnado de carter eminentemente
constitucional, encontra suporte legitimador em compromissos in-
ternacionais assumidos pelo Estado brasileiro e representa fator de
obteno do justo equilbrio entre as exigncias da economia e as
da ecologia, subordinada, no entanto, a invocao desse postulado,
quando ocorrente situao de conflito entre valores constitucio-
nais relevantes, a uma condio inafastvel, cuja observncia no
comprometa nem esvazie o contedo essencial de um dos mais
significativos direitos fundamentais: o direito preservao do
meio ambiente, que traduz bem de uso comum da generalidade
das pessoas, a ser resguardado em favor das presentes e futuras
geraes (ADI-MC n 3540/DF - Rel. Min. Celso de Mello - DJU de
03/02/2006). Nesta viso de uma sociedade sustentvel e global,
baseada no respeito pela natureza, nos direitos humanos univer-
sais, com abrangncia dos direitos fundamentais dignidade e
cultura dos povos indgenas, na justia econmica e numa cultura
de paz, com responsabilidades pela grande comunidade da vida,
numa perspectiva intergeracional, promulgou-se a Carta Ambiental
da Frana (02.03.2005), estabelecendo que o futuro e a prpria
existncia da humanidade so indissociveis de seu meio natural
e, por isso, o meio ambiente considerado um patrimnio comum
dos seres humanos, devendo sua preservao ser buscada, sob o
mesmo ttulo que os demais interesses fundamentais da nao,
pois a diversidade biolgica, o desenvolvimento da pessoa humana
e o progresso das sociedades esto sendo afetados por certas mo-
dalidades de produo e consumo e pela explorao excessiva dos
recursos naturais, a se exigir das autoridades pblicas a aplicao
do princpio da precauo nos limites de suas atribuies, em bus-
ca de um desenvolvimento durvel.
IX - Nesse contexto de desafios das metas de desenvolvimento para
todos os seres vivos, neste novo milnio, na perspectiva da Confe-
rncia das Naes Unidas - Rio+20, a tutela jurisdicional-inibitria
do risco ambiental, que deve ser praticada pelo Poder Judicirio
Republicano, como instrumento de eficcia dos princpios da pre-
cauo, da preveno e da proibio do retrocesso ecolgico, como
no caso em exame, no controle judicial de polticas pblicas do
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
262
Conferncias / Invited papers

meio ambiente, a garantir, inclusive, o mnimo existencial-ecolgico


dos povos indgenas atingidos diretamente e indiretamente em seu
patrimnio de natureza material e imaterial (CF, art. 216, caput,
incisos I e II) pelo Programa de Acelerao Econmica do Poder
Executivo Federal, h de resultar, assim, dos comandos normativos
dos arts. 3, incisos I a IV e 5, caput e incisos XXXV e LXXVIII e
respectivo pargrafo 2, c/c os arts. 170, incisos I a IX e 225, caput,
e 231, 3, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, em
decorrncia dos tratados e convenes internacionais, neste senti-
do, visando garantir a inviolabilidade do direito fundamental sadia
qualidade de vida, bem assim a defesa e preservao do meio am-
biente ecologicamente equilibrado, em busca do desenvolvimento
sustentvel para as presentes e futuras geraes.
X - A tutela constitucional, que impe ao Poder Pblico e a toda
coletividade o dever de defender e preservar, para as presentes
e futuras geraes, o meio ambiente ecologicamente equilibrado,
essencial sadia qualidade de vida, como direito difuso e funda-
mental, feito bem de uso comum do povo (CF, art. 225, caput),
j instrumentaliza, em seus comandos normativos, o princpio da
precauo (quando houver dvida sobre o potencial deletrio de
uma determinada ao sobre o ambiente, toma-se a deciso mais
conservadora, evitando-se a ao) e a conseqente preveno (pois
uma vez que se possa prever que uma certa atividade possa ser
danosa, ela deve ser evitada). No caso concreto, impe-se com
maior rigor a observncia desses princpios, por se tratar de tutela
jurisdicional em que se busca, tambm, salvaguardar a proteo da
posse e do uso de terras indgenas, com suas crenas e tradies
culturais, aos quais o Texto Constitucional confere especial prote-
o (CF, art. 231 e ), na linha determinante de que os Estados
devem reconhecer e apoiar de forma apropriada a identidade, cul-
tura e interesses das populaes e comunidades indgenas, bem
como habilit-las a participar da promoo do desenvolvimento
sustentvel (Princpio 22 da ECO-92, reafirmado na Rio + 20).
XI- Embargos de declarao parcialmente providos, com modifica-
o do resultado do julgamento.
XII - Apelao provida, em parte. Sentena reformada. Ao proce-
dente, para coibir o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Re-
cursos Naturais Renovveis - IBAMA de praticar qualquer ato admi-
nistrativo, e tornar insubsistentes aqueles j praticados, referentes
ao licenciamento ambiental da Usina Hidreltrica de Belo Monte, no
Estado do Par, em decorrncia da invalidade material do Decreto
Legislativo n. 788/2005, por violao norma do art. 231, 3, da
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
263
Conferncias / Invited papers

Constituio Federal, c/c os arts. 3, item 1, 4, itens 1 e 2, 6, item


1, alneas a, b, e c, e 2; 7, itens 1, 2 e 4; 13, item 1; 14, item 1;
e 15, itens 1 e 2 da Conveno n. 169/OIT, ordenando s empresas
executoras do empreendimento hidreltrico Belo Monte, em refern-
cia, a imediata paralisao das atividades de sua implementao,
sob pena de multa coercitiva, no montante de R$500.000,00 (qui-
nhentos mil reais), por dia de atraso no cumprimento do provimento
mandamental em tela (CPC, art. 461, 5).
(TRF1, Emb. Dec. na AC 0000709-88.2006.4.01.3903, 5. Tur-
ma, Rel. Des. Fede. Souza Prudente, j. 13/08/2012)

B) Portos
O Brasil necessita criar novos portos e modernizar os existentes. As exportaes
crescem continuamente e problemas de instalaes e logstica obrigam os navios
de transporte a esperar na barra ou atracados a sua vez de receber os bens a serem
transportados, disto gerando despesas de vulto. Ocorre que, na maior parte da costa
brasileira, existem mangues, considerados reas de preservao permanente pelo art.
4, inc. VII, do Cdigo Florestal. Os danos ambientais dessas obras so inequvocos e
no se limitam aos mangues, merecendo lembrar a poluio martima, diminuio de
pescados, a dragagem de manuteno e a de aprofundamento dos canais, que pode
originar ondas e invaso de reas alm da praia, o transporte de cargas com eventual
abertura de ferrovias ou hidrovias.
O licenciamento ambiental das atividades porturias no est previsto como
atribuio do rgo federal exp0licitamente no art. 7 da LC 140, de 2011. Todavia,
o inc. b refere-se aos empreendimentos ou obras localizados ou desenvolvidos no
mar territorial, na plataforma continental ou na zona econmica exclusiva. Ainda que
algumas obras possam localizar-se em terra, todas as atividades porturias geram
efeitos no mar territorial, da porque ao IBAMA recai a responsabilidade pelo licen-
ciamento.
Merece aqui ser lembrado importante precedente do Superior Tribunal de Jus-
tia, que trata da proteo dos mangues, rea intimamente ligadas aos portos e que
sofrero as conseqncias do desenvolvimento econmico e da expanso gerada pela
recente aprovao pelo Congresso Nacional da Medida Provisria n 595, conhecida
como MP dos Portos. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. NATUREZA JURDICA DOS


MANGUEZAIS E MARISMAS. TERRENOS DE MARINHA. REA
DE PRESERVAO PERMANENTE. ATERRO ILEGAL DE LIXO.
DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. OBRI-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
264
Conferncias / Invited papers

GAO PROPTER REM. NEXO DE CAUSALIDADE. AUSNCIA DE


PREQUESTIONAMENTO. PAPEL DO JUIZ NA IMPLEMENTAO
DA LEGISLAO AMBIENTAL. ATIVISMO JUDICIAL. MUDANAS
CLIMTICAS. DESAFETAO OU DESCLASSIFICAO JURDICA
TCITA. SMULA 282/STF. VIOLAO DO ART. 397 DO CPC NO
CONFIGURADA. ART. 14, 1, DA LEI 6.938/1981.
2. Por sculos prevaleceu entre ns a concepo cultural distorcida
que enxergava nos manguezais lato sensu (= manguezais stricto
sensu e marismas) o modelo consumado do feio, do ftido e do
insalubre, uma modalidade de patinho-feio dos ecossistemas ou
anttese do Jardim do den.
(STJ, RESp 650728/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j.
23.10.2007)

Da mesma forma, julgado do Tribunal Regional Federal da


4. Regio:

Direito ambiental. Audincia pblica para estudo do impacto am-


biental. Terminal porturio. Visa o autor a nulidade da audincia
pblica destinada a apreciao do Estudo de Impacto Ambiental
e do Relatrio de Impacto Ambiental, que cuidam da construo
de terminal porturio no municpio de Itapo, em Santa Catarina.
O processo administrativo deve prosseguir, pois ausente qualquer
prejuzo no prosseguimento do processo administrativo. - Quanto
ao cerceamento de defesa, no assiste razo demandante. Se-
quer aponta quais os documentos ou provas que pretendia pro-
duzir. - A audincia pblica designada o real instrumento de
informao ao pblico, pois convida a comunidade a manifestar-se
sobre o empreendimento, portanto meio legtimo de enfrentamento
das questes sociais.
(TRF4, AC 2000.72.01.001108-6, Terceira Turma, Relator Vnia
Hack de Almeida, DJ 24/08/2005)

c) Saneamento
O tratamento de esgotos sanitrios foi sempre um grave problema ambiental.
Causa maior da poluio dos nossos rios, o lanamento de esgoto nas guas correntes
foi sempre uma prtica usual e nunca mereceu represso. Por sua vez o desinteresse
poltico dos detentores do poder fez com que a situao se agravasse. Afinal, o trata-
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
265
Conferncias / Invited papers

mento de esgotos nunca deu popularidade a um candidato,


No ano de 2007 foi editada a Lei 11.445, conhecida como Lei de Saneamento
Bsico. O art. 44 do referido diploma prev um tratamento progressivo, atravs de
etapas de eficincia e o 1 a possibilidade de licenciamento simplificado. O CONA-
MA regulamentou a matria atravs da Resoluo n 377, de 2006.
A simplificao est ligada necessidade de eficincia da administrao p-
blica, mandamento constitucional previsto no art. 37 da Lei Maior. Contudo, como
lembra Paulo Affonso Leme Machado A simplificao no elimina a necessidade do
EPIA, pois devem ser analisados no s os impactos ambientais no meio receptor dos
rejeitos, mas tambm os incmodos que possam ser causados vizinhana, como
intensidade dos odores emitidos.22
Merece aqui ser lembrada uma das poucas decises sobre saneamento bsico,
oriunda do Tribunal Regional Federal da 4. Regio:

ADMINISTRATIVO. SERVIO PBLICO.SANEAMENTO BSICO


MNIMO EXISTENCIAL.
O sistema de coleta e tratamento do esgoto condio bsica e
fundamental para a existncia de uma vida digna, compondo o
mnimo existencial a ser garantido pelo Estado. A alegao de im-
possibilidade de cumprimento da medida sob o argumento de com-
prometimento financeiro do sistema esbarra na flagrante situao
de ameaa no s ao ambiente, mas vida, a qual passvel de
tutela imediata pelo Poder Judicirio, sem que isso caracterize vio-
lao ao princpio da separao entre os poderes estatais.Sentena
de improcedncia reformada
(TRF4, AC 0002755-71.2003.404.7201, 4. Turma, Rel. Des.
Federal Marga Tessler, j. 01.06.2011)

d) Desapropriao para reforma agrria


A desapropriao para assentamentos rurais medida necessria para a realo-
cao de famlias que vivam da agricultura. Por isso mesmo ela tem dignidade cons-
titucional, estando prevista no art. 184 da Carta Magna. A incluso dos agricultores
na rea expropriada pode originar graves danos ambientais, visto que ela feita sem
a participao dos rgos ambientais do Poder Executivo Federal. Por tal motivo,
suscitou-se a tese de que seria necessria a realizao de Estudo de Impacto Ambien-
tal e posterior licenciamento, antes da imisso na posse. Chamado a manifestar-se,

22
LEME MACHADO, Paulo Affonso, op. cit., 21. ed.,, 2012, p. 354.
18 Congresso brasileiro de Direito Ambiental
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Conferncias / Invited papers

o Tribunal Regional Federal da 1. Regio posicionou-se em sentido contrrio. Eis a


ementa da deciso colegiada:

Processo Civil. Administrativo. Ao Civil Pblica. Preliminares rejei-


tadas, condicionamento de implantao de projetos de assentamen-
to em reas de interesse ambiental apresentao de estudo de
impacto ambiental e relatrio de impacto ambiental (EIA/RIMA).
Ausncia de amparo legal. Preliminares de impossibilidade jurdi-