Sociedad de hecho

Se conoce como sociedad de hecho (SH) a

aquella agrupacin que no est constituida
bajo ningn tipo en particular y que no tiene
una instrumentacin. Se trata, por lo tanto,
de una unin de facto entre dos o ms
personas para explotar de manera comn
una actividad comercial.

Las sociedades de hecho

tienen capacidad limitada (no pueden
registrar bienes muebles e inmuebles a su
nombre) y existencia precaria (cualquiera
de los socios puede pedir la disolucin en
cualquier momento). Cabe destacar que la
sociedad de hecho se suele concretar de
palabra ya que los contratos no son un
requisito indispensable para su formacin.
Una sociedad de hecho, por otra parte, no
tiene estatuto, lo que facilita su creacin.
Otra ventaja es que, por lo general, aplican
para un rgimen tributario ms
econmico en comparacin a las sociedades
annimas o las sociedades de
responsabilidad limitada.
Pese a que su institucin no es irregular,
tiene una estructura ms informal que las
sociedades registradas. Por eso, acceder
a crditos u otros prstamos es ms
complicado para ellas. Y las cuestiones
legales tambin pueden resultar ms difciles
de resolver, a causa de una falta de amparo
por parte de la ley para ellas.
Ejemplo de sociedad de hecho: dos hermanos
deciden importar insumos informticos y
comercializarlos en una determinada ciudad.

Para esto, establecen una sociedad de hecho

(Tecnoinsumos S.H. de Juan y Martn
Gmez) donde acuerdan invertir 5.000
dlares cada uno, trabajar la misma cantidad
de horas y repartir las ganancias en partes
iguales.
Relaciones con o sin inters societario
Una sociedad de hecho se diferencia de una
S.R.L y de una S.A en que no responde a las
formas previstas para la formacin de stas.
Si bien tiene un objeto social, no rene las
condiciones que se necesitan para ser
amparada por la ley del mismo modo en que
las otras lo hacen. El

objetivo principal de una sociedad de

hecho.
es alcanzar ganancias o utilidades que
le permitan soportar las prdidas; sin
embargo, carecen de un contrato social
registrado.
Entre las condiciones que se estiman antes
de la formacin de este tipo de sociedad, se
establece que ninguno de los socios ni
miembros de la sociedad
podrn invocar derechos que se
encuentren enmarcados en lo que la ley
establece como contrato social. Adems,
todos los que formen parte de la misma
deben dar cuenta de las ganancias
y prdidas y de cada una de
las operaciones que all se realicen.
La disolucin de la sociedad puede
llevarse a cabo si uno de los socios as lo
requiere. Por ltimo, en lo que respecta
a juicios de terceros; stos pueden
accionar contra toda la sociedad o incluso
contra uno o alguno de sus miembros de
forma particular.
Es importante sealar que la relacin de
hecho de dos individuos que comparten un
mismo hogar, en un contexto de vida
marital, no constituye una sociedad de
hecho, por lo que no debera existir una
distribucin equilibrada del capital si dicha
relacin se disolviera. De todas formas, en
algunos juicios, se acepta esta denominacin
a fin de que ambas personas reciban una
parte y no beneficiar a una de ellas. Este
inconveniente para relacionar una relacin
de pareja con una sociedad de hecho tiene
una clara
explicacin, las uniones afectivas no
tienen el inters de suscitar
ganancias o realizar actividades destinadas
a la obtencin de las mismas, por lo tanto no
tienen un objetivo societario

SOCIEDADES IRREGULARES
En una economa de mercado como la nuestra, el trfico jurdico resulta
de vital importancia, ya que de ello depender la generacin de riqueza
influyendo en la economa de cada uno de los actores y del pas mismo.
Saber con quin se contrata se convierte en una necesidad a veces no
muy tomada en cuenta, ya que los actores se guan por la buena fe de
los contratantes; de lo contrario, el costo de las transacciones se elevara
demasiado haciendo ineficiente el mercado. Sin embargo se dan algunas
situaciones donde la buena fe al contratar se ve perturbada; por ejemplo
cuando se inicia una transaccin con una empresa aparentemente formal
y en orden pero que -incluso a veces con desconocimiento de sus
propios representantes- se encuentra inmersa en una situacin de
irregularidad. Qu hacer frente a ello?
La normativa sobre las sociedades irregulares tiene su antecedente ms
cercano en la Ley General de Sociedades anterior, as encontramos en
su artculo 22 una mencin a la nulidad de sociedades inscritas y en los
artculos 385 al 397 especificaciones en lo referido a la sociedad
irregular.
En la actualidad el tema se encuentra contemplado e el artculo 423 de
la actual Ley general de Sociedades.

LAS SOCIEDADES IRREGULARES

1.2) Qu es una sociedad irregular?

Es la situacin en la que se encuentra una empresa a causa de ciertos
supuestos, trayendo como consecuencia que los administradores,
directores y socios tengan que responder de manera personal, ilimitada y
solidaria frente a los acreedores de la empresa.
Nuestra LGS considera a la sociedad irregular como un gnero dentro
del cual podemos ubicar como especies a las sociedades de hecho, a las
sociedades en formacin que devienen en irregulares, las sociedades
que siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de
disolucin, las sociedades que se hayan transformado irregularmente,
etc.
1.3) Clases de sociedades irregulares.
1.3.1) Sociedad irregular en formacin:
Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las
formalidades propias de su inscripcin, es decir, antes de adquirir la
personera jurdica.
Algunos autores sealan que los nicos actos que puede realizar este
tipo de sociedades son los relacionados estrictamente a formalizar y
tramitar lo necesario para constituir la empresa, sin embargo somos de la
opinin, concordante con Elas La Rosa (4) de que la empresa no slo
puede hacer esos trmites, sino que mientras se encuentren dentro de
los plazos previstos por la norma pueden paralelamente realizar
actividades propias del objeto social. Esto se ve concordado con las
normas tributarias, donde la SUNAT exige para el otorgamiento del RUC
la escritura pblica de constitucin y no excluyentemente la Partida
Registral donde conste inscrita la sociedad y desde ese momento se
entiende que se ejercen actividades propias del giro del negocio.
Entonces surge la pregunta qu tiene que pasar para que esta sociedad
en formacin se convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una
respuesta un tanto subjetiva sealando que depender de los actos que
realicen y verificar si efectivamente quienes la conforman tienen la
intencin de llevar a cabo la formacin de la persona jurdica. En nuestra
legislacin se ha optado por sealar un criterio objetivo que es el
vencimiento de ciertos plazos.
As, conforme al artculo 423 LGS la sociedad en formacin ser
irregular cuando contine operando una vez transcurrido el plazo legal
para el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin y/o para su
inscripcin en el registro.
Los socios deben:
a) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un
plazo no mayor a los sesenta das constados desde que los socios
fundadores han firmado el pacto social, tratndose de constitucin
simultnea.

b) Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un

plazo no mayor de treinta das desde que la asamblea design al o los
firmantes de dicha escritura, tratndos e de constitucin por oferta a
terceros; y.

c) Solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro en un plazo no

mayor a los treinta das desde que se otorga la escritura pblica de
constitucin, ya sea que estemos en una constitucin simultnea o por
oferta a terceros.

1.3.2) Sociedad de hecho.

Es la agrupacin de personas que realizan actividades negociales sin
contar con una base instrumental de constitucin (pacto social o estatuto)
o, contando con algn documento escrito similar, sea este muy precario o
no se adecue a algn tipo societario admitido por ley. No obstante ello,
este grupo humano se desenvuelve en el comercio con espritu y
comportamiento societario.
El artculo 423 LGS seala que es aquella situacin de hecho que
resulta de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en
sociedad sin haberla constituido e inscrito.
Se dara cuando dos o ms personas acuerdan vender un producto, usan
un nombre comercial y aparentan una sociedad pero sin formalizarse
legalmente. Estaramos frente a una empresa y no frente a una sociedad.
1.3.3) Sociedad irregular, propiamente dicha.
Son aquellas que cumplen todos los requisitos para ser considerados
como sociedad salvo alguno o algunos requisitos formales para su
constitucin u operacin.. Debe ser formal ya que si fuera de fondo como
la ausencia de consentimiento vlido, objeto contrario al orden pblico,
omisin de forma prescrita entre otros estaramos en el campo de la
nulidad del pacto social regulada en el artculo 33 LGS.
Tambin caer en causal de irregularidad si ha cado en alguna causal de
disolucin prevista en el artculo 407 LGS. En consecuencia, si la
sociedad contina operando una vez transcurrido el plazo previsto en la
Ley caer en irregularidad. As por ejemplo si transcurridos seis meses
desde que perdi su pluralidad de socios no lo regulariza, entre otros
supuestos.
El tema de la pluralidad de socios trae un problema consigo ya que en la
misma LGS se seala que en caso se pierda la pluralidad se extinguir la
sociedad de pleno derecho, no permitiendo por tanto- la subsanacin
dentro del plazo de seis meses. Somos de la opinin en concordancia
con algunos autores- de que se debe modificar el texto vigente, ya que
en la actualidad se tendra que extinguir la sociedad no admitiendo al
parecer ninguna otra interpretacin. Se debe modificar en el sentido que
s debe ser posible la subsanacin y para ello establecer un plazo
prudencial porque seguramente resultar difcil encontrar un socio que
rena las caractersticas y exigencias del negocio. Adems porque las
normas de derecho mercantil no pueden sancionar los actos, sino solo
establecer consecuencias. El hecho de perder la proteccin patrimonial y
tener que responder personalmente de manera ilimitada y solidaria
parece ser ya un buen mecanismo que desincentiva dichas prcticas.
Tambin la sociedad caer en irregular si se transforma contraviniendo
las disposiciones de la Ley societaria. Por ejemplo una SA desea adoptar
la forma societaria de una EIRL, que resultara imposible por la existencia
de pluralidad de socios.
Otro supuesto donde no operara en principio la subsanacin es cuando
se produce el vencimiento del plazo de duracin de la sociedad y ste no
se ha prorrogado o no se ha inscrito el acuerdo de prrroga en el
registro.

Otro supuesto de irregularidad ha sido el regulado en la primera

disposicin transitoria de la LGS donde se obligaba a que todas las
sociedades deberan adecuarse al nuevo texto legal, estableciendo el
plazo del 31.12.2001 como mximo. Sin embargo se han dado ms
prrrogas, tanto as que en la actualidad, en virtud a la Ley 27673 dicho
plazo se ha extinguido, quedando al albedro de quienes no lo realizaron
en su oportunidad (5).

1.4) Consecuencias de la irregularidad.

Lo atractivo de la constitucin de sociedades es la separacin patrimonial
de la sociedad de cada uno de sus integrantes. Por ejemplo, en caso de
prdidas los accionistas no tendrn que responder con su propio
patrimonio.
Pero cuando una sociedad ha incurrido en causal de irregularidad desde
el momento de su constitucin, la sancin de los socios es adquirir
responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por lo contratos y dems
actos jurdicos celebrados con terceros.
De esta manera, un acreedor insatisfecho podr dirigirse contra la
sociedad y luego si es que los activos y el patrimonio social de esta son
insuficientes, tambin podr dirigirse contra el patrimonio particular de los
accionistas.

Sociedades Extranjeras
Marco jurdico:
En mayo 28 de 1886, la ley de extranjera y naturalizacin se ocupo de ellas.
En 1889, el Cdigo de Comercio les reconoci personalidad jurdica en el artculo
265, sujetndolas al cumplimiento de diversos requisitos.
En 1892, la Ley de Seguros; en 1899, ley de Ferrocarriles; en 1909 la Ley Minera;
en 1910, La Ley de Compaas de Seguros sobre la vida, tuvieron referencias
sobre estas sociedades pues se les limitaba su actividad en ciertos renglones se
les consideraba como sociedades mexicanas y no se permita que pidieran
el amparo diplomtico en su pas.
Leyes Que Regulan A Las Sociedades Extranjeras
La constitucin de 1917, a travs de los principios establecidos en el artculo 27.
El Cdigo civil para el Distrito Federal, artculos 12 y 14, regula el criterio
territorialista de las leyes mexicanas y tienen algunos preceptos que se aplican a
las asociaciones y sociedades civiles extranjeras que pueden ejercer actividades
en el Distrito Federal (2736, 2738, 7730, 2274) que en general, remiten a los
principios del artculo 27 constitucional.
Ley de Nacionalidad y naturalizacin, hace referencia a las sociedades
extranjeras, permite que puedan tener algn domicilio en la Repblica, sin que por
ello pierdan su nacionalidad.
Ley General de Sociedades Mercantiles.
Ley General de Instituciones de Seguros.
Ley de Instituciones de Crdito de 1990
Ley para Promover la Inversin Mexicana y Regular la Inversin Extranjera.
Ley de Transferencia de Tecnologa y sus Reglamentos.
Ley Minera y sus Reglamentos.
Ley de Impuesto Sobre la Renta
El Cdigo Fiscal de la Federacin, artculo 10 Fraccin II
El cdigo de Comercio reputa comerciantes a las sociedades extranjeras o a las
agencias y sucursales de estas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de
comercio, as como lo seala el artculo 3 fraccin III;
"Se reputan en derecho comerciantes:
III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de estas, que dentro
del territorio nacional ejerzan actos de comercio".
El artculo 15 las somete a las prescripciones especiales de dicho cdigo y a la
jurisdiccin de los tribunales mexicanos: "Las sociedades legalmente constituidas
en el extranjero, que se establezcan en la Repblica o tengan en ella alguna
agencia o sucursal, podrn ejercer el comercio sujetndose a las prescripciones
especiales de este Cdigo en todo cuanto concierne a la creacin de sus
establecimientos dentro del territorio nacional, a sus operaciones mercantiles y a
la jurisdiccin de los tribunales de la nacin".
El artculo 24 y 25 se refiere a la inscripcin en el Registro Pblico de comercio:
Artculo 24 "las sociedades extranjeras debern acreditar, para su inscripcin en el
registro pblico de comercio, estar constituidas conforme a las leyes de su pas de
origen y autorizadas para ejercer el comercio por la Secretara, sin perjuicio de lo
establecido en los tratados o convenios internacionales".
Artculo 25 "La inscripcin se har con presencia del testimonio de
la escritura respectiva, o del documento o declaracin escrita que presente el
comerciante, cuando el ttulo sujeto a registro no deba constar en escritura
pblica. Los documentos procedentes del extranjero y sujetos a registro se
protocolizan precisamente en la repblica.
La Ley de Sociedades Mercantiles, en los artculos 250 y 251 del Captulo XII "De
las sociedades extranjeras, establece algunas obligaciones de publicar
anualmente un balance general de la negociacin, visado por un contador pblico
titulado.
Artculo 250 "Las sociedades extranjeras legalmente constituidas tienen
personalidad jurdica en la Repblica".
Artculo 251 " Las sociedades extranjeras solo podrn ejercer el comercio desde
su inscripcin en el Registro.
La inscripcin slo se efectuar previa autorizacin de la Secretara de comercio y
fomento Industrial, en los trminos de los artculos 17 y 17 A de la Ley de inversin
extranjera.
Las sociedades extranjeras estarn obligadas a publicar anualmente un balance
general de la negociacin, visado por un contador pblico titulado.
El Cdigo Fiscal de la Federacin, en su artculo 10 fraccin II.
3. Personalidad de las sociedades extranjeras
El Cdigo Civil del Distrito Federal en el artculo 25 fraccin VII, indica que son
personas morales, y el artculo 2736 habla de las personas morales extranjeras
de naturaleza privada " la existencia, capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones, funcionamiento, transformacin, disolucin, liquidacin y fusin de
las personas morales extranjeras de naturaleza privada se regirn por el derecho
de constitucin, entendindose por tal, aquel del estado en que se cumplan los
requisitos de forma y de fondo requeridos para la creacin de dichas personas.
En ningn caso el reconocimiento de la capacidad de
una persona moral extranjera exceder a la que le otorgue el derecho conforme el
cual se constituyo.
Cuando alguna persona extranjera de naturaleza privada acte por medio de
algn representante se considerar que tal representante o quien lo sustituya, est
autorizado para responder a las reclamaciones y demandas que se intenten en
contra de dicha persona con motivo de los actos en cuestin".
En la Ley general de Sociedades Mercantiles, en el artculo 250 reconoce la
personalidad jurdica de las sociedades mercantiles extranjeras: "Las sociedades
extranjeras legalmente constituidas tienen personalidad jurdica en la Repblica.
Capacidad de las sociedades extranjeras:
Puede tener oficinas de representacin. (Captulo IX del Libro Nuevo Derecho
Bancario).
Puede tener sucursales.
Se pueden organizar como sociedades annimas para trabajar
como bancos multiples, sociedades financieras de objeto limitado, compaas de
seguros, sociedades controladoras, sociedades de seguros, sociedades de
fianzas, sociedades de inversin, almacenes generales de depsito, arrendadoras
financieras, sociedades de factoraje financiero, casas de cambio..
Requisitos para que una persona moral extranjera pueda realizar actos de
comercio en mxico:
Que dichas entidades comprueben que se encuentran debidamente constituidas
en su pas de origen.
Que su acta constitutiva y estatutos sociales no sean contrarios a alguna
disposicin de orden pblico.
Que tengan un representante legal domiciliado en Mxico.
Estos requisitos se deben cumplir ante la SECOFI, quien autoriza el
establecimiento de la sucursal y procede a la inscripcin de los estatutos sociales
ante el Registro Pblico de comercio del lugar del domicilio en que se
establecer la empresa extranjera dentro del territorio nacional. Esto lo seala el
artculo 251 de la Ley General de Sociedades Mercantiles: "Las sociedades
extranjeras slo podrn ejercer el comercio desde su inscripcin en el registro.
La inscripcin solo se efectuar previa autorizacin de la Secretara de Comercio y
fomento Industrial, en los trminos de los artculos 17 y 17 A de la Ley de inversin
extranjera..
4. Nacionalidad de las personas morales extranjeras
Son personas morales extranjeras las que no sean mexicanas conforme a las
disposiciones de la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin (artculo 6).
Para calificar a una persona moral como extranjera deber de constituirse
conforme a la ley de un pas extranjero y que tenga
su domicilio social en el extranjero.
Sobre la nacionalidad de la sociedad (no de los socios), debe hacerse notar que el
artculo 6 de la Ley general de Sociedades Mercantiles no requiere que se indique
en los estatutos, sin embargo, que as sea se desprende indirectamente del
artculo 182, que supone que el cambio de nacionalidad de la sociedad constituye
una modificacin de los estatutos.
De acuerdo con la Ley de Nacionalidad y Naturalizacin el artculo 5 debe
entenderse que tienen nacionalidad mexicana las sociedades que se constituyan
con arreglo a nuestras leyes (criterio formal) y que tengan su domicilio legal en
nuestro pas (criterio real); consecuentemente, no sern mexicanas sino
extranjeras las sociedades que no renan estos dos requisitos.
Las sociedades extranjeras, son las constituidas fuera de Mxico, as como sus
agencias y sucursales que tambin se constituyan en el extranjero, pero que,
adems, "dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio", se les
considera sociedades extranjeras comerciantes, cuando adems de estar
constituidas "con arreglo" a las leyes de su pas de origen, ejerzan dentro del
territorio nacional actos de comercio, es decir, ejecuten actos que pos su
naturaleza (lucrativa) supongan o conduzcan a dicho ejercicio. Ahora bien,
debemos aclarar respecto a las sociedades extranjeras y a sus sucursales o
agencias, que el artculo 250 Ley General de Sociedades Mercantiles condiciona
el otorgamiento de su personalidad jurdica en Mxico, a que estn legalmente
constituidas en su pas de origen, lo que, a su vez, supone que tengan en Mxico
capacidad legal para ejercer el comercio.
Las sociedades legalmente constituidas tienen personalidad jurdica en la
Repblica, las sociedades extranjeras solo podrn ejercer el comercio desde su
inscripcin en el registro.
Por una interpretacin clara, a contrario de lo que disponen los artculos 5 y 6 de la
ley de Nacionalidad y Naturalizacin, tienen tal naturaleza, primero, las sociedades
sociales (y en general, las personas morales) que se constituyen fuera de Mxico,
segundo, las que se constituyan en Mxico, pero que establezcan su domicilio en
el extranjero; tercero las que modifiquen un domicilio en la Repblica, para fijarlo
en el extranjero.
Excepciones a la inversin extranjera
La inversin extranjera no puede estar sin ninguna limitante, por tal motivo sus
excepciones son las siguientes:
Actividades reservadas al Estado:
Estn reservadas de manera exclusiva al Estado las funciones en las siguientes
reas estratgicas:
Petrleo y dems hidrocarburos; exceptuando las actividades relativas
al transporte, el almacenamiento y la distribucin de gas distinto al licuado,
de petrleo.
Petroqumica bsica; entendiendo por petroqumicos bsicos los siguientes:
Etano, propano, butanos, pentanos, hexano, heptano, materia prima para negro de
humo, naftas y metano cuando provenga de carburos de hidrgeno, obtenidos de
yacimientos ubicados en territorio nacional y se utilice como materia prima
en procesos industriales petroqumicos.
Electricidad; excluyendo: La generacin de energa elctrica para
autoabastecimiento, cogeneracin o pequea produccin; La generacin
de energa elctrica que realicen los productores independientes para su venta a
la Comisin Federal de Electricidad; la generacin de energa elctrica para
su exportacin, derivada de cogeneracin, produccin independiente y pequea
produccin; la importacin de energa elctrica por parte de personas fsicas o
morales destinada exclusivamente al autoabastecimiento para usos propios, y la
generacin de energa elctrica destinada a uso de emergencias derivada de
interrupciones en el servicio pblico de energa elctrica.
Generacin de energa nuclear
Minerales radiactivos
Comunicacin va satlite
Telgrafos
Radiotelegrafa
Correos
Emisin de billetes
Acuacin de moneda
Control, supervisin y vigilancia de puertos, aeropuertos y helipuertos
Las dems que expresamente sealen las disposiciones legales aplicables
Actividades reservadas a mexicanos o Sociedades mexicanas con clusula de
exclusin de extranjeros:
Las actividades econmicas y sociedades que se mencionan a continuacin estn
reservadas de manera exclusiva a mexicanos o sociedades mexicanas con
clusula de exclusin de extranjeros y son:
Transporte terrestre nacional de pasajeros, turismo y carga, sin incluir
los servicios de mensajera y paquetera
Comercio al por menor de gasolina y distribucin de gas licuado de petrleo
Servicios de radiodifusin y otros de radio y televisin, distintos de televisin por
cable
Uniones de crdito
Instituciones de banca de desarrollo, en los trminos de la Ley de la materia
La prestacin de servicios profesionales y tcnicos que expresamente sealen las
disposiciones legales aplicables.
La inversin extranjera no podr participar en las actividades y sociedades
mencionadas directamente, ni a travs de fideicomisos, convenios, pactos sociales
o estatutarios, esquemas de piramidacin u otro mecanismo que le otorgue control
o participacin alguna, salvo que se realice mediante inversin neutra.
0Actividades reguladas especficamente:
Estas actividades las regula el legislador especficamente, sealndoles
porcentajes mximos de participacin de capital extranjero, o en su caso, la
obligacin de solicitar autorizacin a la Comisin Nacional de Inversin Extranjera,
cuando la misma pretenda participar directa o indirectamente en ms del 49% en
el capital social de una sociedad.
5. Clusula de exclusin de extranjeros
Ser el convenio o pacto expreso, que forme parte integrante de los estatutos
sociales, por el que se estatuye que las sociedades de que se trate no admitirn
directa ni indirectamente como socios o accionistas a inversionistas extranjeros y
sociedades (mexicanas) sin clusula de exclusin de extranjeros, ni tampoco
reconocern en absoluto derecho de socios o accionistas a los mismos
inversionistas y sociedades (extranjeras).
Clusula Calvo
Se deber estipular el convenio o pacto expreso, que forme parte integrante de los
estatutos sociales por lo que las sociedades mexicanas que cuenten con inversin
extranjera y que hayan celebrado el convenio con el Gobierno Mexicano, ante la
Secretara de Relaciones Exteriores, por virtud del cual sus socios se obligan a
considerarse como nacionales, respecto de las acciones que adquieran, as como
de losbienes, derechos, concesiones, participaciones, o intereses de que sean
titulares tales sociedades, o bien de los derechos y obligaciones que deriven de
los contratos en que sean parte las propias sociedades con autoridades
mexicanas y a no invocar por lo mismo, la proteccin de su gobierno bajo la pena
en caso contrario, de perder en beneficio de la nacin las participaciones que
hubieren adquirido. Podrn adquirir el dominio de bienes inmuebles ubicados
dentro de la zona restringida, siempre y cuando los mismos sean destinados a la
realizacin de actividades no residenciales, y den aviso de dicha adquisicin a la
Secretara de Relaciones Exteriores.
Quiebra de sociedades mercantiles en general
Primeramente debemos sealar que el trmino quiebra es exclusivo del mbito
mercantil. La quiebra est definida en el Diccionario Abeledo-Perrot como "Un
complejo orgnico de normas de carcter formal y sustancial de los actos jurdicos
prevalentemente procesales que tienen por finalidad la liquidacin
del patrimonio del comerciante insolvente y la reparticin proporcional de lo
recaudado entre todos sus acreedores, organizados unilateralmente, salvo
aquellos de causa legtima de preferencia", el Jurista Salvador Ochoa Olvera lo
conceptualiza de la siguiente forma: "La quiebra es un asunto de inters pblico;
es el estado jurdico declarado del comerciante que ces en sus pagos y que no
solicit o no obtuvo el beneficio de la suspensin de pagos, ya sea porque sta no
procedi, o habiendo sido declarada devino la quiebra. Entonces mediante
un procedimiento establecido en la LQSP, deber proceder a pagar a sus
acreedores con el producto resultante de la liquidacin de sus bienes. La
consecuencia, como ya se seal, es la extincin del comerciante, salvo cuando la
quiebra se concluya por pago, falta de concurrencia de acreedores, acuerdo
unnime de stos, falta de activo o por convenio".
La nueva Ley denominada Ley de Concursos Mercantiles, desde nuestro punto de
vista hace mal uso de la terminologa, toda vez que es claro que en materia
mercantil, el deudor quiebra y en materia civil, se concursa, no es posible que en
los trminos se usen indistintamente si cada materia tiene su propio vocabulario.
Apoyando lo anterior, y de acuerdo con las anteriores definiciones la quiebra es
un concepto que recae nicamente sobre los comerciantes. La nueva ley de
concursos mercantiles, seala especficamente en su artculo 9 lo siguiente:
Ser declarado en concurso mercantil, el comerciante que incumpla
generalizadamente en el pago de sus obligaciones.
Se entender que un comerciante incumpli generalizadamente en el pago de sus
obligaciones cuando:
I.- El comerciante solicite su declaracin en concurso mercantil y se ubique en
alguno de los supuestos consignados en las fracciones I II del artculo siguiente;
o
II.- Cualquier acreedor o Ministerio Pblico hubiesen denominado la declaracin
de concurso mercantil del comerciante y ste se ubique en los dos supuestos
consignados en las fracciones I y II del artculo siguiente.
Refirindose as, a que esta ley regir especficamente a los comerciantes, su
propio artculo cuarto define a los comerciantes en su fraccin segunda diciendo:
Artculo 4.- Para los efectos de esta ley, se entender por:
I.- comerciante, a la persona fsica o moral que tenga ese carcter conforme al
Cdigo de Comercio. Este concepto comprende al patrimonio fideicomitido cuando
se afecte a la realizacin de actividades empresariales. Igualmente comprende a
las sociedades mercantiles controladoras o controladas a que se refiere el artculo
15 de esta ley.
Es interesante mencionar que este artculo le otorga personalidad jurdica al
patrimonio fideicomitido cuando no es una persona jurdico sino un patrimonio
proveniente de un contrato de fideicomiso.
El artculo antes descrito nos remite al artculo 3 del Cdigo de Comercio donde
define lo que se debe entender por comerciante para efectos del derecho
mercantil, por lo que se deben considerar comerciantes a:
I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio hagan de
ste su ocupacin ordinaria;
II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;
III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de stas, que dentro
del territorio nacional ejerzan actos de comercio.
IV.- La nueva ley de Concursos mercantiles fue aprobada por la cmara de
Senadores el 9 de diciembre de 1999 y por la cmara de Diputados el 25 de abril
del 2000 y por ltimo publicada en el Diario oficial de la Federacin el 12 de mayo
del mismo ao, abrogando as las Ley de Quiebras y suspensiones de Pagos que
nos rigi desde 1943.
Esta nueva ley propone diferencias claves para la nueva realidad quebraria de las
sociedades en Mxico, inicialmente, desaparece la figura de la suspensin de
pagos al ser sustituida por una etapa de conciliacin en donde tambin existe una
suspensin de pagos que no puede asemejarse con la figura que anteriormente
tena vigencia, puesto que difiere en caractersticas de fondo. Actualmente se
habla de una etapa de conciliacin que a diferencia de la etapa de suspensin de
pagos, se le determina un plazo de duracin especfico en la ley consistente en
185 das con posibilidad de dos prrrogas cada una de 90 das. A pesar de esto, la
etapa de conciliacin nunca podr ir ms all de 365 das. Adems de sta
diferencia fundamental existe otra, que es la incursin de la figura de las Unidades
de Inversin (UDIs) en cuanto se dicta la sentencia de declaracin de concurso
mercantil, esto con el fin de llegar a un equilibrio entre los acreedores y los
deudores, puesto que es inminente que el transcurso del tiempo en
los crditos afecta el valor real de los mismos, provocando una disminucin de
ipso en el dinero prestado, sin embargo, esta medida provoca la inclinacin de la
balanza, toda vez que debido a la realidad econmica que vive nuestro pas y
tambin a la incursin de estas unidades, los crditos se pueden hacer
impagables ocasionando sin duda alguna la quiebra de la empresa y de los
empresarios. Adems el crecimiento del valor de las IDIs, ha sido escandaloso
desde que empezaron a funcionar, en abril de 1995, un peso corresponda a un
UDI, actualmente el valor de la UDI ha aumentado en aproximadamente 2.7%
aumentando as los problemas y las crisis a los que se han enfrentado todas
aquellas personas que pactaron la conversin de sus crditos a esta unidad de
cuenta.
Otras novedades interesantes que presentan esta nueva ley son las figuras que se
crean para el auxilio del juez dentro de esta materia, como son el visitador y el
conciliador, y tambin la desaparicin de otras que durante toda la historia de la
quiebra han venido funcionando y que por "falta de utilidad y eficacia" desapareci
en esta nueva ley, nos referiremos a la junta de acreedores.
El visitador es un figura que se presenta en la primera fase del proceso,
inmediatamente despus de que admite la demanda de concurso mercantil,
su funcin ser la de revisar todos los documentos, libros del comerciante para
dictaminar si efectivamente se encuentra en una etapa de incumplimiento
generalizado de obligaciones que ameriten la declaracin de concurso mercantil.
La visita se har en el domicilio del comerciante especificando que es lo que se
revisar y seguir las reglas generales de la visita domiciliaria.
Posteriormente, dar sus resultados al juez quien en base a ellos dictaminar su
sentencia de declaracin o no, de concurso mercantil.
El conciliador por su parte, acta en la etapa de conciliacin despus de declarado
el concurso mercantil, su funcin es la de ser un amigable componedor entre el
deudor y los acreedores, impulsando un convenio con base a los estudios hechos
de la documentacin y libros y de las posibilidades econmicas de la misma
empresa, l es quien valorar la posible rehabilitacin de la misma y en caso de
que no exista posibilidad alguna de reactivacin, solicita al juez el cierre total o
parcial de la misma, adems es el que realiza el reconocimiento, graduacin y
prelacin de los crditos a falta de la junta de acreedores. Tambin vigila
la contabilidad y todas las operaciones del comerciante. Este sujeto puede
continuar con su labor en la etapa de quiebra si es que se confirma su actuacin
en la misma y si no, debe apoyar e informar al sndico sobre todo lo realizado en la
etapa de la conciliacin.
Estos sujetos son parte de las nuevas tendencias en cuanto a la especializacin
de la materia. Dando apoyo y base a esta incursin, se crea el Instituto de
especialistas en concurso mercantil que es un rgano auxiliar y dependiente del
consejo de la judicatura federal pero que goza de autonoma tcnica y operativa y
que tiene a su cargo el registro de estos personajes adems del sndico que
tambin ser designado de manera aleatoria y los supervisar durante el
desarrollo de su labor.
Concluido el trmino para la etapa de conciliacin existen dos opciones, la
primera, que la empresa se haya rehabilitado al grado que pueda cumplir con sus
obligaciones y que pueda seguir operando, o que desafortunadamente la empresa
no haya podido recuperarse de la crisis por loq ue se dar paso a la quiebra. La
etapa de conciliacin puede llegar a su fin anticipadamente, si as lo determina el
conciliador debido a su consideracin no exista punto de rehabilitacin de la
misma y sea mucho ms conveniente liquidar la empresa para que no existan
prdidas y se pueda cumplir con las obligaciones contradas. La quiebra tambin
puede darse mediante solicitud el propio comerciante, a diferencia de la antigua
ley en la que la quiebra poda solicitarse por el propio comerciante, por alguno de
los acreedores o por el agente del Ministerio Pblico.
En esta etapa podemos encontrar la participacin de un sndico que a diferencia
de la antigua ley es designado por el instituto federal de especialistas en
concursos mercantiles y que puede ser la misma persona que ocup el cargo de
conciliador. El instituto es quien ratifica el nombramiento, si existiera alguna
impugnacin, el instituto nombrar aleatoriamente al sndico y el conciliador
deber prestarle todo su apoyo para que tome posesin del cargo entregndole
toda la informacin sobre el comerciante y en su caso los bienes del mismo que
hayan estado bajo su administracin.
El sndico es el encargado de la distribucin del activo debido a la desaparicin de
la junta acreedora por lo que el reconocimiento, graduacin y prelacin de los
crditos ya no queda en manos de sta sino de personalidades nuevas
conciliador-sndico con "direccin" del juez.
Esta ley marca un procedimiento especfico de subasta de tal forma que no remite
a las reglas generales de la venta judicial marcadas en el Cdigo
de procedimientos Civieles. El procedimiento de subasta deber ir entre diez y
noventa das naturales a partir de la fecha en que se publique por primera vez la
convocatoria para la subasta. Esta ley prev el caso de que a consideracin y
solicitud del sndico, el juez pueda autorizar la enajenacin de toda la masa o
parte de ella por cualquier otro medio, dejando a un lado aquellos bienes
perecederos, puesto que requieren mucho ms flexibilidad de venta por razones
naturales que tambin estn reglamentadas en nuestra ley, sin embargo, la
posibilidad de otro tipo de procedimiento de venta se basa en la buena probidad y
en el conocimiento y especializacin del sndico para obtener el mejor provecho
producto de la enajenacin para as poder cumplir con todos los acreedores.
Concurso especial de los servicios pblicos concesionados
En la ley de Quiebras y Suspensin de Pagos de 1943, abrogada por la Ley de
Concursos Mercantiles, este tema era tratado en el Ttulo VII, captulo tercero, del
artculo 450 al 454, regulando la suspensin de pagos o la quiebra de este tipo de
organismos, en cualquiera de los dos casos, en ningn momento se poda dejar
de prestar el servicio.
Declarada la suspensin de pagos o en su caso la quiebra, la entidad pblica que
prestaba el servicio, deba elegir interventores y en caso de no llegar a un
convenio se recurra a la figura del Consejo de Incautacin sustituyendo la
intervencin, para as, reorganizar la prestacin del servicio, la administracin y la
explotacin de la empresa, realizando as un convenio forzoso apoyado por el juez
para posteriormente pagar a los acreedores.
En la estructura del proceso de la nueva ley el gobierno es quien determinar la
designacin, remocin y sustitucin del conciliador y del sndico, tambin propone
al juez la separacin de quien tiene a su cargo la administracin de la empresa y
el nombramiento de otra persona que lo asuma cuando sta los considere
necesario realizando funciones que son propias del conciliador.
Creemos que las facultades otorgadas al gobierno dentro de este punto reflejan
una clara invasin de autoridades, toda vez que a pesar de que el gobierno es el
dueo de esas empresas esto no justifica el que sus decisiones estn por encima
de las que podra tener el juez quiene s el que preside ese proceso por lo que es
l quien debe decidir sobre la designacin, remocin o sustitucin del sndico o
conciliador, al igual que el estudio de la separacin del administrador de la misma,
pero parece que se intenta dar una sumisin del poder judicial ante el poder
ejecutivo como dueo de esas empresas.
El artculo 5 de la ley de concursos mercantiles seala: "las empresas de
participacin estatal constituidas como sociedades mercantiles podrn ser
declaradas en concurso mercantil".
Existen personas jurdicas de derecho pblico que se encuentran constituidas
como sociedades mercantiles, que por tal razn, la quiebra y ahora la declaracin
de concurso mercantil opera para estos sujetos de derecho, pero, tambin existen
organismos descentralizados que no estn constituidos como sociedades
mercantiles por lo que nicamente son personas jurdicas de Derecho Pblico y
por tanto no es posible que se rijan por la ley de concursos mercantiles por lo que
no pueden quebrar ni declararse en concurso.
6. La quiebra de sociedades extranjeras
Constituida la sociedad extranjera en nuestro pas, con los debidos requisitos que
sealan las respectivas leyes y los permisos que debe otorgar la Secretara de
Relaciones Exteriores y la Secretara de Comercio y fomento Industrial, podr
regirse bajo la ley de concursos mercantiles aquellas sucursales o filiales que
recaigan en un incumplimiento generalizado de obligaciones y que tengan su
domicilio en la Repblica Mexicana.
De acuerdo con el artculo 4 III de la ley de concursos mercantiles, debemos
entender por domicilio:
"El domicilio social y en caso de irrealidad de ste, el lugar donde tenga la
administracin principal la empresa. En caso de sucursales de empresas
extranjeras ser el lugar donde se encuentre su establecimiento principal en la
Repblica mexicana. Tratndose de Comerciante persona fsica, el
establecimiento principal de su empresa y, en su defecto, en donde tenga su
domicilio".
Dicha ley contempla en su ttulo duodcimo la cooperacin internacional a partir
del artculo 278 al artculo 310. el artculo 278 especficamente seala:
Las disposiciones de este ttulo sern aplicables a los casos en que:
I.- Un tribunal extranjero o un representante extranjero solicite asistencia en la
Repblica Mexicana en relacin con un procedimiento extranjero;
II.- Se solicite asistencia en un Estado Extranjero en relacin con un procedimiento
que se est tramitando con arreglo a esta ley;
III.- Se estn tramitando simultneamente y respecto de un mismo comerciante un
procedimiento extranjero y un procedimiento en la Repblica Mexicana con arreglo
a esta Ley, o
IV.- Los acreedores u otras personas interesadas, que estn en un Estado
extranjero, tengan inters en solicitar la apertura de un procedimiento o en
participar en un procediemiento que se est tramitando con arreglo a esta Ley.
O que este novedoso ttulo intenta es tener una base legal para la asistencia y
ayuda entre diversos pases cuando se pueda presentar algn problema de
quiebra involucrando los supuestos antes sealados.
Indudablemente, sucursales o filiales de las sociedades extranjeras que deben
regirse por las leyes donde operen debido a la caracterstica del domicilio y en el
caso de que su domicilio se encuentre dentro de la circunscripcin que ocupa la
Repblica mexicana, entonces debern regirse por las leyes mexicanas, a pesar
de ser sociedades extranjeras, por lo que estarn sujeras al nuevo procedimiento
de concursos mercantiles y a su ley.
eer ms: http://www.monografias.com/trabajos10/soex/soex.shtml#ixzz4NUIKt4NT