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A nuestro juicio, sigue siendo verdad que una buena teora es condicin de
posibilidad de una buena praxis. Por eso, el horizonte desde el que hay que
contemplar la mediacin especialmente ante su eventual traduccin al
derecho procesal- es el de la Justicia Restaurativa. sta supone una
concepcin fuerte, abierta y positiva del ser humano, de la sociedad y otra
idea de Justicia de contornos todava no perfectamente definidos, pero
claramente perfilables por oposicin a la justicia retributiva y que van siendo
traducidos en documentos y prcticas de los organismos especializados de la
Organizacin de Naciones Unidas.
1
Utilizaremos esta expresin, sin perjuicio de otras traducciones de Restorative Justice, con
matices ms o menos perfilados, como Justicia restauradora, Justicia reparadora, Justicia
reconciliadora, Justicia reconstitutiva, Justicia victimal No desarrollamos sus orgenes y
evolucin; para ello pueden consultarse en internet: www.restorativejustice.org y www.vorp.com
(con amplia bibliografa).
1
tratar de concretar el modelo, centrndonos en la mediacin y adecundolo a
la realidad penal y penitenciaria espaola. Naturalmente no es la panacea
universal tampoco la Justicia retributiva- pero s algo ms que una novedosa
tercera va o un mero complemento de la Justicia vigente.
2
En el antiguo derecho bblico, adems de acudir al mispat o procedimiento dialctico entre
tres (ofendido, ofensor y juez), cuando existan fuertes vnculos existenciales entre las partes
enfrentadas se acuda al rib, que se distancia del enjuiciamiento en que busca el
reconocimiento de mal causado, la reparacin de la ofensa, la reconciliacin, la paz y el
restablecimiento de los vnculos religiosos, comunitarios y sociales. Cf. Carlo Mara MARTINI y
Gustavo ZAGREBELSKY, La exigencia de justicia, Trotta, Madrid, 2006.
3
Lucas 12, 58 y Mateo 5, 25.
4
El exponente ms significado del giro lingstico es Ludwig WITTGENSTEIN y de las ticas
dialgicas Jrgen HABERMAS y Karl-Otto APEL.
2
suficientemente en ponerlo en prctica).
El presupuesto bsico del que partimos es que todo hombre y toda mujer,
dotados de intrnseca e innegociable dignidad, son capaces de algo tan
elemental como sacar lo mejor de cada cul cuando se enfrentan a un conflicto,
5
Pionero en Espaa es Antonio BERISTAN IPIA, Nueva Criminologa desde el derecho
penal y las vctimas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994; ID., Victimologia: nueve palabras clave,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
6
Muy relevante en este sentido la obra de Nils CHRISTIE, Los lmites del dolor, Mxico DF,
1984.
3
sobre todo si son convenientemente ayudados por un mediador especialmente
cualificado para esta tarea. Quienes suscribimos este libro llegamos a la
conclusin de la neta superioridad tica del modelo de Justicia Restaurativa, no
tanto por razones tericas, sino por la constatacin empricamente reiterada
por los datos de la realidad vivida por cuantos operadores jurdicos (jueces,
abogados, fiscales, secretarios judiciales) han venido participando en las
experiencias que describiremos.
Esta visin amable del ser humano consciente tambin de las miserias que a
todos nos habitan- tambin la hemos encontrado en las victimas de los delitos,
incluso de delitos violentos. Nos ha sorprendido gratsimamente que lo que la
gente busca con ahnco es una explicacin y una disculpa y, no tanto, como
inicialmente pensbamos, una reparacin patrimonial. La misma feliz sorpresa
se ha puesto de manifiesto cuando nos hemos encontrado con operadores
jurdicos entusiastas (jueces, abogados, fiscales, secretarios judiciales). Todo
ello ha permitido ir multiplicando los proyectos de mediacin, ms all de
consideraciones ideolgicas, adscripciones polticas o convicciones morales y
religiosas. Algo muy hondo y muy intenso est tocando la Justicia Restaurativa
que parece apuntar al espesor de lo humano. No olvidarlo es algo que nunca
destacaremos bastante. En ese sentido, queremos distanciarnos de una
perspectiva meramente pragmtica y utilitarista que lo reduzca a un modo de
sacar papel, lograr una indemnizacin o conseguir una rebaja de la pena.
Siendo respetables esos objetivos, son reduccionistas y acaban desvirtuando la
mediacin y olvidando las premisas de las que bebe y los fines ms elevados a
los que sirve. No se trata de apostar por la mera utilidad ni por una aplicacin
rigorista de los principios que obvie las consecuencias, ni tampoco de oponer
legalidad a oportunidad, sino de releerlo todo desde los valores dignificadores a
los que sirve la Justicia Restaurativa. Ello no supone negar los fines del
Derecho penal, pero s llevarlos ms all con aportaciones finalsticas genuinas
para cada uno de los actores, de la comunidad y del propio sistema de justicia
penal.
4
el proceso mismo es una tortura.7 Mucho tiempo despus, L. Ferrajoli sealar
que el Derecho penal, aun rodeado de lmites y garantas, conserva siempre
una intrnseca brutalidad que hace problemtica e incierta su legitimidad moral
y poltica. Un anlisis del sistema penal en sus consecuencias, revela que es
tambin certera la afirmacin que parafraseamos del obispo D. Pedro
Casaldliga: El sistema penal casi siempre muerde a los descalzos. En su
formulacin prctica, es la simplista mecnica del crimen y castigo.
QU ES LA JUSTICIA RESTAURATIVA
7
Francesco CARNELUTTI, Las miserias del proceso penal, Temis, Bogot, 2005, 48. Cit. por
Ramn SEZ VALCRCEL, La mediacin reparadora en el proceso penal. Reflexin a partir
de una experiencia, en CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Alternativas a la
judicializacin de los conflictos: la mediacin, Madrid, 2007, 37. Por cierto, este ltimo artculo
es del mayor inters.
5
Uno de los factores explicativos de la crisis de legitimidad del sistema penal
est en su evidente incapacidad para dar respuesta satisfactoria a los
apremiantes requerimientos de la colectividad y de las vctimas ante los
problemas introducidos por el delito. Sin embargo, paradjicamente, todo se
pretende solucionar acudiendo al Derecho penal. El rigorismo punitivo ms
delito, ms penas y de mayor duracin- pareciera convertirse en una suerte de
extrao talismn capaz de dar respuesta a toda suerte de variados problemas
como el machismo y las relaciones de dominacin en la violencia de gnero, la
desigualdad social y de oportunidades, la drogodependencia y la precariedad
que laten detrs de parte de la criminalidad urbana, entre otros. Sin embargo,
esta inflacin de Derecho penal no viene acompaada de una disminucin
efectiva de la criminalidad, ni de un sentimiento de mayor seguridad subjetiva
por parte de los ciudadanos. Se incrementa desmesuradamente la funcin
simblica del Derecho punitivo, pero su eficacia potencial y real dista mucho de
ser la que se fantasea.
6
despreciable, ha terminado por cargarse la esencia del potencial sanador del
dilogo y del encuentro personal. En suma, que las partes han quedado
desprovistas de espada (lo que parece realmente bien) pero han resultado
privadas de palabra (lo que es decididamente malo). Esta delegacin de la
resolucin de los conflictos en la administracin de Justicia ha sido llevada al
extremo de perder toda capacidad de disposicin sobre el proceso y de
eliminar todo atisbo del principio de oportunidad reglada. Tambin se ha
producido un exceso de judicializacin de la vida cotidiana, que acaba llevando
a los tribunales cuestiones que bien pudieran resolverse en otros mbitos
informales o en una justicia ms prxima. El caso de las pequeas disputas
escolares que antao resolvan los maestros de forma equitativa, son ahora
policializadas y, posteriormente, judicializadas, atascando en no pocos casos
las fiscalas de menores. Sin duda, la crispacin de la vida urbanita, la
sobrecarga de violencia que padecen las sociedades de riesgo, el miedo difuso
al diferente, etc., constituyen factores de primer orden que encuentran en el
dilogo restaurativo una va de superacin.
8
Manuela CARMENA CASTRILLO, Posibilidad de resolucin dialogada de los conflictos
penales, en I Jornadas sobre Mediacin penal y Drogodependencias, Madrid, Asociacin Apoyo
3-4 de octubre de 2002, 33. Cf. Actas de las Jornadas en www.uc3m.es/larevistilla
9
Nils CHRISTIE, Los lmites del dolor, o.c., 134.
10
Hans JONAS, El principio de responsabilidad, Herder, Barcelona, 1995.
7
autosuficiente y renuncia a ser ayudada por otras disciplinas sociales,
criminolgicas, etc.... est condenada a ser, a la postre, injusta. Consiste, por
tanto, en un intento horizontal de civilizar el derecho penal (algo bien distinto
de la privatizacin del procedimiento), incorporando instituciones civiles como
la conciliacin, que cav su propia tumba porque era un cuerpo extrao en un
sistema exclusivamente vertical: prescindi de los protagonistas del drama y
los sustituy por operadores jurdicos que, no lo pueden evitar, manejan otras
claves11.
8
Restaurativa busca la verdad, la incentiva, la orienta a la superacin del
problema, a la reparacin del dao y a la responsabilizacin del autor.
Ciertamente tiene un horizonte axiolgico del que forman parte la verdad y la
paz social, la procura de dar a cada uno lo suyo y la minimizacin en el uso
de la crcel y de la violencia institucional.
Ello exige dar prioridad a los hechos y atender a sus consecuencias. Tambin a
las que hasta ahora carecen de relevancia procesal pero suponen un serio
problema Slo la verdad responsabiliza al que ha cometido un delito; solo
desde ella la vctima puede sentirse reconocida e incluso perdonar. Solamente
desde la verdad se puede reparar adecuadamente, se superan los miedos y se
pacifica la convivencia de manera duradera; solo desde la verdad se
individualiza justa y tilmente la respuesta penal consignando todas las
circunstancias (el olvidado art. 2 de la LECr). Se trata de hacer frente al reto
moral ms imponente al que nos convocaba Kant con su atrvete a saber;
tener la audacia de conocer la verdad material (no slo la procesalmente
relevante), de ahondar en las consecuencias materiales y morales de todo
proceso penal, de lo que supone para las personas y sus circunstancias ms
all de los papeles.
9
Cuando se imposibilita este dilogo, se produce otra paradoja ya apuntada: se
sustituye la atencin efectiva a las necesidades reales de las personas por las
garantas procesales. El caso ms paradigmtico se produce en el mbito de la
infancia. Un menor de edad tiene necesidades bsicas: ser querido,
reconocido, alimentado, vestido, educado etc. Estas necesidades no cesan
por el hecho de que el nio haya infringido una norma. Bien al contrario, la
infraccin, las ms de las veces, lo que patentiza es que hay necesidades que
no han sido cubiertas y que reclaman una urgente intervencin. Lejos de
asegurar la cobertura material de las necesidades que se evidencian, el
Derecho de manera especial el Derecho penal- entra como vaca en
cacharrera y, consciente de su serio dficit de legitimidad tica, inunda a la
infancia de garantas que no aseguran el alimento, ni una vivienda digna, ni una
familia que no viva en continua y neurotizante precariedad social, ni la escuela,
ni el libre desarrollo de la personalidad, etc.: y los sustituye por el derecho a
mentir ante adultos que representan los valores y el principio de autoridad, el
derecho a un abogado para jugar con los mecanismos legales, etc. En fin, que
cuando el Derecho penal se desentiende de la cobertura de las necesidades de
las personas acaba desgajado de la justicia y viceversa.
Por otra parte, las necesidades que expresan las vctimas de la mayora de los
delitos que acaban en los Tribunales no tienen relacin con la dureza del
castigo que se pide para el agresor, sino con el restablecimiento de todas las
seguridades que estas personas han perdido como consecuencia del delito. Se
trata de algo tan sencillo (pero tan difcil de obtener) como poder ser escuchada
y, a su vez, or los porqus del infractor. Las necesidades reales de las
vctimas, una vez ms, no suelen coincidir con las pretensiones procesales.
Ello explica la frecuente insatisfaccin de los usuarios del sistema judicial. Poco
ha hecho la justicia criminal convencional por el dilogo, por ayudar a ponerse
en el lugar del otro, por el cultivo de actitudes empticas y el cuidado en los
procesos de responsabilizacin personal. Se ha seguido confundiendo
responsabilidad tica con responsabilizacin criminal.
Por ltimo, para no ser mal entendidos, quisiramos destacar que nada de lo
dicho niega que las garantas procesales sean el logro ms perfilado del
Derecho penal. Como todo lo que ha costado enormes energas histricas,
estn siempre en el alero y debern de protegerse frente a toda suerte de
rebajas frente al miedo difuso al enemigo en cada momento histrico. Por ello,
como se ir descubriendo en sucesivos captulos, la apuesta realista de
Justicia Restaurativa a travs de la mediacin que proponemos estar siempre
iluminada por un exquisito cuidado en no vulnerarlas. Por consiguiente, tratar
de aunar presuncin de inocencia, derecho a la defensa, derecho a no
confesarse culpable, derecho a la tutela efectiva de los tribunalespero sin
olvidar que pueden ser reubicadas en un horizonte de Justicia ms amplio que
impida su reduccin a meros elementos pragmticos y formalistas.
10
Desde luego buena falta haca reconocer su protagonismo. Con Roxin, se
puede afirmar que nuestra justicia penal es, sobre todo, un sistema para hacer
fracasar los intereses de la vctima, aunque sera racional, desde el punto de
vista poltico social, comenzar, en el intento de una solucin del conflicto social
emergente del hecho punible, por colocar a la vctima en situacin de
indemnidad y, recin despus, ver si existe algo ms que disponer. 14
14
Claus ROXIN, La reparacin en el sistema de los fines de la pena en Julio B. J. MAIER
(comp.) De los delitos y de las vctimas, Ad-hoc, Buenos Aires, 1992, 140.
15
Nils CHRISTIE, "Conflict as property": The British Journal of Criminology Vol. 17 (1977) 1.
11
Sin embargo, s muestra siempre con claridad las disfunciones del sistema
vindicativo en el que la vctima est representada por el Ministerio Fiscal: en
la prctica es dudoso que haya tenido una sola entrevista con ella antes del
juicio (ni siquiera se produce dilogo entre los del mismo lado). De este
modo, mal se puede entender y atender debidamente la necesidad de acogida,
reparacin, prdida de miedos, desmontaje de falsas interpretaciones (incluso
con consecuencias negativas para terceros) 16 o victimizaciones secundarias
crnicas Por eso, la Justicia Restaurativa, al reconocer a la vctima,
devolverle el protagonismo que merece y velar por la cobertura de sus
necesidades, presenta un enorme potencial sanante para restaar sus heridas,
ampliando de paso las funciones asignadas al sistema penal mediante la
inclusin de la reparacin del dao en todas sus modalidades (patrimonial,
simblica, emocional). Constituye, al mismo tiempo, cmo seala Rojas
Marcos17, la mejor forma de superar la obsesin crnica con los malvados que
quebrantaron sus vidas y que les impide cerrar la herida y pasar pgina. Pues
es un hecho que los perjudicados por sucesos traumticos que tienen el
pasaporte de victima temporal se recuperan mejor que aquellos que,
consciente o inconscientemente, se aferran a esta nacionalidad por un tiempo
ilimitado. Se trata, en suma, de ayudar a vivir incluso los delitos ms graves
como una terrible odisea, pero una odisea ya superada. A ello contribuye la
Justicia Restaurativa y su instrumento privilegiado: la mediacin. Ambas no
consisten, por tanto, en un mero incorporar a la vctima al vigente modelo de
justicia penal, sino en reformularlo desde la vctima y sus necesidades y sin
que tal pretensin sea ajena al objetivo de la pacificacin social y la
rehabilitacin y reinsercin social del infractor, horizonte axiolgico y legal en el
que se mueve este modelo de Justicia.
16
En algn caso se haban producido despidos en perodo de prueba porque el empresario
robado desconfiaba de quienes nada tenan que ver con el autntico ladrn. ste, al contar la
verdad, restituy el honor de sus compaeros y logr su readmisin.
17
Luis ROJAS MARCOS, Condenados a vctimas perpetuas? en diario El Pais, 28 de julio
de 2005.
12
En efecto, lo ms daino de la pena de prisin no es la privacin de libertad.
Tambin priva de libertad y mucho ms- un programa deshabituador en un
rgimen intensivo de Comunidad Teraputica. Sin embargo, mientras que
aquella deshumaniza, ste personaliza. La diferencia est en los diferentes
procesos que introducen. El primero, de la mano de toda la parafernalia del
aparato penal (empezando por la presuncin de inocencia jurdica, que se
acaba trastocando inevitablemente en auto-afirmacin de inocencia moral),
empleando el monopolio de la violencia, acaba por des-responsabilizar al
sujeto (pocos en prisin se sientan moralmente responsables de los delitos
cometidos). Por su parte, el segundo, de forma no violenta, acaba por
responsabilizarlo moralmente: impresiona ver la capacidad de afectacin que
tiene esa misma persona que ha salido de prisin y ha ingresado en una
Comunidad Teraputica cuando habla del dolor que ha causado a la vctima).
Sin embargo, por paradjico que resulte, el sistema penal, tal y como aparece
hoy configurado, genera irresponsabilizacin, despersonalizacin, incapacidad
para asumir consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia. Por
su parte, la Justicia Restaurativa presupone un sujeto libre (aunque
condicionado por las circunstancias), capaz de dialogar y de adoptar decisiones
morales y, sobre todo, perfectible, porque aunque nuestros comportamientos
nos pertenecen, no nos definen y, mucho menos, nos pre-determinan o tienen
aptitud para configurar de manera definitivamente cerrada nuestra identidad.
13
con toda suerte de espirales deterministas, adicciones sin salida aparente,
patologas sin cura y hacerse conductor responsable de su propia existencia.
18
Pilar SNCHEZ ALVREZ, Mediacin penal comunitaria: desde dnde y hacia dnde, en
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Alternativas a la judicializacin de los conflictos:
la mediacin, Madrid, 2007, 25 ss.
19
Andrs MARTINEZ ARRIETA, La mediacin y su incorporacin al proceso penal espaol,
en I Jornadas sobre Mediacin penal y Drogodependencias, o.c. Cf. www.uc3m.es/larevistilla
20
Antonio GARCA-PABLOS DE MOLINA, Tratado de criminologa, Tirant lo Blanch, Valencia
1999, 99-100.
14
diferentes y, en definitiva, la fractura social en sociedades de identidades
complejas.
Por otra parte, esta dimensin social y comunitaria impide la sacralizacin del
orden social y jurdico establecido, permitiendo el cuestionamiento ya
mencionado desde el superior criterio axiolgico de si atiende o no a las
necesidades reales de las personas y si salvaguarda la dignidad de todos.
Constituye una suerte de elemento externo de legitimidad material del Derecho
y de sus prcticas. La vocacin restauradora supone una metodologa dialogal
para obtener el fin de toda justicia, dar a cada uno lo suyo. Por esa razn, el
garantismo penal ha de ir necesariamente acompaado del garantismo social
(L. Ferrajoli).
15
modo sensato y humano de hacer frente a todo tipo de conflictos. Por eso, se
entender que la mediacin no es un fin en s misma. Slo despliega la plenitud
de su sentido dentro del modelo de Justicia Restaurativa y como forma
pacfica y socialmente participativa de afrontar los conflictos comunitarios.
22
Pilar LUNA JIMNEZ DE PARGA, Presente y futuro de la mediacin penal. En Internet:
www.uc3m.es/larevistilla
23
Claus ROXIN, La reparacin en el sistema jurdico penal de sanciones: Cuadernos del
Consejo General del Poder Judicial 8 (1991) 19-30.
16
de las personas. Toda una invitacin a utilizar el sentido comn en la
administracin de justicia procurando que sus operadores jurdicos se
comporten normalizadamente como personas ms que como personajes,
atendiendo a todas las dimensiones de la vida de las personas afectadas. L a
Justicia Restaurativa confa en los jueces y fiscales. Por eso, es partidaria de
asegurarles la independencia y las herramientas tcnicas precisas para que, en
cada caso concreto, puedan individualizar y aplicar con oportunidad la
respuesta penal que en justicia corresponda. Este modelo de Justicia reclama
tambin de la dogmatica jurdico-penal y de los procesos rituales,
excesivamente formalizados, airearse un poco con la vida real de las personas
y sus contextos vitales para descubrir lo que acontece detrs de los papeles y
no quedarse en imponentes construcciones legales de impecable factura pero
ayunos de humanidad.
Hace unos pocos aos toda esta cuestin de la Justicia Restaurativa nos
pareca un sueo; hoy hablamos de proyectos de ley, de perspectivas de
futuro, de estatuto del mediador. Sin duda se abre un nuevo y apasionante
momento que habr de seguirse con la mxima atencin. Al momento creativo
suele continuar otro, normativo e institucionalizador que debe procurar no
perder la msica de la que beben las experiencias que se describen en las
pginas que siguen. Hacer que todo ello brote de la Justicia Restaurativa es el
mejor modo de no malograr el intento.
17