Você está na página 1de 9

O PODER NORMATIVO DAS AGNCIAS REGULADORAS E O PRINCPIO DA

LEGALIDADE

Giovana Andra Gomes Ferreira


Procuradora Federal, lotada na Procuradoria Especializada do INSS no Estado do Amazonas.
Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco.

RESUMO: A interveno do Estado na economia pode-se dar sob trs formas: como sujeito
ativo da atividade econmica (Estado empresrio); como planificador e regulador da
atividade econmica de terceiros (Estado regulador); ou como mero estimulador das
atividades econmicas pelos particulares (Estado indutor). Enquanto na passagem do Estado
Liberal para o Social avultava a atuao do Estado no exerccio direto de atividades
empresariais, a partir do ltimo quartel do Sculo XX, o Estado Empresrio cede lugar ao
chamado Estado Mnimo Regulador. Com isso, amplia-se a atuao de autoridades
administrativas independentes, as chamadas Agncias Reguladoras. Essa evoluo do perfil
estatal tem sido explicada, dentre outros, pelos seguintes fatores: pela necessidade de
decises cleres; pela habilitao tcnica da agncia; pela tendncia ao monoplio natural
inerente aos servios altamente tcnicos; e pela necessidade de conciliao do interesse
pblico com o privado. Por outro lado, a atuao dessas Agncias vem-se desdobrando em
trs esferas: atravs da edio de normas especficas, voltadas a consumidores e
concessionrios; pela fiscalizao do cumprimento das normas gerais e especficas e das
clusulas contratuais; bem como pela represso violao das normas supramencionadas
por parte dos concessionrios de servios. Entretanto, a atribuio de funo normativa a
referidos entes tem sido objeto de profundo embate doutrinrio e jurisprudencial. De um
lado, argumenta-se que haveria violao aos princpios da separao de poderes e da
legalidade; de outro, aduz-se que as crticas a esta funo normativa adviriam de uma
confuso entre regulao e regulamentao. Contudo, para ambas as correntes, preciso
que sejam criados mecanismos capazes de evitar a captura das Agncias pelas empresas
que atuam nos setores regulados, a fim de que seja atingida sua finalidade, qual seja: a
realizao do interesse pblico.

PALAVRAS-CHAVE: Regulao. Agncias Reguladoras. Caractersticas. Funes. Poder


Normativo. Princpio da Legalidade.

SUMRIO: 1 Estado e Economia: Entre a Liberdade e a


Regulao; 2 O Poder Normativo dos Entes Reguladores
em Face do Princpio da Legalidade; 3 Concluso; 4
Referncias.

1 ESTADO E ECONOMIA: ENTRE A LIBERDADE E A REGULAO

Para uma correta compreenso do fenmeno conhecido por regulao, torna-se


imprescindvel que se analise a relao histrica entre Estado e economia.
Comentando as formas de interveno estatal no domnio econmico, o Professor
Francisco Queiroz Cavalcanti1 aduz que o sculo XIX e incio do sculo XX, ainda sob a gide
de uma viso liberal burguesa, caracterizaram-se pela atitude abstencionista do Estado
frente vida econmica. Com a evoluo de Liberal para Social, mormente a partir da
segunda dcada do sculo XX, o Estado passou a apresentar um perfil cada vez mais
interventor, sob trs perspectivas: como sujeito da atividade econmica (Estado
empresrio); como ente regulador, mediante planificao e exerccio do poder de polcia; e
como agente indutor das atividades pelos particulares, atravs do uso da poltica fiscal.
Entretanto, j no ltimo quartel do sculo XX, iniciou-se uma reverso desse processo de
interveno estatal, mormente naquele seu papel de agente direto da atividade econmica,
passando-se a presenciar uma soluo intermediria entre o abstencionismo Liberal e o
intervencionismo Social, ou seja, uma espcie de meio-termo entre a auto-regulao e a
interveno.
Nessa ordem de idias, o Estado deixou de agir ativa ou exclusivamente no
oferecimento de servios sociedade, num fenmeno classificado por alguns autores como
de subsidiariedade, reservando para si funes voltadas fiscalizao, fomento e
planejamento das atividades econmicas. Ao abdicar da produo direta de bens e servios,
o objetivo passou a ser impedir prticas anticoncorrenciais, proteger os interesses dos
usurios e assegurar a universalizao dos servios. No dizer de Canotilho2, o Estado Social
passou a assumir a forma moderna de Estado regulador de atividades econmicas
essenciais.
Lus Filipe Colao Antunes3 sintetiza esse novo perfil estatal sob o epteto de Estado
Mnimo Regulador, caracterizado pela crescente substituio do Estado e dos rgos
administrativos por autoridades administrativas independentes, as chamadas Agncias
Reguladoras. Em sua viso,

na regulao e actuao do Estado intervm agora entidades a meio caminho


entre o legislador e o administrador, as autoridades administrativas
independentes, que se constituem num instrumento caracterizante do que ns
apelidamos de Estado mnimo regulador. Realidade esta importada dos
Estados Unidos, a partir das famosas independent agencies.

Essa passagem do Estado, de Social para Regulador, com a conseqente criao das
Agncias Reguladoras, tem sido foco de intenso debate doutrinrio. Alguns autores tm
explicado tal fenmeno como fruto da crescente complexidade social e da necessidade de
dar respostas a problemas tcnicos e socialmente sensveis. Carlos Ari Sundfeld4, por
exemplo, assevera que o carter aberto da regulao decorre de sua capacidade de
assimilar as mudanas impostas pelas inovaes tecnolgicas e pela evoluo do mercado,
sem que seja necessria a edio de novas leis.
Para Lus Filipe Colao Antunes5, no entanto, os propagados eficientismo e
neutralidade so apenas um pretexto que, na realidade, representa mais um passo para a
menorizao da Administrao e do prprio Estado na realizao do interesse pblico. Para
tanto, faz um contraponto entre as agncias portuguesas e as norte-americanas,

1 CAVALCANTI, Francisco Queiroz. Revista Trimestral de Direito Pblico, n. 20/97, p. 67


2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 346.
3 ANTUNES, Luis Filipe Colao. O Direito Administrativo e a Justia no inicio do sculo XXI. Coimbra: Almedina, 1992, p. 17.
4 SUNDFELD, Carlos Ari. Revista Dilogo Jurdico. Ano I, n 03, junho de 2001, p. 8. disponvel em: http://www.direitopublico.com.br. Acesso
em: 08 set. 2007
5 ANTUNES, Luis Filipe Colao. O Direito Administrativo e a Justia no inicio do sculo XXI. Coimbra: Almedina, 1992, p. 27.

2
demonstrando que, enquanto nos Estados Unidos a criao das Agencies representou o
alargamento da esfera pblica, na Europa (como no Brasil), sua institucionalizao
representaria o inverso: retrao e abdicao de funes que sempre foram desempenhadas
pelos poderes pblicos.
Ressalte-se, no entanto, que a despeito da profunda relao com a privatizao de
empresas estatais, a regulao no exercida unicamente sobre os servios desestatizados,
incidindo tambm sobre setores que jamais foram diretamente explorados pelo Estado.
Ademais, a atividade regulatria no exclusiva das denominadas Agncias Reguladoras,
sendo tambm exercida por entes que no recebem tal denominao, como o Banco Central
do Brasil e Comisso de Valores Mobilirios, alguns deles criados, inclusive, no auge do
intervencionismo estatal (a exemplo do Instituto Brasileiro do Mate e do Instituto Brasileiro
do Acar). Ocorre que a regulao outrora exercida era bastante incipiente, em virtude da
atuao direta do Estado na prestao dos servios, o que impunha um carter poltico a
toda e qualquer normatizao.
Apesar de, no Brasil, o processo de privatizao ter iniciado ainda em 1990, a poltica
de retrao estatal na execuo de atividades econmicas se tornou patente a partir de
1995, com a promulgao de diversas Emendas Constitucionais, a exemplo da Emenda n
05 (que transferiu aos Estados a competncia para a explorao, diretamente, ou mediante
concesso, os servios pblicos de gs canalizado); a 06 (ps termo distino entre capital
nacional e estrangeiro); a 07 (relativa abertura para navegao de cabotagem); a 08
(flexibilizando o monoplio dos servios de telecomunicaes e de radiodifuso sonora e de
sons e imagens); a 09 (flexibilizando o monoplio da explorao do petrleo e do gs
natural).
Dando continuidade a tal processo, foi elaborado, em setembro de 1995, o chamado
Plano Diretor da Reforma do Estado, que, dentre outras medidas, previu a criao de
agncias autnomas, que posteriormente evoluram para as atuais Agncias Reguladoras,
tendo por paradigma a Independent Regulatory Comission norte-americana. Desse modo, as
funes de prestao e regulao dos servios, outrora concentradas nas empresas estatais,
so cindidas mediante a concesso e autorizao da prestao dos servios, enquanto que a
funo de regulao ficou a cargo das agncias, tendo por escopo a conformao da livre
iniciativa aos demais princpios constitucionais, como o da dignidade humana e o da funo
social da propriedade. Tal realidade perfeitamente ilustrada no seguinte trecho de Acrdo
do Tribunal Regional Federal da 5 Regio6:
NO PROCESSO DE REFORMA DO ESTADO ADMINISTRADOR BRASILEIRO, PREVIU-SE,
PARA O SETOR DE PRODUO DE SERVIOS, UMA POSTURA ABSENTESTA, EM
TERMOS DE AO DIRETA DO ESTADO, A SER COMPENSADA, TAL AUSNCIA, COM O
INCREMENTO DAS DEMAIS FUNES, AFERVEIS A PARTIR DA LEITURA DO ART. 174,
DA CF/88. ASSIM, AO MESMO TEMPO EM QUE SE ESTABELECERAM COMO DIRETRIZES
DO PROGRAMA DE REFORMULAO ESTATAL A REDUTIBILIDADE, A PRIVATIZAO, A
DESESTATIZAO E A DESMONOPOLIZAO, DE OUTRO LADO, CONCEBEU-SE A
INSTALAO DE AGNCIAS REGULADORAS - AUTARQUIAS, SOB REGIME ESPECIAL,
DISCIPLINADORAS E CONTROLADORAS DOS SERVIOS NO EXECUTADOS
DIRETAMENTE PELO ESTADO - COMO FORMA DE COIBIO DE EXORBITNCIAS E DE
PROTEO MESMO DOS DESTINATRIOS DESSES SERVIOS. POR CERTO QUE O
NOVO PERFIL DE ESTADO TRADUZ-SE PELO APRIMORAMENTO DE SUAS FUNES
ORDENADORAS, QUE GANHAM IMPORTNCIA NA MEDIDA EM QUE O ENTE ESTATAL SE
AFASTA DO PAPEL DE AGENTE DAS ATIVIDADES REGULADAS.

Nesse contexto, Pedro Dutra7 elenca quatro fatores essenciais na definio do atual
modelo de regulao atravs das Agncias Reguladoras: a necessidade de decises cleres

6
Tribunal Regional da 5 Regio. Acordo SL 3582/01/RN
7
apud SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001, p.
256/257.

3
na soluo de conflitos entre prestadores e usurios; a habilitao tcnica da agncia,
essencial em face da complexidade dos servios regulados; a tendncia ao monoplio
natural inerente aos servios altamente tcnicos, em contraponto ao fato de deverem ser
prestados em um regime de livre mercado; a necessidade de conciliao do interesse
pblico com o privado. Para desempenhar tais misteres, a atuao da Agncia dever se
desdobrar em trs esferas: mediante a edio de normas especficas, voltadas a
consumidores e concessionrios; a fiscalizao do respectivo cumprimento das normas
gerais e especficas e das clusulas contratuais; e pela represso violao das normas
supramencionadas por parte dos concessionrios de servios.

2 O PODER NORMATIVO DOS ENTES REGULADORES EM FACE DO PRINCPIO DA


LEGALIDADE:

Consoante visto, para o cumprimento de sua tarefa regulatria, as agncias passaram


a serem dotadas de um plexo de competncias envolvendo funes que, segundo a teoria
tripartite da separao dos poderes, so exercidas pelos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio.
No tocante s funes de carter executivo, estas no tm gerado maiores
controvrsias, uma vez que, sendo as Agncias Reguladoras entidades autrquicas,
integram a administrao pblica dita descentralizada. No entanto, quanto s funes de
carter judicante, discute-se a ocorrncia ou no de ofensa ao princpio da inafastabilidade
da jurisdio, expresso no artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Outrossim, a
atribuio de funo normativa a referidos entes tem sido objeto de profundo embate
doutrinrio e jurisprudencial, especialmente quando contraposta aos princpios da separao
de poderes e da legalidade. Diante de tal quadro, indaga-se: podem os entes reguladores
criar normas? Em sendo possvel tal criao normativa, quais so os seus limites?
Analisando o tema do ponto de vista histrico, Vladimir da Rocha Frana8 leciona que a
ascenso da burguesia e, por conseguinte, o estabelecimento do Estado Liberal, trouxe dois
cnones fundamentais para a ordem jurdica: o princpio da separao dos poderes e a
submisso do Poder Pblico lei. Entretanto, com o advento do Estado intervencionista,
rompeu-se tal estrutura clssica, pois as novas tarefas do Estado demandavam uma maior
agilidade na produo e aplicao do ordenamento jurdico, culminando com a atual
tendncia de deslocamento da atividade legislativa para o Poder Executivo. Semelhante a
lio de Jos Afonso da Silva9, ao aduzir que,

a ampliao das atividades do Estado contemporneo imps nova viso da


teoria da separao de poderes e novas formas de relacionamento entre os
rgos legislativos e executivo e destes com o Judicirio, tanto que
atualmente se prefere falar em colaborao de poderes.

Ao se referir ao princpio da legalidade, J.J. Gomes Canotilho10 ensina que, no quadro


de referncias do Estado constitucional moderno, a lei era a forma de atuao do Estado,
por fixar, duradoura, geral e abstratamente, as decises fundamentais do poder poltico,
estabelecendo o mbito e limites de atuao normativa do Poder Executivo e materializando
os ideais de justia da maioria parlamentar. Para o mencionado autor, no contexto do
Estado Democrtico de Direito atual, algumas destas dimenses continuam vlidas, mas se

8
FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidao Judicial da Discricionariedade Administrativa. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 17.
9
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Rio de Janeiro: Malheiros, 2003, p. 197.
10
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993, p. 15.

4
assiste, outrossim, a uma relativizao do papel da lei, atravs da abertura dos chamados
processos de polarizao regultica de uma sociedade pluralista.
Essa nova caracterizao do Princpio da Legalidade tambm encontrada nas
palavras de Sebastio Botto de Barros Tojal11, para quem referido princpio deve ser
compreendido to somente como uma garantia constitucional de que ningum estar
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da ao normativa do
Estado.
Luis Filipe Colao Antunes12 apresenta ponto de vista totalmente contrrio edio de
atos normativos por organismo diverso do Legislativo. Para ele, se a funo da
Administrao realizar o interesse pblico primrio, disposto na lei, a concesso de funo
normativa a tais entes significa, na verdade, uma relativizao do princpio da legalidade, a
caminho de uma escolha arbitrrio-discricionria do interesse pblico pela prpria
administrao. Na viso do autor, se Administrao compete a persecuo do interesse
pblico normativamente predeterminado, no resta outra possibilidade que no seja a de
reconhecer que compete ao legislador e, portanto, lei, luz de critrios constitucionais,
avaliar e qualificar, em primeira mo, a relevncia de uma necessidade coletiva intensa
como suscetvel de integrar a noo jurdica de interesse pblico.
A despeito dos entendimentos acima, denota-se a existncia de duas correntes: a
primeira apregoando a inconstitucionalidade de todo e qualquer ato normativo editado pelas
agncias; a segunda no vislumbrando a existncia de conflito entre a concesso da funo
normativa s agncias e a garantia constitucional de que ningum ser compelido a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei.
Os argumentos favorveis, por sua vez, so subdivididos em trs grupos. Para o
primeiro, as agncias exerceriam funo normativa por delegao legislativa, considerando-
se a retirada de certa matria do domnio da lei para o do regulamento como uma
deslegalizao ou delegao de matrias; para um segundo grupo, as agncias baixariam
regulamentos autnomos e exerceriam poder regulamentar delegado pela lei. Um terceiro
argumento seria de que haveria uma crise do princpio da legalidade.
Debruando-se sobre tal temtica, Celso Antnio Bandeira de Mello13 entende que o
maior problema com as agncias reguladoras o de se saber o que e at onde podem
regular algo sem estar, com isto, invadindo competncia legislativa. No seu entender,

dado o princpio constitucional da legalidade, e conseqente vedao a que


atos inferiores inovem inicialmente na ordem jurdica, resulta claro que as
determinaes advindas de tais entidades ho de se cifrar a aspectos
estritamente tcnicos, que estes, sim, podem, na forma da lei, provir de
providncias subalternas. Afora isto, nos casos em que suas disposies se
voltem para concessionrios ou permissionrios de servio pblico, claro
que podem, igualmente, expedir as normas e determinaes da alada do
poder concedente ou para quem esteja incluso no mbito domstico da
administrao. Em suma: cabe-lhes expedir normas que se encontrem
abrangidas pelo campo da chamada supremacia especial.

Maria DAssuno Costa Menezello14, juntando-se supramencionada corrente, aduz


que a criao de normas pelas Agncias Reguladoras no pode ser enquadrada como uma

11
Apud MORAES, Alexandre (Org.). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p. 162.
12
ANTUNES, Luis Filipe Colao. O Direito Administrativo e a Justia no inicio do sculo XXI. Coimbra: Almedina, 1992, p. 43.
13
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 157.
14
MENEZELLO, Maria DAssuno Costa. Agncias Reguladoras e o Direito Brasileiro. So Paulo: Atlas, 2002, p. 103.

5
invaso de competncias dos Poderes Executivo e Legislativo, mas, sim, como uma forma de
atuar, administrativamente, dentro dos estritos limites que a lei autorizou, por vontade
expressa dos dois Poderes. Logo, o poder regulador das agncias sofreria dupla limitao:
aqueles previstos na Constituio Federal (princpios e preceitos fundamentais) e na lei de
criao de cada uma delas, uma vez que regular seria to somente uma funo
procedimental, circunscrita ao poder de editar atos normativos infralegais nos limites
outorgados pela lei.
A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro15 assevera que a competncia das Agncias
Reguladoras constitudas luz do texto constitucional limita-se regulao do contido na lei,
no regulamento, no edital de privatizao e nos contratos de concesso, desde que tais atos
observem, estritamente, os parmetros e os princpios estabelecidos em lei. Para a autora, a
edio de normas pelas Agncias contrariaria o dispositivo constitucional que estabelece
atribuio exclusiva ao Chefe do Poder Executivo para edio de regulamentos, alm de
violar o prprio princpio da legalidade insculpido no artigo 5, inciso II, da CF, salvo se
referidas normas fossem apenas dotadas de efeitos concretos ou objetivassem to somente
interpretar conceitos jurdicos indeterminados, especialmente os de natureza tcnica
contidos na lei ou no regulamento.
Semelhante a opinio de Edmir Netto de Arajo16, ao aduzir que o poder normativo
das agncias reguladoras vincula-se s normas legais pertinentes, sem inovar na ordem
jurdica, e no o de regulamentar leis e muito menos situaes jurdicas autnomas que
criem direitos, deveres ou penalidades. Para ele, inovar significaria legislar, ferindo os
princpios da legalidade e da separao de poderes. Logo, as normatizaes de tais entes
reguladores devero ser apenas operacionais, prendendo-se a disposies legais
efetivamente existentes, a exemplo das condies exigveis para concesses/permisses de
servios pblicos, alm de aspectos que costumam ser englobados na chamada autonomia
tcnica, para definir as regras e os parmetros tcnicos referentes a estas atividades.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Medida Cautelar na
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1618-DF, em interpretao conforme a Constituio
Federal a dispositivos da Lei Geral de Telecomunicaes, fixou entendimento semelhante,
estabelecendo que a competncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes para expedir
normas deve estar subordinada aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga,
prestao e fruio dos servios pblicos.
Por sua vez, Srgio Guerra17, ao considerar vlida a funo normativa dos entes
reguladores, assevera que, dada a falta de conhecimento tcnico pelo legislador e a
ausncia de proximidade dos fatos que sero regulados, este edita normas num plano de
generalidade, a fim de abrigar todas as situaes; j as normas sobre o funcionamento dos
mercados tendem a ser normas tcnicas, econmicas e financeiras, que mudam com a
evoluo tecnolgica e comercial. Desse modo, o princpio da legalidade vincular-se-ia a
uma reserva genrica ao Poder Legislativo, que no excluiria a atuao secundria de outros
poderes.
Este tambm o entendimento de Carlos Ari Sundfeld18, tendo em vista que

nos novos tempos, o Poder Legislativo faz o que sempre fez: edita lei,
freqentemente com alto grau de abstrao e generalidade. S que, segundo
os novos padres da sociedade, agora essas normas no bastam, sendo

15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 2003, p. 45.
16
Apud MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p. 40.
17
GUERRA, Srgio. Controle Judicial dos Atos Regulatrios. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 114.
18
Apud GUERRA, Srgio. Controle Judicial dos Atos Regulatrios. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005, p. 99

6
preciso normas mais diretas para tratar das especificidades, realizar o
planejamento dos setores, viabilizar a interveno do Estado em garantia do
cumprimento ou a realizao daqueles valores: proteo do meio ambiente e
do consumidor, busca do desenvolvimento nacional, expanso das
telecomunicaes nacionais, controle sobre o poder econmico enfim, todos
esses que hoje consideramos fundamentais e cuja persecuo exigimos do
Estado. isso que justificou a atribuio de poder normativo para as
agncias, o qual no exclui o poder de legislar que conhecemos, mas significa,
sim, o aprofundamento da atuao normativa do Estado.

Aqueles que defendem referida tese discorrem acerca da ocorrncia de confuso entre
os conceitos de legalidade e reserva de lei. Desse modo, enquanto o primeiro significaria
to somente a atuao dentro da esfera estabelecida pelo legislador, o segundo consiste em
estatuir que a regulamentao de determinadas matrias h de fazer-se, necessariamente,
por lei formal, subtraindo-a disciplina de outras fontes. Logo, o enunciado do artigo 5, II,
da Constituio Federal no implicaria, necessariamente, dizer que a criao de obrigaes
para o cidado pela administrao pblica somente se possa fazer pela lei formal e material
expressa nesse sentido. Destarte, a atividade legislativa poderia ser exercida por outros
entes quando a Constituio conceder tal atribuio ou permitir que lhe seja concedida,
desde que no seja afrontado o ncleo constitucional de direitos e garantias fundamentais.
Para Alexandre Morais19, a funo normativa das agncias seria uma forma de
consagrao do princpio da legalidade, por ser fruto de uma espcie de delegao do Poder
Legislativo, a quem cumpre estabelecer os parmetros bsicos de referida funo, na forma
de conceitos genricos standards, devendo ser analisadas sob o prisma da compatibilidade
com os modelos genricos previstos na lei instituidora. A tese da delegao pode ser
tambm encontrada no seguinte trecho do julgamento da Apelao em Mandado de
Segurana n 2004.82.02.003109-1, da Relatoria da Desembargadora Federal Margarida
Cantarelli, pelo Tribunal Regional Federal da 5 Regio:

A competncia normativa das agncias responde ao ditame da agilidade na


produo de regras jurdicas de regulao de setores da economia e deve
buscar fundamento dentro do sistema constitucional vigente, como o princpio
da eficincia contido no art. 37 da Constituio Federal. imprescindvel para
a efetividade da Administrao Pblica. A Constituio Federal contempla
expressamente a criao de rgos reguladores de setores da atividade
econmica. No art. 21, XI, quanto s telecomunicaes e no art. 177, 2,
III em relao aos setores de petrleo e gs natural. Podem as agncias gerar
normas abstratas e concretas. So espcies de regulamentos autorizados (ou
por delegao), isto , aqueles editados pelo Poder Executivo no exerccio de
competncia normativa que lhe tenha sido atribuda pelo Legislativo, o qual,
diante da existncia de situaes de fato extremamente mutantes,
excessivamente tcnicas ou politicamente complexas, limita-se a fixar os
princpios gerais a serem seguidos pela autoridade administrativa na disciplina
da matria que constitui seu objeto. No que se refere ao regime jurdico de
produo, as normas abstratas seguem procedimento prprio estabelecido
nas leis de criao das agncias. Tal procedimento est sujeito aos princpios
da especialidade, da adequao, da transparncia e da responsabilidade.
Envolve a etapa de colheita de informaes, elaborao de minuta, consulta
ao pblico, etapa decisria interna e publicao.

19
MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p. 48..

7
Diogo de Figueiredo Moreira Neto20, por outro lado, dando plena liberdade ao ente
regulador quanto ao contedo das normas a serem editadas, assevera que as confuses
concernentes ao tema regulao advm da persistncia residual de um conceito de
legalidade positivista, formalista e burocrtico, fazendo que a doutrina confunda regulao
com regulamentao e espao decisrio deslegalizado com espao decisrio discricionrio.
Para ele, no espao deslegalizado, onde se circunscreve a atividade regulatria das
agncias, a lei deixa uma abertura para a tomada de decises normativas de natureza
tcnica e complexa. Logo, a regulao uma espcie deslegalizao tcnica setorial. Assim,
a norma reguladora deslegalizada dispensa norma legal prvia e especfica, podendo tomar
decises tcnicas para as quais o legislador no define parmetros especficos, em virtude
da complexidade tecnolgica e da mutabilidade envolvidas para a tomada de deciso. A
atuao normativa das agncias seria, destarte, o resultado de uma tendncia do direito
pblico de subtrair as decises meramente tcnicas dos rgos polticos e isolar as decises
dos rgos tcnicos das influncias das esferas polticas.

3 CONC LUSO

A complexidade e velocidade dos fatos na sociedade moderna impem a constante


atualizao e re-configurao dos institutos jurdicos tradicionais. Desse modo, temas como
legalidade, separao de poderes e discricionariedade devem se revestir de nova roupagem,
a fim de que a atividade do Poder Pblico no reste engessada.
Entretanto, preciso que essa nova faceta estatal seja no apenas clere, mas
tambm segura; no somente eficiente, mas tambm e, principalmente, justa. Logo, se no
se pode negar a possibilidade de edio de atos normativos por outros organismos estatais
alm do Legislativo dentre aqueles, as to faladas Agncias Reguladoras tal funo
normativa no pode ser encarada como uma moldura vazia, a ser preenchida com qualquer
contedo. Destarte, toda e qualquer atividade de regulao dever estar pautada nos
princpios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e da supremacia do
interesse pblico.
No tocante legalidade, que o ponto central do presente trabalho, os atos
normativos editados pelos entes reguladores no podem ir de encontro s disposies legais
e/ou constitucionais j existentes, tampouco ferir princpios jurdicos, principalmente se for
mais gravosa posio jurdica dos destinatrios da regra ou de terceiros.
Alm disso, preciso que se esteja atento ocorrncia do fenmeno que a doutrina
chama de captura do ente regulador pelas entidades reguladas. Para que se tenha uma
noo de tal risco de captura, cabe trazer colao o trecho do seguinte julgado21:

A ATIVIDADE DE REGULAO E, ESPECIFICAMENTE, A ATUAO DAS


AGNCIAS REGULADORAS, TM SE PAUTADO, NA CONTRAMO, MAIS POR
PENDORES DE NATUREZA ECONMICA, OLVIDANDO O ASPECTO SOCIAL QUE
LHES IMANENTE. OCORRE A CAPTURA DO ENTE REGULADOR, QUANDO
GRANDES GRUPOS DE INTERESSES OU EMPRESAS PASSAM A INFLUENCIAR
AS DECISES E ATUAO DO REGULADOR, LEVANDO ASSIM A AGNCIA A
ATENDER MAIS AOS INTERESSES DAS EMPRESAS (DE ONDE VIERAM SEUS
MEMBROS) DO QUE OS DOS USURIOS DO SERVIO, ISTO , DO QUE OS
INTERESSES PBLICOS. A DISCRICIONARIEDADE DE ATUAO DAS

20
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Regulao sob a perspectiva da nova hermenutica. In: MORAES, Alexandre (Org.) Agncias
Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002, p. 148.
21
TRF 5 Regio. Agravo em sede de Suspenso de Liminar n 3582/01/RN.

8
AGNCIAS REGULADORAS NO PODE SER ADMITIDA COM FORA A SE CONVERTER EM
ABUSO DE DIREITO. EMBORA TENHAM ELAS AMPLO ESPAO DE DECISO, TAL CAMPO
NO PODE SER DIMENSIONADO A PONTO DE COMPROMETER EXATAMENTE OS
INTERESSES A RESGUARDAR. ISSO RESVALA PARA A QUESTO DOS PREOS. NEM AS
CONCESSIONRIAS TM IRRESTRITA LIBERDADE TARIFRIA, NEM AS AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS PODEM ASSOCIAR-SE NA FIXAO DE PREOS EXCESSIVOS. NO
NEM MESMO NECESSRIO QUE ESSE PREO REFLITA EXCLUSIVAMENTE OS
VALORES DE MERCADO, DEVENDO SER CONSIDERADOS OS OUTROS ELEMENTOS
EMBUTIDOS ESSENCIALMENTE NA NOO DE SERVIO PBLICO, QUE DIFERENCIAM O
REGIME JURDICO APLICVEL.

Para evitar referida captura e garantir que a finalidade da atuao das Agncias seja
sempre a busca de melhor realizar o interesse pblico, preciso que sejam aperfeioados os
mecanismos de controle social, tanto por parte da sociedade (mediante as entidades de
defesa dos usurios e de sua efetiva participao na atuao daqueles entes, como o caso
das Consultas Pblicas); pelo Legislativo (inclusive com o apoio dos Tribunais de Contas) e,
especialmente, pelo Poder Judicirio, a quem incumbir perquirir tanto a legalidade quanto a
constitucionalidade dos atos delas advindos.

4 REFERNCIAS
ANTUNES, Lus Filipe Colao. O Direito Administrativo e a sua Justia no incio do Sculo XXI.
Coimbra: Almedina.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2005.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.
CAVALCANTI, Francisco Queiroz. Reflexes sobre o papel do Estado frente atividade econmica.
Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo, Malheiros, n. 20/1997.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2004.
______. Parcerias na Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 2003.
FRANA, Vladimir da Rocha. Invalidade Judicial da Discricionariedade Administrativa. Rio de
Janeiro: Forense, 2000.

GUERRA, Srgio. Controle Judicial dos Atos Regulatrios. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2005.
MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias Reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A Regulao sob a perspectiva da nova hermenutica. In
Revista Brasileira de Direito Pblico. Belo Horizonte, ano 4, n. 13, p. 147-166, abr/jun, 2006
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2003.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatizao: privatizao, concesses, terceirizaes e regulao.
Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001.