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CRISE DO DIREITO E JUSPOSITIVISMO -

A EXAUSTO DE UM PARADIGMA

Roberto Freitas Filho

2013 2a. Edio

1
Agradecimentos

Durante a construo de uma vida dedicada docncia e pesquisa conta-se com


a valiosa companhia de vrias pessoas, em distintos planos vivenciais. Elas, cada qual
em sua medida, conferem sentido existncia e ao fazer acadmico. A algumas dessas
pessoas desejo expressar meu profundo agradecimento.
Instituio na qual trabalho e me realizo, pela oportunidade de viver em
plenitude e de forma exclusiva minha vocao, minha gratido nas pessoas do Magnfico
Reitor Getulio Amrico Moreira Lopes, Pr-Reitora Acadmica Elizabeth Manzur e ao
Diretor Acadmico Carlos Alberto da Cruz.
queles que produziram decisiva influncia na minha formao intelectual, os
professores Mozar Costa Oliveira, Jos Eduardo Faria, James Holston, Jos Reinaldo de
Lima Lopes, e David Trubek.
Aos amigos de docncia Luciana Musse, Gustavo Rocha, Roger Leal, Frederico
Barbosa, Luiz Eduardo Abreu e Ren Marc da Silva.
No plano afetivo, queles que me (re)constituem continuamente, meus avs
Wilson (in memorian) e Maria da Glria (in memorian), meus pais Roberto e Rosali,
minha irm Daniela e minha esposa Ana Cludia.
Por fim, a alguns amigos queridos que partilham de forma fiel e generosa da
minha caminhada, Abor Marquezini, Edgard Gouveia Jnior, Joo Carlos Barros,
Marcelo Leal Fernandes, Roberto Alves Capella Filho e Rodrigo de Salles.

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1- Introduo

A crise do Direito algo que tem ocupado os tericos j de algum tempo. Alguns
apontam causas culturais, outros sociolgicas, outros ainda sustentam no haver
propriamente uma crise.
O presente trabalho assume como premissa a existncia de uma crise no Direito
que se d em seus trs diferentes nveis: o normativo, o institucional e o jurdico-
cultural. H algum fato observvel na concretude do momento da aplicao da lei que
possa servir a justificar ou identificar as causas de tal crise? Se h uma crise do Direito,
seu modelo terico-paradigmtico, o juspositivismo kelseniano, est sendo superado?
Aos problemas apresentados podem somar-se outros como: o paradigma
juspositivista kelseniano de fato aplicvel em prtica, ou por outra, mero recurso
retrico? No existe superao qualquer, posto no haver de fato um nico paradigma (e
a perde-se o sentido da aplicao do conceito de paradigma). Como fica a questo da
segurana jurdica, um dos objetivos do Direito?
As questes propostas so o motor de investigao do presente trabalho.
Para tais questes h a possibilidade de se levantar algumas hipteses de trabalho
que so:
a) o Direito passa por um momento de crise do modelo juspositivista kelseniano que
aponta para uma superao ou transformao no prprio paradigma.
b) num momento de crise no paradigma decisrio as decises jurdicas perdem
previsibilidade, causando uma disfuno que, em seu estado crtico, pode ser chamada
de crise de credibilidade, sendo esta prpria retroalimentadora da crise do Direito
como um todo.
c) pode-se supor que o Direito, apesar de ter uma funo ao mesmo tempo real e
simblica de realizao da segurana das expectativas, expressa pelo conceito de
segurana jurdica, seja um veculo retrico de absoro das demandas e conflitos
sociais, no havendo que se falar em um paradigma juspositivista na real aplicao do
Direito, no havendo, portanto, que se falar em qualquer crise do Direito.
O objeto de investigao do presente trabalho so as sentenas judiciais. Os
problemas colocados dizem respeito cultura jurdica do operador do Direito. Se o

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paradigma, segundo vai definir Thomas KHUN, um modelo terico que produz
problemas e respostas aceitos por uma comunidade cientfica em um determinado tempo
e local, tanto os problemas do Direito como suas respostas, j que o Direito apresenta o
distinto carter cientfico de constituir deonticamente o seu objeto, dependem mais do
que nas outras cincias humanas, das prticas e valores dos seus operadores.
Desta forma, nas sentenas judiciais que se expressam tanto a prtica decisria
quanto os valores dos operadores do Direito no momento da concretude da aplicao da
norma abstrata e genrica. a sentena judicial que vai produzir o efeito de constituir a
realidade jurdica na sua prpria forma. A sentena, de certa forma, aponta a interveno
concreta do Direito no real e, desta forma, a partir dos efeitos da sentena que podero
ser observadas as disfunes no modelo terico que apontam para uma possvel crise.
Nosso objeto , portanto, a deciso judicial.
Com a anlise das sentenas judiciais em qualquer dos momentos processuais de
sua produo (relatrio, fundamentao e dispositivo) pretendemos apontar prticas,
conceitos, valores aos quais de forma genrica chamamos de expresso da cultura
jurdica, que podem estar comprometendo a funcionalidade do sistema decisrio
jurdico segundo seu paradigma hegemnico. Em outras palavras; me proponho a
investigar se o paradigma juspositivista de matriz kelseniana, sob o qual so os atores
jurdicos formados, e segundo o qual so propostos e aceitos teoricamente determinados
problemas e solues jurdicas, encontra-se num momento de mudana e se tal momento
pode ser identificado nas sentenas judiciais, j que as mesmas so uma expresso da
cultura jurdica.
O caminho seguido no presente trabalho compreende a utilizao dos mtodos
histrico-comparativo, conceitual-dedutivo e emprrico-indutivo. Farei uso de duas
pesquisas (uma por mim realizada e outra na qual fui colaborador) nas quais foram
colhidos dados empricos sobre sentenas judiciais, dados estes que foram
posteriormente interpretados e analisados luz de suas consequncias para o modelo
terico paradigmtico.
A exposio das condies histricas j havidas em que se observou uma
superao de paradigma decisrio nos leva a utilizar o mtodo histrico-comparativo.
A necessidade de trabalhar com os conceitos bsicos do paradigma juspositivista
para podermos refletir sobre suas possveis mudana e superao, bem como os
conceitos utilizados durante toda a exposio tais como a cultura jurdica, o
paradigma juspositivista kelseniano, o paradigma, as disfunes do sistema jurdico

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entre outros, nos faz utilizar o mtodo conceitual dedutivo e, por fim, ao lidar com as
pesquisas de campo vamos fazer uso do mtodo emprico-indutivo.

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2 - Os conceitos utilizados e possveis modelos alternativos

2.1 Os conceitos utilizados


Para efeito de esclarecimento dos conceitos trabalhados, faremos no presente
captulo o esclarecimento das expresses utilizadas, procurando delinear o sentido das
mesmas, na busca do mximo de objetividade e preciso.

2.1.1 Cultura jurdica


O conceito de cultura jurdica relevante para o tema estudado na medida em
que o mesmo vai ser utilizado dentro de uma concepo de Direito de natureza analtica
que diferencia as instncias institucional, normativa e cultural do fenmeno jurdico.
Definir o que seja a cultura jurdica me servir, por um lado, para que se possa
trabalhar com o momento da aplicao do Direito e reconhecer que neste momento esto
presentes as concepes valorativas e experienciais do aplicador-intrprete do Direito (e
a se revela o aspecto da cultura jurdica do operador do Direito) e por outro lado, para
que se possa identificar uma determinada concepo do Direito que se faz notar no
momento da formao do ator jurdico nos bancos escolares. Assim, tanto no momento
da aplicao do Direito quanto da formao do ator jurdico estar presente um conjunto
de prticas, valores, procedimentos, concepes, condicionantes culturais e histricas,
dentre outras caractersticas mais sutis que compem a ideologia do ator jurdico, e que
vo ser relevadas no presente trabalho quando da proposio do tema do paradigma
vigente e sua superao.
Definir o conceito de cultura jurdica ser estabelecer um contedo descritivo
para aquilo que na prtica cotidiana se observa das atitudes do ator jurdico. FALCO
NETO1 diz que falar em cultura jurdica falar ao mesmo tempo de tudo e de nada. A
assertiva nos revela o quo vasto o sentido do termo. J WARAT2 nos aponta o sentido
do chamado senso comum terico dos juristas, que em muito se identifica com o
significado buscado. Para ele, os juristas de profisso sempre se encontram
"'condicionados', em suas prticas cotidianas, por um conjunto de representaes,

1 Joaquim de Arruda FALCO NETO. O advogado, a cultura jurdica e o acesso ao sistema


judicirio, PIMES, - comunicao 18 - A Universidade e seus Mitos Recife, Universidade
Federal de Pernambuco, 1979 (mimeo)
2 Luis Alberto WARAT. O Sentido Comum Terico dos Juristas, in A crise do direito numa
sociedade em mudana, Jos Eduardo FARIA (org), Braslia, Ed. UnB, 1988, p. 31.

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imagens, noes baseadas em costumes, metforas e preconceitos valorativos e tericos,
que governam seus atos, suas decises e suas atividades. O autor d a esse conjunto o
nome de sentido comum terico dos juristas, e lembra ainda que ele funciona como
um arsenal ideolgico para a prtica cotidiana do Direito. Ainda segundo o autor, em
outras palavras, se trata de um "complexo de saberes ticos vividos como diretrizes, ou
seja, como pautas que disciplinam o trabalho profissional dos juristas, regulando sua
atividade advocatcia, judicial e terica." BOURDIEU alude, no plano cientfico, ao
conceito de "habitus" como um modo de proceder que possui um poder vinculante das
atitudes dos operadores de determinada cincia ou campo do donhecimento.3
LOPES4, citando FRIEDMAN, vai apontar para uma definio complessiva do que a
cultura jurdica: So as atitudes que fazem do sistema um todo, uma unidade, e que
determinam o lugar dos aparelhos e das normas na sociedade globalmente considerada.
A cultura jurdica engloba tanto as atitudes, hbitos e treinamento dos profissionais
quanto do cidado comum. A esfera da cultura jurdica envolve as questes de como se
preparam os juzes e os advogados, o que os cidados pensam do Direito, quais as
pessoas ou grupos que recorrem aos juzes e tribunais, para que se socorrem de
advogados, qual a relao entre a estrutura de classes da sociedade e o uso ou no das
instituies jurdicas. Estas e outras questes dizem respeito cultura jurdica, ou,
usando outras palavras, ao imaginrio jurdico, quer dos profissionais, quer dos leigos.
Em todas as definies apresentadas identificam-se no termo cultura jurdica os
aspectos da preparao do ator jurdico, bem como da atuao do mesmo na sua prtica
profissional cotidiana. A noo de cultura jurdica dada por FRIEDMAN 5 e adotada por
LOPES compreende tais elementos, e ela que cremos ser a mais adequada.

2.1.1.1 a cultura jurdica de formao do ator jurdico


A cultura jurdica de formao do ator jurdico aquela veiculada pelas faculdades de
Direito, pelo ensino jurdico no perodo de formao do bacharel. ela que infunde no
bacharel a matriz cultural, cuja contrapartida pragmtica so os padres do desempenho

3 Pierre BOURDIEU,. O poder simblico. Lisboa, Difel, 1989 p. 23 "O habitus cientfico uma
regra feita homem ou, melhor, um modus operandi cientfico que funciona em estado prtico
segundo as normas da cincia sem ter estas normas na sua origem."
4 Jos Reinaldo de Lima LOPES. Direito e Transformao Social; Ensaio Interdisciplinar das
Mudanas no Direito, Belo Horizonte, Nova Alvorada, 1997, pgs. 76/77.
5 Lawrence FRIEDMAN. Legal Culture and Social Development. 4 Law and Society Review,
1969, pgs. 29-44, apud Jos Jos Reinaldo de Lima LOPES, op. cit.

7
profissional e funciona como referencial para a prtica da advocacia, conforme aponta
FALCO NETO.6 Este um dos aspectos da cultura jurdica que ser analisado. ele
que nos permite evidenciar na prtica o conjunto de elementos que configuram o sentido
de atuao do ator jurdico.
A cultura jurdica de formao vai fornecer o universo conceitual e determinada matriz
ideolgica aos operadores do Direito, propondo sua socializao poltica e conferindo-
lhe uma determinada referncia de funo social.
So fornecidas duas diferentes vises sobre o Direito a partir da formao dos
atores jurdicos. A veiculao da cultura jurdica nas faculdades d-se numa perspectiva
pretensamente cientfica, por um lado, e ideolgica, por outro. Na primeira so
conferidos ao estudante uma viso do que seja o Direito, de cincia do Direito, do
mtodo de conhecimento do fenmeno jurdico e da aplicao prtica do Direito
enquanto sistema normativo. De outro lado, os padres da capacitao profissional do
ator jurdico, significando o conjunto de atitudes e procedimentos do ator jurdico em
seu exerccio profissional. As duas vises ora expostas so as chamadas viso lgico-
formal e a viso liberal.7 A viso lgico-formal se funda no normativismo lgico e a
viso liberal nos princpios gerais da ideologia liberal importada da Europa.
A viso lgico-formal faz conferir ao Direito seu carter cientfico, conformando o
estudo da dogmtica jurdica a um estudo da forma normativa, reduzindo assim o Direito
ao aspecto normativo desvinculado das disciplinas que o fundamentam ou tangenciam,
como a Filosofia, a Economia, a Cincia Poltica e a Sociologia, por exemplo. O mtodo
privilegiado, nesta concepo de Direito, o mtodo dedutivo, e parte de dogmas fora
do conhecer jurdico. Tal mtodo no possui carter cientfico, j que sua verificao e
objetivao progressiva no so atingveis. As caractersticas bsicas so a
predominncia do estudo do Direito Positivo, e em especial o Direito estatal. A
legalidade e a validade como conceitos privilegiados, o trato das disciplinas de forma
estanque, a no interdisciplinariedade e a desconsiderao da poltica na influncia da
criao da norma. Tais caractersticas fazem do ator jurdico um aplicador no
questionador do Direito e das normas.
J a viso liberal define o iderio da profisso jurdica, bem como responde pela
viso de integrao do Direito na sociedade, com o apelo aos valores de liberdade,
igualdade e fraternidade. De forma conseqente, no mbito poltico so adotados a

6 Op. Cit. pg 3
7 Joaquim de Arruda FALCO NETO. op. cit. pgs. 7/8

8
democracia e a tripartio dos poderes, e no mbito econmico o sistema de
concorrncia e o capitalismo.
A cultura jurdica veiculada nas faculdades de Direito tem a dupla funo de
seleo dos conflitos levados ao judicirio e de legitimao do poder no nvel
simblico.8 A primeira se realiza pela seleo dos prprios tipos de demandas levadas ao
judicirio, bem como nos padres decisrios aplicados aos casos. A segunda se realiza
na medida em que refora a estrutura social hierrquica justificada por meio do iderio
liberal, bem como do mtodo pedaggico aplicado 9. A liberdade e a igualdade jurdicas
formais, em nome das quais advoga o ator jurdico so, dadas as evidentes condies
sociais inquas, apelos retricos que no representam na prtica uma busca da realizao
de uma justia distributiva.10

2.1.1.2 a cultura de atuao prtica do ator jurdico


Um outro vis da cultura jurdica aquela que se revela na praxis do ator
jurdico, no cotidiano de suas atividades profissionais. Operando o Direito, vai colocar
em prtica o conjunto de prticas e valores que consigo traz desde a sua formao, e que
influenciam tanto na conscincia que tem de seu papel social, como na forma como lida
com o Direito do ponto de vista tcnico. no momento da prtica profissional que se
materializam os conceitos dogmticos cientficos com os quais o estudante foi

8 BOURDIEU, op. cit, p. 7 "...o poder simblico , com efeito, esse poder ivisvel o qual s
pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que no querem saber que lhes esto sujeitos ou
mesmo que o exercem. "
9 San Tiago DANTAS advertia sobre a questo do mtodo em relao ao que chamou de
restaurao da cultura jurdica: Esse movimento tem de lanar razes numa reviso da
educao jurdica , e , portanto, como programa de ao, um apelo reforma do ensino do
Direito nas nossas escolas e universidades. O ponto de onde, a meu ver, devemos partir, nesse
exame do ensino eu hoje praticamos, a definio do prprio objetivo da educao jurdica.
Quem percorre os programas de ensino das nossas escolas, e sobretudo quem ouve as aulas que
nelas se proferem, sob a forma elegante e indiferente da velha aula-douta coimbr, v que o
objetivo atual do ensino jurdico proporcionar aos estudantes o conhecimento descritivo e
sistemtico das instituies e normas jurdicas. Poderamos dizer que o curso jurdico , sem
exagero, um curso dos institutos jurdicos, apresentados sob a forma expositiva de tratado
terico-prtico. ; A educao jurdica e a crise brasileira, in Revista Encontros da UnB, Editora
UnB 1978-1979, pg. 54.

10 Em outra seo do trabalho consideraremos uma hiptese de resposta seletividade operada


pela cultura jurdica das demandas judiciais, que pode estar sendo apresentada na prtica pelos
chamados instrumentos de controle social de carter no jurdico (na planificao), bem como
das formas no estatais de resoluo de conflitos (na represso e controle), o que tende a influir
na resultante da cultura jurdica veiculada nas faculdades, pois que a realidade atinge o ponto
crtico em relao teoria, e j no mais pode ser desconsiderada.

9
formado, bem como por meio de suas atitudes o resultado da socializao poltica
perpetrada nos bancos escolares.
Na observao do posicionamento do ator jurdico em face de determinados
temas e nas prprias posies tericas defendidas poderemos configurar algumas
hipteses a esclarecer o compromisso do mesmo frente a sua matriz cultural de
formao. JORI, falando sobre a cultura jurdica de aplicao do Direito e sobre o
significado da chamada "cincia do Direito", ressalta: "Therefore, the simple core of the
entire notion of the rule of law is the idea that lawyers and judges produce, and make use
of, a description of law, which is a real science of law, where the law is conceived as an
object prior to and independent from its description."11
Em temas relevantes como o Direito e os movimentos populares, a participao
poltica, a chamada aplicao alternativa do Direito, na aplicao das penas
alternativas em Direito penal, na lida com os meandros processuais dos processos civil e
trabalhista, em todos estes aos quais exemplificativamente nos remetemos possvel
identificarmos uma postura de maior ou menor conservadorismo, liberalidade,
reformismo, entre outras caractersticas empiricamente destacveis.

2.1.2 paradigma
O conceito de paradigma (e consequentemente de crise de paradigmas) ser de central
importncia no presente trabalho. Se certo que h uma cultura jurdica, tanto de
formao do ator jurdico, quanto de aplicao do Direito na atuao prtica do mesmo,
h um saber hegemnico sobre o Direito, uma convico assente sobre o papel social do
ator jurdico, sobre os valores que fundamentam a sua praxis profissional, bem como
sobre uma determinada teoria jurdica.
Devemos ressaltar, a priori, que o conceito de paradigma originalmente
desenvolvido o foi pensando as cincias exatas e biolgicas, que possuem um grau de
verificabilidade certamente mais preciso e atingvel do que as cincias humanas e
sociais. Assim, com reserva terminolgica que usamos o conceito de paradigma.
O conceito de paradigma cientfico foi dado por THOMAS KHUN em seu A
12
estrutura das revolues cientficas onde aponta condies para a superao de
modelos cientficos tidos como referenciais.

11 Mario JORI. Paradigms of legal science. p. 233


12 Thomas S KUHN,. A Estrutura das Revolues Cientficas - So Paulo, Perspectiva, 1996.

10
O autor aponta, em diversas passagens de sua obra, caractersticas que compem uma
definio do que seja um paradigma. Kuhn considera paradigmas as realizaes
cientficas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas
e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia. No Direito, o
conceito de paradigma mais adequado e til se compreendermos o conjunto de crenas
dos operadores do Direito, independentemente de sua atividade profissional ou at
cientfica, que possui uma certa unidade e uma aceitao pela comunidade dos prprios
operadores.13
Assim, quem opera o Direito, embora possa no fazer uma opo declarada, evidencia
sempre uma postura ideolgica e terica na prtica profissional, que se insere na
dimenso chamada de cultura jurdica.14
Kuhn aponta as condies para a mudana do paradigma e trabalhou com o conceito de
anomalias, ou condies de violao de expectativas dos operadores de determinada
cincia, o que desperta a ateno da comunidade cientfica. H, segundo o autor,
condies que podem transformar uma anomalia numa fonte de crise aguda. As
novidades fundamentais que podem subverter uma crena paradigmtica, se nas cincias
no normativas (ou descritivas) j tendem a ser suprimidas, no Direito mais ainda o so,
j que dentre os compromissos bsicos do Direito est o de fornecer uma verdade, um
dogma.
Do ponto de vista epistemolgico, fenmenos novos so periodicamente
descobertos pela pesquisa cientfica. A descoberta de tais fenmenos e mudanas
comea com a conscincia da anomalia, isto , com o reconhecimento de que, de

13 Numa crtica sobre a teoria de KUHN aplicada de forma irrestrita s cincias sociais Jeffrey
C. ALEXANDER aponta: "As condies definidoras da crise do paradigma nas cincias naturais
so a rotina nas sociais."; e em sua nota de rodap: "Essa a razo porque tantas das primeiras
aplicaes das idias de Kuhn sociologia (por exemplo, Friedrichs, 1970) parecem hoje to
exageradas. Elas proclamavam revolues numa disciplina em estado contnuo de profundo
desacordo e de revoluo terica." O novo movimento terico, Revista Brasileira de Cincias
Sociais no. 4, vol. 2, jun. 1987
14 Ressalto que aqui fao uso do conceito de cultura jurdica apontado por Jos Reinaldo de
Lima LOPES, citando FRIEDMAN: So as atitudes que fazem do sistema um todo, uma
unidade, e que determinam o lugar dos aparelhos e das normas na sociedade globalmente
considerada. A cultura jurdica engloba tanto as atitudes, hbitos e treinamento dos profissionais
quanto do cidado comum. A esfera da cultura jurdica envolve as questes de como se preparam
os jurzes e os advogados, o que os cidados pensam do direito, quais as pessoas ou grupos que
recorrem aos jurzes e tribunais, prara que se socorrem de advogados, qual a relao entre a
estrutura de classes da sociedade e o uso ou no das instituies jurdicas. Estas e outras
questes dizem respeito cultura jurdica, ou, usando outras palavras, ao imaginrio jurdico,
quer dos leigos. Direito e Transformao Social, Belo Horizonte, Nova Alvorada, 1997, pp.
77/78

11
alguma forma, os fatos concretos violaram as expectativas paradigmticas que governam
a chamada cincia normal15
Outra caracterstica sobre as mudanas a de que a descoberta de um novo tipo de
fenmeno necessariamente um acontecimento complexo que envolve o
reconhecimento tanto de algo como de sua natureza.16 No caso do Direito, vale dizer,
descobrir outro padro normativo, encontrando no mesmo o carter normativo jurdico.
Se a descoberta ou identificao do novo fato para o qual o paradigma no pode
apresentar respostas satisfatrias envolve um processo de assimilao conceitual amplo
poderemos afirmar que houve uma modificao no paradigma. Entretanto, o valor
atribudo a um novo fenmeno varia conforme a nossa estimativa da dimenso da
violao das previses do paradigma perpetrada por este.
A percepo, pelos operadores de determinada cincia, das anomalias - isto , de
um fenmeno para o qual o paradigma no prepara o investigador - desempenhou um
papel essencial na preparao do caminho que permite a percepo da novidade. Um dos
problemas prementes o de se determinar se as descobertas fazem parte da cincia
normal e no produzem novos tipos de fatos.
Tanto nos perodos pr-paradigmticos, como durante as crises que conduzem a
mudanas em grande escala do paradigma, os cientistas costumam desenvolver muitas
teorias especulativas e desarticuladas, capazes de indicar o caminho para novas
descobertas17.
A renovao paradigmtica, entretanto, somente se d com a articulao entre a
experincia e a teoria experimental. A nova teoria, assim, converte-se em paradigma. A
mudana segue trs movimentos identificveis: a conscincia prvia da anomalia, a
emergncia gradual e simultnea de um reconhecimento tanto no plano conceitual como
no plano da observao e conseqente mudana das categorias e procedimentos
paradigmticos, sendo ainda que tais mudanas so na maioria das vezes acompanhadas
por resistncia.
Um dos problemas aparentes para o reconhecimento de uma superao
paradigmtica o de que h uma tendncia adaptao do indivduo ao reconhecimento
de padres conhecidos, utilizando-se de uma das categorias conceituais preparadas pela
15 Cincia normal significa a pesquisa firmemente baseada em uma ou mais realizaes
cientficas passadas. Essas realizaes so reconhecidas durante algum tempo por alguma
comunidade cientfica especfica como proporcionando os fundamentos para sua prtica
posterior. KHUN, op. cit., p. 29
16 op. cit., p. 81
17 op. cit. p. 88

12
experincia prvia. A riqueza deste fato est em que na cincia a novidade somente
emerge da dificuldade que se manifesta na forma de resistncia, em face de um pano de
fundo fornecido pelas expectativas existentes. A conscincia da anomalia inaugura um
perodo em que as categorias conceituais vo ser adaptadas at que o que antes era
considerado anomalia passa a fazer parte das previses das expectativas.
H ainda o problema da rigidez cientfica, na medida em que um
desenvolvimento da cincia requer a sofisticao de suas tcnicas e vocabulrio, o que
distancia a mesma dos prottipos habituais do senso comum, levando a uma restrio de
viso do cientista e a uma restrio mudana de paradigma. Na cincia do Direito tal
fato agravado pela concomitncia da atividade dita cientfica com o exerccio do poder
no quotidiano profissional. O reconhecimento de anomalias no paradigma jurdico um
srio questionamento do ponto de vista do detentor do poder, sobre o uso adequado do
prprio poder. H, neste particular, uma srie de mecanismos de restrio ao avano
cientfico, como por exemplo, as imposies metodolgicas formais restritivas do arrojo
naturalmente caracterstico dos novos pesquisadores. o chamado "escudo"
mencionado por FARIA18 ao aludir questo do ensino jurdico: "Graas a esse escudo
propiciado pela especializao, cada paradigma pode dar-se ao luxo de desqualificar os
contradiscursos acusando-os, simplesmente de 'incompetentes' ". Esse escudo ao qual o
autor se refere composto de: a. regras de interdio (no qualquer um que pode
afirmar qualquer coisa); b. regras de excluso (quem no internaliza os valores da
comunidade no um interlocutor vlido); c. monoplio da informao (o discurso
especializado aquele pronunciado do ponto de vista especfico de uma hierarquia
organizacional). A nosso ver a "metodologia" pode ser utilizada dentro dessas estratgias
de bloqueio ao contradiscurso. BOURDIEU indica sua preocupao com o tema, quando
trata de criticar o rigor excessivo, que se transforma em rigidez: "Em suma, a pesquisa
uma coisa demasiado sria e demasiado difcil para se poder tomar a liberdade de
confundir a rigidez, que o contrrio da inteligncia e da inveno, com o rigor, e se
ficar privado deste ou daquele recurso entre os vrios que podem ser oferecidos pelo
conjunto das tradies intelectuais da disciplina e das disciplinas vizinhas: etnologia,
economia, histria."19

18 Jos Eduardo FARIA A crise do direito numa sociedade em mudana, Braslia,


Universidade de Braslia, 1988, p. 27
19 Pierre BOURDIEU - Op. cit, p. 26

13
KHUN20, ciente das dificuldades de utilizao indiscriminada do termo paradigma, no
posfcio de sua obra, procura esclarecer o sentido dizendo que o paradigma aquilo que
os membros de uma comunidade partilham e, inversamente, uma comunidade cientfica
consiste em homens que partilham de um paradigma. Esta uma circularidade que
apresenta uma fonte de dificuldades reais.
A comunidade que compartilha de um paradigma pode ser descrita como um grupo de
praticantes de uma mesma cincia. So submetidos a uma educao e formao
profissionais similares, absorvendo uma determinada concepo terica e valorativa
sobre sua cincia, tendo como fonte uma determinada literatura, que definem tanto o
objeto de sua cincia, quanto o mtodo prprio. Tais comunidades cientficas tm ainda
a funo de treinar e preparar os seus sucessores. A linguagem tcnica funciona como
um elemento filtrante, fazendo com que por um lado a comunicao fique mais
especializada, e, por outro, quem no tenha conhecimento do jargo seja alijado do
processo do conhecimento. As comunidades cientficas so no somente produtoras do
saber, mas legitimadoras do mesmo. No caso do Direito vamos encontrar o problema de
compatibilizar um sistema de saber tico, que parte de dogmas postos fora do
conhecimento objetivvel, com os princpios cientficos, notadamente o da
verificabilidade. Acrescido a este, o problema de que o objeto de conhecimento jurdico
possui natureza normativa, e no possvel descrever o fenmeno jurdico sem se
considerar tal fato. Assim que, no Direito, o papel de legitimao do saber construdo
toma mais relevo. BOURIDEU afirma que "O campo jurdico o lugar de concorrncia
pelo monoplio do direito de dizer o direito, quer dizer, a boa distribuio (nomos) ou a
boa ordem, na qual se defrontam agentes investidos de competncia ao mesmo tempo
social e tcnica que consiste essencialmente na capacidade reconhecida de interpretar
(de maneira mais ou menos livre ou autorizada) um corpus de textos que consagram a
viso legtima, justa, do mundo social." 21
O paradigma produzido por um determinado grupo que dispe e delimita o
saber e a prpria produo do saber de uma cincia determinada. Existe, portanto, um
determinado grupo responsvel pela produo, mudana ou destruio de um
determinado modelo terico hegemnico. A partir do momento em que existe um
razovel consenso em relao a um outro conjunto de compromissos de resposta deste
grupo chamado de comunidade cientfica, observa-se o caminho preparado para uma

20 Thomas S. KHUN - Op. cit. p. 219


21 Pierre BOURDIEU - Op. cit, p. 212

14
revoluo paradigmtica. Naturalmente o consenso razovel de que estou falando no
pressupe que todos os envolvidos com uma determinada cincia estejam orientados e
motivados a realizar o esforo de repensar os fundamentos de uma determinada teoria.
Os estmulos da realidade vo ser percebidos por todos envolvidos com aquela
determinada cincia, dando a sensao incmoda da incompatibilidade de uma
determinada explicao, ou mesmo que ela seja apenas parcialmente satisfatria. O
problema da identificao das opinies e sensaes dos grupos que compem a
comunidade cientfica22 do Direito em face de seu paradigma dominante ser abordado
em outro captulo deste trabalho.
Jos Eduardo FARIA23 aponta os limites da aplicao do termo, e para os efeitos do
presente trabalho ser tomado o sentido de que o paradigma um saber hegemnico
dentro de uma comunidade que partilha determinada crena cientfica. Com o
estabelecimento de um paradigma, h a cessao de contestao constante dos
fundamentos de determinada teoria sobre algo ou algum fenmeno. O paradigma, assim,
se coloca como que um dogma para a discusso dos problemas propostos em
determinado momento histrico, para uma determinada comunidade cientfica e em
determinado lugar geogrfico. , portanto, possvel aplicar-se o termo paradigma ao
Direito, se com ele nos referirmos a um saber hegemnico.

22 Utilizo o termo aqui num sentido no ortodoxo, significando o grupo de operadores e


produtores de um determinado saber
23 Minha primeira tese, para efeito de argumentao, a de que a Cincia do Direito hoje aceita
como vlida na maioria absoluta de nossos cursos jurdicos no constitui um discurso
homogneo. Pelo contrrio, ela reflete a utilizao simultnea de vrios paradigmas de cincia,
os quais so ensinados aos alunos sob o vago e ambguo rtulo de humanismo. A idia de
paradigma tem aqui um significado bastante preciso e especfico, implicando uma teoria bsica,
uma matriz disciplinar e algumas aplicaes exemplares, aceitas pelos cientistas ao ponto de
suspenderem o esforo crtico de discusso de seus pressupostos e de suas possveis alternativas
substitutivas. Deste modo, como os paradigmas acabam estabelecendo o sentido do limite e o
limite do sentido das atividades cientficas, o interesse da cincia se voltaria tanto resoluo
dos problemas e eliminao das incongruncias segundo os esquemas tericos e metodolgicos
aceitos quanto a uma extenso a questes originariamente no tematizadas no mbito da
aplicao do paradigma.
Como tais esquemas tericos e metodolgicos acabam por impor quer a definio dos problemas
quer das estratgias de resoluo, as discusses no mbito das cincias desenvolvidas e
maduras correm o risco de se transformarem em puzzles - isto , enigmas com um nmero
limitado de peas que o cientista, imagem de um jogador de xadrez, vai movendo at encontrar
a soluo final. FARIA, Jos Eduardo. A reforma do ensino jurdico. Porto Alegre, Fabris, 1987
- Captulo IV p. 41

15
Em face deste saber hegemnico as crises nos modelos cientficos no se expressam em
um momento imediato, no so totalmente devidas a um ou poucos cientistas, e vo
impactando paulatina e constantemente o paradigma vigente at que se instale o
prximo. H, portanto, momentos em que o "os paradigmas entram em crise. Isto ocorre
quando eles no conseguem mais fornecer orientaes, diretrizes e normas capazes de
nortear o trabalho cientfico. Os problemas deixam de ser resolvidos conforme as regras
vigentes para cada problema solucionado vo surgindo outros de maior complexidade.
A certa altura, o efeito cumulativo deste processo entra num perodo de crise: no tendo
mais condies de fornecer solues, os paradigmas vigentes comeam a revelar-se
como fonte ltima dos problemas e das incongruncias, e o universo cientfico que lhes
corresponde gradativamente converte-se num amplo sistema de erros, onde nada pode
ser pensado corretamente. A partir da, outros paradigmas emergem no horizonte
cientfico e o processo em que eles aparecem e se consolidam constitui o que Kuhn
chama de revoluo cientfica."24
O Direito em sua matriz juspositivista kelseniana vem sendo discutido no de
agora, e trabalhos das mais diversas reas das cincias humanas apontam para as
condies de mudana e complexidade na realidade social.

2.1.3 o paradigma juspositivista de Kelsen


O paradigma juspositivista kelseniano uma construo terica feita por HANS
KELSEN no incio do sculo que se funda na pretenso de purificar metodologicamente
o estudo da "Cincia do Direito", e, desta forma, depurar os fatores que o autor vem a
qualificar como metajurdicos. O prprio KELSEN aponta sua pretenso nas suas duas
obras bsicas da seguinte maneira: O problema da Justia, enquanto problema
valorativo, situa-se fora de uma teoria do Direito que se limita anlise do Direito
Positivo como sendo a realidade jurdica. 25 E mais a frente fala sobre o objetivo de sua
Teoria Pura e o princpio metodolgico utilizado 26: [A Teoria Pura do Direito] Procura
responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo
de saber como deve ser o Direito, ou como deve ser ele feito. cincia jurdica e no
poltica do Direito. Quando designa a si prpria como pura teoria do Direito, isto

24 Jos Eduardo FARIA A crise do direito numa sociedade em mudana, Braslia, Universidade de
Braslia, 1988. p. 22
25 Hans KELSEN - Teoria pura do direito, So Paulo, Martins Fontes, 1991, prefcio
26 iden, pg. 1

16
significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se
possa, rigorosamente, determinar como Direito. Isto quer dizer que ela pretende libertar
a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio
metodolgico fundamental. (...) Quando esta doutrina chamada teoria pura do
Direito, pretende-se dizer com isso que ela est sendo conservada livre de elementos
estranhos ao mtodo especfico de uma cincia cujo nico propsito a cognio do
Direito, e no a sua formao. (...) A teoria pura do Direito insiste numa distino clara
entre o Direito emprico e a justia transcendental, excluindo esta de seus interesses
especficos. (...) Apenas separando a teoria do Direito de uma filosofia da justia, assim
como da sociologia, possvel estabelecer uma cincia especfica do Direito. (...)
precisamente por seu carter anti-ideolgico que a teoria pura do Direito prova ser uma
verdadeira cincia do Direito.27
Sobre a pretenso de KELSEN, esclarece FERRAZ JR. 28: Esta multiplicidade [de
utilizao de conceitos de diferentes naturezas] levou Hans Kelsen a propor o que
chamou Teoria Pura do Direito, numa manifesta pretenso de reduzir todos os
fenmenos jurdicos a uma dimenso exclusiva e prpria, capaz de orden-los
coerentemente. Esta dimenso seria a normativa. Kelsen prope, nestes,(sic) termos,
uma cincia jurdica preocupada em ver, nos diferentes conceitos, o seu aspecto
normativo, reduzindo-os a normas ou a relaes entre normas. O princpio de sua
proposta est numa radical distino entre duas categorias bsicas de todo o
conhecimento humano: ser e dever ser, a partir da qual se distinguem o mundo da
natureza e o mundo das normas. Kelsen reconhece que o Direito um fenmeno de
amplas dimenses, sendo objeto de uma Sociologia, Histria, Antropologia, Psicologia,
tica, etc. Para a Cincia do Direito stricto sensu, porm, ele deve ser visto como um
objeto que o que pela sua especial forma normativa.
O conceito que ora trataremos nos importa na medida em que ele, o paradigma
juspositivista normativista, que compe, do ponto de vista epistemolgico, com o
liberalismo e seus valores, do ponto de vista ideolgico, a estrutura conceitual de base
do ensino jurdico de graduao vigente no Brasil. Axiologicamente, esta dicotomia,
por um lado o positivismo normativista (instrumentalizado pelo mtodo lgico-formal

27Hans KELSEN. Teoria geral do Direito e do Estado, So Paulo, Martins Fontes, 1992. pgs.
2/4
28Trcio Sampaio FERRAZ Jr. A cincia do direito, So Paulo, Atlas, 1986. pg.37

17
de base dedutivista), e por outro o liberalismo de caracterstica conservadora, que
funciona como constituinte da noo de cincia do Direito que nos passada, bem como
de sua funo prtica.
O paradigma juspositivista kelseniano que hoje vemos presente nos cursos de
graduao em Direito e que conforma teoricamente o ator jurdico decorrente de uma
cultura tradicional que iniciou seu processo de decadncia a partir da expanso industrial
dos anos 50. Do ponto de vista do que chamo de superao paradigmtica, poder-se-ia
dizer que o paradigma precedente ao juspositivismo de matriz kelseniana est ainda
associado a um positivismo transcendente, de acordo com o qual o Direito Positivo
postulado como um Direito natural inerente ao homem, integrante de sua personalidade
e imutvel, bem como universal em seus primeiros princpios, motivo pelo qual a lei e a
ordem passam a ser os valores naturais bsicos que se deveria preservar. Todas as vezes
em que o Direito Positivo no se fundamenta naqueles princpios e nesses valores ele
poder ser considerado ato de arbtrio. Por isso, compreendendo o Direito como um
objeto tico, algo que o indivduo encontra na sociedade e por ele pauta seu
comportamento social, e dando ao ensino um enfoque basicamente generalista e liberal,
tal paradigma privilegia questes relativas a uma concepo bastante abstrata de justia.
O paradigma vigente uma construo terica forjada e consolidada no decorrer
da modernizao scio-econmica do pas, entre os anos 60 e 80, e vinculado ao
carter normativista do positivismo de inspirao kelseniana29. Este paradigma considera

29 Esclareo que fao uso, para os efeitos deste trabalho, do conceito de paradigma juspositivista
kelseniano no seu sentido reduzido, incompleto. Aqui trago de Kelsen aquilo que nas faculdades
em geral se aprende dele. O objetivo identificar esta vulgata kelseniana segundo a qual so
formados os atores jurdicos. Kelsen, entretanto, prope claramente na Teoria Pura os limites de
seu esforo epistemolgico, fazendo referncia no captulo final da obra interpretao do
direito como ato de vontade do operador que pode "criar direito". Assim, elucida o autor: "A
teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia
fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta (ajustada), e que a "justeza"
(correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na prpria lei. Configura o processo desta
interpretao como se tratasse to-somente de um ato intelectual de clarificao e de
compreenso, como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em ao o seu
entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura atividade de
inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que
correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo."
Op. cit, pgs. 366/367. E sobre a insero de decises ilegais no sistema jurdico: "Atravs de
uma interpretao autntica deste tipo pode criar-se Direito, no s no caso em que a
interpretao tem carter geral, em que , portanto, existe interpretao autntica no sentido usual
da palavra, mas tambm no caso em que produzida uma norma jurdica individual atravs de
um rgo aplicador do Direito desde que o ato deste rgo j no possa ser anulado, desde que
ele tenha transitado em julgado. fato bem conhecido que, pela via de uma interpretao
autntica deste tipo, muitas vezes criado Direito novo especialmente pelos tribunais de
ltima instncia." Op. cit. pgs. 369/370.

18
o Estado como fonte central de todo o Direito e a lei como sua nica expresso,
formando um sistema fechado e formalmente coerente, cuja pretenso de completude
despreza, como j dito, no designativo de metajurdicas, todas as indagaes de
natureza social, poltica e econmica. Esta abordagem implica, de acordo com o que foi
dito antes, a concepo da cultura jurdica como um simples repertrio fixo e imvel de
dogmas, propiciando a concepo da dogmtica jurdica como um mero conjunto de
normas. No mbito da dogmtica jurdica, em sntese, a preocupao central a
subsuno do fato previso legal (tipicidade), valorizando-se os aspectos lgico-
formais do Direito Positivo e enfatizando-se as questes da legalidade, da validez da
norma, da determinao do significado das regras, da integrao das lacunas, da
eliminao de antinomias, etc. 30
Se certo que na literatura jurdica vem sendo travado um debate em torno das
duas concepes distintas ora mencionadas, a que v o Direito como uma simples
tcnica de controle e organizao social - o que implica um conhecimento jurdico
meramente informativo e despolitizado a partir de um sistema legal tido como completo,
lgico e formalmente coerente - e a que o concebe como um instrumento de direo e
promoo social, encarando-o numa perspectiva histrica e valorizando-o antes como
um mtodo para a correo de desigualdades e consecuo de padres mnimos de
equilbrio scio-econmico do que como uma tcnica para a consecuo de certeza e
segurana - o que pressupe um conhecimento jurdico multidisciplinar a partir de uma
interrogao sobre a dimenso poltica, sobre as implicaes scio-econmicas e sobre a
natureza ideolgica da ordem legal, como diz FARIA 31, certo tambm que, do ponto de
vista da formao do ator jurdico o paradigma Kelseniano a referncia a qual, de
forma hegemnica, os formadores se remetem, transmitindo e inculcando este como

30 Jos Eduardo FARIA aponta que Embora ambos os paradigmas sejam encontrados em
nossas faculdades de direito, eles no se situam numa posio de igualdade - o que nem sempre
primeira vista percebido pelos alunos e pelos prprios professores, face a permanente
ambigidade das relaes do saber jurdico com o social, ambigidade essa obscurecida pelo
ideal monoltico de uma cincia do direito hegemnica. No conflito histrico entre esses dois
paradigmas, cada vez mais o positivismo normativista vai invadindo o espao ocupado pelo
positivismo transcendente, incorporando-o apenas com o objetivo de utiliz-lo de maneira
estereotipada como justificativa retrica da legitimidade de seus pressupostos lgicos e de suas
prescries formais. Em outras palavras, a medida em que o positivismo normativista avana
tanto em nossas faculdades de direito quanto no prprio universo profissional dos juristas, no
limite ele se vale de uma vulgata jusnaturalista - expressa sob a forma da defesa de um vago e
ambguo humanismo - para invocar a validade de sua funo social. FARIA, Jos Eduardo. A
reforma do ensino jurdico. Porto Alegre, Fabris, 1987, pg. 42
31Jos Eduardo FARIA. (org) Direitos humanos, direitos sociais e justia, So Paulo, Malheiros,
1994. O Judicirio e o desenvolvimento econmico, p. 20

19
valor cultural e terico paradigmtico do Direito. Sobre o paradigma juspositivista
kelseniano, refere-se BOURDIEU: "A reivindicao da autonomia absoluta do
pensamento e da aco jurdicos afirma-se na constituio em teoria de um modo de
pensamento especfico, totalmente liberto do peso social, e a tentativa de Kelsen para
criar uma 'teoria pura do Direito' no passa do limite ultra-consequente do esforo de
todo um corpo de doutrinas e de regras completamente independentes dos
constrangimentos e das presses sociais, tendo nele mesmo o seu prprio fundamento."32
Algumas das caractersticas do Direito no modelo paradigmtico juspotivista kelseniano
so as seguintes;33 a) inspirao doutrinria no positivismo, normativismo, formalismo;
b) idia de Direito como um sistema esttico, fechado, autnomo em relao ao meio
social; c) racionalidade formal (interna ao sistema); d) acesso justia restrito, regulado
pelo direito processual de maneira rigorosa por critrios basicamente formais; e)
discricionariedade operada por delegao estrita, segundo determinao do direito
processual; f) o mtodo enfatizado o lgico-dedutivo exegtico; g) o alcance das
sentenas retrospectivo, dada a valorizao da funo repressora e restitutiva das leis;
h) qualificao/prxis - delegao estrita, segundo determinao do direito processual
(em oposio a um conhecimento cientfico de carter histrico-sociolgico fundado
numa teoria da justia e funcionando como instrumento de engenharia social).
Desta forma, caracterizado o juspositivismo kelseniano, trataremos mais a frente de
perceber suas implicaes tanto na questo da crise do Direito e do judicirio bem como
na formao do ator jurdico.

2.1.4 a chamada "crise do Direito"


O que se procura sustentar no presente trabalho que a realidade jurdica atual
possui os requisitos de uma situao de superao paradigmtica, na forma das
condies que viro a ser apontadas. A conscincia de que o Direito vive um momento
em que as anomalias esto constantemente presentes fato de razovel consenso entre
os seus operadores. A chamada crise do Direito causada pela permanncia de tais
anomalias de forma crnica.

32 Op. cit., p. 209


33 Jos Eduardo FARIA. Justia e conflito: os juzes em face dos novos movimentos sociais, So
Paulo, RT, 1991, pg. 80. H um quadro de comparao entre dois modelos de concepo do
ator jurdico, num primeiro chamado de concepo passiva e num segundo modelo chamado
de concepo ativa, sendo o primeiro identificado com o modelo do juspositivismo
normativista.

20
Um dos sentidos do presente trabalho apontar exemplos de procedimentos e
conceitos jurdicos que vm sendo diversificados ou aplicados de forma "alternativa" 34,
que parecem, a nosso ver, confirmar a hiptese de uma superao paradigmtica. Quanto
resistncia mudana e aceitao de novos padres decisrios e conceitos jurdicos,
a manuteno do tipo de formao jurdica que se observa nas faculdades de Direito e o
mtodo dedutivo to prestigiado pela doutrina so exemplos de tal fato.35
O que se convencionou chamar de crise do Direito um conjunto de condies que
apontam para a possibilidade de mudana e que se revela em disfunes, ou para usar os
dizeres de KHUN, anomalias (segundo o paradigma vigente) reveladoras da
incapacidade do modelo de saber hegemnico de dar respostas satisfatrias a
determinados problemas contemporneos apresentados na concretude ftica. certo que
o Direito somente se realiza na prtica, como resultado do embate dialtico entre a
norma com o seu carter de abstrao e a realidade na qual se aplica a mesma. A
realidade para a qual se preparam os atores jurdicos e para a qual teoricamente se
produziu o juspositivismo parece no existir. A natureza dos conflitos se alterou, as
caractersticas do sujeito de direito se modificaram, e, portanto, os conhecimentos do
ator jurdico devem ser outros. Questes macroeconmicas, novos direitos, a
globalizao econmica, a perda de capacidade normativa do Estado-nao, entre outros
fatos, provocam o ator jurdico a pensar o Direito de forma diversa daquela de uma
realidade socio-econmica de matriz liberal na qual a tradio do pensamento jurdico
ocidental foi conformada.
Na dcada de 80 e no princpio da de 90, foi vista uma mudana profunda na
configurao poltica mundial, afetada por algumas importantes transformaes nas
posies geo-polticas globais, nas comunicaes, na quebra das barreiras ao comrcio
internacional, bem como o aparecimento de novas questes jurdicas, como a crescente
conscincia do direito ao meio ambiente saudvel, por exemplo, e as questes ticas
surgidas com o desenvolvimento da biotecnologia. Do ponto de vista poltico, diante
desta nova e complexa realidade, o Estado redimensiona e reconfigura seu papel. O

34 Excluda da palavra a carga simblica que a mesma assumiu com o movimento do "direito
alternativo", j que aqui no se trata de identificar tais procedimentos com os dos integrantes
daquele movimento.
35 Os temas so discutidos por Renata Salgado LEME, Um estudo sobre o perfil dos estudantes
de direito das escolas privadas - So Paulo, Dissertao em mestrado apresentada ao
Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, 1998 e FALCO NETO, Joaquim de Arruda, Crise da Universidade e Crise do
Ensino Jurdico, in PIMES - Comunicaes 18 - A Universidade e seus Mitos, Recife,
Universidade Federal de Pernambuco, 1977, p. 95.

21
Direito, instrumento de regulao privilegiado do Estado, tende tambm a se
reconfigurar. Se o Estado est em crise, o Direito tambm est. A crise em nvel
econmico e tambm crise dos modelos de regulao social tradicionais, incluindo o
Direito. A crise atual do Estado indica que os mecanismos econmicos, sociais e
jurdicos de regulao, postos h um sculo, j no funcionam.
O Estado tem se transformado no transcorrer do tempo, e o Direito, como o
principal meio ou instrumento de regulao estatal, tambm tem mudado. Conforme
visto anteriormente, pode-se distinguir, na histria moderna, dois tipos de Direito que
podemos associar aos dois tipos de Estado descritos, Direito do Estado Liberal e o
Direito do Estado Social. A interdependncia crescente dos pases, do ponto de vista
econmico e financeiro, assim como a complexidade dos problemas novos e a rapidez
das mudanas, levaram o Direito impossibilidade da seqncia desse modo de
produo e de aplicao das regras jurdicas, bem como a um estado de crise que se
reflete na dificuldade que tem o Estado para aplicar seus programas legislativos, e no
reconhecimento da existncia de um pluralismo jurdico.
O embate entre a funo planificadora do Estado e sua conseqente necessidade
de um Direito instrumentalizador de polticas pblicas e a tradio jurdica de garantia e
segurana demonstra o paradoxo ao qual est sujeito o Estado contemporneo. Nos
dizeres de Jos Eduardo FARIA, o fenmeno gera a chamada inflao jurdica, com a
qual o Direito contemporneo tem de conviver: Condicionado assim por dois princpios
conflitantes, o da legalidade (tpico do Estado liberal-clssico) e o da eficincia das
polticas pblicas nos campos social e econmico (tpico do Estado-Providncia), o
Estado contemporneo, por meio de seu Poder Executivo, passa a agir de modo
paradoxal gerando, em nome da estabilizao monetria, do equilbrio das finanas
pblicas, da retomada do crescimento e da abertura comercial e financeira, uma
corrosiva inflao jurdica. Este tipo de inflao se traduz pelo crescimento desenfreado
do nmero de normas, cdigos e leis, de tal modo que a excessiva acumulaco desses
textos legais torna praticamente impossvel seu acatamento por seus supostos
destinatrios e sua aplicao efetiva pelo Judicirio, ocasionando, por conseqncia, a
desvalorizao progressiva do direito positivo e o impedindo de exercer
satisfatoriamente suas funes controladoras e reguladoras. No limite, esse processo leva
prpria anulao do sistema jurdico, pois, quando os direitos se multiplicam,
multiplicam-se na mesma proporo as obrigaes; e estas ao multiplicarem os crditos,
multiplicam igualmente os devedores, num crculo vicioso cuja continuidade culminaria

22
na absurda situao de existirem apenas devedores, todos sem direito algum. Este o
potencial corrosivo da inflao jurdica - o risco da prpria morte do direito.36
H, assim, uma crise do Direito que, indissociada da crise do Estado, se apresenta num
de seus aspectos como uma progressiva deteriorao da organicidade do sistema
jurdico, com o colapso do constitucionalismo e a crescente superao do equilbrio
entre os poderes, bem como o fenmeno da globalizao econmica, a partir da dcada
de 80. As estruturas jurdicas e polticas legadas pelo Estado liberal, no sculo XIX, e
pelo Estado Social, no sculo XX, demonstram estar passando por um momento de crise
e transformao, e assim tambm o Direito.
A perda de confiana nas solues normativas a expresso mais clara da perda
de legitimidade do Direito, j que as condies apresentadas pela realidade so muito
diversas daquelas em face das quais o repertrio normativo vigente foi concebido,
aspecto que ser tratado oportunamente no presente trabalho. E a legitimidade
condiciona o funcionamento do Direito enquanto sistema decisrio, porquanto calibra o
sistema, conferindo-lhe segurana, por meio da aquiescncia generalizada.
Estruturas da ordem jurdica so ultrapassadas e a prpria tcnica jurdica
alterada. H instabilidade no Direito Positivo em razo da j aludida inflao legislativa.
Paira a insegurana jurdica acarretada pela perda de confiana nas solues normativas;
o Estado se ausenta das suas funes para parcela considervel da populao; o aumento
de poder dos instrumentos de controle social como a manipulao dos instrumentos de
comunicao de massa, a baixa implementao dos direitos individuais e sociais
consagrados constitucionalmente, tudo isso faz o perfil de uma crise do Direito a qual
nos referimos.
Trataremos de analisar, para os fins do presente trabalho, dois diferentes aspectos
da crise do Direito, quais sejam; a crise do Judicirio e a viso dos juzes sobre tal crise,
em face de sua formao. A ateno a este aspecto nos ser de relevo medida em que
nosso objeto de estudo a deciso judicial.

36FARIA, Jos Eduardo. (organizador) Direito e globalizao econmica: implicaes e


perspectivas, So Paulo, Malheiros, 1996, pg. 9

23
2.1.4.1 a crise do Judicirio
A crise do judicirio, a par de j ter sido to discutida, merece neste trabalho uma
descrio sob a perspectiva terica da sociologia jurdica. 37 Segundo essa teorizao, os
tribunais passaram por um momento epocal inicialmente caracterizado pela realidade
social de um Estado liberal e que passa a ter natureza intervencionista no perodo do
Estado-providncia. No primeiro momento o perodo cobre o sculo XIX e prolonga-se
at a Primeira Guerra Mundial. Esse modelo de Estado liberal se assenta nas seguintes
idias: 1. a teoria da separao dos poderes; 2. a neutralizao poltica do poder judicial
decorrente do princpio da legalidade, sendo o poder judicirio acionado
retroativamente, o que significa dizer que ele atua com o objetivo de reconstruir uma
realidade normativa preexistente; 3. o poder judicial reativo, ou seja, s atuando quando
solicitado pelas partes; 4. os litgios dos quais se ocupa so interindividualizados; 5. o
princpio privilegiado na resoluo dos litgios o da segurana jurdica; 6. a
independncia dos tribunais reside no fato de os mesmos estarem total e exclusivamente
submetidos ao imprio da lei, sendo essa a expresso da no interferncia dos poderes.
Segundo Boaventura Santos e outros, nesse perodo, a posio institucional dos tribunais
os predisps a uma prtica judiciria tecnicamente exigente, mas eticamente frouxa.38
J no momento epocal em que vige o Estado-providncia as condies poltico-jurdicas
comeam a se alterar, sendo que aps a Segunda Guerra Mundial surge consolidada uma
nova forma poltica. Com a mudana de arranjo na natureza do Estado, ocorre um
impacto no significado sociopoltico dos tribunais caracterizado pelas seguintes
condies:1. a teoria da separao dos poderes colapsa; 2. o novo instrumentalismo
jurdico se traduz em sucessivas exploses legislativas, surgindo um caos normativo que
torna problemtica a vigncia do princpio da legalidade e impossvel a aplicao da
subsuno legal; 3. o forte componente promocional do Estado-providncia enseja a
juridificao da justia distributiva. O Estado assim assume a gesto da tenso que ele
prprio cria, entre justia social e igualdade formal; 4. os dissdios tornam-se coletivos
em sua significao, ou seja, a distino entre litgios individuais e litgios coletivos

37 Para uma descrio mais detalhada do fenmeno, um texto que tem o mrito da didtica e a
profundidade necessria para a compreenso do problema Os tribunais nas sociedades
contemporneas de autoria de Boaventura de Sousa SANTOS, Maria Manuel Leito
MARQUES e Joo PEDROSO, publicado na Revista Brasileira de Cincias Sociais, no. 30, ano
11, fev. de 1996.

38 op. cit, p. 34

24
torna-se problemtica na medida em que os interesses individuais aparecem articulados
com interesses coletivos.
Com essa descrio fica clara a alterao da significao sociopoltica do
Judicirio, que de rgo passivo torna-se agente necessrio da mudana, posto que
chamado a pronunciar-se sobre questes coletivas, decidindo de forma que repercute,
por exemplo, sobre a viabilidade ou no de planos de governo, quando resolve litgios
que tm natureza macro-econmica.
O problema atualiza-se no final da dcada de 70 e incio de 80, quando o Estado-
providncia entra em crise de financiamento dos seus servios.
A par dessa realidade, a globalizao da economia com a instaurao da lex
mercatoria, a eroso da soberania do Estado e a conseqente instaurao de um
neoliberalismo mundial, notadamente privilegiador do capital, so fatores que levaram o
Judicirio a enfrentar uma crise que se desdobra em vrios aspectos39 quais sejam: crise
de legitimidade, de independncia e de produtividade.
Se o Judicirio vive uma crise, a mesma corolrio de uma crise maior, a crise do
Estado e da prpria sociedade. Jos Reinaldo de Lima LOPES 40 vai apontar quatro
aspectos da sociedade brasileira ao trabalhar com a temtica do Judicirio e seu papel
social, que ilustram a conflitividade do modelo terico ao enfrentar os fatos. So eles os
seguintes: 1)complexidade; 2) ambiguidade/conflitividade; 3) o papel dos controles
sociais no-jurdicos; 4) a ocorrncia histrica de um Estado de Segurana Nacional.
Por complexidade o autor entende as mltiplas especializaes promovidas pela
industrializao, bem como a multiplicidade das formas de relaes de produo, onde
convivem simultaneamente formas sociais que vo desde as tribais at relaes mais
tpicas do capitalismo avanado. Tais condies so ensejadoras de uma integrao
social fraca.
J por ambiguidade/conflitividade se entende a contraditoriedade das demandas
de diferentes grupos sociais, as quais, nos dizeres do autor, no do liga, revelando a
distncia que separa os diversos grupos da sociedade brasileira. A existncia de controles
sociais no-jurdicos outra caracterstica apontada pelo autor, que revela meios que
funcionam mais pela persuaso e incentivos do que pela represso. A funo de
persuaso e incentivo, com o instrumento da sano premial, mais adequada s

39 Dalmo de Abreu DALLARI. O Poder dos Juzes, So Paulo, Saraiva, 1996, especialmente o
cap. VI.
40 Jos Reinaldo de Lima LOPES.. A funo poltica do Poder Judicirio in Direito e Justia -
A funo social do Judicirio, Jos Eduardo Faria (org), pgs. 124/129

25
sociedades modernas, planificadoras, e o pensamento jurdico est preso idia de
sano e represso de desvios. Por derradeiro, o autor aponta a caracterstica da
sociedade brasileira de ter passado por um perodo histrico de um Estado de Segurana
Nacional, quando o Judicirio perdeu sua autonomia. Tais caractersticas da sociedade
brasileira, conjugadas questo da origem e tradio histrica da criao do nosso
Estado Nacional so apontadas como campo frtil para a situao crtica em que se
encontra o Judicirio.41
De uma forma menos elaborada, a crise do Judicirio a qual nos referimos a situao
resultante de uma expectativa frustrada do que se espera do mesmo e aquilo que se
apresenta como resultado de sua atuao.
SADEK e ARANTES42 vo apontar, numa outra categorizao, as trs diferentes
dimenses da crise do Judicirio como sendo: 1. crise institucional; 2. crise estrutural;
3. crise relativa aos procedimentos.
A crise institucional aquela oriunda da inconciliao entre a necessidade de proferir
decises baseadas na estrita legalidade em conflitos de natureza poltica que chegam
apreciao do Judicirio. O controle de constitucionalidade exercido sobre os outros dois
poderes aumenta a responsabilidade de mediao poltica do Judicirio. Decidir
politicamente e viabilizar os planos governamentais por um lado e garantir a obedincia
estrita legalidade de outro tem sido a prtica de um Poder que, incompreensivelmente
para a grande parcela da populao, decide a favor ou contra certas medidas executivas,
dependendo muito mais das conseqncias prticas do resultado da deciso do que da
obedincia estrita a ditames legais. A percepo, ainda que de forma no completamente
consciente, dessa inconsistncia, afeta a legitimidade do Judicirio.
A crise estrutural a face concreta, por assim dizer, da crise do Judicirio. ela
que evidencia a sua estrutura lenta e pesada, sua inoperncia no que tange eficincia
em termos de quantidade de solues de processos, bem como ao que os autores
chamam de problema da mentalidade do juiz, que poderia ser descrito como a dimenso
da cultura jurdica do julgador. O esprito refratrio a mudanas e questionamentos e a
postura corporativa completam este quadro.

41 A sociedade brasileira tornou-se assim, como vimos descrevendo, uma sociedade


complexamente estruturada, onde as possibilidades conectivas e significativas ultrapassam em
muito a previsibilidade normativa. Sobre a noo de complexidade estrutural, LUHMANN,
Niklas, Sociologia do Direito, Rio de Janeiro, Edies Tempo Brasileiro, 1983, 2 volumes.
42 Maria Tereza SADEK e Rogrio Bastos ARANTES. A crise do Judicirio e a viso dos
juzes, in Revista USP, Dossi Judicirio, no. 21, pgs 35/45

26
A crise relativa aos procedimentos pode ser descrita como sendo o entrave ao
bom e rpido trmite dos processos em razo da exagerada possibilidade recursal e de
formalidades procedimentais. Por um lado a formalidade a garantia da segurana de
uma produo probatria o mais justa possvel, em ateno ao devido processo legal,
mas por outro d margem a que se postergue a deciso final muito alm do desejado, o
que compromete a efetividade do processo.
desta crise que estamos falando. Uma crise que, utilizando de forma anloga as
categorias utilizadas por SADEK s de FRIEDMAN, podemos dizer que se apresenta
nas trs diferentes dimenses: institucional, cultural e normativa. Tal crise evidencia o
estado de instabilidade do modelo do saber que domina a ao dos atores jurdicos
envolvidos nas atividades judicirias, bem como aponta para anomalias do paradigma,
na medida em que no apresentam respostas satisfatrias aos problemas concretos a
serem resolvidos. A crise do Judicirio , assim, um dado que indica uma crise do
prprio paradigma segundo o qual os operadores do Direito so formados (cultura
juridica de formao) e segundo o qual atuam na prtica (cultura jurdica de atuao
prtica). O prprio fato de que esse conjunto de dados sobre a atuao do Judicirio seja
chamado de "crise", indica que estamos frente a uma situao de violao das
expectativas dos operadores deste saber, ou desta cincia. A nosso ver, essa violao de
expectativas e a constatao das chamadas anomalias revelam uma fonte de crise aguda,
comprometedora da permanncia do paradigma.

2.1.4.2 os juzes e a crise do judicirio


Os atores principais na atividade decisria, at por que so eles que decidem, so
os juzes. Analisaremos a crise do judicirio vista e sentida pelos juzes, bem como
tentaremos identificar o comportamento dos mesmos em face de tal crise.
J vimos que a formao do ator jurdico orientada em dois sentidos paralelos,
um que confere uma significao terica ao Direito, outra que confere a significao
ideolgica ao mesmo. O juiz formado segundo os mesmos cnones e possui as mesmas
caractersticas positivas e negativas advindas de tal formao. A tradio positivista
normativista com a nfase na interpretao lgico-formalista do Direito produz, tambm
no julgador, um tipo de viso do Direito na qual sua atividade se resume, em tese,
subsuno dos casos concretos s hipteses normativas. J a formao liberal, no que
concerne aos valores que acompanham toda a formao acadmica do juiz, faz com que

27
o mesmo defenda os princpios da liberdade e igualdade. Tais princpios originam-se,
como sabido, num contexto histrico especfico, com a instaurao de um Estado
Nacional fundado no primado do valor individual, de uma sociedade pouco complexa, e
de uma categoria de sujeito de Direito bastante especfica, se comparada com a que
atualmente temos.
Os juzes percebem a crise do judicirio mais pelo seu vis normativo e
institucional do que cultural, conforme veremos em seo posterior. Importa neste
momento chamar a ateno para o papel do magistrado no processo decisrio,
identificando sua matriz terica de formao j que, ser nele, magistrado, que
focaremos nossa ateno no prximo captulo da presente dissertao.43

2.2 modelos alternativos


Na presente seo pretendemos apresentar os modelos alternativos com os quais, por um
lado, realizaremos a anlise das decises objeto do trabalho e por outro, tentaremos
identificar as condies da superao paradigmtica do juspositivismo kelseniano,
buscando elementos metodolgicos e dados que nos confirmem a hiptese de exausto
do paradigma referido. Faremos uma exposio sucinta das construes tericas que
suportam nosso argumento e trataremos de demonstrar a relevncia da escolha de tais
instrumentos.
O primeiro deles uma teoria da norma que possui o mrito de permitir uma
abordagem dinmica da validade normativa e que possui a qualidade de no ser
reducionista, no identificando Direito e norma jurdica.
O segundo instrumento terico utilizado um trabalho que trata das mudanas no
Direito e se apresenta como uma til ferramenta terica no sentido da anlise das
condies da mudana paradigmtica ora sustentada.

2.2.1 a norma jurdica no modelo pragmtico de Trcio


Sampaio Ferraz Jr.
Conforme j mencionado, o modelo de anlise pragmtico da norma ser
utilizado para uma compreenso da forma pela qual o paradigma admite, num certo
43 H vrios trabalhos sobre os juzes e a crise do judicirio, dentre eles os importantes trabalhos
de Maria Tereza SADEK, A crise do Judicirio vista pelos juzes in Uma introduo ao estudo da
Justia, So Paulo, Idesp/ Editora Sumar, 1995. e A crise do judicirio e a viso dos juzes, da
mesma autora em companhia de Rogrio Bastos ARANTES e uma pesquisa realizada pelo
IUPERJ/ABM, intitulada Juzes (em cpia reprogrfica),

28
nvel, a ocorrncia de disfunes. Como pode haver ilegalidades que so
perpetradas e assumidas pelo Direito e por qual via elas entram no sistema jurdico?
Possveis respostas a tais perguntas sero procuradas utilizando-se o instrumental terico
do modelo normativo pragmtico.
A seguir faremos uma explanao sinttica da teoria pragmtico-normativa, com
base na conhecida obra de FERRAZ Jr.44
A teoria pragmtico-normativa de FERRAZ Jr. apoiada em um estudo 45 realizado sobre
os padres, patologias e paradoxos da interao comunicacional humana feito na dcada
de sessenta, e sobre cujo modelo o autor aplicou a comunicao jurdico-normativa.
FERRAZ Jr. prope uma teoria que fornece um modelo descritivo e operacional do
fenmeno jurdico normativo do ponto de vista da sua dinmica interativa
comunicacional. No pretendida pelo autor a construo de uma teoria que defina o
Direito e seu mtodo de investigao, mas sim, a propositura de um modelo capaz de
examinar o Direito num de seus aspectos de manifestao: o normativo. No busca,
entretanto, identificar o Direito e a norma, numa postura reducionista. Um segundo corte
epistemolgico realizado pelo autor o de tratar o Direito do seu ngulo normativo e
encarar a norma do ponto de vista lingustico-pragmtico, sem reduzir a manifestao
normativa a esta nica dimenso. Busca construir, assim, seu modelo. Como modelo,
num primeiro sentido, entendido um padro esquemtico, um esquema simblico que
seleciona traos comuns de fenmenos individuais, ostensivamente diferentes,
agrupando-os em classes. Num segundo sentido, so esquemas simblicos que se
referem aos anteriores, consistindo em sistemas de enunciados logicamente
concatenados, sempre aproximativos, num grau de abstrao superior. O primeiro o
chamado modelo objeto e o segundo modelo terico.
A norma o modelo-objeto sobre o qual ser construda a teoria. Dos modelos
tericos se pode fazer a abordagem em uma das trs perspectivas seja; a) modelo
analtico; b) modelo hermenutico; c) modelo emprico. De forma sinttica, o primeiro
modelo v a norma como um objeto logicizado, o segundo como o plo de uma relao
e o terceiro a encara como um processo decisrio.
O modelo assumido o terceiro e a proposta construir uma teoria geral da
norma jurdica. A riqueza da teoria pragmtico-comunicativa para o presente trabalho j

44 Trcio Sampaio FERRAZ JR.. Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da


comunicao normativa. Rio de Janeiro, Forense, 1986.
45 WATSLAWICK, BEAVIN, JACKSON. Pragmtica da comunicao humana. Trad. A.
Cabral. So Paulo, Cultrix, 1973.

29
se apresenta clara na medida em que toma como aspecto privilegiado da manifestao do
fenmeno jurdico o momento e o processo decisrio.

2.2.1.1 Uma teoria pragmtica da deciso


A teoria pragmtico-comunicativa uma teoria da norma como teoria pragmtica
da deciso. Assumindo que o Direito um sistema de controle, pretende-se identificar
como se deve fazer para exercer este controle. O termo deciso , nesta medida,
diferentemente do que na tradio se observa como ligado aos processos deliberativos,
um ato final, em que uma possibilidade escolhida, rejeitando-se outras. O processo
decisrio confere uma satisfao imediata para os conflitos, no necessariamente
resolvendo-o por uma soluo que o faa desaparecer, mas sim acomodando ou
superando propostas incompatveis. A finalidade da deciso passa ser a da absoro da
insegurana, sendo o ato decisrio um componente de uma situao de comunicao
entendida como um sistema interativo, pois decidir ato de comportamento que, como
tal, sempre referido a outrem, em diferentes nveis recorrentes.46
Conflito e deciso passam a exercer uma correlao, na medida em que o conflito a
condio da possibilidade da deciso. exigncia do conflito uma deciso, e a partir
dela no se elimina o conflito, mas apenas se transforma o mesmo. Decises, portanto,
no eliminam conflitos, mas apenas pem termo aos mesmos. A deciso jurdica impede
a continuao de um conflito. A coisa julgada assim funciona como um instrumento de
cessao da discusso sobre uma incompatibilidade primitiva que, aps
institucionalizada insere a deciso num regramento prprio ao qual os participantes no
conflito se submetem. A deciso no pe fim ao conflito solucionando-o, mas soluciona-
o pondo-lhe um fim, e da para diante, no se pode mais discutir sobre o contedo
primeiro do conflito. O Direito , portanto, nesta perspectiva, encarado como um sistema
de controle de comportamento.
Valendo-se do conceito de sistema apresentado em WATZLAWICK et al,
FERRAZ Jr.47 entende por sistema um conjunto de objetos e seus atributos (repertrio
do sistema), mais as relaes entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema).
Os objetos so os componentes do sistema, especificados pelos seus atributos, e as
relaes entre eles, conforme certas regras (estrutura do sistema). Os objetos so os

46 Trcio Sampaio FERRAZ JR. et alii - A norma jurdica, Teoria da norma jurdica: um
modelo pragmtico. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1980, p. 10.
47 op cit., pg. 109 e segs.

30
componentes do sistema, especificados pelos seus atributos, e as relaes do o sentido
de coeso ao sistema.48 O Direito pode ser concebido como um sistema interacional
onde o objeto uma relao comunicativa pessoas-comunicando-com-outras-pessoas ou
mais a frente, emissores-normativos-comunicando-com-sujeitos-de-direito. Se expressa,
assim, como um fenmeno de partes em comunicao. O princpio bsico que domina
este tipo de enfoque o da interao, ou seja, uma srie de mensagens trocadas pelas
partes.

2.2.1.2 Direito como sistema de controle de


comportamento
Neste particular momento surge na teoria um vis de explicao do fenmeno jurdico
que nos de suma utilidade. Isto porque a partir dela poderemos compreender a
existncia de comandos normativos antinmicos (e, portanto, em tese, invlidos) que so
absorvidos pela ordem jurdica com uma roupagem de legalidade, validando-se. Uma
mensagem emitida nunca compreende apenas o contedo informativo, mas fornece
tambm uma informao sobre aquela informao que diz como o receptor da
mensagem deve se comportar perante o emissor. Ha sempre, numa interao, a
pontuao de uma hierarquia (ou de informao sobre desnecessidade da mesma, o que
eqivale a dizer que a hierarquizao est presente) entre os interlocutores. Por exemplo,
o policial que pede a algum que apresente documentos, no somente expressa a
informao que lhe sejam apresentados tais documentos, mas, pelo aspecto de se
apresentar como um policial, desde j informa que o receptor no est autorizado a
contestar sua informao. Ao primeiro nvel de comunicao a teoria pragmtica d a
designao de relato (ou contedo). J ao segundo nvel chama de cometimento (ou
relao). O Direito , assim, um modo de comunicar-se pelo qual a parte tem condies
de estabelecer um cometimento especfico em relao outra, controlando-lhe as
possveis reaes.
A especificidade da comunicao normativa a de que neste tipo de linguagem
h sempre a referncia a um terceiro comunicador. Seja uma pessoa, seja uma norma, h
sempre um sujeito normativo que se pe na relao como um superior ao qual no se
pode contestar. Est colocada em relevo a dimenso pragmtica da norma jurdica. As
normas jurdicas so, em certa medida, decises, j que estabelecem pr-condies para
48 Trcio Sampaio FERRAZ JR., Teoria da norma jurdica: ensaio de pragmtica da
comunicao normativa,. Rio de Janeiro, Forense, 1986, p. 140.

31
que outras decises sejam tomadas. As normas estabelecem um controle dos limites de
determinao de decises, do ponto de vista pragmtico. a partir delas que so
estabelecidas as alternativas possveis para a soluo do conflito e tambm qual a
alternativa decisria a adequada. Assim, o comunicador normativo no apenas diz qual
a deciso deve ser tomada mas tambm como esta deciso deve ser encarada pelo
endereado. H, assim, um nvel e um meta-nvel comunicativo, sendo o primeiro uma
pr-deciso e o segundo uma informao sobre a informao, ou seja, como a
informao deve ser encarada. Ou, na terminologia pragmtica, o nvel relato e o nvel
cometimento do discurso, que juntos formam o seu objeto.

2.2.1.3 Dimenso pragmtica da norma jurdica;


operadores pragmticos, contedo e condies da
aplicao da informao normativa
Verificamos que a norma vista, sob a perspectiva pragmtica, como uma
comunicao normativa. As normas so entendidas como discurso, onde esto
presentes interaes entre atores comunicativos, em que um d uma determinada
informao ao outro, pontuando que tipo de relao h entre os mesmos.
Numa relao comunicativa normativa uma das partes o orador e a outra o
ouvinte. H um contedo informativo da norma, bem como h uma determinada
condio de atuao da norma, que implica num conceito de ao humana que leva em
conta a circunstncia da interferncia humana no curso natural. Tal conceito de ao
aparece como uma relao entre a interferncia no curso da natureza e o conjunto das
articulaes circunstanciais. Ou, por outro modo, para que a ao se realize, preciso
que os estados de coisas se apresentem, de certo modo compatvel com a ao. FERRAZ
Jr49, citando Von WRIGHT, aponta para o fato de que normas so compostas de um
operador normativo (permitir, obrigar), de uma descrio de ao e de uma descrio da
condio de ao. O primeiro aquele que d o carter de modalizao da conduta
prevista na norma (permitir, obrigar; norma permissiva, norma obrigatria), o segundo, o
seu contedo (atos e omisses), o terceiro, a sua condio de aplicao. A pragmtica
chamar de metacomplementar a relao entre os sujeitos comunicantes que assumem
uma qualificao desnivelada, justamente em razo desta caracterstica da interao. As
expresses de proibio e permisso justamente funcionam, ao nvel pragmtico, como
mensagens no sentido de transmitir uma definio de relao entre as partes.
49Trcio Sampaio FERRAZ JR et al - op.cit., p. 17

32
Estando claro que no discurso normativo h um nvel em que imposta uma
complementaridade50 ao endereado, convm explicarmos a importncia desta distino
para a anlise do problema que nos cabe. A autoridade emissora da comunicao
normativa no pode admitir recusa a sua condio de autoridade, no pode estar sujeita
desconfirmao da sua posio hierrquica. Para tanto, no nvel cometimento, comunica
como sua mensagem pode ser recebida e vista pelos receptores. A isto chama-se a
imposio de uma relao de complementaridade (em oposio simetria), de forma que
as partes assumem um papel e comportam-se como que a realar as diferenas entre
ambas, e evitar reaes indesejveis. As reaes do receptor, possveis em face de uma
pontuao de autoridade pelo emissor, so de trs formas: confirmar, rejeitar ou
desconfirmar a situao da autoridade. Confirmao o aceite e a concordncia da
definio dos papis; rejeio a negativa da definio pelo ouvinte; desconfirmao a
resposta pela qual o ouvinte desqualifica a definio, ou por no compreend-la, ou por
ignor-la. A desconfirmao, portanto, faz com que o emissor da mensagem no seja
conhecido ou considerado como autoridade. Na rejeio, por outro lado, o emissor
reconhecido como autoridade, para que haja uma contestao da definio da relao. A
revela-se uma questo que pode indicar a exausto de um paradigma jurdico: uma
relao definida como metacomplementar no admite um tipo de reao de
desconfirmao da autoridade como tal, j que tal reao equivale ao aniquilamento
desta condio do emissor normativo. A complementaridade a interao onde se
enfatiza a diferena e o discurso normativo jurdico metacomplementar justamente por
possuir como caracterstica fundamental a nfase necessria na diferena entre emissor e
receptor, um autoridade e outro submetido. Uma das condies de superao
paradigmtica ser a tendente desconfirmao do emissor normativo pelos endereados.
O direito negocial entre empresas, a descrena nas decises judiciais, as partes
envolvidas em conflitos evitando o recurso a autoridade constituda; todos esses fatores
colocam um determinado modelo terico fundamentado na unidade do Direito, na
origem estatal do mesmo e na autoridade incontestvel da deciso judicial em cheque. A
pergunta a fazer : estamos diante destas condies?
O discurso normativo somente admite, portanto, ao nvel do cometimento, as reaes de
confirmao e rejeio, no admitindo a terceira possibilidade, qual seja, a

50 O conceito de interao simtrica e complementar est apoiado em WATSLAWICK et al, op.


cit., pg. 62 e segs.

33
desconfirmao. No somente o fato de que admita tais reaes que caracteriza o
discurso como normativo, mas tambm que tal discurso procura estabelec-las como as
nicas possveis, revelando o seu carter metacomplementar.

2.2.1.4 Norma e sano


Tendo visto algo sobre os operadores pragmticos, o contedo e as condies de
aplicao da informao normativa, vamos tentar estabelecer, dentro da concepo da
teoria pragmtico-comunicativa, a relao possvel entre norma e sano. Segundo uma
perspectiva pragmtica a norma pode ser definida como um discurso decisrio
estruturalmente ambguo em que o editor controla as reaes possveis dos endereados
ao garantir expectativas sobre as expectativas de reao, determinando as relaes entre
comunicadores na forma de uma metacomplementaridade caracterizada como imposio
de complementaridade e imposio de simetria.51 A autoridade definida pela garantia
estabilizada de certas expectativas, independentemente do comportamento exigido
ocorrer ou no. No o acatamento da norma que define o cometimento normativo. A
autoridade continua autoridade, ainda que a previso normativa seja descumprida. O que
mantm o cometimento da relao o fato de as reaes que desqualificam a autoridade
como tal estarem excludas da situao comunicativa. O problema da relao entre a
sano e a norma aparece justamente quando o discurso normativo tem de canalizar as
desiluses e infraes, e, ao mesmo tempo, deve se manter como autoridade.
Embora a sano seja um fato emprico psicossociolgico constatvel, causador de um
mal previsto potencial, o que interessa para a pragmtica o aspecto discursivo da
mesma. Como se realiza a sano numa ao comunicativa de natureza normativa?
Neste sentido a norma no um discurso indicativo que prev uma ameaa futura
condicionada a um comportamento determinado, mas sim discursos que realizam uma
ameaa, uma performance lingstica, um fato lingstico identificvel num contexto
interativo.
Para os fins de nosso estudo, no aprofundaremos a questo, bastando o
reconhecimento de que, pragmaticamente, a sano no identifica a norma, j que no
ela que sustenta a relao metacomplementar entre as partes comunicantes. Ela sim um
argumento de persuaso, consistindo para o endereado uma indicao do
comportamento do editor-autoridade. A autoridade se estabelece como tal e utiliza-se do
51 FERRAZ JR., Trcio Sampaio et alii - op.cit., p. 22

34
instrumental controle que a sano permite na situao comunicativa para manter-se
como autoridade.

2.2.1.5 Validade das normas


No que tange validade das normas do ngulo pragmtico, a construo terica
ir adotar a noo de que ela est ligada a uma qualidade central do discurso normativo
enquanto deciso, qual seja, a sua capacidade de terminar conflitos, pondo-lhes um fim.
A deciso , assim, uma propriedade pragmtica. A questo a ser respondida como se
interligam os comunicadores normativos, em cadeias normativas. A validade, para a
teoria pragmtica expressa uma relao de competncias, e no uma deduo de
contedos gerais. A noo de validade fundamental para a identificao da ocorrncia
de eventuais antinomias e de como tais antinomias podem ser resolvidas. Tanto o
aspecto relato do discurso interativo quanto o aspecto cometimento devero ser
considerados, e, sendo a nfase terica na interao, no somente ser considerado o
emissor como tambm o receptor da mensagem, com a conseqente resposta reativa.
conexo pragmtica entre os discursos normativos FERRAZ Jr. denomina imunizao.
Imunizao, nas palavras do autor, um processo racional (fundamentante) que
capacita o editor a controlar as reaes do endereado, eximindo-se de crtica, portanto
capacidade de garantir a sustentabilidade (no sentido pragmtico de prontido para
apresentar razes e fundamentos do agir) da sua ao lingstica.52
O problema da validade da norma apresenta-se em dois planos. O primeiro refere-se a
quais so os modos de imunizao, e de natureza tcnica. A segunda est afeta
legitimidade do ordenamento. O conceito de imunizao est ligado relao entre o
aspecto relato de uma norma e o aspecto cometimento de outra, onde se estabelece a
relao metacomplementar. Aqui esto presentes as condies do estabelecimento da
autoridade como tal no discurso normativo. Norma vlida, portanto, ser a norma
imunizada em face da discusso da qualidade de autoridade do emissor normativo, bem
como aquela que transfere competentemente o nus da prova ao endereado. O emissor
est dispensado de ter de apresentar as razes do agir e o endereado est obrigado a
apresentar as razes da eventual desobedincia.
Uma norma imuniza a outra de duas maneiras, as quais FERRAZ Jr.
analogicamente faz aluso diferena, na programao ciberntica, entre programao
52 FERRAZ JR., Trcio Sampaio et alii - op.cit., p. 26

35
condicional e programao finalista. Em sntese, significa dizer que podemos programar
uma deciso estabelecendo condies em que ela deve ocorrer ou segundo a eleio de
determinados fins a que se prope, liberando-se a utilizao dos meios para tal
realizao. H a distino entre imunizao condicional e finalista. A imunizao
condicional aquela que ocorre com a disciplina da edio das normas por outra norma.
a forma adequada de imunizao para a delegao de poder, j que estabelece as
condies da produo normativa e decisria do editor. Neste tipo de imunizao so
construdas as estruturas hierrquicas verticais, onde o fundamento de validade da norma
inferior se d pela norma superior. Importante notar que a imunizao da norma inferior
se d no nvel cometimento, sendo que esta imunizao garantida pelo nvel relato da
norma superior.
A imunizao finalista ocorre com a delimitao do relato da norma imunizada.
uma relao de adequao entre normas, onde a inferior obedece ao disposto na
superior, que orienta a produo normativa em razo da realizao de certos fins.
Ambas as tcnicas de imunizao so aplicadas concomitantemente, mas
importante notar, e para os efeitos do presente estudo este um aspecto fundamental,
que pode acontecer que uma norma obedea s tcnicas de validade condicional, mas
no de validade finalista. Para que a norma seja vlida necessria a ocorrncia das duas
condies. Veremos em outra seo do presente como uma norma editada pode estar
obedecendo tcnica de validade condicional e desobedecendo de validade finalista e,
ainda assim permanecer no sistema produzindo efeitos. Esta uma situao peculiar
que, como sustentaremos, tende a comprometer a coeso do sistema, direcionando-o
para a sua insustentabilidade. A manuteno da norma invlida no sistema vai se dar pela
via do fenmeno da coisa julgada, que faz com que o contedo de uma determinada
deciso (que portanto se constitui em uma norma) permanea aceita e produzindo
efeitos, na medida em que a discusso sobre a questo decidida se encerra.

2.2.1.6 Efetividade das normas jurdicas


A noo de efetividade, segundo a teoria pragmtica, uma combinao de dois
sentidos, sendo um o sinttico e outro o semntico. No primeiro ocorre uma condio de
aplicao da norma pela sua capacidade de produo de efeitos, numa relao entre o
cometimento e o relato da mesma norma. No segundo, a efetividade est relacionada
com a adequao entre o relato da norma e o que ocorre na realidade. A norma efetiva

36
no somente porque possui capacidade para produo de efeitos, mas porque de fato
aplicada concretamente em dada medida.
Segundo uma noo pragmtica, efetiva a norma cuja adequao do relato e do
cometimento garante a possibilidade de se produzir uma heterologia equilibrada entre
editor e endereado. Desta forma, a relao estabelecida entre emissor normativo e
endereado pacfica, ficando um eventual questionamento sobre a relao, por assim
dizer, de poder entre as partes num segundo plano, com a comunicao de contedo da
mensagem sendo privilegiada.
Para a pragmtica, portanto, o importante a relao metacomplementar e, em
conseqncia, as condies de aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma,
ainda que ela seja ou esteja sendo regularmente desobedecida. A obedincia norma no
condio para a caracterizao da efetividade da mesma.

2.2.1.7 Imperatividade das normas jurdicas


Entramos agora em uma questo de fundamental importncia para a descrio do
modelo pragmtico, que a da imperatividade das normas jurdicas.
A efetividade expressa uma qualidade pragmtica da norma no seu mbito de
relao adequada entre o aspecto-cometimento e o aspecto-relato, ensejando a
possibilidade de obedincia.
A validade expressa uma qualidade internormativa da relao adequada entre o
aspecto-relato de uma norma com o aspecto-cometimento de outra, num processo de
imunizao.
A imperatividade expressa uma qualidade pragmtica de relao entre o aspecto-
cometimento de uma norma e o aspecto-cometimento de outra.
A noo de imperatividade diretamente relacionada com a legitimidade do
sistema normativo. esta qualidade que garante a manuteno das condies do sistema
de permanecer em funcionamento segundo certas condies dadas. So as chamadas
regras de calibrao do sistema que do coeso e estabilidade ao contexto interacional.
Uma norma vinculante pois esto reguladas as variaes de sua possibilidade de
imposio dentro de um mbito determinado. A decidibilidade a aparece em relevo. A
imperatividade se relaciona com o conceito de vinculao. Uma norma
imperativamente aplicada (note-se, no se fala em que a norma possua imperatividade,
j que a nfase da anlise no contexto comunicativo) na medida em que se garante a

37
possibilidade de impor um comportamento independentemente do concurso ou da
colaborao do endereado, deixando inclusive a considerao sobre a validade para um
momento posterior. A norma imperativamente aplicada, produz o efeito e embora haja
como se discutir a validade da mesma, enquanto se faz tal discusso, os efeitos da
aplicao se operam.
A imperatividade, j se disse, conceito diretamente afeito legitimidade.
relao entre aspectos-cometimento, vale dizer, aspectos de auto-proposio do editor
como autoridade reconhecida. No Direito a imperatividade no se expressa de forma
digitalizada, mas de forma analgica53 e expressa-se pela ritualizao do processo
interativo. na imperatividade que se expressa a calibrao do sistema, como um
conjunto de regras que permitem o funcionamento homeosttico do mesmo. De forma
diversa da construo terica de Kelsen, no h nesta o rgido padro vertical
hierarquizado no qual a validade da norma se remete a uma outra de grau superior, e de
todo o sistema repousando numa gnoseolgica fundamental. A pragmtica admite a
hierarquia vertical como uma das formas de relao, mas no a nica, e pressupe o
padro circular, onde haver mais de uma fonte de legitimidade, ou ainda, a fonte de
legitimidade no ser identificada em um s foco. Numa compreenso pragmtica a
nfase operacional na relao atual e no numa gnese causal da legitimidade. H
normas que se inter-relacionam, que se acumulam e se modificam continuamente e ao
prprio sistema. O sistema , em certa medida, independente de suas condies
originais, e mais importante o estado atual de organizao. Em nosso estudo teremos
oportunidade de verificar, a partir de uma constatao emprica, que h de considerar
mais do que um mero escalonamento de normas quando no jogo real da aplicao e
deciso o sistema lida com mltiplas e complexas variveis. De alguma forma, a teoria
pragmtico-comunicativa explica as interaes entre norma invlida sob o ponto de vista
de seu contedo e que, a despeito desta condio, produz efeitos. Ao produzir efeitos,
demonstra sua caracetstica de imperatividade. Podemos formular teoricamente, uma
explicao para as normas que, mesmo "dizendo" algo antinmico em relao a outra
hierarquicamente superior dentro do sistema, produzem efeitos os quais, por via da
aceitao dos endereados, acabam por incorporarem-se ao sistema. Neste ponto o

53 A distino entre linguagem analgica e linguagem digital est em WATLAWICK et allii, op.
cit. pp. 55 e segs., onde aponta como origem da diferena o processo cognitivo fundado nas
atividades neural por um lado e humoral por outro, do crebro humano.

38
modelo pragmtico explica os fatos de forma mais adequada do que o paradigma
vigente.

2.2.1.8 Ordem normativa e sistema


Concluindo a exposio sobre a teoria pragmtica tornarei a fazer alguma considerao
sobre a noo de sistema. O Direito, considerado como um sistema, um processo
interativo complexo. Em tal sistema h dois tipos de normas: normas-origem e normas
derivadas. As normas origens so apenas efetivas, no guardando relao de validade. As
normas derivadas j so normas vlidas em relao s suas normas-origem, mas podem
ser invlidas em relao a outras normas-origem, e sero efetivas ou inefetivas em si.
Numa relao circular, a norma-origem tem sua validade garantida pela efetividade das
normas derivadas dela. Se as normas derivadas de uma tal norma-origem no so
efetivas, ela, a norma-origem, fica ameaada de invalidade por ela prpria perder
efetividade. Logo, as normas derivadas perdero tambm sua validade.
Tal distino ser para ns sumamente importante, na medida em que, se a
validade um conceito relacionado com a efetividade, no momento decisrio que se
vai aferir sobre qual norma-origem est repousando a aplicao efetiva de uma
determinada norma. Por outro lado, se as normas-origem so efetivas, isto explica um
sistema normativo que tenha ao mesmo tempo normas vlidas e invlidas.
O sistema normativo tem centros de referncia que so dados pelas diversas
normas-origem. So vrios centros de referncia que atuam dentro de um sistema que
possui regras de calibrao que permitam uma homeostase dentro de seus limites.
A questo da imperatividade, por seu turno, entreabre a considerao sobre a
ideologia como elemento calibrador do sistema. A ideologia pauta as condies de
imperatividade do sistema, apontando que tipo de autoridade deve ser assumida como
legtima e, portanto, que normas so constituintes de cadeias vlidas. FERRAZ Jr.
sintetiza apontando que Quando, do ngulo pragmtico, falamos em sistema de normas,
preciso que se tenha sempre em mente que se trata de discursos enquanto interaes,
em que algum d a entender a outrem alguma coisa, fixando-se, concomitantemente a
relao entre ambos. Os discursos normativos constituem sistema de controle de
expectativas no sentido de que os comunicadores, ao falar, esto num processo constante
de imposio da definio das suas relaes. 54 A valorao ideolgica a medida da
54 Trcio Sampaio FERRAZ JR. et alii - op.cit., p. 37

39
legitimidade do sistema, conferindo um certo padro sobre o tipo de controle das
expectativas desejado bem como sobre a fundamentao valorativa de tais expectativas.

2.2.1.9 Justificativa
A riqueza do presente instrumental terico, embora em algo ele prprio se aproxime da
estrutura da construo jurdico normativa de Kelsen (observa-se que a questo central
da validade normativa tratada em dois nveis, o da competncia do emissor normativo
e o do contedo da norma), que desconstri a noo reducionista de um monismo
jurdico dentro do prprio sistema. A norma-origem, em Kelsen, nica, e possui sua
validade na pressuposio necessria de uma norma como condio de conhecimento a
priori, que possui um determinado contedo (que at poder-se-ia dizer imunizante)
empiricamente de difcil descrio. J o modelo terico construdo por FERRAZ Jr.
admite uma multiplicidade de normas-origem que descreve mais adequadamente, a
nosso ver, a realidade concreta dos fatos empricamente observveis.
Outro aspecto no qual o modelo terico pragmtico til o de permitir que se
disseque o processo lingstico decisrio, revelando a permeabilidade do discurso
normativo inconsistncia lgica, partindo-se do paradigma kelseniano de um sistema
coeso lgico dedutivo. Em outra seo do trabalho pretendemos abordar a questo de
como se revela esta permeabilidade. Possuindo o discurso dois diferentes nveis, como
se opera a comunicao normativa para permitir a absoro de um contedo
incompatvel com outro encontrado em outra norma do sistema que no seja solucionada
por qualquer tcnica de antinomia? Como se comporta a autoridade na qualidade de
emissor normativo nestes casos? Na procura de tais respostas continuaremos a conduzir
nossa investigao.

2.2.2 o Direito e as mudanas sociais


Outro modelo instrumental terico que usaremos no presente estudo est presente
na obra de Jos Reinaldo de Lima Lopes que tem por temtica as mudanas sociais e as
mudanas no Direito.55 Em tal estudo o autor aborda o tema central deste, enfatizando,
entretanto, de forma analtico-conceitual a mudana social e a mudana no Direito,

55 Jos Reinaldo de Lima LOPES Direito e transformao social; ensaio interdisciplinar das
mudanas no direito Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997.

40
tomando em um dado momento a obra do jurista austraco Karl RENNER em
perspectiva, ao analisar uma circunstncia histrica de transformao social e jurdica.
Interessa-nos especialmente no estudo de LOPES a sua utilizao da noo de Direito
como uma realidade tridimensional (normas, instituio e cultura), o que permite uma
anlise clara das condies das transformaes do Direito em face das transformaes
sociais em cada um dos nveis estudados, sendo que o mais relevante para ns ser o
cultural.
No primeiro momento a compreenso do Direito em sua trplice dimenso nos
permitir identificar em qual aspecto se localiza o objeto de nossa anlise - a deciso -
sob o ponto de vista que a tomamos, qual seja, o da prolao da sentena judicial. Sem
negligenciar os aspectos normativo e institucional do Direito, at porque uma distino
dessa natureza nunca , em realidade, absoluta, e somente nos fornece uma clarificao
didtica do tema, nos preocuparemos com a dimenso cultural dos atores jurdicos
envolvidos no processo decisrio, notadamente o juiz.
No segundo momento trataremos de abordar a cultura jurdica e suas implicaes
nas mudanas sociais e jurdicas bem como ao inverso, as mudanas nestas que
implicam na primeira.

2.2.2.1 a trplice dimenso do Direito


O tema da conceituao do Direito em sua trplice dimenso (normativa,
institucional e cultural) j foi inicialmente tratado no captulo 2, em que localizamos os
conceitos trabalhados. Aprofundemos o tema, tratando-o agora de forma dinmica,
dentro da teorizao que nos permitir identificar as condies de alterao do
paradigma, situao esta que sustentamos como hiptese de trabalho.
LOPES produz um estudo no qual se ocupa do impacto das mudanas sociais nas
trs dimenses do Direito. H, assim, uma dimenso institucional, compreendida como o
conjunto das estruturas de organizao poltica do poder do Estado; uma dimenso
normativa, compreendida pelos cdigos, jurisprudncia e doutrina; e uma terceira
chamada de cultural, formada pelas ideologias e atitudes dos atores jurdicos. Postula
que a constante mudana uma caracterstica do Direito contemporneo. O Direito,
assim, no s se mantm, mas constantemente se amplia e reproduz. Assim como a
diferena entre lngua e discurso, a primeira sendo uma realidade impessoal e atemporal
e o segundo uma realidade contextual e viva, as normas e as decises possuiriam

41
tambm tais caractersticas. As primeiras so impessoais, abstratas, descontextualizadas,
j as segundas possuem uma pessoalidade, uma referncia a um contexto determinado.
Ao examinar as condies que tm levado o Direito a ingressar numa fase de
transio paradigmtica, condio esta assumida ao incio do argumento, 56 LOPES
coloca o Direito na histria, para propor uma identificao das condies sociais de
mudana. Analogamente s transformaes na lngua, o autor vai propor uma reflexo
sobre as transformaes no Direito. No Direito Positivo introduz-se uma expresso que
no corresponde ao seu uso em outro contexto legal e normativo; uma interpretao
inovadora faz com que determinada autoridade passe a aplicar a lei de forma inesperada
e criativa; criam-se novos costumes e parmetros de obedincia decises e leis, com
seus destinatrios cumprindo-as de forma diversa. Eis a mudana. O Direito possui,
portanto, uma dimenso dinmica, dialtica e mutvel. na histria do Direito que ser
percebida a ruptura e a continuidade como caractersticas desta dialtica da ordem
jurdica.
Em seo seguinte do presente estudo procuraremos identificar condies histricas de
transio, de mudana do paradigma justamente tendo amparo na ruptura da ltima
grande revoluo paradigmtica: a passagem do jusnaturalismo ao juspositivismo. As
sociedades se modificam, os padres de comportamento, os valores, o cotidiano se
alteram. Assim tambm so alterados os padres decisrios e as prticas, procedimentos
e valores que os informam.
LOPES se prope reflexo sobre a necessidade de garantia da certeza e
estabilidade (caractersticas do Direito) num contexto de um moderno Direito que possui
a mutabilidade como forma de ser. O Direito moderno, nessa medida, cria e mantm
expectativas generalizveis com respeito sua prpria mutabilidade, o que poderia
sugerir que ele prprio estaria perdendo a sua substncia. De fato, como manter um
sistema orientado para a garantia das expectativas quando ele prprio se autoriza a
mudana constante em seus padres decisrios, incorporando inclusive decises
antinmicas?
certo que o uso instrumental do Direito permite aos operadores produzir
mudana social induzida. As mudanas so atos orientados de vontade dos operadores
jurdicos e supem a eleio de certos valores-fins. A inexorvel politizao do Direito

56 As revolues cientficas so momentos de ruptura no saber ou no paradigma cientfico. De


maneira que a cincia no apenas acumulao de saber, seno tambm ruptura,
descontinuidade. Algo desta natureza passa-se com a longussima reflexo sobre o direito atravs
da histria. Op. cit. pg. 25

42
vem do fato de que vivemos em um contexto histrico onde a realidade social de
complexidade das estruturas e dos papis sociais e o Direito funciona, em larga medida,
como instrumento de realizao dos fins do Estado, como um mecanismo de controle
premonitivo e solucionador de conflitos por via da institucionalizao dos mesmos.
Existem, entretanto, limites para tal utilizao do Direito. O alargamento dos limites
legais das decises e a produo de novos padres decisrios acabam, em ltima anlise,
por comprometer a coerncia do discurso jurdico, fundado no primado da certeza, da
segurana e da ordem. Quais os limites tolerados pelo sistema decisrio para a insero
de tais mudanas de padres?
O Direito, sendo em certa medida constituinte de seu objeto, funda-se numa
teoria que possui pressupostos valorativos, sejam metafsicos, antropolgicos ou ticos. 57
na dimenso da cultura jurdica que vo se articular os valores que justificam a eleio
de tais valores dos quais o Direito instrumental. Tanto na teoria, quanto no momento
da aplicao do Direito, esto presentes as consideraes valorativas.
no mbito da cultura jurdica que se revela a adoo de determinados valores como
preponderantes, tanto de forma explcita quanto implcita, e nesta dimenso do Direito
possvel a identificao da mudana paradigmtica que ora se processa.

2.2.2.2 a cultura jurdica e as mudanas sociais e


jurdicas
Se a cultura jurdica uma das dimenses do Direito, uma mudana produzida
nas crenas, valores, procedimentos que a compem, ir produzir uma mudana no
prprio Direito, vale dizer, nas outras duas dimenses do Direito, a normativa e a
institucional. No somente o Direito, mas a prpria sociedade vai ser impactada por
haver uma alterao nos comportamentos decorrente da diferente cultura que se instala.
A ttulo de exemplo, uma determinada norma jurdica editada leva a uma tomada de
conscincia de direitos que at ento no eram exercidos e tal fato faz com que o
indivduo venha a buscar a defesa desses direitos.58 Muda o Direito, muda a sociedade,
muda a sociedade, muda o Direito, numa relao constante de retroalimentao e mtua
implicao.

57 Jos Reinaldo de Lima LOPES - op. cit. p. 35


58 Este o caso, por exemplo, do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, que deu aos
consumidores um instrumento de defesa de seus direitos que, a partir de sua utilizao fez
aflorar na sociedade uma conscincia e prtica jurdica que antes no se observava.

43
possvel identificar-se mudanas na dimenso da cultura jurdica que possam apontar
para uma circunstncia de superao paradigmtica. As mudanas sociais e as mudanas
jurdicas caminham em paralelo implicando-se mutuamente e so motivadas por
diferentes variveis.

2.2.2.2.1 o conceito de mudana social


O que vem a ser a mudana social da qual estamos falando? Com apoio na
seleo de LOPES das relevantes conceituaes da expresso mudana social,
podemos apontar algumas caractersticas que constituem o significado da mesma. So
elas a mudana nas instituies bsicas durante um perodo especfico com carter de
permanncia, ou seja, de mudanas que possuem o carter de se manter historicamente
durante um determinado perodo observvel; a mudana nas estruturas sociais, nas
normas, nos valores e smbolos culturais; mudanas no imaginrio, nos motivos do agir;
mudanas na estrutura e processos sociais.
As mudanas sociais podem ser observadas segundo quatro variveis
identificveis: escala, tempo, repetio e mediao.59 A primeira varivel diz respeito aos
limites do impacto da mudana produzida. A segunda diz respeito ao quo concentrada
no tempo a mudana ocorrida; quanto mais concentrada a mudana mais perceptvel
a mesma em relao ao observador histrico. Este aspecto nos particularmente
interessante, j que parece que o Direito produz mudanas que, ao dar a sensao de
continuidade, no parecem ser realmente mudanas, e tendem a escamotear a real
diversificao do cmbio no padro anterior. Na terceira varivel o que vai ser
observado a evidenciao recorrente do fenmeno. A mudana ocorrida repetida e h
um padro de ocorrncia. No caso especfico do Direito, a forma mais evidente de
mudana que se consolida por meio da repetio a consolidao de um padro
decisrio por via da jurisprudncia. A ltima varivel relativa ao estabelecimento de
uma unidade de medida que se possa utilizar para se comparar as situaes pr e ps
mudana em diferentes pocas e grupos sociais.

2.2.2.2.2 as mudanas na cultura jurdica


A cultura jurdica mantm a unidade do sistema como um todo na medida em que
cristaliza uma srie de valores e prticas que funcionam como elemento balizador do uso
59 LOPES, Jos Reinaldo de Lima, citando MOORE, op. cit., pg. 43

44
do Direito tanto pelos atores jurdico-profissionais quanto pelo homem comum. H,
portanto, dois pontos de vista distintos: o do homem comum e o do profissional do
Direito. Embora esta seja uma realidade que distingue um corpo profissional que possui
caractersticas de especializao que o difere do homem comum, o fato que as
mudanas na cultura jurdica esto presentes nas atitudes e valores dos no profissionais.
Mudanas na cultura jurdica significam no apenas mudanas em um segmento social
profissionalizado, e um exemplo que demonstra tal fato o do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
H uma chamada cultura jurdica de formao do ator jurdico e um outro
momento onde identificamos uma cultura jurdica de atuao do ator jurdico. Nesta
observa-se que realidade concreta informa e influencia o operador, que se v aplicando o
Direito mergulhado em uma situao onde esto presentes toda uma sorte de
circunstncias condicionantes, desde a necessidade da implementao de um objetivo
poltico macroeconmico at uma eventual prtica de ilegalidade processual num ou
noutro procedimento, sob a alegao da necessidade de um rendimento quantitativo do
seu trabalho, que no seria aceita pelo sistema formal.
A cultura jurdica responsvel pelo dinamismo normativo e institucional. na
experincia que a norma toma seu sentido e no momento decisrio que h a
repercusso concreta de um determinado conjunto de valores que formam a cultura
jurdica.
As mudanas que ocorrem na cultura jurdica so mudanas que ocorrem em
todo o Direito, refletindo-se nas normas e na prpria conformao institucional. Tais
mudanas podem surgir de diferentes origens, tanto no ensino jurdico (cultura de
formao) quanto na prpria necessidade ou convenincia prtica da atuao concreta do
Direito (cultura de atuao).
Como aponta LOPES: A anlise da cultura jurdica compe a anlise daqueles
imperativos informais de conduta que constituem parcela considervel do direito vivo
de EHRLICH ou das funes sociais dos institutos jurdicos de que fala RENNER, ou
ainda, dos ordenamentos extra-estatais a que se referem todos, ou quase todos, os
socilogos do direito. Esta cultura jurdica torna-se, s vezes, depositria dos
ordenamentos no formais, (ou no estatais), cuja interao com ordenamentos formais
(ou estatais) responsvel real pela efetiva existncia de um sistema em
funcionamento.60 Aqui observamos a aplicao daquilo que, para a teoria pragmtico-
60 Jos Reinaldo de Lima LOPES, op. cit., pg. 109

45
comunicativa, chamam-se as regras de calibrao do sistema. A cultura jurdica viabiliza
a indiscutibilidade das decises, facilitando um ambiente onde a aquiescncia determina
a permanncia da deciso (deciso esta muitas vezes invlida do ponto de vista da
adequao do seu contedo ao de outra norma de hierarquia superior) no sistema.

46
3. As condies para a mudana
No presente captulo analisaremos alguns eventos e condies histricas que fizeram
parte da revoluo paradigmtica jurdica anterior a que ora est ocorrendo.
A proposta da presente seo identificar e compreender os componentes
histricos do momento da passagem do Jusnaturalismo para o Juspositivismo. No se
pretende fazer um exerccio cronolgico de histria do Direito, mas sim buscar uma
possvel analogia entre os momentos histricos atual e da ltima revoluo
paradigmtica. O que se pretende, portanto, propor uma sntese comparativa que nos
permita identificar algumas causas e condies presentes em ambos os momentos, que
nos permita sustentar nossa hiptese presente de um momento histrico de superao
paradigmtica.
Em tal abordagem irei restringir a anlise ao paradigma juspositivista sem tratar,
por evidente questo de extenso e profundidade do presente trabalho, de outras teorias
como, por exemplo, o Realismo Jurdico e o Sociologismo Jurdico.
O Jusnaturalismo e o Juspositivismo so os dois paradigmas fundantes da
teorizao sobre o Direito, j que a dicotomia Direito Natural/Direito Positivo est na
base da compreenso da natureza do fenmeno jurdico, do ponto de vista da tradio
ocidental do pensamento jusfilosfico. Desde o pensamento na antiguidade grega j se
encontrava o uso da distino conceitual, embora o termo Direito Positivo seja
relativamente recente.
Nossa premissa , reafirmando o que j foi dito, a de que hoje nos encontramos
em um contexto de transio paradigmtica no Direito, passando por um momento de
exausto do Juspositivismo legalista para algo que ainda no se pode precisar o que
venha a se configurar. A afirmao da existncia de tal contexto transitrio justificada,
a meu ver, por diversas manifestaes de incapacidade do paradigma vigente de
responder s demandas que lhe so apresentadas, segundo uma conformao ditada
pelos cnones postos pelo Juspositivismo de matriz kelseniana.
Com tal perspectiva, nos importa fazer uma anlise do paradigma que precedeu o
atual, tentando, assim, apontar alguns fatores que nos levem a compreender a
transformao histrica.
Inicialmente faremos uma sucinta exposio dos paradigmas jusnaturalista e
juspositivista identificando as correntes filosficas que fundamentavam os paradigmas

47
tanto do Direito Natural quanto do Juspositivismo, para depois apontar as
inconsistncias tericas que conduziram superao paradigmtica.
Desta forma, a primeira tarefa que nos cabe a de tentar compreender o que ,
como surgiu e por que se configurou como tal a doutrina do Direito Natural.

3.1 Jusnaturalismo: uma breve exposio


A denominao Jusnaturalista ou Direito Natural para uma corrente de
pensamento que se origina na antigidade suscita controvrsias entre os jusfilsofos
atuais, sendo que h quem afirme o Jusnaturalismo como surgido nos sculos XVII e
XVIII, bem como quem o afirme desde a antiga Grcia, esta a corrente predominante e
aquela a qual nos filiamos.
Sendo a presente abordagem dicotmica, porquanto a noo de Jusnaturalismo
aqui apresentada dada em face da noo de Juspositivismo, devemos esclarecer desde
j que h vrias vertentes de correntes jusnaturalistas, sendo que faremos meno ao
Jusnaturalismo de uma forma generalizada, como a doutrina jusfilosfica que
compreende tais variantes.

3.1.1 A doutrina do Direito Natural em suas vrias


formas
De forma conceitual, pode-se dizer que o Jusnaturalismo uma doutrina segundo
a qual existe e pode ser conhecido - e a h a referncia razo - um Direito Natural,
um ius naturale.61 Nessa conceituao esto presentes caractersticas fundamentais que
identificam o Direito Natural como uma doutrina paradigmtica.
O sentido de uma definio de Jusnaturalismo se d em face de sua distino da corrente
de pensamento que a sucedeu, que a doutrina do Juspositivismo. O Jusnaturalismo ,
em face do Juspositivismo, uma doutrina que pugna pela existncia de um conjunto de
normas que so anteriores at mesmo criao do Estado. Ou seja, so normas que
existem como condio natural do convvio social humano. No necessariamente so
normas escritas, positivadas. Embora possa haver a positivao de normas que possuem
o contedo de normas de Direito Natural, somente o fato de serem escritas no lhes tira
o carter de pertencerem a uma doutrina de Direito Natural.

61Guido FASS in Norberto Bobbio et ai - Dicionrio de Poltica - Braslia, UnB, 1997,


verbete Jusnaturalismo

48
O que vai diferenciar, portanto, uma doutrina de Direito Natural de uma doutrina
Juspositivista , em primeiro lugar, o fato de que para que as normas possuam validade
num sistema de Direito Natural as mesmas no precisam ter sido emanadas de uma
figura de autoridade humana, escritas e promulgadas segundo determinados quesitos
formais e materiais, dentro de uma ordem estatal. H, assim, leis naturais
independentemente de postas pelo homem, e que tm validade e existncia de forma
anterior e superior prpria vontade do homem.
Um exemplo desse raciocnio distintivo est em um trabalho do civilista 62 francs
Jean DOMAT, intitulado Les Loix civiles dans leur ordre naturel, datado do final do
sculo XVII, mencionado na obra de TIGAR e LEVY 63. Na obra do autor esto
presentes bases do Cdigo Napolenico que viria a ser promulgado em 1804: Dividia
Domat as leis entre as que eram inspiradas por Deus e, por conseguinte imutveis, e
aquelas de autoria do homem e, em consequncia, arbitrrias: As leis imutveis so
assim chamadas porque so naturais e, por conseguinte, justas sempre e em toda parte,
leis que autoridade alguma pode mudar ou revogar. As leis arbitrrias so aquelas que
uma autoridade legtima pode promulgar, mudar e revogar segundo uma necessidade.
E Domat referia-se naquele contexto expressamente propriedade. Tomando a
propriedade como exemplo, para que possamos distinguir entre as doutrinas
Jusnaturalista e Juspositivista, veremos que para a primeira, o Direito de propriedade
dado naturalmente, sem que haja necessariamente uma norma assim dizendo. J para um
juspositivista, a propriedade como um Direito somente existe em funo de uma norma
que assim o determine. Domat se refere a uma ordem natural que a ordem do
pensamento jusnaturalista moderno, diversa daquela presente na doutrina dos clssicos,
como bem adverte LOPES. a ordem racional que parte do homem singularmente
considerado e de como esse estabelece relaes de obrigao com os seus semelhantes.
64

62 LOPES aponta o conceito designativo dos civilista como sendo aqueles que apropriando-se
do mtodo, da filosofia moral e poltica e da antropologia definida pelos jusnaturalistas
enfrentam o direito civil (direito romano, direito privado) para reform-lo e adapt-lo aos termos
da nova filosofia, O direito na histria; lies introdutrias So Paulo, Max Limonad, 2000,
p.203
63 Michael E. TIGAR &, Madeleine R. LEVY - O Direito e a asceno do capitalismo, Rio de
Janeiro, Zahar, 1978, p. 236.
64Jos Reinaldo de Lima LOPES op. Cit. Pg. 204

49
Como se v, para o Juspositivismo h uma identificao necessria entre haver uma
norma escrita e promulgada pela autoridade e existir um Direito, ao contrrio do
Jusnaturalismo onde esta relao no necessria.
, portanto, o Direito Natural um Direito justo por natureza, independentemente
da vontade do legislador, derivado da natureza humana ou dos princpios da razo,
presentes na natureza do homem.65 Outra distino que aparece e fica clara a partir de tal
conceito entre um Jusnaturalismo de inspirao natural (uma lei necessria para a vida
em comunidade) e outro de inspirao racional (uma lei conhecida por ser razovel ao
homem) que, entretanto, no se afastam da concepo de que h de fato um Direito que
preexistente e conhecido pelo homem.
Na histria da filosofia jurdico-poltica aparecem pelo menos 3 verses fundamentais
do Jusnaturalismo: a) a lei estabelecida por vontade da divindade e por esta revelada aos
homens; b) uma lei material em sentido estrito, fisicamente co-natural a todos os seres
vivos animados guisa de instinto; c) uma lei ditada pela razo, especfica portanto do
homem que a encontra autonomamente dentro de si. Todas essas concepes partilham a
idia comum de que h um sistema de normas anterior e superior ao Estado, tica e
logicamente. ainda corolrio dessa postura doutrinria que as normas jurdicas e a
atividade poltica que se contraponha e esse Direito Natural podem ser desobedecidas
pelos cidados, j que so considerados ilegtimos.
Celso LAFER, citando a passagem aristotlica da Retrica, onde fica
estabelecida a diferena entre lei particular e lei comum, apresenta a distino na medida
em que h algo que todos, de certo modo, adivinhamos sobre o que por natureza justo
66
ou injusto em comum, ainda que no haja nenhuma comunidade ou acordo. A citao
que Aristteles faz referida passagem da Antgona de SFOCLES, onde pe-se a
questo da dicotomia entre Direito Natural e Direito Positivo (que obviamente no se
apresenta nesta linguagem), porquanto Creonte decreta seja Polinices deixado ao relento,
sem o enterro de seu cadver e, Antgona procede segundo as leis imutveis e no
escritas do Cu, que no nasceram nem de hoje nem de ontem, que no morrem nem
ningum sabe de onde provieram,67 e enterra seu irmo, afirmando que justo, ainda
que seja proibido o enterro.

65Paulo Dourado GUSMO - Introduo ao estudo do Direito - Rio de Janeiro, Forense, 1978.
66 Celso LAFER - A reconstruo dos Direitos humanos: um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt - So Paulo, Companhia das Letras, 1988, p. 35
67 SFOCLES - Antgona -trad. de Millr Fernandes, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1996, pg. 22

50
Da primeira noo que se nos apresenta acerca do Direito Natural, o que notvel a
relao do comando advindo de uma norma eterna e imutvel e a legitimidade do
emissor normativo. O conflito apresentado na Antgona tem essa caracterstica.
Recuperando um termo atual, formulado pela pragmtica, diramos que o poder do
tirano desafiado em virtude da injustia de seu ato e o mesmo desautorizado ou
desconfirmado como diz FERRAZ JR. 68. Em lugar de se atender norma emanada da
autoridade constituda, atende-se ao justo por natureza, por tradio, revelado pela razo.
LAFER menciona ARISTTELES que, citando EMPDOCLES, se refere lei comum
e justia: Mas o que lei de todos por ter que vasto domina/ continuamente estende-
se e por imensurvel luz.69
Um Direito conhecido pela racionalidade nsita ao homem, objetivamente, que para uns
deriva da ordem natural das coisas e para outros subordinado a uma metafsica,
atemporal, eticamente superior e historicamente anterior ao Estado e ao Direito Positivo,
a expresso da doutrina do Direito Natural. Vale dizer, essa doutrina tem validade em
si e superior e anterior ao Direito Positivo, fixado pelo Estado.
FASS diz ser o Direito Natural antittico ao Direito Positivo, significando que
em caso de conflito entre os dois tipos de normas ele (o natural) que deve prevalecer,
como o exemplo da Antgona.70 H, entretanto, uma relao de complementaridade
entre o Direito Natural e o Direito Positivo, na medida em que o Direito Natural serve
como indicador valorativo dos limites e contedo de condutas a serem normatizadas
pelo Direito Positivo. Seria essa uma funo de controle, exercida pelo Direito Natural
sobre o Direito Positivo. Estabelece-se uma relao no de anttese, neste sentido, mas
de complementaridade, porquanto se de um lado o Direito Natural no possui a
particularidade da norma posta, tendo um carter genrico, ele que vai estabelecer o
sistema de valores informadores da produo normativa positiva, obtendo-se ento a
possibilidade do respeito justia e o respeito lei.
Corolrio deste tipo de interpretao tambm a noo de que os cientistas no criam
lei, descobrem-nas. A lei j est impressa na prpria coisa ou objeto estudado. Segundo
essa concepo, se o homem no positiva uma norma que seja conforme a justia e o

68 Trcio Sampaio FERRAZ JR. - Teoria da norma jurdica: ensaio de Pragmtica da


Comunicao Normativa, Rio de Janeiro, Forense, 1986
69 Celso LAFER - A reconstruo dos Direitos humanos: um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt - So Paulo, Companhia das Letras, 1988, p. 35
70 Guido FASS in Norberto BOBBIO et al - Dicionrio de Poltica - Braslia, UnB, 1997,
verbete Jusnaturalismo

51
Direito Natural, tal norma pode ser desobedecida, pois em ltima anlise uma norma
invlida, ilegtima. Lembremo-nos da fala de Antgona.

3.1.2 O Jusnaturalismo moderno.


Iniciando a considerao sobre o Jusnaturalismo moderno, convm lembrar que a
modernidade dar-se- pautada em eventos histricos marcantes como a reforma
protestante e a chegada dos europeus Amrica, situao histrica que enseja o
problema da diferena entre os semelhantes. A questo da tolerncia com o outro, com o
diferente, com aquele que partilha do mesmo espao mas possui uma cultura totalmente
diversa vai estar na pauta dos pensadores daquele momento. Conforme aponta LOPES,
a nova teoria do direito, que ser elaborada nos sculos XVII e XVIII sob o nome de
direito natural deita suas razes nestes processos e eventos histricos: desenvolvimento
capitalista do mercado, fim da cristandade, conquista da Amrica, afirmao do Estado
nacional.71
O jusnaturalismo moderno cresce num meio racionalista, mas fundado numa razo no
mais de ordem prtica, e sim de ordem instrumental ou estratgica, como alude
LOPES72. A razo moderna aquela capaz de operar a relao entre meios e fins
previamente dados, uma razo estratgica, capaz de operar as relaes entre
oportunidade de cursos de ao para alcanar fins determinados, e a razo prtica
aquela capaz de deliberar sobre os fins, a escolha e hierarquizao dos fins.
Justamente nessa polmica que surge a doutrina que reconhecida por fundamentar o
Jusnaturalismo moderno. a de Hugo Grcio (De Jure belli ac pacis 1625), holands
fundador do moderno Jusnaturalismo. a primeira referncia ao Direito Natural em tal
contexto. LAFER aponta que o Jusnaturalismo moderno foi elaborado durante os
sculos XVII e XVIII e buscou responder ao deslocamento do objeto do pensamento, da
natureza para o homem, que caracteriza a modernidade.73
O racionalismo jusnaturalista aparece como marca da chamada Escola Clssica do
Direito Natural, e vai ser paradoxalmente corrodo pelos processos histricos que
caracterizam a experincia jurdica do perodo ps aparecimento do Estado Moderno. O

71 Jos Reinaldo de Lima LOPES O direito na histria; lies introdutrias So Paulo, Max
Limonad, 2000, p.179
72 Jos Reinaldo de Lima LOPES,op.cit, pg 180
73 Celso LAFER - A reconstruo dos Direitos humanos: um dilogo com o pensamento de
Hannah Arendt - So Paulo, Companhia das Letras, 1988, p. 3.

52
Direito passar assim por um processo de secularizao, sistematizao, positivao e
historizao.
Grcio, em seu De jure belli ac pacis, de 1625, ir trazer um fundamento
racional, autnomo e laico para o Direito, encontrando, no plano do Direito
internacional, um fundamento tambm autnomo e laico para o Direito das Gentes. J
no plano interno, a meta era a justificao do Estado e do Direito que encontrasse sua
base na ao dos homens e no no poder de Deus. Da dizer que tal Direito (Natural)
ditado pala razo, sendo independente no s da vontade de Deus como da Sua prpria
existncia. No sc. XVII a obra de Grcio difundiu com eficcia a idia de um Direito
Natural (no sobrenatural) que tem sua fonte de validade exclusivamente na
conformidade com a razo humana. Injusto, para Grcio, tudo o que se ope a uma
comunidade ordenada de seres individualmente racionais. uma razo que ordena o
social e que a fonte do Direito propriamente dito.
Est se caracterizando, portanto, a ruptura entre o moral e o teolgico. Instaura-
se um racionalismo que tem como ponto de partida a conduta humana e, nessa medida, a
natureza emprica que vai ser a fonte da justificao do Estado e por conseguinte do
Direito. Como conseqncia de tal ruptura, o racionalismo inicia a separao entre o
Direito e a Moral.
nesse perodo que surgem as doutrinas contratualistas. Direitos inatos, contrato
social e estado de natureza, conceitos bsicos dos empiristas, permitiram uma concepo
do Direito de matiz individualista, que marca o aparecimento do mundo moderno.
Os contratualistas vo apontar a origem do Direito e do Estado na situao de
passagem do estado de natureza para a formao da sociedade estatal. Hobbes, Locke e
Rousseau so os pensadores que tomam o tema e que, embora possuindo premissas
diversas, produzem uma teoria contratualista.
O contratualismo, com Hobbes, justifica o absolutismo real, com Locke, o
capitalismo e o parlamentarismo; e com Rousseau, o liberalismo e a repblica. Com
Hobbes se criam Direitos individuais, Locke justifica sua proteo e reforo enquanto
Rousseau transforma os Direitos naturais em Direitos civis.
Tais doutrinas so inspiradoras das Revolues inglesa (1688) e francesa (1789).
Da surge a idia da necessidade de se adequar o Direito Positivo e a Constituio
poltica dos Estados e a legitimidade da desobedincia e resistncia s leis que no
fossem conformadas.

53
Direito passa ento a se identificar com Poder, j que esse conceito est na base
da construo do Estado Moderno. Hobbes afirma: Its not wisdom, but authority that
makes a law, ou de outra forma, autoritas non veritas facit legem, de onde se pode
extrair que o Direito aquele que se exige para a manuteno do pacto social. Associa a
deteno do poder soberano produo legitima da norma justa. O Direito natural em
Hobbes no o Direito natural de defesa da dignidade transcendente aos seres humanos.
Trata-se de um Direito natural contratualista e no democrtico, conforme aponta
LOPES74, amparando-se em BLOCH.

3.1.3 O Jusnaturalismo moderno e suas caractersticas


H alguns caracteres do que se pode chamar de Jusnaturalismo moderno, ou da Escola
Clssica do Direito Natural, que apontam sua justificao terica como uma corrente de
pensamento. Entre o Jusnaturalismo antigo, medieval e o moderno no existe
rompimento paradigmtico, mas sim uma continuidade, na medida em que no se cogita
nessas passagens de uma quebra de qualquer premissa fundante daquilo que vai
distinguir o Jusnaturalismo do seu paradigma sucessor, o Juspositivismo. A idia de que
h um Direito Natural conhecido pelo homem ainda prevalece. Diferem as inspiraes
de tal conhecimento. O Naturalismo imanentista ou de natureza teolgica, ou mesmo o
racionalismo empirista dos modernos servem ao mesmo modelo Jusnaturalista.
O modelo moderno ressalta o aspecto subjetivo, individual do Direito Natural. J
os Jusnaturalistas antigos e medievais insistiram no aspecto objetivo, o da norma, como
o prprio Grcio. As teorias do Direito Natural dos sc. XVII e XVIII so diferentes,
como visto, mas apresentam caractersticas que conferem uma certa unidade terica. O
contrato social, o individualismo, o racionalismo.
O Jusnaturalismo moderno molda profundamente as doutrinas polticas e a
tendncia individualista e liberal do perodo, j que h Direitos individuais inatos. O
prprio Estado considerado pelo Jusnaturalismo moderno mais como uma obra
voluntria dos indivduos do que como uma instituio necessria por natureza. a idia
do contrato social. Tal contrato um pacto de unio e tambm de sujeio.
Outra caracterstica do Jusnaturalismo moderno a de que o ideal
jusnaturalstico teve enormes resultados polticos, tendo como exemplos a Declarao da
Independncia dos Estados Unidos da Amrica (1776) onde consta que os homens so

74 Op. Cit. Pg. 192

54
detentores de Direitos inalienveis, como a vida e a liberdade, e a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado (1789), um dos primeiros atos da Revoluo Francesa,
onde se proclamam como Direitos naturais a liberdade, a igualdade, a propriedade etc.

3.1.4 O Jusnaturalismo no sc. XIX


O sculo XIX o momento histrico que marca a exausto do Jusnaturalismo
enquanto paradigma do Direito. O Juspositivismo vai aparecer como conseqncia de
uma necessidade poltico-social, respondendo com a rigidez e a formalidade lgica
necessidade de regular uma sociedade que apresentar novos fatos e problemas que no
mais se inserem adequadamente no paradigma do Direito Natural.
A Revoluo Francesa um episdio no qual se pode evidenciar de forma clara a
superao do paradigma anterior. LOPES75 cita um trecho do discurso do Conde de
Clermont, de 23 de dezembro de 1789: o estado presumido de todos os residentes de
uma pas o de cidados. Segundo o autor, a passagem reveladora de que a ordem do
Direito natural moderno se d de forma indivdua e desta forma os direitos fundamentais
e subjetivos no decorrem de um arranjo social que os precede, mas so inatos,
inalienveis e precedem a tudo que organizao.
O Direito Natural era um modelo perfeito para as legislaes positivas. O jusnaturalismo
racionalista e o iluminismo confluam no esprito de clareza e sistematizao a inspirar o
movimento de codificao do Direito. O primeiro deles foi o Codex Bavaricus, de Max
Jos III, da Baviera, que ainda aceita um papel suplementar ao Jus Commune. A idia de
um Direito como um sistema racional e universal de normas se opunha gritantemente
realidade da vida jurdica daquele tempo. Esta se caracterizava por um grande estado de
incerteza, j que o Direito romano justiniano onde se encontrava a base escrita das
decises, tinha sido modificado e complicado atravs dos sculos por concurso de
vrias fontes de normas jurdicas, e era agora praticamente impossvel de ser conhecido
com segurana. Temos a um momento histrico em que se apresentam condies
crticas da teoria jurdica. O problema da segurana da orientao decisria est posto.
nesse contexto que surgem as codificaes, com o propsito de assegurar, por meio da
positivao, que os Direitos naturais, revelados pela razo, fossem postos em prtica de
uma vez para sempre.

75 Op. Cit. Pg. 207

55
Com a promulgao dos cdigos, principalmente o napolenico em 1804, o
Jusnaturalismo exauria a sua funo no momento mesmo em que celebrava o seu
triunfo.
Depois de codificados, somente se admitiu o recurso a esses Direitos, no mais a
um Direito no positivado qualquer que o fosse.
Triunfou o princpio, caracterstico do Positivismo Jurdico, e, portanto, oposto
ao Jusnaturalismo, de que para qualquer caso se pode encontrar soluo dentro do
ordenamento jurdico do Estado.
O Jusnaturalismo, como ento compreendido, veio a cair, no sculo XIX, em
desuso. A codificao , assim, um processo de simplificao e de racionalizao formal,
e que corresponde a uma resposta conjuntural scio-econmica: a necessidade de, no
Direito Privado, garantir a segurana das expectativas atendendo a uma necessidade de
clculo econmico-racional da economia capitalista em expanso e, do ponto de vista do
Estado e do Direito Pblico, fornecer uma lei instrumental capaz de interveno na vida
social.

3.1.5 O Jusnaturalismo contemporneo


Como que em um refluxo histrico o Jusnaturalismo despontou de novo depois
da Segunda Guerra Mundial como reao ao estatismo dos regimes totalitrios. Neste
sentido, viu-se uma tentativa de reconstruo de alguns valores apontados como um
mnimo tico a dar contedo de significado s ordens jurdicas.
A retomada do Direito Natural como sistema referencial para o Direito Positivo
criticada por aqueles que vem nele uma transposio ilegtima do Direito do plano da
validade formal para o do valor. O Jusnaturalismo tambm criticado, sob o aspecto
tico, como doutrina objetivista e universalista, incompatvel com a concepo moderna
da moral.
Entretanto o que se percebe que concretamente o paradigma vigente no
apresenta respostas adequadas aos problemas que lhe so propostos. Se o Juspositivismo
respondeu ao iderio liberal capitalista - alis, gestado pelos jusnaturalistas - por vrios
motivos de ordem histrica apresenta-se no mais com o vigor inicial.

56
Como indica LOPES,76 est despontando a necessidade de um outro referencial
decisrio - no mais somente o Juspositivismo da fria lei - que passa a ser pensado a
partir de problemas como a efetivao dos Direitos Humanos, a defesa dos direitos das
minorias, a pobreza, as diversas formas de explorao interclasses, a biotica e, de uma
forma ampla, a paz. Alguns defendem que o Jusnaturalismo pode revelar, por meio da
reinsero de critrios ticos, repensados a partir da teoria do Direito e da filosofia do
Direito, uma esfera ideal de reflexo sobre as dificuldades ora apontadas.
Contextualizado historicisticamente como expresso dos ideais ticos e jurdicos
nascidos da transformao da sociedade, e em contraste com o Direito Positivo, o
Jusnaturalismo tem hoje uma funo de (re)humanizar o Direito, dando-lhe a direo
privilegiada pelos valores eleitos pelos protagonistas da realidade socio-poltica e
restabelecendo o primado da Justia como fundamento do Direito, explicitando as
ideologias e contextualizando historicamente a prtica do Direito, com todas as suas
condicionantes. Embora no se defenda aqui o resgate de uma teoria jusnaturalista do
Direito, o fato que os problemas apresentados demandam uma teoria decisria que
considere o conceito de justia material, substantiva. O paradigma vigente (ou, dir-se-ia,
ainda vigente), no oferece esta possibilidade.

3.2 a crise de segurana nas solues normativas


Tendo exposto, ao longo da histria, as caractersticas paradigmticas tanto do
Jusnaturalismo quanto do Juspositivismo, pretendemos agora apontar algumas condies
crticas que aparecem no momento da transio de um para outro paradigma jurdico.
Poderemos, assim, apontar analogamente s primeiras, o que podem ser elementos
indicadores da superao do paradigma atual. No se pode afirmar, por certo, que a
simples identificao de condies histricas similares entre o momento histrico da
passagem do jusnaturalismo ao juspositivismo e o atual sejam suficientes para afirmar a
exausto do paradigma. O valor da presente constatao se d na medida em que esses
dados agregam aos demais, dando suporte ao argumento central do presente trabalho. Se
no possvel afirmar ou mesmo inferir a superao paradigmtica, possvel ao menos
apontar condies que permitem o suporte de tal argumento.

76 Jos Reinaldo de Lima LOPES - tica e Direito - um panorama s vsperas do sculo XXI,
in tica e Direito: um dilogo. Mrcio Fabri dos ANJOS e Jos Reinaldo de Lima LOPES
(organizadores), So Paulo, Ed. Santurio, 1996., p. 31

57
A crtica mais constante que era feita no momento da passagem do
Jusnaturalismo ao Juspositivismo era a de que no havia segurana das solues
normativas e nas decises dos conflitos da poca.
O Direito sempre teve, dentre outras, a funo de servir como um instrumento de
realizao da paz social, na medida em que se presta a institucionalizar e resolver os
conflitos existentes.
O momento da mudana pode ser apontado como sendo a passagem do sculo
XVII para o sculo XVIII, quando as relaes produtivas tomam um rumo diverso do
at ento havido. A mudana de uma sociedade feudal para uma caracterizada pelo
capitalismo de mercado, ento insurgente, necessariamente demanda um Direito que
instrumentalize de forma adequada tais relaes no plano econmico. O Direito, e mais
precisamente a cultura jurdica da poca, engendra todo um discurso que justifica e
configura, do ponto de vista valorativo, o papel do indivduo-cidado. O livre trnsito do
capital, a livre iniciativa, a independncia e a autonomia do trabalhador e do comerciante
em face do governante esto simbolicamente representados nos ideais revolucionrios. A
produo filosfica da poca justificava a virtude dos ideais liberais, num crescente
descompasso entre a realidade concreta e atual, fundamentada no privilgio e na
hierarquia nobilirquica e o desejo e necessidade de um Direito que instrumentalizasse a
possibilidade das relaes econmicas de natureza capitalista se desenvolverem. Citando
OFFE e WIESENTHAL (Problemas Estruturais do Estado Capitalista. Rio: Tempo
Brasileiro, 1984), LOPES77 formula o seguinte raciocnio: Se verdade que esta
mudana de perspectiva no conhecimento e na formulao do direito pode ser mais ou
menos datada, podemos assumir como paradigma destas transformaes o perodo da
Revoluo Francesa e a virada do sculo XVIII. Para uma breve referncia, vale lembrar
aqui as notas de CLAUS OFFE e H. WIESENTHAL sobre o papel desempenhado
naquela poca histrica pela discusso em torno do Direito. O raciocnio normativo-
dedutivo desempenhou um papel fundamental na transio da formao feudal para a
liberal capitalista. Os filsofos do sculo XVIII (alguns j antes) tiveram por tarefa
estabelecer uma equao normativa do seguinte teor: a cada membro da sociedade civil
so concedidos os mesmo direitos e as mesmas liberdades que a qualquer outro membro
da comunidade. O necessrio para estabelecer equaes desse tipo no era uma pesquisa
sociolgica, mas sim, o raciocnio normativo-dedutivo e a especulao sofisticada em

77Jos Reinaldo de Lima LOPES. Direito e transformao social; ensaio interdisciplinar das
mudanas no direito Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1997, pg. 30.

58
torno das condies sobre as quais tal igualdade poderia materializar-se. Por que no se
necessita de sociologia? Porque, para o contraste entre a equao normativa e a
desigualdade real, no se precisava realizar uma pesquisa emprica, bastava olhar os
cdigos e estatutos legais que regulamentavam os privilgios e as hierarquias da
sociedade feudal. O conflito era de norma contra norma e no de norma contra fato, j
que a prpria desigualdade se encontrava institucionalizada pela existncia de
privilgios explcitos. Podemos perceber nesta passagem como a filosofia poltica do
sculo XVIII, necessariamente, envolvia uma filosofia do direito em que se encontravam
em germe duas coisas: a dessacralizao de todas as instituies permanentes e a
instrumentalidade da ordem jurdica.
Via-se a colocada a questo da negao da realidade por uma construo doutrinria que
tendia a legitimar um tipo de Direito, um tipo de organizao social e que, pela prpria
assimetria entre a descrio dos fatos e eles prprios, apresentava uma tenso cuja
problematicidade iria se revelar nos julgamentos produzidos.

3.2.1 o problema da segurana jurdica.


No sculo XVIII a insegurana era presente e possua sua origem no excesso que
os comentrios haviam atingido, tanto em termos de quantidade de opinies quanto de
diversificao de interpretaes, o que fazia com que no se tivesse uma razovel
certeza sobre o tipo de deciso proferida.
J durante a segunda metade do sculo XV o formalismo e a rotina comeam a se
instalar na prtica da glosa, e o argumento de autoridade, fundamentado na citao da
opinio doutoral, passa a caracterizar a prtica jurdica decisria. Os malabarismos
dialticos e o vcio sofstico se tornam a regra.78
J na segunda metade do sculo XVI h a queixa da falta de segurana na prtica
jurdica, da incerteza dos julgamentos, do arrastar das questes, da indisciplina da
orientao, da confuso dos padres de deciso. HESPANHA indica tais fatos como
fruto da incapacidade da doutrina para fornecer prtica e ao foro uma directriz
79
segura. possvel identificar aqui que o problema estava situado na dimenso da
cultura jurdica, j que no possuam os juristas o preparo necessrio para o

78 Paulo Ferreira CUNHA. Para uma histria constitucional do direito portugus - Coimbra,
Livraria Almedina, 1995, pgs. 121/122
79 Antnio Manuel HESPANHA. Histria das instituies; poca medieval e moderna.
Coimbra, Livraria Almedina, 1982, pg. 511

59
enfrentamento da questo de produzir decises teoricamente disciplinadas,
fundamentadas e no colidentes. Do ponto de vista da prtica os juristas eram unnimes
em afirmar como catica a situao, explicada pelo mau uso das leis e pela doutrina
jurdica desregrada e venal que se apresentava.
Quanto s causas, o porqu da instalao da corrupo na prtica jurdica teria de ser,
segundo HESPANHA, de natureza menos conjuntural, e estaria repousando nas causas
internas do modelo discursivo da cincia jurdica. A incapacidade do discurso
fundamentar-se ideologicamente em premissas histricas passadas faz com que a
legitimidade da deciso se perca. A descrio at aqui traada nos seduz a uma analogia
com as condies atuais da prtica jurdica.
No que tange ao tipo de deciso que era proferida, os comentrios eram
abundantes, e no permitiam a objetividade e a clareza desejadas. O discurso jurdico
estava contaminado pelo vcio das citaes, bem como pelo excesso de rebuscamento na
redao. CUNHA faz referncia a essa prtica, que ofuscava a objetividade decisria
desejada. Aponta o autor que, na poca o que vitima os Comentrios claramente, a par
do anquilosamento da citao, o vcio sofstico dos cymini sectores de que falava
Bacon: os juristas tranformaram-se em malabaristas dialcticos, muito mais interessados
em urdir a sua teia em filigrana de distines e argumentos subtis, que em alcanar
solues de verdade e de justia80 .
LOPES descreve que era preciso colocar a lei acima da tradio e dos comentrios. Por
isso proibiu-se o uso da Glosa de Acrsio e os Comentrios de Brtolo. O Direito
romano e o Direito estrangeiro poderiam ser recebidos apenas por causa das verdades
essenciais e intrnsecas inalterveis. E mais a frente: No mesmo sentido de ordem e
certeza foi a reforma dos estatutos e do ensino jurdico (1772). Probe-se o mtodo
escolstico e ensino indiscriminado de direito romano. O novo ensino dever priorizar o
estilo sinttico, compendirio, demonstrativo, a apreenso ordenada (more geometrico)
nas matrias bsicas, na linha do racionalismo do sculo das luzes.81
O Direito carecia de uma unidade, de um sentido decisrio mais unvoco que lhe
conferisse um carter de balizador das expectativas, contrariamente ao que vinha

80 Paulo Ferreira CUNHA. Para uma histria constitucional do direito portugus - Livraria
Almedina - Coimbra, 1995 p. 122
81 LOPES, op. Cit. Pg. 209

60
ocorrendo. TIGAR e LEVY, em aluso situao naquele perodo, referem-se "falta de
sucesso de todas as tentativas para unificar e simplificar o direito vigente na Frana82
Outro dos fatores que se apresentava como responsvel pelo estado crtico do Direito na
poca era o excessivo subjetivismo nas decises, o que por sua vez fazia com que no se
encontrasse nas mesmas a objetividade normativa minimamente desejvel. Na Europa
do perodo pr-revolucionrio tal situao vai ser encontrada, como nos refere
HESPANHA: "Assim, o probabilismo e o casuismo da cincia jurdica medieval que,
na sua poca prpria, tinham cumprido a importante misso dogmtica de interpretao
actualizadora do corpo do direito justinianeu ultrapassam agora os limites da sua
funcionalidade e comeam a corroer tambm os princpios jurdicos actualizados e,
nomeadamente, a nova legislao nacional. Para mais, atacado pelos humanistas o
argumento de autoridade, a opiniio communis deixa de poder ser um limite eficaz para o
subjectivismo das decises. E, neste espao, instala-se o arbtrio de julgamento que d
lugar corrupo e permite que a ignorncia seja legitimada em nome do "livre
exame"83. O autor refere-se ainda ignorncia, ou seja, incapacidade dos julgadores de
produzirem uma fundamentao consistente sobre a qual se afirmassem as bases de uma
orientao decisria segura. assim que se refere associao dessa falta de
conhecimento liberdade interpretativa: ...ainda sobre a ignorncia, de notar que ela
tem efeitos tanto mais devastadores quanto maior a liberdade interpretativa.84
Ainda sobre a questo do subjetivismo nas decises, HESPANHA 85 diz que a
opinio communis, na Europa da segunda metade do sculo XVI, no contexto da
passagem da tradio escolstica para a humanista, no possua fora interpretativa
capaz de impor a disciplina nas decises que fornecesse a segurana esperada, j que,
diferentemente do que a opinio em Aristteles - a opinio mais freqente - o
humanismo defende a opinio defendida pelos melhores, o que revela seu trao
qualitativo. Desta forma, a prpria investigao da opinio comum passa a ser aleatria e
com forte carga de subjetivismo. Este fato aponta o quanto indisciplinada e incerta a
opinio communis havia se tornado, e o grau de insegurana gerado por decises baseadas
em tal critrio.

82 Michael TIGAR & Madeleine R LEVY. O Direito e a ascenso do capitalismo - Rio de


Janeiro, Zahar, 1978 p. 18."
83 Antnio Manuel HESPANHA. Histria das instituies; poca medieval e moderna -
Livraria Almedina Coimbra 1982 p. 513
84 idem
85 idem, ibidem, p. 514

61
No havia certeza possvel quanto a um Direito carente de um critrio decisrio
seguro. Se j no era possvel um acordo sobre a finalidade da vida comum, deveria ser
possvel um acordo sobre os procedimentos. O Direito seria, assim, o garantidor da
manuteno das expectativas recprocas, no mais da vida feliz e justa. Nesta medida o
Direito passa a ser tratado como forma, como um esquema, uma geometria. Assim foi
que o jusnaturalismo moderno passou a ser tratado como um sistema de normas
axiomtico, dedutivista, universal, impessoal, abstrato. No mais se faria o apelo a
autoridades eclesisticas como fonte de legitimao. A razo o instrumento que mostra
o caminho adequado para a consecusso de certos fins, no mais a autoridade do citado.
Em sendo o Direito natural moderno um Direito estritamente racional, o jurista estaria
dispensado de estudar toda a moral. A moral, desta forma, comea a se distanciar do
Direito. O Direito natural moderno proposto como um Direito do senso comum, pelo
que os indivduos o podem conhecer pela via racional.
Excesso de comentrios, insegurana decisria, o Direito como um instrumento
de garantia mtua da concretizao das expectativas, a prxis jurdica marcadamente
erudita e ao mesmo tempo distante da realidade, perda de legitimidade decisria, eram
todos fatores componentes de uma realidade em que se operava o Direito de forma auto
corrosiva.

3.2.2 as citaes e a jurisprudncia


No contexto histrico da superao paradigmtica jusnaturalismo x juspositivismo, era o
prprio povo que sentia a falta de uma maior segurana do que aquela que se
apresentava nas decises correntes. Neste sentido, houve uma tentativa de busca de
segurana com a adoo da chamada interpretao autntica, reformando-se o ensino,
com foco na prtica jurdica, que podemos identificar como parte da chamada cultura
jurdica. No dizer de HESPANHA, a situao era dificilmente sustentvel; o foro e a
vida precisavam dum mnimo de segurana e de certeza na aplicao do direito. No
eram s os juristas ou os moralistas que se queixavam deste estado de coisas; era o
prprio povo que se revoltava contra ele, utilizando nas suas queixas um velho leit motif
da cristandade ocidental... ...Outro processo de orientar a doutrina nacional no sentido do
rigor e da disciplina, afastando-a do exagero no confronto e citao das opinies e do
cultivo duma erudio intil e dispersiva, foi o de proceder a uma 'reforma na maneira

62
de ensinar o direito', na qual se restringisse drasticamente o hbito de provar a bondade
das solues pela citao exaustiva das opinies.86
Parece-nos caber aqui uma analogia bastante apropriada com os nossos dias,
levando-se em considerao o estado atual da doutrina nacional, o diagnstico que
HESPANHA vai apontar para que a limitao das citaes no produzisse o resultado
esperado, qual seja, o de que esta direo textual das decises pressupunha muita coisa
cuja existncia no estava de modo algum provado: pressupunha, por exemplo, que a
doutrina tivesse uma preparao lgico-dialtica e dogmtico-conceitual que lhe
permitisse, a partir de uma exegese livre dos textos, encontrar solues normativas
adequadas, o que no acontecia.
Assim, deu-se um grande interesse pela jurisprudncia dos tribunais centrais - o
mesmo tipo de interesse que se revela contemporaneamente, comprovado pela
quantidade de revistas de jurisprudncia e pela quantidade de citaes jurisprudenciais.
Era a chamada praxstica, que enfatizava o estudo das prticas encontradas no mbito da
cultura jurdica, notadamente nas prticas decisrias. A nfase na prtica tinha a funo
de estabilizar as decises, numa tentativa de conferir estabilidade decisria e segurana
jurdica.

3.2.3 a multiplicidade de normas.


A formulao de normas jurdicas em grande quantidade, que
contemporaneamente uma necessidade dos governos e dos governantes como meio de
instrumentalizar suas polticas, e que tem como resultado uma mltipla possibilidade
decisria comprometedora da segurana jurdica, tem sua raiz no perodo em que se
afirmam as prerrogativas do monarca, que aparece, a partir da segunda metade do sculo
XIII, no somente como entidade formuladora de normas jurdicas, como tambm na
veste de rbitro do conflito entre as vrias fontes do direito. O rei, portanto, aumenta
enormemente o ritmo da produo legislativa. Em Portugal, por exemplo, D. Afonso III
publica cerca de 200 leis, que versam basicamente sobre as relaes entre a Igreja e o
Estado, o direito criminal, o estatuto dos oficiais reais, as relaes entre cristos e
judeus, o estatuto da terra e as questes relativas a abastecimentos e preos.

86 idem, ibidem, p. 515

63
Uma das preocupaes que vai surgir no perodo com a instituio de formas
de publicao das leis que garantam o seu conhecimento, bem como com a tarefa de
compilao do Direito nacional vigente.
Sobre o momento de transio paradigmtica, notadamente permeado pelos
ideais positivistas, discorre LOPES: O ideal de uma cincia positivista, assenta-se na
tradio idealista da filosofia do fim do sculo XVIII. Em primeiro lugar, define-se uma
distino entre sujeito e objeto do conhecimento e suas relaes recprocas. Em segundo
lugar, prope uma objetividade do conhecimento demonstrvel pela manipulao e pela
experimentao. Conhecer saber fazer, reproduzir e prever. A cincia ento
destacada da interpretao e da razo prtica, e associada razo instrumental e ao
clculo.87
A necessidade de segurana, como j vimos, fez com que, no sculo XIX, em
vrios pases europeus, se buscasse uma forma de julgamento que fosse o mximo
possvel objetivo, ou em outras palavras, o mximo positivvel, uma tendncia histrica
que se apresentava naquele momento.
O positivismo possui, conforme j visto em captulo anterior, uma herana que
lhe emprestou o sentido instrumental que veio a possuir. Ao receber do jusracionalismo
moderno a formao axiomtica, com a idia de lei e cdigo, bem como a concepo
voluntarista de lei histrica e positiva, no se justificou a idia cientfica da
verificabilidade, prpria de uma concepo de cincia moderna.
O positivismo triunfou, embora hoje d sinais evidentes de esgotamento. O
esgotamento do modelo terico prevalecente, vivido pelos juristas e experimentado
pelos indivduos em geral, parece ter suas causas, ao menos no que tange cultura
jurdica, revividas presentemente.
possvel que ns identifiquemos empiricamente tais fatos? O prximo captulo
pretende apontar alguns dados recolhidos dos atores jurdicos, tentando identificar uma
proximidade de condies histricas que estejam presentes e que permitam sustentar a
hiptese de trabalho com a qual estamos lidando.

87 LOPES, op. cit. pg. 222

64
4 a cultura jurdica e os atores jurdicos num contexto de mudana
H, no momento epocal em que vivemos, dados que possam fornecer um diagnstico de
uma exausto e consequente superao paradigmtica? Pretendemos tentar identificar a
existncia de tais dados, a partir de uma anlise da percepo dos atores jurdicos de sua
insero no contexto social ps consolidao da transio democrtica em nosso pas.
A democratizao da vida poltica e das instituies no Brasil um fato que, ao
menos do ponto de vista formal, incontestvel. A Constituio Federal de 88 consagra
o momento final da transio do perodo ditatorial para o perodo democrtico. Na
Constituio esto insculpidos direitos e princpios os quais foram objeto de lutas e
movimentos sociais como o do sindicalismo, resultando no Ttulo e Captulo sobre os
direitos sociais, bem como no campo poltico, pela liberdade de expresso, associao
etc, expressos no Captulo e Ttulo relativos aos direitos e deveres individuais e
coletivos.
Por outro lado, so inmeros os trabalhos que mostram que, a despeito do que
houve no campo poltico institucional, muitos aspectos da cidadania brasileira
continuam pouco efetivos. Dentre esses aspectos, a busca do Judicirio como instituio
que possa assegurar o cumprimento dos direitos dos cidados tem se mostrado um fato
crescente com o contnuo processo de consolidao democrtica.
Pugnam assim, a opinio pblica, as instituies afetas Justia, OAB, ABI,
diversas ONGs, e parte expressiva dos atores jurdicos, por uma reviso do Direito que
possua um carter humanizador, que possa fazer inserir princpios de justia
substantiva, material, com significado socialmente distributivo e menos puristas, neutros
e meramente lgicos. Que se possa, tambm, do ponto de vista da cultura jurdica de
formao do ator jurdico, privilegiar as disciplinas afins chamada cincia jurdica tais
como a filosofia, a sociologia, a antropologia, a inspirarem a interpretao e a aplicao
do Direito. 88
Pretendemos, no presente captulo, abordar aspectos do atual perfil de alguns dos atores
jurdicos envolvidos em tal processo, bem como casos em que o Judicirio chamado a
intervir num campo das relaes sociais que at recentemente era desregulamentado do
ponto de vista na normatividade jurdica, dado o seu recente surgimento: as relaes

88 Fao referncia a uma noo de 'humanismo' que no cogitada no juspositivismo, e que


indica como ncleo doador de sentido operatividade tcnica do instrumental normativo-
decisrio os valores humanos, dentre eles primordialmente o da Justia, diversamente de uma
tecnologia de carter neutral.

65
contratuais entre os consumidores de servios mdico-hospitalares e os planos de
sade, esses entendidos como as pessoas jurdicas das diferentes espcies que lidam
com tais servios, sejam prestadores de servios, sejam empresas seguradoras.
Assumindo que h, nos termos propostos por HOLSTON, uma disjuno89 entre
as chamadas democracia formal de um lado e a substantiva de outro, que papel vem
o Judicirio desempenhando neste contexto? Em que medida pode-se inferir uma linha
de julgamento que indique um processo de transformao da tradicional prtica jurdica?
Qual a disposio dos atores para mudanas no padro de julgamento e na cultura
jurdica?
Por fim, possvel identificar o Judicirio como agente ou instrumento de
consolidao da democracia, conquanto nele que se institucionalizam demandas pelo
exerccio da cidadania?

4.1 a crise e a resposta do Judicirio


A crise do judicirio foi objeto de anlise no do presente trabalho. Daquela perspectiva
de anlise conveniente salientar para os fins desta seo os aspectos que a seguir
tratarei.
Com a passagem do Estado liberal para o Estado providncia, a teoria da
separao dos poderes colapsa; ocorre a chamada "exploso legistaliva"; incorpora-se na
funo do Estado a realizao de polticas compensatrias, com a juridificao da justia
distributiva e, por fim, os conflitos passam a aparecer na sua forma coletivizada,
tornando-se claramente politizados. Altera-se, assim, a significao poltica dos
tribunais, j que o Judicirio passa a ser um agente da mudana, podendo interferir
diretamente na viabilidade de polticas de governo. A crise , portanto, de diversas
matizes, sobressaindo dentre elas90 as chamadas crise de legitimidade, de independncia
e de produtividade91.

89 Sobre a noo de disjuno: Legalizando o ilegal: propriedade e usurpao no Brasil,


Revista Brasileira de Cincias Sociais, 21: 68-89 James HOLSTON and Teresa P. R.
CALDEIRA. In press (1997). e Democracy, law, and violence: disjunctions of Brazilian
citizenship. In Fault lines of democratic governance in the Americas. Felipe Agero, and Jeffrey
Stark, editors. Miami: North-South Center Press and Lynne Rienner Publishers.

90 Maria Tereza SADEK e Rogrio Bastos ARANTES usam uma terminologia diferente para
expressar razoavelmente os mesmos conceitos. A crise apresentada como: 1. crise institucional;
2. crise estrutural; 3. crise relativa aos procedimentos. A crise do Judicirio e a viso dos juzes.
Revista USP Dossi Judicirio, n. 21, maro/ maio de 94.

66
A descrio da realidade na qual se encontra o Judicirio alm de no ser uma imputao
ao mesmo de falhas, seno uma teorizao das condies objetivas, revela-se
interessante porquanto a partir da identificao das mesmas que ser possvel supor o
perfil de uma atuao renovada.
Do apontamento das condies da mudana, certamente surgir a identificao
de alguns vetores que sugerem o caminho futuro, talvez um novo perfil do judicirio.
Uma srie de propostas e de aes mais ou menos organizadas j comeam a se fazer
sentir, relativizando o positivismo de matriz kelseniana, to considerado no Direito
ptrio.
No contexto apresentado, surgem movimentos, alguns de carter explicitamente
poltico, como o do Direito Alternativo, outros com orientao poltica bem menos
assumida como o caso dos Juzes Para a Democracia, mas certamente todos com
pretenso de questionar a forma pela qual o Direito vem sendo, na nossa tradio,
trabalhado.
Diversos so os espaos de manifestao das mudanas, alguns mais imediatos
outros menos. O prprio Judicirio forado mudana, na medida em que
pontualmente os seus rgos componentes proferem decises que aplicam o Direito de
forma diversa do padro vigente.
Por outro lado, a realidade social impele ao reconhecimento de chamados novos
direitos que pressupem a articulao do sistema positivo segundo critrios diversos
dos tradicionalmente usados, alterando algumas daquelas as quais FERRAZ JR. chama
de regras de calibrao do sistema jurdico. 92
Certas mudanas de conformao do chamado "Direito Positivo" tambm
revelam a incorporao de uma realidade na qual vem sendo sentida uma demanda
social por decises mais intervenientes e cleres na at ento considerada esfera privada
de interesses.
Do ponto de vista procedimental, podemos citar os processos dos Juizados Especiais (ou
Tribunais de Pequenas Causas) tanto cveis quanto criminais, que ensejam maior
liberdade e discricionariedade tanto de juzes quanto promotores nas decises sobre os
rumos do processo e do mrito das aes.

91 Para um aprofundamento, Dalmo de Abreu DALLARI, O Poder dos Juzes, So Paulo,


Saraiva, 1996, especialmente o cap. VI.

92 Teoria da Norma Jurdica, Rio de Janeiro, Forense, 1986

67
Ainda no mbito da produo normativa, o Cdigo de Defesa do Consumidor
um instrumento que, do ponto de vista material, enseja tambm o reconhecimento da
necessidade de reviso de alguns dos pressupostos tradicionalmente vigentes na nossa
hermenutica, desequilibrando a relao jurdica claramente de favor da parte
hipossuficiente, em ateno realidade ftica, ao contrrio do que dispem alguns
princpios da teoria contratual tradicional como o pacta sunt servanda, bem como a
liberdade das partes contratantes como pressuposto da vinculao espontnea.
Os casos dos contratos de adeso aos chamados planos de sade, que em
verdade vendem servios necessrios e vitais populao, colocando o consumidor em
posio de refm de oligarquias econmicas, so exemplares.
J no processo de elaborao da Constituio Federal, remontando aos anos de
1987 e 88, se observava a saturao de um conceito sobre a propriedade que divergia do
tradicionalmente adotado, de matriz liberal, cuja referncia normativa era o Cdigo
Civil. Assim, o conceito de funo social da propriedade foi Carta Maior, o que
diversificou o critrio decisrio, preponderantemente em aes de despejo, usucapio, e
reintegrao de posse.
Outro exemplo de diversificao de padro decisrio so os j conhecidos
julgamentos por juzes criminais, especialmente no caso de delito de porte de
entorpecentes (art. 16 da Lei 6368/76), em que a inconstitucionalidade da Lei j vinha
sendo declarada. Alguns juzes do Rio Grande do Sul, por exemplo, vinham, com
alguma freqncia, declarando a inconstitucionalidade da lei neste aspecto, deixando
assim de levar o ru condio de detento, o que sensivelmente parece sociedade
injusto, mormente consideradas as condies do sistema prisional ptrio. 93

4.2 a mdia e o Judicirio


Outra expresso do clamor social por uma reviso da atuao do judicirio o fato de
que a mdia vem dando visibilidade a vrios problemas e fatos relativos ao mesmo. Um
exemplo observa-se no que concerne utilizao dos seus recursos, que no obedece a

93 Por exemplo, o seguinte voto: No lcito ao Estado, dentro do sistema de liberdade


democrtica, punir o viciado, que , antes de tudo uma vtima. O art. 16 da Lei 6.368/76,
punindo como infrator o viciado e doente, afronta a Constituio Federal, no que respeita
liberdade individual quando ao uso de estupefaciente (TJRS - Inc. Inconsti. na AC 686062340 -
Voto vencido do Rel. Milton dos Santos Martins - RJTJRS 128/34) e no mesmo sentido RJTJRS
127/99 in FRANCO, Alberto Silva e outros, Leis Penais Especiais e sua interpretao
jurisprudencial, So Paulo, RT , 1995, p. 769.

68
nenhum controle de fato efetivo de qualquer rgo de natureza externa. Em mbito
interno, o controle formal que at o presente vige, parece no possuir instrumentos e
nem atingir resultados eficazes. Tanto assim que tal necessidade suscitada
reiteradamente nos veculos de mdia de massa, como de amplo conhecimento, e
tambm nos meios acadmicos.
A realidade descrita conduz concluso de que a existncia de um rgo de
natureza externa, sem vnculos institucionais com o Judicirio, seria mais producente
para exercer a fiscalizao dos atos administrativos deste Poder.
Parece-me que, de uma forma geral, os problemas enfrentados pelo Judicirio
originam-se em grande medida do fato de que ele possui algumas caractersticas
especficas em relao aos outros dois Poderes que o distinguem quanto ao acesso, ao
modo de controle da sociedade, e ao simbolismo que o cerca.
Abordando o problema de forma breve, posto que no nos propomos a uma
discusso desse tema no presente trabalho, poderamos supor que esses problemas
originam-se no fato de que, na sua origem histrica, os Judicirios do mundo ocidental
tiveram por funo a legitimao da atuao do soberano. Desta forma, seus membros
criaram uma tradio de distanciamento da realidade social 94, com as j identificadas
consequncias que acabaram por entreabrir as condies para a crise atual.
Dificilmente encontrar-se-o exemplos de atuao dos Judicirios na tradio latino
americana - para ser restrito -, no sentido de promover mudanas sociais, pautando-se os
mesmos muito claramente por acompanhar a ordem estabelecida pelos Executivos, dado
que compe sua tradio cultural.
Ainda, o Judicirio notadamente um Poder no qual se encontra uma aristocracia
intelectual, por fora da forma de seleo de seus membros, a qual realizada por
concurso em que o critrio de avaliao o de proficincia tcnica na prpria atividade
por eles exercida.
Uma exceo a essa regra a composio e processo de seleo dos ministros do
Supremo Tribunal Federal.95 Esses ministros so levados ao Tribunal por meio de
procedimento que d ensejo a uma forte influncia poltica na nomeao. No s o
procedimento de indicao em si do Presidente da Repblica enseja esse fato, mas todo
o caminho que precede o acesso ao Tribunal. Ou seja, para ser elegvel o candidato

94 Para o desenvolvimento do argumento, DALLARI, op. cit., captulos II e III.


95 Restringirei o exemplo ao STF, ressalvando que os tribunais superiores tambm seguem esta
mesma lgica de acesso.

69
deve ter necessariamente passado por instncias de relacionamento profissional onde o
conhecimento e a influncia das opinies so construdos a partir do comportamento
"politicamente adequado", tendo sempre como referencial o modo de agir dos
componentes do pequeno crculo dos elegveis.
o tradicional processo de cooptao, observvel historicamente, e que pressupe como
critrio de admisso no restrito crculo de poder a adequao de comportamento ao que
expectvel pelo prprio grupo.96

4.3 o papel da sociologia jurdica.


A sociologia jurdica, enquanto ramo especializado da sociologia que cuida da
anlise cientfica do fato social jurdico, tem dado uma intensa contribuio aos
questionamentos que ora se pem sobre o judicirio enquanto estrutura burocrtica,
instncia de reproduo de dominao, instituio especializada na soluo dos
conflitos, e de forma especial, com respeito ao juiz, sua atuao e suas condicionantes.
Boaventura de Souza Santos faz uma abordagem pontual sobre as condies tericas que
entreabriram o campo analtico em que ora a sociologia jurdica aborda os temas
relacionados ao judicirio como estrutura organizacional. 97
No referido trabalho, o autor demonstra que historicamente a sociologia passa a ter o
ramo denominado sociologia jurdica propriamente apenas aps a segunda guerra
mundial. A condio terica para tanto foi a abordagem original de Eugen EHRLICH 98
no estudo do Direito de uma perspectiva jurdica, que tinha como objeto as decises
jurisprudenciais, o que se ligava diretamente condio histrico-cultural do
magistrado, suas condicionantes, e a implicao dessas condicionantes na deciso
proferida. Entreabre-se ainda, a perspectiva do estudo do juiz imerso na estrutura
burocrtica e organizacional do judicirio, suas questes procedimentais e sua forma
especfica de produzir resolues de conflitos.

96 Como referncia histrica ao processo de cooptao, ver Paul VEYNE (org), Histria da Vida Privada,
vol. I, pp. 103 e segs., Onde a Vida Pblica era Privada., vol. 1, (trad. Hildegard Feist). So Paulo,
Companhia das Letras, pp. 103-121 e 141-159
97 SANTOS, Boaventura de Souza - Uma introduo sociologia do direito, in Direito e Justia
- A funo social do Poder Judicirio, in Jos Eduardo FARIA, (org), So Paulo, Ed. tica,
1984.
98 Eugen EHRLICH, Fundamentos da sociologia do direito, trad. de Ren Ernani Gertz,
Braslia, Editora Universidade de Braslia, 1986, c1987, captulos XX e XXI.

70
Os espaos abertos por EHRLICH foram seguidos por vrias produes cientficas e,
desta forma, o questionamento sobre a funo do juiz, sua insero nos processos sociais
de transformao, bem como a sua atuao de classe foram trazidos cena.
No ensejo deste contexto, foi-se cristalizando o conceito de que o juiz no
poderia ser meramente um burocrata de produo de decises, preocupado apenas com a
adequao de sua deciso ao valor privilegiado pelos tribunais e com a produtividade de
sua atividade.
No Brasil, especialmente na dcada de noventa, identifica-se claramente um
movimento dos formadores de opinio em geral no sentido de que o Judicirio estaria
necessitando de uma reviso de seu papel social, de suas premissas de atuao. Tanto
assim que, mesmo internamente, observa-se um questionamento do judicirio sobre sua
funo. Exemplo dessa reviso que parte de dentro so os movimentos de associaes e
grupos de juzes. Tanto o do Direito Alternativo quanto o dos Juzes para a Democracia,
que so os mais repercutidos, propem uma reviso do papel do juiz. 99

4.4 os juzes
Como j abordado, o momento de transio e consolidao democrtica que
culminou historicamente com o advento da Constituio Federal de 1988 afetou o pas
em algumas de suas instituies de forma diversificada. O Direito Positivo e o Poder
Judicirio, este ltimo institucionalmente, no sofreram mudanas significativas na sua
conformao. A par disso, com o relevo dado aos direitos sociais e aos novos direitos
que emergiram nesse processo cristalizador da Constituio, o Judicirio chamado
cena pblica como protagonista, com o papel de instrumentalizar uma demanda por algo
que poder-se-ia chamar de democratizao social. Desta forma, necessariamente a
expanso da cidadania passou e passa pela instituio Poder Judicirio.
neste sentido que o Judicirio passa a incorporar a dimenso da justia material,
distribuitiva, reconhecendo transformaes substanciais na cultura jurdica de aplicao
do Direito. Verifica-se uma crise de articulao entre o Estado e a sociedade, sentida
imediatamente no Judicirio.

99 Sobre o tema: Edmundo Lima de ARRUDA JR, Lies de direito alternativo (org), So
Paulo, Acadmica, 1991, e Luciano OLIVEIRA, Ilegalidade e direito alternativo: notas para
evitar alguns equvocos, mimeo.

71
O operador do Direito responsvel pela funo de julgar est no centro do
problema deste contexto crtico. ele quem vai, a partir de suas atitudes, reformar ou
reformular o perfil do Judicirio. De um lado, membro da sociedade, de outro, agente do
Estado, o juiz ocupa posio paradoxal no contexto ora descrito.
Em pesquisa realizada em conjunto pelo IUPERJ e ABM sob a organizao de
Luis Werneck VIANNA, os prprios juzes responderam a algumas questes propostas
e tais respostas do um precioso indicativo do perfil scio-cultural e ideolgico dos
julgadores.
Os juzes se vem como partcipes ativos das transformaes sociais, se auto
atribuindo a identidade de intrprete das leis num sentido criador. Essa auto
representao colide, de certa forma, com o Direito Processual como foi concebido, na
medida em que o mesmo funciona como um entrave aos processos de mudana.
Reconhecem explicitamente que o Poder Judicirio est distante da maioria da
populao, e que esse fato se d, em grande parte, porque o acesso s instncias
judicirias oneroso.
revelador ainda o nmero percentual dos juzes que crem ser a neutralidade
uma postura equvoca do julgador, e que o juiz deve influir na mudana social, que de
83,5% dos juzes de primeiro grau. Essa , talvez, a maior contradio no perfil do juiz
em face do paradigma vigente, que pressupe um tecnocrata de postura neutral a decidir
com base exclusivamente no que se convencionou chamar de "Direito Positivo".
No se identificam, os juzes, com o papel herico do transformador social,
tampouco se vem comprometidos com as referncias culturais e valorativas prprias
das elites formadoras do pas.
interessante notar que houve uma mudana na origem social dos juzes
brasileiros, que no mais indica as tradicionais ligaes dos mesmos com os nveis
superiores da hierarquia social, o que acontecia, por exemplo, na dcada de 60.100
Um ponto da pesquisa que nos interessa sobremaneira ressaltar, que a categoria
profissional, estando insulada, tende a produzir uma forte identidade corporativa, que se
revela, entre outras formas, pela limitao de sua atividade aos limites de suas lides
profissionais. Assim, os juzes tm uma baixa produo no campo tcnico-cientfico e
doutrinrio.

100R SCHERMAN. El Origen Social-Econmico de los Juices Brasileos, Revista Jurdica


Interamericana, vol IV, 1962, apud. Pesquisa: Juzes, IUPERJ/ABM).

72
Embora o autor conclua sua pesquisa dizendo que o juiz "se apresenta em clara
compatibilidade com uma prtica que venha a se orientar para a democratizao do
acesso Justia", o que se percebe que no h, talvez devido ao isolamento
profissional j referido, uma cultura interdisciplinar que permita aos juzes formularem
tais opes reformadoras com um discurso cientfico slido.
A nfase na formao tcnica do magistrado, em detrimento de conhecimentos,
por exemplo, nos campos da sociologia, antropologia e filosofia, conduz atitude
voluntarista que no contribui para a formao de uma massa crtica cientfico-
discursiva que possa converter-se num novo paradigma.
Na prxima seo, veremos, na prtica, um exemplo desse comportamento.

4.5 a prtica fazendo a mudana


Em uma emblemtica entrevista concedida revista Caros Amigos, o Presidente
da Associao Juzes para a Democracia, Juiz Dyrceu Cintra afirma, em manchete de
capa, literalmente: Nossa misso tirar o juiz do pedestal e falar: Ele igual ao
povo. Tal assertiva demonstra a inquietao no meio jurdico quanto ao atual modo de
atuao do juiz. O Magistrado coloca-se frontalmente a favor de que haja um controle
administrativo das atividades dos juzes. Em trecho da entrevista no qual indagado
sobre a independncia do juiz, cuja resposta me permito transcrever, diz: Em termos
jurisdicionais, no.(no h ningum acima do juiz) Isso conceitual. Mas alguns dizem
que o Judicirio um poder independente e se independente no pode ter fiscalizao
externa. Errado. Isso parte de um conceito errado. E mais a frente indagado sobre os
limites do controle: Controle administrativo, e para dar transparncia aos
procedimentos internos dos tribunais.
Essa opinio esposada por vrios outros rgos do Judicirio, como se tem
dado veiculao na mdia. Uma hiptese que nos parece de possvel sugesto a de que
o momento atual de auto-crtica dos juzes j tenha atingido um grau de saturao tal que
seja irreversvel uma reviso do papel social do Judicirio, o que naturalmente se reflete
na forma como os juzes interpretam e aplicam o Direito.
Os trabalhos dos magistrados participantes do movimento do Direito Alternativo
do conta dessa expresso de vocao para a mudana.101

101 Especialmente os livros da srie Lies de direito alternativo, em especial o vol. 1,


Edmundo Lima de ARRUDA JNIOR (org) , So Paulo, Acadmica, 1991.

73
A necessidade da mudana se faz sentir na prpria prtica quotidiana dos atores jurdicos
os quais, numa realidade onde no possvel se operar coerentemente os diferentes sub-
sistemas jurdicos de forma harmnica, diversificam a estrita legalidade, o que, de forma
paradoxal, um dos prprios sustentculos do paradigma vigente. O paradoxo se
apresenta na medida em que os juzes respondem a uma demanda por eficincia, tendo
de pr fim a conflitos que lhes so apresentados, por um lado. Por outro, para maximizar
essa eficincia comprometem a racionalidade do paradigma, quando no atendem a
algumas de suas premissas bsicas. Entretando, ao relativizar o paradigma, "produzindo"
decises de forma eficiente, permitem que o sistema decisrio absorva e dilua a presso
social por mudanas, perpetuando a forma convencional de formular uma determinada
interpretao e aplicao do Direito.
Em outra seo do presente estudo, cujas idias centrais encontram-se
publicadas,102 procurarei demonstrar um exemplo dessa disjuno, onde juzes do
trabalho de determinada localidade - juzes estes que se pautam, em discurso, pela estrita
legalidade - para conseguir rendimento em termos de produtividade, diversificam a
aplicao do Direito dispensando a estrita legalidade, entrando em conflito com sua
prpria forma de orientao ideolgica e de formao profissional.
No indigitado trabalho, os juzes deixam de aplicar uma norma que lhes determina o
recolhimento Previdncia de valores oriundos de acordos trabalhistas para conseguir,
desta forma, uma maior margem de vantagem ao pagador do acordo, sendo que este
procedimento se insere numa estratgia de persuaso para o acolhimento de uma
proposta de acordo.
Ali, de forma desideologizada e procedimentalmente no to explcita como nos
movimentos ordenados e identificveis como os do Direito Alternativo e da Associao
dos Juzes para a Democracia, o que se observa que a atuao do magistrado denota a
exausto da capacidade do juiz de operar o Direito segundo o paradigma tradicional.

4.6 uma outra perspectiva: os promotores


De um outro ponto de perspectiva encontram-se os promotores, que trabalham
diuturnamente em contato com o Judicirio e tm em sua prtica implicao direta e
necessria no funcionamento da estrutura organizacional do mesmo.

102 A flexibilizao da legalidade nas prticas conciliatrias na Justia do Trabalho, Revista


de Informao Legislativa, Senado Federal, Braslia, ano 34, no. 133, janeiro/maro 1997, pp.
259/270

74
Em um trabalho levado a cabo pelo IDESP - Instituto de Estudos Econmicos,
Sociais e Polticos de So Paulo, realizado em setembro de 1996,103 foi pesquisado o
Ministrio Pblico, sendo que o espao amostral compreendeu todo o territrio nacional.
Os resultados demonstram de forma clara a conscincia de que existe de fato uma crise
no Judicirio do Brasil. Em resposta pergunta H uma crise da Justia no Brasil?, os
entrevistados responderam: 27% que concordam totalmente, e 58% que concordam em
termos, o que totaliza a marca expressiva de 85% dos entrevistados pertencentes ao
Ministrio Pblico em seus diferentes nveis hierrquicos e institucionais, com a clara
conscincia de que h uma crise no Judicirio.
Ainda, demostrando um acurado senso de auto crtica, os membros do Ministrio
Pblico apontam, num total de 56%, como importante ou muito importante fator
obstaculizante para o bom funcionamento da Justia no Brasil, o mau desempenho dos
promotores, bem como 68% o mau desempenho dos juzes, e ainda 53% a m formao
dos juzes, e mais importante, a meu ver, o nmero de expressivos 45% dos prprios
promotores diz ser importante ou muito importante a causa apontada como m
formao profissional dos promotores.
Ora, o que estaro dizendo os promotores com esses dados? Pode-se interpret-
los como uma mera conscincia de que a atuao do judicirio est longe do ideal
segundo uma avaliao em face dos objetivos de realizao do paradigma legalista, mas
tambm pode-se supor uma hiptese de interpretao na qual os promotores tm alguma
conscincia de que o Judicirio tem de julgar segundo outros parmetros, buscar outro
ncleo de sentido prtica decisria, que podemos supor, seja a insero de critrios de
justia material nas decises, ao invs de meramente a legalidade pretensamente neutra.
A hiptese supra referida tem como confirmador um quadro de respostas no qual
se indaga sobre o papel da Justia na sociedade brasileira. Nesse quadro so feitas vrias
assertivas sobre pontos recentemente discutidos no ensejo de uma possvel reforma do
judicirio.
Assim, sobre a proposio: O juiz no pode ser um mero aplicador das leis, tem
que ser sensvel aos problemas sociais., 58% dos entrevistados concordaram
totalmente. J sobre a proposio: O compromisso com a justia social deve
preponderar sobre a estrita aplicao da lei, 29% dos entrevistados concordaram
totalmente com a mesma.

103 O Ministrio Pblico e a Justia no Brasil, So Paulo, IDESP, 1996.

75
Paradoxalmente, ao se colocar a questo: O direito Positivo no permite o
esprito crtico., somente 2% dos entrevistados concordaram totalmente com a
afirmao.
A ltima resposta pode demonstrar que a mudana pretendida no pode relegar a
segurana jurdica, deixando ao arbtrio do operador do Direito a aplicao do sistema
normativo.

4.7 o caso dos planos de sade


H vrios exemplos de mudanas e de novas prticas e tendncias decisrias que
identificam o momento de transformao. As demandas recentes sobre problemas
envolvendo planos de sade e consumidores so elucidativas.
Os dados aqui apresentados foram colhidos, no que concerne aos processos, em
um trabalho desenvolvido no Brasilcon - Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor, sob a direo de Jos Reinaldo de Lima Lopes, com a colaborao de
Josyanne Nazareth Souza, Hygino Oliveira, Roberto Pfeiffer bem como a nossa,
abordando o tema "planos de sade e consumidor".
Foi feita a anlise de casos envolvendo os "consumidores" e os "planos de
sade", num total de 18, coletados em um repertrio de jurisprudncia que os seleciona
aleatoriamente quanto ao resultado, no Tribunal de Justia de So Paulo, no caso uma
Corte de 2a instncia de julgamento, observadas as caractersticas das partes envolvidas
serem aquelas que nos interessavam.
Dentre os dezoito casos apreciados, as demandas versavam, majoritariamente,
sobre excluso de tratamento, prazo de carncia, aumento de mensalidade e critrios de
internao.
As demandas dos consumidores foram acolhidas em proporo
significativamente maior do que os pedidos no acolhidos. Numa relao proporcional,
80,50% dos pedidos foram acolhidos, para um nmero de indeferimento de 20,50% dos
pleitos dos consumidores.
Foroso reconhecer, a partir dos dados apresentados, que h uma clara
orientao decisria do tribunal no sentido de proteger o consumidor que buscou guarida
no Judicirio para a leso ao seu Direito.
Numa primeira anlise, poderamos concluir que o Judicirio est a cumprir seu
papel institucional democrtico de garantir o equilbrio das relaes contratuais,

76
deixadas naquele momento ao sabor do mercado e mais, de garantir o efetivo direito
sade, constitucionalmente previsto no artigo 196.104
Entretanto, uma anlise dos argumentos utilizados para tais decises pode revelar que
no h esta conscincia do julgador sobre o papel do Judicirio no jogo democrtico
nem com respeito natureza e dimenso do conflito, o que confirma o que j ficou dito
na seo precedente.
Ainda que, de certa maneira, tenham os julgadores considerado o fato da sade
no poder ser equiparada a uma mercadoria qualquer, o que se observa na
fundamentao dos acrdos a razo de piedade, ou uma pouco clara "equidade o que
se revela no discurso das autoridades, a embasar os julgamentos.
O Relatrio da pesquisa efetuado no Brasilcon, antes mencionada, revela essa
postura: Muito bem, pode-se aceitar que houve uma evoluo na mentalidade jurdica,
ou mais especificamente na mentalidade do Judicirio, ao menos no mbito do Tribunal
de Justia de So Paulo. Contudo, essa evoluo ainda demonstra um bom grau de
incerteza ou desconhecimento quanto ao assunto em discusso, e da a ausncia de
clareza e preciso legal nos acrdos em anlise.
Embora haja, conforme os dados sobre o perfil dos juzes apontam, a
predisposio para a transformao social, a busca da justia materialmente considerada,
a disposio em se orientar para a democratizao do acesso justia, essas
caractersticas no so reveladas com clareza nos posicionamentos dos juzes que
decidiram as causas. No se encontra nos votos dos juzes o que seria um discurso
competente a fundar uma alternativa terica solidamente construda, mas, antes, uma
abordagem pouco aprofundada sobre aspectos dos conflitos que tm implicao direta
com a repercusso social das decises, tomando-se como exemplo, o quase que silncio
sobre a natureza dos conflitos e sua politizao.
Talvez esta seja uma razo fundamental pela qual o velho paradigma do
normativismo legalista custa tanto a ser superado teoricamente, j que os fatos o
superaram de h muito.105

104 O artigo em questo o seguinte: "A sade direito de todos e dever do Estado, garantido
somente mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de
outros agravos e do acesso universal igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo
e recuperao."

105 Restringindo-nos a apenas um exemplo, h um acrdo em que o Desembargador Relator


confere validade s clusulas que possibilitam a resciso unilateral de um contrato com uma
segurada que vinha pagando o plano de sade h dezessete anos, mas, por razes de uma
indefinida ordem tica e moral, o julgador d razo para a segurada, enfatizando que a mesma

77
As relaes entre os "consumidores" dos servios de sade e os planos eram, na poca
da realizao da pesquisa, fracamente reguladas do ponto de vista normativo. Assim,
uma teoria decisria poderia inclusive ser construda com fundamento em normas
principiolgicas (normas mais gerais) sem a inconvenincia de causar possveis
antinomias. Entretanto, em sua grande maioria, os argumentos utilizados so mais de
carter de piedade do que propriamente fundados consistentemente numa teoria de
justia.
Um dos aspectos fundamentais da questo que se coloca, neste tipo de discusso
o de, por um lado, compreender o direito sade como um direito social ou, de outro,
compreend-lo como uma mercadoria sujeita s regras de mercado. Esse corte tem de
ser feito e explicitado, no contexto da fundamentao da deciso, para que se possa, da
em diante, formular um discurso consistente. Esse tipo de abordagem, por exemplo, no
feita e o fato de no ser feita no define linhas de corte a partir das quais se vai
produzir um argumento.
Alguns acrdos so fundamentados na aplicao do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Entretanto, mesmo nesses casos, no se explicita a questo central que est
presente nessas lides. Jos Reinaldo de Lima LOPES, no referido relatrio de pesquisa,
aponta para o seguinte fato: Os servios de sade prestados por convnios ou seguros
de sade transferem o tema do direito social sade (art. 6o. da Constituio Federal)
para a esfera do direito do consumidor, contratualizando-o. Essa uma noo
necessria do ponto de vista terico para a soluo das lides como as ora tratadas, j que
envolve a esfera privada ocupando um espao da pblica, tendo o Judicirio que se
manifestar nesse contexto. Entretanto, no se observa esse nvel de discusso nos
acrdos pesquisados. No se aborda a dicotomia justia comutativa x justia
distributiva nos julgados, o que tambm revela a superficialidade do tratamento da
questo.
Dessa forma, tem-se um determinado resultado, ou seja, o de dar razo aos
consumidores, mas no se atinge a construo de um discurso consistente, que possa, do
ponto de vista doutrinrio, realizar as transformaes s quais esto propensos os juzes,
segundo observado nas sees passadas.

idosa (84 anos de idade) e que est em condies de inferioridade em relao ao plano de sade.
Neste julgado no h meno a nenhuma norma escrita especfica sobre a qual tivesse o
Desembargador se apoiado.

78
4.8 Jurisprudncia e legalidade
Outro exemplo da diversificao do padro decisrio que podemos trazer
colao um julgado recente do Superior Tribunal de Justia em que se discutiu a
questo da variao do valor de parcela a ser paga que era indexada pelo dlar e teve
uma majorao expressiva com a crise cambial de janeiro de 1999.
O que interessante nesta deciso particularmente um dos votos: o do Ministro
Ari Pardengler. O entendimento do Ministro Pardengler foi vencido pelo da Turma, que
confirmou uma deciso do Tribunal de Alada de Minas Gerais em sede de apelao em
uma ao de consignao em pagamento em que se deferiu a um consumidor o
pagamento do valor das prestaes do contrato de arrendamento mercantil corrigido pelo
ndice do INPC, desconsiderando-se o dlar como ndice de correo. Sobre este
aspecto, decidiu o STJ que "O preceito insculpido no inciso V do artigo 6o. do CDC
dispensa a prova do carter imprevisvel do fato superveniente, bastando a demonstrao
objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor"106 e, desta forma, decidiu
em favor do consumidor.
O voto parcialmente vencido expressa o entendimento no sentido de que o prejuzo
causado pela variao cambial que teria desequilibrado o contrato existente entre as
partes deva ser suportado concorrentemente pelas partes. O voto no longo e
permitimo-nos a transcrio do mesmo de forma integral:
"A desvalorizao do real em relao ao dlar, em face da clusula de
indexao, acarreta, sim, onerosidade excessiva para o devedor, mas, salvo melhor
juzo, no traz qualquer benefcio ao credor, que apenas repassa para o financiador
externo os reais adicionalmente necessrios para pagar os dlares originalmente
contratados.
preciso que isso fique claro: no se pode suprimir a clusula de variao
cambial em relao ao consumidor, sem transferir os respectivos efeitos para o
arrendador, que , no particular, intermedirio de recursos externos.
Quid, tendo em vista o artigo 6o. da Lei no. 8.880, de 1994, a cujo teor ' nula
de pleno direito a contratao de reajustes vinculados variao cambial, exceto
quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento
mercantil celebrados entre pessoas fsicas e domiciliados no pas, com base em
captao de recursos provenientes do exterior' ?

106 RESP 299501/MG, Min. Relatora Nancy Andrighi, DJ 22/10/2001 pg. 319

79
A aplicao da clusula de reajuste vinculado variao cambial parece ser de
rigor, quando no se tratar de uma relao de consumo.
Presente a relao de consumo e tendo em vista o artigo 6o., inciso V, acima
transcrito, que autoriza a reviso de clusulas contratuais que se revelem
excessivamente onerosas em razo de fatos supervenientes pergunta-se:
O risco prprio da clusula de indexao cambial no excluiria a aplicao
dessa norma legal? Se a despeito da natureza da clusula, o consumidor est protegido,
qual a medida da onerosidade excessiva?
O dimensionamento dessas questes exige que se esboce a conjuntura
macroeconmica e como era percebida.
As partes contavam com a estabilidade do real durante o prazo contratual. A
longo prazo, sabia-se a despeito da posio pblica do Governo que ela no
subsistiria, porque comprometia nossa balana comercial. O papel governamental era
esse mesmo, porque qualquer dvida, a propsito, comprometeria irremediavelmente a
poltica econmica, toda atrelada chamada ncora o vocbulo diz tudo cambial.
A probabilidade de mudanas nesse mbito, portanto, fazia parte do cenrio,
mas as partes quiseram, ambas, acreditar que teriam tempo de fazer um bom negcio.
Cada qual, por isso, tem uma parcela de (ir) responsabilidade pela onerosidade que
dele resultou, e nada mais razovel que a suportem. Tal o regime legal, que protege o
consumidor da onerosidade excessiva, sem prejuzo das bases do contrato. Se a
onerosidade superveniente no pode ser afastada sem grave leso outra parte, impe-
se uma soluo de equidade.
O acrdo recorrido, data venia, errou ao aliviar o consumidor daquela parcela
de onerosidade que poderia suportar, no excessiva, lesando gravemente o arrendador
ao imputar-lhe integralmente os efeitos do fato superveniente.
Voto, por isso, no sentido de conhecer do recurso especial, dando-lhe
provimento, em parte, para que as diferenas resultantes da desvalorizao do real
sejam suportadas concorrentemente pelas partes, razo da metade."
A anlise do voto nos permite supor que o entendimento do julgador deu-se no
sentido de que seria injusto que o credor arcasse com o prejuzo decorrente da variao
cambial, que repercutiu no valor, em reais, do pagamento devido. No o caso de nos
posicionarmos sobre o acerto ou no deste entendimento, mas sim, de verificarmos se
esta deciso segue o paradigma terico vigente. Neste sentido, um primeiro dado
referente ao voto se nos apresenta relevante: no se verifica nenhuma referncia

80
normativa relativa possibilidade de utilizao da equidade como fonte de Direito. A
justificativa para que se tenha buscado uma "soluo de equidade" a alegao de que
haveria uma "grave leso outra parte". O voto no aborda a questo de que a Lei
8.078/90, o Cdigo de Defesa do Consumidor, assume como princpio exegtico a teoria
do risco criado, transferindo para o fornecedor a responsabilidade pelos riscos da
atividade produtiva. Desconsiderou-se o comando insculpido na norma aplicvel ao caso
concreto e aplicou-se um certo entendimento de equidade que se funda na percepo do
injusto por parte do julgador.
Este voto emblemtico do fato de que, mesmo nos tribunais superiores, a
percepo dos julgadores de que eles devem ser agentes compromissados com a
realizao da justia e no meramente aplicadores da norma segundo um processo lgico
dedutivo, de carter neutral, embora o discurso de formao desses mesmos atores seja
neste sentido.
A distenso entre o discurso terico e a percepo do papel do julgador como
agente de uma realidade concreta nos prope mais uma vez a inadequao do modelo
paradigmtico, indicando seu momento de superao.

4.9 a prtica jurdica e algumas de suas


condicionantes
Simbolicamente, o Direito Positivo (aqui entendido como o conjunto de normas
escritas emanadas do Estado) desempenhou uma garantia da universalizao dos
direitos, bem como da garantia dos limites do poder do Estado, com a consolidao das
noes inspiradas no liberalismo de sujeito de direito e cidado.
Desta forma, cara ao imaginrio dos operadores do Direito a noo de
segurana jurdica fundada no chamado positivismo jurdico.
Levar em conta todas as vicissitudes que envolvem a aplicao do Direito em
termos do reconhecimento da precariedade da segurana na medida em que o operador
jurdico um ser condicionado por suas experincias e valores ainda uma espcie de
tabu. Da mesma forma se d com o reconhecimento das mltiplas possibilidades
interpretativas das normas que nos demonstra a lingstica. A apropriao dessa
realidade sujeita o operador jurdico a um estado psicolgico de angstia, e difcil
aceitar a relativizao das verificaes de verdade ao lidar com a norma jurdica.

81
Conseqncias deste fato podem j estar aparecendo, como as paradoxais decises
proferidas nos casos dos planos de sade.
Ao tornar a norma apenas um elemento indicador no momento da deciso, e no
o critrio em si da deciso, o operador do Direito se v na situao de despreparo para
lidar com a potencial precariedade da verificao veritativa da deciso, o que lhe causa
um choque, porquanto o mesmo no preparado para tal processo decisrio, j que o
ensino jurdico fundamentalmente calcado no paradigma legalista. Citada em Trcio
FERRAZ acerca do fenmeno107, a assertiva habermasiana: Habermas desloca a
considerao veritativa dos significados para uma anlise das condies gerais do
dilogo, fazendo com que noes pragmticas do tipo verdade intersubjetiva ou razo
de validade adquiram preeminncia sobre a noo semntica da verdade.
Desta forma, a noo de verdade (ainda que simblica) contida na norma escrita
expressa na lei fica relativizada. O custo em temos de reviso da praxis decisria talvez
seja, do ponto de vista pessoal do operador, muito alto.
Mais ainda, talvez seja mesmo impossvel para um operador do Direito formado
segundo o paradigma legalista diversificar, revisar ou transcender essa forma de ver o
Direito, e assim, a reforma do judicirio tenha mesmo de ser comeada pelos bancos
escolares, com uma forma diferente da atual de transmisso de conhecimentos e de
formao das futuras geraes de operadores jurdicos.
Num contexto onde o julgador se compreende como um mero aplicador de leis,
talvez no haja espao para a decantada reviso paradigmtica que parece ter se
consolidado como uma necessidade. No que no sejam, os operadores do Direito,
capacitados intelectualmente a promoverem as mudanas tericas necessrias a tal
empreitada. que os limites de tal reformulao terica implicam tambm, e mais
profundamente, num questionamento sobre os valores tradicionais e as prticas
historicamente consagradas, esbarrando em ltima anlise numa reviso da forma do
indivduo de ver o mundo que o cerca e com ele se relacionar.
Assim, provvel que a despeito do desejo de mudana expresso nos mais
diferentes nveis profissionais a mesma seja impossvel de ser realizada com o atual
quadro de operadores do Direito ora em atividade. Tentando no incorrer no equvoco de
subestimar a possibilidade de mudana, mas por outro lado, reconhecendo o carter

107 FERRAZ JR., Trcio Sampaio. O Discurso Sobre a Justia, Direito e Perspectivas
Jurdicas, Revista dos Anais do I Congresso de Iniciao Cientfica, So Paulo, Fapesp, 1996,
no. 1, p. 14

82
idealista de uma proposta que vise a modificar o comportamento dos operadores do
Direito de forma radical em curto espao de tempo, poderamos afirmar que o mais
prprio seria concentrar esforos no sentido de preparar as futuras geraes numa nova
perspectiva.
de se pensar assim a possibilidade de uma nova concepo de formao do ator
jurdico a fim de, alm de preparar o futuro profissional do ponto de vista informativo,
inserir em sua bagagem formativa conceitos que lhe permitam realizar constantemente o
necessrio diagnstico da realidade (talvez mais preciso seria falar em realidades) que o
cerca, na qual o mesmo est inserido, bem como as partes envolvidas, suas condies e
especificidades, remetendo-o sempre ao seu papel e sua funo sociais.

83
5. um estudo de caso sobre a Justia do Trabalho
No presente captulo pretendemos expor e analisar a coleta de dados
empricos feita em uma cidade do Estado de So Paulo, com o objetivo de verificar o
mecanismo de uma eventual prtica que no se coaduna com o discurso jusnaturalista
legalista professado pelo saber hegemnico. Desta forma, a partir da constatao da
lgica interna da Justia do Trabalho no que tange nfase conciliatria, vamos analisar
a prtica judicante por meio da qual os juzes das ento chamadas Juntas de Conciliao
e Julgamento se utilizam de uma retrica persuasiva ao limite, tendo uma atuao
pragmtica que pode estar desbordando das balizas estritamente legais de sua atuao.
A idia de que tal fato pode esetar indicando que, apesar da formao tcnico-
profissional de carter formalista e normativista, que pressupe a lei como critrio
decisrio e a sua obedincia como critrio de justia 108, os juzes das Juntas de
Conciliao e Julgamento esto alternativizando este modelo de comportamento
judicante, o que traz consequncias de relevo. Ainda, que as consequncias deste
desbordamento se estendem muitas vezes para alm da discusso da legalidade estrita do
procedimento (o que de fato tambm importa), atingindo a esfera social, econmica e
poltica, o que que observado tanto na prtica da "disponibilizao" dos recursos
devidos ao Instituto Nacional do Seguro Social incidentes sobre as verbas salariais (Lei

108 A noo de um conceito lgico-formal traduzida de forma consisa em Jos Eduardo Faria,
Sociologia Jurdica: Crise do direito e prxis poltica, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1984, pp.
176/177 , em que invoca Joaquim Arruda Falco Neto: "Podem-se perceber, de acordo com
distino feita por Joaquim de Arruda Falco Neto, duas vises contraditrias do Direito
transmitidas por nossas faculdades: a viso lgico-formal, fundada no normativismo lgico, e a
viso liberal, moldada nos princpios gerais da ideologia liberal importada da Europa.
Responsvel pelos conceitos de cincia e do mtodo do conhecimento dominante nas faculdades
de Direito, a viso lgico-formal procura dar um carter pseudocientfico dogmtica jurdica,
reduzindo a Cincia do Direito cincia da forma normativa. Nesta tentativa de obteno de
"status" cientfico, o Direito desvinculado tanto da Moral como da Economia, da Poltica e da
Sociologia. Esta concepo exige que o Direito seja visto como um sistema ordenado,
harmnico e hierarquizado, imune s mudanas e aos conflitos sociais. Neste sentido, o mtodo
de conhecimento da cincia do Direito formalizado e dedutivo, partindo de dogmas postos
fora do conhecer jurdico.(...) Alm disso, a predominncia da viso lgico-formal no ensino do
Direito fornece a estruturao de algumas de suas caractersiticas bsicas, como a reduo do
estudo do Direito ao direito positivo, em especial ao estatal; a nfase nos temas de validade e
legalidade, em detrimento dos de eficcia e legitimidade; a construo do currculo com base na
pretenso de autonomia de cada disciplina; a nfase no que se opera e distingue e na transmisso
de conhecimentos estanques, sem um panorama interdisciplinar; a predominncia do racioccio
dedutivo a partir de dogmas no questionados, alm de um obscurecimento dos estudos scio-
polticos sobre o processo nomogentico. Estas especificidades do ensino fazem do advogado
um simples tcnico na aplicao do sistema normativo, que abre mo do questionamento
profissional que deveria marcar sua atuao."

84
8.212/91) quando da tentativa de conciliao proposta pelos juzes das Juntas de
Conciliao e Julgamento, bem como a proposta de que no se faa o reconhecimento do
vnculo empregatcio oriundo de uma relao de emprego, consequentemente sem a
anotao da Carteira de Trabalho e Previdncia Social - CTPS do empregado-
reclamante, como se ver a seguir.
A partir do reconhecimento e identificao dos aspectos ora mencionados, trataremos de
analisar os desdobramentos oriundos de tais prticas, que se refletem tanto em seu
mbito profissional quanto pessoal.
Tomando estes fatos como exemplos da pragmatizao da prtica judicante,
pretendo mostrar que o juiz tende - como de fato o faz - a "diversificar" o padro
judicante legalista-normativista e que essa atitude indica uma alterao comportamental
frente ao paradigma sob o qual so os atores jurdicos formados e, ainda, em razo da
falta de articulao e adequao desta prtica com os outros atores, legislaes e
instituies oficiais estatais de carter previdencirio e scio-econmico (dentre elas o
exemplo citado tange ao INSS e a Caixa Econmica Federal mais diretamente) essa
"praxis", calcada, postulamos, em razes pragmticas, concorre para comprometer a
funcionalidade provedora do Estado.

5.1 exposio do caso

5.1.1consideraes sobre a conciliao na origem do


Direito do Trabalho e na Justia do Trabalho no Brasil

A origem histrica do Direito do Trabalho tem suas bases na conjugao, no final


do sc. XVIII, de duas revolues: a Revoluo Industrial e a Revoluo Poltica. Se de
um lado a inveno da mquina aplicada indstria provocou a sabida Revoluo nos
Mtodos de Trabalho e, consequentemente, nas relaes entre patres e empregados, de
outro, o homem tornava-se livre, e o "cidado" era erigido categoria racional na
ordenao poltica da sociedade.
A Revoluo na noo de trabalho, com a concentrao de massas operrias sob
o jugo do capital nas grandes exploraes com unidade de comando, apontou para o fato
de que, somente a "liberdade" e a "igualdade" como conceitos formais no garantiam a
justia social almejada. Era necessria a interveno estatal neste desequilbrio de foras

85
produzido pelo sistema liberal. J no sc. XIX, dava-se incio a uma nova era social,
marcada notadamente pela noo de que o bem individual deve ser atingido sempre em
vista do bem coletivo.109
Neste contexto, observa-se a ao inicial do Estado como agente de equilbrio entre as
classes, um Estado Intervencionista, providncia, que busca harmonizar os interesses
individuais e coletivos, fazendo-se sentir de diversas maneiras, seja regulamentando a
iniciativa privada, seja fomentando-a e vigiando-a, ou substituindo-a em benefcio do
interesse coletivo.
A legislao social no Brasil comeou, decididamente, aps a Revoluo de
1930. O Governo Provisrio de ento, sob o comando de Getlio Vargas, criou o
Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio, que principiou a elaborao das nossas
Leis Sociais.110
Institudo o Governo Provisrio pelo Decreto no. 19.398, de 11 de novembro de 1930, j
em 12 de dezembro era publicado o decreto no.19.482, com vrias medidas de proteo
ao trabalhador. A Justia do Trabalho foi instituda pela Constituio de 1934, sendo que
em 02 de maio de 1939, foi organizada a Justia do Trabalho pelo Decreto - Lei no.
1.237.
A Consolidao das Leis do Trabalho, que o texto legal que regula o Direito do
Trabalho tanto no seu aspecto formal quanto substancial, foi promulgada pelo Decreto -
Lei 5452 de 01/05/43. Neste diploma, foram reunidas as leis esparsas que existiam sobre
o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho e o direito processual do
trabalho.
A Justia do Trabalho, assim, uma justia especializada que tem por objetivo
original compor e resolver litgios resultantes da luta entre o capital e o trabalho.
A competncia da Justia do Trabalho dada presentemente pela Constituio
Federal de 88 , no seu artigo 114, que dispe:
"art 114 caput- Compete justia do trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais
e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito pblico
externo e da administrao pblica direta e indireta dos municpios, do Distrito Federal,
dos Estados e da Unio, e, na forma da lei, outras controvrsias decorrentes da relao
109 Vrios autores do perodo indicam este sentido, culminando com a sistematizao do
coletivismo atravs da obra de MARX, O Capital.
110 Sobre os antecedentes histricos do Direito do Trabalho, ver os captulos I e II da obra
Instituies de Direito do Trabalho, por Arnaldo SUSSEKIND, Dlio MARANHO e Segadas
VIANNA, 10a. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1987, captulos estes de autoria do ltimo.

86
de trabalho, bem como os litgios que tenham origem no cumprimento de suas prprias
sentenas, inclusive coletivas." (grifei)
Por todas as circunstncias de sua gnese, a Justia do Trabalho d nfase
conciliao, como forma de se atingir o objetivo da paz social. Ao Estado interessante
que o litgio seja composto pelas prprias partes litigantes.
Ao criar seus rgos judicirios, o Estado proveu os mesmos de uma funo
conciliatria preponderante em relao ao julgamento. Segundo esta atribuio, o juiz
deve empenhar-se em esclarecer os litigantes, eliminando mal entendidos e persuadindo-
os a reconhecer as faltas prprias e os direitos da parte contrria, segundo a doutrina de
direito do trabalho.111
Em termos sucintos, um processo na Justia do Trabalho pode ser decidido de duas
formas, aps sua instaurao: ou se profere uma "sentena", que se entende por "um
veredito que o juiz ou tribunal profere sobre a espcie submetida ao seu julgamento" 112
ou se promove uma "conciliao", que o "acordo entre as partes litigantes, para por fim
demanda; uma transao. Em direito processual civil e em processo trabalhista, diz-se
da forma de dirimir, amigavelmente, por proposta do juiz, na audincia de conciliao,
instruo e julgamento, qualquer litgio entre as partes."113 Quando ocorre uma
conciliao, esta homologada pelo juiz. Nesta homologao o juiz confirma e aprova
uma conveno particular. No processo do trabalho, ao juiz imposto, sob pena
inclusive de nulidade de posterior deciso, que o mesmo proponha uma soluo
conciliatria por duas oportunidades antes de proferir uma sentena.
A CLT menciona a conciliao enfaticamente como forma de composio dos litgios. J
a iniciar o Ttulo X (Do Processo Judicirio do Trabalho), em seu segundo artigo (o de
no. 764), disposto que :
"Art. 764. Os dissdios individuais ou coletivos submetidos apreciao da Justia do
Trabalho sero sempre sujeitos conciliao.
Pargrafo Primeiro. Para os efeitos deste artigo, os Juzes e Tribunais do Trabalho
empregaro sempre os seus bons ofcios e persuaso no sentido de uma soluo
conciliatria dos conflitos.(...)" (negritei)

111Dlio MARANHO, op. cit., vol. II, p. 1.189 ; Wagner D GIGLIO. , Direito Processual do
Trabalho, 9a. ed. rev. , ampl. e adap. Constituio Federal de 1988. - So Paulo, LTr, 1995., pp.
27, 232/233. ; Valentin CARRION, Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho, 18a. ed.,
So Paulo, ed. Rev. Tribunais, 1994., entre outros.
112 Ido Batista NEVES. Vocabulrio Prtico de Tecnologia Jurdica, FASE. 3a. Ed. , 1990.
113idem

87
A nfase conciliao se manifesta sistemicamente no corpo do texto legal,
conforme se observa nos artigos 847 e 850 da CLT, explicitando claramente a inteno
do legislador:
"Art. 847. Terminada a defesa, o juiz ou o presidente propor a conciliao. (negritei)
Par. 1o. Se houver acordo, lavrar-se- termo, assinado pelo presidente e pelos litigantes,
consignando-se o prazo e demais condies para o seu cumprimento."
"Art. 850. Terminada a instruo, podero as partes aduzir razes finais, em prazo no
excedente de dez minutos para cada uma. Em seguida, o juiz ou presidente renovar a
proposta de conciliao, e no se realizando esta, ser proferida a deciso." (...)
(negritei)
Conforme visto, a lei e a Constituio legitimam os juzes a se utilizarem de
tcnicas persuasrias a fim de atingirem a soluo do litgio pela conciliao. No
apenas legitimam, mas determinam a utilizao destas "tcnicas", exteriorizando-se o
comando legal no imperativo "empregaro" do pargrafo 1o. do artigo 114 da CLT.
importante notar que h um grande grau de liberdade discricionria que subjaz
ao termo "bons ofcios e persuaso" referente atribuio legal do juiz. Assim, o
processo na Justia do Trabalho pauta-se, entre outros, pelo princpio da tentativa
obrigatria de conciliao.
A jurisprudncia se firmou, inclusive, no sentido de ser obrigatria a tentativa de
conciliao, sob pena de nulidade da deciso. (TRT, 10a. Reg. , RO 1.067/85, Francisco
Pinto. Ac. 2a. T. 1.492/86); (TFR, RO 8.836 - Am, Carlos Thibau); (TRT - PB, RO
1.852/90, Alusio Rodrigues, Ac. 7.383/91); (TST, RR 22.143/91.3, Ursulino Santos).

5.1.2 a Justia do Trabalho e a crise do Judicirio


Conforme j discutido em seo precedente, o Judicirio enfrenta,
presentemente, a questo de recuperar sua funo social. Embora se discuta a questo j
h algum tempo, a mesma permanece atual. Este dado expresso claramente por vrios
autores que trabalham a legitimidade e a funcionalidade do sistema jurdico frente ao
paradigma legalista de natureza notadamente liberal nos seus vrios aspectos. 114

114 Jos Eduardo FARIA Violncia Simblica, EDUSP , SP , 1988; e Justia e Conflito - os
juzes em face dos novos movimentos sociais, RT , SP, 1991, em conjunto com, Celso Fernandes
CAMPILONGO, A Sociologia Jurdica no Brasil, Srgio Fabris Ed. , Porto Alegre, 1991, bem
como os trabalhos da coleo "Lies de Direito Alternativo", ed. acadmica, alm de vrios
textos e trabalhos como a Revista da UnB , 1979, sobre Ensino Jurdico.

88
A tabela115 a seguir transcrita d a medida do descrdito da efetividade decisria do
Judicirio frente a "clientes" cidados.

Populao com mais de 18 anos e mais (1985-88) envolvida em conflito , por tipo de
reao - Brasil e Regies (N=8.641.761)
Porcentagem Brasil N NE SE S CO
da populao
No Buscaram
a justia 67,0 60,0 65,0 64,0 68,0 67,0
Resolveram por
conta prpria 43,0 41,0 34,2 42,0 50,0 55,0
Temeram represlias 1,5 1,2 1,8 1,8 0,8 0,5
No buscaram a Justia
por custar menos ser
indiferente ao conflito 28,7 35,5 36,0 28,4 21,8 22,8
Recorreram a outras
pessoas ou entidades 6,0 7,0 6,3 6,0 6,2 5,0

Somente o nmero total daqueles que, estando envolvidos em conflitos, deixaram


de procurar o Judicirio para obter uma providncia jurisdicional, que foi de 67 %, j d
a medida da crise a qual nos referimos.
A teorizao mais aceita para a explicao das razes desta crise, e que aqui
assumimos, conforme j ressaltado, como premissa argumentativa, a que pugna por um
descompasso lgico-racional entre o sistema decisrio e a realidade ftica. Em termos
sucintos, esta crise se verifica com resultado de uma dinmica de modificao da
estrutura da produo industrial desde a dcada de 40 at a dcada de 90. Ao longo deste
perodo, a economia basicamente agrria que predominava foi sendo substituda por uma
economia industrializada. No ensejo desta modificao, ocorreu um grande
deslocamento populacional do campo para os centros urbanos. Surgem da uma nova
classe operria e classe mdia e uma pobreza concentrada nas periferias das metrpoles.

115 Fonte : IBGE, Participao poltica e social, v. 1, 1990, e W. Guilherme dos SANTOS,
Razes da Desordem, Rio de Janeiro, Rocco, 1993., apud Jos Eduardo FARIA, Os Novos
Desafios da Justia do Trabalho, So Paulo, LTr, 1995.

89
O sistema jurdico ptrio foi organizado a partir de um modelo liberal clssico,
privilegiador dos mritos individuais, com o fim de assegurar as liberdades de iniciativa
e garantir a observncia contratual. Houve a crescente demanda por providncias sociais
de toda natureza, como conseqncia do inchao metropolitano, aparecimento de
pobrezas perifricas, etc, bem como surgiram novos conflitos sociais. 116 O Judicirio no
respondeu a contento a essas demandas, comprometendo sua eficcia, credibilidade e
funcionalidade. o que mostram os dados.
A Justia do Trabalho, como parte integrante do Judicirio, tambm sofre do mesmo
sintoma do rgo como um todo. Entretanto, no caso da Justia do Trabalho, este
sintoma crtico perceptvel de forma mais branda, a nosso juzo, por vrios motivos.
Dentre os mais significativos temos: a flexibilidade do processo trabalhista (o rito
processual mais rpido e passvel de diversificao segundo cada circunstncia, pela
prxis dos fros trabalhistas); a mercantilizao dos direitos relativos relao de
emprego; os ajustes polticos aos quais a justia do trabalho tem servido como
instrumental de realizao, bem como realizao das polticas econmicas estatais 117, e
como dado da prtica cotidiana, uma franca tolerncia das disfunes sistmicas por
parte de advogados face aos juzes, posto que os primeiros so, na prtica, co-autores das
aes, no que concerne ao benefcio econmico trazido pelas mesmas, e os segundos
estando assoberbados de trabalho em razo do pequeno nmero de juzes em face da
grande demanda que lhes apresentada.
Estas razes podem ser indicativas de que os envolvidos nestas prticas tendem a
alternativizar o processo e o procedimento a fim de atingirem uma maior
"produtividade". Neste contexto, os embates so menores, as disfunes so
superficialmente equalizadas e ambas as classes de atores jurdicos "cumprem o seu
papel".
Um momento no qual se d esta alternativizao em toda a sua expresso o da
conciliao, em cujas circunstncias e especificidades se manifestam alguns
procedimentos que nos interessam para o presente trabalho, sendo tratados nas sees
seguintes.

116Estes raciocnios foram desenvolvidos em, Jos Eduardo FARIA, Justia e Conflito : os
juzes em face dos novos movimentos sociais, So Paulo, 1991, e Os Novos Desafios da Justia
do Trabalho, op. cit.

117 idem

90
5.1.3 o momento conciliatrio, as tcnicas de persuaso e
os limites legais.
Os momentos conciliatrios nos quais o juiz empenha "seus bons ofcios e
persuaso" (art. 764, pr.1o.), so permeados por limites legais que, se por um lado
balizam seus limites de atuao, por outro entreabrem um espao de discricionariedade
do mesmo. Ou seja, ao mesmo tempo em que o juiz deve utilizar-se de todo o rol de
argumentos e tcnicas para incentivar uma conciliao entre as partes, e pode utilizar-se
destes segundo sua prpria convenincia, de outro no pode extrapolar a obedincia ao
devido processo legal ("due process of law") 118, nem desprezar os mandamentos legais
de carter imperativo, que determinam expressamente uma incidncia e uma
conseqncia legais inescusveis.
A lei autoriza e impe a conciliao como requisito de validade para o julgamento.
Mesmo assim, o juiz encontra em preceitos constitucionais e legais parmetros ao seu
limite de atuao. H direitos indisponveis, como por exemplo a paga de valor
equivalente ao salrio mnimo (sendo esta a hiptese de questionamento em juzo, a lei e
a Constituio so imperativos quanto indisponibilidade deste direito). A renncia a
direitos deve ser acompanhada pelo julgador tendo em vista precipuamente a franca
hipossuficincia do trabalhador.
Esta tica reforada por todos os princpios de direito do trabalho que so
notadamente de carter protecionista.
Amauri Mascaro NASCIMENTO,119 fala em princpios universais de Direito do
trabalho. Dentre eles , apontam o "princpio das garantias mnimas do trabalhador" ;
"princpio da justa remunerao"; "direito previdncia social"; "princpio da condio
mais benfica ao trabalhador", dentre outros. Elenca, ainda, dentre os princpios do
Direito brasileiro, o da concepo contratual do vnculo entre empregado e empregador
com interferncias legais destinadas a estabelecer proteo mnima ao trabalhador,
considerados nulos os atos destinados a desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicao da
legislao equiparao dos efeitos da relao de trabalho aos dos contratos."

118 O princpio do "devido processo legal" est no art. 5o., LIV, da Constituio Federal.
Caracteriza-se como "as formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestao jurisdicional,
quando entregue pelo Estado, d a cada um o que seu , segundo os imperativos da ordem
jurdica.", in Jos Afonso da SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 6a. ed., 1990,
pp. 272/273.

119, Amauri Mascaro NASCIMENTO, Curso de Direito do Trabalho, 6a. ed., So Paulo ,
Saraiva, 1988, pp. 458/459

91
120
SUSSEKIND fala em inderrogabilidade do Direito do Trabalho. Trata este princpio
da proteo do trabalhador por meio da proibio renncia e a transao atinentes a
direitos relativos a normas de ordem pblica.
Por bvio, no momento conciliatrio o juiz tem de observar os limites legais a
ele impostos pela prpria natureza do direito do trabalho.

5.1.4 argumentos de persuaso e a conciliao


De acordo com minha experincia pessoal profissional enquanto advogado, e face aos
resultados de entrevistas realizadas com vrios atores jurdicos dentre os quais
advogados, juzes e serventurios, observa-se que a tcnica de persuaso empregada
pelos juzes no momento da proposta conciliatria basicamente uma argumentao no
sentido das perdas e ganhos pecunirios das partes. A seguir exemplifico uma gama de
argumentos, para ento detalhar aqueles que sero de especial interesse.
Neste rol de argumentos os juzes invariavelmente incluem, em relao aos
empregados Reclamantes, a demora na soluo da lide, a possibilidade de encerramento
das atividades da empresa, a falta de provas documentais na instruo processual e os
riscos futuros em eventual fase de execuo, o que impediria o recebimento por parte do
autor daquilo que lhe devido .
Em relao s empresas reclamadas os argumentos vo na seguinte linha: 1) o
benefcio de um pagamento reduzido em relao ao que seria regularmente devido; 2) o
no pagamento de multas administrativas aplicveis ao caso por descumprimento legal;
3) que os valores acordados fiquem consignados em juzo como valores pagos a ttulo
indenizatrio, o que determina a no incidncia das contribuies previdencirias,
minimizando o custo da soluo do processo; 4) na hiptese de no ter, durante a
prestao do trabalho, havido o registro em carteira de trabalho, que a empresa no
reconhea o vnculo empregatcio , evitando assim todos os recolhimentos
previdencirios , de fundo de garantia por tempo de servio, e quaisquer multas
administrativas.
Os argumentos ora elencados no so de forma nenhuma exaustivos do repertrio
dos juzes. H diversos outros que, entretanto, so menos freqentes e menos
verificveis objetivamente. Para mencionar apenas alguns; a inflexo verbal aplicada
proposta de conciliao para uma das partes, como por exemplo o seguinte: "- Olhe,
120 idem, 222/226.

92
Doutor, at que este acordo est bom! Se fosse eu fechava esse acordo!", os recursos de
figuras de estilo e linguagem como por exemplo a ironia, a metfora, e todo o aparato
simblico de poder que se observa na disposio fsica de uma sala de audincia, e que
se manifesta tambm corporalmente nas atitudes do juiz.
Algumas das prticas discursivas dos juzes trabalhistas quando do momento do
acordo parecem indicar que as mesmas infringem os limites legais das normas de ordem
pblica, que determinam sua auto-incidncia necessria. Deste momento em diante,
tomarei como foco dois dos argumentos preponderantemente utilizados pelos juzes a
fim de persuadir as partes a realizar uma conciliao numa lide trabalhista: a.) os valores
consignados a ttulo indenizatrio com o fim de determinar a no incidncia das
contribuies previdencirias e; b.) o no reconhecimento formal de uma relao
jurdica material e ftica, que a relao de emprego havida entre as partes litigantes,
quando no houve a anotao em carteira de trabalho durante a vigncia do contrato.
Apoiando-me no conceito de legalizao do ilegal desenvolvido por
HOLSTON121 pretendo avaliar, num primeiro momento, a dinmica desta prtica
judicante e suas possveis consequncias.
Segundo o conceito trabalhado em HOLSTON, que tomou como foco as lides cujos
objetos eram os conflitos de terras, o sistema jurdico brasileiro no objetiva resolver os
conflitos com um julgamento por sentena que incorpore fundamentos de uma teoria da
justia, nem mesmo decidir sobre seus mritos legais atravs de procedimentos judiciais.
O papel da lei, neste sentido seria o da instrumentalizao de desordem calculada, por
meio do qual prticas ilegais produzem lei, e solues extra legais so introduzidas
clandestinamente no processo judicial.
Redimensionando o conceito ao judicirio trabalhista, v-se que a mesma prtica
de introduo de solues no jurdicas em determinada sede legal passa a ser, pelo uso,
legitimada e legalizada.
Como j foi dito, os juzes se ulitizam de uma argumentao que pe em
disponibilidade valores devidos Previdncia Social. Melhor esclarecendo, para que os
custos de uma acordo trabalhista sejam minimizados o juiz prope s partes que
discriminem no ato do acordo que as verbas pagas no so de carter salarial, e sim
indenizatrias. Ocorre que muitssimo raramente (para que no se diga nunca) o pedido

121 James HOLSTON, Legalizando o Ilegal - propriedade e usurpao no Brasil - Revista


Brasileira de Cincias Sociais 21 (ano 8): 68-89

93
de uma ao reclamatria trabalhista restringe-se a valores apenas indenizatrios (ou
diga-se "no salariais"). Ou seja, mesmo sendo claro que as verbas sobre as quais se faz
acordo para o pagamento so de natureza salarial, o juiz homologa o acordo no
mencionando-as como tal.
Existe, entretanto, disposio legal expressa no sentido de que os recolhimentos
previdencirios incidam sobre os pagamentos de verbas provenientes de acordos
trabalhistas efetuados. Sobre valores de natureza salarial. Estas chamadas verbas de
natureza salarial so aquelas pagas em razo da prestao de um servio no mbito de
um contrato de trabalho. Amauri MASCARO indica a diferena entre verbas salariais e
verbas indenizatrias: "Salrio a totalidade das percepes econmicas dos
trabalhadores, qualquer que seja a forma ou meio de pagamento quer retribuam o
trabalho efetivo, os perodos de interrupo do contrato e os descansos computveis na
jornada de trabalho.
No integram o salrio as indenizaes, inclusive as dirias e ajudas de custo, os
benefcios e complementaes parafiscais, os pagamentos de direitos intelectuais e
outros pagamentos no considerados salrio por lei."122
J o artigo 43 da Lei 8.212/91, que dispe sobre o plano de custeio da Previdncia Social
determina :
"Art. 43. Nas aes trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos
incidncia de contribuio previdenciria, o juiz, sob pena de responsabilidade,
determinar o imediato recolhimento das importncias devidas Seguridade Social.
Pargrafo nico. Nas sentenas judiciais ou nos acordos homologados em que no
figurarem, discriminadamente, as parcelas relativas contribuio previdenciria, esta
incidir sobre o valor total apurado em liquidao de sentena ou sobre o valor do
acordo homologado. (Redao dada pela Lei 8620 de 05.01.93)." (negritei)
Ainda, o artigo 44 da mesma Lei impe ao juiz o dever expresso de cumprimento
dos recolhimentos:
"Art. 44. A autoridade judiciria velar pelo fiel cumprimento do disposto no artigo
anterior, inclusive fazendo expedir notificao ao Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, dando-lhe cincia dos termos da sentena ou do acordo celebrado." (Redao da
Lei 8.620/93)

122 idem op. cit. , v. I, pp. 178/179

94
Por sua vez, o artigo 28 da mesma Lei 8.212/91, conceitua o salrio-de-
contribuio e enumera as verbas s quais incidem o percentual devido ao INSS, quais
sejam, as de natureza no indenizatrias:
"Art. 28. Entende-se por salrio-de-contribuio:
I- para o empregado e trabalhador avulso: a remunerao efetivamente recebida ou
creditada a qualquer ttulo, durante o ms, em uma ou mais empresas, inclusive os
ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no par. 8o. e
respeitados os limites dos par. 3o., 4o. e 5o. deste artigo.
II- para o empregado domstico: a remunerao registrada na Carteira de Trabalho e
Previdncia Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para a
comprovao do vnculo empregatcio e do valor da remunerao.(...)"
Assim, por todo o demonstrado resta claro que os limites do juiz ao dispor das
verbas devidas ao INSS so estreitos, devendo o mesmo inclusive zelar pelos
recolhimentos destes valores ao rgo. Utilizando-se da noo de normas de ordem
pblica em cotejo com a lei, observa-se que o magistrado no pode dispor nem dos
valores devidos ao INSS, e nem tampouto, em conhecendo de uma prestao salarial,
deixar que as partes disponham dos referidos recolhimentos.
Quanto ao segundo argumento de persuaso utilizado pelos juzes, qual seja o do
no reconhecimento da relao de emprego, e a conseqente no anotao da Carteira de
Trabalho, alm da conseqncia j descrita at agora, ocorre ainda que o trabalhador no
dispor de prova cabal, que a anotao em Carteira de Trabalho, para os fins de
cmputo de tempo de servio para a aposentadoria. sabido que no sistema
previdencirio brasileiro funciona a aposentadoria por tempo de servio. Este perodo
comprovado preponderantemente atravs da documentao oficial prevista na CLT, qual
seja a Carteira de Trabalho e Previdncia Social. Se o empregado no tiver sua "carteira
assinada", ter muita dificuldade em comprovar o tempo de servio, e em muitos dos
casos ser-lhe- impossvel esta comprovao. Desta forma, a conseqncia de um acordo
celebrado projeta-se ao futuro na forma de um prejuzo de alta monta.
O artigo 55 da Lei 8.213/91, que trata do Plano de Benefcios da Previdncia
Social, elucidativo:
"Art. 55. O tempo de servio ser comprovado na forma estabelecida no
Regulamento, compreendendo, alm do correspondente s atividades de qualquer das
categorias de segurados de que trata o artigo 11 desta lei, mesmo que anterior perda da
qualidade de segurado: (...)

95
# 3o. A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta lei, inclusive mediante
justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, s produzir
efeito quando baseada em indcio de prova material, no sendo admitida
exclusivamente prova testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou
caso fortuito, conforme disposto no Regulamento."(negritado nosso)
Com o fim de verificar empiricamente o alegado, foi conduzida uma pesquisa de
campo cujo universo, espao amostral, metodologia, dados e resultados so expostos a
seguir.
O universo pesquisado foram cinco (na poca assim denominadas) Juntas de
Conciliao e Julgamento, componentes de uma das Comarcas 123 do Estado de So
Paulo, que so rgos de primeira instncia para os dissdios individuais, onde so
julgadas as aes trabalhistas. Cada Junta vinha julgando naquele momento, anualmente,
aproximadamente dois mil e quinhentos processos.124
Como espao amostral foram pesquisados 228 (duzentos e vinte e oito) processos de um
total aproximado de 12.500 (doze mil e quinhentos), perfazendo um total percentual
aproximado de 02% (dois por cento) do total de aes propostas. Todos os processos
pesquisados foram colhidos dentre aqueles nos quais foram celebrados acordos.
Foi feita tambm uma estatstica de relao percentual entre acordos e processos
efetivamente julgados por sentena que haja analisado o mrito dos pedidos. Este
percentual, dentro do universo pesquisado, de que em acordos (conciliaes), tem-se
um total de 63,5% e os processos julgados com uma deciso de mrito tem-se um total
de 36,5%. Devo lembrar que h processos em que o juiz no julgou o mrito nem deu-se
o acordo. Nestes, os "caminhos" dos processos so os seguintes: vo ao arquivo por
desistncia das partes; so extintos de plano por faltar-lhes algum requisito legal para o
seu regular andamento; o juiz encaminha o processo para outro rgo, por no ser a ao
de sua competncia; por alguma razo de ordem jurdica o processo remetido para
outro rgo, como por exemplo a eleio pelas partes de outro foro.

123 Como o presente trabalho no tem por intuito uma crtica particular ou atomizada, no so
mencionados dados identificadores, o que fao exclusivamente por uma questo tcnica tendo
em vista o fim a que o presente se prope.

124 obs.: H, na comarca pesquisada, seis Juntas de Conciliao e Julgamento. Foram apenas
pesquisadas cinco Juntas, tendo em vista a no franquia aos dados em uma delas. Ainda, no h
nenhuma relao entre o nmero da junta aqui apresentado com qualquer indicao real de que
esta ou aquela junta de fato assim denominada. Desta forma, a junta aqui apontada como
nmero 1 no necessariamente a Primeira Junta da comarca.

96
O percentual do espao amostral, entretanto, relativo ao total das aes
propostas.

97
5.2 resultados e anlise

Total dos valores


dos acordos celebrados - R$ 357.993,66

Total dos valores


discriminados como acordos
sobre "verbas indenizatrias"
Junta no. 1 - R$ 44.440,00 = 100%
Junta no. 2 - R$ 83.324,40 = 100%
Junta no. 3 - R$ 77.660,04 = 69,08%
Junta no. 4 - R$ 54.729,42 = 100%
Junta no. 5 - R$ 61.930,00 = 100%
Total Geral - R$ 323.083,86

Percentual em relao ao total


geral das verbas que foram
discriminadas como "indenizatrias" - 90%

Percentual dos processos nos


quais havia pedido relativo
a valores salariais - 100%

98
Total do perodo (dias) pleiteado a ttulo de reconhecimento de relao de emprego ,
com consequente vnculo empregatcio e reconhecimento de tempo de trabalho.

Junta no. 1 - 2.053 dias


Deste total 0% foi reconhecido como perodo trabalhado sob uma relao de emprego.

Junta no. 2 - 12.611 dias


Deste total 0% foi reconhecido como perodo trabalhado sob uma relao de emprego.

Junta no. 3 - 3.333 dias


Deste total 0% foi reconhecidocomo perodo trabalhado sob uma relao de emprego.

Junta no. 4 - 5.820 dias


Deste total 0% foi reconhecido como perodo trabalhado sob uma relao de emprego.

Junta no. 5 - 5.356 dias


Deste total 0% foi reconhecido como perodo trabalhado sob uma relao de emprego.

Total geral do perodo pleiteado


de reconhecimento judicial
de relao de emprego: - 29.173 dias

Total de perodo pleiteado em


que houve o reconhecimento da
relao de emprego: - 0(zero) dias

Percentual do perodo no qual


houve o reconhecimento da
relao de emprego: - 0%(zero por cento)

Como se pode constatar, embora tenha havido, em todos os processos


pesquisados, pedido relativo a verbas de natureza salarial, em termos de valores, noventa

99
por cento dos valores acordados o foram tendo como discriminao "verbas
indenizatrias". Em outras palavras, do total dos processos, em termos de valores, em
somente dez por cento destes, pode ter havido o recolhimento dos valores devidos ao
rgos competentes.
Mais ainda, em apenas uma das cinco juntas pesquisadas, houve a determinao
de que as verbas acordadas no seriam de carter indenizatrio, o que demonstra
claramente uma opo consciente de conduta na elaborao e homologao dos acordos.
Quanto ao perodo objeto do pedido referente ao reconhecimento da relao de
emprego, na totalidade das vezes em que o acordo foi celebrado em audincia por
iniciativa do juiz, no houve o reconhecimento de sequer um dia a ttulo de relao de
emprego. Se houvesse a opo por uma conduta diversa desta, os acordos seriam
realizados somente se estabelecida a regularizao da anotao em Carteira de Trabalho
do empregado. Desta forma, evitar-se-iam as conseqncias danosas desta falta de
proteo documental.

5.3. desdobramentos da prtica identificada


Conforme observado, a Justia do Trabalho guarda caractersticas de proteo ao
hipossuficiente - assim identificado o empregado frente ao empregador - que remontam
s suas origens histricas.
O poder-dever conciliatrio conferido aos rgos de primeira instncia nos
dissdios individuais enseja a utilizao de uma retrica persuasiva que encontra os
limites da disponibilidade dos direitos em questo tanto na lei quanto no texto
constitucional.
Constatado nos resultados da pesquisa conduzida, o comportamento judicante
pode estar transbordando os limites legais da disponibilidade dos direitos em jogo.
As legislaes trabalhista, previdenciria e econmica, para um mnimo de
funcionabilidade lgico-racional e um intercmbio adequado, devem funcionar de modo
articulado, e assim so concebidas em sua gnese, conforme observado.
impossvel precisar um "quantum" que porventura tenha sido deixado de ser
recolhido aos cofres dos rgos pblicos e instituies envolvidas, e mesmo o prejuzo
pessoal de cada um dos trabalhadores que, por no terem visto reconhecidos os perodos
de trabalho, no tiveram suas carteiras de trabalho anotadas e por conseqncia no
tero esta prova quando da contagem de perodo trabalhado para os fins de

100
aponsentadoria. Fato que a antijuridicidade parece ser clara, com o conseqente
prejuzo aos chamados "hipossuficientes".
Ou seja, os atores jurdicos protagonistas destes atos transbordam os limites
impostos pela legislao, em razo de um compromisso com uma produtividade ou uma
eficincia numrica de atuao. Se de um lado esse comportamento tem um vis
positivo, posto que tende a fortalecer a legitimidade do rgo judicirio como um todo,
tendo em vista que o mesmo de fato responde com maior efetividade aos pedidos de
prestao jurisdicional, de outro causa mediatamente um prejuzo parte mais fraca da
relao de emprego, e aos rgos estatais previdencirio e fazendrio, comprometendo a
articulao racional e material entre os mesmos e suas legislaes. Mas o mais
importante, pensamos, o reconhecimento de que a antijuridicidade advm de um
comportamento decisrio que, quando transitada em julgado a deciso (ou seja, quando
escoado o prazo para a interposio de qualquer recurso, e portanto tornado imutvel por
via recursal o acordo homologado), passa a se revestir de uma roupagem de legalidade.
Desta forma, segundo o discurso do paradigma legalista, na forma do qual se
conduz a formao do ator jurdico e que pressupe o apego lei como critrio para as
decises dos magistrados, parece ser diversificado para viger uma conduta de carter
pragmtico que se indica ter como motivao a conciliao quase que a qualquer custo,
alternativamente a que se profira uma sentena de analise do mrito da ao.
O preo social desta conduta no dimensvel em exatido. Entretanto, o que
verificvel que a desarticulao entre as legislaes que so direta ou indiretamente
relacionadas com a prtica apontada, compromete mais ainda o j depalperado estado
das instituies que se submetem a esta regulamentao legal. Instituies estatais estas
que sofrem alm das dificuldades oramentrias amplamente divulgadas, propostas de
reforma, tais como o Instituto Nacional do Seguro Social, o instituto jurdico do Fundo
de Garantia por Tempo de Servio e a prpria legislao trabalhista e previdenciria de
forma geral, em que se pretende inclusive reformas estruturais.
Legislaes, instituies e institutos aos quais se qualificam de falimentares,
ultrapassados, anacrnicos, mas aos quais o prprio Estado, por meio de seus rgo (de
forma especial apontamos os rgos da Justia do Trabalho ora em estudo), contribui
para a prpria falncia ou estado crtico.
de se impor, no mbito dos prejuzos pessoais, a discusso das possibilidades
de reparao ou indenizao, sendo que o prprio Judicirio que constitui, sob o manto
da legalidade, uma situao antijurdica.

101
Admitir aes de carter reparatrio, com a alterao destas decises, talvez face
ao prprio Estado no mbito das instncias superiores, e o reconhecimento das nulidades
advindas destes acordos, com base no prejuzo causado ao empregado, seria uma
possibilidade a se considerar.
Para uma avaliao acurada dos fatos a fim de que no mais ocorram os
problemas apontados e suas situaes ensejadoras, entretanto, somente com a
conscincia, por parte pessoal dos juzos da Justia do Trabalho, afim de que se
vislumbrem os desdobramentos das prticas citadas e assim se cumpra com maior rigor
a determina o legal, preservando consequentemente a funo equalizadora da Justia
do Trabalho, sua articulao funcional face aos outros rgos e instituies do Estado e,
em ltima anlise, sua prpria existncia.

102
6. Concluso

As perguntas iniciais do presente trabalho precisam ser respondidas. Existe uma


crise do paradima vigente? Se h uma crise do Direito, seu modelo terico-
paradigmtico, o juspositivismo kelseniano, est sendo superado? H algum fato
observvel na concretude do momento da aplicao da lei que possa servir a justificar ou
identificar as causas de uma crise do paradigma juspositivista?
Acreditamos ter elementos que permitam responder a tais perguntas. Da
exposio, at o presente momento, dos conceitos, bem como dos modelos instrumentais
tericos com os quais vimos trabalhando, podemos propor uma articulao destes e
daqueles com vistas construo de um argumento no sentido da sustentao de nossa
hiptese de trabalho.
O conceito de paradigma, desenvolvido por Khun e aplicado nas cincias
naturais de forma pouco problemtica, pode tambm, sob a delimitao de algumas
condicionantes, ser aplicado s cincias sociais e humanas. Desta forma, o termo
comporta o sentido de um conhecimento hegemnico, um saber predominante, em
determinada rea do conhecimento.
Conforme pudemos observar, h vrios fatos indicativos de uma alterao do
paradigma juspositivista, apontados no desenvolvimento da presente dissertao.
possvel falar-se em um "paradigma" para designarmos um saber hegemnico que se
prope na teoria jurdica. O Direito possui, assim, o seu paradigma, constitudo, do
ponto de vista terico, de uma leitura simplificada do positivismo kelseniano, ou um
normativismo legalista.
O paradigma jurdico se veicula por meio da reproduo de determinados valores
inerentes comunidade jurdica, que so evidenciados na chamada "cultura jurdica". A
cultura jurdica se expressa em dois momentos, sendo um deles o momento de formao
do operador do Direito e o outro o da aplicao do Direito por este operador. Tanto na
cultura de formao do operador do Direito quanto na cultura de aplicao do Direito
podemos observar traos da reproduo deste saber hegemnico ao qual estamos
denominando paradigma, j que o Direito ensinado segundo um modelo terico-
valorativo que conforma a viso de mundo jurdica do operador do Direito. Ao aplicar o
Direito o operador expressa sua cultura de formao, pondo em prtica, de uma forma
determinada, os conhecimentos recebidos em sua formao.

103
Ao pr em prtica seus conhecimentos, o ator jurdico opera o Direito de forma
dar solues a problemas concretos que lhe so apresentados. Os problemas concretos
apresentados ao jurista so sempre relacionados a uma dimenso normativa que permite,
ao estabelecer mecanismos para uma determinada conformao, que se produza uma
deciso, pondo fim a um conflito. Para a soluo dos problemas propostos, o operador
do Direito aplica um determinado conhecimento, pautado sobre uma determinada
metodologia, fundado em determinadas premissas; desta forma, legitimado pelo recurso
ao modelo descritivo-operativo aceito como aquele adequado para a produo de uma
soluo, decide.
Qual seria esse paradigma em razo do qual o operador do Direito formula sua
soluo para os problemas apresentados? Conforme descrito, o paradigma um
"determinado" juspositivismo de matriz kelseniana que transmitido de forma pouco
aprofundada nas faculdades de Direito, cumulado com um constante apelo retrico aos
valores liberais da igualdade e da liberdade. Kelsen reproduzido no em sua inteireza,
mas parcializado, para que de sua teoria se extraia um modelo de aplicao de normas a
casos concretos, num processo silogstico, excluindo-se da designao de "jurdico" tudo
aquilo que no seja a aplicao neutra da norma (como se fosse isso possvel). isto que
remanesce, de Kelsen, aps o curso de Direito: a idia de que a experincia jurdica pode
ser reduzida a sua dimenso normativa.
Tal paradigma basicamente fundado em dois tipos de viso sobre o Direito.
Uma de carter eminentemente terica, que vai identificar o Direito com a lei e
compreender o sistema jurdico como um conjunto de normas dadas e quando aplicadas
o sendo segundo uma formulao lgico-formal silogstica. Haveria, deste modo, uma
concluso natural e verdadeira para uma dada subsuno do fato ocorrido norma
correspondente. A outra dimenso do paradigma jurdico do normativismo legalista a
de carter simblico, sendo o Direito e a operao do Direito pelos atores jurdicos
identificados aos valores liberais da liberdade e da igualdade. O Direito , assim um
instrumento de resoluo de conflitos entre iguais (e a se observa o dogma da igualdade
de todos perante a lei, por exemplo), e as normas jurdicas balizam a iniciativa dos
particulares, consagrando a liberdade de iniciativa e ao. A funo do operador jurdico,
nesta perspectiva, a de aplicador da lei; de um profissional que se compreende
inspirado pelos valores liberais e que preparado para a funo de adequar normas
dadas a fatos ocorrentes, numa quase que mecnica aplicao lgico-formal do sistema
normativo, com pouco ou nenhum espao para a criao ou para a interpretao mais

104
amplamente contextualizada do Direito, assumindo, por exemplo, as circunstncias
polticas, sociais e econmicas, que permeiam e esto presentes tanto no conflito quanto
no prprio momento da aplicao da norma.
Este modelo de formao jurdica e de prtica de aplicao do Direito vem sendo
corrodo pelo evidente descompasso entre aquilo que o Direito vem proporcionando
sociedade e aquilo que a sociedade espera do Direito. O Direito est, desta forma, em
crise e com ele o Judicirio. A noo de crise j foi apresentada e trabalhada por
FARIA125: "A idia de crise aparece quando as racionalidades parciais j no mais se
articulam umas com as outras, gerando assim graves distores ou disfunes estruturais
para a consecuo do equilbrio social. Cada instituio aparece como independente em
relao s demais, de modo que a crise representaria a sociedade como eivada de
incoerncias e invadida por contradies." justamente o fenmeno da falta de
articulao institucional que foi verificado no estudo feito junto Justia do Trabalho,
em que fica demonstrada a ocorrncia das incoerncias e contradies referidas.
Como vimos, nos momentos em que um determinado paradigma no consegue
mais responder de forma minimamente eficiente aos problemas que lhe so
apresentados, temos a ocorrncia de uma crise paradigmtica. Nestes momentos,
comeam a ocorrer aquilo que Khun chama de violaes das expectativas dos
operadores de uma determinada cincia. Da anomalia, pode-se passar a uma forte crise.
Reconhece-se que, de alguma forma, os fatos concretos violaram as expectativas
paradigmticas que governam o que o autor chama de cincia normal. O Direito est
passando por esse momento. Estamos vivendo um momento de crise do Direito que
ensejar a superao paradigmtica.
O Direito passa, no presente momento, por uma crise, que no nova, mas que
ainda no se resolveu, permanecendo duradoura, identificada como sendo fruto de um
descompasso entre a teoria e a realidade, entre os fatos e os tipos de conflitos que se
observa na sociedade, de um lado, e a teoria jurdica, de outro. Vimos que, do ponto de
vista da chamada "cultura jurdica", o paradigma atual revela um ponto crtico, qual seja,
o descompasso e a eventual contradio valorativa entre o que o ator jurdico recebe em
termos de formao e aquilo que sua percepo individual lhe revela. O captulo em que
abordamos as pesquisas realizadas com os operadores do Direito nas diversas carreiras

125 FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo, Malheiros, 1999. p.
41

105
jurdicas demonstram tal fato. H uma percepo do papel social do operador jurdico
que transcende ao do mero aplicador acrtico do Direito, deixando claro que os
julgadores, os advogados, os estudantes de Direito, se percebem como agentes de
transformao social, o que instaura um claro conflito interno, ou para se usar um termo
de maior carga simblica, uma crise de identidade.
Jos Reinaldo de Lima LOPES nos apresenta uma srie de elementos que, a partir de
constatados, podem nos fornecer um critrio de verificabilidade (com os limites
conhecidos de possibilidade de verificabilidade nas cincias sociais) das mudanas
sociais e, por conseguinte jurdicas. So eles, conforme j apresentados no captulo
2.2.2, a) a escala das mudanas, b) a concentrao das mudanas no tempo, c) a
repetio de tais mudanas (e, portanto, o quanto as mesmas se evidenciam), d) uma
"mediao" histrica a partir de elementos comparativos. Segundo a anlise dos dados
colhidos nas pesquisas empricas descritas, os elementos de uma mudana jurdica esto
presentes no momento epocal que ora vivemos. A auto-referncia do operador do Direito
a de um agente de transformao, enquanto o modelo proposto pelo paradigma o de
um ator distante do movimento da mudana social. Tal distenso entre a proposta da
formao acadmica e a auto-compreenso de seu papel social, absolutamente
impactante no ator jurdico. A mudana observada tambm concentrada no tempo de
forma que podemos verific-la enquanto observadores histricos contemporneos ao
fenmeno. Observamos ainda que a mudana de percepo do ator jurdico recorrente
e que ela segue um determinado padro, verificvel entre as carreiras jurdicas e mesmo
entre os estudantes. Por fim, as concluses apresentadas nas pesquisas de campo
permitem-nos apontar a mudana histrica.
Do ponto de vista da prtica de aplicao do Direito pelos operadores, podemos
tambm identificar um mecanismo de absorso de anomalias (consideradas em face do
paradigma) pelo sistema decisrio, que acaba como que por escamotear a existncia de
uma frico entre a previso terica e os fatos que se apresentam.
O paradigma jurdico vigente, entretanto, vem resistindo bravamente crise pela
qual passa. Pensamos que uma explicao para este fato pode ser encontrada ao
observarmos determinadas condutas dos atores jurdicos e neste sentido analisamos uma
prtica concernente especificamente a um subsistema do Direito que trata de questes de
absoluta sensibilidade social: o direito do trabalho e a justia do trabalho. Vimos como
os juzes do trabalho acabam por subverter a estrita legalidade em processos trabalhistas,
que se revestem de legalidade (e, portanto, se tornam comandos efetivos) por meio do

106
instituto da coisa julgada. Respondem, assim, tais juzes, a uma demanda de
produtividade, de rapidez nas solues dos conflitos, fazendo, de uma forma ilcita
(segundo o paradigma vigente), um tipo de justia de resultados quantitativos. Resolvem
um expressivo nmero de conflitos, o que responde aos tribunais superiores e
sociedade, sacrificando, entretanto, o princpio da estrita legalidade.
Como instrumento terico apto a explicar como a situao crtica perdura sem
que se possa dizer que tenha havido uma superao paradigmtica, a teoria pragmtico-
comunicativa construda por Trcio Sampaio FERRAZ JNIOR de extrema utilidade.
Assim, podemos supor que os comandos jurdicos expressos na forma de sentenas
judiciais ilegais, como aquelas demonstradas no captulo sobre as decises na Justia do
Trabalho, se mantenham aceitas no ordenamento na medida em que as mesmas no
descalibrem o sistema jurdico como um todo. Se tomarmos o conceito de norma
jurdica como um momento comunicativo em suas duas dimenses - a dimenso
cometimento e a dimenso relato - podemos dizer que a sentena que determina uma
ilegalidade apresenta uma falha no nvel relato, mas a relao, ou o cometimento, entre
emissor e receptor se mantm na forma do reconhecimento da autoridade do emissor
pelo receptor.
Em verdade, o que se poderia dizer que a ideologia do receptor condiciona a
manuteno vlida da mensagem. Os juzes continuam a ser obedecidos como tais e as
sentenas continuam a ter sua validade, no obstante ilegais, na exata medida em que a
comunicao entre os receptores da mensagem contida na sentena se mantenha efetiva.
O paradoxo que se coloca justamente o de que a autoridade que vem
perpetrando as ilegalidades que se apontam na presente dissertao. Qual o limite da
ocorrncia de tais ilegalidades uma pergunta que se prope e para a qual penso no
haver resposta possvel, em termos quantitativos. O que podemos dizer que esse dado
nos revela uma importante disfuno do paradigma terico, que por sua vez nos sugere
um momento futuro de superao do mesmo.
Identificamos, portanto, condies que predispem para a superao do
paradigma vigente tanto no mbito da cultura jurdica de aplicao do Direito, que se
expressa na forma de decises flagrantemente margem da legalidade, quanto no mbito
da cultura jurdica de formao do ator jurdico, na medida em que os valores que lhe
so propostos nos bancos da universidade se apresentam por um lado como
incompatveis com a realidade ftica e, por outro, contraditrios em relao ao seu
sentimento intuitivo de ser um ator responsvel por mudanas e transformaes sociais,

107
realizando uma forma de justia social distributiva, ainda que no tenha a conscincia
dos fatos colocados desta forma.
Pudemos verificar no desenvolvimento do trabalho que h alguns dados
histricos que apontam para a existncia de condies de alterao do paradigma.
Apontamos autores que identificam alguns fatos que marcaram a passagem do
paradigma jusnaturalista para o juspositivista, de forma a buscar uma analogia histrica
ao momento que ora vivemos. Neste sentido, respeitado o corte metodolgico da
relativizao da possibilidade de comparao entre fatos histricos, podemos dizer que
hoje vivemos em nosso pas uma situao que em muito assemelha-se quela vivida na
passagem do sculo XVIII ao XIX na Europa, em termos de condies de superao do
paradigma jurdico.
H uma evidente crise de segurana nas decises jurdicas, seja pela demora da
prestao jurisdicional, seja pela multiplicidade de orientaes possveis da
jurisprudncia. Isto era objeto de insatisfao tanto social quanto nos meios
especializados. A crise de segurana nas decises jurdicas que hoje vivemos no
diferente daquela narrada pelos autores que comentam o contexto histrico da ltima
grande superao paradigmtica. Decises demoradssimas, processos entravados, seja
em razo de uma mltipla possibilidade recursal, seja pela precria condio de trabalho
dos julgadores; desconfiana na burocracia (uso o termo com reservas) judiciria, por
alegaes de corrupo, ou pela baixa produtividade; decises divergentes para casos
semelhantes e politizao de decises. Fatores que descredibilizam o Judicirio e os
operadores jurdicos de uma forma geral, que determinam com que, dos conflitos
existentes, uma parcela significativa dos mesmos no seja levada a uma soluo com a
intervenincia do Estado.
Outro dado histrico que comparvel o da reclamao do exagero de citaes
dos doutos. Se na passagem do jusnaturalismo para o juspositivismo o exagero das
citaes significava um anquilosamento do argumento do julgador, limitando-o a
subsumir as questes que lhes eram trazidas a uma pauta prvia de interpretaes, hoje o
que se observa o apego jurisprudncia (que, diga-se, tem pouca consistncia
orientativa) como recurso a um argumento de autoridade que descompromissa o mesmo
julgador de adensar as questes que lhe so levadas em seus aspectos de fundo, como
por exemplo, a utilizao de uma teoria de justia distributiva aplicada para a soluo
das lides.

108
Aspecto de impressionante comparatividade entre os dois perodos o da
multiplicidade de normas. O grande nmero de normas hoje um fato constatado no
nosso ordenamento jurdico, inclusive criticado pela doutrina e pelos prprios
operadores do Direito. Normas que se contradizem, normas que no so possveis de
serem articuladas de forma coerente, normas casusticas, excesso de leis enfim. Ocorre
que, conforme as mudanas sociais foram produzindo novas formas de interrelaes,
seja no plano econmico, seja jurdicas, seja no poltico, e a partir da crescente
complexidade estrutural da sociedade (e, portanto, das relaes produzidas no seu meio),
o Direito passou a necessitar de normas de contedo menos objetivo, com maior
capacidade de serem adaptveis aos contextos e caractersticas especficos de cada tipo
de conflito. Assim, produzem-se normas de forma intensa, buscando-se a regulao de
uma realidade crescentemente complexa. Ocorre da a chamada inflao legislativa, em
que se observa um crescente reconhecimento de direitos, com um consequente
reconhecimento de obrigaes, levando, nos dizeres de um autor fundamental para este
trabalho,126 a uma situao limite onde todos tm direitos e todos tm obrigaes, sendo
todos credores e devedores ao mesmo tempo, o que levaria a um esvaziamento do
prprio Direito.
Dado importante ao verificarmos as condies da superao paradigmtica, conforme j
dito, a identificao da chamada crise do Judicirio pelos juzes e promotores. Os
surveys descritos no presente trabalho revelam a divergncia destes operadores do
Direito no que tange sua auto-compreenso enquanto agentes realizadores de
transformaes sociais (e portanto realizadores da Justia material) e os valores que lhes
so passados no momento de formao. H o reconhecimento de que existe uma crise do
Direito e do Judicirio, com o concomitante reconhecimento da necessidade de uma
atuao mais voltada para a mudana social. Note-se que ser agente da transformao

126 FARIA traa um diagnstico preciso desta questo: "Essa disfuncionalidade crescente tanto
do Estado 'social' ou regulador quanto de seu instrumental normativo configura um processo que
tem sido chamado de 'ingovernabilidade sistmica' ou 'crise de governabilidade' pelos cientistas
polticos. E de 'inflao legislativa', 'jurisificao' (ou 'sobre-juridificao') e 'trilema regulatrio',
pelos socilogos e tericos do direito." FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia
globalizada. So Paulo, Malheiros, 1999, pg. 117 E sobre a forma visvel da crise
paradigmtica: "... a crescente inefetividade das instituies de direito, da qual os reflexos mais
visveis so, por um lado, o crescente rompimento da unidade lgico-formal e da racionalidade
sistmica de ordenamentos jurdicos constitudos basicamente sob a forma de cdigos, e, por
outro, a paralisao ou multiplicao de 'leis especiais' editadas casusta ou pragmaticamente em
resposta s contingncias e problemas surgidos com a ecloso das 'crises de governabilidade'."
idem, pg. 122.

109
no se coaduna com a funo para a qual, segundo o paradigma vigente, foram os juzes
e promotores formados. Tal fato revelador da tenso entre a teoria e a prtica, entre
aquilo que propugnado como um dos fundamentos da teoria admitida como
paradigmtica pelo saber hegemnico e a real necessidade de atuao percebida pelos
operadores do Direito no convvio dirio com os problemas que lhe so apresentados. ,
certamente, um campo de ruptura que, nos parece, indica o estado crtico do paradigma.
Novamente, h exemplos empricos que indicam, a nosso ver, as evidncias da
superao paradigmtica: so os do estudo feito sobre os planos de sade e sobre a
Justia do Trabalho. O primeiro aponta a inconsistncia argumentativa presente em
decises de um dos tribunais de maior importncia em nosso pas. O segundo
exemplifica uma prtica que foi identificada em tribunais de primeira instncia da
Justia do Trabalho no Estado de So Paulo, que serve a dois propsitos no presente
trabalho: por um lado identifica uma quebra da chamada "legalidade" - um dos
princpios sobre o qual se funda o paradigma vigente -, e ao mesmo tempo aponta um
sinal da crise do Direito, na medida em que se observa a inconsistncia de articulao
institucional e de racionalidade operativa dos subsistemas jurdicos trabalhista e
previdencirio . Permite-nos, ainda, apontar uma das razes pelas quais, podemos supor,
o paradigma resiste a ser superado. A crise de produtividade menos intensa, na medida
em que se produzem decises em grande escala. Tais, decises, por outro lado, esto
desarticuladas com o sistema jurdico e, sabemos, o sistema jurdico no est descolado
da realidade social como um todo. Agrava-se, assim, a tenso interna do sistema
jurdico, agravando-se consequentemente, a disjuno entre o que propugna a teoria e o
que apresenta a prtica. Os exemplos apontados apresentam a evidncia de uma ruptura
de crena, com a conseqente adoo de uma prtica diversa, o que indica uma ruptura
cientfica.127
Nos casos dos planos de sade, as decises proferidas so pouco aprofundadas no que
concerne explicitao das suas razes fundantes. Desta forma, acaba no se
caracterizando um conjunto de decises com suficiente adensamento terico e retrico
capaz de se constituir em uma fora orientativa no sentido da mudana do paradigma.
Esto presentes, nestes julgamentos, valores, e, fundamentalmente, a justia, na sua
127 BOURDIEU trata da questo da ruptura: "Nas cincias sociais, como se sabe, as rupturas
epistemolgicas, so muitas vezes rupturas sociais, rupturas com as crenas fundamentais de um
grupo e, por vezes, com as crenas fundamentais do corpo de profissionais, com o corpo de
certezas partilhadas que fundamenta a communis doctorum opinio." (Pierre BOURDIEU,. O
poder simblico. Lisboa, Difel, 1989, pg. 26.)

110
dimenso distributiva. Este fato importante na medida em que, efetivamente, os
julgadores adotam como critrio de julgamento o valor justia, embora sejam formados
sob a matriz terica da vulgata kelseniana, em que o critrio de julgamento somente a
aplicao fria da lei. Em verdade, no limite, a dogmtica almeja tornar possvel a
reduo da experincia jurdica dimenso estrita da norma.
Pensamos que sim, o Direito passa por um momento de crise paradigmtica que
aponta para uma superao ou transformao no prprio paradigma. Neste momento de
crise no paradigma decisrio as decises jurdicas perdem previsibilidade, causando uma
disfuno que retroalimenta este estado crtico. Vimos que o Direito, apesar de ter uma
funo ao mesmo tempo real e simblica de realizao da segurana das expectativas,
expressa pelo conceito de segurana jurdica, um instrumento retrico de absoro
das demandas e conflitos sociais, domesticando-os. Entretanto, este mecanismo de
absoro de conflitos possui uma justificao legitimadora apoiada num determinado
consenso sobre a sua operacionalizao. A este saber hegemnico consensual demos a
designao de paradigma, e este saber que vem sendo corrodo em suas premissas,
tendendo, portanto, ao comprometimento de sua legitimidade.
Como cenrio futuro, seria possvel especular sobre algumas formas do saber
sobre o Direito que poder-se-iam chamar de "novos paradigmas" possveis. Entretanto
no esta a nossa pretenso. Nosso objetivo o do reconhecimento de que o Direito
passa por uma crise que aponta para uma superao paradigmtica e possvel se
identificar algumas condies que diagnosticam este momento.
Pensamos, todavia, que o futuro Direito que suceder o de forma atual, do ponto
de vista da cultura jurdica, tender a uma aplicao das normas com fundamento em
critrios valorativos de justia distributiva de uma forma bastante presente. Isto vem
sendo observado em alguns subsistemas jurdicos, como o caso do direito do
consumidor. No que tange ao instrumento normativo, o direito do consumidor pautado
por uma lei principiolgica a Lei 8.078/90 que confere ao aplicador elementos para a
operacionalizao das normas e sua aplicao segundo certos critrios valorativos
distributivos, como o da considerao da hipossuficincia e da vulnerabilidade do
consumidor em relao ao fornecedor na relao de consumo, com a conseqente
aplicao de uma frmula de diviso que considera as caractersticas especficas das
partes envolvidas. Assim como j acontecia com a legislao trabalhista, a legislao
consumerista incorpora explicitamente a idia de uma relao jurdica desequilibrada,
com a necessria interveno estatal para reequilibr-la. A cultura jurdica de aplicao

111
da norma pelo juiz , neste sentido, influenciada e pautada por normas que no s
permitem, mas determinam que o mesmo aplique o Direito como um instrumento de
interveno na ordem privada para uma providncia jurdica "compensatria" que se
inspira do ideal de justia e onde a frmula da subsuno fria do fato norma deixa de
protagonizar o ato de aplicao do Direito.
FARIA, em seu "O direito na economia globalizada", obra aqui fartamente
referenciada, ocupa-se da questo de analisar dois possveis paradigmas jurdicos
vindouros, sendo o primeiro o do "direito reflexivo" e o segundo o do "direito social",
apontando nos mesmos suas naturezas pr-paradigmticas. 128 Um Direito em rede; um
Direito em que se utilize uma estratgia hermenutica concebida para possibilitar a
constante adequao da realidade previso normativa (com as chamadas "regras de
julgamento"); um Direito que permita ao aplicador-intrprete realizar o seu desejo (e da
sociedade como um todo) de desempenhar um papel de agente de transformao.
O desenho deste novo Direito ainda est em conformao e no nos atrevemos
empreitada de supor qual ser o seu futuro. Claro est, por outro lado, que o Direito
como hoje conhecemos e como nos veio sendo descrito na academia tem seus dias
contados. A ns incumbe identificar, descrever e operar o que vir a ser este Direito e,
desta forma, construir o novo.
*****

128 Op. cit, captulos 5 e 6.

112
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