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Santamara.
Abg. Abner U. Moreno Santamara.
RESUMEN:
Esta realidad demostr que hoy en dia ante la necesidad de un puesto de trabajo,
la modalidad bajo la que se contrata no importa, solo el beneficio que se logra de una
prestacion del servicios efectivo y real.
The Labor Law, should be the main tool to safeguard and regulate the realities of work
and / or contractual existing market, and the driver of pricinpal constant and necessary
and needed changes in our Legsilacion. We take care that this does not happen by a
figure merely economic, but it entails a series of both political and social factors that co-
player of the dynamism that exists, the real, the true, the formal versus the need to strive
for a proper job .
We are aware that currently more than 30% of the population of public administration
workers are newly hired under this modality encuetra and that they know the scope of it,
leaving the fate of these sub-promoted employment by the same body responsible for
ensuring the protection of the weakest part of the employment relationship.
This actually proved that today with the need for a job, the modality under which the
contract does not matter, only the benefit to be achieved in the provision of real and
effective services.
KEY WORDS: principle of the primacy of the Reality, Labor Law, Labor Relations, Non-
Personal Services (PNS) and Administrative Contracts of Work (CAS).
2
I. INTRODUCCION.
3
Esta disposicin (D.S.N004-2001-TR) reedita mediante Decreto
Legislativo N1057 la creacion de un contrato Sui Generis de Derecho
Administrativo, no sujeto a la ley de bases ni a la ley de productividad y
Competitividad Laboral, es asi que se concibe que el Contrato Administrativo de
Servicios es un contrato laboral, ya que en este concurren los elementos
esenciales de una relacion de trabajo(la prestacion personal y subordinada a
cambio de una remuneracin).
II.- SUBORDINACIN.
2.1.- Antecedentes.
4
suyo el resultado del trabajo. De forma que, el derecho del trabajo se
desarrolla desde sus inicios, hasta nuestros das, como ordenamiento del
trabajo dependiente.
Desde el punto de vista social, los trabajadores dependen de los
empleadores para poder subsistir, situacin que ha llevado al Estado a
proteger a los subordinados. Jurdicamente hablando, el trabajador est
sujeto a las rdenes e instrucciones del patrono lo que supone para el
primero una merma de su libertad y justifica en su favor una legislacin que
lo ampare. Pero desde el punto de vista econmico, el salario es fuente
primaria de la subsistencia, razn por la que se puede hablar de una
dependencia econmica. En efecto, quien ejecuta el trabajo lo hace para
ganarse la vida, es decir est gobernado por la misma necesidad, no por la
finalidad, quien trabaja lo hace a causa de una necesidad y no en vista de
un bien1. De manera que lo encontramos en la subordinacin, es una
dependencia social, jurdica y econmica.
Como sostiene Rafael Caldera2, la mayor parte de los autores se
inclinan por la subordinacin jurdica como el ms exacto y preciso. El
mismo Mario De la Cueva3, sostiene que donde exista subordinacin como
poder jurdico, esto es, como principio de autoridad estaremos en el mbito
laboral y faltando ese elemento, estaremos en presencia del Derecho Civil.
Es por eso que la Jurisprudencia ha consagrado la exigencia de la
Subordinacin jurdica, para que exista el contrato de trabajo.
Esa dependencia se objetiva con el sometimiento del trabajador a
rdenes del empleador, la continuidad del trabajo, la exclusividad en la
prestacin de servicios, la sujecin a una jornada y horario, la liberacin
por parte del trabajador de riesgos y gastos, el carcter constante, el
control por parte del empleador, respecto a las actividades del trabajador
en un determinado mbito y la ejecucin del trabajo con medios que le
pertenecen al empleador.
En los actuales tiempos han aparecido criterios como la
externalizacin del trabajo que ubica al trabajador en zonas grises, que
puede dar lugar a prestacin de servicios dentro del mbito civil o
1
ALONSO OLEA, Manuel. Trabajo Libre y Trabajo Dependiente, en Estudios sobre
Derecho Individual de Trabajo en homenaje a Mario Deveali. Heliasta. Buenos
Aires.1979.Pg.155.
2
CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pg.271
3
DE LA CUEVA, Mario. Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Pornia. Mxico
1975. Pg. 199
5
mercantil, tales como las empresas de trabajo temporal, es el caso de los
subcontratistas o contratistas, el trabajo complementario, razn por la que
hay frecuentes vacilaciones en la determinacin de si existe o no
subordinacin.
De manera que no obstante los aspectos tradicionales a los que se
ha hecho referencia como determinantes de la laboralidad, podemos
afirmar que la subordinacin o dependencia no es un concepto absoluto,
siempre hay en la ejecucin de labores determinado margen de
autonoma, ejercicio de facultades manuales o intelectuales que no pueden
cohibirse; ni es posible ejercer mandatos con una total desvinculacin
entre quien lo confiere y quien lo ejerce4
2.2.1.- Premisa.
4
CALDERA, Rafael. Derecho del Trabajo. El Ateneo. Buenos Aires, 1972. Pg.273
5
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1981.Pg. 218.
6
especial, los que sean materia de prueba, resolviendo para tal efecto las
cuestiones probatorias ().
6
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1981. Pg. 219.
7
GMEZ VALDEZ, Francisco. El Contrato de Trabajo. Parte General. Editorial San
Marcos. Lima 2000. Pg.30
7
donde se desnaturaliza la realidad. Lo que nosotros buscamos es una idea
matriz y general de lo que es el contrato de trabajo. Esa idea, en el caso
del derecho del trabajo, no est en la voluntad de las partes sino en las
normas jurdicas que es algo que trasciende y se sobrepone a las
manifestaciones de voluntad. En todo caso, esa idea matriz es el resultado
de una evolucin histrica que va desde la plena autonoma de la voluntad,
donde el Estado no participa.
La historia nos demuestra que una vinculacin de esta naturaleza dio lugar
a una fuerte sobre explotacin de los trabajadores que origin
convulsiones sociales a las que se le ha caracterizado como la cuestin
social, dando lugar a la aparicin del derecho del trabajo, como rama
nueva, idnea para regular las relaciones entre trabajadores y
empleadores, en las que la autonoma de la voluntad se debilita a favor del
intervencionismo del Estado.
8
Cabanellas,Guillermo. El Contrato de Trabajo. Parte General V. Bibliografa Ameba.
Buenos Aires. Pg.111.
8
La intervencin del Estado, en forma activa, en la conclusin de los
contratos de trabajo, que se hace para garantizar ese orden pblico
inmerso, tiene que ver con la reglamentacin de las condiciones de trabajo,
del monto mnimo de salarios, de la suspensin del contrato, de las
vacaciones, de la compensacin por tiempo de servicios, de la terminacin
del contrato de trabajo.
9
ENCINK, Juan A. El contrato de trabajo, definicin y concepto, en Estudios en
Homenaje al Profesor Mario Deveali. Buenos Aires, 1979. pg. 53.
9
pero el contenido econmico del acuerdo viene predeterminado en gran
parte por el legislador10.
Se trata, pues, de colocar la norma objetiva en un primer plano, es
decir, la voluntad del legislador, en todas sus formas de exteriorizacin
prima sobre la voluntad de los sujetos individuales del contrato de trabajo;
y solo cuando estos, en virtud del lema pro operario, estipularan
condiciones ms beneficiosas para el trabajador, podr el acuerdo
individual prevalecer sobre el mandato legal.
En el mismo sentido, Cabanellas 11sostiene que el consentimiento
tiene por objeto principal unir a las partes por un contrato; los puntos del
mismo, que forman su contenido, carecen virtualmente de importancia, por
estar determinados en la ley. De ah que, el consentimiento, en el contrato
de trabajo sirve indudablemente para iniciarlo y para rescindirlo por mutuo
acuerdo de los contratantes; pero no para variar las clusulas esenciales
del contenido de la relacin jurdica en su mayor parte ya fijadas por el
legislador, o contenidas en pactos colectivos de condiciones de trabajo.
10
vulnerara la Ley del Presupuesto y contratar ya no solo con empresas
sino con personas naturales. A dichos contratos se le adjudico la
denominacin de servicios no personales.
Estos trabajadores estn sujetos a su trato al mismo que se les da a
los trabajadores de carrera que estn dentro del presupuesto analtico
de personal, esto es, todos los das controlan su asistencia, obedecen
ordenes, es decir, son subordinados que deberan de tener el mismo
trato que el resto.
Sin embrago, no tienen derecho a la jornada de trabajo, a las
vacaciones, a la compensacin por el tiempo de servicio, a las
gratificaciones, a la seguridad social, no estn en planillas. Para el
cobro de sus retribuciones debe firmar recibos de honorarios cada
mes.
En las diferentes auditorias rutinarias que hacen los sistemas de
control se han convalidado estos servicios y los pagos de
retribuciones. Es decir, a pesar que se trata de servicios personales se
considera adecuada esta costumbre que lo prctica el Estado
perjudicando a los trabajadores, con la denominacin de no
personales.
La adulteracin de la realidad, en este caso es muy flagrante y
comprende a una gran cantidad de servicios de sector pblico.
Consideramos que ser muy difcil a corto plazo, superar este
inconveniente.
11
En primer lugar, la ausencia de un marco regulador que impusiese
parmetros o definirse criterios o condiciones para su celebracin,
alent su uso indiscriminado. Podemos encontrar contratos de SNP en
las mas diversas entidades publicas (Congreso de la Repblica., OPD
o municipalidades) y en los mas variados puestos de trabajo
(directores, recaudadores u obreros). La magistratura Constitucional
ha declarado en mltiples oportunidades que los contratos de SNP
encubren autnticos contratos de trabajo y, en aplicacin de la
primaca de la realidad ha declarado la laboralidad del vnculo, su
continuidad y el pago de los beneficios que la legislacin establece
para todos los trabajadores.
Ya entrando al anlisis de este nuevo rgimen, el CAS mantiene
muchos elementos de una prestacin de servicios subordinada. La
norma seala que se trata de una modalidad especial propia del
derecho administrativo y privada del estado.
Que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa, al rgimen laboral de la actividad privada ni a otras
normas que regulan carreras administrativas especiales .Aunque no se
alude expresamente al carcter subordinado de los servicios
personales, tal elemento se deduce claramente de la constante
mencin de que quedan excluidas las prestaciones de servicios
autnomos como los contratos de consultora o asesora. Obsrvese,
sin embargo, que aunque en el contrato SNP y en el Rgimen del CAS
se desconoce la laborabilidad de la prestacin de servicios
subordinada, la denuncia ante la inspeccin o ante el poder judicial por
simulacin o encubrimiento de una relacin laboral ser posible en el
CAS (como si lo era en el contrato de SNP) debido a que se trata de
un rgimen en el que la exclusin de laborabilidad es explicita en el
propio texto del Decreto Legislativo.
El CAS es aplicable a toda entidad pblica al margen del rgimen
laboral de sus trabajadores, aunque se seala expresamente que no
resulta aplicable a las empresas del estado. Al igual que el contrato de
SNP, el CAS carece de un criterio delimitador que reduzca su uso solo
a ciertas entidades (p.ej. solo a entidades perifricas), o a
determinados puestos de trabajo (p.ej. puestos directivos).De es esta
forma, el CAS resulta un rgimen contractual posible en cualquier
entidad o cargo y, dada la ausencia en el decreto legislativo de
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disposicin alguna que imponga concurso publico y demostracin del
merito, podra admitir la provisin discrecional de puestos de trabajo.
Segn el artculo 5 del decreto legislativo, el CAS se celebra a plazo
determinado y es renovable. Vale decir, al igual que el contrato de
SNP, nos encontramos ante un rgimen de contratacin temporal
carente de causa temporal y renovable sin lmite alguno, lo cual
parece legitimar la discrecionalidad y arbitrariedad en materia de
continuidad del contrato, con los advertidos riesgos que esto genera
para la imparcialidad y profesionalizacin de los servicios de la
Administracin Publica.
En lo que constituye un diferencia notable con el contrato de SNP, el
CAS prev el otorgamiento de ciertos beneficios laborables como la
limitacin de la jornada; descanso semanal; descanso vacacional
reducido a 15 das calendario continuos por ao cumplido; afiliacin
obligatoria al rgimen contributivo que administra Es Salud; y la
afiliacin potestativa a un rgimen de pensiones para quienes viene
prestando servicios y obligatoria para las personas contratadas bajo
rgimen a partir de su vigencia (artculo 6). Si bien la mejora en la
situacin de los trabajadores bajo CAS es notoria en comparacin con
el contrato de SNP (cuyos trabajadores no accedan a ningn beneficio
laboral), el paquete de derechos funda una nueva diferencia de trato
legislativo (menos favorable) con relacin al conjunto de beneficios
que integran la proteccin laboral aplicable al comn de los
trabajadores.
Perfiladas las caractersticas centrales del Rgimen del Cas
procederemos a formular algunos comentarios sobre estas bajo una
perspectiva constitucionalista.
Recordemos en primer lugar, que las normas constitucionales
aplicables al empleo pblico se encuentran en dos apartados del titulo
I de la Constitucin: el Capitulo II relativo a los derechos sociales y
econmicos (que incluye los derechos laborables 22 a 29) y el
Capitulo IV de la funcin publica (articulo 39 a 42). La aplicacin del
Capitulo II a las prestaciones de servicios subordinados al empleo
pblico fue ratificada por el Tc, supremo interprete de la constitucin,
de inconstitucionalidad contra la ley marco del Empleo Pblico.
Bajo este marco, son varios los aspectos del Rgimen del CAS
constitucionalidad puede resultar algo mas que discutible.
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En primer lugar, es posible analizar la constitucionalidad de la
definicin CAS como un rgimen de derecho administrativo que
excluye laborabilidad, sobre todo si el Tc ha desprendido del carcter
subordinado de una prestacin de servicios la necesaria aplicacin de
la proteccin que otorgan las normas laborables, lo que bien puede
reconocerse como una asociacin necesaria entre subordinacin y
laborabilidad, bajo esta lgica, la calificacin de un rgimen de
prestacin de servicios subordinados en el empleo pblico como de
derecho administrativo.
Pero, por otro lado, resulta mas cuestionable aunque el rgimen del
CAS genere un nuevo tipo de prestador de servicios subordinados no
reconocidos por el texto constitucional (que haba solo de funcionarios
y servidores o trabajadores)
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IV.- CONCLUSIONES.
Para hablar de veracidad, es indispensable determinar esa realidad que resulta una
idea matriz con la que hay que comparar aquellos aspectos extraos a los que se
denomina verdad. En tal sentido, en una controversia puede existir la versin de los
interesados que tratan de mostrar mediante los elementos probatorios que hagan
valer, puede tambin existir el punto de vista del magistrado o de quien analiza el
conflicto sin ser parte del mismo. La verdad o realidad puede tambin ubicarse muy
lejos de las aspiraciones de los interesados o del punto de vista del juez que juzga
la causa.
V.- BIBLIOGRAFIA
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