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c o l e c A o C O L E C O S T V D I V M
S T V D I V M
TEMAS FILOSFICOS, JURDICOS E SOCIAIS

GIORGIO GIORGIO DEL VECCHIO


DEL VECCHIO
da Universidade de Roma

LIES
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DE FILOSOFIA
DO DIREITO
5. Edio

TRADUO DE
ANTNIO JOS BRANDO

REVISTA E PREFACIADA POR


L. CABRAL DE MONCADA
E ACTUALIZADA POR
ANSELMO DE CASTRO

A R M N I O
A M A D O
Editor - Sucessor ARMNIO AM ADO EDITOR, SUCESSOR-COIMBRA
LIES
DE
FILOSOFIA DO DIREITO
C O L E C O S T V D I V M
TEMAS FILOSFICOS, JURDICOS B SOCIAIS

GIORGIO DEL VECCHIO


Professor da Universidade de Roma

LIES
DE
FILOSOFIA DO DIREITO
TRADUO DE
ANTNIO JOS BRANDO

J.a EDIO CORRECTA E ACTUALIZADA


SEGUNDO A IO.a E LTIMA EDIO ITALIANA
REVISTA E PREFACIADA POR
L. CABRAL DE MONCADA

E ACTUALIZADA POR
ANSELMO DE CASTRO

ARMNIO AMADO-EDITOR, SUCESSOR-COIMBRA-1979


Titulo original:
Leziooi dl Filosofia dei Dtrltto

Autor:
Giorgio Del Vecchio

Direitos exclusivos em lngua portuguesa de


Armnio Amado Editor, Sucessor PREFCIO
Ceira Coimbra Portugal 1979
Coleco Studium, n.01 58 e 59

A Filosofia do direito hoje mais em voga, de data rela


tivamente recente. A sua histria no vai muito alm de uma
gerao, remontando a pomo mais de sessenta anos.
Se tomarmos como ponto de referncia, para marcar o
incio dessa modernidade, o momento da renovao da filosofia
de Kant no sculo transacto, poderamos dizer que tal filosofia
se subdivide fundamentalmente em dois perodos separados um
do outro pela primeira guerra mundial: o do Neokantismo e o
da reaco contra ele. Devemos, sem dvida, ao primeiro o des
pertar da reflexo filosfica no campo jurdico, depois do largo
perodo positivista que acompanhou quase toda a segunda
metade do sculo xix. J, porm, lhe no devemos o estado mais
actual da nossa conscincia filosfica em nenhuma das grandes
directrizes em que esta se afirma.
Ao grito de Liebmann, zuriick zu Kant (voltemos a
Kant), de 1865, sucedeu um estado de esprito que se poderia
talvez exprimir melhor pelo grito precisamente oposto: fujamos
de Kant. preciso reconhecer isto: a mais moderna filosofia
ultrapassou Kant numa larga frente, e foge dele. E contudo,
facto no menos notvel: a influncia e a sombra de Kant
continuam a persegui-la. Hoje, como escreveu Oktega, as portas
da priso kantiana parecem abrir-se de par em par. Os presos
evadem-se de l um a um! E contudo esses presos evadidos
conservam ainda c fora, j na liberdade, muitos dos hbitos
contrados na priso.
8 PREFACIO PREFACIO 9

Ao subjectivismo da Crtica kantiana sucedeu o bjecti- em que o melhor da Escolstica ressurge renovado, a primeira
vismo de um conhecimento de novo voltado para o ser. Toma pergunta a fazer aos representantes destas diversas correntes,
ram a reatar-se neste ponto, em determinados sectores do pen e ser sempre a mesma: como foraram eles as portas
samento filosfico contemporneo, as melhores tradies da da priso? Por onde saram dela? Que elementos conservaram
Philosophia perennis. 0 ser, a realidade, e a Ontologia que os da lio de Kant?
estuda, protendem a retomar o seu antigo lugar no centro da Ponhamos justamente estas perguntas a respeito do ilustre
especulao filosfica, submetendo a si novamente, embora filsofo-jurista italiano, Giorgio del Vecchio, cujas Lezioni
seguindo outras vias, como nos melhores tempos da Grcia e saem hoje em traduo portuguesa, qwal estas despretenciosas
da Idade Mdia, o estudo do sujeito, da lgica e da Teoria do linhas pretendem servir de prefcio. Qual o seu sistema de
conhecimento. A revoluo copemiciana, a que aludia o smile ideias? Em que relao se acha com Kant e o Neokantismo?
de Kant, insiste em produzir-se, mas desta vez no sentido inverso Em que medida os ultrapassa?
do imaginado pelo filsofo de Konigsberg. Os termos da pro
blemtica gnoseolgica so, uma vez mais, invertidos ou, pelo
menos, profundamente modificados nas sum relaes. No centro
do sistema solar do conhecimento fica, outra vez, o objecto. A construo de ideias de del Vecchio nasceu em 1902,
E gravitando em volta dele, como a Terra em volta do soi, est depois de largos estudos feitos na Alemanha, com o seu primeiro
outra vez o sujeito. Mais do que isso: Constituindo como que o trabalho, intitulado II sentimento giairidico. A encontramos j
fundo longnquo, mas no j julgado de todo inacessvel ao em germe todo o seu ulterior sistema de ideias filosficats, como
nosso rgo visual filosfico espcie de esfera celeste sobre este veio a desenvolver-se. Nasceu tal sistema sob o signo do
a qual este novo-velho sistema planetrio das relaes entre o Neokantismo, ento em plena ascenso. A influncia de Mar-
sujeito e o objecto se desenha eis outra vez retomada a burgo e as afinidades com o pensamento de Stammler so nele
Metafsica, que Kant prudentemente tentara afastar, que os inegveis. Tal qual este, del Vecchio atribui tambm Filo
neokantianos quiseram radicalmente eliminar, e dentro da qual sofia do direito, como objecto prprio das suas investigaes,
voltam a perfilar-se todas as inquietaes e anseios de infinito estes dois temas capitais: a determinao do conceito de direito,
que agitam a alma contempornea. Mas, facto no menos e a determinao do ideal jurdico. Que direito, e como deve
curioso: este estremecimento o de uma alma muito mais rica ser o direito? Eis a tambm as duas preocupaes mximas
na conscincia de si mesma, e isso precisamente devido, em iniciais do filsofo italiano. A primeira chama-se uma questo
grande parte, s profundidades da prpria reflexo kantiana. lgico-gnoseolgica; segunda uma questo tico-axiolgica.
Esta, nos seus grandes traos, a situao do presente. A primeira refere-se ao conhecer e ao conhecimento; a segunda
A moderna Filosofia do direito, hoje mais em voga, nasceu pois ao dver ser e ao obrar. S certo que del Vecchio lhes acres
sob o signo do Neokantismo, e foi um rebento da grande rvore centou uma terceira, emprico-fenomenolgica, relativa ao ser
da filosofia kantiana. E se hoje, passados cerca de trinta anos, histrico-social do direito, afastando-se neste ponto da sua ins
vemos aquela enveredar, em larga medida, por outros caminhos pirao kantiana de origem. Mas esta terceira parte ou captulo
em demanda de outros horizontes, como por exemplo, os de da sua temtica, diga-se de passagem, hoje considerada uma
um novo idealismo objectivo ou os de um novo Direito natural, espcie de corpo estranho e menos filosfico no sistema das
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suas ideias, devendo ver-se nela antes o resduo das correntes rol. Isto inegvel. Como procurou, porm, del Vecchio assen
do sociologismo naturalista do sculo xix, ou seja, do positivismo tar e fundamentar a sua concepo de um Direito natural?
e historicismo, que ainda se reflectem na formao do seu Diremos s duas palavras a este respeito, por estar a o punctum
esprito. saliens da sua emancipao do kantismo.
Mais importante, porm, notar as posies fundamentais Kant der ar nos, como geralmente sabido, o derradeiro
a que o ilustre professor italiano se soube elevar no segundo dos termo na linha de evoluo das ideias jusnaturalistas do
temas capitais, a que acabamos de nos referir, dado que no sculo xvm. Tambm ele foi, sem dvida, jusnaturalista. Mas
primeiro ele pode ser considerado um nekantiano da Escola de o seu Direito natural, pelo total esvaziamento da Razo (Ver-
Marburgo. , com efeito, na parte referente determinao nunft) dos seus contedos empricos, ficara reduzido a uma
do ideal jurdico que del Vecchio sobretudo ultrapassa o kan- forma vcua e pobre, espcie de moldura sem quadro, tabela
tismo, fundando uma nova metafsica. sem nmeros, ou ainda a uma figura abstracta qual fora rou
J se tem chamado ao sistema de ideias delvecchiano um bada toda a vida. Alm disso, esse direito deixou de se impor
idealismo crtico. Isto, sem dvida, em ateno ao subjecti do exterior ao homem, passando a impor-se-lhe do interior.
vismo transcendental do seu ponto de partida: a Oitica da Deixem de estar necessariamente ancorado num ser transcen
Razo paira. Tal designao contudo est longe de ser justa, dente ou numa natureza repleta de momentos empricos, para
se sem reservas a quisermos aplicar ao todo desse sistema. Se ser considerado uma simples lei da Razo. Os seus preceitos
conservarmos palavra crtico o seu significado rigorosa ideais, universais, no iam alm disto: obra por maneira que
mente filosfico, a designao s poder aplicar-se primeira possas sempre tratar a vontade livre e racional, isto , a huma
parte das suas investigaes. De idealismo crtico s h na nidade, em ti e nos outros, como um fim e no como um meio.
sua obra a atitude inicial; digamos: o primado por ele atribudo Ou ainda: obra por forma que a tua liberdade (no o mesmo
ao problema do conhecimento, a maneira como procura deter que o arbtrio) possa sempre harmonizar-se com a liberdade
minar a priori o conceito de direito; e ainda a sua maneira de dos outros, segundo uma lei geral de liberdade para todos.
conceber as relaes entre o direito e a moral. Mas este idea Tudo o que de concreto podia extrair-se do conceito de direito
lismo crtico j do mesmo modo se no revela, com a mesma para Kant, como direito natural, consistia nisto. Com Kant o
pureza e intensidade, na segunda parte da temtica do filsofo, jusnaturalismo mirrara-se num absoluto e total jusracionalismo,
onde ele menos fiel primeira orientao, para se deixar convertida a Razo numa forma pura e sem contedos.
atrair na rbita de outros mundos de ideias. Esta orientao foi tambm ainda a seguida por Stammler.
A determinao do ideal jurdico, ou seja, do direito justo, Stammler, porm, j lhe no foi inteiramente fiel. O formar
aquela parte da Filosofia jurdica, a que quase exclusivamente lismo criticista deste filsofo j no foi to rgido como o de
se consagram os filsofos juristas de todos os tempos, e a que Kant. Assim, quando ele tratou de definir o seu conceito de
mais usualmente se d o nome de Direito natural. E sabe-se Direito natural, alis englobado na ideia formal de justia, vol
que o Neokantismo, com Stammler e del Vecchio, reagindo taram a aparecer dentro dele, inopinadamente, certas ideias,
contra o positivismo e o naturalismo do sculo xix, e apesar como a de personalidade livre e a de comunidade humana ou
da raiz kantiana do seu pensamento, foi neste sculo, fora da Estado, que, embora ele o no pensasse, tinham muito mais
Escolstica, o verdadeiro restaurador da ideia dum Direito natu- de emprico que de puramente racional e estavam longe de cor
12 PREFACIO PREFACIO 13

responder a puras formas lgicas. Por outro lado, a preocupa dona definitivamente a lio de Kant, sem poder permanecer
o teleolgica ou finalista, embora sem projeco metafsica, por mais tempo dentro do ergstulo kantiano. Foi por a que
que Kant arredara, voltava tambm a desempenhar na cons del Vecchio se evadiu dele: pela porta das concesses que
truo de Stammler um importante papel. alis o Neokantismo, com Stammler, j comeara a fazer
Ora importa notar que este afastamento, a princpio quase s visualizaes teleolgicas da realidade, atravs das quais vol
insensvel, do pensamento kantiano, e sobretudo este abraar tavam a descortinar-se, c fora, em vasta perspectiva, as sedu
de preocupaes teleolgicas, vm a produzir-se em del Vecchio toras paragens metafsicas. O ilustre mestre italiano alargou
num grau muito maior do que em Stammler, conduzindo-o ainda mais esse buraco, j aberto nas grades da dita priso,
a edificar, por ltimo, na base do seu neokantismo, um verda pelo telelogismo stammleriano. E contudo, conforme j atrs
deiro e novo sistema metafsico de ideias. E este o ponto notmos, tambm neste caso o evadido de tal priso no pode
decisivo. esquecer-se dela, e continuou a conservar vivo o hbito das for
A natureza humana qual del Vecchio vai buscar o cri mulaes gnoseolgicas de ntido sabor kantiano. Ao dar-nos
trio para definir o ideal jurdico, o direito justo, com efeito, o preceito supremo do seu Direito natural, o formalismo kantiano
nem uma realidade puramente emprica, como era para muitos ergue-se de novo. Assim dele esta frmula: obra por maneira
dos jusnaturalistas clssicos, nem mera ideia racional e a/penas que sejas, no simples meio ou veoulo das foras da natureza,
formal, como era para Kant. antes uma realidade espiritual mas um ser autnomo com a dignidade de princpio e fim; no
orientada por fins e fazendo parte de um universo tambm teo como indivduo emprico {homo phaenomenon), mas como ser
logicamente estruturado. A natureza humana , neste sentido racional (homo noumenon). No parece estar-se a ouvir ainda
diz ele um princpio vivo que anima o universo e se a voz do mesmo Kant?
exprime na infinita variedade do seu desenvolvimento. S aquela E poderemos ns depois disto continuar a chamar ainda
substncia que reconhecemos imune da angstia da causalidade: Idealismo ao sistema de ideias de del Vecchio?
a razo anterior que d normas a todas as coisas e lhes assina Se por Idealismo entendermos o Idealismo crtico, subjec
a sua prpria tendncia'. E uma tal visualizao teolgica tivo e transcendental, que reduz todo o mundo das nossas repre
note-se desde j no , como era para Kant e os nekan- sentaes a um jogo de formas criadas por uma conscincia
tianos, um simples princpio regulativo, heurstico, da nossa em si mesma*, uma Bewusstsein berhaupt, no necessria e
compreenso de certas coisas, ou um certo ngulo de viso ou ontlogicamente ancorada num ser transsuibjectivo, absorvida
ponto de vista no essencial, s aplicveis esfera do humano. toda a filosofia numa Teoria do conhecimento, como j disse
mais. uma estrutura da realidade que abarca o universo mos acima, evidente que no. Aquilo que ele conserva de
e o homem. Trata-se de uma teleologia no regvlativa, mas cons Kant no o bastante para o incluir sob a rubrica desse .. .ismo.
titutiva e carregada de momentos ontolgicos. , porm, evi Neste sentido, del Vecchio no kantiano nem idealista. O seu
dente que uma tal concepo da natureza humana, como a da Idealismo no um Idealismo epistemolgico nem critico. Mas
natureza em geral, est j muito para alm do kantismo, e se por Idealismo entendermos toda a outra concepo do uni
constitu uma nova metafsica. E o mesmo se diga do conceito verso caracterizada pla afirmao de uma realidade metafsica
de personalidade humana que est na base destas ideias. Che das ideias, quer em sentido platnico, como transcendncia, quer
gado a este ponto, dir-se-ia que a que o nosso filsofo dban- aristotlico, como imanncia, ento poderemos tranquilamente
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continuar a chamar a del Vecchio um idealista. Simplesmente: Conquanto, na sua generalidade, nos parea inteiramente
o seu idealismo ser ento um Idealismo metafsico. justificada esta ltima pretenso, no julgamos, porm, vivel
O Idealismo de del Vecchio , alm disso, uma forma de nenhuma tentativa de interpretao das ideias de del Vecchio
Idealismo parecida em vrios aspectos com muitas outras que em conjunto sobre a base de uma amputao de tal natureza
pulularam na histria da filosofia do sculo xix e do actual, de quaisquer dos momentos que elas contm. Uma amputao
em que, como j foi notado por Recasens (*), tomam a aparecer destas equivaleria a uma violncia praticada contra a realidade
muitos momentos derivados de todas as grandes correntes do histrica do sistema que elas constituem, como esse sistema
Idealismo alemo post-kantiano. Fichte com a sua concepo foi vivido e pensado pelo seu autor. Se o sistema pode em si
do Eu, principio absoluto e autnomo, do qual toda a realidade mesmo ser considerado como contendo algo de contraditrio,
do no-eu no passa de ser uma funo; Schelling com o seu preciso reconhecer que tal contradio est sobretudo na poca
organicismo teleolgico e metafsico, inspirador do sistema de e na situao histrica mental, de que ele emerge. H contradi
es orgnicas no ntimo de muitos sistemas de ideias, cuja tentar
Krause; Hegel com o seu panlogismo tambm metafsico, de
tiva de eliminao, longe de os purificar, os torna simplesmente
uma Razo universal que acaba por se fazer natureza, cons
incompreensveis como dado existencial de um pensamento
cincia e espirito, a si mesmo se contemplando como pensamento
vivido.
absoluto, etc., todos estes momentos, com efeito, surgem aqui
e alm, como ingredientes de rpida fulgurao que logo se
diluem, absorvidos na sntese do pensamento delvecchiano. Nele,
Por isso, conclumos:
poderia dizer-se, esto em germe todas as formas conhecidas
O sistema de ideias do ilustre autor destas Lezioni pertence
do Idealismo ocidental. Poderamos tambm chamar-lhe por
historicamente, de uma maneira definitiva, ao quadro da filo
essa razo um Idealismo eclctico.
sofia idealista dos fins do sculo xix e mergulha as suas razes
Recentemente, del Vecchio converteu-se ao Catolicismo.
no terreno das mais autnticas tradies do Idealismo alemo
Este facto tem levado alguns escritores a darem ao sistema
kantiano, post-kantiano e neo-kantiano. a tentativa de uma
das suas ideias uma nova interpretao, tendente a deslig-lo sntese dessas trs formas de Idealismo, reflectindo osque todas
de certos dos seus momentos kantianos, principalmente do que elas alis tm de inacabado e de contraditrio entre si. Nenhum
no kantismo h de formalismo tico e jurdico, bem como de desses elementos contudo assume nele a consistncia de uma
muitos dos seus ingredientes hegelianos e scheTlinguianos, para orientao ou directriz assaz forte, para lhe poder ser atri
o aproximarem de outras concepes e pontos de vista mais buda a nacionalidade de uma qualquer dessas trs formas de
consentneos com um jusnaturalismo escolstico de pura base Idealismo como nica e exclusiva. Nem to pouco os seus mo
tomista. Pretendeu-se descobrir a como que o balbuciar duma mentos metafsicos e jusnaturlsticos esto suficientemente
verdade eterna e absoluta, em profunda concordncia com as libertos de preocupaes crticas, para se supor que na con
verdades fundamentais do Cristianismo. tinuao da linha lgica do sistema possa vir a encontrar-se,
ao fim e ao cabo, a pura escolstica tomista.
A obra deste insigne filsofo-jurista pode, numa palavra,
(') Direcciones contemporneas dei pensamiento jurdico, pg. 107. caracterizar-se, na sua suprema inteno filosfica e nisto
16 PREFACIO

vai a melhor homenagem que lhe podemos e devemos prestar


como mais um grande esforo por conciliar entre si as duas
grandes correntes deste sculo, principalmente a partir da pri
meira guerra mundial: a das exigncias do espirito critico,
aplicado a todo o conhecimento, de que foi paradigma a lio
de Kant, e a das novas exigncias de um mais puro idealismo
tico. Por outras palavras: entre o que de eterno h em Kant,
e as aspiraes de uma nova tica de valores materiais, no
simplesmente formais no sentido de Max Scheler supe-
radora de todo o logicismo, a acenar para uma nova metafsica
em que volta a ver-se ao longe o claro das grandes verdades
do Cristianismo.
A soluo pessoal religiosa que o nosso ilustre amigo deu
ao problema dessa conciliao, no uma soluo lgica do
sistema, como j contida nele, mas uma soluo do homo
religiosus, para alm de todo o filosofar, que del Vecchio.

Cabral de Moncada
DUAS PALAVRAS DO TRADUTOR

Costuma-se dizer que os livros tambm possuem um destino.


Se fosse necessrio ilustrar com um exemplo o adgio, nenhum
outro melhor podia ser encontrado que o das Lies de Filosofia
do Direito do ilustre Reitor da Universidade de Roma, o Pro
fessor Giorgio del Vecchio. Editadas pela vez primeira em
1980, dois anos depois, em 1982, tomava-se necessria outra
edio, j esgotada em 1986, ano em que se publica a terceira.
A guerra impediu que sasse nova edio em 1989; esta
publicada em 1944; mas, logo no ano seguinte, houve necessi
dade de imprimir a 5. a mesma que nestes dois volumes se
apresenta ao mundo da cultura lusada na verso portuguesa.
Entretanto, o livro havia feito carreira fora da Itlia. Tror
duzido para espanhol, francs, alemo, turco e japons, correra
mundo, por toda a parte recebendo o prmio devido ao autor
pelo notabilssimo esforo precursor de que as lies so o coroar
mento e a sntese.
Com o brilho e a proficincia habituais, fez o meu querido
Mestre e Amigo, Professor Cabral de Moncada, a biografia
espiritual do Professor del Vecchio. Seja-me permitido, no
entanto, acrescentar o seguinte: o xito destas Lies deve-se
ao facto de nelas o seu autor ter sabido, com arte consumada,
tomar a Filosofia do Direito acessvel a todos os juristas, mesmo
queles destitudos de formao especializada. Todas as ques
tes que ao jurista como tal interessam foram pelo Professor
del Vecchio filosoficamente enfocadas e tratadas.

Td- 2
18 DUAS PALAVRAS DO TRADUTOR

Muitas vezes se repreende a Filosofia do Direito -por andar


longe do mundo e da luta dos humanos interesses; e os seus
cultores, por se alhearem das preocupaes correntes do homem
de leis, para nada os ajudando no momento em que melhor
ou mais fundamente desejam meditar o Direito. Pois bem: o
reparo no pode ser dirigido a estas Lies, onde se mantm
contacto estreito com os dados da vida jurdica, sem todavia
se cair na redundncia intil de repetir em termos filosficos
PREFCIO DO AUTOR
o j dito pela cincia dogmtica do Direito. Eis a razo pela
7A EDIO ITALIANA (1950)
qucU elas tm actuado, por toda a parte, como despertador eficaz
da vocao filosfica dos juristas. Oxal continuem a cumprir
em Portugal to afortunado como benfico destino. A reviso a que foi submetida a presente edio no intro
duziu na obra nenhuma modificao substancial. Breves foram
Antnio Jos Brando os acrescentamentos sofridos pela parte histrica (por exemplo,
quanto Filosofia do Direito na Alemanha) e o mesmo se diga
dos sofl idos pela parte sistemtica (por exemplo, os relativos
ao Tribunal constitucional, aos direitos potestativos, ao matriar
cado, ideia de progresso e luta pelo justia). Fizeram-se
tambm alguns retoques com o fim de introduzir na exposio
maior clareza e preciso. Por ltimo, em ordem a atingir o
mesmo fim, introduziu-se igualmente leve alterao na ordem
das matrias, no tocante s normas tcnicas e aos destinatrios
das normas jurdicas.
Possam os desvelos consagrados a esta nova edio e os
melhoramentos nela introduzidos testemunhar, ao menos, a gra
tido do autor pelo constante e cada vez maior favor com que
a obra tem sido acolhida pelos estudiosos.

Roma, 1950
PREFCIO DA 8A EDIO

A presente edio foi tambm objecto de uma nova reviso


do autor, apesar do reduzido tempo decorrido sobre a prece
dente. Nela se introduziram numerosos retoques e alguns adita
mentos, como sejam, quanto a estes, as mais completas refe
rncias, na Parte Histrica, a Gioberti, Mazzini e a outros
autores italianos e estrangeiros, com o que se preencheram
vrias lacimas; e, na Parte Sistemtica, a reelaborao e melhor
esclarecimento de alguns pontos, por exemplo, dos factos e actos
jurdicos, o Estado e a sociedade dos Estados, etc.
Sem nada prejudicarem a ndole originria da obra, de
manual escolar, os desenvolvimentos que vm sendo introdu
zidos, progressivamente, nas vrias edies, no deixaro tam
bm de ser de algum modo teis aos estudiosos em geral das
doutrinas jurdicas.

Roma, 1951
PREFCIO DA PRESENTE OA EDIO

A presente 10.a edio, ao contrrio da 9.a edio, quase


idntica precedente, contm vrias alteraes e aditamentos
de certa importncia, tanto na Parte Histrica como na Siste
mtica.
Aditou-se tambm a esta edio um ndice analtico, de
acordo com os votos expressos por alguns estudiosos.

Rama, Dezembro de 1957


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PARTE HISTRICA
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Revue Internationale de la thorie du droit (Brno, desde 1926 a 1939).
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Anurio de Filosofia del derecho (Madrid, desde 1953).
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

Consideraes preliminares

De cada cincia vantajoso conhecer a histria. Mas a


importncia de tal conhecimento faz-se sentir de modo particular
a respeito das disciplinas filosficas: em estas, o presente, sem
o passado, carece de sentido; e o passado revive no presente.
Os problemas filosficos que hoje discutimos so fundamen
talmente os mesmos que aos filsofos antigos se mostraram,
ainda que de modo germinal ou embrionrio. O exame dos sis
temas filosficos, por outro lado, proporciona-nos uma srie
de experincias lgicas. Ao efectu-las, aprendemos a ver a
que concluses se chega quando se parte de certas premissas
e, assim, a tirar partido da aprendizagem, com o intuito de nos
avizinharmos de sistema mais perfeito, que seja produto de
mais intensa maturidade, capaz de evitar os erros j entretanto
cometidos e de aproveitar os progressos j entretanto atingidos.
A Histria da Filosofia , por conseguinte, meio de estudo
e de investigao, e, como tal, poderosa ajuda para o nosso
trabalho: oferece-nos repositrio de observaes, de raciocnios,
de distines, que a um homem s, no decurso da vida, seria
impossvel ocorrer. Acontece-nos o mesmo que a qualquer art
fice actual que, agora, seria incapaz de ser o inventor de todos
os instrumentos da sua arte.
No caso particular da Filosofia do Direito, a histria dela
mostra-nos sobretudo que em todas as pocas se meditou sobre
o problema do Direito e da Justia. Logo: o facto denuncia
32 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO

que tal problema no uma inveno artificiosa mas corres


ponde necessidade natural e constante do esprito humano.
A Filosofia do Direito, porm, no se nos depara, nas suas
origens, como disciplina autnoma mas mesclada com a Teo
logia, a Moral e a Poltica; s pouco a pouco se operou a sua
autonomia. Nos primeiros tempos, a confuso foi completa e,
no Oriente, temos o seu melhor exemplo, pois, a, os livros
sagrados apresentam-se simultaneamente como tratados de Cos
mogonia, de Moral, e contm elementos de outras cincias,
assim tericas como prticas. Nestes escritos predomina o esp
rito dogmtico. Neles o direito concebido maneira de pres
crio divina, superior ao poder humano, e, por isso, no como
objecto de discusso e cincias, mas to s de f. As leis
positivas so tambm consideradas indiscutveis; e no se julga
susceptvel de fiscalizao e limite o poder existente, expresso
da divindade. Em esta fase, prpria dos povos orientais, ainda
o esprito crtico no se tinha manifestado. Contudo, injusto
seria olvidar que muitos destes povos, sobretudo os hebreus,
os chineses e os indianos deram notvel impulso aos estudos
filosficos, sobretudo no respeitante Moral.

A Filosofia Grega

Primrdios

a Grcia a ptria por excelncia da Filosofia, que nela


atinge desenvolvimento autnomo 0). Em os primeiros tempos,
a mente grega no se vira para os problemas ticos, nem to
pouco para os jurdicos, pois preocupa-se exclusivamente com
a natureza fsica. Assim, a Escola Jnica, a mais antiga (vi sc.
A. C.), tentou explicar os fenmenos do mundo sensvel me
diante a sua reduo a certo tipo nico deles. Mas esta escola,
qual, entre outros, pertenceram Tales, Anaximandro, Ana
ximenes, Heraclito e Empdocles (que formulou a teoria dos
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 33

quatro elementos: gua, ar, fogo e terra), no tem importncia


para o nosso estudo.
Outra escola, quase contempornea da jnica, a Eletica,
tentou responder ao mesmo problema pela boca dos seus repre
sentantes Xenfanes, Parmnides, Zeno de Eleia, Melisso
de Samos mas de modo bem mais profundo e reflectido.
Erguendo-se at um conceito metafsico, sustentou que o ser
uno, imutvel, eterno. Por outro lado, aceita uma nica dis
tino: entre aquilo que e aquilo que no , Daqui a negao
do conceito de devir e de movimento: ambos correspondem
apenas a iluso dos sentidos. No de admitir o nascimento
e a morte, o trnsito entre ambos.
Relacionam-se com as doutrinas das Escolas Jnica e Ele
tica as doutrinas de outros filsofos, como Eraclito, que sustenta,
ao contrrio dos Eleticos, o conceito do devir; Empdocles,
que formulou a teoria dos quatro elementos: o fogo, o ar, a gua,
a terra; Anaxgoras, Demcrito, etc., que consideram tambm
no o problema tico-jurdico, mas o cosmolgico ou o do ser
em geral; embora encontremos j uma outra referncia
quele problema em Herclito e Demcrito.
Mais forte conexo com a nossa disciplina apresenta outra
escola desta poca: a Pitagrica.
Pouco se conhece de Pitgoras, quer quanto vida, quer
quanto doutrina. Nascido em Samos, no ano de 582 A. C.,
emigrou para a Itlia meridional, para Orotone onde fundou
uma sociedade, com adeptos escolhidos da sua doutrina. Esta
corporao aristocrtica, de carcter religioso e moral, vincu
lando seus membros por forte disciplina, no se manteve muito
tempo. Com efeito, surgiram desconfianas polticas, e Pit
goras teve de refugiar-se em Metaponte, onde morreu no ano
de 500 A. C.
Segundo parece, era oral o ensino de Pitgoras e, por
isso, no se encontra trao de seus escritos: das suas teorias
chegaram at ns apenas fragmentos recolhidos em aponta
mentos de discpulos e as referncias de Aristteles, que as

F D-3
34 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 35

contestou. Particularmente importante o estudo do continua- de sobremodo notvel o facto de ento se comear a
dor de Pitgoras, Filolau, contemporneo de Scrates, com o discutir e a criticar o princpio da autoridade, a minar a f
seu escrito Da Natureza ( uepl <pTe<o). Deste trabalho possu tradicional e a despertar a ateno do povo; e isto est em
mos notveis fragmentos. relao com o perodo de discrdias internas em que se encon
A intuio fundamental de Pitgoras a de que a essncia trava a Grcia. A obra dos Sofistas relaciona-se com esta
de todas as coisas o nmero. Donde: o princpio numrico situao.
princpio das coisas. Este conceito matemtico abre caminho Os Sofistas eram individualistas e subjectivistas. Ensina
a consideraes astronmicas, musicais e polticas. Assim, para vam que cada homem possui seu modo prprio de ver e de
os pitagricos, a Justia relao aritmtica, uma equao conhecer as coisas. Daqui a tese, segundo a qual no pos
ou igualdade. luz desta concepo, deduzem o conceito de svel urna cincia autntica, de carcter objectivo e universal
retribuio, de troca, de correspondncia entre o facto e o tra mente vlida, mas to s opinies individuais. Ficou clebre
tamento adequado dele ( t vTi7ce7tv8i;). Encontra-se nesta con o dito de Protgoras: o homem a medida de todas as coisas
cepo a qual se aplica igualmente pena o germe da (tcocvtov XpT)[idcTcov fixpov v&pwfio ): ou seja: cada homem pos
futura doutrina aristotlica da Justia. sui a sua viso prpria da realidade. Em sentido bem diverso
foi sustentado, mais tarde, por Kant, por exemplo, que a
mente humana a medida de todas as coisas. Kant, com efeito,
Os Sofistas considerava a mente humana como sendo necessariamente
idntica em todos os indivduos e, por isso, ao afirmar que
A escola que, em primeira mo, enfrentou os problemas
ela a medida de todas as coisas, no destrua a validez uni
do esprito humano, do conhecimento, e da tica, foi a dos
versal da cincia. As formas subjectivas, dentro da doutrina
Sofistas, no sculo v A. C.
kantiana, so aptas a apreender, pela maneira inerente sua
Eram os Sofistas naturais da Grcia e da Grande Grcia prpria estrutura, a realidade sensvel e de tal sorte que
(Itlia meridional, Siclia) e constituam um grupo de pen toda a experincia dela leva j o seu ounho. Mas estas formas
sadores e oradores que, muito embora professando doutrinas so igualmente prprias e comuns a todos os sujeitos ,pensantes.
diferentes, se aparentavam entre si por traos comuns. Os prin Ora, para os Sofistas, apenas existem as opinies mutveis de
cipais de entre eles foram Protgoras, Grgias, Hpias, Gal- cada indivduo e, portanto, uma verdadeira cincia no pos
licle, Trasmaco, Prdigo e outros. S conhecemos as ideias svel.
deles atravs dos escritos dos seus adversrios (a principal Negando os Sofistas a possibilidade de uma verdade objec
fonte delas so para ns os dilogos platnicos em que Scra tiva, negam tambm que exista uma justia absoluta; tambm
tes muitas vezes polemiza com os sofistas). o direito, para eles, algo de relativo, opinio mutvel, expres
Homens de grande vigor dialtico e de robusta eloquncia, so do arbtrio e da fora: justo aquilo que favorece ao
percorriam vrias cidades sustentando nos seus discursos as mais forte. Assim, Trasmaco pergunta se a justia um
teses mais dispares; tinham o gosto de se oporem s ten bem ou um mal, e responde: A justia na realidade um bem
dncias dominantes; frequentemente provocavam escndalo no de outrem; uma vantagem para quem manda, um dano para
numeroso auditrio com os seus paradoxos. quem obedece.

*
36 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 37

Como pelo exposto se d conta, os Sofistas eram cpticos ou seja: no temos escritos autnticos; conhecemo-los s atravs
em moral, mais negadores e destruidores do que construtivos dos relatos de outros. Neste caso, temos os dos admiradores
e afirmativos. No Obstante, grande mrito foi o seu por terem e discpulos, ao passo que dos Sofistas s temos os dos adver
atrado a ateno dos homens sobre dados e problemas relativos srios e crticos. Queremo-nos referir aos Dilogos de Plato
ao homem, ao pensamento humano; e a perturbao trazida e aos Memorveis de Xenofonte. De longe, porm, so os pri
pela sua actividade conscincia pblica foi ainda benfica e meiros a fonte mais importante, embora a o pensamento socr
fecunda, pois aguou o esprito crtico para muitos temas que tico, por vezes, seja de tal modo identificado com o do seu
at ento a ningum preocupavam. Enquanto os filsofos da genial discpulo que difcil se torna destrinar um do ouitro.
escOla Jnica se haviam entregue exclusiva meditao do Assim se verifica sobretudo nos ltimos dilogos; os primeiros,
mundo externo, os Sofistas deram o seu interesse a proble nomeadamente a Apologia, Eutifrn e Criton, mantiveram-se
mas psicolgicos, morais e sociais. A eles se deve, por exem mais fiis palavra de Scrates, que Plato recolhe da sua
plo, a colocao rigorosa do problema de saber se a justia boca.
tem um fundamento natural; se aquilo que justo por lei ou, Discutia Scrates de modo peculiar, multiplicando as per
como ns dizemos, o direito positivo tambm justo por guntas e a elas dando respostas de maravilhosa e concludente
natureza (a anttese entre o v^w Styaiov e o <p<m Sxatov). Ante simplicidade. Ao contrrio dos Sofistas, que tudo afirmavam
este problema, assumiram geralmente atitude negativa, dizendo saber, declarava ele nada saber. Molestava-os com a sua iro
que se existisse um justo natural, todas as leis seriam iguais. nia, e confundia-os, interrogando-os (ironia pergunta, inter
Todavia, mais importante que a resposta dada, que, digamos, rogao) sobre questes aparentemente simples, mas, no fundo,
discutvel e at inaceitvel, foi o terem proposto o problema. muito difceis. Deste modo, constrangia-os, indirectamente, a
Na verdade, depois da soluo negativa tentada pelos Sofistas, darem-lhe razo.
outros filsofos puderam tentar uma soluo afirmativa. Os
Por certo aspecto, Scrates avizinhou-se dos Sofistas;
Sofistas foram, em sntese, o fermento que suscitou a grande tambm orientou a sua meditao para o estudo do homem.
filosofia idealista grega: uma florao extraordinria do pen Como sabido, tinha por mote a inscrio dlfica: Conhece-te
samento de que nenhum outro povo pode orgulhar-se. Esta
a ti mesmo (yvw& aeauTv). Ningum como ele insistiu tanto
resume-se, principalmente, nos nomes de Scrates, Plato e
na necessidade do auto-conhecimento. Mas neste estudo chegou
Aristteles, que soberanamente resplandecem na histria do
a concluses opostas s dos Sofistas: mos tirou que preciso
pensamento. distinguir entre aquilo que impresso dos sentidos, em
que predomina a variedade e o arbtrio individual, a instabili
Scrates dade e a acidentalidade subjectiva, e aquilo que produto da
razo, onde encontramos conhecimentos necessariamente iguais
Viveu em Atenas, de 469 a 399 A. C., o grande adver para todos os homens. Portanto, preciso erguer-se dos sen
srio dos Sofistas, Scrates, mais sbio da vida do que propria tidos unidade conceituai, racional. Scrates ensinava a pro
mente filsofo. curar o princpio da verdade. Saber e operar para ele so como
Tambm perante as doutrinas socrticas estamos em situa cincia e virtude, uma s e mesma coisa, pois esta no mais
o igual que se nos oferece quanto s doutrinas sofistas; do que uma aplicao daquela.
38 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 39

O que nos afirmou do saber em geral vale tambm para admirvel a sua figura e faz dele um precursor de outros mr
o saber jurdico. Para alm das coisas singulares devemos apren tires do pensamento. Pelo seu ensino, dedicado investigao
der a ver a universalidade. Aqueles que apenas conseguem ver dos princpios racionais da actividade humana, Scrates merece
a variedade das coisas justas, as simples teses ou normas ser considerado um dos principais (se no absolutamente, o
jurdicas, mais no a Justia em si, no merecem o nome de fil primeiro) dos fundadores da tica.
sofos (91X600901). So antes amantes de opinies (91X086^01).
Acima das contradies do mundo emprico, objecto da opinio, Plato
existe o mundo inteligvel, objecto da cincia. Filosofia , preci
samente, amor da cincia. As obras do grande discpulo de Scrates, Plato (427-
Scrates, deste modo, lanou as primeiras pedras para -347 A. C.), escritas em forma de dilogo, figuram o Mestre
um sistema filosfico idealista, mas no construiu o edifcio, na ocasio de discutir com discpulos e com Sofistas, seus adver
que foi obra de Plato. Ensinou o mtodo do filosofar, sobre srios, de sorte que o sistema platnico parece vir de Scrates.
tudo no respeitante tica, reagindo contra o cepticismo pr No foi este, porm, o edificador: Scrates abriu caminho
tico dos sofistas na procura do Bem. especulao filosfica, mas no nos legou sistema completo.
Ensinou a respeitar as leis (que os Sofistas haviam ensi O Scrates platnico no coincide com o Scrates histrico,
nado a desprezar), e no s as leis escritas, mas tambm as mas, em grande parte, o prprio Plato.
que, embora no escritas, valem igualmente em todos os luga Das doutrinas deste s nos ocupamos na medida em que
res, e so impostas pelos deuses aos homens. interessam especialmente nossa doutrina. Mencionaremos dois
Scrates afirmou assim a sua f em uma Justia superior, dos seus dilogos, a Repblica, ou rcoXixea (que melhor se tra
para a validez da qual no preciso sano positiva, nem duziria por Estado) e as Leis, ou Nfxou A estes, acrescen
formulao escrita. A obedincia s leis do Estado , no entanto, taremos outro, que fica entre os dois primeiros, intitulado o
para Scrates, um dever que deve cumprir-se em todos os Poltico 7roXmx0.
casos. O bom cidado deve obedecer mesmo s leis ms, para De todos, o mais importante o primeiro, em que Plato
no estimular com a sua atitude os maus cidados a violar nos apresenta, como todo o rigor, a sua concepo do Estado.
as 'boas. O prprio Scrates exemplificou em vida este prin Ele pretende encarar o problema da Justia no Estado, pois,
cpio, pois, acusado injustamente de ter introduzido novos deu como ele diz, ali ela pode ser lida mais claramente, porque
ses e corrompido a juventude, foi condenado morte por este est escrita em caracteres grandes, ao passo que, em cada
pretenso delito, enfrentando serenamente a execuo da sen- homem, est escrita com letras pequenas.
tensa em vez de aproveitar a fuga que amigos aflitos lhe haviam Para Plato, o Estado o homem em grande, ou seja:
preparado. A acusao de ter introduzido novos deuses, j feita um organismo completo, em que se encontra reproduzida a
por Aristteles na Rane, foi possvel s porque Scrates se mais perfeita unidade. Constitudo por indivduos, solidamente
dizia inspirado por uma divindade (Sa[[Av), que no era outra estruturado, semelha um corpo formado por vrios rgos,
seno a sua conscincia; e esta atitude, que parecia contrria cujo conjunto lhe toma possvel a vida. No indivduo, corno no
religio dominante, serviu de pretexto aos seus inimigos. A ma Estado, deve reinar aquela harmonia que se obtm pela virtude.
neira sublime e serena como encarou a morte toma ainda mais A Justia a virtude por excelncia, pois consiste em uma
40 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 41

relao harmoniosa entre as vrias partes de um corpo. Ela helnico. Assim, para os gregos, a principal funo do Estado
exige que cada qual faa o que lhe cumpre fazer (x au-rou a educadora (roxiSeta).
7tp<xTTeiv) com vista ao fim comum. No dilogo da Repblica encontramos largas dissertaes
Plato compraz-se em traar com rigor o paralelo entre sobre o tema. Para Plato, os meios de educar so, sobretudo,
o Estado e o indivduo, empenha-se na descrio at aos mais a Msica (na qual entra tambm a primeira instruo liter
pequenos detalhes e d-lhe uma base psicolgica. Trs partes ria) e a Ginstica. A Msica, em seu entender, cria predis
ou faculdades existem na alma do indivduo: a razo, que posio favorvel recepo do bem e do belo. D, a seguir,
domina; a coragem, que actua; os sentidos, que obedecem. um lugar Matemtica (na qual inclui a Astronomia). Final
Atendendo a elas, h que distinguir no Estado trs classes: mente, para os mais capazes, reserva o ensino cientfico e filo
a dos sbios, destinados a dominar; a dos guerreiros, chamados sfico. Plato dedica particular interesse formao dos
a defender o organismo social; a dos artfices e agricultores, homens para a vida pblica. Os melhores indivduos devero
a quem cabe nutri-lo. Mas, assim como o indivduo deve ser atingir os lugares de governo mediante seleco gradual e
dominado pela razo, assim tambm o Estado o deve ser pela adequada educao, mas nunca antes dos cinquenta anos, dedi
classe que representa a saJbedoria, isto : pelos filsofos. cando-se exclusivamente ao desempenho desta funo, pois
A causa da participao do indivduo no Estado e da sua nenhuma outra actividade do cidado mais alta do que esta.
submisso a ele a falta de autarquia a congnita imper Nesta concepo, o elemento individual totalmente sacri
feio que faz dele um ser incapaz de s por si prover s neces ficado ao social e poltico. No se descobre aqui traos da ideia
sidades vrias da prpria vida. O ser perfeito, capaz de se de que o indivduo seja titular de direitos originrios.
bastar a si mesmo, de tudo abranger e dominar, o Estado. O Estado domina de modo absoluto. E Plato vai at ao
O fim do Estado universal, pois compreende no mbito das ponto de suprimir, com vista a mais intensa e eficaz coeso
suas atribuies, a vida toda dos indivduos: tem por fim a poltica, as entidades sociais intermdias, que podem existir
felicidade de todos mediante a virtude de todos. entre o Estado e o indivduo. Ohega mesmo a sustentar a tese
No seja esquecido que, para a Filosofia grega clssica, da supresso da propriedade e da familia; ou seja, por outras
felicidade e virtude, em vez de termos antitticos, so termos palavras: prope a comunidade dos patrimnios e das mulhe
coincidentes, porque a felicidade corresponde actividade da res, por julgar que, deste modo, se obteria uma famlia nica,
alma segundo a virtude, isto : segundo a sua prpria natureza. capaz de assegurar a completa e perfeita unidade orgnica
O Estado, segundo Plato, domina a actividade humana em e harmonia do Estado. Mas as teses eram vlidas apenas
todas as suas manifestaes; a ele incumbe promover o Bem para as duas classes superiores (ou seja para aqueles que mais
em todas as suas formas. O seu poder , por conseguinte, ilimi directamente participavam na vida pblica, os magistrados e
tado: nada fica reservado ao arbtrio dos cidados, mas tudo os guerreiros). Com elas, portanto, estamos bem longe das
cai debaixo da competncia e interveno do Estado. modernas doutrinas comunistas. A personalidade humana, de
Esta concepo absoluta contrariada pela de outros fil nenhuma maneira adequadamente reconhecida por Plato.
sofos, para quem existem limites bem determinados activi Debalde se procura em seus escritos a condenao da escra
dade estadual (a concepo kantiana do Estado-de-Direito). vido. Os servos esto excludos das trs classes em que divide
Mas a concepo platnica foi, alis, a dominante no mundo os homens no Estado, s quais confiava o desempenho de fun
LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 43
42

es estaduais. Por aqui se verifica quo erroneamente inter entre a concepo de Plato e a da moderna Escola de Antro
pretam a teoria platnica aqueles que teimam em ver nela a pologia criminal. Esta considera a delinquncia como um pro
precursora do socialismo hodierno. Plato foi conduzido sua duto da degenerescncia fsica, ao passo que, para Plato, o
concepo do Estado ideal, no por consideraes econmicas delinquente intelectualmente deficiente, a sua enfermidade
mas por preocupaes ticas e polticas. aberrao, ignorncia da verdade, ou seja: da virtude que
Ficam assim resumidamente expostos os conceitos formu conhecimento da verdade.
lados por Plato no dilogo da Repblica. O dilogo acerca No dilogo das Leis, Plato mostra um maior respeito da
das Leis, composto mais tarde, quando Plato ultrapassava personalidade individual (muito embora os escravos fiquem sem
os setenta anos, apresenta j carcter diferente. Aqui, em vez pre excludos). A famlia e a propriedade so conservadas e j
de nos dar a descrio de um puro ideal, considera antes a no sacrificadas a uma espcie de estadualismo, como na Rep
realidade histrica nos seus aspectos contingentes e permite-nos blica. No entanto, autoridade do Estado concede ainda impor
avaliar o seu admirvel senso prtico. No dilogo da Repblica, tncia sobrepujante. A ele compete fixar a repartio da pro
Plato tinha formulado a mxima de que os sbios devero priedade (e da a diviso dos indivduos por classes), intervir
governar segundo a sabedoria; e, se admitirmos que a sabe nos matrimnios e vigiar a vida conjugal (sujeita sempre a
doria domina o mundo as leis sero suprfluas (neste sentido, uma rigorosssima vigilncia), dirigir a actividade musical e
leia-se ainda o Poltico, 294 a 299); mas se considerarmos potica (tambm esta regulada para fins educativos), superin
a prtica, e a natureza humana concretamente, constatamos tender na religio, no culto, etc.... Quanto forma poltica,
a necessidade das mesmas. O dilogo das leis exprime precisa critica Plato tanto a monarquia como a democracia, em que
mente a passagem entre aquilo que idealmente devia ser e uma parte dos cidados manda enquanto a outra obedece, pro
aquilo que a vida impe, e trata longamente o problema da pondo uma espcie de sntese de ambas, cujo modelo sobre
legislao. E isto sem afectar os princpios fundamentais expos tudo o regime de Esparta (onde ao lado de dois reis, havia o
tos na Repblica. Plato reserva para o Estado uma funo Senado e os Eforos).
educadora. Por isso quer as leis acompanhadas de exortaes Como dissemos, neste dilogo encontra-se notvel base his
e dissertaes que expliquem os seus fins. s leis penais atmbui trica ; por exemplo: h nele um maravilhoso tratado da gnese
fim essencialmente teraputico. Plato considera os delin do direito. Transparece a, igualmente, um conhecimento mais
quentes como enfermos (posto que, segundo o ensinamento completo e rigoroso da realidade emprica do que aquele luz
socrtico, nenhum homem voluntariamente injusto): a lei do qual foi concebido e escrito o dilogo da Repblica. Mas,
o meio para cur-los, a pena o remdio para os mesmos. ainda neste, onde o Estado se nos depara como pura concepo
No entanto, no se recusa a tirar as ltimas consequncias ideal, no falta um enxerto histrico, o qual deriva da 7tXi
da sua atitude. Pelo delito, nem s o delinquente revela estar grega: esta apresenta-se a nos seus traos essenciais e, simulta
enfermo, pois tambm o Estado se ressente da sua enfermidade. neamente, idealisada. Plato queria reagir contra o cepticismo
Quando a sade do Estado o exige, isto : quando esta se dos sofistas e as tendncias demaggicas do seu tempo, afir
acha permanentemente ameaada por um delinquente incorri mando que s os melhores deviam governar, e desejava tambm
gvel , impe-se a supresso do delinquente para salvaguarda impedir a dissoluo da coisa pblica. Desta sorte, deve-se
do bem comum. A este propsito convm notar a diferena reconhecer que a sua teoria poltica teve tambm um intuito
44 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 45

prtico e contm numerosas referncias s condies histricas provavelmente, um trabalho de Eudeme, seu discpulo, e a
da poca. Grande Moral um extracto das duas verses primeiras. Tam
bm a Poltica (7roXiTtx), em oito livros, no nos chegou com
Aristteles pleta. Outro escrito dele, sobre as constituies (rcoXiTeiai), con
tendo a descrio de 158 constituies, perdeu-se quase total
Aristteles (384-322 A. C.), nascido em Estagira, foi, mente e s h pouco se descobriu fragmento importante dele:
durante vinte anos, discpulo de Plato e, mais tarde, preceptor a Constituio dos Atenienses.
de Alexandre Magno. Quando este subiu ao trono, fundou
Para Aristteles, assim como para Plato, o sumo bem
Aristteles a sua escola em Atenas, no Ginsio liceu (dedi
a Felicidade, fruto da virtude. O Estado uma necessidade:
cado a Apoio Auxeio). Dedicou-se a todos os ramos de conhe
no apenas simples au^or/oc (aliana), simples associao
cimento e pode dizer-se que, com ele, iniciaram-se muitas das
momentnea para atingir fim particular, mas perfeita unio
nossas cincias. Porm, tendo-se perdido grande cpia dos escri
orgnica, tendo por fim a virtude e a felicidade universal;
tos anteriores ao seu laJbor, no se pode hoje ajuizar at que
a comunho necessria ao servio da .perfeio da vida. O ho
ponto (beneficiou das investigaes dos antecessores. O carc
mem tov toXitxov (animal poltico) pois vida poltica
ter do seu gnio diferente do de Plato: este, por ndole,
levado pela pripria natureza. E o Estado, logicamente, prima
mais especulativo, Aristteles mais inclinado observao
aos indivduos, tal como o organismo prima as suas partes.
dos factos. Nas questes cardeais de Filosofia, contudo, no
Assim como no possvel conceber uma mo viva separada
se afasta muito do Mestre; , por isso, errado apresent-lo,
do corpo, assim tambm, no se pode conceber o indivduo
como vulgarmente acontece, na qualidade de seu adversrio
sem o Estado. O Estado regula a vida dos cidados mediante
e antagonista. verdade que Aristteles expressamente refuta
leis. Estas dominam inteiramente a vida, porque os indivduos
algumas teorias de Plato. Amide se faz referncia s discr
no pertencem a si mesmos, mas ao Estado. Contedo das leis
dias pessoais que teriam oposto o mestre ao discpulo. Mas pro
a justia. Desta, Aristteles nos deixou uma profunda an
vavelmente exagerou-se a este respeito e formaram-se lendas
lise. O princpio da justia a igualdade, a qual aplicada de
em tomo das relaes entre os dois grandes filsofos. Deve-se
vrias maneiras. Aristteles distingue, portanto, a justia em
reconhecer, em todo o caso, que tambm Aristteles foi essen
muitas espcies. A primeira de entre elas a chamada justia
cialmente metafsico e idealista.
distribuitiva (t Sxouov v Tai, t Siavs[i.yjTixv), que preside
Na exposio do pensamento deste filsofo tambm nos
distribuio das honras e dos bens e tem por fim obter que
limitaremos ao exame das doutrinas que mais directamente
interessam Filosofia do Direito. Para este propsito, as obras cada um receba daquelas e destes poro adequada ao seu
a considerar, pela importncia directa, so a Poltica e a tica. mrito (xax av). Se explicava Aristteles as pessoas
Desta ltima, chegaram at aos nossos dias trs redaces: tica so desiguais em mrito, to-pouco as recompensas devero
Nicomaqueia, tica Eudemia e a chamada Grande Moral ou ser iguais. Com isto, mais no se fez, como manifesto, seno
Magna Moralia, cujos captulos, em muitos dos seus passos, confirmar o princpio da igualdade: pois este seria violado, na
coincidem. S a primeira, a Nicomaqueia, no oferece dvidas sua aplicao especfica, se fosse dado tratamento igual a
que obra de Aristteles; quanto s outras duas, a Eudemia, mritos desiguais. A Justia distributiva consiste, portanto,
historia da filosofia do direito 47
46 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

caso, apresenta-se como justia comutativa e no segundo como


em uma relao proporcional que Aristteles, no sem algum
justia judicial. Quanto aos delitos, a justia correctiva sem
artifcio, define como uma proporo geomtrica ( yewfAeTpixfl
pre necessariamente exercida na forma imediata da justia
vaXoya).
judicial, visto que, aqui, se trata precisamente de reparar con
A segunda espcie de justia a justia correctiva ou equi
tra a vontade de uma das partes um dano injustamente ocorrido.
paradora, a que tamlbm se podia chamar rectificadora ou
Em matria de trocas ou contratos a justia correctiva for
sinalagmtica, por presidir s relaes da troca (t v rol
nece normas, sobretudo aos prprios contraentes, e a obra
ouvXXY(i-i Siop&wTixSv). Ainda neste domnio se explica o
princpio da igualdade, emlbora de forma diversa, pois, neste rectificadora do juiz pode tambm no ser necessria.
caso, trata-se apenas de medir impessoalmente os ganhos e Preocupou-se Aristteles com a dificuldade da aplicao
as perdas; ou seja: as coisas e as aces consideradas em da lei abstracta aos casos concretos e sugeriu um correctivo
seu valor objectivo, supondo-se iguais os termos pessoais. Tal da rigidez da Justia: a equidade, critrio de aplicao das
medida, segundo Aristteles, encontra o seu tipo prprio na leis, o qual permite adapt-las a cada caso particular e tempe
proporo aritmtica (api^Yixixf) vaXoya). rar-lhes o rigor com a adequao. A fim de aclarar este con
Esta espcie de justia procura lograr que as duas partes, ceito, comparou a equidade a certa medida (regra lsbia),
que se encontram em relao, venham a achar-se, uma relati feita de uma substncia flexvel, capaz de se adaptar sinuo
vamente outra, em condies de paridade; e de tal sorte, que sidade dos objectos a medir. Ora, dizia, as leis so formais,
nenhuma receba ou d demais ou de menos. Daqui segue-se abstractas, esquemticas; a justa aplicao delas exige uma
a definio desta espcie de justia como ponto intermdio ou adaptao, e esta adaptao indicada pela equidade a qual,
meio termo entre o dano e a vantagem. No entanto, estes ter segundo Aristteles, pode ir ao ponto de se manifestar mesmo
mos compreendidos em sentido amplo aplicam-se no s s nas situaes ainda no disciplinadas pelo legislador e sugerir
relaes voluntrias ou contratuais, mas tambm s que Aris novas normas jurdicas.
tteles chama involuntrias (<xo<na), e que tm origem no
No campo das relaes entre o Estado e o indivduo, Aris
delito; portanto tambm se exige uma certa equiparao, ou tteles, por muitos aspectos, afasta-se de Plato. Este pre
seja: uma exacta correspondncia entre o delito e a pena. A jus tendia destruir os graus intermdios entre o Estado e o indi
tia correctiva rectificadora ou equiparadora preside, assim, vduo. Aristteles, porm, se concebe o Estado maneira
a todas as trocas e relaes quer de natureza civil quer de natu de sntese mais alta da convivncia humana, apta pela sua con
reza penal. servao. A sntese estadual, para ele, no deve sacrificar as
A propsito desta matria, Aristteles efectua ainda snteses menores, os agregados menos numerosos, a famlia,
algumas sub-distines, embora no explique muito claramente
as tribos ou aldeias (xw^ai). Do primeiro agregado a fam
o seu pensamento. Pode encarar-se por dois aspectos a justia
lia transita-se para o segundo a tribo e a reunio
correctiva ou equiparadora: enquanto preside formao das
dos xwjjiai d lugar 7tXt, ou seja: o Estado grego. No se
relaes de troca e lhes impe uma certa medida, ou enquanto
esquea que a cidade grega correspondia a unidade poltica
tenta fazer com que esta medida, no caso de controvrsia,
de muito menor dimenso que o Estado moderno.
venha a prevalecer mediante a interveno do juiz: no primeiro
48 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO

A considerao que a Aristteles mereceram os graus


intermdios de convivncia, demonstra, da sua parte, concep
o histrica superior de Plato. Aqueles agregados cons
tituem as diversas etapas para se chegar ao Estado.
A abolio da famlia e da propriedade, concebida por
Plato, acha no discpulo viva oposio e crtica. Neste con
traste revela-se a diversidade de temperamento dos dois fil
sofos : ao idealismo absoluto, puramente especulativo de Plato,
ope-se o esprito observador de Aristteles, que nos prprios
factos indaga a sua razo relativa e o grau do seu desenvol
vimento sucessivo.
A famlia tem por elementos o homem, a mulher, os filhos
e os criados; sociedade estabelecida perpetuamente pela natu
reza. Da unio de vrias famlias resulta a aldeia ou a vila
(xt>|x>]); da reunio de vrias vilas, o Estado que nico,
e, portanto, goza de plena autarquia. Ele constitui o fim das
outras formas de convivncia e dado pela natureza. Para
prescindir do Estado o indivduo teria de ser mais ou menos
do que homem: um deus ou um bruto.
Aristteles observa o fenmeno da escravatura e tenta
justific-lo, demonstrando como aqueles homens incapazes de
se governarem, devem ser dominados. Alguns homens nasce
ram para serem livres, outros para serem escravos. Alm destas
razes, apresenta outras de ordem prtica para provar a utili
dade da escravido. 0 Estado, conforme a concepo aristo-
tlica, necessita de uma classe de homens que se dediquem s
ocupaes materiais, que sirvam as outras classes de condio
privilegiada, de sorte que estas fiquem aptas a dedicarem-se
s formas superiores da actividade, especialmente vida pblica.
Convm lembrar que, naquele tempo, a escravatura era
considerada, em geral, como necessria para a vida do Estado.
notrio que tambm o Estado romano tinha nesta instituio
uma das suas bases. Pense-se, por exemplo, nas grandiosas
obras pblicas construdas pelos escravos; pense-se tambm
na possibilidade de os cidados participarem livremente na
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 49

vida pblica e de se dedicarem s letras e s cincias, eviden


temente devido, em parte, existncia da escravido. Esta era
um efeito, tido por legtimo, da conquista militar. Muitos dos
escravos mais cultos, especialmente gregos, exercitavam nobres
funes, servindo de grande proveito formao cultural dos
seus proprietrios. Em Roma, muitos escravos eram amanuen
ses e professores muito estimados; e muitos outros faziam ser
vio nas numerosas bibliotecas, especialmente nas da poca
do Imprio.
Talvez os factos que acabam de ser recordados ajudem
a compreender melhor agora, pelo menos at certo ponto, o
motivo pelo qual Aristteles aceitava como necessria a escra
vatura: esta, dizia ele, podia abolir-se se a lanadeira e a
agulha corressem sem auxlio de algum sobre o tear. Tais
palavras indicam que ele estava dominado pela ideia da funo
econmica desempenhada pela escravatura no seu tempo. Pois,
para a abolio desta contriburam, em pocas sucessivas, alm
de outras causas, o progresso da indstria, a inveno das
mquinas, etc.... de admitir, portanto, com respeito a certas
fases da histria, a relativa necessidade da escravatura e,
neste sentido, so apreciveis as observaes de Aristteles.
Mas, por outro lado, inadmissvel a sua tese, se lhe for atri
budo o alcance de uma justificao absoluta, uma vez que a
escravatura, em si mesma considerada, vai contra o direito
que qualquer homem naturalmente tem autonomia. E de
nenhuma maneira se pode afirmar que, por natureza, exista
uma espcie de homens destinados servido.
Enquanto Plato escorou o perfil ideal do Estado, Aris
tteles, por sua vez, dedicou-se observao das constituies

dos Estados existentes mediante finas anlises. Da sua colec


o de constituies polticas perdeu-se infelizmente a maior
parte, e apenas se aohou o fragmento sobre a constituio
ateniense (traduzida para o italiano por Ferrini). E embora
a Poltica contenha tambm consideraes de carcter geral,
o nosso autor preocupou-se, de preferncia, com as conexes

F D-4
LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 51
50

entre as instituies e as condies histricas e naturais. Quer atitude negativa em face do Estado e tratam de influir os
dizer: preocupou-se, no com o ptimo absoluto, mas com o cidados no sentido de os levar a quebrar os vnculos que os
ptimo relativo. O seu exame recai sobre os governos mais ligam ao Estado e a volver simplicidade primitiva do estado
adequados s vrias situaes de facto. de natureza.
Foi Aristteles quem, antes de qualquer outro, fez a dis A Escola estica aparenta-se com esta, mas caracteriza-se
tino dos vrios poderes do Estado o legislativo, o executivo por ser sublimao da ideia fundamental dos cnicos. Teve por
e o judicirio. A constituio poltica o ordenamento dos trs fundador Zeno de Cipro, o qual iniciou o seu ensino em
referidos poderes. E segundo o poder supremo exercido por Atenas no ano 308 A. C. Foi ele quem do prtico de Atenas
uma, por algumas ou por todas as pessoas, distingue trs tipos tomou o nome para a escola: <rra, pois era ali o local onde
de constituio: monarquia, aristocracia e 'poltica. A estes trs se reunia com os discpulos. A ele sucederam Cleante e
tipos, considera-os igualmente bons, sempre que o poder supremo Crisipo. Entre os esticos dos temjpos posteriores devem citar-se
seja exercitado para o bem de todos (xoivv ou|x<ppov). Se, especialmente Pansio, Possidnio (que foi o Mestre de Ccero
porm, exercitado em benefcio de quem o possui (Siov em Rodes), Sneca, Epicteto (autor do famoso Ey/eipSeov ou
au[i.<ppov), aquelas formas normais degeneram, e surgem, res manual, admiravelmente traduzido por Leopardi) e Marco
pectivamente, a tirania, a oligarquia e a democracia ( a qual, Aurlio. Os esticos conceberam o seguinte ideal do homem
neste sentido, corresponde antes ao que ns hoje designamos sbio: aquele que venceu todas as suas paixes e se livrou
por demagogia). das influncias externas. S deste modo se obtm o acordo
consigo mesmo, ou seja: a liberdade autntica. Semelhante
Escola Estica ideal pelos esticos personificado sobretudo em Scrates
deve ser cultivado por cada homem, pois a cada um imposto
Recordaremos ainda duas escolas posteriores a Aristteles,
pela recta razo. Existe uma lei natural que domina e se reflecte
e de notvel importncia: A Estica e a Epicrea.
tambm na conscincia individual. O homem, por sua natureza,
A primeira deriva de uma sua antecedente, a dos Cnicos,
participa de uma lei universalmente vlida. Eis porque, para
representada sobretudo por Antstenes, o qual, entre os seus
os esticos, o preceito supremo da tica o que manda viver
adeptos, contou o famoso Digenes. Antstenes foi discpulo
segundo a natureza (ojAoXoyoujjivox; ty) <paeii;9jv).
de Grgias e, mais tarde, de Scrates; isso no o impediu
de manter antagonismo aberto relativamente aos outros disc Este conceito da lei universal acarreta consigo a conse
pulos deste, sobretudo Plato. Para os cnicos, a virtude o quncia de que devem cessar as barreiras polticas e os homens
nico bem e consiste na modstia, na continncia, no saber ser considerados cosmopolitas, ou cidados do mundo, embora
contentar-se com pouco. O sbio no deve ter necessidades e em um sentido mais elevado do que aquele que os cnicos davam
despreza o que o comum dos homens apetece: segue apenas expresso. Assim como Plato, em homenagem * 7tXi,
as leis da virtude e no atende s restantes leis (positivas). suprimia a famlia e a .propriedade, suprime a escola estica
Deste modo, em parte alguma se sente estrangeiro e cosmo o Estado em homenagem ao Estado universal.
polita (cidado do mundo). Segundo estas ideias, os cnicos At ento dominara um ideal predominantemente poltico,
desprezam todos os costumes e todas as leis vigentes, adoptam cujo fim supremo era, em substncia, a pertena do indivduo
52 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 53

ao Estado. Mas com a filosofia estica anuncia-se e prepara-se prazer, nem de fugir a toda a dor, mas conduzir-se em um
moral mais ampla e humana. O Estoicismo afirma a existncia modo que a soma final represente um mximo possvel de
de uma liberdade que nenhuma opresso poder destruir: a prazer e o mnimo possvel de sofrimento. Tal conduta envolve
liberdade que resulta da superao das paixes. um certo clculo e uma medida utilitria. A intemperana,
O homem livre se segue a sua verdadeira natureza, se especialmente, prejudica o organismo, abrevia a vida e, por
aprende a vencer as suas paixes, tomando-se independente tanto, diminui a faculdade de gozar. Neste sentido, a Epicuro
delas. Neste sentido, nenhuma diferena h entre livres e foi dado apontar preceitos de natureza tica.
escravos. H uma Sociedade do gnero humano para l dos Por outro lado, a Escola Epicrea contm, embora em
limites traados pelos Estados polticos, baseada na identidade germe, uma teoria sobre a distino qualitativa ou graduao dos
da natureza humana e das leis racionais que lhe correspondem. prazeres. Ao invs da Escola Cirenaica, que considerava sobre
por si mesmo significativo que entre os mais insignes cultores tudo as sensaes fsicas, Epicuro atribui maior peso aos pra
desta filosofia, se encontrem um escravo como Epicteto e um zeres e s dores espirituais, assaz mais duradouros. Assim para
imperador como Marco Aurlio. ele, a amizade tida na conta de prazer maior. Isto mostra
A Filosofia Estica, de certo modo, preludia o Cristianismo. como a sua doutrina no exclusivamente materialista.
Mas nesta graduao dos prazeres tem origem a crtica
A Escola Epicrea do utilitarismo; visto que se admitem prazeres superiores e
inferiores, faz-se mister um critrio de escolha, uma regra quali
escola estica ope-se a epicrea, a qual, por sua vez, tativa, de harmonia com a qual o sumo bem pode ser inclusi
foi antecedida pela escola cirenaica ou hedonstica, fundada vamente a satisfao da conscincia, ainda que a troco de uma
por Aristipo de Cirene. Para esta escola, o nico bem o dor fsica. Supera-se, deste modo, a simples doutrina hedonista
prazer; e o prazer igualmente o nico fundamento das obri que, sem distines, quer o prazer pelo prazer.
gaes. Merece ainda ateno a doutrina de Epicuro respeitante
Epicuro, que fundou a sua escola em Atenas no ano de ao Estado. Ainda neste campo, domina o utilitarismo. Nega o
306 A. C. e a manteve at morte (270 A. C.), parte do con nosso filsofo que o homem seja por natureza socivel. Na
ceito fundamental dos cirenaicos, mas teve o mrito de ter origem, esteve em luta permanente com o seu semelhante. Mas
dado doutrina hedonista um mais amplo e racional desen tal luta, sendo causa de sofrimento, foi suprimida pelo Estado.
volvimento. Para Epicuro, a virtude j no , como era para luz desta concepo, o direito um pacto ditado pela utili
os esticos, o fim supremo da vida, mas meio de atingir a feli dade e o Estado o efeito da resultante. Por isso, os homens
cidade. Assim se anuncia o princpio utilitrio ou hedonstico, podero sempre romper com tal pacto, quando da sua manu
contrrio ao da Moral estica, e pode afirmar-se que as escolas teno deixe de resultar a utilidade em funo da qual adveio
ticas posteriores se dividiram, segundo estas duas diversas a sua celebrao. O Estado epicurista, como se v, corresponde
concepes, em um contnuo contraste. situao de anarquia potencial. Depara^se-nos aqui (pres
Foi Epicuro homem sbio e prudente, que recomendava cindindo de uma ou outra aluso dos Sofistas) a primeira
a temperana como virtude primeira para assegurar o prazer. formulao histrica da doutrina do contrato social, que, nesta
Segundo a sua doutrina, no se trata de procurar quaJlquer sua primeira forma rudimentar e tosca, se contrape doutrina
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 55
54

platnica ou aristotlica que dava ao Estado por fundamento De Legibus) so platnicos, ao passo que o contedo aristo-
a prpria natureza humana. Teremos ocasio de nos referir tlico e estico. Encontram-se nelas reunidos e expostos em
s diversas formas que a doutrina contratual assumiu depois, forma elegante e clara, de modo a tom-los acessveis ao povo
na Idade Mdia e na Idade Moderna. romano, os conceitos fundamentais da melhor filosofia grega.
Ccero recorre amide ao bom senso natural, s comuns per
Os Juristas Romanos
suases dos homens, e ao seu discurso imprime tom popular.
A sua tese principal a de que o direito no resulta do arbtrio,
No teve Roma filosofia original; mas assim como no mas dado pela natureza: Naturis iuris ab hominis repetenda
Oriente o supremo tema da actividade espiritual foi a Religio est natura. Segundo ele, h, como ensinaram os esticos, uma
e na Grcia a Filosofia, em Roma foi o Direito. Neste domnio, lei eterna, expresso da razo universal. Combate, porm, os
Roma deu a medida da sua capacidade criadora e o seu saber cpticos, os quais, afirmando a impossibilidade do conhecimento
mostrou-se excelso. Sem dvida, tambm l se manifestaram e a mutabilidade e a relatividade de todas as coisas, deduzem
vrias correntes do pensamento filosfico, mas vieram da Grcia. a impossibilidade de uma justia absoluta (esta era, em especial,
Pode dizer-se que todas as escolas gregas tiveram represen a posio de Carnades, que havia provocado em Roma grandes
tantes em Roma: o epicurismo foi exiposto por Lucrcio Caro perturbaes com a sua pregao cptica, abalando as convic
no clebre poema De rerum natura; o estoicismo, por Sneca, es comuns e afirmando que o critrio do justo no se funda
Marco Aurlio, etc.... na natureza).
Coube a Ccero (106-43 A. C.), no entanto, o mrito de Ops-se Ccero a esta argumentao, e observou que nem
haver tomado a Filosofia popular em Roma, de ter servido de tudo o que como direito estabelecido, justo, pois, de contr
agente intermedirio entre o pensamento grego e o pensamento rio, at as leis do tirano seriam direito. O direito no se baseia
latino. As suas obras, a que deu grande esplendor formal e na opinio arbitrria. H um justo natural, imutvel, necess
eloquncia, tm um contedo quase inteiramente grego. Ele rio, do qual d testemunho a prpria conscincia do homem.
prprio disse das suas obras: <*7tX poupa sunt; e acrescentou: Com grande eloquncia desenvolve Ccero este conceito: Est
verba tantum affero, quibus abundo. Para a Filosofia do quidem vera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes,
Direito, interessam-nos sobretudo as seguintes obras de Ccero: constans, sempiterna... neque est quaerendus explanator, aut
De Republica, De Legibus, De officiis, De finibus bonorum et interpres eius alius. Nec erit alia lex Romae, alia Athenis, alia
maZorum, Tusculanarum disputationum Libri quinque, etc.... nunca, alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una
Da De Republica s possumos hoje cerca de uma tera lex et sempiterna, et immutabilis conti nebit... cui qui non
parte, descoberta, em Maio de 1891, em um palimpsesto do parebi, ipse se fugiet, ac naturam hominis aspematus hoc ipso
Vaticano. O De Legibus tambm no est completo, mas talvez luet maximas poenas, etiamsi cetera supplica, quae putantur,
fosse deixado assim pelo autor. effugerit.
Ccero no pertence propriamente a escola alguma, antes Alm do ius naturale, e em relao imediata com ele, existe
foi por muitas delas influenciado, a comear pela estica, a um ius gentium, observado por todos os povos, a cujas rela
que pertencia Possidnio, seu Mestre. Ele foi um eclctico. es mtuas serve de base, porque assenta nas suas comuns
O ttulo e a forma de algumas das suas obras (De Republica, necessidades, embora com as modificaes impostas pelas diver-
56 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 57

sas circunstncias. Por ltimo, h o ius civile, que o que reconhecido pelos juristas romanos. No obstante, perseveraram
vigora para certo povo em particular. Entre os termos desta sempre no estudo do direito com o intuito de o reconduzirem
trieotomia ius naturale, ius gentium, ius civile no exis s suas razes mais profundas, de confrontarem a norma com
tem contradies necessrias, pois cada um deles corresponde o seu natural fundamento, suprimindo desarmonias e desigual
a determinaes graduais do mesmo princpio. dades, equiparando e equilibrando, de modo a expurgar tudo
Tambm o Estado, para Ccero, um produto da natureza: quanto seja inquo ou irracional.
um instinto natural impele o homem para a convivncia e, O simples reconhecimento de que o Direito positivo con
precisamente, para a convivncia poltica. Assim se renova a trrio ao Direito natural no basta de per si para o abolir, mas
doutrina aristotlica. determina uma tendncia para a sua reforma ou modificao,
Os juristas romanos, em geral, possuam cultura filosfica. tambm no momento da aplicao judicial da lei mediante a
Mas em Roma, de entre todos os sistemas da filosofia grega, aequitas. Advirta-se que o magistrado romano detinha um poder
foi o estoicismo aquele que teve mais fortuna, pois era o assaz mais vasto do que o magistrado moderno; tanto que, ao
que melhor correspondia ndole austera, ao carcter forte entrar no desempenho do cargo, o pretor anunciava as mximas
mente rgido do cidado romano. Tambm o ideal cosmopoltico que informariam a sua jurisdio (edictum).
dos esticos encontrava certa verificao positiva no crescente
O Direito natural permanece, assim, como se acabou de
domnio de Roma. O conceito de uma lei natural, comum a
ver, o mais alto critrio terico.
todos os homens, tomou-se familiar aos juristas romanos, quase
Dele se deduzem as mximas mais gerais, como esta, por
uma crena implcita e subentendida na sua prpria noo de
exemplo: todos os homens so iguais e livres (segundo os ensi
direito positivo. O fundamento deste a naturalis ratio, a qual
namentos da filosofia estica). Os juristas romanos, ao enun
no corresponde mera razo subjectiva, individual, mias
ci-la, reconheciam expressamente, portanto, que a escravatura
racionalidade nsita na ordem das coisas. Como tal, superior
contrariava o direito natural; mas justificavam-na em nome
ao arbtrio humano. H pois, urna lei natural, imutvel, preexis
do ius gentium, pois era costume vigente em todos os povos
tente, que no deve o ser a uma elaborao artificial: lei uni
(em consequncia da guerra). Outro princpio do direito natural
forme, no sujeita a mudanas por obra dos homens (ius
o enunciado pela frmula: adversus periculum naturalis ratio
naturale est id quod semper bonum et aequum est).
O conceito do ius naturale relaciona-se com o conceito da permittit se defenderei. o princpio da legtima defesa (vim
aequitas. Aequitas significa propriamente equiparao, isto : vi repellere licet).
um tratamento igual dado a coisas ou relaes iguais. B um A Ulpiano se deve uma definio de direito natural dife
critrio que obriga a reconhecer aquilo que idntico no subs- rente da que nas obras de outros escritores se l: o direito
tracto das coisas, para alm do vrio e do acidental. natural escreve quod natura animalia docuit. Com esta
As ideias de lei natural e de equidade actuam como facto definio, a validez do Direito natural abrange tambm os
res de progresso no campo do Direito. O direito positivo animais em geral; mas, substancialmente, limitou-se a formu
modificao do direito natural, feita com elementos arbitr lar de outro modo o que era para todos um firme princpio,
rios e acidentais. As condies de tempo e de lugar mudam, ou seja: o fundamento do Direito est na prpria natureza
a utilitas sugere normas particulares e isto amplamente das coisas naqueles motivos que, embora no homem se desen
58 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 59

volvam mais amplamente, todavia j se encontram em germe Filosofia grega. Isto no exclui que os romanos possam ter
nos animais inferiores. tido alguma intuio em tal sentido, antes ainda do influxo
Questo importante em tomo das ideias jurdicas dos roma da filosofia grega. Os dois conceitos protendem a encontrar-se
nos, a respeitante ao ius gentium. Esta designao era usada e, por vezes, dir-se-ia que coincidem. Todavia, diferente e no
em diversos sentidos, que convm distinguir rigorosamente. Em raro oposto o sentido de cada um deles, de sorte que no se
uma primeira acepo, por ius gentium nomeia-se o complexo pode aceitar a tese, segundo a qual estes tenham constitudo
de normas que no Estado romano se aplicam aos estrangeiros. realmente uma s cousa. J citmos o facto de os juristas roma
Isto : entre estrangeiros e estrangeiros, e entre estrangeiros nos para quem a escravatura face dos jus naturale (diante
e romanos, muito embora aqueles fossem excludos do ius civile. do qual todos os homens nascem livres) era ilcita a consi
Em regra, para estas relaes internacionais estabelecia-se um derarem face do jus gentium justificvel. Isto bastaria para
direito simples, despido das formalidades solenes de que se mostrar a diversidade dos dois conceitos.
revestia o direito prprio do povo romano. O ius gentium o Alis, os juristas romanos no foram grandes pelas abstrac
modo simples e suficiente de regular as relaes a que so es tericas nem pelas ideias puramente filosficas, mas na
admitidos tambm os estrangeiros. transposio destas para a prtica do Direito positivo, nas suas
segunda acepo, que depois foi dada frmula, deve-se aplicaes. Souberam satisfazer as exigncias lgicas e as neces
ter chegado assim: em uma primeira fase, os romanos no sidades mutveis da realidade. Embora os juristas romanos
conceberam o ius gentium como superior ao ius civile, mas guardassem o maior respeito pelas formas histricas e tradi
como inferior, maneira de um direito rudimentar, tosco; em cionais das instituies, no forando ou impedindo a sua evo
uma segunda fase, debaixo da influncia da Filosofia grega, luo contnua, nunca perderam de vista a vida concreta e a
reconheceram nessa mesma simplicidade de relaes a marca natureza das coisas. Souberam contribuir permanentemente
da natureza, o reflexo da lei natural; portanto, viu-se nele um para o progresso jurdico, segundo o contedo das novas exi
elemento de superioridade. O ius gentium considerou-se como gncias, com uma perfeita tcnica formal.
expresso das exigncias primordiais e comuns de todos os Nisto est a sua glria mxima. A nossa disciplina tem
povos, como a revelao mais directa da razo universal. Ento por fontes clssicas a filosofia grega e a jurisprudncia romana.
entendeu-se por jus gentium o Direito positivo comum a todos
os povos (quasi quo jure omnes gentes wtuntur). O Cristianismo e a filosofia do direito na Idade Mdia
Assim, um facto da experincia assumiu, a pouco e pouco,
significado filosfico, chegando-se tricotomia: direito natural A sublime doutrina religiosa e moral que, nascida na Pales
(universal, idntico, perptuo); direito das gentes (elementos tina, se difundiu em poucos sculos em grande parte do mundo
comuns que se encontram nos vrios direitos positivos); direito civilizado, provocou profunda transformao nas concepes
civil (com as suas particularidades que so determinaes ulte do Direito e do Estado. Originariamente, porm, a doutrina
riores das precedentes). crist no tinha significado jurdico ou poltico, mas to s
Mas amide o ius gentium aparece confundido com o ius moral. O princpio cristo da caridade, do amor, da fraterni
naturale. Aquele, porm, conceito essencialmente romano, sado dade, no se props obter reformas polticas e sociais, mas sim,
da experincia histrica dos romanos; este, conceito prprio da reformar as conscincias. A liberdade e a igualdade de todos
>

LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 61


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os homens, a unidade da grande famlia humana, constituem, Outro efeito do Cristianismo ou, melhor, da forma his
sem dvida, corolrio da pregao evanglica. Estas ideias, con trica do Cristianismo est patente na nova concepo do
tudo, no foram directamente dirigidas contra a ordem pol Estado e da posio deste em face da Igreja. Na antiguidade
tica existente. A prpria escravatura no foi combatida, mas clssica, acima do indivduo, s o Estado existia como per
respeitada como instituio humana, muito embora se afir feita unidade; o indivduo tinha a suprema misso de ser bom
masse a igualdade dos homens perante a lei divina. Os Padres cidado, de ao Estado se dar inteiramente. O homem era, acima
de tudo e essencialmente cidado, e, para ele, nada existia
da Igreja chegaram a consider-la como condio propcia aos
para l do Estado. Com o Cristianismo, outro fim proposto
servos e aos senhores: aos primeiros, para se exercitarem na
ao indivduo: um fim religioso, ultramundano. A meta final
pacincia e obedincia devida aos segundos; a estes, na doura e
j no a vida civil, mas a felicidade eterna, a beatitude celeste,
benevolncia devida queles. No se sustenta, em suma, a neces
cuja obteno se consegue mediante a subordinao vontade
sidade de abolir a escravatura, embora se aconselhasse a conve
divina, representada pela Igreja. A religio do Estado clssico
nincia de se mitigar a mesma com os princpios cristos do
era uma magistratura que lhe estava sujeita; na Idade Mdia,
amor e da caridade. A doutrina de Cristo foi essencialmente
a Igreja tende a sobrepor-se ao Estado, visto que, enquanto este
apltica. Todos os seus ensinamentos, ainda mesmo aqueles
se ocupa das coisas terrenas, aquela ocupa-se das coisas eternas.
que depois foram usados para justificar o domnio temporal,
Da a pretenso de usar do Estado como meio de atingir fim
tiveram originria e exclusivamente um significado espiritual.
religioso. A Igreja vem assim a afirmar-se como autoridade
Jesus disse: No vim para ser servido, mas para servir. O
autnoma, superior ao Estado. E, desta sorte, as relaes pol
meu Reino no deste mundo. Dai a Csar o que de Csar,
ticas adquirem dois aspectos e complicam-se: aos dois termos
a Deus o que de Deus. Os tributos devem ser pagos ao iniciais cidado e Estado junta-se um terceiro a Igreja.
Estado, no Igreja, pois esta, ao contrrio daquele no se O princpio fundamental do Cristianismo, o seu ideal a
ocupa, nem deve ocupar-se de assuntos mundanos. fraternidade dos homens em Deus mais elevado e amplo do
A doutrina crist, todavia, produziu efeitos e ganhou in que o princpio fundamental da Grcia clssica. Por via de regra,
fluncias notveis sobre a Poltica e as cincias que se lhe refe o grego confinava-se ao Estado, no via algo para alm da
rem. Um primeiro efeito, de natureza metodolgica, consistiu 7VXl.
na aproximao do Direito da Teologia. Se o Mundo gover O cosmopolitismo foi apenas tese formulada pelos esticos,
nado por um Deus pessoal, logo se vem a considerar o Direito a qual, de certo modo, preludia o Cristianismo. O ideal cristo,
como emanado de uma ordem divina e o Estado como instituio porm, na medida em que actua como factor histrico e como
divina. Por sua vez, a vontade divina conhece-se, no pelo racio princpio da organizao social, assume algumas das caracte
cnio, mas pela Revelao: antes de ser demonstrada, deve ser rsticas prprias dos sistemas polticos; como fora social, nem
acreditada ou aceite pela f. S na poca do Renascimento, na sempre teve o carcter de efectiva universalidade, mas operou
qual se verificou, de certo modo, um ressurgimento da Filosofia como termo antittico de outras foras. A Igreja, politicamente,
e da cultura greco-latina, a doutrina clssica recebeu reconfir afirmou-se sempre, de certo modo, como o partido guelfo em
mao e voltou a dizer-se que o Direito independente da relao ao partido gibelino, como Estado perante outros Estados.
Teologia e deriva da natureza humana. fi muito importante notar que os Padres da Igreja, se bem
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 63
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que extrassem do Declogo e do Evangelho os princpios do conclio de Niceia (325). Entre os Padres da Igreja, depois
direito natural, acolheram tambm em grande parte, as dou dos Apstolos, recordaremos: Tertuliano, Clemente Alexan
trinas dos juristas romanos sobre esse ponto, os quais, sob a drino, Orgenes, Lactncio, Santo Ambrsio, etc.... O mais

influncia dos filsofos gregos, especialmente dos esticos, importante de todos , contudo, Santo Agostinho (354-430),
haviam admitido, semelhantemente, a existncia de uma lei que escreveu numerosas obras. Nascido em Tagaste, na Num-
natural, como pressuposto das leis positivas. Esta concepo dia (Arglia), veio a falecer em Hipona como bispo. sobre
jusnaturalstica transmitida depois aos canonistas e a todos tudo na obra em vinte e dois livros intitulada De civitate Dei
os estudiosos da Idade Mdia, recebeu desenvolvimento ade que desenvolve a sua teoria da histria do gnero humano,
quado na Filosofia escolstica, como se v sobretudo no sis sobre o problema do bem e do mal, sobre o destino ultrater-
tema de S. Toms. reno do homem, sobre a Justia e sobre o Estado. Em nenhuma
Desempenhou, por isso, na civilizao posterior uma funo outra obra se poder observar melhor a diferena entre o
reguladora. Pode dizer-se que os elementos essenciais do pensa conceito helnico e o conceito cristo de Estado. Ao passo que
mento clssico no se perderam inteiramente, no bstanite os gregos tinham exaltado o Estado como sendo o fim supremo
a transformao operada pelo Cristianismo, mas antes deve do homem, Santo Agostinho exalta sobretudo a Igreja e a
ram a este uma nova vida. comunho das almas em Deus. A Civitas terrena a qual no
A influncia da doutrina Crist fez-se sentir geralmente corresponde precisamente a um Estado concreto, mas, em
no sentido de uma mitigao e humanizao gradual de nume geral, ao reino da impiedade (societas impiorum) resulta do
rosos institutos jurdicos, designadamente numa maior consi pecado original, sem o qual no existiriam senhorios polticos,
derao pela boa f; na proibio do abuso do direito de pro juizes e penas. Os Estados tm at, delitos por origem (Caim
priedade ; num maior favor pelas manumisses e institutos pios e Rmulo, por exemplo, foram fratricidas) e o prprio Imprio
em proveito, sobretudo, dos pobres, e no combate ao divrcio, romano surge aos olhos de Santo Agostinho profundamente
o concubinato e contra as atrocidades das penas e das liutas corrupto e viciado pelo paganismo.
de gladiadores. A Civitas terrena , portanto, caduca, e aspira a ser substi
Surta na idade antiga e desenvolvida na Idade Mdia em tuda pela Civitas Dei (ou civitas colestis), que existe j na
que especialmente veio a obter predomnio, a Filosofia Onst terra, embora parcialmente, e, por ltimo, chegar a reinar s.
divide-se em dois perodos principais: a Patrstica e a Escols Por Civitas Dei entende Santo Agostinho a comunho dos
tica. Naquela fixam-se os dogmas, os artigos da f por aco fiis, a qual como que figura uma cidade divina, pois os fiis
dos Padres da Igreja, de que lhe advm o nome, nesta d-se esto predestinados a participar da vida e da beatitude eternas.
a elaborao dos dogmas, graas, especialmente, aos elementos O Estado terreno possui finalidade louvvel, e deriva tam
proporcionados pela Filosofia Grega. bm da vontade divina e da natureza enquanto se prope man
ter a paz temporal entre os homens; mas sempre subordinado
cidade celeste, isto , praticamente Igreja, a qual procura
A Patrstica
obter a paz eterna. A sua justificao, de valor relativo, reside
A Patrstica vai das origens do Cristianismo at Carlos sobretudo na sua aptido a servir de instrumento por meio do
Magno (800), e subdivide-se em dois perodos, separados pelo qual a Igreja atinge os seus prprios fins (deve, por isso, repri-
64 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

mir as heresias). O Estado terreno desaparecer uma dia, a fim


de dar lugar ao estabelecimento do reino de Deus.
Esta concepo grandiosamente catastrfica das coisas
humanas explica-se, pelo menos em parte, por experincias pol
ticas do tempo de Santo Agostinho, que assistiu invaso do
Imprio pelos brbaros. Ao nosso Santo se deve, por outro lado,
a elaborao das partes mais severas da doutrina crist: pre
destinao, condenao eterna da maior parte dos homens,
etc. A Filosofia poltica de Santo Agostinho representa o
triunfo da asctica. Nesta concepo, que tende a depreciar
o Estado, as aspiraes ultramundanas so exaltadas custa
dos valores da vida terrena. Notamos ainda que a obra Civitas
Dei pode considerar-se o primeiro ensaio da Filosofia da hist
ria, sob ponto de vista cristo. Santo Agostinho v na hist
ria a realizao dos desgnios da Providncia divina. Ele indica,
por exemplo, a conquista de Roma pelos brbaros como um
prembulo do juzo universal.

A Escolstica

Com a Filosofia Escolstica verifica-se parcial regresso


Filosofia Clssica. Na segunda metade da Idade Mdia, diver
sas obras, especialmente de Filosofia Grega, que no obscuro
perodo anterior tinham sido perdidas ou ignoradas, foram nova
mente descobertas e postas em lugar de honra. Todavia foram
estudadas com mtodo dogmtico e no intuito particular de as
conciliar com os dogmas religiosos. este o carcter funda
mental da Filosofia Escolstica.
Com ela, Aristteles toma-se o Doutor por excelncia.
No entanto, estudado e interpretado com tais premissas, nem
sempre foi exposto com autenticidade.
Aconteceu, por isso, que, ao reagir contra a Escolstica,
a Filosofia do Renascimento (por exemplo, Telsio e Bacon)
se declarou anti-aristotlioa. Aristteles fora, com efeito, des
figurado e dogmatizado pela Escolstica. Os escolsticos fize
HISTORIA. DA FILOSOFIA DO DIREITO 65

ram milagre de engenho na elaborao dos dogmas e no esforo


de harmoniz-los com a Filosofia Clssica. No foram ainda
superadas a agudeza e a habilidade dialctica dos escolsticos
para fazer distines. Mesmo conservando o carcter dogm
tico, a Filosofia Escolstica tentou desenvolver os dogmas reli
giosos mediante anlises racionais, na medida em que estas
eram consentidas pelos limites impostos pela f. Ainda neste
intento ficou visvel e foi fecundo o influxo do pensamento
clssico.
Assim se verifica com particular evidncia nas doutrinas
de S. Toms de Aquino (1225-1274), o principal representante
da Escolstica. A sua obra mais importante e conhecida, a
Summa Theologiae, compndio sistemtico do saber do seu
tempo, deu-lhe a fama e a qualidade de Mestre e de Chefe dou
trinal do Catolicismo. Mas, alm desta, escreveu outras obras,
de que citaremos um tratado, De regimine principum, cujo pri
meiro livro, apenas, segundo parece, da sua autoria, perten
cendo os restantes livros a um seu discpulo, Ptolomeu da
Luca (Ptolemaeus Lucencis).
A S. Toms se deve a sistematizao mais orgnica do
pensamento cristo. S assinalaremos aqui os passos de maior
interesse para a nossa disciplina. O fundamento da doutrina
jurdica e poltica tomista a admisso de trs categorias de
leis: Lex cetema, Lex naturalis e Lex humana. A primeira
a prpria razo divina, governadora do mundo ratio divince
sapientice de ningum conhecida inteiramente em si, mas da
qual o homem pode obter conhecimento parcial atravs das
suas manifestaes (legem cetemam nuUus potest cognoscere,
secundum quod in se ipsa est, nisi Deus, et beati, qui Deum
per essentiam vident. S. T. 1. 2ae. q. 93, art. 2.). A lex
naturalis, porm, j directamente cognoscvel pelos homens
por meio da razo, pois consiste em uma participao da cria
tura racional na lei eterna, de harmonia com a prpria capa
cidade: lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis
aetemce in ratianali creatura, secundum proportionem capad-

F D- 5
66 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 67

tatis humance naturce (ib. q. 91, arts. 2. e 4.) A lex humana do Poder divino, tem direito de punir os soberanos e pode dis
, por ltimo, inveno do homem, mediante a qual, utili pensar os sbditos do dever de obedincia, desligando-os do
zando-se os princpios da lei natural, se efectuam aplicaes juramento de fidelidade. Esta maneira de pensar teve enorme
particulares dela (ib. q. 91, art. 3.; q. 95, art. 2.). Mas a lei importncia na histria poltica da Idade Mdia.
humana pode derivar da natural de duas maneiras: per modum Eis em resumo a teoria tomista, que contm preciosos ele
conclusionum e per modum determinationis. No primeiro caso, mentos deduzidos, em parte, das doutrinas gregas e romanas.
representa concluses silogsticas deduzidas de premissas for Nela, sob certo aspecto, pode notar-se como um defeito o atri
necidas pela lei naturail; no segundo, uma mais completa espe buir Autoridade preponderncia sobre a Liberdade. O homem,
cificao do preceituado genericamente pela lei natural. embora livre, considerado regularmente numa situao passiva
Desta trade surgem alguns problemas prticos. Por exem ante a autoridade pblica, quer seja civil, quer estadual. Ele
plo: ser devida obedincia lex humana no caso de ela con no ocupa o lugar central. No o autor das leis, deve to
trariar a lex naturlis ou a lex aetema? Ou, se antes se pre s estar-lhes sujeito. A sua autonomia no lhe plenamente
ferir: at que ponto deve o cidado obedincia s leis promul reconhecida na ordem terica (como sujeito de conhecimento),
gadas pelo Estado? Segundo a doutrina tomista, a lei humana nem na ordem prtica (como sujeito de aces). A heteronomia
dever ser obedecida, ainda mesmo no caso de contrariar o domina. Isto, certo, no exclui conceito elevado da persona
bem comum isto : mesmo quando provoque um dano, a lidade humana, participe de uma substncia e de uma lei abso
fim de que a ordem seja mantida (propter vitandum scandalum lutas. S. Toms diz que as substncias racionais, ou seja, as
vel turbationem) ; no dever ser obedecida, porm, se impli pessoas, hbent dominium sui actus; et non slum aguntwr,
car violao da lex divina (contra Dei mandatum). Tal seria sicut alia, sed per se agunt (S. T., l.ft q. 29, art. 1.).
o caso de uma lei que impusesse um culto falso. Por outro lado de observar que no sistema tomstico
O influxo de Aristteles patenteia-se ainda mais clara a autoridade no concebida como completamente arbitrria,
mente na doutrina tomista do Estado, e tambm evidente mas sim limitada pelos preceitos da ordem natural.
a diferena entre a teoria tomista e a de Santo Agostinho.
Para S. Toms o Estado um produto natural e necessrio No mbito da prpria Filosofia Escolstica h que referir a
divergncia parcial representada pelo franciscano Duns Scotus,
satisfao das necessidades humanas. Ele deriva da natureza
cognominado Doctor subtilis (1270-1308, aproximadamente).
social do homem e existiria independentemente do pecado.
O Estado tem por fim garantir a segurana dos co-associados Seguindo as doutrinas de Santo Agostinho, especialmente,
propugna ele o primado da vontade sobre o intelecto, quer no
e promover o bem comum. O Estado uma imagem do reino
de Deus. ser divino quer no humano, dando, portanto, liberdade e
individualidade um relevo maior do que tiveram no sistema
iS. Toms, deste modo contrastando com Santo Agostinho,
reabilita o Estado e o seu conceito. No entanto, por outro de S. Toms. Segundo Duns Scotus o primeiro princpio prtico
aspecto, mantm-se fiel lio agostiniana quando mantm a reside no amor de Deus (summum bonum).
doutrina da subordinao do Estado Igreja, qual deve obe Contudo, mais do que por razes de ordem doutrinal, por
decer sempre, ajuidando-a assim a atingir os fins dela. Estado motivos polticos concretos surgiram objeoes teoria tomista.
que se oponha Igreja no legtimo. O Papa, representante De facto, evidente que ela queria fazer da Igreja o nico poder
68 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 69

absoluto, sacrificando-lhe todas as restantes autoridades, e, da Igreja. A soberania estadual foi sustentada especialmente
de modo especial, prejudicando a soberania do Estado. J antes por Dante Alighieri (1285-1321) no tratado Monarquia (redi
de S. Toms, e no mesmo perodo da Escolstica, o ingls gido provavelmente a por volta de 1310; ignora-se a data pre
Joo Salisbury (1118-1180) reconhecera no seu livro Polycra- cisa). Dante trabalhou tambm com argumentos escolsticos,
ticus (1159), em que discutiu as relaes entire a autoridade por alegorias, por smbolos, por subtilssimas distines, refu
eclesistica e a civil, a primazia primeira. Era natural, pois, tando argumentos que aparentemente no mereciam a pena da
uma reaco, um movimento de defesa, inspirado pelo desejo confutao. No primeiro livro, sustenta a necessidade da unidade
de reafirmar a independncia do Estado contra as pretenses do estatuto poltico para todo o gnero humano, e isto por
intromissoras da Igreja, tanto mais que ainda era muito viva razes metafsicas, pela excelncia que a seus olhos representa
a tradio do Estado romano, formalmente ainda existente no a unidade em geral, e ainda pela utilidade prtica (segurana
Imprio. Roma representava (na mentalidade medieval) o Es da paz). No segundo livro, demonstrou como o povo romano
tado universal, o Estado por excelncia. Tinham-se assim como foi por Deus escolhido para dirigir o mundo. Assim como o
que dois pontos cardiais, sObre os quais assentava a vida pol Imperador o herdeiro do povo romano, assim tambm ele ,
tica da Idade Mdia: o Papado e o Imprio. Sobre as relaes de pleno direito, soberano universal. No terceiro livro, encara
entre estas duas supremas autoridades frequentemente se dis as relaes entre a Igreja e o Estado e sustenta a autonomia
cutia tambm em termos simblicos, recorrendo aos textos do Imperador ante aquela na ordem temporal. Todas estas teses
sagrados, por exemplo, onde se fala nas duas espadas (ver so apoiadas com argumentos abstractos, muito distantes da
sobre isto particularmente as distines de Dante, Monarquia, realidade e de valor apenas alegrico.
m, 9). Dois poderes foram institudos por Deus sobre a huma Ele discute, assim, os argumentos do sol (que para os
nidade: um temporal, outro espiritual, Semelhante dualismo guelfos representava o poder da Igreja) e da lua (que repre
era admitido por ambas as teorias, correspondendo, respecti senta o Imprio, recebendo a luz do sol), e mostra como no
vamente, aos partidos guelfo e gibelino. A primeira (susten pode deduzir-se da a submisso do Imperador, pois a lua no
tada, entre outros, por Egdio Romano, Agostinho Trionfo, recebe do sol o ser e o movimento, mas apenas socorro. Do
G. de Viterbo, etc....) afirmava que, mesmo derivando os dois mesmo modo, o Imperador recebe da Igreja o lume da graa,
poderes da divindade, apenas a Igreja era a intrprete ime sem isto lhe destruir a independncia.
diata dos desejos do Ou. O Estado derivava to s mediata Discute ainda os argumentos histricos acerca da preten
mente da divindade. Desta sorte, o Papa teria tambm o direito dida doao de Constantino (historicamente inconsistente);
de punir o Imperador. A segunda teoria, por sua vez, afirmava Dante, no a pe em dvida, mas demonstra que Constantino

que o poder civil era paralelo e portanto independente do poder no tinha o direito de por meio dela cindir o Imprio. A doao
religioso, dependendo s e directamente de Deus. era, portanto, ilegtima e os direitos do Imprio no podiam ser
por ela diminudos. No propugnar o elevado ideal da unidade
Os Escritores Gibelinos e a Doutrina Contratualista
1 poltica do gnero humano, Dante no examina particular
mente as relaes que deveriam estabelecer-se entre o Imprio
A doutrina Gibelina, inspirada, como se viu, no ideal do universal e os Estados singulares. Em linha de mxima, parece
Imprio romano, subtraa o Estado e a sua soberania ao domnio pensar que todos os Estados existentes (excepto o domnio
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 71
70

temporal da Igreja) deveriam ser conservados nas suas ento Desta sorte, com Marclio de Pdua robustece-se o con
actuais estruturas, subordinados autoridade do Imperador. ceito clssico de soberania civil, segundo o qual no s o Prn
No , pois, exacta a opinio segundo a qual Dante teria vati cipe se mantm independente do Sacerdcio, mas tambm pos
cinado a formao de um Estado italiano unitrio por meio sui legtima jurisdio sobre tudo quanto ocorrer adentro do
da supresso dos diversos regimes ento reinantes na Pennsula. territrio do Estado, incluindo as funes culturais e as prticas
Pode dizer-se, todavia, que um tal vaticnio sempre estaria, religiosas. Assim, em Roma, a religio era uma magistratura
de certo modo, implcito na sua crena de a Itlia possuir natu e no poder estranho ao Estado.
ralmente uma certa unidade, fundada ou nos seus caracteres Outro ttulo de notoriedade da obra de Marclio reside no
geogrficos, ou na fundamental homogeneidade das suas tradi facto de a se encontrar j o delineamento da teoria do contrato
es e da sua linguagem. social, que j assomara nos escritos dos Sofistas e com maior
No mesmo tempo de Dante, mais ou menos, outros escri relevo em Epicuro, mas que a partir deste momento ocupar
tores de tendncias anlogas, no que diz respeito s relaes um lugar importante na histria da Filosofia do Direito. Esta
entre o Estado e a Igreja, so Marclio de Pdua (Marsilius teoria dominar at fins do sculo xvm, concebida e posta de
Patavinus, 1278-1342), e o ingls Guilherme de Ockham (ou maneiras diversas por diferentes escritores, de modo a consen
Occam, 1800-1849). O primeiro tem particular importncia. Teve tir as mais variadas conseqncias e aplicaes prticas. A todas
uma vida agitada e aventurosa (em 1312 foi professor e tambm d unidade, no entanto, a hiptese fundamental de que o Estado
reitor da Universidade de Paris). Gibelino, por excelncia, enr tem por origem um contrato. Discute-se acerca do valor do
gico defensor dos direitos do Estado, participou activamente suposto pacto ou das suas clusulas; mas no se pe em dvida
nas lutas polticas do seu tempo, tomando partido por Lus a existncia do mesmo (pelo menos, at ao fim do sculo xvm).
de Baviera contra o Papa Joo XXII. Na sua obra Defensor A estrutura desta teoria pode resumidamente descrever-se
pads (1824), Marclio quis restabelecer a paz, assente na assim: admite-se, pura e simplesmente, ter decorrido um perodo
soluo de sujeitar a Igreja ao Estado. Parte do conceito segundo da vida da humanidade antes do aparecimento do Estado;
o qual o povo a fonte do poder poltico; deste emana o governo, durante essa fase, os homens, abandonados a si mesmos, viveram
e, por conseguinte, o Prncipe, sendo no Estado secundaria, sem leis, sem governo, abandonados inteiramente s suas pr
quasi instrumentalis seu executiva pars, deve governar iuxta prias foras. Este Estado extra ou prelegal chamado status
sbditorum suorum vluntatem et consensum. Ao prncipe, por naturae, e descrito muito diversamente: para alguns escritores
dever para com o seu povo, cumpre a observncia das leis, este teria sido uma era de paz e de beatitude, como um paraso
podendo, por isso, ser punido no caso de as transgredir. A maior (relaciona-se com os vrios mitos da Idade de Ouro, de Saturno,
causa de perturbao entre os homens , no pensar de Marclio, etc.... isto , como uma primeira idade feliz da humanidade) (2);
o Papado, cujo domnio como potestade temporal resultou de para outros, pelo contrrio, teria sido um perodo infelicssimo,
uma srie de usurpaes. Ele sustenta que o Papa, o clero, de cheio de perigos, desconhecedor de qualquer freio para o egosmo,
um modo geral, no goza de qualquer jurisdio coercitiva, de qualquer garantia e tutela da liberdade. Seja como for, todos
nem to pouco do direito de coactivamente impor o respeito os autores, independentemente das suas diversas concepes,
da lei divina. S aos tribunais civis compete a aplicao de afirmam que em certo momento este estado de natureza cessou,
penas contra os herticos. quer em consequncia do pecado original que tirou ao homem
72 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 73

aquela inocncia e beatitude primitivas, quer em resultado das Belarmino, Molina, Mariana, Suarez). Tambm autores pro
paixes humanas e dos perigos e danos inerentes quele estado. testantes, embora animados de outros intuitos, utilizaram a
As diversas doutrinas concordam, porm, em afirmar que o doutrina para dar combate ao absolutismo. Procuraram mostrar
estado de natureza em um certo momento termina e os homens que, sendo limitado o poder dos prncipes pelo contrato, ilegtima
convencionam abandon-lo para se unirem em sociedade. Passa- era a ingerncia deles em certas matrias, e que especialmente
-se assim do status naturae ao status societatis, e esta passagem a liberdade religiosa inviolvd. Entre estes autores os
realiza-se por meio de um contrato, por fora do qual os homens Monarcomachi (adversrios dos monarcas) contam-se Jorge
se obrigam a respeitarem-se mutuamente e a conviverem paci Buchaman, autor da obra De iure regni apud Scotos (1579);
ficamente (pactum unionis). No mesmo acto ou em momento o huguenote francs Languet, o qual com o pseudnimo de
posterior, a multido que o pactum unionis transformara em Junius Brutus deu estampa o livro Vindicias contra tyranos
Povo, submete-se a um governo por ela escolhido. Esse outro (1579), por alguns atribudo a Mornay ('); e Joo Althusio
acto recebe tambm a forma de contrato ou pactum subiec- (Althusius), alemo, cuja Politica methodice digesta data de
tionis. Este pode, contudo, ser simultneo ou posterior ao pactum 1603 (4). Na qualidade de precursor dos autores nomeados, ,
unionis. porm, digno de meno o italiano Coluccio Salutati, de
O significado essencial da doutrina do contrato social con Stignano, Vai di Nievole (1331-1406), que escreveu, no ano
siste em mostrar como o poder poltico emana do povo, em de 1400, um curto tratado De Tyranno (reeditado s recente
reivindicar para este o direito soberano. Se for admitido isto, mente em 1913-1914). Neste sentido, Salutati, depois de ter
ser fcil admitir tambm que o povo goza do poder de revogar efectuado a distino entre as vrias espcies de tirania (por
o mandato conferido, sempre que lhe convenha, mas, sobretudo, vcio do ttulo e por injustia nos actos governativos), sustenta
todas as vezes que o governo viole as obrigaes assumidas no o direito do povo de resistir ao tirano, e tambm, em certas
suposto contrato. Por outro lado, igualmente pode dizer-se (e j hipteses, de suprimi-lo.
foi por alguns dito) que, devido ao contrato social, perde o povo Oom a doutrina contratualista pretendeu-se, em primeiro
a liberdade e a soberania irrevogavelmente, pois a cede ao lugar, afirmar, de um modo geral, a soberania do povo como
governo. O contrato social torna-se ento um meio ou um poder absoluto indeterminado. Procurou-se tambm fixar as
argumento para fundar o poder absoluto. conseqncias jurdicas e as clusulas do hipottico contrato,
A doutrina contratualista pde assim ser aceita por escri passando-se a averiguar que direitos o povo teria reservado
tores de tendncias muito diversas: no sculo xv, por exemplo, para si e em que caso e com que modalidades os poderia exer
pelo grande filsofo Nicolau da Cusa ou Cusano (1401-1463), cer. Inicia-se deste modo a formulao dos direitos individuais,
autor da obra De concordancia catholica (llfSS), em cujas dou tendo em vista conservar no status societatis aqueles direitos
trinas se inspirou depois Giordano Bruno. Na medida em que de que se afirmava a existncia j no status natures (liberdade
tendia a enfraquecer o poder do Prncipe, a doutrina do contrato e igualdade, etc.). Por outro lado, manifestava-se assim tam
social pode corresponder, em determinados momentos histricos, bm a tendncia para assegurar, mesmo na forma do contrato
aos fins da Igreja, que dela se utilizou como arma de combate social, a necessria autoridade e estabilidade do Estado. Che
contra o poder civil. Diversos escritores jesutas defenderam gou-se mesmo, gradualmente (como veremos), por essa via, ao
neste sentido a autoridade do povo (entre o sculo xvi e xvn, conceito do Estado de Direito, j antes anunciado pelos bilis
74 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 75

of rights e pelas declarations des droits, ou seja, pelos princ na Idade Mdia. Outro facto extrnseco, tiambm de grande
pios das revolues inglesa, americana e francesa, as quais aspi importncia, foi a inveno da imprensa. Esta permitiu a rpida
ravam a garantir os direitos individuais dentro dos limites da difuso e propaganda das ideias. So de recordar ainda as
soberania do Estado. grandes descobertas geogrficas, por esse tempo realizadas e
especialmente a descoberta da Amrica, que abriu novas vias
O Renascimento actividade humana, promovendo grandes transformaes na
economia.
Com alguns dos escritores que acabamos de citar, deixamos Causa mais profunda de renovao espiritual foi a nova
j de estar na Idade Mdia. O aparecimento das doutrinas con- concepo cientfica do Universo, ou seja, o prevalecimento do
tratualistas j um fenmeno da Renascena, um efeito daquela sistema copemicano, em substituio do ptolomaico. Segundo
vasta transformao que deu uma nova direco ao esprito este ltimo, a terra era o centro do mundo. Este progresso
humano em todas as actividades. Iniciado, em parte, no s
cientfico teve grandes consequncias, pois induziu a abandonar
culo xiv (Petrarca), manifesta-se propriamente no sculo xv
algumas crenas antropomrficas que tinham imperado durante
e prossegue no sculo xvi. A Renascena representa essencial
a Idade Mdia. Demonstrado que a terra no , como se acre
mente a libertao do esprito crtico, longo tempo sufocado
ditava, o centro do mundo, mas grozito infinitesimal, abriu-se
e deprimido pelos excessos do dogmatismo.
a porta a novas concepes da natureza e tambm a novas for
Na Idade Mdia, o homem considerava-se subordinado a
mas de pantesmo. No se olvidaram, porm, nem podiam ser
leis extrnsecas, das quais no se reconhecia autor, antes se
olvidadas, aquelas verdades fundamentais de carcter tico, j
julgando apenas sujeito passivo delas. Mesmo nas obras cient
postas em evidncia e que, rectamente entendidas, jamais de
ficas no se admitia a livre investigao. Os homens atinham-se
pendem da sorte das doutrinas fsicas.
rigorosamente aos textos, s autoridades estabelecidas (o ipse
Outra manifestao do Renascimento foi a Reforma reli
dixit referido a Aristteles). Prevalecia, em sntese, um com
giosa, que se produziu especialmente nos pases angio-saxes.
portamento heteronmico do esprito. No Renascimento desperta
Tambm aqui se manifesta o mesmo esprito crtico. Mesmo no
outra vez a sua autonomia.
campo da f a conscincia procura tomar-se independente. 1 de
Causas vrias, algumas delas ocasionais,- outras mais pro
fundas, determinaram esta grande reviravolta, a qual por certos notar que os reformadores, em geral, eram homens religiosos,
aspectos e em certo sentido constitui um regresso concepo mas desejosos de se subtrarem autoridade da Igreja por se
clssica da vida. Entre as causas ocasionais, recordaremos que sentirem capazes de adorar a divindade sem intermedirios.
j no sculo xiv, e depois no seguinte, quando Constantinopla A conscincia individual at neste campo procura afirmar a sua
foi tomada pelos turcos de Mahomet n (1453), rudo o Imprio autonomia em face das tradicionais imposies dogmticas,
Romano do Oriente, muitos gregos doutos emigraram para o embora dando lugar frequentemente a novos dogmatismos.
Ocidente, sobretudo para a Itlia. Tendo estes conservado, em Um facto de singular importncia que deve considerar-se,
parte, os tesouros do saber antigo, contriburam para reavivar se se deseja compreender o grandioso fenmeno do Renasci
o esprito da cultura clssica determinando o aparecimento de mento, a modificao que ento se opera tambm nas con
um novo humanismo, em oposio ao esprito asctico dominante dies polticas. A este evento importantssimo se liga o apa
76 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO histria da filosofia do direito 77

recimento de novas doutrinas .polticas. Durante a Idade Mdia, A Filosofia do Direito na Idade Moderna
tinham existido multides de pequenos Estados, de pequenas
organizaes polticas, as quais, mais ou menos directamente, Machiavelli e Bodin
atravs de uma escala hierrquica de poderes e privilgios
(caracterstica do Feudalismo) se subordinavam s duas auto Mais poltico que filsofo, Nicol Machia velli (1469-
ridades supremas: o Papado e o Imprio. A pouco e pouco, -1527), foi um dos primeiros escritores a meditar os problemas
este estado de coisas muda: Papado e Imprio perdem a efec da cincia poltica corn o esprito dos novos tempos, baseando-se
tiva preponderncia na poltica mundial. Em lugar das peque na observao histrica e psicolgica, sem qualquer preocupao
nas potncias, obrigadas a apoiarem-se sempre em alguma das dogmtica. Foi principalmente um homem de aco. S quando
maiores e a tomarem partido por Guelfos ou Gibelinos, surgem se retirou dos negcios do Estado para a vida privada, comps
os grandes Estados, as grandes monarquias, com territrios as suas principais obras, como II Principe (1513) e os Discorsi
determinados mas independentes da hegemonia do Papado ou sopra la prima Deca de Tito Livio. Pergunta Machia velli, antes
do Imprio, e verdadeiramente soberanos. Tambm no campo de tudo mais, quais so as causas que asseguram a estabilidade
terico se pe em novas bases o problema jurdico e poltico. de um governo, e na resposta procura tirar proveito da histria
Procura-se, em primeiro lugar, saber quais devem ser as rela antiga, analisando os critrios governativos dos romanos, estu
es entre o indivduo e a sociedade poltica, entre governantes dados nas narraes de Tito Livio. Machiavelli encara os
homens tais quais so, com as suas paixes e os seus vcios;
e governados dentro do Estado, e no como na Idade Mdia
dum modo geral, estuda as condies de facto e s a estas se
entre a Igreja e o Imprio (as teorias escolsticas, como por
refere. Mas tendo ante os olhos o quadro desolador da Itlia,
exemplo, a das duas espadas, perdem todo o sentido). Duas
retalhada por vrios dominadores, levado a conceber o ideal
tendncias se manifestam e concorrem entre si: uma, absolu
da unidade da ptria. Ele segue todavia sempre o mtodo indu
tista, tende a rigidamente afirmar a soberania do Estado, ainda
tivo e da observao histrica. As condies reais da sua poca
que a expensas da liberdade popular; a outra, democrtica e
so levadas em conta, mesmo naquilo que de mais triste tinham.
liberal, tende a reivindicar os direitos populares, ainda que
Corajosamente as examina, a fim de tentar descobrir como delas
a expensas da estabilidade e da segurana do Estado.
se pode tirar partido e atingir o objectivo da formao de
Entretanto, o direito deixa de estudar-se com base na um Estado italiano independente. Sem nenhuma preocupao
teologia; estuda-se sobre fundamentos humanos e racionais. moral, indica os meios que considera idneos e mais eficazes
Hugo Grcio considerado o iniciador desta nova orientao, para atingir o fim visado. Em certos casos, no hesita em acon
embora tenha numerosos precursores que nas suas obras selhar a fraude, em outros a violncia, ao prncipe que queria
revelam os traos caractersticos do Renascimento. Recordare assegurar-se do domnio da Itlia. Tais meios eram ento vul
mos, de entre os escritores anteriores a Grcio, dois que, embora garmente usados. Mas o facto de tjlos aconselhado, embora
no tenham encarado os problemas fundamentais da Filosofia moralmente reprovveis, lanou uma sombra sobre o seu nome
do Direito, so importantes pela matria poltica que trataram e sobre a sua obra. Maquiavelismo, em poltica, palavra de
e pelo mtodo que seguiram. Referimo-nos a Machiavelli e triste significado, que se contm por inteiro na frmula: o fim
Bodin. justifica os meios. Alguns, como Alberico Gentili, Rosseau,
78 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 79

Foscolo, etc., supuseram que Machiavelli apenas tivesse tido duzida pelo prprio autor para latim em 1586). Bodin trata
a inteno de dar ironicamente conselhos imorais ao prncipe, da organizao do Estado com mtodo racional, no dogmtico.
conferindo assim publicidade aos meios usados em poltica para Neste aspecto, um dos precursores da moderna cincia poltica.
pr de sobreaviso os povos contra as malas-artes dos gover No obstante algumas diferenas, pode ser comparado a
nantes. Mas esta interpretao no resiste crtica. A verdade Machiavelli, por diversas razes. Tambm ele se baseia na
que Machiavelli tem de ser julgado e apreciado segundo observao dos factos e se prope fins concretos, imediatos;
as condies do seu tempo. A sua justificao, embora rela tambm ele, como Machiavelli, absolutista. A sua obra cor
tiva, est no seguinte: ele tinha um ideal poltico e calculava responde ao momento em que se consolida a monarquia em
quais as foras aptas a praticamente o realizar naquela circuns Frana. A parte mais importante a que trata da soberania.
tncia. Eis porque preciso julgar a sua obra historicamente Na Idade Mdia, este conceito mantivera-se indefinido, flutuante,
e em relao com um determinado problema poltico; no como associado a elementos estranhos, especialmente teoorticos (con
um tratado de moral, que ele nunca pretendeu escrever. Ele siderava-se o soberano como representante da divindade e,
queria apenas ensinar como seria possvel, naquele momento
durante o Feudalismo, confundia-se a soberania poltica com
histrico, a formao de um Estado nacional italiano (analo o direito privado de propriedade). Bodin afirma que em cada
gamente ao que acontecera em Frana e na Inglaterra), e de
Estado deve existir um poder supremo, uno e indivisvel (para '
modo especial exortar o prncipe, a quem dirigia as suas pala
ele no h Estado sem poder soberano). Conforme Bodin, os
vras, a tomar uma iniciativa visando o referido fim.
caracteres essenciais da soberania so o absolutismo e perpe
O Prncipe no , portanto, como se tem acreditado, uma
tuidade.
stira tirania, mas um programa de reduo da Itlia a
A soberania compreende, em primeiro lugar, o direito de
Estado unitrio.
fazer leis. Mas, segundo Bodin, quem faz leis, no lhes pode
Convm igualmente advertir, que, mesmo debaixo do ponto
estar sujeito, -lhes superior; o soberano encontra-se to s
de vista poltico e prtico, Machiavelli no soube estimar ade
submetido s leis divinas e naturais, cujo imprio Bodin rea
quadamente a eficcia do facto moral. Apenas considerou os
mais baixos motivos da natureza humana e, com esses, no firma. Na ordem jurdica positiva, a soberania absoluta, pois
se fundam nem regeneram naes. Os prprios factos mos o seu titular superior lei, e com referncia ao soberano
tram como a Itlia permaneceu durante trs sculos dividida existem deveres mas no direitos. Donde se segue que no h
e em grande parte escrava, apesar dos expedientes sugeridos direito algum rebelio contra o tirano (como sustentavam
por Machiavelli. Por outro lado, a unidade poltica, sabe-se, algumas escolas) nem direitos do cidado contra o Estado.
veio a verificar-se mais tarde com um outro programa moral, Notaremos que esta concepo de Bodin imperfeita, por
ensinado por pensadores e mrtires do sculo xvm e da pri que, posto sublinhe o carcter de independncia extrnseca do
meira metade do sculo xix. poder soberano, em cantra-partida no encara a possibilidade
de uma limitao intrnseca do mesmo, de modo a dar margem
Outro escritor deste perodo de transio, digno de ser tutela jurdica da liberdade. Mas a soluo deste problema
mencionado, o francs Joo Bodin (1530-1596), autor da mais alto, de que depende o aparecimento do Estado constitu
famosa obra em seis livros, De la Rpublique (1577, depois tra cional, estava reservada a uma poca ulterior.
80 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

Segundo Bodin ainda, a soberania, dotada de todas as carac


tersticas prprias, tanto pode pertencer a um monarca, como
a um corpo de nobres, como ao povo. claro que, deste modo,
Bodin confunde soberania com governo ao contrrio do que
Rousseau fez, explicando a distino entre ambos. Bodin aceita
trs formas de soberania ou governo: monarquia, aristocracia
e democracia. Enquanto alguns (Aristteles, Polbio, Ccero,
Machiavelli) aceitavam ainda uma forma mista de governo,
Bodin refuta semelhante teoria, que a seu ver contrasta com
a nota especfica da soberania: a indivisibilidade. Eis porque
entende que, em cada caso, se deve examinar a quem cabe
fazer leis primeiro atributo da soberania. Quando na fun
o legislativa toma predominantemente parte o povo, por exem
plo, o governo democrtico. Bodin examina a posse, as vanta
gens de cada uma dessas formas, e conclui pela excelncia do
governo monrquico (como existia ento na Frana). Na mo
narquia, a soberania, por natureza una, encontra, para Bodin,
a sua expresso mais natural.
Como Machiavelli, Bodin , antes de mais nada, um pol
tico. Nos seus tratados tem sempre em vista a prtica. Ele
encara com particular cuidado as causas provocadoras das
mudanas de governo e investiga as melhores condies do
desenvolvimento da aco do Estado. Alm disso, afirma a
necessidade de adaptar as leis s condies naturais (insis
tindo, por exemplo, na relao entre o clima e as leis). Nesse
passo da sua obra Bodin foi inspirador de Montesquieu.
A obra de Bodin , por outro lado, repositrio de tratados
especiais; assim, .por exemplo, analisa o problema dos impostos,
e considerado, a justo ttulo, um dos primeiros camaralistas
(ou seja: cultor daquela cincia cameral que hoje corresponde
moderna cincia das finanas). Bodin defendeu tambm a
tolerncia religiosa, atitude notvel em poca que estava vivendo
a luta feroz entre catlicos e protestantes. Por este trao, e por
outras notas, depara-se-nos como um dos iniciadores da Idade
Moderna, sem prejuzo de conservar por outros aspectos tam
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 81

bm qualquer coisa do esprito medieval (por exemplo, o que


escreveu sobre a influncia do demnio, dos astros, etc....).

Grcio e outros escritores do seu tempo

Gentili, Suarez, Selden, etc.

A renovao que, tambm no campo da Filosofia teortica,


se verificou durante o Renascimento e na poca que imediata
mente lhe sucede, est representada principalmente por Telsio,
Bruno, Campanela e sobretudo por dois pensadores em cujas
obras se anuncia, nas suas caractersticas programticas e sis
temticas, a Filosofia modema: Francisco Bacon (1561-1636)
e Renato Descartes (1596-1650). Aparentemente, os mtodos
seguidos por cada um deles so opostos: o primeiro deseja ins
taurar a cincia, com a observao dos fenmenos naturais,
substituindo o processo dedutivo pelo indutivo, os silogismos
pelas experincias. Antes dele, com excepo de alguns isolados
precursores, a Fsica era estudada em Aristteles, cuja auto
ridade indiscutvel prevalecia em detrimento dos progressos da
investigao cientfica. O mtodo experimental, emprico e posi
tivo, que tanto xito viria a ter mais tarde, instaurado por
Bacon, cuja obra se pode aproximar da do seu contemporneo
Galileu Galilei (1564-1642), realizada com anlogas intenes
e fecunda em maravilhosas descobertas.
Descartes, ao invs, parte da conscincia individual; quer
libertar-se de todas as opinies recebidas, emancipando-se, em
um primeiro momento, da autoridade dos dogmas, e submetendo
metodicamente todo o dado, todo o conhecimento, dvida;
ele estabelece, portanto, como certeza inicial apenas a existncia
do seu pensamento dubitativo (cogito, ergum sum sou, porque
penso, sum cogitans penso, porque duvido). Descartes coloca
em primeiro plano o problema gnoseolgico e trata de lhe encon
trar soluo, procurando na conscincia o princpio da certeza.

F D-6
82 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 83

Desta afirmao metodolgica resultaram as direces raciona- Direito internacional, um daqueles que aspirou a imprimir, no
lista, idealista e crtica do pensamento moderno. apenas s relaes pacficas entre os Estados, mas sobretudo
Porm, se se considera atentamente, notar-se- que a direc s prticas guerreiras, um verdadeiro e autntico regulamento
triz metodolgica de Bacon e Galileu tambm implica a afir jurdico.
mao dos poderes cognoscitivos da razo humana, isto , pres A obra de Gentili esteve por longo tempo esquecida;
supe que esta est em condies de interrogar de per si os Grcio, que mal a cita, dela se utiliza, porm, copiosamente.
fenmenos e descobrir a verdade. Em nossos dias o jurista ingls T. E. Holland republicou o
Importncia mais directa para a Filosofia do Direito tem De Jure belli e escreveu uma monografia sobre o nosso autor.
o holands Hugo Grcio (Uig de Groot, 1583-1645), autor da Em Itlia, a Aurlio Saffi se ficou a dever uma srie de con
obra em trs livros De Jure belli ac pads, aparecida em 1625. ferncias que disse e publicou em 1818 sobre Gentili. Outros,
Grcio notvel porque, diferentemente dos autores nomeados alm deste, como Giorgi Speranza, Fiorini, ocupam-se tambm
que trataram de problemas polticos particulares, ele investiga dele; o ltimo traduziu para italiano a obra capital sobre o
e sistematiza os princpios gerais da Poltica, sendo por isso Direito de guerra, publicando-a em 1877. Gentili, como jurista,
considerado o fundador da moderna Filosofia do Direito. no certamente inferior a Grcio. Mas, confrontado com
O ttulo escolhido para o tratado denuncia que Grcio ele ou ainda com outros escritores, Grcio tern o mrito de ter
tinha claramente em mente o direito internacional, ou seja: querido e sabido ascender dos problemas particulares do Direito
procurava determinar as relaes jurdicas entre os vrios Internacional aos princpios filosficos gerais. Ele no foi s
Estados, quer em tempo de paz, quer em tempo de guerra. jurista, mas tambm filsofo, e, embora sem grande origina
Ensaios deste gnero, sobretudo devidos aos italianos e espa lidade, soube levar a bom termo uma obra sistemtica.
nhis, j haviam aparecido. Recordemos a Joo de Leguano, Deve tambm notar-se que neste seu intento ele teve no
professor de Bolonha (f. 1383), com a obra De bello (1350); entanto precursores, como os trs protestantes alemes: Joo
o espanhol Francisco Arias de Valderas, aluno do colgio Oldendorp, Nicolau Hemming e Benedito Winkler, cujas obras
bolonhs de S. Clemente, o qual nos deixou Lbellus de belli de direito natural foram publicadas entre 1539 e 1615. A mais
iustitia iniustitiave, de 1533; Francisco Vitoria, outro espa notvel dessas obras o tratado de Winkler, Prindpiorum iwris
nhol importante, ao qual voltaremos mais adiante, com as libri quinque, editado em 1615. (Sobre os autores referidos
obras De indis, De iure belli, etc., de cerca de 1537-1539, com cfr. Kaltenborg, Die Vorlufer des Hugo Grotius, 1848).
l.a edio pstuma em 1557; Pedro Belli de Alba, no Piemonte Outro autor, imediatamente anterior a Grcio, a que im
(1502-1575), com a obra De re mitari et bello, de 1563, fale porta fazer aqui meno especial, antes de nos referirmos s
cido em 1584, e que escreveu o De iure et offidis bellids et doutrinas do holands, o jesuta espanhol Francisco Suarez
disdplina militari (1582); e, sobretudo, Alberico Gentili, nas (1548-1617). A sua obra, Tractatus de legibus ac Deo legis-
cido em S. Gensio (na provncia de Ancona nas Marcas em latore (1612), que constitui uma das mais amplas elaboraes
Itlia) no ano de 1552 e falecido em Londres em 1608, depois sistemticas da filosofia do direito , como resulta do prprio
de ter exercido por mais de vinte anos a funo de professor ttulo, de fundamento teolgico; com vigor e largueza notveis,
em Oxford. No seu tratado De Jure belli (1508) e nas suas porm, Suarez partindo dos dogmas aplica o seu raciocnio e
outras obras, Gentili revelou-se uim dos maiores tericos do dialctica. Distinguindo conforme a tripartio tomstica, que
84 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

mantm, a lei em eterna ou divina e natural e humana, em de competncia prpria do Estado, posto que irrevogvel,
cada uma dessas formas, e nas suas relaes, vai desenvolvendo limitada pela lei natural e o consenso dos sbditos. Indirecta
uma srie de penetrantes pormenores, que iluminam toda uma mente os poderes directivos do pontfice estendem-se tambm
srie de questes, ainda hoje de viva actualidade na cincia ordem temporal, na medida em que, segundo Suarez, pode
e na Filosofia do Direito, sobre a interpretao das leis, o exigir dos soberanos o cumprimento ou a revogao de actos
costume, etc. Entre outras digna de nota a perfeita demons determinados, e em casos extremos a sua deposio do trono.
trao que faz da diferena entre jus naturale e jus gentium. Merece finalmente ser ainda recordada a obra de Suarez,
Para Suarez, o poder poltico tem como todas as outras De justitia qua Deus reddit meritis et poenas pro peccatis
coisas a sua fonte primeira em Deus. Deriva, porm, imediata (1599), obra em que examina, com insuperada penetrao, a
mente da vontade e consenso do povo. Deus opera tambm aplicabilidade dos esquemas aristotlicos da justia ideia da
neste campo por causas segundas ou seja por meio da vontade justia divina.
livre dos homens. A nenhum homem individualmente conside Notaremos, por ltimo, que Suarez, depois de Gentili mas
rado pertence domnio poltico sobre os outros, donde se segue precedentemente a Grcio, se ocupou tambm dos problemas
que esse domnio no pode ter outro fundamento que no seja do direito internacional, principalmente do direito de guerra (5),
o consenso comum, atravs do qual a multido se rene em merecendo por isso, ser contado, tambm a este ttulo, entre
um s corpus politicum, a que Suarez d tambm o nome os precursores de Grcio (6).
de corpus mysticum (De lege, L. m, C. n, 4; C. iv,2). Pode
a autoridade governativa ou poltica ser transferida para um A obra de Grcio distingue-se, nos seus conceitos funda
chefe, e ser determinada por diversos modos, mas em caso mentais, quer dos tratados de simples direito positivo, quer
nenhum ser lcito deduzir-se de um presumido consenso a dos que se apoiam em pressupostos dogmticos. Grcio foi
validez de leis inquas ou tirnicas, em si absolutamente nulas levado a imprimir sua obra esse carcter que era ou queria
(v. L. in, C. x, 6). Por outro lado, Suarez atribui ao gnero que fosse puramente racional, por consideraes de ordem
humano, posto no constitua politicamente um todo nico e se prtica.
divida em Estados diversos, uma certa unidade (aliquam uni- Verificou que um sistema de Direito internacional devia
tatem) resultante dos vnculos morais e jurdicos que o ligam, fundar-se sobre bases diversas daquelas que so prprias dos
e que encontram expresso no jus gentium. sistemas jurdicos positivos dos Estados particulares, assim
Na sua outra obra, Defensio fidei catthlicce et apostolicce como das que so prprias das crenas religiosas. Na Pca
(1618) trata Suarez especialmente do problema das relaes antecedente sua, e durante a Idade Mdia, duas grandes auto
da Igreja com o Estado, impugnando em particular a poltica ridades o Papa e o Imperador tinham exercido (como
anti-catlica e anti-papal do rei de Inglaterra, Jaime i. Suarez mostramos) uma espcie de hegemonia e, de algum modo,
sustenta, como j o haviam feito outros autores da mesma poca tinham regulado as relaes polticas internacionais. No tempo
(v. g. Bellarmino, De potestate summi Pontificis in rebus tem- de Grcio ambas as autoridades haviam perdido a importncia
poralibus (1616), no s a independncia, mas tambm a supre poltica: caducara o sonho de um Imprio e de uma Igreja
macia da Igreja em relao ao Estado porquanto instituio mundiais, como poderes polticos. Era assim necessrio encon
divina de fins eminentemente espirituais, enquanto que a esfera trar outra base para as relaes polticas e jurdicas entre
86 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 87

Estados soberanos, autnomos, apenas limitados pelos respec no mais (e esta a ideia principal) o Direito natural deve
tivos territrios, e juridicamente iguais entre si. Grcio esta valer por si mesmo, ainda se desconhecido ou violado.
belece os princpios requeridos pela nova situao, mas socor- Entre as condies de sociabilidade que constituem o
rendo-se das fontes clssicas, nomeadamente de Aristteles. Direito, Grcio destaca principalmente uma: a inviolabilidade
Deste aceita a ideia fundamental de que o homem por natu dos pactos. Se admitimos ser lcito no cumprir os pactos, a
reza social e destinado a viver em certa forma de sociedade sociedade no possvel. Deinde vero com iuris naturce sit
(poltica): Inter haec enim autem, quce homini sunt propria, stare pactis, ab hoc ipso fonte iura dvilia fluxerunt. ('Proleg.,
est appetitus sodetatis, id est communitatis, non qualiscum- 15.). Partindo deste princpio, Grcio deduz analogamente
que, sed tranquiloe et pro sui intelectus modo ordinatce. (De dele a legitimidade dos governos e a inviolabilidade dos tratados
iure belli ac pads, Proleg., 6.). O direito, portanto demons internacionais. Supe, de facto, que o Estado, a organizao
tra-se racionalmente (no se mostra por revelao) para poltica, constituda com base em um pacto; pois tambm
tornar possvel a vida em comum, aquilo que a recta razo ele um contratualista; isto , segue a doutrina do contrato
demonstra ser conforme natureza social do homem. Ius natu social, mas num sentido que podemos designar emprico. Outros
rale est dictatum rectce rationis, indicans actui alicui, ex eius escritores, antes e depois de Grcio, tentaram estabelecer o
convenientia aut disconvenientia cum ipsa natura rationali ac tipo ideal de contrato; haviam mais ou menos explicitamente
sodali, inesse moralem twrpitudinem, aut necessitatem mora- compreendido que o contrato era uma ideia, uma hiptese, um
lem (Liv. i, cap. i, 10.; cfr. 12.). princpio regulador, mas no um facto histrico. O reconhe
Assim logra substancial independncia o Direito da Teo cimento disto caracteriza o progressivo desenvolvimento da
logia, e Grcio pe em destaque explicitamente tal indepen doutrina. Mas, para Grcio, o contrato social algo que efec
dncia. O direito natural subsistiria, disse ele, mesmo que Deus tivamente aconteceu, ou seja: representa uma verdade histrica.
no existisse, ou ainda que Deus no cuidasse das coisas huma Por conseguinte, no existe um nico contrato social, mas exis
nas: Et haec quidem, quce iam diximus, locum aliquem habe- tem tantos e to diferentes contratos sociais quantas as cons
rente, etiamsi dar emus, quod sine summo scelere dari nequit,
tituies polticas existentes. Para Grcio, cada constituio
non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana. (Proleg.,
poltica foi precedida de um contrato correspondente; isto : tal
11.) (r). contrato legitimaria igualmente todas as instituies e todos
Como se conhece o Direito natural? Grcio indica dois
os governos. Sicut autem multa sunt vivendi genera, alterum
mtodos: um, a priori, mais subtil e filosfico; o outro, a poste
altero praestantius, et cuique liberum est ex tot generibus id
riori, acessvel a todos, mais popular. Conhece-se a priori
eligere, quod ipsi placet, ita et populus ligere potest qualem
quando se descobre a conformidade ou desconformidade em que
vult gubemationis formam, neque ex praestantia huius, aut
uma coisa se encontra com a sua natureza racional ou social;
illius formce, qua re diversa diversorum sunt iudida, sed ex
conhece-se a posteriori quando se verifica que uma coisa tida
voluntate ius metiendum est* (Liv. I, cap. in, 8.). Assim
por justa por todos os povos mais civilizados. Grcio admite
a imperfeio deste segundo mtodo e o seu valor apenas indi- concebia Grcio o contrato social maneira de um acto externo,
cirio ou de probabilidade. A sua aplicao exigiria, antes de cuja manifestao derivava da opinio e de qualquer oportu
mais nada, conhecimento do direito positivo de todos os povos; nidade momentnea, e no j da natureza prpria do homem.
88 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 89

Desta provem apenas o impulso social; quanto forma a assumir espontnea, ou, pelo menos, sem violncia imediata sobre os
pela sociedade, abandonava-a ao mero arbtrio humano. outorgantes. Se um povo, derrotado em guerra pelo contendor,
Mas Grcio empenhou-se no combate a certa opinio que in pericidum vitae adductus, ou inopia pressus (como Grcio
os Monarcmanos, entre os quais Althusio, defendiam, segundo escreve) assim mesmo se oferece incondicionalmente a outro
a qual os povos jamais perderam o direito a recuperar a sobe povo como escravo, ou uni homini praepotenti, entre as duas par
rania originria. Atque hoc loco primum rejicienda est eorum tes pode constituir-se uma relao de facto, mas no de direito.
opinio, qui ubique, et sine exceptions summam potestatem esse Por ltimo, de advertir que, em certos casos, pode o contedo
vlunt popii, ita ut ei reges, quoties suo imprio maio utuntur, do pretenso contrato ser tal que exclua de per si que o consenti
et coercere et punire liceat (loc. cit.). Por isso, a seguir, declara, mento tenha sido livre, e portanto vlido. Ento, se se nos
a modo de postulado, que iuris natures stare pactis. A ideia de apresentar como contedo dum contrato a alienao total, por
contrato social utilizada por ele somente para demonstrar parte de um dos contraentes, de tudo que ele ou possuir,
que existe no povo a obrigao perptua de obedecer ao sobe sem qualquer correspondncia da outra parte poderemos
rano. De sorte que o contrato social quase uma praesumptio asseverar, a priori, e sem receio de errar, que semelhante con
iuris et de iure pela qual a Obra dos governantes se supe con trato, mesmo se se concluir, ser nulo face do direito. Grcio,
sentida pelos governados. no entanto, preocupado apenas com o estabelecimento da obri
Entendida com semelhante sentido emprico e racional, a gao dos sbditos, atribuiu valor absoluto ao pretenso facto
doutrina contratualista merece as vrias crticas que lhe tm do contrato social (que, como tal, inexistente). hiptese
sido feitas. Estas, por outro lado, deixam de ter valor contra contratualista falta, portanto, no seu sistema, todo o valor
os sistemas nos quais o contrato social entendido, no como racional; ela representa apenas o papel de um expediente ou
facto emprico, mas como princpio racional regulador. No de uma forma fictcia para sanar ou ratificar o que j se encon
entanto, tese de Grcio podem opr-se testemunhos hist tra realizado.
ricos, provando que a sociedade e o Estado no tiveram origem J mais fecunda se mostra a teoria de Grcio quando apli
em um contrato, mas so factos naturais, produzidos indepen cada aos tratados internacionais. Empenha-se em introduzir
dentemente da reflexo e de vontade deliberada. O carcter a ideia de Direito nas relaes inter-estaduais e em mostrar
consensual prevalece s na medida em que a vida da sociedade a validez jurdica dos tratados concludos, os quais so obri
progride e enquanto o exerccio e o reconhecimento jurdico da gatrios por direito natural. Desenvolvendo este conceito, Gr
autonomia dos indivduos sucede gradualmente primitiva soli cio contribuiu eficazmente para o desenvolimento do Direito
dariedade impessoal dos grupos. internacional em um momento em que a sociedade dos Estados
Tambm poderia inquirir-se de Grcio por que razo, uma se encontrava apenas em formao, depois da decadncia das
vez aceites o facto e a ideia do pacto inicial, este obrigaria, potestades medievais.
sem mais, as geraes sobrevindas, corn dispensa de contrair Discute amplamente os vrios problemas relativos guerra
ex-novo o vnculo contratual. Alm disso, no seria de mais e paz, sustentando que mesmo na guerra devem observar-se
assegurar o livre consentimento e de examinar a licitude do certos limites e certas leis. Funda-se porm, para isso, menos
contedo do contrato. Diz-nos a razo ser obrigatrio o con nos princpios racionais que ensinou no seu tratado, dos que
trato apenas quando foi negociado e concludo por deliberao nos precedentes histricos, quer dizer nas prticas dos antigos
90 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 91

beligerantes e conquistadores. Confere a esses precedentes o com Grcio, que a tinha defendido (em vista dos interesses
valor de jus gentium, considerando, por isso, como licitas pr holandeses) na monografia intitulada Mare liberum (1609).
ticas crudelssimas (morte de todos os que se achem em ter Note-se que a mesma opinio tinha sido expressa antes dele
ritrio inimigo, reduo escravido dos prisioneiros de guerra, pelo espanhol Fernando Vasquez de Menchaca na obra Contro-
e seus descendentes, etc.). Admite contudo que nas guerras versiorum illustrium Libri tres (1563) e por Alberico Gentili
entre cristos se usavam certas mitigaes (v. g. sobre o des no Tratado De Jure belli (1588, L. i, C. xix). A tese de Grcio
tino dos prisioneiros), aconselhando especialmente no fim da encontrou numerosos opositores. Entre os mais notveis, recor
sua obra, algumas atenuaes por consideraes de misericrdia, daremos o frade portugus, professor em Valladolid, Frei Sera-
e assim por ex.: que se poupassem as mulheres e crianas, e os Fim de Freitas, De iusto imprio Lusitanorum asiatico adversus
massacres das multides, posto os reconhea como permitidos Grotii mare liberum (1625) e o ingls Joo Selden (1584-
pelo summum jus. -1654), Mare clausum seu de dominio maris (16S5). Com esta
Daqui se verifica que o direito natural ou racional, que monografia, que ficou, como a de Grcio, famosa, Selden
perfilha no exrdio da sua obra, no desempenha na realidade props-se demonstrar que, por Direito natural, o mar no
quase nenhuma funo na estrutura do seu sistema, o que se comum a todos os humanos, podendo assim ser objecto de
deve, mais uma vez, ausncia de uma distino exacta entre domnio privado e poltico. Com estes argumentos defendia
moral e direito. o direito do Rei de Inglaterra aos mares que circundavam
A tendncia moderna de no reconhecer a Grcio grande o Imprio Britnico (8). Mas, mais do que por esta sua disser
valor especulativo; mas indubitvel que, na poca em que tao, merece Selden especial referncia pela obra De iure
escreveu, a sua obra influiu eficazmente e tanto que foi pro naturdli et gentium iuxta disciplina Ebraeorum (161^0), a qual
clamado fundador do Direito Internacional, muito embora esse singular tentativa de construir um sistema de direito natural
ttulo melhor caiba a Vitria e Gentili, isto para no remon sobre a base dos preceitos divinos revelados aos hebreus e por
tarmos a escritores mais antigos (8). intermdio deles destinados a serem difundidos entre as naes
Durante muito tempo a obra de Grcio constituiu texto (interdio da idolatria, da blasfmia, do homicdio, do adul
para os estudiosos e alguma vez tambm para os governos. trio, do incesto, do furto, etc.). A obra de Selden foi pro
Vico chamou-o Jurisconsulto do gnero humano. Entre as fundamente estudada e meditada por Vico, juntamente com
numerosas elaboraes e discusses da obra de Grcio, lem as de Grcio e Pufendorf, sendo precisamente estes os autores
bramos o trabalho do alemo Henrique Cocceji (1644-1719), que ele considera os trs prncipes do Direito natural e das
Grotius ilustratus, que foi ultimado e publicado (com notveis gentes.
emendas e acrscimos) pelo filho do mesmo, Samuel Cocceji
(1679-1755). Pode tambm lembrar-se a traduo francesa do Hobbes
De Jure belli ac pads, de J. Barbeyrac (1674-1747); nascido
na Frana, professor em Universidades suas, que tambm Um pensador de carcter filosfico mais preciso e dotado
traduziu e comentou a obra de Pufendorf. de mente mais aguda que Grcio, o ingls Thomas Hobbes
No faltaram a Grcio, ainda em vida, crticas e oposies. (1588-1679), um dos mais importantes escritores da Filosofia
A propsito da liberdade dos mares nasceu clebre polmica do Direito. Eis as suas principais obras: De eive (1642) e
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 93
92

Leviathan (1651). Viveu em Inglaterra durante uma poca tur O Estado, para Hobbes, , pois, criao artificial, uma
bulenta, agitada por lutas intestinas. Convm ter isto presente, mquina omnipotente, investida de poder ilimitado sobre os
se se quiser entender a doutrina de Hobbes o qual s via a indivduos; ante ele nenhum cidado pode invocar direitos.
salvao do Estado em um poder tal que fosse capaz de dominar O Estado com autoridade absoluta necessrio para impedir
com ampla autoridade todas as lutas e paixes individuais. Ele a guerra entre os indivduos. Hobbes tambm sublinha o poder
, por isso, um terico do absolutismo, e sob esse aspecto a do Estado relativamente Igreja, no admitindo que esta se
sua obra aparenta-se de Bodin e Machiavelli. As obras possa opor com as suas leis s leis estaduais, nem que a paz
destes trs autores representam um esforo, nem sempre feliz, pblica possa ser perturbada por causas religiosas.
para consolidar ou formar as monarquias dos seus respectivos Para Hobbes, como para Grcio, o contrato social expe
diente imposto pela necessidade de prover ao pacfico ordena
pases.
mento da vida em comum. Uma diferena os separa contudo:
So as seguintes as premissas filosficas de que Hobbes
Hobbes atribui ao contrato contedo determinado, e fixo, afir
deduz as suas doutrinas polticas: o homem no socivel por
mando que este contedo s poder ser formado pela subor
natureza Homo( ad societatem non natura, sed disciplina
dinao incondicional dos indivduos a uma autoridade que os
aptus factum est. O homem naturalmente egosta, procura s
represente e em si concentre todos os seus poderes; Grcio
o prprio bem, insensvel ao bem dos outros; e se fosse gover
concebe o contrato social como estabelecido pelo arbtrio, e por
nado atendendo apenas aos pendores da sua natureza, seria
tanto, indefinidamente variado, conforme os casos. Para Gr
inevitvel uma guerra permanente entre todos os indivduos,
cio, pois, a renncia total dos direitos apenas uma das esp
pois cada qual trataria de obter s vantagens em detrimento
cies possveis do contrato social; para Hobbes aquela absoluta
dos restantes (homo homini lupus) (10). A condio do homem, renncia consequncia de uma razo objectiva, que faz da
antes de institudos os governos, ou no caso de estes cessarem mesma o pressuposto fundamental e necessrio de qualquer
de existir, , pois, a da guerra de todos contra todos beilum constituio poltica.
omnium contra omnes. Neste estado de natureza o direito indi Segundo Hobbes, pois, a ilimitada submisso dos indivduos
vidual no tem limites, e h, por isso, urn ius omnium in omnia. ao poder pblico, que objecto do contrato social, permanece
Porm, Hobbes afirma a convenincia de abandonar este estado como vnculo indissolvel, independente da maneira como aquele
de natureza, to msero e odioso pelos perigos que a guerra poder pblico manifestar posteriormente a sua actividade; isto
consigo sempre arrasta. Tal abandono s possvel merc de : ainda quando ele ofenda, em lugar de proteger, a segurana
um contrato, cujo contedo seja a renncia de cada homem e a paz dos sbditos. Mostra-se assim Hobbes um representante
sua liberdade ilimitada, prpria do estado de natureza re tpico do absolutismo.
nncia que dever ser inteira, incondicionada, pois, de contrrio, O erro de Hobbes encontra-se na prpria raiz da sua dou
recair-se-ia na primitiva anarquia, no torvelinho do egosmo trina e consiste em limitar arbitrariamente ao egosmo a natu
desenfreado. Por conseguinte, todos os homens devero des reza humana. Os estudos modernos, vieram, entretanto, mos
pojar-se voluntariamente do seu direito originrio, e conferi-lo trar como o altrusmo pelo menos to natural como o egosmo.
a um soberano que imponha a lei e decrete o justo e o injusto, Cada vez com maior clareza tem sido provado que, alm do
o lcito e o ilcito. instinto de auto-conservao, em cada ser vivo enraza igual
94 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 95

mente o instinto da conservao da espcie e da compaixo pelo para a Filosofia do Direito. Funda-se o seu sistema no conceito
semelhante: que a vida social, com todas as exigncias, com de um monismo absoluto. Por este aspecto, teve funda influn
todas as limitaes que ao indivduo impe, a primeira con cia em Schelling e em Hegel. Ele sustentava que s existia
dio necessria para o homem poder existir. O instinto socil uma substncia, a que chamava Deus sive natura. Tudo quanto
conatural ao homem; mesmo nas pocas primitivas, ou ainda acontece no mundo expresso dessa substncia e, como tal,
entre os povos selvagens, nunca encontramos um Estado de absolutamente perfeito. Dentro de semelhante concepo nenhum
guerra entre o indivduo e indivduo (como pensava Hobbes), lugar h, por conseguinte, para as diferenas de valor e de esti
mas dominam sempre, pelo menos em certa esfera, os senti mativa. Aquilo que nos parece imperfeito, est, no Obstante,
mentos sociais (a guerra verifica-se s entre grupos). At os determinado ex necessitate divince naturae, e como tal, na ordem
animais tm instintos sociais, como Darwin observou. Sem da natureza perfeito. Coerente com estas premissas, Spinoza
estes, as espcies extinguir-se-iam. foi levado a identificar o Direito com o poder fsico; e, nesse
No campo jurdico e poltico, a objeco fundamental que particular, avizinha-se de Hobbes. Nada de absolutamente
pode ser formulada contra o sistema de Hobbes est em ele injusto pode existir no mundo; na ordem natural, tudo quanto
sacrificar a liberdade exigncia da ordem e da paz. Ns, pela se pode e quer tambm justo (sub solo naturce imprio inju
nossa parte, damos mais o valor tranquilidade, porque ela ria non potest concipi).
nos permite dentro de certos limites a espontnea manifestao Fcil de observar que identificado o Direito natural com
da liberdade. Rousseau observava com argcia que tambm o poder e a necessidade fsica, semelhante identificao equivale
se vive tranquilo nas prises (on vit tranquille aussi dans les pura e simples negao daquele direito. Esta supresso total
cachots). O temor da libertinagem e da anarquia leva Hobbes dos valores jurdicos, a ausncia de qualquer critrio e de qual
total supresso da liberdade. Seria lcito comparar o seu
quer regra de aco so uma consequncia da reduo do ser
sistema a um contrato de seguro cujo prmio tivesse maior preo humano ao conceito de uma universal necessidade.
de que a coisa segurada.
Spinoza, a fim de reencontrar o princpio duma estimativa
As doutrinas de Hobbes, especialmente no campo da moral,
jurdica, teve de supor que, em certo momento, cessou o status
foram combatidas na prpria Inglaterra, no s por Locke, do
naturce por acordo recproco entre os homens, que resolveram
qual falaremos adiante, mas tambm por R. Cumberland (1631-
doravante agir ex solo dictamine. Mas semelhante trnsito de
-1718), De legibus naturce; por A. Shaftesbury (1671-1703),
um estado a outro, deve ter-se dado em obedincia a impulso
Inquiry concerning virtue, e outros.
fundamental do ser humano, ou seja, o da conservao de si
mesmo (conatus proprium esse conservandi). Para evitar o
Spinoza
perigo do uso ilimitado da fora por cada indivduo, os homens
convieram em viver exclusivamente segundo a razo, guardando
Um pensador muito afim de Hobbes Benedito Spinoza,
holands (1632-1677). As suas obras que concernem a Filosofia mtuo respeito, e dando assim origem ao Estado: um poder
do Direito so o Tractatus thelogico-pliticus (1670) e a unitrio, rbitro dos direitos de todos.
Ethica. O Tractatus politicus ficou incompleto. No entanto, a Mas pode perguntar-se: qual ser o valor de semelhante
importncia de Spinoza maior para a Filosofia geral do que acordo? Como poder o mesmo ser fonte de obrigao, se os
96 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

homens se encontram compelidos pela natureza a actuar como


acbuam, e sempre segundo a sua maior vantagem? A dificul
dade foi pressentida por Spinoza que julgou poder super-la
subordinando o valor do pacto hipottico vantagem que, ao
observ-lo, cada qual dele tiraria; admitindo, portanto, explici
tamente, o direito de cada um se desligar do vnculo contratual
sempre que se lhe afigurasse til ou conveniente. Semelhante
reserva, se pode salvar a lgica do sistema, priva contudo de
qualquer consistncia o suposto acordo, tomando-o algo que,
mais do que caduco, irrisrio. Eliminada a validez objectiva
do pacto, cai por terra o edifcio jurdico que sobre o mesmo
se devia erguer e o direito fica reduzido a relaes de mero
facto, a disposies arbitrrias, limitadas s pela potncia de
cada indivduo.
Spinoza, fiel s suas premissas, sustenta ainda que o
Estado domina o cidado por ser o mais forte e que a sua auto
ridade s legtima enquanto detm a fora para se impor.
Daqui Spinoza deduz uma importante consequncia: o Estado
no pode impor limites conscincia, ao pensamento, e isto no
por impossibilidade racional ou jurdica mas material, porque
o pensamento por natureza incoercvel; portanto s se tem
liberdade, por ser impossvel viol-la. Esta fundamentao da
liberdade de pensamento insuficiente (no obstante a sua im
portncia histrica como tentativa). Com efeito, basta observar
que se fosse naturalmente inviolvel a liberdade de pensamento,
a sua reivindicao contra seculares opresses teria sido supr
flua. Se o pensamento no susceptvel de ser violentado em si
mesmo, pode contudo ser violentado nas suas manifestaes,
no seu substracto de natureza fsica e na prpria vida do sujeito
que pensa. Spinoza, sem embargo, tem o mrito de ter insis
tido sobre os limites naturais do poder do Estado, preparando
assim a distino entre Moral e Direito, a qual, pouco tempo
depois, deveria ser formulada por Tomsio.
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 91

Pufendorf e outros jusnaturalktas

Abandonemos agora os sistemas em que Direito e fora


se identificam num mesmo conceito. Entre os que mantiveram
firmemente, contra Hobbes e Spinoza, o princpio da natural
sociabilidade do homem, conta-se Pufendorf, alemo de nasci
mento (1632-1694), professor da Universidade de Heidelberg
desde 1661 (onde para ele foi criada a primeira ctedra de
Direito natural e das gentes), e, mais tarde (1670) na Univer
sidade sueca de Lund. um dos mais clebres escritores da
Escola do direito natural. Todavia no se pode dizer que lhe
tenha dado um contributo de grande originalidade. As suas
obras so: Elementa Jurisprudentice universalis (1660), De iure
naturae et gentium (1672), De officio hominis et civis (167S).
A primeira uma introduo; a segunda, um sistema completo;
a terceira, um compndio da segunda. No modificam os prin
cpios que, antes de Pufendorf, tinham sido estabelecidos. No
entanto, representam em certa medida, uma fuso de Grcio
com Hobbes. O homem, levado pelo vnculo social, tende a
associar-se (analogia com Grcio) ; mas este instinto enten
dido como um derivado do interesse (analogia com Hobbes).
Fim do Estado a pax et securitas communis. Pufendorf
desenvolve longamente a teoria do estado de natureza (isto
, anterior convivncia poltica) no qual todos os homens eram
livres e iguais, mas, por falta de garantias dos seus direitos,
expostos a todos os vexames e enganos. Por isso tiveram de
se submeter a um soberano, criando o Estado.
Tambm nos escritos deste autor se nota a mesma confuso
no conceito de estado de natureza. Entende-se a por isto:
o) uma sociedade de facto, um perodo histrico anterior quele
em que existe o Estado; b) uma ideia do que seria a condio do
homem sem o Estado. No primeiro sentido, temos uma narrativa
histrica insustentvel; no segundo, um princpio hipottico,
racional. Nesse segundo sentido a ideia do estado de natureza
pode apenas admitir-se como expediente dialctico, pois permite

F D-7
98 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 99

esclarecer as razes, que, era certo momento, tomam neces as doutrinas que constituem o patrimnio comum da Escola
srio o ordenamento social. do Direito natural.
Mas todos estes escritores jusnaturailistas (entre os quais
Pufendorf) oscilam entre os dois diversos significados, e isto
toma as suas doutrinas defeituosas e facilmente refutveis, no
obstante a parcela de verdade que em si abrigam. Os jusnatu-
Os mais profundos juristas do direito positivo, dos scu
ralistas seguem um mtodo ambguo e, por conseguinte, imper los xvii e xvm, aceitaram, na sua quase totalidade, os prin
feito: do forma de narrativa histrica a postulados de natureza cpios do direito natural como premissas das suas obras pelo
ideal e no ousam afirmar estes sem procurar qualquer confir que tambm pertencem philosophia perennis.
mao histrica. Comportam-se assim como semi-idealistas e Merece destacar-se, entre eles o francs Joo Domat (1625-
tambm, podemos acrescentar, como pseudonhistoriadores. 1696). Na obra: Les lois civiles dans leur ordre naturl (1689-
A Escola do Direito natural, com Pufendorf, apresenta-se
1694), a que se seguiu Le droit public (publicao pstuma
com forma tpica e esta um dos mais elaborados e completos de 1697), fez ele a primeira grande exposio sistemtica do
sistemas. O nosso autor, antes de mais nada, abordou o problema direito vigente em Frana nas suas ntimas relaes com o
da distino entre Direito e Teologia. Alm disso, distinguiu direito romano. Como introduo primeira dessas obras, escre
o direito natural do direito positivo, estabelecendo ntida ant veu Domat o Trait des lois, em que indaga o fundamento de
tese entre ambos. Ao primeiro concedeu a primazia: anterior todo o direito, vendo-o no fim por Deus assinado ao homem:
ao Estado, mantm sempre o seu imprio, e subordina a si o o amor do sumo bem, e portanto, a obrigao dos homens de
direito positivo. Ao direito natural cabe fornecer as normas se amarem mutuamente como ensina a religio crist. Desses
' directivas da legislao. princpios prope-se Domat extrair todas as leis que regulam
Pufendorf distingue ainda, coerentemente, os direitos ina
ou devem regular a vida das sociedades humanas, e que logo
tos dos direitos adquiridos: os primeiros so os direitos prprios ameaam arruinar-se quando deles se afastam. Por ele so
do homem isolado, antes de ter adquirido a qualidade do scio explicados os diversos tipos de vnculos sociais e jurdicos como
ou seja: antes de pertencer a qualquer forma de convivncia; simples aplicaes ou consequncias desse (princpio. Tentou
os segundos so os direitos que ao homem pertencem na sua tambm estabelecer a distino entre leis imutveis e leis
qualidade de membro de uma sociedade (da famlia ou do arbitrrias mas, em boa verdade, sem lograr tom-la clara,
Estado). Caracterstica desta concepo o primado atribudo e adoptando na sua demonstrao critrios que se apresentam
aos direitos sobre os deveres; esta caracterstica comum a como bastante incertos. Domat tem, ainda, importncia quer
toda a Escola do Direito natural (at fins do sculo xvm). como precursor de Montesquieu vejam-se, v. g., as conside
Como dissemos, no seu sistema Pufendorf no evidencia raes que faz em tomo de quel est 1esprit de toutes les lois,
grande originalidade, e Leibniz chamou-lhe severamente: vir Cap. xi, 23 quer pelo que respeita ao direito civil, pois
parum jurisconsidtus et minime phosophus. Ele , no entanto, a sistematizao a que procedeu de toda a matria muito apro
olaro e amplo nas suas dedues. Por virtude do seu ecletismo veitou, sem dvida, para a elaborao cientfica posterior, que
foi muito lido e dominou por muito tempo nas escolas. Nas veio a receber, ulteriormente, a sua consagrao formal no
suas obras acham-se, de certo modo, compreendidas quase todas Cdigo de Napoleo.
100 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 101
Mantiveram-se fiis, mais ou menos estritamente s dou consenso geral faltar, o poder ilegtimo. Esta nota contra-
trinas de Grcio e Pufendorf, numerosos jusnaturalistas, como tualista foi mais tarde retomada e desenvolvida por Locke.
Barbeyarc que j tivemos ocasio de mencionar; o alemo Como se sabe no sculo xvii verifica-se a grande Revo
Heineccius e Burlamaqui. Ao primeiro (1681-1741) deve-se- luo inglesa (1688), pela qual Povo e Parlamento afirmam
-lhe entre outras obras o breve tratado Elementa iuris naturale os seus direitos perante a Coroa. custa de muitas lutas, vai-se
et gentium (1737, 5.a ed., 1768), que obteve grande difuso na formando aquela constituio poltica que depois serviu de
sua poca, e de que foram publicadas vrias edies em ita modelo Europa continental. As obras dos autores ingleses
liano. J. Burlamaqui (natural de Genebra, em 1694 e falecido durante este perodo aparecem geralmente ligadas com o mo
em 1748), de famlia oriunda de Itlia (Burlamachi ou Bur- mento histrico e, umas vezes, inspiradas nele, outras, inspi-
lamacchi, de L/uca), emigrada em consequncia de lutas reli
radoras das solues a dar-lhe. Hobbes, de quem j falamos,
representa a tendncia absolutista e assim tambm Roberto
giosas, escreveu obras notveis, seno pela originalidade, pela
Filmer (1610-1688), autor do Patriarcha (1680). Milton,
sua conciso e clareza (Prncipes de droit naturl, 17^7 ; Prn
Sidney e Locke so os porta-vozes da orientao liberal.
cipes de droit politique, 1751, etc.), obras com numerosas edi
Joo Milton (1608-1674), escritor poltico, alm de poeta
es, quase todas pstumas, em italiano e outras lnguas.
notvel, o autor do traJbalho Pro populo anglicano defensio
(1651). Trata-se de uma resposta ao humanista francs Clu
Locke e outros escritores ingleses (Hooker, Sidney, Hume, etc)
dio Saumaise, que defendera, em opsculo Defensio regia pro
Carolo I o Rei Carlos I da Inglaterra, decapitado em 1649,
Na Inglaterra, especialmente a partir de fins do sculo xvi
depois de longas lutas com o Parlamento. Milton defende a
e durante o sculo seguinte, a problemtica poltica atrai os
liberdade de conscincia e a liberdade da imprensa, e justifica
pensadores. No entanto, em vez de puramente especulativas,
a decapitao do tirano. A polmica entre os dois escritores
estas manifestaes do pensamento poltico so solicitadas pela
desenvolveu-se ainda atravs de sucessivas rplicas.
situao poltica da poca e visam alguns dos aspectos desta
Algernon Sidney (1621-1683) foi o autor dos Discursos
com o intento de os esclarecer. O Tratado de Ricardo Hoocker
sobre o Governo, aparecidos em 1698, um ano depois de ter
(1554-1600) traz a marca das controvrsias teolgicas: Of the
morrido no patbulo. Reivindicador da soberania popular, refu-
laws of ecclesiastical polity. Compreendia vrios livros, os pri
tador de Filmer, que no seu Patriarcha defendeu a tese de ser
meiros dos quais foram publicados em 1594. Hoocker pretendeu Ado a fonte originria do poder poltico o que equivalia
definir as relaes entre o Estado e a Igreja, atribuindo ao rei a deriv-lo do poder paterno e a admitir a sua transmisso
de Inglaterra o poder supremo em matria eclesistica. Para por hereditariedade merece ser recordado, no s como pen
chegar a esta concluso, parte de uma anlise das leis em geral, sador, mas tambm como mrtir das ideias e um dos inspira
segundo o mtodo escolstico, mas onde surgem j, aqui e dores de Rousseau. As teses por ele sustentadas mereceram
alm, indcios do pensamento moderno. Assim, Hoocker afirma as crticas de Locke e de Rousseau. Este ltimo refere-se-lhe
que, por lei natural, conforme divina vontade, o poder poltico ironicamente logo no comeo do Contrat social.
se baseia no consenso da sociedade inteira; por natureza, homem Mas o mais importante escritor deste perodo , sem dvida,
algum tem o poder de mandar numa multido de homens. Se o John Locke (1632-1704), que foi quem imprimiu doutrina
102 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 103

do estado de natureza e do contrato social o carcter mais valer-se dela a seu arbtrio, porque a mesma foi-lhe conferida
racional. Por outro lado, ele representa tambm, de modo cons para tutelar os direitos individuais. Se abusar dela, violar o
pcuo, a tendncia democrtica e liberal em face da tendncia contrato e o povo reconquistar, ipso facto, a soberania origi
de Hobbes. De Hobbes contudo afasta-se pelo esprito e pelas nria. O vnculo de obedincia dos sbditos , em suma, subor
concluses. Onde aquele se valeu do estado de natureza e do dinado observncia do contrato social pelos governantes.
contrato social para fundamentar o poder aJbsoluto do prncipe, O Esprito da doutrina contratualista de Locke como, mais
Locke serviu-se das mesmas hipteses para demonstrar a exis tarde, o de Rousseau reside inteiramente neste conceito de
tncia de limites jurdicos ao poder soberano com os seus Dois reciprocidade ou bilateralidade da obrigao poltica.
tratados sobre o governo (1690). Locke resume a revoluo O Estado, para Locke, no nega, antes reafirma, embora
inglesa, tal como Rousseau, mais tarde, com os seus anlogos dentro de certos limites, a liberdade natural, que nele encontra
escritos anuncia e prepara a Revoluo francesa. Locke tem a sua garantia. Os indivduos sacrificam aquele quantum de
ainda grande importncia na Filosofia geral, especialmente para direitos e de liberdade que toma possvel a formao do Estado
a teoria do conhecimento, de que foi um dos primeiros a tratar.
como rgo superior da tutela da convivncia. Assim, muito
No seu Ensaio sobre o intelecto humano (Essay concerning
embora Locke apresente ainda o contrato social como um
human understanding, 1690), sustentou que o conhecimento
facto ou evento histrico, este, contudo, por ele, diga-se assim,
provm da sensao e da reflexo (elaborao dos dados senso-
racionalizado. Aparentemente, o mtodo no difere do mtodo
riais). Estes so os dois poderes cognoscitivos (Nihil est m
utilizado por Grcio e Hobbes. Para demonstrar que a activi
intelectu quod prius non fuenrit in sensu). A teoria de Locke
dade estadual deve ser informada por determinados princpios,
ope-se especialmente doutrina das ideias inatas.
no se limita a fund-los na pura Razo, mas coloca-se na
Nas suas obras polticas, Locke d justificao terica
prpria origem do Estado e apresenta-os como sendo a conse
dos sucessos ento registados no pas. Contra o ensino de
quncia dela. O problema da formao histrica do Estado
Hobbes, sustenta sobretudo que o homem naturalmente soci
confunde-se assim com o problema do Ideal que o Estado
vel e afirma ser impossvel o estado de natureza sem sociedade.
deve actualizar. A concepo que em Locke tem um dos seus
Para o homem o estado de natureza j estado de sociedade.
melhores representantes, e que j h muito (como vimos) come
Quanto ao beUum omnium contra omnes, fantasiado par Hobbes,
ara a prevalecer manifesta-se tipicamente no esforo para
contradiz ele a realidade. No estado de natureza, como conce
elevar o facto at dignidade de princpio, ou mais propria
bido por Locke, o homem tem j certos direitos, como, por
mente, para dar forma de acontecimento emprico quilo que
exemplo, o direito liberdade pessoal, o direito ao trabalho, o
um postulado da razo. O contrato social descrito por
direito de propriedade (que, para Locke, se funda no trabalho).
Aquilo que falta a autoridade capaz de garantir esses direitos. Locke, sem dvida, como um facto, mas como o mais racional
Para assegurar semelhante garantia, ou melhor, para se orga dos factos. No se renem os homens debaixo de um regime
nizarem politicamente, os indivduos devem renunciar a uma poltico por a isso serem induzidos por uma qualquer necessi
parte dos seus direitos naturais, consentindo certas limitaes. dade exterior que os coaja, nem os perigos e as desvantagens
E o que se verifica por meio de um contrato social. No entanto, do estado de natureza se supem tais que os privem de qual
quem ficar investido na pblica autoridade, no poder nunca quer possibilidade de ditar condies ou de fixar limites
104 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 105

autoridade a que se submetem. A submisso ao poder pblico Lembremos ainda que Locke foi propugnador da tole
no , pois, incondicional; e as suas condies so representadas rncia religiosa, derivando-a do conceito da separao da Igreja
por aquelas exigncias fundamentais para cuja satisfao cada do Estado (u).
indivduo, por hiptese, entrou no regime da convivncia pol
tica. As referidas exigncias mantm-se porm, como pontos De menor importncia para a Filosofia do Direito a Obra,
cardeais irremovveis do referido regime. por outros aspectos meritria, de David Hume (1711-1776),
Referir o consentimento dos cidados constituio do que teve, como veremos, um certo influxo sobre o pensamento
poder pblico abre a porta, desde logo, tese segundo a qual de Kant. Entre os seus livros recordemos: A treatise on human
a vontade popular, que institui a autoridade poltica, conserva nature (1739-1740); o terceiro livro desta obra foi elaborado
sobre esta um predomnio, de sorte a poder, a todo o momento, mais tarde com o ttulo Enquiry concerning the principles of
revog-la ou modific-la. Afirml-se assim a vontade popular morals (1751), e Essays moral political and literary (1741-
como soberana; e a legitimidade de um governo mede-se pelo -1742). As teorias de Hume mostram uma certa inclinao ao
cepticismo, sem, no entanto, cair nos extremos desta doutrina,
consentimento popular.
e distinguem-se pela finura de muitas anlises. No seu enten
Por outro lado, a hiptese de que os indivduos fundaram
der, a justia no deriva de um sentimento originrio, mas da
o Estado mediante acto voluntrio, para atingir, por meio do
reflexo e do clculo utilitrio. Todavia no aceita as teorias
mesmo, fins determinados, serve de argumento para sustentar
de Hobbes, e admite que a sociedade tern no esprito humano
que o poder pblico est vinculado ao cumprimento destes fins
o seu fundamento natural.
e no se pode exercitar alm ou contra os mesmos. Assim, a
As doutrinas de Hume opuseram-se, especialmente, cha
hiptese do contrato social assume o carcter de norma ideal;
mada Escola escocesa, chefiada por Tomaz Reid (1710-1796),
o Estado sobretudo mera expresso de poder e arbtrio, mas
Inquiry into the human mind on the principles of common sense
deve necessariamente, pela sua natureza, ser destinado a garan
(1764), etc. Advirta-se que Hume era tambm escocs. Esta
tir os dreitos individuais.
escola sustenta o valor das verdades atestadas pela conscincia
Locke tem o mrito de ter determinado em todos os porme comum (principies of common sense), tanto no campo teo-
nores a sua doutrina. Isto : construiu um verdadeiro sistema rtico como no campo tico. Pode observar-se que esta posio
constitucional. Traa a teoria da diviso dos poderes, mais corresponde em linlbas gerais, de Ccero contra os cpticos
tarde reelaborada por Montesquieu; expe os direitos do povo do seu tempo. A Escola escocesa, no entanto, teve floraes de
como unidade e os direitos dos cidados como particulares. notvel grandeza tambm por obra de outros pensadores, como
E o maior precursor de Rousseau, o qual declarou expressa J. Mackintosh, D. Steward, etc. (12).
mente ter Locke tratado o contrato social conforme os seus
prprios princpios. A direco iniciada com Marclio de Leibniz, Tomsio, Wolf
Pdua e com os monarc&macos, e com respeito qual a dou
trina de Hobbes e dos outros absolutistas representa em parte Cam Godofredo Guilherme Leibniz (1646-1716), pode
um desvio, encontra a sua sntese e explicao racional em dizer-se que comea o florescimento da Filosofia alem. Leibniz
Locke. foi um pensador poderoso que aplicou a sua vasta inteligncia
106 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 107

a todos os problemas da Filosofia. No tocante teoria do conhe uma classificao das normas do operar, na qual se propende
cimento, foi antagonista de Locke, e contra ele escreveu, em mais a alargar o mbito prprio do Direito que a restringi-lo.
francs, os Nouveaux essais sur Ventendement humain (1704). A Moral considerada quase uma espcie de Direito mais lato.
Tinha Locke tomado posio contra as ideias inatas, como Leibniz distingue na verdade trs graus do bem consoante
dissemos. E afirmara que o conhecimento existe s por meio respeita a Deus, humanidade ou ao Estado. O primeiro grau
das sensaes e, portanto, s na experincia se pode basear. constitudo pela probitas ou pietas; a segunda, pela aequitas,
Leibniz rejeita o princpio nih est in inteUectu, quod prius a terceira, pelo ius ou ius strictum. Socorrendo-se de conceitos
non fuerit in sensu, e contra o sensualismo defende a existn aristotlicos, Leibniz designa as trs divises do mundo tico
cia de atitudes e de disposies originais do intelecto. fr por iustitia universalis, iustitia distributiva e iustitia commu-
mula citada, acrescenta, portanto: Excipe: nisi ipse intellecttcs tativa. A elas deveriam ainda corresponder os trs preceitos
(excepto o prprio intelecto) que possui formas suas, donde capitais da jurisprudncia romana; Honeste vivere, suum cuique
emanam certas ideias (verdades necessrias), as quais nunca tribuere, e neminem laedere.
podero derivar da experincia. Na sua obra principal, a Mona- Em toda esta grandiosa doutrina debalde se busca uma
dologia, Leibniz tenta uma explicao cosmolgica e afirma ntida distino entre Moral e Teologia, mas, de certo modo,
a harmonia preestabelecida do universo. Tudo quanto neste renova-se entre estes termos uma confuso que j outros auto
existe tem uma razo de ser e tudo bom (o mundo existente res (por exemplo, Pufendorf, contra quern Leibniz polemiza)
* o melhor dos mundos possveis). A isto j um pessimista, haviam procurado superar. Leibniz define o dever como neces
porm, observava: o que no prova que seja bom! sitas moralis, em contraposio ao direito, definido como
Props-se igualmente resolver determinados problemas potentia moralis.
luz dos seus princpios filosficos. Na Teodiceia, por exemplo,
Mas de notar que Leibniz reconhece ser o Direito (em
examina como ser possvel conciliar a presena de um ser
sentido estricto) coercvel, anunciando assim um conceito que,
divino, omnipotente, benfico, com os males e as dores da
mais tarde, assumiria grande importncia.
vida. Tenta, pois, uma justificao da divindade. Mas ns,
tramsourando este asrpecto da sua obra alis muito notvel, que

pertence Filosofia geral, reportar-nos-ernos aqui s parte
dela que mais directamente interessa nossa disciplina.
O mrito de ter tentado o problema da distino entre o
Foi Leibniz jurista, e de assuntos jurdicos tratou quando
Direito e a Moral com propsito sistemtico, cabe a Cristiano
era ainda muito jovem, escrevendo o opsculo, cujo intuito era
o de alargar o campo jurisprudncia e melhorar-lhe o mtodo Tomsio (1665-1729). Muito embora os elementos da sua dou
de trabalho: Nova methodus discendce docendaeque iurispru- trina se possam encontrar j nas obras de autores antecedentes,
dentice, 1677. Nesta obra, Leibniz prope-se, entre outras coisas, nomeadamente de Marclio de Pdua, e mesmo at, em parte,
intensificar as investigaes de Direito comparado, fazendo uma na de Aristteles, tem lugar notvel na histria da cultura
coleco das leis de todos os povos da terra. Tambm pro como representante do chamado Iluminismo (Aufklrung) ou
curou efectuar a diviso dos ramos da Filosofia prtica (ver seja: daquele movimento que visava a divulgao da cincia,
o prefcio do Codex juris gentium diplomaticus, 1693), ou seja para que o povo se ilustrasse, e da libertao dos preconceitos
108 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 109

tirasse vantagem a sociedade. Tomsio, fiel ao esprito da princpio o honestum, a Poltica o decorum e o Direito o iustum.
Aufklrung, orientou a Filosofia para fins prticos. Em seus O preceito fundamental do honesto e, portanto, da Etica, enun
escritos e lies (nos quais substituiu a lngua latina, at ento cia-se assim: Quod vis, ut al tibi fadant, tu ipsis fades (faz
predominante, pela lngua alem), combate o mtodo escols a ti mesmo o que desejarias que os outros a ti fizessem). Por
tico e silogstico, esfora-se por separar a cincia da Teologia tanto devemos querer no como indivduos, mas como qualquer
e defende a liberdade do pensamento cientfico com tamanho outro homem; processo de purificao e de generalizao da
ardor, que sobre si atrai inimizades e perseguies, a ponto de vontade (quase uma forma antecipada e um pouco grosseira
ter de abandonar a sua cidade natal e refugir-se em Halle, do kantiano imperativo categrico).
onde veio a colaborar na fundao da respectiva Universidade, O preceito do decoro quod vis ut alii tibi fadant, tu ipsis
na qual foi mestre. Na sua primeira obra, Institutiones iuris- fades (faz aos outros o que desejas que os outros te faam).
prudentice divince, 1688, seguiu na esteira de Pufendorf. Em Trata-se de um preceito prtico de convenincia e de utilidade.
1705, publicou outra obra: Fundamenta iuris natures et gentium, Por fim, o justo exprime-se pela mxima, j enunciada nos
em que directamente enfrentou e meditou o problema da dis textos bblicos e tambm por Confcio: Quod tibi non vis fieri,
tino do Direito da Moral com rigoroso critrio cientfico. aiteris ne feceris Aos outros no faas o que no desejas que
Mas o seu propsito era particularmente poltico: propunha-se te faam. Conceito negativo; enquanto a Moral e a Poltica
traar os limites da autoridade legtima do Estado, reivindi pretendem que se actue positivamente, o Direito prescreve s
cando a liberdade da conscincia individual arbitrariamente no ofender os outros.
violada pela coao jurdica. Tomsio combateu a tortura, os No obstante a tricotomia, a principal anttese a estabe
processos contra bruxas e herejes; propugnou a liberdade reli lecida entre a tica (ou Moral) e o Direito. Em substncia,
giosa e de conscincia, e a este objectivo se dirigem tambm as Tomsio pensa assim: a Etica refere-se exclusivamente cons
suas doutrinas, tendo querido dar uma demonstrao cientfica cincia do sujeito, tende a encontrar a paz interna, ao passo
dos ideais pelos quais praticamente lutava; isto : mostrar que que o Direito regula as relaes com os outros, estabelece o
existem campos nos quais a ingerncia do Estado no pode regime da coexistncia, e tem como princpio fundamental a
ter lugar. obrigao de no ofender os outros. Tira daqui Tomsio a con
Tomsio distingue as normas de conduta e as cincias sequncia de que os deveres morais se referem exclusivamente
correspondentes em trs espcies: Etica, Poltica e Jurispru inteno, ao foro interno, enquanto os deveres jurdicos se
dncia. Mas, embora distintas, estas trs disciplinas possuem referem s exterioridade das aces, ao foro externo visando
o mesmo fim: a felicidade (fadenda esse quce vitam hominum impedir os conflitos que podem nascer da convivncia. E daqui
reddunt et maxime diutirnam et felidssimam, et evitanda quce se segue, na opinio de Tomsio, que os deveres jurdicos so
vitam reddunt infelicem et mortem accelerant). Por aqui se susceptveis de imposio pela fora. Mas tudo quanto se passa
v que Tomsio no tinha ideias muito elevadas nem muito no mbito da conscincia individual , por natureza, incoercvel;
originais. ningum, com efeito, pode exercer violncia sobre si mesmo.
Mais importante , por outro lado, a classificao por ele No existem, pois, deveres jurdicos para consigo, nem com
feita das normas dirigidas quele nico fim. Tem a Etica por respeito s aces internas; neste campo domina s a legislao
110 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 111
#
moral. O Estado, rgo do Direito, no pode penetrar no recinto
das conscincias, nem impor crenas determinadas. Os deveres
jurdicos, pelo contrrio, so coercveis, porque a coero pos Cristiano Wolff (Wolff, Wolf fim, 1679-1754) o mais
svel com respeito a outros, quando se trata de aces externas. clebre dos discpulos de Leibniz. Escreveu numerosos volumes
Tomsio chama a estes deveres perfeitos e aos morais deveres de carcter enciclopdico, desenvolvendo e vulgarizando a Filo
imperfeitos, porque no so passveis de coero. sofia do mestre, a qual predominou na Alemanha at ao apare
Do-nos estes elementos quase todas as notas diferenciais cimento da crtica de Kant, que iniciou uma nova era. Wolff
entre o Direito e Moral, tal como foram entendidas por outros escreveu uma Obra em oito volumes: Ius naturce methodo scien-
escritores (Kant no fez substancialmente seno repeti-los). tifica pertractatum (1740 a 1748), que um dos mais vastos
Isto no significa que os princpios indicados, como foram for e completos sistemas de Filosofia do Direito. Mas nesta obra
mulados por Tomsio, sejam inteiramente correctos. No acha predomina um carter escolstico e dogmtico contra o qual
mos aceitvel, antes de tudo, a distino absoluta entre aces viria a dirigir-se a crtica kantiana.
internas e externas, porque todas as aces so, simultanea Para Wolff, o princpio fundamental da Filosofia prtica
mente, internas e externas, isto : possuem um elemento ps (isto , da Moral e do Direito), a ideia de aperfeioamento;
quico e outro fsico. Por isso, inadmissvel que as aces o homem tem o dever de aperfeioar-se e de promover o aper
internas sejam apenas reguladas pela Moral e as externas feioamento dos outros; este dever , simultaneamente, um
apenas pelo Direito. Verdade que Moral e Direito corres direito. Leibniz definira o direito como potentia moralis e
pondem a normas universais que abrangem todas as espcies o dever como necessitas moralis. Retomando estas ideias,
de aces. A prpria Moral, se comea por atender ao lado Wolff, por sua vez, define o Direito como a faculdade de
interno das aces, acaba sempre por no desprezar o lado cumprir o prprio dever. No entanto, acrescentava: o Direito
externo delas. Por sua vez, o Direito se considera, antes de mais permite, a Moral ordena; o primeiro lex permissiva, a segunda
nada, o aspecto externo ou fsico das aces, logo a seguir lex praeceptiva.
cuida da inteno, do momento interno ou psquico, o qual tem Esta doutrina, contudo, oferece o flanco crtica, porque
tambm grande importncia no campo jurdico (o Direito no tende a confundir o dever moral com o dever jurdico; muitas
um ordenamento puramente mecnico das aces). Verda coisas o Direito permite que a Moral probe ou reprova. No
deiro o princjSio da coercibilidade do Direito. Mas este deduz- se pode fazer coincidir o lcito jurdico com a obrigao moral.
-se seguindo outra via: partindo do conceito da bilaterdlidade, Por outra parte, a natureza do Direito no apenas per
que elemento essencial ao Direito. missiva: tambm imperativa. A verdadeira distino entre
To pouco se nos afigura exacto chamar imperfeitos aos Direito e Moral foi por Wolff falhada, como j o fora por
deveres morais s porque insusceptveis de coaco. A coerci Leibniz.
bilidade apenas uma forma de sano especfica do Direito; Mas, quanto ao resto, no seu vasto tratado segue Wolff
mas tambm os deveres morais tm uma sano, a da cons a tradicional doutrina da Filosofia do Direito: a sociabilidade
cincia e da opinio pblica; so por conseguinte, por si mesmos, do homem, o contrato social, etc. Distingue tambm entre direi
perfeitos. tos inatos (do estado de natureza) e direitos adquiridos (do
112 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
%

estado social). Os direitos inatos correspondem aos deveres


universais que o homem tem, devido sua prpria natureza.
Caracterstico de Wolff o abuso da dialctica e do
mtodo racional; com este mtodo continuo ratiocinationis
filo*, presume Wolff dediuzir a priori tudo, at os dados emp
ricos, ou seja: os conhecimentos que se -podem recolher mediante
a observao dos factos da experincia. Adveio, portanto, pouco
mais tarde, uma reaco contra o racionalismo, a qual mais
justamente se deveria dirigir contra os abusos e deficincias
do mesmo.

Vico Montesquieu

Os escritores de que nos ocupmos at aqui discutem prin


cipalmente, como vimos, o problema do fundamento racional
do Direito. Descuraram, porm, o problema histrico, gentico;
no se ocuparam do Direito como fenmeno histrico e positivo,
mas s como ideia e princpio especulativo; consideraram aquilo
que o Direito deve ser, de preferncia quilo que o Direito .
0 problema histrico toma-se dominante s no incio do
sculo xix, e esta mudana de rumo acompanhada por uma
consequente mudana de direco em todas as doutrinas da
Filosofia do Direito. No entanto, desde o sculo xvm, alguns
escritores, dois sobretudo, antecipam de certo modo a viso
deste problema: Vico e Montesquieu.
G. B. Vico, napolitano (1668-1744), escreveu vrias obras,
das quais destacaremos: um tratado latino, De universi iuris
uno principio et fine uno (1720) e Principii di una Scienza
nuova intomo alia comune natura, dette nazioni. Desta ltima
obra, de importncia capital foram publicadas ainda duas edi
es respectivamente em 1730 e 1744: esta ltima s foi publi
cada alguns meses depois da morte do autor. A mente de
Vico vasta e genial, mas a sua exposio frequentemente
confusa. A par de tesouros de doutrina, de grandes e profun
das verdades, existem tambm a muitos erros, derivados em
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 113

parte dos escassos conhecimentos histricos do seu tempo.


O intuito fundamental de Vico a conciliao da Filosofia
com a Filologia. (Esta palavra usa-a ele em um sentido especial,
no como doutrina meramente literria, mas como cincia dos
factos humanos, que compreende todos os produtos histricos,
todos os documentos da cultura de qualquer gnero). A Filologia
a cincia do facto; a Filosofia a cincia da verdade, do
eterno, do racional, daquilo que no muda, que no contin
gente. Entre estas duas direces do pensamento, Vico quer
demonstrar que existe uma necessria correlao; ele censura
aos seus predecessores o ter cultivado a Filosofia e transcurado
a Filologia, isto : ter-se ocupado mais do abstracto que do
concreto, mais da ideia que do facto (assim, nos escritores do
Direito natural lastima a falta de sentido histrico). Para
Vico a conciliao dos dois termos (verum et factum conver-
tuntur) possvel porque a mente humana est na raiz destas
duas actividades, ou seja: produz a teoria, tende verdade
filosfica, enquanto produz tambm a verdade histrica (o
Direito natural diz ele uma ideia humana; e tambm
um facto humano). Na base da sua Scienza nuova coloca o
seguinte princpio ou degnit (axioma): Este mundo civil
foi certamente feito pelos homens, e por isso os seus princpios
devem encontrar-se na nossa prpria mente humana.
A nossa mente um reflexo da inteligncia transcendente
e, ao mesmo tempo, imanente no mundo, qual Vico chama
Providncia. O desenvolvimento das vicissitudes humanas
tem, pois, um carcter necessrio, predeterminado, e um signi
ficado ideal alm daquele real. As verdades eternas, que a
razo pouco a pouco vai descobrindo, so actuadas necessa
riamente pela humanidade no curso da histria. Daqui segue-se,
para Vico que no h contraste radical entre Direito natural
e Direito positivo pois estas designaes exprimem dois aspec
tos de uma mesma realidade. No Direito, Vico distingue dois
elementos: o verdadeiro e o certo; o verdadeiro o elemento

F D-8
114 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

racional, o certo o elemento positivo que corresponde auto traindo, porm, desta questo particular, observaremos que a
ridade. transmissibilidade histrica do direito se verificou sempre den
Segundo Vico, a natureza do homem compreende trs facul tro de certos limites. No perde com isto valor o princpio da
dades: nosse (conhecer), vee (querer) e posse (poder). O ho uniformidade do esprito humano, antes reforado: o prprio
mem um nosse, um vtte e um posse finito que tende para facto da transmissibilidade pressupe necessariamente uma
o infinito. certa igualdade fundamental desse esprito. Se esta faltasse,
Assim como h uma mente individual, assim tambm h j os institutos jurdicos de um povo no poderiam valer fora
uma mente comum das Naes. Vico encontra paralelismo cons dele, nem aplicar-se a outro povo.
tante entre o desenvolvimento da mente humana e as vicissi Considerando a histria como desenvolvimento cclico, que
tudes comuns das naes. seu desejo compor uma histria se efectua em um sentido uniforme, Vico chegou a conceber
psicolgica da humanidade, recolhendo, para o efeito, em uma a teoria dos corsi e ricorsi da humanidade, a qual tamanha
sntese extraordinariamente vasta, posto que no raro confusa, celebridade depois conheceu. Trs so as idades, segundo esta
todos os elementos relativos vida dos diversos povos, nas lin teoria: divina, herica e humana. A elas correspondem trs
guagens, nas leis, nas religies, nas artes, nos comrcios; quer formas polticas: teocracia, aristocracia e democracia. As trs
compor uma histria psicolgica da humanidade, e com tal fases repetem-se periodicamente e necessrio que a humani
intuito lana o seu olhar para todos os lugares e todos os tem dade passe sucessivamente por elas. Vico defende esta sua
pos, embora frequentemente de forma fugaz e sem ordem rigo concepo com uma farta cpia de analogias e de confrontos
rosa ; descobre ou julga descobrir leis histricas com segurana, histricos. Aproxima toda a histria moderna da antiga, des
fiado em intuies frequentemente maravilhosas, mas algumas cobre na fase inicial da Idade Mdia uma idade divina, no feuda
vezes falazes. Prejudica-o o excessivo sistematismo, isto : o lismo uma nova idade herica (a vassalagem, por exemplo, cor
intento de constranger os factos dentro dum sistema rgido de responde clientela romana), etc. Claro est que a teoria dos
leis fixas. So de acolher com prudente reserva, por isso, as corsi e ricorsi concilia-se mal com a ideia do progresso e ins
suas interpretaes dos documentos histricos. A preocupao pira-se numa espcie de fatalismo, que no satisfaz nem as
constante de conciliar a histria com a ideia, o facto com a exigncias da razo prtica (segundo as quais cada povo como
razo, condu-lo frequentemente a snteses inexactas fora cada homem forja a prpria sorte) nem os dados da observao
de rigidez. Por exemplo: nega o facto da transmissibilidade histrica, conduzida com objectividade.
histrica do direito em homenagem ao princpio da uniformi Apesar destes aspectos, a obra de Vico tem grande valor,
dade do esprito humano. No seu entender, semelhante prin pelo esboo que nos oferece de uma grandiosa Filosofia da his
cpio dever bastar explicao da semelhana entre as leis tria humana sobre bases principalmente psicolgicas. A obra
e os costumes dos vrios pases. Exclui, portanto, o facto da de Vico contm ainda numerosas antecipaes de modernas
recepo jurdica e nega, entre outros, o facto de as leis das doutrinas. Os socilogos indicam, com frequncia, Vico como
Doze Tbuas terem sido inspiradas aos romanos pelos gregos. um precursor e pretendem que a sociologia seja a scienza nuova
Neste ponto teve provavelmente razo, pelo menos em parte, por ele anunciada. Mas em verdade dar excessiva honra
pois o influxo grego sobre as leis das Doze Tbuas embora moderna sociologia emprica o considerar Vico entre os seus
no sendo mera lenda, foi certamente muito limitado (1S). Abs precursores. Vico foi sobretudo um filsofo do esprito.

*
116 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 117

como se v, de Aristteles; o despotismo, como forma dege


nerada, segundo o conceito aristotlico, devia ser posto parte).
Um escritor comparvel, sob certo aspecto, ao nosso Vico, A cada uma destas trs formas de governos faz Montesquieu
posto que tambm represente uma antecipao do mtodo his corresponder um princpio particular, o qual, para ele quase
trico, em oposio ao mtodo dedutivo, ento dominante, como que a sua fora motora: virtude, honra, medo. Tem a
Carlos de Montesquieu (1698-1755). A sua obra De Vesprit Repblica por pressuposto a devoo dos cidados ao bem
des lois (1784) ganhou subitamente grande nomeada, maior at pblico, ou seja: a virtude. Distingue-se por outro lado, em
da que bafejou a Scienza Nuova, muito embora no se lhe avan- aristocracia ou democracia, consoante o poder soberano detido
tage em mrito. Entre Montesquieu e Vico h, todavia, not por uma parte do povo ou pela totalidade deste.
vel diferena: o primeiro, mais exacto nos pormenores, mais A Monarquia tem por fundamento, ou como propulsor psi
elegante na exposio, nos princpios menos profundo do que colgico, o amor dos privilgios e das distines. A este amor
o segundo. Montesquieu mais analtico, Vico mais sinttico. chama Montesquieu honra.
A obra de Montesquieu quase fragmentria e falta-lhe um O Despotismo funda-se na fora e, por conseguinte, tem
vasto desgnio orgnico. por sustentculo o medo que a mesma incute.
Parte Montesquieu do conceito de que as leis so as rela
Apesar de bastante artificiosa, esta classificao pareceu
es necessrias que derivam da natureza das coisas, mas
admirvel e provocou discusses to numerosas como inteis.
geralmente no se ocupa destas relaes, muito embora se
A grande celebridade do Esprit des Lois derivou da teoria
entregue ao exame de leis e instituies particulares, movido
da diviso dos poderes. Ao tratar da constituio inglesa, Mon
pelo desejo de encontrar uma explicao baseada em factos e
tesquieu teve ocasio de observar que na Inglaterra existia
circunstncias determinadas. Ele estuda as instituies jur
um autntico regime de liberdade poltica (que era o ideal das
dicas dos vrios povos como produtos histricos, e dedica-se
naes, especialmente da Frana, ento em vsperas da Revo
a uma srie de anlises relativa s leis, aos costumes, aos orde
luo). Montesquieu props-se o problema de saber as condi
namentos polticos e sociais para demonstrar os motivos e as
es de que dependia a referida liberdade e julgou ter desco
razes que os determinaram: passa assim em revista os dife
berto tal segredo no princpio da diviso dos poderes. E por
rentes povos (incluindo os orientais, como, por exemplo, o povo
tanto enuncia a mxima: para que se no possa abusar do
chins), os vrios campos da legislao, fazendo observaes
de muita finura e atribuindo grande importncia aos factores poder urge que o poder detenha o poder*. Por outras pallavras:
naturais na gnese do direito, especialmente ao clima. Procura necessrio que os poderes do Estado sejam de tal sorte orga
descobrir a formao natural do direito, explicar o modo como nizados que mutuamente se travem (sistema de pesos e de con
o mesmo surge na vida social e como deve adaptar-se s con trapesos) , se limite automaticamente o seu campo de actuao.
dies ambienciais. O mrito mais saliente da sua obra reside Montesquieu distingue trs poderes do Estado: o legislativo,
no largo uso do mtodo histrico. Mas a grande fama da mesma o executivo e o judicial. E sustenta que estes poderes devem
provm da parte relativa s doutrinas polticas. ser divididos, independentes uns dos outros e confiados a pes
Montesquieu distingue trs formas de governo: Repblica, soas diferentes; precisamente como acontecia na constituio
Monarquia e Despotismo (esta classificao no corresponde, inglesa, considerada como modelo.

*
118 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 119

33 de notar porm, que esta anlise da constituio inglesa bleia de nobres; quanto ao poder executivo, competir a um
no inteiramente exaota. Ainda menos exacta a maneira como Monarca inviolvel, rodeado de ministros responsveis.
Montesquieu entende a diviso dos poderes. Antes do mais,
impossvel uma diviso ntida, inconcilivel com a natureza
Rousseau e outros escritores da mesma poca.
unitria da soberania. Para falar com propriedade, no se trata A declarao dos direitos do homem e do cidado
de diversos poderes mas de diversos rgos, que devem ser
distintos segundo as respectivas funes, e mesmo assim no na Se Montesquieu tem notvel importncia na histria do
maneira absoluta preconizada por Montesquieu. Nem sempre pensamento poltico do sculo xvm, por ter sido o veculo das
se verifica que um rgo determinado tenha de cumprir uma ideias inglesas no continente, maior influncia exerceu ainda
s das trs funes. Joo Jacques Rousseau, de Genebra (1712-1778). Foi ele quem
O princpio impropriamente chamado da separao dos deu clara e racional forma a quanto confusamente se agitava
poderes , em si, uma verdade, alis j antiga (Locke e at na conscincia poltica do sculo. O temperamento e o engenho
Aristteles j a tinham assinalado). Ns devemos entender fizeram dele o representante tpico da sua poca. Conseguiu
a teoria neste sentido: das trs funes em que se manifesta ser, como nenhum outro, o intrprete das necessidades do seu
a vontade do Estado (legislativa, executiva e judiciria), as tempo. Sensibilidade profunda, constante entusiasmo pelo ideai
duas ltimas devero subordinar-se primeira, em virtude da da Justia (um dio soberano injustia, como ele escreveu)
sua maior importncia como expresso directa da soberania. e, de um modo geral, uma vivssima conscincia do dissdio
No entanto, deve ser instituda uma tal distribuio das fun entre ser e dever ser, uma espcie de nostalgia daquilo que o
es, que tome possvel fazer valer a lei por meio dos rgos homem devia ser e no eis os traos caractersticos da
judicirios, ainda contra os actos eventualmente ilegtimos do sua personalidade. Em todos os seus escritos, a que imprimiu
govemo que exercita a funo executiva ou administrativa. estilo apaixonado, lateja o anelo vigoroso pelo estado de natu
O princpio da diviso dos poderes tende sobretudo a evitar reza perdido. Ele tem uma inextinguvel aspirao a um des
que o rgo legislativo tenha conjuntamente o cargo de a tino superior da humanidade, o quail no corresponde aos factos.
aplicar ou de a fazer cumprir: isto poria em perigo a liberdade A sua obra tem portanto o carcter dum apostolado.
dos cidados. A actividade de Rousseau desenvolveu-se em diversos cam
No obstante as suas inexactides, teve a doutrina de pos. Assim, por exemplo, na Pedagogia com o mile (uma das
Montesquieu o merecimento de chamar a ateno para um suas maiores obras, que tende a reformar os sistemas da educao
princpio que depois se tomou fundamental para as modernas das crianas em harmonia com a ideia do regresso natureza,
constituies. Montesquieu traou o quadro completo da mo do abandono de tudo quanto falso e fictcio, etc....). Ns
narquia constitucional e muito contribuiu para divulgar no con restringiremos o mbito do nosso estudo s obras com algum
tinente europeu as ideias inglesas sdbre a matria. Mereceu interesse para a nossa disciplina e referir-nos-emos ao Discours
assim o cognome de pai do Constitucionalismo. Segundo o sur Vorigine et les fondements de Vingalit parmi les homines
exemplo ingls, Montesquieu sustenta que o poder legislativo (1753) e ao Contrat Social (1762), obras alis entre si conexas
dever ser confiado a representantes do povo e a uma assem- e que se integram.

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120 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO* DIREITO 121
0 primeiro dos trabalhos citados pretende ser uma histria cia observa aquilo que constitua a felicidade primitiva
(em parte conjectural) do gnero humano e desenvolve a tese era o gozo da liberdade e da igualdade. Importa agora achar
de que os homens eram originariamente livres e iguais, vivendo o meo de restituir ao homem civilizado o gozo destes direitos
com extrema simplicidade pelos bosques e seguindo apenas os naturais, e forjar com base neles a constituio poltica. Para
ditames da natureza (no assim chamado estado de natureza). realizar este intuito, recorre ele ideia do contrato social,
Nesta primeira poca, o homem desconhecia ainda a corrupo geralmente seguida naquela poca. Este deve, precisamente,
provocada pela degenerescncia a que a civilizao sempre oferecer a soluo daquele problema, cujos termos so assim
conduz. formulados por Rousseau: Trover une forme dassociation,
Era o homem ento bom pois o homem nasce bom como qui dfende et protge de toute la force commune la persone et
tudo quanto sai da Natureza; e era feliz. Oomo se perdeu seme les biens de chaque associ, et par laquette chacun, sunisant
lhante estado feliz? Rousseau procede aqui por hipteses: trata tous, n'obeisse pourtant qu' lui mme et reste aussi libre
de explicar a origem da civilizao, a qual, para ele, um des quauparavant. Segundo Rousseau, o contrato social representa
vio, iima corrupo do estado de natureza. Alguns homens mais aquela forma ideal de associao em que o pertencer a um
fortes impuseram-se aos restantes; e o primeiro que, pondo o corpo poltico no destri a liberdade de cada um. O contedo
p num campo, exclamou: isto meu! foi a causa primeira da do contrato , pois, determinado a priori; no qualquer coisa
infelicidade humana. A propriedade privada juntou-se a pro de contingente (como, por exemplo, em Grcio) mas significa,
priedade poltica; e assim, pelo facto de certas paixes terem nica e necessariamente, a consagrao poltica dos direitos de
prevalecido, um regime artificial de desigualdades colocou os liberdade e de igualdade prprios do homem no estado de
homens em uma relao de mtua dependncia contrria aos natureza.
princpios naturais do seu modo de ser. Em suma, surgiu uma O contrato, portanto, no se refere gnese histrica do
antinomia profunda entre a constituio nativa do homem e a Estado nem pretende representar a estrutura real dos Estados
sua condio social. O Discurso termina com a viva pintura existentes. No era essa, alis, a finalidade da obra. Se assim
dos males e das injustias que afligem os homens e fJlo com no fosse, deixaria de fazer o que realmente fez; pr em con
particular vista s condies polticas da poca. traste a realidade e o ideal. Sabia Rousseau perfeitamente que
O contrato social, que comea no ponto onde o Discurso nunca existira um contrato social como o descrito por ele e que
sobre a desigualdade acaba, continua a mesma ordem de ideias. os factos observados estavam totalmente em contradio com
Se o Discurso fora sobretudo uma evocao melanclica do este; mas por isso mesmo que escreveu o Contrato social.
estado de natureza, o Contrato props-se, antes, a resoluo Deste modo, sublinhava categoricamente uma necessidade racio
prtica do problema. Rousseau reconhece que um regresso puro nal: indicava como se deveria constituir o ordenamento jurdico,
e simples ao estado de natureza, depois de se ter chegado ao a fim de se conservarem socialmente ntegros os direitos que
estado de civilizao, impossvel, como no possvel a um o homem por natureza j possui. Para Rousseau, pois, o con
velho regressar mocidade. A sociedade poltica deve acei trato social correspondia, em suma, a um postulado da razo,
tar-se como facto irrevogvel. Rousseau, portanto, no prope a uma verdade que, em vez de histrica, era normativa ou
um simples regresso ao estado de natureza, mas procura uma reguladora. A sua mente estava longe de abrigar o erro tantas
coisa equivalente, um sucedneo de tal regresso. Em substn vezes cometido pelos escritores precedentes, os quais falavam

t
122 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 123

do contrato social como de um evento realmente verificado. liberdades individuais. Graas a esta espcie de novao ou
Rousseau pretendeu ditar as leis justas (foederis aequas de transformao dos direitos naturais em civis, os cidados
leges, lema do Contrato social), depois de ter explicitamente vem assegurados pelo Estado aqueles direitos que j possuam
declarado que as leis vigentes (positivas) eram injustas. No por natureza.
se pode cometer maior erro que interpretar o Contrato social Rousseau no entende contudo que pelo contrato social
como um relato histrico ou critic-lo como se o fosse. se verifique uma alienao efectiva da liberdade individual. Essa
Ponto de partida e base da construo poltica de Rousseau liberdade, di-lo expressamente, inalienvel, pois constitui a
o direito natural da liberdade e da igualdade. S quando prpria natureza humana, e o homem no pode renunciar
actua este princpio, que o Estado tem razo de ser. S quando sua prpria natureza (um contrato pelo qual o homem se pri
o seu ordenamento se conformar com o referido princpio vasse da liberdade seria nulo). O contrato social representa
que o Estado um verdadeiro Estado um Estado natu apenas o procedimento dialctico pelo qual os direitos indivi
ral e racionalmente legtimo. Que a liberdade e a igualdade duais convergem para o Estado e do Estado novamente ema
devem ser reconhecidas no Estado, j no resulta do facto nam para os indivduos, por assim dizer, como que reforados
de o Estado nascer de um contrato; pelo contrrio dever e consagrados. O resultado precisamente que todos os homens
considerar-se o Estado como se tivesse sido originado por um permanecem livres e iguais como no estado de natureza, mas
contrato, a fim de os direitos fundamentais serem reconhe os seus direitos adquirem uma garantia tutelar, antes inexis
cidos. 0 ponto de vista emprico , assim, superado: o contrato tente. Os indivduos so apenas sbditos da vontade geral,
social, em vez de ser um facto, em vez de depender do arb para cuja formao concorrem. A lei, para Rousseau, no
trio, a consequncia necessria de certos termos dados objec passa da expresso da vontade geral e, por conseguinte, no
tivamente e fornecidos pela prpria natureza das coisas, a acto de comando arbitrrio. Nenhuma ordem possui legiti
interferncia ideal dos direitos conaturais dos indivduos. Assim, midade se no se basear na lei isto , na vontade geral. Nesta
para o nosso autor, o contrato tem significado eminentemente vontade geral consiste a verdadeira soberania que no pertence
regulativo ou seja, deontolgico: o tipo universal de cons a um indivduo, ou a uma corporao particular, mas sempre,
tituio poltica, cuja conformidade essncia do homem a e necessariamente, ao povo, enquanto este constitui um Estado.
razo revela; e serve, portanto, como critrio apreciativo das Posto este princpio da soberania popular, Rousseau foi to
constituies existentes. longe no seu rigorismo que no admitia sequer a representao
Para Rousseau o contrato social deve conceber-se do do povo, mas queria o exerccio directo da soberania (con
seguinte modo: necessrio que os indivduos por um instante cepo que apresenta certa analogia com o que hoje na Sua,
confiram ao Estado os seus direitos, o qual, depois, os devol ptria de Rousseau, se pratica por meio do referendum).
ver a todos mas com o nome substitudo (no sero j direitos A soberania inalienvel, imprescritvel e indivisvel, e
naturais mas direitos oivis). Desta sorte, uma vez que o acto embora o Governo ou poder executivo seja confiado a determi
de devoluo realizado por todos, nenhum ficar privilegiado nados rgos ou indivduos, a Soberania conserva a sua sede
ou prejudicado. A igualdade ficar assegurada. Simultanea no povo que, a todo o tempo, poder avoc-la a si.
mente, cada qual conservar a sua liberdade, porque o indi Sobre estes princpios se baseou o programa da Revoluo
vduo toma-se sbdito apenas em relao ao Estado, sntese das francesa, muito embora sobre a mesma tambm alguma influn

9
124 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 125

cia tivessem tido as doutrinas de Montesquieu e de outros avec la politique (1763), De la legislation ou prncipe des lois
autores. A maior eficcia coube, no entanto, s ideias de Rous (1776), etc., com uma crtica semelhante propriedade pri
seau, pois, naquda poca, tudo conspirava para valorizar as vada, o combate dos abusos do poder pblico e a afirmao dos
doutrinas do direito natural, de que ele foi o ltimo e mais direitos dos cidados a insurgirem-se contra a tirania; CON-
eloquente intrprete. DORCET (1743-1794), autor de um projecto de constituio ten
dente garantia da liberdade, e que amplamente desenvolveu
Embora no tenham tratado especificamente os problemas tambm a teoria do progresso; Siyes (1748-1836), que faz
da Filosofia do Direito, limitando-se a tocar to somente pro o ataque aos privilgios da nobreza e do clero, e a reivindicao
blemas sociais e polticos, podem aqui recordar-se os escri para o chamado terceiro Estado, do direito de participar no
tores que colaboraram na grande Enciclopdie fundada por exerccio da soberania em ampla medida. E finalmente, pode
Diderot e DAlembert e publicada de 1751 a 1772 (com suple ainda mencionar-se Babeuf (1764-1797) que tentou aps a
mentos e ndices 1776-1780). Conhecidos, por essa razo, gene Revoluo, pela pena e conjura poltica, derrubar a nova ordem
ricamente pelo nome de Enciclopedistas, so os representantes estabelecida, com a instaurao de um regime comunista dos
mais tpicos do iluminismo e racionalismo francs. E em larga bens, e que levado a julgamento foi condenado ao patbulo.
medida promoveram o vasto movimento de ideias que culminou
na revoluo. Alm de Diderot (1713-1784) e DAlembert As ideias de alguns pensadores, que acabam de citar-se,
(1711-1783), entram no mesmo grupo o grande escritor Vol e como dissemos, muito principalmente, as de Rousseau toma
taire (1694-1778), que por vrias vezes se fez campeo dos ram forma jurdica positiva com a Dclaration des droits de
direitos humanos, e da liberdade de pensamento; Quesnajt Vhomme et du citoyen, a qual aprovada pela Assembleia Cons
(1694-1774), fundador da escola econmica dos fisiocrticos, tituinte de 26 de Agosto de 1789, constituiu o prefcio da
e autor de um breve opsculo sobre direito natural; Helvetius constituio francesa de 1791, e com algumas modificaes, das
(1715-1771) e DHolbach (1723-1789), defensores de um ex restantes Constituies francesas que se lhe seguiram (15).
tremo materialismo (14); Turgot (1727-1781) economista, e Em parte, os princpios da Declarao foram acolhidos
conhecido tambm como prapugnador da ideia do progresso no Estatuto do Reino de Sardenha de 1848 (que teve por fontes
e outros mais, nomeadamente Rousseau, mas j com uma cola prximas as cartas constitucionais francesas e belgas, em que
borao de matiz mais variado, e mais nominal e indirecta. os mesmos com certas alteraes, tinham sido recebidos) e
Rousseau, por exemplo, escreveu alguns artigos para a Ency- tambm pela nova Constituio da Repblica italiana. A esses
clopdie, v. g. o artigo Economie politique, mas depressa se princpios h, pois, que remontar para achar a filiao histrica
afastou dela e dos seus principais inspiradores com quem, das constituies modernas.
depois, manteve agrestes discordncias. Recorde-se agora que no era nova a ideia da declarao
So notveis, entre os que nesse mesmo perodo ventilaram dos direitos. Quando a Frana a fez sua, tinha j antecedentes
os princpios da legislao, propondo audaciosas reformas do em Inglaterra, sobretudo no bill of rights de 1868, mediante
regime ento vigente, Morelly autor do Code de la nature o qual se estabeleceram as bases das garantias constitucionais
(1775) em que se desenha j uma espcie de comunismo; Mably ante o poder da Coroa. Tambm nas colnias inglesas da Am
(1709-1785), Entretiens de Phocion sur le rapport de la morale rica setentrional (a partir de 1744), cam os biUs of rgths, se
126 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 127

reivindicaram os direitos das mesmas em face da me ptria, cado histrico ao que no passava de um princpio racionai;
para se proclamarem independentes. Estes antecedentes legis considerara processo emprico o que era to s processo ideo
lativos, como hoje fora de dvida, exerceram funda influncia lgico. A Escola do Direito natural gerou assim quase uma
na declarao dos direitos em Frana. De facto, as lutas da mitologia, que ofereceu depois matria a fcil irriso. Mas,
Amrica pela independncia eram bem conhecidas e nelas tinham na realidade, a ideia de partir do homem para chegar ao Estado,
participado franceses na companhia de La Fayette. Por outro entendendo este como sntese dos direitos fundados na natureza
lado, os membros da Constituio conheciam o biU of rigths. humana, tem uma profunda razo, a qual nunca foi rebatida
No entanto, isto no apouca a importncia da Declarao fran por aqueles que julgam demolir com argumentos histricos o
cesa, pois nela, mais que nos bilis de tipo ingls, consignaram-se contrato social. A Kant no campo da Filosofia do Direito cabe
formas gerais, aplicveis no apenas a certo povo mas huma o mrito de ter afirmado o valor puramente racional ( regulador)
nidade inteira. dos princpios do Direito natural, e, por conseguinte, de ter
Em ltima anlise, tanto os bilis ingleses e americanos acabado com a confuso entre o histrico e o racional.
como as Declaraes francesas tm uma fonte comum: as Sem dvida, j em Locke e em Rousseau, embora em
doutrinas da Escola de direito natural. So seu reflexo. Quanto uma forma que lembra o antigo equvoco, est latente esta
Declarao francesa, pode considerar-se derivada, extrinseca- concepo. Mas Kant afirma explicitamente e concebe o con
mente, dos bilis americanos, e, intrinsecamente das teorias de trato social, no j como facto histrico realmente verificado,
Rousseau. Note-se que Rousseau antecede tambm os bilis seno como pura ideia que exprime o fundamento jurdico do
americanos (1774) com o Contrat social, que data de 1772, Estado: o seu arqutipo.
e teve na formao daqueles alguma influncia, pelo menos costume designar estas correces metodolgicas di
indirecta, juntamente com Locke e outros escritores da Escola zendo: com Kant, acaba a Escola do Direito natural (Natur-
do Direito natural. recht) e comea a Escola do Direito racional (Vemunftrecht).
O direito natural passa a direito da razo. Desnecessrio
Kant recordar, porm, que Kant mais no fez do que ultimar um
processo de correco metodolgica, iniciada h muito e quase
Emanuel Kant (1724-1804) realizou, na ordem especula concludo j na obra de Rousseau.
tiva, tarefa equivalente realizada par Rousseau na ordem Kant, se no pode ser considerado o fundador da Filosofia
poltica. O sujeito, reconhecido j como princpio na ordem moderna a qual se inicia com Descartes e Bacon , merece,
poltica agora reconhecido tambm como princpio na ordem pelo menos, ser tido como renovador da mesma. A Filosofia,
do conhecimento. Kant representa precisamente, como agora com ele, conhece nova fase. Para ele convergem diversas cor
veremos, tal conquista especulativa. rentes filosficas, pois o idealismo, o empirismo ou o positi
Na Filosofia do Direito, Kant no foi um grande inovador; vismo julgaram, e ainda julgam, encontrar na obra do filsofo
apenas corrigiu e esclareceu com mtodo rigoroso o antigo de Koemisgsberg as premissas e os grmenes do seu prprio
procedimento da Escola de Direito natural. Na verdade, esta desenvolvimento. Ele , sem dvida, o grande filsofo da nossa
escola continha em si um princpio certo, a saber: o homem idade e, talvez, de todos os tempos. Toda a sua vida, que decor
a base do Direito. Aparentemente, pelo menos, dera sigmifi- reu sempre na cidade natural de Koenisgsberg, se norteou por

*
128 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO

rgida disciplina. Dedicado exclusivamente meditao e


Filosofia, comips um sistema vastssimo e profundo, em que
tratou dos mais difceis problemas. A sua importncia, escu
sado seria not-lo, excede largamente os limites da nossa disci
plina. Como j deixamos dito, Kant foi mais inovador no
campo da Filosofia teortica, especialmente no campo da gno-
seologia, que no campo da Filosofia do Direito. Eis as suas
obras fundamentais: Crtica da Razo pura (1781); Fundamen
tao da Metafsica dos costumes (1785); Crtica da Razo pr
tica (1788); Crtica do Juzo (1790); e, alm destas, as obras
menores, embora particularmente importantes para a nossa
disciplina: Sobre a Paz perptua (1795) e Princpios metafsicos
da doutrina do direito (1797).
Kant, em Filosofia teortica, representa uma nova direc
o, que tanto se distingue do dogmatismo como do cepticismo,
pois a ambos supera: o criticismo. Formara-se Kant no am
biente da escola racionalista de Wolff: isto , no ambiente de
uma Filosofia dogmtica, a qual, professando uma f cega nas
possibilidades da razo, cuidava que, por via dedutiva e mediante
a reflexo continuo ratiocinationis filo tudo dela podia
tirar. Semelhante nacionalismo dogmtico presumia ambicio
samente conhecer de tudo, e, desatendendo os limites da razo
humana, raciocinava acerca da alma, do mundo, de Deus. E enun
ciava as suas afirmaes: a alma imortal, o mundo infi
nito, etc.; afirmaes no demonstradas, mas, apesar disso,
aceites como tais. Kant, depois de seguir esta Filosofia durante
algum tempo, sentiu vacilar a sua confiana nela sob a influn
cia da orientao emprica que aparecera na Inglaterra e na
Esccia, sobretudo representada pela corrente emprico-cptica
de David Hume. Levantara este srias dvidas acerca do valor
das nossas ideias racionais, e, nomeadamente, sobre o valor
do princpio da causalidade, fundamental para a cincia. Tem
semelhante princpio um valor objectivo? Permite o exame dos
factos afirm-lo com certeza? Na realidade, a observao
externa oferece-nos to somente uma sucesso de factos e no
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 129

um liame necessrio; mostra-nos que acontece algo, mas no


% exclui a possibilidade de que poderia acontecer diversamente.
A necessidade portanto, no pode ser induzida dos faotos, ou
seja, da experincia. Daqui o cepticismo de Hume, que sacudiu
Kant (como ele prprio o confessou) do seu sono dogmtico
e o estimulou a fazer investigaes e a elaborar um sistema,
cujo objectivo era a superao crtica do dogmatismo tradicanal
e do empirismo cptico.
Props-se Kant indagar as condies e limites do nosso
conhecimento, as possibilidades e o valor do mesmo. Mas nem
parte de uma f cega na razo humana, nem do preconceito de
que a mente humana seja passiva ante a experincia e incapaz
de chegar universalidade.
Antes de mais nada, distingue no conhecimento um ele
mento subjectivo e um elemento objectivo: todo o conhecimento
implica uma relao entre um dado objectivo e um sujeito
(qualquer experincia pressupe um experimentador, algum
que experimente). No se pode afirmar que a realidade passe
para o nosso esprito, para a nossa mente, sem mais nem
menos, sem sofrer modificao alguma. A realidade, enquanto
por ns conhecida, sofre as modificaes impostas pelas leis
da nossa mente. A realidade por ns apreendida apresenta-se-nos
nas formas da nossa apreenso. O modo de apreenso imprime
o seu cunho ao objecto conhecido, tal como a mo neve que
agarra.
Partindo da premissa de que o conhecimento implica a
referida relao, Kant conclui no ser admissvel falar de uma
realidade conhecida em si mesma, fora das formas subjectivas
pelas quais conhecida. Dito por outras palavras: a coisa
em si, o absoluto ou noumeno, incognoscvel. Ns conhe
cemos o ser, s enquanto nos aparece, isto , enquanto fenmeno
(que significa precisamente a apario).
Distingue Kant as formas (subjectivas) da matria do
conhecimento. Entre as formas distingue aquelas que tomam
possvel as percepes dos sentidos (formas da intuio) e aque-

F D-9
130 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 131

las que tomam possvel as operaes lgicas, os juzos (formas (a priori), ou por meio da experincia (a posteriori). Os juzos
do intelecto). As formas que tomam possvel a intuio sens a posteriori so sempre sintticos; isto : por meio da expe
vel so o espao e o tempo, que no so objectos existentes rincia, ensinam algo de novo que no est implcito no sujeito.
fora de ns, mas apenas condies do pensamento. Todos os Os juzos analticos so sempre a priori (para reconhecer o que
dados do mundo sensvel so finitos, o espao e o tempo so, j se encontra compreendido em um dado conceito, desneces
no entanto, infinitos; estes no derivam da experincia, mas sria a experincia).
so pressupostos da experincia. Fossem eles objectos, devera Ohegado aqui, Kant interroga-se (e este o seu problema
mos sentinlos e conhec-los, colocando-os em outro espao e capital): podero dar-se juzos sintticos a priori? Por outras
tempo, o que absurdo. palavras: pode o intelecto, por si s, dispensando a experincia,
Alm das formas da intuio sensvel, existem as formas dar-nos novos conhecimentos ? Kant responde afirmativamente,
do intelecto ou as categorias. Kant elaborou urna tbua destas mas restringe o alcance da resposta s noes formais. Assim,
categorias, reduzindo-as a quatro espcies (quantidade, quali a Matemtica e a Geometria, sendo cincias a priori, alm dos
dade, modo e relao); cada espcie abrange trs categorias; juzos analticos, servem-se dos sintticos. As cincias naturais
o total destas de doze. A principal a da causalidade que, compreendem noes a priori ou seja: verdades universais
segundo o grande filsofo Schopenhauer, mesmo a nica ver e necessrias.
dadeira. Estas categorias tomam possvel a cincia da natureza. Os elementos subjectivos formais, que no derivam da
Sem dvida, a experincia, s de per si, no nos fornece o prin experincia, mas que a precedem e tomam possvel, tm o
cpio da causalidade; isso, porm, no impede que ele seja um carcter de necessidade e de universalidade; quanto aos elemen
modo funcional de apreender, de colocar e de coordenar os tos materiais do conhecimento, que derivam da experincia,
dados da experincia. Deste modo superou Kant o cepticismo tm o carcter da particularidade e da acidentalidade. Porm,
de Hume. como dissemos, esta a concluso mais importante da Crtica
Kant distingue, alm disso, duas espcies de juzos: ana da razo pura: os elementos formais valem s enquanto se
lticos e sintticos. Analticos so aqueles em que o predicado referem a uma experincia possvel; o absoluto ou, como diz
pertence ao sujeito como implicitamente contido no seu con Kant, o noumeno, no pode ser Objecto do conhecimento.
ceito; o predicado, portanto, nada acrescenta de novo, apenas absurdo pretender conhecer a coisa em si, pois o conhecimento
aclarando a noo j dada. Exemplo: todo o corpo extenso. implica sempre uma relao. Donde se segue que os nossos
Este juzo analtico, pois o predicado extenso est j com juzos so invlidos, se transcendem os limites da experincia
preendido pela noo do sujeito o corpo. possvel.
Nos juzos sintticos, pelo contrrio, o predicado est fora Kant admite, no entanto, alm das formas da intuio
do conceito do sujeito, embora no juzo esteja ligado com este. sensvel e das categorias do intelecto, os princpios da razo.
Por exemplo: todo o corpo pesado. Pesado, enquanto atri Ou seja: a ideia de alma, de mundo, de Deus. Mas estas ideias,
buto, algo acrescenta, que no se encontra subentendido na noo embora desempenhem no campo do conhecimento certa funo
do sujeito o corpo. unificadora, no atingem o seu objecto, que permanece para
Kant distingue ainda os juzas, segundo se formam inde alm de qualquer experincia possvel: correspondem, segundo
pendentemente da experincia, mediante o puro pensamento a terminologia kantiana, a princpios regulativos e no a prin
LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 133
132

cpios constitutivos. Desta sorte, em sede teortica ou cient verdade transcendente que nos ensina imperiosamente o que
fica, no estamos na posio de poder resolver questes como devemos e o que no devemos fazer. Este princpio a lei do
as seguintes: a alma imortal? Ter o mundo princpio e fim dever. Assim Kant afirma o primado da razo prtica sobre
no tempo? Haver uma vontade livre? Existir uma divindade? a teortica. O homem como ser activo est em contacto com
A todas estas perguntas tanto se pode responder afirmativa o absoluto, mais que como ser cognoscitivo. No se devem
mente como negativamente. E isto porque, a respeito de seme entender mal os ttulos, diversamente abreviados, das obras
lhantes ideias metafsicas, no possvel a experincia. de Kant. Os ttulos completos so: Crtica da razo teortica
Kant apresta-se, na verdade, a demonstrar para cada um pura e Crtica da razo prtica pura. A razo pura, inde
destes problemas e corn igual razo, tanto a tese, como a ant pendente da experincia, existe, segundo Kant, tanto terica
tese. (Por exemplo: o mundo tem princpio no tempo e limite como praticamente.
no espao; o mundo infinito no tempo e no espao). Daqui Na Critica da razo prtica, Kant refuta, antes de tudo
conclui no haver cincia das coisas em si, mas apenas dos mais, os sistemas de moral fundados sobre a utilidade (eude-
fenmenos. S a estes se aplicam as categorias do intelecto. monismo). Nega que a tendncia para a felicidade seja a regra
0 conhecimento , pois, relativo. De modo nenhum se deve suprema da conduta, pois elemento varivel. A moral distin
considerar cptica esta afirmao, pois Kant sustenta que, gue-se radicalmente do til e do prazer. Se se actuou com
dentro dos limites prprios, o conhecimento necessariamente mira na utilidade, a aco perde logo o carcter moral. A moral
uniforme e perfeitamente vlido para todos os seres pensantes. independente e superior utilidade. Ella comanda em ns de
Tambm para Kant, como se acaba de verificar, o homem modo absoluto; como uma voz sublime que impe o respeito,
a medida de todas as coisas, mas o homem entendido como que nos admoesta invencivelmente, mesmo quando desejara
sujeito de conhecimento, como homem universal. Nisto se dis mos cai-la e no a escutar. A moral quer que os nossos actos
tingue do sofista Protgoras, que afirmava que qualquer tenham carcter universal. A isto se reduz a lei moral que
homem (indivduo) era a medida de todas as coisas o que Kant designa por imperativo categrico e que formula assim:
equivalia a negar directamente a possibilidade da cincia, pondo actua de tal modo que a mxima de teus actos possa valer
no lugar dela a mutvel e arbitrria opinio individual. como principio de uma legislao universal. As nossas aces,
Vejamos agora a parte prtica, a tica em geral, no sis
portanto, no devem ser movidas por impulsos particulares;
tema de Kant. Os homens no possuem apenas a faculdade
no deve existir contradio entre as nossas aces individuais
cognoscitiva, mas tambm, a activa. Ao passo que impossvel
e o que deve ser possvel a todos.
o conhecimento teortico do absoluto, em contrapartida, no
Meramente formal este princpio. No fornece preceitos
campo da prtica, o ser subjectivo j se encontra em melho
de tica material, no diz o que se deve fazer, mas como e com
res condies e tem a uma certeza absoluta que o conhecimento
que inteno se deve actuar. De harmonia com ele, deve-se agir
terico no lhe poderia dar. No mundo prtico somos como que
com a conscincia do dever e pela conscincia do dever, de molde
iluminados; temos a conscincia de um dado a priori, que, para
ns, possui valor inconcusso: um princpio que uma revelao a ser possvel uma legislao universal conforme aco par
mais que um conhecimento, e que no cabe dentro do conheci ticular. Por exemplo: o furto , logicamente considerado, uma
mento propriamente cientfico; quase um vislumbre de tuna contradio, parque tende a admitir a propriedade ao mesmo
134 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 135
tempo que a nega; portanto, no podendo converter-se em prin Analogamente, como corolrios do imperativo, Kant chega
cpio universal, contrrio lei moral. a admitir a existncia de Deus e a imortalidade da alma,
Advirta-se, agora, que, em substncia, Kant no nos anun por a razo exigir necessariamente o prmio ou a pena que
ciou algo de verdadeiramente novo: a lei moral formulada por correspondem s aces. Ora, sem Deus, sem vida uitra-terrena,
ele no diverge, no fundo, daquela que j fora anunciada por no seriam possveis tais recompensas ou sanes. Mas o fun
pensadores antigas, e, em especial, pela doutrina crist (no damento do sistema continua a ser sempre o imperativo cate
fazer aos outros, etc....); no entanto mais abstracta e desen grico, que como que um sinal vivo do absoluto na nossa alma,
volvida na sua expresso. O prprio Kant, quando lihe foi incomparavelmente superior a qualquer conhecimento dos fen
observado que pouco de novo havia no seu conceito de lei morai, menos.
mostrou-se satisfeito com tal observao, pois lhe parecia estra Expostos os caracteres gerais da tica kantiana, vamos
nho que dele se esperasse a inveno de uma nova moral, como agora indicar as suias subdivises.
se esta no tivesse sido sempre a mesma, sentida de modo Kant estabelece uma ntida anttese entre a Moral e o
igual por todos e em todos os tempos. Direito, fundando-se, para tanto, em uma diferena entre os
A originalidade de Kant est no modo de conceber o valor motivos do agir (a que chama aces internas) e o aspecto
do imperativo categrico. Duas coisas escreveu ele me fsico da aco (a que chama aces externas). Para a Moral,
enthem sempre de novo a alma de admirao e reverncia: o importante s o motivo da aco; o aspecto fsico nlhe
o cu estrelado sobre mim e a lei moral dentro de mim. Esta indiferente. Uma aco boa quando realizada com inteno
lei, o dever, a maior certeza que ns temos; de tudo podemos moral, ou seja: quando tem por motivo o respeito lei moral.
duvidar, menos dela. Os moralistas anteriores a Kant, de modo O essencial, portanto, consiste em actuar com perfeita cons
geral, tinham anteposto o conceito de liberdade (psicolgica) cincia do dever (princpio formal). A mesma aco, feita em
ao conceito de dever, ou seja, da lei moral, que impe certo uso obedincia a outro motivo, reprovvel. Agir por paixo, por
da liberdade. Tambm alguns moralistas tinham partido do pos impulso, por um sentimento, imoral.
tulado da existncia de Deus, a fim de sobre ele basearem a A doutrina kantiana, corno facilmente se nota, tem, pelo
lei moral. Kant inVerte tudo isto e parte do imperativo cate menos aparentemente, qualquer coisa de duro; no faz distino
grico como da primeira certeza. A liberdade no precede o alguma entre princpios superiores, altrustas e egostas, nobres
dever, mas uma consequncia do mesmo. Certamente, sem e ignbeis. Por exemplo: o sentimento da compaixo pode
liberdade resultaria absurdo o imperativo categrico; devemos, determinar-nos a realizar aces que nem por isso devemos
portanto, admiti-la s como corolrio do imperativo categrico. considerar imorais; to pouco a afeio pelos amigos, enquanto
Liberdade noo metafsica, da quai no se pode dar uma nos leva a beneficijlos, poder ser considerado sentimento
demonstrao terica (que exigiria o conhecimento do abso puramente egosta ou baixo; e contudo, segundo Kant, estes
luto). Porm, ns, na ordem prtica, devemos julgarmo-nos vrios motivos da aco seriam igualmente reprovveis. Isto
livres: a no ser assim, ficaria inexplicvel a conscincia do porque Kant repele qualquer forma de paixo que tenda a
dever. Desta sorte, a liberdade, que a crtica da razo teortica arvorar-se em directora do agir. A moral exige a superao de
pura tinha deixado em suspenso, reafirmada na ordem prtica todas as afeies sensveis; exige a pura autonomia ou seja:
como exigncia da nossa conscincia moral. a determinao em harmonia com a lei universal do dever.
136 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 137

A este caracterstico aspecto dia moral kantiana no foram procedimento inverso; em ambos os casos, porm, trata-se ape
poupadas as crticas. Recordaremos s o famoso epigrama do nas de uma precedncia ou preponderncia na respectiva consi
poeta Schiller (que tamlbm era em Filosofia um sequaz de derao, mas nunca de um exclusivismo. Neste sentido, cremos
Kant) : De boa vontade sirvo os amigos, mas, por desgraa, ser de rectificar a doutrina kantiana.
obedeo aos meus afectos, motivo pelo qual me atormenta o Tendo estabelecido que o direito se ocupa apenas do mundo
remorso de no ser virtuoso. Seria contudo fcil responder fsico, ou seja, do efeito extrnseco do operar, Kant afirma
a esta ironia com a observao de que os afectos so um guia que o direito, ao contrrio da Moral, essencialmente coer-
falaz; a amizade deve subordinar-se Justia, e nem sempre dvel, j que sobre as intenes no pode exercer-se violncia,
se devem favorecer os amigos s por serem amigos. A mxima e a conscincia algo de inacessvel. Livre, , por natureza,
do dever eleva-se acima de qualquer motivo particular. Kant, o pensar, enquanto que direito e possibilidade de coagir so uma
porm, atingiu o extremo rigorismo. Renovando um dos carac e a mesma coisa.
teres da moral estica, estabeleceu uma separao absoluta Ns aceitamos estas concluses, mas chegamos a elas por
entre o que dever e o que no dever, ou seja, entre o Bem meio de outras consideraes que se referem essencialmente
e o Mal, sem levar em conta os graus intermedirios. Contudo, ao carcter bilateral do direito (o direito uma relao que
embora reconhecendo-se a supremacia da lei moral, como prin contrape, pelo menos, dois sujeitos, limitando-lhes respecti
cpio formal, deve ser possvel distinguir as paixes segundo vamente a actividade; por isso as determinaes jurdicas envol
forem mais ou menos egostas, e portanto, conforme ao seu vem sempre a possibilidade de se fazerem valer contra algum).
diverso valor moral (isto o demonstraram J. Stuart Mill e O direito, pois, segundo Kant, reduz-se a disciplinar as
outros filsofos ingleses). aces externas dos homens e a tomar possvel a sua coexis
O outro ramo da tica o Direito. Segundo Kant, este tncia. Define-o assim: O Direito o conjunto das condies
tem por objecto s o aspecto fsico do agir, a aco externa; segundo as quais o arbtrio de cada um pode coexistir com o
isto , considera apenas se uma aco se realizou ou no e arbtrio dos restantes, de harmonia com uma lei universal de
prescinde dos motivos que a determinaram. Tal concepo mec liberdade.
nica do Direito, alis nada inovadora, se recordarmos as teo Nesta definio ou mxima da coexistncia, reafirma-se
rias de Tomsio, insustentvel, pois o Direito to pouco o conceito de liberdade como valor tico supremo. O homem
prescinde dos motivos. Se Kant tivesse sido jurista, teria com deve ser resipeitado na sua liberdade; isto : no deve ser consi
preendido a importncia e o alcance do animus em todos os derado ou tratado como coisa, mas como fim em si mesmo
ramos do direito, e, por conseguinte, abster-se-ia de basear sobre (Selbstzweck). A liberdade um direito natural inato (Kant
estas premissas a distino entre a Moral e o Direito. Muito aceitou a distino feita pelos escritores antecedentes entre
embora o direito admita certa latitude no tocante aos motivos, direitos naturais e adquiridos). Mas, segundo ele, todos os direi
isto no significa que desatenda em absoluto o elemento ps tos naturais se acham compendiados no de liberdade. Com efeito,
quico. Impossvel seria a estimativa jurdica de qualquer acto a liberdade o valor supremo que coloca o homem acima do
sem lihe investigar a inteno. A verdade s que a Moral parte mundo fenomnico. Se o homem fosse apenas fenmeno, seria
da considerao dos motivos para chegar considerao do determinado como tudo quanto natureza pertence. Ora o
aspecto fsico ou externo, ao passo que o direito adopta o homem pelo seu lado inferior, pertence natureza e portanto
138 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 139

determinado, demonstrando-se que toda a aco, como fen contradies e no formula com exactido a sua doutrina.
meno, resulta necessariamente de certas causas (neste sentido, A Kant cabe o mrito desta formulao mais precisa. Lendo
com razo, Kant determinista). Mas, por outro lado, o homem Rousseau, pode ter-se a impresso de que se est lendo um
possui em si um modo de se determinar superior ao da causa relato mitolgico. A verdade, porm, que os homens nunca
lidade animal. A deliberao, enquanto promana do ser aut se uniram por contrato, e a sociedade (especialmente nas suas
nomo do sujeito, tem um significado que transcende o mundo origens) independente das deliberaes humanas. Mas Rous
fenomnico. O homem livre, s enquanto se determina segundo seau pretendeu efectivamente apenas exprimir um princpio
a lei moral, princpio absoluto implcito no seu prprio ser. estimativo, a saber: para cada Estado, deve pressupor-se o con
Realizada que seja a aco, pertence, porm, ao mundo feno senso e o acordo livre dos seus componentes. Suprimindo todos
mnico, e, como tal, surge, como este, necessariamente deter os equvocos possveis, Kant aclarou este pensamento, afir
minada. Desta sorte se conciliam liberdade e determinismo. mando: O Estado deve ser (e no foi) constitudo de harmonia
Na sua apreciao do direito de liberdade, Kant sofreu com a ideia do contrato social. O contrato o fundamento
a influncia de Rousseau, como se deduz do seu sistema filo jurdico, o pressuposto ideal do Estado, e este deve organi
sfico, e ainda de uma explcita confisiso (tempo houve em que zar-se como se fosse baseado no reconhecimento dos direitos
acreditei ser a inteligncia o valor mximo e o conhecimento da pessoa, ou seja, como sntese da liberdade humana.
o fim supremo da vida. Rousseau levou-me a corrigir esta Kant aceita ainda a doutrina dos filsofos constitucionalis-
convico e a persuadir-me de que h qualquer coisa superior tas (Locke, Montesquieu, Rousseau) sobre a diviso dos pode
a ela: a Liberdade e a Moralidade). Filia-se nesta atitude a res. 0 poder legislativo no dever confundir-se com o poder
doutrina kantiana do primado da Razo prtica sobre a Razo executivo. O poder legislativo compete ao povo (soberania
teortica. popular); o poder executivo poder ser delegado em rgos
Tambm na concepo kantiana do Estado a influncia de governativos. S com a diviso dos poderes e com a atribuio
Rousseau evidente. A doutrina do contrato social expressa do poder legislativo ao povo a constituio legtima ou para
mente aceita por Kant. Este define o Estado como a reunio usar a expresso kantiana, republicana (com esta expresso,
de uma multido de homens debaixo de leis jurdicas. Mas esta Kant no entende, porm, designar uma forma particular de
multido deve conceber-se como associada por virtude do con governo).
trato, por vontade de todos. Neste sentido, o contrato um Fim do Estado, segundo Kant, to s a tutela do direito.
princpio regulador, ou seja, no um facto histrico, mas O Estado dever assegurar aos cidados o gozo dos seus direi
um critrio para avaliar da legitimidade de qualquer Estado. tos, mas no deve ingerir-se nas actividades nem cuidar dos
Nenhuma dvida pode, pois, existir acerca do sentido dado interesses individuais. A sua funo acha-se cumprida quando
por Rousseau sua teoria. a todos assegurou a liberdade; nesse sentido, dever ser Estado
Rousseau, porm, no foi um tcnico em Filosofia, mas de Direito (fmula esta que mais tarde assumiu significado
por assim dizer, um amador romntico da mesma, e, no seu muito diverso do kantiano). A respeito da pena, Kant con
desprezo pelas suibtilezas escolsticas e pelo tecnicismo dos trrio s doutrinas endomonistas que justificam a pena pelo
filsofos profissionais, falou mais pelo sentimento que por siste seu fim utilitrio (a defesa da sociedade ou a educao dos
mtica reflexo. Por isto, de vez em quando, cai em aparentes delinquentes). Para ele, a pena um bem em si mesmo, pois
140 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 141

uma reafirmao eticamente necessria da lei do dever violada tua. Alm dos artigos definitivos, igualmente apontou os
(teoria absoluta da pena em oposio s teorias relativas). artigos preliminares ou provisrios, ou seja: uma srie de
tambm importante o breve tratado, publicado em 1795, mximas destinadas a servir o escapo de evitar contendas inter
sobre a paz perptua, que concerne aos princpios filosficos do nacionais e, quando isso fosse possvel, a imprimir s mesmas
Direito Internacional. Kant sustenta que h na humanidade um certo carcter jurdico. Por este aspecto, Kant relaciona-se
a vocao para formar um Estado nico; o momento em que com as tradies da Filosofia do Direito, nomeadamente com
os homens realizaro isto, est ainda longe; mas nem por isso a obra de Grcio, trazendo tambm ele um notvel impulso
se poder negar que se verificam tendncias nesse sentido, aos progressos positivos do Direito das 'gentes.
no podendo duvidar-se de que esse fim seja um dia atingido. Substancialmente, Kant afirma que ainda no estado de
Mas, ainda neste caso, trata-se de um princpio regulador, isto guerra deve ser mantida a possibilidade da paz e o respeito
, de critrio racional que serve de ponto de referncia para pela boa f. Por conseguinte, os tratados devero ser respei
a interpretao da realidade. Kant observa que a formao do tados (por exemplo, os armistcios); no podero ser usados
direito internacional de certo modo anloga do direito meios de guerra que diminuam a recproca estima dos beli
interno do Estado. O Estado actual o efeito de uma sntese gerantes, tais como a traio, o assassinato de chefes inimigos
de elementos outrora discordantes: os indivduos combateram por meio de sicrios, a propagao de molstias infecciosas,
entre si durante longo tempo (e, com maior exactido histrica, os envenenamentos, o inquinamento da gua, etc.... Nas rela
diremos que no os indivduos mas os grupos humanos, as es entre os Estados devero sempre valer certos princpios
gentes, os ds), at que chegou o dia em que foi possvel a jurdicos como, por exemplo, estes: o Estado j no pode ser
instaurao de um poder unitrio sobre os elementos isolados considerado uma propriedade; portanto, no pode ser adquirido
e em luta. Kant, adaptando a terminologia da sua poca, diz por hereditariedade, por venda ou permuta; a nenhum Estado
que assim como o estado de natureza j foi ultrapassado pelos permitido intrometer-se pela violncia na vida de outro Estado
indivduos, obrigados pelo imperativo categrico a associarem- (princpios da no interveno). Estes princpios, hoje em dia,
-se num regime de convivncia civil, assim tambm acontecer encantram-se quase universalmente reconhecidos (16). Isto nos
aos Estados, igualmente sujeitos ao referido imperativo. Tal demonstra no serem as doutrinas desta espcie meros exer
evento marcar o fim das guerras, pois tambm o advento do ccios dialcticos, mas factores histricos que acompanham
Estado assinalou o fim das lutas desenfreadas entre os indi e regulam o progresso real.
vduos. Os Estados, em suma, devem superar o estado de natu Teve Kant f no progresso da humanidade, em uma poca
reza (estado quase pr-jurdico no qual actualmente se acham) na qual outros (por exemplo, M. Mendelsohn) sustentavam
para seguirem o imperativo categrico: no deve haver guerra, o contrrio, pois admitiam que s o indivduo, e no o gnero
e constiturem um Estado cosmopolita. humano, pode progredir. A semelhante opinio ope Kant um
No se limitou Kant, porm, a indicar esse ideal longn caracterstico raciocnio. Se ns diz ele temos o dever
quo da unificao jurdica da humanidade, mas desejou ainda de colaborar para o maior bem da humanidade, devemos ter
indicar os meios que poderiam apressar a satisfao do mesmo. f em que os nossos esforos no sero vos. Desta sorte,
Para tanto, enunciou os artigos de uma espcie de tratado guisa de corolrio do nosso dever, temos de aceitar tambm
internacional que deveria garantir humanidade a paz perp a crena na perfectibilidade do gnero humano. E, na verdade,
historia da filosofia do direito 143
142 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

com o no-eu. E isto acontece num duplo aspecto: o eu pode


careceria de sentido estar ligado a um dever, se no se acredi
a si mesmo considerar-se como determinado pelo mundo externo
tasse na eficcia, ainda que remota, do seu cumprimento.
e, nesse caso, d-se como ser cognoscente; ou, ento, o eu
pode a si mesmo considerar-se como determinante do inundo
Fichte e a Escola de Direito Racional
externo e, nesse caso, d-se como ser operante, como sujeito,
j no de conhecimento mas de aco.
Teve Kant um discpulo directo em Joo Amadeu Fichte,
o qual, todavia, com o sucessivo desenvolvimento das suas ideias, Baseia-se nesta distino a diviso fichteana da Filosofia
em teortica e prtica. Mas na filosofia de Fichte sua
acabou por se afastar notavelmente das doutrinas do mestre
caracterstica privativa o esforo para deduzir todas as formas
construindo um sistema prprio. A sua existncia decorreu
de actividade espiritual dum nico princpio: a auto-conscincia.
de 1762 a 1814.
Este rasgo separa-o de Kant, que se contentou com descrever
Kant deixara subsistir um grave dualismo na Teoria do
as referidas formas, como se o enumer-las fosse a sua nica
conhecimento; alis toda a sua filosofia dualista. Para Kant,
tarefa. Por outras palavras: ao passo que Kant distinguiu o
frente a frente esto o sujeito e o objecto: o conhecimento
conhecimento, a vontade, etc., como se se tratasse de coisas sepa
uma relao entre algo de subjectivo a mente e algo de
radas, no referidas a um nico princpio, Fichte ambicionou
objectivo, independente do sujeito a coisa em si. Semelhante
dotar o sistema kantiano com uma base unitria e referiu-o
dualismo rejeitado por Fichte. Este admite uma nica reali
quilo que, em seu entender, constitua o tcito pressuposto
dade: a do eu, a da mente subjectiva. Precisamente por isso,
dele. Eis porque da filosofia do seu mestre afirmou: compreen
o sistema de Fichte mereceu a designao de idealismo subjec
de-se melhor se a assentarmos sobre aquele princpio funda
tivo, por oposio ao sistema de Schelling e de Hegel, que se
mental. Ao mesmo tempo, acrescentou que, s por erro, pde
baseia no outro extremo da anttese e conhecido por idea
Kant admitir a existncia de algo radicalmente diverso do
lismo objectivo. Para Fichte a nica realidade a do eu, a do
eu. A coisa em si, para Fichte, no incognoscvel, pois iden
ser consciente; fora desta regio, coisa alguma pode existir.
tifica-se com o prprio eu; a natureza corresponde ao limite
Observou ele que, se ns partirmos, como Spinoza, por exem
que a si mesmo o eu se d; no passa de um mero produto,
plo, do conceito do ser, ficamos impossibilitados de chegar ao
de um campo que para si o eu cria, a fim de nele poder dar
conceito do pensamento, pois entre estes dois termos h um
desenvolvimento sua actividade. Tal concepo representa o
abismo. Mas se, pelo contrrio, partirmos do conceito de cons
momento culminante do Idealismo, na sua dimenso subjectiva.
cincia, ou do ser consciente, teremos a logo implcito o con
Se nada mais existe alm do eu, este livre (apenas depende
ceito do ser. Daqui se deduz que a noo primria a noo
de si mesmo). Qualquer limitao aparente da liberdade efeito
do eu.
da prpria subjectividade, uma auto-limitao. As nossas
Antes de mais, o eu estabelece-se a si mesmo; e, por isso,
aces deparam-se-nos como determinadas por causas e por
pelo mesmo acto, simultaneamente estabelece um no-eu, isto
motivos logo, como no livres. Daqui nasce o temor de que
: contrape algo a si mesmo. Tal relao de contraposio
o livre arbtrio seja sacrificado. Mas a lei de determinao da
sempre, contudo, engendrada pelo eu do qual uma projeco.
causa e efeito uma lei puramente intelectiva, que o homem
Elm suma, o eu estabelece uma relao entre ele e aquilo que
se d a si mesmo e que, como tal, no destri nem diminui de
diferente dele; ou seja: limita-se a si mesmo nas suas relaes
144 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

modo algum a liberdade. Eis portanto a liberdade defendida


cam a metafsica e, alm disso, conciliada cam o determinismo.
No ser inoportuno neste momento observarmos que o
carcter geral da filosofia de Fichte perfeitamente se harmo
niza com o carcter pessoal do autor. Fichte foi uma natureza
entusiasta, apaixonada pela liberdade; a sua Filosofia, espcie
de pragmatismo absoluto, foi uma Filosofia da aco, e toda
a sua obra uma espcie de apostolado, de reivindicao da liber
dade em todas as esferas. Entre os primeiros escritos de Fichte,
destacaremos o publicado em 1793: Contribiio rectificao
dos juzos do pblico sobre a Revoluo francesa. Cheio de
entusiasmo por aquela Revoluo, considerava-a a proclamao
histrica dos direitos naturais do indivduo. A Revoduo fran
cesa, inicialmente saudada com aplauso por todos os espritos
liberais da Alemanha e da Europa em geral, perdeu muitas
simpatias ao degenerar em exageros cruentos, especialmente
em 1793 (ano do Terror). Surgiram ento severas crticas que
tiveram eco duradouro. Fichte escreveu contra elas, susten
tando a legitimidade da Revoluo francesa, e, em geral, da
revoluo, pois cada povo tem, no seu entender, o direito de a
si mesmo se dar o governo que corresponda s suas aspiraes,
podendo recorrer violncia se de outro modo lhe for vedado
satisfaz-las. Portanto, olhado por este aspecto, continuou na
esteira de Rousseau, cuja doutrina do contrato social inter
pretou rigorosamente, pois nela via, no o relato de um acon
tecimento histrico, mas um princpio jurdico ou deontol
gico e um critrio de legitimidade dos governos.
Eis ainda outras obras de Fichte: Fundamento da doutrina
da cincia (1794) e Fundamento do direito natural (1796). Esta
importante para a nossa disciplina, pois trata-se de uma expo
sio sistemtica da teoria do Direito natural segundo os prin
cpios e os precedentes indicados at aqui. Nesta ltima obra
manifesta a influncia de Kant. Para Fichte, o supremo impe
rativo jurdico formula-se assim: o eu deve limitar a sum liber-
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 145

dade individual mediante o conceito da possibilidade da liber


dade alheia, com a condio de os outros fazerem o mesmo.
Eu no posso reconhecer a minha liberdade sem reconhecer
a liberdade dos outros. Desta sorte, tambm para Fhchte o
fundamento do direito encontra-se no principio da coexistn
cia das liberdades.
Ainda nesta obra encontramos uma exposio do carcter
diferencial do Direito e da Moral dentro da orientao kan
tiana. Todavia, acentua-se a anttese entre ambos (1T). Nos
restantes pontos fundamentais noo de Estado, de direitos
individuais, etc. mantm-se a influncia de Kant.
Porm, nas fases seguintes o pensamento de Fichte
afasta-se progressivamente do seu mestre. Os primeiros ind
cios importantes desta evoluo aparecem no livro sobre o
Estado comercial fechado (1800). A o conceito de Estado como
emanao dos direitos individuais, tendo por nico fim garan
tir estes, posto de banda; ao Estado, alm desta, atribuda
uma funo econmica. O Estado deve representar a vida per
feita, bastar-se a si mesmo, ter em si todos os elementos neces
srios e suficientes ( o conceito platnico e aristotlico da
autarquia que renasce); deve tornar-se organizador e distri
buidor do trabalho, regulador das trocas, constituindo uma
barreira ante o estrangeiro, at ao ponto de proibir as trocas
internacionais. O Estado deve ser no s juridicamente mas
tambm economicamente fechado; deve assegurar a cada um
a possibilidade de viver com o prprio trabalho. Fichte, por
esta sua obra, foi colocado entre os precursores do socialismo
de Estado. Nos escritos posteriores Fichte atribui ao Estado,
alm das funes jurdicas e econmicas, a funo de promotor
e moralizador da cultura. Com estes rasgos, distancia-se, porm,
j bastante da doutrina kantiana.
Notemos agora que o pensamento de Fichte, para as con
dies histricas do momento em que se manifestou, teve grande
importncia. Concorreu para levantar o esprito germnico,

P D-io
146 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 147

deprimido pela conquista de Napoleo, especialmente cofli os ainda os escritos de pensadores notveis, como Rosmini e
seus Discursos nao alem (1808), nos quais o exagerado Taparelli (dos quais falaremos adiante), muito embora estes
amor ptria levou o filsofo, de quando em vez, a expres tenham dado s suas doutrinas um fundamento predominante
ses do mais cru e estreito nacionalismo. O ensinamento de mente teolgico.
Fichte tem paralelo nas obras de outros pensadores e patrio O princpio comum a todos estes autores o de que existe
tas, tais como, por exemplo, entre os italianos, Gioberti. Con um direito ideal anterior ao direito positivo; o conceito do justo
tudo, outros, como Romagnosi e sobretudo Mazzini, serviram e do injusto anterior ao Estado, o qual, por isso, no lhes
o seu apostolado com critrios mais amplos e universais, pro pode fixar arbitrariamente os confins mas deve reconhecer e
pugnando simultaneamente a ressurreio e a liberdade da
garantir os direitos individuais, pr-construdos pela natureza
prpria ptria e de todas as outras.
e demonstrados pela razo. Resulta daqui uma esipcie de lgico
A Escola do Direito natural que, como dissemos, sobre
esquematismo e um trao dominante de individualismo, talvez
tudo devido a Kant, se transformou numa escola do Direito
excessivamente rgido, no tratamento dos problemas sociais.
racional, atinge com Fichte, principalmente durante a primeira
S o Fichte da segunda maneira altera esta atitude a qual,
fase do seu pensamento, o mais alto fastgio.
sem embargo, pode considerar-se alis a nota distintiva da
Entre os numerosos sequazes desta escola, so de lembrar,
Escola do Direito racional propriamente dito.
pela eficcia e difuso obtidas pelas suas respectivas obras
Teve esta escola tambm o mrito de colocar em toda a luz
V. v. Zeiller (1751-1828), professor em Viena, onde foi disc
as verdades essenciais relativas ao direito, recolhendo e aperfei
pulo do trentino C. A. Martini, sequaz de Wolff, e autor, ele
tambm, de notveis escritos de Filosofia do Direito. O Direito
oando os frutos das investigaes anteriores, e, por outro
privado natural de Zeiller foi publicado tambm muitas vezes lado, evitando os erros metodolgicos de Grcio e dos pri
em italiano; J. F. Fries (1773-1843) que, mesmo divergindo meiros jusnaturalistas. Assim, abandonou a mitologia do estado
em parte de Kant, lhe aceitou, substancialmente, os princpios; de natureza e evocou, de vez em quando, a velha forma, utili
P. J. A. Feurbach (1775-1833), mais conhecido como penalista, zando-a como mera hiptese de trabalho ou instrumento de
mas importante tambm pelas suas doutrinas filosfico-jurdi demonstrao. Tambm devemos inscrever no activo da mesma
cas; K. Gros, K. Zachariae, A. Bauer, W. Krug. C. Droste escola o estudo que os seus filiados dedicaram, no s ideia
Hulshoff, e C. v. Rotteck, a quem devemos um dos melho do Direito in genere, mas tambm aos institutos do direito parti
res trabalhos elaborados da matria (1775-1840), Lehrbuch des cular e pblico, para cada um destes tentando descobrir, luz
Vemunftrechts und der Staatsunssenschaften (1829-1835), etc. da razo, o seu fundamento intrnseco, assinalando os defeitos
mesma escola pertencem alguns italianos, como P.Baroli das legislaes positivas e promovendo reformas oportunas.
(1797-1878), professor em Pavia Direito natural privado e A obra realizada por esta escola no foi intil e contribuiu
publico, 6 vols., 1837; G. P. Tolomei (1814-1893), professor efectivamente para os progressos legislativos, nomeadamente
em Pdua, Curso elementar de Direito natural racional, 1854 para a preparao dos cdigos dos diversos Estados. E mais
(2.a ed., 1855 e outras edies sucessivas), etc., cujas obras poderia ter feito se a ela no se tivesse oposto a Escola do his
merecem ainda ser estudadas. Com esta escola se relacionam toricismo nas suas vrias formas.
148 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 149

O Historicismo
violenta polmica contra a chamada metafsica revolucionria,
e s doutrinas jusnaturalistas foram imputadas as mais baixas
A Escola do direito racional foi objecto de crticas muito
paixes e as mais excessivas efervescncias. Este movimento
enrgicas por parte de uma outra tendncia do pensamento,
de reaco teve sobretudo em mira restaurar as monarquias
que se divide em diversos ramos, mas que tem de fundamental
absolutas, minadas ou abatidas pelo grande cataclismo revo
a atitude de oposio ao raciocnio puro e abstracto. Na ver
lucionrio. A Santa Aliana, que os soberanos da ustria,
dade, os pensadores da escola do direito racional adoptavam
Rssia e Alemanha celebraram em 1815, para defesa dos seus
prevalentemente o mtodo dedutivo e procediam, segundo a
tronos ameaados, a manifestao concreta e mais caracters
frmula de Tomsio, ex ratiocinatione animi transqwli. Este
tica desta tendncia. Ao mesmo tempo, no campo especulativo
raciocinar tranquilo era, no raro, acompanhado por um certo
floresceram os escritos em que se exalta a autoridade do poder
desprezo pelo material histrico ou por insuficiente exame dos
estabelecido e consagrado pelos sculos contra as pretenses
factos. Da a reaco que se anuncia em nome do respeito devido
inovadoras da razo individual. A esta forma de historicismo
Histria. Historicismo designa portanto as vrias reaces sur
foi, por isso, dado o nome de Filosofia da Restaurao.
gidas contra as doutrinas atrs expostas, qualificadas de Racio-
Segundo as doutrinas desta escola, o direito no qual
nalismo. Todavia a denominao comum no nos deve impedir
quer coisa de abstracto, susceptvel de ser dedutivamente des
de distinguir no historicismo trs correntes diversas: o histo
coberto, isto , susceptvel de ser excogitado pelo pensar de
ricismo filosfico de Schelling e Hegel, o historicismo poli
qualquer homem; , antes, facto histrico que pressupe uma
tico dos tericos, da Restaurao, e finalmente o historicismo
longa elaborao e, por isso, transmitido de gerao em gerao.
jurdico ou Escola histrica dos juristas alemes.
Por este motivo, as constituies polticas devero igualmente
ter uma base segura na tradio; no devero ser formadas
Historicismo Poltico ou Filosofia da Restaurao ou reformadas ex novo pela interveno de pensadores singu
lares ou de um grupo de doutrinrios. Esta ltima tese refere-se
Esta espcie de historicismo, a que podemos chamar pol particularmente aos factos da poca, pois, precisamente no
tico, nasceu de circunstncias e contingncias particulares, isto perodo da Revoluo francesa surgiu (no s na Frana mas
, de uma reaco contra a teoria e a prtica da Revoluo tambm na Itlia) uma srie numerosssima de projectos de
francesa. Fora esta inspirada, no seu programa, pela Escola constituies polticas; tanto que foram promovidos concursos
de Direito natural, que, admitindo uma anttese entre o Direito com tal objectivo e quase todos os cidados se julgaram capazes
natural e o direito positivo, estimulara o gosto pela crtica s de propor um sistema de governo para substituir o existente.
instituies vigentes e pelas reivindicaes polticas em sentido bvio, por outro lado, que notar o excesso no significa provar
liberal. Mas j na fase inicial da Revoluo se tinham mani a verdade da tese oposta, que pretendia negar o valor e o uso
festado oposies ao seu programa, tal como fora redigido na da razo.
solene Declarao dos direitos do Homem e do cidado. Assim O historicismo poltico assumiu carcter predominante
se verificou por parte do ingls Bukke, de quem nos ocuparemos mente teocrtico e chegou ao ponto de convalidar a autoridade
mais adiante. Mas os trgicos acontecimentos ento registados, da tradio com o dogma da investidura divina. Regressa-se
sobretudo a decapitao do rei Lus xvi suscitaram vasta e assim s formas prprias do pensamento medieval para sub
150 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 151

trair os regimes polticos crtica dos povos e dos filsofos. absolutismo e do legitimismo tradicionais: Memorandum his
Esta escola tem, pois, qualquer coisa de retrgrado e anacrnico, trico e poltico (1851-1852); Polticos (1853); O homem de
o que se revela, sobretudo, na hostilidade acrrima s ideias libe Estado destinado ao governo da coisa pblica (1863-1864).
rais, embora estas representassem uma aquisio e um pro
gresso irrepudivel para a conscincia dos novos tempos. Historicismo filosfico ou idealismo objectivo
Isto no obstou a que se manifestassem tambm dotes ele (SCHELLING e HEGEL)
vados de pensamento e at de eloquncia entre os sequazes desta
escola. Citaremos, dos mais notveis, os seguintes: L. De O idealismo Objectivo representado pelos sistemas de
Bonald (1754-1840), autor da Theorie du pouvoir plitique et Schelling e de Hegel, muito afins entre si. Pode dizer-se
religieux dam la socit civile (1796); da Lgislation primitive que a Schelling corresponde a ideia fundamental, mas genrica;
(1802); do Essai ardytique sur les lois naturUes de Vordre a Hegel, o mrito de a ter desenvolvido e aperfeioado em um
social (1817), etc. Bonald era to convicto professo do abso sistema rigoroso no que respeita nossa disciplina: ao passo
lutismo que constituio inglesa preferia a egpcia. que Schelling tratou escassamente dos assuntos filosficos-
Jos de Maistre (1753-1821), nascido na Sabia, quaindo - jurdicos, Hegel dedicou-lhes uma das suas obras mais impor
esta regio ainda fazia parte do Reino da Sardenha, fez os seus tantes.
estudos na Universidade de Turim, cidade onde morreu, depois Frederico Schelling (1775-1854) iniciou, muito jovem
de ter sido ministro de Vtor Manuel I na Rssia. Eis as suas ainda, a sua actividade filosfica. No ano de 1795, publicou
principais obras: Considerations sur la France, 1796; Essai um breve escrito de Filosofia do Direito, intitulado Nova
sur le principe gnrateur des constitutions politiques, 1810; deduo do Direito natural que, mais do que outro qualquer,
Du Pape, 1819; Les soires de Saint Ptersbourg, 1821. De um reflexo da doutrina de Fichte. No ano de 1800, publicou
Maistre foi terrvel adversrio do racionalismo e do contra- o Sistema do Idealismo transcendental e, trinta anos depois, as
tualismo e partidrio entusiasta da teocracia e da Idade Mdia. Lies sobre o mtodo do estudo acadmico. Esta ltima obra
C. L. Haller (1768-1854), autor de uma obra digna de merece destaque, porque nos elucida sobre as ideias polticas
meno pelo seu carcter sistemtico e que se intitulava Res do autor.
taurao da Cincia poltica (6 vols., 1816-1825), dirigida prin Traaremos rapidamente, seguindo apenas as linhas gerais,
cipalmente contra as ideias revolucionrias e os princpios do a sua posio especulativa. At Schelling, o esprito fora con
liberalismo em geral. siderado algo de subjectivo. Tanto a mente como o eu de Kant
Por ltimo, nomearemos ainda os alemes F. v. Gentz e Fichte eram fundamentalmente qualquer coisa de pessoal.
(1764-1832); J. Gorres (1776-1848), A. Muller (1779-1829), Mas, em Schelling, o esprito toma-se objectivo e a sua pri
e K. Jaruke (1801-1852), cujo pensamento, especialmente o meira revelao a prpria natureza. A natureza, por sua vez,
dos dois primeiros, teve diferentes fases. E, em ltimo deixa de ser conhecida como algo de morto, como um limite
lugar, o italiano Clemente Solaro della Margarita (1792- Fichte concebia-a deste modo mas como um princpio
-1869), que, de 1835-1847, foi ministro do rei Carlos Alberto activo, um todo animado, um esprito que devm; e a evoluo
e debalde procurou evitar a promulgao do Estatuto. Inflexi da natureza afigura-se-lhe ser uma srie incessante de tentativas
velmente sustentou tambm nos seus escritos os princpios do para produzir o eu. O homem a meta da Natureza, o olho
152 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 153

pelo qual a Natureza a si mesma se contempla. Schelling J. Frederico Guilherme Hegel viveu de 1770 a 1831.
distingue assim a Natureza como sujeito e a Natureza como Menos precoce que Schelling, publicou as suas obras mais
objecto. Recorde-se, todavia, que tanto os Escolsticos como tarde do que este. Data de 1807 a sua Fenomenologia do Esp
Spinoza haviam feito a mesma distino, embora, como natu rito, e de 1821, a sua Filosofia do Direito. O pensamento funda
ral, a designassem com a sua terminologia prpria. Estes, de mental de Hegel o idealismo absoluto em sentido objectivo.
facto, j falavam da natura naturans e da natura naturata Ele nega dogmaticamente qualquer limite ao conhecimento: o
natureza enquanto produz e natureza enquanto produzida. prprio absoluto cognoscvel. Para Kant, semelhante ideia
A natureza, como sujeito considerada, produtividade infinita, era absurda e contraditria, pois uma vez conhecido, deixaria
recebendo de Schelling a designao de Weltseele, alma do o absoluto de ser tal, para se tomar relativo. Da obra analtica,
mundo; ele v-a extrinsecando-se, primeiro, no mundo fsico sagaz e prudente de Kant para buscar os limites do conheci
(vegetal e animal), depois, no mundo do esprito. Assim como mento, Hegel no fez caso; sente por ela um certo desdm.
h uma alma do mundo, assim tambm h urna alma do povo, O Dogmatismo , assim, a primeira nota distintiva da filosofia
uma Volksele, primeiro inconsciente ou subconsciente. E esta hegeliana.
alma que determina a constituio social e poltica. Outra nota que a distingue consiste na identificao do
Como se v, pela vez primeira afirmado por Schelling pensamento com o ser identificao que pode designar-se por
o conceito do esprito popular ou colectivo, o qual teria, mais intelectualismo ou, ainda, panlogismo. Tudo pensamento;
tarde, notajbilssima importncia, sobretudo na Escola histrica nada existe fora do pensamento. Coisas, so as coisas pensa
dos jiiristas para a teoria do costume. Dissemos que este con das; as formas subjectivas do pensamento so tambm formas
ceito fora apenas descoberto. E, na verdade, s com Hegel objectivas da realidade. Assim, por exemplo, as leis astron
recebeu total desenvolvimento. Para ambos estes pensadores, micas so, conjuntamente, leis do pensamento (matemticas);
o Estado a mais perfeita criao do esprito. Quer a filosofia isto : so razo objectivada. Tudo quanto acontece corres
de Schelling, quer a de Hegel, ressentem-se de uma certa ponde ao movimento da Ideia, ou, o que o mesmo , Ideia que
adorao do Estado e, de uma maneira mais geral, do facto se move.
estabelecido. Assim, em seus escritos podemos ler frmulas Em passo clebre da Filosofia do Direito, Hegel escreveu:
do seguinte teor, to imprecisas como dogmticas: 0 Estado Tudo o que real racional, tudo o que racional real.
a unio do ideai com o real. 0 Estado a unio da liber Segundo tal frmula, no h a possibilidade de uma discordn
dade e da necessidade. cia entre o ser e o dever ser. Lembremo-nos agora que a cons
Ao lado do Estado h outro organismo: a Igreja. O Estado cincia do contraste entre ambos fora o tormento dos pensa
tem mais de real, a Igreja mais de ideal. Mas ambas estas dores antecedentes e, ao mesmo tempo, a grandeza deles; graas
organizaes possuem os dois elementos. Por este caminho, a ela, nobres esforos se fizeram pelo melhoramento das coisas
Schelling aproxima o Estado da Igreja, dando ao primeiro humanas.
carcter teolgico. E isto, considerado do ponto de vista cr Para Hegel, o facto divino, digno de ser adorado, por
tico, no pode julgar-se um progresso, pois, equivale a regressar que se identifica com a Ideia. Da o significado poltico da sua
a uma confuso de domnios e competncias, j superada e filosofia; significado nitidamente optimista, pois, falando dum
corrigida pela Filosofia poltica anterior. modo absoluto, nenhuma violao do direito possvel. Se pelo
154 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 155

carcter e orientao dogmtica se contrape a Kant e a abstractas, a Ideia em si; em um segundo momento, fora de
Fichte, igualmente deles se afasta pelo optimismo, pois os si, exterioriza-se na forma do espao e do tempo (como natu
idealistas crticos (entre os quais colocamos Schopenhauer) reza) ; em um terceiro momento, em si e por si, regressa a si
so propensos ao pessimismo. mesma e toma-se esprito.
Outra caracterstica da filosofia de Hegel o evolutio Com o esprito, porm, inicia-se novo processo. Hegel dis
nismo. Nada , tudo devm; a luta a lei de todas as coisas. tingue neste trs formas: esprito subjectivo, esprito objectivo,
Este pensamento fora j expresso por Heraclito na antigui esprito absoluto. Cada uma destas trs formas, por sua vez,
dade grega: tudo flui (itvTa (kl); a guerra a me e a subdivide-se em trs outras formas ou graus. Ao esprito sub
rainha de todas as coisas (7Xe[xo ttocvtojv jxv toxtyjp ecrxl). jectivo corresponde a alma, a conscincia e a razo; ao objec
Para Hegel, o absoluto, isto , a Ideia, devm atravs de tivo o direito, a moralidade e o costume (tambm estes termos
contradies, de contrastes, de vicissitudes, de lutas. O abso tm, como agora veremos, um significado especial); ao abso
luto s cognoscvel mediante um sistema de conceitos, e no luto, a Arte, a Religio e a Filosofia. Nestas ltimas trs for
mediante um nico conceito, que necessariamente unilateral mas, pelas quais o esprito regressa a si mesmo, existe uma
e parcial. Assim como a realidade, essencialmente, desen perfeita identidade entre sujeito e objecto. Arte e Religio, por
volvimento, movimento, assim tambm o sistema de conceitos conseguinte, apenas representam os prdromos da Filosofia,
deve ser mvel, composto de pensamentos em movimento. Eis so algo em transe de se transformar em Filosofia; e, entre
o mtodo dialctico, caracterstico de Hegel: da tese procede as trs, verifica-se relao anloga relao entre intuio,
a anttese; donde a necessidade de novo conceito, que em si representao e conceito.
funde os dois precedentes, superando-os e, do mesmo passo, Teremos agora de procurar esclarecer aquela parte do
eliminando a contradio (sntese). Mas este novo conceito supe sistema hegeliano directamente respeitante nossa disciplina:
rior provoca, por sua vez, o seu contrrio; donde nova srie o esprito objectivo. Este, em primeiro lugar, manifesta-se pelo
de teses, antteses e snteses. E assim sucessivamente. Direito, o qual no dizer de Hegel, a existncia do livre querer
Hegel desejou aplicar este mtodo dialctico a toda a (tese). Por outras palavras: a prpria liberdade considerada
realidade procedendo sempre por via de contradio e de supe na sua existncia externa, a liberdade que se estabelece no
rao da contradio. O conceito posterior sempre mais rico exterior. O querer do homem essencialmente livre: livre
que o anterior, pois o contem em si; o grau superior a ver enquanto querer. Deste modo, o problema da liberdade do
dade do inferior. O primeiro conceito o mais vazio, o mais querer, que tanto afligia os filsofos anteriores, por Hegel
abstracto; o conceito do puro ser. eliminado ou afastado mediante simples identificao.
O ltimo conceito o mais rico, o mais completo; a Mas acrescenta Hegel a liberdade externa, que se
Ideia que se pensa a si ou ainda o .pensamento do absoluto. realiza pelas formas exteriores do Direito, defeituosa. Eis
Expostas assim as caractersticas gerais da especulao porque a liberdade regressa a si mesma e se faz moralidade
hegeliana, convm observar mais de perto a estrutura do sis (conscincia moral); ou seja: o momento subjectivo do dever.
tema. O sujeito do processo mundial chama-se Ideia. Esta pala Este todavia tambm incerto e insuficiente. Seguindo sem
vra, na terminologia muito pessoal de Hegel, tem sentido par pre o mtodo dialctico, a esta contradio deve seguir-se a
ticular. Em primeiro lugar, representa um reino de verdades sntese, e eis portanto o costume, o Ethos objectivo. Este eigni-
HISTRLA. DA FILOSOFIA DO DIREITO
156 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO 157

fica, na linguagem hegeliana, a vida tica efectiva, concreta, gressivo do esprito mundial: o Estado oriental, o Estado grego,
como sntese das categorias abstractas do Direito e da Moral. o Estado romano e o Estado germnico (prussiano). Para ele,
Ao costume pertencem trs formas de organizao: famlia, pois, o ideal derradeiro de Estado encontrava a sua concreti
sociedade civil e Estado. Ningum, antes de Hegel, distinguira zao no Estado germnico, ou, mais especialmente, na monar
com semelhante nitidez o Estado da Sociedade: mas ele caracte quia prussiana. Em contrapartida, no reconhece qualquer mis
rizou esta como forma de organizao espontnea e aquele como so histrica universal Itlia, Inglaterra ou Frana.
especfica forma de organizao jurdica. No entanto, Hegel O carcter optimista, e, portanto, conservador, da filosofia
atribuiu erradamente sociedade alguns caracteres jurdicos. hegeliana conciliou-lhe muitas simpatias. Durante um certo
Como Schelling, foi Hegel um panegirista do Estado. tempo foi a filosofia oficial do Estado prussiano. O filsofo,
o Estado, para ele, o grau mais alto do esprito objectivo. depois de muitas vicissitudes, obteve uma ctedra na Univer
o esprito desperto, ao invs da natureza, que esprito ador sidade de Berlim e a pontificou, arvorado em supremo rbitro
mecido. E a suprema manifestao da liberdade. Acima do da Filosofia, objecto de admirao quase geral, at 1831, ano
Estado, nada mais h, alm do Absoluto. Daqui resulta a impor da sua morte. Mas o carcter oficial da sua Filosofia, momen
tante consequncia da paridade de condies entre todos os taneamente factor de sucesso, trouxe-lhe mais tarde, no sem
Estados e de no se admitir, acima deles, jurisdio humana. razo, um certo descrdito (especialmente depois de 1848, ano
Assim encontra a guerra a sua justificao sistemtica. Se os de revolues e de crises polticas gerais).
conflitos entre os Estados no podem ser evitados ou decididos Notemos, por fim, que o sistema hegeliano se apresenta
por uma jurisdio superior, em ltima anlise, s a guerra os como uma forma de idealismo, sem dvida; todavia, uma vez
pode solucionar. A guerra , desta sorte, uma espcie de juzo que nele real e ideal so identificados, tambm uma forma
divino. A este propsito, Hegel faz sua (talvez exagerando-lhe de realismo. No admira assim que do seio da filosofia hege
o sentido) certa mxima do poeta Schiller: a Histria do liana tenham brotado sistemas materialistas, como o Marxismo,
Mundo o Tribunal do Mundo (Wltgeschichte ist Weltgericht). por exemplo, em que o conceito de necessidade histrica se con
O que significa: da Histria recebem os povos a sua justa verte, uma vez sujeito a interpretao restritiva), em determi
sentena. No admite Hegel, pois, a possibilidade de uma injusta nismo econmico (materialismo histrico).
invaso ou de uma conquista ilcita: vence na guerra quem
deve vencer e cada povo tem a sorte e o governo que merece. Historicismo jurdico ou Escola histrica do Direito
O esprito do mundo Weltgeist superior ao esprito dos
diversos Estados e pronuncia irrevogavelmente a sua sentena Diversamente das escolas atrs mencionadas, no tem a
sobre eles. terceira espcie de historicismo, que podemos chamar jurdico
Desenrola-se o esprito do mundo, porm, mediante os (mais geralmente chamado Escola histrica do Direito), ne
diversos Estados e ora escolhe um povo, ora outro, para seu nhuma inteno filosfica ou poltica. Esta , ou quer ser, estri
representante qualificado. Aquele Estado que, em certo momento, tamente cientfica. Tal facto, porm, no impede que as suas
representa o esprito do mundo o Estado que domina a poca. doutrinas se vinculem tambm a certas premissas filosficas
Hegel indica quatro tipos de Estado; os quais, no seu e a certo programa de restaurao poltica. Isto nota-se j na
entender, correspondem a outros tantos graus no devir pro origem da escola, que no diversamente da Filosofia da Restau
158 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 159

rao, foi tambm, em parte, determinada pela reaco contra em Heidelberg) tinha publicado em 1814 um pequeno livro
a Revoluo francesa. E de facto, um dos inspiradores da Escola intitulado: Da necessidade de um direito civil geral para a
histrica do direito foi Edmundo Burke (1729-1797) com a sua Alemanha. Nesta obra sustentava que deviam reunir-se todas
obra Reflexes sobre a Revoluo francesa (1790). Este, opon as leis vigentes, nos diversos Estados alemes, em um Cdigo
do-se resolutamente s teorias jusnaturalistas (nomeadamente nico. No era nova a ideia da codificao e a seu favor fizera-se
s de Rousseau) que tinham inspirado a obra legislativa da j a experincia em alguns Estados italianos, na Prssia, na
Constituinte, sustenta o princpio da continuidade histrica. ustria, e na Frana, cujo Cdigo civil, preparado durante
No seu entender, as instituies polticas baseiam-se na hist a Revoluo, teve o selo de Napoleo. A tendncia para
ria e na tradio dos povos. assim grave erro querer subita a unificao legislativa era, alis, conseqncia lgica da
mente mud-las com a ajuda de raciocnios abstractos e de orientao racionalista. Com efeito, no foi por acaso que os
carcter universal. Por isso, critica a Declarao dos direitos homens da Revoluo f rancesa, depois de proclamados os direi
do homem e do cidado, qualificando-a de digesto da anarquia. tos do homem e do cidado (1789), comearam a preocupar-se
A Burke respondeu Th. Paine (1737-1809) defendendo os com a elaborao das normas do direito privado, para as reco
princpios da Revoluo francesa (Rights of man, 1791-1792), lherem na umidade sistemtica daquele Cdigo que, aprovado
como j tinha defendido os princpios anlogos da revoluo em 1804, ainda hoje vigora em Frana. Desta tendncia racio
americana (Common sense, 1776). Th. Paine, ingls, desen nalista se fez Thibaut representante na Alemanha, aduzindo
volveu a sua actividade poltica na Amrica e na Frana atravs a favor da codificao argumentos baseados sobretudo na pr
de vicissitudes vrias. Ideias semelhantes s de Burke foram tica. Assim, chamou a ateno para os inconvenientes produ
sustentadas, pouco depois, tambm por pensadores italianos, zidos pela disparidade das leis e dos costumes, e apontou o
especialmente por Vincenzo Cuoco, no seu Ensaio histrico significado racional que a unificao do direito privado poderia
sobre a revoluo de Npoles (1801). vir a alcanar nas relaes entre os vrios Estados alemes.
Se Burke quase um precursor ou inspirador da Escola A Thibaut respondeu Savigny com o opsculo clebre:
histrica do direito, os seus fundadores e chefes autnticos Da vocao da nossa poca para a legislao e jurisprudncia,
foram, porm, trs grandes jurisconsultos alemes: Hugo, aparecido em 1814. Savigny dedara-se contrrio, no s codi
Savigny e Puchta. tambm na Alemanha que esta Escola ficao em geral, mas tambm, at certo ponto, legislao
sobretudo floresceu. pois as leis (e a fortiori os cdigos) so fossilizaes do
O primeiro, Gustavo Hugo (1764-1844), definiu alguns direito, constituem algo de morto que impede o desenvolvi
pontos fundamentais do programa em um seu escrito de 1790, mento ulterior. O direito, sustenta Savigny, vive na vida pr
embora s incidentemente; contudo o seu pensamento desen- tica e nos costumes, como expresso directa da conscincia
volveu-se tambm por outras vias, chegando a uma concepo jurdica popular.
prpria do Direito natural, que aqui suprfluo examinar. A Conscincia Jurdica Popular um conceito tpico que
A formulao completa e sistemtica do programa da Escola a Escola histrica do direito tirou do historicismo filosfico
histrica foi obra de Frederico Carlos v. Savigny (1779-1861) de Schelling e Hegel, a ponto de se poder dizer que ela no
num clebre opsculo, publicado em 1814, com fins polmicos seno uma aplicao particular das doutrinas daqueles fil
contra Antnio Thibaut. Este ltimo (professor como Savigny sofos no campo do direito.
160 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

Segundo a Escola histrica, cada povo tem um esprito,


uma alma sua, que se manifesta em uma numerosa srie de
produtos. Moral, Direito, Arte, Linguagem, tudo so produtos
deste esprito popular (Wolksgeist). A este propsito, not
vel especialmente o confronto entre Direito e Linguagem. Assim
como o idioma surge e se desenvolve espontaneamente, sem
a interveno dos gramticos, os quais s mais tarde lhe fixam
os princpios e as regras, induzindo-os dos prprios factos,
assim tambm o direito no criao do legislador, mas pro
duo instintiva e quase inconsciente, que directamente se mani
festa nos factos jurdicos, depois estudados e submetidos
elaborao reflexiva pelos tcnicos ou jurisconsultos. Ao tra
balho dos jurisconsultos segue-se a legislao. Esta baseia-se
nos costumes preexistentes. Savigny reconhece lei papel
secundrio. As leis apenas fixam seno imobilizam ou cris
talizam os princpios elaborados pela conscincia jurdica
popular. Esta a nica fonte autntica e genuna do direito.
Da a averso de Savigny (e em geral da Escola histrica que
o acompanha nesta averso) pela codificao; os cdigos, sn
teses sistemticas de leis, tm maior estabilidade, certo, mas
podem impedir largamente a evoluo espontnea do direito.
Segundo Saivgny, as condies da cincia e da prtica do direito
no eram ento, especialmente nos pases alemes, propcias
elaborao dum cdigo.
Savigny imprimiu tambm uma transformao profunda
no campo da cincia jurdica com a sua Histria do Direito
Romano na Idade Mdia (1815-1831) e com o seu Sistema do
Direito Romano actual (1840-1851; traduo italiana de
V. Scialoja).
Corn a sua obra prende-se a de Jorge Puchta (1798-1846),
do qual citaremos o tratado sobre o Direito Costumeiro (1828-
-1837). Notvel importncia tiveram tambm as obras de B. G.
Niebuhr (1776-1831) e de K. F. Eichhorn (1781-1854).
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 161

Esta tendncia doutrinria procurava fazer convergir todas


as atenes sobre o estudo da conscincia popular e das suas
criaes imediatas, renunciando a toda a inovao legislativa.
Foi benfica na medida em que promoveu a investigao do
aspecto histrico do direito e levou a considerar a sua gnese
e o seu desenvolvimento em conexo com as condies parti
culares de cada povo e cam outros fenmenos da vida social.
Neste sentido, representa um progresso relativamente s con
cepes antecedentes, que descuidavam o lado positivo do
direito. Todavia padece tambm de bastantes defeitos que o
progresso ulterior da cincia no tardou em pr em evidncia.
evidente que o estudo do direito positivo, to acertada-
mente defendido, por esta escola, no deve excluir a especulao
ideal sobre a Justia. Ora, segundo a doutrina aqui exposta,
deveria adoptar-se atitude quase passiva em face de todos os
produtos histricos. Mas semelhante adorao do facto consu
mado contradiz a exigncia crtica da nossa conscincia e
a negao de todo o progresso jurdico. Se identificarmos siste
maticamente o real com o ideal, excluiremos a possibilidade do
progresso. Eis a portanto o ponto onde surgem patentes os
erros da Escola histrica e a superioridade das escolas cls
sicas racionalistas. de todo o ponto insuficiente a simples
observao dos factos propugnada pelo historicismo. Os factos
no nos podem dar a noo do direito. O exame dos factos pres
supe uma intuio ideal, porque a escolha e recolha destes,
a sua qualificao como fenmenos jurdicos, s possvel
custa dum critrio prvio que nos permita distinguir o jurdico
do no jurdico.
A teoria exposta mostra-se tambm defeituosa no tocante
ao costume e s fontes de direito* em geral, pois concentra
a sua ateno apenas na fase inicial da evoluo jurdica, e
acha-se em contradio com as fases mais progredidas. Se
verdade que o direito surge atravs do costume, no o menos
que este depois absorvido pela lei; se verdade que o costume

p D-n
162 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 163

equivale forma primitiva, rudimentar, bruta do direito, no Tambm no foi menos caracterstico da Escola histrica
o menos que a elaborao legislativa uma forma suiperior, o culto excessivo do Direito romano culto, este, que no
porquanto admite e exige uma crtica, urna discusso e uma raro a fez cair em contradies. Quase todos os juristas seus
conscincia j totalmente desenvolvida. Mas se, de incio, a lei partidrios foram romanistas e encararam o Direito romano
se limita a ter a eficcia de fixar e estabilizar as criaes como o prottipo de todos os direitos, como, de certo modo,
vlido para todos os povos. Mas isto contrastava com a mxima
costumeiras, ela no tarda em tomar-se fonte autnoma, afir
basilar da Escola, segundo a qual cada povo tinha o direito
mando-se inovadora mesmo com referncia ao costume. A teoria
correspondente sua alma ou esprito. Talvez devido ao seu
da Escola histrica do direito, em suma, tem o defeito de ter
culto unilateral pelo direito romano, ela no levou a investi
dogmatizado a fase inferior da evoluo jurdica. Dela pode
gao histrica do direito a progredir tanto como era lcito
afirmar-se, por conseguinte, que foi tanto mais desmentida
esperar do seu programa. S em nossos dias este resultado foi
pelos factos quanto mais foi avanando a civilizao. O pr obtido pela escola etnogrfica e comparativista, que, sem pre
prio confronto do Direito com a Linguagem s em parte
juzos restritivos, entende verdadeiramente dever estudar o
justo (no estdio inferior). Entendido de modo absoluto, con direito de todos os povos. J houve quem justamente obser
duz a desconhecer, nos graus superiores da evoluo jurdica, vasse que, sob certo aspecto, o Direito romano foi para a Escola
a eficcia da livre e consciente discusso das leis a promulgar histrica um sucedneo do Direito natural, que ela tanto com
ou a reformar. bateu.
Outro defeito da Escola histrica a concepo romntica No entanto, a teoria da Escola histrica, salvas certas
do desenvolvimento do direito: todo aquele nebuloso, aquele rectificaes e o abandono de certos termos e caracteres extrn
fantstico e, digamos mesmo, aquele idlico esprito que a secos (perdidos medida que a doutrina se difundia) foi e
domina. A conscincia popular, a fazermos f por esta dou ainda aceita pela maior parte dos juristas, de modo que pode
trina, seria qualquer coisa de misterioso e infalvel. Mas trata-se considerar-se ainda dominante, com todas as suas virtudes e
apenas de uma expresso mtica, sem correspondncia na reali os seus defeitos. So geralmente admitidos os dois princpios
dade; mitologia, romantismo. A verdade que a conscincia da historicidade e da relatividade do direito. A opinio preva
e a vontade de um povo mais no so do que a sntese das lece ainda de que s se deve dar ateno ao direito positivo e
conscincias e das vontades individuais. No sem razo, Jhering no ao Direito natural. Esta tese, que conduziria a restringir
contrapunha concepo romntica da Escola histrica a con o campo da Filosofia do Direito, excluindo-lhe a investigao
cepo realista da luta pelo direito, entendida como uma das pura da justia, constitui, porm, um erro muito pernicioso:
formas da luta pela vida. E, com efeito, quando se tenta esta erro muito caracterstico de uma fase do pensamento que no
belecer uma norma jurdica, nunca se verifica concordncia entanto, como se deduz de mltiplos indcios, est prestes a ser
nem inspirao uniforme, mas discusso e divergncia. A norma superado.
jurdica positiva corresponde to s resultante das vrias Terminaremos esta breve exposio, referindo-nos agora
opinies e tendncias, ou seja, exprime a vontade social que aos escritores da idade mais recente, sobretudo aos escritores
em dado momento prepondera. italianos, e depois aos das outras naes.
164 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 165

Resumo da modema Filosofia do Direito na Itlia qual se props simplificar as leis e promover a sua recolha em
cdigos para a sua recta aplicao.
De Vico ati cerca de 1780 () (Filongieri Romognosi, Rosmini, etc) Este livro exerceu uma notvel influncia sobre os escri
tores italianos e estrangeiros (por exemplo, sobre o portugus
Tem a Itlia lugar glorioso na histria da Filosofia do L. A. Verney), e ainda sobre as primeiras tentativas de codi
Direito, embora atravessasse tambm, por vezes, vrias fases ficao levadas a cabo em vrios Estados italianos na segunda
de depresso intelectual. Vico, que representa aqui quase uma metade do mesmo sculo.
luminosa excepo, ao lado de poucas outras num destes obs Dois outros grandes contemporneos de Vico, dedicados
curos perodos, no foi, talvez por isso, plenamente compreen sobretudo histria, foram Joo Vicente Gravina, de Rog-
dido pelos seus contemporneos. giano na Calbria (1664-1718; Origines juris civilis, 1701-
Mas a cincia italiana, que nunca perdeu as suas virtudes -1718), e Pedro Giannone, de Ischitella, na Apuiia (1676-1748
e, por outro lado, soube sempre tirar um estmulo criador das Histria Civil do Reino de Npoles, 1728); ambos tentaram,
influncias estrangeiras, saiu pouco a pouco desta depresso por vias diversas, partir dos factos particulares a fim de se
e por meados do sculo xvm participa galhardamente naquele elevarem at aos princpios mais gerais da vida do direito e
movimento de ideias e de pensamento, chamado Iluminismo, que do Estado.
depois se desenvolveu na Alemanha e em Frana com os Enci Gravina fez uma obra de mera erudio; a Giannone
clopedistas. Surge nessa altura, em Itlia, uma srie de escri moveram-no intentos fortemente polmicos, sustentando com
tores que procuraram, com efeito, elevar o nvel cultural da vigor apaixonado a tese da supremacia do Estado em relao
nao e melhorar a ordem poltica. Mais do que puros filsofos, Igreja.
so estes escritores publicistas, economistas, e at juristas.
Entre os escritores polticos desta poca, devemos ainda
Com eles prossegue a obra de libertao da Itlia do esprito
lembrar Cipio Maffei, de Verona (1675-1755), cuja obra
dogmtico que nela reinara durante vrios sculos.
Conselho poltico, escrita em 1736 e publicada postumamente
Com larga doutrinao ocupou-se dos problemas filosficos
em 1797, contm matria anloga de Montesquieu, sobre
e polticos, e props reformas importantes o genovs Paulo
tudo no respeitante Constituio inglesa. Mas bastante
Mattia Dria (1662-1746), que desfrutou da estima e amizade
duvidoso que possa ser considerado precursor de Montesquieu.
de Vico, e viveu muito tempo em Npoles. Das suas obras
de lembrar principalmente, La vita civile, com un tratato de A obra Lesprit des lois, acabada s no ano de 1748, fora
educaaione dei prncipe (1716, 4.a ed., 1740). todavia iniciada vinte anos antes, e, por outro lado, a estadia
Contemporneo de Vico, foi Ludovico Antnio Muratori, de Montesquieu em Inglaterra verificou-se de 1729 a 1731,
de Vignola na provncia de Modena (1672-1750), o qual, alm ao passo que a de Maffei teve lugar s em 1736. Sob alguns
de imprimir notvel impulso aos estudos histricos, escreveu aspectos, o ttulo de percursor cabe, alm de Vico, tambm a
vrias obras sobre temas morais e polticos: Da caridade crist Gravina.
(1728), Filosofia Moral (1785), Da felicidade pblica (1749), Em Vico se inspirou Jacob Stellini, de Cividale de Friuli
etc. No muito original, mas inspirado par vivo amor do bem, (1699-1770), o qual, no livro De ortu et progressu morurn (1740)
o seu ensaio Dos defeitos da jurisprudncia (1742), com o e nas lies de tica, feitas na Universidade de Pdua e publi
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 167
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cadas depois da sua morte (1778-1779), de certo modo com penalista, foi um dos seus discpulos e dedicou-lhe largo exame
binou, sem alis os aprofundar, os princpios vichianos com os crtico na sua Histria da origem e do progresso da Filosofia
aristotlicos e tentou deduzir a diversidade dos costumes das do Direito, aparecida .postumamente em 1851 (veja-se o vol. m,
faculdades anmicas, vendo no equilbrio destas a virtude. pgs. 175 e seg.).
Influenciado tambm por Vico foi Emanuel Duni, de Escritor de notvel influncia social foi tambm Csar
Matera (1714-1781), que nas suas obras Ensaio sobre a juris Beccaria, de Milo (1737-1794). fi dele o clebre opsculo Dos
prudncia universal (1160), Origem e progresso do cidado e delitos e das penas, aparecido em 1764. Traduzido em muitas
do governo civil de Roma (1768) e na Cincia do costume, ou lnguas, trouxe ao autor fama talvez superior aos seus mritos.
seja, sistema do direito universal (1775), seguiu um pouco Beccaria, no entanto, era mais um filantropo que um espe
letra a doutrina do genial napolitano, mas sem lhe surpreender culativo. Genuno representante do Huminismo, embora no
o seu mais profundo alcance. Contra Vico e Duni, escreveu tentasse alcanar os princpios mais elevados da Filosofia,
o jesuta Joo Francisco Finetti (1705-1782) a obra De prin- limitou-se a actuar como promotor de uma reforma humani
cipiis iuris naturce et gentium (1764). A os acusou de impie tria do Direito penal. Parte do conceito de que as penas deve
dade por terem desmentido a Sagrada Escritura corn a doutrina ro ser as mais leves possveis, reduzidas ao indispensvel e
do estado de guerra em que vivera o homem primitivo (0). necessrio, pois que, aceitando a doutrina do contrato social,
Duni deu-lhe rplica com uma longa obra, de 1765 (ob. comp., opina que por tal contrato os homens renunciaram s a um
1865, vol. m). Com o pseudnimo de Filandro Misotrio, mnimo da sua liberdade. Daqui a regra de que a pena tanto
Finetti tornou a atac-lo na Apologia do gnero humano, mais justa quanto menos exceder os limites da pura necessi
acusado de ter passado pela situao de animal, 1768 (ai). dade. Prosseguindo no exame das penas, Beccaria demonstra
Continuou ainda a polmica entre ambos, como se v do estudo no ser necessrio, e, por conseguinte, ser injusta, em tese geral,
Cincias dos costumes e da segunda edio da obra principal a pena de morte. Combate tambm a tortura, ao tempo prati
de Finetti. Importncia muito maior tem, porm, Antnio cada em toda a Europa, observando que, com ela, s se con
Genovese, de Castiglione de Salermo (1712-1769), professor seguem condenar os inocentes fracos e absolver os celerados
da Universidade de Npoles, onde ensinou tica e, pela pri robustos. Mas cabe-lhe o mrito de ter claramente fixado
meira vez na Europa, Economia poltica (1754). A sua obra alguns dos princpios directivos do moderno direito penal. Por
Diceosina, ou seja, a Filosofia do justo e do honesto (1767), exemplo: o princpio de que nenhum facto dever ser punido
inspira-se em tendncias de algum modo eclcticas, e em par antes de ter sido pela lei considerado crime (nullum crimen
ticular nas doutrinas de Wolff. Miuito notveis so os seus sine lege). Igualmente a ele se deve o reconhecimento da neces
estudos sobre o comrcio, que ficaram clssicos. sidade de excluir a interpretao extensiva da lei penal e a
Inspirado em Wolff foi ainda o tratado de Joo Maria impossibilidade de, nesta matria, se raciocinar por analogia.
Lampredi, de Rovezzano, perto de Florena (1732-1793): Iuris sua insistncia se ficou a dever que as leis passassem a con
publici Universalis, sive iuris naturce et gentium theoremata templar os crimes mediante categorias genricas e no por
(1776-1778). Esta obra, que D. Sacchi traduziu para italiano meio da particular indicao de casos.
em 1817, serviu ao autor de texto s preleces feitas na Foi muito discutido o opscuilo de Beccaria. Se uns o aplau
Universidade de Pisa at 1791. Joo Carmignani, o clebre diram, outros o atacaram. Kant reprovou-lhe o seu sentimental
168 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 169

humanitarismo. Entende-se facilmente o contraste entre ambos: duziu a Repblica Partenopea, foi decapitado quando esta caiu.
Beccaria assinala pena um fim utilitrio, redu-la ao estrita Pagano tem lugar notvel na histria do pensamento italiano
mente necessrio para a preservao da sociedade (ne peccetur); por um estudo sobre o processo criminal, em que formulou
Kant, esse, segue o conceito da penalidade fundada sobre a princpios justos e humanos dentro da orientao de Beccaria,
justia absoluta (quia peccatum est), ou seja: considera a e, especialmente, .pelos seus Ensaios polticos, dados estampa
pena uma necessria expiao para compensar o dano moral em 1783. Neste seu escrito, pode considerar-se discpulo de
produzido pelo delito. Vico, ao qual expressamente se refere cam frequncia. Pro-
Pedro Verri (1728-1799), cultor de vrias cincias, bem ps-se traar o quadro das origens da sociedade, seu progresso
como seu irmo mais novo, Alexandre Verri (1741-1816), e decadncia, ou seja, uma Filosofia da Histria segundo a
foram concidados e amigos de Beccaria, ao qual deram est grande concepo de Vico. Igualmente como Vico, distingue
mulo e matria para a sua obra que depois defenderam contra trs perodos na histria humana; tambm ensina que a huma
as crticas por ela suscitadas. Os dois irmos Verri, com Bec nidade saiu da barbrie, e admite a especial importncia que
caria e Joo Reinaldo Carli, de Capodistria (1720-1795) e os fenmenos naturais tiveram na mentalidade primitiva. Para
outros, todos inspirados pelos ideais de liberdade e progresso ele, a origem dos mitos e das religies est relacionada com
civil, colaboraram no peridico O Caf, que, dirigido por Pedro os cataclismos e sobretudo com os terramotos. Para prova da
Verri, saiu por dois anos (1764-1766) em Milo e foi o rgo sua teoria, expe os efeitos do terramoto de 1783, na Calbria,
do novo movimento intelectual. Entre as obras de Pedro Verri, um dos mais ruinosos de que h memria. Mas Pagano distin
lembraremos as Meditaes sobre a Economia Poltica (1771) gue-se de Vico pela propenso ao materialismo. Foi sobre ele
e as Observaes sobre a tortura (1777), na qual, ele tambm muito forte o influxo da filosofia sensualista, importada ento
como Beccaria, combateu essa cruel e inveterada prtica. de Frana. Pagano aceitou o conceito mecanicista da vida e
Pode tambm citar-se o nome, outrora clebre e hoje igno concebeu o homem como uma mquina sujeita a leis invari
rado, do Abade Pedro Taburini, de Brescia (1737-1827), que veis. Ora, para Vico, a utilidade e a necessidade eram to s
foi professor na Universidade de Pavia e que nas suas Li motivos ocasionais que induzem o homem a celebrar a sua
es de Filosofia Moral e de Direito Natural e Social (1803, vera natura (bona occasio est utilitas) ao passo que para
nova ed. 1833) tratou com viso ampla e com esprito humani Pagano todas as aces e factos histricos apenas so expli
trio numerosas questes de fitica aplicada s matrias sociais cveis em funo das necessidades, dos impulsos, dando s
e polticas. Em outras Obras (especialmente nas Cartas tel- razes ideais apenas uma importncia subordinada ou secun
gicas-plticas sobre a presente situao das coisas eclesis dria. Por este aspecto, pode dizer-se que a sua vida foi mais
ticas, 1794), sustentou as razes do poder civil em relao ao nobre que a sua doutrina.
poder eclesistico, o que lhe causou no poucos conflitos. Ao lado do nome de Pagano, no ficar mal o de Vicente
Francisco Mrio Pagano, nascido em Brienza na Lucnia Russo, nascido em Palma na Campania, perto de Npoles, em
(1748-1799), nobilssimo esprito de patriota e homem de cin 1770, e tambm decapitado em 1799, vtima da reaco bour-
cia, associou, como amide acontece nos perodos de fundas bnica, pelas ideias arrojadamente inovadoras que professava.
reviravoltas polticas, as actividades tericas com as prticas. Na sua obra Pensamentos polticos, props audaciosas refor
Pela parte que tomou no movimento revolucionrio, que pro mas de carcter social.
170 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 171

Esprito nobilssimo foi tambm Caetano Filangieri O siciliano Nicolau Spedalieri (1740-1795), autor do livro
(1752-1788), falecido prematuramente, pelo que deixou inaca Dos direitos do homem (1791), uma figura caracterstica
bada a sua grande obra sobre a Cincia da Legislao, que deve que pode parecer tambm ambgua. Foi abade e ao mesmo
ria compreender sete livros dos quais s quatro foram publi tempo defensor entusiasta dos princpios da Revoluo fran
cados, de 1780 a 1785 e parte do 5., j depois da sua morte. cesa. Desejou conciliar a liberdade com a teocracia, a doutrina
Mas, apesar de incompleta, foi esta uma das obras mais not do racionalismo democrtico com os dogmas da Igreja. Da a
veis da Filosofia civil e poltica. Filangieri inspirou-se sobre incompatibilidade entre muitas das suas ideias. Nos primeiros
tudo nos escritores franceses da sua poca, e na sua j citada captulos da citada obra, sustenta a doutrina contratualista
obra a influncia de Montesquieu e de Rousseau notria. e reivindica os direitos naturais do homem ( contudo, sem muita
Em certo sentido, esta obra semelhante ao Esprit des Lois, originalidade, pois evidente a sua derivao de Rousseau e
mas ao passo que Montesquieu foi marcadamente um filsofo de outros escritores, sobretudo franceses). Nos outros captulos,
analtico, com o fim de explicar os factos existentes, Filangieri pretende demonstrar que a melhor guardi dos referidos direitos
pretendeu sobretudo ser um reformador. Nos seus escritos, os a Igreja, e, seguindo esta via, chega a anular, em parte, as
projectos de futuro prevalecem sobre as representaes do doutrinas liberais inicialmente sustentadas. De facto, Speda
passado. As suas ideias so liberais. Fixa o princpio da ina- lieri defende a intolerncia religiosa, legitima a censura epis
lienabilidade da liberdade. O Estado deve, em primeiro lugar, copal e outros institutos semelhantes, contra os quais tinham
garantir essa liberdade. Assim, defende a liberdade de imprensa, sido elaboradas as doutrinas da liberdade. Do conjunto da sua
por deverem todos contribuir, na medida do possvel, para o bem obra depreende-se que ele concebera vasta reforma da poltica
da sociedade a que pertencem, e terem, por isso, o direito de eclesistica e desejaria imprimir4he sentido liberal. O dissdio
manifestar sociedade as suas ideias. Mas, no obstante pen latente entre as ideias que pretendeu conciliar, explica as inter
sar assim, deseja ver alargadas as funes do Estado, para que pretaes variadas, as discusses apaixonadas que a sua obra
se consiga, com a sua autoridade, maior bem social. Alm de produziu e se mantiveram at tempos recentes. Dela se pode
estudos gerais sobre o governo, fez ainda profundas conside dizer que foi combatida por todos: pelos conservadores orto
raes sobre vrios temas legislativos e administrativos, pro doxos, devido aos princpios revolucionrios contidos na pri
pondo reformas racionais do processo e das leis penais, do meira parte; pelos democrticos liberais, devido s concluses
regime da propriedade combatendo os privilgios das pro teocrticas e ao reconhecimento do poder ilimitado da Igreja.
genituras, os fideicomissos, e todos os demais resduos do feu Este fenmeno psicolgico conhece, alis, precedentes na his
dalismo, em ordem a uma mais justa repartio da riqueza. tria do pensamento. J dissemos que muitos monarcmacos
Ocupou-se tambm das funes do Estado na agricultura e no foram jesutas que pretenderam favorecer a Igreja, dando com
comrcio, e em geral em todas as formas da vida civil. bate aos Reis absolutos, o que os levou a fazerem-se partid
Ainda hoje estes estudos, verdadeiramente maravilhosos rios das doutrinas democrticas e revolucionrias. Spedalieri
pela clareza e modernismo das ideias, deveriam ser estudados representa algo de parecido. Por isso, no sem pertinncia,
e meditados. Filangieri ocupou-se igualmente das funes do mereceu o cognome de monarcmaco retardatrio. Por outro
Estado, no s no tocante ao comrcio mas tambm a todas lado, pensando que ainda em nossos dias no faltam tentativas
as reformas da vida civil. deste gnero ambicionando introduzir na Igreja um esprito
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inovador na aco poltica e social da Igreja, sem prejuzo da tstica, ento uma cincia em formao (Novo prospecto das
pureza dos dogmas, podemos tambm considerar Spedalieri cincias econmicas, 1815-1819; Do mrito e das recompensas,
um precursor. 1818; Filosofia da Estatstica, 1826).
Outros notveis pensadores meridionais so Vicente Cuoco, Romagnosi, intelecto ainda mais vasto, dedicou a sua acti
Civitacampomarano no Molise (1770-1823), autor entre outras vidade a vrias cincias e a todos os ramos filosficos. O seu
obras, de um Ensaio histrico sobre a revoluo de Npoles, pensamento conservou sempre um carcter naturalstico, devido
publicado em 1801; e Cataldo Jannelli, de Brienza na Lucania ao qual se pode dizer ter sido um precursor do moderno posi
(1781-1899), que em 1817 publicou um ensaio Sobre a natureza tivismo. Das suas numerosas obras recordaremos: Gnese do
e a necessidade da cincia das ooisas e da histria humana. Direito penal 1791, Introduo ao Estudo do Direito pblico
Ambos estes autores se inspiraram principalmente em Vico. Universal, 1805; Da constituio de wma monarquia nacional
Cuoco revela notvel e profundo senso histrico, que o arvora representativa, 1815, primeira parte; A cincia das constituies
em crtico, talvez excessivo, das doutrinas 'revolucionrias. A sua da Filosofia civil, ou seja, de jurisprudncia teortica, 1825,
atitude lembra a de Burke. O seu pensamento ope-se ao dos ed. pstuma, 1839. Estes ttulos mostram bem como Romag
gloriosos mrtires Pagano e Russo, dos quais era amigo. Quanto nosi no s se dedicou a temas filosficos, mas tambm aplicou
a Jannelli, alheiando-se das questes polticas, meditou, com o seu robusto talento ao cultivo de vrias cincias, e, entre
intuitos exclusivamente tericos, o grande piano da Cincia nova estas, as jurdicas. A terminologia por ele adoptada por
de Vico, e tentou aperfeio-lo, traando os lineamentos progra vezes ambgua e obscura. No raro se encontram em seus escri
mticos de uma historiosofia e de uma cincia das coisas huma tos termos metafsicos empregados pela escala wolffiana. Mas
nas, cujo objectivo era obter o rigoroso conhecimento do nexo isto no deve induzir-nos em erro sobre a verdadeira tendncia
e da subordinao que entre si relacionam as coisas humanas*. do seu pensamento. De facto, ele pretendeu excluir a noo
Fcil descortinar aqui urna antecipao do pensamento funda de absoluto, tanto no aspecto prtico como teortico, dando um
mental de Comte. significado relativo mesmo s ideias do bem e do dever.
Joo Domenico Romagnosi, de Salsomaggiore na Emilia Teve Romagnosi o grande mrito de aprofundar o conceito
(1761-1833), foi educado na escola sensualista muito difundida de sociedade. A esta concebeu como um organismo que surge,
em Itlia, especialmente na regio Emiliana, porque um dos se desenvolve e perece em obedincia a leis prprias. Spencer,
chefes daquela escola, o filsofo francs Condillac, esteve mais tarde, sustentaria concepo parecida. Importante , por
em Parma, como educador do prncipe herdeiro da corte bour- isso, o confronto entre Romagnosi e Spencer, dado que nas
bnica, durante os anos de 1758 a 1768. Do colgio Alberoni doutrinas destes dois autores se encontram muitos pontos de
de Piacenza, que Romagnosi frequentou, saiu tambm outro contacto, que favorecem o primeiro, visto ter precedido o
pensador de certa importncia: Melchior Giola (1767-1828). segundo mais de meio sculo. A caracterstica geral e dominante
Em uma obra de juventude (sobre o tema: Qual dos governos da filosofia de Romagnosi pode compendiar-se em duas sim
livres melhor convm felicidade da Itlia, 1797), Giola sus ples palavras: naturalismo e determinismo. Tal orientao mani-
tentou, com esprito liberal, a ideia da unidade da Itlia contra festa-se at no campo do direito penal, como se poder veri
a tendncia federalista. Em outras obras tratou de questes ficar na primeira parte da sua obra atrs citada. Romagnosi
sociais e morais e ainda econmicas, como tambm de Esta quis fundamentar o Direito penal dispensando a ideia do livre
174 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 175

arbtrio. A pena foi por ele considerada um acto defensivo da Igreja com o Estado; e a ambos, devido s suas tendncias
sociedade. Partindo do conceito da motivao psicolgica, afirma liberais, a autoridade eclesistica admoestou algumas vezes,
a existncia de impulsos ou de motivos que levam o homem chegando mesmo a proibir algumas das suas obras e a perseguir
ao crime; contra estes motivos deve haver o motivo mais forte os seus partidrios, sobretudo os de Rosmini. Referir-nos-emos
da pena. fora impulsiva do delito dever replicar a fora rapidamente s suas doutrinas.
repulsiva da pena: ao choque o contrachoque. Uma outra parte Nasceu Antnio Rosmini Sebarti em Rovereto (Tren-
importante do sistema de Romagnosi a sua doutrina do Estado tino) no ano de 1797, e faleceu no de 1855. Das suas obras prin
constitucional, fundada sobre o princpio da nacionalidade ou cipais, recordaremos: Novos ensaios sobre a origem das ideias,
etnicarcMa; deste princpio foi ele, seno o primeiro, um 1830; Princpios da cincia Moral, 1831; Filosofia da Poltica,
dos primeiros fautores. Ao sensualismo francs, e ainda ao 1839; Filosofia do Direito, 1841, 1843; A constituio segundo
italiano, ops-se o grande filsofo Pascoal Gallupi, de Tropa, a Justia social, 1848; O comunismo e o socialismo (1849),
na Calbria (1770-1846), cujas obras principais so: Ensaio mais tarde publicada com o ttulo Ensaio sobre o comunismo
filosfico sobre a crtica do conhecimento, e Filosofia da Von e o socialismo, em apndice segunda edio da Filosofia da
tade (18S2, 1840). Gallupi deixou-se influenciar por Kant, Poltica, 1858. Rosmini idealista. Ele afirma que em ns
embora no aceitasse todas as ideias dele. Em certo sentido, h uma ideia a priori. este um ponto de vista anlogo ao
o Kant italiano. Coloca como princpio fundamental o facto kantiano. Mas ao passo que Kant procurara formular o elenco
originrio do eu que do no eu se apercebe. Se no se partir das ideias a priori, fosMiNi redu-las a uma s: a ideia do ser
da considerao inicial do sujeito, nunca se chegar consi ou melhor, do ser possvel e indeterminadssimo. Em ns,
derao do objecto. Gallupi distingue dois poderes primor tal ideia no pode ser dada pela experincia, pois esta pressupe,
diais do esprito humano: anlise e sntese. Recorrendo a eles, desde logo, a ideia do ser. A Filosofia prtica de Rosmini
pretende explicar completamente o processo cognitivo. Em Filo anloga sua Filosofia teortica. Princpio fundamental da
sofia prtica, aproxima-se ainda mais de Kant, pois, como este, tica , para ele, o da conformao das prprias aces com
combate a moral endemonista ou utilitria e sustenta o abso o grau de entidade dos objectos; ou seja: o do reconhecimento
lutismo das leis do dever e do princpio do bem. O direito prtico do ser na sua ordem. Em primeiro lugar, por isso
definido por ele como a potncia moral de fazer aquilo que e eis aqui temos uma aplicao caracterstica devemos
a lei no probe. observar o mais absoluto respeito pela personalidade, visto
Enquanto que Gallupi se manteve isento de preocupaes que na personalidade se manifesta o ser na sua forma mais
polticas (s num opsculo se revelou um liberal moderado), elevada. Rosmini esfora-se por conciliar as doutrinas filos
j o mesmo no aconteceu a outros pensadores italianos, de ficas com os dogmas religiosos, e pe ainda especial cuidado
entre os quais se destacam Rosmini e Gioberti. na conciliao da Moral com o Direito. Assim, define este como
No obstante terem polemizado um com o outro e ainda sendo a faculdade de fazer aquilo que agrada, protegida pela
hoje acontece isso com os seus discpulos as duas figuras, lei moral, que ordena a cada um o respeito pelos outros.
quando submetidas a exame objectivamente histrico esto Rosmini distingue trs espcies de sociedade: a teocrtica, a
bastante prximas uma da outra. Foram ambos sacerdotes; domstica e a civil. De cada uma delas procurou indicar as
ambos diligenciaram conciliar a Filosofia com a Religio, a caractersticas diferenciais.
176 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

A sociedade teocrtica existente de per si, como sociedade


de direito, independentemente da obra do homem, e tendo por
fim a perfeio alcanvel pelo homem quando se une a Deus;
a sociedade domstica, tendo por fim o desenvolvimento da
vida humana mediante a unio conjugal; e a sociedade civil,
unio de vrias famlias provendo sua pacfica convivncia
e regulando e assegurando o exerccio harmnico dos seus direi
tos, com a condio de nunca prejudicar a teocrtica, nem a
domstica; e antes as servir.
A sociedade civil corresponde ao Estado, mas no se iden
tifica com ele, pois que o elemento puramente social que lhe
peculiar, apresenta-se no Estado confundido com o elemento
signore, ou seja o poder, organizado, de facto, dos mais diver
sos modos. Embora porm, tenha dedicado largussima expo
sio a esses conceitos, no pode dizer-se que Rosmini no tenha
deixado margem a incertezas, principalmente no que concerne
distino da sociedade civil e do Estado.
No escrito, La Societ e suo fine (captulo da Filosofia
da Poltica) Rosmini ensina que a sociedade supe a liberdade;
indistintamente todos os associados devem manter o fim a que
se destina, e nenhum deles pode ser considerado como simples
meio do bem dos outros, ponto em que a doutrina rosmimiana
est em manifesta coincidncia com a doutrina kantiana. Todo
o associado dever cooperar no bem comum. Para Rosmini a
poltica a arte de conduzir a sociedade no sentido do seu
fim, ou seja o verdadeiro bem humano, mas s o dever fazer
subordinadamente justia, que em boa coerncia o princpio
condutor do progresso humano. Depende da justia a conse
cuo do equilbrio necessrio e fundamental perfeita cons
tituio da sociedade civil: o facto dever ser equiibrado com
o direito. Porm, alm deste, outros equilbrios se tornam neces
srios boa construo da sociedade, entre as diversas esp
cies de bens; como sejam: populao, riqueza, fora material
(militar), cincia e virtude (41)
HISTORIA. DA FILOSOFIA DO DIREITO 177

Ensinou tambm que a Poltica a arte de conduzir a socie


dade civil ao seu prprio fim; mas essa tarefa s pode ser
realizada pela Poltica na submisso ao direito, ou seja, Jus
tia. Ao traar um projecto de constituio segundo a Justia
social, declara que, muito embora o haja concebido para uma
Monarquia, pode tambm aplicar-se a uma Repblica, pois nesse
caso, em vez de rei, h um presidente; mas pe como princpio
fundamental o de que os direitos naturais e racionais so invio
lveis. As frmulas propostas por Rosmini, que as fez acom
panhar de raciocnios explicativos, coincidiam, em parte, com
o Estatuto italiano de 1848, mas, em parte tambm, afasta
vam-se dele (por exemplo, quando previam duas cmaras legis
lativas, ambas electivas). Advirta-se agora que os escritos de
Rosmini, muito embora hajam sido publicados em 1848, datam
de 1827; ele tinha em mente, sem dvida, o exemplo de outras
Cartas constitucionais.
As preocupaes polticas, ainda que em detrimento da
actividade filosfica, tiveram grande lugar tambm na vida
de Vicente Gioberti, nascido em Turim (1801-1852). Foi
um dos apstolos do risorgimento italiano sofrendo prises
e longos anos de exlio por causas polticas. Recebeu, finalmente,
porm o acolhimento e a homenagem da ptria, e por vrias
vezes foi ministro do reino da Sardenha, onde, contudo, no
deixou de deparar com viva oposio.
A posio de Gioberti no geral no difere muito da de
Rosmini, mas um e outro no deixaram de registar bem os seus
pontos de discordncia. Ambos so, pode dizer-se, idealistas. Mas
ao invs de Rosmini no parte do facto da conscincia, parte
da revelao do ser Absoluto e Divino. Este ser a causa
criadora de todas as coisas. Gioberti resume a sua filosofia
na seguinte frmula O ser cria o existente. As doutrinas
filosficas de Gioberti foram expostas sobretudo na Teoria
do sobrenatural, 18S8, na Introduo Filosofia, 1840, na Pro-
tlogia, editada postumamente, em 1857. notvel ainda, posto
que pouco estudado, o livro Del btumo, 184$, com uma exposio

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geral da tica mas no referida ao direito. Para Gioberti, a rao italiana, ideia unuito provavelmente pouco do agrado
lei moral necessria, absoluta e imutvel, identificando-se do prprio Pontfice. Das obras de Balbo, adquiriu particular
com a prpria divindade. O homem tem por misso cooperar renome a Esperana da Itlia, de 1843, mas merecem tam
nos desgnios da Providncia e secund-los com todas as suas bm citao as publicaes pstumas, Pensamentos e exemplos,
foras. A Poltica na civilizao presente, As Revolues, em que se
So de contedo poltico outras obras importantes de Gio elevou a consideraes de carcter universal.
berti. Props-se levantar o esprito italiano; ao servio desse Engenho portentoso, que especulao filosfica podia ter
escopo publicou o livro intitulado Do 'primado moral e civil dos dado notabiissimo contributo, se o no tivessem impedido as
italianos (1843), redigido em estilo um pouco retrico e empo lutas pela unidade e liberdade nacionais, foi o do genovs
lado mas no inteiramente destitudo de eloquncia e de efic Giusepe Mazzini (1805-1872). Os seus Scritti editi e inediti
cia. Este livro suscitou grande entusiasmo; quis-se ver nele foram reunidos primeiro em 18 volumes, (1805-1872), e pos
um bom augrio para a sorte da ptria num futuro prximo. teriormente em edio nacional de 100 volumes, que contm
Tanto mais amargas foram, por isso, as desiluses trazidas tambm o seu epistolrio, 1906-1943. Mazzini concebia a vida
pelos acontecimentos de 1848 e 1849. Delas d testemunho outra como uma misso assinada tanto aos indivduos em si como
obra de Gioberti: Da renovao Civ da Itlia, publicada em s naes, por Deus, no sentido de todos cooperarem no pro
1851. O ideal poltico de Gioberti tanto quanto se apreende gresso moral humano. Na sua doutrina o dever dos homens
do Primado, foi guelfo, ou melhor, neo-guelfo. Delineou de pensar, operar e combater pelo triunfo do bem sobre o
a unificao dos Estados italianos sob a forma federativa, mal, reveste-se de um significado caracteristicamente religioso.
debaixo de hegemonia do Papa. Este ideal foi ento partilhado Essa lei deve dominar em absoluto na teoria e na prtica.
por muitos. Os factos, contudo, no lhe corresponderam. As A essa santa, inexorvel, dominadora ideia do dever, norma
preocupaes polticas e tambm a 'brevidade da vida, impediram nica da vida, deve tambm, segundo Mazzini, subordinar-se
que o engenho filosfico de Gioberti, que era certamente de a ideia do direito, a que chama, por isso, secundria, e que,
primeirssima ordem, desse todos os seus frutos. Teve muitos diz, no pode ser seno o fruto de um dever que se cumpriu.
sequazes, embora em nmero menor que Rosmini. Os escritos de Mazzini so maravilhosos pela nobreza e
Ao lado de Gioberti pode citar-se o historiador e poltico pela elevao do pensamento (recordemos, por exemplo, Inte
Csar Balbo (1789-1853), que desenvolveu uma actividade resses e princpios, 1835; F e futuro idem Vol. 5. da primeira
notvel ao servio da causa da independncia nacional. Era sua das citadas coleces, Os Sistemas e a democracia, 1849,
opinio que esse ideal deveria realizar-se mediante uma confe Vol. 7.; Deveres do homem, 1860, Vol. 18.; Aos Italianos, 1871,
derao dos Estados italianos, logo que a ustria abandonasse Vol. 16.), mas as mais das vezes tm carcter poltico e
os seus domnios na Itlia e voltasse os seus propsitos expan- polmico relacionando-se com questes e contingncias parti
sionistas para os Balcs. O programa de Balbo, semelhante ao culares e ocasionais. Por isso, estas obras contm referncias
de Gioberti, pode definir-se como neo-guelfo, por outras pala filosficas indirectas ou sumrias devidas mais ao sentimento
vras, como um liberalismo catlico. Daquele se afasta somente e intuio que anlise e ao raciocnio sistemtico. Pro
em pontos relativamente secundrios, como seja na sua adeso funda e quase mstica a sua crena nos ideais humanitrios
ideia da entrega ao Papa da presidncia da futura confede e no progresso.
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Estas ideias no valem somente para a Itlia, mas para sobretudo o discurso Da nacionalidade como fonte do Direito
todas as outras naes. A liberdade de um povo, escreve, das gentes, 1851, que veio a ser o programa da escola italiana
no vencer nem durar, a no ser com a f do direito de todos de direito internacional, cuja funo j Romagnosi previra.
liberdade. Adoro a minha Ptria, porque adoro o Ptria; Outro escritor de notvel importncia Carlos Cattaneo
a nossa liberdade porque creio no liberdade; os nossos direitos (180.1-1867), discpulo de Romagnosi e, como o mestre, incli
porque creio no Direito. A fraternidade entre todos os povos nado ao naturalismo e ao positivismo. Concebeu vasta obra
princpio essencial da doutrina de Mazzini, como a liberdade de sobre a Psicologia das mentes associadas, tema que ento ofe
todas as ptrias. A humanidade, diz, um s corpo, que deve recia vivssimo interesse. Sobre ele deu algumas palestras no
ser governado por uma s lei. Instituto Lombardo (1859-1863). Digno de meno, embora
Tais princpios so axiomas apoditicamente afirmados por ficasse incompleto, o seu ensaio Do Direito e da Moral, apa
ele; o seu sentido e valor so, porm, bem demonstrados pela recido em 1862 e, postumamente, em 1892. Em poltica sustenta
ardente e inflexvel defesa e afirmao deles ante toda a sorte a ideia de uma repblica federal, achando-se assim em certa
de objeces, e obstculos. oposio tendncia monrquica e ao programa unitrio de
Cabe, finalmente, destacar ao lado do ardor e eficincia Mazzini.
que dedica ao postulado da unidade da ptria, a defesa da neces De Romagnosi deriva igualmente Giuseppe Ferrari, de
sidade da educao moral do povo, e da colaborao a instituir Milo (1811-1876), no activo do qual temos de colocar os esfor
entre as vrias classes sociais, expressa na exortao aos ope os para que as doutrinas de Vico fossem estudadas e apre
rrios italianos para nacionalmente se associarem (cit. edio. ciadas (ele fez publicar uma edio da obra de Vico, em seis
Vol. 5., pgs. 248-264, etc.). Logicamente combateu, por isso, volumes, que anotou e fez anteceder de notvel ensaio). Tam
com energia todas as formas de intemacionalismo materialista, bm escreveu com vigoroso engenho, muito embora nem sempre
que j ento outros sustentavam em nome dos interesses de com mtodo rigoroso, uma Filosofia da Revoluo, 1851, e um
classe meramente particulares. Curso sobre os escritores polticos da Itlia, 1862. Como Cat
Podemos classificar de ecltico Terncio Mamiani (1799- taneo, foi tenaz defensor do federalismo. Mas a sua fama de
-1881), pois sucessivamente acusou a influncia de Gallupi, filsofo da histria teve a sua origem na Teoria dos perodos
de Rosmini e de Gioberti. Intentou a renovao do idealismo 1874,
polticos, segundo a qual a evoluo social se realiza sem
platnico. Nas seguintes obras tratou de temas filosficos- pre em quatro perodos, cada um deles correspondendo durao
- jurdicos: De um novo direito europeu, Teoria da Religio e de uma gerao (cerca de trinta anos). Ferrari designa assim
do Estado, 1868; Das questes sociais e, particularmente, dos estes perodos: o dos precursores, o dos revolucionrios, o dos
proletrios e do capital, 1882. Digna de meno a discusso reaccionrios e o dos solucionadores. So estes ltimos os que
que teve com P. S. Mancini (de Castelbaronia, perto de Avel- organizam as coisas segundo uma ordem estvel. Mas, nesse
lino 1817-1889), acerca da Filosofia do Direito e, em espe mesmo momento, iniciam os precursores novo ciclo evolutivo.
cial, do direito de punir (1841). Mamiani defende a orientao Semelhante esquematizao filosfica da histria, como alis
dogmtica idealista e, dentro dela, concebe a pena como exi todas as outras, encerra uma parte de verdade e uma parte
gncia absoluta; Mancini, inclinado ao positivismo, concebe de erro, pois a histria acaba sempre por refutar os esquemas
a pena em sentido relativo. De Mancini devemos recordar ainda rgidos.
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Emrico Amari (1810-1870) merece tambm ser citado (1862), utiliza as mesmas ideias na apreciao dos que contri
pela sua obra Crtica da cincia de legislao comparada, 1857, buram para o progresso da Filosofia do Direito na Itlia.
na qual continua dando-lhe, por vezes, novos desenvolvimen Tambm no devemos esquecer alguns escritores que,
tos e modificando-o em parte o pensamento de Vico no embora no .pertenam directamente quela escola, lhe segui
campo da Filosofia da histria, e, em especial do direito, parti ram em grande parte os princpios e mtodos: Joo Car-
cularmente no que toca ao direito comparado. mignani (1768-1847), o qual alm da citada obra histrica
So ainda de recordar, na histria do pensamento italiano, (Histria da origem e do progresso da Filosofia do Direito),
alguns partidrios do hegelianismo: Augusto Vera, de Amelia escreveu uma Teoria das leis de segurana social e uma mono
na Umbria (1813-1885), representante do hegelianismo orto grafia indita, Juris philosophies lineamenta (22). Com A Teo
doxo e intransigente; Bertrando Spaventa, de Bomba, perto ria das leis pretendeu sobretudo assentar o direito penal sobre
de Chieti (1817-1889), eficaz promotor do estudo da Filosofia bases filosficas. Nesta matria, foi seu discpulo o grande
alem e que se mostra infludo tambm ,por Kant. O seu hege jurisconsulto F. Carrara, P. L. Albini (1807-1863); escreveu
lianismo de certo modo combina-se com o kantismo. Nos Estu o Ensaio analtico sobre o Direito e sobre a cincia e a instnir
dos sobre a tica de Hegel (1869), evidenciou-se um notvel o poltica-legal (1839); o iivro Do princpio siopremo do
reelaborador, no de todo privado de originalidade, das dou Direito (185If); e os Princpios da Filosofia do Direito (1857).
trinas hegelianas tambm no campo da Filosofia do Direito. Nesta ltima obra, aproximando-se de outros autores, em espe
cial de Rosmini, diligenciou efectuar a distino entre direito
Apreciveis contribuies escola do Direito racional foram filosfico, direito da razo e direito positivo. B. Poli (1795-
dadas neste perodo por diversos autores italianos, alm de -1883) foi eclctico. Afirma a existncia de um Direito natural
Baroli e Tolomei, j atrs mencionados. As obras destes auto filho da razo (v. especialmente o ensaio Da reforma da juris
res no se distinguiram pela originalidade, mas continuam uma prudncia como cincia, no volume Ensaios de cincia poltico-
alta tradio de pensamento e no merecem por isso o olvido -legal, 18^1). F. Del Rosso, no seu livro Dever e Direito ou
em que caram. Lembraremos entre outros: C. Bon Compagni, Ensaio de Filosofia moral (18^5-18^7), analiza o conceito de
autor da Introduo cincia do Direito para uso dos italianos dever, o qual por ele deduzido do Direito. L. Ambrosoli, na
(1848); B. dAcQUiSTO, Curso de Direito natural ou de Filosofia sua Introduo jurisprudncia filosfica (18^6), seguiu, em
do Direito (1852); L. Pizzarelli, Curso Elementar do Direito parte, o caminho aberto por Romagnosi, mas tentou conciliar
da justia natural entre privados (1860); A. Catara-Lettieri, a Escola histrica com a escola racional. Tambm o mesmo
Introduo Filosofia Moral e ao Direito racional (1862, 2. intuito foi seguido por Alexandre De Giorgi, conhecido sobre
ed., 1872); P. Fiorentino, Programa de um novo Direito Filo tudo pela cuidada edio que nos deu das obras de Romagnosi;
sfico ou os princpios racionais do Direito segundo a ordem a estas estudou-as com pertinaz, embora infrutfero esforo,
lgica (1859); Vicente Pagano, Novos elementos de Direito procurando interpret-las e corrigi-las sua feio, e concili-
racional ou universal (1863) ; F. A. de Luca, Filosofia do Direito las com o espiritualismo. No admira assim que a influncia
ou Instituies completas de Direito natural e Direito pblico de Romagnosi surja mesclada com outras influncias bastante
(186S-1861f). No inoportuno recordar que o ensaio de B. Cri- heterogneas no Ensaio sobre os princpios fundamentais do
safulli Zappal, Autoridade dos Italianos na cincia do Direito Direito filosfico e, em particular, sobre a teoria do direito penal
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(1852). A De Giorgi se deve tambm longa e severa critica, a Lus Rossi, com o livro Da Filosofia do Direito (1853), e
feita do ponto de vista catlico, ao sistema de Ahrens: Exame ao abade Felice Toscano, com o seu notvel Curso elementar
do curso de direito natural do Prof. H. Ahrens (1853), e um de Filosofia do Direito (1860, 3.a ed. 1869), foram escritores
ensaio sobre A Filosofia do Direito e a Escola histrica (1863). mais presos das influncias de Gioberti.
Com a tradio romagnosiana, largamente entendida (que se Convm contudo advertir que no s os autores que acaba
manteve particularmente viva na Universidade de Pavia) pren mos de citar, como tambm os outros j antes citados, e os
dem-se tambm as Prlusioni de Alexandre Nova (A Filoso que indicaremos a seguir, acolheram implcita ou explicitamente
fia a Filosofia do Direito, 1862). nas suas doutrinas os princpios fundamentais da tica crist,
Notveis manifestaes de actividade deu tamlbm a Escola quer aceitando-os a priori, quer chegando a eles por diversas
catlica do Direito natural, de que fizeram parte alguns dos vias. Estes princpios, juntamente com a tradio clssica
autores j mencionados, como, por exemplo, com brilho de ori greco-romana, foram, por isso, no sem razo, considerados
ginalidade, Rosmini. Entre os principais representantes dela, outros tantos elementos da Philosophia perenis. A escola do
neste perodo, alm de Rosmini, devemos citar: Lus Tapa- direito racional est estreitamente ligada escola catlica, e
relli, de Turim (1793-1862), a quem se ficou a dever o tratado no exagero afirmar que em muitas das suas partes os res
filosfico mais amplo e reflectido sobre o direito em geral e pectivos programas coincidem. Este facto de fcil verifi
os seus vrios ramos Ensaio Teortico de Direito natural cao se se cotejarem as respectivas obras.
apoiado sobre os factos (1840-1843), alm de um resumo do
mesmo tratado: Curso elementar de Direito natural para uso De 1870 o nossos dias (Ardig, Vonni, Petrone, etc.)
das escolas (1845). Escreveu ainda uma obra que pode consi
derar-se um apndice ao comentrio da primeira, intitulada Os estudos de Filosofia do Direito na Itlia desenvolve
Exame crtico das ordens representativas na sociedade moderna ram-se ainda muito mais em pocas mais recentes. Realizada
(1854). Mateus Liberatori deixou^nos uns Ethicce et Iuris a unidade da ptria, Roma ficou sendo a capital, alvo de esfor
naturce lementa (1846) e Guilherme Audisio o Iuris naturce os e trabalhos seculares, a que no foram estranhos os do
et gentium privati et publici fundamenta (1852). Segundo os pensamento. A mente dos melhores italianos deixou de ser
mesmos princpios, mas com singular vivacidade e clareza de desviada, ou, pelo menos, passou a ser menos desviada do labor
ideias, P. Gioachino Ventura (1792-1861) discutiu tambm cientfico e filosfico pelas lutas polticas. Por outro lado, esse
os problemas fundamentais de direito pblico em Le powooir mesmo labor, at aquele momento tambm disperso por vrios
public chrtien (1858J e n o Essai sur le pouvoir public ou expo centros de cultura com to escassas comunicaes, passa a
sition des lois natures de Vordre social (1859), de que apa tender -para a unificao, isto , para uma melhor coordenao
receram edies italianas em 1860. de esforos, sem prejuzo, claro est, da variedade das opinies
Partidrios de Rosmini foram Francisco Melillo que nos e das escolas.
legou umas Instituies do direito natural e das gentes (1846, Ao mesmo tempo, tambm o pensamento italiano passou
2.a ed. em 1856) e um Manual de Filosofia do Direito para uso a ter contactos mais frequentes e activos com o pensamento
da juventude italiana (1869); e Ugolino Fasolis, com os Ele de outras naes. Na poca anterior, muito embora esse pensa
mentos da Filosofia e da Histria do Direito (1867). Quanto mento tivesse encontrado notveis e, por vezes, grandes enge
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nhos representativos manteve-se isolado. Desta sorte, a influn de Galileu, quanto ao passado italiano mais remoto, de Roma
cia italiana sobre o pensamento europeu, para c da Renas gnosi e de Cattaneo, quanto ao passado mais recente, verifi
cena, no chegou a ser to forte como o devia ter sido. S caremos que esta escola no deixava tambm de ter anteceden
em poca prxima da nossa se comeou a melhor relacionar tes em Itlia. Porm, o maior impulso recebeu-o das influncias
a filosofia italiana com a filosofia europeia. Foram sobretudo provindas de Comte, Darwin e Spencer, cujas obras foram
dois autores, B. Spaventa e L. Ferri, o primeiro j recordado largamente divulgadas e acolhidas com o maior fervor, no s
por ns, o segundo (1826-1895), professor em Roma, desde devido ao prprio mrito, como tambm por fornecerem novos
1871, os que se esforaram por tomar melhor conhecidos em argumentos contra as doutrinas tradicionais. O principal repre
Itlia os grandes sistemas filosficos estrangeiros, e no estran sentante do positivismo italiano foi Roberto Ardig, de Castel-
geiro os melhores pensadores italianos. A este propsito, didone perto de Gremona (1828-1920), que nos legou um sis
de citar o livro de Ferri, Essai sur Vhistoire de la Philosophic tema completo, no destitudo de originalidade. A sua activi
en Italic au dix-neuvime sicle, 2. vol., Paris, 1869. A crtica dade conquistou-lhe numerosos discpulos, dos quais mencio
kantiana, to fundamental para o desenvolvimento da Filosofia naremos aqui: G. Tarozzi, G. Machesini, E. Ferri e A. Gro-
moderna, foi divulgada por Carlos Cantoni (1840-1923) Felice palli. Das suas numerosas obras, recolhidas em onze volumes,
Tosco (1845-1911), Filippo Masci (1844-1923), Pedro Marti- recordaremos uma: A moral dos positivistas (1878-1879) a qual
netti (1872-1943) e outros. As doutrinas evolucionistas de na primeira edio abrangia tambm a Sociologia, publicada
Spencer, por outros propagadas, conheceram ainda maior difu mais tarde, depois de reelaborada, em volume separado. Tanto
so. E o mesmo se pode dizer de outras doutrinas, tanto no a Moral como o Direito so por Ardig encarados pelo lado
campo da Filosofia geral como no campo especial da Filosofia emprico ou fenomnico, ou seja: como factos. Estes so por
do Direito. ele estudados, segundo o critrio preferido, na sua formao
Indiquemos agora sumariamente os autores italianos que natural, atravs da passagem do indistinto para o distinto.
de 1870 at hoje deram qualquer contribuio Filosofia do No entanto, admite, alm do direito positivo que identifica
Direito. Procuraremos agrup-los, por comodidade de expo com o facto de poder um direito natural. Com esta
sio, tanto quanto possvel, segundo as respectivas afinidades, frmula designa, porm, Ardig uma simples idealidade ou
no sem advertirmos, porm, que uma rigorosa classificao actualidade psicolgica que prepara o direito do futuro, desti
impossvel, visto cada pensador ter caracteres prprios, nem nado a desterrar o direito do passado. O ideal absoluto do
sempre definidos e nem sempre redutveis a um nico deno Direito escreve Ardig no existe verdadeiramente. Afir
minador. mao exacta, sem dvida, se reduzirmos a realidade ao rela
tivo. Mas digno de nota que, apesar de tudo Ardig reconhe
No obstante subsistirem nesta poca todas as escolas da ceu, tanto quanto lhe permitiam a posio assumida e os prin
poca antecedente, uma delas recebeu poderoso incremento e cpios adoptados, a idealidade da Justia, por ele definida como
pode ser considerada como sendo a expresso tpica do pensa a fora especfica do organismo social.
mento moderno; a Escola positivista. De facto, foi esta a Abster-nos-emos de nos referir a outros positivistas, cuja
escola que, do final do sculo xix at aos primeiros lustros importncia para a nossa disciplina muito menor que a de
do sculo presente, dominou as restantes. Se nos lembrarmos Ardig. Haja em vista Andrea Angiulli (1837-1890), autor
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de um livro notvel sobre a Fosofia e a Escola (1888). Aqui mesmo quando se afastaram das suas doutrinas, sempre se
ocupar-nos-emos apenas dos partidrios do positivismo no confessaram gratos ao seu ensino.
campo especial da Filosofia do Direito. O positivismo mais rigoroso e intransigente, concebido
De todos o que gozou de maior autoridade foi sem dvida, maneira de uma investigao gentico-evolutiva do direito, de
Iclio Vanni (1855-1903) que dedicou alguns dos seus escritos uma fenomenologia do direito, teve em Salvatore Fragapane
todos alis bastante meditados a problemas metodol (1868-1909) de Licodia Eubea, prximo de Catania, um repre
gicos. Assim por ex.: Primeiras linhas de um 'programa crtico sentante vigoroso. Fragapane sustentou com Vanni uma pol
de Sociologia (1888); O 'problema da Filosofia, na cincia e mica viva e ampla, pois acusava-o de eclctico. A sua obra
na vida do nosso tempo (1890); A funo prtica da Filo vasta constitui o testemunho do seu vigoroso engenho, embora
sofia do Direito considerada em si e em relao ao sociologismo no tivesse dado todos os frutos que dela se esperavam, pois
contemporneo (1894); O Direito na totalidade das suas rela foi cortada, como j aconteceu de Vanni, por uma morte
es e a investigao objectiva (1900); A teoria do conheci prematura: Contratualismo e Sociologia contempornea (1892).
mento com introduo sociolgica e a exigncia crtica do posi As suas obras O problema das origens do Direito (1896);
Da Filosofia do Direito na actucil organizao dos estudos
tivismo (1902). Ao seu fino esprito cientfico no podiam,
(1899); Objecto e limites da Filosofia do Direito; Os critrios
porm, escapar as fraquezas, na verdade irreparveis, do pro
da limitao positiva da Filosofia do Direito (vol. i, 1897);
grama positivista, a que aderira completamente. Por exemplo,
As relaes gnoseolgicas e prticas da Filosofia do Direito
no lhe podia escapar a dificuldade que consistia em querer
(vol. ii, 1899); Escoro de uma fenomenologia pura do Direito
retirar da experincia os critrios que a tomariam possvel;
entendida como Filosofia (vol. hi que ficou incompleto) ates
ou em querer basear nos factos, cuja estimativa se pretende
tam um vigoroso engenho, capaz de produzir outros frutos, se
efectuar, os prprios valores ticos ou deontolgicos, sem os
a morte prematura o no levasse, como j o fizera a Vanni
quais essa estimativa seria impossvel. Por isso, arvorou-se em
e a Petrone.
defensor de um positivismo crtico, ou, por outras palavras, de
Pertencem igualmente escola positivista os seguintes auto
um conbio do positivismo com a crtica conbio de ante
res (21): R. Schiattarella, Os pressupostos do direito cient
mo condenado esterilidade, ou, pelo menos, a escassa fecun
fico e questes afins de Filosofia contempornea (1881, 2.a ed.,
didade, devido ao carcter profundamente heterogneo dos seus 1885); G. Vadal Papale, Moral e Direito na vida (1881);
termos. Os escritos de Vanni e acrescentemos aqui aos j Darwinismo natural e Darwinismo social (1882); V. Wau-
indicados a monografia intitulada Os estudos de H. S. Maine train Cavagnari, O ideal do Direito (1883); As leis da orga
e as doutrinas da Filosofia do Direito (1892) (2S) e as Lies nizao social (1890); P. Cogliolo, Filosofia do Direito privado
de Fosofia do Direito, dadas estampa em 1904, depois da (1888, 3.* ed., 1936); G. dAguanno, A gnese e a evoluo do
morte prematura do autor tm contudo grande valor pelo Direito civil segundo o resultado das cincias antropolgicas
alto grau de conscincia que acompanhou as investigaes, a e histrico-sociais (1890); A. Majorana, Teoria sociolgica
excelente informao e a lucidez da forma. Devido a estes seus da constituio poltica (2.* ed., 1894); M. A. Vaccaro, As bases
dotes, Vanni foi ptimo mestre, e na sua escola se formaram do Direito e do Estado (1893); e V. Miceli, Estudos de Psico
alguns dos professores que ensinaram esta matria e que, logia do Direito (1902), As fontes do Direito no ponto de vista
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psquico-social (1905), A norma jurdica (1906), Princpios de to originais ao mtodo rigorosamente indutivo, deixou impre-
Filosofia do Direito (1914, 2.a ed., 1928) obras em que consi judicadas as perspectivas que permitem diversa considerao
derou sempre o Direito pelo aspecto psicolgico, como fen filosfica do direito.
meno de convico colectiva. Alm destes, citemos ainda: Outros autores, se no directamente, pelo menos como parte
G. Dallaei, D os novos fundamentos da Filosofia do Direito da fenomenologia social, tal como esta era entendida pelo posi
(1896), A necessidade do positivismo crtico para o estudo da tivismo, trataram do Direito nas suas obras de socilogos ou
Filosofia do Direito (1896), A necessidade do positivismo cr economistas. Esto neste caso: V. Pareto (1848-1923), Tratado
tico para o estudo da Filosofia do Direito (1903); O novo contra- de Sociologia Geral, 1916, 2.a ed., 1923; A. Loria (1857-1943);
tualismo na Filosofia social e jurdica (1911); A Groppali, A teoria econmica da constituio poltica (1886), obra que
Os caracteres diferenciais da Moral e do Direito segundo a ampliou e republicou com o ttulo de As bases econmicas da
escola positiva inglesa (1901); Les de Sociologia (1902); constituio social (4.a ed., 1913); A sociologia, sua tarefa e
0 problema do fundamento intrnseco do Direito no positivismo suas escolas (1901); e 'bem assim A. Asturaro, A sociologia,
moderno (1901t); Filosofia do Direito (1906, 2.a ed. reelaborada, os seus mtodos e as suas descobertas (1896, 2.a ed., 1907);
1944); F. Puglia, A funo do Direito na dinmica social O Materialismo histrico e a Sociologia geral, (1901f); Socio
(1903); A luta pelo Direito e pela evoluo social (1903); logia poltica (1911); E. de Marinis, Sistema geral, (190Jf);
Unhas gerais de um sistema de Filosofia do Direito (1907); Sistema de sociologia (1901); Sociologia poltica (1911);
T. Labbiola, Imperativo jurdico e adeso espontrea (1905); F. Squillace, As doutrinas sociolgicas (1902); etc. Muitos
Razo, funes e desenvolvimento da Filosofia do Direito estudos sobre este argumento e sobre o Direito foram tambm
(1906); Da ideia de justia (1906); A. Falchi, A s exigncias publicados na Revista italiana de Sociologia (1897-1920). Os
metafsicas da Filosofia cio Direito e o valor do apriori (1910); fenmenos da vida social na sua conexo com a criminalidade
A teoria do Direito no sistema da Filosofia jurdica (1926); foram amplamente tratados pela Escola positiva do Direito
Nesta ltima obra pretendeu Falchi refutar as Objeces diri penal, fundada por Csar Lombroso (1835-1909): O homem
gidas ao positivismo jurdico. E ainda: Alexandre Levi, Para delinquente (5.a ed., 1896-97), O delito poltico e as revolues
um programa de Filosofia do Direito (1905); Contribuio para (1890), e por E. Ferri, cuja Sociologia criminal (5.a ed., 1929)
uma teoria filosfica do ordenamento jurdico (1913); Filo resultou da ampliao de uma outra obra, publicada em 1881,
sofia do Direito e tecnicismo jurdico (1920); Ensaios de teoria Os novos horizontes do Direito e do processo penal. R. Garo-
do Direito (192Jf) obras em que, ultrapassando a esfera dos falo e S. Sighele pertenceram igualmente a esta escola que
dados empricos, dedica particular ateno natureza lgica foi, sem dvida, uma das mais vigorosas e eficazes manifes
do Direito e oferece notveis observaes. E finalmente: taes do positivismo italiano, acordando em muitas partes
G. Nardi-Greco, Sociologia jurdica (1907); F. Cosentini, do mundo tantos aplausos como discordmcias. Pode contudo
A reforma da legislao civil (1911), Sociologia (1912) e notar-se que algumas das suas concluses prticas, bem como
Filosofia do Direito (1914); G. Mazzarella, A unidade elemen a reforma racional dos institutos penais e dos meios de pre
tar dos sistemas jurdicos (1922) em que particularmente se veno e de defesa contra os delinquentes, poderiam igualmente
atende etnologia jurdica, e R. Vacca O Direito experimental derivar-se, e acaso melhor, de premissas filosficas muito
(1913), que, embora mantendo-se fiel nas suas investigaes diferentes.
192 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

Afim da orientao positivista, na medida em que atende


s ao estudo dos factos, mas distinta dela na atitude que
adopta na considerao dos mesmos factos, a orientao da
escola histrica ou neo-histrica representada sobretudo por
Carle. Semelhante orientao tem a sua origem em Vico e
na tradio por ele iniciada e, desde ento, sempre viva em
Itlia. A ela se agregaram alguns elementos desgarrados do
sistema de Romagnosi e, principalmente, as contribuies rece
bidas da Escola histrica do Direito. Indirectamente, pelo menos,
tambm nela influiu o idealismo objectivo de Schelling e
Hegel. Mais que uma verdadeira escola, trata-se de uma orien
tao, de uma tendncia, da qual se acham vestgios tambm
em pensadores de carcter eclctico ou em adeptos de outras
escolas. Para o elemento histrico, considerado necessrio na
cincia filosfica do Direito como princpio essencial apelou
tambm, por exemplo, em vrias obras, A. Cavagnari, Orien
tao moderna da Filosofia do Direito (1870); Ensaio de Filo
sofia jurdica segundo os cnones da escola histrica (1865);
Elementos naturais, histricos e filosficos do sistema do
Direito (1876); Curso moderno de Filosofia do Direito (vol. i,
1882, vol. n, 1892, vol. m, 1907), publicado com o ttulo Prin
cpios crticos da cincia poltica do Estado. Estas obras encer
ram frmulas e conceitos assaz heterogneos que o autor no
chegou a reunir em sistema.
No imune de certo eclectismo, mas muito mais vigoroso
e coerente nas suas afirmaes, foi Giuseppe Carle, de Chiusa
di Pezio, no Piemonte (1845-1917) com os seus Programas do
Ensino da Filosofia do Direito (187k), Ensaios de Filosofia
social (1875), A vida do Direito nas suas relaes com a vida
social (1880, 2.a ed. 1890) e A Filosofia do Direito no Estado
moderno (vol. i, 1903). Ficou incompleta a ltima obra citada.
O autor, porm, foi um benemrito dos estudos da Filosofia
do Direito, no s pela importncia dos seus trabalhos como
tambm pelo ensino a que, na Universidade de Turim, larga e
devotadamente se entregou. Em obras de amplas perspectivas,
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 193
inspirando-se sobretudo nas tradies do pensamento jurdico
e filosfico italiano (particularmente no Direito romano, em
Vico e em Romagnosi) e procurando desenvolv-las em har
monia com o pensamento europeu do seu tempo, Carle estudou
a gnese e o desenvolvimento histrico das doutrinas jurdicas
positivas e das instituies sociais e polticas. Nestas investi
gaes mostrou-se possudo de um esprito mais sinttico que
analtico, mais construtivo e assimilador do que dialctico e
crtico. Dele no pode afirmar-se que meditasse o significado
mais profundo da crtica kantiana. Seguiu, em parte, as dou
trinas de Comte e Spencer, mas tentou evitar-lhes a unilatera-
lidade e super-las com uma viso integral dos vrios elementos,
especialmente psicolgicos, que no seu entender determinam
a vida da sociedade e do direito.
A obra de Carle foi dignamente continuada, quer na
ctedra quer no livro, pelo seu discpulo Giole Solari, que
dedicou obra do mestre, aos seus precedentes e s suas
conexes, uma monografia preciosa: A vida e o pensamento civil
de G. Carie (1928). Mais profunda e directamente informado
que o seu mestre sobre os grandes sistemas de Filosofia moderna,
nomeadamente do hegeliano, Solari ressente-se dessa influncia
na sua orientao, sempre no sentido do historicismo. Numero
sas e notveis foram contudo as suas contribuies para a
histria da Filosofia do Direito, pois as suas investigaes
eruditas foram sempre acompanhadas de crtica severa. Cita
remos as seguintes obras: A escola do direito natural nas dou
trinas tico jurdicas dos sculos XVII e XVIII (190b); A. ideia
individual e a ideia social no direito privado (P. i, 1911, P. n,
1940, com o ttulo Historicismo e direito privado); Estudos
histricos de Fosofia do Direito (19}9).

A escola hegeliana propriamente dita, que se manteve


sobretudo na Itlia meridional, teve como representantes prin
cipais, alm dos j citados Vera e Spaventa, A. C. de Meis
(1817-1891), discpulo do segundo e autor de alguns ensaios

P D-I3
194 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 195

de Filosofia poltica (como: O Soberano (1868), nova edio do direito deriva um sistema de exigncias racionais que devem
devida a Croce (1928); O Estado (1869); os dois ensaios foram encontrar satisfao no prprio direito positivo. O Estado,
reeditados por F. Battaglia, no vol.: Os problemas do Estado segundo Filomusi Guelfi, um organismo tico e, simultanea
Moderno; P. Dercole (1831-1917), A pena de morte e a sua mente, um organismo jurdico. Nestas teses so facilmente
abolio (1875); R. Mariano (1840-1912), A librdade de cons identificveis as influncias assinaladas.
cincia (1875); O indivduo e o Estado nas relaes econmico- Semelhantes a estas, mas acusando mais forte inclinao
-sociais (1876). A melhor parte da actividade destes escritores para o historicismo, so as doutrinas de Lus Miraglia, de
e de outros da mesma escola foi contudo dedicada Filosofia Reggio na Calbria (1846-1903), que leccionou durante muitos
teortica e a certos problemas da Filosofia moral e jurdica. anos Filosofia do Direito na Universidade de Npoles. A ele
Mas Hegel teve influncia mais eficaz, embora no exclu ficamos a dever amplo e douto tratado, a sua Filosofia do Direito
siva, na formao intelectuail de alguns jurisconsultos e fil (1885, 3.a ed., 1903), que todavia, nunca passou do primeiro
sofos do direito, dos quais devemos recordar agora Filomusi volume. Neste volume publicou ele a refundio dos seus escri
Guelfi e Miraglia. tos menores, como, por exemplo, o ensaio sobre os Princpios
Francisco Filomusi Guelfi (1842-1922), discpulo de fundamentais dos diversos sistemas de Filosofia do Direito e
B. Spaventa, acusa ainda a influncia do irmo deste, o patriota da Doutrina tico-jurdica de O. O. Hegel (1873). Particular
e estadista Slvio Spa venta (1822-1883), sobretudo no tocante mente notveis nesta obra so as consideraes filosficas sobre
concepo do Estado. Deteve por muito tempo, com suma os institutos de direito privado. Na sua parte mais geral, ins
dignidade e elevao de pensamento, a ctedra de Direito civil pirada sempre pelo intuito de conciliar o elemento ideal ou
e de Filosofia do Direito na Universidade de Roma. Encontra racional com o elemento positivo do direito, notrio o esforo
mos, a, juntamente com elementos hegeanos, elementos vichia- dispendido para harmonizar os sistemas mais opostos, reco
nos e kantianos nas suas doutrinas fundamentais, expostas na lhendo de cada um a sua parte de verdade; esforo que alis
parte introdutiva da sua excelente Enciclopdia Jurdica (1873, no ajudou, antes prejudicou, o efectivo aprofundamento espe
7.a ed. 1917) e nas suas Lies de Filosofia do Direito publicadas culativo.
apenas recentemente (1949). Notaremos entre os seus outros Temos de reservar aqui um lugar a Joo Bovio, de Trani
escritos, todos breves, mas todos profundamente meditados e (1821-1903), pensador singularssimo que nos deixou: O novo
notveis pela clssica nitidez do estilo: A doutrina do Estado verbo, Sistema de Filosofia universal (186b); Ensaio crtico
na antiguidade grega considerada nas suas relaes com a de direito penal (1872); Curso de cirwia de Direito (1877),
tica (1873); Do conceito do Direito natural e do Direito posi publicado com o ttulo de Filosofia do Direito (1885, 2.a ed.
tivo na histria da Filosofia do Direito (1874); Do conceito de 1894); Sumrio de Histria do Direito em Itlia, desde a
Enciclopdia jurdica (1876); A codificao civil e as ideias origem, em Roma, at nossos dias (1883, 2.a ed., com o ttulo:
modernas quie se lhe referem (1887). O direito por ele con Escoro de uma Histria, 1895). Foi sua ambio constituir
cebido como princpio de organizao e desenvolvimento, que um sistema, a que deu o nome de naturalismo matemtico.
determina a coexistncia da liberdade. A ideia suprema do Com este sistema julgava-se apto a superar o hegelianismo,
direito universal e absoluta, e realiza-se de forma concreta permanecendo alis num certo sentido positivista. Mas, na
e histrica como direito positivo, no qual sempre se encontra realidade, estava Bovio muito longe do positivismo e, pela
junto a um carcter de relatividade um elemento ideal. Da ideia
196 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 197
sua tendncia abstracta e logicista, muito mais prximo daquilo natural; nega, portanto, que os homens tenham direitos inatos,
de que se queria afastar: o racionalismo dogmtico de Hegel. naturais e inalienveis; afirma a amoralidade da poltica
Ele prprio, em 1864, escreveu: Se a filosofia de Hegel no e a anterioridade da poltica moral; sustenta que o Estado
verdadeira, nenhuma outra a ultrapassa em verdade, nenhuma deve conceber-se como potncia e no como justia, e que deve
se lhe compara em coerncia. assim que sustenta a ideia de considerar-se morta a incua ideia dum Direito internacional
evoluo, embora mais como sistema dialctico do que como como legislao moral da humanidade. Estas suas doutrinas
resultado da experincia. A natureza faz-se pensamento, o pen que importam, manifestamente, o repdio dos mais elevados
samento faz-se histria. Nas suas obras dedicadas ao direito ideais humanos, no o impediram contudo de se classificar a
abundam as formas conceituosas e, por assim dizer, lapidares, si mesmo como liberal e de ser por muitos reputado como um
embora no raro paradoxais. Eis um exemplo: O Estado smbolo do liberalismo.
um meio geomtrico proporcional entre a Igreja e o Ateneu. Gentile nos seus Os fundamentos da Fosofia do Direito
Mas falta-lhe a anlise e a elaborao cientfica. Por isso, apesar (1916, 3.a ed., 1937) cfr. a obra pstuma Gnese e estrutura
de ter tido numerosos admiradores e da sua exemplar rectido, da sociedade (1946) define o direito como um querer j
nunca teve nem podia ter tido continuadores. querido, considerando-o anttese da Moral: vontade em acto.
Posteriormente inspiraram-se tambm em Hegel dois dos Seria fcil opor a esta concepo que o direito no apenas
mais insignes pensadores italianos contemporneos: Benedeto conformidade a uma norma j dada. mas, acima de tudo, cria
Croce, nascido em 1866, em Pescasseroli, na Itlia Meridional, o dessa mesma norma, na sua figura especfica, ou seja
e Joo Gentile, de Castelvetrano, na Siclia, (1875-1944), ambos determinao daquele critrio fundamental graas ao qual o
grandes benemritos pelo impulso que deram aos estudos his lcito se distingue do ilcito nas relaes entre vrios sujeitos.
tricos e filosficos. Contudo no aprofundaram as investiga Esta doutrina, por outro lado, desconhece ainda o carcter
es acerca do direito nem lhe penetraram a natureza. Croce originrio e sui generis do prprio direito, considerado como
Reduo da Fosofia do Direito Filosofia da Economia produto necessrio do esprito humano.
(1907, 2.tt ed., 1926); Filosofia da prtica; Economia e Btica, Estes defeitos to patentes e estranhos fazem recordar o
(5.a ed., 1945); Elementos de poltica (1925) desconhece famoso dito ciceroneano Nihil tam absurde did potest, quod
inteiramente a ndole tica e normativa do direito na sua tenta non dioatur ab aliquo philosophic, mas no impediram que as
tiva de o reduzir Economia. Fcil foi mostrar-lhe o erro de doutrinas citadas lograssem certo eco e exercessem certo influxo
semelhante concepo. (Vejam-se as nossas observaes na sobre diversos cultores da Filosofia do Direito influxo por
Revista Internacional de Fosofia do Direito, xv, 1935 pgs. 617, ventura devido fama conquistada pelo autor em outros cam
622, xvi, 1936, pgs. 567, 569). E, na verdade, singular que pos do saber. Mas por amor da verdade deve acrescentar-se que
Croce, profundo estudioso da obra de Vico, no tenha desco nenhum deles as aceitou sem reservas, correces ou interro
berto que o direito manifestao prpria e distinta da mente gaes. Mesmo dedicando quelas doutrinas uma ateno, em
humana, isto , uma autntica categoria. E isto exactamente nosso entender imerecida, souberam desenvolver o prprio pen
como a Moral, com a qual compartilha o carcter da universa samento em trabalhos dignos de nota: Giuseppe Maggiore,
lidade. Considerando fundamento nico do Direito a conve A unidade do mundo no sistema do pensamento (1913); O Di
nincia econmica, Croce refuta e combate a ideia do Direito reito e o seu processo ideal (1916); Fosofia do Dirdto (1921);
198 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 199

A equidade e o seu valor no Direito (1923); W. Cesarini Sforza, por atenderem aos problemas levantados pela vida moderna.
0 conceito do Direito e a jurisprudncia integral (1913); Ius Nesta tendncia se integrou o abade Vicente Lilli (1837-1905),
e directum (1930); Objectividade e abstraco na experincia contemporneo dos autores citados, professor em Messina desde
jurdica (1934); Guia para o estudo da Filosofia do Direito 1886, e que nos deixou as seguintes obras: Teorias fundamentais
(1945); A. E. Cammarata, Contribuio para uma crtica gno- da Filosofia do Direito (1877); Filosofia do Direito (1880);
seolgica da jurisprudncia o problema do Direito em rela Crtica da teoria tico jurdica de J. S. Mill (1889), Manual
o com o problema do Estado (1925); O conceito do Direito de Filosofia do Direito (1903). Merecem igualmente ficar aqui
e a pluralidade dos ordenamentos jurdicos* (1926); O signi consignados os nomes de A. Burri, As teorias polticas de
ficado e a funo do facto* na experincia jurdica (1929); S. Toms e o moderno direito pblico (1884); V. Rivalta,

Limites entre o formalismo e a dogmtica nas figuras de quali A renovao da jurisprudncia filosfica segundo a escolstica
ficao jurdica (1936). (1888); Direito natural e positivo, ensaio histrico (1898);
G. B. Biavaschi, Origem da fora obrigatria das normas jur
dicas (1907); O problema da autoridade civil no direito pblico
vigente (1910); A crise na Filosofia do Direito (1913, 2. ed.,
Mantendo uma tradio constante, continua tambm, du 1922); A concepo filosfica do Estado moderno (1918, 3.a ed.,
rante este perodo, desenvolvendo-se progressivamente, o tra 1918), com o ttulo, A moderna concepo filosfica do Estado
balho da escola catlica de Filosofia do Direito. Esta, sem se (1924); O direito natural no moderno pensamento filosfico-
desnortear com a expresso de opostas doutrinas, inflexivel - jurdico (1953); F. Aquilanti, Filosofia do Direito, vol. i, Pres
mente sustenta a grande ideia do Direito natural. Este, segundo supostos, Histria, vol. n, Teoria (1916); M. Cordovani, O di
a mesma escola (que neste pensamento clssico una), reito natural na moderna cultura italiana (1924) reeditada no
o fundamento do Direito positivo. Por outro lado, a lei natural vol., Catolicismo e idealismo (1928); Lineamentos tomistas de
funda-se na vontade e sabedoria divinas. uma Filosofia do Direito (1934); O cidado e o Estado na Filoso-
Representantes desta escola so, logo a seguir aos que j fia de S. Toms de Aquino (1944); F. Olgiati, O renascimento
deixamos indicados atrs, os seguintes: Giuseppe Prisco (1836- do direito natural em Itlia (1930); A reduo do conceito filos
-1923), arcebispo de Npoles, Metafsica da Moral, ou seja tica fico do Direito ao conceito da Justia (1932); O conceito de Juri-
geral (1865); Princpios da Filosofia do Direito, baseados na dicidade e S. Toms de Aquino (1943); O conceito de juridicidade
tica (1872); 0 Estado segundo o Direito e segundo os ensi na moderna cincia do Direito (1943); L. Sturzo, A comunidade
namentos de Leo XIII (1886); Jlio Costa Rossetti (1841- Internacional e o direito de guerra; G. Gonella Classificao
-1900), Philosophia moralis seu Institutiones Ethicce et iuris dos conceitos de natureza na Filosofia do Direito (1933); A pes
naturalis (1886, 2. ed., 1892); e Flix Cavagnis (1841-1906), soa na Filosofia do Direito (1938); A crise do contratulismo
Noes de direito publico natural eclesistico (1886), tambm (1938); A noo do bem comum (1938); Pressupostos de uma
publicado em vrias edies latinas. A estes outros se segui ordem internacional (1942); Princpios de uma ordem social
ram, os quais, fundando-se nos mesmos princpios, s suas (1944); V. Viglietti, Corporativismo e Cristianismo (1934);
obras imprimiram carcter menos dogmtico, quer por toma Ideia e conceito do Direito (1935); A lio de um Mestre (1934)'>
rem em considerao as doutrinas de escolas diferentes, quer Premissas metafsicas da doutrina, etc. (1938); S. Romani,
200 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 201

As bases da Moral e do Direito (1935); De norma iuris (1987); Assim, motivos rosminianos, no desacompanhados de cr
A. Brucculeri, As doutrinas sociais do catolicismo; A justia ticas dirigidas ao prprio Rosmini, encontram-se na obra assaz
social; A funo social da propriedade; O Estado e o indiv notvel de Lus Mattirolo, Princpios de Filosofia do Direito
duo; A ordem internacional, etc., (1936-1942); A. Messineo, privado e pblico (1871). Este autor tentou, por exemplo, con
Justia e expanso colonial (1937); O direito internacional na ciliar a escola racional, ou jurdico-filosfica, com a Escola
doutrina catlica (1942, 2.a ed., 1944); G. Della Rocca, O Es histrica. J com Augusto Conti se nos separa um seco e vo
tado tico (1938); G. Graneris, Phosophia juris (1943); Gno- dogmatismo ideolgico, que dir-se-ia ignorar os problemas levan
seologia no pensamento de Vico (1945); Contribuies tomistas tados ao pensamento moderno pela crtica kantiana: O bem no
Filosofia do Direito (1949); A. Oddone, A resistncia s leis verdadeiro ou Moral e Direito natural (1813, 2.a ed., 1884). Por
injustas segundo a doutrina catlica (1944-1945) iin Civ. Cat- sua vez Lus Lucchini, Filosofia do Direito e da Prtica sobre
tlica, Quad., 2262 e 2270; S. Lener, A certeza do Direito e a base da evoluo csmica (1874) que se ligou s doutrinas
o Direito natural (1950). da escola racionalista, e a um vago evolucionismo naturalstico,
escreveu sobre a nossa disciplina, quando jovem, e tomou-se
Estes escritos, e no poucos outros, embora designais em
depois clebre penalista. s tradies filosfico-jurdicas se
importncia, testemunham, com efeito, a actividade do pen
mantm tambm fiel, refreando o evolucionismo nascente, G. S.
samento catlico italiano no campo da Filosofia do Direito.
Tempia, De alguns lineamentos da ideia de lei jurdica (1880),
Relembre-se, por outro lado, quanto dissemos a propsito da
obra republicada na edio pstuma dos seus Vrios escritos
efectiva adeso de escritores de diferentes escolas aos mesmos
sociolgicos e jurdicos, com prefcio de C. F. Gabba (1891),
princpios e sobretudo s mesmas concluses.
cuja vida to curta (1855-1889) o impediu de dar ao seu pen
Suprfluo recordar, pois universalmente conhecido, que
samento mais amplos e rigorosos desenvolvimentos. Pobre de
as mximas fundamentais do Cristianismo no tocante ao direito, contedo filosfico e, alm disso, mesclada, a obra de D. Lioy,
ao Estado e sociedade receberam tambm ultimamente uma Da Filosofia do Direito (2. vol., 3.a ed., 1887-1888, 4.a ed.,
autorizada e rigorosa expresso, para as circunstncias pre 1907), vertida para vrias lnguas estrangeiras mas que pouco
sentes, nas mensagens do Pontfice Pio xii. A estas se referem deve ter concorrido para acreditar o pensamento italiano. No
particularmente, com amplos comentrios, as duas obras de so melhores os escritos de G. Abate Longo: Introduo ao
Gonella que citamos. Estudo da Filosofia do Direito (1880), Princpios da Filosofia
do Direito (1881), Fosofia do Direito considerada nas sum
Se as escolas e orientaes assinaladas tiveram na Itlia, modernas orientaes (1885), e A lei do Direito (1888), em que
durante o ltimo quartel do sculo xix e incio do actual, pre aparecem frmulas de doutrinas opostas, com aparente incli
domnio quase excslusivo, nem por isso fica tudo dito, pois temos nao para o positivismo, mas sem mostras de real aprofunda
ainda de nos referir aos escritores que, sem pertencerem a mento da matria. J mais dignos de ateno se nos deparam
qualquer delas, trataram contudo de assuntos da Filosofia do os estudos de Francesco Fisichella, o qual, se no nos legou
Direito. As suas obras possuem carcter eclctico e relacio tratado completo de Filosofia do Direito, agudamente discutiu,
nam-se de vrias maneiras com as doutrinas da poca prece porm, muitos dos seus problemas, a que aplicou critrio racio
dente. nal: Sobre o funda/mento do Direito de propriedade (1883),
202 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 203

Das relaes entre a Moral e o Direito (1886), A teoria dos mundo do esprito (1910). As suas Lies de Filosofia do Direito,
contratos na Filosofia do Direito (1890), Das obrigaes natu todas dadas na Universidade de Modena, nos anos 1898-1900,
rais (1889), etc. Recordemos tambm as monografias de carc foram publicadas em edio pstuma, em 1950. Especialmente
ter prevalentemente histrico, mas em que se encontram ele na obra O Direito no mundo do esprito, Petrone, no se limi
mentos filosficos, de F. Cazzaninga: A igualdade estudada tando a dedicar s doutrinas alheias crticas perspicazes, tentou
na histria e na cincia (1885); Ambiente, (1886); A equidade ainda delinear, embora sumariamente, o seu prprio sistema.
e as suas aplicaes (1888), G. Cimbali, com numerosos ensaios Neste reconduz o direito sua gnese ideal, isto , surpreen-
de carcter muitas vezes polmico (A vontade humana em dendo-o no momento em que brota da actividade produtiva
relao ao organismo natural, social e jurdico (2.a ed., 1898). do esprito. Tal princpio dialctico consiste, no seu entender,
A moral e o direito nas exigncias tericas e na realidade prtica na limitao correlativa do ego e do alter pela ideia geral e
(1898); Ensaio de filosofia social e jurdica (1903); Razo e comum de socius. Escusado parece sublinharmos os preceden
liberdade (1912), etc., em que reafirma sem aprofundar a tes e o alcance desta doutrina, pois nela est bem patente o
ideia do direito natural. influxo de Fichte e o dos resultados das investigaes psico
Mas uma verdadeira renovao dos estudos filosficos jur lgicas de Baldwin sobre o desenvolvimento da conscincia
dicos, em Itlia, foi a iniciada por um pensador que, pela qua pessoal.
lidade e importncia, de longe ultrapassa no s os escritores Nas teses de carcter sistemtico por exemplo, a res
que acabam de ser nomeados, como todos ou quase todos os peito da admissibilidade do Direito natural mostrou Petrone,
outros: Igino Petrone (1870-1913). Dotado de finssimo esip- verdade, algumas oscilaes e incertezas. Por outro lado, a sua
rito crtico e de genial intuio especulativa, viu e assinalou orientao especulativa nem sempre foi exactamente a mesma,
com admirvel clareza os defeitos do positivismo jurdico rei pois atravessou fases diversas. Alguns lhe censuram isto. Toda
nante. A sua palavra ardente, nem sempre isenta de tonalidades via justo reconhecer que os intuitos fundamentais do seu
enfticas, propugnou a necessidade de uma concepo mais pensamento permaneceram sempre os mesmos, pois teve como
elevada, capaz de penetrar, para alm do facto nu, a natureza preocupao constante reivindicar, criticamente, os supremos
eminentemente espiritual e tica do direito: concepo a que ideais ticos e jurdicos, em tempos que no eram certamente
chamou Idealismo crtico. muito favorveis a um semelhante programa. Da ser tanto
Entre os seus escritos, todos notveis, destacaremos os maior o seu mrito. A singularidade do seu temperamento
mais importantes: A fase recentssima da Filosofia do Direito filosfico derivava do facto de que Petrone era conjuntamente
na Alemanha (1895); A Filosofia do Direito Iva do idealismo um hipercrtico e um mstico. Nelo se conjugavam as subti
crtico (1896); O valor e os limites de uma psico-gnese da lezas da Escolstica e da gnoseologia moderna. Mas, ao mesmo
Moral (1896);. Este e o ensaio precedente foram reeditados, tempo, abrigava em si o profundo anelo de comunicar com o
com outros, no volume intitulado: Problemas do mundo moral Absoluto. Tinha uma aspirao afanosa e quase pattica de
meditados por um idealista (1905); Contribuio anlise dos atingir aquilo que o intelecto no pode compreender e a palavra
caracteres diferenciais do Direito (1897); A histria interna no sabe dizer. Da ainda o especial carcter dos seus escritos,
e o problema presente da Filosofia do Direito (1898); Limites em que no raro se sobrepe rigorosa demonstrao um lrico
do determinismo cientfico (1900, 2.* ed., 1903); O Direito no e apologtico incitamento.
204 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 205

Foi uma desgTaa, e no leve, para os estudos italianos, s por necessidade registamos aqui a outros, que no a ns,
o facto de grave doena, terminada por morte prematura, vir compete ajuizar.
perturbar e interromper a actividade de um pensador de eleio E que esta fosse a mais alta exigncia da nova poca, parece
como este. Ele merece um lugar conspcuo na histria da confirm-lo o grande nmero de escritores que nos primeiros
moderna Filosofia do Direito. decnios do nosso sculo se prepararam para a realizao deste
programa ou de outros semelhantes, como o das investigaes
Julgamos que a resenha at aqui feita mostrou j larga e anlises crticas sobre o conceito do Direito, os seus funda
mente qual era a situao da Filosofia do Direito ao iniciar-se mentos e suas conexes.
o sculo xx. Pode bem dizer-se que nesse momento ela atingiu Pode, portanto, falar-se hoje de uma escola crtica ou neo-
um ponto crtico: enquanto perduravam as correntes tradicio -crtica da Filosofia do Direito, embora semelhante designao,
nais, de natureza prevalentemente dogmtica, erguiam-se e pre que melhor se aplica ao mtodo do que aos princpios e teses
dominavam contra elas as tendncias positivistas. Vivaz se fundamentais, peque por excessivamente genrica. Talvez possa
mantinha ainda a corrente hegeliana, na sua direco emprica aceitar-se tambm a frmula idealismo crtico, j introduzida
e, por conseguinte, afim do positivismo quanto substncia. por Petrone. bvio que as denominaes, as classificaes
e os agrupamentos, nesta matria, s podem ter valor relativo,
Igualmente ambgua, a corrente historicista, se, por um lado
aproximativo, pois cada sistema dever ser apreciado em si
evocava Vico e utilizava as suas frmulas, por outro rejeitava-
mesmo. Mas no h dvida que a referida exigncia crtica
-lhe, ou no lhe aceitava francamente a metafsica, avizi
teve, por vezes eco e repercusses tambm no seio das mais
nhando-se assim da posio do relativismo positivista.
diversas escolas, como j tivemos ocasio de notar, e serve
Do contraste entre estas correntes opostas resultou, como
sobretudo para pr em relevo a inteno especulativa de certo
era inevitvel, um estmulo para a soluo crtica dos problemas
nmero de escritores.
da Filosofia do Direito. Assim nasceu a orientao que preten De entre estes faremos agora meno dos principais, mas
deu conciliar as legtimas exigncias da investigao histrica sem nos preocuparmos com distines e apreciaes particu
e positiva com as no menos legtimas exigncias da pura espe lares, impossveis nesta sumria resenha. Tais distines ficaro
culao, ou seja, da conscincia do absoluto valor da Justia. reservadas para outro momento e lugar: reserva que alis ple
Este programa implicava, antes de tudo mais, uma reviso namente se justifica, dada a complexidade de certos autores,
das premissas gnoseolgicas da matria reviso que no em cuja formao se encontram elementos e influxos das mais
podia dispensar a crtica kantiana, embora a utilizasse sem diversas origens, a respeito dos quais difcil dar em poucas
servilismo, antes procurando na medida do possvel integr-la linhas definio precisa. Acresce, por outro lado, quanto aos
e super-la. autores vivos ou ainda jovens, que o seu pensamento est ainda
Foi ao servio deste objectivo que foi concebida e realizada em vias de evoluir. Citamos pois aqui tambm para cada autor
a nossa modesta obra nos ensaios sobre o Sentimento jurdico somente algumas das obras mais significativas:
(1902), os Pressupostos filosficos da noo do Direito (1905)
e os outros, mais recentes, sobre a Justia (2.* ed., 1944), Ver Assim: F. Masci, A sociedade, o Direito, o Estado (1906-
dade na moral e no direito, etc. Mas sobre estes estudos que 1908, ed. pstuma em 1925); A. Pagano (1847-1930), As
206 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 207

questes prejudiciais da Filosofia do Direito (1901); A funo da Filosofia do Direito (1926); Tratado de Fosofia do Direito
prtica da Filosofia do Direito e o Direito natural (1906); (1947); C. Gray, O Direito no Evangelho e a influncia do
Introduo Filosofia do Direito (1908); O indivduo na tica Cristianismo sobre o direito romano (1922); O Direito como
e no Direito (1912-1913) A. Bartolomei, Lineamentos de uma ideia-fora, (1924); Para uma filosofia do direito positivo
teoria do justo e do Direito (1901); As razes da jurisprudn (1938); Realidade e transcendncia no progresso do direito
cia pura (1912); Lies de Filosofia do Direito (7.tt ed., 1942) (1943); C. Goretti (18661952); O carcter formal da fo
F. B. Cicala, Relao jurdica, direito subjectivo e pretenso sofia jurdica kantiana (1922); Os fundamentos do direito
(1909, 2.a ed., 1935); Fosofia e Direito, os Sumrios (1924- (1930); A normatividade jurdica; M. Ascoli, A interpre
-1927) A. Rav, Para uma doutrina geral do Direito (1911); tao das leis (1928); A justia (1930) A. Tilgher (1887-
O Direito como norma tcnica; O Estado como organismo tico -1941), Ensaios de tica e de Filosofia do Direito (1928)
(1914) Estes dois ltimos em nova publicao com o ttulo, F. Battaglia, A crise do Direito Natural (1929); Escritos
Direito e Estado na Moral idealista (1950) G. de Monte- sobre a teoria do Estado (1939); Novos escritos (1955);
mayor (1874-1939), Primeiros esboos de uma teoria Jurdica, Curso de Fosofia do Direito, 3 vols. (1943-1947);, nova ed.
Dos bens iguais de cada um (1914) A. Orestano (1873-1945), (1947-1950); Moral e histria na perspectiva espiritualista
Fosofia do Direito M. Baillari, Direito e Fosofia (1910- A. Poggi, Filosofia e Direito (1930); O. Condorelli,
-1912); O ideal e o real do Direito (1916, 2.a ed., 1932) E. di Direito e Autoridade (1930); Equidade e Direito (1934) D. A.
Carlo, Teoria pura e emprica do Direito, (1912); Sobre algu Cardone, O Direito e o Estado segundo a nova Fosofia da
mas questes da Fosofia do Direito (1914); O Direito natural vida (1930-1934) L. Caboara, Consideraes sobre o pro
na fase actual do pensamento italiano (1932); Filosofia do blema da justia (1930) A. Pekelis, O Direito como vontade
Direito (1940, 2.a ed., 1946) B. Donati, O elemento formal constante (1931) C. Esposito, Lineamentos de uma doutrina
na noo de Direito (1907); O respeito da lei perante o princpio de Direito (1923) E. Paresce, Direito, norma, ordinamento
de autoridade (1919); Fundao da cincia do Direito (1919); (1933-1935); A gnese ideal do Direito (1938) R. Treves,
O princpio do Direito (1933); A. Bonucci (1883-1925), O Direito como relao (1934); O problema da experincia
A orientao psicolgica da tica e da Fosofia do Direito jurdica (1938); Direito e Cultura (1947) N. Bobbio, A orien
(1907); Os fins do Estado (1915) S. Panunzio (1886-1944), tao fenomenolgica na filosofia social e jurdica (1934);
O Direito e a Autoridade (1912); Direito, fora e violncia Cincia e Tcnica do Direito (1934); Analogia na lgica do
(1921) G. Capograssi, Reflexes sobre a Autoridade e a Direito (1938); O costume como facto normativo (1942);
sua crise (1921); Anlise da experincia comum (1930); O pro Teoria da cincia jurdica (1950); Estudos sobre a teoria geral
blema da cincia do Direito, (1937) C. Perticone, Linea do direito (1955) L. Perego, O Direito na conscincia contem
mentos de Fosofia do Direito (1935); A concepo especulativa pornea e o Estado de equidade (1934); Filosofia do Direito
da actividade jurdica (1932); Regime poltico e ordem jurdica (1946) A. Banfi, Ensaio sobre o Direito e o Estado (1935)
(1934-1935); G. Folchieri (1881-1939); Escritos diversos do G. Giacomazzi (1891-1941) Problemas fundamentais do Direito
direito e filosofia, ed. pstuma, 1952; P. Gentile, O essencial (1935); Para a conscincia do Direito (1938) T. A. Castigila,
da Fosofia do Direito (1919); F. Costa, Ensaio sobre a A experincia jurdica e o conceito de Estado (1935); A expe
natureza do Direito (1919); Ainda sobre o problema central rincia jurdica e as regras da vida (1938)V. Crisafulli,
208 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

Sobre a teoria da norma jurdica (1935) G. Marchello, O pro


blema crtico do Direito natural (1936); A metafsica do sujeito
e o princpio especulativo do direito (1939); O problema da uni
dade social e o Direito (1946); L. Secco Ensaio sobre o proble
ma da interpretao das leis (1937); Dos mtodos de interpreta
o da lei (1939) G. Garilli, O conceito da sano (1938)
F. Lopez de On ate (1912-1944), Estudos filosficos sobre a
cincia do Direito (1939); A certeza do Direito, (1942, 2.a ed.,
1950); Compndio de Filosofia do Direito (1942)B. Leoni
O problema da cincia jurdica (1940); Para uma teoria irracio
nal no direito; G. Quadri, O problema da autoridade (1940-
-1947); Conscincia Jurdica e ideal de justia (1952); Homem
e pessoa (1953) F. DAntnio, Sobre alguns conceitos fun
damentais da doutrina do Direito (1940) L. Bagolini, O pro
blema do Direito (1941); Direito e cincia jurdica na critica
do concreto (1942); O significado da pessoa na experincia
jurdica e social (1946); Polazzolo, Consideraes sobre a natu
reza da aco e sobre o carcter da experincia jurdica (1941);
Contribuio para o estudo das relaes entre a economia e o
direito (1953) A. Attisani, Decorum e iustum con
tribuio para a teoria das relaes entre Moral e Direito
(1945) G. Calogero, Stica, Jurdica, Poltica (1946) E.
Opoches, O Estado e o problema da verdade (1948) D. Guidi,
A lei injusta (1948) D. Del Bo, A igualdade no Estado con
temporneo e outros ensaios (1950) A. Guzzo, A moralidade
(1950), P. II P. Piovani, Normatividade e sociedade (1949);
O significado do princpio da efectividade (1953) E. Vidal,
Consideraes sobre o fundamento de uma histria filosfica
do homem (1950); Sobre o tema direito e economia (1951)
G. Fass, A histria como experincia jurdica (1953)
G. Ambrosetti Racionalidade e historicidade do direito ( 1953)
P. L. Zampetti, O problema do conhecimento jurdico (1953)
A. PiGLiARi, Pessoa humana e ordenamento jurdico (1953)
L. Caiani, Os Juzos de valor na interpretao jurdica
(1954) R- de Stefano. O problema do direito no natural
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 209

(1955) V. Giorgiani, Neopositivismo e cincia do direito


(1956) R. O. Rechia, A lei injusta e outros ensaios (1957).

A tendncia cptica teve o seu principal representante


em Giuseppe Rensi (1871-1941), Lineamentos de Filosofia
cptica (1919, 2.a ed., 1921); A Filosofia da Autoridade (1920).
O mesmo autor, em fases anteriores do seu pensamento, defen
dera vigorosamente uma espcie de espiritualismo absoluto em
que admitia a ideia do direito natural: O fundamento filosfico
do Direito (1922); O gnio tico e outros ensaios (1912).

Alguns dos mencionados autores forneceram tambm con


tribuies interessantes para a histria das doutrinas filosficas
do Direito e do Estado. Assim o fizeram, por ex., G. Carmi-
gnani, G. Ferrari, F. Filomusi-Guelfi, G. Carle, G. Solari,
etc. Numerosas so, com efeito, as monografias dedicadas a
este assunto, sobretudo nos ltimos tempos; mas deve obser
var-se que (tambm por uma defeituosa reforma pedaggica)
a histria das doutrinas polticas tem sido mais cultivada que
a histria das doutrinas jurdicas, muito embora estas devessem
ter a primazia.
Acrescentemos lista das obras j referidas algumas des
tas monografias desnecessrio nos parecendo advertir que,
alm delas, trataram tambm do mesmo tema as obras siste
mticas de Filosofia do Direito, que lhe dedicaram captulos
no menos notveis pelo contedo. Assim: F. Ferri, Da Filo
sofia do Direito segundo Aristteles (1855); P. L. Albini,
Da doutrina filosfica de A. Genovesi sobre o Direito (1859);
F. Cavalli, A cincia poltica em Itlia, 4 vols. (1865, 1881);
C. Cantoni, G. B. Vico Estudos crticos e comparativos
(1867); G. Levi, As doutrinas do Estado de G. Hegel e as
outras doutrinas em tomo do mesmo argumento (1880-1884);
L. Ra VA, Celso Mancini Ensaio sobre as doutrinas polticas
italianas (1888); G. Cimballi Nicola Spedalieri (1888); L.
Rossi, Os escritores polticos bdlonhenses (1888); Dos escritos

F D-14
210 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 211

jurdioo-polticos inditos de Joo de Legnano (1898); G. La- (1925); Marclio de Pdua e a Filosofia poltica da Idade-Mdia
viosA, A Filosofia cientfica do Direito em Inglaterra (1897); (1928); Tomsio filsofo e jurista (1935); Lineamentos da his
G. Daguano, Compndio histrico da Filosofia moral e jurdica tria das doutrinas polticas (1936); F. Ercolle A poltica de
no Oriente e na Grcia (1900); G. D. Romagnosi, Filsofo e MachiaveTli (1926); O pensamento poltico de Dante (1927-
jurisconsulto (1902-1906); F. E. Restivo, A Filosofia do direito -1928); Bartlo e Althusio (1932); U. Mariani, Escritores pol
natural (1900); F. Ruffini, A liberdade religiosa, Histria da ticos agostinianos do sculo XIV (1927 nova edio, ampliada,
ideia (1901); V. Pareto, Os sistemas socialistas (1902); A. Bo- com o ttulo Igreja e Estado nos telogos agostinianos do
Nucci, A lei comum no pensamento grego (1908) e A revoga- sculo XIV) (1957); F. De Mattei, A poltica de Campanella
bilidade do direito natural na escolstica (1906); A. Levi, (1927); A histria das doutrinas polticas (1938); A. Gerbi,
Delito e pena no pensamento grego (1903); A Filosofia poltica A poltica setecentista (1928); F. Costa, Delito e pena na his
de G. Mazzini (1917); O positivismo poltico de C. Cattaneo tria do pensamento humano (1928); A. Passerin dEntrves,
(1928); F. P. Fulci, A Filosofia cientfica do Direito conside A teoria do Direito e da poltica em Inglaterra no incio da
rada no seu desenvolvimento histrico, (1906); A. Rav, O so Idade Moderna (1929); R. Hooker (1932); E. Brundy, A ideia
cialismo de Fichte e as suas bases filosfico-jurdicas (1907); do Direito nas novas correntes da Filosofia jurdica em Itlia
Zoccoli, Anarquia (1907); A. Falchi, As modernas doutrinas (1929); L. Caboara, A Filosofia do Direito de G. D. Romagnosi
teocrticas (1908); L. Luzzatti, A liberdade de conscincia e (1930); A Filosofia poltica de Romagnosi (1936); F. dAnt
de cincia (1909); R. Mondolfo, Entre o direito natural e o nio, A Fosofia jurdica post-kantiana na Alemanha (1930);
comunismo (1909); Rousseau na formao da conscincia A Filosofia poltica tudesca (1938); U. Redan, Histria das
moderna (1912); O materialismo histrico em F. Engels (1912); doutrinas polticas (1931); V. Beonio-Brocchieri, Ensaios cr
G. de Montemayor, Histria do Direito natural (1911); B. Do- ticos de histria das doutrinas polticas (1931); G. Mosca,
NATi, Doutrina pitagrica e aristotlica da justia (1911); Lies de histria das instituAes e das doutrinas polticas
A crtica de Muratori jurisprudncia (1934); Novos estudos (1932); C. Curcio, A poltica italiana no sculo XV (1932);
sobre a Filosofia civil de G. B. Vico (1936); T. Prsico, Os es Do renascimento contra-reforma (1984)', Os mitos da poltica
critores polticos napolitanos de 1400 a 1700 (1912); M. Baril- (I94O); Nao, Europa e Humanidade (1950); Maquiavel no
lari, A doutrina de Leibniz sobre o Direito (1918); E. Di Carlo, Ressurgimento (1958); A. POGGi, O conceito de Direito e de
Contribuies para as crticas das recentes concepes filosfico- Estado na Filosofia jurdica italiana contempornea (1933);
-jurdicas (1918); A Filosofia jurdioa e poltica de S. Toms G. Gonella, A Fosofia do Direito segundo Rosmini (1934);
de Aquino (1945); A. C. Jemolo, Estado e Igreja nos escritores A. Beccari, A fundao das doutrinas polticas na Grcia
italianos seiscentistas e setecentistas (1914); M. Del Giudice, (1935); O pensamento poltico clssico (1949); L. Salvato-
A escola histrica italiana do Direito e os sevos fundadores relli, O pensamento poltico italiano de 1700 a 1870 (1935;
(1918); G. Maggiore, Fichte (1921); A Solmi, O pensamento 2.a ed., 1940); P. M. Arcari, O pensamento poltico de F. Patriai
poltico de Dante (1922); G. de Ruggiero, O pensamento pol da Cherso (1935); Histria das doutrinas polticas italianas
tico meridional nos sculos XVII e XIX (1922); Histria do (vol. I, 1943, vol. n, 1946); V. Mazzei, A filosofia poltica
liberalismo europeu (1925, 3.a ed., 1945); F. Battaglia, A obra de Hegel (1935); O socialismo nacional de C. Pisacane P. 1,
de Vicente Cuoco e a formao do esprito nacional em Itlia (1943); G. Perticone, Teoria do Direito e do Estado (1937);
212 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 213

nova edio, com o ttulo O Direito e o Estado no pensa A. Droetto, P. S. Mancini e a escola italiana do direito interna
mento italiano contemporneo (1950); Histria do socialismo cional (1954); M. DAddio, A ideia do contrato social desde os
(1945); B. Brunello A poltica da caridade em L. A. Muratori sofistas Reforma (1954)>' L. Bello fiore, A doutrina do direito
(1938); 0 pensamento poltico italiano do sculo XVII (191$); natural em G. B. Vico (1954); S. Cotta, O conceito de lei na
O pensamento poltico italiano de Romagnosi a Croce (1949); Suma Teolgica de S. Toms de Aquino (1955); G. Marchello,
J. Santonastaso. 0 pensamento poltico de Egdio romano A doutrina do direito natural na filosofia civil de Romagnosi
(1939); Estudos do pensamento poltico (1949); As doutrinas (1955); G. Garilli, Aspectos da filosofia jurdica, poltica e
polticas de Lutero a Suarez (1949); B. Magnino, Histria da social de Santo Agostinho (1957).
sociologia (1939); Nas origens da crise contempornea llu- Merece tambm especial meno o facto de alguns cultores
minismo e Revoluo (1946); G. A. Belloni, Ensaios sobre da cincia do direito positivo, e frequentemente os mais emi
Romagnosi (1940); L. Firpo, Introduo aos aforismos pol nentes, muitas vezes tratarem de temas de carcter geral rela
ticos de T. CampaneUa (1941); Investigaes Campanelianas cionados directamente com os problemas da Filosofia do Direito.
(1947); N. Bobbio, A Filosofia do Direito em Itlia na segunda Deles vieram tambm apreciveis contribuies para o desenvol
metade do sculo XIX (1942); O direito natural do sculo XVIII vimento da nossa disciplina, que tantos dos seus pares afectam
(1947); Caristia, O pensamento poltico de N. Machii, 2.a ed., ignorar ou ter em m conta. Mais uma vez aqui se confirma o
(1951); P. Gianone jurisconsulto e poltico (1947); L. Bago- que tantas vezes j se verificou: impossvel negar a Filoso
lini, Humanidade do Estado em Aristteles (1942); A experin fia sem filosofar. Pela mesma razo, impossvel aprofundar
cia poltica no pensamento de David Hume (1947); A simpatia qualquer aspecto do direito positivo sem esbarrar em conceitos
na moral e no direito Aspectos do pensamento de A. Smith e problemas fundamentais sobre a natureza do direito in genere,
(1952); B. Barillari, Joo Vicente Cravina precursor de Vico ou seja, sobre o prprio objecto da Filosofia do Direito.
(1942); D. del Bo, Montesquieu As doutrinas jurdicas e Citaremos, como exemplos, do que afirmamos: M. Pes-
polticas (1943); E. Opocher, G. A.: Fichte e o problema da catore, A lgica do Direito (1863); Filosofia e doutrina jur
individualidade (1944),' G. Ambrosetti, A Filosofia da lei em dica (1874-1870); C. F. Gabba, Ensaio sobre a verdadeira ori
Suiarez (1948); O direito natural da Reforma catlica (1951); gem do direito de sucesso (1861); Em torno de alguns pro
T. Bozza, Escritores polticos italianos de 1550 a 1650 (1949); blemas mais gerais da cincia social (3 vols. 1876-1887); E. Pes-
E. Vidal, Ensaio sobre Montesquieu (1950); O pensamento sina, Filosofia e. Direito (1868); Pensamentos sobre a moral
civil do P. M. Doria nos escritos inditos (1953); Bruni Roccia, e sobre o Direito (1905); P. Nocito, Prolegmenos Filosofia
A doutrina do direito natural na Amrica (1950); A razo do Direito judicirio penal e civil (1867); V. Scialoja, Do Di
puritana Direito e Estado na conscincia anglossaxnica reito positivo e de equidade (1886); C. Nani, Velhos e novos
(1952); G. Tricerri ; O sistema filosfico-jurdico de J. S. MUI problemas do Direito (1886); B. Brugi, Introduo enciclopdica
(1950); M. Curcio, A declarao dos direitos das Naes Uni cincia jurdica e social (1891; 5.a ed., 1928); D. Anzilotti,
das (1950); P. PiovANi, Momentos da filosofia jiurdico-positiva A escola do Direito natural na Filosofia jurdica contempor
italiana (1951); A teodiceia social de Rosmini (1957); F. Sar- nea (1892); A Filosofia do Direito e a sociologia (1892);
torelli, O pessimismo de A. Schopenhauer, com referncia D. Donati, O problema das lacunas do ordenamento jurdico
especialmente doutrina do direito e do Estado (1951); (1910); S. Perozzi, Preceitos e conceitos na evoluo jurrica,
214 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 215

G. Brunetti, Normas e regras finais no Direito (1918); O Di manifestaes deste pensamento em colaborao com o das
reito natural na legislao civil (1922); P. De Francisci, O s outras naes. Entretanto de esperar que, por obra de um
pressupostos teorticos e o mtodo da histria jurdica (1916); ou mais cultores da matria, se leve finalmente a cabo uma
P. Bonfante, O mtodo naturalstico na histria do Direito adequada Histria da Filosofia do Direito em Itlia, da qual
(1917); S. Romano, Ordenamento jurdico (1918, 2.a ed., 1945); a presente resenha se limitou apenas a oferecer um plido e
Fragmentos de um dicionrio jurdico (1947); F. Maroi, Ten esquemtico esboo.
dncias antigas e recentes na unificao internacional do direito
privado (1930); O direito como base da conscincia (1952);
F. Invrea, A parte geral do Direito (1935); F. Carnelutti, Resumo da moderna Filosofia do Direito em outros pases
Teoria geral do Direito (1940, 2.* ed., 1943); Betti, Teoria
geral da interpretao (1955); A Filosofia do Direito na Frana, Blgica, etc nos tempos
Sem acrescentar a esta lista mais citaes (as j feitas mais recentes (sculos XIX e XX)
podem talvez parecer excessivas), notaremos para fedhar, que
a maior parte dos cultores italianos da Filosofia do Direito Em Frana, alm dos autores j nomeados, devemos dis
tm tambm colaborado juntamente com autores estrangeiros tinguir tambm vrias escolas. Citemos, em primeiro lugar, a
na Revista Internacional de Filosofia do Direito. Esta Revista, escola espiritualista, de que foi chefe Maine de Biran (1766-
dando to franco acolhimento a todas as orientaes doutrinais, -1824) e, mais especialmente, Cousin (1792-1867). Tem esta
bem, pode dizer-se, um arquivo deste quarto de sculo. Nume escola por princpio a liberdade do esprito, ao mesmo tempo
rosas monografias destes autores foram tambm recolhidas em que reafirma, embora com certo cunho eclctico, a metafsica
dois volumes Os Estudos Filosficos-jurdicos publicados idealista, opondo-se ao empirismo, ao fenomenismo e ao posi
em Modena nos anos de 1930 e 1931. O pensamento filosfico- tivismo. Em psicologia segue o mtodo introspectivo (apela
- jurdico italiano no raro atravessou as fronteiras e encontrou para o senso interno), ao passo que em poltica se baseia no
eco em revistas estrangeiras, como o Archiv fr Rechts-und conceito de autonomia da pessoa. Esta orientao espiritualista
Wirtschaftsphilosophie (Arquivo de filosofia jurdica e eco corresponde tradio constante do pensamento francs, o qual
nmica) , fundado em 1907; na Revue internatkmdle de la thorie se distingue assim do ingls, sempre mais inclinado ao positi
du Droit, fundada em 1926; e nos Archives de Philosophic du vismo naturalista. Nela se integraram, entre outros: Th. Jou-
Droit et de Socilogie juridique (1931 a 1946; nova srie com froy (1796-1842) que nos deixou um Curso de direito natural;
o ttulo, Archives de Philosophic du droit, desde 1952) e o J. Simon (1814-1896) que mais especialmente se dedicou aos
Anurio de Filosofia do Direito, desde 1958. problemas da liberdade e do dever; P. Janete (1823-1899), a
Concluindo, pode afirmar-se que o pensamento italiano, quem se deve, alm de outras obras, uma notvel Histria da
mesmo na poca mais recente, desenvolveu considervel acti cincia poltica. No tardaremos em nomear outros autores
vidade no campo da Filosofia do Direito. No s manteve assim partidrios desta orientao. Teremos contudo de abstrair de
uma antiqussima tradio, que honra o nosso pas, como tam certos outros, como Damiron, Vacherot, Ravaisson e Bar-
bm se esforou por enriquec-la e renov-la com novas inves thlemay Saint Hilaire, etc., os quais, sendo embora bene
tigaes. lcito, portanto, confiar nas futuras e progressivas mritos dos estudos de filosofia geral tm menor importncia
216 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 217

para nossa disciplina. Todos eles devem a sua fama no tanto Grande ressonncia despertou a obra de P. J. Proudhon
a uma singular originalidade ou profundidade do pensamento, (1809-1865) Qufest ce que la proprietf (18^0); De la jus
como ao seu so critrio, lucidez de raciocnio e dotes de expo tice dans la Rvlutvon et dans VEglise (1858, etc.) cujo
sio. poderoso engenho, rico em contradies e paradoxos, foi sobre
tudo usado mais em sentido negativo do que construtivo. Com
Um grupo que do anterior se destaca nitidamente o dos bateu a propriedade privada e com grande veemncia polmica,
escritores reformadores e comunistas (tomada esta palavra que sobrelevava de longe o rigor conceituai, bateu-se por uma
em sentido latssimo). A sua origem remonta ao sculo xvm, reforma da sociedade e do trabalho. Todos estes autores foram,
em que alguns publicistas comearam a proclamar a igualdade porm, mais publicistas e reformadores polticos do que filso
da riqueza entre os homens e, por conseguinte, a convenincia fos e raramente se entregaram a puras especulaes sobre o
de radicais transformaes da sociedade. O principal represen Direito.
tante deste grupo foi Saint-Simon (1760-1825), o mestre de
Comte. Crente na perenidade do progresso humano, tomou-se Importncia maior ternos de reconhecer ao grupo dos posi
o defensor de uma nova Filosofia positiva, baseada no estudo tivistas, cujo chefe um dos mais ilustres filsofos franceses:
dos factos; mais tarde, imaginou-se novo profeta de um Cris Augusto Comte (1798-1857). A sua principal obra o conhe
tianismo renovado, ou religio do amor, sem dogmas. A Revo cido Curso de Filosofia positivista, em 6 volumes, publicados
luo francesa, para Saint-Simon, ficara incompleta. Da a de 1830 a 1842. Comte tem sido considerado o fundador do
necessidade de a completar com uma srie de reformas sociais positivismo. Pode aceitar-se isto, mas com certa prudncia.
de carcter tico, e religioso, cujo objectivo principal era a Urge no esquecer que nenhuma cincia ou filosofia se deveu
elevao das classes proletrias. Carlos Fourier (1772-1837) jamais a um nico homem. Neste caso, por exemplo, os ele
pertence categoria dos utopistas, que exprimiram as suas mentos da filosofia positiva existiam j antes de Comte. Alguns
ideias de reformas sociais em esquemas mais ou menos fants dos seus rasgos so j visveis em Saint-Simon, por exemplo.
ticos sobre futuros estados perfeitos, inspirando-se, s vezes, E podamos ainda recuar mais no tempo e evocar o modo de
na Republica de Plato (26). filosofar de um Galileu ou de um Bacon. Tambm dvida
Fourier nos seus Trait de Vassociation domestique agri- alguma pode haver de que em Inglaterra., especialmente, devido
cle (1822) e Le nouveau monde industriei et socitaire (1829) tradicional orientao do pensamento britnico, j se tinham
traou nos mnimos pormenores um novo tipo de unidade social feito sentir, h muito, aquelas exigncias realistas que depois
phalange corn uma sede comum phaianstre e uma vieram a determinar o positivismo. No entanto, em certo sen
comum organizao do trabalho. Criticou especialmente a insti tido, Comte merece a qualificao que lhe foi dada e no deve
tuio familiar e anunciou uma srie de profecias de diversas mos negar-lha. Cabe-lhe, com efeito, o mrito de ter dado sis
espcies, frequentemente muito extravagantes. Na obra de tematizao orgnica doutrina.
Fourier e noutras do mesmo gnero, j citadas, se inspirou Consiste o positivismo fundamentalmente em um mtodo
tambm o utopista Estvo Cabet, autor do fantstico Voyage que pretende opor-se ao metafsico.
en Icarie (181(2), em que descreve uma espcie de comunismo Pretendeu-se com ele excluir todas as especulaes que
com intuitos filantrpicos e humanitrios. abstraam dos factos. Segundo o positivismo, o raciocnio dever
218 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 219

sermpre basear-se na observao emprica dos factos, sobre a Comte, adoptando o critrio de caminhar do mais simples
experincia. A esta sua pretenso fcil seria opor (como Kant para o mais complexo, formula tambm a seguinte classificao
o demonstrara j) que a experincia no algo de originrio, das cincias: matemtica, astronomia, fsica, qumica, biologia
mas derivado; no algo de simples, mas complexo. A expe e sociologia. Nesta enumerao hierarquizada omitiu-se, como
rincia , em suma, uma relao entre um sujeito e um objecto. se v, a Psicologia. Mereceu isso, depois, muitas crticas, prin
Alm disso, se a experincia nos informa de que as coisas so cipalmente da parte de Spencer. No entanto, a omisso foi
de certo modo, vedado lhe afirmar que elas no possam ser voluntria. Comte, dominado pelas doutrinas de Gall, julgou
de outro modo. Equivale isto a notar que a experincia somente poder eliminar a Psicologia, reduzindo-a Biologia. Todas estas
nos fornece noes particulares e contingentes, nunca noes cincias surgem, desenvolvem-se e amadurecem, segundo Comte,
universais e necessrias. As noes fundamentais da matem passando pelas trs fases indicadas. Mas a evoluo de cada
tica, da lgica (por exemplo, o princpio da no contradio) uma delas no se verifica ao mesmo tempo que a das restantes.
e no menos as noes ticas jamais podero depender da expe Assim, se a Matemtica, a Astronomia, a Fsica, a Biologia e
rincia. Ao formularmos a lei, segundo a qual a soma dos a Qumica j atingiram o estado positivo, o mesmo no acon
ngulos de um tringulo igual a dois rectos, no temos por tece com a Sociologia que se encontra ainda no seu estado
trs de ns uma experincia da medio de todos os tringulos. inicial.
Tringulo coisa inexistente na natureza. Os nossos tringulos Comte atribui a si mesmo a alta misso de provocar a
desenhados so apenas meras aproximaes de algo que s na passagem desta ltima cincia para o estado positivo, ou seja,
mente humana existe a misso de a constituir em autntica cincia da sociedade
Partindo do seu princpio metodolgico, distingue Comte humana, baseada no critrio metdico de observar os factos,
trs perodos na evoluo da humanidade: teolgico, metafsico pondo de parte as ideologias metafsicas. Mas, ao lermos a
e positivo. No primeiro, o pensamento humano explicava os obra de Comte, fcil ser apercebermo-nos de que ele prprio
fenmenos reconduzindo as foras naturais ao conceito de uma nem sempre esteve imune de preconceitos ideolgicos. Assim,
ou mais divindades. Ultrapassada esta fase, a mente humana por exemplo, a todos hoje evidente a ndole metafsica da
comeou a personificar as foras naturais, a considerar exis sua clebre lei dos trs estados. Por outro lado, no inteira
tentes, na realidade, meras entidades abstractas criadas pela mente novo o intuito de Comte. Muito antes dele, Vico, Mon
imaginao. Por exemplo: o conceito de causa. Finalmente, che tesquieu e outros souberam estudar os factos sociais nas suas
gada a terceira fase, dispensa todas as personificaes e abstrac correlaes, por meio da observao e da anlise racional.
es ; o homem observa ento a realidade objectivamente. Ento Comte insistiu especialmente na unidade de todos os fen
soa a hora do predomnio do mtodo experimental. menos sociais. A Sociologia, ou cincia geral dos fenmenos
E digno de nota contudo que para Comte as condies sociais, tira a sua fundamental razo de ser desta unidade ou
reais da sociedade dependem das ideias fundamentais dos seus conexo a que Comte chama consensus. Um estudo parcial,
componentes. Por este aspecto, o positivismo comtiano assume, empreendido com abstraco desta complexidade, que s atenda
pois, embora sem o desejar, uma atitude de certo modo idea a um nico lado da fenomelogia social, necessariamente imper
lista. As instituies sociais so determinadas pelas preocupa feito. Daqui a averso de Comte pelas cincias sociais particula
es teorticas. res, como, por exemplo, a Economia poltica. De harmonia com
220 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 221

o seu conceito, esta deveria ser absorvida pela Sociologia, nica crever os vrios fenmenos e tipos de organizao social com
cincia geral da sociedade admissvel. dispensa de todos os critrios a priori: A diviso do trabalho
Distingue Comte tambm esttica socicU de dinmica social: social ( 1893); As regras do mtodo Sociolgico ( 1895), etc. Com
aquela estuda os rgos da sociedade; esta, o seu movimento semelhantes critrios metodolgicos discutiram tambm os pro
e progresso. Mas a f inabalvel alimentada por Comte no blemas da Sociologia: R. Worms (1869-1926), especialmente
progresso humano oferece, sem dvida, tambm um aspecto dedicado ao estudo dos princpios biolgicos da evoluo social;
metafsico. A mesma f fora j, alis, proclamada por Saint- J. Izoulet; E. de Roberty (de origem russa); o belga De
-Simon e, antes dele, par Turgot e Condorcet, um dos chefes e Greef; L. Levy-Bruhl; L. Bourgeois, criador do chamado
uma das vtimas da Revoluo francesa. Segundo Comte, a Socio Solidarismo; C. Bougl; G. L. Duprat ; R. de la Grasserie, etc.
logia positiva devia servir de base poltica. A esta dedicou ele
uma importante obra que representa uma nova fase do seu pen Na segunda metade do sculo xix e princpios do actual,
samento: o Sistema de poltica positiva, em 4 volumes (1851- sobressaem entre os pensadores franceses os seguintes: Ch. Re-
-1854). Nesta obra enuncia ele todo um programa de reformas nou vier (1815-1903), autor de um sistema neocriticista com
morais e sociais, e arvora-se em chefe de uma nova religio pleto, pelo qual pode chamar-se-lhe o Kant francs ; J. Lache-
da humanidade, de que o amor o principio, a ordem a base, lier, neokantiano (1832-1918); A Fouille (1838-1912) que
e o progresso o fim. Com os seus santos e mrtires represen tentou conciliar o idealismo platnico corn o moderno evolu-
tados pelos grandes 'benfeitores da humanidade, e o seu ritual cionismo, exercendo certa influncia em Itlia, como o atesta
e calendrio prprios, essa religio teria nele prprio o seu V. Wautrain Cavagnari com o seu Ideal do Direito ( 1883);
sacerdote mximo. Deste modo e nesta ltima fase do pensa J. M. Guyau (1854-1888) que seguiu tambm anloga orien
mento coloca-se em contradio radical com a primeira, dando tao evolucionista; E. Boutroux (1845-1921), o filsofo da
sinais evidentes de uma espcie de mania, resultante, talvez, contingncia; e Henrique Bergson (1859-1941), criador do
das dolorosas vicissitudes que defrontou na sua vida. espiritualismo. Todos, porm, excepo de Fouille, com
O positivismo comtiano teve numerosos partidrios, sobre a sua Ideia moderna do Direito (1878) consideraram sobre
tudo em Frana. Recordaremos Lafpite discpulo fiel de Comte tudo os problemas mais gerais da Filosofia teortica e da moral.
(1823-1903), Littr (1801-1881). Taine (1807-1893), Renan A Filosofia do Direito, essa recrutou os seus cultores entre
(1823-1892). Os dois ltimos dedicaram-se predominantemente homens que, na sua maior parte, enfileiraram na escola espi
aos assuntos histricos e culturais, procurando achar o nexo ritualista j acima referida. Destes recordaremos: E. Lermi-
dos fenmenos sociais. No campo especfico da Sociologia, con nier Filosofia do Direito (1832, 3. ed., 1853); J. Oudot Pri
tinuaram as investigaes de harmonia com o critrio do mestre, meiros ensaios de Filosofia do Direito ( 18^ 6) e Conscincia e
no sem alguma originalidade: A. Espinas (1844-1922), autor cincia do dever ( 1855- 1856); W. Blime, Filosofia do Direito
de um livro notvel sobre as Sociedades animais (1877); (1844, 4.a ed., 1881); E. Thiercelin, Princpios do Direito (1857,
G. Tarde (1843-1904) que em numerosas obras insiste nos 2.a ed., 1865); J. Barni A moral na democracia (1868, 2.a ed.,
factos psicolgicos e sobretudo na chamada lei de imitao, 1885); A. Franck, Filosofia do Direito penal, (1865, 2.a ed.,
por ele considerada a base dos fenmenos da conscincia colec 1880); Filosofia do Direito eclesistico Das relaes entre
tiva, distinguindo-a da conscincia individual e tentando des a religio e o Estado (1864, 2.a ed., 1885), Filosofia do direito
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 223
222

civil (1886); J. Tissot, Introduo filosfica aio estudo do Direito posio nem do mtodo destes autores o escritor Vareilles-
em geral (1875); A. Boistel, Curso elementar do Direito natural -Sommires, a quem j nos referimos.
ou de Filosofia do Direito (1870) e Curso de Filosofia do Direito Particular relevo, tambm, pelas discusses fecundas que
(1899), no qual se inspirou em Rosmini; J. G. Courcelle suscitaram, merecem ainda as teorias de Leo Duguit e de
Seneuil, Preparao ao estudo do Direito Estudo dos prin Francisco Geny. intentou o primeiro (1859-1928) uma reno
cpios (1887); E. Beaussire, Os princpios do Direito (1888); vao dos conceitos fundamentais do direito pblico, usando,
Vareilles-Sommires, Os princpios fundamentais do Direito para tanto, do mtodo positivista e do princpio de solidarie
(1889); Ch. Beudant, O direito individual e o Estado (1891); dade social: O Estado, o direito objectivo e alei positiva ( 1901);
G. Richard, A origem da ideia do Direito (1892), e a Evoluo O direito social, o direito individual e as transformaes do
dos costumes (1925); J. Lagorgette, O fundamento do Direito Estado (1908, 3.a ed., 1922); Tratado de direito constitucional
e da Moral (1907); G. Charmont, O Direito e o esprito demo (1911, 3.a ed., 1917), etc. O segundo ocupou-se principalmente
crtico (1908); e O renascimento do direito natural (1910); do problema das fontes e dos mtodos de interpretao jur
P. de Tourtoulon (1867-1932), professor em Lausana, Prin dica, chegando por esta via a afirmar a ideia do direito natural
cpios filosficos da Histria do Direito (1908-1919) e As trs nos seus dois trabalhos: Mtodo de interpretao e fontes em
justias (1933); M. Leroy, A lei (1908); G. Davy, O Direito, direito positivo (1898, 2.a ed., 1919) e Cincia e tcnica em
o idealismo e a experincia (1922); G. Renard, Conferncias direito privado positivo (1914- 1924)
de introduo filosfica ao estudo do Direito, (1924-1937), Tambm em Frana os estudos filosfico-jurdioos tira
0 valor da lei (1928); A teoria da instituio (1930); P. Cuche, ram importantes vantagens no s das profundas e amplas
Conferncias de Filosofia do Direito (1928); L. Le Fur (1870- investigaes histricas (Fustel de Coulanges, R. Dareste,
1943), A teoria do direito natural depois do sculo XVII e a Ch. Letourneau, etc.) como da necessidade geralmente sen
doutrina moderna (1928); Os grandes problemas do Direito tida em nossos dias de submeter a uma reviso crtica os con
(1937); R. Capitant, O ilcito O imperativo jurdico (1929); ceitos das cincias jurdicas. Neste ltimo sentido produziram
M. Rglade, Ensaio sobre o fundamento do Direito (1933) e importantes consideraes de carcter geral, dentro do quadro
Os caracteres essenciais do Direito (1936); J. T. Delos, Teoria do direito privado, alm de Geny, os seguintes autores:
da instituio (1931) e Os fins do Direito: bem comum, segu R. Saleilles, Escola histrica e direito natural (1902); . Lam
rana, Justia (1938); P. Roubier, Teoria geral do Direito bert, A funo do direito civil comparado (1903), O ensino do
(1946): J. Brthe de la Gressaye-M. Laborde Lacoste, Intro Direito como cincia social e como cincia internacional (1928);
duo geral ao estudo do Direito (1947), etc. R. Demogue, As noes fundamentais do direito privado (1911);
Entre os que trataram a matria de harmonia com um H. Lvy-Ullman, Elementos de introduo geral ao estudo das
critrio dogmtico e os princpios da Filosofia escolstica, apon cincias jurdicas (1917-1928); H. Capitant, Introduo ao
taremos os seguintes: L. Bautain, Filosofia das leis segundo estudo do direito civil (5.a ed., 1929); G. Ripert, A regra moral
o ponto de vista cristo (1860); T. Rothe, Tratado de direito nas obrigaes civis (4.* ed., 1949); O Declnio do direito
natural e apilicado (1885-1912); A. Valensin, Tratado de direito (1949); As foras criadoras do direito (1955); J. Cruet, A vida
natural (1922-1925); Leclercq, belga, Lies de direito natural do Direito e a importncia das leis (1908); G. Morin, A revolta
(1927-1937, 3.a ed., 1947-1948), etc. No se afasta muito da dos factos contra o cdigo (1920); A lei e o contrato (1927);
224 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO

A Revolta do direito contra o Cdigo (1945); J. Bonnecase,


A noo de Direito em Frana no sculo XIX (1919); Cincia
do Direito e romantismo (1928); L. Josserand, Do esprito dos
direitos e da sua relatividade (1927); L. Husson, As transfor
maes da responsabilidade (1947); Motulsky, Princpios de
uma realizao metdica do direito privado (1948); M. De
Juglart, Introduo ao estudo do direito civil (1954); H.
Batiffol, Aspectos filosficos do direito internacional privado
(1956); G. Marty-P. Raynaud, Direito Civil, l, Introduo
geral ao estudo do direito (1956), etc. E citemos ainda, mo
vendo-se como Duguit no quadro do direito pblico: M. Hau-
Riou, Princpios do direito pblico (1910, 2.* ed., 1916), Manual
de direito administrativo e de direito publico (11.* ed. 1927),
A cincia social tradicional (1896), Lies sobre o movimento
social (1899), A teoria da instituio e da fundao (1926);
R. Carr de Malberg, Contribuio teoria geral do Estado
(1920-1922); M. de La Bigne de Villeneuve, Tratado geral
do Estado (1929-1931); B. Mirkine-Getzsvich, de origem
russa, Direito constitutional internacional (1938), O direito
constitucional e a organizao da Paz (1934) e As novas ten
dncias do direito constitucional (2.a ed., 1936); M. Waline,
Defesa do positivismo jurdico (1939); O individualismo e o
direito (2.a ed., 1949); R. Msptiol, O Estado perante a pes
soa humana e a sociedade (1948); G. Burdeau, Tratado de
cincia poltica (7 vols. 1949-1957), etc.
Indcio seguro do renovado interesse pela Filosofia do
Direito, em Frana, pode ver-se tambm na fundao da Revista
Arquivos de Filosofia do Direito e de Sociologia jurdica, de
1931. Dirigida por Le Fur, em colaborao com G. Gurwitch,
de origem russa, tornou-se mais tarde, o rgo do Instituto
International de Filosofia do Direito e de Sociologia jurdica,
criado em Paris no ano de 1933, com a participao de estu
diosos dos mais variados pases. De Gur witch, devemos recor
dar as notveis obras: A poca presente e a ideia de direito
social (1931); A ideia do direito social (1932); A experincia
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 225

jurdica e a filosofia pluralista do Direito (1935). Aquela Re


vista passou depois a ser o rgo do Instituto Internacional
de Filosofia do Direito e de Sociologia jurdica, fundado em
Paris em 1933 com a participao de autores de vrios pases.
A partir de 1952 e sob a direco de P. Roulier e R. Masptiol,
a mesma Revista iniciou uma nova srie, tomando o ttulo
de Arquivos de Filosofia do Direito.

Ao lado dos escritores franceses, podemos ainda colocar os


seguintes suos: E. Roguin (1851-1939), A regra do Direito
(1889), A cincia jurdica pura (1923); C. du Pasquier, (1851-
-1939), Introduo Teoria Geral e Fosofia do Direito (1937,
3.a ed., 1948); F. Guisan (1880-1953); Nota sobre o direito natu
ral (1940), Cincia pura do Direito: Roguin e Kelsen (1940), Con
cluses de um Curso de Filosofia do Direito (1950) e os bel
gas: F. Laurent (1810-1887), autor no s de um notvel
tratado de direito civil mas tambm de ampla e aprecivel
obra histrico-filosfica: Histria do direito das gentes e das
relaes internacionais Estudos da histria da humanidade
(18 vols., 1860-1870, 2. ed., 1861-1880); E. Picard (1836-
1924); O Direito puro (1889, outra ed., 1908), As constantes do
Direito (1921); L. Hennebicq (1871-1940), Filosofia do Direito
e direito natural; (1898); A ideia do justo no oriente grego
antes de Scrates (1914); F. Mallieux, A exegese dos cdigos
e a natureza do raciocnio jurdico (1908); H. Rolin, Proleg-
menos cincia do Direito (1911); G. Cornil, O direito pri
vado (1924); H. de Page, Da interpretao das leis (1925);
A propsito do governo dos juizes A equidade em face do
Direito (1931); Direito natural e positivismo jurdico (1939);
J. Dabin, A Filosofia da ordem jurdica positiva (1829), A tc
nica da elaborao do direito positivo (1935), Teoria Geral do
Direito (2.* ed., 1953); J. Haesaert, Contingncia e regulari
dade do direito positivo (1933); A forma e o fundo jurdico
(1934); Teoria geral do direito (1948); e, alm destes, ainda
os dois nomes de De Greef e Leclercq, j atrs mencionados.

P D-is
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 227
226 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

A Filosofia do Direito no Inglaterra e nos Estados Unidos


lao civil e penal (1802), publicado, como outras obras, pri
da Amrica do Norte nos tempos mais recentes meiramente em francs; Teorias das penas e dos prmios (1811);
0 livro dos sofismas (1824); e, por ltimo, a sua Deontologia,
Se lanarmos agora rpido golpe de vista sobre as obras ou cincia da moralidade, publicada em 1834, dois anos depois
dos filsofos ingleses do ltimo sculo, logo notaremos que da sua morte. Bentham foi um esprito independente e forte
na filosofia britnica predominou o carcter emprico. Por e promotor ardente de vrias reformas legislativas, principal
outros termos: a filosofia britnica inclinou-se sempre mais mente do domnio do direito penal. Mas as bases do seu sistema
para a observao e a experincia do que para especulao das so algo defeituosas. O princpio utilitrio reveste nele uma
ideias. Esta regra, claro est, sofreu excepes e, sem dvida, forma grosseira e primitiva. O prazer (entendido em sentido
alguimas gloriosas. Na Filosofia geral e na Teoria do conheci materialista como satisfao sensvel ou vantagem pessoal)
mento domina o sensualismo; prevalece, portanto, a tendncia o nico fim da vida. Bem, portanto, o que proporciona prazer.
que se atm aos dados sensveis e baseia o conhecimento cient E a moral no passa dum clculo do prazer. Daqui resulta
fico no testemunho da experincia. Por outro lado, em Etica a chamada aritmtica moral. Urge evitar o vcio, somente
e na Filosofia do Direito predomina o utilitarismo, isto , a enquanto conduz infelicidade. Ou seja: um erro de clculo
tendncia para basear no til e no prazer a lei fundamental na procura da felicidade. A virtude, segundo Bentham, seria
da aco. Esta orientao na tica corresponde do sensua um egosmo bem entendido que exige, sem dvida, algumas
lismo na Filosofia teortica. Para superar a moral utilitria, renncias, mas apenas com fim utilitrio. Assim, por exemplo:
necessrio admitir um princpio absoluto, uma verdade supe sacrifcio do prazer menor ao prazer maior, a renncia do pra
rior realidade emprica, um bem e um dever que valham de zer actual em vista do prazer futuro. Com isto, bvio, vai-se
per si, e evidente que tal concepo est no polo oposto da dar negao de toda a verdadeira moral, pois, trata-se sempre
concepo sensualista. Assim, enquanto que nos grandes siste do prazer individual, sem nenhuma considerao pelo bem dos
mas do idealismo encontramos uma moral e um direito abso outros.
lutos, nos sistemas do sensualismo depara-se-nos uma Etica Bentham, como outros utilitaristas, sentiu, no entanto, a
relativa e especialmente utilitria. necessidade de introduzir algumas correces no seu princpio
No , certamente, de crer que o utilitarismo seja inveno to cru. Recorre, para tanto, ao coeficiente da simpatia. Reco
do pensamento ingls, pois j na antiguidade se conheceram nhece a necessidade em que nos encontramos de participar de
sistemas utilitrios. Bastar lembrar o de Epicuro. Mas o utili algum modo nos sentimentos do nosso prximo. Admite, assim,
tarismo comporta muitos desenvolvimentos e a doutrina utili que no se pode ser feliz no meio duma multido de infelizes.
tria foi em Inglaterra, mais e melhor do que em outra qual A esta considerao acrescenta-se uma outra: agindo em con
quer parte, constantemente aperfeioada, de sorte a tomar-se formidade com o puro princpio egosta, legitimaremos, com
sempre cada vez mais sustentvel, se bem que jamais aceitvel. o nosso procedimento, uma atitude e um comportamento Iguais
Pode afirmar-se que foi Jeremias Bentham (1748-1832) dos outros para connosco; em ltima anlise, prejudicar-nos-
o fundador do utilitarismo ingls. Este autor deixou obras not -emos a ns prprios. Daqui resulta a necessidade de mitigar
veis, das quais destacaremos a Introduo aos princpios de a rigidez original da doutrina: ao conceito do til individual
mordi e de legislao, publicada em 1789, O Tratado de Legis sucede assim um conceito superior e mais vasto. Fim supremo
228 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 229

da vida j no o prazer individual, mas o da felicidade tar-se considerao dos prazeres inferiores, vo imprimindo
mxima do mximo nmero. Nisto consiste a maximizao palavra, no desenvolvimento das suas obras, sentido cada vez
do prazer. Bentham acrescenta-lhe a regra, segundo a qual da mais amplo, at chegarem aos prazeres do intelecto e da cons
repartio dos prazeres nenhum homem dever ser excludo, cincia. Nesse momento j possvel tirar do principio conse
e cada qual dever valer por um. quncias mais plausveis. Porm, modificou-se entretanto inad
Delineados assim os princpios fundamentais do sistema de vertidamente o princpio fundamental e ficou destruda a coe
Bentham, no difcil verificar que todo este edifcio defei rncia lgica do sistema. Plato (no Filebo), que no era uti-
tuoso na base. Identif icar o til com o bem moral, corresponde, litarista, tambm admite uma escala de prazeres. Ocorre notar
antes de mais nada, a contradizer irreparavelmente o depoi que entre prazer dos sentidos e prazer do intelecto h uma dis
mento da conscincia humana. Surgem amide conflitos entre tncia incomensurvel e que nada h de comum entre os prazeres
a utilidade e o dever: ns seremos pela utilidade levados a inferiores ou sensveis e o apaziguamento da conscincia moral
agir de um certo modo, mas o sentimento moral contm-nos quando o homem, depois de cumprido o dever, se sente em har
e fora-nos a agir diversamente. Limitarmo-nos ao clculo das monia consigo mesmo. Subordinar as satisfaes inferiores s
prprias vantagens, ao interesse individual dos prprios actos, superiores, eis o fim e a regra da Morai. Mas partindo da pre
nunca agir moralmente. A lei moral exige que superemos o missa utilitria, jamais se poder demonstrar a necessidade de
egosmo e actuemos conforme um princpio universal, identifi semelhante subordinao.
cando connosco o ser dos outros homens. Sobre as doutrinas de Bentham ergueram-se depois, acu
Por outro lado, mesmo admitido o princpio utilitrio, a sando certo progresso, as doutrinas de Joo Stuart Mill
sua aceitao no conduz s consequncias que da tira Ben (filho do filsofo Jacomo Mill). Personalidade nobilssima de
tham. Se o prazer o nico fim da vida, no se compreende homem e de cidado, Mill foi, sem dvida, um dos maiores
por que devamos preocupar-nos com a felicidade alheia e com pensadores ingleses. A sua vida decorreu de 1806 a 1873. Dos
o prazer do mximo nmero por que devamos sentir o seus escritos recordaremos: Lgica indutiva e dedutiva (18JfS)
dever de considerar cada qual como valendo um. Pelo con e os ensaios Sobre a liberdade (1859), Consideraes sobre o
trrio: seria mais lgico o egosmo desenfreado, devido ao qual governo representativo (1861) e Utilitarismo (186S). Coube-lhe
cada um procurasse obter o mximo prazer individual, mesmo o mrito de aperfeioar a doutrina utit arista que dele recebeu
custa do prejuzo dos outros. Assim se chegaria ao ltimo finos desenvolvimentos, e sobretudo o de ter sabido descobrir
grau do anarquismo. As razes aduzidas por Bentham para na lei psicolgica da associao de ideias uma explicao
justificar a transformao do seu princpio, no parecem sufi notvel, posto que insuficiente, da formao da conscincia
cientes; seria mais consequente (segundo as suas premissas) moral.
o egosmo ilimitado, em vez de uma conciliao ou compromisso Mill reconhece que o clculo, de que Bentham falava,
entre egosmo e altrusmo. um absurdo psicolgico. Ns, em geral, agimos segundo as
Notemos ainda uma certa ambiguidade no prprio con indicaes do sentimento e no em obedincia a clculos; temos
ceito de prazer ou felicidade. Bentham e, por via de regra, os lima faculdade moral que preside direco dos nossos actos.
utilitaristas da sua escola partem do conceito de prazer mate Mas como explicar a conscincia moral? A esta pergunta Mill
rial. Mas compreendendo em seguida a impossibilidade de limi responde: o indivduo, vivendo em sociedade, adquire a persua
historia da filosofia do direito 231
230 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

conscincia comum. Na verdade, a teoria utilitria no conse


so de que a sua prpria vantagem inseparvel da vantagem
gue, mesmo com Mill, um fundamento slido; s com a dou
dos outros; por uma srie de experincias persuadimo-nos de
trina evolucionista esta teoria aparecer bastante modificada
que, para obter o bem prprio, temos de desejar e querer o
e colocada sobre bases menos frgeis. Em Bentham e Mill
bem alheio. Ora isto, em vez die clculo, o efeito de um hbito
o esforo evidente para conciliar a procura do bem individual
psicolgico, de uma espcie de faculdade inveterada, que pre
com a considerao devida convivncia social considerao
cisamente a conscincia moral. Deriva esta, pois, do facto
que ultrapassa a doutrina utilitria constitui, de per si, quase
de o indivduo, na sua mente, associar e coordenar a ideia do
uma confisso da insuficincia do egosmo para, como princpio,
bem particular com a ideia do bem geral da sociedade a que
fundamentar uma tica; e, na verdade, se o egosmo individual
pertence. Graas a semelhante processo psicolgico, verifica-se
fosse insusceptvel de ser superado, no existiriam Moral nem
um como que alargamento do conceito de vantagem pessoal,
Direito. O clculo de Bentham no de aceitar como lei
seno mesmo a sua incluso no conceito do bem alheio.
tica, mesmo porque este nunca poderia realizar-se por cada
Tenta Mill aperfeioar a doutrina recebida de Bentham
indivduo; e igualmente a faculdade moral, de que fala Mill,
com relao distino qualitativa dos vrios prazeres. Tinha
no poder realmente formar-se com a ajuda da associao
o seu antecessor efectuado uma distino exclusivamente quan
das ideias, se apenas utilizar os elementos subministrados pela
titativa (o fim ltimo era, para ele, o mximo, isto : a maior
experincia individual. A tica de Mill corresponde to s a
soma possvel de prazer). Mill distingue os prazeres mais
um aperfeioamento da tica de Bentham. Conserva-lhe, porm,
nobres dos menos nobres, os prazeres especificamente humanos
os defeitos fundamentais.
dos prazeres que o homem compartilha com os outros animais,
e considera os primeiros os prazeres morais e intelectuais.
Novo progresso da doutrina utilitria foi o oferecido pela
Os primeiros so superiores aos segundos.
teoria da evoluo, cuja origem est ligada aos nomes de Dar
De semelhantes princpios extrai Mill certas consequncias
win e Spencer. O primeiro estudou a evoluo no campo das
jurdicas e polticas. De uma maneira geral sustenta os princ
cincias naturais e precisamente no mundo orgnico; o segundo
pios do individualismo puro, dando destaque sobretudo ideia
deu ao princpio um significado universal e tentou explicar
da liberdade. No seu entender, a legislao deve favorecer a
com ele toda a realidade.
associao mental entre o bem particular e o bem da espcie,
Carlos Darwin (1809-1882), publicou em 1859 a sua obra
de tal sorte que, ao procurar o seu bem, cada indivduo con
capital: Sobre a origem das espcies por meio da seleco natu
corra necessariamente para o bem da sociedade. Desde conceito
ral a que se seguiu em 1871, a obra Descendncia do homem,
serve-se Mill para dar uma explicao e uma justificao da
e seleco em relao ao sexo. Com longas e pacientes investi
pena. Ao cominarem-se penas para os actos considerados lesivos,
gaes empreendeu uma viagem de circum-navegao para estu
determina-se uma associao de ideias em virtude da qual o
dar a vida zoolgica; observou que os animais, para viver,
delito dever ser um mal, mesmo para aquele que o cometeu.
so forados a sustentar uma luta com o meio ou ambiente;
A explicao de Mill, embora engenhosa, no satisfaz,
todo o ser vivo tem de fazer um esforo para se afirmar contra
pois ficar sempre por justificar por que se ligou uma pena a
um acto, se este j antes quer dizer, independentemente as dificuldades naturais. H, pois, uma luta pla vida (struggle
da pena no era objecto de vituprio ou de reprovao pela for life). Como resultado dela, alguns dos seres vivos resistem.
232 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 233

So os mais adaptveis (no os melhores oomo erroneamente traduo italiana com o ttulo: A Evoluo moral, 1909; e tica
se diz) os que sobrevivem. Os restantes, menos adaptveis, da vida social, subdividida em: Justia (1891) traduo italiana
sucumbem. Desta sorte, efectua-se uma escolha, uma seleco e introduo por Vanni (1893); e Beneficncia negativa e posi
natural. A teoria darwiniana repousa por inteiro nestes dois tiva (traduo italiana 1894). Citaremos ainda, entre outras,
princpios: luta pela vida e seleco natural. Aquilo que acon as seguintes obras da juventude de Spencer: Estatsticas sociais
tece ao indivduo, igualmente acontece espcie. Por efeito (1850) e Estudo de Sociologia (1873, traduo italiana com
da seleco natural as espcies transformam-se, adaptando-se o ttulo Introduo ao estudo da sociologia, 1881).
progressivamente s condies do ambiente. As que no se Spencer concebe a vida do universo como um grande ritmo,
adaptarem perecem. um movimento contnuo de formao e de desagregao. O sen
Darwin aplica estes conceitos tambm ao homem. O homem, tido deste movimento a evoluo. E esta consiste na passa
diz ele, no pode viver sem a ajuda do seu semelhante; a esp gem do homogneo ao heterogneo, do indiferenciado ao dife
cie humana , pois, uma espcie social e a sociabilidade uma das renciado, do incoerente ao coerente. Assim como o sistema solar,
suas condies de vida. Logo, o indivduo inapto para a vida na bem conhecida hiptese de Kant e Laplace, tern a sua origem
em sociedade eliminado pela seleco, ao passo que os adap em uma massa sideral informe, em uma imensa nebulosa, difusa
tados convivncia sobrevivem. O instinto social refora-se por e homognea, da qual, pouco a pouco, se destacaram devido ao
meio dum desenvolvimento progressivo. Este instinto social movimento, os astros e os corpos celestes, assim na sociedade
identifica-se para Darwin com o instinto moral. Mesmo nas humana, ou em outra regio da realidade, de uma massa ca
relaes entre as vrias naes, o critrio da menor ou maior tica, informe e difusa, se destaca uma pluralidade de seres
sociabilidade de aplicar. De dois povos um formado por individuais a tenderem para uma relao harmnica entre si.
indivduos sociveis, capazes de se sujeitarem a disciplina Assim se forma, portanto, gradualmente, uma distribuio e
comum e a sacrifcios mtuos, e o outro composto por uma sistematizao de funes, uma especializao de actividades;
maioria de indivduos no sociveis, egostas, incapazes de subor assim nasce, em suma, uma nova e superior unidade. As hordas
dinao social e de sacrifcio disciplinado se colocados frente primitivas compostas de indivduos que exercem as mesmas
a frente, o primeiro ter maiores probabilidades de vencer. funes e vivem promiscuamente, transformam-se, por evo
As estirpes menos sociveis extinguir-se-o, pouco a pouco, ao luo, em sistemas sociais, dentro dos quais se desenvolvem
passo que o instinto social tender a difundir-se no mundo. diversas individualidades e se diferenciam as vrias funes.
Ento, a vida em comum apresenta-se como um todo harmoni-
Os conceitos darwinistas foram posteriormente desenvolvi camente ordenado, composto de partes distintas e no entanto
dos por Herbert Spencer (1820-1903). Este constri um sis coligadas, cada uma tendo, em relao ao todo, uma funo
tema filosfico sobre a hiptese do evolucionismo. As suas obras prpria.
principais, que compem o sistema, so: Os Primeiros Princpios, A sociedade humana , pois, concebida por Spencer
Princpios de Biologia, Princpios de Psicologia, Princpios de semelhana de um organismo: unidade vivente, sujeita lei
Sociologia e Princpios de Stica. A ltima obra compreende da evoluo. Neste organismo distinguem-se vrias partes e
vrias partes, entre as quais: Dados da Stica ou Base da Moral; funes, tal e qual como no organismo individual. Spencer
As indues da tica e tica da vida individual (estas, em traa um paralelo entre ambos. H no organismo individual
234 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 235

vrios tecidos: o endodrmico, que nutre; o mesodnnico, que Bentham. To pouco alude faculdade psicolgica derivada
distribui o alimento; o esodrmieo, que protege e defende o de tal clculo, como Mill fizera. O aspecto para ele relevante
organismo. Pois bem: na sociedade, ao primeiro destes tecidos o equilbrio biolgico entre as condies do indivduo e as
correspondem os membros da classe agrcola e industrial, os condies do ambiente. A sua maneira de as encarar, portanto,
produtores; aos segundos os comerciantes os distribuidores; aparenta-se com a de Darwin. Expresso desta adaptao ao
aos terceiros, os soldados e juizes protectores e defensores ambiente, que no curso da evoluo se verifica, est na tica,
da sociedade contra os perigos internos e externos.
que tambm algo de relativo, de varivel. As regras da aco
Semelhante concepo orgnica baseia-se, como se acaba de
modificam-se medida que se transformam as condies do
verificar, em uma simples analogia com o organismo individual.
ambiente, uma vez que estas representam as condies neces
0 prprio Spencer preocupou-se com determinar os limites
srias existncia do indivduo e da sociedade. Mas Spencer
dentro dos quais esta concepo seria de admitir. Com efeito,
tenta elevar-se concepo duma tica absoluta. tica, para
avisou-nos de que se tratava de uma analogia e no de uma
ele, o mesmo que correco do egosmo porque a primeira
identidade. Pois, de facto, entre o organismo biolgico e o
condio de vida para o homem a sociabilidade, a adaptao
social h considerveis diferenas: o primeiro um todo con
vida social, que constitui um freio, uma limitao imposta
creto, compacto, indivisvel; o segundo, um todo discreto, isto ,
descontnuo, constitudo por partes separveis. Aim disso, os ao egosmo. Spencer admite assim a formao de um senti
elementos constitutivos do organismo individual no tm, por mento moral altrusta por virtude do processo biolgico. Em
si, valor prprio, dado que s servem vida do todo, ao passo harmonia corn os conceitos darwinianos, o indivduo que no
que os elementos constitutivos do organismo social os indi pudesse adaptar-se ao ambiente, sucumbiria inexoravelmente,
vduos tm valor e vida prpria; so, para usar a linguagem condenado pela seleco natural; s os mais aptos sobrevivem.
kantiana, fins em si e no apenas meios em relao ao todo. E o que se diz dos indivduos, vale igualmente para os povos.
Mas a teoria orgnica, se for aceita sem reservas poder Ao explicar este processo de adaptao do indivduo vida
conduzir negao do valor da existncia individual. Spencer social, Spencer alude ainda a outro e importantssimo critrio:
contudo, em poltica, foi decididamente individualista, reconhe o da hereditariedade. Segundo este critrio que, por enquanto,
cendo ao indivduo em si mesmo considerado, na sua obra sobre no passa de mera hiptese a adaptao efectua-se, no
a Justia, uma srie de direitos naturais. Desta tese me ocupa apenas durante a vida do indivduo, mas sobretudo durante
rei, mais adiante. a vida da espcie. Os resultados da experincia os quais
Spencer intentou tambm reformar a utilitarismo, subs obrigam o homem a dominar o egosmo pela educao para a
tituindo o utilitarismo emprico dos seus antecessores pelo utili sociabilidade acumulam-se e transmitem-se de gerao em
tarismo racionai. Aceitando o princpio tradicional da Filosofia gerao. Deste modo se explica o aparecimento dos instintos
inglesa, considera o til como sendo o fim do agir humano e morais, que no tm base adequada nas experincias do indi
a base da tica. Porm, no atribui utilidade um significado vduo isolado. Semelhantes instintos, na hiptese de Spencer,
hedonstico (fjSovfi = prazer) mas biolgico. No se refere ao seriam o fruto da experincia da espcie. O que no indivduo
prazer no seu aspecto de sensao subjectiva, nem ao prazer aparece como inato, adquirido com respeito espcie. O sen
na sua qualidade de objecto de clculo, como na doutrina de timento do dever e do direito seria o produto das experincias
236 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 237

de utilidade efectuadas por toda a espcie humana, transmi hbito espontneo e quase instintivo; portanto, o sentimento
tidas e transformadas, em ns, em algo de orgnico. do dever (ou da obrigao moral) seria um sentimento transi
Anloga conciliao entre o empirismo e o idealismo foi trio prprio de um estado de adaptao incompleta. O con
tentada por Spencer com respeito s categorias do intelecto, traste entre o impulso espontneo e o sentimento do dever e
ou seja, com respeito s formas necessrias do conhecimento. da obrigao desapareceria gradualmente com uma mais per
No seu entender, mesmo tais formas seriam adquiridas pela feita adaptao vida social; a moral, pois, tenderia a baixar
espcie a posteriori, ou seja, como resultado da experincia at ao instinto. Porm, a verdade que esta construo terica
acumulada e transmitida. No entanto, em cada indivduo essas de Spencer no corresponde realidade dos factos. A expe
formas manifestar-se-iam a priori: este, ao nascer, graas rincia demonstra que com o progredir da civilizao o senti
hereditariedade, j se encontraria na posse delas. mento do dever se robustece. Nas fases primitivas confunde-se
Embora engenhosa, esta tentativa de conciliao no o ser com o dever ser, aquilo que sempre se fez com aquilo que
para ns aceitvel. Vrias objeces graves se lhe podem fazer. se deve fazer, a fora com o direito; nas fases mais evoludas,
Se o a priori (a forma subjectiva) elemento necessrio do pelo contrrio a anttese entre estes termos cada vez maior,
conhecimento e, em particular, da experincia, no se com refora-se a conscincia do dever e do direito, e o sentimento
preende como isso possa ser o resultado de uma determina,da da obrigao torna-se mais intenso e consciente.
acumulao da experincia. Nem a sucesso nem a multipli A adaptao vida social tem tambm por efeito conforme
cao das experincias resolvero o problema das condies Spencer, a transformao do regime de convivncia de tipo
que permitem ou tomam possvel a prpria experincia. militar no de tipo industrial; nisto Spencer renova a doutrina
A mesma objeco pode fazer-se concepo spenceriana das de Comte, o qual, como se sabe, distinguia exactamente estes
faculdades morais. Dificilmente se pode admitir que o senti dois tipos de sociedade. Corresponderia o primeiro s socieda
mento do dever e do direito seja dependente de um acervo de des primitivas; o segundo, s mais evolucionadas. A sociedade
experincias quando estas mesmas experincias, afinal de con de tipo militar denota fraco grau de adaptao vida social
tas, exigem e pressupem uma certa vocao ou atitude origi e a sua organizao encontra-se subordinada inteiramente ao fim
nria da conscincia individual. Dizer que semelhante vocao nico da guerra. Spencer nos seus Princpios de Sociologia
ou atitude resulta de longo trabalho de experincias e remonta (socorrendo-se alis das narraes de numerosos exploradores)
a remotas eras, expediente que apenas afasta mas no traa amplo quadro da vida das sociedades primitivas baseadas
resolve o problema. Em nosso parecer, Spencer no chegou na organizao militar. Indica a, no mesmo passo, as suas
a ver qual era o fundamento da Moral e do Direito. E no caractersticas principais: hierarquia rigorosa, restries gra
admira, pois impediam-no as premissas de que partia. A sim vssimas da liberdade pessoal, cerceamento da iniciativa indi
ples e nica observao dos fenmenos naturais nunca poder vidual, etc. Estas caractersticas prprias da organizao mili
conduzir descoberta da essncia do homem e das leis da sua tar estendem-se a toda a vida civil. Mas, ao evoluir, a sociedade
conscincia. encaminha-se, pouco a pouco, para o tipo industrial. O indiv
Segundo Spencer, a adaptao vida social (em que pre duo emancipasse da disciplina coercitiva, entra a exercer livre
cisamente consiste a moral) tende a tomar-se orgnica, a trans- mente a sua actividade, a desenvolver pacificamente as suas
formar-se, em consequncia de imposies obrigatrias, em iniciativas. Fim supremo da vida social , j no a luta ou a
238 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 239

guerra, mas a obteno e defesa da paz. Com isto, porm veri mesmo no caso de se admitir um termo final da evoluo, como
fica-se mudana radical em todos os valores, uma transfor se podero, ento, conhecer e afirmar preceitos absolutos?
mao profunda das ideias e dos institutos sociais. Este esquema E como se concilia a tica absoluta com a tica relativa?
da evoluo, como alis todos os esquemas rgidos da Filosofia Qual ser o valor respectivo de cada uma? Parece que, pelo
da Histria, , em parte, verdadeiro, em parte falso. Quer menos por agora, a tica dever ser relativa pois ainda se no
dizer que s poder ser aceite com muita cautela, a benefcio verificou a completa e perfeita adaptao. Mas Spencer desde
de inventrio. j afirma como vlidos certos princpios da tica absoluta.
Spencer, por ltimo, colocou-se ante o seguinte problema: Ora isto representa sem dvida, um ilogismo. E tal ilogismo
dever-se- conceber como infinito ou finito o processo de adap para ns precioso, pois nos denuncia como o nosso autor,
tao vida social? Pareceria que Spencer, coerente com o saltando por sobre a lgica, ambicionou corrigir o defeito ori
seu empirismo, se deveria limitar observao do referido ginrio do seu sistema.
processo, abstendo-se de lhe marcar um termo. Se a realidade, Mas no deixa de ser singular que Spencer, mximo
para ele, movimento contnuo, algo de relativo, qualquer expoente da reaco positivista contra o racionalismo na Filo
paragem parece contraditria. Como tal foi considerada, de sofia jurdica, seja, de facto, em ltima anlise, tambm um
facto, por muitos adeptos das doutrinas spencerianas, esta sua pregoeiro dos princpios do direito natural. Esta incoerncia de
interpretao. boa vontade a aceitamos, j que preferimos uma ofensa lgica
No entanto, note-se ainda que Spencer raciocinou com do sistema a uma ofensa verdade. No obstante isso, num
base na hiptese de uma evoluo paradigmtica, supondo uma ponto de vista intrnseco, tal ofensa permanece um defeito grave
organizao social perfeita, isenta de contrastes e de transgres do referido sistema.
ses, e gozando da mais completa harmonia entre as suas par Os princpios da tica absoluta na exposio de Spencer
tes constitutivas, com conciliao plena do egosmo com o interessam particularmente o Direito. Na verdade, verifica-se
altrusmo Spencer, portanto, contraps a tica absoluta nesta matria contradio flagrante entre as regras da Justia
tica relativa. A primeira corresponde cabal adaptao absoluta e as regras consagradas pelos vrios sistemas de
vida social; a segunda, apenas a certo momento histrico, a legislao positiva. Eis o princpio jurdico fundamental enun
certa fase do processo evolutivo. Na verdade, porm, a tica, ciado por Spencer: cada qual pode fazer o que deseja com
colocada sobre a base da concepo spenceriana, seria sempre tanto que no prejudique a liberdade igual dos outros, Prin
algo de relativo. Para se admitir, alm desta, uma outra, abso cpio nada novo pois precisamente o mesmo que j susten
luta, necessrio seria especular sobre um ideal que se fundasse tara a escola do direito natural (racional). Lembremo-nos, por
na razo e no na experincia. Mas, se assim fizermos, aban exemplo, da frmula kantiana da igual liberdade. A evidente
donaremos as bases da teoria spenceriana para entrarmos no coincidncia com Kant foi notada a Spencer, o qual, depois
mbito do kantiano imperativo categrico. de afirmar que desconhecia a obra do mestre de Knigsberg,
Esta parte da teoria de Spencer d lugar a muitas difi apontou algumas diferenas entre as duas frmulas. Segundo
culdades e foi refutada pelos seus prprios adeptos. Deles veio o nosso autor, enquanto Kant deduz tal mxima de critrios
o reparo de que a evoluo e, portanto, o processo de adapta apriorsticos, ele, ao invs, baseava a sua em numerosas expe
o nunca poderiam conhecer um termo. Mas, por outro lado, rincias sociais; Kant insistiu sobre o lado negativo, ele, ao
240 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

contrrio, atribuiu maior importncia ao lado positivo (liber


dade positiva: cada qual pode fazer o que quer). Semelhantes
explicaes no destroem todavia a concordncia fundamental
posto que a frmula de Spencer no possa verdadeiramente
considerar-se baseada sobre a experincia ou deduzida somente
desta.
Ao princpio que acabamos de expor, Spencer adicionou
ainda outro complementar: cada qual dever suportar as conse
quncias da prpria natureza e da prpria conduta. Mas tam
bm este corresponde a uma exigncia absoluta da Justia,
superior s normas das legislaes positivas. Spencer d-nos,
depois, uma lista ou elenco dos direitos naturais do homem,
resultantes dos princpios referidos. lista anloga contida
na Declarao dos Direitos do homem e do cidado de 1789
(direito de livre deslocao, direito de propriedade, direito de
livre troca, direito liberdade de crena e de culto, direito
liberdade do pensamento e da imprensa, etc.). francamente
notvel que tais verdades de ordem metafsica se encontrem
tambm em um escritor de tendncias to opostas metafsica,
como Spencer.
Com a Justia relaciona-se a beneficncia, e, por isso, nada
h que estranhar que obra sobre a Justia se seguisse outra
sobre a Beneficncia negativa e positiva. Para Spencer, a
beneficncia um correctivo da Justia, pois tende a remediar
certas consequncias dela. O auxlio aos seres mais dbeis que,
sem ele, estariam condenados a perecer, a integrao de perso
nalidades deficientes, tudo isto fica fora do mbito da Justia
e, constitui, por sua vez, o objecto da beneficncia. Pense-se na
organizao familiar para vermos bem a necessidade de no
seguir sempre rigidamente a mxima de o indivduo ter de
suportar as consequncias da prpria conduta. necessrio
que a beneficncia mitigue os males ocasionados pelas inferio-
ridades momentneas ou permanentes. A mitigao dos refe
ridos males, eis, precisamente, o campo da beneficncia. Esta,
portanto, forma secundria do altrusmo, ao passo que a
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 241

Justia a sua forma primria. Na luta pela vida, a benefi


cncia freio interior que se acrescenta ao freio exterior,
imposto pela lei jurdica.
Foi Spencer em poltica resolutamente individualista, como
j o dissemos atrs. Nisto seguiu a tendncia da escola liberal
clssica. Toda a sua doutrinao poltica foi inteiramente diri
gida contra a invaso da esfera de aco individual pelo Estado
fenmeno que no seu tempo apenas se iniciava (v., em espe
cial, o livro The man versus the State, do qual existe uma tra
duo italiana com o ttulo Indivduo e Estado). Sobre este livro,
ver o ensaio de M. Minghetti, O cidado e Estado, no vol.
Escritos vrios (1896, pgs. 401-471). No seu entender, ao
Estado s dever ser atribuda a tutela dos direitos individuais,
na medida apenas do necessrio. Tal necessidade dever, por
seu turno, decrescer progressivamente, ou seja, dever dimi
nuir, pouco a pouco, a tarefa prpria do Estado, a fim de este
cada vez mais deixar o campo aberto livre iniciativa indi
vidual. Spencer, com esta concepo, mostra-se particularmente
contrrio a que o Estado assuma funes beneficentes; pois
via a o perigo de o Estado ir tirar a uns o que legitimamente
lhes pertence para o dar a outros sob a forma de beneficn
cia. Esta, segundo Spencer, assim como est fora do mbito
da Justia, dever tambm estar fora do Estado. A benefi
cncia dever ser espontnea, e, para assim ser, ficar entregue
livre iniciativa particular; quer dizer, nunca dever ser coac-
tiva, forada, imposta, obrigatria. provvel que estas refle
xes tivessem sido sugeridas por especiais condies da vida
inglesa, onde a iniciativa individual vigorosa e onde a bene
ficncia tem uma ptima organizao. No entanto, tambm
em Inglaterra se verifica o facto, igualmente registado em
outros pases, e to caracterstico da Idade Modema de um
alargamento progressivo da esfera da actividade do Estado,
que a si chamou, pouco a pouco, novas funes e novas tarefas.
Ora contra esta tendncia reagiu Spencer, afirmando energi
camente os direitos do indivduo.

P D-I6
242 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 243

Entre os escritores ingleses que no sculo passado tenta Entre as obras mais recentes sobre a teoria do direito,
ram ultrapassar por vrias formas o empirismo positivista, so particularmente notveis as de C. K. Allen, Lano in the
merecem ser mencionados os seguintes: T. H. Green (1836- making, 1927, 4.a ed., 1946, W. Friedman, Legal theory, 1944,
-1882); H. Sidgwick (1838-1900); F. H. Bradley (1846-1924) 3.a ed., 1953, G. W. Paton, A text-book of Jurisprudence, 19^6,
e B. Bosanquet (1848-1923). As obras destes quatro autores ver J. Stone, The province and function of Law, 19^7 (ambos
saram prevalentemente sobre temas gerais da tica, mas, aqui professores na Austrlia), e ainda os vrios ensaios de W. A.
e alm, tocaram tambm assuntos filosfico-jurdioos. Entre Robson, Civilization and the growth of Law, 19S5, W. Buckland,
outros, escreveram tratados sobre esta matria: J. Lori- Some reflections on Jurisprudence, 19If5, H. C. Gutteridge,
mer, Os institutos da LeiTratado dos 'princpios da juris Comparative Law, 1946, 2.* ed., 1949, A. H. Campbell, A note
prudncia tais como a natureza os determina (1872); e W. G. on de Word Jurisprudence, 19^2; Direito internacional e teo
Miller, Lies de Filosofia do Direito (188b). ria geral de direito, ed. italiana, 1950, e outros.
Mais atinentes ao direito positivo, embora no destitudas So tambm de grande importncia as investigaes his-
de interesse filosfico depois das obras clssicas de W. Bla- trico-comparativas de H. S. Maine (1822-1888). Na parte
ckstone, que na base de seus estudos sistemticos sobre o sistemtica deste nosso trabalho havemos de nos referir diver
direito ingls ps uma elevada concepo do direito natural, sas vezes a elas. Tambm a vida social dos povos primitivos foi
so as obras de J. Austin (1790-1859), chefe da Escola estudada por outros, como, alm de Maine, por J. F. Mac-
Analtica de Jurisprudncia, com permanentes e numerosos Lennan, J. Lubbock, E. B. Tylor, J. G. Frazer e L. T. Hob-
adeptos entre os juristas anglossaxnicos: O Territrio da juris house, A. S. Diamond, etc. histria das doutrinas jurdicas
prudncia, 1832, 2.* ed., 1861, e Lies de jurisprudncia ou e polticas deram contributos notveis: R. Flint, L. Stephen,
Filosofia da Lei positiva, 1863, 5.* ed., publicao de R. Camp F. Pollock, H. Sidgwick, J. Brice, A. Dicery, F. W. Mai
bell, que inclui tambm a primeira das obras referidas. Tra tland,D. G. Ritchie, J. N. Figgis, A. J. Carlyle, G. P. Gooch,
ta-se de obras essencialmente de esclarecimento das noes C. E. Vaughan, F. Hearnshaw, J. W. Allen, Ph. Doyle, etc.
jurdicas elementares, com relao particularmente ao direito Entre os mais recentes ensaios de Sociologia, recordaremos
ingls. Holland (1835-1926), sequaz da mesma escola, os de M. Ginsberg; e de Filosofia poltica, as obras de H. J.
notvel, no s pla sua obra sobre os Elementos de juris Laski, Estudos sobre o problema da soberania (1917, 3. ed,
prudncia, publicada em 1880, mas tambm por ter dou 1924); Gramtica da poltica (1925, 2.* ed., 1930); Democra
tamente reivindicado a glria de Alberico Gentili. Not cia em crise (1988); Liberdade no Estado moderno (1985), e
veis so os trabalhos de S. Amos: Uma viso sistemtica de A. D. Lindsay (1879-1952), O Estado democrtico moderno,
da cincia da jurisprudncia, 1872; A cincia da lei, (1874, 8.* etc. Tambm vrios ensaios da Filosofia do Direito foram
ed., 1896); F. Pollock, A first book of Jurisprudence (1896, recolhidos em um volume, editado por W. J. Jennings, em
6.a ed., 1929); e de J. Salmond, Jurisprudence (1902, 10.* ed., 1933, com o ttulo de Modernas teorias da lei.
1947). Com as doutrinas de Austin se prendem especialmente Finalmente, devemos aqui mencionar ainda diversos auto
os estudos de W. Jethro Brown, professor na Austrlia: The res que, muito embora nascidos em outros pases, escreveram
Austinian theory of Law (1906) e The underlying principles em Inglaterra as suas obras e a desenvolveram a sua activi
of modem legislation (1918). dade filosfico-jurdica. Assim: o finlands E. Westmarck
244 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
historia da filosofia do direito 245
1921; W. N. Hohfeld, Concepes legais fundamentais na sua
(1862-1939) que se dedicou especialmente ao estudo da for
aplicao aos julgamentos (1913-1917), (2.* ed., 1923); J. H.
mao das ideias morais e jurdicas nos povos primitivos; o
Wigmore (1863-1943), Problemas da Lei, 1920; B. N. Cardoso
russo P. VinOGRADOFF (1854-1925), sucessor de Maine e de
(1870-1938), A natureza do processo judicial, 1921; A latitude
Pollock na ctedra de Oxford, onde dignamente continuou as
da lei, 1924; Os paradoxos da cincia das leis, 1928; R. Pound
tradies iniciadas pelos seus antecessores, aprofundando as
(n. em 1870), Meta e propsitos da Jurisprudncia sociolgica,
investigaes do direito, nos seus Lineamentos de jurisprudn
1912; Introduo filosofia da lei (1922), ed. revista (1954);
cia histrica (1920-1922), e o americano A. Goodhart, hoje
Interpretaes da histria da lei (1923); Lei e Moral (2. ed.,
em Oxford, Ensaios de jurisprudncia e de lei comum (1930);
1926); Apelo a uma jurisprudncia realista (1931); Controlo
Contribuies inglesas para a Fosofia da Lei (19 If9), etc.
social pela lei (1942); Novos aspectos da Lei (1950); Justia
em concordncia com a Lei (1951); A. Kocourek (1875-1952);
#
Relaes jurdicas (1927); Introduo cincia da Lei (1930);
M. R. Cohen (1880-1947); Jus naturale redivivum (1916); Lei
Na nossa poca, os estudos filosficos jurdicos atingiram
e ordem social, (1933); M. Radin (1880-1950); A natureza do
tambm notvel desenvolvimento na Amrica do Norte.
acto legislativo (1931); Lei, como lgica e experincia (1940);
J durante o Iluminismo (sculo xvni) o pensamento ame
C. G. Haines, A revivescncia dos conceitos de direito natural
ricano se afirmara com B. Franklin (1706-1790); T. Jef
(1930); H. E. Yntema, As implicaes da cincia jurdica
ferson (1743-1826), A. Hamilton (1757-1804), etc., cujas obras
(1933); L. L. Fuller, Realismo legal americano (193^); A lei
trataram de temas tico-polticos sugeridos mais pela luta pela
em ps de si mesma (1940); H. Cairns, A teoria da cincia
independncia do que pelo interesse puramente especulativo.
do direito (1941); E. N. Garlan, Realismo e justia legal
Os sistemas de outros pensadores como R. W. Emerson
(1941); J. Frank, Lei e esprito moderno (6.a ed., 1949);
(1803-1882); G. T. Lad (1834-1916); C. S. Peirce (1830-
J. Hall, Vida legal das sociedades democrticaa (1949); Falta,
1914); W. James (1842-1910); J. Royce (1855-1916); J. Dewey
lei e sociedade (2.a ed., 1952); E. N. Cahm, O senso da injustia
(nascido em 1859), etc. oferecem maior interesse para os
(1949); H. C. Reuschlein, Jurisprudncia: seus profetas ame
cultores da Filosofia teortica do que para os da Filosofia do
ricanos (1951); T. A. Cowan, Um postulado da jurisprudncia
Direito.
experimental (1951); J. N. Hazard, Direito comparado na edu
Os problemas desta disciplina foram considerados sob diver
cao legal (1951); P. Sayre, Introduo filosofia do direito
sos aspectos nas obras de: F. Lieer, Manual da tica poltica
(1951); Julgamentos do valor e lei (1952); E. W. Patterson,
(1838, 2.a ed., 1876); J. M. Baldwin, Interpretaes sociais e
Jurisprudncia O homem e as ideias do direito (1953).
ticas no desenvolvimento mental (1897), etc.; F. H. Giddings,
Na maioria destes escritores manifesta a tendncia carac
Princpios de sociologia; W. Willoughby, Uma analise da natu
terstica do moderno pensamento jurdico americano para reagir
reza do Estado (1896); L. F. Ward, Sociologia pura (1902).
contra o formalismo e oonceptualismo abstracto, e estudar a
Os problemas filosficos-jurdicos foram ulteriormente objecto
realidade do direito tal qual se forma na prtica judiciria e
de estudo, mais directo, por numerosos escritores, tais como:
se efectiva na vida social. O programa desta tendncia, que
J. C. Gray (1839-1915), Natureza e fontes da lei, 2.a ed., 1921;
tem certas conexes com o pragmatismo de J. Dewey, comeou
O. W. Holmes (1841-1935), Colectnea de escritos jurdicos,
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a esboar-se com O. W. Holmes e foi, depois, formulado por categorias da Esttica. O seu ponto de partida era o de que
K. N. Lewellyn, na publicao Uma jurisprudncia realista a luta provoca desprazer e, precisamente, desprazer esttico.
(1930). Ao problema dedicou R. Pound, o maior jurista ame Neste desprazer tern o direito o seu fundamento, pois a sua
ricano, estudos de vulto. R. Pound, sendo um dos primeiros misso consiste em evitar a luta e produzir a paz. Sem dvida,
a renovar os mtodos tradicionais da cincia jurdica, no esta explicao insuficiente. Alm disso, podemos acus-lo
deixou de fazer reparos penetrantes aos defeitos de um rea de ter confundido a Moral com o Direito erro comum, alis,
lismo demasiado estreito. a muitos escritores deste sculo e que, na maior parte dos casos,
Dos norte-americanos que se dedicaram ao estudo das foi provocado pela reaco despertada pela excessiva distino
organizaes jurdicas primitivas, arquivaremos os nomes de de ambos, feita por Tomsio, Kant e Fichte. Partidrios de
L. H. Morgan, Sociedade antiga (1878), e R. H. Lowie, Socie Herbart foram, entre outros, Geyer e Thilo, autores de obras
dade primitiva (1920), A origem do Estado (1927); e de entre de Filosofia do Direito. Thilo, Die theologisirende Rechts-und
os que se dedicaram histria das doutrinas polticas, os de Staatslehres (1861); Geyer, Geschichte und System der Rechts-
J. W. Burgess, W. Dunning, C. E. Merriam, R. Gettel, philosophie in Orundzgen (1863); Philosophische Enleitung
W. C. Macleod, etc. in die Rechtsioissenchaften (in Encykb, der Rechswiss, de
O impulso dado a estes estudos resultou tambm em grande Holtzendorff, 4.a ed., 1882).
parte de publicaes colectivas, como as Sries da modema K. Krause (1781-1832), filsofo espiritualista afim de
Filosofia do Direito; Sries da evoluo da lei, editadas por Schelling, deixou-nos vrias obras, entre as quais uma Filoso
A. Kocoureck e J. H. Wignore (1912-1925; 1915-1918); Lies fia do Direito. A sua notoridade manteve-se duradouramente
de jurisprudncia (editada por J. Hall, 1938); Sries do XX tambm pelo facto de terem sado da sua escola dois autores
Centenrio de Filosofia do Direito (em publicao) e a recen- famosos: Ahrens (1807-1874) e Rder (1806-1879). A dou
tssima coleco de ensaios em honra de R. Pound, Interpre trina de Krause (bem como a de seus partidrios e discpulos)
taes de Filosofia do Direito (19^7), com introduo de tem um carcter eclctico; a exposio, obscura em Krause, ,
P. Sayre. Pode ainda citar-se a Revista Direito Natural e Foro, pelo contrrio, harmoniosa e clara em Ahrens e Rder (o que
dedicada aos problemas de filosofia do direito, de recente explica a grande difuso das suas obras), ainda que em geral
criao. no muito profundas. O conceito fundamentai o de que o
Direito condio do desenvolvimento da sociedade. A obra
principal de Ahrens Naturecht oder Phosophie des Rechts
A Filosofia do Direito na Alemanha, Austria e Suia tios tempos recentes
und des Staates, (6.* ed., 1870-1871), que contm tambm uma
J nas pginas anteriores dissemos o bastante acerca de ampla e valiosa parte especial sobre vrios ramos de direito.
alguns dos mais importantes sistemas filosfico-jurdicos sur Teve vrias tradues italianas, a ltima de A. Marghieri com
gidos na Alemanha em meados do sculo xix. Acrescentaremos o ttulo Curso de direito natural e filosofia do direito, (3." ed.,
aqui apenas o nome de alguns pensadores da mesma poca e 1885). No menos notvel o tratado da filosofia do direito do
das pocas .posteriores. Rder Gncndzge des Naturrechts oder der Rechstsfilosofie
J. E. Herbart (1776-1841) ocupou-se sobretudo de psico (sic) (1846, 2.* ed., 1860-1863), em que se contemplam, no
logia. No tocante tica e ao Direito, tentou reduzir estas s os conceitos mais gerais, como as suas aplicaes aos dife
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rentes institutos jurdicos, especialmente do direito privado. interessam, devido ntima conexo entre os vrios ramos da
Rder tambm escreveu monografias sobre justia penal e Filosofia. Assim, por exemplo, a maneira por que encara a dis
outras matrias. tino entre Moral e Direito notvel e original, apesar de
Pensador de muito maior importncia foi Artur Schopen no a podermos aceitar. Para ele, a Moral seria afirmativa ou
hauer (1788-1860). Das suas obras, recordaremos aqui: positiva; o Direito seria negativo. Ou seja: a Moral, pelos prin
O mundo como vontade e como representao, aparecida em cpios da compaixo e da renncia, manda aos homens que
1819, e os notveis, ainda que curtos, tratados Sobre a liberdade se ajudem uns aos outros; o Direito exige s que os homens
do querer e Sobre o fundamento da moral. Ops-se Schopen no se prejudiquem. A essncia do Direito reduz-se ao neminem
hauer, com mordaz vivacidade, a certas tendncias espe laede; mas a esta frmula, a essncia da Moral pede que se
culativas dominantes na sua poca, em particular hegeliana. acrescente: immo ima. J dissemos ser para ns inaceitvel
Ele foi o grande adversrio de Hegel. A ideia era para este, semelhante distino, pois Moral e Direito ordenam, no s
a essncia das coisas; para Schopenhauer, era-o a vontade. que nos abstenhamos de certos actos, mas tambm que prati
Se o primeiro pode considerar-se um representante do intelec quemos certos outros, certas prestaes em proveito dos outros
tualismo, o segundo pode classificar-se representante do volun- ou da Sociedade inteira. Seria fcil, mas suprfluo, fazer aqui
tarismo. Schopenhauer entende a vontade em sentido lats- um elenco das obrigaes jurdicas desta natureza.
simo: como princpio independente da conscincia, visto que Schopenhauer exerceu um certo influxo sobre E. v. Hart
como impulso se mostra at no reino da Fsica. O mundo mann (1842-1906) que tirou algumas ideias, tamlbm de Schel-
vontade que tende a individualizar-se; a vontade de viver o ling e de Hegel. Caracterstica do seu sistema a impor
princpio enformador do mundo: nela se originaram as formas tncia atribuda ao inconsciente, para explicao da vida em
individuais. A inteligncia surge, depois, como faculdade secun geral. Hartmann tratou longamente da fenomenologia da cons
dria. A individuao a grande desventura, a. fonte de todos cincia moral, sem porm se deter no estudo dos problemas
os males. Da vontade de viver individualmente nasce a despro especficos da Filosofia do Direito.
poro entre aspirar e ser; isto , nasce a dar. Dadas estas pre Frederico Jlio Stahl (1802-1861) acusa a influncia
missas, a tica deve assentar num nico princpio: a negao de Schelling, da filosofia da Restaurao e da Escola hist
da vontade de viver a renncia de si. Aqui depara-se-nos, rica. O seu sistema tem carcter espiritualista e teocrtico.
pois, o princpio fundamental da Filosofia budista. Schopen Notvel pela profundidade da meditao, apesar do ponto de
hauer, de certo modo, quis ser o intermedirio entre a sabe vista muito unilateral adoptado, a sua Filosofia do Direito,
doria oriental e a ocidental. aparecida em primeira edio no ano de 1830. A se critica com
Para Schopenhauer, a virtude primacial, o fundamento grande severidade o antigo Direito natural. Um dos trs volu
da Etica, a compaixo; porque esta significa precisamente mes da obra citada foi dedicado Histria da Filosofia do
tuna superao da vontade individual, uma participao na Direito, tendo sido traduzido em italiano e em espanhol.
vida alheia, e portanto o reconhecimento da fundamental iden Outro pensador singular foi Max Stirner (pseudnimo de
tidade de todos os seres contra as iluses da nossa subjectivi J. C. Schmidt) que viveu de 1806 a 1856 e que no seu livro,
dade. Schopenhauer, emlbora nunca se tivesse ocupado ex O nico e a sua propriedade (1845, trad, it., 1902), desenvolveu
professo de Filosofia do Direito, tratou de temas que a esta a teoria de um extremo individualismo anrquico.
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Afim destas, sob certos aspectos, a teoria, ciheia de para expresso concreta da conscincia jurdica popular: conscin
doxos, de F. Nietzsche (1844-1900), o qual nos seus numerosos cia mutvel no curso do tempo. Volta assim a aparecer nesta
escritos, Assim falou Zaratrusta (1883-1891); Alm do bem e doutrina um motivo caracterstico da Escola histrica dos
do mal (1886); Genealogia da Moral (1887), etc., se props juristas.
subverter todos os valores ticos, combatendo a moral do amor J. H. V. Kirchmann (1802-1889) exps uma teoria emp-
e propugnando a ilimitada vontade de potncia, como caracte rico-realista do direito (Os conceitos fundamentais do Direito
rstica prpria do homem superior ou super-homem. e da Moral, 1869), depois de, em um opsculo famoso, ter
Em aberto contraste com as doutrinas de Stirner e de negado qualquer valor cientfico jurisprudncia (Die Werth-
Nietzsche, inspiradas por um falso individualismo se situam losigkeit der Jurisprudem ais Wissenschaft, 18Jf8). No muito
as dos que, partindo de um conceito absoluto de sociabilidade, diversa a teoria defendida por L. Knapp (1821-1858), fundada
submeteram os modernos ordenamentos polticos a uma cr num materialismo radical (System der Rechtsphosophie, 1857).
tica radical, com o fim de elevar as condies de vida das clas As doutrinas clssicas, especialmente as aristotlicas, foram
ses operrias. Principal entre esses Carlos Marx (1818-1883) renovadas por Adolfo Trendelenburg (1802-1872) na sua
que com as suas obras, Crtica da Economia Poltica (1859) e notvel obra, Direito natural sobre a base da tica (1860, 2.*
O Capital (1867), ps as bases do socialismo moderno. Segundo ed., 1866, trad, it., 1873).
Marx, a estrutura econmica da sociedade determina a super- Rudolfo v. Ihering (1818-1892) foi um dos maais geniais
-estrutura jurdica e poltica s quais correspondem as formas juristas da modernidade. Na sua principal obra, O esprito do
sociais da conscincia. Esta teoria, chamada materialismo Direito romano nos diversos graus de seu desenvolvimento
histrico, oferece no entanto o flanco a graves objeces que (1852-1855, trad. ital. s da primeira parte, 1855), tentou uma
aqui no necessrio repetir. anlise profunda no s do Direito romano mas do Direito em
Frederico Engels (1820-1895) colaborou com Marx em geral. As suas premissas filosficas, inspiradas por um certo
diversos escritos (entre os quais o Manifesto do partido comu positivismo e um tanto restritas, no o impediram de pr em
nista de 1848) e compilou, com base nos apontamentos por ele grande destaque os elementos racionais e voluntrios na pro
deixados, o segundo e o terceiro volumes do Capital (1885-189b). duo do direito e na sua evoluo. Nota-se isto especialmente
Escreveu tambm uma obra sobre a origem da famlia e da no seu breve trabalho, hoje famoso, A luta pelo Direito (1872,
propriedade e do Estado. trad, it., de 1875), e na obra de amplo traado: O fim do Direito
Notvel escritor e agitador poltico, de tendncias seme (1877-1883), infelizmente incompleta.
lhantes, foi F. Lassalle (1825-1864); a sua concepo do socia Um amplo sistema, compreendendo todos os ramos da Filo
lismo difere porm, em parte, da de Marx e Engels, tendo um sofia e tambm, em sntese, os resultados das diversas cin
carcter mais nacional que internacional. Em Filosofia, Las cias, foi o construdo por Guilherme Wundt (1832-1920); um
salle inspirou-se sobretudo em Hegel, procurando desenvol volume desta vasta obra dedicado ao Direito como parte da
ver-lhe a doutrina, com particular interesse pelo aspecto jur Psicologia dos povos (Wlkerpsichologie); outros tica, etc.
dico. Na sua obra, Sistema dos Direitos adquiridos (1861), As ideias fundamentais de Wundt so o monismo e o evolu-
sustenta a relatividade das leis e portanto dos direitos por elas cionismo. Traa uma histria psicolgica do desenvolvimento
consagrados, visto as leis no serem outra coisa seno a do Direito nos seus vrios graus, e, ainda que o seu conceito
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HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 253
de evoluo no seja idntico ao de Spencer, no pode dizer-se
que tenha verdadeiramente superado o positivismo. Norma jurdica e Direito subjectivo (1878); E. R. Bierling
Um dos melhoreis tratados da nossa disciplina foi tambm (1841-1919), Para a crtica dos conceitos jurdicos fundamen
o que nos deu Adolfo Lasson no seu Sistema de Filosofia do tais, 2 vols. (1877-1883) e Teoria dos Princpios jurdicos, 5 vols.
Direito (1882), onde esto expostas com clareza e profundidade (1894-1917); Carlos Binding (1841-1920), As normas e as suas
tanto as doutrinas mais gerais como a sua aplicao aos diferen transgresses, com particular referncia ao Direito penal, 4 vols.
tes institutos. A orientao especulativa de Lasson rigorosa publicados em vrias edies (de 1872 a 1920); Ernesto Zitel-
mente hegeliana, o que d ao seu sistema um carcter um tanto mann (1852-1923), Conceito e essncia das chamadas pessoas

dogmtico. Porm, mesmo quem discorde da sua tese ter de jurdicas (1873), Erro e negcio jurdico (1879); S. Schloss
reconhecer o grande valor da obra e do autor, que foi, alm de mann (1844-1909), Sobre a doutrina da coaco (1874), O con

um verdadeiro filsofo, um excelente mestre. trato (1876), etc. No devem igualmente ser esquecidas as con
Jos Kohler (1849-1919), tambm insigne mestre da Uni tribuies dadas discusso dos mesmos conceitos pelos maio
versidade de Berlim, desenvolveu uma genial e ampla activi res Pandet'istas, como K. A. Vangerow (1808-1870), B. Wind-
dade em todos os campos da jurisprudncia. Na Filosofia do scheid (1817-1892), A. Orinz (1820-1887), F. Regelseberger

Direito inspirou-se igualmente em Hegel, declarando-se neo- (1831-1911) e outros.


-hegeliano, mas sem se limitar aos princpios e s formulas Adolfo Merkel (1836-1896) ocupou-se especialmente do
daquele filsofo, antes seguindo de preferncia, ao considerar Direito penal, mas tentou tambm delinear o programa de uma
o Direito como um fenmeno de cultura, um mtodo hist Teoria geral do Direito (positivo), distinta da Filosofia, e expor
rico e positivo. Das suas numerosas obras fixemos: Filosofia em breve sntese os seus elementos : Sobre as relaes da Filoso
do Direito e histria universal do Direito (na Enciclopdia fia do Direito com a cincia jurdica positiva e com a parte
Jurdica de Hotzendorff, 6.a e 7.* eds., 1903-1913), e especial geral da mesma (1874)> A. Enciclopdia jurdica (1885, 2. ed.,
mente o Manual de Filosofia do Direito (Lehrbuch der Rechts- 1900), Elementos de teoria geral do Direito, na Encicl. Jurd.
philosophie, 1909, 3.a ed., 1923). de Holtzendoriff, 5.a ed., 1890, e nas Gesamm. Abhandl, Vol. n.
Kohler promoveu eficazmente, entre outras coisas, os estu Deve tambm referir-se aqui a obra de Guilherme Schuppe
dos de Direito comparado (com particular referncia aos povos (1836-1903). Este, embora sustentando um criticismo sobre
primitivos), embora estes estudos j tivessem recebido na Ale base emprica (chamado Filosofia da imanncia), contribuiu
manha notveis contribuies, especialmente com as obras de tambm para a teoria do Direito, com os seus Fundamentos da
A. H. Post (1839-1895): A origem do Direito (1876), Os incios tica e da Filosofia do Direito (1881), O conceito de Direito
da vida estadual e Jurdica (1878), Jurisprudncia Etnolgica subjectivo (1887) e O Direito consuetudinrio (1890).
(2 vols. 1894-1895, trad, it., 1906-1908), etc. Prende-se com O conceito do Estado e outros correlativos foram estuda
estes estudos tambm a conhecida obra de J. J. Bachofen dos, tambm nos aspectos filosficos, por vrios cultores da
(1815-1887), Matriarcado (Das Mutterrecht, 1861). cincia do Direito pblico. Entre estes de destacar, especial
O conceito do Direito e outros conceitos jurdicos funda mente, o vulto de Jorge Jellinek (1851-1911): Sistema dos
mentais foram ainda objecto de atentas anlises nas obras de Direitos subjectivos pblicos (1892, 2.a ed., 1905) e Doutrina
outros eminentes juristas, como Augusto Thon (1839-1912), geral do Estado (1900, 3.a ed., 1914, ed. pstuma, 1921). Digno
de nota tambm a obra do austraco Antnio Menger (1841-
HISTRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 255
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
254

bm em outras obras, como a Teoria da cincia jurdica (1911,


-1906) que no seu esboo de um Estado democrtico do tra-
2.a ed., 1932) e o Manual de Filosofia do Direito (Lehrbuch der
balho procurou sistematizar em forma jurdica os postulados
Rechtsphosophie, 1922, 3.a ed., 1928), pode levantar e levan
prticos do socialismo na sua Neue Staatslehre (1902, 3.* ed.,
tou, de facto, diversas bjeoes, mas ser sempre, sem dvida,
1960) e nos seus escritos anteriores: O Direito ao produto inte
uma das expresses mais notveis da moderna Filosofia do
gral do trabalho (1886, 3.a ed., 1904) e O Direito civil e o pro
Direito.
letariado (1890, 3.a ed., 1904; trad, it., 1894).
Jlio Binder (1870-1939), depois de ter dedicado um longo
A ideia do direito natural foi comibatida com excessos de
estudo crtico doutrina de Stammler no seu Conceito de
erudio, mas sem argumentos decisivos por K. Bergbohm,
Direito e ideia do Direito (1915), afastou-se da mesma para se
Jurisprudncia e Filosofia do Direito (1892), e por outros.
aproximar do pensamento hegeliano. Do hegelianismo na mo
Notvel pela riqueza de informaes mais que pela pro
dema Filosofia jurdica ele certamente, depois de Lasson,
fundeza dos conceitos, o Sistema de Filosofia do Direito e
o maior representante. A sua obra principal a Filosofia do
da Economia de F. Berolzheimer (5 vols. 1904-1907) com orien
Direito (1925), depois reelaborada com o ttulo de Sistema de
tao semelhante de Kohler.
Filosofia do Direito (1931/)
Qabe, porm, especialmente a Rodolfo Stammler (1856-
Eugnio Ehrlich (1862-1922) iniciou uma nova srie de
-1938) o mrito de ter iniciado uma reviso crtica das doutri
investigaes sobre aquilo a que chamou o Direito vivo, isto
nas filosficas. Estas na Alemanha, como na Itlia, oscilavam
, o Direito que tem imediatamente a sua origem na socie
entre o dogmatismo positivista e o hegeliano. A filiao de
dade e no no Estado. As suas exposies sistemticas
Kant, evidente sobretudo na obra Sobre o mtodo da teoria
aobre este argumento encontram-se nos Fundamentos da
histrica do direito (1888), no imipediu Stammler de tentar
sociologia do Direito (1913) e na Lgica jurdica (1918).
veredas novas para resolver os problemas da Filosofia do
J em um precedente opsculo, A livre procura do Direito
Direito, tomadas mais urgentes pelos contrastes entre as vrias
e a livre Jurisprudncia (1903), tinha posto em destaque
doutrinas e os progressos entretanto realizados no campo das
que as decises judiciais, no baseadas sobre leis ante
investigaes histricas e positivas. Na sua obra Economia e
riores, criaram substancialmente direito novo. Esta tese foi
Direito segundo a concepo materialista da histria (1896,
retomada e desenvolvida por H. Kantorowicz (1877-1940), que
4.a ed., 1921), distinguiu nitidamente a forma e matria da
no seu trabalho, A luta pela cincia do Direito, publicado em
vida social, concluindo por afirmar, como ideal supremo ou fim
1906 com o pseudnimo de Gnaeus Flavius ( trad, it., 1908),
absoluto desta, o de uma comunidade de homens que querem
exps o programa da chamada Escola do direito livre (Freie
livremente (Gemeinschaft frei wender Menchen*). Em outra
Rechtsschopfung). Este programa que tende a pr em segundo
obra, A teoria do direito justo (1902, nova ed., 1926), procurou
lugar a autoridade da lei com relao prtica judiciria, achou
determinar, segundo aquela mesma mxima, o conceito do
adeptos em vrios pases, mas encontrou, por outro lado, graves
direito justo (richtiges Recht), como espcie e ao mesmo
resistncias.
tempo como critrio de todo o direito em geral. A este critrio
Com originalidade de pensamento, Gustavo Radbruch
atribui ele um valor puramente formal, destacando-se assim
(1878-1949) forneceu tambm diversas e importantes contri
do antigo jusnaturalismo e admitindo a positividade do direito
e a sua variabilidade. A doutrina de Stammler, exposta tam buies a esta matria. Assim notvel o seu tratado, Grundzge
256 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

der Rechtsphosophie, que, publicado em 1914, foi por ele mais


tarde inteiramente reelaborado com o ttulo de Rechtsphosophie,
(3.a ed)., 1932). Notvel ainda a sua breve mas oonoeituosa
Introduo cincia jurdica (1910, 8.a ed., 1929), como tam
bm, entre os trabalhos mais recentes, a sua Propedutica da
Filosofia do Direito, ou Vorschule der Rechtsphosophie (1948),
que pode considerar-se complemento do tratado acima referido.
A posio filosfica de Radbruch, fundada na teoria do conhe
cimento, resume-se numa palavra: Relativismo. Este, porm,
no significa para ele negao dos valores absolutos, mas antes
o respeito de todas as suas possveis afirmaes.
Entre os melhores estudos sistemticos da matria, merece
ser assinalado tambm o de M. E. Mayer, Filosofia do Direito
(1922), rico de aspectos originais e inspirado em um criticismo
a abicar na afirmao da humanidade como supremo princpio
tico.
Singulares pela amplido e erudio so ainda os traba
lhos de W. Sauer: Bases da sociedade (1924); Manual de Filo
sofia jurdica e social (1929, 2.a ed., reelaborada corn o ttulo
de Sistema de Filosofia jiardica e social, 1949) e Metodologia
jurdica (1940, etc.). R. Laun tratou tambm com elevao os
problemas fundamentais do direito pblico e principalmente
do direito internacional na obra Der Wandel der Ideen Staat
Und Volk ais Aeusserung des Weltgeuvissens (19SS), sobre
Estado e povo.
A Filosofia jurdica neo-escolstica teve tambm nos pa
ses de lngua alem numerosos e notveis representantes fiis
ideia do Direito natural; assim: Th. Meyer, V. Cathrein
(suo), C. Gutberlet, G.,v Hertling, J. Mausbach, J. Haring,
M. Grabmann, etc. Semelhante orientao, demonstram-na nas
suas obras, por ex., E. Hlscher, Teoria moral do Direito
(1928) e K. Petraschek, Sistema de Filosofia do Direito
(1932), etc.
De grande interesse, especialmente para a Filosofia do
Direito Pblico, so, do mesmo modo, as doutrinas da chamada
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 257
Escola de Viena, ou da Teoria pura do Direito que tem por
chefe Hans Kelsen. Esta teoria pretende definir a essncia
do Direito, eliminando todos os elementos estranhos (psicol
gicos, ticos, etc.), como pura norma. Repudia a concepo do
Direito natural e a ideia de justia, que, enquanto distinta do
Direito, constitui um ideal irracional. Limita-se assim a con
siderar o Direito positivo como ele , recusando-se a avali-lo.
Sobre este ponto capital, est de acordo corn o realismo ou o
positivismo jurdico. Caracterstica de tal doutrina ainda a
repulsa de todo e qualquer dualismo no campo do Direito. Assim,
segundo Kelsen, deveramos abandonar as distines entre
Direito objectivo e subjectivo, entre Direito pblico e privado,
e tambm entre Direito e Estado. Suprfluo salientar aqui a
gravidade destas identificaes, especialmente da ltima. O orde
namento jurdico, segundo a mesma teoria, deve conceber-se
como construdo atravs de uma srie de degraus (Stuferibau);
nesta srie situa, acima do Direito dos diferentes Estados, o
da comunidade internacional entendido igualmente como Direito
positivo.
Estas doutrinas foram agudamente elaboradas no s pelo
prprio Kelsen nas suas vrias obras Principais problemas
da teoria do Direito Estadual (1911); O problema da Soberania
e a teoria do Direito internacional (1920); Teoria geral do
Estado (1925); Teoria pura do Direito (1934); te-; a mais
completa formulao do seu pensamento encontra-se no volume
recentemente editado na Amrica do Norte: Teoria geral da
lei do Estado (1945) como tambm por outros autores que
lhe aceitaram os princpios. Entre estes desenvolveu A. Ver-
dross em particular as doutrinas relativas ao Direito inter
nacional: A unidade da configurao jurdica do mundo (1923)
e A constituio da comunidade jurdica internacional (1926).
E pertencem tambm a esta escola, ou prendem-se estreitamente
com ela: A. Merkl, F. Sander, F. Kaufmann, F. Schreier,
J. Kunz, e outros escritores de vrios pases, como o checo-
-eslovajco D. Weyr que, antes de Kelsen, tinha j expressado

P D- 1 7
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 259
258

ideias anlogas, o polatco S. Rundstein, o jugosLavo L. Pitamic, Weigelin, J. Kraff, H. Kraus, K. Haff, C. Schmitt, G. Hus
o hngaro B. Horvth, o dinamarqus A. Ross, o japons serl, G. A. Walz, E. Schwind, A. Manigk, H. Sinnzheimer,

T. Otaka, etc. Adeses, no sem critica, encontrou a mesma L. Waldecker, W. Schnfeld, F. Mullereisert, H. Heller, K.
escola recentemente tambm na Amrica latina. No que con LiARenz, E. Voegelin, J. Esser, Th. Viehweg, M. Klug, Fr. V.
cerne a Itlia, as doutrinas em questo foram j consideradas D. Heydte, E. Feclmer, etc. H. Dietze, H. Coing, H. Thieme,
e discutidas por diversos estudiosos. No nos deteremos, por E. Wolt, E. Balenheimer, K. engisch, A. Schientek. Entre
tanto, a indicar aqui os mritos e os defeitos de tal doutrina. os suos, autores de monografias no menos notveis, lem
Notaremos apenas que ela deixa evidentemente sem soluo bramos ( alm dos j notados): J. C. Bluntschli, A. Affolter,
alguns dos maiores problemas da Filosofia do Direito. De carc M. Gmur, E. Huber, W. urckhardt, D. Schindler, H. Na-
ter prevalentemente sociolgico, mas no sem interesse para wiasky, A. Simonius, H. Nef, E. Brunner, etc.

a Filosofia do Direito, so ainda as obras de K. Vollgraff,


A. Schffle, F. Tnnies, G. Ratzenhofer, G. Simmel, A Filosofia do Direito na Espanha, Amrica Latina, Portugal, Romnia,
P. Barth, M. Werer, A. Vierkandt, M. Scheler, O. Spann, Hungria, Grcia, Holanda, Escandinvia, Finlndia, tc.
O. Spengler, F. Jerusalm, R. Thurnwald, etc.
Para a histria das doutrinas jurdicas e polticas no so A Filosofia escolstica manteve-se em Espanha muito mais
menos preciosos os trabalhos de R. v. Mohl, C. v. Kalten- tempo que nos restantes pases. Por isso, no houve a um
born, O. Gierke, S. Riezler, R. Stintzing, E. Landsberg, verdadeiro renascimento, no sentido de um abandono do dogma
R. Hirzel, R. Scholz, F. Meinecke, J. Sauter, E. Wolf, tismo prprio da Idade Mdia. No entanto, da prpria Esco
F. Flckiger (suo), etc. lstica surgiram pensadores que com grande subtileza e pro
Os estudos filosfico-jurdicos tiveram, porm, em nossos fundidade reelaboraram a doutrina tomista, especialmente
dias, na Alemanha, na Austria e na Sua um tal desenvolvi quanto ao direito naturail, conduzindo-a a novos e, por vezes,
mento, que o presente e breve sumrio histrico apenas pode audaciosos desenvolvimentos. Deu isto ocasio ao movimento
limitar-se agora a referir, por ltimo, algumas das obras mais chamado Renascimento da escolstica*. A alguns dos escri
significativas. Registamos aqui ainda os nomes de outros auto tores que o promoveram j atrs nos referimos. Mas convm
res que, em diversas direces de pensamento, deram tambm ainda, antes de passarmos aos modernos, dizer mais alguma
contribuies notveis ao progresso destes estudos: L. A. Wan- coisa a seu respeito.
knig, J. Held, F. A. Schilling, W. Arnold, C. L. Michelet, Como um dos criadores da cincia do direito internacio
Ferd Walter, H. V. Treitscke, F. Dahn, F. Harms, O. Blow, nal, foi notvel o dominicano Francisco de Vitria (1483-
L. Khnast, P. Kloeppel, R. Wallaschek, E. Lask, A. Hold -1546) que na sua obra pstuma Relectiones thelogicce (De
v. Ferneck, J. Stern, L. Kuhlenbeck, E. Holder, R. Loening, Indis recenter inventis; De indis, sive de jure belli Hispanorum
M. Rompf, E. Bekker, A. Sturm, E. Jung, A. Reinach, I. Kor- in barbaros) proferidas em 1539 e publicadas em 1557, junta
feld, F. Munch, W. Fuchs, G. Wielikowski, H. Reichel, Th. mente com outras obras, v. g. De potestate civili, discutiu
Sternberg, L. Nelson, M. Rumelin, M. Salomon, M. Wenzel, com agudo senso jurdico e profundo sentido de humanidade
E. Beling, A. Baumgarten, F. Darmstaedter, C. A. Emge, E. o problema da licitude da guerra, e, em especial, da que os
Kaufmam, S. Marck, E. Swoboda, G. Leibnolz, K. Wolff, E. espanhis, no sem atrocidade, faziam ento contra os ind
260 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 261
genas do continente americano recm-descoberto. Divergindo Merecem citar-se ainda como contemporneos de Suarez,
da qpinio corrente sustentou que as diferenas de religio no ou que pouco lhe so posteriores, os filsofos G. Vasquez (1551-
eram causa legtima de guerra, e que os espanhis, pelo facto -1604), telogo, e B. Gracian (1601-1658), moralista. Porm
da descoberta, no tinham ttulo jurdico aos territrios habi s indirecta e ligeiramente tocaram os problemas especficos
tados pelos indgenas. E idntico protesto outros escritores, da Filosofia do direito.
como Bartolomeu de las casas (1474-1566), formularam
contra os excessos de tais guerras. Depois de longo perodo de depresso, que abrange espe
Foram discpulos de Vitria, e ambos tambm domini cialmente o sculo xviil, o pensamento filosfico espanhol mani
canos, Melchior Cano (1509-1560) e Domingos Souto (1494- festou-se novamente com certo vigor no sculo passado e, mais
-1560), e este deixou-nos um amplo e notvel tratado: De ainda, no comeo do actual, acusando a influncia das correntes
iustitia et iure (1556). Sobre o mesmo argumento fundamental, especulativas de vrios pases e procurando, algumas vezes,
mas sempre elaborando e desenvolvendo os princpios da esco caminhos prprios. No entanto, a tradio escolstica ou neo-
lstica, escreveram os jesutas Lus de Molina (1535-1600) -escolstica permaneceu viva. A ela se prendem, por exemplo,
e Joo de Lugo (1535-1660) (27). Menos conhecidas mas no as doutrinas sociais e polticas de J. Donoso Corts (1808-
menos valiosas so as doutrinas de Fernando Vasques de -1853), muitas vezes eloquentemente polmicas, e as mais larga
Melchior (1512-1569) que se ocupou na sua obra Controver- mente filosficas de J. L. Balmes (1810-1848). Vieram, depois,
siorum lustriwm Libri tres (1563), principalmente dos funda E. Gil y Robles (1849-1908), com o Tratado de Direito poltico
mentos do direito pblico, numa orientao de carcter, pode (1899), e L. Mendizabal y Martin (1859-1931), a quem se
dizer-se, democrtico, defendendo o princpio da liberdade dos deve recente e amplo Tratado de Direito Natural (redigido
mares. Grangeou tambm grande fama, envolvida em intensas na 7. ed. em colaborao com o filho, o professor A. Mendi
lutas, o jesuta Joo Mariano (1536-1623) com a obra De rege zabal Villalba). Representa a obra em questo uma tenta
et regis institutions (1599) em que exps um plano de monar tiva para inserir na velha trama dos raciocnios escolsticos
quia representativa propugnando a tese, que j Molina e outros os dados e os problemas da vida jurdica moderna.
tinham enunciado, da legitimidade do tiranicdio. Quase todas as principais escolas filosficas europeias
Importncia ainda maior tem o pensamento do jesuta encontraram tambm eco ou reflexo em Espanha. Mas devemos
Francisco Suarez (1548-1617) que no seu Tractatus de legi- assinalar, acima de tudo, a fortuna que a acompanhou a divul
bus ac Deo legislature (1612) nos legou uma das obras siste gao das doutrinas de Krause, devido ao labor de J. Sanz
mticas mais completas da nossa disciplina. Pode considerar-se del Rio (1814-1869). O melhor discpulo deste foi F. Giner
o maior pensador da escola catlica depois de S. Toms. de los Rios (1839-1915), cuja aco em prol dos estudos filos-
As suas doutrinas sobre a lei natural, fundamento do poder ficosjjurdioos fez dele um benemrito, muito embora este
poltico, etc., no tm apenas mero valor histrico para o tempo aspecto da sua personalidade no deva fazer esquecer o do
em que surgiram, mas actual, pois tratam profundamente pro homem dedicado aos assuntos pedaggicos e da instruo
blemas e questes que no podem deixar de ser tomados em pblica, que ele foi. Das suas obras, recordaremos: Princpios
conta por todos quantos investigam, ainda que por diferentes de Direito natural (1873, nova edio, 1916; Resumo de Filo
mtodos, a essncia do direito e do Estado. sofia do Direito (1898); estas duas obras trazem tambm
262 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
historia da filosofia do direito 263
Sobre a teoria do Estado escreveram obras dignas de men
memria o nome do seu discpulo e colaborador A. Calderon.
o G. de Azcrate (1840-1917), A. Posada (1860-1944), L. del
De carcter ecltico o Novssimo tratado completo de Filo
Valle (1876-1950), C. Ruiz Del Castillo, J. Beneyto Perez,
sofia do Direito natural, da autoria de C. Fernandez Elias
F. J. Conde, L. Sanches Agesta, M. Fraga Iribarne, L. Perna.
(1874). Os escritos de J. Costa (1846-1911), A vida do Direito
Da filosofia do direito penal ocuparam-se Q. Saldana e
(1876) e outros, tm cunho mais histrico e sociolgico do que
L. Jimenez de Asua, E. Cuello Caln, A. Quintano Ripolls
filosfico. N. Salmern (1838-1908), formado no krausismo,
e J. del Rosal.
veio, por ltimo, a aproximar-se do positivismo. Este est
Aos autores nomeados e a outros que, por brevidade, omi
representado sobretudo por P. Dorado Montero (1861-1919),
timos, deve a Espanha o lugar honroso que presentemente ocupa
discpulo de Ardig, mas que tambm acusa a influncia da
no movimento geral de renascimento dos estudos filosfico-
escola krausista (Rder) e do humanitarismo tolstoiano. Dedi
-jurdicos.
cou-se especialmente aos problemas do Direito penal. A sua
obra pstuma de carcter geral, Natureza e funo do Direito
(1917), notvel.
J. Ortega y Gasset, M. Garcia Morente, J. Xirau Palau, Na Amrica latina de lngua espanhola, verificou-se tam
colaboraram eficazmente em promover o progresso dos estudos bm, na nossa poca, movimento favorvel ao estudo da nossa
filosficos gerais, e, uma vez por outra, encararam tambm disciplina. Nele predominou, at agora, a orientao .positivista
temas de filosofia poltica ou social. No campo propriamente e sociolgica, muito embora o neo-criticismo e as outras cor
filosfico-jurdico, citaremos: A. Bonilla y San Martin (1875- rentes especulativas tambm tivessem encontrado a represen
1926), F. Prez-Bueno (1877-1934), F. de los Rios Urruti tantes. Recordamos, entre os mais notveis, os seguintes nomes:
(1879-1949), F. Rivera Pastor (1882-1936), L. Recasns Si- C. O. Bunge (1875-1918), W. Escalante, J. Ingenieros, A. Del-
ches, L. Legaz y Lacambra, W. Roces, E. Luno Pena, LEPIANE, E. QUESADA, E. MARTINEZ PAZ, M. SAENZ, A. J. RODRI-
M. Puidgollers, W. Gonzalez Oliveros, M. Sancho Izquierdo, guez, C. Melo, A. Fragueiro, R. A. Orgaz, C. Cossio, E. R.
F. Gonzalez Vicen, E. Galn y Gutierrez, J. Corts y Grau, Aftalin, F. Garcia Olano, J. Lozano Munoz, F. Lgn,
E. Gomes Arboleya, F. Ellias e Tejada Spinola, A. Truyol S. Linares Quintana, R. M. Alsina, A. E. Sampay, M. Ruiz
Serra, J. Ruiz Giminz e S. Lissarrague, A. de Luna, A. Gar Moreno, R. Labrousse, S. Dana Montano, T. D. Casares,
cia Valdecasas, J. Medina Echevarria, A. DOrs, A. de Asis. R. Mugaburu, A. Gioja, M. R. Figueiroa, J. Vilanova. Entre
Todos eles, nos seus valiosos trabalhos, discutiram os proble os escritores do Uruguai, lembraremos: A. M. Grompone e
mas da nossa disciplina. J. Llambias de Azevedo, E. Couture, E. Vescovi; entre os
Deram tambm notvel contribuio para as teorias jurdi do Paraguay, C. Baez; entre os do Equador, A. M. Paredes
cas gerais os eminentes escritores de direito privado M. Alonso e J. Vilagomez Yepez; entre os chilenos, R. FErnandez Con
Martinez, F. Clemente de Diego, F. Sanchez Romn, J. Cas- cha, V. Letelier, A. Alvarez, F. Vives, C. Hamilton, A. Bas-

tan Tobenas, F. de Castro, D. de Buen, A. Hernandez-Gil. cunan, M. Pacheco, J. Hubner Gallo, entre os cubanos,

J. Castn Tobenas ocupou-se mesmo directamente dos pro M. Aramburo (autor de um desenvolvido tratado Filosofia dei
blemas da Filosofia do Direito (justia, equidade, etc.). derecho) 3 vols., (1924-1928), P. Desvernine, E. F. Camus,
264 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 265
J. E. Casass, A. S. de Bustamante y Montoro; entre os especial de Suarez, que ensinou na Universidade de Coimbra
peruanos, J. B. de Lavalle, J. de la Riva Agero, J. Ayasta e nessa cidade escreveu as suas mais importantes obras.
Gonzalez; entre os venezuelanos, E. Gil Borges e R. Pizani; O estudo da Filosofia, com independncia da Teologia,
entre os colombianos. J. R. Sanudo, P. Carreno, C. Betancur, iniciou-se em Portugal s na segunda metade do sculo xvni.
E. Nieto Arteta; entre os bolivianos, J. Bustillo; e entre os Para isso contribuiu a Reforma dos Estudos universitrios
mexicanos, A. Caso, J. Bremer, J. Rivera, E. Garcia Maynez, (1772) empreendida pelo clebre ministro Pombal. Nessa Re
R. Preciado Hernandez; e ainda L. Beltraneza e Viteri forma foi j dado o devido lugar ao Direito natural como
na Guatemala. disciplina autnoma. O Iluminismo portugus est neste perodo
sobretudo representado por Lus Verney (1713-1792) que viveu
muitos anos em Itlia e foi a amigo pessoal de L. A. Mura-
tori e de Antnio Genovesi.
Em Portugal, como em Espanha, a Escolstica e os seus Foram ento traduzidas para portugus as Obras de alguns
mtodos dominaram por largo tempo. O Direito foi, em geral, jusnaturalistas italianos, como as Positiones de lege naturli
estudado com base na Teologia, com intuitos moralistas e com (1764) de C. A. Martini. Esta obra foi adoptada at ao ano
tendncias para o absolutismo poltico. A este assunto, porm, de 1843 como livro de texto na Universidade de Coimbra. Neste
quase s se dedicaram os sacerdotes, como Joo Sobrinho, que, mesmo ano foi publicado o Curso de Direito natural de Vicente
no fim do sculo xv, escreveu o De iustitia. Diogo Lopes Ferrer Neto Paiva( 1798-1886) que, especialmente nas pos
Rebelo, pela mesma altura, publicou tambm a obra De rep teriores elaboraes daquele Curso, aparecidas com os ttulos
blica gbemanda per regem, pobre de originalidade. Pode dizer- de Elementos de Direito natural e Philosophia do Direito
-se que, neste perodo, o pensamento portugus no logrou ainda (5.a ed., 1873), se inspirou nas doutrinas de Kant e de
desembaraar-se do tradicionalismo. E o mesmo pode dizer-se Krause, demonstrando todavia com relao s mesmas uma
de Amador Arrais, nascido em 1600, e de Duarte Ribeiro certa independncia de pensamento. A partir de ento, este
de Macedo (1618-1680). curso substituiu as Positiones de Martini. Paiva, neste e outros
Outros autores, igualmente religiosos, deram, porm, pro livros, mostrou-se de facto, muito infludo por Kant e por
vas de maior vigor especulativo. Foi o caso de Ferdinandus Krause. Importante, sobretudo para a Filosofia teortica e para
Rebellus (Rebelo, nascido em 1608), que nos deixou uma obra o direito pblico, foi Silvestre Pinheiro Ferreira (1769-
notvel, muito discutida no seu tempo e hoje injustamente -1846). Entre os cultores da nossa disciplina assinalemos ainda,
esquecida, sobre as vrias espcies de deveres, intitulada De depois de Paiva, os seguintes: Jos Dias Ferreira (1837-1907),
obligationibus iustitice, religionis et charitatis (1608); e de Noes de Filosofia do Direito (1864), em que j se notam
Serafim de Freitas que, como j notamos, escreveu uma cr influncias de outros representantes do Idealismo alemo como
tica em resposta a Grcio em defesa dos direitos dos portu Hegel; J. M. Rodrigues de Brito (1822-1873), Filosofia de
gueses aos mares asiticos: a monografia De iusto imprio Direito (1869, 2." ed., 1871), mais inclinado ao direito social,
Lusitanorum asiatico adversus Grotii Mare Liberum (1625). anti-individualista, e que colocou como princpios fundamen
Nas obras destes autores, e designadamente nas do primeiro, tais do Direito a mutualidade dos servios e a solidariedade
possvel descobrir a influncia dos pensadores espanhis, em social; F. M. de Faria e Maia (1841-1923), Determinao e
266 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 267
desenvolvimento da ideia do Direito (1878), o qual tentou uma Cultores de cincias afins deram ainda contribuies
elevada sntese dos princpios ideais do Direito com os dados Filosofia do Direito, como, por exemplo, o insigne historigrafo
da experincia. medievalista, Paulo Merea, autor tambm de vrios ensaios,
Por alguns decnios, prevaleceram tamlbm em Portugal, como: Suarez jurista (1923); Suarez, Grcio, Hobes (19Jfl)
como em outros pases, as doutrinas evolucionistas e positi e 0 Problema da Origem do Poder civil em Suarez e Pufendorf
vistas, tais como haviam sido criadas e exipostas em Frana (19Jf3); Manuel de Andrade, Ensaio sobre a interpretao
e em Inglaterra. A este propsito, so de recordar as obras de das leis; Marcelo Caetano, Um jurista portugus: Frei Sera
Tefilo Braga, Sistema de Sociologia (188Jf) e as de M. Em- fim de Freitas, e a Introduo ao seu Tratado elementar de
dio Garcia e Henriques da Silva. Direito Administrativo (19kk)
Na nossa poca, os estudos de Filosofia do Direito rece
beram em Portugal um novo e fecundo impulso, devido obra #

e actividade docente de Lus Cabral de Moncada, autor de


valiosos estudos, tanto de carcter crtico como sistemtico e No Brasil a Filosofia do Direito teve tambm numerosos
histrico, como, por ex.: Do valor e do sentido da democracia e egrgios cultores. Entre eles citaremos, Clovis Bevilaqua
(1930), Subsdios para uma histria da Filosofia do Direito (1859-1944), Juristas Filsofos (1897), conhecido tambm como
em Portugal (1938), O idealismo alemo na histria da Filosofia civilista e intemacionalista; Silvio Romero, Ensaios de Filo
do Direito em Portugal (1939), Um ilwninista portugus no sofia do Direito (2.a ed., Rio, 1908); Pedro Lessa, Estudos de
scul XVIII: L. A. Vemey, Universalismo e individualismo na Filosofia do Direito (1916); Pontes de Miranda, autor de uma
concepo do Estado: S. Toms de Aquino, Filosofia do Direito ampla sntese sociolgica intitulada: Sistema de cincia positiva
e do Estado. Parte histrica. A. Moncada tm interessado do Direito (1922); E. de Queirs Lima, Princpios de socio
tambm problemas gerais de gnoseologia e metodologia: 0 pro logia uirdica (2.a ed., 1936); Teoria do Estado, (2* ed., 1943);
blema metodolgico na cincia da histria do Direito portugus Miguel Reale, Fundamentos do Direito (19Jf0); Teoria do
(1931) e Direito positivo e Cincia de Direito (19kh)- Ultima Direito do Estado (191fl); Paulo Dourado de Gusmo, Curso
mente, publicou: A caminho de um novo direito natural (19^5), de Filosofia do Direito (1950); e ainda J. Arruda, R. de
O Processo perante a Filosofia do Direito (19^5) e O Libera Farias Brito, P. Lessa, J. Mendes, A. Dinis, J. Serrano,
lismo de Vicente Ferrer Neto Paiva (191f7). Alguns cultores A. Cmara, C. Campos, R. Cirell Czerna, E. de Queirs de
mais recentes e entusiastas destes estudos saram da escola de Lima, Alves da Silva, J. Cretella, A. Pinto de Carvalho,
Moncada. Entre estes citaremos: A. Rodrigues Queir, Os L. Luisi, etc. Entre os representantes catlicos do Direito natu
fins do Estado (1938) e Cincia do Direito e Filosofia do ral citaremos: Tristo de Atade, Jonathas Serrano e Ar
Direito (19kl); A. de Brito Lhamas, O problema da Justia mando Cmara.
(1939); P. Pinto Loureiro, Individualismo e anti-indwidua-
lismo no direito privado (1940); A. J. Brando, Estado tico *

contra Estado jurdicof (19Jfl), O Direito ensaio de onto


logia jurdica (19Jf2), Vigncia e temporalidade do Direito Os estudos filosfico-jurdicos iniciaram-se na Romnia
(191fk) e Sobre o conceito de Constituio Poltica (19JfJf). com o fortalecimento da unidade nacional, inspirada na ideia
268 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 269

da origem romana da nao romena. Esta ideia fora vigoro mtodo indutivo na cincia jurdica (1981); Direito racional
samente expressa pelos cronistas dos sculos xvii e xvm, e direito positivo (1933); Fontes e normas de direito positivo
alguns dos quais eram genunos filsofos do direito pblico. (1934); Relatividade e Direito (1935); Djuvara, de formao
Na mesma ideia se inspirou a codificao do direito privado neo-kantiana e, por conseguinte, iidealista crtico, afasta-se toda
que, no princpio do sculo xix, foi realizada na Valquia e na via do formalismo kantiano pela anlise profunda e original
Moldavia pela aco de jurisconsultos egrgios, como C. Fle- da realidade do Direito vivo. Entre os mais recentes cultores
chtenmacher (1785-1843), e, mais tarde, j com critrio uni da nossa disciplina, indicaremos: E. Sperantia, Problemas de
trio, pela aco de C. Bosianu (1815-1882) e V. Buerescu Sociologia contempornea (1933); Perspectiva histrica na vida
(1830-1883) depois da revoluo de 1848 e da unio da Valquia social (1934); Lies de enciclopdia jurdica ou introduo
com a Moldvia em um s Estado, em 1859. Neste perodo histrica jurdica (1936); Princpios fundamentais de Filo
teve papel eminente o transilvano Simo Barnutiu (1808-1864), sofia jurdica (1936); A. Vallimarescu, Pragmatismo jur
professor de Filosofia do Direito em Jassy, autor de um Sistema dico (1927); Estudos sobre as relaes do direito com outras
de direito natural privado e pblico (1868-1870) fundado sobre disciplinas (1929); Teoria do direito natural (1930); R. Goru-
o princpio da nacionalidade e acusando a influncia de escri neanu, Ideia do Direito, sua formao e processo (1931);
tores italianos contemporneos. No perodo seguinte, marcou V. Veniamin, Problemtica geral do direito privado (1932);
lugar parte T. Maiorescu (1840-1917), autor de obras filos O Professor M. Djuvara (1945); O. Jonescu, A noo de direito
ficas tais como, Crtica (1874), Lgica (1876), etc. par
subjectivo em direito privado (1931); e Consideraes sobre
cialmente inspiradas em Kant, e de estudos jurdicos e pol
a norma jurdica (1933); P. Georgescu, Conceito e ideia do
ticos que tiveram grande xito. Entre os seus discpulos, pode
direito na doutrina de Stammler (1939); Estudos de Filosofia
remos recordar: Pedro P. Negulescu, autor de um estudo
Jurdica contempornea I, Positivismo (1941). Filosofia jurdica
sobre a histria dos vrios partidos .polticos (1926) e da evo
(1942).
luo da cultura (1939); I. Petrovici, com uns Ensaios filo
De Filosofia da Histria ocupou-se especialmente A. D.
sficos (1926) e uma Introduo Metafsica (1929) e S. Ze-
Xnopol (1847-1920), A teoria da Histria (1908), etc. A sua
letin, com o Neo-liberalismo (1927). Uma grande influncia
tese principal a de que a histria uma cincia que enuncia
sobre a moderna cultura romena exerceu tambm o grande his
leis abstractas, das quais, contudo, no se podero derivar
torigrafo Nicola Jorga (1871-1940).
Deram igualmente importante contribuio Filosofia do previses de acontecimentos futuros. Das questes sociais, com
Direito: P. Missir (1856-1929), A Filosofia do Direito e o direito referncia ao Direito, trataram C. Dumitrescu-Jasi (1849-
Natural (1904), de tendncias positivistas, G. Mironescu, Estu -1923), Dever moral (1908); S. Haret (1815-1912), Mecnica
dos jurdicos (1912), Curso de Enciclopdia jurdica (1915), social (1910); D. Gusti, socilogo, introdutor de um novo m
etc., tambm de orientao positivista, afim da do russo Kor- todo e autor da Sociologia (1915); D. Draghicescu, Do papel
kunow; Mircea Djuvara (1886-1944), que foi um dos maiores do indivduo no determinismo social (1904), etc., e mais recen
filsofos do Direito da nossa poca, deixando-nos entre outras, temente na mesma orientao, mas um tanto modificada, A nova
as seguintes obras: O fundamento do fenmeno jurdico (1918); cidade de Deus (1929) e Filosofia do Direito e direito natural
Teoria geral do Direito (3 vols., 1930); Consideraes sobre o (1935); P. Andrei, Sociologia revolucionria (1921) e Socio
270 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 271

logia geral (1936); G. D. Scraba, Sociologia (1914), A dialc As doutrinas filosfico-jurdicas de Kant inspiraram novas
tica histrica (1922); etc. elaboraes da matria, entre as quais as de J. S. Szilgyi,
No campo do direito civil, em nvel filosfico: G. Danie- Cincia do direito natural (1813) a primeira obra de Filo
lopol (1837-1913); M. Cantacuzino (1864-1925), Elementos sofia do Direito escrita e impressa em lngua hngara; e tam
de direito civil (1921); e A vida, o direito e a liberdade (1929, bm a notabilssima obra de A. Virozsil, Ius natural privatum,
ed. pstuma); E. Antonescu, Relaes entre a cincia do methodo critica deductum (3 vols., 1833).
Direito e a moderna Filosofia do Direito (1898); e Escritos jur Devida a S. Szchenyi, J. Etvs, L. Kossuth, e outros,
dicos (1903); A. Radulescu, Unificao legislativa (1927), em meados do sculo xix, efectuou-se ampla e profunda reforma
Tendncias romenas para o direito italiano (1931) e A juris no campo jurdico, da qual resultou, alm de outros efeitos,
prudncia como fonte do Direito (1933); T. Jonascu, A evoluo a substituio definitiva do latim pela lngua hngara nos tra
da noo de causa (1923); A. Angelesco, A tcnica legislativa balhos cientficos e filosficos. Muitas obras hngaras foram
em matria de codificao civil (1930); e, no campo do direito igualmente publicadas em alemo e em outros idiomas. Recor
pblico, C. Dissescu (1854-1932), Direito constitutional (1892) daremos, neste perodo, algumas das mais importantes mono
e Introduo ao estudo do Direito constitucional (1911); grafias: J. Etvs, o Influxo das ideias dominantes no s
C. Stere, Paul Negulescu, A. Teodorescu, R. Boila, V. Pella, culo XIX sobre o Estado (2 vols., 1851-1854), em alemo,
J. Moruzi, (penalistas), etc. onde se discutem largamente as ideias de liberdade, igualdade
e nacionalidade; T. Pauler, outro ilustre pensador, autor de
vrias obras, publicadas em hngaro, sobre o Direito natural
racional, em sentido kantiano (1851-1878); e A. Estherhzy,
Na Hungria foi tambm o direito objecto de estudos im Manual de jurisprudncia filosfica, publicada em hngaro, no
portantes, mesmo em pocas remotas. A obra fundamental de ano de 1897. Nesta ltima obra fez-se uma crtica severa do
S. Werbczy (1460-1541), Trvpartitum opus iuris consuetudi- positivismo jurdico.
narii inclyti regni Hungarian (1517), notvel pelo seu carcter As tendncias positivistas tiveram como representantes
sistemtico. Nesta Obra, as doutrinas de carcter mais geral principais: A. Pulszky, A teoria da lei e da sociedade civil,
so derivadas do direito romano e coordenadas com os costu publicada em 1885-88, em hngaro e em ingls, onde se tenta
mes jurdicos nacionais. As sucessivas vicissitudes polticas compreender, ao lado dos fenmenos, o valor dos conceitos e
e militares foram pouco favorveis ao desenvolvimento dos estu dos ideais; mais estritamente adepto do positivismo emprico
dos filosfico-jurdicos, os quais s refloriram depois de liber e utilitrio foi J. Pikler, Introduo Filosofia do Direito
tada a ptria dos turcos. No sculo xviu, numerosos tratados (1892) e Da origem e evoluo do Direito (1897).
foram dedicados ao direito natural; por exemplo, os de W. Bos- F. Soml (1873-1920) transitou do positivismo para o
snyi (1706), S. Klesry (1723), G. Lakits (1778), etc. neo-kantismo; nesta ltima corrente se integrou a sua impor
Depois das reformas de Maria Teresa, as obras de Martini, tantssima Doutrina fundamental do Direito (1917), publicada
professor de Direito natural em Viena, foram tambm adop em alemo obra que ficou sendo uma das mais finas e cer
tadas como texto na Hungria. radas anlises crticas dos conceitos jurdicos fundamentais.
272 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

orientao neo-kantiana pertence igualmente o maior


representante hngaro, depois de Soml, da moderna Filosofia
do Direito: Julio Mor. Este autor elaborou, em vrias mono
grafias, um sistema completo, de notvel rigor e impressivi-
dade: Fora, Direito e Moral em alemo (1922); Introduo
Filosofia do Direito, em hngaro (1923); O Elemento lgico
no Direito, em alemo (1928); Sobre a paz perptua, em ale
mo (1930); Teoria pura do Direito, direito natural e positi
vismo jurdico, em alemo (1931); Criao e aplicao do
Direito, em italiano (1934); O problema do direito natural, em
alemo (1935); Direito e sociedade, em alemo (1942), etc.
Tambm nossa disciplina deu notvel contribuio B. Hor-
vth, tanto no aspecto histrico como no sistemtico: A dou
trina da Justia nos pr-socrticos, em alemo (1930); A dou
trina da Justia em Aristteles, em alemo (1931); A ideia
da Justia, em alemo (1928); Justia e verdade, em alemo
(1929); Introduo cincia do Direito, em hngaro (1932);
Sociologia jurdica, em alemo (1934), etc. E mencionamos
ainda o estudo publicado em alemo, de T. Vas, Significado
da lgica transcendental na Filosofia do Direito (1935).
O Sistema da Poltica, de V. Concha, em dois volumes,
redigidos em hngaro (1894-1905), embora partindo de pre
missas hegelianas e portanto sustentando o carcter tico do
Estado, ainda actualmente exerce influncia nos estudos hn
garos de direito pblico.
Por ltimo, apontaremos ainda o nome de E. Balogh,
autor e promotor de estudos de direito comparado, no desti
tudos de interesse para a nossa disciplina (v. Acta Academics
universalis Iursprudentice comparativce 1928).

Na Grcia, a ocupao turca impediu, durante quatro scu


los o desenvolvimento dos estudos filosficos. Mas a luz do seu
passado glorioso nunca se extinguiu completamente. Na pri-
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 273

meira metade do sculo xix, sobretudo depois da revoluo de


1821-1828, trataram de problemas da Btica e de Filosofia
N. Vambas (1770-1825) e T. Knus (1784-1853). E podemos
ainda indicar: Ph. Joannou (1796-1880), autor de um traba
lho sobre direito natural, publicado em 1879 por um seu dis
cpulo; N. Kazazis, que escreveu um Tratado de Filosofia do
Direito e do Estado (3 vols., 1891-1892), inspirado no idealismo
alemo; e B. Antoniades, representante da filosofia tomista
do Estado (1890), etc.
Em pocas mais prximas da nossa, alguns autores temos
tambm a indicar: F. Vallindas, inclinado ao positivismo sob
a influncia de Duguit, A cincia jurdica positiva (1930);
D. Vezanis, A teoria do Estado (1932) com tendncias anlo
gas; K. Triantaphyllopoulos, que tratou os problemas fun
damentais do direito privado com mtodo racional; e, especial
mente Constantino Tsatos, o melhor representante da moderna
Filosofia do Direito na Grcia, cujo pensamento se encontra
exposto em notveis obras de carcter sistemtico, inspiradas
no idealismo crtico: O conceito do direito positivo, em alemo
(1928), O problema da interpretao do Direito, em grego
(1932) e A misso da Filosofia do Direito na civilizao contem
pornea, idem (1933), A Filosofia dos antigos Gregos, idem,
1938, etc. Destaca-se entre os cultores da Filosofia geral
T. Boreas (1873-1954), que estudou tambm os problemas do
direito e do Estado, na obra Introduo Filosofia (1935).
E recordemos ainda alguns nomes de autores e ttulos de
obras mais ou menos interessantes para a nossa disciplina:
E. Anastasiades, Savigny; Ihering, Bergson (1916); Ensaios
de Filosofia do Direito (1927); P. Bisoukides, O processo de
Scrates (1918); N. Politis .As novas tendncias do direito
internacional (1927); G. Maridaki, As correntes contempor
neas do direito internacional privado (1927); T. Tsatsos, um
epgono de Hegel, Introduo ao direito pblico (1928);
N. Coumaros, O papel da vontade no acto jurdico (1931);
G. Cassimatis, O futuro do direito privado, em italiano (1934);

F D-i8
274 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 275
C. Perifanakis, A teoria grega do direito e o classicismo actudl listas, em particular nas de Pufendorf; e, em outro discurso,
(19^6); Os sofistas e o direito (1953); G. Koussoulakos, De religione ab imprio iure gentium libera (1706), defendeu
Estudos de Filosofia, teoria geral e tcnica do direito (1948); a causa da liberdade de conscincia e de religio, a qual, como
C. J. Despotopoulos, Filosofia do direito, vi. i, 1953; e ainda sabemos, j outros, como Spinoza, tinham abraado. Bynker
os distintos nomes de A. Svolos, P. Zepos, J. C. Pobygenis shoek discutiu agudamente problemas capitais do direito inter
e G. Georgopoulos. nacional, como, por exemplo, o da liberdade dos mares: De dom
nio maris (1702); neste trabalho props uma soluo interm
dia entre as solues antitticas de Grcio e de Selden.
Em pocas posteriores, nomeadamente depois da codifi
Teve a Holanda a glria de ser o bero de dois dos maiores cao de 1838, comeou a prevalecer no estudo do Direito o
escritores de Filosofia do Direito: Grcio e Spinoza. As res mtodo positivo ou meramente exegtico. A investigao cr
pectivas doutrinas, substancialmente to opostas, vieram a tica e filosfica s mais tarde foi retomada, em tempos mais
difundir-se com diversa fortuna entre os estudiosos de vrios prximos de ns. A tendncia emprica, realista e sociolgica,
pases, graas universalidade da lngua latina, no dando, est representada por H. J. Hamaker (1844-1911), O direito
porm, no seu pas origem a uma verdadeira escola. e a sociedade (1888), e, mais recentemente, por I. H. Hijmanm:
S por algumas das suas obras menores, versando temas O direito da realidade (1910) e O dualismo da cincia jurdica
de direito romano e holands, pode ligar-se Grcio escola (1933). Vigorosa crtica a esta orientao partiu de W. Van
da jurisprudncia que floresceu na Holanda nos sculos xvii der Vlugt (1853-1928): Lutando pelo Direito (1889) e Intro
e xviii. Nesta escola adquirem ento o primado os estudos duo geral cincia do Direito (1924); fomentador sobretudo
romanistas, j decadentes nas escolas italiana e francesa. Entre dos estudos filosfico-jurdicos holandeses.
os grandes estudiosos holandeses desta escola, recordaremos: Notveis so ainda os escritos de H. Krabbe (1857-1936):
A. Vinnen (Vinnius, 1588-1657), U. Huber (1636-1694), J. Voet A teoria da soberania do Direito, em alemo (1906), A ideia
(1647-1714), G. Noodt (1647-1725) e C. Bynkershoek (1673- moderna do Estado, idem, 2.a edio (1919) e Exposio cr
-1743). Em geral, os numerosos jurisconsultos desta escola, to tica da Teoria do Estado, idem (1930), etc. Krabbe confrontou
benemritos por investigaes histricas e exegticas, no se a soberania do Direito com a soberania do Estado, para sus
ocuparam dos conceitos fundamentais do Direito, e, quando o tentar o valor fundamental da conscincia jurdica. Nesta con
fizeram, moveu-os o intuito de ilustrar as clssicas noes e cepo se apoia tambm, encarando o Direito especialmente
definies romanas. Algumas excepes se registaram todavia, pelo seu aspecto psicolgico, P. Kranenburg (1880-1956):
especialmente no campo do direito pblico: Huber, na obra Direito positivo e conscincia do Direito (1912, 2. ed., 1928)
De iure civitatis (1672), refutou o absolutismo de Hobbes, e Estudos sobre o Direito e o Estado (1926-1932).
delineando uma concepo poltica liberal que, de certo modo, P. Scholten (1875-1946) elaborou uma notvel doutrina
preludia a que Locke mais tarde desenvolveria. Noodt no seu personalista, segundo a qual a conscincia individual se refere
discurso De iure summi imperii et lege regia (1699) defendeu, no s a elementos contingentes, mas tambm a elementos
em termos ainda mais explcitos e enrgicos, os princpios da absolutos. Para este autor, a referida conscincia, se, por um
liberdade civil e poltica, inspirando-se nas teorias jusnatura- lado, autnoma, por outro tenoma, pois o elo de ligao
historia da filosofia do direito 277
276 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
No devemos esquecer aqui, por ltimo, a aprecivel acti
com a ordem divina, tal como a revelao crist a permite des vidade desenvolvida pela Sociedade holandesa de Filosofia do
crever. Da, para a vida do Direito, uma crta uniformidade. Direito (Vereeniging voor Wijsbegeerte des Rechts), fundada
Scholten escreveu, entre outras, as seguintes obras: Meditar em 1919 em Leyden, a qual publica regularmente as suas actas
es sobre o Direito (1924), Direito civil, parte geral (1931), (Handelingen). Teve como presidentes, desde o incio, Van
Direito e Justia (19S2), Princpios da vida social (1934) e der Vlugt, Steinmetz, Krabbe, Kranenburg, Vrij e Dooje-
Princpios do Direito (1935). WEERD.
Entre os adeptos da Filosofia neo-escolstica lembraremos
J. Hoogveld (1878-1942), Linhas gerais dd Filosofia do Direito

(1934) e L. Bender, Phlosophia iuris (1941).


A ideia do direito natural, na concepo catlica, foi tra Na Dinamarca, os pensadores dedicaram-se mais Filoso
tada por F. Sassen em Direito e tica (1927) e por W. J. Duyns- fia geral do que do Direito. De entre esses um dos mais
tee e E. J. van der Heijden. A mesma ideia, dentro da orien originais e muito conhecido na Itlia e outros pases, foi
tao calvinista, foi tambm tratada por H. Dooyweerd: Calvi- S. Kierkegaard (1813-1855) que profundamente sentiu o lado
nismo e direito natural (1925); A crise na teoria humanstica trgico da vida interior e soube exprimir a sua angstia em
do Estado (1931); Sobre o problema da sabedoria (1951). frmulas sugestivas, embora nunca chegasse a erguer um sis
E tambm autor de um amplo sistema de Filosofia teortica. tema filosfico cerrado e completo. No menos famoso, devido
De carcter sociolgico so os escritos de S. A. Steinmetz sua esplndida Histria da Filosofia moderna, traduzida em
(1862-1940): A Filosofia da Guerra, em alemo (1907) e Intro vrias lnguas, foi H. Hffding (1843-1931); a ele tambm se
duo Sociologia (1931) e Escritos de Etnologia e Sociologia devem obras de Psicologia e de Moral, contendo muitas refe
(3 vols., 1928-1935). No campo jurdico, a mesma orientao rncias a questes de Direito. Seguiu o mtodo emprico e
foi seguida por J. J. von Schmid: Relaes entre a colectivi positivo.
dade e o indivduo na evoltuo do pensamento sociolgico, em Diversa concepo, tendente a dar norma tica um valor
francs (1936), Filosofia do Direito (1937) e Estudos fosfico- objectivo, foi a sustentada por C. N. Starcke (1858-1926) no
-jurdicos e sociolgicos (1939). seu notvel livro sobre A famlia primitiva, as suas origens
A orientao neo-kantiana, representada sobretudo por e o seu desenvolvimento (1888, ed. francesa, 1891).
L. Polak, que se dedicou a estudos de direito penal O Sen No sculo xix e comeos do nosso, alguns autores se dedi
tido da retribuio (1921), Sobre a justificao moral da pena, caram Filosofia do Direito: A. S. Oersted, C. Bornemann,
em alemo (1930) recrutou adeptos, ainda que indirectos, C. Goos, A. Kraft, S. Christensen, V. Bentzon, F. Dahl,
entre alguns dos autores j citados. C. Torp. Meno parte devemos fazer de A. Roos, o qual,
Recordaremos ainda: P. van Bemmelen, que publicou, em depois da obra inspirada na orientao kelseniana, Teoria das
francs, Noes fundamentais do direito civil (1892); J. Boas- fontes do Direito, em alemo (1929), outras escreveu, em que
son, Conscincia jurdica (1913); E. M. Meijers, que estudou vinca a necessidade de analisar os juzos de valor e de supe
as tendncias da metodologia jurdica; B. M. Telders, Neo- rar o dualismo que concebe o Direito como a actualizao sen
-hegeliano (1903-1945), J. H. Carp, F. Scheltema, A. Stoop, svel de valores supra-sensveis: Crtica da assim chamada cons-
J. COEBERGH, V. VAN PRAAG, G. E. LANGEMEIGER e J. WALKHOFF.
278 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 279

cincia prtica, em alemo (1933), e Realidade e validez na Nas pocas seguintes, alguns notveis pensadores surgi
teoria jurdica, em dinamarqus (1934). Na opinio de Ross, ram. Por exemplo, Chr. Jac. Bostrm (1797-1866), autor de
que neste particular se faz eco do seu compatriota. A. Hgers- um sistema de Filosofia idealista, cuja influncia na cultura
trm, as referncias metafsicas s podero ser aceites en dinamarquesa foi grande.
quanto exprimem factos de psicologia social. Fr. Vinding A sua concepo de sociedade bastante afim da concepo
Kruse, tambm autor de amplos trabalhos de investigao que dela tinha a Escola histrica, mas foi apresentada com
sobre Filosofia teortica, ocupando-se dos problemas da Filo maior rigor filosfico. Pode confrontar-se com as doutrinas
sofia jurdica na obra em edio inglesa, A comunidade do de Schelling e de Hegel. A sociedade , no seu entender, orga
futuro (1950). nismo vivente, animado de uma ideia pessoal, absoluta e divina;
C. W. Westrup dedicou-se especialmente ao problema das esta manifesta-se no mundo emprico como norma e escopo
origens do Direito, com especiais vistas ao direito romano, da actividade dos indivduos. Daqui resultam os direitos e deve
investigando com mtodo comparativo a formao das noes res, a que a sociedade pblica, ou seja, o Estado, deve dar
jurdicas elementares. Veja-se a este respeito o volume terceiro forma racional.
da sua obra, publicado em ingls, Introduo primitiva lei O pensamento de Bstrom teve numerosos continuadores,
romana (1934-1954). entre os quais recordaremos apenas K. Claeson (1827-1859)
que se ocupou especialmente da teoria do Direito, e C. Y.
Sahlin (1824-1917) que, na esteira do idealismo hegeliano,
desenvolveu sobretudo os conceitos de Sociedade e do Estado.
Na Sucia, o estudo filosfico do Direito tem tradies O mais famoso e original mestre sueco de Filosofia do
assaz antigas, bastando lembrar que Pufendorf ensinou Direito Direito da nossa poca, chama-se Axel Hgerstrm (1868-
natural e das gentes na Universidade de Lund e de Estocolmo, 1939). Tambm foi romanista e, como tal, escreveu em alemo
onde permaneceu dez anos e escreveu a maior parte das suas 0 conceito romanista de obrigao (i, 1927, li, 1941). Das suas
obras. No consta que, antes do sculo xix, o pensamento outras obras, citaremos: Estado e Direito (1904) e Sobre a
sueco produzisse obras originais ou notveis sobre temas da questo do direito objectivo (1917). Muitos dos seus ensaios
nossa disciplina. Foram bem acolhidos, no entanto, os traba foram publicados no volume Socialfosofiska Uppsater (1939),
lhos filosficos de ingleses, franceses e alemes. com introduo de Fries. [Existe tambm uma verso inglesa
Merece ser notado o cdigo geral de 1734, pois nele foram dos seus escritos por C. D. Broad, sob o ttulo Inqurito sobre
inseridas, guisa de prembulo, umas regras do juiz (Dama- a natureza da lei e da moral, edio de K. Olivecrona (1953) ].
reregler) uma espcie de compndio da sabedoria jurdica Caracteriza-se o seu pensamento pelo jeito predominantemente
popular remontando ao antigo reformador sueco Olaus Petri crtico. No seu entender, carecem de realidade genuna os deve
(Olof Petersson) (1493-1552). Destas, alguns exemplos consi res jurdicos e os direitos ditos subjectivos: reais so apenas
gnaremos: Bom e prudente juiz vale mais que boa lei.... as representaes psquicas e certas situaes de facto. Com
Se o juiz dependente e injusto, nenhuma eficcia logra a semelhante postura especulativa, afasta-se tanto do jusnatu-
boa lei, pois ele a dobra e a toma injusta com o seu arbtrio. ralismo como do positivismo. Quanto a este, na medida em
280 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 281
que acolhe os referidos conceitos, no o absolve de jusnatu- Na Noruega, os estudos da nossa disciplina conheceram
ralisimo. Discutir aqui estas teses seria deslocado; por isso, igualmente algum desenvolvimento na poca modema, sobre
limitamo-nos a apont-las. tudo depois de fundada a Universidade de Cristiania (Oslo)
V. Lundstedt foi discpulo de Hgerstrm e levou s em 1811.
suas derradeiras conseqncias as doutrinas do mestre, negando Assim, N. Treschow (1751-1833) escreveu vrias obras
qualquer valor cientfico jurisprudncia (2S). Devemos lem de Filosofia. Parte da sua vida decorreu na Dinamarca e foi
brar que tese semelhante foi brilhantemente defendida no sculo dos primeiros a difundir o idealismo kantiano. Ao mesmo se
passado pelo jurisconsulto alemo Kirchmann na celebrrima manteve fiel na tica, sustentando a ideia da paz perptua. Mas
conferncia sobre O nenhum valor da jurisprudncia como cin dele partiu uma teoria da evoluo, pela qual mereceu o ttulo
cia (1847), logo refutado por Rudorf e Stahl. O jurisconsulto de precursor, chegando-se a seu respeito a falar j de predar-
sueco no s retomou a tese e partiu de outras premissas, winismo.
mas foi at ao ponto de combater o conceito de direito inter Contributo especial Filosofia do Direito foi dado, mais
nacional, pois este, na sua opinio, em vez de paz, s gera a tarde, por F. Hagerup, O mtodo da cincia jurdica (1887);
guerra. Algumas das siuas obras foram editadas em alemo O fundamento psicolgico do direito (1906); A. Eriksen,
e em ingls: Superstio ou realidade na aco pela paz? Direito e Moral (1900); A. Aall, Fora e Dever (em alemo,
Crtica da jurisprudncia (1925) e O carcter incientfico 1902); N. Gjebsivk, Introduo ao estudo do Direito (1912);
da cincia do Direito (1932-1936). Estes livros provocaram, E. Solheim, Direito e torto (1914); A. Hoel, O moderno m
como era de prever, grandes discusses em vrios pases. todo jurdico (1925). Particularmente notvel a obra de F. Cas-
tberg que fez a investigao, norteada por mtodo crtico,
Outro pensador digno de nota K. Olivecrona, tambm
das relaes entre a Filosofia do Direito e as restantes disci
discpulo de Hgerstrm. Na sua obra principal, escrita em
plinas jurdicas, bem como do carcter normativo e da validez
ingls, A lei como facto (1939) tambm editada em alemo
do Direito: Problemas fundamentais da Filosofia do Direito
com o ttulo Gesetz und Staat (1940) procurou fazer a expo
(1939). Castberg, sustentou ainda a necessidade de dar ao
sio da concepo emprica do ordenamento jurdico, negando
direito fundamentao filosfica, em Direito e Metafsica (1945).
a personalidade do Estado e considerando as normas jurdicas
Merece assinalar-se tambm o ensaio recente sobre os proble
como imperativos no derivados de um sujeito unitrio, mas
mas fundamentais do direito de C. J. Arnholm Fra rettens
da vontade intermitente de certos indivduos. A este respeito,
grunnprblemer (1954).
tambm elucidativo o seu ensaio em alemo sobre O Impe
Vrios indcios do a entender que estamos em vsperas
rativo da lei (19Jf2). S a existncia de uma organizao coer de um incremento dos estudos filosfico-jurdicos na Noruega,
citiva em territrio determinado imprime unidade ao sistema. assim como em outros pases nrdicos.
Outros autores, como V. Norstrm, R. Kylellen, E. Tegen,
A. Malmstrm, P. O. Ekelf, O. Kinberg (este, penalista),
trataram tambm de temas filosfico-jurdicos.
Na Finlndia, os estudos de Filosofia do Direito foram cul
tivados j no sculo xvii. V. Wexionius (1608-1670), professor
282 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO historia da filosofia do direito 283

na Academia de Abo, escreveu diversas obras em latim, expondo M. Laserson, professor em Riga e mais tarde em Telavive e
as principais teorias da escola jusnaturalstica do seu tempo. Nova Iorque, escreveu em russo uma Teoria geral do Direito
Posteriormente, M. Calonius (1738-1817), tambm ele profes (1930), e em alemo, alguns ensaios notveis: Direito, unila-
sor em Abo e magistrado distinto, discutiu com idntica orien teralidade e direitura jurdicas (1931), Revoluo e Direito
tao, e no sem independncia de pensamento, os problemas (1929), A filosofia jurdica de Maimonide (1937), etc. L. Sulcs,
fundamentais da Filosofia do Direito, especialmente na Intro tambm professor em Riga, escreveu igualmente vrias obras,
duo das suas clebres Praelectiones in jurisprudentiam civi- entre as quais a monografia, A teoria do mnimo tico (1936),
lem. Em tempos mais perto de ns R. Hermanson (1846- editada em leto, mas com resumo em francs.
1928) tratou do Direito nas suas relaes com a religio, em Escreveram ainda obras dignas de serem citadas os litua-
duas obras escritas em lngua sueca. Entre os mais recentes nos P. Leonas, Histria da Filosofia do Direito, (1928-1936),
e notveis escritores da Filosofia do Direito na Finlndia lem A. Tamosaitis, A escola histrica do Direito (1929), e especial
braremos tambm E. Kaila, B. C. Carlson, J. N. Lehtinen, mente M. Roemeris, O Estado (1934-1935). Este ltimo, a pro
O. Lahtinen, (autor do ensaio: Zum Aufbau der rechtlichen psito do Estado, soube pr em relevo as funes sociais do
Grundlagen, 1951), A. Alanen e O. Brusiin, ambos profes mesmo e ainda o problema da estadualidade do Direito.
sores na Universidade de Helsinkia, que escreveram os not E finalmente, entre os escritores da Estnia, a G. V. Gla-
veis ensaios (Uber die ObjeJctivitat der Rechtssprechung, senapp se ficaram devendo ainda alguns bons ensaios de his

1949, e Uber das juristische Deriken, 1951), B. C. Carlson, tria do pensamento poltico, como o seu MachiaveUi e o
autor do livro de crtica a Kelsen, em sueco, Ratten, ett ratt- machiavellismo (1925), publicado em italiano.
steoretisckt frsik (1951f), J- M. Janson, B. Honkasalo, etc.
Deixamos atrs j mencionado tambm outro autor fin Escoro da Filosofia do Direito na Polnia, Rssia, Checoslovquia,
lands, F. Westmarck, a quem se devem as importantes obras, Jugoslvia, Bulgria e Turquia

The history of human marriage (1891, edio italiana prefa


A Filosofia do Direito tem na Polnia, por razes parti
ciada por Gabba de 1894) e The origin and developement of the
culares e ainda pelos fecundos contactos com o pensamento
moral ideas (1906-1908, 2.a ed. os VI. n, 1917).
latino, uma vetusta tradio. J no sculo xv, P. Wlodkowicz,
falecido em 1435, publicou um Tractatus de potestate pa/pae

et imperatoris, em que defendeu, segundo as ideias teocrticas
ento dominantes, a supremacia da Igreja sobre o Estado.
No devemos esquecer os valiosos trabalhos do leto G. Ostrorog (1430-1570), porm, talvez por ter estudado em
P. Sokolowski (1860-1943), professar na Rssia e na Alema Itlia, anuncia j as ideias renascentistas e o mtodo racional,
nha, que na sua Filosofia do direito privado, em alemo (1902- proclamando o princpio da soberania do Estado. No sculo xvi,
-1907), claramente mostrou a influncia exercida pela filo escreveram: A. Frycz ou Fricius (1503-1570), cuja obra Com-
sofia grega sobre algumas concepes jurdicas dos romanos. mentariorum de Republica emendanda libri quinque (1551),
Em outra obra, O Estado (1932), focou lucidamente o nexo foi conhecida de Bodin e por ele citada; S. Orichovius <1513-
existente entre o estado geral da cultura e as criaes polticas. -1566), que em Aristteles se inspirou; A. Volan ou Volanus
284 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 285
(1530-1610) que no seu livro to notvel, De libertate plitica seu
civi (1572), da considerao dos problemas de direito pblico cos contactos com as doutrinas do nosso Mazzini assumiu
se ergue at noo do direito natural. L. Goslicki ou Goslicius especial valor para a nao polaca, enquanto alimentou os lon
(1530-1607) estudou na Universidade de Pdua e de Bolonha, gos esforos tendentes redeno poltica, finalmente atingida.
escrevendo uma obra De optimo Senatore, publicada em Veneza Citemos algumas obras trazidas por este movimento: J. Hoene
no ano de 1568, onde se examinam as funes e os fins do Wronski que em francs escreveu Problemas tio messianismo,
Estado. G. Zamoyski ou Zamoscius (1541-1605), que estu revelaes dos destinos da humanidade (1831), Metapoitica
dou em Pdua, escreveu o De Benatu romano de Estrasburgo messinica (1839), Filosofia absoluta da Histria (1852) e
(1608). Nomottica messinica ou leis supremas do mundo (1881),
Ao sculo xvii pertenceram: L. Opalinski (1612-1662), pstuma.
autor do tratado De officiis e A. Olizarowki (1618-1659) que Tambm deste carcter mstico participa a obra de
na sua eruditssima obra, De plitica hominum societate libri A. Cieskowski (1814-1894), Padre Nosso (vol. I, 1847, vol. li
tres, especialmente exps e discutiu as doutrinas de Bodin. iv, pstumos, 1899-1906). No entanto, acusa tambm ntida
No sculo xviii, a orientao jusnaturalista foi representada influncia hegeliana. Meditando dentro de uma concepo trans
por G. Stroynowski (1752-1815), autor do Sistema de direito cendente do esprito universal, procurou interpretar a histria
natural e poltico. V. Kollataj (1750-1812), com os seus nume humana como actuao da dialctica divina. O Direito consi
rosos escritos, aplicou o mtodo histrico aos problemas jur derado, portanto, como expresso do esprito universal que se
dicos. concretiza nas relaes familiares, nacionais, e ter a sua forma
Caracterstico movimento de ideias, em que participaram ltima na Igreja da humanidade ou do Esprito Santo na
filsofos e poetas o messianismo polaco comeou a unio e na paz eterna entre as naes.
desenvolver-se no incio do sculo xix. Nele tiveram impor Na poca moderna, vrios autores polacos deram contri
tante papel de animadores: G. Hoene Wronski (1778-1853), buies nada desprezveis para a Filosofia do Direito. Assim,
A. Mickiewicz (1798-1855), A. Towianski (1799-1878), L. Gumplowicz (1838-1909), professor universitrio em Graz,
B. Trentowski (1808-1869), J. Slowaki (1809-1849) e outros. deu-nos uma concepo naturalista do Estado; este entendido
Este movimento procurou sobretudo acordar renovao pro como mero poder de facto, resultante da luta entre raas diver
funda da conscincia individual, mediante a auto-criao ou sas. Note-se que Gumplowicz deu palavra raa, primeiro,
a descoberta do absoluto ou seja, a revelao da eterni um sentido antropolgico, depois um sentido mais lato de grupo
dade e da indestrutibilidade do esprito. Simultaneamente, am ou de unidade social. O Direito exprime a relao de predom
bicionava ainda renovar a vida das naes com a f em que, nio, estabelecida como consequncia da referida luta luta
por desgnio divino, algumas delas eram chamadas a cumprir que alis no cessa, mas continua a desenvolver-se no Estado
especial tarefa histrica a bem da humanidade. Devemos adver como luta entre as diversas classes. As principais obras de
tir que nesta doutrina as naes so entendidas como puras Gumplowicz apareceram em alemo: Direito filosfico do Es
unidades espirituais ou sociedades de crentes ou seja: pos tado (1877, 2.* ed., com o ttulo de Teoria jurdica gerai do
suem significado distinto do significado tnico, quase antittico Estado, 1897); A luta das raas (1883, 2.a ed., 1909); Compn
deste. Tal complexo de sentimento e de ideias com no pou- dio de Sociologia (1885); A ideia sociolgica do Estado (1892,
2.a ed., 1902).
286 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 287

L. Petrazycki (1867-1931), professor em Peteraburgo de do Direito penal (1917); B. Wroblewsli, Introduo poltica
1899 a 1917 (em Varsvia, desde 1919), elaborou uma teoria criminal (1926); Estudos sobre o Direito e a tica (1932) e
do Direito sobre bases psicolgicas, em que sobretudo analisou S. Glaser, A ideia da justia no direito penal (1929), etc.
os motivos do agir humano e considerou a conscincia jurdica Como em outros pases sucedeu, tambm na Polnia alguns
individual como factor da fenomenologia social. As ideias mes eminentes cultores de vrios ramos de direito positivo chega
tras deste autor encontram-se nas obras que, na maior parte, ram a dar uma importncia mais geral, interessando a Filo
escreveu em lngua russa: Sumrio do Filosofia do Direito sofia do Direito, aos temas de que se ocuparam. Assim:
(1900); Introduo cincia do Direito e da Moral (3.a ed. S. Golab, As formas da proposio jurdica (1920), A essncia
1909); Teoria do Direito e do Estado (1907, 2.a ed., 1909-1910); da pessoa jurdica (1920), Teoria e tcnica da codificao
Sobre os motivos do agir e sobre a essncia da Moral e do (1930) e W. Jaworski, etc. De feio mais sociolgica so
Direito (1907), editado em russo, polaco e alemo. os escritos de W. M. Kozlowski (1859-1935). A maior parte
Entre os autores polacos mais recentes de Filosofia do destes autores publicaram parte das suas obras, ou compndios
Direito, nomeemos ainda: E. Jarra, Teoria geral do Direito das suas ideias, em algumas das mais usadas lnguas europeias,
(1920, 2.a ed., 1922), Histria da Filosofia do Direito (1923), incluindo o italiano.
etc.; A. Peretiaukowicz, A filosofia jurdica de J. J. Rousseau
#
(1913), Novas correntes da jurisprudncia (1921), etc; J. Kos-
CHEMBAHR Lyskowiski, tambm conhecido como romanista,
A noo do Direito (1911); J. Reinhold, procura do Direito Dirijamos agora a nossa ateno para os autores russos.
equitativo (1917); W. Maliniak, Contributos para a metodo A. W. Kunizin (1788-1840) escreveu uma obra, o Direito
logia e a Filosofia do Direito (1917); E. Krzymusk, Histria Natural (1818-1820), inspirada nas doutrinas kantianas. Mais
da Filosofia do Direito (1923); J. Layde, partidrio de Petra original, embora acuse alguns toques hegelianos, a obra de
zycki, Objecto e mtodo da Filosofia do Direito (1916), Norma K. N. Njewolin (1806-1855), professor em Kiev e em S. Peters-
e fenmeno jurdico (1925); S. Rundstein, aderente da escola burgo Enciclopdia da cincia jurdica (1839-1840); o se
de Kelsen, A interpretao do Direito e da jurisprudncia gundo volume contm uma Histria da Filosofia do Direito.
(1916;) Princpios da teoria do Direito (1924), Direito Inter Concebe o Direito corno expresso da Justia, e esta con
nacional pblico e Filosofia do Direito {1933), Observaes siste na actuao do ser divino no mundo moral. Distingue
sobre a estrutura do jurdico (1937); C. Znamierowski, no Direito, pois, ao lado de um elemento particular e contingente,
Noes fundamentais da teoria do Direito (1924), Prolegmenos um elemento necessrio e absoluto.
cincia do Estado (1930); H. Pietka, A equidade na teoria B. Cicerin (1828-1904), professor em Moscovo, ficou espe
e na prtica (1929); E. Bautro, O sentimento jurdico (1925); cialmente conhecido pela sua Histria das doutrinas polticas
Z. Lubiesnski que escreveu vrios ensaios sobre Hobbes; (5 vols., 1868-1877). Tambm escreveu alguns estudos jurdicos
W. Bitner, Princpios de Direito (1932); S. Drucks, S. Che- e filosficos como: Curso de cincia do Estado (3 vols. 1897),
linski, etc. Trataram especialmente da Filosofia do Direito Sociologia (1898), etc.
penal: J. Makarewiczs, Introduo Filosofia do Direito penal, W. S. Ssolowjew (1853-1900) escreveu vrias obras filo
em alemo (1906); W. Maskowski, Fundamentos da Filosofia sficas, algumas das quais sobre temas jurdicos: Histria e
288 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO

futuro de teocracia (1886); Direito e Moralidade (1897, 2* ed.,


1899). O misticismo asctico, em certo modo inspirado no
que se encontra na literatura crist primitiva, mas sem eco
na literatura filosfica do ocidente, inspirou estas obras.
Ssolowjew, contudo, para muitos, e mesmo em Frana, onde
em 1910 se publicou a antologia do seu pensamento, foi consi
derado o mais original dos pensadores russos. Na Alemanha,
tambm se editou uma sua antologia em 1914 e 1922.
A. Spir (1837-1890), que viveu muitos anos na Sua e
Alemanha, versou com originalidade e larguesa de vistas os
mais rduos problemas da Filosofia geral e tentou elaborar
nova teoria do conhecimento e, sobre ela, nova sntese. Filo
sofia do Direito dedicou uma obra, Direito e torto (1897), em
que expe um racionalismo individualista de raiz kantiana.
N. M. Korkunow (1853-1902), professor em Petersburgo
desde 1878, escreveu, alm de outras obras jurdicas impor
tantes sobre o direito pblico russo, alguns trabalhos filosficos-
-jurdicos ,dos quais indicaremos a sua Histria da Filosofia do
Direito (4.a ed., 1908) e um excelente Curso de teoria geral
do Direito (1887, l.a ed., 1908, traduzido em francs, em 1903,
e em ingls, em 1922, 2.a ed.). Neste curso exps, com invejvel
clareza e, muitas vezes, com bastante profundidade, os con
ceitos fundamentais. Utiliza predominantemente o mtodo de
observao histrica e positiva: faltou-lhe contudo uma ade
quada noo do direito natural.
S. Pachmann (1825-1902), professor em Karsan, Charkow
e Petersburgo, escreveu notveis obras de direito civil, parti
cularmente sobre o direito consuetudinrio; na monografia
Sobre o movimento actual da cincia jurdica sustentou a auto
nomia da cincia jurdica, negada ou diminuda pelas vrias
teses de origem naturalista ou sociolgica.
A. D. Gradowski (1841-1889), polaco de origem, professor
em Petersburgo, dedicou-se aos problemas do direito pblico
e da nacionalidade. Ressente-se da influncia de Hegel e Fichte.
HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 289

S. Muronzeff (1850-1910), professor em Moscovo, intro


dutor do positivismo, considerou o Direito como fenmeno social
relativo tutela de certos interesses. Desta sorte se aproximou
das doutrinas de Ihering e diligenciou aperfeio-las. Concep
es semelhantes foram sustentadas tambm por J. S. Gam-
baroff e outros.
G. V. Plechanow (1856-1918) inspirou-se em Marx e
sujeitou os problemas sociais e polticos ao critrio econmico.
M. Kowalewski (1851-1916), que em poltica foi representante
do liberalismo progressivo, seguiu em sociologia e em direito
comparado o mtodo indutivo, escrevendo obras notveis.
Muito embora no tivessem sido concebidas e redigidas
com o intuito de forjar conceitos jurdicos, as doutrinas paci
fistas e humanitrias do grande escritor L. Tolstoi (1828-1911)
culminando numa espcie de moralismo anti-estadual que
invoca os princpios do Cristianismo e os utiliza no combate
a todas as formas de violncia exerceram certa influncia
sobre os cultores de Filosofia do Direito em diversos pases.
Assim, por exemplo, sobre o espanhol Dorado Montero, a
quem j nos referimos. Bastante diversa pelo mtodo, mas
inspirada por aspiraes humanitrias semelhantes, a Obra
sociolgica de G. Novicow (1851-1912), Critica do Darwinismo
social (1909). Aqui, sobretudo com base em observaes hist
ricas e econmicas, procura-se demonstrar que a guerra dever
ser abolida e substituda pela Federao dos povos.
Em sentido exclusivamente revolucionrio, foram tambm
agitadores de ideias polticas: A. Hirzen (1812-1870), M. Ba
kunin (1814-1876) e P. Kropotkin. Empenharam, todos eles,
a sua actividade na luta contra o regime czarista, passando
depois a combater a prpria ideia de Governo e de Estado.
Os dois ltimos autores, em especial, procuraram elaborar uma
explicao terica e sistemtica do anarquismo. Mas falta a
estes escritores aquela desapaixonada serenidade e ordenao
sistemtica que, para ns, constituem as condies preliminares
do vero filosofar.

P D-I9
290 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 291

A especfica problemtica da Filosofia do Direito recebeu, (1913), obra em que o autor combateu Tolstoi e o comu
porm, na nossa poca tratamento adequado em obras impor nismo; B. Vycheslazeff, Os fundamentos da tica de Fichte
tantes, muitas das quais, ns, infelizmente, no chegamos a (1914), A tica do amor sublime, Lei e graa (1931), onde se
conhecer directamente. Citemos as de: P. Novgorodzeff, pro sustenta concepo mstica e neo-platnica; L. Karsavin, Filo
fessor em Moscovo e Praga, falecido em 1924, Kant e Hegel sofia da Histria (1923), onde foi interpretado metafisicamente
segundo as respectivas doutrinas do Direito e do Estado (1901), o conceito de esprito popular; A. Gorovtseff, Estudos de
A crise da moderna conscincia jurdica (1909), Ideias no mundo principiologia jurdica (1938), editada em francs, onde se
antigo e moderno (1910), O ideal social (1917) obra em que estudaram as noes de sujeito e de objecto em Direito; N. S.
se sustenta o direito natural; W. M. Hessen, professor em Timacheff, Introduo sociologia jurdica (1939). De vrios
Petersburg, A renascena do direito natural (1902), A cincia autores russos foram recolhidos diversos estudos em um volume
do Direito (1903); E. Trubetzkoi, professor em Moscovo, Lies editado na Alemanha com o ttulo Igreja, Estado e Homem;
de enciclopdia jurdica (1909), Lies de histria da Filosofia colaboraram a N. Alexejev, N. Berdjaev e outros. Recorda
do Direito (1909), onde igualmente se sustenta o direito natu remos ainda os escritores mais especialmente dedicados a assun
ral ; G. Scersceniewicz (1863-1912), polaco de origem, professor tas de direito pblico, como A. Koulicher, A multiplicidade
em Karsan e Moscovo Histria da Filosofia do Direito (1907), das fontes do direito constitucional (1934), e os j mencionados,
Teoria do direito pblico (1910-1912); N. Palienko, professor VlNOGRADOFF, MlRKINE GUETZVITCH, De ROBERTY, GURVITCH,
em Oharkow, Soberania (1903). A doutrina da essncia do etc.
direito e da limitao jurdica do Estado (1908), Objecto e limi A revoluo bolehevista perturbou profundamente a acti
tes da teoria jurdica do Estado (1912) obras em que foram vidade cientfica e filosfica na Rssia. Numerosos pensadores
criticados o jusnaturalismo e o psicologismo; M. Reissner pro foram obrigados a expatriar-se; por outro lado, o novo regime,
fessor em Moscovo, A teoria de L. Petrazycki, o marxismo e a que saibamos, no deu ainda ocasio a meditaes tericas
ideologia social (1908), O Estado, (2. ed., 1918) obra em considerveis e rigorosamente originais sobre o Direito. O livro
que se procurou, de harmonia com a orientao e o mtodo die N. Lenin (W. Uljanoff, 1870-1924), Estado e Revoluo
psicolgicos, explicar a gnese das ideologias sociais e distin (1917), de ntida inspirao marxista, e do mesmo modo os
guir dentro de cada Estado vrios ordenamentos jurdicos outros seus escritos, quase todos restritos a questes parti
coexistentes; W. A. Ssawalski, professor em Varsvia, parti culares (Obras selectas de Lenin edio ital. publicada em Mos
drio do idealismo crtico, As bases da Filosofia do Direito no covo em 2 vols., 1946-1948). Outro tanto acontece com os escri
sistema do idealismo transcendental (1908); J. W. Michai- tos de J. Stalin (1879-1953), com duas edies inglesas em
lowski, Lineamentos de Filosofia do Direito (1913); B. Kistja- 2 volumes (1928-1933 e 1940). As tentativas feitas ulterior
KOWSKi, neo-kantiano, As cincias e o Direito (1923), O Acto mente por diversos autores que ambicionaram efectuar a reviso
jurdico criador como fonte primria do Direito (1934); N. Ale- crtica total das noes jurdicas, pressupem demonstradas e
xeiw, construtor de uma orientao fenomenolgica, Introdu aceites as teses do materialismo econmico. Assim: P. I. Stucka,
o ao estudo do direito (1918); As bases da Filosofia do direito A funo revolucionria do Direito e do Estado (2.a ed. 1924);
no sistema do idealismo transcendental (Moscovo, 1918); Curso de direito ciml sovitico Parte gerai (2.a ed., 1931);
I. Iljin, Fora e Direito (1910), Sobre a conscincia jurdica E. P.ASCHUKANIS. Doutrina geral do Direito e marxismo (3.* ed.,
292 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 293

1927), Estado e direito no socialismo (1936). O significado pessimista do mundo anloga em certos aspectos de Santo
destas obras mais negativo do que construtivo, pois anima-as Agostinho, a sociedade, o Estado e o direito, so por ele consi
o propsito de depreciar no s o direito individual como tam derados, como algo inferior e de escasso relevo no que diz
bm a prpria ideia do Direito. O legalismo, classificado de respeito comunho com o absoluto.
fetiohismo 'burgus nas obras destes autores, e principal
mente de Stucka, objecto das crticas mais implacveis.
J A. J. Vishinsky (1883-1954), A legalidade revolucio
nria no estdio actual (1933); e Fwnes fundamentais da
cincia do direito sovitico (1938), e com ele outros, acentuam Nos pases que recentemente vieram a constituir a Che
o valor da lei, mas entendida como expresso da legalidade coslovquia, os estudos de Filosofia do Direito atingiram tam
revolucionria. Para Vishinsky o direito o corpus de nor bm, depois da unificao do Estado, certo incremento. Sobre
mas de conduta que exprimem a vontade da classe dominante; os pensadores da Bomia exerceu influncia a Renascena ita
por outros termos mais precisos, no Estado sovitico o direito liana; depois da Reforma (Hus), comeou, porm, a prevalecer
um sistema de normas estabelecidas com fora de lei pelo a influncia germnica. A esta, em tempos recentes, vieram
Estado dos trabalhadores, e expresso da vontade de todo o juntar-se a francesa e a inglesa (positivismo). As lutas reli
povo sovitico, orientado pelas classes trabalhadoras chefia giosas, especialmente a vigorosa reaco da Contra-reforma,
das pelo partido comunista, para proteco, desenvolvimento e que predominou por trs sculos, obstaram formao e ao
fortalecimento das relaes socialistas e formao de uma socie desenvolvimento de uma tradio filosfica nacional; esta surge
dade comunista (veja-se R. Schlesinger, A teoria do direito apenas depois da segunda metade do sculo xix.
na Unio Sovitica, ed. italiana de 1952, pgs. 310 e seg.). Posto eminente devemos reservar obra, to vasta como
Estes conceitos aparecem reproduzidos em termos anlogos variada, de T. G. Masaryk (1850-1937) obra que constitui
em todos os autores citados, e assemelham-se tambm aos das uma como que sntese do positivismo ocidental e do misticismo
modernas teorias que excluem todo e qualquer domnio de eslavo. Deste autor recordaremos alguns dos seus escritos:
classe e consideram o estado como expresso da liberdade igual As bases filosficas e sociais do marxismo, em alemo (1899)
de todos os cidados. estudo muito discutido no seu tempo, como se pode verificar
Recentemente foi publicada na Amrica do Norte uma em A. Labriola, Do materialismo histrico '(2.1 ed., 1902,
seleco de escritos dos autores citados e outros, em edio de pgs. 133-156); Direito natural e direito histrico (1900), em
J. N. Hazard (Soviet legal Philosophy, Cambridge, Mass. 1951). que discutiu especialmente alguns problemas de Filosofia do
Com uma fisionomia particular se apresenta N. Berdjaev Direito. Masaryk reagiu contra a exagerada importncia atri
(1874-1948), filsofo marxista que evoluiu na fase final para buda tradio histrica, e considerou o direito natural uma
uma tpica forma de misticismo religioso, exposto nas obras, soma de ideais ticos humanos (maximum tico) que dever
Sentido do acto criador (1916); Esprito e liberdade (1933, ser actuado progressivamente pelo direito positivo (minimum
ed. ital. de 1948, com o ttulo Cinco meditaes sobre a exis tico). O seu programa poltico alimentou-se destas concepes
tncia, 1943), O eu e o mundo (1942) e O destino do homem que defendeu sobretudo com os seus actos, com o intuito de rei
no mundo contemporneo, ed. ital. (1947). Numa concepo vindicar a liberdade nacional (entendida como direito natural).
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 295
294

Dignos de nota so tambm os seus ensaios sobre a Demo e J. Kallab, ambos neo-kantianos. O primeiro elaborou, em
cracia e contra o bolchevismo, recolhidos no volume Os proble estreita conexo com a doutrina pura do Direito de Kelsen,
mas da Democracia (1924), editados em francs. F. M. Klcel uma teoria do conhecimento jurdico. J no seu escrito Sobre
(1808-1882), representante do positivismo tico, sustentou o problema de um sistema unitrio, em alemo (1909), Weyr
ideais humanitrios e, na Amrica do Norte, para onde se expa combatera a distino entre direito pblico e direito privado,
triou, fundou uma comunidade de carcter cosmopolita. Gus diligenciando excluir da construo jurdica todos os elemen
tavo Lindner, de origem alem (1828-1887), acolheu a dou tos extra-jurdicos, de natureza histrica, sociolgica ou pol
trina evolucionista de Darwin e seguiu parcialmente Spencer, tica. Tese principal do trabalho a de que o Direito pertence
tratando de psicologia social nas suas Ideias para uma psicologia essencialmente ao mundo do dever ser, distinto do mundo do
da sociedade, em alemo (1871). Tambm se dedicou a outros ser (idealismo crtico). Esta concepo fundamental encontrou
ramos da Filosofia e Pedagogia, de que no tratamos aqui. depois o seu desenvolvimento nas obras: Fundamento da Filo
J. Durdik (1837-1902), inspirando-se sobretudo em Herbart, sofia do Direito (1920), em checo e A teoria normativa (1925),
elaborou uma classificao das cincias separando as do mundo A noo de processo jurdico na teoria pura do Direito (1931),
externo das do mundo interno; contra Comte afirmou a neces em francs. Quanto a Kallab, tratou especialmente problemas
sidade da introspeco. No seu entender, a Socitica dou metodolgicos. A sua orientao tambm crtica e, enquanto
trina da sociedade deveria basear-se nas cincias de carcter tal, contrria orientao histrica e sociolgica. S em aspec
normativo e na psicologia. tos secundrios diverge de Weyr. Notaremos, de entre os seus
A escola de Krause encontrou notvel representante em escritos, os seguintes: A natureza na Filosofia do Direito
H. v. Leonhardi (1809-1875). Nascido na Alemanha, desen do sculo XIX (1915) em checo, Introduo ao estudo dos
volveu em Praga a sua principal actividade, organizando o pri mtodos jurdicos (2. vol., 1920-1921), O objecto da cincia
meiro congresso internacional de Filosofia (1868). Aproveitou jurdica, em italiano (1922), Alguns esclarecimentos sobre a
a ocasio desse congresso para defender a ideia da paz e pro metodologia das cincias jurdicas, tirados da doutrina da clas
mover uma conciliao geral religiosa tambm, portanto sificao das cincias, em francs (1930) e O Direito e a pol
entre os vrios povos. Dedicou uma monografia ao objectivo tica, idem (1934).
especial de demonstrar a importncia terica e prtica da Filo Alguns ensaios notveis foram tambm escritos por
sofia do Direito: O alto significado da nova Filosofia do Direito, J. Sedlacek, O conceito realista e o conceito normolgico da
em alemo (1874). norma jurdica, em italiano (1933), Interpretao e aplicao
F. Drtina (1861-1925), discpulo de Lindner e de Ma da Norma jurdica, em francs (1933), etc. A orientao meto
saryk, escreveu vasta obra sobre a evoluo do pensamento dolgica e filosfica a mesma; por isso, possvel consi
europeu (1902), com particular referncia ao Cristianismo ao der-la como caracterstica da escola de Brno, a que perten
qual d para base dos ideais ticos e dos direitos do homem ceram as principais figuras destes ltimos tempos.
na era modema. Os restantes pensadores, como urn F. Krejc histria da Filosofia do Direito deu ainda importante
e um F. Cad s tm importncia para a Filosofia teortica. contribuio B. Tomsa, A modema Filosofia do Direito em
Nos nossos dias, recebeu, porm, a Filosofia do Direito Itlia (1921), A ideia da Justia e do Direito na Filosofia grega
importantes contribuies por parte de F. Weyr (1879-1951) (1923), Fundamentos filosficos da teoria do Direito e do Estado
296 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 297

de Ccero (1924), etc. E podemos ainda recordar os trabalhos alem, pstuma (1885). Manifestaes bastante notveis da
de Em. Svoboda, O homem e a sociedade (1926) e A democra doutrina tomista, no campo jurdico, poltico e social, devem-se
cia enquanto concepo da vida e do mundo (1927). ainda a G. E. Krek, O Socialismo (1901), e a A. Usenicnik,
Sociologia (1910), etc.
Em pocas mais recentes, fizeram os estudos filosficos-
-jurdicos progressos considerveis neste pas e alguns escri
Faamos agora ainda uma curta referncia aos povos que tores trataram com independncia e senso crtico os problemas
actualmente compem a Jugoslvia. Entre os srvios, a partir da nossa disciplina. Assim: G. Tasic (1892-1943) A teoria
do sculo xix, inicia-se a especulao filosfico-jurdioa, embora moderna sobre o conceito de direito subjectivo (1926), Rea
falha de cunho original. o momento em que a revoluo srvia lismo e normativismo na cincia jurdica, em francs (1927),
liberta a nao do jugo turco (1804-1815). Os autores deste O direito positivo como valor e o direito natural, italiano (1930),
perodo B. Grujovic, I. Jugovic, J. Stejic seguem, por Introduo cincia do Direito (1933), Justia, interesse geral
via de regra, a doutrina do direito natural. Posteriormente, e paz social, em francs (1938); S. Jovanic, O Estado, (1922);
verifica-se o influxo da escola hegeliana e de outras escolas Plato, Machiavelli, Burk, Marx (1935); J. Peric, Golpe de
estrangeiras, como a histrica e a de Mancini. vista sobre a escola evolucionista na cincia jurdica (1908),
A primeira obra sistemtica de Filosofia do Direito foi da Da materializao dos direitos privados, em francs (1915),
autoria de T. Filipovic (1819-1876) Filosofia do Direito (1839, Sobre as escolas do Direito (1921), As influncias do tempo
2.a ed., 1863), inspirada, nas doutrinas alems. O mesmo acon sobre as relaes jurdicas, em francs (1925), Os elementos
teceu com a de D. Matic (1821-1884), Princpios de direito no jurdicos no Direito, em italiano (1934), alm de outros
racional pblico (1851). escritos a favor da ideia da paz; L. Pitamic que, dentro da
Do lado dos Croatas, merece referncia M. Mikulcic, autor orientao kelseniana, deu vrias contribuies cincia do
de uma Enciclopdia das cincias jurdicas (1869) e, em espe Direito, com uma obra reeditada em ingls sob o ttulo A trea
cial, V. Bogisic (1834-1908) que, adoptando o mtodo histrico tise on the State (1938); T. Givanovic, Sistema de filosofia
e etnogrfico, coligiu o direito costumeiro dos eslavos meri jurdica sinttica (1927), Os problemas fundamentais do direito
dionais. crimmal, idem <1929); S. Frank, Vida, Direito, Filosofia
Entre os Eslovenos, logo no incio do sculo xvm, surge (1924); N. Katicic, Estado e Direito (1927); B. Markovic,
um estadista, R. Pelzhofer, que, em vrias obras redigidas Ensaio sobre as relaes entre a noo de justia e a elaborao
em latim, procurou conciliar a tica e a poltica, dando-lhe uma do direito privado positivo (1930); B. Furlan, Os princpios
base religiosa. Durante o sculo xix, conheceu certo favor tam naturais do Direito (1931), O problema da realidade do Direito
bm o jusnaturalismo, o qual se mostrou eficaz mesmo no campo (1932), R. Lukic, Teoria geral do Estado e do direito (1952).
da ideologia, dos partidos polticos. Neste movimento de ideias So notveis tambm os ensaios recentes de G. Kusei (em eslo
participou, entre outros. G. Krajnc (Krainz, 1821-1875), que veno).
ficou conhecido pelo concurso prestado elaborao do direito Ainda quanto Jugoslvia, vem a propsito mencionar
civil austraco: Sistema de direito privado austraco, edio a obra de dois russos que para l se expatriaram: F. Tara-
298 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO 299

(1875-1986), Enciclopdia jurdica (1923) em servo, e


NOVSKI *

E. Spectorski, Histria da Filosofia social, em esloveno (2 vols.,


1932-1933). Ultimamente receberam tambm os estudos filosfico-
- jurdicos certo incremento na Turquia, onde antes os princ

pios de direito se tratavam como preceitos essencialmente reli
giosos, corn base no Coro. Contudo, a certas determinaes
Na Bulgria, mencionaremos, cabea, como principal, importantes, racionais, chegara o sistema jurdico muulmano,
V. Ganeff. Em muitas obras, sujeitou a finssimas e argutas mesmo naquela base, especialmente no plano da reciprocidade
anlises a natureza e a formao das noes jurdicas (norma entre direitos e deveres, e dos limites da autoridade poltica para
tivas) . Diligenciou distingui-las das restantes noes cientficas. com os direitos individuais.
Segundo Ganeff, as noes jurdicas representam sntese espe Pelos meados do sculo xix, iniciaram-se modificaes not
cial da realidade social, mas, devido aos prprios ideais que veis no sistema legislativo sob a influncia das ideias e insti
nelas entram, influem ou tendem a influir na evoluo ulterior tuies europeias. Os estudos tericos do direito enriqueceram-se
da realidade social. Em blgaro escreveu: Noes jurdicas ento de novos elementos, o que lhes permitiu tomar maior
(1904), Relaes jurdicas e institutos jurdicos (1911), Curso desenvolvimento. O primeiro tratado propriamente sobre Filo
de teoria geral do Direito (1921-1926), etc. Em italiano ou fran sofia do direito data de 1880, devendo-se a Munif Pasci,
cs: O Estado como realidade colectiva (1922), Sntese cient professor em Istambul. uma obra inspirada nas teorias jus
fica e sntese jurdica (1926), As noes jurdicas (1930), As fon naturalistas.
tes do direito positivo (1934) e A finalidade e o Direito (1938).
5 depois de 1930 que se robustece o interesse por este ramo
Tambm alguns jurisconsultos blgaros chegaram a atingir de estudos, coincidindo com a reforma universitria que muito
certo nvel filosfico nas suas consideraes de ordem geral. para isso contribuiu. Surgem ento vrios manuais e monogra
Por ex: M. Popoviliev, intemacionalista, Enciclopdia e teoria fias de Filosofia de direito dos professores que se foram suce
geral do Direito (1905), Direito e justia na sociedade inter dendo na ctedra de Istambul: os professores R. Honig e E. v.
nacional (1910) e L. Dikoff, civilista, 0 Direito civ do futuro, Aster (alemes), S. Maksudi Arsal, Abdlhak K. Yrk.
em italiano (1931), e Norma jurdica e vontade privada, idem Este ltimo autor de um Curso de Filosofia de direito, e das
(1934). monografias, O sujeito do direito (1938), Princpios gerais do
Para fechar, mencionamos ainda os notveis ensaios de direito (1945), Teoria e princpios dos conflitos da lei (1950),
Z. Torboff, Filosofia do Direito e jurisprudncia (1930), O prin alm die outros. Por estas e outras obras verifica-se que a
cpio fundamental do Direito Direito e justia (1940), Racio- cincia e a filosofia jurdicas tericas se desenvolvem hoje, em
nalismo e empirismo na cincia jurdica, em alemo (1943), contacto com as dos outros pases europeus.
Direito natural e filosfico do Direito (1947) A. Ilkoff, O pro Mais recentemente, na Universidade de Ankara, o ensino
blema de essncia do Direito (1940); S. Bolce v. W. Alexiev, da Filosofia do direito tem sido professado por E. Hirsch,
L. Vladikin, S. Lancov, I. Apostolov, D. B. Rainoff, D. Liu- que se ocupou principalmente da ideia da justia, e por
LINOV, T. Gabroviski, etc. J. Abadan.
300 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

No queremos deixar sem referncia as obras de dois emi


nentes juristas libaneses; Os obstculos harmonia dos direitos
(1936) de B. Tabbah; e Direito e moral (1950-1954, 2 vols.), e
sentimento e direito (1951), de C. Cakdahi.
Finalmente, a filosofia do direito tem tido tambm nume
rosos cultores, modernamente, no Japo. Entre eles merecem
citao, pela sua considervel importncia, os professores
Hozumi, Tanaka, Takayanagi, Otaka, Wada, Nakamura,
Egawa, Noda, Makino, Minemura, Fujii, Tabaka, Kubo,
PARTE SISTEMTICA
Osawa, Kosuge, alm de outros. Algumas obras destes autores
foram traduzidas para ingls e outras lnguas da Europa. Em
1948 fundou-se em Tquio a Associao japonesa de Filosofia
do Direito.

Nota

Estudiosos de quase todas as nacionalidades participaram,


como j dissemos, na actividade do Instituto internacional de
Filosofia do Direito e de Sociologia jurdica, fundado em Paris
no ano de 1933. Das trs sesses j realizadas as duas pri
meiras em Paris, a terceira em Roma publicou o Instituto
trabalhos sobre os seguintes temas: Problemas das fontes do
direito positivo (1934); Direito, Moral, costumes (1936) e O fim
do Direito: bem comum, justia, segurana (1938), edio Sirey.
A actividade deste Instituto, como a das organizaes seme
lhantes, foi, porm, desgraadamente interrompida pela ltima
guerra. Mas a necessidade de colaborao internacional, espe
cialmente no campo filosfico-jurdico, mais do que manifesta,
dada a natureza dos prprios problemas a tratar. De esperar
, assim, que esta organizao retome em breve a sua actividade
em bases ainda mais amplas e com meios ainda mais eficientes.
INTRODUO

Conceito e tarefas da Filosofia do Direito

Filosofia e cincia do direito

Como claramente transparece do nome, a Filosofia do


Direito aquele ramo da filosofia que concerne ao direito.
Filosofia, porm, estudo universal; portanto, a filosofia tem
por objecto o direito, enquanto estudado no seu aspecto uni
versal.
Tambm pode definir-se a filosofia como estudo dos pri
meiros princpios, pois estes tm precisamente o carcter da
universalidade. Mas os primeiros princpios tanto respeitam
ao ser e ao conhecer como ao actuar; da a diviso da filosofia
em teortica e prtica. A filosofia teortica estuda os primeiros
princpios do ser e do conhecer e subdivide-se nos seguintes
ramos: Ontologia ou Metafsica (que abrange tambm a Filo
sofia da Religio e a Filosofia da Histria); Gnoselogia ou
Teoria do conhecimento; Lgica, Psicologia e Esttica. A Filo
sofia prtica estuda os primeiros princpios do agir e divide-se
em Filosofia da Moral e Filosofia do Direito. Frequentemente
a designam tambm pela palavra tica. Convm advertir, desde
j, que, por vezes, esta designao tomada em sentido amplo:
neste caso sinnima de Filosofia prtica (abrangendo, por isso,
tambm a Filosofia do Direito); outras vezes, em um sentido
restrito, correspondendo neste caso apenas Filosofia da Moral
(excluda ento a jurdica).
304 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

Fica assim determinada a posio da nossa disciplina, a


qual , pois, uma parte da Filosofia prtica.
Se o estudo do Direito, enquanto nele se adopta o ponto
de vista do universal, constitui o objecto da Filosofia do Direito,
de notar , todavia, que o mesmo pode ser tambm considerado
sob outro ponto de vista: o particular. Nesse caso, ser ele
ento objecto da cincia jurdica propriamente dita ou Juris
prudncia stricto sensu.
A diferena entre a Filosofia e a Cincia do Direito reside,
pois, no modo pelo qual cada uma delas considera o Direito:
a primeira, no seu aspecto universal; a segunda, no seu aspecto
particular.
Em todos os tempos e em todos os povos h um sistema
positivo de Direito (isto : um complexo de normas ou de
institutos que enformam e regulam, com carcter obrigatrio,
a vida de um povo). H assim uma srie variada de sistemas,
conforme os diversos povos e as diferentes pocas.
A Cincia do direito tem por objecto os sistemas parti
culares, considerados individualmente para cada povo em um
dado tempo (por exemplo: direito romano, italiano, alemo,
portugus, brasileiro, etc....).
Por outro lado, a cincia jurdica jamais recai propria
mente sobre o todo de um sistema; efectua especificaes e dis
tines, considerando uma fraco s deste sistema (assim:
direito pblico ou privado; e ainda, mais particularmente, como
ramos do direito pblico: direito constitucional, administrativo,
penal, processual, financeiro, eclesistico, internacional; e como
ramos do direito privado: o direito civil e o comercial).

As trs investigaes cia Filosofia do Direito; definio desta

claro que nenhuma cincia jurdica particular pode dizer-


-nos sic et simpliciter o que o direito em si , considerado no
seu aspecto universal; pode apenas dizer-nos o que o Direito
de certo povo em uma determinada poca. A definio do
INTRODUO 305

Direito in genere , pois, tarefa que excede a competncia de


qualquer cincia jurdica particular. Est a a primeira tarefa
da Filosofia do Direito. Como justamente notou Kant as cin
cias jurdicas no respondem pergunta quid jus? (que coisa
se deve entender in genere por Direito), mas apenas pergunta
quid juris? (Que coisa estabelecida pelo direito de um deter
minado sistema?)
Se quisermos conhecer o Direito na sua lgica inteireza,
ou seja: saber quais so os elementos essenciais comuns a todos
os sistemas jurdicos, urge superar as particularidades destes
sistemas, a fim de obter o conceito universal do Direito.
A definio de semelhante conceito supe e implica, porm,
diversas investigaes: relaes entre a Morai e o Direito, dis
tino dos vrios aspectos ou momentos constitutivos do Direito
(subjectivo e objectivo); e exige tambm a dilucidao de muitos
conceitos que com o de Direito se compenetram; por exemplo:
o de coercibilidade, o de sujeito de direitos, o de relao jur
dica, etc. Ora tudo isto pertence Filosofia do Direito e cons
titui o campo prprio das suas indagaes.
Afora essa primeira pesquisa, que chamaremos lgica,
realiza ela ainda outra, a fenomenolgica, tambm prpria da
Filosofia do Direito. No o Direito positivo a consequncia
de causas excepcionais, ou especiais, mas fenmeno comum a
todos os povos em todos os tempos. O Direito produto neces
srio da natureza humana. Isto significa que alm dos factores
particulares e imediatos que determinam as normas singulares
existem outros gerais e comuns. Nasce daqui a necessidade
de alargar e aprofundar a investigao, de modo a por ela se
abranger o direito na sua dimenso de fenmeno humano uni
versal. A indicao das contingncias, devido s quais uma
lei ou costume se formou, no suficiente para nos demonstrar
o fundamento da existncia do Direito in genere; este funda
mento no pode ser descoberto pelas cincias jurdicas stricto
sensu, pois, tendo estas por objecto um campo particular, escapa
competncia de cada uma delas a pesquisa das causas gen-

P D-20

r'
306 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
introduo 307

ricas universais. Para se obter conhecimento total do fenmeno,


sentido rigoroso das normas positivas sem se preocupar com
assim no aspecto histrico como no dinmico, convm estudar,
saber se podiam ou no ser melhores.
mantendo a compreenso aberta para todos os aspectos, a
Contudo, alm desta especial actividade do jurista stricto
histria jurdica da humanidade a histria ideal eterna,
sensu, est tambm a exigncia de indagar sobre a justia, ou
dentro da qual decorrem temporalmente as histrias de todas
seja, sobre como deve ser o direito. Esta investigao efectua-se
as naes (Vico), e fixar um quadro possivelmente integral
de modo autnomo, e compreende tanto a especulao sobre o
da vida do direito na sua origem e evoluo.
ideal, a que deve obedecer o direito existente, como a crtica
Que esta investigao vivel, atesta-o no s o facto da sua legitimidade e racionalidade. Desta sorte, a Filosofia
de que a convivncia humana, onde quer que se verifique, se do Direito ocupa-se precisamente daquilo que deve ou deveria
faz sempre acompanhar de um sistema jurdico positivo, mas ser Direito, em oposio quilo que Direito, contrapondo uma
tambm o facto de ser grande o nmero de semelhanas e ana verdade ideal a uma realidade emprica (Deontologia = cincia
logias entre os sistemas jurdicos de todos os povos. Ambos do que deve ser).
os factos confirmam a fundamental identidade da natureza A Filosofia do Direito abrange, portanto, diversas inves
humana em que o Direito enraza. Eis pois um outro campo tigaes (a lgica, a fenomenolgica e a deontolgica) e pode
de pesquisa filosfica a qual , simultaneamente, de ndole assim definir-se: a disciplina que define o Direito na sua uni
fenomnica, mas que podemos melhor chamar metahistrica, versalidade lgica, investiga os fundamentos e os caracteres
pois ultrapassa a histria particular de uma nao e, por con gerais do seu desenvolvimento histrico e avalia-o segundo o
seguinte, a prpria competncia das cincias que se dedicam ideal de justia traado pela razo pura (,0).
ao estudo do Direito de uma nao determinada.
A seguir a estas duas primeiras investigaes filosfico- Nexo entre as investigaes. Funo prtica
-jurdicas, vem uma terceira: a deontolgica. A mente humana
jamais foi inteiramente passiva ante o Direito, jamais se con As trs tarefas ou investigaes de que se ocupa a nossa
tentou com o facto consumado como se este fosse um limite disciplina, embora se distingam umas das outras, so todavia
intransponvel. Cada homem sente em si a faculdade de julgar entre si conexas. A primeira delas a lgica procura fixar
e avaliar o Direito existente e sobre ele ajuizar; todo o homem o objecto de todas as discusses ulteriores: o direito; ou seja:
possui o sentimento de Justia. Daqui resulta a possibilidade define aquilo que se encontra subentendido em qualquer inves
de uma investigao completamente distinta daquelas cincias tigao de natureza jurdica.
jurdicas particulares stricto sensu (2B). Entre as investigaes atrs indicadas em segundo e ter
Por virtude da sua mesma natureza as cincias jurdicas ceiro lugar existe nexo estreito, pois no desenvolvimento hist
limitam-se a explicar um sistema jurdico vigente, confinam-se rico do direito manifesta-se (mesmo atravs de contingentes
e parciais involues) progressiva aproximao do ideal de
a esta nica tarefa e no lhe discutem as bases (da Bacon
Justia. Por isso, ao descrever a origem e a evoluo do direito,
dizer que os juristas e vincvlis sermocinantur); e lgico e
a Filosofia verifica que este processo implica a gradual desco
tambm necessrio que o jurista apenas considere o que existe,
berta do ideal da Justia que se deduz especulativamente a priori
restrinja a sua actividade compreenso e interpretao do
da pura razo. Isto no nos deve maravilhar, pois a produo
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO introduo 309
308

histrica do direito deve-se ao mesmo esprito humano que o Esta no , por conseguinte, exerccio ocioso ou estril,
pensa e contempla em si mesmo sub specie aetemitatis. A Filo mas corresponde a exigncias naturais e constantes do esprito
sofia do Direito, ao sintetizar a histria deste e ao especular humano: a uma vocao intrnseca. Com o despertar da cons
sobre o seu ideal, actua como intermediria entre aquela e cincia crtica, surge a necessidade de averiguar se as impo
este e como instrumento do progresso do direito. sies legais vigentes so tambm justas, se a autoridade que
De semelhante posio deriva a funo prtica da Filo manda procede segundo a razo. A Filosofia do Direito inicia-se
sofia do Direito: ensinar e preparar o reconhecimento positivo precisamente com a descoberta da anttese entre o justo natural
do ideal jurdico. No tem sido outra a funo desempenhada e o justo legal.
por ela em todos os tempos, como o atestam as obras dos gran
des filsofos do direito, as quais ficaram ligadas aos grandes Filosofia do direito e direito natural
progressos polticos. Apenas para destacar alguns exemplos,
citaremos a Revoluo Inglesa de 1688 (fundamental pelo esta Este problema do Direito Natural foi posto e tratado antes
belecimento das garantias das liberdades individuais na cons mesmo de se iniciar a autntica anlise cientfica do Direito
tituio poltica), a americana (1774-76) e a francesa (1789) positivo. A Filosofia do Direito , em certo sentido, mais antiga
que foram antecedidas e acompanhadas por escritos filosficos que a prpria cincia do Direito. Mas, com este nome, a Filo
e jurdicos. E tambm notria a influncia dos escritos de sofia do Direito relativamente recente. A antiga e clssica
Alberico Gentile, Hugo Grcio e outros sobre o progresso designao da nossa disciplina era a de ius naturale, iuris natu
do direito internacional; a de Beccaria e de outros filsofos ralis scientia. E certo que, usada incidentalmente por escritores
humanitrios sobre os progressos do Direito penal; e no seria antigos, se encontra j a frase philosophia iuris i*1). No entanto,
difcil acrescentar mais exemplos. a mesma s h pouco mais de um sculo entrou a prevalecer
Mas, pela sua natureza, a Filosofia do Direito a inimiga sobre a antiga designao, e por motivo que merece ser apon
nata da tirania, muito embora esta tenha encontrado entre os tado. O comeo do sculo xix registou sria reaco contra
que se dedicam a ela alguns tericos seus defensores. A Antgona o Direito Natural, e dum modo geral, contra a orientao espe
de Sfocles, por exemplo, invocava com elevao as leis no culativa ou metafsica do pensamento. Sustentou-se ento que
escritas contra as ordens do poder arbitrrio, e assim em a Filosofia do Direito devia atender, no ao ideal abstracto,
todos os tempos existiram conscincias humanas que afirmaram mas apenas ao real concreto, ao facto histrico e positivo do
e reivindicaram as razes da justia pura contra a violncia, direito. Esta mudana de rumo teve certamente a sua razo
ainda quando exercida na forma da legalidade. Uma milenria de ser na atitude dos antigos cultores do ius naturce, pois,
tradio filosfico-jurdica ensina a validez do Direito natural cometendo o grave erro de desprezar o material histrico, estes
sobre o Direito positivo, os princpios imortais da liberdade e entregaram-se no raro, com manifesto exagero e fora de pro
da igualdade humana, o ideal cosmopoltico de uma societas psito, a especulaes metafsicas. Ora se a parte afirmativa
humani generis, o direito imprescritvel de qualquer povo a do novo programa aceitvel, enquanto afirma a necessidade
resistir e a insurgir-se contra os governantes opressores. En de reservar ao estudo fenomnioo do direito o seu lugar prprio,
quanto subsistir a tirania do homem sobre o homem, a Filosofia j de rejeitar a parte negativa, pois ningum pode contestar
do Direito ser uma philosophia mitans. a legitimidade e a necessidade da meditao sobre o ideal do
310 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO INTRODUO 311
direito, quando efectuada dentro da sua esfera privativa. No o denuncia, estreitssima afinidade. No deixamos de o notar
podemos limitar-nos ao estudo exclusivo do direito positivo, quando tratamos do conceito da Filosofia do Direito. Esta, que
pois, se o fizssemos, renegaramos e exautoraramos a nossa
considera o direito no seu aspecto universal, comea onde ter
conscincia, opondo-nos a que se investigue o justo em si.
mina a cincia do Direito positivo, qual ela fornece as razes
Mas se a mudana do nome da nossa disciplina teve no
e as noes fundamentais, a comear pelo prprio conceito
facto recordado a sua origem ocasional (como reaco contra
do direito.
os erros cometidos pela Escola do Direito Natural), o novo
nome (Filosofia do Direito) pode e deve ser conservado, visto Ela sintetiza, unifica logicamente todos os dados parti
possuir significao genrica, vlida para qualquer programa culares da jurisprudncia; traa o quadro universal da vida
adoptado e, portanto, tambm para quem, como ns, admite histrica do direito, a qual, pela histria particular de cada
o Direito Natural. sistema jurdico positivo, apenas estudada em relao a cada
Este, ou seja: o ideal da Justia, representa um uma delas intentando explic-la pelas suas razes gerais
dos mais altos valores espirituais, seno o mais alto, junto e, ainda, avaliar o direito positivo de um ponto de vista mais
ao da caridade. Sem ele, perde a vida todo o valor. Como Kant elevado. A Filosofia do Direito, tem, deste modo, frente
escreveu: se a justia desaparecesse, no valeria mais a pena cincia do mesmo, autonomia e misso prpria; mantm, toda
que os homens vivessem sobre a terra. Ao estudo e defesa via, com ela conexes e relaes inevitveis. Verifica-se uma
da justia devem ser consagrados os maiores sacrifcios. Recor necessidade de recproca integrao: a Jurisprudncia carece
demos as sublimes palavras do Evangelho: Beati qui perse- da Filosofia do Direito, que lhe oferece os supremos critrios
cutionem patiuntur propter iustitiam, quoniam ipsorum est
directivos; a Filosofia do Direito no pode furtar-se a consi
regnum caelorum.
derar a realidade histrica que aquela que a Jurispru
dncia investiga a fim de poder descobrir e de formular
Relaes entre a Filosofia do Direito e as disciplinas afins
os tais critrios. Assim a noo lgica e universal do direito
Sendo a mente humana una, todos os conhecimentos que deve ser confrontada com os fenmenos jurdicos particulares:
obtm para ali convergem, de sorte que no pode deixar de pois estes no s tero de ser reconstitudos no quadro da
haver entre eles ntimas conexes. O saber humano constitui, evoluo jurdica geral, mas tambm devero ainda ser ava
pois, uma unidade: tem carcter orgnico e sistemtico. No en liados consoante se aproximam mais ou menos do ideal da
tanto, til definir os confins das vrias cincias para o escla Justia.
recimento dos respectivos temas e conceitos, para a determi Todas estas operaes prprias da Filosofia do Direito
nao das fontes diversas que poderemos usar para integrar pressupem, como de per si evidente, o conhecimento dos
cada matria. fenmenos de que se trata ou seja: do direito positivo,
Relaes da Filosofia do Direito com a Jurisprudncia
objecto da Jurisprudncia. Cincia e Filosofia do Direito, por
conseguinte, podem e devem coexistir. A Filosofia do Direito
Entre a Filosofia do Direito e a Jurisprudncia (cincia no deve desconhecer a importncia das cincias jurdicas, nem
do Direito positivo) h, como logo uma primeira inspeco estas desconhecer a importncia da Filosofia do Direito.
312 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO introduao 313
Relaes com a Filosofia Teortica mente pelo homem criado e, por isso, os seus princpios devem
encontrar-se na prpria mente humana.
So importantssimas as relaes entre a nossa disciplina ainda preciso conhecer a natureza dos processos psqui
e a Filosofia Teortica, a qual, como dissemos, estuda os pri cos, da actividade do esprito, para compreender a origem do
meiros princpios do ser e do conhecer. direito. Demais, uma vez estabelecido o Direito positivo, as
Se a Filosofia do Direito pretende conceber o direito na normas imperativas, que o constituem, dirigem-se conscin-,
sua universalidade, tem de harmonizar a concepo do direito cia de cada homem e requerem de cada um obedincia, ou
com a concepo do mundo do ser em geral. seja: um contedo determinado da referida conscincia. Desta
Por outro lado, ao estudar os primeiros princpios do conhe sorte, regressam ao mesmo esprito que as originara. O direito
cer (gnoseologia), a Filosofia Teortica procura responder s desenvolve-se inteiramente na ordem dos factos psquicos; e
questes seguintes: possvel o conhecimento? Como possvel? mesma pertencem ainda, por certo aspecto, os ideais que nos
Que valor lhe deve ser atribudo? Ora a Filosofia do Direito, servem de critrio estimativo das normas jurdicas positivas.
quando empreende a definio do conceito de direito, encontra-se J Plato deu base psicolgica sua anlise da Justia.
a braos com o problema do conhecimento, pois tem de inquirir, Sempre, contudo, atravs da sucesso das vrias fases do pen
antes de mais nada, qual o valor do conceito universal do samento, se registou paralelismo entre as doutrinas psicol
direito; se realidade ou simples palavra. gicas e as jurdicas. Parte-se da tese de que a actividade humana
Note-se que qualquer resposta dada a estes problemas, essencialmente determinada, nos seus motivos, por factores
implica a necessidade de uma investigao especulativa, equi econmicos. Segue-se, como consequncia, a tese segundo a qual
vale a dizer, de uma teoria filosfica (no se pode negar a o direito se baseia inteiramente sobre a economia. Mas se cri
Filosofia sem filosofar). ticarmos esta premissa psicolgica, demonstrando a existncia
no esprito humano de outras tendncias diferentes das econ
Surgem assim ntidas as relaes da nossa disciplina com
micas e a estas irredutveis (por exemplo, o sentimento do
a Filosofia Teortica, sobretudo com a Gnoseologia (Teoria do
justo e do injusto), implicitamente criticamos aquela doutrina
conhecimento).
do direito.
Uma psicologia imperfeita produz sempre erros e imper
Relaes com a Psicologia feies semelhantes na Filosofia do Direito. Assim, para lem
brarmos outro exemplo, citaremos a teoria de Hobbes, o qual
Como parte da Filosofia Teortica podemos ainda consi partiu do conceito de que o homem naturalmente egosta
derar a Psicologia, que a cincia que estuda os factos do (homo homini lupus) e de que o estado natural entre os homens
esprito humano e suas leis. o estado de guerra de todos contra todos. Para anular ou
A Filosofia do Direito tem relaes com a Psicologia, refrear o egosmo, ele deduziu a necessidade da omnipotncia
porque o direito , sem dvida, facto do esprito humano: do Estado; este concebido como uma mquina que anula
resulta das persuases (e estas constituem um facto psquico) o poder dos indivduos; ante ele no existe nenhum direito
e das apreciaes dos homens conviventes. Recordemos, a este individual, nenhuma liberdade, pois, em tal caso, segundo
propsito, a bela sentena de Vico: este mundo civil foi certa Hobbes, se desencadearia novamente o egosmo radical dos indi
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
INTRODUO 315
314

bvio portanto que entre as duas disciplinas existe um para


vduos e se aboliria o Estado natural. Hobbes chegou mesmo
lelismo constante. Ao estudar o direito estamos sempre em
ao extremo de negar a legitimidade de qualquer juzo individual
contacto com a Moral. Exemplo: para definir logicamente o
sobre o justo e o injusto; semelhante apreciao, no seu enten
direito, teremos de o distinguir da Moral, pois so noes
der, pertencia apenas ao Estado.
contguas, muitas vezes confundidas uma com a outra. Por
Ns, contudo, podemos observar que proibir o acto de
outro lado, ao contemplarmos a evoluo histrica do direito,
ajuizar manifesto absurdo psicolgico: no se pode amputar
teremos ocasio de reparar como as ideias morais e os insti
da conscincia uma das suas faculdades naturais. Por outro
tutos jurdicos se desenvolvem simultaneamente, de sorte que
lado, igualmente se deve notar que o homem, de um modo geral
a cada sistema de direito positivo d rplica um anlogo sis
e, ao contrrio do que pensava Hobbes, no , por natureza,
tema de moral positiva. Meditando sobre o ideal do direito,
exclusivamente egosta. Sem dvida, o instinto de auto-conser
acharemos que este outra coisa no seno um aspecto do
vao manifesta-se nele; mas vai de par com o instinto da con
ideal do Bem, o qual tambm objecto da Moral.
servao da espcie. O esprito de solidariedade, a simpatia,
a compaixo, a participao nas dores alheias, correspondem
a faculdades originrias e a motivos constantes do esprito Reiaes com a Sociologia
humano, que limitam o egosmo; e, sobre tal fundamento, com
posto de egosmo e de altrusmo, se desenvolve a natureza Trataremos agora das relaes entre a Filosofia do Direito
e a Sociologia: argumento muito complicado pela incerteza das
humana. O direito, em especial, implica sempre o reconheci
mento expresso da pessoa do outro; , por essncia, metae- ideias em causa. Tanto mais que se discute a admissibilidade
da Sociologia como disciplina cientfica, facto que no ocorre
goista. Por outras palavras: representa uma superao ou alar
com as restantes cincias.
gamento do egosmo individual.
At ao sculo xix, muito embora os fenmenos sociais j
V-se, pois, com estes exemplos como as instituies pol
tivessem sido objecto de estudo, no se falou em Sociologia.
ticas no so mquinas, ou instrumentos exclusivamente mec
O primeiro a falar foi Augusto Comte que no seu Curso de
nicos das coaces impostas aos homens, que s devido a estas
Filosofia positiva (1830-1842) se arvorou em pioneiro da nova
evitariam a auto-exterminao da espcie: mas so antes pro
cincia, inventando-lhe tambm o nome hbrido (a nova palavra
dutos espontneos do esprito humano. Este exemplo ilustra
foi formada custa de uma raiz latina e de tuna raiz grega)
claramente a importncia da Psicologia nas suas relaes com
que Stuart Mill chamou barbarismo cmodo (S2). Como se
a nossa disciplina.
justifica tal conceito de Comte e seus adeptos?
Estes raciocinaram assim: conhecem-se diversos tipos de
Relades com a Filosofia Moral
fenmenos jurdicos, morais, demogrficos, econmicos, reli
giosos, lingusticos, etc. os quais, a par de caractersticas
Como anteriormente advertimos, a Filosofia do Direito faz
especficas, apresentam urna nota comum: s possvel a sua
parte da Filosofia prtica ou tica (lato sensu), que estuda
verificao onde existe convivncia humana, uma sociedade. So,
os princpios reguladores do operar. Um desses princpios
precisamente o direito; enquanto que a outra parte da mesma por conseguinte, essencialmente fenmenos sociais: todos eles
Filosofia constituda pela Moral (ou tica stricto sensu). possuem uma raiz psicolgica e uma forma histrica, pois, se
316 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO INTRODUAO 317

se manifestam na convivncia, resultam do jogo espontneo tao positivista. A Filosofia da Histria fora, at ento, tribu
de elementos psquicos individuais e modificam-se no decurso tria de um procedimento dedutivo. Este consistia em tentar
temporal, acompanhando as mudanas da sociedade humana. obter da histria a prova confirmatria das ideias gerais ins-
Ora, se estes fenmenos sociais tm uma mesma origem e uma piradoras da investigao. Antes de Comte, os escritores de
mesma forma, ser conveniente estudar as suas relaes. Obser Filosofia da Histria eram aprioristas. Vico, por exemplo, empe
vando a concatenao, a interfluncia, o consensus (como nhou-se em provar os cursos e recursos da histria; Bossuet,
se exprime Comte) entre todos os fenmenos sociais, chegar- os desgnios da Providncia divina, etc. Partiram de um esquema
-se- a uma concepo e explicao unitrias da sociedade, das prvio, que recheavam, depois, no sem esforo, com factos
suas leis de vida e desenvolvimento. Este, precisamente, o histricos.
objecto prprio da Sociologia, que, segundo o seu fundador, Comte, ao invs deste procedimento, adopta outro, o objec
deveria constituir uma sntese das cincias que estudam qual tivo e naturalista, partindo do critrio da determinao natural,
quer aspecto particular do fenmeno social, como a economia segundo o qual cada facto resulta de outro, por fora de uma
poltica, a cincia das religies, a dos costumes ou moral, etc. concatenao inevitvel.
Todas estas matrias e disciplinas particulares, incluindo a Este critrio pode, contudo, ser adoptado e seguido por
Filosofia do Direito, deveriam, no seu entender, cair, pois, no qualquer cincia particular, sem que tal adopo a transmude
mbito da Sociologia ou cincia geral dos fenmenos sociais. em cincia nova. Ao estudar um determinado fenmeno, no
Existe no entanto j uma cincia complexa que colige e devemos perder de vista as suas relaes com outros fenmenos,
estuda todos os dados sobre a vida social: a Histria. A esta os nexos que entre si os ligam. Para estudar o direito, urge
observao, respondem os partidrios da Sociologia, esclare estudar tambm, por exemplo, as suas afinidades com a religio,
cendo que esta no apenas expositiva, como a histria, mas, a economia, etc.
alm disso, explicativa, pois, em vez de se contentar com os Mau grado os esforos de Comte e de seus epgonos, a
factos, procura enunciar-lhes as leis. Seria fcil retorquir: a assim chamada Sociologia , por enquanto, coleco e estudo
Filosofia da Histria (parte da Filosofia teortica), disciplina de factos que constituem j o patrimnio de outras cincias.
j constituda, tem precisamente por fim descobrir e formular Se apenas respeitarmos o intuito sistemtico que preside, em
as leis da histria. Vico, considerado por tantos o precursor geral, s suas investigaes, a breve trecho descobrimos que
da Sociologia, tentou-o j em 1725, com a sua obra Principii pertence ao conceito da Filosofia da Histria.
di una scienza nuova intomo alia commune natura delle nazkmi. O movimento sociolgico registado no sculo xix contri
Estudos de Filosofia da Histria foram, alis, escritos por buiu para abrir caminho ao estudo mais amplo da fenomeno-
muitos outros, assim nos tempos antigos como nos modernos. logia social; mas no substituiu as cincias sociais particulares,
Haver, no obstante, diversidade entre a Filosofia da Histria j constitudas, nem to pouco a Histria ou a Filosofia da
e a Sociologia? Histria. Quando muito, pode afirmar-se que nos legou uma
Uma diferena h, pelo menos, se atendermos inteno Filosofia da Histria segundo o mtodo positivista.
do socilogo: a respeitante ao mtodo. Comte deseja, substan Mas, mesmo que se admita o conceito de Sociologia, con
cialmente, traar uma Filosofia da Histria seguindo uma orien cebida como cincia geral dos fenmenos sociais, nem assim
INTRODUO 319
318 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

Reiaes com outras Cincias


a Filosofia do Direito seria por ela absorvida. Na verdade, a
Sociologia ser sempre cincia fenomnica, ao passo que a
A Filosofia do Direito mantm tambm relaes com todas
Filosofia do Direito se prope, alm do estudo do fenmeno as restantes cincias que se ocupam dos fenmenos sociais. Por
jurdico, ainda e sobretudo, obter a definio lgica do direito exemplo: com a demografia, ou cincia da populao, do seu
e a investigao deontolgica, ou seja: a determinao do agrupamento em classes e dos seus movimentos. Ambos estes
conceito e do Ideal do Direito. A ambas estas suas preocupas fenmenos, e a possibilidade de sobre eles exercer aco modi
se mantm estranha a Sociologia. O seu trabalho pressupe, ficadora, fornecem dados indicativos ao direito sobre a neces
como j estabelecidos, os conceitos e critrios lgicos, e ambi sidade ou convenincia de determinadas normas.
ciona to s observar os factos, aquilo que e no aquilo que demografia liga-se a Estatstica, que observa e nota os
dever ser. A Filosofia do Direito, como dissemos j, , por fenmenos atpicos (no tpicos), especialmente os sociais, agru
natureza, ministra do progresso jurdico, reivindicadora do pando-os, com o fim de descobrir as circunstncias regulares
ideal. No assim a Sociologia: esta no implica um ideal, nem da sua produo ou leis em sentido lato. Demografia e estats
o reclama; contenta-se com os factos verificados. Em caso tica representam cientificamente as condies do facto oujo
algum, pois, a sociologia pode substituir ou tornar suprflua conhecimento til ter, para compreender o desenvolvimento
a Filosofia do Direito. histrico do direito, as suas conexes com os restantes fen
menos sociais e a .possibilidade de reformar ou de criar inova
Contudo, a investigao fenomnica, prpria da Filosofia
es legislativas.
do Direito, tem algo de comum com o programa da Sociologia.
A Filosofia do Direito no tambm alheia Economia
Tal investigao, tendendo a compreender a origem e a evoluo
(cincia do ordenamento social da riqueza). Os factos apresen
histrica do direito, tem uma caracterstica sociolgica e no
tam muitas vezes um aspecto jurdico junto ao aspecto econ
seria muito inexacto dizer que, por este aspecto, a Sociologia
mico. (Ex.: a troca, a propriedade). A forma jurdica, por
novo nome dado Filosofia do Direito. Neste captulo deve
tanto, recebe por contedo, nestes casos, um evento econmico,
a Filosofia do Direito observar os contactos e afinidades entre a que se deve igualmente atender. Mas no a ponto de se
o fenmeno jurdico e os fenmenos religiosos, econmicos, etc., dizer, como tantas vezes se fez por errado exagero, que a Eco
ou seja: integrar a realidade jurdica no complexo das suas nomia determina o direito. Entre ambos h apenas um parale
mais vastas conexes. Eis como nesta pesquisa a Filosofia do lismo que a natureza humana fundamenta e justifica.
Direito procede coerentemente com os propsitos metodolgicos Por ltimo, convm no esquecer ainda as relaes entre
reivindicados pela Sociologia. a Filosofia do Direito e a Cincia poltica ou cincia da acti
No tocante s outras investigaes, a Sociologia ou vassala vidade do Estado. Esta manifesta-se de vrios modos e pode
da Filosofia do Direito ou estranha a ela: vassala, pelo que classificar-se de legislativa, administrativa e judiciria (que
se refere investigao lgica (definio do direito), pois o entra, alis, na administrao lato sensu considerada). A Cin
seu trabalho tem-na como pressuposto; estranha, no que se cia da Poltica reparte-se, pois, em dois grandes captulos: cin
refere investigao deontolgica (ideal do direito), porque cia da Legislao e cincia da Administrao. Mas a sua acti
s procura conhecer factos e no ideias. vidade pressupe e requer a da Filosofia do Direito, pois no
320 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

pode exercer-se sem os princpios, os conceitos gerais, e os


ideais que esta tem por misso descobrir e formular. A poltica
limita-se a aplic-los a dadas situaes de facto. Ela ocupa
uma posio intermediria entre a Filosofia do Direito e a
Cincia do Direito positivo. A poltica no pode ignorar a Filo
sofia do Direito, sob pena de cair no empirismo (por carncia
de princpios directivos); a Filosofia do Direito no pode ignorar
os dados da Cincia poltica sob pena de cair na utopia (por
falta de aderncia realidade de facto).

'Metodologia geral e Mtodo da Filosofia do Direito

Induo e Deduo

Mtodo, na sua noo geral, significa o mesmo que caminho


ou via (86) trilhado pelo pensamento humano na descoberta
da Verdade, a qual, segundo a definio tomista, consiste em
uma adaequatio inteUectus et rei. Mas tambm se d ainda
este nome ao conjunto de regras a que o pensamento se deve
sujeitar no seu procedimento cognoscitivo. Frmula antiga
caracterizava-o como habitus inteUectiudis instrumentalis, nobis
inserviens ad rerum cognitionem adipiscendam.
Admitem-se dois tipos de mtodos, consoante se parta de
factos particulares para se chegar aos princpios gerais (indu
o), ou destes para aqueles (deduo).
O mtodo indutivo usa-se quando nos baseamos na expe
rincia, a qual, s de per si, apenas nos facuita o conhecimento
de factos particulares, para dela extrairmos uma verdade geral.
Assim, observando que o planeta Marte, por exemplo, descreve
rbita elptica em tomo do sol, e que Jpiter executa algo
semelhante, e assim sucessivamente, chegamos ao momento em
que, por via de generalizao conclusiva, poderemos afirmar:
os planetas descrevem rbitas elpticas em tomo do sol.
Diz-se completa a induo quando se funda na totalidade
dos factos observados; incompleta, quando vai mais longe que
INTRODUO 321
os factos observados e afirma, como provvel ou certa, uma
verdade que tambm abarca os casos no observados da mesma
espcie.
O mtodo dedutivo, cuja forma tpica o silogismo, cor
responde a procedimento inverso do descrito: chega ao conhe
cimento do particular baseando-se no conhecimento geral. Exem
plo: todos os homens so sujeitos de direito; os negros so
homens; logo: os negros so sujeitos de direito. Outro: todos
os planetas apresentam forma redonda; a terra um planeta;
logo: a terra redonda. A argumentao silogstica, pois,
formada por duas premissas, das quais uma genrica pre
missa maior a outra, particular premissa menc/r; s pre
missas segue-se uma concluso ou ilao, obtida mediante a
aplicao da primeira premissa segunda.
costume distinguir as cincias em dedutivas e indutivas
consoante o mtodo por elas adoptado. A distino possui valor
relativo, pois, em geral, as cincias usam de ambos os mtodos;
as prprias cincias indutivas, com o decorrer do tempo e ao
desenvolverem-se, tendem a transformar-se em dedutivas.
Assim acontece sempre quando, uma vez atingidos certos resul
tados por via indutiva, deles passam a servir-se maneira
de premissas, de princpios, de que partem a fim de chegarem
dedutivamente ao conhecimento de outros factos particulares.
Foi o que aconteceu astronomia, por exemplo, a qual, depois
de numerosas experincias, fixou e enunciou o princpio da
gravitao universal, assumindo da em diante comportamento
dedutivo.
Alm disso, se os dois mtodos se distinguem um do outro,
contudo no se contradizem. No se excluem reciprocamente,
antes se completam, de certo modo, um ao outro, combinando-se
entre si e integrando-se mutuamente. Do um ao outro ajuda
e existncia. De facto, uma vez efectuado certo nmero de
observaes, podemos atingir a generalidade que neste caso
tem origem indutiva e, dal em diante, proceder por via
dedutiva.

F D-2I
322 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO

Conhecimento emprico (a posteriori) e racional (a priori)

Imiporta agora advertir que possumos duas espcies de


conhecimento: o emprico, fundado na observao externa
(a posteriori); o racional, directamente obtido do nosso inte
lecto (a priori).
O conhecimento emprico assenta na verificao de que
alguns factos acontecem de certo modo; todavia isso em nada
implica que no possam acontecer de modo diverso. Assim,
o facto de os cisnes serem brancos no nosso pas, no impede
que, em outros lugares, tenham outras cores. Em outras para
gens h, na realidade, cisnes pretos. Desta sorte, uma verdade
emprica vale to s enquanto se refere ao estado em que as
coisas se nos mostram no momento da verificao experimentai
delas.
Mas o conhecimento racional, esse, no pode jamais ser
desmentido pela experincia. A soma dos ngulos de um trin
gulo igual a dois rectos. Esta afirmao, se a fizermos,
e ser constantemente verdadeira, qualquer que seja o trin
gulo, pois nela enunciamos verdade dependente das leis neces
srias e eternas do pensamento humano, cuja validez perma
nente e se impe aos factos ou, melhor: encontra-se necessa
riamente em correspondncia com eles.
Resulta do exposto que, por meio de raciocnios dedutivos,
nos podemos seguramente fundar em verdades racionais; mas
j no sucede o mesmo quanto s verdades empricas. No se
gundo caso, impe-se procedimento cauteloso: pois a verdade
genrica, se assenta em base emprica, no pode ser conver
tida em axioma, ou, sequer, dogmatizada, sob pena de se trans
formar em obstculo para as futuras observaes e experin
cias. Foi este o erro caracterstico da Escolstica, que tomou
por eternos e necessrios certos princpios, mais tarde desmen
tidos por experincias ulteriores. Por exemplo, a proposio
de que a natureza tem horror ao vcuo. Bacon, reagindo
INTRODUO 323

contra a Escolstica na sua Instauratio Magna, reivindicou os


direitos da induo contra os abusos do mtodo dedutivo.
Sumo representante deste mtodo foi Aristteles, o qual,
por outro lado, no foi inimigo da induo: ajpenas as suas
doutrinas foram impropriamente dogmatizadas. Por causa desta
interpretao errnea, teve carcter antiaristotlico e anties-
colstico a Filosofia do Renascimento. Tolsio, Bruno, Cam-
panela, Bacon, querendo defender os direitos da observao
experimental, volveram-se contra Aristteles, quando, na rea
lidade, pretendiam apenas combater a deformao do mtodo
aristotlico.
Se a deduo, usada com as cautelas assinaladas, pode tirar
partido da induo, tambm esta pode, e deve, tirar partido da
primeira. As observaes empricas, as experincias, implicam
determinados princpios racionais. Por exemplo: as cincias
naturais, que se propem descobrir as causas dos fenmenos
por meio da observao e da experimentao (a qual consiste
em uma reproduo artificial de fenmeno). Semelhante proce
dimento, de que nos servimos para interrogar os factos, per
feitamente indutivo. Contudo, este procedimento envolve um
pressuposto dedutivo: o de que todos os factos devem ter uma
causa. Tal princpio uma verdade de que estamos certos antes
mesmo de termos experimentado. Ns sabemos o 'priori que
qualquer fenmeno, ainda que futuro, deve ter uma causa e
sabemo-lo com absoluta certeza, sem necessidade de o com
provar com todos os casos particulares possveis, sem mesmo
conhecer as causas de todos os fenmenos. Em tal noo encon
tramos um princpio que ultrapassa o testemunho fornecido
pela experincia. Com efeito, esta sempre particular e, quando
muito, apenas nos pode indicar que um fenmeno determinado
tem uma causa determinada. Mas j no pode dizer-nos que
qualquer fenmeno deve necessariamente ter uma causa pois
isso j verdade a priori que no pode dimanar da experincia.
324 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO INTRODUO 325
Mtodos da Filosofia do Direito direito (para distinguir dos restantes os fenmenos jurdicos)
e a noo de causa (para assinalar as conexes histricas do
Regressando agora, mais especialmente, Filosofia do direito, patentes no processo do seu desenvolvimento).
Direito, advertiremos, desde j, que ela usa de ambos os mto Ao efectuar esta investigao, convm assumir atitude
dos indicados. quase naturalista; isto , urge mantermo-nos livres de precon
Com efeito, ao levar por diante a sua primeira investigao ceitos a favor ou contra as instituies positivas examinadas,
a lgica a deduo tem a primazia. Neste caso, efeotua-se os factos observados. Temos de admitir, sem reserva, que o
uma anlise racional, pois trata-se de indagar das condies direito positivo de qualquer povo ou poca pertence ordem
da possibilidade e da cognoscibilidade do direito. Com a anlise fenomnica, , pois, facto natural, ou seja: determinado por
lgica define-se um critrio nsito em a nossa mente; por isso, causas eficientes e conexo com os demais aspectos da realidade
ela pode receber uma ajuda da experincia, mas no a base da experimental.
indagao. Antes do mais, importa possuir um critrio acerca Quer isto dizer que nenhuma instituio jurdica positiva
do que o direito seja, para o podermos distinguir de outras deve ser considerada prottipo das outras, mas todas devero
manifestaes histricas a religio, a moral, por exemplo. ser igualmente, e sem excepo, observadas e analisadas aten
A experincia serve to s de confronto. dendo aos coeficientes histricos que as produziram (88). Por
O mesmo mtodo prevalece na terceira investigao, a do isso, nenhum instituto pode ser posto de lado como indigno de
ideal supremo do direito. Se procuramos este ideal, temos de ateno cientfica: neste captulo, no se admite o desprezo
considerar um princpio de avaliao superior aos factos e ou a preferncia exclusiva.
apenas cognoscvel mediante a razo pura. A observao emp Devemos, por conseguinte, estar alerta contra o perigo
rica, isto , a experincia s nos fornece exemplos de factos das iluses frequentes tambm entre os juristas, os quais, leva
contrrios ou conformes ao ideal referido; mostra-nos o direito, dos por elas, exageram o relevo a dar a alguns dados particula
como tambm a violao do direito; diznos aquilo que , e no res actuais (por exemplo, as normas vigentes) indo at ao ponto
aquilo que deve ser. A fim de obter um critrio distintivo do de lhes dar valor quase absoluto. A base histrica da cultura
dever ser (critrio deontolgico) deve proceder-se por via dedu jurdica comum restringe-se aos antecedentes imediatos e ao
tiva, partir de um princpio a priori, o qual como veremos, se Direito Romano. Sem dvida, este (como j foi dito por Lei
obtm da considerao transcendental da natureza humana, bniz) um dos mximos monumentos do gnio humano. Mas
para avaliar, segundo o princpio citado, os factos, e por conse isto no deve levar a esquecer que o Direito romano representa
guinte tambm o Direito positivo, que enquanto positivo uma parte comparativamente pequena do pensamento jurdico
tambm facto. da humanidade; tanto mais que ele s estudado em relao
J com a segunda investigao, porm, uma vez que se a uma fase relativamente muito adiantada. O Direito romano,
trata de observar a evoluo histrica (os fenmenos jurdicos), estudado pela nossa cincia como sendo o mais antigo, ostenta
tem de prevalecer a induo. Coligindo factos, examinando as tais caractersticas que no deixa dvidas que deve ter sido
instituies jurdicas positivas dos vrios povos, realiza-se uma antecedido por elaborao histrica muito longa, embora de
indagao emprica. Esta, contudo, pressupe e envolve certos ns desconhecida (lembremo-nos da organizao da famlia
princpios racionais, como por exemplo, a prpria noo de patriarcal, das formas processuais j to bem definidas). Tal
326 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO INTRODUAO 327

elaborao muito melhor notada quando estudada em com gidos mais tarde e refundido debaixo de novas formas. Mas um
parao com os outros povos, antigos ou modernos, tendo uma exame atento permite discernir, pelo menos ao fim de certo
cultura muito inferior dos romanos. Por este motivo, importa tempo, os diversos estratos que, em certo sistema jurdico posi
alargar as investigaes a outros povos anteriores ou menos tivo, correspondem aos sucessivos momentos da sua evoluo
progredidos. histrica, isto : .permite ler nel a prpria histria da sua
formao. Uma relquia, insignificante na aparncia, pode lan
ar luz sobre todo um mundo desaparecido; uma frmula iso
Mtodo gentico e mtodo comparativo
lada, que a tradio conserva, embora esta nem sempre se faa
O mtodo indutivo compreende como sub-espcies: o mtodo acompanhar da perfeita conscincia do traditado, ou um cos
gentico (que observa as fases originrias) e o comparativo tume que se radicou, muito embora esteja em desarmonia com
(que confronta os diversos sistemas jurdicos). O primeiro o direito escrito, podem permitir a reconstituio do ordena
serve para se obter conhecimento integral da evoluo do mento de certas relaes caractersticas de uma poca j decor
direito; o segundo til, visto o direito de um s povo se apre rida. Tal processo de reconstituio , porm, tomado possvel
sentar sempre com caractersticas unilaterais e no poder for pelo facto de aquele fragmento, que, em certa fase da evoluo
necer um quadro exaustivo da realidade humana. cultural parece uma anomalia, se mostrar parte viva e inte
Se confrontarmos o direito dos diversos povos, observa grante de um sistema complexo e orgnico em outros povos de
remos que este, em cada um deles, se encontra em fases diver menor cultura. Para citar um exemplo, referir-nos-emos famosa
sas da sua evoluo. A humanidade no possui um nico sistema questo sobre a origem da distino entre res mancipi e nec
regulador, mas divide-se em grupos, o desenvolvimento hist mancipit a qual s recebeu esclarecimento quando se dedicou
rico dos quais assincrnico (no simultneo). Esta circuns alguma ateno s formas primordiais da propriedade colectiva;
tncia d-nos ensejo de poder reconstruir as fases originrias s ento se compreendeu plenamente a exigncia do requisito
dos sistemas mais evoludos. Desconhecemos, por exemplo, a da representao do grupo para a alienao de certos bens.
fase primitiva do Direito romano, mas temos meio indirecto Com os subsdios que, mediante o mtodo gentico e com
de a conhecermos, pelo menos em parte: o exame da vida jur parativo, nos subministra a investigao histrica, podemos
dica de outros povos que, actualmente ou em passado de ns tentar a narrativa de uma histria universal, ou traar, como
conhecido, tiveram sistema parecido com aquele que inicial Vico diria, a histria ideal eterna, sobre a qual decorrem no
mente devia ter sido o dos romanos. No esta uma hiptese tempo as histrias de todas as naes. A possibilidade de
inventada. O direito de um povo nunca passa inteiramente, semelhante tarefa assegurada pela semelhana no desenvol
nunca totalmente consumido; no direito positivo vigente exis vimento do direito de vrios povos ('*).
tem sempre resduos, sobrevivncias das fases anteriores, inin Das observaes feitas a propsito desta matria ressalta
teligveis por si, mas que se iluminam mediante a comparao. uma verdade de grande importncia: o esprito humano uno
Aquilo que, no passado, foi norma e persuaso jurdica, sobre e segue, no seu desenvolvimento, uma legalidade privativa dele.
vive de qualquer modo no presente, e no pode ter-se perdido Encontramos as mesmas instituies em povos diferentes, entre
por completo, muito embora aparea ao observador envolto em os quais, segundo est verificado, no houve contactos ou conhe
outras aparncias, por ter sido encorporado em elementos sur cimento mtuo sem que algum deles, como Vico afirmou
328 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO INTRODUO 329

em momento de intuio genial, tivesse de outro tomado o Note-se bem que no h contradio entre esta comuni
exemplo. Estes povos, sob o influxo de idnticas persuases cao histrica e a uniformidade natural do direito. Por outro
fundamentais, das mesmas determinaes, dos mesmos pro lado, a comunicabilidade no s possvel mas tambm fru
cessos, criaram as mesmas instituies. E a semelhana notada tuosa, porque tem a sua base na identidade do esprito humano.
no se limita apenas ao aspecto esttico, mas tambm se Se as instituies jurdicas fossem exclusivamente privativas
manifesta no dinmico, isto : na sucesso de fases anlogas. de certo povo, adaptar-se-iam apenas s suas particulares situa
es histricas e no seriam transmissveis: os diferentes povos
seriam uma srie variada de unidades hermticas, fechadas
A comunicabilidade do Direito
umas com relao s outras. Mas no assim. No direito posi
Fora destas uniformidades naturais, independentes de qual tivo de cada povo encontram-se elementos universais em que
quer forma de comunicao, verificam-se outras devidas ao se reflecte a natureza humana comum e daqui resulta que as
fenmeno histrico da influncia dos povos uns sobre os outros, evolues de cada sistema podem entrelaar-se com enxertos
em virtude da qual o direito de um deles pode ser recebido recprocos. A comunicabilidade histrica concorre para esti
mular o processo de coordenao jurdica da humanidade, que
pelo direito de outro; e isto em medida bastante maior do que
tem a sua base primria no fundo comum da natureza humana.
aquilo que acreditaram certas escolas. Cada povo pode assimilar
Em este sentido, podemos e devemos conservar a doutrina
o direito de outro, faz-lo seu, aditando-lhe oportunos elementos
fundamental de Vico, que afirmava, apoiado na experincia
de sua criao. E isto verifica-se, porque o direito no apenas
histrica, a comunicabilidade do prprio direito.
fenmeno nacional, mas, sobretudo, humano. Cada sistema
encerra elementos que o tomam aplicvel, em certa medida,
a povos diferentes do povo que o criou. Exemplo clssico deste
fenmeno -nos dado pelo acolhimento ou pela recepo que
o Direito romano teve na Alemanha: modificado e transformado
em Direito comum, vigorou quase at aos nossos dias, pois s
em 1900 foi substitudo pelo novo Cdigo Civil.
Este caso nem excepcional, nem anormal: pelo contrrio,
poucas vezes um povo se furtou, no decurso da sua evoluo
jurdica, ao influxo maior ou menor que outros sobre ele tive
ram. O mesmo Direito romano, muito antes da sua recepo
na Alemanha, tinha assimilado elementos do direito tico e
do direito dos povos do Mediterrneo. E ainda de nossos dias
se registam muitas transplantaes deste gnero: o direito
pblico ingls, por exemplo, encontra-se na base do direito
constitucional de muitos Estados europeus; cdigos de vrios
Estados europeus foram adoptados na Turquia e no Japo.
SECAO I

O CONCEITO DO DIREITO

PRELIMINARES

Necessidade de uma definio

Dar a definio lgica do Direito, como j dissemos, a


primeira tarefa da nossa disciplina.
Que coisa seja o Direito, toda a gente o sabe, pelo menos
aproximadamente. Porm, a definio precisa do conceito ofe
rece dificuldades notveis; a prova disto est no facto de as
muitas investigaes realizadas sobre este argumento no terem
ainda conduzido a resultados universalmente aceitos. Ainda
procuram os juristas uma definio do seu conceito de Direito,
disse K ant ; e talvez que estas palavras no perdessem ainda
hoje todo o seu valor, se bem que alguns dos resultados j
conseguidos possam considerar-se definitivos.
Embora difcil, a investigao indispensvel. Se a noo
comum e vaga de Direito pode s vezes bastar para certos fins
particulares, insuficiente para os fins superiores do conhe
cimento. So facilmente reconhecidas por todos as manifes
taes vulgares da actividade jurdica; mas, ante os problemas
mais elevados e gerais, quando se trata de situar a ideia do
Direito na ordem do saber, de determinar4he os elementos
essenciais, de distingui-la de outros objectos e categorias afins,
surgem dvidas e dificuldades que a noo vulgar impotente
332 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 333

para resolver (pense-se, por exemplo, na distino entre dever ou argumentos que a escola cptica, fundada por Pirro, usou
jurdico e dever moral, no problema da coercibilidade do Direito, para aconselhar a suspenso de todo o juzo (ro>xf]. <paaa =
nas dvidas sobre a natureza do Direito da Igreja e do Direito silncio, absteno de qualquer afirmao), um deles baseava-se
internacional, sobre a possibilidade de um Direito no esta precisamente nas instituies, costumes e leis discordantes entre
dual, etc.). si. Da inferiam ser impossvel afirmar, sem primeiro atender
Para resolver tais problemas necessria uma investigao a uma lei, costume ou instituio, que algo fosse verdadeira
que no pode ser feita por nenhuma cincia jurdica stricto mente justo ou injusto em si. Foi o cepticismo retomado mais
sensu, isto , do Direito positivo, porque cada uma destas cin tarde pela segunda e pela terceira Academia, embora atenuada
cias, tem por objecto s uma parte da realidade jurdica, a radicalidade que assumira como pirronismo; e conhecida
enquanto que a definio lgica deve abranger todos os siste a perturbao trazida a Roma pela dialctica de Carn ades
mas jurdicos, inclusive os no positivos; isto : indicar o de Cirene, o qual, enviado a pelos gregos na qualidade de
limite de toda a possvel experincia jurdica. embaixador, sustentou tambm que o critrio do justo no se
fundava na natureza; nam si esset, ut clida et frigida, et
A atitude cptica amara et duicia, sic essent iusta et iniusta eadem omnibus
(os vocbulos clido e frgido, amargo e doce, no variam,
Se para chegar necessria definio para sabermos porque so dados pela natureza; no assim os termos justo
o que o Direito interrogarmos a Histria, a resposta no e injusto). E o mesmo pensamento foi ainda formulado pelos
poder ser unvoca, porque a Histria s nos responder des modernos cpticos franceses dos sculos xvi e xvn. Dizia Mon
crevendo os vrios ordenamentos e institutos jurdicos que, taigne: que bondade ser essa, que da banda de l do rio
em vrios momentos da sua durao, aos diversos povos per- delito? E Pascal, retomando o tema: trs graus de lati
teceram. Cada povo, em cada poca, determina o que o Direito tude revogam toda uma jurisprudncia!.
segundo o seu modo prprio. Aqui est o motivo pelo qual Mas a negao cptica, embora reaparea periodicamente,
a Histria no nos pode apresentar o Direito e apenas nos representa apenas fase transitria do pensamento. No pode
indica os Direitos correspondentes aos sistemas jurdicos o cepticismo aquietar o esprito humano, pois este encontra,
positivos e aos diversos momentos de desenvolvimento dos na conscincia que de si mesmo tem, a prova irrecusvel e
mesmos. peremptria de uma existncia e cognoscibilidade. Este funda
To elementar observao, mesmo nas mais remotas eras, mento nunca poder ser eliminado. Por isso, o achamos intacto,
cujos conhecimentos histricos eram menos vastos do que os mesmo na dvida mais extremista, como a de Descartes.
nossos, nunca a algum podia escapar. De facto, nela se baseou Pois, segundo o clebre argumento, se eu duvido, enquanto
o movimento cptico que negou a existncia do Direito: o con duvido, penso cogito, ergo sum; o que equivale a dizer:
ceito universal dele. A instabilidade e arbitrariedade do direito existo como ser pensante.
positivo foi o argumento favorito dos Sofistas no combate O novo labor de reconstruo lgica, que sucede negao
autoridade da lei. Do mesmo se socorreu a Filosofia dos cptica, pode efectuar-se, e tem-se efectuado, por vias diferentes
cpticos quando estes pretenderam demonstrar, mais tarde, e seguindo critrios diversos. Porm, a inteno substancial
a impossibilidade do conhecimento in genere. Dos dez tropos mente sempre a mesma: superar as contradies do mundo
334 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

emprico, graas a um princpio racional unitrio; reconduzir


a um conceito constante e universal as mltiplas e flutuantes
variedades do Direito histrico.

A ideia do direito natural

um facto singular, sobretudo, que os mesmos argu


mentos usados pelos cpticos de todos os tempos para sus
tentar a inexistncia de um Direito natural, sirvam a outros
pensadores, precisamente, para postular a existncia deste
Direito. A possibilidade de instituies contraditrias no campo
histrico induziu estes pensadores a elevar o pensamento a
uma ordem superior de verdade, isto , a admitir um critrio
absoluto, ideal, do justo e do Direito, independente do facto
da sua sano positiva, e sobranceiro ao flutuar dos aconte
cimentos.
Conceber a ideia da Justia de modo absoluto corresponde
a fundamental exigncia da conscincia. De outro modo, regeria
o absurdo que considera a Verdade e a Justia dependentes
do beneplcito de qualquer absurdo este do qual Ccero,
no De Legbus, i. 15, deu conta ao perguntar se o homicdio
ou o furto passariam a ser justos desde o momento que fossem
declarados como tais por qualquer legislador, tirano ou multi
do: Iam vero illud stultissimum, existimare omnia iusta esse,
quae sita sint in populorum institutis aut legibus, etc. (De
legbus, 1, 15).
Direito natural , pois, o nome com que se designa, por
tradio muito antiga, o critrio absoluto do justo. Com tal
nome se pretende dizer que o referido critrio assenta na pr
pria constituio das coisas e nunca no mero capricho do legis
lador momentneo. Algumas vezes foi a reaco contra a justia
positiva, outras a observao de uma conformidade entre regras
jurdicas de diferentes povos, que induziu a postular uma jus
tia superior. E quanto aos modos pelos quais se demonstrou
a autoridade do Direito natural, procedeu-se ora com argu-
O CONCEITO DO DIREITO 335
mentos teolgicos (fundando o Direito natural sobre a vontade
e sabedoria divinas), ora com dados puramente racionais
(etiamsi daremus non esse Deum GRCio). E diversas
tm sido igualmente as maneiras de conceber as relaes entre
os ditames do justo natural e as normas jurdicas positivas,
segundo o momento histrico e a orientao especulativa. Na
poca da Revoluo francesa, por exemplo, julgava-se ver pro
funda dissidncia, quase insanvel, entre as duas ordens de
determinaes, o direito natural e o positivo. Mas j outros
os jurisconsultos romanos, por exemplo conceberam esta
relao como eqivalendo a diferena entre gnero e espcie;
e outros, como Hegel, viram neles dois aspectos distintos da
mesma realidade como acontece tambm em Vico. Mesmo com
estas notveis diferenas, a ideia do Direito natural acom
panhou sempre, porm, a humanidade: e no deixa de mara
vilhar que, apesar da variedade dos mtodos e dos argumentos,
as concluses fossem em geral concordantes.
Tpico, a este propsito, , por exemplo, o ponto final de
encontro das doutrinas de Kant e Spencer. Embora partindo
de to diversas premissas o primeiro, da razo pura, o
segundo, da observao experimental das leis fsicas da vida
chegaram a frmulas quase idnticas do direito natural (reza
assim a de Kant: actua externamente de tal modo que o livre
uso do teu arbitrio possa harmonizar-se com o livre uso do
arbtrio dos outros, segundo uma lei universal da liberdade;
e a de Spencer: cada homem livre de fazer o que quiser,
contanto que no prejudique a liberdade igual dos outros
homens).
As objeces ainda recentemente feitas contra o Direito
natural no tm um real fundamento. Estas acusam o Direito
natural de no ser sempre confirmado pelos factos, de ser
somente uma ideia. Costuma dizer-se, por exemplo: o Direito
natural quer os homens livres, no entanto existiram e existem
ainda escravos. Mas o Direito natural essencialmente distinto
do Direito .positivo, precisamente porque se afirma como prin-
336 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 337

cpio deontolgico (indica aquilo que deve ser, mesmo que no a de abranger toda a possvel experincia jurdica. Das ante
seja); existe enquanto vigora idealmente; e idealmente vigora riores consideraes surge a importante consequncia de serem
onde de facto violado. A violao produz-se no mundo feno- os problemas do ideal do Direito e do conceito do Direito pro
mnico, mas no destri a lei que sobreordemada (ou supe blemas distintos e independentes entre si.
rior) ao fenmeno.
Os elementos comuns do Direito
Distino entre conceito e ideal do Direito
O outro mtodo tentado para a superao da variedade
Seria um grande erro julgar que a ideia do Direito natural emprica do Direito e obteno do seu conceito unitrio, con
possa fazer as vezes de uma definio lgica do Direito, objecto siste em considerar os elementos comuns dos sistemas jurdicos
da nossa actual investigao. Um sistema de Direito natural de todos os povos. Do referido mtodo se valeu Aristteles
, em ltima anlise, um sistema de Direito. Logicamente, para refutar o argumento cptico: aquilo que por natureza ,
portanto, ele vem juntar-se, pr-se ao lado dos outros sistemas sempre e em todas as partes igual. O mesmo fogo queima
existentes, e deve ser tomado em considerao em igualdade
igualmente na Grcia ou na Prsia. Se o Direito varia, no ,
com estes numa definio lgica e universal do Direito. Uma
portanto, direito natural. Para rodear dificuldades Aristteles
coisa afirmar o ideal do Direito, outra dar a noo ou con
recorre ainda a uma distino: no Direito h duas partes, uma
ceito do Direito em geral. Este, tanto deve abranger o sistema
mutvel, outra constante. A que deriva da natureza a
ideal como todos os outros possveis sistemas jurdicos.
Xjxo xoiv, a lei comum a todos os Estados; a resultante
sempre errado basear uma definio em um ideal. Com
da oportunidade e das condies acidentais a vjio iSto, a
um exemplo ficar mais clara a afirmao. Suponha-se que
lei particular, prpria s deste ou daquele Estado. O con
adoptamos a definio de Kant, que, em certo sentido, uma
ceito de um direito comum a vrios povos chegou a ser o fun
das mais perfeitas: Direito o complexo das condies que
damento da teoria romana do ius gentium. Bem conhecido
possibilitam a coexistncia do arbtrio de cada um com o arb
o passo das Institutos onde se diz: Omnes populi, qui legibus
trio dos outros, segundo uma lei universal de liberdade. Pois
et moribus reguntur, partim suo proprio, partim communi
bem: esta definio, na realidade, refere-se ao direito natural,
omnium iure utuntur (I 2, I.). E Ccero, observando uma
mas nada diz do conceito lgico do Direito. Se a tomssemos
certa analogia nas leis dos vrios povos, falava de uma insignis
como definio deste conceito, autorizados estvamos a con
cluir que o Direito talvez nunca tivesse existido. De facto, os humani generis simitudo. As modernas investigaes valori
zaram estes juzos antigos. E, pela observao das profundas
sistemas jurdicos, que ns reconhecemos como tais, esto mais
ou menos longe daquela mxima. Como consequncia, dever- concordncias demonstraram que o direito positivo, ao contr
-se-iam excluir da categoria do Direito todos os sistemas onde rio da opinio dos cpticos, no assim to mutvel e arbitr
a igual liberdade de todos no reconhecida. O Direito romano rio, to indefinidamente oscilante, como eles diziam. Com razo
nega, por exemplo, com a instituio da escravatura, a lei da Vico reconheceu a existncia de uma mente comum de todos os
igual liberdade; logo este no seria Direito. Assim procedendo, povos. Pode acrescentar-se, alm disso, que a tendncia do
nunca poderemos levar a cabo a investigao que nos propomos, movimento histrico se traduz por uma aproximao, uma

P D-22
338 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO
O CONCEITO DO DIREITO 339

perequao dos direitos (positivos dos diversos povos. As seme Forma e contedo do Direito
lhanas propendem a dominar; verifica-se uma convergncia
dos particulares desenvolvimentos que produz uma progressiva O resultado da nossa investigao precedente que o
unificao do gnero humano na forma do Direito. No existe, contedo da realidade jurdica no pode servir de base a uma
em sntese, s uma uniformidade esttica, mas tambm uma definio do Direito. De facto, por natureza, o Direito condi
dinmica ou progressiva. E esta tem ainda maior importncia. cionado, sofre certas influncias e depende de certas vicissi
Esta ordem de consideraes possui, sem dvida, muita tudes. Daqui a impossibilidade de utilizarmos esta realidade
importncia e bastaria para refrear o cepticismo. Mas com res movedia para fixarmos o conceito do Direito. Mas ocorre per
guntar : esgotar-se- a realidade jurdica no contedo, ou existe
peito ao nosso tema (a definio do Direito) no pode chegar-se,
no Direito outro elemento imutvel, que nos permita a sua
nesta base, a uma concluso satisfatria; porque o estudo dos
definio ?
elementos comuns ao direito positivo de vrios povos diz respeito
Uma reflexo atenta indica-nos que tal elemento existe
somente a uma parte da realidade jurdica e no pode, pois,
e se encontra implcito na nossa prpria mente. Ns conside
conduzir a uma completa sntese lgica. Ao lado dos elementos
ramos como igualmente jurdicas proposies diversas, no raro
comuns, ficam os outros elementos do direito que a observao
contraditrias quanto ao respectivo contedo; identificamos em
histrica reconheceu diversos. Ora a eliminao destes elementos
uma s categoria fenmenos diferentes entre si, mas todos
discordantes, a excluso dos mesmos da definio, no seria igualmente jurdicos. Ora, se procedemos deste modo, porque
cientificamente justificvel. A frmula assim obtida, alm de possumos uma noo da juridicidade distinta e superior s
ser um tanto imprecisa, no corresponderia a toda a expe variaes do contedo. Esta noo uma forma lgica, valor
rincia jurdica e no seria uma verdadeira definio. Esta, se objectivo enquanto corresponde realidade; , porm, sede
tem de ser adequada ao seu objecto, deve abranger toda a subjectiva, enquanto intrnseca ao nosso intelecto. Debalde temos
realidade, ou seja: compreender todos os aspectos da fenome- interrogado a Histria acerca da essncia imutvel do Direito;
nologia jurdica e no s os reputados principais e constantes. sempre ela nos respondeu contraditoriamente. Apresentou-nos
Advirta-se tambm que, como j foi notado pelos pensa sempre proposies diversas, instituies diversas, aconteci
dores antigos (85) e melhor demonstrado pela cincia moderna, mentos em curso, evoluo, inconstncia. Reconhecida a inuti
a variabilidade do direito positivo uma consequncia neces lidade de olharmos para o exterior o momento de reentrar
sria da sua conexo com outros factos sociais. Impossvel mos em ns mesmos, seguindo a famosa lio de Santo Agos
tinho: Nli foras ire; in te ipsum redi; in interiore homine
estudar o direito positivo de certo povo, em certo momento,
habitat veritas. (No vs olhando para fora de ti; entra em
prescindindo de atender s condies de vida; a gnese e a
ti mesmo; no interior do homem reside a Verdade).
durao de cada instituto jurdico esto vinculadas a determi
Este princpio metodolgico, que se tem mostrado apto
nadas condies. Se estas se modificam, ter o direito positivo
a resolver muitos problemas filosficos para os quais, em vo,
de se modificar tambm. Este, por conseguinte, no apenas
se procurou a soluo com a ajuda da observao do exterior,
mutvel, mas necessariamente mutvel: acha-se sujeito lei
deve tambm ser por ns aplicado ao nosso argumento. A exis
da relatividade histrica.
tncia de uma forma lgica e universal do Direito -nos provada,
340 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 341

convm repeti-lo, pelo prprio facto da variedade do Direito. Podemos ns extrair a noo da forma lgica da expe
Se nos dado reconhecer como jurdicas instituies diversas e, rincia jurdica? Se a pergunta for entendida no seu devido
simultaneamente, admitir que o direito positivo vrio e mut alcance, devemos responder negativamente: a experincia jur
vel, ento que estamos implicitamente baseados em uma noo dica nunca nos poder fornecer a forma, ou seja, o conceito
constante do Direito: o mltiplo pressupe a unidade. No universal do Direito, porque , como toda a experincia, parti
podemos falar em evoluo jurdica sem nos referirmos a uma cular por natureza. Sem dvida, em cada caso da experincia
certa continuidade, a qualquer coisa que nos permite seguir jurdica ns encontramos a forma actuada, mas sempre ligada
o fio dessa evoluo e de recolher em uma s categoria fen a um elemento contingente e acidental, que o contedo.
menos jurdicos sucessivos. A observao dos dados empricos, dos fenmenos jurdicos,
Mas o significado da referida noo meramente formal: no pode conduzir, s de per si, determinao do conceito
esta no uma norma, nem uma proposio jurdica, pois, em formal do Direito, pois j pressupe, ela prpria, esse conceito.
tal caso, teria contedo particular e careceria de universali Ao examinarmos os factos histricos, em geral, se desejarmos
dade. To pouco um ideal do Direito, uma determinao da distinguir entre estes os jurdicos, forosamente recorreremos
Justia, contraposta aos dados histricos do Direito como algo noo implcita em nossa mente. ela que nos permite separar
de mais perfeito pois, em tal caso, seria ainda qualquer o jurdico do no jurdico: o que pertence espcie lgica do
coisa concreta, com particular contedo. Em vez disto, , porm, Direito e o que dela est excludo. O critrio , pois logicamente,
um elemento que em todas as proposies jurdicas entra unifor anterior Observao, escolha dos dados. S uma iluso pode
memente, caracterizando-as do mesmo modo qualquer que seja levar convico de que o emprego do mtodo histrico-
o contedo delas. Em relao a este, permanece indiferente, -comparativo nos levaria a definir o conceito de Direito. Este
mtodo tem, sem dvida, uma grande importncia com respeito
adiforo. Por outras palavras: a forma lgica no nos diz aquilo
a outros problemas. Por exemplo, para responder pergunta:
que justo ou injusto, mas diz-nos s qual o sentido de qual
quando, onde e como surgiu o Direito f Mas j se mostra inade
quer afirmao sobre o justo e o injusto. , em sntese, a marca
quado para responder pergunta: que o Direitof Para isto
da juridicidade. Servindo-nos de uma frase de Kant, podemos
necessria uma anlise puramente racional.
dizer que a forma lgica responde pergunta: quid iusf e no
a esta outra: quid iurisf
O problema dos universais
Quais so as relaes entre a forma lgica e as proposi
es jurdicas ? Toda a proposio, todo o dado da experincia
Atingimos aqui o momento em que nos sai ao caminho outro
jurdica deve trazer o cunho da referida forma. De contrrio,
problema: qual o valor desta forma lgica? Possuir ela
no pertenceria experincia jurdica. A forma lgica, portanto,
realidade, consistncia objectiva?
reencontra-se em todas as possveis manifestaes do Direito. Tal problema reduz-se, em ltima anlise, ao clssico pro
Ela constitui o elemento universal inerente a cada facto jurdico blema dos universais, que na sua generalidade interessa no
singular. Em relao forma lgica, todos os casos da poss s nossa disciplina mas tambm Filosofia em geral. No
vel experincia jurdica so acidentais. Esta constante, o pensamento grego, ocupou lugar respeitvel, pois sobre ele se
contedo mutvel. baseou a teoria do conhecimento. A elevao do particular
342 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO o conceito do direito 343

sensvel ao universal inteligvel era j para Scrates o pro cendente, considera-as imanentes nos objectos particulares.
cesso dialctico que caracteriza e torna possvel a verdadeira Aristteles no admite, pois, a separao das ideias dos fen
cincia. A opinio, para Scrates, est referida aos sentidos; menos, ou seja, das coisas particulares, nas quais elas se encor-
a cincia, porm, aos conceitos, isto , aos universais, que no poram.
cabem no mbito dos sentidos, mas constituem, no entanto, Em tomo a estas duas posies surgiu mais tarde, durante
a suprema realidade. a Idade Mdia, a clebre disputa escolstica dos universais.
Plato retomou este recurso metodolgico, dando-lhe amplo Seriam estes, como o queria Plato, ante rem, ou como
e sistemtico desenvolvimento. Distingue uma ordem de reali o queria Aristteles, m ref Na disputa muito se afadiga-
dade (a das ideias) puramente inteligvel, objecto s da razo, ram as mentes dos escolsticos, que por ela foram conduzidos
inacessvel aos sentidos; uma outra, a do mundo sensvel, que, a representar Plato e Aristteles como adversrios, exa
no seu entender, um misto de ser e no ser. A realidade da gerando a diferena entre as respectivas doutrinas. Na ver
ideia colocada por Plato em uma ordem transcendente, da dade, ambos sustentam a realidade objectiva das ideias uni
qual o mundo sensvel oferece apenas uma defeituosa imagem. versais, sendo, neste sentido, realista\s e idealistas.
Tudo quanto vimos ou tocamos sombra, reflexo imperfeito Isso no impede que se distinga, levando em conta as
do mundo ideal. Assim, por exemplo, ns temos a ideia, a diferenas j assinaladas, o realismo platnico do realismo
noo do homem (como universal); os homens em concreto, aristotlico. A propsito, recordaremos, como representante do
individualmente considerados, porm, apenas so tais enquanto primeiro, Anselmo de Aosta, e do segundo, Alberto Magno
reflectem este arqutipo, participam deste universal, que no e S. Toms de Aquino. Mas a este realismo, qualquer que seja
se v e no se toca, mas que existe, e mais real que os indi a sua forma, opem-se directamente a doutrina nominalista
vduos transitrios. Plato mantm esta teoria para todas as (principalmente representada pelo francs Roceslino e por
espcies de conceitos e, .portanto, para o de Justia. Ele ridi Guilherme dOckam), que afirmava no terem os conceitos
culariza aqueles que, afirmando desconhecer a Justia enquanto outra existncia que a das palavras, e s serem reais as coisas
universal, se gabam de conhecer as coisas justas e as injustas. particulares e sensveis (universalia sunt nomina, unmersalia
Aquela, como ideia absoluta, mais real que as afirmaes post rem). Distinto do nominalismo, mas coincidindo com este no
singulares, empricas ou positivas. Plato designava por meio tocante negao da existncia extrasubjectiva dos universais,
de anttese verbal, muito difcil de exprimir por um equiva o conceitualismo. Iniciado por Abelardo, resume-se, em subs
lente na nossa lngua, aqueles que se limitavam a reconhecer tncia, em uma doutrina psicolgica, que pretende explicar a
as coisas justas e injustas mas ignoravam a ideia da Justia: formao dos conceitos na mente subjectiva. Segundo esta dou
eram cpiXSooi, no 91X650901 isto : no amantes da sabe trina, os conceitos seriam o reflexo mental ou a sntese a pos
doria, mas da opinio, ou seja, das impresses enganadoras teriori das coisas sensveis.
dos sentidos. Abstraindo do posterior desenvolvimento da questo, refe
Uma modificao parcial desta teoria foi a que nela intro rimo-nos aqui somente crtica de kant, para a qual todo o
duziu Aristteles. Admite este a existncia objectiva das problema do conhecimento, e portanto tambm o problema dos
ideias universais, reconhecendo que elas constituem a suprema universais, assumiu um novo significado, kant distinguiu niti
realidade. Porm, em vez de coloc-las em um mundo trans damente um problema gentico e um problema gnoseolgico,
344 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 345

e, considerando como secundrio o primeiro, o da origem dos daquela forma; , pois, relativamente a esta, um consecutivum.
conceitos, dedicou a mxima ateno ao segundo problema: Uma proposio s jurdica na medida em que participar da
o do valor dos conceitos. Kant, portanto, distinguiu os ele forma lgica (universal) do Direito. Fora desta forma, indife
mentos do conhecimento, dispondo-os arquitectonicamente, rente ao contedo, nenhuma experincia jurdica possvel. Sem
segundo uma espcie de ordem hierrquica, atendendo res ela, falta a qualidade que permite adscrev-la a esta espcie
pectiva funo e valor; e demonstrou que alguns elementos do de experincia. A forma lgica do Direito um dado a priori
conhecimento so necessrios e a priori. Ou seja: no derivam ou seja, no emprico e constitui, precisamente, a con
da experincia, pois so as condies que tomam possvel qual dio da experincia jurdica em geral.
quer experincia. Se esta, particular e contingente por natu
reza, no os pode fornecer, no produz noes universais e
Anlise do conceito do Direito
necessrias, s nos resta admitir que estas existem em ns
implicitamente e so, numa palavra, a priori. Mas isto no
O Direito como critrio estimotivo do operar.
exclui, por outro lado, que as noes universais, na ordem
A aco humana e os teus elementos
gentica ou psicolgica, se revelem pouco a pouco e se aclarem
com um desenvolvimento gradual por via da experincia. Com Consideremos agora em que consiste, rigorosamente, a
efeito, a questo da origem dos conceitos em nada prejudi forma lgica do Direito, ou seja, o seu conceito. A primeira
cada com isso, pois a relao de aprioridade de que se fala, observao que desde logo nos ilumina sobre a natureza deste
lgica e no temporal. conceito, que ele se refere apenas s aces, ao operar. No
Eis aqui, dum modo geral, o significado da crtica kantiana. podemos pensar nos predicados do justo ou do injusto, do direito
Teve ela o mrito de corrigir o inatismo antigo, segundo o qual ou do torto, sem os aplicarmos a uma actividade. Aos puros
as ideias inatas deviam estar sempre presentes na nossa mente. fenmenos naturais repugnam tais atributos, como, por exem
Para Kant, os elementos necessrios e a priori no so aqueles plo, aos fenmenos astronmicos ou atmosfricos; estes so
que psicologicamente aparecem antes dos outros; so, antes, estranhos forma lgica do Direito, a qual, para eles, carece
aqueles que denotam valor universal na ordem lgica e cons de sentido.
tituem as condies e os limites da experincia possvel. J Mas, antes de irmos mais adiante, temos de esclarecer a
Leibniz, antes de Kant, observara com justeza: devemos palavra aco. Que coisa aco? facto da natureza que ,
apoderar-nos tambm das nossas ideias inatas. Quer dizer: simultaneamente, um facto da vontade. Quer dizer: um fen
devemos gradualmente aclarar certas noes que nos so impl meno atribudo a um sujeito. Consta a aco de dois elementos:
citas, que so imanentes ao nosso esprito e que, portanto, um um, extrnseco manifestao Objectiva, realidade pertencente
processo ulterior nos permite reconhecer como j existentes ao mundo fsico; o outro intrnseco entidade psquica, inten
em ns. o, estado de nimo, afirmao da vontade. Um fenmeno s
Aplicando estes princpios matria do Direito, diremos aco quando emana de um sujeito, quando exprime uma acti
ser a noo universal do Direito anterior logicamente, enten vidade voluntria do mesmo, um seu comportamento.
da-se experincia jurdica, aos fenmenos jurdicos singu Qualquer aco , portanto, interna e externa ao mesmo
lares. A experincia consiste em uma aplicao ou verificao tempo; ambos os elementos so essenciais e simultneos entre
346 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCETTO DO DIREITO 347

si. Impropriamente disse J. Stuart Mill que a aco a suces quncias dos actos praticados; por exemplo, para excluir a
so de duas coisas: uma deliberao e um facto; na verdade, punibilidade, que s uma das suas possveis qualificaes
porm, os dois elementos esto conexos e compenetrados. Se jurdicas. Mas uma aco pode ser classificada juridicamente
imaginarmos uma deliberao existente por si, que preceda (como lcita ou ilcita), mesmo independentemente da sua puni
no tempo um outro facto, teremos j na deliberao, uma bilidade. Por exemplo: os actos de um demente no so pun
aco: pois a formao de um propsito, que leva um certo veis de maneira alguma; mas so lcitos ou ilcitos; e se so
tempo, constitui, por si mesma, uma actividade, um compor ilcitos, so j por isso, juridicamente, de impedir. A estima
tamento, um dispndio de energias fsicas. O mesmo se pode tiva jurdica, mesmo neste caso tem um significado e um efeito
dizer, por exemplo, da soluo mental dada por algum a prtico. E ento preciso concluir que, como no existem
problema matemtico. No aceitvel, por isso, a distino aces absolutamente externas, assim tambm no existem
entre aco externa, e aco interna; ou, pelo menos, muito aces que por defeito de coeficientes psquicos devem ser
relativo e subordinado o valor que lhe devemos reconhecer. totalmente excludas da considerao jurdica.
No se concebe a aco exclusivamente interna; por exemplo:
um acto mental sem correlao com o mundo exterior, ou seja,
As chamadas aces internas e externas
sem um substrato corpreo, somtico. E isto assim, dado o
paralelismo entre o mundo fsico e o psquico. Muitas vezes se afirma, todavia, desinteressar-se o Direito
Tambm no exacta a afirmao de que as chamadas dos motivos, isto do aspecto psquico do operar, das aces
aces internas tenham por caracterstica prpria e diferen internas. Alm da impropriedade desta locuo, posta em plena
cial a mcognoscibidade. Na realidade, tambm elas podem luz pelas consideraes precedentes, inaceitvel a tese segundo
manifestar-se e exteriorizar-se de vrios modos. O facto de a qual os elementos psquicos seriam indiferentes ao Direito.
serem mais ou menos ocultas ou ostensivas no pode servir de Aceit4a, equivaleria, na verdade, a afirmar que o Direito no
base a uma distino; tambm uma aco externa um homi considera as aces humanas na sua integridade. Na medida
cdio, por exemplo pode ficar oculta, no se transformando, em que avalia as aces, deve necessariamente o Direito levar
por isso, em aco interna. em conta os motivos que as determinaram e ficaram a enfor
Por outro lado, no pode conceber-se uma aco exclusi m-las. Nunca a contemplao do aspecto psquico destas aces
vamente externa, destituda de qualquer significado psquico; foi alis desprezado pelo Direito e, com o progresso deste, esse
pois, se o elemento psquico faltasse, encontrar-nos-amos em aspecto tem-se at intensificado. Nos tempos mais remotos,
frente de um fenmeno fsico e no de uma aco. atendeu-se aos motivos, embora de modo grosseiro ou tosco;
Tm grande importncia, sem dvida, mesmo para o Direito, acordada e esclarecida, pouco a pouco, a conscincia jurdica,
a avaliao dos motivos determinantes de uma aco, o grau cada vez maior a importncia que se lhes atribui, e mais rigo
de conscincia e de vontade com que a mesma foi praticada. rosa a distino que se faz das suas diversas espcies. Para
Mas o Direito, por sua vez, tambm competente para avaliar dar algum exemplo do que afirmamos, 'bastar recordar que
todas as aces, mesmo se forem actos de sujeitos em quem a considerao da inteno foi sempre reconhecida mais neces
seja defeituoso o elemento psquico. A escassez ou imperfeio sria no campo do Direito penal. J de muito longe vem a
do elemento psquico poder servir para excluir certas conse- mxima: / maJeficiis voluntas sped anda, nan exitus (Dig.,
LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO
O CONCEITO DO DIREITO 349
348

xvLin, 8 fr. 14; cfr. Dig., l, 17, fr. 79: Nau ex evmtu dun- da manifestao deste, nem sempre foi reconhecida absoluta
taxat, sed consilio quoque). Para demonstrar, com outros mente pelo Direito em todos os tempos. De facto, tern sido e
exemplos, a importncia atribuda ao elemento psquico neste pode ser sujeita a limitaes jurdicas mais menos graves;
campo, lembraremos a caracterstica figura jurdica do crime mas isto prova da maneira mais evidente que a actividade
preterintencional, que precisamente se baseia no confronto do psquica foi sempre, de qualquer modo, reconhecida e nunca
elemento psquico com o fsico. ignorada pelo Direito.
Analogamente no direito civil: o princpio geral em matria A fim de ficar completa a nossa crtica s referidas dou
de interpretao dos contratos manda atender inteno dos trinas, averiguaremos agora como nasceu o erro que lhes est
contraentes e d-lhe prevalncia sobre a letra dos pactos. na origem. Como foi possvel que filsofos profundos e de
(In conventionibus contrdhentium vluntatem potius quam grande autoridade chegassem a considerar o pensamento como
verba spectari placuit. Dig. L. 16, fr. 219; Cd. civ. Ital. sujeito unicamente legislao moral e no jurdica?
de 1865, art. 1131; idem de 1942, art. 1362; C. civ. Port, de 1867 S obteremos a resposta a esta pergunta se atentarmos no
intuito poltico e prtico que se tinham proposto os referidos
art. 684). Sobre a considerao do animus (animus rem sibi
habendi, etc.) baseiam-se tambm a teoria da posse e a dis filsofos. Tratava-se ento, efectivamente, de reivindicar a
tino dos seus vrios graus (simples, legtima, de boa f). liberdade do pensamento como princpio jurdico; e para pro
De tudo isto se pode concluir, por conseguinte, que no mbito pugnar este postulado, deu-se ao mesmo aquela forma aparen
do Direito, em maior ou menor escala, sempre se atendeu temente negativa: o Direito deve ser (-o por sua natureza)
estranho, indiferente actividade do pensamento. Porm, uma
inteno que inspirou o acto e nele se realizou.
considerao atenta das obras dos filsofos em causa entre
Os partidrios da teoria por ns combatida a teoria
os quais destacaremos Spinoza, Tomsio e Kant mostra-nos
de que o Direito no se ocupa dos actos internos ou do pensa
que os conceitos realmente sustentados so diferentes dos apa
mento evocam com frequncia a mxima formulada por
rentemente enunciados.
Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur (ningum punvel
O intuito real era o de provocar uma modificao do regime
por um pensamento). Mas significa a impunibilidade o mesmo
jurdico no sentido de se ver reconhecida como direito individual
que indiferena ou inexistncia para o Direito ? No, certamente.
a liberdade do pensamento. Ambicionava-se, pois, impedir o
A pena no passa de sano particular que, em determinados
Estado de exercer o seu poder coercitivo sobre as persuases
casos, acompanha urna proibio. Ora, no sendo proibidos
ntimas dos sujeitos, assegurando aos cidados aquela esfera
os actos de pensar em geral, to-pouco podero ser punveis:
de liberdade at ali contestada e, sobretudo, violada por per
o que no proibido, juridicamente lcito. E os actos de
seguies de ordem religiosa.
pensar correspondem a actos juridicamente lcitos, a uma acti
Tratava-se, pois, de aumentar o patrimnio jurdico indi
vidade conforme ao Direito e no a qualquer coisa de indi
vidual em face das prerrogativas do poder pblico. A discusso
ferente ou de estranho ao Direito. Eis porque tais actos cons
deste tema permanecia assim dentro do mbito do Direito:
tituem o objecto de um genuno direito de liberdade, que se
pois, efectivamente, no se discutia se a actividade do pensa
traduz pela exigncia do respeito para com o pensar alheio, e
de uma tutela, no caso de leso efectiva ou eminente. Mas con mento estava dentro ou fora do campo do Direito, mas se
constitua um lcito ou ilcito jurdico. S na aparncia, e para
vm recordar que a liberdade, tanto a de pensamento como a
350 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 351

efeitos prticos, fora a questo colocada como se se tratasse o critrio jurdico no pode identificar-se com a possibilidade
de separar teoricamente o Direito da moral. fsica do agir, ou seja, com a fora que, como condio de
Na realidade, desejara-se provocar apenas uma deslocao qualquer fenmeno, se encontra necessariamente em qualquer
na liniha divisria entre Direito e torto. aco. O conceito do Direito pertence categoria dos valores:
Esta interpretao , alis, confirmada por uma simples no se confunde com o facto, com a existncia fsica mas
Observao. Se os motivos internos, do nimo, estivessem -lhe superior e, como tal, super-ordena-a. Ser conforme ao
subtrados, por natureza e necessariamente, considerao Direito significa qualquer coisa mais e diversa do que existir
jurdica, ficariam destitudas de significado as lutas trava ou poder fisicamente existir: o critrio jurdico um critrio
das durante sculos para a reivindicao da liberdade do pen super-existencial. O acontecer de uma aco prova s que ela
samento; e o mesmo sucederia s doutrinas filosficas conce fisicamente possvel, mas deixa imprejudicada a questo acerca
bidas em conexo com as referidas lutas. De facto, para que da sua possibilidade jurdica. Logicamente, o facto subordina-se
tentar impor um limite aco proibitiva do Estado, e acon ao Direito; e o Direito traa uma graduao de valores.
selhar este a respeitar e garantir a Uberdade de conscincia, A verdade do Direito, portanto, no depende da sua efec
se lhe no fosse possvel atentar contra esta liberdade por meios tivao, da sua verificao na ordem fenomnioa. O Direito
jurdicos? Verdade , porm, ser a liberdade violvel fisica subsiste logicamente mesmo quando violado.
mente; e, por isso, o Direito deve ocupar-se dela, quer para
a negar, quer para a afirmar parcial ou totalmente. Em O pretenso direito do mais forte
qualquer das hipteses, a interveno reguladora do Direito
sempre real e efectiva. Do exposto segue-se que o Direito da fora ou do mais
Como concluso do exposto, de rejeitar portanto a opinio forte uma expresso destituda de sentido, muitas vezes
de que o Direito tem uma esfera de aplicao mais restrita usada (tambm por ironia) para sustentar a inexistncia do
do que a moral, e limitada s a um aspecto do operar. Entre Direito.
Direito e moral no existem diferenas quantitativas, mas ape Na verdade, se se disser que o Direito iguaJl fora,
nas qualitativas. Ambos consideram todas as aces. Simples no mesmo passo se destri a possibilidade de se fazer qualquer
mente, como veremos, em pontos de vista diferentes. distino entre Direito e torto, e, portanto, de qualquer apre
ciao da justia ou da injustia. Os filsofos que tal identi
Direito e fora
dade sustentaram, pretenderam negar o Direito, ou de um
modo geral, ou relativamente a certa fase ou perodo histrico.
Estabelecido isto, podemos progredir agora na nossa an Assim, a teoria formulada (a que Plato se refere) pelo sofista
lise. Se o Direito traa uma distino entre as aces possveis, Callicles: justo que o mais forte domine o mais fraco
separando as justas (lcitas) das injustas (ilcitas), o critrio (Gorgias, 483 d), e analogamente a teoria do sofista Trasi-
jurdico deve conter um elemento diferencial que permita esta maco : o justo aquilo que convm ao mais forte (Repblica,
distino. Portanto, ao fundamento de um juzo desta espcie 338 c), tm um significado puramente negativo, pois equiva
no pode ser inerente por incompatibilidade lgica um lem a dizer que o Direito no tem por si mesmo nenhum fun
carcter comum a todas as aces. Fica assim evidente que damento. Teoria semelhante foi por Hobbes e por Spinoza
352 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

defendida para o estado de natureza. Segundo ambos estes


autores, o Direito tinha a mesma extenso que o poder fsico
de cada um. Desta sorte, desejou-se sublinhar que o conceito
do Direito s receber verdadeira aplicao quando cessar o
estado de natureza e comear o estado de sociedade; fora
deste no existiria diferena alguma entre o justo e o injusto.
No fundo, pois, estes filsofos, em vez de afirmadores do
direito natural, so seus negadores; e como tais os vemos
rigorosamente classificados em algumas antigas histrias da
Filosofia do Direito.
Tambm recentemente se tem afirmado (Ihering, por exem
plo) terem sido, em remotas idades, Direito e Fora equiva
lentes. O distinto significado que no mundo moderno tem o
Direito, seria o resultado final de um largo processo evolu
tivo. No entanto, mesmo admitindo que o exerccio da fora
tivesse tido, principalmente na antiguidade, papel importante
na afirmao do Direito, inegvel que se a fora foi julgada
justa e legtima, o foi apenas enquanto referida a um princpio
ao qual estava logicamente subordinada e do qual tirava o
seu valor jurdico. Se a fora ou violncia valessem por si,
independentemente de qualquer critrio de legitimidade, evi
dente que no teria nenhuma razo de ser o conceito do Direito.
Ns podemos conceber muito bem, por hiptese, a ausncia
completa do Direito. Mas se o Direito existe, ele ter de ser
(logicamente) superior Fora. A simples possibilidade fsica
de um facto no pode, s de per si, significar conformidade
a um critrio jurdico.

Le! fsica e lei jurdica

Conduzem estas observaes a esclarecer os diferentes sen


tidos da palavra lei. Tais sentidos divergem, consoante esta
se refere ao mundo fsico ou ao mundo jurdico. A lei fsica,
como sntese de uma realidade da experincia, exprime s
O CONCEITO DO DIREITO 353

o que , o que acontece; necessariamente corresponde a toda


a realidade. Bastaria que um nico facto a contradissesse, para
perder o valor e natureza de lei. A lei jurdica, essa, no recebe
a sua verdade dos fenmenos, pois no exprime (como a lei
moral) aquilo que , mas aquilo que deve ser. E j se observou
justamente que o facto de uma lei jurdica ser violada imprime
mesma maior realce, contribui para que mais profundamente
se sinta a sua verdade, em um sentido puramente ideal. A leso
do Direito d-nos a sensao aguda da verdadeira natureza
do mesmo, pois precisamente nesse caso que o facto fsico da
violncia se contrape ao Direito, sem conseguir destru-lo ou
diminu-lo.

Direito e torto

So interdependentes e complementares as noes de Direito


e de Torto. Por muito que parea extraordinrio, o Direito
essencialmente violvel e existe por graa da sua violabi-
lidade. Se fosse impossvel o torto, desnecessrio seria o Direito.
0 sentido desta violabilidade assenta precisamente na necessi
dade de distinguir entre as aces justas e as injustas; de con
trrio, seria dispensvel a norma do operar.
Houve j quem sustentasse que a noo de torto antecede
a noo de Direito, do ius. Schopenhauer, por exemplo, afir
mou que s a noo da injustia era positiva. A esta noo
se juntar depois, como sua negao, a noo da Justia ou
do Direito.
Schopenhauer afirmou assim que a noo verdadeira
mente positiva a de injustia; a esta seguir-se-ia depois, como
sua negao, a noo da justia e do Direito. Mas nisto, certa
mente, excedeu-se, ao ponto de converter uma verdade em para
logismo.
verdade que no se pode conceber o Direito, seno em
correlao com o seu contrrio: o torto.

P D- 2 3
354 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 355
Mas o afirmado vale igualmente em sentido inverso: sem Relaes entre Direito e Moral
o Direito, inconcebvel o torto. Se verdade que o Direito
nega o torto, no o menos que este nega aquele. Mas a ant
Sistema tico e suas partes: moral e direito
tese implica uma coordenao. Nenhum esforo de dialctica
poder superar esta necessidade lgica que nos impede de ante Podemos conceber a actividade humana como regulada por
por a noo do torto noo do Direito; pois, se assim no normas de natureza diversa. De facto, em cada poca histrica
fosse, teramos de ficar com o absurdo, que consiste na violao depara-se-nos um sistema normativo complexo, em cuja com
de um Direito inexistente. Sem dvida, a perturbao de certa posio entram normas de vrias espcies. No entanto, cada
situao de facto poder actuar como estmulo para quem sistema tem urna certa unidade fundamental, enquanto as nor
nela se encontrava e, sacudido pela dor ou pelo dano, adquirir mas que regulam o operar de um determinado grupo de homens,
subitamente a conscincia de um direito ainda no reconhecido. num certo momento, devem ser, no obstante todas as diver-
No entanto, para que semelhante perturbao merea ser con sidades, coerentes e no contraditrias entre si. Importa, pois,
siderada torto, no sentido jurdico da palavra, preciso que ver como do mesmo princpio podem logicamente deduzir-se
se verifique o reconhecimento citado. pois absurdo falar de normas de espcie diferente.
precedncias com relao a noes que so por prpria natureza Antes do mais, temos de supor como dado um certo prin
correlativas. Na realidade, a determinao do torto e do Direito cpio tico tomando esta expresso, porm, no seu sentido
so concomitantes, pois constituem, logicamente, uma s e a lato. Isto : um princpio que seja proposto como tipo do
mesma coisa. O mesmo juzo, a mesma linha lgica levam- operar, uma ideia segundo a qual a actividade deva ser regu
-nos, pois, a distinguir o Direito do torto e a contrap-los lada. Semelhante ideia tem carcter deontolgico: vale como
entre si. modelo, ainda e sobretudo se contrariada pelos factos.
Podemos concluir esta parte da nossa investigao, resu Qualquer princpio tico se desdobra em duas ordens de
mindo assim os seus resultados: o Direito exprime sempre valorao, porque os actos que se trata de valorar podem ser
Verdades metafsicas, e no Verdades fsicas. Por outras pala considerados por dois aspectos distintos. Em primeiro lugar,
vras: representa uma Verdade superior realidade dos fen os actos humanos podero ser considerados relativamente ao
sujeito activo deles. Entre as vrias aces praticveis por
menos, um modelo ideal que tende a impor-se a esta realidade.
este, uma s ser conforme ao requerido pelo princpio e todas
Em resumo: um princpio de valorao. E mais: um princpio
as outras excludas, por no serem compatveis com a pri
de valorao prtica, porque se refere ao operar, s aces.
meira, no mesmo sujeito. Como evidente, a escolha das aces
Indicamos deste modo o gnero prximo do Direito, mas
a praticar e a excluso das outras que seriam fisicamente
no ainda a sua diferena especfica, a qual alis tambm
possveis no lugar das escolhidas, efectua-se no campo subjec
necessria para lhe completar a definio (definito fit per genus
tivo. Aplicado nesta forma o princpio tico, este estabelece
proximum et differentiam specificam). Devemos, pois, pergun
uma ordem de necessidade, positiva ou negativa, que precisa
tar agora: existe s esta forma de avaliao prtica, ou exis
mente o dever (moral). A anttese d-se, no caso, entre aquilo
tem ainda outras? Veremos como so possveis duas espcies, que se deve fazer e aquilo que no se deve fazer. Porm,
e s duas, de valorao do operar: a jurdica e a moral. ambos estes termos se referem ao mesmo sujeito.
356 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 357

Podemos, porm, considerar por outro aspecto as aces mos no campo do Direito. Entre estes dois termos no h um
humanas. Qualquer aco poder tambm ser comparada com terceiro: tertium non datur. Todas as tentativas de modificar
outras aces possveis do mesmo sujeito, como vimos; mas esta classificao bipartida so falazes.
pode igualmente ser confrontada corn as aces dos outros verdade que a realidade emprica, na sua concreta exis
sujeitos. Neste caso, o confronto efectua-se luz de uma con tncia, ao lado das duas formas da Moral e do Direito, com
siderao objectiva do operar. E, por isso, em correspondncia variado contedo histrico, oferece outros fenmenos em que
com a natureza diversa dos termos desta outra relao, variar tambm se reflecte, por assim dizer, a apreciao tica ou
tambm a forma das normas da conduta. Desenha-se agora deontolgica, sem que assuma nitidamente carcter moral ou
com outro perfil a relao de incompatibilidade entre aco jurdico. Encontra-se, frequentemente, nas sociedades huma
e aco, diferente da da valorao moral. Ao passo que, para nas tambm um sentimento da obrigao, enraizado nas cons
a apreciao moral, a interferncia considerada subjectiva cincias subjectivas, e ainda, dum modo no bem definido, nos
mente, aqui determinada objectivamente: aco j no se centros de organizao social, do qual nasce uma certa exigi
contrape uma omisso do prprio sujeito, mas um justo impe bilidade, embora incerta e imperfeita, da parte dos outros. Este
dimento posto aco por parte dos outros sujeitos. A deli fenmeno surpreende-se tipicamente nas eras primitivas, quando
mitao da esfera da actuao est, neste caso, referida domina o chamado costume indistinto, no qual a Moral e o
actividade de vrios sujeitos. Se afirmarmos que, neste sentido Direito se acham, de certo modo, confundidos. Mais tarde,
objectivo, uma dada aco se conforma com o princpio tico, mesmo depois de verificada a diferenciao entre ambos, per
afirmaremos simultaneamente que da parte dos outros no manece no meio social uma zona cinzenta ocupada por aqueles
dever vir nenhuma aco incompatvel com ela. O permitido deveres cuja ndole parcialmente moral e parcialmente jur
a determinado sujeito no deve ser impedido por outro sujeito. dica.
Desta sorte, o princpio tico tende a instituir uma coordenao Todavia, isto no significa que devamos admitir uma ter
objectiva do operar, manifestando-se por uma srie correla ceira forma de apreciao tica, ao lado das da moral e do
tiva de possibilidades e de impossibidades de contedo com Direito, visto que o facto da obrigatoriedade no pode deixar
respeito a vrios sujeitos. de ser subjectivo ou objectivo, ou melhor, intersubjectivo. Reco
Esta coordenao tica objectiva o campo do Direito. nhecendo no mundo emprico uma oscilao entre estes dois
Do mesmo princpio, segundo o seu diverso modo de apli termos, nem por isso devemos abandon-los como se fossem
cao, derivam duas espcies fundamentais de valorao do insuficientes: precisamente pelo facto de serem os mesmos,
operar: as categorias ticas da Moral e do Direito. logicamente fixos e bem definidos, que se toma possvel o
fluir das manifestaes intermedirias.
O costume os vrios espcies de normas O costume, mais que uma espcie prpria de normas,
indica o facto da observncia die qualquer espcie de normas.
Devemos agora notar que nenhuma outra forma de valo No existem dvidas de que as normas jurdicas positivas
rao do operar possvel alm das duas formas indicadas. so tambm costumeiras, como dizia Vico; isto , normas tra
As aces humanas ou so consideradas a parte subjecti e duzidas em costumes. O mesmo acontece aos preceitos morais,
estamos no campo da moral ou a parte bjecti e esta- na medida em que foram consagrados e so efectivamente
358 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 359
seguidos. Aqueles que do costume fazem normas sui generis de um Ser Divino, seno adoptando a forma de um dever relati
no chegam a formular dele verdadeira definio. De uma vamente a um sujeito ou nas relaes entre vrios sujeitos:
nica base aparente recebe a sua doutrina apoio: o facto de por outras palavras, a forma da Moral e do Direito.
na realidade actuarem normas mal definidas, cuja natureza
moral ou jurdica ainda se no acusou decididamente. Neste Normas ticas (morais e jurdicas) e Normas Tcnicas

sentido, considerado o costume como o reflexo das avaliaes Das normas jurdicas, assim como das normas morais
deontolgicas ainda indistintas, pode admitir-se a sua exis ambas igualmente imperativas, embora a sua aplicao de
tncia como algo de particular; porm, sem prejuzo da bipar penda da existncia de certos elementos de facto distin
tio fundamental da tica, incontroversamente demonstrada guem-se as normas ou regras tcnicas, que possuem natureza
a priori; e sem esquecer, por outro lado, que no s as normas
completamente diversa. Tais regras tcnicas limitam-se a indi
mistas ou indistintas mas tambm as normas morais ou jur
car que, para se atingir determinado fim, necessrio agir
dicas perfeitamente definidas, encontram repercusso e actua
de certo modo. Nada dizem, contudo, quanto ao dever de agir
lidade no costume, enquanto so realmente seguidas.
ou deixar de agir assim, ou quanto licitude ou ilicitude do
Nesta ordem de ideias, mesmo as normas da convenincia,
fim proposto. Amplssimo , por isso, o campo destas regras;
da decncia, da etiqueta, da cortesia, do decorum como
pode mesmo dizer-se que to vasto como o campo do saber
foi j definido por Tomsio, por exemplo no so, rigorosa
humano. Qualquer conhecimento cientfico pode converter-se,
mente falando, espcies autnomas, correspondendo apenas a
efectivamente, em regra tcnica. Uma vez verificado o nexo
critrios particulares que, como tais, entram necessariamente
causal entre o facto-causa e o facto-efeito ( este o procedi
em uma das duas categorias indicadas. A maior parte dessas
mento tpico da cincia), logo possvel deduzir a regra, de
normas, com efeito, bem vistas as coisas, so apenas partes
harmonia com a qual, para se atingir o dito efeito se ter de
secundrias ou subespcies da Moral e, enquanto no costume
pr em aco a citada causa. O domnio destas regras fica,
se reflectem, precisamente da moral positiva.
porm, fora do domnio tanto do Direito como da Moral, visto
O facto de tais normas serem de menor importncia que
outras dentro da mesma moral no significa que tenham uma que fica precisamente por demonstrar se o propor-se tal efeito,
como fim do operar, ou no conforme s normas ticas.
natureza lgica diferente. Tambm o Direito compreende normas
de maior ou menor importncia, que so todavia igualmente Convm advertir que j Kant, na Fundamentao da Meta
jurdicas. fsica dos Costumes, efectuou a distino entre imperativo
Pode tambm constituir fundamento de determinaes do hipottico e imperativo categrico, e, ao faz-la, no preten
operar a Religio, ou seja aquele complexo de crenas de ordem deu atribuir primeira expresso o significado de obrigao
e sentido ultraterreno, de extraordinrio e indiscutvel valor subordinada a uma condio, ou seja, de um dever s vlido
tanto para a conscincia individual como para a vida dos povos. em certas circunstncias. Quis somente indicar uma relao
Porm, apesar desse seu fundamento especfico, nem por entre meio e fim, deixando de tocar o problema do valor tico
isso deixar esse sistema de continuar a ser constitudo por que possam ter o propor-se o referido fim e a aco necessria
determinaes morais ou jurdicas. Na verdade, no pode regu sua consecuo. A concepo kantiana corresponde precisa
lar-se o comportamento de quem quer que seja mesmo partindo mente ao conceito, de regra ou norma tcnica que enunciamos.
360 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 361

O imperativo hipottico, em sentido kantiano, ou regra ter de dever no pode, porm, deduzir-se do simples nexo
tcnica, prescinde inteiramente da bondade ou licitude de qual causal em que consiste e se esgota a norma tcnica; o dever
quer aco; e se ainda, algumas vezes, uma regra tcnica s pode ter o seu fundamento numa ordem de valores. Assim,
considerada boa, esta bondade no deve entender-se no sentido dadas certas condies por exemplo, perigo para a Ptria
moral, mas apenas como sinnimo de idneo ou eficaz com pode acontecer que a Moral e o Direito exijam o abandono
relao a um almejado fim (*9). Assim, por exemplo, ns fala das regras de higiene, mesmo com o prejuzo da sade, para
mos de uma boa espingarda querendo com esta expresso que seja possvel atingir fim mais alto e mais premente. A coin
afirmar que tal arma serve bem ao fim daquele que dela se cidncia que frequentemente se observa entre os preceitos da
queira servir. Todavia o referido fim pode ser ilcito e conde tica e os da higiene, no deve portanto levar-nos a confundir
nvel. O prprio Kant esclarece toda a dvida a este respeito a diferente natureza lgica das mesmas.
quando chama aos imperativos hipotticos imperativos de habi Nas relaes sociais, a observncia de certas regras tc
lidade, e acrescenta: No se cura de saber se o fim razo
nicas nas diversas profisses e ofcios , frequentemente, con
vel e bom, mas to s o que necessrio fazer para o con
tedo de normas ticas e jurdicas. Sabe-se que a Moral manda,
seguir. Os preceitos que o mdico ter de observar para curar
dum modo geral, dedicar estudo e sincero esforo a tudo o
o doente e os preceitos que o envenenador ter de respeitar
que fazemos, e condena a preguia, a inconstncia e a negli
para atingir o seu objectivo de matar algum, denotam, em si
gncia; sabe-se que impe, tambm dum modo geral, um certo
mesmos considerados, idntico valor, no sentido que tero de
respeito pelos sentimentos e gostos do nosso prximo; sabe-se
ser necessariamente observados, para que estas intenes to
que a tcnica da linguagem, da poesia, da arte, etc., fixa no
diversas se realizem. No se pode desejar maior clareza, e
foi certamente um equvoco que levou os tericos do Direito procedimento a ter-se nestas matrias, determinadas regras;
a confundir a doutrina kantiana do imperativo hipottico com ora o violar por ignorncia e desateno estas ltimas, como
a doutrina do carcter condicional e, diga-se tambm, embora as anteriores normas e deveres, indiscutivelmente falando
noutro sentido, hipottico, prprio das normas jurdicas. de uma maneira geral repreensvel por contrrio tambm
E verdade que as normas tcnicas frequentemente se rela moral. Quem, por exemplo, comete erros gramaticais no falar
cionam com as normas morais e jurdicas, quase se confun ou no escrever ou no observa na poesia as regras mtricas,
dindo, aparentemente, com elas. Quando um fim, que por uma ou realiza mal um qualquer trabalho ao qual se dedique, fica
norma tcnica no pode ser considerado seno como uma hip sujeito a repreenso no s no ponto de vista tcnico mas tam
tese (se se quer atingir um certo efeito, preciso actuar em bm no ponto de vista moral. No entanto, convm evitar con
um certo modo) considerado por uma norma tica como obri fuses: a apreciao tcnica diferente da apreciao tica.
gatrio (seja na forma moral, seja na forma jurdica), a norma Que estas apreciaes, atendendo respectiva ndole, so diver
tcnica passa a assumir como que um certo carcter tico. Tal sas, prova-o o facto de que, em caso algum, a simples trans
o caso, por exemplo, das normas higinicas que, enquanto gresso de uma regra tcnica implica necessariamente uma
indicam os efeitos de certas aces e circunstncias sobre a condenao moral. Para que esta espcie de juzo intervenha,
sade do corpo, assumem propriamente um significado tico, preciso atender a todos os elementos que constituem a per
desde que se conceba como um dever o zelar a sade. O carc- sonalidade do sujeito: s suas possibilidades e s suas intenes
362 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 363
no caso concreto em que se encontrava. Ningum se lembrar, Definio de Direito
certamente, de repreender a criana que, seguindo ingnuo
pendor esttico, esboa desenhos com desrespeito pelas regras As estimativas jurdicas implicam sempre, como dissemos,
da arte de desenhar; ningum, ainda, condenar o acto daquele uma referncia intersbjectiva ou transsubjectiva. Aquilo que
que, apesar de imperito em natao, se lanou gua para a um sujeito juridicamente permitido, -lhe permitido em face
salvar quem nela estava prestes a afogar-se. No condenvel, dos outros; a faculdade jurdica consiste em uma faculdade
em geral, a contraveno de regras tcnicas, quando esta con de exigir algo dos outros. Eis o motivo pelo qual as avaliaes
traveno for o nico meio para manifestar, ainda que de morais so subjectivas ou unilaterais, ao passo que as jurdicas
se apresentam constantemente como objectivas e bilaterais.
modo imperfeito, uma inteno que pode ser nobilssima.
A norma tica, enquanto norma moral, tem por destinatrio
No tocante particularmente ao Direito, h a notar que a
o prprio sujeito; isto , o que ela preceitua dirige-se s quele
observncia das regras tcnicas se presume habitualmente,
que deve actuar. Mesmo no caso de o comportamento do sujeito
sobretudo no campo das relaes contratuais. Se algum enco
a quem se dirige, ter efeito sobre o comportamento dos outros
menda a um escultor uma esttua, ou entrega a um engenheiro
(pense-se no dever da esmola em certas circunstncias), estes,
a construo de uma ponte, a um advogado a defesa de uma
contudo, no recebem dela nenhuma indicao acerca da pr
causa, pressupe logo que aquele com quem contrata, ao cum
pria conduta. Mas as determinaes do operar, em sentido jur
prir a prestao, ou ao satisfazer a obrigao, respeitar as
dico, enquanto normas jurdicas, contm sempre determinaes
regras tcnicas da sua arte ou profisso. Estas regras tornam-se,
bilaterais e concatenadas. Enquanto criam uma possibilidade
assim, um elemento constitutivo do contrato; e se as respec a um sujeito, aos outros impem uma necessidade; ao poder
tivas regras tcnicas forem violadas pelo artista ou profissio fazer do primeiro corresponde o dever de se abster dos res
nal, o outro contraente poder justamente consider-lo respon tantes. E cada um destes termos extrai do outro sentido e
svel. Neste campo, pois, verifica-se tambm uma efectiva inter eficcia.
ferncia entre as regras tcnicas e as normas jurdicas. Mas Ficam assim expostos, ainda que esquematicamente os ele
aqui tambm necessrio observar que as duas espcies de mentos essenciais do conceito do Direito. Podemos agora
normas so intrinsecamente diferentes. Por si, as normas tcni defini-lo como sendo: a coordenao objectiva das aces pos
cas no so propriamente obrigatrias; face do Direito, ne sveis entre vrios sujeitos, segundo um princpio tico que as
nhuma falta comete o escultor que para si esculpisse uma esttua determina, excluindo qualquer impedimento.
pssima; ou o engenheiro que construsse para seu uso e sobre
curso de gua de sua propriedade, ponte insegura; ou o advo
Relaes constantes e coerncia entre moral e direito
gado que, fazendo valer em juzo um seu direito de crdito,
ignorasse os princpios mais elementares do direito processual, Entre as duas citadas espcies de determinao tica a
etc. Contudo a obrigatoriedade elemento das normas tcnicas, subjectiva ou moral e a objectiva ou jurdica h uma relao
no pela sua prpria natureza, mas quando a actividade cor necessria de coerncia. Entre Moral e Direito decorrem certas
respondente s mesmas se toma contedo de uma redao con relaes constantes que podemos determinar a priori, com a
tratual, de modo que outros podem exigir a sua observncia. lgica necessidade.
O CONCEITO DO DIREITO
364 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO 365

A relao fundamental entre ambas exprime-se na seguinte coincide com a determinao da obrigatoriedade: aquilo que
mxima: O que dever sempre Direito; e no pode ser dever Direito, no , s por isso, dever.
aquilo que no for Direito. Facilmente se demonstra a verdade S num sentido genrico se pode tirar da determinao
deste asserto, notando que, se em dado sistema, uma aco jurdica uma indicao acerca do dever moral. Se considerar
for obrigatria para certo sujeito, no deve ser possvel o mos todas as possibilidades ticas objectivas pertencentes a um
impedimento daquela mesma aco por parte dos outros. Se sujeito isto : se considerarmos complexivamente todos os
actos que ele pode praticar segundo o Direito verificaremos
fosse legtimo o impedi-la, o sistema seria constitudo por
que ele ter necessariamente de agir de harmonia com uma
mximas incompatveis e no valeria para dirigir o operar;
destas possibilidades. Traa o Direito a esfera dentro da qual
no seria um sistema tico. Assim, aquilo que a respeito de
fica compreendida a necessidade tica; mas quais, entre as
um sujeito necessrio eticamente, sempre, na ordem objec
aces juridicamente possveis, moralmente so as necessrias,
tiva, ticamente possvel. Por outras palavras: cada qual tem
j o Direito o no diz. Em sentido jurdico, o dever denota
sempre o direito de cumprir o seu dever.
precisamente, e s, o limite das possibilidades de cada um,
As observaes que se pretende opor a esta mxima lgica,
ultrapassado o qual se chocar com a legtima oposio dos
assentam em equvocos. Indica-se, por exemplo, casos de cons
outros. Deduz-se da que o Direito no , de per si, suficiente
cincia nos quais o Direito proibia cumprir o prprio dever
para dirigir o operar, mas deve ser integrado pela moral.
morai; outros, em que a Moral impunha actos contra o Direito.
Advirta-se que as relaes entre Moral e Direito so to
Com tais casos, porm, sucedeu realmente que se confundiram
estreitas e categricas, que uma e outro tm necessariamente
sistemas ticos diferentes. Em cada sistema tico, a certo orde
o mesmo grau de verdade, o mesmo valor. moral e ao Direito
namento jurdico corresponde certo ordenamento moral; entre devemos logicamente atribuir as mesmas caractersticas de aibso-
estes dois ordenamentos existe urna coerncia necessria. Se, lutidade ou de relatividade, de naturalidade ou de arbitrria
pois, afirmarmos novo dever moral em contradio com o sis inveno. Sob este aspecto, impossvel qualquer contradio
tema jurdico por exemplo, em dada hiptese, o dever da ou disparidade entre eles, pois Moral e ao Direito corres
revoluo no prprio acto em que o afirmarmos simulta pondem normas do operar que, por terem fundamento nico,
neamente estabeleceremos, mesmo que s por hiptese, um se implicam e integram reciprocamente.
novo Direito. Aquilo que necessrio, a fortiori possvel. So ilusrias, e, por conseguinte, devero ser rectificadas
No pode assim afirmar-se como eticamente impossvel, ou como todas as afirmaes em contrrio. Foi j dito, por exemplo,
oposto ao Direito, uma coisa que, ao mesmo tempo, se diz que a Moral absoluta e invarivel, ao passo que o Direito
imposto pela moral, isto , eticamente necessrio. relativo e varivel. Trata-se de um equvoco. Para o desfazer,
Por outro lado, evidente que a mxima inversa desta, bastar pensar que tambm existe, ao lado do Direito rela
cuja demonstrao fizemos, seria errada. No pode afirmar-se tivo e varivel, uma Moral relativa e varivel: a moralidade
que certo acto obrigatrio s porque conforme ao Direito. positiva. Mas, se depois de admitirmos isto, aceitarmos, como
Direito significa no impedibilidade, possibilidade; mas da pos no podemos deixar de o fazer, que acima desta moral rela
sibilidade no pode inferir-se, sem mais, a necessidade, como tiva e varivel, condicionada historicamente como o direito
desta se pode deduzir aquela. A determinao do lcito no positivo, existe um princpio moral absolutamente transcen
366 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 367

dente, uma Moral imutvel e absoluta, teremos consequente com toda a sua grande autoridade, acompanham-no em toda
mente de aceitar um Direito absoluto e invarivel, que lhe a sua vida; Moral, Direito, Religio surgem a englobados.
correlativo: pelo menos, o direito de cumprir aquele dever A pouco e pouco, o Direito assume caracteres diferenciais
absoluto. Verifica-se assim uma conexo incindvel entre as prprios. Na civilizao grega, contudo, ainda se encontra par
duas categorias, que correspondem a duas valoraes para cialmente confundido com a Moral. No nos deixou a Grcia
lelas do operar. Quem admitir um direito natural ou seja: teorias rigorosas sobre os caracteres especficos das normas
jurdicas. Ainda nos grandes pensadores Plato, por exem
um sistema de exigncias jurdicas baseadas na humana natu
plo procurar-se-ia em vo uma ntida distino entre o Direito
reza implicitamente admitir uma srie correspondente de
e as outras partes da tica. Caracterstico , por exemplo, tanto
deveres naturais; quem negar a existncia do direito natural,
em Plato como nos restantes autores gregos, o facto de a
ter de, se quiser ser consequente, chegar a uma anloga
Justia ser sempre considerada s pelo aspecto subjectivo, como
concluso negativa relativamente moralidade e ao dever.
virtude, embora como a mais alta das virtudes. O Estado, para
os gregos, tinha um fim tico a cumprir, mas no tanto jur
O problema da distino entre Moral e Direito dico como educativo. As normas emanadas do Estado o
direito positivo so ainda principalmente entendidas como
Antes de seguirmos adiante, indicando mais particular
conselhos para o recto viver, para se atingir a felicidade, jun
mente os caracteres diferenciais entre Moral e Direito o que
tamente com as normas morais.
nos ser fcil, a partir dos princpios fixados achamos con
Em Roma, o Direito chegou a desenvolver-se positivamente
veniente dedicar breve exposio de carcter histrico a estes corn uma fisionomia prpria, distinta da Moral. No entanto,
dois conceitos. O problema das relaes entre a Moral e o tambm a no encontramos uma teoria explcita sobre as dife
Direito, um dos mais importantes termos de que se ocupa a renas entre Moral e Direito. Muito se tem discutido e a
Filosofia do Direito, chamou sempre a ateno dos tericos discusso ainda se encontra em aberto se os romanos tero
e constitui, por isso, revelador ponto de comparao entre os chegado verdadeiramente ao ponto de formularem uma noo
vrios sistemas. Algum disse j dele que era o cabo Horn cientfica das relaes entre a Moral e o Direito. Alguns tm-se
da cincia jurdica o que equivale a d-lo como escolho mostrado propensos a uma resposta negativa, j pelo facto atrs
perigoso, contra o qual muitos sistemas tm naufragado. apontado da falta de uma teoria completa e expressa, j porque
De facto, a distino entre Moral e Direito efectuou-se os juristas romanos quando tocam em geral este assunto
muito lentamente. Nas fases primitivas da vida social existia dizem amide coisas inexactas. Assim, por exemplo, entre os
um costume indistinto, composto de normas de carcter misto, preceitos jurdicos achamos o honeste vivere, que antes um
com fora obrigatria mal definida no tocante sua natureza preceito moral. Celso define o Direito como Ars boni et aequi,
moral ou jurdica. Durante estas fases, no 'bem claro se as quando bonum et cequum no so tanto conceitos jurdicos
normas reguladoras da actividade humana tm carcter subjec como morais. Todavia, no deve exagerar-se o alcance destas
tivo ou objectivo; nem to pouco claro at que ponto, por frmulas genricas, acaso propositadamente muito latas. Ns
quem e por que formas, se pode ou deve exigir a sua obser- no temos dvida de que os romanos tiveram um conceito ou,
vancia. A tradio, o costume atvico envolvem o indivduo pelo menos, uma exacta intuio dos limites do Direito. Na ver-
368 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO

dade, essa concepo e essa conscincia surpreendem-se a cada


passo nas seguiras aplicaes prticas da lei e, por vezes at,
em algumas expresses tericas. Paulo legou-nos a distino:
Non omne quod licet honestum est (Nem tudo o que juridi
camente lcito conforme Moral). Os romanos conheceram
sempre na ordem dos factos a natureza especfica do Direito,
muito embora nunca se tivessem dedicado a traar, ex pro
fesso, a sua distino terica da Moral.
Uma teoria precisa de semelhante distino no se encon
tra nem na Patrstica nem ainda na Escolstica. Sob a influn
cia destas doutrinas, deu-se o fenmeno inverso do que se veri
ficou na Grcia. Ali o Direito estava absorvido pela moral e
tinha assumido caracteres e formas morais; agora, a moral,
por sua vez, assume formas jurdicas, quase legalizada. O Di
reito concebido como a norma universal do operar, de sorte
que abrange a Moral. No mbito do Direito formulam-se certas
distines (direito humano e direito divino; direito estricto e
direito equitativo; direito imperfeito e direito perfeito), que de
algum modo ocupam o lugar da distino entre a Moral e o
Direito.
preciso chegarmos a uma poca relativamente recente
para encontrarmos uma teoria genuna desta distino. Cris-
tla.no Tomsio, no ano de 1750, foi o primeiro a encarar deci
sivamente o problema, muito embora fosse levado a isso por
um intuito que devemos classificar de poltico. No momento
em que escreveu, impunha-se limitar a esfera da actividade do
Estado, reivindicando uma esfera prpria da liberdade indi
vidual, especialmente a liberdade de pensamento ou de cons
cincia. Partindo destas exigncias de ordem prtica que
Tomsio foi induzido a formular a teoria, segundo a qual o
Direito incompetente para assuntos respeitantes ao pensa
mento, conscincia, e religio. Esta formulao terica
serviu praticamente mas deslocou, em parte, os verdadeiros
termos do problema. Para Tomsio, a moral respeitava apenas
ao forum internum, vida interior; o direito, ao forum exter-
O CONCEITO DO DIREITO 369
num, vida exterior. Daqui resultava que a moral no coer-
cvel, ao passo que o Direito coercvel.
Apesar dos muitos defeitos, esta teoria continha germi-
nalmente todos os elementos para traar uma verdadeira dis
tino entre Moral e Direito. Tomsio intuiu e fixou o ponto
capital: a Moral respeita sobretudo conscincia subjectiva;
o Direito refere-se ao ordenamento objectivo da convivncia.
Eis porque as suas doutrinas foram seguidas, depois, por outros
escritores inclusivamente por Kant, de quem no se pode
afirmar que as tivesse substancialmente modificado ou melho
rado. O prprio Kant cometeu o erro de exagerar o aspecto
da exterioridade do Direito (isto , reduziu-o apenas ao aspecto
externo do operar), e no nos demonstrou de maneira exacta
o fundamento dos seus caracteres.
A separao do Direito da moral, afirmada por Tomsio
e Kant, foi levada ao extremo pelo grande discpulo de Kant,
J. A. Fichte. Este (na primeira fase do seu pensamento)
cavou quase um abismo entre as duas partes da tica, e julgou
surpreender uma insanvel contradio entre os princpios enfor-
madores de cada uma delas. E isto porque o Direito permite
actos que a Moral repudia; por exemplo: as leis consentem que
o credor possa tratar to desapiedadamente o seu devedor que
chegue ao extremo de o reduzir misria, etc.
A este extremo atingido por Fichte, seguiu-se depois uma
reaco nos escritores que se ocuparam do problema: a ten
dncia a reaproximar o Direito da Moral, j demasiada e radi
calmente separados. Procura-se sobretudo indicar os pontos
comuns, a unidade do princpio e do fundamento (vide nesse
sentido a obra de Trendelenburg, o Direito natural sobre a
base da tica, e a obra de Ahrens). Neste sentido, foi-se to
longe, que algumas vezes se perderam de vista os caracteres
distintivos j postos em evidncia. Nos nossos tempos tm
sido levantadas objeces contra todos os caracteres diferen
ciais entre Moral e Direito (inclusive o da coercibilidade) at
quase se recair na confuso primitiva.

P D-14
370 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 371
Deduo dos caracteres diferenciais bremo-nos, por exemplo, do dever dos progenitores de sustentar
e educar a prole, das obrigaes de assistncia, das prestaes
Resumida assim a histria desta vexata quaestio, pas de alimentos a parentes at certo grau, etc. Mesmo no sector
semos a sistematizar os princpios essenciais da doutrina com do direito pblico se nos deparam deveres deste tipo, cujo cum
mais alguns esclarecimentos. Antes do mais, no nos devemos primento se traduz em prestaes determinadas do indivduo
esquecer do seguinte: Direito e Moral, sendo ambos normas ao Estado (impostos, servio militar, etc.). Por outro lado, a
do operar, devem ter um fundamento comum. Dado que a Moral compreende preceitos negativos, pois no s prescreve
actividade humana uma s, segue-se que as regras que a actos positivos como outros de sinal negativo (por exemplo,
determinam, devem ser coerentes entre si, entre si no contra o dever de temperana). A distino entre Direito e Moral no
ditrias. Entre o Direito e a Moral, se h distino, no h pode assentar, por conseguinte, nesta base pouco segura.
separao ou contraste. Sem dvida, o Direito permite muitos A verdadeira distino funda-se na diferente posio lgica
actos que a Moral probe. Mas isso no implica contradio. das duas categorias. A moral impe ao sujeito uma escolha
Esta s existiria se o Direito impusesse o que a Moral probe. entre as aces que pode praticar; mas refere-se s ao pr
Tal contradio, no mesmo sistema, todavia impossvel: nem prio sujeito. Assim, leva a confrontar entre si actos diversos
por necessidade lgica tal acontece nem pode acontecer. O Di do mesmo sujeito. Coisa diferente se passa com o Direito: este
reito consente certa latitude e, por sua natureza, admite possi leva a confrontar entre si actos diversos de vrios sujeitos.
bilidades; consente em muitas aces, das quais s uma ser Semelhante nota diferencial fica suficientemente descrita se
conforme ao dever moral. O Direito traa uma esfera que dissermos que a Moral unilateral e o Direito bilateral. De facto,
por ele protegida, visto que a sua funo precisamente a de o Direito coloca face-a-face, pelo menos, dois sujeitos; e a am
garantir e tutelar. Em consequncia de tal funo, ser conforme bos fornece a norma de conduta, no sentido de que aquilo que
ao Direito equivale a ser no impedvel; jamais a ser conforme a possvel para uma parte no pode ser impedido pela outra.
lei moral. O que esta lei prescreve como devido sempre per Possibilidade envolve sempre pretenso, exigncia. O valer
mitido pelo Direito, isto , juridicamente lcito. Basta isto perante os outros, em vez de elemento superveniente ou suple
(como j Observava Vanni) para excluir a contradio assi mentar, antes corresponde prpria essncia lgica do Direito.
nalada por alguns, como Fichte. A moral indica um dever, cuja observncia poder eventual
Deve tambm rejeitar-se a ideia de que o Direito considera mente ter efeito para outras pessoas alm da do agente, mas
o homem apenas corno ser fsico e a Moral como ser espiritual. no d normas s mesmas. O comportamento destas no por
A verdade que ambas as categorias ticas abrangem o homem ela definido, e s a determinao do comportamento do sujeito
na sua integridade, simultaneamente fsica e espiritual. entra no seu contedo. A norma define to s o comportamento
Como insustentvel temos igualmente ainda a tese daque daquele que dever cumprir o dever por ela estabelecido.
les que como Schopenhauer, atribuem ao Direito carcter Com o Direito j no assim. Na esfera por ele regida,
puramente negativo, reduzindo-o ao neminem Icedere, e Moral o comportamento de um sujeito sempre considerado em rela
carcter afirmativo. A verdade, tambm aqui, outra: a acti o ao comportamento de outro. De um lado, impe-se uma
vidade humana regulada juridicamente por preceitos que no obrigao; do outro, atribui-se uma faculdade ou pretenso.
s impem abstenes, mas aces de carcter positivo. Lem- Mas, com esta imposio e com esta pretenso, em vez de coisas
372 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 373
distintas, temos uma s determinao jurdica que, conjunta oposto ao jurdico, porque na conscincia subjectiva d-se o
mente, fixa a obrigao de um sujeito e a pretenso de outro. encontro ou interferncia entre as diversas possibilidades do
Podemos afirmar que o conceito da bilateralidade a pedra operar, uma das quais deve ser escolhida pelo sujeito. O Direito,
angular do edifcio jurdico. Eis o motivo pelo qual todas as pelo contrrio, tende a estabelecer uma ordem objectiva de
escolas filosficas nunca deixaram de o tomar em linha de coexistncia; este deve, por isso, ser relativo sobretudo ao
conta. S. Toms de Aquino, Rosmini e outros, por exemplo, aspecto exterior das aces, porque no campo externo ou fsico
falam da alteridade do Direito. Com esta palavra querem signi d-se a interferncia, o encontro entre o comportamento de
ficar que o Direito se refere ao outro (ad alter), uma vez que vrios sujeitos, nascendo da a exigncia da limitao.
tende a estabelecer relao entre vrios sujeitos e a delimitar Mas as apreciaes jurdicas passam rapidamente do aspecto
a conduta de cada um deles. A palavra mutio expressiva. exterior ao aspecto interior ou psquico, pois que sem atentar
Mas o conceito, alis, deriva de Aristteles. Tambm Dante, nele jamais podero conhecer-se integralmente as aces. Analo
na sua definio famosa Ius est realis ac personalis homini gamente, as apreciaes morais no se limitam a tomar em
ad proportio, quce servata societatem servat, corrupta cor- considerao o elemento psquico, a inteno, o motivo do operar,
rumpit, sublinhou esta caracterstica com a expresso hominis mas procuram ainda compreender a efectivao deles, ou seja,
ad hominem. o acto fsico. Tratasse, pois, apenas de um ponto de partida
Uma simples observao ainda acerca das diferentes posi predominante, nunca de uma considerao exclusiva. Fica sem
es lgicas do Direito e da Moral. Qualquer pessoa cuida ser pre o mesmo o objecto da apreciao: a aco humana na sua
ptimo juiz de si mesmo em questes de Moral e dos outros integridade. Seria absurdo considerar o Direito corno incompe
em questes de Direito. O juzo moral pressupe um ponto de tente na esfera psquica, como j o observmos a propsito das
vista orientado para o interior; o Direito, um ponto de vista chamadas aces internas.
orientado para o exterior. Julgar da moralidade dos outros s Desta fundamental diferena deduz-se tambm a caracte
possvel quando nos colocamos idealmente, e quase artificial rstica da coercibilidade, que privativa do Direito. A coerci-
mente, dentro da conscincia alheia que se considera; coisa bilidade, ou seja, a possibilidade de constranger algum a cum
certamente nada fcil. Por outro lado, julgar do prprio Direito prir, deriva da natureza do Direito, que pretende ser um limite,
s possvel na medida em que nos colocamos, de certo modo, uma fronteira na actividade de vrios sujeitos. A passagem
fora de ns ou seja: na medida em que conseguirmos olhar deste limite por uma parte, implica para a outra a possibilidade
para ns mesmos objectivamente; e isto tambm no fcil. de repelir a invaso. Prprio da norma jurdica, ao invs da
Da o conhecido adgio: Nemo iudex in causa propria. norma moral, o instituir uma relao bilateral, em virtude da
Em resumo, podemos dizer que o Direito constitui a tica qual obrigao do sujeito correspondente sempre a faculdade
objectiva e a Moral a tica subjectiva. de outro sujeito a pretender a observncia da obrigao. Se um
Desta diferente posio lgica resultam todos os outros deles viola ou transgride esta obrigao, o outro tem a possi
caracteres diferenciais. Antes de mais nada, na valorao das bilidade de repelir a violao. Entende-se, porm, que se trata
aces verifica-se que o Direito parte do aspecto exterior de possibilidade jurdica; de facto, pode tambm no se exercer
(fsico), enquanto que a Moral parte do aspecto interior (ps a reaco. Disto teremos ocasio de nos ocupar quando nos
quico). O critrio moral exerce-se, desta forma, em sentido referirmos ao Direito em sentido objectivo.
374 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 375

No facto de o Direito ser coercvel, ao contrrio da Moral, tica que estabelece as bases da coexistncia de muitos indiv
alguns quiseram ver uma maior perfeio do Direito. Os deve duos; onde falta o Direito, no se pode sequer conceber uma.
res jurdicos, segundo esta opinio, seriam perfeitos, uma vez sociedade: Ubi societas, ibi ms. E como, por outro lado, bi
que se tomariam exigveis pela fora; os morais seriam imper homo ibi societas, podemos concluir: ubi homo ibi jus.
feitos, pois, se no fossem espontaneamente cumpridos, no
se poderia obter pela coaco externa o seu cumprimento.
O facto sobre o qual se funda esta opinio verdadeiro, mas O direito em sentido objectivo
inexacta a iliao que dele se pretende tirar. Tanto o Direito
como a Moral tm sanes prprias e portanto ambos so per
Distino entre o direito objectivo e direito subjectivo
feitos, cada um no seu modo. Se a coercibilidade uma sano
prpria do Direito, a Moral tem outras sanes: antes de mais Chegados a este ponto, til aclarar os dois significados
nada, o sentimento do remorso, que surge depois da transgres distintos da palavra Direito. Esses dois significados so estrei
so do dever moral; depois a sano da opinio pblica, a qual, tamente conexos entre si.
no fundo, ainda o reflexo daquele mesmo ren orso da cons Direito , como vimos, por essncia, uma delimitao, uma
cincia individual. coordenao objectiva das aces de vrios sujeitos, uma norma
Outro carcter diferencial que semelhantemente se deduz de convivncia ou de coexistncia. Efeito da norma jurdica,
da posio lgica diversa das duas categorias ticas, consiste o de atribuir a um sujeito uma exigncia ou pretenso contra
em o Direito ser mais definido do que a Moral. Se o Direito outro sujeito, sobre quem impende, por isso mesmo, uma obri
uma linha limtrofe, deve ser precisamente determinado ou gao, ou seja, um dever jurdico. Mas pretenso atribuda
determinvel. A moral, porm, vive principalmente na cons pelo Direito, chama-se tambm direito. O significado da pala
cincia individual; na conscincia social apresenta-se como qual vra no o mesmo em ambos os casos: pois, no primeiro, cor
quer coisa de amorfo ou no estado difuso (conforme a expres responde norma da coexistncia ou direito em sentido
so de Vanni) e no precisa de ser formulada em cdigos e objectivo; no segundo caso, corresponde faculdade de pre
leis, como o Direito. Acontece, por isso, que os elementos essen tender ou direito em sentido subjectivo. O duplo aspecto
ciais da tica adquirem consistncia jurdica; os no essenciais, j fora notado pelos romanos, para quem o ius compreendia
porm, permanecem na forma moral que pode ser mais vaga, uma norma agendi e uma facultas agendi. Advirta-se que a
mais indefinida. Devido a este carcter afirmou-se (Jellinek norma agendi tambm norma moral. De modo que, entendida
e outros) que o Direito o mnimo tico, isto , aquele mnimo esta frmula como definio do Direito, seria manifestamente
de tica estritamente indispensvel convivncia social (!7)- incompleta. O mesmo se pode dizer da outra frmula, a facul
Outros, como Petrone, dizem que o Direito o precipitado tas agendi, a qual, se no errnea, insuficiente (a fora
histrico da Moral ou da Justia. Se ns desejssemos usar fsica tambm uma facultas agendi).
de uma metfora, diramos antes que o Direito a coluna ver A ambos os conceitos que, em ltima anlise, se reduzem
tebral do corpo social ou do organismo tico. Mais simples a um s, oportuno dedicar um exame sumrio quanto aos
mente, pode dizer-se tambm que o Direito aquela parte da seus elementos constitutivos.
376 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 377
Caracteres do direito objectivo lhanas e menos domina a individualidade, conhecido que
no h duas gotas de gua, duas folhas de rvore que sejam
Prprios do direito objectivo ou seja: da norma jur absolutamente iguais. Contudo diante desta imensa variedade,
dica so os seguintes caracteres: bilateralidade, generalidade, o Direito pe os seus esquemas, as suas categorias, que devem
imperatividade e coercibidade. compreender em modo uniforme uma srie inteira de casos.
J nos explicamos acerca da bilateralidade. O Direito procede por meio de determinaes que, algumas vezes,
A caracterstica da generalidade no , em rigor, essencial. tm natureza mecnica, sem poder levar em considerao as
De facto, pode muito bem conceber-se uma norma jurdica concretas circunstncias da relao de vida individual (lem
estaJbelecida para uma dada relao individualmente determi bremo-nos, por exemplo, da maioridade, dos prazos de pres
nada. Mas isso verifica-se s em casos rarssimos, excepcionais crio, etc.). A norma depara-se-nos como a premissa maior
(assim, por exemplo, a recente Constituio italiana dispe que de um silogismo e o caso particular como a premissa menor,
aos ex-reis da Casa de Saboia, s suas mulheres e aos seus qual ela dever ser aplicada.
descendentes masculinos so proibidos o ingresso e a estadia Tudo isto, apesar dos seus inconvenientes, constitui uma
no territrio nacional). Na maioria dos casos, e segundo a sua necessidade. A norma jurdica, chamada a servir de base regu
prpria natureza, a norma jurdica geral; isto : procede por lamentao das relaes futuras, s pode ser estabelecida de
abstraco, por fixao de tipos; atende a um nmero indefi modo 'genrico. A norma deve anteceder o caso; e se o deve
nido de pessoas, no a pessoas determinadas; a uma relao anteceder, deve necessariamente prescindir de todos os elemen
comum a muitas, no a uma relao individualmente conside tos acidentais que acompanharo, de vez em quando, o caso
rada. Como escreveu Ulpiano iura non in singulas personas, nela previsto. Daqui o poder afirma-se que a segurana do
sed generaliter constituuntur. (Dig. I, 3 fr. 8). ordenamento jurdico tem como condio a rigidez abstracta
Devido a esta sua caracterstica, a norma jurdica dever da norma jurdica.
atender ao que na vida acontece com mais frequncia quod
plerumque fit ao que corresponde ao curso ordinrio das O problema da interpretao. Funo da equidade
coisas. O Direito forma uma espcie de mdia, uma classe gen e dos princpios gerais do Direito
rica, fundando-se sobre os caracteres uniformes e prescindindo
das singularidades especficas. O contrrio se d na realidade O carcter genrico do Direito d aso, porm, a que surja,
concreta, onde tudo diverso, onde cada facto novo se compe a propsito da sua aplicao, uma dificuldade grave e contnua.
de elementos prprios que o distinguem de outro qualquer Dada a norma jurdica, no foi dada com ela a soluo dos
facto, ainda quando aparentemente semelhante. Em qualquer casos que a vida pode apresentar. A fim de levar a norma
individualidade, mesmo na das coisas, h sempre algo de inde jurdica abstracta a aderir realidade concreta, toma-se neces
finvel, de inefvel, como diziam os escolsticos; e precisa srio todo um trabalho especial de aplicao que deve fazer-se
mente isto o que constitui a individualidade do caso. Rigoro todas as vezes.
samente falando, no existem em concreto dois testamentos A justa aplicao da norma requer do intprete a desco
ou dois contratos idnticos, se atendermos s circunstncias; berta do significado intrnseco, que ele no fique parado ante
e no prprio mundo fsico, onde mais frequentes so as seme a letra da lei, mas que lhe colha o sentido prprio; o esprito.
378 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 379

Convm advertir que o significado prprio da norma fre tambm por Aristteles, a qual, sendo feita de matria muito
quentemente superior s intenes dos homens que a formu dctil, podia at medir os objectos de contornos irregularssi-
laram. Ao elaborar uma norma, impossvel prever todas as mos. A equidade no quer a infraco da norma, mas a sua
aplicaes que da mesma se far. Errado seria, por isso, enten adaptao s diversas circunstncias de facto, pois s assim
der o significado da norma como se este estivesse limitado pela satisfar o seu fim e a sua funo. Alm disso, sempre que fal
inteno dos seus autores. Basta verificar que os conflitos nas tar norma aplicvel, surgir, em nome da equidade, a exign
cidos em consequncia das mais recentes invenes (a electri cia imposta ao juiz de estabelecer uma nova norma, adequada
cidade e a aviao por exemplo) podem ser resolvidos, e so, ao caso no previsto pelo legislador.
de facto, de harmonia com princpios de direito romano. Do Uma certa latitude no prudente arbtrio do juiz foi sempre
mesmo modo, o conceito de liberdade individual, j elaborado reconhecida. Esta latitude foi 'grande, especialmente entre os
pelas escolas jusnaturalistas, encontra novas aplicaes, nas romanos; o pretor romano, de certo modo, foi tambm um
novas formas de actividade no previstas por quem o concebeu pouco legislador, tendo cooperado directamente na determi
e formulou, nas novas formas de actividade que modernos inven nao de normas jurdicas que ele mesmo devia aplicar. Esta
tos tomaram possveis, como, por exemplo, a imprensa. Desta belecida a distino entre poder legislativo e poder judicirio,
sorte os princpios jurdicos possuem logicamente um valor e surgiu certa repulsa em dar ao juiz aquela faculdade. Ao juiz,
uma eficincia, frequentemente nem sequer previsveis no mo porm, fica sempre, sem dvida, uma certa liberdade que tam
mento da sua primeira formulao.
bm lhe deferida, algumas vezes expressamente, pela lei,
Ora o jurista, assim como deve aprofundar a norma, a
a qual, dentro de certos limites, remete para a sua apreciao.
fim de tirar dela tudo o que nela virtualmente se contm, assim
At no Direito penal, onde especialmente o juiz Obrigado
tambm deve ir at ao fundo do caso concreto a que a norma
a rigorosamente confinar-se lei, lhe deixada uma certa mar
se aplicar. Em cada caso concreto, o jurista dever separar
gem, a fim de poder medir e aplicar a pena em funo da dife
aquilo que essencial ou juridicamente relevante, daquilo que
rente gravidade dos delitos, levando em conta as circunstncias
o no ; neste campo devem o seu senso jurdico e a sua
particulares.
argcia ser exercitados. Com a aplicao puramente mecnica
Note-se, pois, que, se faltar norma reguladora de certa
degeneraria o Direito, acarretando consigo as mais absurdas
relao, deve o juiz recorrer excepto se a hiptese for de
consequncias, como j os romanos advertiram na sua mxima:
Summum ius, summa iniuria. Por isso, torna-se necessrio o direito ,penal, subordinado ao princpio da nulla, poena sine
lege interpretao analgica e, sendo esta impossvel, por
uso da equidade.
Na tica a Nicmaco, Aristteles concebe a equidade falta de normas aplicveis por analogia, aos princpios gerais
(mexEia) como um correctivo da generalidade da lei; isto , de Direito. E a propsito desta interpretao e deste recurso
como uma espcie de justia melhor que a legal, porque esta, aos princpios gerais que o critrio da equidade mostra toda
dada a sua generalidade, no pode adequar-se perfeitamente a sua eficcia, podendo actuar benfica e amplamente, pois,
a todos os casos possveis (88). No acto de aplicao deve a aqui, trata-se de determinar, por intuio directa, colhida no
norma adaptar-se, moldar-se s sinuosidades do caso; deve ser exame do caso concreto, a norma que se lhe deve aplicar, ou
como a famosa rgua usada nas construes lsbicas, citada seja, a norma pedida pela prpria natureza das coisas.
380 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 381

O dever de recorrer analogia e, no caso de ser preciso, cisa, mas tambm inexacta, se por ela se dever presumir que
aos princpios gerais de Direito, sempre que a controvrsia no as normas jurdicas positivas contemplam todos os casos pos
possa ser resolvida com a aplicao do preceito expresso na sveis. E certamente suprflua, se por ela se dever entender
lei, resulta para o juiz, no sistema de direito italiano, do que em caso algum aquelas normas devero ser desmentidas
artigo 3. das disposies preliminares do Cdigo Civil de 1865 pela sentena do juiz.
(Sobre a 'publicao, interpretao e aplicao das leis em Embora engenhosamente, j se tentou sustentar que todo
geral), No Cdigo Civil de 1942, o qual, neste ponto, marca o sistema jurdico completo, ou seja, isento de lacunas, pois
um retrocesso, substitui-se a frmula princpios gerais de seria sempre possvel, com base nas normas existentes, argu
Direito por esta outra, assaz menos prpria: princpios gerais mentar a contrario para os casos no previstos. Mas a argu
do ordenamento jurdico do Estado. (Disposies sobre a lei, mentao a contrario, se pode servir para certas matrias
em geral, artigo 12.). Em caso algum, porm, o juiz poder (por exemplo, em direito penal, onde no permitida a analo
denegar justia, a pretexto de silncio, obscuridade, contradio gia), , pelo contrrio insuficiente para outras matrias onde
ou insuficincia da lei. Para cada caso deve haver uma norma; o juiz pode e deve encontrar sempre uma norma para disci
se esta no foi expressamente formulada pelo legislador, cum plinar qualquer relao, fixando o limite do lcito e do ilcito.
pre ao juiz ach-la com a ajuda dos meios j indicados. Neste caso, porm, o critrio no pode ser puramente negativo.
Muito se discutiu j, e continua-se a discutir, acerca do E mais conforme verdade o admitir que em todo o
significado preciso da expresso: princpios gerais de Direito. sistema jurdico existem lacunas (por exemplo, pode recor
No entender de alguns, trata-se dos princpios que mediante dar-se que no Direito italiano faltava, at h poucos anos, qual
um processo de generalizao, em substncia no diferente da quer norma relativa ao direito sobre a prpria imagem e bem
analogia, se podem extrair das normas j existentes. Mas con assim sobre a validade ou invalidade das chamadas clusulas
tra esta maneira de ver pode observar-se, antes de mais nada, de concorrncia).
com referncia aos artigos de lei antes citados, que os princ No entanto, o prprio sistema positivo fornece os meios
pios gerais so invocados precisamente para os casos que no de integrar as suas lacunas, ao estabelecer o recurso s fontes
se podem resolver pelo recurso analogia. Na realidade, subsidirias: afinal, ao direito natural ou aos princpios gerais
completamente errneo supor que a analogia susceptvel de de direito. E este recurso deve considerar-se lcito e obriga
estender-se indefinidamente ou que a generalizao das normas trio, ainda mesmo quando no esteja consagrado expressa
existentes bastar para se encontrar um critrio em todos os mente, dada a necessidade de o juiz resolver todas as contro
casos. A verdade , precisamente, o contrrio: a fonte inexau vrsias possveis.
rvel do Direito constituda pela natureza das coisas, tal como
esta pode ser apreciada pela nossa razo. A esta fonte, que uma Impera tividade
tradio muitas vezes milenria chama direito natural, teve
o legislador italiano a inteno de se referir, entendendo por Caracterstica essencial e importantssima da norma jur
princpios gerais de direito os meios cujo emprego permitiria dica tambm a imperatividade. No pode conceber-se uma
suprir as deficincias inevitveis das suas prescries positi norma que no tenha carcter imperativo, mesmo s sob deter
vas. A frmula consagrada pelo novo cdigo , no s impre minadas condies. O comando (positivo ou negativo) ele-
382 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 383

mento constitutivo do conceito de Direito, pois este, como vimos, Classificao das normas jurdicas

coloca sempre face-a-face dois sujeitos, a um dos quais atribui


Para verificarmos se, de facto, todas as normas tm
a faculdade ou pretenso, e a outro impe o dever, a obrigao
carcter imperativo e, ainda, para explicarmos o modo como
correlativa. Impor um dever significa precisamente imperar.
o imperativo se manifesta, temos de enfrentar o problema da
A simples afirmao ou enunciao de facto carece, por conse
sua classificao.
guinte, de carcter jurdico. O modo indicativo falta ao Direito;
Segundo Modestino, jurista romano, legis virtus haec est:
se na redaco de leis e cdigos , s vezes, usado, tem, na
imperare, vetare, permittere, punire (Dig. I, 3, fr. 7). No
realidade, significado imperativo. Conselhos, meras exortaes,
deve entender-se esta enumerao como uma classificao autn
avisos caem fora do campo jurdico; em geral, as formas de
tica. E evidente, por exemplo, que punire entra no conceito
imposio atenuada no tm carcter jurdico.
de imperare: pois a lei penal manda aplicar e, respectivamente,
Sem dvida, possvel encontrar, sobretudo na legislao suportar a pena.
antiga, enunciaes de facto e de opinies que no tm natureza
Pode o imperativo assumir forma positiva ou negativa.
imperativa. Isto no nos deve induzir em erro: tais enunciaes, Atendendo a isto, temos, desde logo, uma primeira classifi
embora materialmente insertas em textos legislativos, no tm cao de normas jurdicas em perceptivas e proibitivas. Per-
carcter jurdico. Os livros sacros primitivos, por exemplo, ceptivas so as normas que impem o cumprimento de actos
contm frequentemente uma mescla de doutrinas teorticas, determinados; proibitivas aquelas que impem a sua omisso,
sobretudo cosmognicas, de narraes vrias e de normas do embora sempre correlativamente com a esfera das aces de
operar, entre as quais h tambm normas jurdicas. Nas fontes outros sujeitos. Esta distino, porm, no possui grande impor
romanas encontramos ainda alguns relatos histricos. Como tncia e quase se reduz ao significado filolgico das palavras.
exemplo de afirmaes teorticas de lembrar aquela lei, votada 0 mesmo comando pode receber forma preceptiva ou proibitiva
em uma das assembleias da Revoluo francesa, em que se (positiva ou negativa).
afirmava: O povo francs reconhece a existncia do Ser Su Certo que o Direito, quando impe determinado acto,
premo e a imortalidade da alma. (Lei do 18 floreai, do ano n logo probe conduta que com ele seja incompatvel, e inversa
7 de Maio de 1794). Mas semelhantes narraes ou enun mente. Mas importa esclarecer que o Direito no contm apenas
ciaes, destitudas de contedo imperativo, em nada invali proibies, compreende igualmente puros comando positivos,
dam o que se disse acerca da imperatividade da norma jur imposies do cumprimento de certos actos; isso mesmo foi j
dica, pois no tm significado jurdico, e, por conseguinte, por ns indicado ao tratarmos das relaes entre a Moral e o
no pertencem propriamente ao Direito apesar de ter um signi Direito.
ficado moral e poltico. Assim, por ex.: no artigo Io. da nova Dever positivo, no campo do Direito, sempre o dever
Constituio da Repblica italiana (A Itlia uma Repblica genrico de obedincia, de subordinao ao ordenamento jurdico.
democrtica, fundada no trabalho) as palavras fundada no Tal dever, em certos casos, como, por exemplo, o servio militar,
trabalho carecem de verdadeiro significado jurdico, dado que pode implicar o sacrifcio da prpria vida. Relaes particula
a mesma Constituio confere a plenitude de todos os direitos, res determinadas envolvem deveres positivos que lhes so ine
includos os polticos, tambm a quem no trabalha (89). rentes: o dever de prestar alimentos at certo grau de paren-
384 LIES DE FILOSOFIA DO DIREITO

tesco; o dever de prestar assistncia s pessoas feridas ou em


perigo; o dever de prover ao seguro dos operrios contra os
desastres de trabalho; o dever dos navegantes correrem em
auxlio do navio em perigo, mesmo se este for estrangeiro.
O Direito, portanto, no tem carcter meramente negativo;
ele comanda tanto o fazer como o no fazer; por isso, uma
norma universal do operar.
Se no faltam, antes so numerosas, as normas criadoras
de deveres jurdicos positivos, muitas outras, contudo, ostentam
a forma da proibio, isto : constituem obrigaes de no
fazer. Da a tentativa de reduzir o Direito ao neminem laedere.
O Direito reconhece certos bens da pessoa, deseja tutel-los;
para obter isso, probe as ofensas. Enquanto cada homem pos
sui um direito vida fsica, um direito honra, a estes corres
pondem determinadas proibies, em virtude das quais esto
proibidos os actos lesivos da integridade material da pessoa e
do seu patrimnio moral. O mesmo pode dizer-se no tocante
tutela da propriedade, etc.
Nestas duas espcies de normas as preceptivas e as
proibitivas evidente o carcter imperativo. J o mesmo
no acontece com outras espcies. Merecem estas a nossa aten
o, j para completarmos a nossa classificao, j para reba
termos as objeces deduzidas por alguns autores contra a
doutrina da natureza imperativa do Direito.
As duas espcies de normas examinadas so normas pri
mrias, autnomas; ou seja: normas que directamente expri
mem uma regra obrigatria do operar. Mas as outras espcies
de normas, que iremos agora examinar, so normas secund
rias; ou seja: j no so normas autnomas, mas dependentes
de outras, s quais tero de ser sempre referidas, a fim de
serem devidamente entendidas. S quando se articula a norma
secundria norma primria, pode descobrir-se o que de jur
dico h no seu contedo.
O primeiro grupo destas normas constitudo pelas normas
ab-revogatrias ou ab-rogatrias, ou seja, as que tm por objec-
O CONCEITO DO DIREITO 385

tivo limitar ou destruir o efeito de outras preexistentes. A norma


ab-revogatria no tem significado autnomo, pois s tem um
significado enquanto se refere norma que suprime. fcil
observar como as normas ab-rogatrias contm um verdadeiro
e prprio comando: elas obrigam a reconhecer abolida, nas cir
cunstncias indicadas, uma certa norma preceptiva ou proibi
tiva (no todo ou em parte de seus efeitos); e, precisamente,
por isso, sempre fcil convert-las em uma dessas normas.
Portanto, tambm as normas ab-rogatrias participam do carc
ter imperativo, prprio das determinaes jurdicas em geral.
Idntico raciocnio pode fazer-se para outra classe de nor
mas, as explicativas ou declarativa#, as quais contm definies
de vocbulos e de conceitos. Quando o Cdigo civil italiano
declara, por exemplo: so bens imveis, o solo, as fontes, os
cursos de gua, as rvores, os edifcios, etc. (artigo 812., cfr.
art. 408. e seg. do de 1865); quando o cdigo penal declara
que se entendem por parentes prximos, os ascendentes, os des
cendentes, os cnjuges, os irmos, as irms, etc.... (art. 307.)
dir-se-ia que mais parece serem dicionrios de explica
es filolgicas do que cdigos. Mas as aparentes dilucida-
es referem-se na realidade, a outras normas; e, uma vez
referidas a estas, logo adquirem um significado de comando,
o qual tem em si o prprio objecto: o de que certa palavra ou
expresso deva ser tomada em sentido determinado, e no em
outro. As normas explicativas constrangem, na essncia, os
que aplicam as leis, a atribuir certo significado a certas pala
vras, embora este possa ser diverso do comum significado filo
lgico (40). Tais normas podero ser assim consideradas como
repeties de fragmentos de outras normas preceptivas ou proi
bitivas que reproduzem mais especificadamente. Eis porque
sempre nelas transparece o carcter imperativo, embora refle-
xamente.
A questo mais grave surge a propsito das normas ditas
permissivas. Casos h em que se diria que as les se limitam
a estabelecer uma permisso, renunciando a comandar. Alguns

F D- 2 5
386 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 387

j afirmaram, por isso, que o Direito no imperativo em fiducia, e a outra do carcter imoral e das consequncias perni
todas as suas partes, pois compreende tambm normas permis ciosas do jogo.
sivas. Esta opinio no resiste crtica. De per si, a permisso Esta verdade relativamente ao significado lgico das cha
dispensa especial consagrao pelo Direito, pois, segundo a madas normas permissivas claramente confirmada pelo Direito
regra geral, juridicamente permitido o que no juridicamente excepcional. A este propsito, convm distinguir o ius singulare,
proiibido. Uma norma jurdica meramente permissiva no tem, que respeita a determinada classe de pessoas, coisas ou relaes,
pois, razo de ser, no concebvel de per si: s pode ter dos privilegia ou constitutiones personates (quee personam non
sentido em correlao com outra norma de carcter impera egrediuntur) que se referem a pessoas, coisas ou relaes indi
tivo, cuja esfera de aplicao delimite ou restrinja. vidualmente determinadas. Nestes casos, se em qualquer destes
Em certos casos, o legislador determina a obrigao de tipos de normas, se nos depara uma permisso, esta encontra-se
uma parte, mediante a atribuio outra parte da correspon sempre relacionada com um comando ou uma proibio anterior
dente faculdade de pretender. Tal , por exemplo, a situao de ndole mais geral: a afirmao do permitido nunca aut
prevista pela seguinte frmula permissiva: o credor pode exigir noma, mas s tem juridicamente um sentido, quando limita ou
do devedor o cumprimento da obrigao aceita; pois, substan define, mediante a indicao de uma excepo determinada,
cialmente, esta frmula limita-se a dizer que o cumprimento um comando preexistente, uma Obrigao ou uma proibio
uma obrigao jurdica do devedor. Em outros casos, a norma anteriores.
permissiva tem o alcance de negar ou de limitar uma norma Concluindo, podemos afirmar que o carcter imperativo
precedente. Existe uma obrigao ou uma proibio geral, mas prprio de todas as normas jurdicas, a todas pertencendo
quer-se isentar da mesma uma classe de pessoas que se acharem imediata ou mediatamente.
numa determinada condio. A iseno, conforme a frmula
permissiva, participa ento da natureza imperativa, no mesmo Normas taxativas e normas dispositivas
modo que as normas obrigatrias.
Um exemplo, tirado dos casos mais caractersticos, escla Trataremos agora de outra distino das normas jurdicas
recera melhor ainda o assunto. Quando o Cdigo Civil italiano que, segundo um diferente critrio, costuma fazer-se: normas
permite ao mandatrio renunciar ao mandato por justa causa, jurdicas taxativas e normas dispositivas. Referir-nos-emos pri
mais no faz do que negar, relativamente quela hiptese, o meiro doutrina comum, qual faremos em seguida algumas
imperativo inerente concluso do contrato, o qual proibia crticas.
a qualquer das partes a resciso unilateral. A permisso jur As normas taxativas, igualmente chamadas normas cogenti
dica de no pagar o que se perdeu ao jogo pressupe o comando ou ius cogens, so pela doutrina corrente descritas como aquelas
jurdico genrico que impe a obrigao de respeitar os pac que impem um comando independentemente da vontade das
tos; se nenhuma norma impusesse esta obrigao, a referida partes, de sorte que no lcito derrog-las, quer absoluta, quer
permisso seria suprflua, e nem sequer seria compreensvel. relativamente, no tocante a certo fim prosseguido por elas;
Nesses casos, pois, trata-se de negaes ou ab-rogaes parciais a este propsito, costuma-se citar a mxima: ius publicum prt-
derivadas, uma da natureza especial do mandato, fundado na vatorum pactis mutari nequit.
388 LIOES DE FILOSOFIA DO DIREITO O CONCEITO DO DIREITO 389
As normas jurdicas dispositivas (jus dispositivum) so, dina-se sempre existncia de certos elementos ou condies
pelo contrrio, aquelas que valem s enquanto no exista uma de facto, indicados pela mesma norma, a qual s entra preci
diferente vontade das partes. Tais normas, por vezes, apre samente em vigor quando se verificam as condies estabele
sentam-se maneira de aclarao da vontade que as partes cidas por ela. O imperativo jurdico , em suma, imperativo
manifestaram incompleta ou obscuramente; chamam-se ento, hipottico ou condicionado: dadas certas premissas, o Direito
mais propriamente, normas interpretativas. Outras vezes, as impe certas consequncias. Ora, uma dessas premissas pode
normas dispositivas pressupem a falta de manifestao da consistir em as partes no terem manifestado uma determinada
vontade das partes; nesse caso, recebem ainda o nome de vontade. Este o caso das normas dispositivas. Mas, claro est,
normas supletivas. A existncia destas normas permite s par fixada tal premissa como condio da entrada em vigor da
tes que, ao determinarem certa relao jurdica, deixem de norma, essa fixao resulta da vontade expressa da prpria
estipular aquelas clusulas que se subentendem como abrangidas norma e no de um elemento que se lhe oponha, que a anule
pelo negcio jurdico, enquanto outra coisa no haja sido por ou diminua na sua natureza imperativa. Trata-se, repetimo-lo,
elas disposto. Aconteceu, de facto, que certas clusulas, de de um imperativo condicionado; mas, ainda quando condicio
tanto se tomarem tradicionais para determinados negcios jur nado, o imperativo sempre um imperativo: vale obrigatoria
dicos em pactos expressos, acabaram por lhes pertencer como mente, irrefragavelmente sempre que se verifiquem as condi
subentendidas. Uma das razes