Alm da tutela: aspectos de uma nova

regulao dos direitos indgenas no Brasil

Antonio Carlos de Souza Lima

Maria Barroso-Hoffmann

Os textos que se seguem compem o terceiro volume de Bases para uma

nova poltica indigenista, e condensam algumas das discusses pertinentes
quanto aos povos indgenas no Direito brasileiro. Parte deles havia sido
inserida no segundo volume da srie, Estado e povos indgenas no Brasil,
porm julgamos oportuno ampli-la, de modo a obter um panorama
mais abrangente das diversas questes em jogo na produo do direito
diferena sociocultural, problemas que transcendem a (no) tramitao
do Estatuto das sociedades indgenas (Projeto de Lei 2057/91). Assim,
apenas os textos de Deborah Duprat de B. Pereira, Carlos Mars e
Aurelio Veiga Rios so oriundos do seminrio homnimo a esta srie,
realizado no Museu Nacional em junho de 1999 (cf. Souza Lima &
Barroso-Hoffmann 2002)1. Nesta coletnea, preocupamo-nos tanto em
oferecer elementos de contexto com uma viso qualificada que permita
entender os progressos e as estases do processo de inveno jurdica
no tocante aos direitos indgenas (Leito & Arajo, Ramos) quanto em
apresentar temas que, se estavam presentes j em 1999, impuseram-se
de modo mais claro reflexo nos ltimos trs anos (Santilli).
No tivemos a pretenso de ser exaustivos2. Nossa inteno foi
agregar elementos que sirvam de baliza ao leitor, permitindo-lhe deslo
car-se sobre as amplas guas abertas pela idia de carter pluritnico da
sociedade brasileira, a partir da Constituio de 1988, e refletir acerca
dos aspectos morais (Oliveira) apresentados pela ruptura da unicidade
sob a qual o Brasil vinha sendo pensado oficialmente. Remar contra a

1
A ntegra do seminrio est disponvel em http://www.laced.mn.ufrj.br.
2
Para um exemplo de coletnea em que os direitos indgenas aparecem em
quadro mais abrangente, cf. Lima (2002).


mar de um pas que foi concebido sob o signo da mistura de raas
que funde e anula, e de um territrio que se manteve ntegro nesse
sentido que os subsdios fornecidos permitem trabalhar.
O artigo de Sergio Leito e Ana Valria Arajo faz um diagnstico
da situao atual da legislao brasileira em relao s diversas inovaes
propostas pela Constituio de 1988 para a questo indgena, avaliando
em que medida, passados quase 15 anos de sua promulgao, proces
saram-se as alteraes jurdicas infraconstitucionais necessrias para
fazer valer, na prtica, o novo texto constitucional. Aps situar o afasta
mento da perspectiva assimilacionista e o reconhecimento dos direitos
coletivos dos povos indgenas entre os principais avanos introduzidos
em 1988, Leito e Arajo analisam os percalos na tramitao dos di
versos substitutivos apresentados ao Estatuto do ndio de 1973, que
desde 1991 vm sendo debatidos no Congresso Nacional sem que
tenha sido obtida a aprovao de um novo Estatuto. Alm de profun-
das divergncias dentro do governo quanto ao tratamento conceitual
a ser dado ao indivduo, s comunidades e aos povos indgenas, os
autores citam, entre as principais razes da demora dessa aprovao,
as resistncias de setores da funai ao fim da perspectiva tutelar e o
modo de agir personificado e clientelista ensejado por ela.
Com relao a outros aspectos legislativos, registram avanos obti
dos recentemente, como a aprovao, em 2001, do novo Cdigo Civil
pelo Congresso Nacional, e a ratificao, em 2002, da Conveno 169
da Organizao Internacional do Trabalho (oit). A primeira eliminou
a meno relativa capacidade dos ndios fixada pelo Cdigo Civil
de 1916, ao passo que a segunda implicou a aceitao do conceito de
povos indgenas pelo governo brasileiro.
No captulo das Terras Indgenas, em que pesem os obstculos
resultantes das incompatibilidades entre o texto constitucional de 1988
e o Estatuto do ndio de 1973 ainda em vigor, os autores citam conquis
tas importantes, sobretudo na questo do reconhecimento territorial,
situando entre os principais desafios a serem enfrentados pelo Estado
nos prximos anos a consolidao dos direitos territoriais indgenas,
o aumento das reivindicaes por novas terras (sobretudo nas regies
Centro-Oeste, Sul e Nordeste) e a solicitao de reviso de demarcaes
anteriores Constituio de 1988.
O texto analisa as crescentes contestaes s demarcaes de terras
indgenas e s propostas de reviso de terras j demarcadas por parte de
interesses contrariados, os quais obtiveram considervel apoio a partir
da promulgao do Decreto n. 1.175 de 1995. Esse decreto permite a

 Alm da tutela
manifestao de qualquer interessado durante o correr dos processos
administrativos de demarcao, e esse movimento de contestao, que
encontra eco junto a setores do governo e do Congresso Nacional, traz
baila a discusso das relaes entre saberes jurdicos, administrativos
e antropolgicos, uma vez que o cerne das argumentaes contrrias s
demarcaes tem sido a discusso legal da legitimidade dos relatrios
de identificao produzidos por antroplogos, nos marcos dos proce
dimentos administrativos estabelecidos pela funai.
Indicando a necessidade de estabelecer um equilbrio adequado
entre o papel dos antroplogos como produtores de conhecimento
cientfico e suas obrigaes como participantes de grupos de trabalho
tcnico, os autores assinalam ainda a importncia de definir um dilogo
adequado entre os antroplogos e a lei, chamando ateno para a
urgncia de consolidar o espao de reconhecimento da antropologia
junto aos poderes Executivo e Judicirio. Nessa direo, poderamos
acrescentar que a questo de fundo aqui presente se associa ao processo
de singularizao e autonomizao da antropologia em face dos saberes
jurdicos e administrativos, por meio do qual se deve evitar cair naquilo
que Oliveira (2000) definiu como uma antropologia espontnea,
reelaborada e explicada segundo os critrios formulados por juzes,
advogados e administradores. Tratar-se-ia, assim, de contrapor ao vis
positivista que ainda permeia grande parte das expectativas da Justia
e da Administrao, tanto em relao antropologia quanto aos povos
indgenas, uma perspectiva que sublinhe o carter histrico e politica
mente progressivo do fenmeno tnico e dos processos de territoria
lizao, evitando criar expectativas no sentido de que os antroplogos
possam produzir uma expertise sobre questes para as quais no h
respostas precisas nem palavras finais. Nesse sentido, caberia priorita
riamente aos antroplogos chamar ateno para as circunstncias de
produo dos pareceres antropolgicos em processos administrativos
e jurdicos, destacando a natureza e a complexidade dos mecanismos
sociais em jogo no contexto das situaes de expertise e buscando situar
as autoridades competentes em relao s conseqncias que a adoo
de tais ou quais propostas quanto definio de terras indgenas podem
produzir sobre as comunidades envolvidas.
O texto se encerra com uma avaliao sobre a atuao do Minist
rio Pblico Federal como instncia jurdica voltada para o atendimento
das demandas dos povos indgenas, tal como definido pela Constitu-
io de 1988. Leito e Arajo advertem sobre algumas das distores
que vm ocorrendo em relao s atribuies inicialmente previstas para

Apresentao 
aquele rgo, entre as quais as tentativas de transform-lo em corte de
arbitragem entre diferentes instncias da administrao ou de funes
decisrias e executivas, em detrimento do exerccio de fiscalizao
dessas mesmas funes. Registram, todavia, o papel essencial que o
mpf vem desempenhando na familiarizao da Justia com o trato da
questo indgena, bem como na criao de precedentes que devero
permitir interpretaes favorveis garantia e consolidao dos
direitos indgenas no futuro.
Adriana Ramos faz um balano da questo indgena no Congresso
Nacional, apresentando e discutindo os principais projetos propostos
pelo Executivo e por deputados e senadores, com vistas regulamen
tao dos dispositivos constitucionais firmados em 1988 e adaptao
da legislao infraconstitucional aos mesmos. Entre estes, destaca o Pro
jeto de Lei n. 2.057 de 1991, modificando o Estatuto das Sociedades
Indgenas estabelecido pela lei n. 6.001 de 1973, a regulamentao do
acesso aos recursos genticos localizados em terras indgenas e o uso de
seus recursos naturais. O texto comenta tambm diversas proposies
parlamentares de interesse especfico dos povos indgenas, como a
proposta de emenda constitucional ligada ao estabelecimento de vagas
no Congresso Nacional para representantes das comunidades indgenas
(pec n. 146 de 1999, do deputado federal Antonio Feijo); o projeto de
poltica de cotas para os povos indgenas em cargos da administrao
pblica e em instituies de ensino superior (projeto de lei do senador
Tio Viana, do pt-ac); e a tramitao e aprovao da Conveno 169
da Organizao Internacional do Trabalho (oit) no Brasil.
A autora, embora ressalte no ser possvel traar um perfil claro
das atuaes no Congresso associando partidos polticos e/ou ideolo-
gias aos diversos interesses indgenas, fornece importantes indicaes
para o reconhecimento de algumas de suas principais linhas de fora.
Destaca-se, nesse sentido, sua anlise sobre o grande nmero de pro-
jetos de emenda constitucional visando a alterar o captulo relativo
aos direitos indgenas da Constituio (art. 231), avaliando-os como
lesivos, de modo geral, aos interesses indgenas. Ramos identifica uma
atuao organizada da bancada amaznica, capitaneada pelo estado de
Roraima, na qual predominaria uma lgica integracionista antagnica
perspectiva pluralista estabelecida pela Carta Constitucional de 1988.
Seria esse o caso, por exemplo, da tentativa de limitar a extenso das
terras passveis de serem reconhecidas como indgenas nos estados
brasileiros e a atribuio ao Senado da prerrogativa de homologar as
terras indgenas (pec n. 38, do senador Morazildo Cavalcanti, pfl-rr).

10 Alm da tutela
Considerando propostas desse tipo uma deturpao dos objetivos dos
constituintes, Ramos atribui responsabilidade parcial inadimplncia
dos governos ps-1988 em relao poltica indigenista, j que muitas
vezes ela usada como justificativa para a necessidade de oferecer novas
alternativas econmicas aos ndios. Destacam-se entre estas os proje
tos que viabilizam a explorao mineral e as parcerias agropecurias
em terras indgenas. A autora comenta tambm a falta de uma base
parlamentar de apoio s demandas indgenas que permita traar uma
estratgia de ao propositiva, e no apenas reativa, como ocorrido at
o momento. Observa, entretanto, que a reduo de cerca de 30% da
bancada ruralista no ltimo pleito eleitoral pode ser considerada um
indcio de tempos mais favorveis defesa dos interesses indgenas, uma
vez que os principais grupos contrrios a eles possuem representao
junto quela bancada.
Ao indicar a diversidade de posies na esfera poltica do Con
gresso Nacional, o texto de Adriana Ramos fornece elementos impor
tantes para compor um quadro mais ntido das posies do conjunto
dos atores sociais envolvidos com a questo indigenista e permite
situ-los no eixo do debate entre perspectivas mais integracionistas ou
mais pluralistas, o qual, em que pese a clara afirmao da perspectiva
pluralista pela Constituio de 1988, parece continuar a nortear, na
prtica, grande parte das propostas e dos debates em torno da questo
indgena no Brasil.
Deborah Duprat analisa os pressupostos filosficos e antropo
lgicos que sustentam a perspectiva pluritnica da Constituio de
1988, descrevendo as alteraes nos paradigmas do conhecimento
cientfico postulados pela modernidade que lhe servem de base. Entre
estas, destaca o abandono do positivismo jurdico que acompanhou o
fim da cumplicidade do Direito com as cincias naturais e cita as novas
concepes sobre alteridade que tornaram obsoleta a viso do Estado-
nao orientado por uma lgica legiscentrista. Comenta que o Direito,
ao apropriar-se das denncias no campo filosfico quanto colonizao
da diferena pelo sempre igual e pelo homogneo, direcionou-se em
favor das perspectivas que salientam o fragmento contra a totalizao
e privilegiam o descontnuo e o mltiplo em detrimento das grandes
narrativas e snteses. A Constituio de 1988, acompanhando essas
transformaes, recobrou o espao ontolgico do outro, no mais sub
sumido ao universal, e imps ao Estado a garantia do pleno exerccio
dos direitos culturais, expresso na afirmao do carter pluritnico da
nao brasileira. Para isso, foi necessrio incorporar tambm as trans

Apresentao 11
formaes da antropologia quanto questo da definio dos grupos
tnicos, passando-se a levar em considerao as auto-representaes
dos grupos indgenas, no lugar das categorias impostas a eles.
Duprat enfatiza o papel dos antroplogos como mediadores culturais
habilitados a traduzir as vises de mundo indgenas para a sociedade
envolvente, atribuindo-lhes a tarefa de propiciar uma inteligibilidade entre
mundos capaz de nortear a aplicao do Direito. Considerando que os
novos princpios constitucionais impem a ruptura do Estado com as vises
etnocntricas, no s questiona os projetos de desenvolvimento impostos
aos grupos indgenas sem levar em conta suas representaes nesse campo,
como tambm indica a necessidade de limitar a atuao dos poderes do
Estado nos territrios indgenas, a fim de que seja garantido a cada grupo
a expresso de suas normatividades especficas.
Se, como foi dito, o texto mostra que a lei se apia no princpio da
etnicidade como algo auto-atribudo, tambm informa que, na prtica,
h casos em que se recorre ao saber de especialistas para referendar
ou no a auto-identificao de determinados grupos, o que demonstra
que a questo da etnicidade resulta de processos sociais complexos que
no se separam do terreno da poltica. Assim, parece ser importante,
na busca de solues para os problemas ligados aplicao da lei,
o reconhecimento, por um lado, de que esta, por si s, no capaz
de eliminar noes enraizadas no imaginrio da sociedade brasileira
como as de ndios aculturados ou civilizados , e, por outro, da ne-
cessidade de levar em conta a dimenso poltica de questes que no
podem ser equacionadas como meramente tcnicas, isto , como terreno
de especialistas, sob o risco de voltarmos aos padres positivistas que
o novo texto constitucional prope superar.
Carlos Mars faz uma exegese da Constituio de 1988 ressal-
tando tanto as rupturas que estabeleceu em face das antigas relaes
entre o Estado, as sociedades indgenas e a sociedade nacional quanto as
armadilhas decorrentes da falta de regulamentao dos novos direitos.
Para ele, as duas grandes novidades institudas em 1988 so a possibi-
lidade do reconhecimento dos direitos coletivos em contraposio aos
direitos individuais e o rompimento com o princpio da integrao que
rege a poltica indigenista desde os tempos coloniais. Contudo essas
notveis rupturas, que no plano jurdico implicaram o reconhecimento
do direito dos indgenas de continuarem a ser ndios, ainda no foram
incorporadas s prticas do Estado, que mantm acentuada defasagem
em relao s novas normas, configurando uma situao aberrante em
que este muitas vezes tem sido o principal transgressor da lei. Assim,

12 Alm da tutela
ao mesmo tempo em que o Legislativo se omite de regulamentar os
direitos criados, o Executivo insiste em interpretar as normas constitu
cionais segundo antigos paradigmas de integrao, e o Judicirio em
assumir a defesa da propriedade privada individual em detrimento da
propriedade coletiva garantida pela nova lei.
Mars ressalta que os novos direitos coletivos incluem aspectos
territoriais, culturais e de organizao social que demandam uma srie
de ajustes para vigorar plenamente. Na questo territorial, o princpio
de que os direitos coletivos indgenas so originrios, e portanto no
necessitam de lei para terem vigncia e reconhecimento, implica que os
procedimentos demarcatrios passariam a ser ditados pelos critrios de
cada povo, e no mais pelos critrios do Estado, gerando a premncia
da reviso das demarcaes realizadas antes da nova Constituio. No
mbito da cultura, destaca-se o fato de que, alm do direito ao pleno
exerccio de suas prprias tradies, compete a cada povo decidir que
aspectos de outras culturas lhe interessa incorporar, o que inaugura
uma nova situao na relao com o Estado, pois abre aos povos ind
genas a prerrogativa de opinar sobre as polticas pblicas que lhes so
destinadas. Quanto organizao social, impe-se o reconhecimento do
direito lei indgena, isto , a legitimao das formas de estruturao
de poder prprias a cada povo segundo seus usos, costumes e tradies,
cabendo ao Estado impedir intervenes externas.
Apesar de garantir o direito no-integrao, o texto constitu
cional no impe obstculos s decises de desenvolvimento social e
econmico dos povos indgenas, sendo ressaltada por Mars a impor
tncia de observar o princpio de que cabe a cada povo conceituar o
que entende por desenvolvimento, alm da necessidade de um consen
timento informado como meio de evitar os riscos de manipulao por
parte do Estado, da Igreja ou das ongs. Percebe-se, dessa forma, que
o direito auto-organizao depende de um processo de mo dupla,
em grande medida subordinado, mais que lei, aos graus de consci-
entizao e aos valores polticos dos diversos atores da sociedade em
interao com os grupos indgenas.
Aurelio Veiga Rios se detm na problemtica legal das terras
indgenas, iniciando seu artigo com um breve histrico da legislao
referente a elas desde o perodo colonial. Ressalta que a Constituio
de 1988 considerou as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
bens da Unio destinados sua posse permanente, com usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
Alm disso, definiu a expresso terras tradicionalmente ocupadas

Apresentao 13
 motivo de muita controvrsia como aquelas habitadas, utilizadas e
imprescindveis preservao dos recursos necessrios ao bem-estar
e reproduo fsica e cultural dos grupos indgenas, incluindo-se a
tanto as formas de viver mais estveis quanto aquelas dependentes de
reas de perambulao. A nova Carta probe ainda a remoo de grupos
indgenas de uma regio para outra do pas, coibindo uma prtica at
ento freqentemente utilizada pelo Estado.
Em relao ao usufruto exclusivo dos ndios sobre suas terras,
o texto se detm no exame do projeto de lei do Estatuto do ndio (n.
2.057), voltado para a atualizao do Estatuto de 1973. Observa que
o projeto, que prev uma flexibilizao do uso exclusivo dos ndios
sobre os recursos naturais, tem despertado reaes diferentes entre os
grupos indgenas: alguns so favorveis a ele em nome do direito
autodeterminao, enquanto outros o vem como uma abertura para
prticas ambientais no sustentveis que podem pr em risco os recursos
naturais e as culturas dos povos indgenas. Veiga Rios considera que
o debate sobre a auto-sustentao dos povos indgenas a principal e
mais controvertida questo indgena para o sculo xxi, substituindo
os debates que prevaleceram nos ltimos anos em torno da definio
das terras indgenas, de seu reconhecimento oficial e de sua posterior
demarcao fsica. Apesar disso, observa que a finalizao dos processos
de demarcao previstos pela Unio Federal no esgotaro os proces-
sos de reivindicao de terras por parte dos ndios, uma vez que estes
esto sujeitos a presses econmicas, polticas e sociais que certamente
demandaro a ampliao de seus espaos territoriais para alm das
reas j oficialmente demarcadas pelo poder pblico.
Comentando as desigualdades regionais em relao aos critrios
para a delimitao das reas indgenas, chama ateno para o fato de
que, enquanto na Amaznia Legal foi possvel proceder demarcao
de grandes extenses de terra, em consonncia com os preceitos consti
tucionais de 1988, nas regies Sul, Sudeste e Nordeste a falta de reas
disponveis levou diversos grupos indgenas ao confinamento em glebas
mnimas. Destacando a dificuldade de corrigir essas situaes por meio de
novas identificaes e pela redefinio dos limites das glebas j demarca
das o que implicaria grandes custos sociais e econmicos , cita como
alternativas novas formas de obteno de terras, entre as quais a compra
de imveis rurais pelos ndios e suas comunidades, a aquisio direta
pela Unio Federal ou, em ltimo caso, a desapropriao por interesse
social de reas contguas s terras indgenas. O texto evidencia o cruza
mento da temtica indgena com a dos demais trabalhadores sem-terra

14 Alm da tutela
no Brasil, considerando adequado o enquadramento das situaes em
que os ndios esto confinados em glebas nfimas na atual legislao sobre
reforma agrria (decretos n. 433/92 e 2.614 /98), que prev a aquisio
de imveis rurais destinados sua implementao, a fim de atender ao
princpio constitucional relativo funo social da propriedade.
Juliana Santilli aborda os regimes legais de proteo ao chamado
componente intangvel da biodiversidade, envolvendo os conhecimentos,
inovaes e prticas de comunidades indgenas e tradicionais considera
dos relevantes para a conservao e o uso sustentvel da biodiversidade.
O artigo traz luz os diversos debates travados atualmente em torno
do assunto, situando as principais referncias legislativas ligadas ao
tema tanto nacional quanto internacionalmente. No primeiro caso, a
referncia bsica a Conveno da Diversidade Biolgica, documento
produzido durante a eco-92, cuja ratificao e implementao pelos
diversos pases vem sendo objeto de inmeras polmicas, uma vez que
a associao que prope entre biodiversidade e sociodiversidade uma
inovao ainda longe de ter alcanado consenso nos meios cientficos,
polticos e jurdicos. Ao menos duas posies poderiam ser mapeadas:
a primeira, na direo contrria da Conveno, com base em concep
es que descontextualizam os fenmenos da natureza em relao ao
domnio da cultura, e a segunda, apoiando seus ditames, calcada na
identificao de interconexes entre os dois nveis.
De acordo com essa ltima posio, a diversidade de espcies,
ecossistemas e recursos genticos deve ser encarada como fenmeno
tanto natural quanto cultural, isto , resultante tambm da ao hu-
mana. Em relao a esta, so sobretudo as aes das assim chamadas
populaes tradicionais entre as quais os povos indgenas o ob-
jeto principal do debate, uma vez que o histrico de baixo impacto
ambiental associado a elas , por um lado, tomado como modelo de
sustentabilidade, exigindo, do outro, uma srie de medidas de proteo
aos conhecimentos que lhe servem de base e direcionando as discusses
para o vis do reconhecimento dos direitos coletivos de propriedade
intelectual. No caso especfico dos povos indgenas, a Agenda 21,
tambm firmada na eco-92, estabelece diretamente a conexo entre
seu reconhecimento e fortalecimento e a criao de mecanismos que
protejam seus direitos de propriedade intelectual e cultural.
No Brasil, embora a proteo sociodiversidade associada
biodiversidade tenha sido assegurada pela Constituio de 1988 (art.
215, 1 e art. 225, 1, II), ainda se encontram em fase de definio os
mecanismos de proteo jurdica aos conhecimentos tradicionais. O prprio

Apresentao 15
conceito de populao tradicional ainda considerado em construo,
definido apenas de forma indireta na legislao brasileira, que o men-
cionou pela primeira vez na lei n. 9.985 de 2000, ao instituir o Sistema
Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (snuc).
No plano internacional, a garantia da proteo aos direitos intelec
tuais das comunidades indgenas e de outras comunidades tradicionais
com vistas proteo dos conhecimentos tradicionais associados
biodiversidade tem sido objeto de um debate polarizado em torno de
duas posies. Na primeira, capitaneada pela Organizao Mundial
de Propriedade Intelectual, que norteia o Acordo sobre Aspectos dos
Direitos de Propriedade Intelectual da Organizao Mundial do Comr-
cio, prev-se uma proteo do conhecimento tradicional por meio do
sistema ocidental de propriedade intelectual. Prope-se, nesse caso,
uma adaptao do sistema patentrio vigente, de forma a abarcar sob
sua proteo os conhecimentos tradicionais. Na segunda, defendida por
diversas redes de ongs e adotada por boa parte dos pases do Terceiro
Mundo onde se concentram os maiores contingentes de populaes
tradicionais , pleiteia-se a criao de um regime legal sui generis, dis-
tinto do sistema patentrio do ponto de vista tanto conceitual quanto
valorativo, considerando-se que este protege os direitos de proprie-
dade intelectual apenas dos conhecimentos novos individualmente
produzidos, e no os conhecimentos tradicionais gerados coletiva e
informalmente, e transmitidos oralmente de uma gerao a outra.
A aplicao do sistema de patentes aos conhecimentos tradicionais
entendida como inadequada pelos defensores da segunda posio por
tornar reservado um conhecimento compartilhado e impor uma lgica
individual a sistemas que se organizam e desenvolvem coletivamente.
Ao utilizar para os conhecimentos tradicionais os mesmos mecanismos
voltados para proteger as inovaes industriais, estar-se-ia correndo
o risco de destruir o sistema que os produz. Chama-se ateno, nesse
caso, para o fato de que o termo tradicional deve ser entendido
como associado no antigidade, mas sim a um modo especfico de
aquisio e uso de conhecimentos.
Entre as premissas defendidas pelos que apiam a criao de um
regime legal sui generis de proteo aos direitos intelectuais coletivos
das comunidades tradicionais, destacam-se a anulao de patentes ou
outros direitos de propriedade intelectual resultantes da utilizao de
conhecimentos tradicionais, de forma a impedir o monoplio exclu-
sivo sobre os mesmos; a garantia de livre circulao e intercmbio de
informaes entre as vrias comunidades, essencial gerao desses

16 Alm da tutela
conhecimentos; a obrigatoriedade legal de conhecimento prvio das
comunidades tradicionais sobre a utilizao ou divulgao de seus
saberes, prevendo-se formas de participao nos lucros gerados por
seu uso comercial; a inverso do nus da prova em favor das comuni-
dades tradicionais; e a criao de um sistema nacional de registro de
conhecimentos tradicionais associados biodiversidade com carter
meramente declaratrio, uma vez que no se questiona o direito das
comunidades sobre eles.
O texto apresenta um histrico dos instrumentos legais aprovados e
em discusso no Brasil voltados para a implementao da Conveno da
Diversidade Biolgica e examina os diversos projetos de lei encaminhados
ao Congresso Nacional e os impactos da Medida Provisria n. 2.052, de
30 de junho de 2000, do Executivo. Embora reconhecendo o direito das
comunidades indgenas e locais de decidir sobre o uso de seus conheci-
mentos tradicionais associados ao patrimnio gentico, protegendo-os ao
mesmo tempo contra a utilizao e explorao ilcitas, a mp n. 2.052 es-
tabeleceu que tal proteo no afetaria os direitos relativos propriedade
intelectual, prevendo a possibilidade de patenteamento de processos ou
produtos resultantes da aplicao comercial ou industrial desses conheci-
mentos. Essa posio foi alterada pelo Decreto n. 4.339, de 22 de agosto
de 2002, que estabeleceu a Poltica Nacional da Biodiversidade: adoo do
regime legal sui generis e estabelecimento de mecanismos de compensao
econmica sobre o uso de conhecimentos tradicionais.
Juliana Santilli apresenta ainda um panorama sobre a implementa
o da Conveno da Diversidade Biolgica e a definio dos sistemas de
proteo de propriedade intelectual sobre conhecimentos tradicionais em
diversos pases do Terceiro Mundo, a maior parte dos quais favorvel
instituio do regime legal sui generis. Um ponto importante diz respeito
definio do regime de propriedade a ser estabelecido sobre o patri
mnio gentico das naes. Embora haja a tendncia de consider-los
bens da Unio, vem se firmando uma posio alternativa entre aqueles
que defendem o regime legal sui generis no sentido de encarar a sobe
rania assegurada aos pases signatrios da Conveno da Diversidade
Biolgica sobre seus recursos genticos como soberania popular, e no
estatal. Nesse caso, embora submetidos proteo estatal e tendo seu
uso limitado e condicionado por regras de interesse pblico, os recursos
genticos no se tornariam necessariamente propriedade pblica.
Grande parte dos impasses e das indefinies em torno dos assun
tos citados decorre da etapa ainda preliminar em que se encontram as
discusses de categorias jurdicas relativamente novas, como bens de

Apresentao 17
interesse difuso ou pblico, populaes tradicionais e direitos coletivos
dos povos indgenas. Os especialistas tm chamado ateno para o
fato de que somente no fim dos anos 1970 a agenda internacional de
discusso dos direitos humanos comeou a levar em considerao as
reivindicaes de grupos identificados como indgenas, consolidando-se
a partir da a tendncia a incorporar os direitos coletivos aos direitos
humanos, inicialmente entendidos apenas como individuais.
No caso especfico dos direitos relativos produo de conhe
cimentos das populaes tradicionais, os debates indicam inmeros
impasses, uma vez que parece ser questionvel a clivagem entre conheci
mentos tradicionais como essencialmente coletivos e conhecimentos
cientficos como essencialmente individuais. Na verdade, os longos pro
cessos de acumulao de conhecimentos humanos, sempre dependentes
de intercmbios, dilogos, apropriaes e releituras cuja histria no
podemos reconstituir de forma precisa, parecem indicar antes o interes
se de uma clivagem que identifique sem margem de dvida as diversas
possibilidades de apropriao de seus resultados, permitindo que se
criem mecanismos de proteo contra procedimentos que produzem a
espoliao de grupos ou sociedades inteiras em benefcio de poucos.
Por fim, vale chamar ateno para o fato de que as discusses
em torno dos povos indgenas e seus direitos est na confluncia de
lgicas bastante distintas e nem sempre facilmente identificveis. Na
cena internacional, encontramos, por um lado, toda uma tradio que
remonta s lutas em defesa dos direitos civis travadas a partir dos anos
1960, hoje traduzidas nas lutas pela afirmao do direito diferena
e dos direitos polticos de minorias, e, por outro, uma apropriao da
temtica das minorias, especialmente indgenas, pelas agncias multi-
laterais de cooperao e desenvolvimento, cujas metas, definidas nos
anos 1940, decorreram de concepes e objetivos bastante diversos.
Embora essas agncias tenham incorporado e mencionem em seus
programas a inteno de ouvir as populaes sujeitas a intervenes
sobre seus prprios projetos e aspiraes, ainda difcil estimar at
que ponto essas expectativas de participao tm se cumprido. Faltam
avaliaes tambm sobre os tipos de resposta que as sociedades ind-
genas tm dado a essas diferentes lgicas, ou mesmo se tm reagido
diferenciadamente a elas.
Um esforo importante para aumentar as chances de sucesso dos
procedimentos que se dizem voltados para o incremento de poder das
comunidades indgenas parece passar, assim, pela tentativa de definir
um perfil mais ntido dos diversos atores implicados nos processos atual

18 Alm da tutela
mente em curso. Nesse sentido, no apenas os ndios devem deixar de
ser vistos como ndios genricos, mas tambm os diferentes atores da
cooperao internacional estariam demandando o estabelecimento de
critrios que os diferenciem e melhor situem no apenas aos olhos da
opinio pblica de modo geral, como tambm, e sobretudo, em relao
aos prprios ndios. Da mesma forma, o Estado brasileiro precisa deixar
de ser visto como entidade monoltica, definindo-se de forma mais
clara quem quem nos diversos segmentos de sua burocracia e que
tipos de viso orientam suas formas de atuao. Finalmente, as ongs,
sobre as quais tm recado mais fortemente a tentao de uma caracte
rizao genrica, tambm requerem um exame mais detido, visando
no apenas a situ-las individualmente, mas tambm a evidenciar o
que representam como fenmeno poltico-administrativo associado
globalizao. Tais esforos parecem urgentes, j que, embora se reco
nhea sem maiores dificuldades que a atual gesto da questo indgena
no Brasil passa por um modelo que combina a atuao desses diversos
atores, no avanaremos muito na discusso de suas implicaes e
sentidos enquanto no balizarmos mais claramente os diversos perfis
existentes dentro de cada um deles.
Joo Pacheco de Oliveira aborda em seu texto a situao no mundo
atual e as perspectivas de futuro dos povos indgenas, cada vez mais afe
tadas por projetos cuja elaborao e deciso no se d apenas no mbito
dos Estados nacionais. Elas seguem igualmente um conjunto de normas,
convenes e diretrizes definidas em foros internacionais e em agncias
multilaterais. O artigo focaliza justamente um desses instrumentos, a
diretriz operacional de 1991, que estabelece as condies que devem
ser seguidas em quaisquer projetos apoiados pelo Banco Mundial, reali-
zando uma leitura crtica a partir do contexto histrico brasileiro e dos
interesses e das demandas indgenas a manifestados. A anlise aborda
basicamente quatro pontos: a) a insuficincia dos critrios socioculturais
para identificao das populaes indgenas, indicando os prejuzos
trazidos pela noo de vulnerabilidade (freqentemente associada a
julgamentos sobre a primitividade e a autenticidade) e a recomendao
da retomada dos procedimentos de autoclassificao propostos na Con-
veno 169 (oit 1989); b) as condies de salvaguarda apresentadas e
do risco de imagens e expresses ambguas (como a de mitigao); c)
as formas de participao previstas para os povos indgenas, bem como
os fatores que as podem limitar ou mesmo anular; d) o enorme risco
de distanciamento entre as diretrizes e as prticas, indicando alguns dos
fatores que podem ser responsveis por tal descompasso.

Apresentao 19
 O texto de Oliveira retoma algumas questes clssicas do ponto
de vista tanto da teoria quanto da prtica antropolgicas, tais como
a construo da imagem do ndio como primitivo e o sentido dessa
construo para as lutas de classificao social; o debate sobre etnocen-
trismo associado definio de riqueza como sinnimo do acmulo de
bens e mercadorias; o tratamento do problema da autenticidade como
critrio exterior aos processos de construo social da identidade pelos
prprios grupos indgenas; a temtica das condies de articulao
entre norma e prtica; e a influncia de perspectivas opostas, como
as de aculturao e preservao da singularidade cultural, entre os
parmetros norteadores das intervenes indigenistas.
No que diz respeito ao campo especfico do assim chamado desen
volvimento, no qual se inserem as aes do Banco Mundial discutidas
no texto, Oliveira tambm trabalha sobre alguns temas clssicos, entre
os quais se destacam as implicaes do recurso a procedimentos e cri
trios genricos da sociologia do desenvolvimento para tratar especifi
camente de sociedades indgenas e a discusso sobre as possibilidades
e os limites da participao indgena proposta pelo Banco Mundial,
tendo em vista as condies de assimetria que permeiam os processos
de consulta instaurados entre os diversos povos. O autor afirma no
ser suficiente a busca de uma participao informada das sociedades
indgenas, se essa busca no for acompanhada da possibilidade de recusa
dos projetos a elas propostos. Alm disso, trata tambm do problema
da representatividade e sua influncia quanto s possibilidades reais
de participao, indicando a necessidade de distingir as posies dos
mediadores indgenas para fora das posies das autoridades nativas
tradicionais, no coincidentes na maior parte dos casos.
Por ltimo, situa os parmetros que instauram a dimenso moral
como elemento central para balizar a atuao dos atores sociais envol
vidos com a questo indgena, indicando ao mesmo tempo o papel
estratgico da antropologia quanto elucidao da importncia da
diversidade cultural como valor em si, o que, no que diz respeito ao
tema abordado pelo artigo, remeteria necessidade de levar em consi
derao as concepes indgenas sobre o que desenvolvimento.
Se verdade que, por um lado, o Direito no engendra realidades
sociais, mas as sanciona e ordena, fato que, por outro, o legislador
produz intervenes sociais de largo alcance, fazendo, em certo sen-
tido, a sociedade de que parte: ao formalizar, confere um contorno a
problemas sociais que poderiam se organizar e representar de muitas
outras maneiras; ao codificar, situa idias e noes cuja provenincia

20 Alm da tutela
pode ser distinta, dando-lhes ordem em um todo coerente e nico. A lei
tura dos textos deste volume pode, assim, ser feita em relao esfera
jurdica e somente a ela. Surgiro ento origem, forma, hierarquia.
L-los, porm, em seu dinamismo, relacionando-os ao contexto dos
debates mais amplos com que dialogam em relao idia de etno
desenvolvimento e suas implicaes, como apresentadas no primeiro
volume desta srie, ou aos dispositivos administrativos com os quais se
pretende empreender a criao, na prtica, de um Direito da diferena,
como no segundo volume , leva-nos realidade do imenso trabalho
de produo do social a que a instaurao de uma ordem democrtica
obriga. O jurista, como o cientista social, tem a um chamado e um
frtil campo de pesquisa e interveno.

Apresentao 21