Derecho Administrativo III Eduardo Cordero

CLASIFICACIN DEL CONTROL

A. Control jurdico y el control de gestin la eficacia y eficiencia /

mrito, oportunidad y conveniencia

No se discute que el control jurdico est relacionado con el control de

legalidad, en que se contrasta el acto con lo establecido por la norma.

Sin embargo, tambin existen una serie de actuaciones administrativas

relacionadas al mbito de la gestin, es decir, de discrecionalidad que
tiene la Administracin. Expropio o no expropio? Construyo o no
construyo una obra pblica? Cmo la construyo? En este mbito de gestin
se suele decir que hay elementos de mrito, oportunidad y conveniencia.
Sin embargo esta dicotoma legalidad/mrito-oportunidad-conveniencia
no ocurre en la realidad pese a que se reconoce en la Ley Orgnica
Constitucional de la Contralora, en su artculo 21 letra b) 1

Entonces, concluimos que la Contralora solo se ocupa de la legalidad y no

puede ocuparse del mrito, la oportunidad y conveniencia. Luego en el artculo
11 de la Ley de Bases dice que el Jefe de Servicio se preocupa de aquello y de
la legalidad.

Artculo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su

competencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control
jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la
actuacin del personal de su dependencia.

Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el

cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y
oportunidad de las actuaciones.

Sin embargo, existen mecanismos de control de la discrecionalidad y la

Contralora los aplica. No siempre controla la legalidad pura, sino que tambin
controla que la discrecionalidad no sea arbitrariedad. Por ende,
podemos decir que la divisin entre legalidad y discrecionalidad es ms bien
artificial. As, por ejemplo, establece que el rgano debe tener potestad, debe
actuar dentro de la competencia, puede fiscalizar los hechos que motiven la
actuacin administrativa, controla la desviacin de poder y los principios
generales del derecho. Y Contralora representa ciertos actos por violar el
principio de proporcionalidad, de buena fe/confianza legtima, de igualdad,
etctera. Es decir, se est metiendo en temas de mrito, oportunidad y
conveniencia.

1 Artculo 21 B. La Contralora General, con motivo del control de legalidad o de las

auditoras, no podr evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las
decisiones polticas o administrativas.

1
Apuntes de Paulina Madariaga C.
 Derecho Administrativo III Eduardo Cordero

La Contralora pone especial nfasis en la eficacia y la eficiencia.

B. Control preventivo y represivo oportunidad.

En el trmite de toma de razn, la Contralora ejerce un control preventivo, es

decir, antes de que el acto entre en vigencia. La toma de razn,
recordemos, es un requisito de existencia del acto.

Por lo dems, es control represivo cuando el acto ya est produciendo

efectos, como el control judicial.

C. Control jurdico y control financiero contenido.

El control jurdico comprende los aspectos legales y discrecionales. Por otro

lado, el control financiero dice relacin con el mundo del gasto. Sin
embargo, tampoco son controles completamente independientes y separados.
Existen Tribunales de Cuenta para fiscalizar que los fondos se gasten
adecuadamente.

D. Control poltico, administrativo y judicial naturaleza.

Esta triada o triple distincin es la ms importante. Se habla de control

poltico en Chile asociado a la Cmara de Diputados. Sin embargo, presenta
varias dificultades. El control administrativo es mucho ms amplio, ya que est
en manos del Jefe de Servicio, la Contralora, el Consejo para la Transparencia,
etctera. El control judicial, finalmente, es tambin difcil de construir.

***

EL OMBUDSMAN O DEFENSOR DEL PUEBLO O DEFENSOR DEL CIUDADANO

Fue una institucin que se cre en la Constitucin sueca en 1804 y era un

mandatario del parlamento. Era nombrado por el Parlamento para
controlar a la Administracin. De oficio investigaba situaciones irregulares
aunque no solo en los casos en que se violaran derechos de los ciudadanos,
sino tambin en casos de mal funcionamiento o a travs de denuncias. Este
ombudsman tambin tena derecho a ejercer acciones penales si tomaba
conocimiento de algn ilcito penal.

Una de las grandes caractersticas de esta figura fue que una vez al ao
deba emitir un informe respecto de la funcin que estaba cumpliendo. En l
da cuenta de las actuaciones que ha realizado, de las irregularidades
detectadas y propone formas de mejorar la situacin administrativa. Sin
embargo, no puede sancionar ni hacer efectiva responsabilidad de los
funcionarios ni dejar sin efectos actos administrativos. Entonces qu?

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
 Derecho Administrativo III Eduardo Cordero

Lo central de la figura del ombudsman est en su autoritas o su autoridad

moral o prestigio. Por ende, cuando realiza su informe produce un gran
impacto en la sociedad y en los actores polticos y administrativos. A ningn
servicio o ministerio le interesa aparecer en su informe de forma negativa,
porque aparece cuestionado ante toda la sociedad. Tanto fue el xito de esta
figura en Suecia que se emul en pases como Noruega, Finlandia, como
tambin en Francia mediator en Alemania, en Espaa e incluso en
Inglaterra el comisario, nombrado por la Cmara de los Comunes y luego
salt a Latinoamrica, a Mxico, Argentina, Brasil, Per, etctera con el nombre
de Defensor del Pueblo o Defensor del Ciudadano.

En Chile no existe esta figura, pese a que se ha pretendido que exista.

Patricio Aylwin present un proyecto muy criticado al respecto, luego le sigui
Ricardo Lagos y tambin se plante bajo el primer gobierno de Michelle
Bachelet. Sin embargo, no se ha establecido. Hay personas que incluso se han
agrupado para promover esta iniciativa.

Cmo se ha paliado la ausencia del Ombudsman?

Bajo el gobierno de Lagos se cre la Comisin Defensora Ciudadana y Piera

le agreg Y Transparencia, que es un rgano asesor creado por Decreto
Supremo del Presidente de la Repblica. Ahora bien, era un rgano que
dependa del Presidente de la Repblica, por lo que cuando haba problemas
complejos, la independencia se perda. Por ello se reformul.

Posteriormente se cre el Instituto Nacional de Derechos Humanos, con varios

consejeros autnomos, lo que s genera preocupacin dentro de los gobiernos.
Existe tambin iniciativas privadas respecto del respecto de los derechos
ciudadanos como la realizada por la universidad Diego Portales.

Entonces, con la comisin presidencial, los informes de carcter privado y el

Instituto de Derechos Humanos se han satisfecho las funciones propias
del ombudsman, por lo que no ha sido una figura necesaria.

***

ESQUEMA GENERAL DEL CONTROL

Control poltico: Cmara de diputados

Control administrativo: interno (Jefe de Servicio) y externo (Contralora/
Consejo transparencia)
Control judicial: Contencioso administrativo.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
 Derecho Administrativo III Eduardo Cordero

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EL CONTROL POLTICO

Esto est estrictamente vinculado con la facultad fiscalizadora de la

Cmara de Diputados reconocida en el artculo 52 de la Constitucin.
No est vinculado a la acusacin constitucional, pues es un proceso distinto y
en estricto rigor no es un juicio poltico. Una sancin poltica es privar del
ejercicio del poder a una persona y se basa en cuestiones de confianza
poltica.

En un sistema parlamentario, el gobierno y quienes forman parte de l se

mantienen en su cargo porque conservan la confianza poltica del Parlamento.
Puede caer el gobierno o un ministro con un voto de censura, es decir, puede
hacerse efectiva la responsabilidad poltica. No es necesario que la persona
haya violado alguna ley, sino que simplemente se pierde la confianza.

En un sistema presidencial no ocurre aquello, pues el gobierno surge de la

comunidad y los miembros del gobierno son de exclusiva confianza del
Presidente. En un sistema presidencial, quien ejerce el control poltico es el
Presidente respecto a sus ministros. As, el Parlamento no puede ejercer la
responsabilidad poltica, pues la ejerce el Presidente. El juicio
constitucional es diverso, pues debe establecerse una causal y los hechos
constitutivos de la causal; se plantea una acusacin que luego debe
aprobarse por el Senado, actuando como jurado.

***

Artculo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados:

1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin la

Cmara puede: []

Fiscalizar no implica sancionar. Eso se puso expresamente bajo la Carta de

1925 para evitar volver a las prcticas parlamentarias. Es una facultad
fiscalizadora algo castrada. Adems, hace mencin a los actos del
gobierno. En la prctica, se ha extendido la nocin gobierno a todos los
rganos de la Administracin y no solo al gobierno en sentido estricto

Qu puede hacer la Cmara de Diputados?

a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones: Son propuestas que hace la

Cmara de Diputados de carcter poltico sobre diversas materias. Se
envan al Presidente a travs del ministerio respectivo. Ejemplo:
Proponer un proyecto de acuerdo para que el gobierno ojal suba la
subvencin escolar.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
 Derecho Administrativo III Eduardo Cordero

Durante el gobierno de Allende, la Cmara de Diputados adopt un proyecto de

acuerdo que acus al gobierno de inconstitucional.

b) Solicitar antecedentes al gobierno: Esto requiere de un tercio de los

miembros presentes en la sala. Ejemplo: Se solicita la informacin
respecto de la reconstruccin de las viviendas incendiadas en Valparaso
a travs del Ministerio respectivo. Tiene un plazo de treinta das.

Es una facultad muy disminuida, porque hoy existe la Ley de Acceso a la

Informacin, que tiene un sistema mucho ms dinmico y activo para obtener
informacin de la Administracin del Estado y los parlamentarios utilizan dicho
sistema.

c) Citar a un ministro de Estado a peticin de al menos un tercio de

diputados en ejercicio (cuarenta diputados): Es una facultad muy
disminuida. El ministro acude y es interpelado por un parlamentario. Y
para qu? Donde es un injerto de un sistema parlamentario, la
interpelacin ha perdido su prestigio y se ha convertido en un espacio
meditico y periodstico sin ninguna finalidad.

d) Comisiones especiales investigadores: Antes estaba solo reconocida en

el reglamento de la Cmara de Diputados. En el ao 2005 se incluy en
la Constitucin. Se recaba informacin e incluso se puede citar a un
ministro.

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EL CONTROL ADMINISTRATIVO

Debe ejercerlo un rgano que forme parte de la Administracin del

Estado, es decir, un rgano de naturaleza administrativa. Este control
puede ser interno o externo.

a) Interno

Es realizado por parte del propio rgano o servicio. Al primero que le

corresponde controlar es el Jefe de Servicio artculo 11 de la ley 18.575. Le
corresponde ejercer un control jerrquico permanente respecto de sus
subordinados. La Contralora suele perseguir la responsabilidad del Jefe de
Servicio cuando existe alguna infraccin de un funcionario dependiente.

El control jerrquico permanente no solo incluye el control del mrito, la

oportunidad y conveniencia de un acto, sino tambin comprende el control

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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de legalidad de los actos del rgano inferior. Sin embargo, esto es

complejo, ya que los Jefes de Servicio no suelen ser abogados o especialistas
en las normas.2

Internamente los servicios pblicos tambin tienen rganos de control. En

algunos servicios, como las municipalidades, tienen Unidades o Direcciones
de Control. En otros casos, les llaman Fiscalas o Contraloras Internas.
Incluso las Divisiones Jurdicas cumplen funciones de control.

b) Externo

Lo ejerce la Contralora General de la Repblica. Sin embargo, tambin se

agreg otro rgano, el Consejo para la transparencia sobre el tema de
acceso a la informacin pblica.

EL CONTROL JUDICIAL

Es lo que se denomina el contencioso administrativo, que tambin ser parte

de las ltimas lecciones.

2 Para la construccin de una obra pblica, se decide no licitar, sino adoptar un trato
directo. Para tomar esa decisin, el Jefe de Servicio se apoya en los Jefes de una serie
de departamentos Control, Finanzas, Jurdica y termina firmando. Se realiza el trato
directo y luego se descubre que haba corrupcin. El Jefe de Servicio deba controlar la
legalidad en ese caso. Pero cmo iba a controlar el alcalde, el arquitecto, el socilogo
la legalidad del acto del abogado del servicio? Pues nadie lo oblig a asumir el cargo
y debi ejercer dicho control.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.