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Apontamentos de Direito Criminal Geral

PARTE II TEORIA GERAL DA LEI PENAL


CAPTULO I FONTES DO DIREITO CRIMINAL MOAMBICANO

1. Criao
1.1. Princpio da reserva de Lei (Nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta)
A consagrao do Estado de Direito e Democrtico, leva a que a proteco dos
direitos, liberdades e garantias fundamentais seja levada no apenas atravs do
direito penal, mas tambm perante o direito penal, dado que sempre existe a
possibilidade de interveno arbitrria do prprio Estado.

Como forma de reduzir a possibilidade desta interveno arbitrria, consgrou-se


o princpio da legalidade ou da reserva de lei, cujo contudo traduz-se em que
no pode haver crime, nem pena que no resulte de uma lei prvia, escrita,
escrita e certa (nullum crimen, nullam poena sine lege).

Entre nos este princpio este princpio encontra-se previsto no n. 1, do art. 60 da


Constituio da Repblica (CRM).

1. 2. Fontes
Fontes de direito so os modos ou processos de formao e revelao de
normas jurdicas. Os artigos 1. a 4. do CC fazem referncia a lei, os assentos
(jurisprudncia), usos e equidade como fontes do direito, deixando por fora o
costume e a doutrina que so apontados por alguns autores.

Far-se- agora uma anlise de cada um desses modos, de forma genrica sobre
alguns desses meios explicando e contextualizando-os na presente cadeira,
pressupondo de antemo que genericamente estes conhecimentos tenham sido
estudados em sede da Cadeira de Introduo ao Estudo do Direito.

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1.2.1. A Lei
A lei pode ser encarada num sentido formal ou num sentido material. No
primeiro significa o acto emanado por um rgo que detenha competncia
poltico-legislativa, no nosso caso, a Assembleia da Repblica (AR), segundo o
art. 169 e 179 da CRM.

Num sentido material, a lei entendida como o acto emanado por um rgo que
detenha competncia poltico-normativa. Neste sentido, qualquer acto normativo
encarado como lei, desde a prpria lei da AR at o diploma ministerial. Desde
que o acto seja normativo poder ser encarado como lei.

a) Competncia para aprovao da lei penal


A questo da competncia para a aprovao da lei penal controvertida na
medida em dado o direito penal tutela direitos e interesses fundamentais por via
da limitao de outros direitos fundamentais, tem se recomendado que apenas o
Parlamento rgo legislativo por excelncia e assembleia representativa de
todos os ciddos, tenha competncia para a aprovao da lei penal.

No nosso caso, no apenas a A.R tem competncias para a aprovao da lei


penal, como o Governo pode faze-lo, por via de Decreto-Lei, desde que lhe seja
conferida poder para o efeito por via autorizao legislativa conferida pela A.R.,
nos termos do que resulta dos ns. 2 e 3, do art. 179 da CRM.

Por exemplo, o Cdigo de Estrada, que contm normas jurdicos-penais, foi


aprovada pelo Decreto-Lei n. 1/2011 de 23 de Maro, o qual resultou da Lei da
Autorizao Legislativa n. 5/2011 de 11 de Janeiro.

b) A Constituio (CRM)
Como lei, enquadra-se em especial destaque a CRM que a lei, que em termos
verticais, se situa no topo, devendo os restantes actos normais estabelecerem
um regime compatvel com as orientaes que aquela estabelece, sob pena de
inconstitucionalidade.

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Na CRM, encontram-se vrios dispositivos que fixam princpios gerais de


orientao, regras do direito penal, onde merece especial destaque, o art. 60.,
que estabelece o princpio da legalidade, como uma limitao constitucional ao
ius puniendi do Estado assim como limitao ao direito deste de interferir nas
liberdades individuais.

O princpio da legalidade, igualmente designado princpio nullum crimen sine


lege, significa que a definio de um acto ou de uma conduta como crime,
estabelecendo-se igualmente a sua sano, s pode ser efectuada por lei
formal; e este princpio pode apresentar quatro facetas complementares,
nomeadamente:

i. nullum crimen sine lege scripta


ii. nullum crimen sine lege scricta
iii. nullum crimen sine lege certa
iv. nullum crimen sine lege previa

i. A primeira significa o repdio de qualquer forma de incriminao sem que haja


uma lei escrita. Assim, a qualificao de qualquer conduta como crime deve
necessariamente ocorrer por meio de lei escrita.

ii. A segunda significa que somente deve ser considerado crime o que a lei
taxativamente prescreve como tal, afastando desse modo qualquer forma de
interpretao extensiva, histrica, actualista ou mesmo o recurso a analogia em
matria de incriminao.

ii. A terceira significa que em matria incriminadora, a consagrao do texto


legal deve ser em termos precisos e claros. O legislador deve evitar o recurso a
conceitos indeterminados e ambguos, dado ser esta uma matria sensvel e
que afecta directa os direitos fundamentais dos cidado.

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iii. A quarta e ltima manifesta a exigncia de lei anterior ao facto cuja


responsabilidade esteja a ser objecto de avaliao. Significa que a incriminao
decorrente da presente lei aplica-se somente a casos futuros, somente sendo
admitida a aplicao retroactiva quando disso resulte benefcio para o arguido,
de acordo com o n. 2 do art. 60 do diploma em anlise.

c) O Cdigo Penal (CP)


O CP data do ano de 1886 e segundo o prembulo, resulta de uma autorizao
legislativa concedida ao Governo colonial pelo n. 5 da Lei de 14 de Junho de
1884. Embora seja originariamente um acto normativo oriundo do perodo
colonial, manteve-se em vigncia em tudo o que no contrariasse a Constituio
de 1975, conforme o art. X deste diploma.

O CP significa a sistematizao cientifica e sintetizada de normas jurdico-


criminais. Desde a teoria geral das normas criminais at aos aspectos inerentes
a cada tipo de crime, veja-se a ttulo exemplificativo o corpo do art. 15..
Qualquer alterao legislativo-criminal pode influenciar de modo brando ou
profundo neste diploma, da a necessidade de sempre se ter em considerao
este diploma.

Ao longo dos tempos este diploma tem sofrido alguma alterao superveniente
em virtude da adopo de novos valores pelo legislador moambicano.

d) Legislao avulsa, complementar ou estravagante


A legislao avulsa fonte do direito criminal fundamentada nos ns 1 e 2 do art.
do CP. Segundo o mesmo art. pode-se entender que a legislao avulsa, como
fonte de incriminao, constitui uma excepo a qualificao criminal somente
pelo CP.

Traduz-se em alteraes especficas e pontuais ao CP em virtude do


desajustamento de certos artigos, seces ou captulos. Dentre a legislao
avulsa, merecem destaque:

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Lei n. 10/87, de 19 de Setembro, que altera os arts. 168, 209, 236, 253, 263,
366, 434, 435 e 436, todos do CP;
Lei n. 19/91, de 16 de Agosto, que revoga a Lei n. 2/79, de 1 de Maro, que
definia e estabelecia as punies dos crimes contra Segurana;
Lei n. 8/02, de 5 de Fevereiro, que derroga os arts. 351, 365, 367, 372, 405,
406, 421, 425 a 427, 430 e 431, todos do CP e revoga os arts. 355, 356, 374 a
376, 381 a 388, 401 a 404, 428 e 441 do CP e igualmente revoga o D-L n.
44939, de 27 de Maro de 1963 (Lei do Furto de e em Veculos)
Lei da Organizao Tutelar dos Menores, Lei n. 28/2008 de 15 de Julho

e) Normas Penais em branco


As leis penais devem ser precisas, isto , no podem ser vagas, sem clareza,
ambguas e imprecisas. Se assim for, tratar-se- de leis ou normas penais em
branco.

So normas penais em branco as que exigem uma norma complementar, seja


de nvel diverso, seja de nivel idntico, para que se possa compreender o seu
contudo completo,ou seja, so aquelas que remetem para uma fonte normativa
de valor hierrquico inferior ou igual a definio dos seus prprios pressupostos
de aplicao.

A Prof. TERESA BELEZA citao entende estas normas devem ser


condenadas por trs razes principais: primeiro por violarem o princpio da
legalidade dada a sua impreciso e carcter vago; segundo por constituirem
manobra para violao do princpio da reserva constitucional da lei 1; e terceiro
uma lei vaga no assegura a proteco efectiva dos direitos individuais, pois

1
Este ltimo princpio discutvel a sua aplicao no ordenamento jurdico moambicano. A
CRM parece no vedar a criao de normas de incriminao por via de uma autorizao
legislativa da AR para o Governo (Decreto-Lei).

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haver uma lei em relao a qual difcil dizer que actos probe ou condena ser
um pouco semelhante a no haver lei nenhuma.2

1.2.2. Convenes e Tratados Internacionais


As convenes e tratados internacionais constituem instrumentos normativos de
direito internacional cuja vigncia em ordenamento jurdico nacional encontra-se
dependente da respectiva aprovao e ratificao pelos Estados, veja-se o art.
18. da CRM.

Entre os actos normativos de direito internacional com vigncia em Moambique


podem citar-se a ttulo exemplificativo: a Carta das Naes Unidas da
Declarao Universal dos Direitos do Homem e a Carta Africana dos Direitos do
Homem e dos Povos, os quais no ordenamento jurdico moambicano tem valor
jurdico equiparado a constituio nos termos do que resulta, no art. 43. da
CRM.

Os restantes normas internacionais, tem valor infra-constitucional, nos termos do


que decorre do n. 2, do art. 18 da CRM.

Estes instrumentos internacionais, versando sobre matrias de direito criminal,


valem como fontes de direito criminal, apesar da tcnica da redao dos
tratados internacionais no ser incompatvel com previso de tipos penais
concretos.

Por exemplo, o conceito de tortura que deve ser considerado no direito criminal
deve ser o conceito avanado na Conveno contra Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes, ratificada pela
Assembleia da Repblica atravs da Resoluo n. 8/91 de 20 de Dezembro.

2
BELEZA, Teresa; Direito Penal, Vol. I, AAFDL, pp. 374 e 375.

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1.2.2. O Papel do costume, da jurisprudncia e da doutrina

a) O costume
O costume, diferentemente dos usos, consiste numa prtica reiterada
acompanhada de convico de obrigatoriedade. Existe alguma diviso entre os
autores em relao ao entendimento do costume como fonte de direito criminal.

Entendem alguns que se deve afastar o costume deste grupo dado que em
direito criminal vigora o princpio nullum crimen sine lege scripta e ento, o
costume, por no ser escrito, no pode ser fonte de matria de incriminao.
Alega-se ainda que o princpio da legalidade proibe o juiz de condenar algum
invocando a convico generalizada do carcter reprovvel de certo facto.

Esta posio peca por cingir as normas criminais somente a incriminao.


Embora esse seja o aspecto principal da norma, no o nico. As normas
jurdico-criminais tambm estabelecem regimes da sua interpretao, aplicao
e tambm a no incriminao de certos factos, a ttulo exemplificativo, atravs
das causas de excluso.

De forma imediata o costume no cria e nem serve de meio de manifestao de


normas jurdico-criminais, mas de forma mediata, pode servir como fonte de
inspirao para criao e manifestao de normas criminais. A ttulo
exemplificativo, o costume pode funcionar como fonte revogadora de normas
penais atravs do desuso, como causa de excluso de culpa e como elemento
integrador de certas normas criminais.3

b) Jurisprudncia
A jurisprudncia corresponde ao conjunto de decises dos tribunais. Exterioriza
a forma com que se interpreta e se aplica o direito. De acordo com o art. 2. do
CC, na jurisprudncia fonte do direito somente os assentos tm aceitao.

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A ttulo exemplificativo, o crime de atentado ao pudor, previsto no art. 392 do CP. A questo
que se coloca a defesa de um comportamento genericamente reprovado pela sociedade.

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Os assentos significam doutrina jurisprudencial fixada pelo Tribunal Supremo


(TS) com fora obrigatria geral na interpretao e aplicao de certos artigos.
Os assentos significam um meio de uniformizao do direito perante casos ou
processos diversos em que tenham sido proferidas sentenas contraditrias por
duas seces do TS.

Os assentos visam atribuir segurana e credibilidade aos tribunais, contudo, a


questo da sua constitucionalidade tem sido discutida uma vez que h
entendimentos que os assentos fixam normas jurdicas e esta no funo dos
tribunais, mas do pode legislativo e aos tribunais apenas compete a funo
jurisdicional a aplicao das leis.

No nosso caso, o Conselho Constitucional nunca foi chamado a pronunciar-se


sobre esta questo, assim sendo, pode-se assumir que o assento no cria
normas jurdico-criminais, porm serve como meio de revelao destas normas
dado que pode ser usado como instrumento de interpretao de destas normas.

c) Doutrina
Significa o conjunto de orientaes e opinies de autores, investigadores e
especialistas de direito. So orientaes desprovidas de qualquer fora
obrigatria e de reconhecimento legal mas influenciam bastante o legislador, o
intrprete e o aplicador do direito e, por vezes, constam das prprias sentenas.

O legislador no faz referncia a doutrina como fonte de direito da que existem


vrias limitaes na sua aceitao, porm tanto na elaborao de uma norma
bem como na sua interpretao e aplicao comum o recurso a doutrina.

A doutrina no pode incriminar e nem sequer deixar de incriminar certo facto,


contudo serve de meio de inspirao para criao e revelao de normas
jurdicas. Da ser possvel enqudra-la na fonte de direito criminal, mas mediata.

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CAPTULO II INTERPRETAO E INTEGRAO DA LEI PENAL

2.1. Limites da interpretao e da analogia (nullum crimen, nula poena sine


lege stricta)

Interpretar uma norma significa buscar o seu sentido e alcance. As regras da


interpretao constam do art. 9 do CC que prev como critrio de interpretao
a considerao de quatro elementos, nomeadamente: histrico, sociolgico,
teleolgico e sistemtico.

No nos preocuparemos em aprofundar genericamente esta matria pois j foi


objecto de estudo na Cadeira de Introduo ao Estudo do Direito. O objecto da
reviso desta matria nesta cadeira a de enquadrar os conhecimentos
genricos na cadeira, visando entender quais so as regras de interpretao em
direito criminal.

A interpretao extensiva ocorre quando no haja coincidncia entre o esprito e


a letra da lei. Consiste em alargar ou estender a letra da lei ao que se cr ser o
esprito. uma actividade hermenutica que consiste em harmonizar o esprito e
a letra da lei quando esta no coincida com aquela.

Segundo o art. 18. do CP, no admissvel a interpretao extensiva em


matria de incriminao, no existindo qualquer impedimento ao recurso a esta
forma de interpretao nas restantes matrias.

Contrrio a esta posio apresentou-se a doutrina do positivismo legal, para o


qual a nica forma de interpretao admissvel em direito criminal, porque este
influencia directamente nos direitos e liberdades individuais dos cidados, seria
a interpretao literal e declarativa porque essa a nica que salvaguarda a
segurana jurdica, a separao de poderes e o principio da legalidade.

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Trata-se sem dvida de uma posio demasiado extremista. Sem dvida que a
interpretao extensiva comporta o risco de extravasar a vontade do legislador e
criar um campo de manobra e arbtrio para o aplicador da lei, o que periga a
liberdade e direitos do cidado, contudo no se pode deixar de considerar que a
lei no perfeita. Por vezes o legislador faz uso de conceitos ou termos,
ambguos e imprecisos que tornam necessria uma actividade com vista a
buscar a harmonizao do esprito da lei com a letra.

A interpretao extensiva est vedada no tocante a matria qualificadora pois de


contrrio feriria o principio nullum crimen sine lege stricta. Entende o Prof.
EDUARDO CORREIA4 e parece a posio digna de adopo, como concluso,
que a interpretao extensiva uma excepo que se manifesta do seguinte
modo:

- O limite da interpretao extensiva a proteco da liberdade dos indivduos,


ou seja, esta interpretao pode ser posta de lado se prejudicar o agente em vez
de o beneficiar.

2.2. Limites da interpretao e exigncias de certeza e de preciso da lei


penal.

Perante situaes em que o legislador recorra a conceitos indeterminados, por


vezes somente uma interpretao extensiva que pode determinar o sentido e
alcance da lei.

Sendo certo que ao legislador recomendado que atribua um caracter taxativo a


norma penal, nos casos em que assim no ocorrer pode o interpreter socorrer-
se da interpretao extensiva, contudo, esta no pode ocorrer relativamente a
norma penal incriminadora, em obedincia a norma do art. 18 do C.P.

4
CORREIA, ob. cit., Vol. I, pp. 143 e 144

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CAPTLO III - A APLICAO DA LEI PENAL NO TEMPO

3.1. Determinao do tempus delicti


Segundo o 4. do art. 125 do CP, o momento da contagem dos prazos o do
cometimento do crime, isto , da prtica da aco. Contudo, este critrio carece
de ser entendido com alguma acuidade pelas seguintes razes:
i. O facto criminoso tanto pode ser cometido por aco, como tambm pela
omisso;
ii. No facto criminosa no apenas releva aco, mas tambm o resultado e;
iii. Tanto a acco, como o resultado, podem extender-se no tempo.

Ainda assim, assum-se que o critrio para a fixao do tempo do crime o da


prtica da aco em sentido lacto (da aco e da omisso).

Com base neste critrio o tempus delicti, deve-se compreendido em funo das
particularidades da aco em cada tipo legal de crime, resultando da que:

- Nos crimes instantneos, o tempo do crime o momento da prtica da aco;

- Nos crimes permanentes, o tempo do crime o momento da cessao da


execuo;

- Nos crimes continuados e habituais, o tempo do crime o momento da prtica


do ultimo facto.

3.2. Proibio da retroactividade (nullum crimen, nulla poena sine lege


praevia).

A aplicao da lei criminal no tempo, tanto como qualquer outra lei, rege-se pelo
princpio da irretroactividade da lei que significa que a lei somente aplica-se para
casos futuros, situaes posteriores sua entrada em vigor.

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Este princpio tem consagrao no art. 60 da CRM e no art. 6 do CP. Nestes


dois diplomas estabelecem por si algumas excepes ao efeito irretroactivo da
lei penal, as quais cumulativamente traduzem-se na regra da aplicao da lei
mais favorvel, a qual pode ocorrer nos casos de descriminalizao e da
atenuao da consequncia jurdica.

3.3.1. Descriminalizao
A descriminalizao ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar a
prtica certos factos como crime. Numa situao destas aplica-se em rigor a lei
mais favorvel, como resulta do estatuido no n. 1, do art. 6 do CP.

Neste caso a posio do legislador e largamente propugnada pela doutrina,


que se a nova lei deixar de considerar certos factos como crimes ento deixa de
considerar perigosos todos os que os pratiquem ou tenham praticado tal crime
da tornar-se justificvel que cesse a punio contra quem cometeu tal facto.

Situao idntica ocorre nos casos de despenalizaco, a qual, diferentemente,


da descriminalizao ocorre quando uma lei posterior no deixa de qualificar a
prtica de determinado facto como crime, mas isenta-o de pena em
determinadas circunstncias.

Por exemplo, no Projecto de Reviso do Cdigo Penal em Moambique, prope-


se a despenalizao do aborto praticada nas doze primeiras semanas de
gestao, ex. vi. art. 167 do Projecto de Reviso).

O mesmo se a nova lei, no deixando de incriminar certos factos, simplesmente


venha adicionar requisitos para a imputabilidade5. Nesses termos, a lei pode
aplicar-se retroactivamente porque beneficiar os criminosos. O mesmo no
acontecer se a nova lei deixar de exigir certos requisitos pois a o seu campo
de aplicao ser mais vasto

5
Designa-se imputabilidade o conjunto de requisitos exigidos por lei para que algum possa
responder pelos seus actos

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A razo desta primeira excepo pode encontrar-se na matria dos fins das
penas: pois j no h necessidade de castigar o infractor porque o acto que
praticara j no merece censura (teoria absoluta ou retribuio), j no h
necessidade de intimidar a sociedade de modo a no praticar um acto que agora
j licito (preveno geral) j no h necessidade de corrigir o criminoso dado
que o seu comportamento j no anti-social.

a) As Leis Temporrias
Trata-se das leis temporais (que tambm incluem as leis de emergncia). So
leis que se destinam a vigorar por um certo perodo de tempo e enquanto
persistir um determinado condicionalismo. A prpria fixa o perodo da sua
vigncia. A ttulo exemplificativo, perante certas situaes, o Estado pode criar
certas ilicitudes que apenas assim sero enquanto essa lei vigorar.

Estas leis so uma excepo a esta excepo porque, mesmo quando j no


estiverem vigentes, no se aplicaro a situaes futuras mas aplicar-se-o a
situaes passadas cometidas durante o perodo da sua vigncia. A perseguio
aos infractores continua independentemente da vigncia da lei. No ocorre uma
desqualificao que beneficie os infractores.

Nas leis temporais no h uma sucesso das leis, o legislador no prescinde do


poder punitivo em relao aos infractores. O fundamento encontra-se no
Assento do Supremo Tribunal de Justia de 18 de Julho de 1947.6

3.3.2. Atenuao da Consequncia Jurdica.


A atenuao da consequncia jurdica pode ser sobre a pena, sobre os efeitos
da pena e das condies de procedibilidade e puniblidade.

a) Atenuao da pena.

6 MAIA GONALVES, Ob. Cit., pp. 17 e 18

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Quanto a segunda excepo, sempre que a nova lei estabelea uma punio
mais branda que a lei anterior, essa que deve aplicar-se porque o legislador
entendeu que a defesa criminal contra certa infraco pode assegurar-se com
uma pena mais leve

Entende MAIA GONALVES que deve ter alguma cautela na interpretao


desta e da terceira excepo. Para ele, no se trata de um princpio abstracto
mas antes, um regime que deve ser apreciado caso a caso.7

Esta excepo pode ser fcil de entender quando estejam em conflitos leis que
estabeleam penas de mesma natureza (qualitativamente iguais) somente com
diferente durao (quantitativamente diferentes) e ambas estejam sujeitas ao
mesmo regime quanto a substituio por multa ou quanto a suspenso, mas
nem sempre o caso poder apresentar-se desse modo e ento, como critrio
figuraria a soluo de optar-se pela lei que, em conjunto e concretamente,
estabelece regime mais favorvel ao ru.8

A norma do n. 2, do art. 6 do CP, condiciona a aplicao da pena mais


favorvel ao facto do arguido no ter sido condenado por sentena transitada
em julgado o que levantado discusses sobre a constitucionalidade da norma.

Discute-se a constitucionalidade desta excepo. H quem entenda que a CRM


apenas estabelece que para a lei aplicar-se retroactivamente, basta que seja
favorvel ao arguido. A CRM no descrimina. A descriminao surge atravs de
uma lei ordinria e ento h inconstitucionalidade.

Em sentido contrrio, h quem defenda que no existe inconstitucionalidade.


Existe uma situao j julgada e transitada em julgado. Diferentemente da
7
Exemplifica: pode a lei nova estabelecer uma pena de priso mais prolongada que a anterior
mas porque agora, j permitida a pena suspensa, o que a anterior no fazia, ento ser a nova
lei mais favorvel ao criminoso em virtude do regime. Cfr., ob. cit., p. 18
8
MAIA, ob. cit., p. 18. Podem ainda apreciar-se casos de crimes de natureza diferente,
condies de procedibilidade (privado, semi-pblico e pblico). A discusso pode ainda ser
levantada pois o art. 6 n. 2 refere-se a pena mais favorvel e no o regime mais favorvel.

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primeira excepo que no importa nenhum novo julgamento, considerar a


rectroactividade desta excepo implica um novo julgamento. Mais ainda, h
aqui uma limitao CRM por via de uma regulamentao.

Como isso no fosse bastante, um novo julgamento significaria uma segunda


valorao (ou censura) o que viola o princpio ne bis in idem.

Este argumento no pode ser considerado procedente pois o prprio n. 3 do art.


56 da CRM refere que as limitaes s normas constitucionais deve resultar
expressamente da prpria CRM e no o caso. Quanto ao argumento do novo
julgamento, resta apenas afast-lo por ser marginal a discusso e somente fazer
sentido a nvel prtico.

Quanto ao princpio ne bis in idem, h ainda quem entenda no ser o caso pois,
assim defendem, que no ser feito um novo julgamento apenas um reajuste no
que respeita as penas, o que pode ser ser efectuado por simples calculos
aritimtricos.

A soluo seria pois partir do prprio texto da CRM. Esta estabelece que a lei s
se aplica retroactivamente se disso resultar benefcio ao arguido no n. 2, do art.
60 da CRM. A CRM, no art. 57 igualmente estabelece o princpio da aplicao
retroactiva da lei que beneficia o cidado, e o arguido no deixa de ser um
cidado.

A questo da intangibilidade do caso julgado, no pode sobrepor-se a princpios


constitucionais, na medida em que em nenhuma norma da CRM, tutela-se o
caso julgado.

Assim, acompannhamos a tese da inconstitucionalidade da parte final do n. 2,


do art. 6 do CP.

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Em casos de no se poder determinar que lei mais benefca, isto , casos de


dvida, deve-se seguir a regra da irrectroactividade da lei, aplicando-se a lei
vigente no momento da prtica do facto.

Outra situao que merece ateno tem a ver com o facto de, aps cometida a
infraco, existir sucesso de duas ou mais leis penais estabelecendo estas
molduras penais mais branda. O primeiro argumento que se pode levantar tem a
ver com a considerao de que esta excepo diz respeito ao conflito entre duas
leis: a vigente na prtica do facto criminoso e a vigente aquando da aplicao da
lei sendo por isso irrelevante quaisquer leis de vigncia intermediria.

A posio contrria, que mereceu adopo desta investigao, resulta do


entendimento de uma parte da doutrina, de que existindo sucesso de vrias leis
no tempo, deve-se aplicar a lei que tiver estabelecido uma pena mais favorvel,
independemente desta estar em vigor ou no.9

Os argumentos so: primeiro, o arguido tem uma expectativa jurdica legtima e


que por isso merece tutela no podendo ser defraudada por razes que o
arguido no pode controlar; segundo, o prprio n. 2 do art. 6 estabelece leis
posteriores e no lei posterior da inexistir impedimento para a aplicao da lei
mais favorvel sendo irrelevante a vigncia ou no.

c) Atenuao dos efeitos da pena


A ltima excepo prevista no n. 3 art. 6 do CP, respeita unicamente aos efeitos
da pena e consagra igualmente o princpio da aplicao da lei mais favorvel ao
infractor. Contudo, excepciona a aplicao retroactiva da lei mais favorvel
sobre os efeitos da pena, se esta poder afectar direitos de terceiros.

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Trata-se assim, de uma excepo ao princpio da ultractividade da lei segundo o qual a lei no
pode aplicar-se aps a cessao da sua vigncia.

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A razo desta excepo proteger os indivduos da agravao das


consequncias da sua actividade e faz-los aproveitar da atenuao dessas
consequncias.

Finalmente, pode colocar-se a questo de saber se essas excepes indicadas


pelo art. 6 tero um carcter exemplicativo ou taxativo. Se considerarmos o
carcter taxativo, forosamente entenderamos que por mais que existam outras
situaes de aplicao da lei benficas ao criminoso no se devero aplicar. De
outro modo, a resposta contrria resultaria na valorao de outros casos, tais
como:

i. A nova lei introduzir uma circunstncia atenuante ou agravante


ii. A nova lei estabelecer um prazo prescricional mais longo ou curto
iii. A nova lei estabelecer qualificao diversa ao facto

No primeiro caso, somente a lei que introduza circunstncias atenuantes dever


ter uma aplicao retroactiva pois introduz um regime favorvel ao infractor.

A situao seguinte tem criado alguma diviso na doutrina. Para alguns e desde
j cita-se TERESA BELEZA e MAIA GONALVES10, a prescrio tem natureza
substantiva, conferindo ao cidado um direito de no ser punido por certo facto
em virtude do decurso do tempo. Entendem este, que h uma renncia do
Estado em relao ao seu direito de punir condicionado por lapso de tempo.

MAIA GONALVES acrescenta que de contrrio seria inconcebvel a verificao


dos fins das penas: haveria desnecessidade de represso e preveno
relacionada com o esquecimento do facto criminoso.

10
MAIA GONALVES, ob. cit., p. 25

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Nesses termos, porque se trata de matria substantiva, a aplicao retroactiva


pode ter lugar se a nova lei estabelecer um prazo de prescrio menos longo,
beneficiando o ru.11

Para a corrente contrria, defendida por CAVALEIRO DE FERREIRA a matria


de prescrio de natureza adjectiva e como todas as leis adjectivas so de
aplicao imediata, assim ser independentemente de beneficiar ou no o ru
pois este no tem nenhum direito adquirido.

ANTUNES VARELA acrescenta que as leis processuais simplesmente tem a ver


com a administrao da justia. Visam garantir a aplicao correcta e imparcial
das leis substantivas. As leis adjectivas no conferem direitos, no regulam
conflitos e nem sequer tm essa misso. Apenas determinam como as pessoas
envolvidas devem agir para ver salvaguardados os seus interesses.

Para os defendores desta tese, a norma processual penal que estabelece um


novo prazo de prescrio no tem como destinatrio o facto delituoso, mas a
relao jurdico-processual, a aplicao da lei processual penal nova pode ser
imediata sem que se possa falar em aplicao retroativa, pois uma coisa a
relao jurdica de direito material penal, que desencadeia um acto punvel e
que, pelo princpio da reserva legal, tem de estar previamente tipificado,
enquanto que outra a relao jurdica processual, objecto de incidncia das
normas processuais penais.

O facto que as normas prescricionais tem natureza mista, elas so normas


substantivas-adjectivas, pois, ao mesmo tempo que fixam direitos, como o
caso do direito de no ser perseguido pela prtica de uma determinada
infraco, fixam tambem regras sobre a tramitao processual.

11
Acrescentam, os defensores deste tese, que s atribuindo natureza substantiva a esta matria
que se protege o ru da boa ou m disposio do legislador quando este encurta ou alongue
determinado prazo de prescrio do procedimento criminal ou da pena.

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Assim, elas no deixam de afectar os direitos dos arguidos, razo pela qual
devem seguir o princpio da aplicao da norma mais favorvel.

A prescrio pode ser da execuo das penas ou do procedimento criminal,


devendo-se no caso de sucessao de leis aplicar-se a mais favorvel.

CAPTILO IV - APLICAAO DA LEI PENAL DO ESPAO

4.1. Determinao do locus delicti.


A questo da aplicao da lei penal no espao que aqui se levanta tem a ver
com o espao geogrfico em que a lei criminal se vai e deve aplicar. Como
regra, devido a independncia territorial dos Estados e da sua soberania, a
aplicao da lei obedece ao princpio da territorialidade que significa, ento, a
limitao da aplicao da lei penal s fronteiras do Estado moambicano.

No que refere a determinao do locus delicti duas teorias tm sido apontadas


pela doutrina, designadamente: teorias unilaterais e teorias plurilaterais. As
primeiras defendem que o local onde ocorreu a infraco , alternativamente, o
local da actividade do agente, o local onde ocorreu o evento criminosos ou o
local onde foi ofendido o interesse protegido pela lei.

Para esta teoria, o local da actividade do agente deveria ser decisivo pois o
melhor que em qualquer outra parte ou espao geogrfico, a se recolheriam as
provas do crime. E ser ainda o mesmo local a se mostrar relevante pois a teria
sido produzida a vontade maliciosa do agente.

No sendo o local a posio adoptada pelo legislador, o critrio do local onde o


interesse da lei foi ferido seria igualmente relevante pois seria nesse Estado ou
espao territorial onde a punio do agente produziria os efeitos da retribuio e
da preveno.

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Finalmente, o outro critrio alternativo e igualmente determinante seria o do local


onde se produziria o resultado pretendido pelo agente.

As criticas que se podem fazer a esta teoria so vrias. Desde j, os fins das
penas podem ser alcanados tanto no local onde o agente desencadeou a
actividade criminosa, como no local onde este evento ocorreu, bem como no
local onde foi violado o interesse protegido pela lei.

Segundo, a vontade do agente exterioriza-se atravs da aco. Em qualquer


lugar onde esteja transparecida a aco ser possvel perceber revelada a
vontade do agente.

Terceiro, o critrio do local onde foi ofendido o interesse protegido pela lei
contradiz o princpio da defesa dos interesses nacionais, uma vez que proibiria o
Estado de intervir em certas situaes por no ter ocorrido em seu territrio a
violao do interesse protegido por lei.

E finalmente, a exclusividade dos critrios pode levar a impunidade de certas


situaes. Se por exemplo, Moambique, tendo adoptado o critrio do local da
actividade e frica do Sul adoptar o do resultado, A, cidado moambicano, der
um tiro a B na RSA e B morrer em Moambique, ento A ficaria impune.
Justificando: no poderia ser punido em Moambique pois no foi o local onde
aconteceu a actividade criminosa e nem na RSA pois no foi onde ocorreu o
resultado do crime.

Pelo carcter limitado desta teoria pode-se perceber que no teve acolhimento
junto da doutrina moderna, criando espao para o surgimento de uma nova
teoria: a teoria plurilateral, que defende o locus delicti como sendo o local onde
tenha ocorrido qualquer um dos critrios apontados pela teoria unilateral, ou
seja, ser lugar da prtica do facto o local da actividade ou o local onde se
verificou o resultado ou o local onde foi ofendido o interesse protegido por lei.

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indiferente a verificao cumulativa ou exclusiva dos critrios apontados, basta


que um deles se verifique.

Para esta teoria, basta que o crime tenha qualquer dos elementos de conexo,
qualquer deles suficiente para um determinado Estado achar-se competente
para resolver o litgio. Entre ns, por fora do art. 46 do CPP, pode se entender
que a posio adoptada a da teoria plurilateral.

Entretanto, na determinao do locus delicti concreto dentro do territrio


moambicano atende-se o disposto no art. 45 do CPP, no qual se determina o
seguinte:
Para os crimes materias consumados, o local do crime o local da
ocorrncia do resultado, nos termos do disposto no corpo do artigo;
Para os crimes de formas e crimes materias no consumados o local do
crime o local da prtica do ultimo acto de execuo ou do facto punvel,
nos termos do . 1, do artigo citado;
Para os crimes permanentes e de execuo continuado, o local do crime
e o local onde se cessou a consumaco ou onde se prticou o ultimo
acto, nos termos do 2, do artigo citado e;
Para os crimes cometidos nos limites de dois territrios, o local do crime
o local do tribunal que primeiro tomar conhecimento da infraco, nos
termos do 3, do artigo citado.

2. Aplicao da lei penal a factos prticados no territrio nacional

2.1. Princpio da Territorialidade


Segundo o n. 1 do art. 53, a lei penal moambicana aplicvel a todas as
infraces cometidas em territrio moambicano, independentemente da
nacionalidade do infractor.

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O fundamento que no territrio nacional fcil proferir um deciso judicial que


encontre acatamento nos cidados e desse modo a pena atinja com eficcia os
fins de retribuio e de preveno a que se destina.

2.1. Extenso da territorialidade ou o critrio dopavilho


Por fora do princpio de pavilho, deve-se entender como territrio
moambicano no s o espao geogrfico limitado pelas fronteiras do Estado
moambicano como tambm o espao colgante do Estado, ou seja, aquele
espao geogrfico ou virtual, que no se enquadrando nos limites fronteirios do
Estado moambicano, seja sua pertena ou responsabilidade12. Trata-se ento
do princpio do pavilho, que permite que se considere territrio moambicano
os navios e aeronaves matriculadas em moambique, nos precisos termos
previstos, no n. 2, do art. 53 do CP e art. 48 do CPP.

O critrio do pavilho implica um tratamento recproco, a navios e aeronaves de


outros Estados, nos termos do que resulta do 1, do art. 53 do CP.

3. Aplicao da lei penal a factos praticados fora do territrio nacional

3.1. Princpio da nacionalidade


O princpio da nacionalidade corresponde a uma extenso da aplicao territorial
da lei penal, estendendo-a a todos os cidados moambicanos que tenham
praticado uma tipo legal de crime independentemente de tal facto ter ocorrido
em territrio nacional ou em territrio estrangeiro. Cfr. n. 3 e 5 do CP.

Este princpio funda-se em duas razes: primeiro no propsito de evitar a


impunidade e segundo, no facto dos os cidados nacionais, independentemente
de onde se encontrem, continuarem ligados e vinculados a respeitar o Estado de
onde provm. E mais uma razo pode ser acrescentada: se o mesmo Estado

12
o exemplo das Embaixadas, das viaturas das embaixadas, dos navios, avies de
nacionalidade moambicana. Daqui se pode concluir como exemplificativa a previso constante
do n. 2 do art. 53 do CP e a interpretao extensiva que se deve fazer ao art.7 da CRM.

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continua a proteger os seus cidados, ento razovel que simultaneamente


continue a responsabiliz-los pelos crimes que sejam nacionalmente punidos,
independentemente do local onde os tenham praticado.

a) Limitaes ao princpio da nacionalidade alneas do n. 4 do art. 53


A primeira limitao que o cidado nacional se encontre em territrio nacional.
O termo encontrar-se em territrio nacional, ou citando a lei, encontrado em
Moambique, mereceu alguma ateno por parte de TERESA BELEZA13, no
sentido de analisar se deve entender como sendo o facto do cidado
voluntariamente, encontrar-se em territrio nacional ou tiver sido forado por
qualquer modo, a ttulo exemplificativo, tiver sido extraditado.

Parece ser irrelevante, o imperioso para a punio do cidado nacional infractor,


que este se encontre em territrio nacional, seja voluntariamente em virtude de
frias, lazer ou seja por ter sido forado. Qualquer destas situaes pode ser
enquadrada nesta alnea.

A segunda limitao a punio de cidados nacionais por facto praticado no


estrangeiro pois a circunstncia de, no local onde tenha sido praticada a
infraco, no ser o facto considerado crime. O fundamento que o Estado no
pode punir o cidado nacional pois seria injusto, dado que ter praticado um
facto num local em que no se considerava o facto digno de censura.

A terceira limitao que o cidado nacional no tenha sido j julgado pela


infraco cometida. Est aqui patente o princpio ne bis in idem, segundo o qual,
um facto no pode ser censurado mais de uma vez. Se, contudo, o cidado,
embora tenha sido julgado e condenado, tiver cumprido apenas parte da pena
por se ter subtrado ao cumprimento integral da pena, ento poder ser julgado

13
BELEZA, Vol. I, pp. 489 e ss

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novamente em territrio nacional e, se for condenado, ter-se- em conta o tempo


j cumprido.14

3.2. Princpio da defesa dos interesses nacionais


Conforme defendemos anteriormente, este princpio atribui aplicao universal
lei penal moambicana desde que estejam envolvidos interesses nacionais
sobre os quais o Estado Moambicano no pode ser indiferente.

Este princpio deriva da necessidade que todos os Estados tm de se defender


contra os actos praticados tanto por nacionais como por estrangeiros mas que
no sejam punidos no local onde fora praticados.

Nos n.s 3 e 4 do art. 53, encontra-se previsto este princpio e estabelecidas as


condies da sua interveno:

O infractor ter cometido um crime contra a segurana exterior ou interior,


financeira ou econmica do Estado Moambicano;
O infractor no ter sido julgado no pas onde delinquiu e;
Se for estrangeiro, que comparea em territrio nacional (e irrelevante
que c esteja em misso de servio ou a lazer) ou se possa obter a
entrega dele.

3.3. Princpio da Aplicao Universal da lei penal


Segundo este princpio, a lei penal moambicana aplicar-se- para alm do seu
territrio como forma de proteger certos interesses independentemente do lugar
onde a violao se pratica ou da nacionalidade do agente, desde que este se
encontre em Moambique e no possa ser objecto de extradio.

14
E a questo que se pode colocar se, durante o novo julgamento se podem considerar
aspectos inerentes acontecidos perante as autoridades estrangeiras, tais como: subtrair-se ao
cumprimento da pena ilicitamente. Esta questo releva pois se, por for da lei, tiver de ser feito
novo julgamento, ento, em princpio, os aspectos inerentes ao julgamento no estrangeiro
devero ser irrelevantes. Contudo, no parece que este raciocnio deva prevalecer, pois, o
prprio $ 3 d relevncia ao perodo da pena cumprido, o que pode significar relativa relevncia
do julgamento pelo tribunal estrangeiro.

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Segundo TB, trata-se de crimes que ofendem a humanidade em geral e


portanto, sem prejuzo de existncia de conveno ou tratado internacional que
obrigue o Estado a intervir, o Estado no deve ser indiferente a esses crimes.15

A ttulo exemplificativo, este princpio encontra-se consagrado no art. 7, da


Conveno Internacional para a Represso de Atentados Terroristas a Bomba,
ratificado pela Resoluo n 76/2002, de 2 de Outubro.

a) Cooperao Internacional Penal: a Extradio


A extradio o acto mediante o qual o Governo de certo Estado envia um
determinado agente de infraces, que se refugiou nesse Estado, para um outro
Estado para que seja julgado pelos respectivos tribunais ou, se j tiver sido
juldago e condenado, para que ento cumpra a pena.

A extradio beneficia tanto ao Estado que extradita como ao que recebe o


infractor: para o primeiro porque v-se livre de um infractor e para o segundo
porque ter o gozo de punir o infractor, efectivando a aplicao das suas
normas.

A extradio pode ser pedida por qualquer Estado que se julgue competente
para punir determinada infraco e que tenha acordo de extradio com o
Estado que detm a pessoa.

Nos casos de cumulao de vrios pedidos, dar-se-a prioridade ao Estado que a


requer com base no princpio da territorialidade, e se for o caso de vrios
Estados, ento considerar-se-a quele onde ocorreu a infraco mais grave.16

15 Contudo, importa referir que esta matria , em princpio, contida no campo de direito
internacional pblico, cabendo a este ramo de direito regular. Trata-se de crimes de terrorismo,
genocdio, racismo, etc. que ofendem a generalidade dos Estados e a indiferena do Estado pode criar
uma certa cumplicidade deste com autores de tais condutas, o que pode lesar a relao entre os
Estados.
16 pois a aplicao analogical ao art. 55 do CP

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i. Pressuposto para que ocorra a extradio:


Existncia de acordos de extradio entre os Estados, nos termos do corpo do
art. 53 do CP.

ii. Limites da extradio, nos termos do art. 57 da CRM


No h extradiao de nacionais;
No h extradio de indivduos que tenham cometido crimes polticos e;
No h lugar a extradio sempre que suspeite que o agente venha a ser
aplicado pela creis e degrandantes.

iii. Processos da extradio:


Fase do pedido
Nesta fase, o MP faz um requerimento ao MNE e junta todos os factos que
evidenciam a culpabilidade do indivduo que se pretende que seja objecto de
extradio. O MNE reenvia os mesmos documentos ao MNE do Estado onde se
encontra o agente, que por sua vez os remete a apreciao do seu sistema
judicial.

Fase da Concesso
Nesta fase, o sistema judicial analisa a prova que fora enviada, covida-se o
indivduo para defender-se e aps isto o tomada a deciso de extradio ou
no.

Quanto a intervenao do MNE, importa desde j referir que uma interveno


meramente formal. O MNE simplesmente analisa se o requeriemnto ou petio,
preencheu as formalidades exigidas por lei nacional e internacional.

iv. Efeitos da Extradio


Entrega do indivduo

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v. Reextradio
O primeiro Estado que consentiu com a extradio deve voltar a consentir.

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