Voces: PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~

CODIGO CIVIL ~ COMUNIDAD INDIGENA ~ INDIGENA ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO

INTERNACIONAL PUBLICO ~ ORGANIZACION DE LAS NACIONES UNIDAS ~ DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS
CONSTITUCIONALES ~ ESTADO NACIONAL ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ PERSONA
JURIDICA ~ DERECHOS REALES ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ ASOCIACION CIVIL ~ PROPIEDAD
HORIZONTAL ~ NATURALEZA JURIDICA
Ttulo: Los derechos indgenas y el Proyecto de Cdigo de 2012 en la agenda de Naciones Unidas
Autor: Vzquez, Gabriela A.
Publicado en: LA LEY 24/09/2013, 24/09/2013, 1 - LA LEY24/09/2013, 1 - LA LEY2013-E, 1290
Cita Online: AR/DOC/3655/2013
En julio de 2012, en ocasin del 21 perodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, el Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya, concluy y recomend
en el informe sobre la situacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas en Argentina, que: "Se debe
actualizar, en la medida necesaria, la normativa legal, incluyendo el Cdigo Civil, el Cdigo Penal, el Cdigo
Minero y otra legislacin nacional y provincial relevantes, para que no sea contradictoria con lo establecido por
la Constitucin Nacional, la legislacin federal o los estndares internacionales en materia de los pueblos
indgenas"(1) (n 82).
En un trabajo anterior, publicado por esta misma revista, (2) expliqu los motivos por los cuales considero
que las previsiones del Proyecto de Cdigo Civil de 2012, relativas a la naturaleza jurdica de las comunidades
indgenas y a sus derechos territoriales, no son acordes con los estndares constitucionales y convencionales.
Adems de advertir respecto de la ausencia de una consulta previa e informada a los pueblos interesados, objet
en esa oportunidad la caracterizacin de las comunidades aborgenes como personas jurdicas privadas (Art.
148, inc. h), ubicacin que las coloca en un mismo plano con las sociedades, las asociaciones civiles o los
consorcios de la propiedad horizontal. Argument que la propuesta no respeta el Art.75 inciso 17 de la
Constitucin Nacional; que contradice el derecho domstico ms reciente en concreto, la Ley 26.522 de
Medios Audiovisuales (3) y que se contrapone al derecho de autodeterminacin de los pueblos que reconoce
el Art.3 de la Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indgenas (2007), votada
favorablemente por nuestro pas. Sobre esa base conceptual, postul que en una reforma legislativa, las
comunidades aborgenes deben necesariamente ser catalogadas como personas jurdicas pblicas y, en lo
atinente a los derechos sobre las tierras y territorios enfatic, revitalizando una antigua ponencia que
presentramos ante las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001), (4) que resulta
inconveniente incluir y regular a la propiedad comunitaria indgena como un derecho real ms del nmero
cerrado. Es que su homologacin con los tipos clsicos de corte privatista que legisla el cdigo civil, provoca la
degradacin del instituto, el que alberga un contenido espiritual de impronta religiosa, que trasciende al
puramente patrimonial de los derechos reales tradicionales, como consta en la Convencin 169 OIT y lo ha
venido resaltando la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde su precedente "Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua", del 31/08/2001.
Con esa mirada, y a instancia de quienes hacen llegar ideas a la Comisin Bicameral que tiene a estudio el
Proyecto en el Poder Legislativo Nacional, acerqu como propuesta superadora que armonice con la ley
fundamental y el derecho internacional de los derechos humanos, que se aada un inciso al Art.146 del Proyecto
-el que enumera a las personas jurdicas pblicas-, consignndose el siguiente texto: "d) los Pueblos Originarios
y sus comunidades" y se elimine el inciso h) del Art.148, que incluye a las comunidades como personas
jurdicas privadas.
Tambin suger que se suprima el rgimen de la propiedad comunitaria indgena del Libro Cuarto
("Derechos Reales") del Proyecto, eliminndose tanto el inciso c) del Art.1887, como el Ttulo V del Libro
Cuarto (Arts. 2028 a 2036) y el Art. 18. Luego, postul como ms adecuado que se inserte un artculo en el
Libro Primero, Ttulo III (Bienes), Captulo 1 (Bienes con relacin a las personas y los derechos de incidencia
colectiva), Seccin 2 (Bienes con relacin a las personas) -entre el Art.237, que culmina con la regulacin del
dominio del Estado, y el Art. 238, que inicia la regulacin de los Bienes de los Particulares-, que establezca lo
siguiente: "Propiedad comunitaria indgena. La propiedad comunitaria de las tierras, territorios y recursos
naturales garantizada por la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos ratificados por
Argentina, pertenece a las comunidades indgenas respectivas. Son inenajenables y por ese carcter
intransmisibles, no susceptibles de gravmenes, inembargables e inejecutables. Su rgimen de uso y goce lo
determina cada comunidad con ajuste a sus tradiciones, usos y costumbres. El rgimen de instrumentacin de
los ttulos respectivos as como el de consulta, se rige por ley especial".
Esta tesitura fue hecha suya por el Instituto de Derecho Positivo Indgena del Colegio de Abogados de
Jujuy, presidido por la jurista indgena Nimia Apaza, en el dictamen que emitiera en septiembre de 2012 sobre
el Anteproyecto de Cdigo Civil en relacin a los derechos indgenas, dictamen que fue presentado el ao
pasado ante la Comisin Bicameral.

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 Evoco estos antecedentes porque el 9 de septiembre de 2013 comenz en el Palacio de las Naciones de
Ginebra, el 24 perodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos, el que se extender hasta el 27 de ese
mes y entre los documentos llevados a su consideracin se encuentra la Exposicin escrita presentada por la
Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH), organizacin no gubernamental de Argentina que
est reconocida como entidad consultiva especial, en el marco de la Resolucin 1996/31 del Consejo
Econmico y Social.
En dicha Exposicin, (5) elaborada en agosto de 2013, la asociacin civil se dirige al Consejo de Derechos
Humanos, en relacin al Proyecto de 2012, en estos trminos: "la APDH aprovecha esta oportunidad para
manifestar su preocupacin, particularmente respecto de las siguientes cuestiones: (...) 2) Inadecuado
tratamiento de la condicin jurdica de las comunidades indgenas y de la propiedad comunitaria indgena o
derecho territorial indgena en el Proyecto de Reforma y Unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio de la
Nacin. Actualmente se encuentra en tratamiento en el Congreso de la Nacin Argentina un proyecto de
reforma y unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio de la Nacin que regula de forma muy controvertida
la condicin jurdica de las comunidades indgenas y la propiedad comunitaria indgena. Corresponde,
asimismo, sealar que los pueblos originarios no han sido debidamente consultados ni participados en la
elaboracin y tratamiento de este proyecto. Cabe sealar, entonces, en primer lugar, que el proyecto de reforma
y unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio regula a las comunidades indgenas como sujetos de derecho
privado, sometindolas al mismo rgimen jurdico que una asociacin civil o un club de ftbol. Ello constituye
un grave desconocimiento del derecho internacional en materia de derechos indgenas. Las comunidades
indgenas deben ser consideradas sujetos de derecho pblico. En segundo lugar, sobre la propiedad comunitaria
indgena debe decirse que el proyecto de nuevo cdigo la incorpora en el ttulo de los 'derechos reales'. Ello ha
sido sumamente cuestionado, toda vez que los derechos reales son aquellos que dan cuenta de la relacin de
apropiacin entre un sujeto y una cosa y, por el contrario, el derecho de propiedad comunitaria indgena, o ms
precisamente el derecho territorial indgena, es aquel que vincula a una comunidad indgena con un territorio
determinado. La relacin entre una comunidad indgena y el territorio que habita no es una relacin de
apropiacin entre un sujeto y una cosa sino, ms bien, una relacin trascendente que incorpora, incluso,
elementos espirituales. La cosmovisin indgena no contempla la 'apropiacin de la Naturaleza' sino que
entiende que los seres vivos forman parte de la Naturaleza, la comunidad no es 'propietaria' de un territorio sino
que integra, forma parte, de la 'Madre Tierra' o 'Pachamama' (...) En razn de lo expuesto, la APDH solicita al
Estado Argentino:(...) 4) Disponga las medidas conducentes a adecuar el tratamiento de la condicin jurdica de
las comunidades indgenas y la regulacin de la propiedad comunitaria indgena en el proyecto de nuevo cdigo
civil y comercial de conformidad con la Constitucin Nacional y el Derecho Internacional vigente en la
materia".
Es auspicioso que la cuestin sea analizada en el marco de las Naciones Unidas y creemos que sera positivo
que, por su intermedio, se alcance una reflexin ms profunda sobre los tpicos de la controversia. Es que se
trata de un captulo central de los Derechos Humanos y no se tenga dudas que de la poltica de legislar van a
depender, tanto la subsistencia de los pueblos originarios de nuestro pas, como la perdurabilidad de sus
culturas.
(1) http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G12/149/50/PDF/G1214950.pdf?OpenElement.
(2) VZQUEZ, Gabriela A., Propiedad comunitaria indgena en el Proyecto, LA LEY, 2012-D, 948.
(3) La ley de Medios Audiovisuales N 26.522, cuando prev la adjudicacin de licencias radioelctricas
para radiodifusin a "las personas de derecho pblico no estatales" (Art.23), en la Nota 40 a tal precepto
ejemplifica mencionando al Episcopado y a los Pueblos Originarios.
(4) Ponencia que presentramos junto a los Profesores Jorge H. Alterini y Pablo M. Corna ante la Comisin
de Derechos Reales.
(5) http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/167/31/PDF/G1316731.pdf?OpenElement.

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