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Hacienda estatal
Residente, no residente
Causante Con bienes en Espaa comunitario, no residente
Normativa de la CA de mayor
no residente extracomunitario
valor de los bienes en Espaa
comunitario
No residente comunitario o
No sujeto
extracomunitario
Residente, no residente
Con bienes en Espaa comunitario y no residente Hacienda y normativa estatal
extracomunitario
Causante
no residente
No residente comunitario o
extracomunitario No sujeto
extracomunitario
Sin bienes en Espaa
Residente Hacienda y normativa estatal
Hacienda estatal
No residente comunitario
Normativa de la CA de residencia
del causante.
Con bienes en Espaa
No residente
Hacienda y normativa estatal
extracomunitario
Causante
residente en
Hacienda y normativa de la CA
una CA Residente
de residencia del causante
No residente comunitario o
No sujeto
extracomunitario
Sin bienes en Espaa
Hacienda y normativa de la CA
Residente
de residencia del causante
5. SUPUESTOS DE EXCEPCIN
5.1. Regmenes forales
Segn el art. 2-1 LISD: "... El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se
exigir en todo el territorio espaol, sin perjuicio de lo dispuesto en los
Regmenes Tributarios Forales de Concierto y Convenio Econmico vigentes
en los Territorios Histricos del Pas Vasco y la Comunidad Foral de Navarra,
respectivamente...".
Parece, adems, que tales regmenes no se ven afectados por la STJUE de 3 de
septiembre de 2014 en cuanto atienden nicamente a la residencia vasca o
navarra del causante46, si bien podra verse afectada en el caso de
causahabientes residentes en el extranjero, pues en tal caso se exige la
radicacin o ubicacin de la totalidad de los bienes en el Pas Vasco o
Navarra47.
5.1.1. Pas Vasco (Ley 12/2002 modificada por Ley 7/2014)
En las herencias el art. 25-Uno-a) atiende a la residencia habitual en el Pas
Vasco del causante a la fecha del devengo conforme al art. 43; si bien el
art. 25-Uno-d) incluye tambin el supuesto de que "... el contribuyente
tuviera su residencia en el extranjero, cuando la totalidad de los bienes o
derechos estuvieran situados, pudieran ejercitarse o hubieran de
cumplirse en territorio vasco...".
La residencia fiscal vasca se determina con criterios anlogos a la
residencia fiscal espaola de rgimen comn, si bien a efectos del
Impuesto sobre Sucesiones la permanencia de 183 das o ms se mide no
en el ao natural anterior sino en el ao anterior al fallecimiento.
En este caso lo determinante es la residencia fiscal vasca en la fecha del
devengo. As, la Resolucin DGT de 3 de abril de 2013 (V1073-13)
considera sujeta a la legislacin catalana una donacin dineraria efectuada
a un hijo con residencia actual en Barcelona, aun cuando en el cmputo de
los ltimos 5 aos hubiese residido un mayor nmero de das en Vizcaya.
No obstante, segn el art. 25-Dos, "... las Diputaciones Forales aplicarn
las normas de territorio comn cuando el causante... hubiere adquirido la
residencia en el Pas Vasco con menos de 5 aos de antelacin a la fecha
del devengo del Impuesto. Esta norma no ser aplicable a quienes hayan
conservado la condicin poltica de vascos con arreglo al artculo 7. 2
del Estatuto de Autonoma...".
Y dentro del Pas Vasco hay que distinguir a su vez entre sus tres
Territorios Histricos:
o lava: Norma Foral 11/2005, de 16 de mayo, del Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones.
o Guipzcoa: Norma Foral 3/1990, de 11 de enero, del Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones, modificada recientemente por la Norma
Foral 1/2014.
o Vizcaya: Norma Foral 4/2015, de 25 de marzo, del Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones48.
5.1.2. Navarra (Ley 28/1990 en su redaccin por Ley 25/2003)
En las herencias el art. 31-1-a atiende a la residencia habitual en territorio
navarro del causante conforme al art. 8 o, tenindola en el extranjero,
conserve la condicin poltica de navarro con arreglo al artculo 5. de la
Ley Orgnica de Reintegracin y Amejoramiento del Rgimen Foral de
Navarra; si bien el art. 31-1-c incluye tambin el supuesto de que "... el
contribuyente tuviera su residencia en el extranjero y la totalidad de los
bienes y derechos adquiridos estuvieran situados, pudieran ejercitarse o
hubieran de cumplirse en territorio navarro...".
La residencia fiscal navarra se determina con criterios anlogos a la
residencia fiscal espaola de rgimen comn, si bien a efectos del
Impuesto sobre Sucesiones la permanencia de 183 das o ms se mide no
en el ao natural anterior sino en el ao anterior al fallecimiento.
Y la regulacin se contiene en el Decreto Foral Legislativo 250/2002, de
16 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de las
disposiciones del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.
5.2. Ceuta y Melilla
Cuando los puntos de conexin de la Ley 22/2009 remitan el rendimiento a tales
Ciudades Autnomas, la competencia y legislacin ser la estatal, teniendo en
cuenta:
o Respecto a la competencia, segn el art. 3-4 Orden HAP/2488/2014, el
lugar de presentacin es la Delegacin respectiva de la Agencia Estatal de la
Administracin Tributaria.
o Respecto a la legislacin, segn el art. 23-bis-1 LISD, "... En las cuotas de
este impuesto derivadas de adquisiciones "mortis causa" y las cantidades
percibidas por los beneficiarios de seguros sobre la vida, que se acumulen
al resto de bienes y derechos que integran la porcin hereditaria del
beneficiario, se efectuar una bonificacin del 50 por 100 de la cuota,
siempre que el causante hubiera tenido su residencia habitual a la fecha del
devengo en Ceuta o Melilla y durante los cinco aos anteriores, contados
fecha a fecha, que finalicen el da anterior al del devengo.
No obstante, la bonificacin a que se refiere el prrafo anterior se elevar
al 99 por ciento para los causahabientes comprendidos, segn el grado de
parentesco, en los grupos I y II sealados en el artculo 20 de esta ley..."49.
5.3. Convenios internacionales
Segn el art. 2-1 LISD, "... El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se
exigir en todo el territorio espaol, sin perjuicio... de lo dispuesto en los
Tratados o Convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno...".
5.3.1. Grecia (1919)
Se aplica a causantes nacionales, rigiendo el principio de no mayor
gravosidad en relacin a la nacionalidad. El criterio de gravamen es
siempre el de radicacin de los inmuebles o ubicacin de los muebles. En
realidad el Convenio atiende ms a la articulacin de un procedimiento
consular de apertura, administracin y liquidacin de la sucesin.
5.3.2. Francia (1963)
Se aplica a causantes residentes, pero el principio de no mayor gravosidad
se mide en relacin a la nacionalidad.
Los criterios de gravamen son:
o Bienes inmuebles: radicacin.
o Bienes empresariales o profesionales: establecimiento permanente.
o Barcos, aeronaves y vehculos: matriculacin.
o Dems bienes muebles: ubicacin.
o Propiedad intelectual o industrial: inscripcin.
o Dems bienes incorporales (como valores mobiliarios, participaciones
sociales y crditos): residencia causante.
o Deudas deducibles: bien garante y, en su defecto, residencia causante.
Debe tenerse presente que "... cada Estado conserva el derecho de
calcular el impuesto sobre los bienes hereditarios que le corresponde
gravar exclusivamente, segn el tipo que habra de aplicarse si se
considerase el conjunto de los bienes sometidos a tributacin por su
legislacin interna...".
Y as, segn la Resolucin DGT 10 de enero de 2011, la participacin en
una entidad espaola por causante de nacionalidad francesa y residencia
espaola, tributa en Espaa, tanto en el caso del causahabiente de
nacionalidad francesa y residencia espaola (por obligacin personal)
como en el caso del causahabiente de nacionalidad francesa y residencia
francesa (por obligacin real, en realidad convencional, si bien recuerda la
Resolucin que disfrutar de los mismos beneficios que los nacionales
espaoles). En este segundo caso, con independencia de la STJUE de 3 de
septiembre de 2014 se planteaba ya si le son aplicables las deducciones
autonmicas, puesto que stas no dependen de la nacionalidad espaola
sino de la residencia en Espaa.
5.3.3. Suecia (1963)
Similar al francs, con la particularidad de que "... cada Estado
Contratante conserva el derecho de gravar, conforme a su legislacin
interna, todos los bienes gravables segn ella...", en cuyo caso "... este
ltimo Estado imputar a su impuesto el total del impuesto cobrado en el
primer Estado, por razn de los mismo bienes...", funcionando entonces
como una suerte de deduccin por doble imposicin internacional. Lo
anterior "... no se aplicar en el caso de que el causante sbdito de uno de
los Estados Contratantes fuera residente en el otro Estado Contratante
desde siete aos antes de la fecha de la muerte...".
De lo que hace aplicacin la Resolucin DGT de 29 de julio de 2013
(V2544-13) en relacin a inmuebles radicantes en Suecia, siendo el
causante de nacionalidad y residencia sueca, pero el causahabiente de
nacionalidad sueca y residencia espaola.
Y segn la Resolucin DGT de 8 de marzo de 2010, las cuentas bancarias
espaolas por causante de nacionalidad sueca y residencia espaola,
tributan en Espaa, en el caso de causahabiente de nacionalidad sueca y
residencia sueca. Tampoco aclara si es aplicable la legislacin estatal o
autonmica.
5.4. Funcionarios espaoles en el extranjero
Segn el art. 6-3 LISD "... Los representantes y funcionarios del estado espaol
en el extranjero quedaran sujetos a este impuesto por obligacin personal...",
remitindose para la determinacin de las circunstancias de los funcionarios
espaoles en el extranjero que hayan de quedar sujetos por obligacin personal
al art. 10 de la Ley del IRPF, que hace extensiva tal condicin al cnyuge no
separado legalmente e hijos menores de edad. Por el contrario, excluye a los
vicecnsules honorarios o agentes consulares honorarios y personal dependiente
de ellos.
5.5. Funcionarios extranjeros en Espaa
Recprocamente, aclara el art. 18-3 del Reglamento del ISyD, "... Los
extranjeros residentes en Espaa, sometidos a obligacin real de contribuir en
el Impuesto sobre la Renta de las Personas Fsicas por razn de cargo o
empleo, estarn sujetos por idntico tipo de obligacin en el Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones...".
5.6. Valencia
Como poco es sorprendente que el art. 12-bis-a de la Ley 13/1997, introducido
por la Ley 10/2006, condicionase la bonificacin en la cuota del 99% para
causahabientes que sean cnyuge, descendientes o ascendientes del causante, a
que tales causahabientes "... tengan su residencia habitual en la Comunitat
Valenciana a la fecha del devengo del impuesto...". La discriminacin se
mantuvo en la reforma por Decreto-ley 4/2013 (en vigor desde el 5 de agosto
de 2013), que reduce tal bonificacin en la cuota al 75%.
Premonitoriamente, la nueva redaccin del art. 12-bis-1-a de la Ley valenciana
en la materia, dada por el art. 48 de la Ley 7/2014, ha suprimido tal
discriminacin desde su entrada en vigor el 1 de enero de 2015.
Y es que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 2015 ha
declarado inconstitucional dicho precepto porque se vulnera el principio
de igualdad y se ha utilizado un criterio de reparto de las cargas
pblicas carente de una justificacin razonable e incompatible con un sistema
tributario justo.
Cabe apuntar, siguiendo a Javier-Mximo Jurez Gonzlez, Notario de
Valencia, en Informe sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de
marzo de 2015, relativa a la declaracin de inconstitucionalidad de la
normativa valenciana en cuanto al requisito de la residencia en dicha
Comunidad Autnoma para la aplicacin de los beneficios fiscales,
www.notariosyregistradores.com, abril de 2015:
o Aunque en rigor la STC de 18 de marzo de 2015 slo declara la nulidad del
inciso relativo a la exigencia de residencia del causahabiente en la
Comunidad Valenciana del art. 12-bis-a (deduccin en la cuota en
sucesiones) y en la redaccin dada por la Ley 10/2006, debe hacerse
extensiva a su nueva redaccin por Decreto-ley 4/2013, as como al art. 10-
bis (reduccin por parentesco en donaciones) y al art. 12-bis-c (deduccin
en la cuota en donaciones).
o Respecto de las liquidaciones o autoliquidaciones firmes, no parece siquiera
que sea posible acudir a la accin de responsabilidad patrimonial de la
Administracin, por aplicacin del art. 40-1 de la Ley Orgnica 2/1979, de
3 de octubre, del Tribunal Constitucional, conforme recuerda la propia STC
de 18 de marzo de 2015. Otra cosa sera la posible nulidad de las sanciones
impuestas por la Administracin Tributaria como consecuencia de la
infraccin de la norma declarada inconstitucional, por aplicacin de la
excepcin contemplada en el inciso final de este mismo art. 40-1 LOTC.
o Respecto de las liquidaciones o autoliquidaciones no firmes e impugnadas,
el rgano administrativo debe aplicar de oficio la STC de 18 de marzo de
2015 (aunque es aconsejable alegarla), declarar la nulidad de la liquidacin
y remitir el expediente al rgano gestor para que emita una nueva
liquidacin, con derecho al reembolso de los costes de suspensin o, si ha
habido ingreso, los intereses de demora.
o Respecto de las liquidaciones no firmes e impugnables, cabe recurso de
reposicin; mientras que respecto de las autoliquidaciones en las que no
haya vencido el plazo de prescripcin de 4 aos 50, cabe instar la
rectificacin.
5.7. La Rioja
Las sucesivas leyes riojanas, con similar bonificacin para causahabientes que
sean cnyuge, descendientes o ascendientes del causante, sujetan su disfrute
por causahabientes residentes en otras Comunidades Autnomas al principio de
reciprocidad51.
6. CUESTIONES SOBRE LA SUJECIN POR OBLIGACIN REAL
6.1. Adicin del 3% por el ajuar
En la sujecin por obligacin real debe adicionarse a la base imponible el 3%
correspondiente al ajuar? S, segn la Resolucin TEAC de 29 de junio de 2005
(LA LEY 145448/2005), y ello aunque el causante no fuera residente en Espaa,
salvo prueba de su inexistencia.
6.2. Deducibilidad de las deudas
En la sujecin por obligacin real son deducibles las deudas? El problema
suele darse en relacin al tpico prstamo hipotecario que grava la vivienda
objeto de la sucesin. Particularmente entiendo que "real" es "por razn de la
cosa", sin consideracin a su insercin en un patrimonio, como tal formado por
un activo y un pasivo, de manera que slo sera deducible la deuda contrada
para la adquisicin de la cosa. Pero mi opinin no tiene importancia cuando la
Resoluciones DGT de 8 de septiembre de 2006 y 24 de octubre de 2006
argumentan que, en la determinacin de la base imponible, el art. 9 de la Ley
ISyD no distingue entre obligacin personal y obligacin real. En consecuencia,
entienden deducibles las deudas "... que se consideren situadas o deban
cumplirse en territorio espaol...". Y consideran como tal la contrada con una
entidad extranjera sin establecimiento permanente en Espaa por el hecho de
que est garantizada con hipoteca sobre un inmueble radicante en Espaa52.
Por el contrario, la Resolucin DGT de 24 de mayo de 2013 se muestra ya ms
rigurosa y responde que ... tratndose de herederos o donatarios sujetos slo a
obligacin real, de la misma forma que el principio de territorialidad lleva
consigo que nicamente se tengan en cuenta los bienes y derechos que estn
situados en Espaa, o puedan ejercitarse o deban cumplirse en territorio
espaol, en el caso de deudas slo sern deducibles aquellas que se consideren
situadas o deban cumplirse en territorio espaol. No es ese el caso, al tratarse
de un prstamo hipotecario no invertido en la adquisicin de la vivienda, sin
que tampoco se haya formalizado en documento otorgado en Espaa, ni
sometindose a las Leyes y Tribunales espaoles...".
Quizs como criterio general para la deducibilidad de tales deudas hereditarias
pueda tomarse el de la Resolucin TEAC de 28 de junio de 2011, que exige "...
vinculacin directa de las mismas con el bien sometido a tributacin por la
Hacienda espaola...", negando tal vinculacin cuando en la escritura de
compraventa se expresaba que el precio de la adquisicin fue satisfecho al
contado en Holanda, sin que conste que el inmueble adquirido responda de
deuda alguna, por precio aplazado o hipoteca, y sin que tampoco el prstamo
alegado se hubiese formalizado en documento otorgado en Espaa, ni
sometindose a las leyes y Tribunales espaoles, de tal modo que dicha deuda
pueda ser considerada como un crdito que por su naturaleza pudiera ejercitarse
o hubiera de cumplirse en territorio espaol.
6.3. Deducibilidad de los gastos de entierro y funeral
Segn la Resolucin DGT de 7 de noviembre de 2014, en el caso de sujecin
real los gastos de entierro y funeral nicamente sern deducibles si se hubiesen
efectuado en territorio espaol.
6.4. Reducciones procedentes
En la sujecin por obligacin real qu reducciones proceden? Segn el art. 20-
4 de la Ley del ISyD, son procedentes las reducciones del art. 20-2 (por
parentesco, discapacidad y aseguraticias), pero no la reduccin por doble
transmisin mortis causa en el plazo de 10 aos del art. 20-353 ni la reduccin
por doble imposicin internacional del art. 23-154.
Aclara la Resolucin DGT de 18 de julio de 2000 que, por su propia naturaleza,
las reducciones por transmisin del patrimonio empresarial o la vivienda
habitual slo proceden si el causante era residente.
6.5. Nombramiento representante
Hay que nombrar un representante? Cul sera su responsabilidad? Segn el
art. 18-4 del Reglamento ISyD, "... los sujetos pasivos por obligacin real
vendrn obligados a designar una persona con residencia en Espaa para que
les represente ante la Administracin Tributaria en relacin con sus
obligaciones por este Impuesto55... La designacin se comunicar a la oficina
competente para la presentacin del documento o declaracin, acompaando a
la comunicacin la expresa aceptacin del representante...".
Aclara la Resolucin DGT de 6 de febrero de 2013 que "... Desde la perspectiva
de los artculos 41 y siguientes de la Ley General Tributaria, el representante
del sujeto pasivo por obligacin real de contribuir a que se refiere el Real
Decreto 1629/1991, de 8 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento del
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, no asume responsabilidad solidaria
ni subsidiaria respecto del cumplimiento de las obligaciones fiscales del
representado, dado que tal responsabilidad no viene recogida en el artculo 8
de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, que regula el impuesto...".
7. REFLEXIONES TRAS LA SENTENCIA Y LA REFORMA
Se ha planteado durante muchos aos si la no residencia fiscal del causante o del
causahabiente en Espaa impeda la aplicacin de la legislacin tributaria
autonmica, normalmente ms favorable56.
7.1. Situacin de partida
A favor de la aplicacin de legislacin estatal estaba el tenor literal tanto del art.
24-2 de la Ley 21/2001 como del art. 32-2 de la Ley 22/2009, segn los cuales,
"... Se considera producido en el territorio de una Comunidad Autnoma el
rendimiento del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de los sujetos pasivos
residentes en Espaa, segn los siguientes puntos de conexin...". Es decir, para
la aplicacin de la legislacin autonmica se exige, no solo que el causante
tenga su residencia fiscal en la Comunidad Autnoma en cuestin conforme a
los criterios del ISyD, sino tambin que el causahabiente tenga su residencia
fiscal en Espaa, aunque sea en otra Comunidad Autnoma, conforme a los
criterios del IRPF.
As lo entendieron tambin la Resolucin DGT de julio de 2009 (para la Ley
21/2001, en relacin a un causante residente en Cantabria pero cuyo
causahabiente resida en Estados Unidos) y la Resolucin DGT de 2 de
septiembre de 2011 (para la Ley 22/2009, en relacin a un causante residente en
Andaluca pero cuyo causahabiente resida en Dinamarca).
7.2. La STJUE de 3 de septiembre de 2014
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 3 de septiembre de
2014 dice literalmente: Declarar que el Reino de Espaa ha incumplido las
obligaciones que le incumben en virtud de los artculos 63 TFUE y 40 del
Acuerdo sobre el Espacio Econmico Europeo de 2 de mayo de 1992, al
permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las
sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes
en Espaa, entre los causantes residentes y no residentes en Espaa y entre las
donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en
territorio espaol y fuera de ste.
7.2.1. Reclamacin de lo pagado
La cuestin inmediata es cmo pedirle amablemente el dinero cobrado de
ms57 a la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria, porque de
oficio no parece que vaya a actuar.
Hay dos procedimientos principales58:
o Si no ha prescrito el derecho a la devolucin: Revisin en va
administrativa a travs del procedimiento para la devolucin de
ingresos indebidos, con liquidacin de los intereses de demora (art.
221 de la Ley General Tributaria y arts. 14 y siguientes del Decreto
520/2005). El plazo de prescripcin es de 4 aos (art. 66-c LGT),
contados desde el da siguiente a aquel en que se realiz el ingreso
indebido o desde el da siguiente a la finalizacin del plazo para
presentar la autoliquidacin si el ingreso indebido se realiz dentro de
dicho plazo (art. 67-1 LGT). La desestimacin, expresa o por
silencio negativo transcurridos 6 meses, es susceptible de recurso
administrativo de reposicin o de reclamacin judicial contencioso-
administrativa (art. 220 LGT).
o Si ha prescrito el derecho a la devolucin: Expediente
administrativo de responsabilidad patrimonial del Estado
legislador, mediante el que se solicita una indemnizacin equivalente
al importe abonado en concepto de ISD (art. 106 de la Constitucin,
arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn
y Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Pblicas en
materia de responsabilidad patrimonial). El derecho a reclamar la
indemnizacin prescribe al ao de producido el hecho o el acto
que motive la indemnizacin o de manifestarse su efecto lesivo (art.
142-5 de la Ley 30/1992). La desestimacin, expresa o por silencio
negativo transcurridos 6 meses en el procedimiento general o 30 das
en el abreviado (arts. 13-3 y 17-2 del Decreto 429/1993), pone fin a la
va administrativa (art. 142-6 de la Ley 30/1992) y deja abierta la
reclamacin judicial contencioso-administrativa.
Aunque en lo que respecta a la responsabilidad patrimonial, nos informa el
Abogado vigus Javier Gmez Taboada59, que el Anteproyecto de reforma
parcial de la Ley General Tributaria prev una eliminacin de esta va para
reclamar la indemnizacin de lo abonado en ejercicios ya prescritos. Si
bien tambin advierte que No obstante no parece descabellado
augurarle una azarosa vida jurdica a esta proyectada novedad (prevista
para las vulneraciones declaradas tras su entrada en vigor, por lo que el
caso del ISD quedara a salvo), habida cuenta de que el TS ya haba
declarado reiteradamente que los actos de aplicacin de tributos
inconstitucionales o contrarios a las disposiciones comunitarias son nulos
de pleno derecho y, como tales, susceptibles de ser recuperados sin que la
prescripcin constituya obstculo alguno....
Apuntar tambin que el Informe del Notario de Valencia Javier-Mximo
Jurez Gonzlez60, publicado en www.notariosyregistradores.com,
septiembre de 2014, entiende que hay derecho a la devolucin del ingreso
indebido, sin necesidad de acudir al expediente de responsabilidad
patrimonial, aunque haya transcurrido el plazo de prescripcin. Y cita la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de julio de 2012 que proclama
precisamente la eficacia retroactiva absoluta ex tunc de tales sentencias del
TJUE que resuelven recursos por incumplimiento.
7.2.2. Criterios para herencias causadas antes de la reforma
Lo nico cierto, ms o menos y a pesar del tpico, es que:
o La STJUE de 3 de septiembre de 2014 beneficia tambin a los
causantes y causahabientes residentes fuera de la Unin Europea,
conforme reconociera su antecedente la STJUE de 17 de octubre de
2013 para un residente suizo: "... El artculo 56 CE, apartado 1,
prohbe todas las restricciones a los movimientos de capitales entre
Estados miembros y entre Estados miembros y terceros pases... Sobre
este particular, de reiterada jurisprudencia se desprende que las
sucesiones, que consisten en la transmisin a una o varias personas
del caudal relicto del causante, comprendidas en la rbrica XI del
anexo I de la Directiva 88/361, titulada Movimientos de capitales de
carcter personal, constituyen movimientos de capitales en el sentido
del artculo 56 CE, salvo en los casos en que todos los bienes a que se
refieran se encuentren situados en el interior de un solo Estado
miembro (vanse, en particular, las sentencias de 11 de diciembre de
2003, Barbier, C-364/01, Rec. p. I-15013, apartado 58; van Hilten-van
der Heijden, antes citada, apartados 40 a 42; y de 19 de julio de 2012,
Scheunemann, C-31/11, apartado 22)...".
o La STJUE de 3 de septiembre de 2014 en principio no aprovecha a
los causantes y causahabientes residentes espaoles cuando todos
los bienes se encuentren en Espaa, pues hemos visto que su
antecedente la STJUE de 17 de octubre de 2013, excepta de la
Directiva relativa a los Movimientos de Capitales cuando todos los
bienes a que se refieran [las sucesiones] se encuentren situados en el
interior de un solo Estado miembro, por lo que no hay Europa que
nos ampare, aunque seguro que las ondas ssmicas afectaran al
entramado tributario interior61.
De momento, la Resolucin TEAC de 16 de octubre de 2014 (en
aplicacin expresa de la doctrina de la STJUE de 3 de septiembre de
2014), se limita:
o A recoger que se aplica a situaciones en las que todos los
elementos constitutivos no se circunscriben al interior de un solo
estado, pero nada dice acerca de la artificiosa distincin entre
residentes o no en la UE-EEE, aunque en el supuesto concreto se
trataba de residentes en el Reino Unido.
o A estimar la reclamacin, diciendo En este caso se trata de un
supuesto en el que el sujeto pasivo era no residente, y por tanto sujeto
por obligacin real producindose discriminacin respecto al resto de
los herederos residentes en Espaa. De ah que proceda anular la
liquidacin dictndose, en su caso, por la Oficina Nacional nueva
liquidacin en la que se evite la discriminacin de conformidad con la
doctrina jurisprudencial expuesta.
7.3. La reforma por Ley 26/2014 de la d.a.2 LISD
La Ley 26/2014, de 27 de noviembre, modific la disposicin adicional
segunda de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones
y Donaciones, que en lo que respecta a las herencias pasa a decir lo siguiente:
Segunda. Adecuacin de la normativa del Impuesto a lo dispuesto en la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 3 de septiembre de
2014 (asunto C-127/12), y regulacin de la declaracin liquidacin de los
contribuyentes que deban tributar a la Administracin Tributaria del Estado.
Uno. Adecuacin de la normativa del Impuesto a lo dispuesto en la Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, de 3 de septiembre de 2014.
1. La liquidacin del impuesto aplicable a la adquisicin de bienes y derechos
por cualquier ttulo lucrativo en los supuestos que se indican a continuacin se
ajustar a las siguientes reglas:
a) En el caso de la adquisicin de bienes y derechos por herencia, legado o
cualquier otro ttulo sucesorio, si el causante hubiera sido residente en un
Estado miembro de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo,
distinto de Espaa, los contribuyentes tendrn derecho a la aplicacin de la
normativa propia aprobada por la Comunidad Autnoma en donde se encuentre
el mayor valor de los bienes y derechos del caudal relicto situados en Espaa.
Si no hubiera ningn bien o derecho situado en Espaa, se aplicar a cada
sujeto pasivo la normativa de la Comunidad Autnoma en que resida.
b) En el caso de la adquisicin de bienes y derechos por herencia, legado o
cualquier otro ttulo sucesorio, si el causante hubiera sido residente en una
Comunidad Autnoma, los contribuyentes no residentes, que sean residentes en
un Estado miembro de la Unin Europea o del Espacio Econmico Europeo,
tendrn derecho a la aplicacin de la normativa propia aprobada por dicha
Comunidad Autnoma
7.3.1. Entrada en vigor (01-01-2015) e irretroactividad
La reforma de la disposicin adicional segunda de la Ley 29/1987, de 18
de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones carece de
norma especfica acerca de su entrada en vigor, por lo que se sujeta a la
regla general de la disposicin final sexta de la Ley 26/2014, de 27 de
noviembre, es decir, ser de aplicacin a las herencias de causantes
fallecidos desde el 1 de enero de 2015.
Tampoco contiene declaracin alguna acerca de su retroactividad, por lo
que no ser de aplicacin a las herencias causadas antes de dicha fecha
aunque es difcil que la Administracin no sucumba a la tentacin de
resolver las reclamaciones pendientes aplicando tales criterios, lo que es
duramente rechazado por Javier-Mximo Jurez Gonzlez, Notario de
Valencia, en El Impuesto de Sucesiones y Donaciones desde el 1 de
enero de 2015. Adaptacin del derecho interno a la Sentencia del TJUE
de 3 de septiembre de 2014, www.notariosyregistradores.com, enero de
2015, que entre eso y la discriminacin a los no residentes
extracomunitarios llega a hablar de un impuesto al borde del abismo.
Y como la mejor manera de evitar la tentacin es caer en ella, a favor de
la aplicacin de tales criterios a supuestos anteriores a la entrada en vigor
de la reforma, se manifiesta el Inspector de Hacienda del Estado Javier
Prez-Fadn (Anlisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unin Europea respecto al tratamiento de los no residentes en el
Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, BITplus, n 181, marzo
2015).
7.3.2. Competencia estatal y autoliquidacin obligatoria
La reforma de la disposicin adicional segunda de la Ley 29/1987, de 18
de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones mantiene,
pues nada modifica en este punto de la Ley 22/2009, de 18 de diciembre,
reguladora del Sistema de financiacin de las Comunidades Autnomas
de rgimen comn y Ciudades con Estatuto de Autonoma, la
competencia de la Hacienda estatal en el supuesto de causante o
causahabiente no residente en Espaa, aun en los casos en que pueda ser
aplicable la legislacin autonmica.
S establece en su apartado Dos el rgimen de autoliquidacin
obligatoria62:
Dos. Regulacin de la declaracin-liquidacin de los contribuyentes
que deban tributar a la Administracin Tributaria del Estado.
Los contribuyentes, que deban cumplimentar sus obligaciones por este
impuesto a la Administracin Tributaria del Estado, vendrn obligados a
presentar una autoliquidacin, practicando las operaciones necesarias
para determinar el importe de la deuda tributaria y acompaar el
documento o declaracin en el que se contenga o se constate el hecho
imponible. Al tiempo de presentar su autoliquidacin, debern ingresar
la deuda tributaria resultante en el lugar, forma y plazos determinados
reglamentariamente por el Ministro de Hacienda y Administraciones
Pblicas.
A este respecto es de tener presente la Orden HAP/2488/2014, de 29 de
diciembre, por la que se aprueban los modelos 650, 651 y 655 de
autoliquidacin del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y se
determina el lugar, forma y plazo para su presentacin.
7.3.3. Carcter potestativo de la sujecin a la legislacin autonmica
Un aspecto que quizs haya pasado desapercibido, es que en aquellos
supuestos en que concurran los requisitos para la aplicacin de la
legislacin autonmica, ello es un derecho del sujeto pasivo, que podra
optar por la aplicacin de la legislacin estatal si le fuere ms favorable o
por las razones que sean: los contribuyentes tendrn derecho.
ste carcter potestativo para el contribuyente de la legislacin
autonmica, manteniendo la competencia estatal, ha sido reconocido
expresamente por la Resolucin DGT de 18 de febrero de 2015 (V0613-
15).
Por ejemplo, en el supuesto de causante residente en Espaa y
causahabiente residente en Francia, el Convenio de 1963 determinara la
aplicacin a los inmuebles en Espaa de los beneficios autonmicos del
lugar de radicacin, pero el causahabiente podra optar por la normativa
autonmica de la residencia del causante si le fuere ms favorable.
7.3.4. Residencia autonmica
A los efectos de determinar cul sea la Comunidad Autnoma de
residencia a los efectos de la nueva disposicin adicional segunda de la
Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y
Donaciones, prev su apartado Uno-2 que A efectos de lo dispuesto
en este artculo, se considerar que las personas fsicas residentes en
territorio espaol lo son en el territorio de una Comunidad Autnoma
cuando permanezcan en su territorio un mayor nmero de das del
perodo de los cinco aos inmediatos anteriores, contados de fecha a
fecha, que finalice el da anterior al de devengo.
Criterio similar al del artculo 28-1 de la Ley 22/2009, a cuyo comentario
en el apartado 2.3.2 nos remitimos.
7.3.5. Cundo se es residente fiscal UE-EEE?
No obstante sus importantes consecuencias, la nueva disposicin
adicional segunda de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto
sobre Sucesiones y Donaciones se olvida de determinar cundo se
entiende que alguien es residente fiscal UE-EEE y no es algo que se
haga patente por un sellito en la frente.
Tres posibles criterios:
o El que se utiliza para determinar cuando se es residente fiscal
espaol: 183 das o ms durante el ao natural anterior en la UE-EEE.
o El que el mismo precepto prev para determinar cuando, dentro de
Espaa, se es residente fiscal en una determinada Comunidad
Autnoma: mayora de das durante los 5 aos anteriores en la UE-
EEE.
o El de que se es residente fiscal UE-EEE cuando as lo diga un
Estado miembro de la UE-EEE.
Me inclino por el ltimo criterio por los siguientes argumentos:
o El de 183 das o ms durante el ao natural anterior ni siquiera viene
aludido en el precepto.
o El de mayora de das durante los 5 aos anteriores atiende ms bien a
una distribucin interna, mientras que en materia UE-EEE es
indiferente a estos efectos que la residencia fuese en Italia o en
Alemania.
o Por respeto a la resolucin de ese Estado miembro que dice que
alguien es residente fiscal suyo, cuando tal pronunciamiento no entra
en colisin con nuestro ordenamiento, que precisamente est
rechazando que sea residente fiscal espaol. Seguro que existe en
Derecho Internacional un principio al respecto con un bonito nombre.
A partir de aqu, apuesto a que la cuestin se envenenar, por no hablar
de si es preciso para acreditarlo la certificacin tal o cual, si haba que
aportarla al principio, en medio o al final, o si los nacionales UE-EEE
gozan o no de una presuncin de residencia, etc.
7.3.6. Discriminacin a no residentes UE-EEE o extracomunitarios?
Como ya advertamos en su da en los comentarios a la enmienda
presentada por el Grupo Popular, la reforma desconoce o pasa de la
STJUE de 17 de octubre de 2013, en la que no nos cansamos en insistir:
"... Los artculos 56 CE y 58 CE deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a una normativa de un Estado miembro relativa al clculo del
impuesto sobre sucesiones que establece, en caso de adquisicin mortis
causa de un inmueble situado en el territorio de dicho Estado, que la
reduccin de la base imponible en el supuesto como sucede en el litigio
principal de que el causante y el causahabiente residan, en el momento
del fallecimiento, en un tercer pas como la Confederacin Suiza, es
inferior a la reduccin que se habra aplicado si al menos uno de ellos
hubiera residido, en ese mismo momento, en dicho Estado miembro..."63.
Y si no que le pregunten al desconsolado viudo seor Welte, residente
suizo por ms seas, a quien la Hacienda alemana pretendi trasladarle,
junto con sus condolencias atrasadas, la mala noticia de que, para los no
residentes en Alemania, la reduccin era slo de 2.000 euros, en vez de
500.000 euros como en el caso de los residentes.
8. CUADRO PRCTICO
De la combinacin de los anteriores elementos, y con las mismas incertidumbres,
podra resultar el siguiente cuadro para la tpica sucesin con elementos
inmobiliarios radicantes en Espaa, algn saldo bancario en cuentas abiertas en
Espaa y, si acaso, participaciones en sociedades espaolas: