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rica Babini Lapa do Amaral

TEORIA DOS BENS JURDICO-PENAIS: critrio retrico de justificao


de poder uma abordagem criminolgica

DISSERTAO DE MESTRADO

Recife
2009
2

rica Babini Lapa do Amaral

TEORIA DOS BENS JURDICO-PENAIS: critrio retrico de justificao


de poder uma abordagem criminolgica

DISSERTAO DE MESTRADO

Recife
2009
rica Babini Lapa do Amaral

TEORIA DOS BENS JURDICO-PENAIS: critrio retrico de justificao de poder


uma abordagem criminolgica

Dissertao apresentada ao Programa de Ps


Graduao em Direito do Centro de Cincias
Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife da
Universidade Federal de Pernambuco como
requisito parcial para obteno do ttulo de mestre
em Direito.
rea de concentrao: Teoria do Direito
Linha de pesquisa:Tutela penal dos bens jurdicos
e Teoria da sano penal
Orientador: Prof. Dr. Ricardo de Brito
Albuquerque Pontes Freitas

Recife
2009
2

Amaral, rica Babini Lapa do


Teoria dos bens jurdico-penais: critrio retrico de
justificao de poder: uma abordagem criminolgica / rica
Babini Lapa do Amaral. Recife : O Autor, 2009.
218f.

Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade Federal


de Pernambuco. CCJ. Direito, 2010.

Inclui bibliografia.

1. Bens jurdico-penais - Teoria. 2. Criminologia


crtica - Controle social - Teoria crtica. 3. Dogmtica
penal - Racionalizao. 4. Legitimidade - Interveno
punitiva - Justificao. 5. Teoria dos bens jurdico-penais
- Argumento de racionalizao dogmtica -
Fundamentao da interveno punitiva - Sem contedo
humanitrio. 6. Crime - Aspectos sociais. 7. Preveno do
crime. 8. Direito penal - Bens jurdicos - Proteo -
Condio legitimante. 9. Segurana jurdica - Interveno
estatal - Justificativa. 10. Direitos humanos - Garantia. I.
Ttulo.

343 CDU (2.ed.) UFPE


345 CDD (22.ed.)
BSCCJ2010-015
3
4

Dedico aos professores em geral, mas especialmente os de


Cincias Criminais que fazem de sua profisso um
sacerdcio, bravamente descortinando as fachadas ideolgicas
da crua realidade do sistema criminal, cujas grades sugam as
vidas e potencialidades do homem. Enfim, dedico aos mestres
que desenvolvem a capacidade crtica de seus alunos e
leitores, a fim de que exeram mais humanizadamente seu
ofcio jurdico, logrando dias melhores, com solues de
conflitos mais justas e menos retricas.
5

AGRADECIMENTOS

Muitos agradecimentos eu tenho por obrigao fazer, pois no construmos nada sozinhos.
Primeiramente agradeo a Deus por tudo que at hoje tenho recebido em minha vida, desde o
plano material ao aconchego espiritual de uma falange to cara a mim, como a do NEIL. A
Gustavo, meu amor, presente que Deus me deu e que esteve comigo em todos os momentos,
compartilhando conquistas e derrotas. Sem ele, talvez, o sonho deste mestrado no tivesse
sido realizado. Agradeo tambm a seus pais que foram anjos na minha vida. Agradeo a toda
a minha famlia, principalmente pela compreenso da minha ausncia nos momentos
especiais. Dirijo o pleito de gratido ao meu orientador, Prof. Ricardo de Brito, em cujo poo
de saber eu procurei apanhar algumas respostas e caminhos, assim como a Prof. Cludio
Brando cuja seriedade, disponibilidade e esforo no compartilhar de sua sabedoria fazem
com que seus alunos cresam nas cincias criminais. A importncia dos meus amigos do
programa impar. Ana Clara, Hugo, Ricardo, Theodomiro, Ivan, Pedro e Regina, vocs
foram fundamentais para troca de livros, ideias, angstias, crticas, felicidades... resultando
em nobre amizade. Josy, Carminha e Gilka, muito mais do que funcionrias da PPGD, muito
obrigada pelo apoio e gentileza! No encerramento dos meus agradecimentos peo licena a
todos os meus professores que muito honro para dirigir-me quela mais marcante: Marlia
Montenegro que hoje vai mais alm, quase como uma irm mais velha. Prfa, como
carinhosamente a chamo, todas as reverncias e palavras que eu possa aqui utilizar para
expressar minha gratido e a sua importncia para mim sero simples repeties do que j fiz
em vrios outros momentos. Por isso, nesta oportunidade farei diferente, reservando-me ao
silncio que em si representa o infinito, em cujo espao, somente seu, disperso gotas
cintilantes do carinho. Obrigada por tudo.
6

O crime no o criminoso, o vcio no o viciado o pecado


no o pecador, do mesmo modo e pelo mesmo critrio que o
doente no a doena. Assim como se combatem as
enfermidades e no os enfermos, assim tambm se devem
combater o vcio, o crime e o pecado, e no o viciado, o
pecador e o criminoso. Para varrer-se o mal da face da Terra,
preciso que se apliquem mtodos naturais, conducentes a esse
objetivo. O mtodo natural a educao do esprito. Com o
velho sistema de castigar, ou eliminar as vtimas do crime e do
vcio, nada se lograr de positivo, conforme os fatos atestam
eloqentemente Lon Denis. Depois da morte. 1897.
7

AMARAL, rica Babini Lapa do. TEORIA DOS BENS JURDICO-PENAIS: critrio
retrico de justificao de poder uma abordagem criminolgica. 2009. 218f. Dissertao
(Mestrado em Direito) Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de Cincias
Jurdicas/ FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2009.

RESUMO

A Teoria dos Bens Jurdicopenais justifica cientificamente a interveno punitiva do Estado


para a aplicao da pena, funcionando como a base racionalizadora da dogmtica penal e
sistematizao do Direito, reflexo da realizao de segurana jurdica, demandada pelo
paradigma da modernidade. Entretanto, com o desenvolvimento dos saberes, a epistemologia
imprime uma revoluo de paradigmas, conclamando a uma nova forma de fazer cincia,
ensejando a desdogmatizao e a desconstruo de conceitos. Nesse movimento, a
compreenso do fenmeno delituoso passa tambm, em igual medida, a ser objeto da
criminologia e da poltica criminal. Nesse sentido, das diversas abordagens, a criminologia
crtica atenta para a reao social, percebendo o crime como resultado de um processo
criminalizador cujo incio reside na seleo dos valores a serem tutelados. Por essas razes,
confronta-se o discurso declarado pela dogmtica e a operacionalizao do mesmo,
questionando a legitimidade da Teoria para justificar a interveno punitiva. Assim, analisa-se
desde seu pressuposto no consenso at as funes ocultadas pelo sistema criminal que
estigmatiza e seleciona aqueles que devem ser segregados. As discusses levam percepo
de que a teoria dos bens jurdicopenais apenas um argumento de racionalizao dogmtica
para fundamentar a interveno punitiva, sem contedo humanitrio, uma vez que no se vale
da pena para proteger valores, como declara, mas usa esses bens para perpetuar o poder
atravs da neutralizao dos indesejados.

Palavras-Chave: Teoria dos Bens jurdicopenal. Criminologia Crtica. Racionalizao


8

AMARAL, rica Babini Lapa do. 2209. THEORY OF REAL-CRIMINAL LAW:


rhetorical criterio of justification of power - a criminological approach. 218 p. Dissertation
(Masters Degree of Law) Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de Cincias
Jurdicas/ FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2009.

ABSTRACT

The theory of real-criminal law justifies scientifically the punitive intervention of the state to
the sentence of punishment, working as the rationalizing basis of the dogmatic criminal and
systematization of the law, reflect of the doing legal certainty, required from paradigm of
modernity. However, with the development of knowledge, epistemology prints a revolution of
paradigms, acclaiming a new way of doing science, waiting for the opportunity of the no
dogmatization and deconstruction of concepts. In this movement, the understanding of the
criminal phenomenon is in equal measure, to be the object of the criminology and criminal
policy. In this way, between lot of approach, the critical criminology, focusing attention on
the reaction of the social and classes conflict, understands the crime as result of a
criminalizing process whose beginning starts in the selection of values to be protected. For
these reasons, face the speech reported by the dogmatic and the operation of it, questioning
the legitimacy of the theory to justify the punitive intervention. Thus analyses since his
assumption to the consensus until the features hidden by the criminal system that stigmatizes
and selects those that must be segregated. These discussions lead to the perception of the
theory of real-criminal law is only an argument of dogmatic rationalization to ground the
punitive intervention, without humanistic content, once doesnt use the punishment to protect
values, as declare, but use those real criminal to perpetuate the power by neutralization of
unwanted.

Key words: The Theory of Real-criminal law. Critical Criminology. Racionalization


9

SUMRIO

1 INTRODUO.................................................................................................... 13

2 TEORIA DOS BENS JURDICO-PENAIS..................................................... 17

2.1 A FUNO DO DIREITO PENAL: proteo de bens jurdicos como condio


condio legitimante.............................................................................................. 17

2.1.1 A proteo de bens jurdicos como funo do direito penal............................. 21

2.2 GENESIS DA TEORIA DOS BENS JURDICOPENAIS: das premissas


essenciais ideologia embutida, uma leitura crtica da teoria............................... 26

2.2.1 O Iluminismo e a concepo de bem jurdicopenal .......................................... 27

2.2.1.1 A premissa de segurana jurdica: a justificativa da interveno estatal.............. 29

2.2.1.1.2 O consenso como fundamento da segurana jurdica....................................... 31

2.2.1.2 O conceito de bem jurdico para Feuerbach....................................................... 33

2.2.1.3 A sistematizao do conceito com Birnbaum...................................................... 35

2.2.2 As incongruncias do perodo Iluminista e as verdadeiras pretenses ideolgicas


O parmetro do Estado Democrtico de Direito e a tendncia ocidental de
codificao: um problema da modernidade........................................................ 37

2.2.1 O controle das massas e o controle do futuro como as outras faces do consenso e
da segurana jurdica a ideologia embutida na concepo de bens jurdicos
de Feurbach e Birbaum..........................................................................................

2.2.3 Positivismo jurdico e o movimento de codificao.......................................... 44

2.2.3.1 A Elaborao terica de Binding.................................................................... 46

2.2.4 O positivismo sociolgico e o esvaziamento do conceito de bem jurdico......... 48

2.2.5 Terceira Escola Positivista e o resgate do conceito de bem jurdicopenal.


Um movimento de Franz Von Liszt.................................................................. 50

2.2.6 O Nacional-Socialismo e o conceito de bem jurdicopenal................................ 54

2.2.7 Perspectiva constitucionalista............................................................................ 57

2.3 FUNES DOS BENS JURIDICO-PENAIS................................................... 62

2.3.1 Funo sistemtica e suas derivaes: funo fundamentadora do injusto


e Funo exegtica ou interpretativa............................................................... 63
10

2.3.2 Funo de garantia............................................................................................ 66

2.4 A REVOLUO METODOLGICA: o conceito de paradigma de Thomas


Kuhn e as aspectos da (ps ?) Modernidade........................................................ 69

2.4.1 A nova metodologia: a pluralidade de tudo a necessria adaptao


metodolgica da investigao acerca da Teoria dos Bens jurdicopenais............ 75

3 CRIMINOLOGIA: UMA LEITURA EXTERNA DA DOGMTICA


PENAL DA TEORIA DO CONTROLE CRTICA DO CONTROLE 80

3.1 O MODELO INTEGRADO DE SABERES...................................................... 80

3.2 O SABER CRIMINOLGICO: UM PROBLEMA CONCEITUAL................ 83

3.2.1 O bero do saber como justificativa de poder: a ideologia da defesa social...... 85

3.3 TEORIAS SOCIOLGICAS DO CONSENSO............................................... 89

3.3.1 Teoria Estrutural Funcionalista a anomia.................................................. 90

3.3.1.1 A anomia Durkheimiana: a ausncia de normas................................................. 90

3.3.1.2 A anomia Mertoniana: o conflito de normas..................................................... 91

3.3.2 Teorias das subculturas criminais e da aprendizagem..................................... 93

3.3.4 Crticas s teorias do consenso e a relao com os bens jurdicopenais........... 96

3.3.4.1 O enlace das teorias criminolgicas com a Teoria dos Bens jurdicopenais -
Um problema de premissa: a falsidade do consenso........................................ 98

3.4 CRIMINOLOGIA CRTICA: UMA TEORIA CRTICA DO CONTROLE


SOCIAL.............................................................................................................. 100

3.4.1 Antecedentes Criminologia Crtica: o interacionismo simblico e sua


aplicao crtica aos bens jurdicopenais ..................................................... 100

3.4.2 Labelling Approach: o desvio do objeto da Criminologia para o controle


Social.................................................................................................................. 104

3.4.3 Criminologia Crtica: uma Teoria Crtica do Controle Social.......................... 106

3.4.3.1 As premissas metodolgicas: a dialtica marxista.......................................... 106

3.4.3.2 A Criminologia Crtica em compreenso............................................................ 109

3.4.3.2.1Controle social e os processos de criminalizao funes declaradas e no


declaradas....................................................................................................... 112
11

3.4.3.2.1.1 Seletividade punitiva..................................................................................... 115

3.4.3.1.1.1 Quem selecionado e por que o ................................................................... 118

3.4.3.2.1.2 Funo simblica do Direito penal............................................................... 120

3.5 UM CONFRONTO INEVITVEL: LEGITIMAO VERSUS


SELETIVIDADE.............................................................................................. 125

3.5.1 Criminalizao primria: Funo de garantia e sistemtica x funes


ocultas................................................................................................................ 125

3.5.1.1 O Direito Penal do Risco: o sopro da modernidade como reflexo da


incapacidade de conteno do poder punitivo................................................. 126

3.5.1.2 Funo oculta: manifestao do Direito penal simblico................................. 130

3.5.2 Funo sistemtica, fundamentadora do injusto e exegtica versus


estigmatizao.................................................................................................. 135

3.5.2.1 Funo sistemtica: alm da proporcionalidade - a perpetuao da excluso


social................................................................................................................. 135

3.5.2.2 A funo fundamentadora do injusto: a latncia de uma da moralizao


social................................................................................................................ 137

3.5.2.2.1 As imunizaes subjetivas como fundamento do delito o entimema........... 142

3.5.2.3 Funo Exegtica: oculto interveno mnima a estigmatizao


institucionalizada................................................................................................ 147

4 ALTERNATIVAS TEORIA DOS BENS JURDICOPENAIS: A


NECESSIDADE DA LEGITIMAO....................................................... 153

4.1 EMBUSTE DA SEGURANA JURDICA: O RESULTADO DO


CONFRONTO ENTRE FUNES DECLARADAS E NO
DECLARADAS............................................................................................. 153

4.1.1 Teoria dos bens jurdicopenais - critrio de legitimao cientfica


ou de justificao do poder? ....................................................................... 160

4.2 AS ALTERNATIVAS OFERECIDAS PELA POLTICA CRIMINAL......... 163

4.2.1 Abolicionismos Penal: uma alternativa polticocriminal da teoria


realidade - uma deciso para o futuro. ........................................................ 166

4.2.1.1 O abolicionismo de Louk Hulsman................................................................... 168

4.2.1.1.1 A impossibilidade prtica da abolio do sistema penal hoje: um elemento


de denncia, uma pretenso para o futuro...................................................... 172
12

4.2.1.1.2 A violenta realidade da Amrica Latina.......................................................... 176

4.3 OS MINIMALISMOS PENAL COMO FORMA DE PROTEO


AOS DIREITOS HUMANOS: uma abordagem autctone da Amrica Latina
a necessidade urgente de transformao........................................................ 178

4.3.1 O Realismo Criminolgico Marginal uma sugesto ilegitimidade


do sistema punitivo. O programa de uma releitura dogmtica como
objeto de investigaes.................................................................................... 181

4.3.2 O minimalismo penal de Alessandro Baratta: a execuo ttica do


projeto marginal......................................................................... .................. 185

4.3.2.1 O paradoxo da garantia dos Direitos Humanos: voltando ao incio, excluindo


as racionalizaes............................................................................ ........... 189

CONCLUSO

REFERNCIAS
13

INTRODUO

A teoria dos bens jurdicopenais, tem como principal mister sustentar a coerncia
cientfica da dogmtica, constituindo em si um avano histrico rescindente com a concepo
de injusto entendido como pura leso a um dever de obedincia. que a teoria materializa em
tipos penais os valores dignos da proteo penal, os quais justificam a atuao coercitiva do
Direito penal atravs da pena, garantindo a limitao do poder punitivo estatal.
Nesse sentido, cristalino que a funo do Direito penal a proteo dos bens
jurdicos, de modo que sua legitimidade (no somente de cunho formal - alcanada pela
observncia do processo legislativo, mas, sobretudo a legitimidade1 material que guarda
relao com o direito subjetivo de punir) est vinculada efetiva proteo desses bens
jurdicos. Afinal, ao precisar o objeto do Direito punitivo, [...] coloca-se o alicerce que
permite justificar racionalmente o poder de punir e, em consequncia dessa justificao, o
Direito penal tem condies de se legitimar2.
Entrementes, imprescindvel pontuar o que se entende por funo, uma vez que o
termo comporta vrios significados. Neste trabalho priorizada a distino apresentada por
Vera Regina3 que enumera duas ordens de apreciao: a jurdicopenal, indicando as
consequncias desejadas de uma coisa, equiparando-se meta ou misso; e a linguagem
sociolgica que significa a soma das implicaes objetivas de uma coisa.
A compreenso dessa diferena condio sine qua non para justificar mais adiante a
metodologia utilizada neste trabalho, cujo escopo foi confrontar as funes oficiais e
declaradas com as funes latentes, no desejadas oficialmente, mas que so realizadas
efetivamente.
Trata-se de uma anlise que visa observar se as funes propostas pelo Direito penal
atravs da teoria dos bens jurdico so efetivamente cumpridas ou se essas so uma forma de
encobrir outras realidades operadas ocultamente, como uma espcie de ideologia que encobre
a realidade.

1
O conceito aqui manejado de legitimidade so os teorizados por Eugnio R. Zaffaroni, cujo grau obtido pela
capacidade de operacionalizar tudo o que planifica no mbito normativo-abstrato, de modo que a no realizao
so indcios do uso desarrazoado a caminho ao genocdio; e por Joo Maurcio Adeodato, que entende a
legitimidade como processo de aceitao social do uso de uma ferramenta sem a necessidade de uso da fora
para sua realizao
2
BRANDO, Cludio. Significado Poltico-Constitucional do Direito Penal. Revista de Estudos Criminais.
Recife, n. 19, v. 01, p. 25 - 25, Mar. 2005.
3
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso da Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 40.
14

Uma ponderao que permitir compreender por uma de duas vias: a validade da teoria,
potencializando-a e justificando os fundamentos do Direito penal; ou sua inadequao
enquanto fundamento deste ramo do Direito, influenciando, por via de consequncia, a
prpria legitimao do poder punitivo.
Assim, a abordagem visa realizar uma espcie de controle da funcionalidade da teoria
dos bens jurdicopenais, um juzo importante na medida em que as restries de direitos
fundamentais atravs da pena devem ser, no espao democrtico, sujeitas a um processo de
legitimao perante a sociedade a fim de que haja a necessria aceitao.
A metodologia a hipottica dedutiva, com a tcnica de reviso bibliogrfica, coleta
de jurisprudncias e notcias da mdia sobre fatos relevantes no mbito jurdicopenal
referentes matria em apreo, j que, em alguma medida, se discute a efetividade do sistema
penal na proteo dos valores juridicamente protegidos.
O primeiro captulo analisa a teoria dos bens jurdicopenais em sua origem, assim como
sua relao com o carter cientfico do Direito penal.
A abordagem histrica parte do Iluminismo, com a formatao do Estado de Direito,
que, fundamentado na fico do contrato social, volta-se proteo do cidado com a misso
de evitar a anarquia social, um encargo poderoso, necessariamente controlado pela lei, a fim
de evitar os abusos dos perodos anteriores.
Depreende-se que foi nesse momento que ocorreu a elaborao do conceito de bem
jurdico, cuja natureza eminentemente legal, perfilhando-se s pretenses de uma
modernidade que estimula matizes de segurana jurdica, certeza e formas de previsibilidade
para assegurar o futuro.
Ainda nesse captulo foi investigada a adequao da metodologia dogmtica com o
alvorecer de uma mudana epistemolgica, a qual aponta para uma nova forma de conhecer
os objetos, orientada para a absteno de certezas, evitando estancamentos do saber. o que
Boaventura de Sousa Santos estimula como uma forma de desdogmatizao e emergncia de
saberes at ento sujeitados pela dogmtica (tida como paradigma reinante).
Nesse compasso, passa-se ao segundo captulo, no qual se coteja as funes declaradas
pela dogmtica, apresentadas no primeiro captulo, com as outras funes compreendidas pela
criminologia, mas no declaradas pelo sistema penal. Aqui a metodologia foi necessariamente
interdisciplinar, o que no mbito das Cincias Criminais realizada pelo modelo integrado de
saberes, o qual reparte entre a criminologia e a poltica criminal, juntamente com a dogmtica,
a questo da criminalidade, visando suscitar uma nova conscincia crtica, fazendo do
estudioso muito mais um ser social do que tcnico.
15

A par da metodologia interdisciplinar, a teoria dos bens jurdicopenais foi


submetida ao critrio de falseabilidade, a partir do teste das funes que declara cumprir e os
efeitos na ordem social, afastando-se da velha concepo de cincia, reitora da verdade, para
levar em considerao as peculiaridades dos conhecimentos sociais.
Aqui o papel da criminologia foi fundamental, pois interveio para avaliar as premissas
e as funes declaradas, valendo-se da incurso na realidade para diagnosticar as verdadeiras
pretenses da interveno punitiva, justificada pela proteo de valores. Por essa razo, foi
mister delinear historicamente algumas teorias criminolgicas, detendo-se especificamente na
Criminologia Crtica, cujo enfoque so os instrumentos de controle social e como se realiza os
trmites da criminalizao.
Esse marco terico justifica o corte quanto s demais criminologias, dado que essas
ensejaram a justificao do controle penal, sem question-lo, de modo que os conceitos
tradicionais das Escolas Clssica e Positiva so mencionados passageiramente, o que no se
repete, porm, com as configuraes das Escolas Sociolgicas, que apesar de tambm no
guardarem uma postura crtica do sistema criminal, desenvolveram ponderaes quanto ao
consenso, conceito nevrlgico para o fundamento da teoria dos bens jurdicopenais.
A Criminologia Crtica tem como objeto, analisar trs mecanismos: a criminalizao
primria, a aplicao da pena, e a execuo daquela ou das medidas de segurana. Todavia,
neste trabalho foi utilizado apenas o primeiro mecanismo que trata da realidade a produo
normativa denominado de criminalizao primria.
O cume da dissertao se d com as ponderaes de cifras ocultas, seletividade, fora
simblica e estigmatizao que denunciam funes latentes do sistema penal que confrontadas
com aquelas declaradas pela dogmtica a partir da teoria dos bens jurdicos, chegou-se ao
problema deste trabalho: a teoria dos bens jurdicopenais penais, retrica de justificao de
poder ou critrio de legitimao cientfica?
Ao identificar as incongruncias sobre o objeto pesquisa, o terceiro captulo
esquadrinhou alternativas polticocriminal, possveis de serem incorporadas ao discurso
jurdico sob o prisma do Estado Democrtico de Direito, com o vetor na Dignidade da Pessoa
Humana.
Com isso, foram pesquisadas as vertentes abolicionistas, restringindo-se aos
fundamentos de Louk Hulsman, avaliando as possibilidades de sua incorporao no
ordenamento jurdico a curto, mdio e longo prazo, a partir da conjectura latino-americana.
Desse modo, conjugou-se tambm o Realismo Criminolgico Marginal, teorizado por
E. R. Zaffaroni, associado ao minimalismo penal de Alessandro Baratta, cujos pressupostos
16

so limitar o exerccio do jus puniendi atravs nos Direitos Humanos, no sendo esses o
fundamento que justifica a interveno punitiva, mas a barreira de um mal menor.
Enfim, considerando a inquestionabilidade secular do mtodo dogmtico, no se
pretendeu aqui escalonar verdades e afastar a necessidade da dogmtica fundada,
juridicopenalmente, na teoria dos bens jurdicos, mas to somente compreender seu dficit
histrico da no operacionalizao de suas pretenses, a partir de uma nova epistemologia,
convidando o leitor ao exerccio do questionamento, estimulando-o a melhor inteirar-se da
realidade em que vive para transform-la.
17

2 TEORIA DOS BENS JURDICOPENAIS

2.1 A FUNO DO DIREITO PENAL: a condio legitimante

A investigao das funes de que se incumbe o Direito penal depende da definio do


marco que a busca ser realizada, pois essa misso determinada pela orientao poltica que
cada Estado adota em determinado tempo e espao. Para fins deste estudo, sero pontuados os
liames do Estado Democrtico de Direito, sendo desnecessrias as incurses anteriores, em
cujos modelos estatais, o Direito penal foi destinatrio de diversas funes que procuravam
justificar o exerccio do jus puniendi frente s mais graves infraes ao ordenamento jurdico.
Essa ideia de fim4 remete proposta de Rudolf Von Ihering segundo o qual a
metodologia do Direito seria uma cincia sistemtica, e no lgica destinada a um fim cujo
meio so questes que o Direito deve ponderar no manejo de sua fora para que a balana
permanea em constante equilbrio5, sendo a manuteno realizada pela espada que a Deusa
da justia simboliza.
Esse finalismo transportado para o Direito penal, pelos esforos de Franz von Liszt,
ganhou roupagem especfica, indicando que o fim da lei penal no seria diferente de toda e
qualquer lei: assegurar as condies de vida em sociedade, cujo alcance garantido pela
pena6.
A concepo de Liszt reconhecida na Idia do Fim no Direito Penal, em que
demonstra o processo evolutivo e necessrio da pena, deixando de ser uma motivao
impulsiva, fruto da tendncia de auto-afirmao do indivduo de conservao individual (e
com isso, talvez, em ltima anlise, da espcie)7 para cumprir um fim maior que de
preveno. Com isso, a vontade individual e a vontade coletiva coincidem, evitando que a
pena no seja um sacrifcio desarrazoado.
Entretanto, no se podem olvidar outras funes atribudas ao Direito penal, como
exemplo, a misso de tutela da vigncia da norma, e no de bens jurdicos, assim como o faz o
funcionalismo.

4
A filosofia do Ihering dividida em dois momentos opostos, enquanto o primeiro perodo de sua criao,
sobretudo no Geist des romischen Rechts (Esprito do Direito romano) e no prefcio aos <Jerings
Jahrbucher>, ele no apenas apoiou a jurisprudncia dos conceitos formal e de construo de Puchta como a
elevou ao seu cmulo, no segundo perodo perseguiu-a com o sarcasmo mordente e procurou substitu-la por
uma orientao muito diversa. LAREZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. 2 ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1969, p. 20.
5
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.
6
ASA, Luis Jimnez de. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Buenos Aires: editorial Losada, 1956, p. 34.
7
LISZT, Franz von. A idia de fim no Direito Penal. So Paulo: Rideel, 2005, p. 2005, p. 19.
18

O funcionalismo uma perspectiva sistmica de observao do Direito penal,


dividindo-se, em termos gerais entre a teoria de Claus Roxin e Gnther Jakobs.
Para essa teoria o Direito penal funciona como subsistema do sistema social, ao tempo
em que as penas funcionam como a negao do desvio, retomando as expectativas sociais
acerca da fora do Direito, preservando, assim a identidade social. ilustrativa a afirmativa
de que todo delito, seja de comisso ou de omisso, frustra uma expectativa juridicamente
garantida 8.
O funcionalismo parte da premissa de que os indivduos e as instituies cumprem
papis, cuja rotura por um comportamento, considerada uma conduta desviante em que a
pena surge como elemento reintegrador e estabilizador.
A funo, portanto reintegrar exemplificativamente a vigncia efetiva dos valores
violados pelo delinquente, impedindo que se enfraqueam. A pena deve reforar a convico
coletiva em relao transcendncia desses valores, fomentando e disseminando os
mecanismos de integrao e de solidariedade social frente ao infrator, devolvendo ao cidado
honesto a confiana no sistema.
Com isto, Tomar o bem jurdico como exclusivo ponto de partida sem dvida conduz
ao extravasamento, porque com isso cai completamente fora da perspectiva a esfera jurdica
do autor 9, at porque, sob este prisma, esses bens podem ser violados at por fatos naturais
ou intervenes humanas, sem que necessite a interveno penal, ou seja, o ordenamento
jurdico no capaz de garantir plenamente esses bens, razo pela no podem ser bens
jurdicopenais.
Enfim ao Direito cabe a garantir a segurana das expectativas, institucionalizando-as
nas normas, cuja sano nela prevista visa exatamente garantir simbolicamente sua
obedincia10. Nesse intuito, nega-se ao bem jurdico uma posio prvia ao sistema, o qual
tem como funo a interpretao do direito positivo.
A dinmica de produo legislativa cada vez maior expressa a inclinao que o Direito
penal vem se orientando, pondo em risco o princpio da ofensividade e mais ainda da
subsidiariedade, implicando no carter expansionista da priso.
verdade que boa parte do raciocnio importante no sentido de imputar ao Direito
uma funo diversa da moral, legitimando a interveno coercitiva para o beneficio dos

8
JAKOBS, Gnther. Teoria e prtica da Interveno. Coleo Estudos de Direito Penal. So Paulo: Manole,
2003, p.1.
9
JAKOBS, Gnther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Madrid: Marcial
Pons, 1995, p. 43
10
ALCCER GUIRAO, Rafael, Proteco de bens jurdicos ou proteco da vigncia do ordenamento jurdico?,
Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Coimbra, n. 4, 511-555, out.-dec., 2005.
19

indivduos, jamais para pretenses religiosas nem morais. Entretanto, como o sistema social
o espao de referncia do que ou no danoso, d-se a subalternizao da pessoa humana que
simplesmente funcionalizada pela realizao dos seus papis. pura tecnologia social sem
contedo.
Neste sentido, Calliess adverte que

Constitui um perigo fixar-se somente na proteo da estrutura social, em seu conjunto,


olvidando a mediao do objeto e sujeito concretamente protegidos uma compreenso do
bem jurdico que perderia de vista aquela concreta natural mediao da estrutura, corre
perigo da diluio espiritual, do mesmo modo que vice versa se perde de vista a estrutura
em sua intersubjetividade, podem seguir-se mal entendidos naturalsticos. Se se absolutiza
o respeito estrutura, a conseqncia pode ser uma ideologizao das decises de valor e
de interesse adotadas na estrutura, j que por falta de referncia aos objetos e sujeitos
protegidos, pode perder-se de vista a funo social da regulao jurdico-penal11.

Como bem se observa, ilimitado os custos para a estabilizao do sistema, cujo pice
12
de olvidar indivduo seja o prius em todo o ordenamento jurdico foi a Segunda Guerra
Mundial.
Diferentemente o funcionalismo de Roxin, partidrio da proteo de bens jurdicos,
cujo contedo pr-jurdico residiria na Constituio, cabendo ao Direito penal a funo de
atuar sobre a conscincia jurdica da populao, tentando fortalecer os valores que protege
penalmente, pois Esta preveno geral positiva , muito mais, uma das finalidades
reconhecidas do direito penal 13.
Isto reconhece a necessidade de proteo de bens jurdicos, mas ainda sim visa
14
reforar valores, independentemente de correspondncia com os sentimentos coletivos ,o
que resulta concluir que o verdadeiro objetivo da norma penal no proteger o bem jurdico
mas o valor de um grupo reforando a segurana cognitiva dos coassociados
Para evitar tal premissa, Mir Puig, associando-se ao raciocnio desenvolvido por
Calliess, expe que o bem jurdico deve ser a porta de entrada da participao do cidado nos
processos de interao e comunicao social, sendo respeitada a esfera individual de
decisibilidade, o que exemplifica como o poder de viver isolado sem necessidade de temer os
demais o impeam isto. Esta sim uma verdadeira possibilidade de participao social 15.

11
Apud. MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases de Derecho Penal. Coleo Maestros del Derecho
Penal. 2 ed. Buenos Aires: IBdef, 2007, p. 121.
12
CASTILLO, Gerardo Barbosa; PAVAJEAU, Carlos Arturo Gmez. Bien Jurdico y Derechos
Fundamentales. Sobre un concepto de bien jurdico para Colombia. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1996, p. 25.
13
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. So Paulo: Renovar, 2008, p. 47.
14
TERRADILLOS BASOCO, Juan. Funcin Simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, Pena y
Estado. Funcin simblica de la pena, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991.
15
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases de Derecho Penal. Coleo Maestros del Derecho Penal. 2
ed. Buenos Aires: IBdef, 2007, p. 124.
20

Ainda tratando de funes desempenhadas pelo Direito penal, alguma parte da


doutrina vincula-as proteo dos valores elementares da conscincia de carter tico-social,
garantindo as normas elementares que compem o mnimo tico-social, como o fez Hans
Welzel, que como alemo disposto a afastar as mazelas nazistas do ordenamento jurdico,
queria humanizar o sistema penal. Para o autor, Mais essencial que a proteo de
determinados bens jurdicos concretos a misso de assegurar a real vigncia (observncia)
dos valores da conscincia jurdica; eles constituem o fundamento mais solido que sustenta o
Estado e a Sociedade16.
Sob esta mesma perspectiva, Cerezo Mir, discpulo de Welzel, esclarece que

A funo do Direito penal no pode limitar-se, como j se manifestou Welzel, a uma


proteo atual dos bens jurdicos, pois para estes, a interveno penal demasiado tarde [...]
a funo do Direito penal consiste essencial no fomento do respeito aos bens jurdicos. As
concepes tico-sociais desempenham papel primordial, pois o Direito penal define como
delito as infraes mais graves s normas da tica social 17.

Trata-se de uma perspectiva finalista, cujo fim do Direito penal proteger e motivar,
uma perspectiva pedaggica que aponta a necessidade de ir o Direito penal alm da proteo
de valores, para converte-se essencialmente em funo tico-social, consistente da defesa dos
principais valores ticos na sociedade, garantindo um mnimo tico.
Sob o ponto de vista crtico, trata-se de uma funo qui ingnua para um sistema que
utiliza mecanismos drsticos de interveno, primordialmente a violncia. Com isso, deve
aquele papel ficar a cargo de outras ordens de controle social, no caso informais, como a
escola, a famlia, a universidade etc...
No obstante as misses atribudas ao Direito penal pelo funcionalismo e pelo
finalismo alemo, existem vrias outras funes a que se pode imputar ao Direito penal, como
a funo promocional, a funo de controle social18... e a de proteo de bens jurdicos.
Aps a Segunda Guerra Mundial, quando o homem deixou de ser o referencial do
sistema jurdico, os pases ocidentais passaram a coloc-lo no centro das preocupaes, a
funo primordial do Direito seria velar pela esfera de liberdade e segurana jurdica do
cidado, em particular, frente ao poder do Estado19.

16
WELZEL, Hans. Derecho penal Alemn. Parte General. Santiago: editorial jurdica de Chile, 1997, p.3.
17
CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho penal espaol. Parte Geral. I. Introduccin. Madrid: Tecnos, 1996,
p. 15.
18
NAVARRETE, Polaino Miguel. Naturaleza del deber jurdico y funcin tico-social em el Derecho Penal. In:
La Ciencia del Derecho Penal Ante el Nuevo Siglo. Madrid: Editorial Tecnos, 2003, p. 112.
19
ZIPF, Heinz. Introduccin a la Poltica Criminal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1979, p.25.
21

Essa providncia imputou aos ramos do Direito a obrigao de proteger os reais


interesses do homem, vinculados sua capacidade de viver individual e coletivamente 20, de
modo que sua interveno fosse capaz de oferecer segurana jurdica. Nesse sentido o fim do
Direito penal passou a ser a proteo dos bens jurdicos, de modo que A proibio de um
comportamento sob ameaa punitiva que no pode apoiar-se num bem jurdico seria terror
estatal [...] A interveno na liberdade de atuao no teria algo que a legitime, algo desde o
qual pudesse surgir seu sentido 21.
nesse sentido que a proteo dos bens jurdicos passa a ser a principal funo do
Direito penal, consagrando uma cultura que desde o primeiro tero do sculo XIX vislumbrou
que deve ser a salvaguarda dos valores mais essenciais pessoa e sociedade 22 a justificativa
da interveno punitiva.

2.1.1 A proteo de bens jurdicos como funo do Direito penal

O conceito de bem relaciona-se com o interesse transformado pela norma jurdica em


interesse jurdico, j que toda norma jurdica surge para amparar algo e/ou algum numa
relao de interesse; e para que seja preservado, esse interesse se transforma em interesse
jurdico, tornando-se um bem23.

Segundo uma concepo quase dominante na cincia penalista, o Direito penal contribui
tendencialmente a assegurar a condio essencial da convivncia, prevendo sanes
drsticas a defesa de bens jurdicos: a determinao dos bens jurdicos a serem protegidos
depende de uma valorao que como tal, historicamente est condicionada aos valores de
cada poca, de modo que a tutela penal no depende somente das necessidades sociais
concretas, mas tambm, seno mesmo em primeiro momento das concepes morais
24.
dominantes na sociedade

Ocorre que o conceito de bem jurdico, como todos os conceitos normativos, uma
criao artificial, produto de um consenso que, por sua vez, reflete as foras valorativas de

20
MIR PUIG, Santiago. Limites del normativismo en Derecho penal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 64, p. 197 221, jan.-fev., 2007.
21
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2006, p. 16.
22
NAVARRETE, Polaino Miguel. Naturaleza del Deber Jurdico y Funcin tico-social en el Derecho Penal.
In: RIPPOLLS, Jos Luiz Dez. La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al
profesor doctor don Jos Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2002, p. 110.
23
UBIETO, Emilio Octavio de Toledo Y. Funcin y limite del principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, fasc. I, p. 5-27, enero-abril, MCMXC.
24
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte generale. Terza edizione. Bolonha: zanichelli
editore, 1995, p. 4.
22

cada poca25, como uma espcie de funcionalidade explicativa da hegemonia poltica de cada
momento. No por outra razo que estas teorias no fazem mais do que explicar ou
legitimar ideologicamente a lei penal, mas esto muito distantes de dar uma concepo
material de bem jurdico 26.
Isto , cada teoria explicativa do contedo do bem jurdico correspondente
necessidade legitimante da interveno estatal na vida privada, a qual por outro lado
condicionada de uma aceitao coletiva- construda ainda que artificialmente no consenso.

A misso do Direito penal resulta, como logicamente, como funo parcial da misso
geral do Estado. Se o estado tem, em conjunto, a misso de garantir a convivncia das
pessoas em uma rea restrita e com meios limitados, disto deriva, para o mbito parcial da
justia criminal, que o Estado sanciona a infrao de normas positivas com uma penal a fim
de manter a ordem27.

Desse modo, apesar de afirmar que o Direito penal protege bens jurdicos, a doutrina
no assente quanto determinao de seu contedo, onde reina grande controvrsia28.
Muoz Conde defende um conceito individualista, ao que denomina de teoria
personalista, segundo a qual, o bem jurdico to importante como o interesse humano
carente de proteo penal ele mesmo um processo social e poltico - atravs do qual se
constitui29 .
Tambm numa perspectiva individualista, Calon defende que o conceito se entende
tudo aquilo de natureza material ou incorprea que serve para a satisfao das necessidades
humanas individuais ou coletivas30.
Zaffaroni emprestou a definio de que a relao de disponibilidade de uma pessoa
com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante normas que probem
determinadas condutas que as afetam, aquelas que so expressas com a tipificao dessas
condutas31.
No Brasil, Everardo da Cunha Luna h mais de trs dcadas j se referia s duras
provas e vicissitudes pelas quais passaria o bem jurdico, posto que nem sempre se quer ver

25
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 193.
26
HORMAZBAL MALARE, Hernan. Poltica penal en el Estado democrtico, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, n. 3, fasc. II, p. 333-346, mayo-agosto, 1984.
27
ZIPF, Heinz. Introduccin a la Poltica Criminal. Madrid: Editorial revista de Derecho Privado, 1979, p.35.
28
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 44.
29
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant lo
blanch, 2002, p. 79.
30
CUELLO CALN, Eugenio. Derecho Penal. Parte Geral. Tomo I. Barcelona: Bosch casa editorial, 1945, p.
251.
31
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 238.
23

nele o objeto de proteo jurdicopenal, referindo-se ao debate alemo do direito penal da


vontade no regime nazista e do crime sem ofensa na Itlia que teve espao com o fascismo32.
Para Anbal Bruno, bens jurdicos so interesses fundamentais do indivduo ou da
sociedade que so elevados categoria de bens jurdicos, julgando-os merecedores de tutela
do Direito [...] 33, assim como a de Assis Toledo, so valores tico-sociais que o direito
seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteo para que no
sejam expostos a perigo de ataque ou a leses efetivas 34. E por fim, entre vrios outros,
coleciona-se o magistrio de Magalhes Noronha que define o bem jurdico como o bem-
interesse protegido pela norma penal 35.
Arrematando, Cludio Brando: Bem jurdico deve ser definido, pois, como valor
tutelado pela norma penal, funcionando como um pressuposto imprescindvel para a
existncia da sociedade 36.
Compreendendo a dimenso do conceito do que seja bem jurdico, Roxin apresenta a
problemtica:

O bem jurdico j foi identificado como bem vital, reconhecido socialmente como valioso,
como valor jurdico ou interesse jurdico, como interesse juridicamente reconhecido em um
determinado bem como tal em sua manifestao geral... como unidade funcional valioso ou
como valores institucionais e estados juridico-penalmente protegidos, que so
imprescindveis para a ordenada convivncia humana e que devido a estas divergncias,
que frequentemente so pouco precisas quanto ao seu alcance, o relativo consenso sobre o
contedo jurdico penal da proteo de bens jurdicos repousa sobre fundamentos
inseguros. Por isso, o conceito material de delito e a teoria do bem jurdico seguem
contando ainda hoje entre os problemas bsicos menos clarificados com preciso do Direito
penal37.

Como se percebe, variando ao sabor das vicissitudes histricas, muitos contedos


foram e so atribudos ao bem jurdico. Todavia, dois pressupostos no podem ser perdidos de
vista: a relao com os direitos fundamentais previstos normativamente, carentes da tutela
estatal, e a necessidade do punir quem ofende esses valores ilegalmente38.
Com isso a Teoria qualifica-se com uma caracterstica teolgico-funcional, pois indica
que o conceito de crime no pode ser deduzido de idias sem contedo determinado, ao revs

32
LUNA, Everardo da Cunha. Estrutura jurdica do crime e outros estudos. Recife: Universidade Federal de
Pernambuco, 1970, p.37.
33
BRUNO, Anbal. Direito penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 29.
34
TOLEDO, Assis. Princpios bsicos de Direito Penal. 5 ed. So Paulo: Saraiva 1994, p. 16.
35
NORONHA, Magalhes, E. Direito Penal. v.1. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 1977, p. 112.
36
BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal. Anlise do sistema penal luz do Princpio da
Legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 112.
37
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Madrid: Civitas, 1997, p. 70-71.
38
SABADELL, Ana Lcia, DIMOULIS, Dimitri, MINHOTO, Laurindo Dias. Direito social, regulao
econmica e crise de Estado. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 47.
24

deve pautar-se num fim, isto na proteo de valores; e tambm com uma racionalidade,
porque fundamenta a necessidade de interveno penal39, justificando-a como ultima ratio.
So predicados oriundos de conquistas histricas e resultado da superao de fossos
entre o mnimo tico, de cunho moral (tico-social) e o positivismo sociolgico, pois

Hoje, como todo o poder estatal advm do povo, j no se pode ver a sua funo na
realizao de fins divinos ou transcendentais de qualquer outro tipo. Como cada indivduo
participa no poder estatal com igualdade de direitos, essa funo no pode igualmente
consistir em corrigir moralmente, mediante a autoridade, pessoas adultas que sejam
consideradas como no esclarecidas intelectualmente e moralmente imaturas. A funo
limita-se, antes, a criar e garantir a um grupo reunido, interior e exteriormente, no Estado,
as condies de uma existncia que satisfaa as suas necessidades vitais 40.

No sem razo afirmar que a tutela de bens jurdicos que define simultaneamente a
funo do direito penal e marca os limites de legitimidade de sua interveno 41.
Neste contexto importa compreender que a legitimidade do Direito penal est
condicionada realizao da funo que declara cumprir, isto a proteo dos bens jurdicos,
e que o uso do jus puniedi como ferramenta de amparo somente pode ser manejada para tal
fim.
A questo da legitimao do Direito penal sempre volveu raiz da formao do
prprio Estado, sendo esse talvez, segundo Ferrajoli

[...] o problema clssico, por excelncia, da filosofia do direito. Em que se baseia este
poder, no poucas vezes chamado de pretenso punitiva ou direito de punir? Existem, e se
existem, quais so as razes que tornam justo, ou justificvel, ou aceitvel
moralmente ou politicamente que violncia ilegal representada pelo delito se agregue
aquela segunda violncia legal que a pena? E como justificar o exerccio de uma violncia
organizada que assiste uma multido de sujeitos contra um nico indivduo? 42

Isto se d porque o Direito penal depende de uma aceitao coletiva, pois a


legitimidade decorrente do sentimento expresso por uma comunidade de que determinada
43
conduta justa, correta , e ao precisar o objeto do Direito punitivo, [...] coloca-se o
alicerce que permite justificar racionalmente o poder de punir e, em consequncia dessa

39
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p.62.
40
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito Penal. 2 ed. Lisboa: Vegas, 1993, p. 27.
41
COSTA ANDRADE, Manuel da. A nova lei dos crimes contra a economia. Dec.Lei 28/84, de 20 de janeiro.
Direito Penal Econmico e Europeu: textos Doutrinrios. Vol I. Problemas Gerais. Coimbra: Coimbra
Editora, 1998, p. 389.
42
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
167.
43
SABADELL, Ana Lcia. Manual de Sociologia Jurdica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 127.
25

44
justificao, o Direito Penal tem condies de se legitimar e com isso ser aceito
coletivamente.
A legitimao material importa no reconhecimento da autoridade com prerrogativa de
definir os comportamentos lcitos e os ilcitos, de modo que aquela somente se realizar se
conseguir harmonizar a sua necessidade (da pena) para a comunidade jurdica com a
autonomia da personalidade do delinquente que o direito tem de garantir 45.
Trata-se, pois, do problema da legitimidade do poder, que uma tentativa de
justificao, como uma ponte entre a expectativa dos destinatrios a orientao que se tenta
imprimir por meio do conhecimento que pretende legitimar-se. Se aqueles no forem
convencidos demandar o uso da fora para manter a convivncia o que no nada salutar46.
Nesse ensejo, insta questionar at que ponto a interveno penal se d de forma
legtima e a partir de que medida torna-se uma arbitrariedade.
Partindo de um Estado Democrtico de Direito, o Direito penal deve funcionar como
47
um mal menor que somente admissvel na medida em que resulte de todo necessrio. ,
sendo essa necessidade condicionada no a quando lhe interesse (o poder punitivo), ou lhe
parea til para proteger interesses de grupos de poder, mas somente em caso de leso ou
ameaa de leso de um bem jurdico previamente identificado 48.
Eis a razo pela qual a teoria dos bens jurdicopenais o fundamento e o limite da
interveno penal, de modo que o manejo do jus puniendi apenas se justifica para proteger os
valores erigidos categoria penal.
Assim apesar das vrias funes apresentadas, esta dissertao, sem pretenso de
verdades, aspira levar o leitor a perquirir os postulados legitimantes sob o prisma de um
Estado Democrtico de Direito, em que a pessoa humana o centro dos interesses, cabendo a
interveno somente em caso de manuteno da pessoa e da comunidade, nunca em reforo a
condies axiolgicas de qualquer ordem.
sob esta premissa que duas caractersticas, aparentemente diversas, so elencadas
por Manuel da Costa Andrade como essenciais para compreender a legitimao e a funo do
Direito penal: no utilizao do poder punitivo para realizao de uma moral absoluta, e sim

44
BRANDO, Cludio. Significado Poltico-Constitucional do Direito Penal. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, n. 19, p. 65-79, Jul./Set. 2005.
45
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2 ed. Lisboa: Veja, 1993, p. 34.
46
ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade: no rastro do pensamento de Hanna Arendt. Rio
de Janeiro: Forense, 1989, p. 1.
47
MIR PUIG, Santiago. Estado, Pena y Delito. Coleccin: Maestros del Derecho Penal. n. 21. Buenos Aires:
IBdeF, 2006, p. 85.
48
SABADELL, Ana Lcia, DIMOULIS, Dimitri, MINHOTO, Laurindo Dias. Direito social, regulao
econmica e crise de Estado. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p. 51.
26

tarefas prticas de defesa da sociedade e do Direito; e servir ao bem comum de forma justa.
So esses motivos que impem definir o crime margem da ideia de fim49.
Apesar da maioria da doutrina compartilhar o entendimento de que a funo declarada
pelo Direito penal promover segurana jurdica e assegurar a proteo de bens e valores
importantes coletividade, de onde extrai a prpria legitimao, o mesmo no se d sobre o
contedo do que sejam os bens jurdicos e processo de escolha dos mesmos, fatores que
variaram historicamente, demandando, naturalmente, uma certa digresso histrica.

2.2 GENESIS DA TEORIA DOS BENS JURDICO-PENAIS

A abordagem histrica de qualquer tema guarda importncia particular e, no caso do


Direito, nada poderia ser conhecido j que ele desenvolvido num ambiente que lhe
condiciona os postulados.
relevante frisar que a presena do conhecimento historicista do Direito afasta as
pretenses ordenadoras, prprias da modernidade controladora da realidade50 no uso de
obstculos epistemolgicos produo cientfica do Direito51, apara adotar o que Foucault
denominou de insurreio dos saberes sujeitados, um movimento que permite perceber o
real discurso terico disfarados no interior dos conjuntos funcionais e sistemticos, e que a
crtica pde fazer reaparecer pelos meios, claro, da erudio52.
como uma ruptura, uma crise paradigmtica simbolizada pelo salto qualitativo do
bom conhecer e contemplar, em que o historiador do Direito tem o privilgio de uma
conscincia crtica algo que muitos penalistas no se sentem livres para fazer, dado que esto
presos a ideologias especficas:

[...] do direito tout court, como sendo o produto do desenvolvimento geral do esprito
humano - e no o resultado de embates onde entram, sem duvida, aspiraes que dizem
respeito ao interesse de todos, mas tambm, interesses para usar outra frmula clebre
que no ousam dizer seu nome. Digamos que, imersos nessa ideologia, os autores

49
ANDRADE, Manuel da Costa. A Dignidade Penal e a carncia de tutela penal. Revista Portuguesa de
Cincia Criminal, Coimbra, ano 2, fasc. 2, p. 173-205, abr.-jun., 1992.
50
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. 10 ed. Porto: Edies Afrontamento, 1998,
p. 57.
51
Esses obstculos podem ser identificados sob trs ngulos: a) a falsa transparncia do direito, ligada a uma
dominao do esprito positivista, b) o idealismo profundo das explicaes jurdicas, conseqncia de uma
forma de pensamento que em muito maior escala a das sociedades submetidas a um regime capitalista, c)
uma imagem do saber onde a especializao teria progressivamente autorizado compartimentaes.
MIAILLE, Michel. Introduo Crtica ao Direito. Lisboa: editorial Estampa, 1989, p. 58
52
FOUCAULT, Michel. Em defesa da Sociedade. Curso no Collge de France (1975-1976). So Paulo:
Martins Fontes, 1999, p. 11.
27

consumidos nas nossas faculdades dele no se do conta da mesma maneira que o peixe
no percebe que est dentro dgua [...] 53.

Portanto, a compreenso de uma cincia remete necessariamente sua formao


histrica, pois atravs do mtodo histrico possvel perceber as influncias determinantes
nas formaes de ideologias penais, bem como a extenso de tais influncias 54.
neste sentido que nesta dissertao pretende-se, a partir do perfil histrico de cada
poca, perquirir como se formou a teoria dos bens jurdicos e como foram impressas as
ideologias embutidas pelos penalistas que a desenvolveram, baseados no elemento de
consenso fundantes da escolha dos valores (contedo).

2.2.1 O Iluminismo e a concepo de bem jurdicopenal - as premissas essenciais do


contrato social e a segurana jurdica

Ao longo do tempo nota-se que o conceito transita por perodos conturbados de


existncia e inexistncia, cuja origem, segundo a historigrafia, reside na tcnica de Birnbaum
ou como pretendem alguns estudiosos, com Feuerbach, no perodo Iluminista, para
desembocar, hoje, num sem nmero de definies.
De fato

A impresso que a histria do bem jurdico deixa a de um processo em espiral ao longo


do qual se sucederam fenmenos de revoluo no sentido etimolgico (revolutio), de
retorno ao que se julgava j irrepetivelmente abandonado. No menos fincada a impresso
de extrema liquidez e mimetismo do conceito, capaz de assumir os contedos e
desempenhar os papis aparentemente mais irreconciliveis e antinmicos 55.

Todavia, apesar de todas as divergncias, uma caracterstica lhe elementar desde sua
concepo: limitar o arbtrio estatal na interveno da vida particular do cidado.
bem verdade que a ideia de limitao do Estado remonta antiguidade, quando na
Grcia, Sfocles escreveu sobre o conflito de normas (humanas e divinas) no drama teatral
entre os personagens Antgona e Creonte. Contudo para evitar as divagaes desnecessrias56
considerar-se- como marco inicial o perodo Iluminista, com o ideal de uma ordem jurdica

53
OLIVEIRA, Luciano. Prefcio In: FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e sensibilidade. So Paulo:
Juarez Tavares, 2001.
54
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razes do positivismo penal no Brasil. So Paulo: Juarez Tavares,
2003, p. 43.
55
COSTA ANDRADE, Manuel da. A nova lei dos crimes contra a economia. Dec.Lei 28/84, de 20 de janeiro.
Direito Penal Econmico e Europeu: textos Doutrinrios. Vol I. Problemas Gerais. Coimbra: Coimbra
Editora, 1998.
56
OLIVEIRA, Luciano. NO FALE DO CDIGO DE HAMURBI! A pesquisa scio-jurdica na ps-
graduao em Direito. In: Sua Excelncia o Comissrio e outros ensaios de sociologia jurdica. Rio de
Janeiro: Letra Legal Editoria, 2004.
28

de poucas, claras e simples leis57 quando se deram as primeiras manifestaes acerca da


interveno do Direito penal voltado proteo de bens jurdicos.
O Iluminismo um perodo tradicionalmente reconhecido como limitador do arbtrio
do perodo absolutista, a partir da ferramenta do contrato social, deflagrado com a Revoluo
Francesa, cuja premissa foi dotar a razo de escudo e espada contra a ordem antiga,
questionando a tradio e autoridade para colocar o homem e aplicao das leis naturais como
ponto de partida58.
Os postulados dessa uma nova ordem fundaram-se no racionalismo, tendo todos os
homens como iguais e todas as liberdades protegidas, sendo as eventuais discrepncias entre
interesses individuais e coletivos resolvidas pela lei como mecanismo de
compabitibilizao59.
A comprovao desta pretenso percebe-se nas elaboraes tericas da poca, do qual
Beccaria figura como expoente e defende que

As vantagens da sociedade devem ser repartidas entre todos os seus membros. Entretanto,
entre os homens reunidos, nota-se a tendncia de acumular no menor nmero de privilgios,
o poder e a felicidade, para s deixar maioria a misria e a fraqueza. S com boas leis
podem-se impedir tais abusos. Mas, de ordinrio, os homens abandonam as leis provisrias
e a prudncia do momento e o cuidado de regular os negcios mais importantes, quando
no os confiam discrio daqueles mesmos cujo interesse oporem-se s melhores
instituies e s leis mais sbias60.

Filsofo, influenciado pelas lies de Rousseau do contrato social e de Montesquieu


da separao dos poderes, defendeu que as leis podem decretar as penas para os delitos cuja
autoridade pertence ao legislador como representante de toda a sociedade, desde que sejam
teis para um futuro, e no uma vingana do passado.
Assim, sob influxo do racionalismo que foi delineada a noo de bem jurdico, uma
forma de instrumentalizao do ordenamento jurdico penal dotado de capacidade de reduo
do arbtrio estatal. pertinente confrontar essas orientaes com a construo do conceito de
crime desenvolvido por Carrara como ente jurdico61. O entrelace revela as ltimas paragens a

57
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martin Claret, 2000.
58
BUSTOS RAMREZ, Juan. Criminologia y evolucin de las ideas sociales. El Pensamiento Criminolgico.
Vol. I. Bogot: Editorial Temis Libreria, 1983, p. 27.
59
GARRIDO, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO, Santiago. Princpios de Criminologia. 2 ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 172.
60
BECCARIA, Cesar. Dos Delitos e Das Penas. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 1.
61
o crime um ente jurdico, diz a doutrina possui natureza eminentemente racional, pois, em uma atmosfera
poltica que se preocupava em fixar claramente os limites da interveno estatal, neste ambiente
especulativo que descurava o dado de fato para acentuar a supremacia, as possibilidades e as exigncias da
razo humana, o crime acabava por ser considerado um ente da razo e, portanto um ente jurdico, dada
fonte racionalista de toda a norma de direito. FREITAS. Ricardo de Brito A. P. As razes do positivismo
penal no Brasil. So Paulo: Juarez Tavares, 2003, p. 122.
29

que foi levado o movimento racionalista de legitimao da abstrao a partir da construo de


dogmas. Dizia ele que o crime traduz em essncia

Uma frmula que devia conter em si o grmen de todas as verdades em que a Cincia do
Direito Criminal viria compendiar-se e nos seus desenvolvimentos e aplicaes peculiares.
Acreditei ter achado essa frmula sacramental; e pareceu-me que dela emanavam, uma a
uma, todas as grandes verdades que o Direito Penal dos povos cultos j reconheceu e
proclamou nas ctedras, nas academias e no foro. Expressei-a dizendo que o delito no
um ente de fato, mas um ente jurdico 62.

Nesse ensejo a ideia de bem jurdico adequou-se como uma luva, pois como um
critrio negativo de criminalizao coaduna-se com o conceito de ente jurdico, ou ente da
razo, para a realizao de uma poltica criminal voltada a fixar os limites da interveno
penal e assim o sistema de delito e de pena no tem por pretenso a realizao e um ideal de
justia [...], mas persegue um objetivo prtico e socialmente til: proteger que bem o
interessa, de cuja tutela depende a garantia de uma convivncia pacfica 63.
Enfim, o bem jurdicopenal nasceu com a funo de limitar o poder arbitrrio do
Estado, afastando as sombras do Ancim Regime.
Ocorre que a consecuo dessa restrio realizada nos limites da interveno penal,
determinada pelo que se deve ou no proteger, depende da elaborao das teorias as quais por
sua vez se adquam ideologia poltica dessa poca, cujos elementos imprescindvel
conhecer, pois funcionam como premissas essenciais.

2.2.1.1 A premissa de segurana jurdica: a justificativa da interveno estatal

A segurana jurdica o principal postulado do Iluminismo do sculo XVIII, pois a


caracterstica que direciona a limitao do arbtrio estatal, vinculando-o norma pela
determinao do princpio da legalidade que, do ponto de vista jurdicopenal, impe no
somente a possibilidade de conhecer previamente os delito e as penas, mas tambm, a
garantia de que o cidado no poder ser submetido, por parte do Estado, nem dos juzes, a
penas que o povo no admita 64.
Essa a ideia elementar da formao do Estado de Direito o qual se entende por um
Estado em que os poderes pblicos so regulados por normas gerais aptas a conduzirem a vida

62
CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal. Parte Geral. Traduo por Jos Luiz V. de
A. Francheschini e J. R. Prestes Barra. So Paulo: Saraiva, 1956, p. 10-11.
63
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 3 ed. Milano: Zanichelli editore,
2002, p. 6.
64
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases de Derecho Penal. Coleo Maestros del Derecho Penal. 2
ed. Buenos Aires: IBdef, 2007, p. 127.
30

coletiva, resguardado o direito do cidado de recorrer a um juiz em caso de abusos ou excesso


de poder65, j que os o homem sujeito de direito, autonomamente considerado em relao ao
Estado, a medida de todas as coisas, portador de direitos inatos, inviolveis.
Era o utilitarismo que justificava a punio, tendo em vista que ao Direito cabia a
proteo da sociedade o que, alis, contraditoriamente estimulou aquilo que pretensiosamente
era proscrito pela ideologia liberal: o poder punitivo. Mas intervir com o ius puniendi
resultava da necessidade que os cidados sentiram de renunciar a parte de sua liberdade em
favor do Estado como meio de garantir a liberdade possvel em sociedade 66.
Para instrumentalizar a realizao da segurana jurdica, a burguesia tomou o
fundamento do Direito Natural, fazendo desaparecer o sdito, substitudo pelo cidado, titular
de direitos diante do Estado e contra ele. Para tanto, a lei, fruto da vontade geral, justificada
com a razo humana67.
Essa passagem dos Direitos Naturais com a respectiva excluso culminou com a
formao dos Cdigos com incio no final do sculo XVIII, at o estabelecimento por
completo no sculo XX, quando as tendncias utilitaristas ratificaram a estrutura social,
consolidando o positivismo68, momento em que os cdigos exerceram papel fundamental,
exaltando o primado da segurana to desejado pelos iluministas em razo da exatido e da
unidade69.
A sistematizao da segurana legitima e preside duas convices que rondavam o
pensamento dos clssicos: o Estado como nico produtor do Direito e a lei como sua nica
fonte. Um movimento que o positivismo do sculo XIX receber com muito entusiasmo,
passando a ser a lei o instrumento capaz das transformaes sociais.

O legislador, sofrendo um processo de forte idealizao, apresentava-se como uma espcie


de moderno rei de Midas, acima das paixes humanas, com o olhar constantemente voltado
felicidade pblica; e a ateno deslocava-se, de modo arriscado, do contedo forma da
lei: importante era que o ato normativo proviesse de um determinado sujeito aquele
investido pelo poder supremo da soberania com a nica garantia do respeito a um certo
processo e a uma adequada publicidade 70.

65
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. So Paulo: Editora Brasiliense, 1988, p. 18.
66
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da
descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995, p. 32.
67
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Razo e sensibilidade. So Paulo: Juarez Tavares, 2001, p. 49.
68
BUSTOS RAMREZ, Juan; BERGALLI, Roberto; MIRALLES, Teresa. El pensamiento criminolgico. Vol.
I. Bogot: Editorial TEMIS Libreria, 1983, p. 17.
69
HASSEMER, Winfried. Sistema jurdico e codificao: a vinculao do juiz lei. In: KAUFMAN, A.;
HASSEMER, W. (Org.). Introduo Filosofia do Direito e a teoria do Direito Contemporneas.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 281.
70
GROSSI, Paulo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2 ed. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007, p. 130.
31

um movimento que desconfia do social e concede exacerbada confiana ao Estado,


cuja tarefa vigiar a sociedade civil. o triunfo da viso estatalista que tem como nica fonte
legitima do Direito o aparelho estatal. Ou seja, o Direito se resume lei cuja nica fonte o
Estado.
Enfim, os limites derivados do Estado Democrtico de Direito so resumidos no
princpio da legalidade, calcado na teoria do contrato social que pressupe uma organizao
poltica de diviso de poderes, cuja competncia para elaborao da lei dos representantes
do povo.
Isto a legitimao da lei calca-se na vontade geral, pautada na generalidade e
abstrao, com capacidade de projeo uniforme a todos os cidados, fazendo com que todos
sejam considerados abstratamente iguais, concebidos como indivduos abstratos, malgrado as
71
misrias e os grilhes das situaes concretas em que vivem . Alis, o contrato social a
metfora fundadora da racionalidade social e poltica da modernidade ocidental 72.
O direito subjetivo de punir nasce exatamente desse contexto, em que os cidados
relegam ao Estado parte de sua liberdade o qual tem o direito-dever, decorrente mesmo de
uma facultas agendi de punir aquele que violou os preceitos da coletividade, materializados
no bem jurdico.
Nesse ensejo, percebe-se que chave importante para a produo de segurana
jurdica e consequente fundamentao do Direito, a formao do consenso, razo pela qual
demanda-se uma breve compreenso sobre a categoria.

2.2.1.1.2 O consenso como fundamento da segurana jurdica

O elemento consenso juntamente com as familiaridades histricas de cada tempo -


a particular dimenso axiolgica que deve resguardar o Direito como fundamento de validade
e que deve ser procurada no quadro dos valores integrantes da comunidade atravs da
conscincia jurdica comunitria73.
A investigao do consenso depende de um processo de comunicao que deflui do
individual para a interao social o qual age constantemente sobre aquele, permitindo o
homem apropriar-se da lngua e expressar suas escolhas, num processo de conhecimento da

71
GROSSI, Paulo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2 ed. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007, p. 129.
72
SANTOS, Boaventura Sousa. A gramtica do Tempo. Para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez,
2006, p. 318.
73
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Penal e Estado-de-Direito material. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro,
n. 31, p. 39 -53, jan. jun, 1982.
32

subjetividades, em que os participantes orientam-se compreenso ou se atem ao consenso


previamente alcanado74, estabelecendo o mecanismo de socializao.
Isto , a partir do momento em que se firma o consenso do que deve ser respeitado e
empreendido socialmente, todos cooperam no mesmo sentido, respeitando-se reciprocamente,
efetivando o desenvolvimento social. Assim, na reunio entre o eu e o outro, ambos so
despidos de adornos sociais, no h mais ricos e pobres, posies ou papeis, todos so
reduzidos essncia da condio de ser humano75.
Neste contexto artificialmente delineada a idia de identidade universal, a qual pode
ser observada, por exemplo, nos fundamentos divinos do Direito Teocrtico quando foram
teis para a integrao dos fiis e a formao dos reinos, cuja consequncia o fim da
necessria dualidade existente entre a identidade da conscincia - orientada a estruturas
76
universais e a identidade coletiva representada pelo povo ou pelo estado , tudo forjado
pelo consenso.
Essa identidade nasceu da crise do pertencimento, como um sentimento de
desvinculao a tudo, em que o Estado moderno buscou, a partir da fico, tornar o
sentimento de pertencer a um territrio como um dever, algo que demanda coero e
convencimento para se consolidar numa realidade.

O Estado buscava a obedincia de seus indivduos representando-se como a


concretizao do futuro da nao e a garantia de sua continuidade. Por outro lado,
uma nao sem Estado estaria destinada a ser insegura sobre o seu passado, incerta
sobre seu presente e duvidosa de seu futuro, e assim, fadada a uma existncia
precria. No fosse o poder do Estado de definir, classificar, segregar, separar e
selecionar o agregado de tradies, dialetos, leis consuetudinrias e modos de vida
locais, dificilmente seria remodelado em algo como os requisitos de unidade e
coeso da comunidade nacional. Se o Estado era concretizao do futuro da nao,
era tambm condio necessria para haver uma nao proclamando em voz alta,
confiante e de modo eficaz um destino compartilhado 77.

Nesse senido, a elaborao do consenso partilha sempre da universalizao de


aspiraes e sentimentos, transmitindo a esperana, a inteno e a determinao de se
produzir a ordem78, a fim de tornarem semelhantes as condies e oportunidades de vida para
todos, em toda parte.
Assim, ciente da premissa de que a subjetividade individual formada pela
socializao e construo do consenso social, percebe-se que todo o conceito de liberdade,

74
HABERMAS, Jungen. La Logica de Las Ciencias Sociales. 3 ed. Madrid: Tecnos, 1996, p. 453.
75
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 62-63.
76
CUELLO, Joaquim. Presupuestos para una teoria del bien juridico protegido. Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, n. 3, fasc. II y III, p. 461-483, mayo-diciembre, 1981.
77
BAUMAN, Zygmunt. Identidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2005, p. 27.
78
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. As conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p. 67.
33

entrelaado com a razo, faz nascer a vontade geral, expressa pelo Estado como nico
legtimo.
Foi o perodo das Luzes que engendrou o consenso como elemento legitimante da
formao do Estado, porque ele representou os fundamentos materiais da organizao da
vida: a distribuio da propriedade e a diviso do trabalho resultante; as normas de proteo
da propriedade e do bem-estar material dos membros da comunidade 79. Mas no somente, a
dogmtica penal nascente foi suficiente na sua capacidade de convencimento, capaz de
aglutinar o consenso em torno do sistema80.
Na verdade o homem civilizado trocou um quinho das suas possibilidades de
felicidade por um quinho de segurana 81. Ou seja, o ideal de segurana, viga reitora de toda
a construo moderna e tudo que dela derivar, merece sacrifcio suficiente para ser mantido,
ainda que seja o sufocamento da felicidade.
Com basse nessas premissas so formuladas as primeiras teorias que procuram
delinear cienificamente o conceito de bem jurdico.

2.2.1.2 O conceito de bem jurdico para Feuerbach

Feuerbach, formado na filosofia kanteana, criticava a exacerbao do jus racionalismo


e na premissa do imperativo categrico Kanteano de que o homem fim em si mesmo,
pontuava que existem direitos subjectivos do homem que so indisponveis, por decorrerem
da sua autonomia moral, e a caracaterstica essencial e indispensvel de todo o direito
objectivo a sua positividade 82.
Compreendia o alemo que o homem possui direitos que preexistem a qualquer
contrato e sua prpria razo viabiliza a percepo deles como condies naturais de vida, de
modo que o homem submetido razo prtico-moral, em que deve conhecer o dever moral e
a razo prtico-jurdica que pretende conhecer seus direitos, tal como Kant distinguia razo
pura ou terica e razo prtica.

79
SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia da Represso. Uma crtica ao positivismo em criminologia. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 33-34.
80
CASTRO, Lola Aniyar de. Conocimiento y orden social: criminologa como legitimacin y criminologa de la
liberacin: proposiciones para una criminologa latinoamericana como teora crtica del control social,
Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del control social, Maracaibo, fasc. 9-10, p. 41 65,
1981/1982.
81
FREUD. Apud. BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 8.
82
KAUFAMANN, Arthur. A problemtica da filosofia do direito ao longo da histria. In: KAUFAMANN,
Arthur; WINFRIED, Hassemer. Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 116.
34

Nesse sentido, sua contribuio para o Direito penal liberal foi manifesta ao
aperfeioar a distino entre direito e moral, concebendo que esfera do Direito impe-se
naquela, quando se conhece os direitos para serem protegidos.
Para o penalista os objetos cognoscveis so obtidos a partir da sensibilidade do
esprito em contato com a realidade, cuja apreenso viabiliza um conceito, de modo que no
suficiente conhecer os direitos subjetivos do homem, que so fruto de sua razo enquanto ser
autnomo, mas essencial que esses valores sejam de alguma forma penerados, isto
positivados.
Como representante da Escola Histrica, dotada de um racionalismo concreto,
questiona a abstrao do perodo das Luzes e toma o Direito como fruto da evoluo histrica
onde requer erudio e rigor cientfico, dados por submisso lei. Para Feuerbach O juiz
deve estar vinculado estritamente letra crua da lei, sua operao no deve ser outra que a de
comparar o caso dado com esta letra e, sem considerao sobre o sentido e esprito da lei,
condenar quando o tem da palavra condena, e absolver quando ela absolve 83.
neste contexto que ele define as primeiras noes de bem jurdico, referindo-se a
direitos subjetivos, com a pretenso de impedir que a aplicao da lei ocorra de forma
arbitrria, independentemente de qualquer leso, tendo constitudo poca, uma reao do
Iluminismo ao arbtrio anterior 84.
Entretanto, trata-se de pura fico, posto que Feuerbach, ao se preocupar com os
direitos subjetivos, deixava margem a diversas criticas, pois, muitas vezes a ordem jurdica
protege interesses, mas no confere direitos s pessoas, sejam individuais ou coletivas ou
decreta-os a favor do Estado e os particulares aproveitam to somente por um simples efeito
reflexo. Neste sentido, Mezger, pontuou que numerosos delitos em que no possvel
demonstrar a leso a um direito subjetivo 85.
Mas era uma presuno (proteo de direitos subjetivos, identificados como bem
jurdicos) baseada na preveno geral, prpria da poca, poralisadora do desenvolvimento do
Direito penal e impedimento da verdadeira adequao do fato norma, de modo que todo o
sistema repressivo se torna ilusrio.

83
KAUFMANN, Arthur. In: KAUFAMANN, Arthur; WINFRIED, Hassemer, Introduo Filosofia do
Direito e Teoria do Direito Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 72.
84
PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e Direito Penal mnimo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003, p. 28.
85
MEZGER, E. Tratado de Derecho Penal. Madrid: Editorial Revista de Derecho privado, T. I, 1955, p. 399.
35

Jos Higino Duarte Pereira, em notas da traduo do tratado de Franz Von Liszt,
adverte ainda outra incongruncia quanto teoria dos bens jurdico, identificados como
direitos subjetivos:

da mesma doutrina surgem questes como a de saber se os mortos ou os nascituros tm


direitos, se podem ser punidas as sevcias contra animais etc. Ainda mais: a doutrina
logicamente forada a admitir que h direitos subjetivos vida, personalidade, honra,
tese hoje geralmente impugnada, pois no so objetos que o homem possua, so atributos
ou qualidades que constituem sua individualidade, no entram na categoria do haver, mas
do ser86.

Como se percebe, a grande marca de Feuerbach foi estipular um critrio que impedisse
que a punio decorresse de elementos morais ou da vontade arbitrria do governante, como
era outrora.

2.2.1.3 A sistematizao do conceito com Birnbaum

Foi com Michael Franz Birnbaum que o conceito de bem jurdico ganhou
sistematizao, sendo dele a paternidade de designar um instituto que define o objeto de
proteo penal87.
Birnbaum foi o responsvel por uma materializao do objeto de proteo do Direito
Penal, propondo que no se visa defesa de direitos subjetivos e sim de bens, j que o direito
subjetivo no pode ser lesionado, mantendo-se inclume, enquanto se lesiona o objeto sobre o
qual o direito subjetivo recai. Isto esse conceito surgiu como uma forma de limitar o poder
penal do Estado 88.
Apenas em tom de advertncia importante ponderar que o pensamento de Birnbaum,
como todo aquele caracterstico de uma poca de transio, permeado de elementos tanto do
novo positivismo que se abeira, como do velho chafariz Iluminista, de modo que a doutrina
afirma que com ele o conceito no nasceu com o propsito de estabelecer uma fronteira ao
ius puniendi do Estado, mas uma barreira criminalizao da religio e dos costumes, contra
os postulados liberais 89.

86
LISZT, Franz von. Tratado de Direito Penal Alemo. Trad. e comentrios Jos Higino Duarte Pereira. Tomo
I. Campinas: Russell, 2003, p. 140.
87
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte generale. Terza edizione.Bolonha: zanichelli
editore, 1995, p. 7.
88
BRANDO, Cludio. Introduo ao Direito Penal. Anlise do sistema penal luz do Princpio da
Legalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 108.
89
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases de Derecho Penal. Coleo Maestros del Derecho Penal. 2
ed. Buenos Aires: IBdef, 2007, p. 112.
36

Tanto que Sina identifica a interpretao do bem jurdico por Birnbaum como uma
continuao da vertente sistemtica e liberal do movimento filosfico-iluminista no sentido da
determinao de um conceito material de crime 90, razo pela qual o conceito no nasceu no
poltico-criminal expresso no perodo iluminista, seno no sentido dogmtico do objeto de
proteo eleito pela lei 91.
Por outro lado,

com o pensamento de Birnbaum, teria operado mais do que uma viragem, uma verdadeira
ruptura com os postulados anteriores: ao pensamento individualista contrape-se a
referencia sistmico-social e uma referncia espiritual, uma outra, emprico naturalista; ao
jusnaturalismo e jusracionalismo, o positivismo, e assim, a uma funo critica do direito
existente, uma funo legitimadora das leis 92.
Enfim essa perspectiva aponta que o conceito foi produto do positivismo como uma
crtica formulada pela escola histrica e o positivismo jurdico ao Direito natural que se
baseava no Direito penal da ilustrao, ensejando uma crtica idia de que o conceito nasceu
com o objetivo de por limites ao ius puniendi, de modo que o bem jurdico no nasce como
limite de lege ferenda, mas como producto do positivismo (de lege lata) 93.
Como se observa o perodo Iluminista engendrou uma srie de conflitos entre as
prprias teorias que procuraram fundamentar o contedo de que seria o bem jurdico, no
somente porque esse contedo indeterminado, mas tambm porque esse movimento
repelto de incongruncias.
A prpria sistematizao de segurana jurdica um problema em si. Notase que no
foi somente um arcabouo filosfico que capacitou a racionalizao da segurana jurdica,
pois as classes sociais que surgiram com as foras produtivas, reclamavam garantias para a
troca de mercadorias e a neutralizao dos valores plurais existentes, deixando bem claro que
no o ideal de justia nem de poder que define o que deve ser considerado jurdico, e sim, o
prprio Direito no processo de autoproduo94.
Com isto, a criao de instrumentos de limitao do Estado atravs de bens jurdicos,
por no possurem densidade suficiente para oferecer limites contra uma ulterior
instrumentalizao do indivduo, pois em nome dessa prpria sociedade que protege guarda
90
Apud. ANDRADE, Manuel da Costa. A nova lei dos crimes contra a economia. Dec. Lei n. 28/84, de 20 de
janeiro. Direito Penal Econmico e Europeu: textos doutrinrios. Coimbra: Editora Coimbra, 1998, p. 392.
91
A expresso bem jurdico utilizada via de regra em sentido poltico criminal para se referir a um objeto que
reclama proteo jurdico-penal diferenciado-se do sentido dogmtico que se refere ao objeto que de fato
protege o Direito penal. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6 ed. Barcelona: Editorial
Reppertor, 2002, p. 125.
92
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da
descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995, p. 44.
93
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases de Derecho Penal. Coleo Maestros del Derecho Penal. 2
ed. Buenos Aires: IBdef, 2007, p. 113.
94
BARZOTTO, Luis Fernando. Positivismo Jurdico Contemporneo. Porto Alegre: Unisinos, 2001, p. 16.
37

inervenes desmedidas, recai novamente no mesmo arbtrio que at ento se objetivava


limitar 95. Em outros termos:

No conhece nenhum limite tico finalidade de proteco social nos termos descrito.
que, se por um lado, a tentativa de restrio do Direito Penal proteo das liberdades e
direitos subjectivos dos indivduos ou da repblica constitui por si s um limite ao ius
puniendi, por outro, a justificao de qualquer interveno tendo por fundamento a defesa
dessas liberdades e direitos, da sociedade, no suficiente96.

Enfim, o Iluminismo como movimento renovador de idias padece da mesma


inconstncia de todos os movimentos ideolgicos, pois no so revestidos de bases dialticas
crticas capazes de gerar uma crtica interna que justifique a construo de um novo marco
terico de justificao, para deixar surgir uma nova perspectiva97.

2.2.2 As incongruncias do perodo Iluminista e as verdadeiras pretenses ideolgicas.


O parmetro do Estado Democrtico de Direito e a tendncia ocidental de codificao:
um problema da modernidade

As operaes metodolgicas apresentadas pelas teorias do bens jurdicopenais vistas


anteriormente so todas submetidas ora a um quadro formal ora ao material, sempre na
configurao da modernidade que se impunha.
Em outras palavras, os movimentos Iluminista e Positivista so reflexos do mesmo
paradigma de conhecimento que influenciou todas as cincias, inclusive o Direito e
especificamente o Direito penal: o paradigma da cincia como certeza, cuja validade decorre
da objetividade, reduzindo o universo de observao quilo que pode ser matematicamente
quantificvel, desprezando elementos pessoais como sentimentos, etc. tudo validade pelarazo
que se torna elemento central.
Os pressupostos da modernidade so baseados em trs pilares fundamentais: a
potencialidade da razo, o progresso que a razo pode impingir no futuro do homem e o
desenvolvimento da tcnica e da cultura, tudo como forma nica de libertao das trevas da
Idade Mdia. Na verdade, as dimenses de presente, passado e futuro se interpenetram na
pretenso, sempre paulatina, de controle do futuro, a fim de que os riscos de retorno dos
tempos antigos, no surjam repentinamente

95
FIGUEIREDO, Guilherme Gouva de. Crimes Ambientais luz do Conceito de Bem jurdico-penal.
(Des)criminalizao, redao tpica e (in)ofensividade. So Paulo: IBCRIM, 2008, p. 42.
96
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da
descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995, p. 34.
97
KOSELLECK, Reinhart. Crtica e Crise: Uma contribuio patognese do mundo burgus. Rio de Janeiro:
Contraponto, 1999.
38

So conceitos que visam atribuir segurana ao futuro, de modo que este deve ser
sempre idealizado linearmente, sem rupturas, pois neste sentido que a razo alimenta a
tcnica e esta que consubstancia o progresso no sentido de sempre formar expectativas de que
o futuro ser sempre um acontecimento previsvel e pacfico para o homem. Nesse sentido o
tempo passa a ser um instrumento histrico e os sculos transformam-se em conceitos
temporais de experincia histrica, proclamando sua unicidade a impossibilidade de serem
substitudos como unidades do acontecer 98.
O paradigma de conhecimento da modernidade concede um movimento de progresso
geomtrica no sentido da universalizao ou abstrao temporal de todas as experincias que
pululam no mbito do conhecimento, e no mbito penal a coero funciona como um
instrumento de controle social e de segurana interior, legitimado pelos prprios objetivos de
resolver os problemas sociais99.
A formao do Estado-nao, pautado na promessa de pax ex justitia aos sditos, a
garantia de lei e ordem e a supresso de poderes alternativos de controle da conduta
desordeira pauada na vontade soberana do Rei, em como sinnimos a aplicao da lei e
controle da criminalidade.
Na verdade, um movimento entre passado e futuro, pois o dogma do racionalismo,
impingido na modernidade, o mesmo dogma da f do Direito Teocrtico. O que houve foi
mera alterao de objeto, mas sempre esteve presente a idia de controle do futuro. Agora, o
soberano, o excelso, o metafsico estava presente no homem. No h melhor ilustrao dessa
soberania do que a teoria contratual, em que os indivduos deveriam repassar a sua soberania
para um poder supremo, para algum que os governasse, um poder transcendental 100.
Mas inobstante tal compreenso, toda a pretenso da modernidade garantir que o
futuro permanecer seguro, realizando a utopia do mundo perfeito, cujo conhecimento
mantm a ordem do hoje e do amanh; um mundo transparente em que nada de obscuro ou
impenetrvel se coloque a caminho do fim da harmonia nada fora do lugar, um mundo sem
sujeira sem estranhos101.
que
Opondo, dicotomicamente irracionalidade (arbitrariedade, acaso, azar, subjetividade,
improvisao) e racionalidade (igualdade, uniformizao, previsibilidade,

98
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado. Contribuio semntica dos tempos histricos. Rio de Janeiro:
Contraponto, 2006, p. 284.
99
HASSEMER, Winfried. Bienes Jurdicos en el derecho penal. In: BAIGN, David et al. Estudios sobre
justicia penal. Buenos Aires: Del Puerto, 2005, 64.
100
DOMITH, Laila. A modernidade como criadora da delinqncia. Revista Jurdica, So Paulo, n. 333, p. 93-
110, julho, 2005.
101
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 21.
39

calculabilidade, certeza, segurana) no exerccio do poder punitivo do Estado que se


materializa na aplicao judicial do Direito Penal e identificando racionalidade e
justia, o discurso dogmtico aspira exorcizar a primeira pela mesma via sistemtica
que promete realizar a segunda 102.

Ocorre que com isso se d o fenmeno da auto-imagem103 da dogmtica, porque


concebida pelos membros da comunidade cientfica como o estudo da lei penal, de forma
acrtica (afinal so dogmas), sem qualquer movimento de progresso.
Mas na vedade o que se pretende estabilizar a sociedade, impedindo a continuidade
de conflitos, independentemente da aceitao da parte vencida104. Atrs da estrutura criminal
da Idade Moderna tal qual anteriormente, h uma luta de rivais, de poderes emergentes e a
regulao policial que se avulta para promover segurana e tranqilidade, busca assegurar,
verdadeiramente, a eficincia do comrcio e da comunicao entre as cidades a fim de
aumentar a riqueza 105.
Afinal, ao negar qualquer tipo de problema relacionado ao controle social, aquele reca
no comportamento desviante que irracional, devendo ser valorado abstrato e formalmente,
independentemente de necessidades existenciais do homem, uma identidade lgica com a
deduo da propriedade a partir do modelo consensual comum 106.
Nesse ensejo percebe-se um paradoxo no pensamento iluminista que viabiliza a sua
prpria destruio. Um reflexo de toda a situao poltica, jurdica e filosfica em que viviam
os pases da Europa: fervescentes de ideais de liberdade, igualdade e fraternidade, esses
mesmos no contemplavam a verdadeira exaltao do homem, porque existia de fundo um
interesse econmico- a ascenso da nova classe e derrubada dos monarcas.
A verdedeira pretenso burguesa era empreender circunstncias que permitissem o
exerccio livre do mercado e a acumulao de riquezas, algo que somente seria possvel
atravs da reproduo da fora de trabalho, que obviamente s poderia ser exigida daqueles
que no dispusessem de patrimmio. Por outro lado, era necessrio conter essa classe de

102
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 123.
103
A auto-imagem (transnacionalizada) da Dogmtica Penal , assim, a de uma Cincia do dever ser que tem por
objeto o Direito Penal positivo vigente em dado tempo e espao e por tarefa metdica (tcnico-jurdica, de
natureza lgico-abstrata) a construo de um sistema de conceitos elaborados a partir de interpretao do
material normativo, segundo procedimentos intelectuais de coerncia interna, tendo por finalidade ser til
vida, isto , aplicao do Direito. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso da Segurana Jurdica.
Do controle da violncia violncia do controle. 2 ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2003, p. 117.
104
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. Cincias criminais e filosofia poltica : as possibilidades de dilogo
interdisciplinar. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 14, fasc.. 63,p. 188-230, Nov/dez,
2006.
105
GARLAND, David. A cultura do controle. Crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de
Janeiro: Revan, 2008, p. 99.
106
SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia da Represso. Uma crtica ao positivismo em criminologia. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 41.
40

explorados, de modo que a ideologia dos Direitos Naturais caiu como uma luva ao colocar
107
todos sob o mesmo patamar de liberdade e igualdade , direitos meramente abstratos face
concreta desigualdade em recursos materiais. Afinal, os indivduos desiguais em propriedade
so necessariamente desiguais em poder social108.
O contrato social nesse sentido o elemento primordial do mercado, mas sob a
ideologia de formao de Estado, a justificao de qualquer interveno a fim de eliminar
dissidncias e controlar o estado das coisas.
Trata-se de um Estado de Direito meramente formal, sem medidas eficazes de
proteo material da liberdade e igualdade do cidado, o que se ilustra pela defesa dos
maiores expoentes do liberalismo francs do sculo XVIII da emancipao de toda a nao,
cujos pormenores so dirigidos s liberdades almejadas pelos homens de propriedade109.
Esse raciocnio permite entrev que o prprio contrato social articula o sistema de
desigualdade, j que o universalismo opera a absolutizao das diferenas a partir das normas
de homogeneizao, fetiche que a dogmtica realiza plenamente ao neutralizar as
desigualdades gerindo-as sob a aparncia por meio dos critrios abstratos de normalizao.
Ocorre que ao pontificar que o contrato social produz quatro bens pblicos
legitimidade de governao, bem-estar econmico e social, segurana e identidade cultural
nacional, convergentes da vontade geral, est-se, verdadeiramente, estabilizando-se as lutas
de classes, as antinomias entre individual e justia social, liberdade e igualdade e lutas
alternativas para a definio do bem comum 110.
Mas o fato que o controle mais um aparato de estabilizao da coletividade e o
conceito de crime uma ferramenta essencial para esse desiderato, o que no de estranhar a
relao de semelhana entre as casas de trabalho, a fbrica e o crcere, o panptico de
Bentham, a preveno geral da pena de Feuerbach e a sua proteo de direitos subjetivos
bens jurdicos.
Enfim,
O objetivo disciplinar as massas do campo e da cidade em uma viso elitista de sociedade,
somente alguns so cidados, no pertencem a esta categoria os homens sem posse, nem
tampouco as mulheres. A legitimidade social da nova ordem por conseguinte sumamente

107
BUSTOS RAMREZ, Juan. Estado y control: la ideologia del control y el control de la ideologia. El
pensamiento criminolgico. Vol. II. Bogot: 1983, p. 14.
108
SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia da Represso. Uma crtica ao positivismo em criminologia. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 37.
109
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As razes do positivismo penal no Brasil. So Paulo: Juarez Tavares,
2003.
110
SANTOS, Boaventura Sousa. A gramtica do Tempo. Para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez,
2006, p. 321.
41

restrita e dbil, o que motivar lutas cruis durante o sculo XIX, que sero sufocadas pela
fora das armas111.

Portanto, o movimento desvirtuou-se da funo que pretendia - a limitao estatal,


atravs da segurana jurdica. A conseqncia: as leis no eram fundamentadas na vontade de
todos, mas apenas na dos mais abastados, os proprietrios de terra, gerando, assim, um Direito
penal voltado para controle social, por meio do medo e do terror, mas que o Estado, em nome
da manuteno da paz social e legitimado pela teoria do contrato social, revestia-se da
roupagem da legalidade.

2.2.2.1 O controle das massas e o controle do futuro como as outras faces do consenso e da
segurana jurdica a ideologia embutida na concepo de bens jurdicos de Feurbach e
Birnbaum.

A necessidade jurdica de respeito ao principio da igualdade deriva da Democracia e,


claro, til, pois medida que retira a consensualidade do individualismo, transferindo-a para
a coletividade, faz com que a massa ao expressar suas apoteoses no se sinta desprezada
porque considerada uma classe, ainda que de plebe, de proletariado ou de opinio publica,
no importa, porque o essencial todos estarem onde est a maioria das pessoas. Nesse
sentido,

No foi por acaso que a maioria dos regimes fascistas, mas tambm os populistas de
esquerda estavam possudos pela motivao da popularesca assemblia geral, e de
tudo tenham feito para mobilizar as massas numricas, atravs de cuja aclamao
esse regime se afirma como formas legtimas de ordem poltica, como massas unidas
fisicamente reais112.

A expresso da massa a figura representativa da vontade geral e legitimadora da


interveno estatal, capacitante da represso para conter as condutas desviantes da moral
coletiva, estabilizada no consenso do que deveria ser tutelado pelo Direito. Mas a eficcia
desse acordo exterminar dois problemas com uma nica estratgia: limite do arbtrio estatal
e controle das massas.
Mas essa ideologia disfarada pela vontade geral do povo, pelo consesno que
fundamenta o contrato social, instrumentalizada na dogmtica que desenvolve.

111
BUSTOS RAMREZ, Juan. Sentido y Funcin del Sistema de Derecho Penal. Revista Peruana de Ciencias
Penales, Lima, n. 14, p. 53-61, 2004.
112
SLOTERDIJK, Peter. O desprezo das massas. Ensaio sobre lutas culturais na sociedade moderna. So
Paulo: estao liberdade, 2002, p. 25.
42

O pensamento dogmtico, por conceder a caracterstica de decisibilidade, caracteriza-


se ao mesmo tempo tanto pela interrupo da crtica e pela vinculao a dogmas, quanto pela
113
determinao de seus prprios princpios constitutivos , imunizando-se de especulaes
que no sejam de ordem lgica, sem qualquer questionamento crtico.
O mtodo abstrato; e o justificativamente para racionalizar a atividade jurdica,
com o intuito de lograr um alto grau de previsibilidade em relao com as decises judiciais
114
e a diminuir elementos pessoais (arbitrrios) . Enfim, a segurana jurdica garantida pela
dogmtica subsidiada pela racionalidade a qual se mantm intacta pela filosofia poltica que
se desenvolve na fundamentao do contrato social.
Por outro lado, essa percepo permite antev a verdadeira pretenso embutida no
movimento iluminista: o controle do futuro, a fim de que o horizonte de expectativas fosse
assegurado pelo uso da abstrao, da neutralidade e de absteno, cuja autoridade da lei,
sendo qualquer formao pluralista do direito, que no a forma monopolizada pelo Estado,
vista com desconfiana.

O direito, justamente por se concebido como abstrato, facilmente se tornava um sistema


unitrio e coerente, espelho e cimento da unidade poltica do Estado. Tal fenmeno
representava, tambm, maior risco para uma dimenso da sociedade naturalmente
vocacionada a uma funo essencialmente ordenadora: o risco de tornar-se uma substancial
mistificao115.

Entretanto esse cenrio irrompe o homem individual, isolado, abstrato, portador de


direitos subjetivos, isolado da sua complexidade histrica, despido de conscincia crtica, isto
o homem abstrato, que no existia em lugar nenhum116, de pouca humanidade, uma
espcie de rob que existe somente naquele paraso artificial jusnaturalista nem cu, nem
terra, mas nuvem flutuante um indivduo em suma sem terra e sem cu 117.
Disso se extrai que o perodo das luzes reduziu as complexidades sociais, levando
igualdade todos os homens, atravs da abstrao normativa (o que no se dava em termos
reais), sufocando lutas sociais de reconhecimento das desigualdades, tornando todos os
homens figuras annimas. Frmula ideal de manipulao de conceitos que o ordenamento
jurdico muito vai se aproveitar.

113
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Funo Social da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Max Liminad, 1998, p.
96.
114
PONZI Apud. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso da Segurana Jurdica. Do controle da
violncia violncia do controle. 2 ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2003, p. 122.
115
GROSSI, Paulo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2 ed. Florianpolis: Fundao Boiteuex, 2007, p.
132.
116
ARENDT, Hannah. Origens do Totalitarismo. So Paulo: Cia das Letras, 2004, p. 404.
117
GROSSI, Paulo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2 ed. Florianpolis: Fundao Boiteuex, 2007, p.
141.
43

Com isso o controle do futuro estaria, e est, imortalizado porque a dicotomia liberal
Estado x indivduo limitada pela dogmtica que justifica o poder punitivo em favor dos
direitos individuais (segurana). Consequentemente, o domnio dos diferentes realizado com
sucesso, pois se este age diversamente da moralidade imposta (pela vontade geral),
obliterando os direitos individuais sofrer a imposio da pena.
uma forma de operacionalizar o rompimento de singularidades e formar o povo
contratante til e dcil por meio das instituies disciplinares, um esforo para ajustar os
instrumentos de poder com a viglia dos comportamentos cotidianos das pessoas, sufocando
pluralidades 118.
Enfim, a neutralizao est legitimada e tudo mantido como est o velho status
quo da burguesia francesa, repetindo-se ainda hoje, pois o

Estado moderno, mesmo hoje na sua usual estruturao democrtico parlamentar, sempre
um n corredio que sufoca o social, freando e contendo o seu espontneo pluralismo;
porque o poder exige compactao, tem horror a um terreno acidentado e fragmentado em
que seu exerccio se v impedido de desenvolver-se livremente 119.

Nesse ensejo o Direito penal exerce importantssimo papel, em razo da pena como
consequncia de sua aplicao, no sendo diferente com o bem jurdico, expresso atravs dos
valores eleitos como essenciais para a sociedade, no horizontalmente, e sim verticalmente.
A utilizao de direitos subjetivos por Feuerbach, apesar de consagrar a segurana
jurdica conforme prope, na verdade viabiliza as pretenses ocultas de controle da massa e
do futuro.
O penalista alemo desenvolve seu raciocnio sob a matiz kanteana, de modo que
compreende que o homem possui valores em sua essncia, os quais existem como dado real e
devem ser reconhecidos pelo ordenamento jurdico o qual lhes garante proteo. Os direitos
subjetivos so assim indisponveis, afianados pelo formalismo e rigor da lei.
Entretanto, a leitura dos elementos que se formam na modernidade permite perceber
que a interveno, imunizada pela necessidade de controlar a perturbao (blindagem
decorrente da pura vinculao do juiz lei), na verdade est justificando o controle da massa,
mantendo-se inquestionvel em razo da necessidade de interveno conforme a lei, mas
controlando o futuro, por via de consequncia.

118
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: na histria da violncia das prises. 24 ed. Petrpolis, Vozes, 2001,
p. 66.
119
GROSSI, Paulo. Mitologias jurdicas da modernidade. 2 ed. Florianpolis: Fundao Boiteuex, 2007, p.
148.
44

Esse prisma possibilita a identificao do controle da massa porque constantemente


esse o pblico violador dos direitos subjetivos, logicamente, o parmetro fundante da
responsabilidade individual incide sob os padres de produtividade e propriedade pessoal
capitalista, os quais so desigualmente distribudos entre os sujeitos do pacto social 120.
Na verdade os direitos subjetivos, que Feuerbach leu como interesses subjetivos,
foram usados como forma de manuteno e controle da sociedade. Neste caso, diferente, do
que fizera a Idade Mdia, prevendo um futuro apocalptico, o futuro da modernidade
incerto, de forma que os aparatos polticos e jurdicos funcionam para controlar as mltiplas
possibilidades.
A mesma caracterstica de controle incorre o conceito de Birnbaum ao materializar o
que seriam bens jurdicos, pois na prtica, evita o manejo do Direito para a proteo da
religio e dos costumes.
Enfim, como visto, as formulaes contratualistas do Estado moderno tem fundamento
no consenso, que funciona como um monumento incontestvel121, definidor do bem e do mal,
legitimando o poder e todas as suas manifestaes, inclusive penal.
Partilhando de contradies semelhantes, a histria marca a entrada do positivismo
jurdico, o qual delineou a concepo de bem jurdico conforme as caractersticas do sculo
XIX, momento no qual a exaltao lei ganhou seu cume, dada a introduo da metodologia
das cincias da natureza no mbito das cincias sociais.
que desde o sculo XVII o dogma epistemolgico afirma que o conhecimento
legtimo seria aquele dotado de cientificidade, razo pela qual a racionalidade deveria ser
construda por um modelo transcendental dotado de mtodo seguro.
Nesse sentido, o caminho da cientificidade buscou o formalismo como modelo de
racionalidade cientfica, o que se visualiza no Cdigo de Napoleo, onde a dogmtica a
rainha da cincia.

2.2.3 Positivismo Jurdico e o movimento de codificao

Com todas as contradies vivenciadas pelo Iluminismo, o panorama europeu passava


por mudanas significativas.

120
SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia da Represso. Uma crtica ao positivismo em criminologia. Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 37.
121
CASTRO, Lola Aniyar de. El movimiento de la teora criminolgica y evaluacin de su estado actual,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, v. 36, fasc. 3, p. 545-566, sept./dic., 1983.
45

O liberalismo burgus que cumlinou no positivismo jurdico propugnava por


igualdades entre os cidados, fraternidade, liberdade entre outras garantias, mas essas eram
apenas de cunho meramente formais, uma vez que aqueles sem propriedade, no
consumidores e no contribuintes, eram considerados um entrave e, por isso mesmo,
relegados pelo Estado observador.
A busca do lucro incessante aumentava a classe pobre - faltava trabalho, moradia e
alimento. Aliado a isso, crescia o ndice de criminalidade, quadro que fez com que os tericos
comeassem a reclamar uma atuao mais eficiente do Estado em prol de uma defesa social, e
no mais, to somente, a categorizao da segurana jurdica.
Associado a isso, o proletariado tomava conscincia de classe; e o mais importante
fator, o conceito de cincia como dado o emprico chegava exaltao. As concepes do
mtodo de Augusto Comte com os postulados do evolucionismo de Darwin e Spencer, faziam
nascer o modelo causal explicativo, que definia como cientfico o conhecimento que a ele se
adaptasse, quer dizer, para ser cincia, um conhecimento deveria demonstrar causa e efeito,
como as cincias da natureza.
A racionalidade promoveu a compreenso de que mundo seria ordenado e regido por
leis universais sendo a dogmtica o instrumento de realizao dessas leis, cuja sistematizao
122
qualifica o saber jurdico como cincia , pois tinha a incubncia de superar incertezas
tericas jusnaturalistas, concedendo certeza e segurana na administrao da justia penal.
Nesse sentido o pensamento dogmtico reclama um ncleo conceitual estvel,
indiscutvel (dogma) e uma suficiente flexibilidade de pensamento (interpretabilidade,
declinabilidade e discutibilidade) do ncleo conceitual a fim de poder mant-los nas distintas
mutveis situaes 123.
Assim, quanto mais axiomticos so os dogmas, mais neutralizados esto os conflitos
sociais (e consequentemente mais afastado da realidade est o Direito), isto quanto mais
abstratos so os conceitos, mais pessoas podem dele se servir, como forma de slogans, como
por exemplo considerada a liberdade como privilgio, aquele a que a possui, todos podem
nela se apoiar 124, ainda que dela no se possa usufruir.

122
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica. Escoro de sua configurao e identidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 43.
123
VIEHWEG, Theodor. Apud ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito. Teorias da Argumentao Jurdica.
So Paulo: Landy editora, 2003, p. 55.
124
KOSELLECK, Reinhart. Futuro passado. Contribuio semntica dos tempos histricos. Rio de Janeiro:
Contraponto, 2006, p. 302.
46

No por outra razo que doutrinariamente neste momento em que burilado o


125
dogma do bem jurdico protegido . na codificao, por sua vez, que a Cincia Penal
encontra um principio de unidade para o seu objeto 126.
Por esses motivos que a dogmtica se torna hegemnica, procurando cumprir a tarefa
que lhes foi outorgada: prover instrumentos tericos necessrios para decises programadas
pelo juiz atravs de categorias lgicas que contribuem para a prpria racionalizao 127,
valendo-se, por isso dos conceitos abstratos a fim de garantir a previsibilidadee e eliminar
incertezas.
Portanto, a dogmtica se auto-legitima, pois o monoplio da violncia fsica deita-se
no reino da lei, na legalidade. Isto , a legitimidade moderna dada em duplo vis, pela
legalidade, pelo enquadramento na programao normativa e por outro pelo utilitarismo que
se conecta com a definio dos fins (funes declaradas) perseguidos pela pena 128.

2.2.3.1 A Elaborao Terica De Binding

O perfil dogmtico culminante no sculo XIX impresso na formao da Teoria de


bens jurdicos penais, cabendo a Binding o respectivo delineamento doutrinrio.
Karl Binding averso ao jusnaturalismo evitava toda e qualquer valorizao externa que
no a norma. Para ele, a Cincia Penal a Cincia do Direito Positivo, tanto que o crime
contrrio ao Direito, o Direito somente Direito positivo: no me venham com normas de
direito natural! 129.
Desenvolveu a teoria das normas a partir das estruturas lgico-reais, fundadas na
natureza das coisas, um conceito impreciso e at contraditrio, j que considera um
elemento natural. Inobstante era to somente um dogmtico, baseando-se no direito legislado,
desprezando elementos teleolgicos, exceto se estes fossem extrados da prpria lei.
Binding desenvolveu a concepo de bem jurdico formal, referindo-se somente
queles que desfrutam de uma condio de vida da comunidade jurdica, isto , a prpria

125
LUIS RIPOLLS, Jos. La contextualizacin del bien jurdico protegido en un Derecho Penal Garantista.
Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de ciencias penales de Costa Rica, San Jos, n. 15, p. 15-27,
diciembre, 1998.
126
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso da Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 52.
127
BIANCHINI, Alice. A seletividade do controle penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
n. 30, p. 51-64, abr.-jun, 2000.
128
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A Iluso da Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle. 2 ed. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2003, p. 176-177.
129
Apud. SILVA, Pablo Rodrigo Aflen da. Leis penais em branco e o Direito Penal do Risco. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 23.
47

coletividade, representada pelo legislador, tem interesse em proteger de leses ou perigos, por
meio de suas normas. Era o bem do direito isto bem jurdico tudo o que, aos olhos do
legislador, tem valor como condio para uma vida saudvel para os cidados 130.
que para o Binding, a norma era pedra angular de todo o sistema jurdico, muito
mais do que o bem jurdico, de modo que em sua teorizao o criminoso no infringe a lei
penal, mas a norma, preceito proibitivo que serve de fundamento. Por isso que o delito para
Binding era infrao ao dever de obedincia imposto pela norma, antecedente necessrio lei,
ao passo que o crime era o conjunto de circunstncias a que se liga pena.
Para ele, o legislador que define o bem a ser protegido, diminuindo drasticamente o
contedo material, concebendo o delito como um conceito formal. Para Binding, o delito
atinge o direito subjetivo do Estado e no do lesado, haja vista que com a ocorrncia da
infrao penal, a desobedincia est configurada, independente de qualquer leso de um
elemento material.
Disto resulta que o delito a infrao norma e a conformao com a lei, sendo
aquela (a norma) a expresso da vontade do Estado, um elemento de carter obrigatrio a qual
todos devem obedincia. A par disto, todo e qualquer contedo material de bem jurdico-penal
perde relevncia. o crime a violao ao dever de obedincia.
Vale ressaltar que os esforos doutrinrios so determinados pela necessidade de
conferir objeto especfico ao direito para que ele pudesse desenvolver vida prpria, contudo,
ao despir-se de contedo material, o antigo ideal iluminista de limitao do Jus puniendi sofre
soluo de continuidade, de modo que a norma e o bem jurdico na concepo de Binding
cumprem a funo de fundamentar, legitimamente o poder punitivo, mascarando, porm, com
o discurso da legalidade, a arbitrariedade estatal.
Binding,

Ao fazer referncia proteo de bens jurdicos possivelmente buscava uma coerncia com
sua atribuio ao Direito penal de natureza meramente sancionatria de normas
preexistentes lei penal. Com estas normas, os bens jurdicos seriam ento valorosos para o
direito penal. Conceder a este a funo de tutela de bens jurdico equivaleria a limitar o
Direito penal a sancionar os ataques a bens reconhecidos em outros setores do Direito. 131

Tal concepo, por outro lado, de auto-legitmao no de estranhar, dado o ambiente


da poca, pois a mentalidade positivista, pautada num cientificismo natural levado cabo nas

130
Apud. COSTA ANDRADE, Manuel da. A nova lei dos crimes contra a economia. Dec.Lei 28/84, de 20 de
janeiro. Direito Penal Econmico e Europeu: textos Doutrinrios. Vol I. Problemas Gerais. Coimbra:
Coimbra Editora, 1998, p. 78.
131
MIR PUIG, Santiago El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Barcelona: Ariel
Derecho, 1994, p. 161.
48

cincas humanas reduziu o Direito ao empiricamente observvel, descrendo qualquer valor


metafsico.
Alm disso, a pecepo se coaduna com o cenrio poltico da Alemanha que aps a
Primeira Guerra Mundial precisava se fortalecer, estabelecer-se como poder consolidado
perante seus membros, razo pela qual

Toda a teoria jurdico penal de Binding era fundamentada no poder do Estado e no dever de
obedincia que tm todos os cidados. O pressuposto ideolgico parte da considerao do
Estado como pessoa jurdica que se autolimita a atravs do Direito, o que por sua vez
legitima ideologicamente a titularidade do Estado de direitos subjetivos pblicos, como por
exemplo, o direito de exigir obedincia aos cidados132.

Enfim, o fato que embora os limites do poder punitivo tenham sido traados no
Iluminismo, foi somente nas bases solidificadas do positivismo que o conceito de bem
jurdico ganhou contornos precisos, de ordem tecnicista.
Entretanto, no se pode olvidar o fato de que o positivismo jurdico fortaleceu o
processo autoritrio, atomizando o saber, quedando lei, excluindo apreciaes poltico-
criminais e criminolgicas133.

2.2.4 O Positivismo Sociolgico e o esvaziamento do conceito de bem jurdico

O influxo temporal da construo do horizonte de expectativas enseja o


desenvolvimento do positivismo sociolgico como um movimento que buscou realizar tudo
aquilo que a Escola Positiva no teria feito: libertar-se das causas abstratas e metafsicas que
recobriram a cincia e tornar a cincia penal, do presente, a ncora das certezas cientficas. Na
verdade, uma corrente do pensamento que pretende interpretar o mundo unicamente com
base na experincia 134.
As transformaes tecnolgicas e o desenvolvimento ocorridos em meados do fim do
sculo XIX to avassalador que empolgou os espritos e O homem acreditou que estava nas
suas mos desvendar o mistrio do homem e, com isso, resolver-lhe o destino135.

132
MALARE, Hernan Hormazbal. Poltica penal en el Estado democrtico, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, n. 3, fasc. II, p. 333-346, mayo-agosto, 1984.
133
BUSTOS RAMREZ, Juan. Sentido y Funcin del Sistema de Derecho Penal. Revista Peruana de Ciencias
Penales, Lima, n. 14, p. 53-61, 2004.
134
MUOZ CONDE, Francisco. Para uma cincia crtica do Direito Penal, Revista de Direito Penal, Rio de
Janeiro, v. 25, p. 7-12, jan./jun., 1978.
135
GONZAGA, Joo Bernardino. Consideraes sobre o pensamento da Escola Positiva. Cincia Penal, So
Paulo, fasc. 3, p. 369-395, 1974.
49

A metodologia causal-explicativa voltada s cincias da natureza, expressava um grau


de certeza que em confronto com o abstracionismo da Escola Clssica, procurou explicar o
delito como expresso de uma personalidade ou constituio anormal de um indivduo e, que
por isso, deveria ser estudado pela psicologia e antropologia, e no pela lei. Propugnou, pois,
esta escola, uma mudana radical do objeto e da metodologia de estudo da atividade
cientfica.
Dessa forma, o crime e seu estudo so inseparveis da realidade social e diante do
delinqente, a compreenso do delito possui expresso secundria, tendo em vista que o crime
apenas a expresso da personalidade do criminoso: o delito funciona apenas como um
indcio da personalidade socialmente perigosa de seu autor.
E nesse sentido, o Direito penal deixa a rbita das cincias, cedendo lugar
antropologia e sociologia, em que Csar Lombroso, Enrico Ferri e Garofalo desempenham
grande papel desenvolvendo teorias de cunho biolgico capazes de explicar a violncia
atravs dos atavismos e formar leis gerais capazes de explicar a excluso do criminoso
independentemente de condutas, porque natamente um.
um modelo que assume a existncia de um consenso bsico da ordem social com um
sistema monoltico, fundado na lei ou nas normas de conduta, e que o comportamento
desviante surge como uma patologia ou subsocializao que deve ser sanvel pelo cientista 136,
o qual imprime o carter inquestionvel de cincia em razo da neutralidade.
Na perspectiva da Defesa Social o Direito um produto social e no caso, o Direito
penal, tambm obra dos homens e a lei penal tem sua origem na necessidade evidente da
vida em sociedade e representa o poder soberano que o Estado exerce, como direito posto por
aquela necessidade 137.
Isto cabia ao Estado defender a sociedade boa - do criminoso mal, neutralizando-o
e retomando a paz social, uma ideologia que passou a fazer parte da filosofia dominante na
cincia jurdica e das opinies comum, no s dos representantes do aparato penal
138
penitencirio, mas tambm do homem de rua (ou seja, das every day theories) . Uma
postura justificada em razo do carter incontestvel da cincia, apta a resolver todos os
problemas sociais, substituindo a teoria do conhecimento pela teoria da cincia 139.

136
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia da Represso. Uma crtica ao positivismo em Criminologia.
Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 53.
137
CANTERO, Jos A. Sinz. La Ciencia del Derecho Penal y su Evolucin. Barcelona: Bosch, 1975, p. 84.
138
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 42.
139
CASTRO, Lola Aniyar de. El movimiento de la teora criminolgica y evaluacin de su estado actual,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, v. 36, fasc. 3, p. 545-566, sept./dic., 1983.
50

Nesse momento, a Dogmtica perde todo seu cenrio Criminologia, que nasce com
Lombroso. Afinal sendo o criminoso um degenerado ou uma pessoa perigosa, por que esperar
que ele cometa um delito? Por que deix-los soltos se so perigosos e como tal vo agir?
Puna-se antes de agir, evitando o dano sociedade que boa e tem que ser protegida destes
maus homens140.
Na verdade, a pretenso era colocar em ordem a revoluo burguesa e instaurar um
poder unificado forte, acabando a metafsica revolucionria atravs da fsica social 141.
Nesse ensejo considerando que o fundamento do direito de punir reside unicamente na
responsabilidade social, dado que todo homem pelo simples fato de viver em sociedade deve
comportar-se respeitando esta sociedade em que vive, o conceito de bem jurdico-penal torna-
se dispensvel, haja vista que a segregao se realiza em razo da personalidade, porque o
agente um ser periculoso, e no porque praticou algum ato ofensivo ao valor protegido.
Portanto o bem jurdico excludo de qualquer apreciao, pois no til proteo
da sociedade, mais uma metafsica dos clssicos que os positivistas se afastavam.

2.2.5 A Terceira Escola Positivista e o resgate do conceito de bem jurdicopenal. O


movimento de Franz von Liszt.

Todo o cenrio descrito significa a luta das Escolas Clssica e Positivista que
movimentou diversas funes ao Direito penal, demandando uma correo de erros,
segundo expresso concedida por Rocco142, iniciando o que denominou de tecnicismo
jurdico.
Arturo Rocco atravs da palestra proferida em 15 de janeiro de 1910, na aula inaugural
da Universidade de Sassari, atesta sua averso ao sociologismo, mostrando que o Direito
penal se deparava no estado de necessidade, incerteza e permanente perplexidade, a ponto
de indagar se uma Cincia chamada Direito Penal era ou no uma Cincia Jurdica, pois
continha antropologia, Psicologia, Estatsticas, Sociologia, Filosofia, Poltica; ou seja de tudo
menos de Direito 143.

140
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires:
Hammurabi, 2007, p. 140.
141
CASTRO, Lola Aniyar de. El movimiento de la teora criminolgica y evaluacin de su estado actual,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, v. 36, fasc. 3, p. 545-566, sept./dic., 1983.
142
ROCCO, Arturo. El Problema y el Mtodo de la Cincia de Derecho Penal. Bogot: Temis, 1999.
143
ROCCO, Arturo. El Problema y el Mtodo de la Cincia de Derecho Penal. Bogot: Temis, 1999.
51

Assim, para a correo dos erros os quais at ento o Direito penal havia incorrido,
seria necessrio estruturar as bases na dogmtica, excluindo toda e qualquer apreciao alm
da juspositivista.
Com isto, afastava a concepo matria Rocco defendia que do bem jurdico
produto da atividade de seleo legislativa, cujo valor expresso atravs das exigncias ticas
significando tudo aquilo que apto a satisfazer a necessidade humana:

Se o conceito de bem jurdico se apia em um referente prejurdico, isto significa que a


teoria do bem jurdico perde sua funo <crtica> de limitar o poder punitivo do Estado, e
se d a formalizao porque renuncia procura de contedo material ou ideal, tal que este
assume o critrio potencialmente vinculante de ser a proteo de escolhas feitas pelo
legislador144.

Se por um lado o tecnicismo jurdico resgatou o conceito de bem jurdico sob o prisma
eminentemente legislativo, excluindo de seu mbito qualquer apreciao valorativa e social,
na Itlia Franz Von Liszt adotou uma postura ecltica, fincando as matizes da Cincia penal.
O modelo desta Escola aglutinador, procura traar os paralelos entre o positivismo
jurdico e a Criminologia (da sua polmica com Binding a valorao de fontes externas
norma), pois, para Liszt, somente o conjunto das cincias 145 poderia realizar o controle da
criminalidade.
Ao desenvolver a idia de fim do Direito penal, no qual pretendeu impingir uma
funo pena que no somente retribuio, o que Liszt denominou de Idia do escopo ou do
fim criou uma alternativa ao mundo causal-explicativo, procurando mostrar que a pena uma
reao humana, instintiva e que o progresso da humanidade indica que de tudo necessrio a
representao de um fim.
Neste diapaso, para Liszt, todo direito existe por amor dos homens e tem por fim
proteger interesses da vida humana. A proteo de interesses a essncia do direito, a idia
finalstica, a fora que o produz 146.
So por estas razes que a concepo de bem jurdico de Franz von Liszt ultrapassou
as barreiras da lei para buscar na sociedade o que seria passvel de proteo penal:

Chamamos bens jurdicos os interesses que o direito protege. Bem jurdico , pois, o
interesse juridicamente protegido. Todos os bens jurdicos so interesses humanos ou do
individuo ou da coletividade. a vida, e no direito que produz o interesse, mas s a

144
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 3 ed. Milano: Zanichelli editore,
2002, p. 9.
145
A questo da Cincia Integral de Von Liszt ser retomada no captulo seguinte.
146
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo. Trad. e comentrios Jos Higino Duarte Pereira.
Tomo I. Campinas: Russell, 2003, p. 139.
52

proteo jurdica converte o interesse em bem jurdico. [...] a idia do bem jurdico , ao
147
nosso ver, mais ampla do que a do direito subjetivo .

Os interesses que merecem a tutela penal so aqueles que surgem das relaes dos
indivduos entre si, em sociedade e perante o Estado e o bem jurdico apenas reconhecido
juridicamente, j que sua origem est nas relaes sociais, o Estado apenas eleva o interesse
social categoria de bem.
Entretanto, a idia de interesse implica uma relao com algo, comportando assim, a
conotao de utilidade e todo estado de coisas que de qualquer modo beneficia algum ,
para ele, um interesse. Esta considerao pode ajudar a expor a diferena existente entre
interesse e bem jurdico148.
Para demonstrar a distino, pode-se pensar na vida, um valor protegido e reconhecido
pelo ordenamento jurdico, mas no necessariamente significa um interesse para aquele que a
tem, estando dela desgostoso por algum motivo, e neste sentido, apesar de ser um bem
jurdico no um interesse, pois a pessoa pode tentar contra sua prpria vida e ainda sim no
haver interveno penal para esse sujeito, j que a vida no lhe de interesse.
O fato que a ordem jurdica estabelece os crculos de eficincias da vontade
individual, fazendo pairar sobre elas a vontade geral, esta ultima que discrimina os interesses
legtimos e autorizados dos que so ou no os interesses a serem tutelados. O trabalho,
portanto, do autor desenvolver um conceito material de bem jurdico baseado em elementos
prvios ao direito positivo.
Contudo, essa vontade geral a que se refere Liszt no se trata da vontade comum fruto
do contrato social, mas sim a vontade do Estado, pois como positivista que era, prevalecia a
forma. Isto , empenhado pela teologia formalista, apesar da virtude teleolgica, o bem
jurdico vago, porque depende das valorizaes sociais que se vo adequando aos fins dos
preceitos penais, tem, portanto um valor instrumental e funcional, isto porque o bem no est
contido no preceito, mas situado antes dele 149.
Isto significa que, se por um lado pode-se dizer que Liszt o primeiro autor a
conceder carter material150 ao bem jurdico e limitar a atividade legiferante do poder
punitivo, por outro ele apenas justifica a manifestao da vontade dos membros dos rgos

147
LISZT, Franz Von. Tratado de Direito Penal Alemo. Trad. e comentrios Jos Higino Duarte Pereira.
Tomo I. Campinas: Russell, 2003, p. 139.
148
ROSAL, Cobo del; ANTN, T. S. Vives. Derecho Penal. Parte General. 5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
1999, 317.
149
LUNA, Everardo da Cunha, Captulo de Direito Penal. Parte Geral: So Paulo, Saraiva, 1985, p.124.
150
Por conceito material entenda-se aquele em que o bem jurdico transcende a esfera do direito, perdendo os
limites ao mergulhar no complexo das realidades sociais, que lhe devem ser juridicamente impostas. LUNA,
Everardo da Cunha, Captulo de Direito Penal. Parte Geral: So Paulo, Saraiva, 1985, p.125.
53

constitutivos, a vontade geral que reconhece os interesses a serem protegidos atravs da iluso
da neutralidade que embebiam os positivistas.
E assim, se o jusnaturalismo foi abalado pelo fosso da preveno geral, o positivismo
o pela preveno especial, na medida em que transfere para o estado pessoal do delinqente
a determinao do delito. Assim

A preveno especial no bojo da concepo tutelar dos bens jurdicos no possibilita a


delimitao temporal da interveno estatal mediante penas fixas, na medida em que para
ser conseqente deveria prosseguir em tratamento at que se desse a sua definitiva
correo, mesmo que a sua durao fosse indefinida. Alm disso, nos crimes mais graves
no teria de se impor a pena caso no existisse perigo de novo crime, sendo o exemplo mais
contundente constitudo pelos assassinos dos campos de concentrao, alguns dos quais
mataram cruelmente, por motivos sdicos, inmeras pessoas inocentes. Esses assassinos
vivem hoje (1966, ano da primeira publicao do trabalho), na sua maioria, discreta e
socialmente integrados, no necessitando, portanto de ressocializao alguma. Tambm
no existe de sua parte o perigo de uma reincidncia ante o qual deveriam ser intimidados e
protegidos151.

Percebe-se assim, que o positivismo sociolgico, assim como a teorizao de Liszt so


to metafsicos quanto o jusnaturalismo, com a diferena de que o fundamento desse reside
em algo transcendental ao homem que o determina, ao passo que aqueles o elemento pr-
juridico reside na sociedade. Enfim, ambos permanecem sob a gide metafsica.
Por outro lado, no se pode desprezar os aportes elaborados no projeto de Marburgo,
cujas principais contribuies residem nos conceitos de idoneidade e necessidade da pena.
Enfim, apesar das consideraes diversas sobre as teorias de Franz von Liszt e
Binding, no se pode perder de vista que Ambos coincidem quanto a seus propsitos de
legitimar ideologicamente o <jus puniendi estatal>. Para Binding se legitimar claro e
completamente na autoridade da norma. Em Von Liszt um interesse social que se identifica
com o interesse do Estado 152.
Logicamente todas essas contradies procederam a uma situao de tenso entre os
homens, uns subjugados enquanto outros partilhavam das riquezas oriundas da explorao, e a
certeza de que as coisas permaneceriam como sempre foram engessava qualquer esperana de
uma mudana, de modo que todo o tributo razo e contributo ao delineamento do futuro
como forma de evitar diferenas, aplainando expectativas, resultou em duas grandes guerras
mundiais, cujas entrelinhas foram marcadas pelo nacionalsocialismo.

151
GONZAGA, Joo Bernardino. Consideraes sobre o pensamento da escola positivista. Cincia Penal. V. 3.
So Paulo: J. Bushatsky, 1974, p. 381.
152
HORMAZBAL MALARE, Hernan. Poltica penal en el Estado democrtico, Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, Madrid, n. 3, fasc. II, p. 333-346, mayo-agosto, 1984.
54

2.2.6 O Nacionalsocialismo e o conceito de bem jurdico-penal: o esvaziamento do


conceito.

O ponto de partida decisivo para a orientao do Direito penal nazista foi o Congresso
da Seo Alem da Associao Criminalstica Internacional, ocorrida em setembro de 1932,
cuja pretenso era dar prosseguimento reforma do Direito penal pretendendo inserir
elementos de poltica criminal e evitar algumas contradies da modernidade que se
instaurava. Entretanto, a referida Seo no mais se reuniu e a poltica criminal deixou as
esferas penais as quais se recolheram ao interior de fundamentaes tericas. Fechando os
olhos ao que ocorria em seu redor 153.
Como destaque substitutivo surge a obra de Honig sobre O Consentimento do
ofendido, marcada pela filosofia neokantista que renuncia busca da funo garantista liberal
do bem jurdico e centra sua ateno no aspecto teleolgico do conceito, pois para ele os bens
jurdicos so uma frmula sinttica em que o legislador reconhece o fim que persegue em
cada uma das prescries penais e como uma sntese categorial na qual o pensamento jurdico
se esfora para captar o sentido e o fim das prescries penais particulares 154.
O formalismo tico adotou posies axiologicamete internas, resultando na imposio
da moral sob o Direito, valorizando a forma jurdica em detrimento do contedo expresso, de
modo que o Direito e o Estado representaram valores ticos em si mesmos, prescindido das
bases utilitaristas e de sua funo de tutela face aos cidados.
O Estado nazista valeu-se da idia irracional das raas superiores que no poderia se
contaminar com as raas inferiores, razo pela qual a pena no funcionava como preveno,
nem como vingana, mas simples segregao daqueles que atacavam a integridade do povo
alemo e no poderiam com ele se imiscuir.
Tudo, porm sob o manto da legalidade, obviamente aparente, pois desprovida de
taxatividade, tendo a forma jurdica como um valor em si prprio, exclusivo e exaustivo, a
nenhum outro critrio limitado, dando vazo ao mais exasperado substancialismo e
subjetivismo atravs das figuras do tipo do autor ou do inimigo do povo ou do inimigo do
Estado: O direito penal ter de ser substancialmente um ordenamento para o castigo da falta

153
HASSEMER, Winfried. Histria das Idias Penais na Alemanha do Ps-Guerra. Revista Pensar, Fortaleza,
n. 4, v. 4, p. 5-50, jan., 1996.
154
HORMAZBAL.MALARE, Hernan Poltica penal en el Estado democrtico, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, n. 3, fasc. II, mayo-agosto, p. 333-346, 1984.
55

de fidelidade155, como afirmou H. Frank, ministro do Reich Nazista em discurso


pronunciado em Berlim em 18 de junho de mil novecentos e trinta e oito.
Da,
Em lugar da concepo liberal e prpria de um Estado de Direito, que via a funo do
direito penal na proteo de bens jurdicos e interesses, proclamando-se a proteo de
garantia de dever jurdico e a convico por parte do direito penal, negando-se o valor do
bem jurdico como elemento guia na construo dos tipos e explicando o delito como uma
contraveno imaterial ao dever156.

O bem jurdico subjetivo foi construo doutrinria da Escola de Kiel, que a rigor, fez
desaparecer a concepo do bem jurdico em si mesmo, isto , esvaziou o contedo material
do mesmo, substituindo-o pela doutrina criminal da virtude, e assim o delito passou a ser a
violao de um dever para com o sadio sentimento do povo, uma forma de legalizao de
deveres ticos157, cedendo espao aos tipos penais do autor.
Neste sentido, deu-se o esvaziamento material do conceito de bem jurdico,
espiritualizando-se, justificando-se, o delito, como a mais pura infrao de deveres, sem
qualquer verificao de efetiva danosidade do ato. Ou seja, a exacerbao finalista do direito
foi seguida da negao totalitria da concepo de bem jurdico, o que se deu com os
penalistas do Terceiro Reich Schaffstein, Dahm e espanhis que reempregaram o conceito
de delito como leso ao bem jurdico para violao do dever (Dahm).
Para os corifeus da Escola de Kiel, o bem jurdico era um demnio herdado da
mundiviso liberal e sua sobrevivncia somente se deva em razo de um total esvaziamento
do seu contedo material e da sua inocuidade do ponto de vista de garantia e crtica. custa
de, noutros termos e na certeira observao de Angioni, se ter reduzido a um mero nome 158.
O fato, porm que deve ser ressaltado que o dever uma categoria formal, e nada
mais se no for relacionado a valores tutelados, e se estes no forem especificados ser
desprovida de razo lgica a existncia de um dever. Consequentemente, o escopo e o bem
significam a mesma coisa, mas em rbitas diferentes. O escopo nesta concepo, no se dilui

155
OLOKAUSTUS, Associazzioni. Manifesto degli scienziati razzisti. Disponvel em
<http://www.olokaustos.org/archivio/documenti/italia/380907-1382.htm>. Acesso em 17.03.2006.
156
MAURACH, Reinhart. Derecho Penal. Parte general. Teoria general del derecho penal y estructura del
hecho punible. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1994, p. 334.
157
Ressalte-se, entretanto, que a meno a dever tico distingue-se da forma moderna alem trabalhada por Hans
Welzel, que mantendo o bem jurdico exige para integr-lo um elemento subjetivo, desenvolvendo uma
perspectiva personalista do ilcito.
158
COSTA ANDRADE, Manuel da. A nova lei dos crimes contra a economia. Dec.Lei 28/84, de 20 de janeiro.
Direito Penal Econmico e Europeu: textos Doutrinrios. Vol I. Problemas Gerais. Coimbra: Coimbra
Editora, 1998, p. 393.
56

numa expresso destituda de todo contedo, mas permanece aderente realidade tico-social
na qual o direito penal se movimenta 159.
So conhecidas as atrocidades humanas empreendidas pelo nacional-socialismo, o
que, ao decorrer do desenvolvimento histrico foram captados pela crtica, dando ensejo a
uma nova postura tica do Direito face ao homem.
Contudo, aps a Segunda Guerra mundial, nascem duas grandes tendncias na
tentativa de resgatar o contedo material de bens jurdico-penais: as tendncias
constitucionalistas e a sociolgica, as quais, seja qual for a definio concedida, assinalam
um consenso fundamental de base quanto definio de Bem jurdico. Todas as afirmaes
sublinham o carcter de essencialidade dos bens para a existncia humana em
comunidade160. De fato, nenhuma prxis jurdica e nenhuma concepo do Direito foi
mesma aps 1945 161.
Ad argumentandum,

Depois da segunda guerra mundial e do triunfo de novas democracias assistiu-se ao retorno


de um conceito liberal de bem jurdico. S ele se conformava com as exigncias de um
renovado direito penal, animado, em primeira linha, ela salvaguarda de sua vertente de
garantia. Aquele conceito de bem jurdico veio, por outro lado, a ser crescentemente
reclamado medida que o movimento de reforma penal dos pases da Europa continental
ganhava ritmo e se actualizava a conscincia de que a substituio dos velhos ordenamentos
penais, codificados no sculo anterior, implicava a adeso a toda uma outra construo da
realidade social162.

Enfim, os homens cedendo aos impulsos instintivos de dominao criaram diversas


fundamentaes que figuraram na modernidade como tcnicas de explorao e manuteno
das diferenas sociais, raciocnio de que no se furtou o desenvolvimento de diversas Teorias
dos Bens Jurdico-penais razo pela qual historicamente no foi capaz de conceder limite
material ao legislador, resultando no pice da subjugao do homem que foi o nazismo.
Entretanto com o fim das duas guerras mundiais era necessrio uma transformao; e
no caso dos bens jurdicos, para no ser excludo da sistemtica penal, era necessrio fundar-
se em outras bases, desenvolvimento que atualmente pode ser observado sob a perspectiva
constitucionalista ou sociolgica ou sob os limites prprios do Estado Democrtico de
Direito.

159
BETTIOL, Giuseppe. Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1966, p. 197.
160
CUNHA, Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da
descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995, p. 83.
161
HASSEMER, Winfried. Histria das Idias Penais na Alemanha do Ps-Guerra. Revista Pensar, Fortaleza,
n. 4, v. 4, p. 5-50, jan., 1996.
162
COSTA ANDRADE, Manuel da. A nova lei dos crimes contra a economia. Dec.Lei 28/84, de 20 de janeiro.
Direito Penal Econmico e Europeu: textos Doutrinrios. Vol I. Problemas Gerais. Coimbra: Coimbra
Editora, 1998, p. 393.
57

2.2.7 Perspectiva constitucionalista: o refrigeramento do ps-guerra

A irracionalidade do conceito de bem jurdico historicamente apresentada demandava


um instrumento legitimante, capaz de efeitvamente limitar a interveno penal na esfera
privada do homem, evitando os aviltamentos sua prpria natureza, que resultou pretenso da
dizimao de uma raa. Este instrumento foi encontrado na Constituio de cada Estado.
A teoria dos bens jurdico-penais sob o ponto de vista constitucionalista nasce do
pressuposto da hierarquia constitucional que representa um padro de referncia da valorao
social de determinados elementos, sendo o filtro atravs do qual o legislador resta restringido,
porque,

Se, num Estado-de-direito material, toda a actividade do Estado, includa a jurdico-penal,


h-de estar submetida Constituio e fundar-se na legalidade democrtica, ento tambm
a ordem legal dos bens jurdicos h-de constituir, antes de mais, uma ordenao axiolgica
como aquela que preside Constituio, verificando-se entre as duas ordens de mtua
relao163.

A perspectiva constitucionalista parte do pressuposto que o mnimo tico reside na


formao da Carta Maior de uma Nao, pois ela expressa os valores elementares de uma
comunidade, expressando a prpria democracia que est em compromisso com o senso social
e que deve perdurar no sistema jurdico164.
O ponto de vista constitucionalista, independentemente do debate da fora vinculante,
amplo165 ou restrito 166
, tem como contedo a seleo de valores precedentes aos valores
penais, procurando assim emprestar ao conceito de bem jurdico a indispensvel

163
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Penal e Estado-de-Direito material. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro
n. 31, p. 39 -53,jan. jun., 1982.
164
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais mnimos da Tutela Penal. Srie Cincias criminais no sculo
XXI, vol. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 30-31.
165
A origem desta concepo remonta a Franco Bricola, segundo o qual a Constituio seria um parmetro de
legitimao da lei penal, sem, contudo, exaurir todos os elementos nela albergados. Funciona como uma
orientao positiva do que deve ser criminalizado, tendo o legislador, liberdade de eleio. Ou seja, a
Constituio deixaria ampla margem de operatividade ao legislador penal, apenas lhe apondo limites formais
e o limite material da no incompatibilidade com os seus princpios e valores, o qual determinaria a
inconstitucionalidade da incriminao de condutas no exerccio de um direito constitucional. CUNHA,
Maria da Conceio Ferreira da. Constituio e crime: uma perspectiva da criminalizao e da
descriminalizao. Porto: Universidade Catlica Portuguesa Editora, 1995, p. 191-192.
166
Estas teorias partem da tentativa de solucionar um problema de conflito de direitos: de um lado, os direitos
do agressor que sero restringidos, e, de outro, os direitos da vtima e da sociedade. Desta forma, s se poder
restringir direitos fundamentais do primeiro quando tiverem sido atingidos direitos igualmente fundamentais
da segunda. Enquanto restritiva de direitos, liberdades e garantias, a aplicao da lei penal se resumir a
tutelar valores albergados pela Carta. BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais mnimos da Tutela
Penal. Srie Cincias criminais no sculo XXI, vol. 7. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 47.
58

167
concretizao . Assim a Constituio passa a ser o respaldo de dignidade da seleo
criminal.
Segundo esta perspectiva, somente com esta interface que os bens jurdicos tornam-
se dignos de tutela penal. Entretanto, ressalte-se que o Direito penal no se presta, em
essncia, a empreender reforma social ou se portar como instrumento apto a manipular os
bens futuros, pois o direito penal, por sua natureza, tende a garantir ou reforar a tutela de
bem j de acordo com o que a conscincia social percebe particularmente como carente de
proteo168.
Outrossim, ainda sob o ponto de vista de relao entre os bens jurdicos e a
Constituio, se deve por em primeiro plano os conceitos prprios do direito constitucional e
da cincia do direito constitucional: la proibio do excesso e de insuficincia169.
Estas perspectivas de proibio do excesso e de insuficincia determinam os limites de
ingerncia estatal dados pela Constituio. O tema da Proibio do excesso guarda relao
com a tradio dos direitos fundamentais e o bem jurdico do Direito penal se insere sem
esforo na proibio constitucional do excesso.
neste sentido que a proibio de uma ao, sob o ponto de vista jurdico-penal,
ameaada por uma pena, somente se justifica a partir de uma finalidade admitida pelo
ordenamento constitucional, dado que a proibio penal interfere na liberdade individual a
qual somente pode ser justificada quando colocado em perigo um valor essencialmente
assinalado, evitando excessos interventivos, aviltando os prprios valores que so
consagrados.
J a proibio de insuficincia, apesar de no ser um conceito clssico no ordenamento
penal, reside no fato de existirem alguns deveres de proteo por parte do legislador, que
devem ser necessariamente objeto de tutela penal. como se houvesse a obrigao legal de
proteger determinados interesses, sendo proibida a ausncia de manifestao do legislador
neste sentido, devendo, sempre, guardar a proteo de uma funo.
Por outro lado, h aqueles que argumentam no sentido de que todos aqueles valores
registrados luz da Constituio so dignos de tutela penal. Por via de conseqncia, sejam
elementos de um Direito penal primrio de justia ou clssico ou de um Direito penal
administrativo, secundrio ou extravagante, todos merecero proteo penal, pois protegem,

167
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 66.
168
FIANDACA, Giovanni; MUSCO, Enzo. Diritto penale. Parte generale. Terza edizione. Bolonha: Zanichelli
editore, 1995, p. 25.
169
HASSEMER, Winfried. Bienes Jurdicos en el derecho penal. In: BAIGN, David et al. Estudios sobre
justicia penal. Buenos Aires: Del Puerto, 2005, p. 69.
59

respectivamente, direitos, liberdades e garantias das pessoas, ora direitos sociais e


organizao econmica.
Portanto se a funo do direito penal , em ltimo termo, a de tutelar bens jurdicos
essenciais realizao mais livre possvel do homem na comunidade, ento tudo depender
daquilo que em cada momento se revela como fundamental a este propsito e a esta luz 170.
O cuidado que deve ser observado, sob esta perspectiva, atestar que bens jurdicos
no se confundem com os direitos fundamentais, a primeiro porque os direitos fundamentais
se voltam promoo de valores, so programticos, impusionando a realizao de servios
pblicos e a dois porque
Na constituio e no Direito Constitucional os direitos fundamentais cumprem uma funo
muito especifica, que regular as relaes entre a sociedade poltica e a sociedade civil, e
portanto constitui um limite interveno do Estado junto aos cidados. Ao contrrio, os
bens jurdicos tm uma funo muito mais ampla e complexa, pois implicam relaes
sociais concretas dos indivduos a respeito de todos os possveis sujeitos ou objetos que
podem entrar nesta relao; nesse sentido tambm o Estado, mas no s este171.

exatamente partindo da premissa de que, apesar de uma estrita relao, a eleio de


bens jurdicos no depende da catalogao e arbitrria seleo do que so direitos
fundamentais num texto constitucional, percepes que alguns autores desenvolvem, at
porque, nas palavras de Perez Luo:

O Estado Social de Direito implica tambm a superao do carter negativo dos direitos
fundamentais que deixam, deste modo, de ser considerado como uma autolimitao do
poder soberano do Estado para definir limites que o princpio democrtico da soberania
popular impe aos rgos de dela depende. Portanto, o papel dos direito fundamentais
deixa de ser o de menos limites para atuao estatal para transformar-se em instrumentos
jurdicos de controle de sua atividade positiva, que deve ser orientada a possibilitar a
participao dos indivduos e dos grupos em exerccio do poder. O que traz como
conseqncia a necessidade de incidir no sistema de direitos fundamentais no somente nas
liberdades clssicas, mas tambm nos direitos econmicos, sociais e culturais como
categorias acionveis e no como meros postulados programticos172.

Por outro lado, no intuito da formao de uma teoria que afaste os aspectos
transcendentais173 e imanetistas174 at ento apresentados desde Feurbach, o elemento

170
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 69.
171
BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Espaol. Parte General. 3 ed. Barcelona: Ariel,
1989, p. 52.
172
CASTILLO, Gerardo Barbosa; PAVAJEAU, Carlos Arturo Gmez. Bien Jurdico y Derechos
Fundamentales. Sobre un concepto de bien jurdico para Colombia. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1996, p. 25.
173
Porque o contedo do bem jurdico encontrado alm e antes do ordenamento jurdico, cabendo ao legislador
apenas capt-lo e conceder-lhe proteo penal
174
Por esta perspectiva o conceito de bem jurdico dependente e imanente ao ordenamento jurdico.
60

Dignidade da Pessoa Humana surge como vetor de orientao legislativa, sendo a pessoa
humana o elemento primordial de toda e qualquer poltica criminal.
Em termos estruturais da prpria formao normativa das Constituies modernas,
percebe-se que na passagem do Estado de Direito para o Estado de Justia abandona-se a
ordem dogmtica de distribuio de competncias, formas de exerccio de poder e funes do
Estado, somente, para a satisfao dos direitos fundamentais, momento no qual o conceito de
Dignidade da Pessoa Humana ganha relevo.
Nesta perspectiva, defendem Castillo e Pavajeau o desenvolvimento de uma teoria de
bem jurdico para a Colmbia fulcrada na Dignidade da Pessoa Humana:

Em nossa opinio, o imite material do jus puniendi atravs da determinao do bem


jurdico no se explica somente atravs dos valores acolhidos pelas normas de direito
interno, mas tambm, principalmente, pelo conceito de dignidade humana e a necessidade
de buscar o respeito aos direitos fundamentais 175.

Enfim, uma teoria do bem jurdico em um Estado Social e Democrtico de Direito h


de ter em conta o que dizamos em relao norma: ela tem sua origem na base social e
produto dos processos interativos que se realizam em seu seio 176.
Entretanto h quem negue a vinculao da Constituio como parmetro de eleio de
bens jurdicos, afirmando que ela o marco fundamental da eleio dos valores mais
fundamentais para os cidados, mas que estes valores no podem ser cerrados no sistema
constitucional, pois que seria posto em questionamento a prpria base democrtica em que
est submetido texto normativo positivado, algo contrrio democracia que pleiteia sempre
uma postura aberta177.
Alguns argumentos so levantados a favor de indicar a impossibilidade de ser a
Constituio o nico elemento de ponderao do valor a ser criminalizado, e Mir Puig os
enumera em trs ordens: apesar de ser elemento importante para a seleo do que deve ou no
ser protegido penalmente, a Constituio no pode ser o nico elemento para tanto, porque
nela esto corporificadas a funo primordial deste ordenamento que, no regular o
comportamento dos cidados em si, mas estabelecer os pontos fundamentais do exerccio do
poder pblico178.

175
CASTILLO, Gerardo Barbosa; PAVAJEAU, Carlos Arturo Gmez. Bien Jurdico y Derechos
Fundamentales. Sobre un concepto de bien jurdico para Colombia. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 1996, p. 64.
176
BUSTOS RAMREZ, Juan; MALARE, HORMAZBAL Hrman. Lecciones de derecho penal. Volumen
I. Madrid: Trotta, 1997, p. 58.
177
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 192.
178
MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Barcelona: Ariel
Derecho, 1994, p. 162.
61

Alm disto, a Constituio traa em seu bojo que no s dever do Estado respeitar
os direitos fundamentais, mas tambm de sancionar penalmente sua vulnerao, entretanto, a
interveno penal supe, tambm, a leso aos direitos do infrator, o que resulta uma
necessria ponderao de interesses, o que no realizado pela Constituio. E por ltimo,
no h a realizao do principio da proporcionalidade, nem da lesividade de modo que seria
cabvel a interveno penal sempre que toda e qualquer conduta ofendesse um valor tutelado
constitucionalmente179.
Por tudo isto,

inegvel, de pronto, que o reconhecimento constitucional de um bem jurdico deve servir


de critrio relevante para decidir se ns falamos na presena de um interesse fundamental
para a vida social que reclame proteo penal. Sem embargo, a questo no pode ser
resolvida de plano com o nico recurso da Constituio, que tampouco constitui neste
ponto a varinha mgica de que crem alguns 180.

Essa capacidade de reolver os problemas sociais muitas vezes dada Constituio


irreal, pois o consenso expresso na Constituio Federal irreal e o que o legislador como
represetante do povo o faz reduzir as complexidades de uma sociedade to plural.
O fato que no volante de um Estado Democrtico e Social de Direito, necessrio
que sejam os prprios cidados que decidam que objetos renem condies necessrias para
constituir bens jurdico-penais 181, porque somente assim, todos participam no sistema social.
Nesse sentido, a Teoria dos bens jurdicos bifronte porque se tutela interesses de
todos, assim deve fazer das transgresses e das no transgresses, porque estes so tambm
titulares do contrato social e tm interesses protegidos, de modo que se deve proteg-los de
punies arbitrrias e cruis. Isto

Se o delito, por um lado, lesiona bens jurdicos que a legislao penal objetiva proteger; a
pena (em sentido amplo) implica necessariamente uma leso de bens jurdicos do autor do
delito (sua liberdade; no caso de priso ou medidas de segurana; seu patrimnio, no caso
de multa; de seus direitos, no caso de inabilitaes etc.). Esta privao de bens jurdicos do
autor tem por objeto garantir os bens jurdicos do resto dos cidados. Mas no pode exceder
certos limites182.

179
Inobstante, as discusses apresentadas pela doutrina se h ou no vinculao constitucional acerca das
escolhas dos bens jurdicos, estas no so objeto de estudo nesta dissertao, cujo pressuposto metodolgico
que os conceitos de funes intra-sistemtica e extra-sistemtica so, atualmente, confusos em razo da
fluidez dos limites que derivam demarcar o sistema. Trata-se do direito penal em sentido estrito ou
tambm do direito penal administrativo?. Alm disso se deve questionar se a considerao intra-sistemtica
se estende s normas constitucionais, limitar-se- constituio num sentido formal ou tambm
compreender a constituio no sentido material? BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e
simblicas do Direito Penal. Lineamento de uma Teoria do Bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 5, p. 6-23, jan. mar, 1994.
180
MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Barcelona: Ariel
Derecho, 1994, p. 163.
181
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6 ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 2002, p. 126.
182
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Direito Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
62

Vistas estas consideraes histricas, conclui-se que muito difcil se atribuir um


contedo material ao bem jurdico, sendo, talvez mais importante delimit-los, atendendo
funo procedimental que cumprem no ordenamento jurdico que justificar a ingerncia
penal sob a liberdade183. At porque, nas palavras de Stratenwerth, at hoje no se conseguiu
obter sequer aproximada clareza a seu respeito.184
Mas independentemente da matiz que fundamente o contedo material do conceito
todas partem da premissa de um consenso, pois derivam de relaes sociais concretas que
surgem como sntese normativa dos processos de interao que tm lugar numa sociedade
185
democrtica os quais por serem dinmicos so postos prova de pernamente reviso .
Inobstante tais consideraes, importante atentar que independentemente da
denominao, para que a categoria de bem jurdico exera a funo de limitao do Direito
penal, necessrio introduzir elementos que no dependam da subjetividade da doutrina ou
do legislador186, pois somente assim se consagra a natureza subsidiria do Direito penal.
Nesse ensejo importante delinear as funes a que cabe Teoria dos Bens Jurdicos
desempenhar, seja qual for o contedo material concedido.

2.3 FUNES DOS BENS JURIDICOPENAIS

O papel do conceito de bem jurdico deve ser analisado, primeiramente, sobre a


perspectiva intra-sistemtica, responsvel pela funo exegtica e dogmtica, como
interpretao teleolgica das normas e posteriormente do ponto de vista extra-sistemtico,
verificador da legitimao nvel ideolgico e poltico, demonstrando as condies
necessrias ou suficientes da produo normativa. Ou seja, so diferenas de pressupostos,
que cabe anlise das funes em que a intra-sistemtica ontolgica e a extra-sistemtica
epistemolgico187.
Historicamente, parecia ser definitiva essa diviso, todavia em razo do conceito ter
incorporado mltiplas funes as valoraes poltico-criminais tem se realizado cada vez

183
ROSAL, Cobo del; VIVES ANTN, T. S.. Derecho Penal. Parte General. 5 ed. Valencia: Tirant lo Blanch,
1999, p. 319.
184
Apud. SCHUNEMANN, Bernd. O Direito penal a ultima ratio de proteo de bens jurdicos!- Sobre os
limites inviolveis do direito penal em um Estado Democrtico de Direito. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 53, p. 9-37, 2005.
185
BUSTOS RAMREZ, Juan J.; HORMAZBAL MALARE, Hrman. Lecciones de derecho penal.
Volumen I. Madrid: Trotta, 1997, p. 59.
186
BARBOSA CASTILLO, Gerardo; GOMES PAVAJEAU, Carlos Arturo. Bien Jurdicos y Derechos
Fundamentales. Sobre un concepto de Bien Jurdico para Colmbia. Colmbia: Universidad Externado de
Colmbia, 1996, p. 11.
187
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do Direito Penal. Lineamento de uma Teoria do
Bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 5, p. 6-23, jan. mar, 1994.
63

mais, determinando o que deve ou no ser tutelado penalmente, de modo que as duas
investigaes no so independentes. Um avano salutar pois visa superar o abismo dos
saberes, antes circunscritos pelos autismos de pureza cientfica.
Isto significa afirmar que quase desnecessrio aferir a legitimidade do Direito penal
a partir da funo de represso de condutas, posto que a investigao, seja de ordem
qualitativa do que o bem jurdico seja de ordem quantitativa quantos devem ser os
bens jurdicos, no tem capacidade crtica de definir estes limites, pois o que que justifica
alguns objetos guardarem relevncia penal ao passo que outros no?
Isto significa dizer que a investigao da legitimao do sistema penal no pode ser
pautada por dados qualitativos ou mesmo quantitativos da interveno, de modo que a
abordagem das funes dos bens jurdicos penais, no pode ser somente do que seria o
contedo material do bem jurdico, pois essencial averiguar o papel dos atores sociais
envolvidos porque esses refletem a dinmica do conflito indicandicando uma redefinio
contnua das finalidades, dos objetos e dos limites do controle social.
Todas estas questes, que se relacionam com o a discusso externa do ordenamento
jurdico-penal, inobstante instrsceca a ela que sero abordadas no captulo seguinte, apenas
por uma questo de didtica e facilidade da compreenso.
Nesse momento, as principais funes de ordem intra-sistemtica, apesar da diviso
no ser precisa, sero traadas a segiur as funes de fundamento do injusto, teleolgica ou
interpretativa, sistemtica e de garantia, sem as quais no poderamos falar de bem jurdico,
seno como algo do tipo sexo dos anjos. Que, como sabido, ainda que exista se que
existe no cumpre funo alguma 188.

2.3.1 A Funo sistemtica e suas derivaes: fundamentadora do injusto e exegtica ou


interpretativa

A funo sistemtica guarda duas vertentes, a primeira como fundamento da infrao


j que o delito uma leso ou perigo e critrio de classificao das diferentes espcies de
infraes189, indicando as regras de proporcionalidade, tanto sob o ponto de vista legislativo,
na elaborao do tipo penal, como sob o ponto de vista jurisdicional de aplicao da pena; e

188
TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio de. Funcin y limites del principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, fasc. I, tomo XLIII, p. 5-27, enero-abril,
MCMXC.
189
ROSAL, Cobo del; ANTN, T. S. Vives. Derecho Penal. Parte General. 5 ed. Valencia: Tirant lo blanch,
1999, 321.
64

segundo como critrio de baliza para anlise da violao (ou no) do bem jurdico e
necessidade de interveno penal
Como se compreende que o bem jurdico o objeto de tutela do Direito penal,
conseqentemente sob esse que se funda o injusto, razo pela qual se diz cumprir uma
funo fundamentadora, porque nele se firma para a realizao da represso que se encerra na
imposio de pena. E exatamente por isto que toda a interpretao do Direito penal se inicia
pelo bem jurdico penal.
Este carter estabelece o enlace com a funo interpretativa, de ordem poltico
criminal que desempenha tambm esta Teoria, dado que essa funo que indica a finalidade
e os valores protegidos pela norma evitando que o Direito penal no sirva de fundamento para
outras funes, excluindo deste mbito a interferncia de elementos pessoais do legislador ou
do julgador, assim como as eventuais protees da moral ou de tabus, de manifestaes
ideolgicas, de sentimentos, de manifestao meramente simblica ou abstraes190.
A caracterstica que permite afirmar que a funo do Direito Penal proteger valores,
e no a pena ou a norma. Proteger bens jurdicos como fim evitar afirmar que ao Direito
penal cabe a retribuio do mal pelo mal causado e a ressocializao dos criminosos,
intimidando a todos a no cometerem mais crimes, como uma amarga necessidade.
Em outras palavras, afastar a compreenso de que a misso do direito penal
defender (a sociedade), protegendo (bens ou valores ou interesses), garantindo (a segurana
jurdica, ou a confiabilidade nela) ou confirmando (a validade das normas) 191, como se a sua
virtude fosse resolver casos.
Neste diapaso fcil perceber o carter transcendental do bem jurdico, haja vista
que o mesmo permite avanar alm da mera compreenso exegtica e literal da lei (herana
do positivismo jurdico e da Escola Tcnico Jurdica), avaliando a prpria necessidade de
interveno deste Direito, que deve se d apenas para proteger valores.
Trata-se da consagrao da interveno mnima, consistente no carter de ulitma ratio,
que permite a interveno penal apenas quando dos ataques mais graves aos bens jurdicos e
do princpio da lesividade que, como ressalta Roxin, s pode ser castigado aquele
comportamento que lesione direitos de outras pessoas [...] o direito penal no est legitimado
nem adequado educao moral dos cidados192.

190
ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como funo do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p. 16- 25.
191
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 111.
192
ROXIN, Claus. Iniciacin al derecho penal de hoy. Servilha: ed. Universidade de Sevilha, 1981, 25 e 28.
65

Por este motivo alguns doutrinadores defendem que o bem jurdico o elemento
central do tipo penal193, de modo que no somente constitui o ponto de partida e a idia reitora
da formao do tipo, como tambm a base e a estrutura da interpretao, no se podendo
valorar a aplicao da norma penal que no se paute no bem jurdico protegido 194, isto , no
se pode admitir a interveno penal que no seja para proteger um valor, consensualmente,
avaliado como digno de tutela penal.
Neste contexto, Ripolls195 enuncia que o conceito de bem jurdico h surgido do
aprofundamento dos estudos da antijuridicidade, constituindo ele mesmo o elemento principal
da antijuridicidade material, estabilizando-se frente antijuridicidade formal, prpria do
positivismo jurdico.
Com isto a responsabilidade penal se resolve num juzo de desvalor, devendo se
constatar a efetiva danosidade social da conduta, verificando a lesividade do fato de acordo
com os fins perseguidos pela lei penal, o que justifica o raciocnio de alguns doutrinadores
defenderem que a categoria dos bens jurdicos no se reduza ao elemento tipicidade, mas que
atravesse todo o tipo do injusto e a culpabilidade.
Arrematando,

Se a funo do direito penal se restringe proteo de bens jurdicos, e se a noo de bem


jurdico constitui o elemento fundamental, embora prvio, da valorao da antijuridicidade,
ento este mesmo elemento do crime, na forma de antijuridicidade tpica; que deve
constituir a pedra angular e possuir prioridade ontolgica e normativa na construo do
sistema jurdico-penal196.

bem verdade que alguns autores retiram o bem jurdico do conceito de elemento do
tipo, como o faz Edmund Mezger, declinando o elemento do tipo ao objeto material.
Entretanto, a grande maioria da doutrina o inclui como elemento do tipo, basta ponderar, no
que se refere tipicidade, que excluda quando presente o princpio da insignificncia, a
adequao social da conduta, ou no que tange antijuridicidade, a questo da antijuridicidade
material ou teoria dos elementos negativos do tipo, e ainda as condutas justificadas dado o
consentimento do ofendido.

193
JESCHECK, Hans- HIRSCH, Joachim. Derecho Penal : obras completas. Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni,
1998, p. 72.
194
FERNANDZ, Gonzalo. Bien Jurdico y Sistema del Delito. Un ensayo de fundamentacin dogmtica.
Montevideo: IBdeF, 2004, p. 151.
195
LUIS RIPOLLS, Jos. La contextualizacin del bien jurdico protegido en un Derecho Penal Garantista.
Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de ciencias penales de Costa Rica, ano 10, n. 15, p. 15 27,
diciembre, 1998, p. 15 27.
196
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Penal e Estado-de-Direito material. Revista de Direito Penal, Rio de
Janeiro, n. 31, p. 39-53, jan. jun.,1982.
66

Alm da funo fundamentadora, a sistematizao dada pela teoria implica outra


funo: a exegtica.
A funo exegtica impe que a interpretao do Direito penal deve sempre ser
baseada na proteo de um valor, de modo que quando ausente a danosidade, no cabe jamais
a interveno na ordem individual, pois a pena uma conseqncias grave ao cidado cuja
justificativa reside na extrema necessidade.
No por outra razo que esta funo faz com que o bem jurdico funcione como uma
espcie de termmetro crtico para avaliar at que ponto a interveno penal necessria, de
modo que excluir esta funo e transportar o conceito de bem jurdico definio do conceito
material de crime no tem como perigo somente a adminstrativizao do Direito penal, mas a
proliferao deste ordenamento sob o ponto de vista do perigo ou do risco, o que
absolutamente inadequado um direito penal unicamente legitimado por uma funo de tutela
de bens jurdicos, ainda de cariz individualista e liberal indisfarvel.197
Nesse ensejo, percebe-se que as funes so o fundamento da realizao de princpios
penais e que inclusive so de ordem constiucional: o princpio da interveno mnima que
guarda relao com a funo fundamentadora do injusto e os princpios da ofensividade e
proporcionalidade, relacionados com a funo exegtica.

2.3.2 Funo de garantia

A funo de garantia indica a capacidade limitadora do bem jurdico em relao


atividade legiferante estatal, de modo que o legislador no pode criminalizar uma conduta se
no for ofensiva a um bem jurdico, sob pena de estar ofendendo os princpios da Dignidade
da Pessoa Humana e da liberdade.
Nesse ensejo, reconhece-se funo garantista uma pecha poltico-criminal que cabe
reconhecer uma dinmica prpria da sociedade indicando a crtica ao sistema penal,
submetendo-o rotineiramente ao processo de reviso, ensejando os movimentos de
criminalizao e descriminalizao, cabendo ao intrprete investigar o legtimo bem jurdico
tutelado pela norma, uma face negativa de limitao do avano do controle social via poder
punitivo.

197
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questes Fundamentais do Direito Penal Revisitadas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 71.
67

Com isto, o bem jurdico erigido como conceito limite na dimenso material da
norma penal 198. Isto significa que no se pode perder de vista o sentido informador do bem
jurdico na elaborao do tipo penal, informando ao legislador o que deve ou no ser
criminalizado, limitando-o com seu poder legiferante.
O fundamento da garantia reside na condio democrtica do Estado no qual o sistema
penal est inserido, pois o conceito guarda estreita relao com o Poder Legislativo indicando
as barreiras intrasponveis que o poder punitivo estatal esbarra, concretizando o limite
axiolgico expresso pela Constituio, expressos pelos princpios da fragmentariedade e da
subsidiariedade.
Dessa forma, onde bastem os direitos civil, administrativo ou qualquer ordem jurdica,
o Direito penal deve se retirar, pois o dever de punir as leses de bens jurdicos e as
contravenes contra fins de assistncia social s se justifica por extrema necessdidade 199.
O critrio garantidor remonta a sada do Estado de Direito, puramente garantstico
para o Estado Social, momento no qual as normas ganham carter intervencionista
assistencial, protegendo interesses coletivos, mas que ao mesmo tempo deve respeitar as
limitaes prprias do Estado de Direito, ao mesmo tempo em que fomenta as prestaes
individuas, desenvolvendo um mecanismo especfico de proteo penal.
Neste sentido a teoria dos bens jurdicos deve obedecer dialtica de reconhecer os
direitos individuais, fruto da soberania popular, capaz de exercitar-se por representao,
modelo de origem liberal, portanto, concentrao e limitao do Estado, mas ao mesmo
tempo, em razo de um Estado Social que intervencionista, o papel do Direito penal passa a
ser preventivo, reconhecendo os novos interesses sociais, o que implica amparar uma
quantidade cada vez maior de bens jurdicos. Isto , o conceito deve procurar harmonizar os
elementos de um Estado Social e Democrtico de Direito200.
Portanto, o bem jurdico cumpre uma funo de garantia para os sujeitos, ao passo
que legitima a interveno estatal e por isso mesmo aponta o problema da Genesis e da
legitimao da norma penal201.
Entretanto, em razo da mutao da configurao do Estado, o conceito dogmtico do
bem jurdico tambm sofre transformao, de modo que, segundo os doutrinadores de um
Direito penal moderno, no cabe ao bem jurdico to somente a funo de limitao do ius

198
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 60.
199
ROXIN, Claus. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 2 ed. Lisboa: Veja, 1993, p. 29.
200
TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio de. Funcin y limites del principio de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, fasc. I, tomo XLIII, p. 5-27, enero-abril,
MCMXC.
201
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 185.
68

puniendi, porque mais do que isto, deve englobar um parmetro poltico-criminal202. O


surgimento de um Direito penal moderno ser discutido no capulo seguinte por ser mais
apropriado o espao.
De qualquer sorte, seja qual for a definio do contedo material, sejam quais forem as
funes exercidas pelo bem jurdico, pacfico que ao Direito cabe proteger valores e em
todo caso, a interveno do poder punitivo se realiza para evitar comportamentos que venham
negar tais valores203.
Ocorre que todas essas funes so de ordem intra-sistemtica e as inseres de ordem
poltico-criminal so resultado de uma mudana epistemolgica que a histria vem
imprimindo no tempo, de modo que se comea a investigar at que ponto vlida a
interveno para tutela de elementos mnimos para a convivncia coletiva? Ou se a
interveno realmente eficaz? E consequentemente, prestam os bens jurdicos
fundamentao do Direito penal, legitimando-o? Perguntas afetas uma investigao externa
Dogmtica jurdica.
Isto , com o desenrolar da histria um novo paradigma encanta os horizontes da
cincia, requisitando uma reviso dos postulados cientficos, pois no fim de sculo XX j no
se pode mais seguir identificando o Direito penal com a Dogmtica, posto que essa incapaz
de resolver problemas comuns, dotados de elementos valorativos, inalcanveis pela
sistematizao, entrando em crise com a potencialidade que lhe foi concedida durante sculos.
Na verdade, so os pontos chaves do paradigma moderno potencial da razo,
progresso da razo e potencial da tcnica e da cultura como libertadoras do homem que
entram em falncia pela prpria ineficincia.
Neste sentido, o critrio de demarcao cientfica comea a ser quesitonado e no pode
mais ser o inerente induo, cujas concluses so julgadas em sua verdade ou falsidade, uma
metodologia prpria do naturalista que defendia: Se no houver meio possvel de determinar
se um enunciado e verdadeiro, esse enunciado no ter significado algum, pois o significado
de um enunciado confunde-se com o mtodo de sua verificao204.
Hoje num novo prima que comea a ser desenhado considera a maioria dos seres
humanos construtores conscientes da realidade num fluxo de intercmbio de experincias e

202
MIR PUIG, Santiago. Estado, Pena y Delito. Coleccin: Maestros del Derecho Penal. n. 21. Buenos Aires:
IBde F, 2006, p. 87.
203
CARNONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y princpios constitucionales. Valencia:
Tirant lo Blanch, 1999, p. 33.
204
WAISMANN, Erkenntnis. v. 1, 1930, p. 229. Apud. POPPER, Karl. A lgica da pesquisa cientifica. So
Paulo: Cultrix, 2002, p. 41.
69

imerso em uma complexa rede de discursos e influncias na atitude delitiva ou no 205, que
no somente a legal, devendo todas essas influncias serem levadas em considerao, sejam
elas jurdicas, sociais, econmicas, polticas etc. neste sentido que adiante se debrua sobre
esta transformao epistemolgica.

2.4 A REVOLUO METODOLGICA: O CONCEITO DE PARADIGMA DE THOMAS


KUHN E AS ASPECTOS DA (PS ?) MODERNIDADE

As consideraes apresentadas acerca das funes do bem jurdico-penal so


eminentemente dogmticas, desconsiderando qualquer avaliao no plano da eficcia, da
adequao e mesmo da validade. Na verdade as caractersticas apresentadas so relacionadas
auto-imagem da Dogmtica a qual afasta a questo funcional.
As funes declaradas e prometidas pela dogmtica so a racionalizao e segurana
jurdica, caractersticas de cunho eminentemente prtico colocadas servio da administrao
da justia, destinadas a explicar os contedos das regras jurdicas em suas conexes internas,
sistematicamente.
Em lies precisas,

A dogmtica nos deve mostrar o que devido com base no Direito, pois averigua o
contedo do Direito Penal, quais so os pressupostos que se daro para que entre em jogo
um tipo penal, o que que distingue um tipo de outro, onde acaba o comportamento
impune e onde comea o punvel. Torna possvel, por conseguinte, ao assinalar limites e
definir conceitos, uma aplicao segura e calculvel do Direito Penal, torna possvel
subtra-lo irracionalidade, arbitrariedade e improvisao. Quanto menos desenvolvida
esteja uma dogmtica, mais imprevisvel ser a deciso dos tribunais, mais dependero do
acaso e de fatores incontrolveis a condenao ou a absolvio 206.

Enfim, se possvel resumir trs funes a que cabe dogmtica cumprir, pode-se
falar em
a) funo instrumental, de vocao prtica e tcnica, concedendo o aparato
comunicacional da declarao do Direito, e
b) a funo garantidora de direitos, cabendo ao Direito penal a realizao dos
elementos reunidos na teoria do crime para possibilitar a aplicao da pena de maneira
igualitria, neutra e imparcial como conseqncia desta a legitimao do prprio Estado,

205
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduccin a la Criminologia. Lima: ARA editores, 2004, p. 413.
206
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tem futuro a dogmtica jurdico-penal? Estudios de Derecho Penal.
Madrid: Editorial Civitas S. A. 1984, p. 27.
70

c) funo legitimadora, que se realiza pela promessa de garantia de segurana dos


administrados, o que alis, mantido pelo consenso207.
Como se percebe, todo esse aparato terico pode ser identificado nas funes dos bens
jurdicopenais, porque sendo uma categoria dogmtica baseia-se nos mesmos parmetros de
sua ordem geradora - primeiramente no consenso, sem qual a prpria instrumentalizao
dogmtica e consequentemente as funes que empreende seriam ilegtimas; e segundo na
promessa de segurana.
Todavia esse quadro toma a cincia como elemento de certeza, uma tcnica que
estreita a relao entre saber e poder, ignorando as conseqncias, isto , a racionalidade
irresponsabiliza-se de eventual irracionalidade, at porque essas podem ser irracionais para os
leigos que no tem espao no mbito do saber, e no para aqueles que so conhecedores208.
O conhecimento cientfico durante muito tempo foi pautado nas leis positivistas,
incontestveis. Como descreve Boaventura, trata-se de um pensamento de razes que reflete
tudo aquilo que permanente, profundo, nico, singular, que concede segurana e
consistncia, uma entidade de longa escala que cobre vastos territrios simblicos de longas
duraes, mas incapaz de delinear detalhes, tal como um mapa que tanto orienta como
desorienta209.
Todo o esboo histrico apresentado demonstra que a tentativa de estabelecer o
conceito de bem jurdico parte da formao de consensos, tomando como pressuposto a idia
de que sociedade partilha harmonicamente valores, sendo estes elementos pr-jurdicos e ps-
jurdicos, essenciais ou acessrios, mas sempre consensuais, cuja realizao se fundamenta
nos postulados acima apresentados.
Este aparato, do ponto de vista da epistemologia do conhecimento denominado de
cincia normal que significa pesquisa baseada em realizaes cientficas passadas, apta a
suprimir novidades, em razo da potencialidade de subverso, capaz de desestabilizar
compromissos bsicos de um conhecimento e consequentemente todo o acumulado de saberes
at ento conquistados, e confortavelmente exercidos por aquela comunidade de cientistas que
o detm210.
exatamente este o papel da dogmtica (mtodo de cincia normal, segundo o
conceito apresentado), a qual definiu o mtodo e o problema do campo de pesquisa que

207
BIANCHINI, Alice. A seletividade do controle penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
n. 30, p. 51-64, abr.-jun, 2000.
208
SANTOS, Boaventura Souza. Introduo a uma cincia ps-moderna. So Paulo: Graal, 2003, p. 23.
209
SANTOS, Boaventura de Souza. A gramtica do tempo. Para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez,
2006, p. 54.
210
KUHN, Thomas S. A estrutura da das revolues cientficas. So Paulo: editora perspectiva, 2000, p. 24.
71

concedeu o chafariz de cincia ao Direito, de onde brotaram as tradies coerentes e


especficas da pesquisa cientfica. A racionalizao foi o elemento paradigmtico que
preparou cientistas do direito, conforme regras e padres compromisso de consenso da
comunidade cientfica permitindo a gnese e a continuao da tradio de uma determinada
pesquisa.
Essas so caractersticas da modernidade, cujas razes entrelanam as equaes de
futuro, buscando a estabilizao de anseios de uma sociedade que durante muito tempo viu-se
mergulhada num turbilho de arbitrariedades, sendo a segurana o lampejo ideal de uma
sociedade pretensamente livre e feliz. Era a realizao do controle social, por parte do Estado,
que garantia esse futuro em forma de progresso, realizado pela cincia, incontestavelmente.
No se pretende aqui adentrar em discusses prprias de modernidade e ps-
modernidade, se essa pode ser assim denominada211, dada a vastido de consideraes. A
pretenso simplesmente demonstrar a mudana de anseios sociais, culturais e ideolgicas a
qual est a imprimir significativa alterao na forma de conhecer, como e para que conhecer a
realidade circunscrevente.
Dessa foma, no obstante a grande janela das discusses filosficas e cientficas de
dois perodos que se amontoam em transformaes, apenas uma fresta ser aberta, suficiente
para iluminar a compreenso do por qu empreender uma leitura da Teoria dos Bens
Jurdicopenais alm da realidade normativa, como uma revoluo dos paradigmas, tal como
tratou Thomas Kuhn.
A realizao da cincia e o exerccio das instituies sociais, na modernidade, pautam-
se em alguns postulados, os quais podem ser resumidos nas seguintes consideraes:
a) o sistema poltico e jurdico do Estado como expresso de instituies racionais e
voltadas realizao do bem comum, as estruturas econmicas de produo e riqueza so
assumidas como trabalho racional, sem questionamentos de explorao ou discrepncia. Isto
, ao expressar o mundo permeado de um consenso, livre de contradies, sejam de quaisquer
ordem, so isoladas as idias de lutas de classes e de dominao;
b) Ainda, excluindo as estruturas e superestruturas de dominao so mantidas as
condies reprodutoras do capitalismo;

211
A prpria terminologia psmodernidade embebida de discusso e intimamente ligada modernidade, at
porque no faria sentido ser ps alguma coisa que no se sabe o que . O ps-moderno representa alguma
espcie de reao ou afastamento do moderno. (...) o prprio prefixo ps articula problemticas situadas
em diversas reas (...) pode significar um novo estado de coisas, no sentido do quem depois, ou pode ser
usado como o post de post-mortem, sugerindo fim, trmino. CHEVITARESE, L. As Razes da ps-
modernidade. In: Anlogos. Anais da I SAF-PUC. RJ: Brooklink.
72

c) O determinismo causal das hipteses explicativas do comportamento fundamenta


teorias de no-responsabilidades, concluindo pela inaplicabilidade de punies a quem age
sem liberdade, transformando a represso em medidas corretivas dos seres patolgicos;
d) por fim, eliminando questes polticas, econmicas e ideolgicas determinantes do
comportamento social, coloca-se a cincia de saber controlador, redutor da anormalidade de
comportamento e assim, os produtos da realizao histrica do homem transferida para
questes genticas.
Mas todas essas caractersticas resultam na manipulao violenta do indivduo,
chamado violento, conforme critrios cientficos informados pela ideologia do perito, esse
tcnico do comportamento, especializado na ortopedia moral dos indivduos' 212.
Aquelas so caractersticas que ensejam a formao de um paradigma, compreendido
esse como um padro que adquire tal status porque mais bem sucedido do que outras teorias
na soluo de problemas, capaz de fornecer uma promessa de sucesso queles que se
debruam na investigao.
Paradigma significa aquilo que os membros de uma comunidade partilham e,
inversamente, uma comunidade cientfica consiste em homens que partilham um
paradigma"213.
O paradigma o arqutipo cujas discusses giram ao redor, todos os modelos que dele
derivam submetem-se s suas amarras para fins de coerncia e cienificidade, de modo que
afasar-se do paradigma fazer qualquer coisa, menos cincia
Nesse sentido a idia de segurana, legalidade, sistematizao e racionalidade
concederam dogmtica exatamente o padro de soluo de problemas, apto a ser repetido
com sucesso esperado, de modo que a dogmtica funcionou durante muito tempo como um
paradigma incontestvel, uma cincia normal que no est preocupada em trazer novos
fenmenos, apenas explicar aquilo que se adqua ao paradigma a tal ponto de que aqueles
que no se ajustam aos limites do paradigma frequentemente nem so vistos 214.
Neste nterim, fcil compreender porque a operacionalidade do plano legislativo era
olvidada bvio, o paradigma da dogmtica no se preocupava com a eficcia da norma. A
abstrao e a legitimao pela ideologia da segurana jurdica eram suficientes e
simplesmente abandonar o paradigma para outras investigaes era deixar de praticar cincia,
isto qualquer outro problema que no possa ser respondido pelo paradigma dogmtico

212
SANTOS, Juarez Cirino. As razes do crime. Um estudo sobre as estruturas e as instituies de violncia.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 24.
213
KUHN, Thomas S. A estrutura da das revolues cientficas. So Paulo: editora perspectiva, 2000, p. 209
214
KUHN, Thomas S. A estrutura da das revolues cientficas. So Paulo: editora perspectiva, 2000, p. 45.
73

indigno de ser avaliado cientificamente ou porque metafsico ou porque objeto de outra


disciplina.
Na verdade, isso o delineamento do poder que aplicado teoria do Direito, legitima-
se atravs da relao saber-poder. O poder indica certa relao de fora estabelecida, a qual se
realiza sob dois pontos: de um lado as regras de direito que delimitam formalmente o poder e
de outro os efeitos de verdade que este poder exerce, como um tringulo poder, direito,
verdade, de modo que o sistema do direito e o campo judicirio so o veculo permanente de
relaes de dominao, de tcnicas de sujeio polimorfas 215.
Um paralelo pode ser identificado em toda esta conjuntura: a dogmtica auto-referente
a cincia normal de T. Kuhn, cujo elemento paradigma se auto-reproduz, a fim de se manter
e a prpria dominao de poder identificada por Foucault. enfim, a utilidade poltica de
certos mecanismos que os torna globalmente aceitos pelo Estado. Em outras palavras

A burguesia no d a menor importncia aos delinqentes, punio ou reinsero deles,


que no tm economicamente muito interesse. Em compensao, do conjunto dos
mecanismos pelos quais o delinquente controlado, seguido, punido, reformado, resulta
para a burguesia, um interesse que funciona no interior do sistema econmico-poltico
geral216.

Enfim, foi este o papel da dogmtica, fundamento cientfico da teoria do direito:


controle do saber por aqueles que detm o conhecimento e consequentemente manuteno do
poder. o David Garland demonstra numa relao entre passado de um Estado absoluto e
presente do moderno Direito penal:

Esta atitude modernista pensa em mecanismos tecnologicamente refinados, verticais, que


minimizam o envolvimento das pessoas comuns e dos processos sociais espontneos e
maximizam o papel do saber especializado e do conhecimento governamental.
Independentemente de estarmos ou no predispostos a seguir este caminho, as prticas
caracteristicamente modernas que se instalaram naquela poca permaneceram
incontrastadas at recentemente217.

Na verdade, nas sociedades contemporneas, o que prevalece o imprio da razo


instrumental, cuja operao destina adequao dos meios aos fins, sem a anlise efetiva
dos fins. Assim os indivduos ao internalizarem esta razo instrumental se identificam nos
interesses tecnicistas do sistema. A onde reside o cume do positivismo a consagrao
terica da razo instrumental, no porque esse mecanismo de utiliza da metodologia das

215
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Curso no Collge de France (1975-1976). So Paulo:
Martins Fontes, 1999, p. 32.
216
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. Curso no Collge de France (1975-1976). So Paulo:
Martins Fontes, 1999, p. 39.
217
GARLAND, David. A cultura do controle. Crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de
Janeiro: Revan, 2008, p. 103.
74

cincias naturais, mas porque faz desta metodologia o nico critrio de cientificidade e
verdade218.
Todavia, fenmenos novos e insuspeitados acontecem diariamente, mas que a cincia
normal, por no poder explicar pelo paradigma que exercita os exclue da observao.
Entretanto, em algum momento a natureza (mltipla e infinita) viola as expectativas
paradigmticas que governa a cincia normal, uma anomalia que demanda um reajustamento
do paradigma, de tal forma que o anmalo se torne algo esperado219.
que a novidade no pode ser suprimida por muito tempo, e quando os cientistas no
podem mais esquivar-se das anomalias que ameaam a tradio da prtica cientfica,
comeam as investigaes extraordinrias e consequentemente as revolues cientficas,
mudando as orientaes anteriores.
Como paralelo, pode-se constatar que o reinado do contrato social, e
consequentemente todas as instituies dele decorrentes, inclusive a Dogmtica, vem
passando por um perodo de transformaes em seus prprios pressupostos, uma turbulncia
to profunda que aponta para uma convulso epocal e uma transio paradigmtica 220.
A crise da dogmtica auto-referente decorre da incapacidade de realizar de forma
racional a segurana esperada, pois no pode mais dar conta de uma multiplicidade de
vontades que no se enfeixam no contrato social, de modo que o pressuposto da vontade geral
no resiste mais fragmentao da sociedade, dividida em mltiplos apartheids, indicados
por eixos econmicos, sociais, culturais, polticos e religiosos, indicando que a vontade geral
parece ter-se transformado numa proposio absurda221.
Nesse sentido, a teoria dos bens jurdicopenais no pode mais ser sustentada diante de
toda esta revoluo de circunstncias sociais, poltico e culturais que vive a psmodernidade.
Outrossim, levando em considerao que a razo prtica ao desvincular-se dos fins
que representa a essncia do ser humano, (o justo, o injusto, a vida e a morte, a felicidade e a
infelicidade), a razo tcnica torna-se opressora, resultando em puro decisionismo, atos que
no podem ser mais admitido.
Assim, do ponto de vista jurdico, as contingncias da lei so questionadas face
justia, de modo que no pode ser admitido o conceito de justia como algo cego, decorrente

218
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 200, 5, p. 61.
219
KUHN, Thomas S. A estrutura da das revolues cientficas. So Paulo: editora perspectiva, 2000, p. 78.
220
SANTOS, Boaventura Sousa. A gramtica do Tempo. Para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez,
2006, p. 324.
221
SANTOS, Boaventura Sousa. A gramtica do Tempo. Para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez,
2006, p. 324.
75

de uma geometria de regras e substituto do consenso, sem a sensibilidade da proporo e da


tica.
Tudo necessrio ser readaptado, inclusive a Teoria dos Bens Jurdico-penais.

2.4.1 A nova metodologia: a pluralidade de tudo e a necessria adaptao metodolgica


da investigao acerca da teoria dos bens jurdicopenais

Hoje, a modernidade, submetida crtica, que se instala sob trs fatores: a crise da
razo, com hipercomplexidade, com justaposio de diversidades e interao, demonstra a
fragilidade dos conceitos da universalidade do sujeito, no individualismo e na autonomia,
alm de se verificar que a absoluta abstrao e racionalidade nica e ausncia de contradio
no so verdadeiros, alm de negar o respeito s diferenas e aos direitos fundamentais.
Neste quadrante, homogeneizar conceitos, unificar saberes e submet-los a uma
verdade nica, uma verticalidade que merece resistncia. Os saberes so continuamente
refundados, em um processo dialtico que impede que o poder dos atores hegemnicos seja
capaz de eliminar o espao banal que permanentemente reconstitudo222.
O ps-modernismo busca a razo prtica ou moral em detrimento da razo
instrumental ou tecnolgica, etimulando o pensamento elstico frente ao rgido, revalorizando
o homem na sua essncia.
neste sentido que j alertava Foucault sobre o carter do poder de fazer viver e
deixar morrer 223, posto que toda a tecnologia por meio da qual se manifesta o poder, a partir
de certa poca da modernidade, baseada na tentativa de ter um tipo muito especfico de
controle sobre a vida dos indivduos, haja vista as diversas regulamentaes, as diversas
disciplinas e a forma de punir em si.
A compreenso da vontade geral - consequentemente o valor bem jurdico
falaciosa224 porque instrumentaliza o to comum at hoje exercido: a excluso do diferente, o

222
SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao. Do pensamento nico conscincia universal. So Paulo:
Recordo, 2003, p. 111.
223
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade: curso no Collge de France. So Paulo: Martins Fontes,
2002, p. 287.
224
Quando se refere ao termo falcia, no se quer aqui apresentar que a formao do consenso invivel e
consequentemente todos devem ficar ao bel prazer da luta pela fora. Definitivamente no, mas o que se
pontua neste momento a existncia de um elemento contraditrio, em que se alega proteger direitos ao
mesmo tempo em que os limita. Mas se da dogmtica no pode prescindir porque indispensvel para a
controle das desigualdades, esta, no mnimo tem que se basear na reduo deste paradoxo, por isto no
desproporcional afirmar que guardadas as devidas propores, a Dogmtica penal no de ser, como a
Criminologia, uma cincia voltada para os cidados delinqentes (...). ANDRADE, Vera Regina Pereira de.
76

sufocamento das fontes pluralistas do Direito, o afastamento da realidade para


instrumentalizao do poder como manifestao da sociedade disciplinar225, arquitetada na
poltica do panptico226.
A teoria dos paradigmas elaborada por Thomas Kuhn considera que no existe
conhecimento melhor ou pior, mas existe o conhecimento de cada poca, de modo que
difcil comparar pocas distintas. O que acontece que a cincia avana entre erros e acertos
de maneira a produzir um progresso, no necessariamente linear, mas aprofundamento de
novas formulaes ou reformulaes, a permitir um conhecimento mais amplo e preciso sobre
determinado objeto.
Nesta esteira, o paradigma nos tempos da psmodernidade so outros: o que antes a
segurana impunha renncia da liberdade, hoje o momento de desregulamentao, agora,
a mo invisvel recobrou a verdade e est uma vez mais prestigiada. A liberdade individual,
outrora uma responsabilidade e um (talvez o) problema para todos os edificadores da ordem,
tornou-se o maior dos predicados e recursos na perptua autocriao do universo humano 227.
A ps-modernidade traz consigo todo o desencanto com as grandes narrativas do
228
prprio Iluminismo , porque maneja valores como voltil, geral, difuso, representando
algo instvel e aberto, reclamando a fragmentariedade e descontinuidade, colocando em xeque
as formas absolutas da razo, a superioridade da civilizao ocidental e do controle visando a
equilbrio.
Nesse sentido imprescindvel a adaptao metodolgica das cincias criminais, como
uma adptao revoluo de paradigmas, um episdio de desenvolvimento no cumulativo,
nos quais um paradigma mais antigo total ou parcialmente substitudo por um novo,
incompatvel com o anterior 229.
Assim, a dogmtica isolada na abstrao do dever-ser, deve ceder espao
criminologia e poltica criminal na anlise conjunta de seus elementos, desconstruindo a
pretenso de certeza, de identidades ou definio as quais so necessariamente repressivas,
dado que definir excluir.

A Iluso da Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia do controle. 2 ed. Porto


Alegre:Livraria do Advogado, 2003, p. 140.
225
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: na histria da violncia das prises. 24 ed. Petrpolis, Vozes, 2001.
226
O termo no se refere somente ao processo estrutural das prises desenvolvido por Jeremy Bentham, mas um
princpio geral como forma de dispositivo de vigilncia das concentraes humanas.
227
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 9.
228
LEA, John. Criminologa y postmodernidad. In: FONT, Enrique A.; GANN, Gabriel E. H.
(Dir.)Criminologia crtica y control social 2. Orden o justicia el falso dilema de los intolerantes. Rosario:
Juris, p. 1.
229
KUHN, Thomas S. A estrutura da das revolues cientficas. So Paulo: editora perspectiva, 2000, p. 125.
77

Isto , se definir uma conduta como crime um processo de represso, ento o


objetivo da descontruo revelar algo que est oculto ou suprimido, uma metodologia que a
criminologia radical ou crtica vem realizando.
Com isso diante das fundamentaes das Teorias do Bem jurdico-penal, deve-se
questionar do que est se falando realmente: consenso que pretende proteger a todos ou
retrica de justificao de poder?
Questionamentos que sero abordados nos captulos seguintes.
No obstante essas percepes, a desconstruo recebe diversas crticas, cuja mais
acirrada a regresso ao infinito, como se fosse passar o tempo com o dicionrio buscando
palavras que se definem termos de outras palavras, as quais por sua vez podem ser buscada
230
sucessivamente . Aplicando ao Direito penal, poder-se-ia dizer que o conceito de crime,
como todas as definies, so expresses de represso e poder, quando substitudo por
situaes problemticas, como pretendem os abolicionistas. Mas isto no muda nada, porque
ainda permanece sendo definido.
O fato que o prprio controle social pretendido pela modernidade submete-se a essa
crtica, pois no possvel controlar a sociedade porque toda vez que surge um novo controle,
novas relaes sociais so estabelecidas, passveis de serem controladas, como uma entidade
sem fim, isto , a prpria tentativa de controle uma regresso ao infinito.
cristalino que as crticas tem seu cabimento, entretanto as objees no implicam
estacionar, ao revs indicam o progresso da cincia que deve se realizar atravs da
falsificao, sem imunizar-se, pois no possvel provar a correlao das teorias nem
podemos observar todas as instncias de seus domnios relevantes, mas podem ser falsificadas
as teorias incorretas e tudo o que necessitamos um contra-exemplo231.
Ou seja, a coerncia e a unidade de mundo, conceitos estanques e blindados
falsificao, porque sistematicamente embutidos no mundo abstrato do dever ser, so
rechaadas pela ps-modernidade, pois tudo deve ficar aberto ao contraponto, pois o acmulo
de progresso que hoje tem a cincia, originou-se na prpria ignorncia, apesar de parecer
contraditrio. Uma incoerncia aparente, haja vista que o conhecimento tem incio mesmo nos
problemas, cuja ignorncia se depara232.

230
LEA, John. Criminologa y postmodernidad. In: FONT, Enrique A.; GANN, Gabriel E. H. (Dir.)
Criminologia crtica y control social. Orden o justicia el falso dilema de los intolerantes. Rosario: Juris, p.7.
231
POPPER, Karl. Apud. LEA, John. Criminologa y postmodernidad. In: FONT, Enrique A.; GANN, Gabriel
E. H. (Dir.) Criminologia crtica y control social 2. Orden o justicia el falso dilema de los intolerantes.
Rosario: Juris, p.12.
232
POPPER, Karl. Lgica das Cincias Sociais. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, p. 14.
78

Enfim, o paradigma emergente demanda a superao das distines (natureza/cultura,


mente/matrias etc), sendo prefervel a compreenso do mundo do que sua manipulao;
tambm um conhecimento ao mesmo tempo total e local, enfatizando a especializao, mas
no desprezando o geral, porque a fragmentao no disciplinar, e sim temtica, fugindo da
clssica pureza do Direito, redescobrindo searas filosficas e sociolgicas como um novo
paradigma que consagra uma maneira diferente de observar a cincia, um paradigma
emergente233, sob o qual subjaz um carter social, muito mais do que cientfico do que
outrora.
Caminhando para encerrar este captulo, de bom alvitre relembrar que a ps-
modernidade no pode ser considerada a chave para todas as mazelas sociais, nem muito
menos melhor que a prpria modernidade que pretende superar. Ao revs, ao prever a
fragmentao do Estado centralizado espalham-se as instituies de controle, a ponto de
serem privatizadas, alm disso, discursos localizados de pluralidade e diferena descentraliza
a preveno do delito e associado informalidade das agncias de poder, os grupos com mais
recursos e melhor organizados asseguram maior ateno s suas necessidades, estabelecendo
um gueto com os no adaptados a esse grupo.
Mas apesar dos riscos necessrio transformar, correr mesmo o risco - o que antes era
compreendido como sujeito insular, atemporal, despido de historicidade, vinculado a um
antropomorfismo virtual, sem conexo direta com a realidade histrica, deve ser reinventado,
ou seja, sempre pertinente a reviso da Dogmtica, se no do seu ponto de vista
epistemolgico, sob o controle funcional, o que no caso do Direito penal dado a partir da
realizao das funes descritas neste captulo.
Alis, necessariamente este movimento pendular de modificaes da postura
epistemolgica das cincias uma forma de transio de paradigmas entre a modernidade que
Boaventura identifica como desdgomatizao a que as mudanas devem ser impressas. Isto
O apogeu da dogmatizao da cincia significa tambm o incio do seu declnio e, portanto,
o incio de um movimento de desdogmatizao da cincia que no cessou de se ampliar e
aprofundar at os nossos dias 234.
uma forma de reacomodar os saberes, apesar da resistncia da Dogmtica de ser
substituda, dado que isso significa rejeitar a prpria cincia235, haja vista que crenas

233
SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. 10 ed. Porto, 1998, p. 36.
234
SANTOS, Boaventura Souza. Introduo a uma cincia ps-moderna. So Paulo: Graal, 2003, p. 23.
235
KUHN, Thomas S. A estrutura da das revolues cientficas. So Paulo: editora perspectiva, 2000, p. 108-
110.
79

dogmticas so postas em circulao e socialmente consumidas como cientficas,


particularmente pelo ensino oficial e a prxis do Direito 236.
Enfim, a teoria dos bens jurdicopenais foi apresentada no seu aspecto tradicional,
funcionalmente legitimante do Direito penal, mas sua validade no se circunscreve mais
normatividade, pois a revoluo de paradigmas impe que essa dogmatizao seja verificada
em sua eficcia, como uma espcie de controle da sua funcionalidade, j que no se pode
simplesmente abrir mo de sua utilidade. Isso demanda a abertura a outros saberes, que no
caso, das cincias criminais a Criminologia que na sua vertente crtica adqua-se preemente
revoluo, fazendo o papel emancipatrio, causando muitas vezes indignao e espanto 237.
Assim o captulo seguinte trata das questes criminolgicas, sob o ponto de vista
conceitual do que a criminologia e toda a relao com o discurso dogmtico da teoria dos
bens jurdicopenais, at porque um discurso crtico sobre os bens jurdicos no pode ser
somente um discurso relativamente extra-sistemtico; decididamente ele deve posicionar-se
externamente ao sistema penal e lgica da sua legitimao instrumental.

236
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica. Escoro de sua configurao e identidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 113.
237
SANTOS, Boaventura Sousa. A gramtica do Tempo. Para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez,
2006, p. 82.
80

3 CRIMINOLOGIA: UMA LEITURA EXTERNA DA DOGMTICA PENAL DA


TEORIA DO CONTROLE CRTICA DO CONTROLE

3.1 O MODELO INTEGRADO DE SABERES

A recomendao de um programa psmoderno no sentido de uma adaptao


metodolgica enfeixa-se com a necessidade de evitar que a dogmtica enclausure-se no seu
mundo autista, devendo dialogar com outros enfoques, evitando o caminho seguido pelas
cincias penais no perodo ps-guerras e aps os nazistas as quais se perfilhavam em dois
horizontes: o desinteresse pelos efeitos prticos das opes dogmtico-penais, especialmente
no campo da poltica criminal, e a tendncia de formular enunciados normativos com a
pretenso de solidez e de delimitao hermtica 238.
Essa consignao bem visualizada no modelo integrado saberes desenvolvido por
Alessandro Baratta, uma perspectiva aperfeioada da abordagem da cincia penal conjunta
iniciada com Franz Von Liszt no sculo XIX, preparada para receber saberes diversos
relacionados criminalidade. Uma caracterstica peculiar das cincias penais, cuja diferena
com outros ramos da cincia jurdica sempre aberta e exposta ao livre acesso de teorias
filosficas gerais, que uma vez ali instaladas, passam a mandar como si estivessem em sua
prpria casa 239.
Esta afluncia at verificada historicamente (independentemente de juzos de valor,
apenas para fins de constatao), desde a metafsico, quando Carrara j pontuava a
necessidade de preceder analise criminal a existncia de Deus, sem o qual era impossvel
construir o Direito penal, at o determinismo positivista antropo-sociolgico que negava todos
os elementos de culpa e dolo, dada a ausncia do livre-arbtrio240.
No somente histrica tambm salutar a interdisciplinaridade, pois evita o risco de
241
produzir uma espcie de esquizofrenia jurdica , j que a dogmtica centrada na
explicao do sentido e da conexo de sentido das proposies e instituies jurdicas
particulares, como uma tcnica de aplicao normativa, cujo primado a teoria da

238
HASSEMER, Winfried. Histria das Idias Penais na Alemanha do Ps-Guerra. Revista Pensar, Fortaleza,
v. 4, n. 4, p. 5-50, jan., 1996.
239
SOLER, Sebastian. Estructuras Objetivas y Figuras Jurdicas. Cincia Penal, So Paulo, v. 2, p. 1-14, 1974.
240
Uma caracterstica que nem sequer preocupou os civilistas, no sculo XIX, a ponto de pregarem a nulidade de
contratos dada a ausncia da autonomia da vontade, elemento peculiar dos contratos. O que demonstra a
sensibilidade do Direito penal, peculiarmente, ao cariz pluralista de conhecimentos.
241
MUOZ CONDE, Francisco. Para uma cincia crtica do Direito Penal, Revista de Direito Penal, Rio de
Janeiro, v. 25, p. 7-12, jan./jun., 1978.
81

interpretao 242 no pode ser mais pura para quilate de cientificidade, como j observado
no captulo anterior.
essencial que o carter do estudo das Cincias Criminais seja complementar atravs
da interao entre a dogmtica, a poltica criminal e a criminologia, de modo que o penalista
deixe de ser um mero instrumento a servio do poder absoluto do Estado e se converta em
243
um vigilante desse poder e do seu exerccio . E Acaso esta relao no se estabelea,
corre-se o risco de acontecer um dos dois fenmenos pontuados por Zaffaroni: alienao
tcnica do poltico ou a alienao poltica do tcnico, um desligamento que pode trazer
resultados negativos244.
Entretanto, historicamente, no foi essa a perspectiva da epistemologia das cincias
criminais. No perodo das Luzes, quando do conhecimento globalizante, a criminologia
apareceu inseparvel do poltico, sem, porm serem percebidas as diferenas com a dogmtica
e a poltica criminal245.
Posteriormente, toda e qualquer lgica de interpretao foi focada sobre os fatos
sociais, predominando as demais cincias sociais em detrimento da dogmtica lgico-formal.
Mas com os postulados do tecnicismo jurdico, em que a lgica silogstica predominava na
interpretao dos conceitos, impingindo o funcionamento sistemtico, afastando todas as
espcies de conhecimento valorativo, proporcionando a aplicao segura e calculvel da lei
para a soluo dos casos concretos, a criminologia perdeu espao, subordinando-se
dogmtica.
Mas ao final do sculo XIX, Franz Von Liszt identificou a necessidade da abordagem
conjunta das disciplinas que estudam o fenmeno criminoso e denominou de Cincia
Total246, a qual admite a fuso de outras disciplinas como a criminologia e a poltica criminal
(gesamte Strafrechtswissenschaft), mas colocando a dogmtica como a barreira intransponvel
de todas elas.
Atualmente se pretende superar a postura individualista da cincia conjunta,
conservando a autonomia de todas as disciplinas afins a fim de que se conceda uma viso
totalizadora da realidade penal247.

242
SOUTO, Cludio. Sociologia do Direito. Uma viso substantiva. Porto Alegre: SAFE, 2003, p. 47.
243
MUOZ CONDE, Francisco. Para uma cincia crtica do Direito Penal, Revista de Direito Penal, Rio de
Janeiro, v. 25, p. 7-12, jan./jun., 1978.
244
ZAFFARONI, Eugenio Ral. En torno de la cuestin penal. Buenos Aires: Jlio Csar Faira, 2005.
245
BUSTOS RAMREZ, Juan. Criminologa y evolucin de las ideas sociales. In: El pensamiento
Criminolgico. Bogot: Editorial Temis Libraria, 1983, p. 30.
246
LISZT, Franz von. A idia de fim no Direito Penal. So Paulo: Rideel, 2003.
247
MUOZ CONDE, Francisco. Para uma cincia crtica do Direito Penal, Revista de Direito Penal, Rio de
Janeiro, v. 25, p. 7-12, jan./jun., 1978.
82

Compreender diversamente s pode resultar em ideologizaes e a conseqncia


desta viso esquizide da realidade a manipulao do penalista, fazendo dele um simples
tecnocrata do Direito, quando no, um instrumento ou um cmplice da classe dominante 248.
Portanto, imprescindvel uma postura diferente, onde cada elemento desta cincia
conjunta possa desempenhar papel determinante na compreenso do sistema penal a fim de
que se realize uma interpretao teleolgica a qual ultrapassa a exegese baseada em
abstraes, preocupada unicamente com dedues silogsticas, e, ao mesmo tempo, permite
seja desvendado o fim perseguido pelas normas penais e que consiste na tutela dos bens
jurdicos 249.
A par desta metodologia, o penalista torna-se uma figura crtica, deixando de ser mero
instrumento do poder estatal, convertendo-se em vigilante desse poder porque se orienta pela
natureza social250, por isso que o modelo suscita a conscincia de uma nova dignidade
cientfica da atividade do jurista que deixa de ser mero tcnico251.
O fato que o modelo integrado de saberes procura agregar, no mesmo nvel de
importncia (da porque se diferencia da cincia conjunta idealizada por Liszt que considerava
a dogmtica como a barreira intransponvel do Dirieto penal), as diversas cincias que tm
como objeto o estudo do crime, a dogmtica, a poltica criminal, a criminologia, a sociologia
do Direito penal, entre outras, como uma forma de interdisciplinaridade que se realiza quando
da convergncia de um objeto nico.
Este modo de interao propicia o controle do prprio sistema de justia criminal
porque se dispe a verificar a relao entre teoria e prtica; controle esse que se distingue
entre interno e externo.
O controle interno uma forma dirigida a medir a correspondncia entre a practica
repressiva e os princpios de Direito penal liberal - igualdade, liberdade, legalidade, etc.
252
atravs dos quais traduzida a promessa da modernidade . J o controle externo

248
MUOZ CONDE, Francisco. Para uma cincia crtica do Direito Penal, Revista de Direito Penal, Rio de
Janeiro, v. 25, p. 7-12, jan./jun., 1978.
249
FREITAS, Ricardo de Brito A. P. As condies da pesquisa cientfica em Direito Penal. In: SILVA, Ivan
Luiz da; CARDOZO, Teodomiro Noronha; HIRECHE, Gamil Foppel (Org.). Cincias Criminais do Sculo
XXI. Estudos em homenagem aos 180 anos da Faculdade de Direito do Recife (11.08.1827 11.08.2007).
Recife: Editora universitria, 2009, p.500.
250
HORMAZBAL MALARE, Hernan. Poltica penal en el Estado democrtico, Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, Madrid, n. 3, fasc. II, p. 333-346, mayo-agosto, 1984.
251
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 156.
252
BARATTA, Alessandro. La Poltica Criminal y el Derecho Penal de la Constituicn: Nuevas reflexiones
sobre el modelo integrado de ls cincias penales. Revista Brasieira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 8,
fasc. 29, p. 27-52, jan.-maro, 2000.
83

exercido sobre os efeitos do sistema, em que se perquire os custos sociais e os benefcios de


interveno do sistema.
A proposta de controle interno parte da perspectiva de que

A delimitao da Poltica criminal com a dogmtica jurdico-penal de uma parte com a


Criminologia e de outra parte resulta a imagem total da justia criminal como um edifcio
que descansa sobre trs pilares: a Criminologia, que investiga o fenmeno criminal sob seus
aspectos, o Direito penal, que estabelece os preceitos positivos com que a sociedade
enfrenta este fenmeno criminal e finalmente a Poltica criminal, arte e cincia ao mesmo
tempo, cuja funcin prtica , em ltimo termo, possibilitar a melhor estrutura das regras
positivas dar a elas correspondentes linhas de orientao, tanto ao legisladoe que elabora a
lei como ao juiz que ir aplic-la [...]253.

O ponto de vista interno, de ordenao e sistematizao tarefa da dogmtica, j foi


abordado no captulo primeiro, cujo fundamento principal de justificao da interveno
punitiva a igualdade ente a lei penal, a liberdade e a justia na proteo de bens jurdicos 254,
ao que no ser mais objeto de discusso. Quanto Poltica Criminal, ficar reservado o
captulo III, onde propriamente se estabelece, sendo esse captulo destinado investigao
criminolgica.

3.2 O SABER CRIMINOLGICO: um problema conceitual.

O saber criminolgico algo que, dentro da prpria cincia255, no guarda harmonia


conceitual e, apontar as dificuldades que envolvem a matria seja do ponto de vista
epistemolgico ou no uma cincia?256, seja da definio de seu objeto, sempre
problemtico.

253
ZIPF, Heinz. Introduccin a la Poltica Criminal. Madrid: Editorial revista de Derecho Privado, 1979, p.
13.
254
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control social y sistema penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 16.
255
As discusses epistemolgicas acerca do carter cientfico da criminologia no sero enfrentadas nesta
dissertao, dada a exigidade de espao e at mesmo a pertinncia temtica, de modo que, quando utilizado
termo cincia no se olvida as discusses referidas, apenas no se adentra nelas. At porque a cada uma das
questes levantas sobre o carter cientfico importa um significado luz das relaes com o poder. Para
compreend-las no basta somente enunci-las e descrev-las, mas necessrio seguir o curso histrico
destas respostas, o que no possvel nesta dissertao. No obstante a afirmao e a negao da
Criminologia no servem por si mesmas nem para questionar nem para legitimar o poder, pois as respostas
podem ter sentidos diferentes. ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa. Aproximacin desde un margen.
Colombia: Editorial Temis, 2003, p. 5.
256
A questo crucial da criminologia que no existe uma cincia criminolgica, mas vrias teorias
criminolgicas distintas. SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia da Represso. Uma crtica ao
positivismo em Criminologia. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 1
84

Tradicionalmente a Criminologia definida sob o carter etimolgico da palavra que


indica o estudo emprico da criminalidade, se resume a explicar a chave do enfrentamento
entre dois autores ou protagonistas: o autor e a vtima 257.
Entretanto essa viso simples no corresponde realidade, dado que diante de um
conflito gravitam muitos outros fatores alm de vtima e autor; e costumeiramente por tomar a
dogmtica como ponto de partida, cujo objeto normativo, no se debrua sob outros fatores
no menos importantes (talvez at mais importante!) do que a aplicao do dever ser.
O objeto generalizado da criminologia tem sido resumido no comportamento social do
homem, variando entre conduta social, organizao social, distinguindo o homem normal do
anormal, atravs de causas biolgicas, antropolgicas, psiquitricas e psicolgicas; etc.
Entretanto essas metodologias se valem do paradigma causal como modelo de controle
da ordem social. Por isso so mistificadoras, encobrindo a realidade violenta que no reside
em causas sociais ou biolgicas, e sim no controle e dominao das classes, legitimando os
esquemas de opresso e represso social, isto , existe como forma de ideologia disfarada
de cincia, no apenas como resultado legitimador, mas como fundamento reprodutor da
opresso poltica e da explorao econmica das classes dominadas 258.
J os postulados do interacionismo simblico, da teoria do conflito e do marxismo tem
focado a anlise da organizao social, percebendo a criminalidade como algo poltico,
resultado do processo crimingeno como um processo de controle que concede importncia
ao elemento jurdico, a partir da seleo dos valores a serem juridicamente tutelados 259.
Todavia essas posies, apesar de conceder uma espcie de segurana (porque
considera o crime como posto) para se definir o objeto de estudo da Criminologia, tambm
tem posturas exclusivistas, se mantm no estudo concreto dos processos interativos, como
uma anlise micro ou macro social, identificando que o problema essencial reside nas relaes
de poder entre capital e trabalho, algo abstrato e distante da realidade, razo pela qual tambm
guarda incongruncias.

257
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. So Paulo: Lumen
Juris, 2009, p. 17.
258
SANTOS, Juarez Cirino. As razes do crime. Um estudo sobre as estruturas e as instituies de violncia.
Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 4.
259
BERGALLI, Roberto; BUSTOS RAMREZ, Juan; MIRALLES, Teresa. El pensamiento criminolgico.
Vol. I. Bogot: Editorial Temis Libraria, 1983, p. 15-21.
85

Por fim, os criminlogos marxistas ao utilizarem a prpria metodologia marxista,


criticam o sistema capitalista como a causa da criminalidade e a percepo da luta de classes
que define os processos de controle, o que demasiadamente impreciso e amplo260.
Mas ainda sim, questiona-se: como se portar a teoria criminolgica?
Por razes cientficas e histricas o ponto de partida deve ser a definio legal de
comportamento criminoso261, o qual apesar de variar no tempo e no espao e sofrer as
distores das cifras ocultas, pertinente em razo da segurana que oferece. Por isto no
seria absurdo afirmar que o crime seria um comportamento tipificado262, o que no significa
aceitar que a criminologia esteja subordinada ao Direito penal, mas que seriam cincias com
objetivos idnticos, mas com meios diversos.
O resultado disto partir do pressuposto de que o objeto de anlise da criminologia,
quando se tratar do crime, deve ser o que a dogmtica diz s-lo263. Esta perspectiva
importante porque, tratando o primeiro captulo do conceito de bens jurdicopenais, refletindo
uma concepo de Direito penal consensual, no de se estranhar que este o objeto da
anlise eleito por esta dissertao que questiona esta consensualidade atravs da investigao
conflitiva da atuao penal.
Alis, um dos aspectos bsicos para a anlise criminolgica dever ser precisamente
o processo de fixao os objetos de proteo, isso , os chamados <bens jurdicos> no Direito
penal 264.
Portanto, seja qual for o conceito atribudo Criminologia no se pode desprezar que
as teorias tem papel especial na ordem social, contribuindo de modo eficaz nas medidas de
preveno e controle dos comportamentos, incrementando as informaes para decises
poltico-criminal, denunciando posturas intolerantes e falsas, revestidas de um manto terico,
possibilitando compreender melhor o fenmeno delitivo em suas mltiplas variveis.

3.2.1 O bero do saber como justificativa de poder: a ideologia da defesa social

260
BERGALLI, Roberto; BUSTOS RAMREZ, Juan; MIRALLES, Teresa. El pensamiento criminolgico.
Vol. I. Bogot: Editorial Temis Libraria, 1983, p. 22.
261
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia da Represso. Uma crtica ao positivismo em Criminologia.
Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 30.
262
ROBERT, Philippe. Sociologia do Crime. Petrpolis: Vozes, 2007, p. 19.
263
Inobstante tal premissa, no se pode olvidar a postura de alguns criminlogos se depararem com aspectos
negativos desta definio e propor em substituio uma definio prpria como do tipo delito toda infrao
de normas sociais reconhecidas nas leis penais, que devem ser perseguidas oficialmente em caso de
descoberta a infrao. SERRANO MALO, Alfonso. Introduccin a La Criminologa. Peru: Aras
Editores, 2003, p. 77.
264
BERGALLI, Roberto; BUSTOS RAMREZ, Juan; MIRALLES, Teresa. El pensamiento criminolgico.
Vol. I. Bogot: Editorial Temis Libraria, 1983, p. 24-25.
86

Antes de compreender a abordagem das teorias criminolgicas importante esclarecer


que todas elas procuram cumprir a funo de uma teoria que explicar algo atravs de um
conjunto mais ou menos explcito de hipteses, interpretando dados da realidade, de cuja
preciso devem ser extradas concluses prticas para resolver problemas sociais ou
individuais265, e sob o ponto de vista popperiano, devem sempre estar expostas
falseabilidade.
Outrossim, no se pode olvidar que os paradigmas e as teorias criminolgicas so
produtos sociais do tempo em que foram formuladas, refletindo as inquietudes e os problemas
existentes em um determinando momento, assim como as solues que considera mais
266
factveis e efetivas , razes pelas quais as teorias abordadas absorvem o momento
histrico e poltico de cada poca.
A afirmativa de que a Criminologia nasce no positivismo, costumeira, apesar de no
verdadeira se este saber for pensado como uma tcnica de controle social, o que implica
reconhecer seu nascimento desde a Escola Clssica, apesar de nem os clssicos nem os
positivistas se proclamarem tericos do controle social, entendido esse como medidas
voltadas manuteno e reproduo da ordem socioeconmica e poltica estabelecida 267.
Juarez Cirino demonstra a hiptese a partir do paralelo: se a irracionalidade do crime
colocava a racionalidade da ordem em questo, para os Iluministas, deixando explcito o
problema poltico, a pregao positivista, ao excluir este contedo poltico do comportamento
e relacion-lo ao indivduo preserva a intangibilidade da ordem social constituda e o mtodo
legitima o controle do interesse na ordem das coisas268.
Portanto, a Criminologia tradicional serviu como justificao de poder e manuteno
do paradigma controlador, pois o controle social em nenhum momento das Escolas Clssica
ou Positivista foi questionado, o que impe reconhecer que desde seu bero a Criminologia
funcionou como elemento de legitimao do poder de dominao. Isso justifica a inutilidade
das teorias positivista e clssica para uma leitura crtica dos bens jurdicos.

265
SERRANO MALO, Alfonso. Introduccin a La Criminologa. Peru: Aras Editores, 2003, p. 183.
266
GARRIDO, Vicente; STANGELAND, Per; REDONDO, Santiago. Princpios de Criminologia. 2 ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2001, p. 153-154.
267
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Conocimiento y orden social : criminologa como legitimacin y criminologa
de la liberacin : proposiciones para una criminologa latinoamericana como teora crtica del control social,
Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del control social, Maracaibo, fasc. 9-10, p. 41 65,
1981/1982.
268
SANTOS, Juarez Cirino dos. A Criminologia da Represso. Uma crtica ao positivismo em Criminologia.
Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 49.
87

A relao de saber-poder a que se refere Foucault269, mencionando os procedimentos


de controle, vigilncia e observao, encontrada no conhecimento do ser defeituoso que
deve ser segregado sob a premissa da defesa social, cuja tcnica de controle foi uma
ferramenta essencial manuteno da ordem capitalista imposta.
Na Amrica Latina, o positivismo serviu para subjugar minorias tnicas e justificar a
explorao norte sul. de notar que Ferri observou o povo brasileiro com os apontamentos da
degenerao moral ou evolucionismo s avessas, indicando o carnaval, o samba, os
cangaceiros nordestinos e a miscigenao indcios de uma incapacidade de controle moral,
uma indolncia para o trabalho e uma tendncia para o crime270.
Como o escravagismo no era mais adequado abertura do comrcio, agora acelerado
com a Revoluo Industrial, a acumulao de riquezas e a explorao, incompatveis com a
igualdade do contrato social, precisavam ser justificadas, caindo a justificativa do homem
periculoso como luva, para explicar a dominao e explorao dos pases perifricos. A
hegemonia era natural em razo do progresso que os pases centrais haviam atingido. Era a
cincia que provava a naturalidade do poder 271.
A concepo criminolgica nos pases centrais estigmatizou os mestios e crioulos,
fortificando o racismo sob o manto de uma teoria criminolgica, que importada para a esfera
autctone, foi reconhecida como saber oficial. Era a ideia de perigosidade pr-delitual que se
chamava com a represso daqueles de m vida: os que vivem da prostituio, se drogam,
exercem o curandeirismo, vivem sem trabalhar, so homossexuais, dormem nas ruas a
escria social. Afinal, todos estes tinham que encerrados no crcere272.
Na verdade, por detrs da importao de teorias h uma relevncia explicvel,
sobretudo na latinoamericana, que a difuso do positivismo

[...] coincide com um momento de estreitamento das relaes econmicas de


complementaridade e subordinao com o poder central, particularmente na dcada de
oitenta do sculo passado em que se produz a concentrao de latifndios no porfirisimo
mexicano, a decadncia total da escravatura e do poder escravocrata em benefcio da
economia exportadora suna no Brasil que culmina com a Repblica Velha, nascida sob o
estigma positivista; o estabelecimento do roquismo na Argentina e o reforamento das
correntes imigratrias, a consolidao da dependncia financeira do Peru depois da guerra
do salitre etc. etc. etc, o perodo de consolidao das economias de exportao 273

269
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes.
270
FERRI, Henrique. Princpios de direito criminal. So Paulo: Saraiva, 1931.
271
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologia. Aproximacin desde un margen. Bogot: Editorial Temis,
2003, p. 133.
272
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires:
Hammurabi, 2007, p. 141.
273
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa. Aproximacin desde un margen. Bogot: Editorial Temis,
2003, p. 171.
88

No Brasil, o Cdigo Criminal do Imprio de 1830 a programao criminalizante


ganhou corpo e a propriedade foi o mote principal de preocupao do legislador criminal. O
perodo de florescncia da cultura do caf, da borracha e do algodo (inobstante o acar
decadente), a cultura exploradora que mais evocava o escravismo j proibido, se deparava
com o coronelismo e a necessidade de neutralizar a conscientizao do proletariado, razo
pela qual foi instiutda a poltica dos Governadores, dirigida criminalizao da vadiagem,
dos considerados pobres desocupados dos balces comerciais ou no admitidos na disciplina
fabril, atingindo os alvos sociais do sistema 274.
Nesse contexto, obviamente, de apartheid etiolgico, a seleo dos bens
jurdicopenais era totalmente vinculada aos interesses policialescos do Estado, porque
suprimindo os marginais, suprimia-se os problemas e todos sentiam-se tranqilizados.
Mais a frente nos pases latinoamericanos, onde os regimes foram abertamente
autoritrios, a legitimao se fundamenta na necessidade de convalidao da represso
poltica atravs da reforma do direito e de uma teorizao que podemos chamar de
criminolgica, embora com novo tipo, conhecida como a doutrina de segurana nacional 275.
Enfim, a ideologia de defesa social, resultou nos pases perifricos em extermnio e
esterilizao para eliminao dos degenerados em defesa da raa. assim que nasceu a
esterilizao e resultou nos crimes contra a humanidade, quando Hitler colocou em prtica
contra os povos centrais sua estrutura de poder manipulador deste saber276.
Como se observa, tanto as teorias do autor como as sociolgicas cumpriram uma
funo ideolgica de legitimar o prestgio da disciplina como cientfica, difundindo os mitos
da violncia individual, inata ou aprendida, disseminando programas equivocados de
represso, at hoje incorporados no mbito cientfico como inquestionveis, em razo da
qualificao cientfica277.
Mas com a revoluo dos paradigmas, a criminologia mudou seu empreendimento,
deixando para trs as teorias do autor278, recebendo fundamentaes sociolgicas, seja de

274
Tanto que os vadios que violassem o termo de tomar ocupaes em 15 dias, seriam recolhidos de 1 a 3
anos em colnias penais que se fundarem em ilhas martimas ou nas fronteiras do territrio nacional.
ZAFFARONI, Eugenio Ral; et.al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito
Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 411-422.
275
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, p. 75-76.
276
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Criminologa. Aproximacin desde un margen. Bogot: Editorial Temis,
2003, p. 173.
277
SANTOS, Juarez Cirino. As Razes do Crime. Um estudo sobre as estruturas e as instituies da violncia.
Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984 p. 8.
278
No se pode negar que os intentos cientficos iniciais das teorias sobre o autor tiveram o mrito de conceder
carter cientfico criminologia, a qual surgiu como saber digno de reconhecimento. Entretanto, as
89

ordem consensual ou conflitual, sob as quais que se debrua a seguir, no todas, mas aquelas
que guardam estreita relao com a crtica externa Dogmtica penal.

3.3 TEORIAS SOCIOLGICAS DO CONSENSO

Em fins do sculo XIX a estatstica judicial surge como metodologia refinada para
indicar a anlise da criminalidade, impondo-se como nica base de dados capaz de apur-la de
maneira precisa. Alm desse fator, excertos de mile Durkheim 279 imprimiram nuances
sociolgicas ao estudo do crime, fazendo brotar uma nova criminologia que contempla o
delito como um fenmeno social, colocando em xeque o princpio do bem e do mal, prprio
da criminologia clssica.
Na verdade as terminantes biolgicas do crime foram transportadas para o nvel social,
a partir do funcionalismo que compreendendo a sociedade como um organismo dotado de
funes especficas reduziu a complexidade dos fenmenos sociais em duas categorias: o
normal e o anormal, sendo aquele o status quo e este pela alterao deste estado de coisas que
modifica de modo anormal e no desejada a primitiva integrao funcional do organismo.
bem verdade que existem diversas incongruncias nas teorias sociolgicas e uma
delas a mesma formatao etiolgica de investigao do crime, que saiu do biolgico para o
social, entretanto, no se pode desprezar conquistas que empreenderam, o que justifica a
abordagem, afinal boa parte do xito dos modelos sociolgicos baseia-se na utilidade prtica
da informao que subministram para os efeitos poltico-criminais280.
A sociologia criminal contempornea disposta em duplo vis, o europeu e o norte-
americano, em que aquele est vinculado s tradies de mile Durkheim do tipo
academicista, e este a Escola de Chicago, a partir da qual nasceram progressivamente os
diversos esquemas tericos281.
Por uma questo de corte metodolgico - porque deve guardar relao com a Teoria
dos Bens jurdico-penais - nesta dissertao sero tratados o esquema europeu de Durkheim -
estrutural funcionalista e as teorias da aprendizagem, subcultura e da reao social.

constataes sofrem srias crticas, mormente com a virada sociolgica da abordagem, que impedem a
continuao de suas investigaes.
279
Os trabalhos de Tarde so reconhecidos como o marco inicial da introduo do crime no campo dos
fenmenos sociais pela agudeza de suas crticas. ROBERT, Philippe. Sociologia do Crime. Petrpolis:
Vozes, 2007, p. 92.
280
GARCA-PABLOS MOLINA, Antonio. Criminologia. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 256.
281
GARCA-PABLOS MOLINA, Antonio. Criminologia. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 256.
90

3.3.1 Teoria Estrutural Funcionalista a anomia

Os principais representantes so mile Durkheim e Robert K. Merton, e apesar de


diferirem na estruturao das teorias tem o trao comum de compreender a criminalidade
como algo normal e alm, funcional. Normal porque no tem origem em nenhuma patologia
individual ou social e encontrado em toda e qualquer sociedade e funcional porque
indispensvel ao desenvolvimento social, pois indica a necessidade de mudanas, visto que
frequentemente o edito antecipao da moral futura, com demonstra, por exemplo, o
282
processo de Scrates . , portanto, apenas negativo quando ultrapassa os limites da
organizao.

3.3.1.1 A anomia Durkheimiana: a ausncia de normas

Durkheim, socilogo francs toma a sociedade como um todo homogneo, integrada


por valores que reputa essenciais, o sentimento coletivo, formado pela soma das
individualidades que sofreram o processo de socializao atravs da educao.
Trata-se do fato social que, segundo o autor consiste em maneiras de fazer ou
pensar, reconhecveis pela particularidade de serem susceptveis de exercer uma influncia
coercitiva sobre as conscincias particulares 283.
Ou seja, o fato social so foras integradoras que impulsionam a manuteno dos
sentimentos coletivos, foras coercitivas que imprimem a solidariedade social, fortalecendo os
vnculos com as normas que regem a sociedade, independentemente do uso que delas seja
faa, pois os tipos de comportamento e pensamento alm de exteriores aos indivduos tm um
poder imperativo. Enfim, a obrigao social que concede prestgio s representaes
individuais de conformidade com o grupo, evitando comportamentos desviantes.
Neste sentido, as normas exercem papel importantssimo na medida em que expressam
este sentimento coletivo, orientando os comportamentos que devem ser seguidos a fim de
manuteno desta integrao. Atravs da norma o indivduo entende que faz parte de um todo,
mas na verdade so vtimas de uma iluso que nos faz acreditar termos sido ns quem
elaborou aquilo que se nos imps do exterior284.

282
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 61.
283
DURKHEIM, mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 24.
284
DURKHEIM, mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 34.
91

Na obra O Suicdio, Durkheim desenvolve os fatores estruturais da anomia em que


aponta as condies que indicam ser suicdio relacionado a transformaes econmico-socias
responsveis pelo afrouxamento dos vnculos sociais que interagem na manuteno da
solidariedade social, a qual, por sua vez, impulsiona a adeso aos valores coletivos.
Esse rompimento com a solidariedade social indica a ausncia da fora coercitiva das
regras que norteiam as pessoas, uma situao anmica (ausncia de normas) que, do ponto de
vista individual enseja o suicdio, e do ponto de vista coletivo, a prtica de crimes.
Mas estes desvios no so em si um mal, mas um sinal de que aquelas normas no
apresentam mais a capacidade orientadora e vinculante de uma moral precedente, cuja
retomada viabiliza o progresso, reforando novamente a integrao coletiva, sem a qual a
sociedade entraria num estgio de degenerao.
A par disto a criminalidade no poderia jamais ser considerada como um fator anormal
ao revs normal285 e, apesar de parecer paradoxal, Durkheim firma que o crime tal como a
vacina, necessrio para a sobrevivncia saudvel da sociedade, pois inocula um elemento
negativo interno ao corpo so que vai propiciar a sobrevivncia. Assim, o sofrimento til,
pois expressa a necessidade de um progresso, porque em sendo o prenncio de uma doena,
requisita uma vacina para a cura286. Nesse contexto, o Estado exerce o papel do mdico que
cura as doenas.
Por esta compreenso, o crime essencial ao prprio progresso da sociedade, porque
diagnostica a anomia, atestando que h um desmoronamento das normas e valores vigentes na
sociedade que debilitam a conscincia coletiva que menos integrada depara-se com o desvio.
Entretanto, essa compreenso empalidece diante de uma sociedade complexa, em que
fatores de hereditariedade, influncias sociais, meios fsicos, educao etc. variam em larga
escala, diversificando as conscincias, alm do fato de que a sociedade apresenta uma
evoluo moral ou at mesmo tecnolgica no acompanhadas pela norma, ocorrendo,
frequentemente comportamentos desviantes, surgindo assim os crimes.

3.3.1.2 A anomia Mertoniana: o conflito de normas

Apesar de complementar a percepo de Durkheim, Robert K. Merton americano e


aprofundou a teoria da anomia conforme a sua realidade, de modo que para ele o crime

285
Afirmar ser normal, no significa dizer ser inevitvel, posto que apenas existe dada a maldade humana.
DURKHEIM, mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. So Paulo: Martin Claret, 2001.
286
DURKHEIM, mile. As Regras do Mtodo Sociolgico. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 71-72.
92

resultado de um conflito entre fins culturais perseguidos pela sociedade e os meios


disponveis para ating-los.
Discorrendo, Merton, critica o que ele denomina interpretao sociolgica fundada
funcionalismo universalista, cujos postulados (unidade funcional, segundo o qual a sociedade
completamente integrada, b) todas as formas de cultura desempenham funes e c) certas
funes so indispensveis sobrevivncia da sociedade so um dos principais problemas da
sociologia contempornea.
O rechao a estas concepes vai da constatao de que a integrao uma varivel
emprica, dependente do tempo e do espao e admitir o inverso impossvel na realidade,
porque os usos ou sentimentos sociais podem ser funcionais para alguns grupos e no-
287
funcionais para outros da mesma sociedade , de modo que o todo social uniforme
impossvel.
O outro contraponto apresentado por Merton tem relao com as funes apresentadas
como indispensveis para a coeso social, as quais, no so nada mais do que a impresso dos
ideais da sociedade postos atravs de tais funes, como a magia apresentada por Malinowiski
como indispensvel para as sociedades tribais288, tambm em relao a qualquer instituio
social, mas na verdade logo se evidencia que no tanto a religio que considerada como
indispensvel, mas ao invs disso, as funes de que a religio tipicamente encarregada de
realizar 289.
Enfim, so os compromissos ideolgicos que determinam uma funo, isto , a
religio para funcionalistas indispensvel para a integrao social, ao passo que para os
marxistas, o pio que alimenta s massas. Ou seja, as garrafas em si mesmas so estranhas
a seus contedos, e podem servir igualmente como recipientes para um veneno ideolgico ou
para um nctar ideolgico290.
Nesse sentido, podem ser identificadas funes manifestas e latentes em qualquer
abordagem sociolgica, sendo as primeiras relacionadas s consequncias objetivas "[...] a

287
MERTON, Robert King. Sociologia Teoria e Estrutura. Trad. Miguel Maillet. So Paulo: Editora Mestre
Jou, 1970, p. 94.
288
Bronisaw Malinowski. Encyclopdia Britannica 2009. Encyclopdia Britannica Online. Disponvel em
<http://www.britannica.com/EBchecked/topic/360252/Bronislaw-Malinowski>. Acesso 16 Jul. 2009.
289
MERTON, Robert King. Sociologia Teoria e Estrutura. Trad. Miguel Maillet. So Paulo: Editora Mestre
Jou, 1970, p. 99.
290
MERTON, Robert King. Sociologia Teoria e Estrutura. Trad. Miguel Maillet. So Paulo: Editora Mestre
Jou, 1970, p. 112.
93

qual contribui para seu ajustamento ou adaptao e assim intencionada; a segunda se refere
s consequncias no intencionadas e no reconhecidas na mesma ordem 291.
Desta forma, a funo latente amplia a viso do investigador para alm de saber se o
objeto de observao cumpre ou no a funo para a qual foi idealizado e assim so impressos
novos desenvolvimentos para as teorias sociolgicas.
luz desta metodologia, Merton analisa o comportamento transviado, proporcionando
um enfoque sistemtico da anlise das fontes sociais e culturais, definindo, assim, o conceito
de anomia.
Segundo a estrutura cultural, existem objetivos definidos como legtimos a todos
integrados numa escala de valores para os quais existem os modos aceitveis de alcanar, de
modo que cada grupo social, invariavelmente, liga seus objetivos culturais a regulamentos,
enraizados nos costumes ou nas instituies, de procedimentos permissveis para a procura de
292
tais objetivos . Contudo esses elementos no so, de forma alguma, diretamente
proporcionais.
Assim, com nfases diferentes entre meios institucionais e fins culturais, em que o
objetivo atingir o fim compartilhado, o crime resulta de um comportamento inovador293 em
que os fins culturais, percebidos na Amrica do norte, embebida pela consumismo american
dreams- no disponibiliza os meios adequados para todos, os quais desejam, naturalmente, os
mesmos fins.
A criminologia surge no sentido de explicar que o crime resultado da desproporo
entre fins culturais e meios insitucionais.
Vistas estas consideraes, importante salientar que existem diversas crticas
dirigidas aos esquemas tericos de Durkheim e Merton, as quais sero tratadas de maneira
conjunta quando do encerramento deste captulo, estabelecendo os pontos de ligao com a
Teoria dos Bens Jurdico-penal.

3.3.2 Teoria das Subculturas criminais e Teoria da Aprendizagem Social

291
MERTON, Robert King. Sociologia Teoria e Estrutura. Trad. Miguel Maillet. So Paulo: Editora Mestre
Jou, 1970, p. 130.
292
MERTON, Robert King. Sociologia Teoria e Estrutura. Trad. Miguel Maillet. So Paulo: Editora Mestre
Jou, 1970, p. 205.
293
Merton define cinco tipo de adaptao individual, distribudos entre conformidade, inovao, ritualismo,
retraimento e rebelio, os quais podem ser aprofundados em MERTON, Robert King. Sociologia Teoria e
Estrutura. Trad. Miguel Maillet. So Paulo: Editora Mestre Jou, 1970.
94

Apesar de ser uma teoria diferente da Anomia, a subcultura apresenta uma relao de
compatibilidade, na medida em que aquela se dirige ao vnculo funcional do comportamento
desviante com a estrutura social, e esta aos jovens 294.
Existe um conjunto de abordagens classificadas doutrinariamente de Teorias
Subculturais, englobando a Teoria da Oportunidade Diferencial de Cloward e Ohlin, o fator
classe social e os modelos subculturais de Miller e a dos valores subterrneos de Matza e
Sykes e em especial a Teoria da Subcultura de Albert K. Cohen.
Nesta dissertao ser enfocada esta ltima em virtude da explicao generalizadora
da conduta desviada e que chegou a adquirir papel predominante nas teorias da criminalidade
295
da Sociologia Criminal norte-americana , proposio que desde logo justifica o corte
metodolgico.
A obra de Cohen, Delinquent boys, foi pioneira a apresentar o alcance da teoria da
subcultura concluindo que os modelos de comportamentos so aprendidos pelos grupos de
jovens de acordo com os modelos de valores que compartilham no grupo em que pertencem
os quais no so semelhantes uns com os outros.
Cohen considera que a grande parte das pesquisas criminolgicas ignoram
296
completamente a cultura de fundo do delinquente , resumindo que todos partilham de
idntico padro de cultura. Todavia, os padres de valores diferenciam-se entre as
comunidades, de modo que extremamente importante investigar os padres de subcultura de
onde os delinqentes so oriundos.
Para o autor a sociedade plural e cada grupo e subgrupo partilham de cdigos sociais
diferentes, nem sempre coincidentes com o majoritrio e oficial, mas todos procuram fazer
valer sua percepo, ocupando o espao social devido.
No desconhecido o fato de que uma das caractersticas da sociedade humana que
mais a distinguem da sociedade animal a cultura, o conjunto de conhecimentos, crenas,
297
tcnicas, normas e outros fatores que vo sendo adquiridos atravs da aprendizagem , um
elemento central e ao mesmo tempo diverso em cada grupo, cujo entrechoque poder levar aos
conflitos criminais.

294
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 69.
295
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia. Traduo de Luz Flvio Gomes. 5 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 269.
296
COHEN, Albert. Delinquent Boys. The Culture of the gang. London: Routledge e Kegan Paul, 1974, p. 4.
297
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. So Paulo: Lumen Juris,
2009, p. 62.
95

Nesse caso, a subcultura formada pelos adolescentes excludos que no se


adequadram aos Standards da cultura oficial e que permite aos que dela fazem parte,
exprimir e justificar a hostilidade e a agresso contra as causas da prpria frustrao
social298.
luz desta compreenso esta teoria traz tona o fato de No existe um sistema de
valores ou o sistema de valores, em face dos quais o indivduo livre de determinar-se, sendo
culpvel a atitude daqueles que, podendo, no se deixam de determinar pelo valor(...) 299.
Nesse ensejo, ao fazer parte da subcultura, no caso criminosa, o indivduo ao tornar-se
criminoso no porque tem algum desvio de personalidade, mas porque se auto-afirma como
membro do grupo, das gangs, razao pela qual A conduta do delinquente correta sob o
padro de subcultura do que est inserido e o precisamente porque o errado sob o ponto de
vista das normas da cultura dominante 300.
Trata-se de uma viso relativizadora da sociologia que coloca em crise a linha que
delimita a atitude interna conformista e a atitude externa desviante, to comum da tradio da
defesa social, a qual parte do pressuposto de que o sistema de valores recebidos pelo sistema
penal reflete a adeso da maioria da populao, e de que o sistema penal varia conforme as
regras sociais 301.
Assim, a criao de um mnimo tico, partilhado por toda a coletividade
questionado.
Essa corrente criminolgica extremamente importante por demonstrar os novos
passos que sero seguidos por uma nova Criminologia, inobstante, as incongruncias em que
incorre, as quais sero adiante discutidas. Alm disto, demonstram a impossibilidade de
estabelecerem-se consensos na elaborao normativa e na criminalizao de condutas, cujos
valores no so realmente compartilhados por todos de uma mesma sociedade.
Considerando esta concluso, como seria possvel falar sobre contrato social, seno
atravs da manipulao de conceitos, forjados desde o Iluminismo, na pretenso de reduzir
complexidades, tornando a sociedade una e consequentemente a manuteno do poder e status
quo. E assim, como compreender que os bens jurdicos expressam os valores mais caros
sociedade?

298
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 73.
299
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 74.
300
COHEN, Albert. Delinquent Boys. The Culture of the gang. London: Routledge e Kegan Paul, 1974, p. 28.
301
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 75.
96

Como se observa, essa vertente inicia um processo de desqualificao das funes


pretendidas do monoplio do poder estatal na elaborao normativa e na realizao o poder
punitivo, demonstrando diversas funes latentes. Mas estas so questes que merecem
ateno especial, reservada para adiante.
J a teoria da Aprendizagem, que faz parte de um grande grupo de teorias denominada
de Teorias do processo social, interpreta que o crime se d em funo das interaes que
indivduo realiza em diversos processos na sociedade. Ganharam espao exatamente porque
as teorias da subcultura, por exemplo, no conseguiam explicar a razo pela qual pessoas de
classe alta praticavam crime, j que tem disponveis todos os meios legtimos de atingir os
fins culturais.
As linhas clssicas foram formuladas por Edwin H. Sutherland, desde meados dos
anos 30, que, compreendendo as associaes diferencias de modelos de comportamentos de
em grupos diferentes, percebia as causas do crime fundadas em chances maiores ou menores,
a depender do status social que desfruta.
A Teoria da Aprendizagem Social tem que a conduta humana fruto da experincia
diria do indivduo, de modo que todos podem aprender a praticar crimes, assim como ter
comportamentos virtuosos, razo pela qual a prtica de crimes no resultado de escolhas,
mas de ser conhecido pelas autoridades oficiais.

3.3.4 Crticas s teorias do consenso e a relao com os bens jurdicopenais

As vertentes criminolgicas apresentadas tm grande importncia no desenvolvimento


da Criminologia enquanto cincia, o que no nega, porm, algumas incongruncias
identificadas ao longo dos anos.
Do ponto de vista criminolgico (que o que importa) as crticas so resumidas no
sentido de que, apesar de asspticas idia biologicista, as teorias sociolgicas so to
deterministas quanto o positivismo cientfico, pois no se desregraram do paradigma causal-
explicativo.
Procuram explicar a criminalidade como derivada de uma situao anmica ou de um
comportamento subcultural ou aprendido, esquecendo de identificar o contedo ideolgico
das justificativas, as relaes do comportamento criminoso com a reao social dos aparelhos
de controle e represso social, a experincia do indivduo e os esquemas de poder poltico nos
conflitos de classe e o significado da represso seletiva do comportamento criminosos.
Outra censura que merece considerao partir do pressuposto de que a sociedade
um todo coletivo, uniforme, que partilha os mesmos sentimentos e valores, sendo o homem
97

fruto do processo de socializao, esquecendo-se de que o consenso encobre a realidade de


formao de blocos hegemnicos dentro da luta de classes302.
Portanto, a tendncia de cruzar causas individuais com sociais, na expectativa de
elaborar uma explicao racional dos fenmenos observados, traz conseqncias no muito
salutares303, como a elaborao de esteritipos, classificaes individuais a que as pessoas se
adquam ou no, como se a criminalidade fosse um processo de exculpao geral, dada a
defasagem entre estrutura social e cultural.
Outra crtica que todas as anlises das teorias mencionadas utilizam a estatstica
como elemento central do estudo criminoso, concedendo-lhe excessiva credibilidade,
negligenciando o problema da cifra negra, que so os fenmenos criminosos no
contemplados pelas estatsticas. Isso faz com que as concluses gerais extradas das teorias
sejam postas em dvida.
Merton, inclusive, deixou uma lacuna explcita na sua concepo quando, apesar de
constatar a existncia de uma criminalidade de colarinho branco no contabilizada pelas
estatsticas oficiais (j antecipando os estudos de cifras negras que E. Sutherland ir
aprofundar mais tarde), no forneceu explicao para esta classe, dado que o grupo dos
avantajados que cometem aquele tipo de crime tm disponveis os meios institucionalmente
aceitos como corretos para alcanar os objetivos culturais, mas o olvidam.
Como se percebe o percurso trilhado pelas teorias no sentido de encontrar uma
resposta ao fenmeno criminoso e o problema do autor como sujeito principal do crime. As
respostas so amplas e variveis, formando uma roupa de arlequim, com retalhos mal unidos e
com sobras vazias, no havendo sistematizao.
O fato que a Criminologia funcionou como fundamento e apoio ao poder304, pois
trata a sociedade homogeneamente, todos iguais em oportunidade, onde o desvio um
comportamento inexplicvel que deve ser reprimido, mas que na verdade orienta-se na

302
BUSTOS RAMREZ, Juan. Criminologa y evolucin de las ideas sociales. El pensamiento criminolgico.
In: MIRALLES, Teresa, BUSTOS RAMREZ, Juan; BERGALLI, Roberto. Bogot: Editorial Temis
Libreria, 1983, p. 43.
303
MUOZ CONDE, Francisco; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. So Paulo: Lumen
Juris, 2009, p. 79.
304
Isto fica bem caracterizado com as mortes ocorridas durante o perodo ditatorial na Amrica Latina, de
criminlogos da Guatemala Guillermo Monzn Paz e Jorge Palacios Mota, assassinados por foras
paramilitares do governo ditatorial, cuja nica atividade subversiva foi procurar realizar uma cincia livre,
Jorge Enrique Torres Lezama, que sofreu tentiva de homicdio, em El Salvador, Atilio Ramrez Amaya
sofreu atentado contra a vida, entre outros. ANIYAR DE CASTRO, Lola. Conocimiento y orden social :
criminologa como legitimacin y criminologa de la liberacin: proposiciones para una criminologa
latinoamericana como teora crtica del control social, Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del
control social, Maracaibo, fasc. 9-10, p. 41 65, 1981/1982
98

consolidao dos sistemas de classes, reproduzindo essa realidade na medida em que declara
como ilegais os interesses das classes subalternas.

3.3.4.1 O enlace das teorias criminolgicas com a teoria dos bens jurdicopenais Um
problema de premissa: a falsidade do consenso.

Os termos dessa criminologia adequam-se ao paradigma epistemolgico da cincia


normal da modernidade, redutora de complexidades e diferenas, j estudados no captulo
anterior, cujo mtodo causal-explicativo imuniza das explicaes cientficas.
Entretanto diante de uma sociedade complexa, multifaceta em diversos setores, seja de
ordem cientfica, cultural, religiosa, educacional, etc. em que verdadeiras tribos se formam,
como consagrar a hiptese de que existe uma solidariedade social imanente?
O pressuposto do consenso no pode ser mais objeto do novo paradigma de uma
modernidade que passa, como j foi discutido no captulo antecedente, ou seja,

O suposto monolitismo (unilateralidade) da ordem social baseado em um hipottico


consenso entrou em crise, diante da evidncia de que a moderna sociedade democrtica
uma sociedade pluralista antagnica e estratificada, onde coexistem numerosos grupos e
subgrupos, com seus respectivos cdigos de valores que tratam de conquistar o espao
social e, sendo possvel, o prprio poder poltico que permita definir, de acordo com seus
interesses particulares, a hierarquia oficial dos valores305.

Em conseqncia, a certeza que sobrepuja a de que a formao de vontades gerais,


representativas das individualidades, apenas ideolgica, onde existem funes que se
declaram para atingir aquele desiderato, mas existem muitas outras embutidas que aguardam
um objetivo bem mais profundo, estabilizando a sociedade reinvindicadora, consolidando a
imagem tradicional da criminalidade como comportamento tpico das classes pobres, que em
verdade corresponde ao recrutamento como seres criminosos306.
Nesse caso, sendo a seleo de bens jurdicos derivada da vontade geral, representada
pelos membros do poder legislativo, eleitos conforme as regras constitucionais, como no
compreender a Teoria que a fundamenta falaciosa quando se percebe que esse consenso no
passa de um processo ideolgico de imposio de vontades de alguns sob a vontade de
outros?

305
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia. Traduo de Luz Flvio Gomes. 5 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 266.
306
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 67.
99

Consequentemente, considerando que a aceitao social que adere e apia a


interveno penal307 o fator de legitimao do Direito penal e percebendo que essa aceitao
meramente ilusria, conclui-se que o poder punitivo eminentemente arbitrrio, ofensivo
liberdade individual que inocentemente lhe legitimara.
Por essa razo que no sistema capitalista das sociedades ocidentais, a legitimidade
meramente formal, pois o poder poltico no se legitima somente por tomar decises justas,
como acontecia como os bons reis da Idade Mdia. A legitimidade passa pelo respeito s
regras e aos procedimentos definidos pelo direito escrito 308. Isto , o que se requisita so os
parmetros da legalidade, independentemente do contedo de justia.
Face ao procedimentalismo, o controle social assegurado; e consequentemente o
poder, como possibilidade de influenciar no comportamento dos demais, permanece como
elemento de manipulao, de modo que as caractersticas como certeza (segurana das
decises), exigibilidade (todos tm que se submeter), generalidade (aplica-se a todos) e
expanso (cada vez menos comportamentos no regidos pelo mbito jurdico) faa das
normas jurdicas os elementos principais da jusificao da interveno penal.
Entretanto, diante da virada de paradigma, no possvel mais manter-se a mesma
conjuntura de legitimidade.
necessrio entender que existem funes declaradas e no declaradas, como
delineou Merton, e apesar da funo declarada ser de proteo de valores selecionados por
todos, as funes latentes denunciam o inverso: dominao, manuteno do status quo...
controle social309.
A seleo de bens jurdicos, como seleo de alguns valores protegidos em detrimento
de outros, no passa da imposio moralizadora de uma sociedade que pretende se manter
como est, impedindo a flutuao de valores diversos dos seus, engessando-os com o estigma
de comportamento desviante impulsionando o maniquesmo da luta do bem contra o mal.
Neste ensejo, como qualificar de legtima uma Teoria (dos bens jurdico-penais) para
fundamentar uma atuao repressiva do Estado, estigmatizando o homem considerado
criminoso, retirando a prpria qualidade de homem: a de ser livre?

307
SABADELL, Ana Lcia. Manual de Sociologia Jurdica. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
126.
308
SABADELL, Ana Lcia. Manual de Sociologia Jurdica. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
129.
309
O conceito de controle social envolve o conjunto de sistemas normativos, formais ou informais que procuram
manter e reproduzir uma ordem social, valendo-se de meios diversos, que no somente o legal (educao,
assistncia, programas de nutrio, poltica imigratria, manipulao de mercado de trabalho, poltica
comunicativa) para efetivar valores essenciais da classe predominante, tornando-os valores de ordem pblica.
100

A heteronomia como caracterstica da norma aprisiona fontes diferentes da estatal, de


modo que normas de outros grupos sociais so vistas com desprezo, achadas na rua sem
importncia, pois como de costume, impe-se o direito estatal, impedindo a mudana social.
Essa problemtica remete questo central da sociologia o contexto social determina
310
o direito ou o direito que determina a evoluo social e independentemente da corrente
construtivista ou progressista da sociologia jurdica, no desconhecido o fato de que o
paradigma do consenso no pode ser o nico legitimante do Direito.
Enfim, esses matizes criminolgicos so legitimantes do controle social, operando da
seguinte maneira: a Criminologia racionaliza o esquema prioritrio do Estado de substituir a
poltica social pelo controle do crime, dizer, o sistema capitalista em vez de trabalhar com
fomentos sociais, opera com custos sociais311.
Mas dando continuidade s investigaes outras vertentes da criminologia com
enfoque da reao social so desenvolvidas a partir dos anos 70 as quais no se preocupam
com as razes do comportamento desviante, e sim o conjunto de relaes estabelecidas
durante o crime..
um fenmeno que acontece pari passu s reformulaes econmicas das sociedades
acidentais no ps-guerra, em que os grupos mais poderosos monopolizavam a criao e a
aplicao da lei penal, tanto que alguns autores conduziram as teorias do conflito a uma
leitura pretensamente marxista.
A par deste contexto, passa-se aos estudos das Teorias da Reao Social.

3.4 CRIMINOLOGIA CRTICA: um novo paradigma criminolgico

3.4.1 Antecedentes criminologia crtica: o interacionismo simblico

A primeira direo de mudana das pesquisas criminolgicas se d com os estudos das


identidades e das carreiras criminosas, desenvolvidos por Howard S. Becker, entre outros.
Becker investigou a tpica carreira dos fumadores de marijuana nos Estado Unidos e
constatou que existem membros na sociedade que cumprem o papel de instigadores da
moral, os quais se encarregam da produo de regras, tal qual uma Cruzada Crist, antes

310
SABADELL, Ana Lcia. Manual de Sociologia Jurdica. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
102.
311
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Conocimiento y orden social: criminologa como legitimacin y criminologa
de la liberacin : proposiciones para una criminologa latinoamericana como teora crtica del control social,
Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del control social, Maracaibo, fasc. 9-10, p. 41 65,
1981/1982.
101

religiosa, agora passava a ser para proteger os homens, ajudando os economicamente


debilitados.
Entretanto esse tipo de reformismo moral sugere a prevalncia entre classes,
legitimando moralmente a imposio de regras uns sob os outros, algo garantido por um
mecanismo repressivo, de modo que o resultado final de uma cruzada moral uma
instituio policial 312, cuja manuteno depende da crio de novas regras, um ciclo vicioso
em si, cujo objetivo manter a prpria criminalidade, sem a qual a instituio chegaria ao fim.
O fundamento do consenso acercados valores sociais no real, e por isso pode
acontecer um conflito de regras entre os muitos grupos sociais, e o fato de conformar-se a um
grupo e infringir outros, isso faria de algum um desviante?
A par disso se questiona: quem o desviante ou qual o conceito de desvio? At porque

Todos os grupos sociais criam regras e em certos momentos e em determinadas


circunstncias, e tentam as impor. As regras sociais definem certas situaes e os tipos de
comportamento apropriados para as mesmas, prescrevendo algumas condutas como
<corretas> e proibindo outras por consider-las <incorretas>. Quando se cria uma norma, a
pessoa que se cr t-la violado pode ser vista pelos demais como um tipo especial de
indivduo, algum que no se pode esperar que viva de acordo com as regras acordados
pelo resto do grupo social. considerado um marginal. Mas a pessoa assim catalogada
como marginal pode ter uma viso diferente do assunto. Pode no aceitar a regra segundo a
qual est sendo julgado e considerar que quem o julga no competente e no est
legitimamente autorizado para tanto. Em conseqncia, surge aqui um segundo significado
do termo: o desviante pode considerar que seus juzes so marginais 313.

A despeito dessas consideraes, comum 314 atribuir o conceito de desvio definio


legal: a conduta contrria norma, adequando-se a ela. Todavia essa definio olvida um
elemento fundamental da desviao que criada pela sociedade [...] os grupos sociais criam
o desvio ao elaborar regras cuja infrao constitui a desviao e ao aplicar ditas regras a certas
pessoas em particular e qualific-las de marginais 315.
Nesse sentido, a observao interacionista divide a criminalizao entre primria e
secundria, sendo aquela realizada pelas instncias legislativas e esta pela polcia e os
tribunais e que o programa de legislao criminal to amplo que no possvel perseguir
todos os atos criminosos, a ponto de se perceber que a impunidade como regra e a

312
BECKER, Howard. Los extraos. Sociologa de la Desviacin. Buenos Aires: editorial Tiempo
Contenporaneo, 1971, p. 145.
313
BECKER, Howard. Los extraos. Sociologia de la desviacin. Buenos Aires: editorial tiempo
contemporneo, 1971, p. 13.
314
comum porque a coletividade est imersa na doutrina da defesa social, cujo pressuposto maniquesta da
luta do bem contra o mal e que a norma elaborada por todos que fazem parte do contrato social e o respeita,
os bons, para neutralizar a conduta daqueles que ofendem estas normas, pretensamente originadas da maioria,
os maus.
315
BECKER, Howard. Los extraos. Sociologia de la desviacin. Buenos Aires: editorial tiempo
contemporneo, 1971, p. 19.
102

criminalizao exceo. Isto significa afirmar que nem todas as pessoas tm as mesmas
possibilidades de serem etiquetadas como delinqentes.
Ento a questo no porque algum delinquente, mas como algum define como
tal, enquanto outros no; isto o desvio no uma qualidade do ato cometido por uma
pessoa, mas uma consequncia da aplicao que os outros fazem da regras e das sanes para
um ofensor - enfim como se realiza o processo de criminalizao.
As concluses de Becker, ao observar a sociedade moderna do seu tempo, so
verdadeiras regras as quais tambm podem ser aplicadas s sociedades quase tribais, sem
refinamentos sociais. Nesse sentido interessante notar a narrativa de Malinowiski, quando
nas ilhas Trobiands em 1915, tomou conhecimento da morte de Kimai, um rapaz de dezesseis
anos, em razo do suicdio, motivado pela quebra da exogamia totmica do cl 316.
Aps as devidas observaes, o antroplogo percebeu que esse rompimento era
comum entre os nativos e a opinio do grupo no foi afrontada pelo conhecimento do crime
317
em nenhum grau e nem reagiu diretamente , mas foi necessria uma declarao pblica
somada a insultos em meio multido para fazer com que o jovem assumisse um castigo: a
prpria morte.
Ou seja, dependeu da reao do grupo para que o fato fosse considerado desviante,
mas que era desde sua origem prtica comum entre os costumes tribais, apesar de velada.
Enfim, por ser o indivduo modelvel s implicaes sociais, do mesmo modo que a
sociedade adaptada ao indivduo, d-se um processo de interao mltipla entre linguagem e
reflexo, em que as regras so criadas por indivduos em favor da sociedade, at que haja uma
reao da sociedade quanto a este comportamento, at porque os processos de criminalizao
vinculam-se ao estmulo da visibilidade diferencial da conduta desviada em uma sociedade
concreta 318.
Dessa forma, antes mesmo das instncias oficiais de controle, os processos de
definio do senso comum tm maior relevo, dada a influncia que exerce atravs das
presses da opinio pblica, e este tocado quando h uma quebra da rotina, no importando
tanto a simples violao da norma319.

316
A proibio da exogamia pedra fundamental no conceito antropolgico e significa a proibio de um
membro de um cl relacionar-se sexualmente com as mulheres do mesmo cl.
317
MALINOWISKI, Bronislaw. Crime e costume na sociedade selvagem. So Paulo: imprensa oficial do
Estado de So Paulo, 2003, p. 64.
318
MOLINA, Antonio Garca-Pablos de. Criminologia. Traduo de Luz Flvio Gomes. 5 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006, p. 284.
319
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 96.
103

Ocorre que as normas penais no decorrem da conscincia coletiva, e sim dos


empresrios morais que impem a sua tica, geram campanha de apoio ao poder e produzem
normas proibitivas, e consequentemente o eco do etiquetamento a prpria delinqncia. Na
verdade, numa sociedade plural a homogeneizao de conceitos feita por quem tiver mais
poderes para impor seus valores, no questionando a sacralidade dos cdigos penais cuja
afirmao maniquesta de uma luta entre o bem e o mal permite a estrutura poltica voltar-se
consolidao dos interesses de classe que detm os meios de produo320.
Disto resulta que o conjunto harmonioso de conceitos formados ao longo do tempo
no real, porque h aqueles que infringiram regras, mas no sofreram a incidncia da
imputao, pois no foram descobertos; e assim a definio costumeira carece de verificao
real da homogeneidade que presume existir, porque tudo depende de como reagem as pessoas
frente ao ato.
A percepo desenvolvida por Becker importante na medida em que desvia o olhar
de pesquisador, at ento interessado nas causas do crime, para a reao social, concluindo
que o maior nmero de desvios no significa que outros no aconteam, apenas que no
houve reao social face a esses delitos, recados na margem oculta das estatsticas321.
Portanto, toda essa teorizao leva concluso de que existe uma necessidade
permanente da sociedade impor uma moral, institucionalizando-a, isto necessrio sempre
mais aparatos policialescos e que a perseguio ao fato desviante depende de diversas
variveis, cujo vetor determinado pela reao social face ao fato considerado desviante, mas
a perseguio deve sempre existir, afinal, so as estatsticas que justificam a existncia da
instituio e esta tem que ser engordada sem limites.
Isto, alis, expressa uma contradio notvel e uma varivel na represso que observou
Becker: que no havendo aparato policial suficiente para represso de todos os crimes
previstos no ordenamento, as instituies agem por demanda, isto , opes as quais, em um
momento engordam a estatstica contra determinados crimes, em outros este crime chega a
zero. Uma espcie de flutuao de dados que ocorre por razes majoritariamente polticas,
dentre outros elementos.
Para arrematar comea-se a questionar a adequao de uma eoria (dos bens jurdico-
penais) para justificar a pretenso punitiva que se dirige de forma desigualitria aos membros

320
ANIYAR DE CASTRO, Lola. El movimiento de la teora criminolgica y evaluacin de su estado actual,
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, v. 36, fasc. 3, p. 545-566, sept./dic., 1983.
321
BECKER, Howard. Los extraos. Sociologia de la desviacin. Buenos Aires: editorial tiempo
contemporneo, 1971.
104

de uma coletividade, dependendo das reaes do grupo que o faz conforme seus prprios
interesses?
A criminologia passa assim a demonstrar a ineficincia de um dogma, cujo arcabouo
de realizao retido no plano imaginrio, jamais realizvel.
Apesar das grandes avanos, o interacionismo tambm guarda algumas contradies
como a parcilidade de suas explicaes, segundo a qual sempre existir etiquetados e
etiquetadores, em qualquer nvel social, levando a um etiquetamento s avessas, algo que no
muito salutar do ponto de vista cientfico.

3.4.2 antecedentes criminologia crtica: o Labeling Approach.

A faceta do etiquetamento ou labeling approach no necessariamente uma teoria do


comportamento delitivo, mas um enfoque 322 que chama ateno da importncia da reao
social para o conceito de delito.
A origem da nova perspectiva remonta aos Estados Unidos da Amrica do Norte,
quando Sutherland, mostrando uma viso diversa da criminalidade, antecipou a do labeling
com a publicao do artigo White Colar Crime Crime?.
Este trabalho [...] com apoio de dados extrados das estatsticas de vrios rgos
americanos competentes em matria de economia e comrcio [...]323 identificou a
impressionante desproporo das infraes e normas gerais praticadas neste setor pelas
pessoas da mais alta classe social e a respectiva falta de impunidade, quando ento aquele
autor questionou se eram efetivamente crime os crimes de colarinho branco.
Concluiu que os homens que praticam essa criminalidade so relativamente imunes
em razo da influncia que exercem na administrao da lei, tal qual os grupos mais
poderosos na Idade Mdia asseguravam relativa imunidade atravs dos benefcios do clero e
hoje, nossos grupos mais poderosos asseguram relativa imunidade em razo das vantagens
do negcio ou da profisso 324.
A principal diferena na execuo da lei criminal reside no fato de que as classes mais
baixas so dirigidas por policiais, promotores e juzes com sanes penais na forma de priso
e os crimes praticados pelas classes mais favorecidas no so observadas oficialmente,

322
SERRANO MALLO, Alfonso. Introduction a la Criminologa. Lima: ARA Editores, 2003, p. 391.
323
ANDRADE, Vera Regina P. de. A Iluso da Segurana Jurdica: Do controle da violncia violncia do
controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 261
324
SUTHERLAND, Edwin H. White-Collar Criminality. American Sociological Review. Washington, vol. 5,
n. 1, p. 13-18, February, 1940.
105

quando muito, resultam em danos civis, razo pela qual os delinqentes de colarinho branco
no so considerados reais criminosos pelo pblico em geral.
A vazo entre realidade criminal e nmeros oferecidos pelas estatsticas se
convencionou chamar de cifra negra da criminalidade a qual desqualificou o grau de certeza
das estatsticas na quantificao da criminalidade real, demontrando que as explicaes at
ento dirigidas criminalidade eram invlidas. Enfim, as cifras ocultas demonstram

um quadro falso da distribuio da criminalidade nos grupos sociais. Da deriva uma


definio corrente da criminalidade como um fenmeno concentrado principalmente
nos estratos inferiores, e pouco representada nos estratos superiores e, portanto,
ligada a fatores pessoais e sociais correlacionados com a pobreza 325.

Com essas vertentes identificadas pela sociologia penal, iniciaram-se os estudos das
definies e dos processos de criminalizao do sistema penal como elementos constitutivos
do crime e do status social do criminoso, afastando a concepo de crime um dado ontolgico
preconstitudo; em que o criminoso algum que recebe um status social atribudo pelo
sistema penal como um processo de estigmatizao.
O Labeling Approach passou a se ocupar principalmente das reaes das instncias
oficiais de controle social, consideradas na sua funo constitutiva em face da criminalidade,
dado que a definio de conduta desviada no se resolve apenas no momento normativo, mas
passa por etapas que consistem na dimenso da definio e na dimenso do poder, e nenhuma
destas podem ser descartadas na anlise do fenmeno criminoso, pois funcionam como filtros:

[...] nem todo delito cometido perseguido; nem todos delito perseguido
registrado; nem todo delito registrado averiguado pela polcia, nem todo delito
averiguado denunciado, nem toda denncia recebida; nem todo o recebimento
termina em condenao326.

Enfim, todas estas abordagens partem do pressuposto da tese de etiquetamento ou


rotulao, segundo a qual,

Os grupos sociais criam o desvio ao fazer as regras cuja infrao constitui o desvio e
aplicar ditas regras a certas pessoas em particular e qualific-las de marginais
(estranhos). Desde esse ponto de vista, o desvio no uma qualidade do ato
cometido pela pessoa, seno uma conseqncia da aplicao que os outros fazem
das regaras e sanes para um ofensor. O desviante uma pessoa a quem se pode
aplicar com xito dita qualificao (etiqueta); a conduta desviante assim a conduta
chamada pela gente327.

325
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 102.
326
ANDRADE, Vera Regina P. de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima: cdigos da violncia na era
da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 263.
327
ANDRADE, Vera Regina P. de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima: cdigos da violncia na era
da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 40.
106

No entanto, apesar dessas concluses terem trazido grande avano criminologia, hoje
o futuro da teoria do etiquetamento incerto por diversas crticas. Por exemplo, ignora os
delitos de colarinho branco que no se vem submetidos a um processo de etiquetamento,
reafirmando, com isso, o convencimento popular de que o delinqente somente o pobre328,
ou ento apenas tecem crticas as outras teorias, sem propor diretrizes poltico-criminais.
Outrossim, o labelling incorre em incoerncias quando afirma que as cifras negras
encontram condutas no criminalizadas e que precisam ser criminalizadas, exatamente
admitindo um processo de criminalizao que tanto censura. E o maior de todos os equvocos:
elaborar uma teoria geral para explicar a criminalidade, o que invivel face aos mltiplos
fatores que influenciam o comportamento criminoso e as diferenas em cada coletividade.
Mas apesar dos exageros e inconsistncias do labelling esse foi o marco terico de
uma transformao do estudo da Criminologia que tomou o controle social como objeto de
estudo, afastando as teorias sociologias que tratavam do social e as do auor, voltado ao
delinquente.

3.4.3 Criminologia Crtica: uma teoria crtica do controle social

A perspectiva aqui analisada foge ao conceito tradicional de criminologia e passa a


compreender este saber como uma crtica ao controle social, e no mais como uma tcnica de
controle social. Procura diagnosticar a ideologia em que est imerso o homem pelo prprio
processo econmico administrativo que impe uma desumanizao, que se aliena ao
contemplar-se como feliz, sem o ser329.
Essa nova perspectiva denuncia a estrutura de controle social, mormente na Amrica
Latina, desnudando seu carter legitimador atravs de um discurso transparente que estimule a
conscincia de classe e a compreenso das verdades ocultas.

3.4.3.1 As premissas metodolgicas: a dialtica marxista

328
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 102.
329
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Conocimiento y orden social: criminologa como legitimacin y criminologa
de la liberacin : proposiciones para una criminologa latinoamericana como teora crtica del control social,
Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del control social, Maracaibo, fasc. 9-10, p. 41 65,
1981/1982.
107

A teoria do controle social vale-se do marxismo, no porque Karl Marx tenha se


dedicado com profuso questo criminal, mas porque a metodologia 330 dialtica procura
compreender o individual numa situao concreta, sem considerar os componentes abstratos e
redutivos das leis gerais da cincia positiva 331, e o xito das crticas criminolgicas pode ser
explicado por esta incorporao332.
A perspectiva procura desmascarar cientificamente o carter ideolgico do mecanismo
capitalista como as pretenses burguesas de liberdade e justia para mostrar que tal s
funciona a partir da opresso. Assim, a histria, a contradio, a totalidade e a dialtica do
real so os principais elementos metdicos para a descoberta da verdade e, portanto, til para
desmontar a ideologia que se apresenta aos olhos do investigador numa aparncia oculta por
essncia333.
neste sentido que se pode afirmar que enquanto Marx elaborou a crtica econmica,
a teoria crtica faz uma crtica ao sistema, como uma crtica de ideologia, se incumbido de
desmascarar todo tipo de legitimao ideolgica, bem como exigir uma discusso racional de
toda relao ftica de poder. 334
importante ponderar que a incorporao do ponto de vista marxista na Amrica
Latina deve ser adaptado s prprias condies deste bolso, a fim de tambm evitar verdades
absolutas, uma compreenso que requisita a investigao dessa realidade.
bem verdade que a grande dificuldade da expor a nova criminologia funda-se no fato
de que seus tericos no explicitaram seus postulados, apenas apresentado criticas s teorias
criminolgicas anteriores, entretanto isso no invalida seus apontamentos, cujo mister mais
importante diagnosticar que a criminalidade no restrita a uma minoria, mas ao
comportamento de todos os homens da sociedade que sofrem reaes.
Os primeiros delineamentos de um novo paradigma criminolgico o da Reao
Social - baseada no mtodo dialtico com aplicao de categorias do materialismo histrico,
so do trabalho coletivo de Taylor, Walton e Young, em 1973: The New Criminology.

330
Completamente averso ao individualismo metodolgico, por entend-lo reducionista e explicativo
331
BUSTOS RAMREZ, Juan. Criminologa y evolucin de las ideas sociales. El pensamiento criminolgico.
In: MIRALLES, Teresa, BUSTOS RAMREZ, Juan; BERGALLI, Roberto. Bogot: Editorial Temis
Libreria, 1983, p. 45.
332
LARRAURI, Elena. La herana de La Criminologia Crtica. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores, 1991,
p. 141.
333
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Conocimiento y orden social : criminologa como legitimacin y criminologa
de la liberacin: proposiciones para una criminologa latinoamericana como teora crtica del control social,
Captulo Criminolgico: revista de las disciplinas del control social, Maracaibo, fasc. 9-10, p. 41 65,
1981/1982.
334
UREA. Apud. CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 61.
108

O resultado dessas conquistas delineou a definitiva mudana de paradigma do


conceito etiolgico do crime para a averiguao de mecanismos de construo da realidade
social, do desvio e do processo de criminalizao, elementos que a Crimonologia Crtica
incorporou no seu bojo.
Na verdade, a forma de conhecer nasceu exatamente quando h o rompimento de um
novo modelo de conhecimento que a psmodernidade ensejou335, como descrito
anteriormente, adequando-se ao paradigma emergente que concebe a pluralidade de tudo, sem
redues de complexidade.
A criminologia crtica se estende num campo muito vasto e heterogneo de discursos,
envolvendo o pensamento criminolgico, scio-jurdico cujo elemento comum distinguir-se
da criminologia tradicional, na investigao de novas formas de estudar a questo criminal336.
As variadas formas de compreenso crtica envolvem a criminologia radical, a marxista
(inspirada nos trabalhos de Chambliss e Quinney), e o realismo de esquerda, impulsionado
por Young, entre tantas outras vertentes.
Apesar das divises interessante notar que no existem demarcaes precisas, por
exemplo, nem todos os criminlogos crticos na Inglaterra se associam com o novo realismo,
nem todos os criminlogos no realistas so abolicionistas ou minimalistas e nem todos os
enquadrados em alguma corrente se sentem felizes por terem sido etiquetados337.
Todavia neste trabalho, inobstante a importncia das demais, sero levadas em
considerao to somente as vertentes desenvolvidas por Alessandro Baratta e a ampliao
empreendida por Lola Aniyar de Castro, na esfera latinoamericana, assim como as aplicaes
desenvolvidas por E. R. Zaffaroni, por considerar que as mesmas guardam coerncia em suas
premissas, sem necessidade de imunizao, admitindo a presena de no verdades para
permanecer aberta a novas incurses, permitindo que a crtica estabelea-se como um
mecanismo de retroalimentao, convertendo-se no maior elemento de produo de
conhecimento338.
Compreendidas as premissas, h a necessidade mesmo de compreender a Criminologia
Crtica nos seus postulados tericos.

335
CASTRO, Lola Aniyar de. O triunfo de Lewis Carroll. A nova criminologia latino-americana, Discursos
Sediciosos. Crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 5, n. 9\10, p. 129-148, 2000.
336
BARATTA, Alessandro. Criminologa y Sistema Penal. Buenos Aires, 2004, p. 90.
337
LARRAURI, Elena. La herana de La Criminologia Crtica. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores, 1991,
p. 199.
338
MILLER, David (compilador). Popper: escritos selectos. Mxico, D.F.: FCE, 1995, p. 391.
109

3.4.3.2 A Criminologia Crtica em compreenso

A criminologia crtica compreende que o crime no um dado ontolgico do homem,


nem que o Direito penal se reduz a cumplexo esttico de normas, mas resulta de um processo
articulado e dinmico de criminalizao, concorrendo todas as agncias do controle social
formal - o legislador (criminalizao primria), Polcia, Ministrio Pblico e a Justia
(criminalizao secundria), e o informal - famlia, escola, mercado de trabalho, mdia.
Na verdade,

[...] a lei penal configura to-s um marco abstrato de deciso, no qual os agentes do
controle social formal desfrutam ampla margem de discricionariedade na seleo que
efetuam, desenvolvendo uma atividade criadora proporcionada pelo carter definitorial da
criminalidade [...] pois, entre a seleo abstrata, potencial e provisria operada pela lei
penal e a seleo efetiva e definitiva operada pelas instncias de criminalizao secundria,
medeia um complexo e dinmico processo de refrao 339 .

Essas percepes decorrem da reapropriao das funes das estatsticas criminais,


agora tidas como apenas informativas dos resultados da criminalizao, em razo das
constataes das cifras negras, as quais indicam uma ampla margem de discricionariedade
seletiva dos agente de controle, pois, em todas as fases do processo de criminalizao,
aumenta a varivel da cifra negra.
por essa razo que se ocupa das reaes das instncias oficiais de controle social,
consideradas na sua funo constitutiva em face da criminalidade. Sob este ponto de vista
tem estudado o efeito estigmatizante da atividade da polcia, dos rgos de acusao pblica e
dos juzes340.
Portanto quando se entrelaam a dimenso da definio e do poder para a investigao
e crtica de um modelo, estamos em presena do mais pequeno denominador comum de todo
esse pensamento que podemos alinhar sob a denominao de criminologia crtica 341.
Nesse sentido perceptvel que a pesquisa criminolgica da cultura desviante sob o
aspecto crtico tem dois enfoques distintos, um voltado dimenso da definio do
comportamento desviante, como se d a identificao e os efeitos do etiquetamento, e o outro

339
ANDRADE, Vera Regina P. de. A Iluso da Segurana Jurdica: Do controle da violncia violncia do
controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 260.
340
ANDRADE, Vera Regina P. de. A Iluso da Segurana Jurdica: Do controle da violncia violncia do
controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 96.
341
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 2 ed, Coleo Pensamento criminolgico. Freitas Bastas Editora,. 1999 Rio de Janeiro, p. 48.
110

da constituio do desvio como qualidade atribuda pelas reaes das instncias de controle, o
que resulta da distribuio de poder342.
Nesta dissertao a preocupao voltada ao processo de definio do que seja
conduta criminosa, investigando as variveis deste processo, isto , da criminalizao
primria, no se ocupando do processo estigmatizante da imputao criminosa que se realiza
como forma de criminalizao secundria, a qual demanda outras variveis sociolgicas que
no tem relao com a Teoria dos bens jurdicopenais, objeto especfico de investigao deste
trabalho.
que, ao denunciar que o Direito penal igualitrio, to caro aos dogmas da defesa
social e da segurana jurdica, um mito, identificando que a atual forma de definir e
sancionar a criminalidade que no mais que um reflexo das prprias injustias sociais do
sistema que produz e elabora a criminalidade como uma forma de controle e perpetuao das
atuais estruturas sociais 343, a criminiologia crtica questiona a legitimao da teoria dos bens
jurdicos e, por via de consequncia, a legitimao do sistema penal.
Enfim, visa demonstrar a eficcia invertida da postura do moderno Direito penal, de
forma que a funo latente e real no combater (reduzir e eliminar) a criminalidade,
protegendo bens jurdicos universais gerando segurana pblica e jurdica, mas ao revs,
constru-la seletiva e estigmatizadamente, reproduzindo, material e ideologicamente, as
desigualdades e assimetrias sociais (de classe, gnero, raa) 344.
Ocorreu assim um deslocamento para o enfoque do controle social sob o
comportamento desviante, e em especial para o processo de criminalizao, identificando nele
a relao fundamental entre teoria e prtica das relaes sociais de desigualdade prpria da
sociedade capitalista345.
Tudo isto permite entrev a situao nos limites concretos da realidade
latinoamericana, dado que a crtica se realiza no substrato social em que est imersa, situando
o sistema penal desta banda na realidade de pas colonizado e perifrico em relao aos
centrais e como tudo isto leva ou no leva, e isto importante criminalizao de

342
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 2 ed, Coleo Pensamento criminolgico. Freitas Bastas Editora,. 1999 Rio de Janeiro, p. 89.
343
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. So Paulo: Lumen Juris,
2009, p. 94.
344
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A soberania patriarcal: o sistema de justia criminal no Tratamento da
violncia sexual contra a mulher. Revista Brasileira de Cincias Criminais , So Paulo, n. 54, p. 270-298,
Jun. 2004.
345
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 2 ed, Coleo Pensamento criminolgico. Freitas Bastas Editora, 1999, Rio de Janeiro, p. 197.
111

condutas, classes sociais interesses e indivduos, a criminalizao ser objetivo central da


teoria critica do controle social 346. isto, uma Criminologia da Libertao.
Entretanto, apesar da consistncia das investidas da crimionologia crtica, muitas
objees so dirigidas a fim de deslegitim-la como saber.
Umas das oposies referem-se questo epistemolgica, considerando que a
347
crimonologia crtica no rene os requisitos para ser considerada uma teoria cientfica ,
pois no se dispe ao risco da falseabilidade, imunizando-se contra refutaes quando vincula
o desvio ao controle penal como um axioma348, enboando o conflito de forma endmica, cuja
nica soluo seria a passagem da sociedade capitalista socialista.
Entretanto, essa percepo deriva de uma crise desta teoria devido aos novos
movimentos sociais que tornou ambgua sua dialtica, a ponto de assumir um discurso de
direita, mas com respostas de esquerda uma confuso poltica349.
Que a criminologia crtica se vale do mtodo dialtico marxista, isto induvidvel,
entretanto, no incorpora as concluses de Marx de que a causa do crime resida na luta de
classes. Alis, nem causas, o crime, para a teoria crtica, tem, porque ele no efeito de nada,
mas criado por uma justificativa ideolgica.
A indicao do vnculo controle-desvio como relao causal no prpria da
Crimonologia Crtica, decorre dos exageros do labelling approach, quando, por exemplo, no
conseguia explicar o fato de o desviado escolher de forma consciente a realizao de crime
como uma opo, e no fruto do controle350 e foi exatamente s crticas ao labelling que
originaram a criminologia crtica, muito pelo contrrio, a criminologia crtica adverte que

De modo algum que o desvio criminal se concentre, efetivamente, na classe proletria e nos
delitos contra a propriedade. A mesma criminologia liberal com as pesquisas sobre as cifras
negras, sobre a criminalidade de colarinho branco e sobre a criminalidade poltica
demonstra ao contrrio, que o comportamento criminoso se distribui por todos os grupos
sociais, que a nocividade social das formas de criminalidade prprias das classes
dominantes e, portanto, amplamente imunes, muito mais graves do que a de toda a
criminalidade efetivamente perseguida 351.

346
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao, Rio de Janeiro: 2005, p. 66.
347
AEBI, Marcelo F. Crtica de la Criminologa crtica. Uma lectura escptica de Baratta. In: PEREZ
ALVAREZ, Fernando. In memoriam Alexandri Baratta. Salamanca: CISE, 2004, p. 22.
348
uma forma de marxismo dogmtico. E assim o determinismo criminolgico estaria em Baratta na luta de
classes
349
como por exemplo - como mulheres, como proteger a mulher, e como criminloga crtica exigir a
descriminalizao ou a mnima utilizao do Direito penal? LAURRI, Elena. La herana de La
Criminologia Crtica. Madrid: Siglo XXI de Espaa Editores, 1991, p. 195.
350
LARRAURI, Elena. La heracia de la criminologia crtica. Madrid: siglo veintiuno, 1991, p. 101.
351
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 2 ed, Coleo Pensamento criminolgico. Freitas Bastas Editora,. 1999 Rio de Janeiro, p. 198.
112

Outrossim, a confuso pode ser tambm porque a utilizao do marxismo na nova


criminologia norteamericana, denominada de novos realistas ou realistas de esquerda sofreu,
naturalmente, as crticas do determinismo econmico e da concepo instrumentalista e
funcionalista do Direito.
Mas essa foi seara dos novos criminlogos representados por Taylor-Walton-Young, e
que, apesar de ser tambm crtica, no se confunde com a Criminologia Crtica desenvolvida
por Baratta que denuncia a irracionalidade do sistema e proclama por uma alternativa poltica
dessa irracionalidade que no necessariamente a superao de modelos. Alis, afirmativa de
que uma sociedade mais justa seria a socialista, Lola Aniyar contrape-se com uma cano
argentina: poder ser que sim, pode ser que no. Seria preciso submet-la prova e ajust-la
se comear a produzir opresso e injustias352.
Portanto, diferente do que indicado na crtica, exatamente pelo entrelace com a
realidade que a teoria crtica se expe falseabilidade sem nenhuma imunizao, tanto que
prope uma poltica alternativa de mxima contrao e, no limite, da superao do sistema
penal 353, e no do capitalismo.
Assim, inobstante as crticas e as problemticas enfrentadas, essencial percebe-se
que a Teoria Crtica, exposta aos riscos da crtica, no isenta de falhas. Todos os
conhecimentos so hoje cientficos, no deve-se mais buscar o carter de rainha da verdade.
Afinal, o que importa ser cincia?354 Tudo deve ser um debate sem ponto final.

3.4.3.2.1 Controle social e os processos de criminalizao funes declaradas e no


declaradas

O conceito de controle social largamente explorado pela sociologia jurdica e est


sujeito a inmeras interpretaes, sendo motivo de muitas controvrsias, suportando toda a
sorte de significados. Todavia no aqui o espao adequado para discusses neste sentido,
porque impertinentes, de modo que ser utilizado o conceito dado por Sabadell: de que
controle social tudo aquilo que influencia o comportamento dos membros da sociedade.

352
CASTRO, Lola Aniyar de. O triunfo de Lewis Carroll. A nova criminologia latino-americana, Discursos
Sediciosos. Crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 5, n. 9\10, p. 129-148, 2000.
353
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 2 ed, Coleo Pensamento criminolgico. Freitas Bastas Editora,. 1999 Rio de Janeiro, p. 205.
354
Dentre as linhas tericas mais importantes da criminologia crtica tem como premissa rechaar o conceito de
cincia aplicado criminologia. CASTRO, Lola Aniyar de. O triunfo de Lewis Carroll. A nova criminologia
latino-americana, Discursos Sediciosos. Crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 5, n. 9\10, p. 129-
148, 2000.
113

Como o processo de socializao que orienta o indivduo, integrando-o aos valores e aos
padres de comportamento social 355.
Ou seja, controle social e socializao so o ato de inculcar a estrutura de ao de uma
sociedade no indivduo, de modo que o controle social se acha na socializao todas as vezes
que esta, de algum modo transmite os padres sociais diretamente ligados uniformidade do
grupo 356, garantindo a ordem social.
So mltiplas as formas de obter a adeso dos indivduos aos valores sociais, fazendo
com que os internalize de tal sorte que acredite ser um valor prprio, submentendo-se
inclusive, a um controle interno de condicionamento de comportamentos, correspondendo
quilo que esperam deles. So estes os mecanismos de socializao que induzem os
indivduos a mecanismos de significaes do mundo social, tanto na ordem formal quanto na
informal.
O fato que a idia de controle social intimamente ligada ao Direito, por ser este um
mecanismo formal de adaptao realidade e condicionamento de condutas, alis a norma
jurdica o instrumento institucionalizado mais importante do controle social 357, dada a
fora coercitiva que a mesma detm.
Neste ensejo, a normatividade implica que os indivduos procedam em conformidade
com as leis do Estado e qualquer transgresso a esta considerada desviada, passvel de
coercitividade a fim de que a uniformidade quanto aos padres sociais358 seja mantida.
Todavia este controle necessita ser legitimado, aceito, como uma forma de tolerncia
s intervenes estatais nos assuntos humanos, a fim de garantir a ordem e restituir a lei,
exatamente neste ponto que ordem social legitima o prprio controle e ele somente ser
legitimado se conseguir corresponder programao normativa a operacionalizao.
Zaffaroni denomina essa equivalncia como adequao operativa mnima conforme
planificao, que corresponde satisfao da verdade social de um discurso que consegue
corresponder a dois nveis: abstrato e concreto359.

355
SABADELL, Ana Lcia. Manual de Sociologia Jurdica. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.
150.
356
SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. Sociologia do Direito: uma viso substantiva. 2 ed. Porto Alegre:
Srgio Fabris editor, 1997, p. 154.
357
ROSA, Felippe Augusto de Miranda. Sociologia do Direito: o fenmeno jurdico como fato social. 13 ed.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996, p. 69-70.
358
SOUTO, Cludio; SOUTO, Solange. Sociologia do Direito: uma viso substantiva. 2 ed. Porto Alegre:
Srgio Fabris editor, 1997, p. 177.
359
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema penal. 5
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 18-19.
114

Isto , o Direito deve declarar a funo de proteger a ordem social e assim o fazer, sem
mistificaes a essa pretenso. Especificamente, tratando esta dissertao da teoria dos bens
jurdicopenais, para que esta seja legtima e cumpra o papel de fundamento realizao
igualitria, legal e eficiente na manuteno da ordem, por parte do Direito, essencial que
cumpra todas aquelas funes (fundamentadora do injusto, exegtica ou interpretativa,
sistemtica e garantia) que declara.
Ocorre que a metodologia dialtica identifica funes latentes, no declaradas,
ideologicamente encobertas para assegurar a realizao das funes que ela tem no interior
360
do conjunto da estrutura social . Isto , o Direito reproduz desigualdade como mecanismo
de reproduo da realidade social, e o pior, legitimando as relaes de produo a partir de
um consenso seja ele real ou artificial.
O conceito de ideologia aqui usado significa o manejo do consenso para encobertar
interesses particulares, a fim de estabilizar as relaes determinantes das relaes polticas e
econmicas e encobrimento frente s experincias e idias que puderam romper com essas
relaes em favor daqueles que esto interessados na manuteno do status quo361.
Aplicando essa inteligncia teoria dos bens jurdicopenais, que racionaliza e
fundamenta a aplicao do Direito penal, conclui-se que a mesma tambm vicia-se de
ideologizaes, sendo incapaz de garantiar a aplicao daqueles princpios declarados. E
assim, apesar do grau de racionalizao e de certeza que imprime realizao da dogmtica
penal, submete-se dialtica das verdades e mentiras 362.
Enfim, o papel do discurso crtico, fundado na moderna teoria criminolgica atribui o
fracasso histrico do sistema penal aos objetivos ideolgicos (funes aparentes) e identifica
no objetivos reais (funes ocultas) o xito histrico do sistema punitivo, como aparelho de
garantia e de reproduo do poder social363.
Visto isto, passa-se a investigao das funes ocultas identificadas pela criminologia
crtica e em seguida ao confronto com as funes declaradas pela teoria dos bens
jurdicopenais em busca da concluso acerca da ilegitimidade ou no daquela para
fundamentar o Direito penal.

360
BARATTA, Alessandro. Criminologia y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004, p. 95.
361
MARX. Apud. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Funcin Simblica y objeto de proceccin del Derecho
penal, Pena y Estado. Funcin simblica de la pena, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991.
362
PINTO, Alessandro Nepomuceno. O sistema penal: suas verdades e mentiras. In: ANDRADE, Vera Regina
Pereira de (org.). Verso e Reverso do controle penal: (des)aprisionando a sociedade da cultura punitiva.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002.
363
SANTOS, Juarez Cirino. A Criminologia Radical. Curitiba: ICPC: Lmen Jris, 2008, p. 88.
115

Afinal, valer-se da teoria crtica procurar desmarcarar todo o tipo de legitimao


ideolgica e exigir um discurso racional te toda relao ftica de poder 364.

3.4.3.2.1.1 A Seletividade punitiva

A seletividade da atuao do sistema penal verificada a partir de funes no


declaradas pelo sistema penal, cujo reflexo se d exatamente na sua atuao que no
regulada pelo princpio da igualdade.
So de vrias ordens as aes conflitivas que se resolvem pela via punitiva
institucionalizada, contudo, nem todos os agentes envolvidos no conflito criminal so
submetidos a essa soluo, restando dirigida a uma parcela bem reduzida da populao,
filtrada por um processo que elege a represso de uns em detrimento dos demais.
Quem preso, processo e condenado desempenha o papel de criminoso, enquanto que
os demais, no identificados como tal, apesar de o serem 365, permanecem desempenhando o
papel de cidado, respeitador das leis.
As cifras ocultas indicam uma errnea compreenso do crime, permitindo concluir que
distribuio da criminalidade desigual ou seletiva. Essa seletividade deriva de duas variveis
estruturais: a incapacidade operacional do sistema e a elevada elaborao normativa, as quais
atestam a falsidade do Direito penal pretende dispor de um poder que no possui, ocultando
o verdadeiro poder que exerce. Alm do mais, se o sistema penal tivesse realmente o poder
criminalizante programado, provocaria uma catstrofe social 366.
Essa seletividade varia tanto quantitativamente quanto qualitativamente, elementos
que permitem perceber a especificidade da infrao e as conotaes sociais dos autores (e
367
vtimas), isto , das pessoas envolvidas , pois enquanto a interveno punitiva imuniza as
condutas dos mais graves danos sociais como meio ambiente, delitos econmicos, desvios
pblicos etc, superestima os delitos de menor danosidade, embora de maior visibilidade e
afetao direta ao cidado como o patrimnio.

364
CASTRO, Lola Aniyar de. O triunfo de Lewis Carroll. A nova criminologia latino-americana, Discursos
Sediciosos. Crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 5, n. 9\10, p. 129-148, 2000.
365
Atualmente a inflao legislativa que realiza a Poltica Criminal de Tolerncia Zero dispe um sem nmero
de condutas criminosas que se o sistema repassa tudo aquilo que prev no plano legislativo, no sobraria
ningum para fechar o cadeado.
366
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal.
Rio de Janeiro, 1991, p. 26.
367
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 266.
116

Esse raciocnio muliplicado quando refletidas nas teorias de todos os dias (o que o
senso comum pensa sobre a criminalidade), isto , resulta em esteritipos de cor, status social,
condio familiar etc. que tem fora persuasiva capaz de tornar os estigmatizados
extremamente vulnerveis a outros fatores, ensejando at uma maior criminalizao. um
cdigo social extralegal.
No que os membros das classes mais baixas tem maior motivao para o
comportamento desviante, mas porque tem comportamentos mais visveis e
consequentemente, tem maiores chances de serem etiquetados.
A visibilidade das condutas daqueles que no esto inseridos no mercado de consumo,
de trabalho, etc. decorre do atestado da violao aos direitos fundamentais e o Estado para
escamotear sua ineficincia transfere-os para o sistema penal, como uma [...] continuada
converso de problemas sociais de complexa envergadura no cdigo crime-pena, quando
deveriam ser apreendidos e equacionados no espao da cidadania 368.
A maior prova disto est na observao da populao carcerria brasileira.
A consolidao de dados do senso penitencirio do 1 semestre de 2009, mostra que
em todo o sistema prisional do pas, sem considerar a diviso por unidades federativas,
envolvendo todos os regimes de pena existem 469.807 (quatrocentos e sessenta e nove mil
oitocentos e sete) pessoas presas369.
Deste quantum, 20.865 (vinte mil oitocentos e sessenta e cinco) esto custodiadas em
Pernambuco, dos quais excluindo uma margem de 351 cujo perfil no foi informado, 43,31%
no completaram o ensino fundamental, 22,80% tem ensino mdio, completo ou incompleto,
18,29% so analfabetos, 0,9% tm ensino superior, seja completo ou incompleto e perto de
0% tem acima do ensino superior (grfico 1).
No somente, ainda analisando o perfil dos custodiados pelo sistema penal
pernambucano, os dados informam que 40,98% cometeram crimes contra o patrimnio,
24,38% contra a pessoa, 14, 91% trfico Ilcito de entorpecentes, 5,4% de crimes contra a
Dignidade Sexual e uma parcela quase insignificante dos demais crimes (grfico 2).

368
WOCQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto de misria nos Estados Unidos. Rio de Janeiro:
Instituto Carioca de Criminologia F. Bastos, 2001, p. 19.
369
Dados coletados no stio do Ministrio da Justia que disponibiliza dados cadastrados no Sistema Integrado
de Informaes Penitencirias Infopen, sistema operativo, cuja alimentao de dados de responsabilidade
das Secretarias de Administrao Penitenciria de cada unidade federativa. MINISTRIO DA JUSTIA.
Populao Carcerria Sinttico 2009 1 semestre.
Disponvel
emhttp://www.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTB
RIE.htm. Acesso: 26 de setembro de 2009.
117

Interessante observar que a expresso mais significativa do universo populacional de


encarcerados reside na prtica de crimes contra o patrimnio e que se relaciona com um alto
perfil de baixa formao educacional, o que faria pressupor que existe uma relao vinculante
entre baixo grau de escolaridade e prtica de crimes contra o patrimnio, e ao contrrio, que
as pessoas de ensino superior, e mais, com instruo acima de ensino superior no praticam
crimes, pois juntos no somam nem 1% do universo de presos, pelo menos no mbito do
Estado de Pernambuco.
Outrossim, a partir dos dados, questiona-se se os demais delitos existentes no
ordenamento jurdicopenal no tm pena ou se so punidos com to somente pena de multa,
pois de duas uma, visto que no so referidos nos dados penitencirio disponibilizado pelo
Ministrio da Justia.
Considerando que, por exemplo, os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional,
previsto na Lei 7.492/86, Ordem Tributria, Econmica e as Relaes de Consumo Lei
8.137/90, Crimes previstos na Lei de Licitao Lei 8.666/93, de Lavagem de Dinheiro Lei
9.613/98, Falimentares Lei 11.101/05, entre tantos outros, nenhum deles tem a pena de
multa como nica pena aplicada, a concluso a que se pode chegar que as pessoas que
cometem esses crimes, assim como aquelas que tem nvel de instruo mais avanado, so
filtradas em algum momento do processo de criminalizao, em razo de qualquer dos
fatores j mencionados.
No porque no esto estampados estatisticamente que as condutas previstas como
crime naquelas legislaes no ocorram. Levando em conta a unidade federativa de
Pernambuco, algumas notcias permitem entrev exatamente o contrrio:

Jerson Maciel da Silva, o ex-scio da Avestruz Master acusado por supostos crimes contra
o Sistema Financeiro Nacional, teve liminar em Habeas Corpus (HC 90394) indeferida [...].
Os fatos teriam ocorrido durante sua gesto frente Agro Comrcio e Representao de
Avestruz Ltda. (Avestruz Master), fechada em novembro de 2005. [...]370.

O Ministrio Pblico Federal em Pernambuco (MPF/PE) denunciou Justia Federal 15


pessoas envolvidas com fraudes em importao de pneus novos de pases asiticos.
Aps clculo das receitas omitidas, verificou-se que o grupo deixou de recolher aos cofres
pblicos tributos que correspondem ao total de R$ 101.370.753,17, [...]. As fraudes nas
importaes permitiam a revenda dos pneus no mercado interno a preos com os quais as
empresas em funcionamento lcito no poderiam competir, em razo da menor carga
tributria incidente sobre as mercadorias do grupo criminoso 371.

370
REVISTA JURDICA. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, contra a economia popular e
contra as relaes de consumo: Priso preventiva: HC: Liminar indeferida. Disponvel em: <
http://www.revistajuridica.com.br/content/noticias.asp?id=35917>. Acesso em 26 de setembro de 2009.
371
PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA EM PERNAMBUCO. MPF/PE denuncia grupo que
praticava fraudes em importaes de pneus. Disponvel em:
<http://www2.sfiec.org.br/portal/sindipneus/?p=107>. Acesso em 26 de setembro de 2009.
118

O Ministrio Pblico Federal em Petrolina (PE) denunciou cinco servidores pblicos


federais que cometeram irregularidades em licitaes realizadas em 1995 [...] verificou-se
que os servidores - poca membros da Comisso de Licitao, responsvel pelos contratos
firmados no mbito daquela repartio - atriburam aos certames licitatrios materiais de
expediente com valores superfaturados, cujos preos excediam entre 53% a 820% o valor
de mercado372.

Para arrematar e ficar identificada a seleo punitiva ilustrativa a concluso da


pesquisa realizada pela professora Ela Wiecko com o foco no Direito Penal Econmico, em
que ela constatou que dos 682 casos de comunicaes feitas pelo Banco Central do Brasil ao
Ministrio Pblico Federal de condutas tipificadas na Lei 7.492/86, no ensejo de 09 anos de
pesquisa (de julho de 1986 a julho de 1995), apenas 77 foram objeto de sentena, desses 62
foram arquivados sem oferecimento da denncia e 15 foram objeto de instruo processual.
Destes 15, receberam sentena absolutria 10 e apenas 5 sentenas condenatrias373.
Portanto, considerando as notcias de prticas criminosas, mas a no condenao, pelo
menos em sede de recluso ou deteno, assim como os dados da pesquisa, percebe-se filtros
significativos que se estabelecem conforme camadas sociais e tipos de crime, de modo a levar
a crer que certas pessoas no praticam crimes.

3.4.3.2.1.1.1 Quem selecionado e por que o

O filtro identificado na seletividade se d por diversas razes e uma delas o fato de


que os que esto margem de todo o sistema capitalista ameaam a estrutura vertical da
sociedade e pem em xeque a pretensa igualdade to declarada como observada. Nesse
sentido, o Direito Penal mantm as relaes sociais de desigualdade, conservando o que Nils
Christie intitulou de indstria do crime.

[...] Esta indstria fornece lucro e trabalho e, ao mesmo tempo, produz controle sobre os
que de outra forma poderiam perturbar o processo social. Comparada com a maioria das
outras indstrias, a do controle do crime, ocupa posio privilegiada. No h falta de
matria- prima: a oferta de crimes parece ser inesgotvel. Tambm no tem limite
demanda pelo servio, bem como a disposio de pagar pelo que entendido como
segurana. E no existem os habituais problemas de poluio industrial. Pelo contrrio, o
papel atribudo a esta indstria limpar, remover os elementos indesejveis do sistema
social 374.

372
PROCURADORIA REGIONAL DA REPBLICA EM PERNAMBUCO. MPF/PE denuncia servidores
por fraudes em licitao. Disponvel em: < http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias-do-site/criminal/mpf-
petrolina-denuncia-servidores-por-fraudes-em-licitacao>. Acesso em 26 de setembro de 2009.
373
CASTILHO, Ela Wiecko V. de. Criminologia Crtica e a crtica do Direito Penal econmico. In: ANDRADE,
Vera Regina Pereira de. (org.). Verso e Reverso do Controle Penal. (Des)Aprisionando a Sociedade da
Cultura Punitiva. Vol. 1. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2002.
374
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 01.
119

Alis, sempre proveitoso o debate acerca da relao entre economia e pena, a ponto
que a relao entre desemprego e encarceramento mediada, por conseguinte, por uma
percepo da marginalidade social como ameaa ordem constituda, que se torna
hegemnica nos perodos de crise econmica.375
Historicamente, verifica-se que em momentos de crise econmica, o tema da
criminalidade torna-se um discurso poltico, de modo que aquele catalizado como uma
forma de pnico, onde as estatsticas pululam nmeros e, consequentemente toda a
discusso de ressocializao e polticas pblicas sociais de preveno da criminalidade so
substitudas pela necessidade de neutralizao do inimigo 376:

O discurso penal republicano desde 1980 simplista: os polticos prometem mais penas
para prover mais segurana. Afirma-se que os delinqentes no merecem garantias,
aprimora-se a guerra criminalidade que, est subtendido, tambm suja, porque os
delinqentes no so cavalheiros; afirma-se que os delinqentes violam os direitos
humanos; alguns governadores tentam reeleger-se rodeados das fotografias dos executados
de quem no comutaram a pena de morte; um bem sucedido candidato a presidente
encerrou sua campanha mostrando a identidade de um policial morto e prometendo
vingana; um prefeito, desempenhando suas funes em tempo de pleno emprego investiu
grandes somas na melhoria de servios de segurana, depurou boa parte da corrupo
policial, mas pretende explicar seu xito pela adoo da poltica de tolerncia zero e explica
idiotices a executivos latino-americanos que lhe pagam cifras astronmicas para ouvir suas
incoerncias publicitrias 377.

O fato que o Direito penal criminaliza pessoas e no aes, demonstrando que no se


pune pelo que fez, mas pelo que se segundo alguns critrios, estigmatizando uma parcela da
populao. E o pior, os agentes estatais que lidam com pessoas ou grupos com atitudes no
comuns, concentram suas atividades em grupos especficos, resultando na criao de
guetos, os quais por sua vez reforam a coeso interna, resultando em aperfeioamento dos
procedimentos criminosos, por uma simples questo de resistncia s investidas seletivas378.
Mas apesar e alm de todos estes debates, inobstante a instigao que geram, no so
objeto de aprofundamento deste trabalho, apesar de essenciais sua demonstrao para fins
de raciocnio, de modo que o que se extrai que a seletividade varia em razo do status

375
DI GIORGI, Alessandro, A misria Governada atravs do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.
55.
376
O inimigo no pessoa, sempre o hostis, o estrangeiro que est fora da comunidade e a ele nenhuma
garantia se destina, porque no cidado. Uma figura que sempre esteve presente no Direito penal, at como
forma de justificao. ZAFFARONI, Eugenio Ral O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007,
p. 25.
377
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 64.
378
BIANCHINI, Alice. A seletividade do controle penal. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo,
n. 30, p. 51-64, abr.-jun, 2000.
120

social, e no pela incriminao igualitria das condutas objetiva e subjetivamente


consideradas em relao ao fato-crime, conforme preconiza a Dogmtica Penal 379.
Por tudo, conclui-se que o Direito penal teoriza funes declaradas - combater a
violncia e estabelecer a paz social e realiza outras funes no declaradas mas na verdade,
380
a qual perpetua aquela, o que Vera Andrade denomina de eficcia invertida , pois a
eficcia das funes no declaradas sobrepe-se das declaradas.
Com isso, d-se a quebra da credibilidade dos fins manifestos pelo sistema penal, o
que implica a anlise de fins materiais e ideolgicos 381 do mesmo, uma tarefa reservada para
os subitens mais a seguir.

3.4.3.1.2 Funo Simblica

Considerando a seletividade e a estigmatizao se conclui que o Direito penal


simblico, pois os elementos legitimantes de sua estrutura, fundados no que professa cumprir,
no consegue relizar.
bem verdade que o conceito de Direito penal simblico no guarda nenhuma
sistematicidade e significado preciso382, mas no se pode olvidar que representa, pelo menos
do ponto de vista crtico, a oposio entre o explcito e o implcito, entre realidade e
aparncia, entre manifesto e latente, entre o verdadeiramente querido e o que de outra forma
aplicado etc383.
No que as funes reais no sejam realizadas, muito pelo contrrio, tem que ser, sob
pena de uma auto-denncia (as funes no declaradas so latentes), mas que as no
declaradas sobrepem-se quelas, produzindo representaes individuais sobre a legitimidade.
Diante de vrias interpretaes acerca do conceito de Direito penal simblico, uma a
que aqui se abraa o fato do smbolo ter a capacidade de produzir representaes individuais
e coletivas no sentido de valorizar ou no aquilo que est sendo simbolizado.
O simbolismo usado pelo Direito penal serve ento para reforar a funo instrumental
de controle de condutas desviadas, protegendo valores selecionados como os mais
379
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima: cdigos da violncia na
era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 51.
380
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
381
TERRADILLOS BASOCO, Juan. Funcin Simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, Pena y
Estado. Funcin simblica de la pena, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991.
382
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso de Segurana Jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 292.
383
HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, Pena y Estado. Funcin
simblica de la pena, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991.
121

importantes pela coletividade. Isto , sendo a funo instrumental voltada aos fins do Direito
penal, que no caso, a proteo de bens jurdicos, a funo simblica volta-se funo de
transmitir sociedade certas mensagens ou contedos valorativos e poder influenciar as
conscincias com representaes mentais para a conformidade com a norma 384 e que o faz
atravs da criminalizao. Todavia, quando se constata que no capaz de operacionalizar sua
capacidade legislativa perder toda a credibilidade, de modo que a aparncia no poder
sustentar a funo declarada do sistema de proteger bens jurdicos.
Em resumo: a funo declarada proteger bens jurdicos e somente ser realizada se
efetivamente esses valores forem objeto de efetiva proteo, o que, pelo prisma seletivo j se
verificou no acontecer. Assim, o que h uma falsa coerncia e simblica eficcia.
A estratgia de aparente eficcia no toa, destinada a acalmar a demanda social,
alarmada, e exonerar o Estado de ampliar e realizar polticas sociais. Isto , as polticas
punitivas tem o trao comum de serem alarmista e causar uma ansiedade difusa, de modo que
ao canaliz-la figura do delinqente de rua, a severidade penal que passa a ser uma
necessidade vital, desvia a ateno daquilo que no consegue realizar: uma poltica social
eficaz. Por via de conseqncia, o estigmatizado que so

jovens desempregados deixados sua prpria sorte, mendigos e sem teto, nmades e
toxicmanos deriva, imigrantes ps-coloniais sem documentos ou amparo tornam-se
muito evidentes no espao pblico, sua apresena indesejvel e seu comportamento
intolervel porque so a encenao viva e ameaadora da insegurana social generalizada,
produzida pela eroso do trabalho assalariado, estvel e homogneo e pela decomposio
das solidariedades de classe e de cultura que ela apoiava num quadro nacional claramente
385
circunscrito .

a catalisao do medo, sentimento pblico que apropriado como poltica pblica


fazendo com que os valores de confiana e combate ao crime sejam usados como expresso
da racionalizao da justia; uma apropriao da dor e da insegurana que reflete mais os
interesses polticos das elites do que a sensibilidade pblica. Enfim, existe a noo de que
sua invocao era um disfarce dos interesses profissionais e das estratgias de poder 386.
Afinal, a difuso do medo mecanismo indutor e justificador de polticas autoritrias
de controle social 387.

384
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El Derecho Penal Simblico y los efectos de la pena. In: ZAPPOTERO, Luis
A.; NEUMANN Ulfrid, MARTIN, Adan (Coord.). Crtica y justificacin de derecho penal en el cambio
de siglo. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, p. 147.
385
WACQUANT, Loic. Punir os pobres. A nova gesto da misria nos Estados Unidos. [A onda punitiva]. 3
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 29.
386
GARLAND, David. A cultura do controle. Crime e ordem social na sociedade contempornea. Rio de
Janeiro: Revan, 2008, p. 53.
387
BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade do Rio de Janeiro. Dois tempos de uma histria. Rio de
Janeiro: Revan, 2003, p. 51.
122

Os meios de comunicao tm papel fundamental nesta empreitada porque dispersa a


informao massificada sem abrir espao para a discusso pblica sobre os problemas sociais
mais relevantes388, e os destinatrios como receptores universais, sem individualizaes,
permanecem dceis. Na verdade, trata-se de um trabalho de engenharia social no qual a
ordem permanece oculta e a obedincia tem razes subliminares389.
que o crescimento dos meios de comunicao fomenta uma opinio diversa do real,
porque o interesse periodstico vai selecionar, esteriotipadamente qualquer fato distante da
normalidade, provocando uma mistificao de mundo, com isso imprime uma sensao de
medo390, demandando a proteo policial pelo Estado, no sensacionalismo de novas
represses, afinal - o smbolo que se converte em mito, despertando a fantasia e a
emotividade [...] relacionado aos grandes princpios: o princpio da dicotomia entre bons e
maus391.
Afinal, comunicao poder porquanto reduz as complexidades da vida social,
uniformizando os destinatrios com a informao prontamente elaborada, dispersando e
manipulando conforme deseja392, porque ela que decide o que os receptores devem
conhecer, apesar e alm do que eles queiram algo que nas relaes entre delito e poder pode
ensejar consequncias desarrazoadas.
ttulo de exemplo no mbito do ordenamento brasileiro, a fora simblica do nome
Maria da Penha, somada a grande repercusso miditica do martrio e sofrimento desta
mulher, que figurou como smbolo da luta contra a violncia domstica, resultou na Lei
11.340\2006393.
verdade, que colocar um nome de uma pessoa pode ser interpretado de vrias
formas, como uma homenagem, por exemplo, mas outras dedues podem ser extradas como
o fato de que

388
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. El Derecho Penal Simblico y los efectos de la pena. In: ZAPPOTERO, Luis
A.; NEUMANN Ulfrid, MARTIN, Adan (Coord.). Crtica y justificacin de derecho penal en el cambio
de siglo. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003, p. 147.
389
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 201.
390
HULSMAN, Louk H. C. La criminologia critica y el concepto de delito. Abolicionismo. In: SCHEERER,
Hulsman; STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por
Mariano Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 96.
391
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 209.
392
At porque as notcias so formas de construo da realidade, j que no apreendemos o fato social como
efetivamente ele e medida que transmitida vai sendo construda uma realidade subjetiva e personalizada.
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 205.
393
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
123

O sofrimento das vtimas, em casos como o de Maria da Penha, est sendo usado como uma
nova forma de legitimar as leis penais. As vtmas, cada vez mais, esto sendo expostas nos
meios de comunicao e a sua imagem comea a ser vinculada conjuntamente com a de
polticos que prometem apoi-las com o intuito de evitar que surjam novas vtimas nessa
mesma situao. Algumas vtimas so selecionadas pelos meios de comunicao e, dessa
forma, deixam de ser um elemento oculto no crime, passam a ser alvo tanto da mdia como
dos polticos, que exploram o sofrimento delas para atingir interesses prprios 394.

Mas os novos movimentos de criminalizao, representados pelo feminista, ecologista,


antiracistas, direitos humanos, trabalhadores etc. so partidrios da funo simblica, ainda
que implicitamente, porque silenciam quanto a isto, requisitando maiores penas, novos delitos
etc. novas criminalizaes395, como forma de empresrios morais a que havia se referido
Becker.
Todavia, o que se possa fazer em termos de segurana apenas televisvel, pois o
efeito real a propulso do medo, porque sem ele no h justificativa da existncia do prprio
governo. Deste modo, melhores armas policiais, maior contingente, alarmes, agentes
especiais, etc. aumentam a popularidade do governo, porque considerados capazes e agem no
sentido da segurana individual396.
Porque ento verdadeiramente sistematizar, se o melhor, se o mais eleitoreiro (apesar
de ineficaz) o que traz espetculo? Afinal, a priso a melhor forma de tornar as ruas mais
seguras e o estranho ser neutralizado. As razes so claras: 1. Desviar a ateno pblica de
acontecimentos nacionais mais importantes, 2. Mobilizar a atividade pblica e formalizar a
reao atravs da lei, 3. Para que a opinio pblica aceite medidas autoritrias 397.
Apenas para exemplificar a partir de um fato comum numa cidade como So Paulo: o
seqestro de duas meninas de 15 anos por um rapaz de quem uma delas era ex-namorada e
que resultou na morte de uma e o ferimento de outra.
O episdio ganhou o glamour de mito em 17 de outubro de 2008, tendo sido objeto de
notcias reiteradas em todos os meios de comunicao, ensejando inclusive uma
comemorao festiva em Belm do Par em janeiro de 2009, com o tema Tributo a Elo,
conforme cartaz em anexo. Isto , por cerca de 3 a 4 meses o objeto foi discutido vrias vezes.
Na mesma poca, um pouco antes, em setembro de 2008, a Polcia Militar invadiu o
morro do Alemo aps a morte de dois policiais militares realizada por traficantes que
supostamente estariam escondidos naquela regio:

394
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
395
LARRAURI, Elena. La heracia de la criminologia crtica. Madrid: siglo veintiuno, 1991, p. 214-218.
396
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. As conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p. 127.
397
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 217.
124

Um policial civil e dois supostos criminosos morreram nesta quarta-feira, 17, na


megaoperao policial para localizar o corpo do traficante Antnio Jos de Souza Ferreira,
o Tota, no Complexo do Alemo, zona norte do Rio. Outros trs policiais ficaram feridos,
sendo um em estado grave. Quatro corpos carbonizados foram encontrados na localidade
conhecida como Torre, na Favela da Fazendinha e, caso um deles seja do traficante, a
polcia acredita que Tota foi morto por comparsas aps desavenas com os chefes da faco
criminosa Comando Vermelho 398.

A megaoperao policial, assim denominada pela mdia, durou por volta de 45 dias, de
modo que quando aconteceu o fato de Elo, em 17 de Outubro daquele ano, as investidas
policiais no morro ainda estavam acontecendo, mas a mdia no mais se importava com essa -
j existia uma substituio muito mais trgica: era o caso Elo.
Isto , ali um bandido, como foi conhecido Lindenberg pelo senso comum, mata
uma menina e fere outra, em situao de tenso e desespero, aqui o resultado de vrios civis e
militares mortos, mas a mdia estava voltada ao trgico afinal, quem consome os jornais no
mora na favela do Alemo ou no conhece ningum da rea.
Isto , a mdia realiza a construo seletiva da realidade do que quer passar e para
quem quer obter a informao, afinal, o desrespeito aos Direitos Humanos s importa queles
que so bons, pois aqueles que so maus no so pessoas, so inimigos a serem
neutralizados.
neste sentido que o Secretrio de Segurana do Rio de Janeiro, Jos Mariano
Beltrame, no quis comentar as concluses do trabalho de Philip Alston, relator especial do
Conselho de Direitos Humanos das Naes Unidas Sobre Execues Arbitrrias Sumrias ou
Extrajudiciais, em relao poltica fluminense de combate ao crime 399.
Enfim, essas so apenas mostras da funo simblica que cumpre funes ideolgicas
de encobrir as verdadeiras vontades de estabilizao das relaes sociais e manuteno do
status quo400.
Para arrematar, aquela postura seletiva deixando entrev as funes no declaradas do
sistema penal que somada carga simblica que carrega, implica a reproduo das relaes
sociais e de manuteno da estrutura vertical da sociedade, criando, em particular, eficazes

398
DANTAS Pedro. Polcia invade o Alemo, 2 morrem e 4 corpos so encontrados. O Estado de So Paulo.
Rio de janeiro, 17.09.08, Disponvel em http://tribunapopular.wordpress.com/2008/09/17/policia-invade-o-
alemao-2-morrem-e-4-corpos-sao-encontrados/. Acesso em 29 de setembro de 2009.
399
AGNCIA ESTADO. Beltrame contesta relatrio da ONU sobre polcia no Rio. Uol Notcias. 15.09.2008.
disponvel em: http://noticias.uol.com.br/ultnot/agencia/2008/09/15/ult4469u30806.jhtm. Acesso em 29 de
setembro de 2009.
400
TERRADILLOS BASOCO, Juan. Funcin Simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, Pena y
Estado. Funcin simblica de la pena, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991.
125

contra-estmulos integrao dos setores mais baixos e marginalizados do proletariado, ou


colocando diretamente em ao processos marginalizadores 401.
Vistas estas consideraes, passa-se a confrontar as aquisies da criminologia crtica
com as funes declaradas pela Teoria dos bens jurdicopenais, a fim e investigar se o
problema do simbolismo se instala ou no no mbito da legitimao da prpria atuao
dogmtica, como uma reviso crtica da legitimidade a partir de aportes tericos externos.

3.5 UM CONFRONTO INEVITVEL: legitimao versus seletividade

A realizao de um paralelo, que aqui foi denominado de confronto ser realizado


entre as funes declaradas pela teoria dos bens jurdicopenais, explicitadas no captulo
primeiro e as funes latentes percebidas pela criminologia crtica, a fim de investigar se
aquela teoria efetivamente legtima para fundamentar todo o arcabouo punitivo do sistema
penal, dado que a legitimidade ser realizada pela racionalidade que indica a coerncia interna
e a verdade de sua atuao, fundada numa antropologia humana402.
Enfim, a ordem inquirir se a teoria dos bens jurdicopenais legtima para servir de
fundamento dogmtica penal, j que dela a sociedade no pode dispor ou se esta teoria
realiza uma seleo arbitrria dos valores a proteger, sendo apenas uma forma de justificao
de poder, devendo, urgentemente, ser substituda por outra concepo mais adequada e menos
ideolgica.

3.5.1 Criminalizao primria: Funo de garantia e de sistematizao x funes ocultas

A criminalizao primria um mecanismo de produo de normas, fundamentado na


tarefa de seleo do que ser protegido pelo Direito penal e conseqentemente quais sero as
condutas criminalizveis.
Atravs do procedimento de seleo se visa limitao do poder punitivo estatal,
vinculando-o aos valores eleitos como essenciais coletividade, afastando criminalizaes de
outras ordens. Outrossim, a seleo de bens jurdicos fundamenta e classifica a represso a
partir da proporcionalidade dos crimes e das penas, funes de garantia e sistematizao que
foram investigadas no captulo I.

401
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 2 ed, Coleo Pensamento criminolgico. Freitas Bastas Editora, 1999 Rio de Janeiro, p. 175.
402
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda da legitimidade s sistema penal. 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 18.
126

Mas ser que essas funes, declaradas teoricamente, so efetivamente cumpridas,


mormente diante doe movimentos polticocriminais que vem com a modernidade?

3.5.1.1 O Direito Penal do Risco: o sopro da modernidade como reflexo da incapacidade de


conteno do poder punitivo

A tendncia moderna idealizar um novo Direito penal, apto a tutelar novos bens
jurdicos, fruto do reconhecimento de novos valores, geralmente de cunho coletivo, abdicando
de garantias individuais adquiridas ao longo da histria penal.
um movimento derivado da formao das constituies democrticas posteriores
Segunda Guerra mundial, quando o nazismo destituiu de sentido o valor do bem jurdico,
pretendendo, inclusive a sua eliminao.
Entretanto os novos regramentos constitucionais, em grande parte do mundo ocidental,
partiram da premissa de um Estado Democrtico Social de Direito, cujo fundamento material
no poderia ser mais restrito aos elementos do Estado liberal tradicional.
So novos processos econmicos oriundos de uma globalizao crescente e constante,
inclusive de valores403 de ordem supra-individual - o meio ambiente, a fazenda pblica, os
delitos contra consumidores, a economia, riscos atmicos, biotecnolgicos, qumicos etc, os
quais no seriam suportados pelo conceito individualista do bem jurdico.
Dessa forma, o movimento polticocriminal vem demandando uma reviso crtica do
conceito de bem jurdico, que dado se considerar o Estado com a simples funo de
guardio, no se visualizava a necessidade de interveno nas disfunes dos processos
sociais e econmicos 404.
Isto significa que mesmo inicialmente a pretenso da elaborao do conceito de bem
jurdico no era o limite do jus puniendi, porque como j referido, a inteno de Birnbaum foi

403
Sobre a pretenso de universalizao de valores, basta a observao da construo de um Tribunal Penal
Internacional, o qual no dogmaticamente um modelo internacional de cdigo de direito e processo penal.
E nem poderia ser. Mas uma tentativa de erigir um sistema de justia criminal a partir da juno de mais de
cento e cinqenta pases num documento que fosse mais ou menos aceitvel para cada delegao presente em
Roma. Esta considerao aplicvel a todo estatuo mas, em particular, a parte 3, a qual intitulada
Princpios Gerais. AMBOS, Kai. Os Princpios Gerais de Direito Penal no Estatuto de Roma. In:
CHOUKR, Fauzi Hassan, AMBOS, Kai (org.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000, p. 26.
404
RAMREZ, Juan Bustos. Los bienes jurdicos colectivos. Revista de la Facultade de Derecho Universidad
Complutense. Estudios de Derecho Penal en homenaje al Profesor Luis Jimenez de Asua, Madrid,
junho,1986, p. 147-163.
127

para afastar a aplicao da lei penal aos pecados e aos costumes, afastando assim a metafsica
do Iluminismo a partir do direito subjetivo, e no a reduo do poder de punir405.
O fato que o Direito penal moderno diligencia questes marcadamente
polticocriminais cujo eixo reitor o risco numa sociedade complexa e plural como a dos dias
atuais, temas que repercutem na dogmtica a ponto de se indagar se o Direito penal capaz de
se adaptar, de modo que uma variao do Direito penal, mais mais eficaz fosse concebida.
Hassemer sugere um Direito de Interveno, como uma espcie de meio termo entre o
Direito penal e o Administrativo, muito mais eficiente poque no contemplaria as garantias
materiais e procedimentais, j que no se valeria das clssicas sanes do Direito penal de
privao de liberdade406.
Trata-se de um Direito Penal Administrativado, no sentido de que h uma
predisposio de normas e decises que se tornam acessrias s normas administrativas, e o
Estado como garantidor da certeza do Direito, torna-se administrador dos riscos e dos
conflitos sociais407.
Em linha diferenciada, Silva Sanchz prope o Direito penal de duas velocidades, em
que na primeira estariam presentes todas as caractersticas do Direito penal nuclear enquanto
na segunda as garantias individuais poderiam ser rechaadas dada a no aplicao de penas
privativas de liberdade. Neste segundo seriam englobados os delitos econmicos e os de
referencial supraindividual.
Justificando a adoo de um Direito penal eficiente, mas com custos mnimos, Silva
Sanchez afirma que a legitimo econmica alcanvel por meio da eficincia o
componente necessrio de toda tentativa de justificao do Direito Penal408.
Nesse desiderato a prtica repressiva antecipada ao fato, fundando-se a punibilidade
em momentos anteriores conduta, nas quais ainda no houve ofensa ao bem jurdico
protegido, como uma forma de personalizao da antijuridicidade, mas tambm um maior
emprego de elementos normativos na sua formulao, por uma tendncia em controlar no s
a conduta do sujeito, mas tambm a sua fidelidade ao ordenamento e ao Estado409.

405
MIR PUIG, Santiago. Introduccin a las Bases de Derecho Penal. Coleo Maestros del Derecho Penal. 2
ed. Buenos Aires: IBdef, 2007, p. 113.
406
HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma moderna Poltica Criminal. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, n. 8, p. 41-51, out-dez, 1994.
407
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do Direito Penal. Lineamento de uma Teoria do
Bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 5, p. 6-23, jan. mar, 1994.
408
SANCHEZ, Jess-Maria Silva. Eficincia e Direito Penal. Coleo Estudos de Direito Penal n. 11. So
Paulo: Manole, 2003.
409
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do Direito Penal. Lineamento de uma Teoria do
Bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 5, p. 6-23, jan. mar, 1994.
128

No por outra razo o desenvolvimento to expansivo de tipos penais de perigo, e


especificamente, de perigo abstrato como instrumento tcnico por excelncia 410, de crimes
formais e de mera conduta.
Entretanto o sopro da modernidade implica inflao legislativa, sob a crena, falsa,
de uma proteo dos valores, agora reconhecidos como importantes, e consequentemente uma
aparncia de segurana e tranqilidade. Todavia, se todos os valores objeto de tutela fossem
objeto de persecuo criminal, praticamente no haveria habitante que no fosse
criminalizado411.
Na verdade comumente no se almeja mais do que acalmar eleitores, dando-se
atravs de leis previsivelmente ineficazes, a impresso de que est fazendo algo para
combater aes e situaes indesejadas 412.
como uma nova retrica da tolerncia zero. Isto , as pequenas infraes
controladas atravs da pena expressas nas grafitagens, mico pblica, transporte pblico sem
passagem, concedendo a sensao de segurana pblica, foram substitudas pela cultura da
emergncia, controladas pela crescente globalizao armada413.
Enfim, agora a gesto do controle social passa a ter o fundamento no risco e o crcere
se converte numa importante arma repressiva nas mos de um estado poderosos414.
Neste sentido, Bustos Ramrez indica que esse pode ser mais um mecanismo de
restrio de garantias e ampliao do panptico estatal como forma de controle:

Neste ltimo tempo tem se acrescentado as chamadas leis especiais e os procedimentos


especiais. Em todos estes casos se trata de desfavorecer as garantias, de restringir o
reconhecimento dos direitos pessoa e aumentar o poder penal do Estado. Para ele se h
utilizado o conceito de seguridade que no se utiliza como nas origens do Estado Moderno,
como conjunto de circunstncias e condies que possibilitam o desenvolvimento dos
direitos da pessoa e de aqui para sempre se considerou como um conceito inevitavelmente
unido ao de liberdade, isto , seguridade para a liberdade das pessoas, so como um
conceito que tem relao com a manuteno do estado das coisas e que interessa para
fortalecer o poder do Estado415.

410
GRACIA MARTN, Luis. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho
penal y para la crtica del discurso de resistncia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 54.
411
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Inimputabilidade Penal: adolescentes infratores: punir e
(re)socializar. Recife: Nossa Livraria, 2004, p. 73.
412
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Rio de Janeiro: renovar, 2006, p. 47.
413
BRANDARIZ GARCA, Jos ngel. Intinerarios de evolucin del sistema penal como mecanismo de control
social en las sociedades contemporneas. In: FARALDO CABANA, Patricia (Dir.). Nuevos Retos del
Derecho penal en la era de la globalizacin. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004, p. 17.
414
MATHIESEN, Thomas. La poltica del abolicionismo. In Abolicionismo. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 61.
415
BUSTOS RAMREZ, Juan. Sentido y Funcin del Sistema de Derecho Penal. Revista Peruana de Ciencias
Penales, Lima, n. 14, p. 53-61, 2004.
129

Assim, concebido originalmente como limitao do poder punitivo do Estado, o bem


jurdico se converte como legitimao da ampliao do Direito penal e da preveno de
riscos, uma forma de funcionalizao do Direito penal que encerra o perigo de no cumpri-
las, afetando a opinio pblica e desfalecendo o postulado de ultima ratio416.
Desse modo, percebe-se que o uso acalourado de leis penais inicia um processo que
vai da descodificao banalizao, representando um avano do Estado policial sobre o
Estado de Direito417, o que no estranho concluir que o Dereio penal atual tem um carter
antigarantista418 e o pior, desmaterializa o conceito de bem jurdico, admitindo qualquer
substrato social justificante da interveno penal, basta atribuio de valor.
Mas a tendncia expansionista ao dissolver a prpria funo do bem jurdico, j que os
ilcitos no so ligados responsabilidade pelo fato, nem pela lesividade, mas sim, pela
incubncia de proteger entidades supraindividuais, denuncia a prpria incapacidade daquele
em limitar o Direito penal. Isto , recorrendo ao conceito de bem jurdico, d-se a expanso
penal, o que Padovani denominou de metfora conceitual, pois

Uma sociedade pluralista supe a concorrncia de distintos sistemas de valores. O que para
uns justo, para outros no . A concorrncia de distintos sistemas de valores. Cada
subcultura tem seus pontos de vista acerca da justia, porque cada uma delas tem sua tica.
O nico modo de tornar possvel a coexistncia democrtica de todos os grupos sociais
renunciar a imposio coercitiva de exigncias meramente ticas como a justia, e limitar-
419
se a evitar a leso dos bens sociais .

Portanto, o nus da proteo de uma sociedade de riscos e perigo o rompimento dos


iderios iluministas, cujo escopo era a limitao do ius puniendi, o que, por conseqncia
lgica, alude prpria expanso do Direito.
Tudo isto implica reconhecer que as novas formas do denominado Direito Penal
moderno inserem-se na confuso j apresentada entre funes intra-sistemtica e extra-
sistemtica, posto que o Direito penal administrativo baseia-se na produo de normas de
carter acessrio e voltadas s funes administrativas do Estado e neste caso no existe uma

416
MUOZ CONDE, Francisco; GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. Valencia: Tirant
lo Blanch, 2002, p. 83.
417
ZAFFARONI, Eugenio Ral. La creciente legislacin penal y los discursos de emergencia. In: Vrios
autores. Teoras Actuales en el Derecho Penal. Argentina: Editorial Ad-Hoc, 1998, p. 615.
418
MARTN, Luis Gracia. Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal
y para la crtica del discurso de resistncia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 127.
419
MIR PUIG, Santiago. Estado, Pena y Delito. Coleccin: Maestros del Derecho Penal. n. 21. Buenos Aires:
IBde F, 2006, p. 39.
130

norma social que sirva de base norma penal, como era sustentado pela teoria clssica de
Binding, seno uma funo administrativa pblica 420.
Por outro lado, mas complementar, os novos tipos penais tendem ao perecimento,
porque ao tratar de conflitos particulares com a administrao pblica, os conceitos de
generalidade e abstrao so desprezados e consequentemente a situao contingente, depois
de solucionada, torna-se letra morta.
Enfim, as funes de sistematizao e garantia caem por terra, pois os princpios da
ofensividade e da lesividade como critrio de limitao do legislador no so levados em
considerao, de modo que a proporcionalidade esquadrinhada pela sistematizao no
observada. E com a programao criminalizante extendida, o sistema penal no consegue
reprimir todas as condutas que define como criminosa, restando na prpria falcia.

3.5.1.2 Funo oculta: manifestao do Direito penal simblico

Observadas todas as questes apresentadas, chega-se considerao de que os fins


manifestos do Direito penal no que tange criminalizao primria, no se realizam. A
expanso punitiva se realiza pelo uso do Direito penal simblico, o qual termina por resultar
numa atuao seletiva do Direito penal, j que no dispe de mecanismos repressivos
suficientes. Um mecanismo que traz uma srie de consequncias a mesmo em relao s
prprias funes da teoria dos bens jurdicos.
O conceito de Direito penal simblico j foi apresentado no item 2.4.3.1.2, de modo
que neste subitem realizar-se- a aplicao daquelas considerao a fim de perceber como se
instrumentaliza o Direito penal.
O manejo das manisfestaes simblicas pode ser observado, por exemplo, na tutela
do adultrio, at a pouco tempo inserida no Cdigo Penal brasileiro, delito revogado em 2005,
o qual aparentemente tutelava a identidade da famlia, mas que na verdade a luta pelo
reconhecimento dos direitos da mulher tem permitido revelar que essa norma voltava-se
proteo de uma intolervel discriminao a favor do homem 421.

420
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do Direito Penal. Lineamento de uma Teoria do
Bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 5, p. 6-23, jan. mar, 1994.
421
BUSTOS RAMIREZ, Juan; MALARE HORMAZBAL, Hermn. Lecciones de Derecho penal. Vol I.
Madrid: Trotta, 1997, p. 57.
131

Nesse mesmo contexto, pesquisa do ILANUD 422 (Instituto Latino Americano das
Naes Unidas para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente) com escopo de
avaliar dos impactos gerados pela Lei n 8.072/90 nos ndices oficiais de criminalidade e no
sistema prisional e, conseqentemente, na sua eficcia enquanto instrumento de poltica
criminal, concluiu que a Lei de Crimes Hediondos meramene simblica.
A pesquisa teve como universo as unidades federativas de Rio de Janeiro, So Paulo e
Rio Grande do Sul e demonstrou que a lei incua e que no inibe a prtica de crimes. Do
marco inicial da pensaquisa 1990 at 2003 recolheu dados do sistema prisional e concluiu
que as trajetrias estatsticas so muito diferentes em cada estado, de modo que no possvel
dar-se uma explicao.
Par corroborar a concluso apresentou alguns relatos de presos:

[...] a lei vai acabar com estupro, com o seqestro? com o trfico tambm mentira que vo
acabar... o trfico que, assim, a sociedade fala que gera tudo isso. Ento vo tirar do que?
mentira que vo tirar, eu no acredito nisso no [...]. Homem, 38 anos, reincidente no
crime de trfico de entorpecentes.

[...] na hora do crime uma cegueira to terrvel [...] que agente no se importa com sua
vida... e nem se importa com minha vida. igual quando agente usa droga, agente vai ter
uma viagem to terrvel que agente s vai tomar conta do que aconteceu depois que ela
passa. A vem o arrependimento. A vem a angstia. A vem a vontade de parar. A vem a
vontade de no praticar nunca mais... e a que a gente vai aprendendo a dar valor na vida
da gente e na vida do prximo (...).Homem, 38 anos, reincidente na prtica de crimes no
hediondos.

[...] Pra quem vive nessa vida, pode ser hediondo a 10 vezes mais perigoso, mais forte,
mais cadeia, mais severo [...] pela convivncia que eu tive com esse povo, com essas
pessoas, elas no param. Qualquer lei que colocar o crime no para [...].Homem, 38 anos,
primrio no crime de homicdio.

Eu acho no beneficia nada. [...] talvez se voc olhar h uns anos atrs, quando no tinha
essa lei de crimes hediondos, parece que no, mas se analisar bem a quantidade de crimes
era bem menos. Parece que quanto mais difcil o pessoal gosta mais de tomar posse [...].
Parece que quanto mais perigoso, mais... a adrenalina, parece que chama mais. Porque se
voc analisar, antigamente parece que no tinha tanto crime assim, crime brbaro. Lgico,
tem que separar. Tem que ter o hediondo para crimes do assassinato, a sim, acho que pra
outros crimes. To at falando por mim, mas acho que voc comparar um trfico ou algo
desse tipo a ser hedionda, pesa muito [...]. Homem, 43 anos, primrio no crime de trfico de
entorpecentes.

Este mesmo simbolismo alcana a criminalizao das drogas, que com a perspectiva
proibicionista da guerra contra as drogas alarga cada vez mais o sistema penal. Todavia, a
pregao de mistrios como narcotrfico ou crime organizado torna o Estado mximo,

422
ILANUD, Naes Unidas. Relatrio Final de Pesquisa: A Lei De Crimes Hediondos como Instrumento de
Poltica Criminal. So Paulo, julho de 2005. Disponvel em< http://www.ilanud.org.br/relatorios/relatorios-
de-pesquisa/>. Acesso em 17.02.2009.
132

vigilante, e atende com as drogas a necessidade da elaborao do inimigo que a


psmodernidade precisava para justificar a interveno punitiva
A atuao maximizada do Estado repressor exemplificada, no Brasil com a incluso
das Foras Armadas nas favelas, contrariando suas funes constitucionais de guarda da
fronteira e tratando o ambiente que ocupam como o territrio inimigo, e o pior,
estigmatizando toda uma classe social423, tudo sob o pretexto de um controle mais eficaz da
criminalidade realizada por organizaes criminosas 424.
Entretanto, trata-se de mais uma lei simblica que retoricamente justifica a interveno
sobre a intimidade e a liberdade de todos os cidados, isto ,

o Estado mximo, vigilante e onipresente se vale destas mesma criminalidade e violncia


para, manipulando o medo e a insegurana provocados por aes reais ou imaginrias da
decorrentes ampliar o poder punitivo e intensificar o controle sobre a generalidade dos
indivduos425.

Recente pesquisa conduzida pela Universidade do Rio de Janeiro e encomendada pelo


Ministrio da Justia em parceria com o PNUD (Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimeno) para a srie pensando o Direito, com o ttulo Trfico de Drogas e
Constituio, concluiu que a represso das drogas no efetiva ao combate do uso de
entorpecentes426.
A pesquisa analisou processos criminais das comarcas do Rio de Janeiro e Braslia e
no mbito dos Tribunais Superiores relacionados a trfico de entorpecentes, art. 33 da nova
Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), no perodo entre 7 de outubro de 2006 e 31 de maio de
2008 e apontou que dos processos que chegam ao Superior Tribunal de Justia (STJ), 67%
dos casos envolviam rus primrios, com bons antecedentes e sem ligaes com grupos
criminosos, o que indica que a ao da polcia no afeta os grandes traficantes.
Dessa forma, a represso meramente simblica, pois a polcia no consegue impedir
todo o comrcio de drogas e termina atuanda de maneira desordenada, quando mais bem

423
KARAM, Maria Lcia. Revisitando a sociologia das drogas. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. (Org.).
Verso e Reverso do controle penal. Vol. I. Porto Alegre: Boiteux, 2003, p. 134.
424
h uma carga emocional estimulante nestas expresses, tal qual outrora tinham os termos bruxaria e heresia.
Algo que diz-se crime, mas que nem tipificao existe, dado que a Lei 9.034/95 dispe sobre o processamento
dos crimes praticados por organizao criminosa, sem definir o que seja.
425
KARAM, Maria Lcia. Revisitando a sociologia das drogas. In: ANDRADE, Vera Regina Pereira de. (Org.).
Verso e Reverso do controle penal. Vol. I. Porto Alegre: Boiteux, 2003, p. 143.
426
RIO DE JANEIRO, Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do; Braslia, Faculdade de
Direito da Universidade de. Relatrio de pesquisa. Trfico de drogas e Constituio. Um estudo jurdico-social
do tipo do art. 33 da Lei de Drogas diante dos princpios constitucionais-penais. Projeto Pensando o Direito. Rio
de Janeiro/Braslia, Maro de 2009. Disponvel em:
<www.mj.gov.br/services/.../FileDownload.EZTSvc.asp.htm>. Acesso em 30.10.2009
133

aprouver aos interesses institucionais, miditicos ou qualquer outros fatores, que no a


vedao do trfico, j que para esse no h aparato suficiente.
Vistas estas consideraes, percebe-se que a seleo dos valores a serem protegidos
pelo ordenamento penal sofre diversas influncias ideolgicas e carregam uma pecha
simblica, pois o que se d a

criminalizao daquelas reas definidas como situaes sociais problemticas (a economia,


a ecologia, a gentica etc.), em que o Estado no parece interessado em solues sociais
reais, mas em solues penais simblicas: protege complexos funcionais a economia, a
ecologia etc. , nos quais o homem no o centro de gravidade do direito, mas simples
portador de funes jurdico-penais427.

O simbolismo mascara a limpeza da sujeira social e estimula a todos manterem-se


imbudos da obrigao de limpar, na verdade, de selecionar e estigmatizar, naturalizando a
criminalizao428.
ilustrativo como durante a reforma da pena de morte nos Estados Unidos o fator
simblico foi intenso, pois no somente o sofrimento era til classe dos bons, mas tambm o
sangue. que na Priso de Angola, na Indiana, coletavam-se doaes de sangue por apenas
U$ 4,00 (quatro) dlares, em 1994, alm da incluso de doaes compulsria daqueles
destinados pena de morte. Isto , a classe marginalizada, seletivamente colocada na priso,
cumpre mais um papel simblico no mais o exrcito de mo de obra, mas
verdadeiramente a populao redundante. Para que serve? Para o fornecimento de peas
sobressalentes para consertar outros corpos humanos 429.
Mas esse sofrimento no relevante j que os degenerados, marginalizados no so
conhecidos dos que estigmatizam e selecionam, pois a individualidade exacerbada da
ideologia consumerista de um mundo globalizado faz desconhecer o outro. O que importa
que a represso viabiliza mais vidas atravs das doaes de sangue e do transplante de rgos,
afinal, para que servem os marginais?
As incurses simblicas tambm se fundamentam na preveno geral positiva da
norma, consistente em fortalecer a lealdade dos cidados, de modo que a desaprovao social

427
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal: Introduo sociologia do
direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora. Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 59.
428
SOLAZZI, Jos Luis. A politizao da normalidade: um diagnstico do sistema penal de suspeio. In:
PASSETI, Edson; SILVA, Roberto Baptista Dias Da (Org.). Conversaes abolicionistas: uma crtica do
sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 58.
429
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 59.
134

de um comportamento associada imputao de uma pena e por via de conseqncia h a


confirmao, a estabilizao e o fortalecimento das normas morais dos cidados430.
Todavia, a preveno geral instrumentaliza o homem, justifica uma punio em nome
de um objetivo alm da conduta do desviante - reforar a legitimidade daquele que pretende
neutralizar atravs da pena. Isto , justificao da ideologia excludente da massa
marginalizada reveladora da ineficincia da prestao estatal.
Entretanto funcionalizar o Direito Penal segurana, como pretende a preveno
geral, por amor s exigncias psmodernas perder a herana do homem material, digno, e
ceder ao avano daqueles que pretendem a tudo controlar, simplesmente perder a liberdade
de ser em segurana ou alienar a segurana de ser em liberdade 431.
Na perspectiva das funes no declaradas solidificar uma viso de que a selvageria
dos pobres, o carter da misria etc. causam balbrdia e precisam ser contidos para a
realizao das leis que consagram a vontade geral, pois

Imagens de fome e misria despertam alarme e ira universais todavia, a destruio da


auto-suficincia econmica dos povos afligidos em nome do livre comrcio, mercados
abertos e balanas comerciais favorveis, podem contar com amplo apoio do eleitorado
democrtico. O progressivo esgotamento de recursos mundiais e a associada hipoteca das
condies de vida de futuras geraes so unanimemente lamentados e alvo de protestos
no entanto polticos que prometem crescimento econmico ampliado, ou seja, um ainda
maior consumo de recursos no-renovveis, podem invariavelmente contar com xito
eleitoral432.

Toda esta perspectiva fere o respeito autonomia moral da pessoa porque submete-se
a uma identificao forosa entre a moral individual e a coletiva atravs do Direito. Alm
disso, ataca a autonomia poltica do cidado que exige a existncia de normas submetidas ao
reconhecimento de todos, e no de poucos, afastando-se de um Direito penal democrtico,
atravs de um processo irracional de moralizao.
Independente de todas as consideraes certo que de uma forma por prpria
incoerncia do conceito, porque assentado na falcia do consenso ou de outra pela prpria
ampliao do que abarcado no consenso, h a extino do conceito de bem jurdico.
Assim, diante de todo este conflito percebe-se que o problema no mais tanto o
contedo material do bem jurdico, mas sim a sua capacidade de funcionar como elemento
limitador e crtico do poder estatal de punir.

430
HIRSCH, Andrew Von. Retribuicin y prevencin como elementos de justificacin de la pena. In:
ZAPOTERO, Luis A.; NEYMANN, Ulfrid; MARTIN, Adan. (Coord). Crtica y justificacin de Derecho
penal en El cambio de siglo. Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla- La mancha, 2003, p. 129.
431
COSTA, Jos Farias da. Poder e Direito Penal: Atribuies em torno da liberdade e da segurana, Reflexes.
Revista Cientfica da Universidade Lusfana do Porto, Porto, fasc. 1, p. 291-305, 2006.
432
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p. 83.
135

Salutar, dessa forma, as concluses de Baratta:

Na realidade, j a partir da clebre crtica feita por Birnbaum construo individualista


do bem jurdico realizada por Feuerbach, a histria deste conceito tem sido a histria da
progressiva extenso da tutela penal da esfera dos direitos das pessoas aos interesses
difusos e s funes. a ela que tem correspondido exatamente histria das tcnicas de
imputao com a tendncia a antecipar a esfera de punibilidade 433.

Arrematando, cristalino observar que latente funo de garantia, apta a limitar o jus
puniendi, est a atuao seletiva do Direito Penal, ofuscada pelo simbolismo, o qual consagra
a expanso do sistema, funcionalizando o do Direito Penal.
Vistas essas consideraes, permanece-se na dialtica da investigao entre funes
ocultas e declaradas, investigando a seguir as pretenses ocultas da funo sistemtica,
fundadora do injusto e exegtica.

3.5.2 Funo sistemtica, fundamentadora do injusto e exegtica versus estigmatizao.

Para realizar a investigao das funes declaradas pela Teoria dos Bens Jurdico-
penais e confront-las com possveis funes latentes de estigmatizao, necessrio retomar
ainda que resumidamente os pontos principais abordados em maior extenso anteriormente.

3.5.2.1 Funo sistemtica: alm da proporcionalidade - a perpetuao da excluso social.

A funo sistemtica refere-se disposio dos tipos panais conforme o grau de


importncia, organizando o Cdigo Penal; j a funo fundamentadora refere-se aos fins do
Direito penal, voltado proteo de valores, excluindo apreciaes subjetivas e morais,
consagrando o princpio da lesividade, ao passo que a funo exegtica anelada pelo
principio da inerveno mnima, ensejando o carter fragmentrio do Direito Penal.
Analisando detidamente o Cdigo Penal, ainda que sob o ponto de vista histrico,
observa-se que a disposio dos bens jurdicos no era e no dada conforme o grau de
importncia de valores consagrados socialmente.
No Brasil Colonial as Ordenaes Filipinas construram uma programao
criminalizante, mas no era a vida da populao indgena, nem muito menos a sua liberdade o

433
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do Direito Penal. Lineamento de uma Teoria do
Bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 5, p. 6-23, jan. mar, 1994.
136

objeto de preocupao do legislador, mas a extrao no autorizada de especiarias da Colnia,


um contrabando extremamente aviltante ao monoplio mercantilista434.
Tempos aps, tal qual as especiarias da Colnia, o patrimnio torna-se alvo central nos
idos de 1930, quando se deu a exploso do mercado de exportao financiado pela concesso
de crditos do governo e a consequente incorporao da classe trabalhadora no cenrio
poltico. Nesse momento o consumo elevado s alturas e o patrimnio, adquirido por
aqueles que exaustivamene trabalham para adquiri-lo, deve ser protegido. Nesse momento, a
propriedade privada tomou o centro da proteo penal, tornando-se pedra angular de todo o
sistema penal.
Nesse ensejo, o Cdigo Penal de 1940 protege mais intensamente os delitos contra o
patrimnio do que aqueles que protegem a pessoa. Isto as penas cominadas para os delitos435
de extorso mediante seqestro qualificado pelo resultado morte de 12 a 30 anos e de
latrocnio, 20 a 30 anos, so bem maiores do que a pena cominada para o delito de homicdio
simples - 06 a 20 anos, o que demonstra ser o patrimnio mais importante, do ponto de vista
jurdico, do que a vida.
Enfim, de fato e de direito apesar de todas as declaraes democrticas seguirem
reinvindicando que mais importante o respeito vida e liberdade, o respeito propriedade
individual tem sido o principal 436.
Na verdade, a funo oculta no subterfgio da sistematizao, afastar do cenrio
visvel aqueles muitos que esto margem do mercado e ameaam aqueles poucos, de modo
que a punio evita a demonstrao da escassez da atividade real do Estado que deveria ser a
promoo do bemestar.
Isto , a priso usada para regular, se no perpetuar, a pobreza e para armazenar os
dejetos humanos do mercado. Neste aspecto, a operao gargantulica das casas de punio
converge para e complementa a agressiva reduo dos programas de bem-estar 437.
Afinal, pureza e ordem digladiam contra a desordem e a sujeira, pois estas ameaam
aquelas, e num mundo moderno em que o mercado busca consumidores que devem ser
mantidos insatisfeitos para contirnuar consumindo, os consumidores falhos so os novos

434
ZAFFARONI, Eugenio Ral; et.al. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume Teoria Geral do Direito
Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 411-422.
435
Respectivamente, Art. 159, 1, art. 155, 3 e art. 121, todos do Cdigo Penal Brasileiro,
436
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 154.
437
WACQUANT, Loic. Punir os pobres. A nova gesto da misria nos Estados Unidos. 3 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2007, p. 126-127.
137

impuros j que o novo critrio de pureza, ou de reordenamento, a aptido e a capacidade de


consumo438.
Os estranhos, no includos no mercado, no se encaixam no mapa esttico do mundo,
poluem-no, produzindo malestar e insegurana, devendo ser retirados de circulao. Os
estranhos so os pobres que ameaam a propriedade, cuja vida no alvo de preocupao.
Neste sentido a frmula parece ser perfeita para um projeto neoliberal: excluir os probres de
cena + acalmar a insegurana dos que tm a propriedade ameaada = punir cada vez mais a
violao propriedade. No por acaso que a destruio do Estado Social concomitante e
complementar ao avano do Estado penal439.
Nesse contexto, o Estado, aproveitando-se da funo simblica do Direito penal,
torna-se mximo, ao passo que torna-se mnimo no campo social (Direito Previdencirio e do
Trabalho), que precisamente o campo vital, o campo mais nobre para a construo da
cidadania, de modo que a caricatura do estado mnimo equivale a sistema penal mximo x
cidadania mnima, para alguns440
Diante desta batalha, restam implicaes para a cidadania, e o Estado que era
suscitado a manter a ordem jurdica, seu maior violador. Trata-se, ento, de um embuste.
Nas palavras de Zaffaroni: sempre se soube que o discurso jurdico-penal latino-americano
falso441.
Enfim, a funo declarada da teoria dos bens jurdicopenais empreender a
sistematizao distribuindo em grau de importncia os bens jurdicos nos tipos penais,
conforme penas. Todavia, a funo oculta manter a diviso de classes, proteger os interesses
dos mais abastardos e neutralizar o consumidor falho, isto a funo oculta panptica:
observar ininterruptamente os subordinados sob os olhos do poder 442 e assim perpetuar a
excluso social. No por acaso que 40,98% dos presos (em Pernambuco) so condenados
por crimes contra o patrimnio.

3.5.2.2 A funo fundamentadora do injusto: a latncia de uma moralizao social

438
BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade do Rio de Janeiro. Dois tempos de uma histria. Rio de
Janeiro: Revan, 2003 p. 79.
439
WACQUANT, Lic. As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 7.
440
ANDRADE, Vera Regina P. de. Sistema Penal Mximo x Cidadania Mnima: cdigos da violncia na era
da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 27.
441
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 14.
442
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.
93.
138

Da mesma forma que a funo sistemtica, a fundamentadora do injusto tambm


reveste-se de funes latentes, dado que a proteo de valores eleitos essenciais coletividade
sofre intersees subjetivas do esteritipo, negligenciando a tipicidade material como
requisito do tipo, punindo independentemente de leso a valor.
bem verdade que difcil compreender que o Direito penal protege valores quando
se observa a plasticidade (cada vtima sente-se prejudicada de forma diferente) e, muitas
vezes, a irreversibilidade do dano, pois o bem jurdico como antecedente ao ato no
direcionado vtima, e sim a quem seleciona os interesses, algo cristalino na proteo vida.
A morte s adquire o perfil normativo no contexto de uma moralidade que prescreve a
vida como valiosa, devendo ser conservada de eventuais danos, cuja realizao importa na
leso de uma moralidade e no ao interesse efetivamente protegido, porque aquela ser
irreversvel443.
Esta percepo implica reconhecer que a progressiva conquista desde Pufendorf, de
que Direito e moral so coisas distintas, no se realiza em plenitude, colocando em xeque um
critrio de validez do prprio Direito. Contudo a imperfeio esperada, uma vez que nos
crculos tangentes das duas esferas existem pontos de contato, como por exemplo, valores
ticos como valores morais, motivaes ticas, liberdade religiosa 444.
No que tange ao bem jurdico, ao dizer que estes refletem as condies mnimas de
manuteno da sociedade, abre-se uma porta para a incluso dos valores daqueles que tem a
capacidade de declarao, cuja parcialidade no questionada em razo do cunho
democrtico da representao, so os moldes do contrato social em que as normas funcionam
como se fossem orculos de sabedoria e ditados da natureza 445 .
Portanto, nem mesmo o conceito de dogma aquilo que inquestionavelmente posto
como premissa menor a qualquer raciocnio jurdico e inflexvel a outras concepes que
exerce o bem jurdico deixa de incorporar os elementos polticos de cada poca, restando
voltil a eles.
Essa leitura crtica no significa dizer que o Direito Penal protege algo diferente de
valores, mas que esse discuso uma forma de encobrir a moralizao a que todos so
impostos, sufocando indinvidualidades e negando a autonomia do homem.

443
KARGL, Walter. Proteccin de Bienes jurdicos mediante proteccin Del derecho. Sobre La conexin
delimitadora entre bienes jurdicos, dao y pena. In: La insostenible situacin del derecho penal. Granada :
Editorial Comares, 2000, p. 53.
444
POLAINO NAVARRETE, Miguel. Naturaleza del deber jurdico y funcin tico-social en el Derecho penal.
In: DIS RIPOLLS, Jos Luiz. La Cincia del Derecho penal ante al nuevo siglo: libro homenaje al
profesor Doctor don Jos Cerezo Mir. Madrid: editorial tecnos, 2003, p. 122.
445
SOLER, Sebastian. Estructuras objetivas y figuras jurdicas, Cincia penal, So Paulo, n. 2, p. 1-14, 1974.
139

A questo da moralidade que tangencia a Teoria dos Bens Jurdicopenais pode ser
percebida na funo de preveno geral da pena, a qual se debrua exatamente no carter
simblico do Direito penal e impe que atravs da pena se chegue ao fim de valorizar uma
moralidade particular.
Isto , ao elevar um valor categoria de bem jurdico, esta-se buscando programar na
mente dos destinatrios que aquela conduta contrria ao Direito, e que todos devem manter
fidelidade ao mesmo, assim, protege-se a conscincia moral coletiva e assegura-se o juzo
moral tico446.
Dessa forma, quando se estabiliza o valor digno de tutela penal, o que est se
realizando uma moralizao social, dado que o valor selecionado no fruto de nenhum
consenso, como j visto, mas determinado pelos que tem o poder de assim dispor que o fazem
conforme suas pretenses sociais e que no necessariamente (na verdade quase nunca)
sequer similar aos anseios sociais.
Contudo, como o detentor da possibilidade de selecionar tem mais ou menos o perfil
da sociedade considerada boa, partilhando com ela semelhantes valores, porque ambos
pertencem a classes sociais semelhantes, a moralizao que se impe til, e acima de toda
boa.
O exemplo mais significativo dessa engrenagem social reside na tutela dos crimes
contra a Dignidade Sexual, mormente com a nova alterao promovida pela Lei 12.015/09.
As novas disposies probem absolutamente relaes sexuais com vulnerveis,
independentemente de violncia, entrevendo que as pessoas menores de 14 anos, com
discernimento mental reduzido ou deficiente no podem ter, jamais, relaes sexuais, porque
sero sempre vtima de estupro de vulnervel (art. 217-A do CP).
Uma absolutizao absurda, pois a autonomia moral dessas pessoas que apenas tem
problemas mentais, mas que tem libido e desejo de amar e serem amadas, sem falar que o
apetite sexual no guarda nenhuma relao com a incapacidade mental ou que livre e
conscientemente estavam dispostas a se eventuar no mundo do sexo, ainda que em idade
juvenil.
Talvez a discusso jurisprudencial relacionada antiga redao violncia presumida,
se absoluta ou relativa fosse menos aviltante, pois o saber do caso concreto em alguns
momentos poderia amealhar a intolerncia, apesar de a jurisprudncia majoritria ter se filiado
presuno absoluta violncia, como se observa no Acdo a seguir:

446
HASSEMER, Winfried. Derecho Penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, Pena y Estado. Funcin
simblica de la pena, Barcelona, n. 1, p. 9-22, set-dic, 1991.
140

CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. ATENTANDO VIOLENTO AO


PUDOR. VIOLNCIA PRESUMIDA. CONSENTIMENTO DA OFENDIDA.
IRRELEVNCIA. CIRCUNSTNCIA QUE NO ELIDE A PRESUNO DE
VIOLNCIA. [...]
1. Segundo o entendimento jurisprudencial desta Corte e do Supremo Tribunal
Federal, em se tratando de vtima menor de quatorze anos, seu consentimento
irrelevante para a caracterizao dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor,
uma vez que a presuno de violncia prevista no art. 224, "a", do Cdigo Penal tem
carter absoluto447.

Alm disso, as percepes moralizantes do legislador se imprimem na Mediao para


a Satisfao da Lascvia de outrem, artigo 227 448, Favorecimento da prostituio ou outra
forma de explorao sexual art. 228449, todos do Cdigo Penal, to comum na sociedade
moderna, cujos usurios da atividade favorecida, homens e mulheres, no tm recalque em
usufruir, mas que o legislador teima numa pureza, faticamente irreal.
Mas tambm, Manter Casa de prostituio- art. 229450, que nada mais do que o
motel, a casa de massagem etc., locais freqentados por casais, afetos ou no, mas que
nenhuma violao a bem jurdico enseja, seno a moral conservadora de uma sociedade. E o
pior, sequer a jurisprudncia reconhece o princpio da adequao social:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CASA DE PROSTITUIO. TIPICIDADE.


EVENTUAL LENINCIA SOCIAL OU MESMO DAS AUTORIDADES PBLICAS E
POLICIAIS NO DESCRIMINALIZA A CONDUTA DELITUOSA LEGALMENTE
PREVISTA. [...]
1. O art. 229 do CPB tipifica a conduta do recorrido, ora submetida a julgamento, como
sendo penalmente ilcita e a eventual lenincia social ou mesmo das autoridades pblicas e
policiais no descriminaliza a conduta delituosa.
2. A Lei Penal s perde sua fora sancionadora pelo advento de outra Lei Penal que a
revogue; a indiferena social no excludente da ilicitude ou mesmo da culpabilidade,
razo pela qual no pode ela elidir a disposio legal.[...]451

O mecanismo moralizador, perfilhado de tabus, resulta em posturas drsticas do ponto


de vista punitivo. Nos Estados Unidos, ensejou a castrao-qumica autorizada pela Lei
Megan, o que no deve ser diferente no Brasil, pois basta observar o projeto de Lei n 552 de
2007, de proposta do Senador Gerson Camata, visando a incluso do artigo 226-A que prev a pena

447
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 2006/0206766-2. Relator: Ministro Og Fernandes.
DJe 01/07/2009. Disponvel em <
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=v%EDtima+menor+de+quatorze+anos%2C+seu+c
onsentimento+%E9+irrelevante+&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 03.10.2009.
448
Art. 227 - Induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem: Pena - recluso, de um a trs anos.
449
Art. 228. Induzir ou atrair algum prostituio ou outra forma de explorao sexual, facilit-la, impedir ou
dificultar que algum a abandone:Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
450
Art. 229. Manter, por conta prpria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra explorao sexual, haja, ou
no, intuito de lucro ou mediao direta do proprietrio ou gerente: Pena - recluso, de dois a cinco anos, e
multa.
451
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 820406. Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES
LIMA. DJe 20/04/2009. Disponvel em < http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em 03.10.2009.
141

de castrao qumica para os condenados a crimes sexuais, j com parecer positivo de


constitucionalidade da Constituio e Justia do Senado, apenas propondo emendas referentes
voluntariedade do tratamento. Transcreve-se um trecho do parecer:

A terapia qumica atende ao critrio da adequao? O Projeto no aponta mtodo


teraputico a ser empregado, mas h tratamentos eficazes. Drogas como o acetato de
cyproterona, usado no Canad e na Europa, e o acetato de medroxiprogesterona (Depo-
Provera), usado nos Estados Unidos, tm potente efeito sobre o comportamento sexual,
reduzindo a libido, inibindo a espermatognese e reduzindo o volume da ejaculao,
ocasionando, por decorrncia, diminuio de fantasias sexuais. Apesar de acarretarem
efeitos colaterais adversos (depresso, fadiga crnica, desenvolvimento de diabetes etc.), os
tratamentos com essas drogas so reversveis. O problema com esses tratamentos que o
condenado tem que se apresentar com certa frequncia ao mdico designado para receber as
injees, sem as quais os testculos podero at mesmo aumentar a produo de
testosterona acima dos nveis anteriores e provocar alterao na libido ainda mais intensa
do que a original. Segundo levantamento feito por Katherine Amlim, o tratamento com a
Depo-Provera reduziu a reincidncia de 75% para 2% para aqueles condenados submetidos
ao tratamento. At o momento, parece que a nica resposta totalmente eficaz e irreversvel,
segundo as pesquisas, seria a remoo cirrgica dos testculos, mas os efeitos colaterais
seriam tambm irreversveis. Assim, poder-se-ia perguntar: o tratamento hormonal do
criminoso levaria a ganho de segurana pblica em relao aos crimes sexuais? A resposta
positiva, j que pesquisas tm de fato apontado para a reduo da reincidncia. Assim, a
medida atende ao critrio da adequao [...]. Em face do exposto, impe-se concluir que,
uma vez respeitados os critrios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em
sentido estrito, a medida restritiva gerada pelo legislador no caso, o tratamento hormonal
.
pode ser tida como constitucional 452

Caminhando alm, os crimes de Ultraje pblico ao pudor, tipificados nos artigos 233 e
234 do Cdigo Penal Brasileiro, os quais incorrem os membros das escolas de samba, todos
os carnavais, os folies de todas as regies, em razo da nudez que a poca festiva provoca,
alm dos cartazes espalhados pela cidade com propagandas de streaptease, com fotos e poses
erticas... tudo aceito pela socieadade, mas que o puritanismo estatal visa impedir.
Estes exemplos so restritos a apenas dois captulos, de uma nica sesso no Cdigo
Penal, sem mencionar as demais Sesses e Ttulo e a legislao extravagante, todos, de uma
certa forma, impondo a moral atravs do ordenamento jurdicopenal, algo que no fcil
bloquear, pois como mencionou Becker, como uma cruzada, em que os legisladores, ou
instigadores da moral, precisam justificar sua atuao.
Como se observa, o fim declarado pela funo fundamentadora de proteger valores
encerra-se na funo latente de uma moralizao para justificao do status quo, ofendendo
autonomia privada, a auto-determinao que se enfeixam no princpio da lesividade.

452
SENADO. Parecer da Comisso de Constituio e Justia. Disponvel em < http://legis.senado.gov.br/mate-
pdf/56869.pdf>. Acesso em 03 de outubro de 2009.
142

3.5.2.2.1 As imunizaes subjetivas como fundamento do delito o entimema.

Outra amostra de que a realizao da funo fundamentadora resta inviabilizada


perceber que o mecanismo de justificao das sentenas judiciais no fruto da subsuno
lgica e da interpretao, mas sim da aplicao do entimema.
O entimema um mecanismo retrico de persuaso utilizado independentemente de
demonstrao de coerncia lgica, cuja utilidade apresentar uma deciso criada por outros
meios, que no o jurdico453.
Na verdade, o entimema uma forma de apresentar um falso silogismo, onde a
premissa maior (norma) surge depois da premissa menor (fato), quando deveria ser o inverso.
Assim, dentro da teoria da argumentao judicial atual, onde a dogmtica o modelo de
direito preponderante, e que por isso h a convico de que todo o Direito concreto se baseia
em uma norma geral anterior, o entimema revela grande importncia.
que muitas vezes, a norma geral no produz a deciso, mas serve apenas de
justificativa posterior para uma escolha feita anteriormente, no com fundamento na norma
invocada, mas nas apreciaes subjetivas do julgador, ainda que alegue estrategicamente
partir daquela.
Portanto, o juiz trabalha em sentido contrrio: forma uma deciso de modo vago, a
partir de suas concepes individuais e depois tenta encontrar premissas para fundament-la.
A motivao vital do juiz muitas vezes um impulso pessoal baseado numa intuio
particular do que certo ou errado, e ao mensurar pessoalmente a conduta do agente, decide
conforme aquelas, para depois justificar juridicamente, revestindo de legalidade.
Apesar do uso do entimema reservar-se criminalizao secundria, porque depende
da atuao dos agentes do sistema penal, plausvel sua anlise, tendo em vista que a ofensa
ao bem jurdico, usado como fundamento retrico da justificao da sentena, e a sua funo
fundamentadora prejudicada por imunizaes subjetivas.
O entimema acontece reiteradamente, at por uma questo natural do ser humano que
no capaz de ser eminentemente imparcial a ponto de deixar de lado sentimentos confusos
que afloram durante um julgamento, mormente porque o julgador tambm est inserido na
mesma sociedade da vtima, sujeito s mesmas vicissitudes etc.
At legalmente h possibilidade de seu manejo, como por exemplo na fundamentao
de algumas excludentes de culpabilidade, como no caso de inexigibilidade de conduta diversa,

453
ADEODATO, Joo Maurcio. tica retrica. Para uma teoria da Dogmtica Jurdica. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 262-265.
143

mormente nas excludentes supralegais, porque, como avaliar que naquele caso concreto o
autor do fato tinha, efetivamente ou no a possibilidade de outra conduta?
Nesse sentido, para exemplificar so analisadas duas sentenas de um mesmo
magistrado, mas em casos que envolvem crimes diferentes e partes tambm bem diversas, em
que se observa como a valor pessoal do magistrado imiscui-se na deciso, mas que, em ambos
os casos, apesar dos preconceitos e estigmas que o operador leva consigo, a deciso
revestida de legalidade.
Na primeira sentena o ru absolvido da acusao do delito de apropriao indbita
previdenciria (168-A, CP), por reconhecer a excludente de inexigibilidade de conduta
diversa, dado que a empresa deixou de recolher aos cofres pblicos as contribuies
previdencirias descontadas de seus empregados porque enfrentou uma crise financeira que
afetava a sade e o regular funcionamento da mesma, levando seu administrador apropriar-se
dos valores descontados. Isto , [...] quando no mais possua alternativas, viu-se obrigado a
descumprir a lei, pois, dadas as circunstncias j exaustivamente descritas, no havia mais o
que fazer 454.
Na segunda sentena as partes so membros do movimento semterra e foram
condenados pelo crime de crcere privado, apesar das vrias deficincias da defesa, posto que,
conforme o prprio relatrio descreve, o advogado responsvel no teria apresentado defesas
prvias, tampouco arrolado testemunhas de defesa, alm de no ter comparecido audincia
de testemunhas de acusao (todas superadas, tecnicamente pelo magistrado).
Os denunciados, reinvindicando assentamentos para viabilizar direitos bsicos de
sobrevivncia como moradia e alimentao, deixaram alguns funcionrios do INCRA de
Pernambuco em crcere privado por alguns momentos, nas dependncias do rgo onde
trabalhavam como forma de contestao.
A condenao imputou pena privativa de liberdade, sem possibilidade de substituio
por restritiva de direito porque o crime foi praticado mediante grave ameaa, representada
pela intimidao, diante do porte de foices, barras de ferro e de madeira, alm da promessa de
malefcio, contra os servidores do INCRA 455.

454
PERNAMBUCO. 13 Vara da Justia Federal. Sentena no processo n. 2007.83.00.004518-0. Autor:
Ministrio Pblico Federal. Ru: Hercilio Gonalves Filho. Juiz Federal: Allan Endry Veras. D.O.E,
06/08/2008, pg.8. Boletim: 2008.000091.
455
PERNAMBUCO. 13 Vara da Justia Federal. Sentena no processo n. 2002.83.00.004531-4. Autor:
Ministrio Pblico Federal. Ru: Francisca Luiza Ferreira da Silva e Outros. Juiz Federal: Allan Endry Veras
Ferreira. Publicao D.O.E: 21/01/2009, pg.8. Boletim: 2009.000007.
144

Ora, em ambas as situaes, com sensibilidade, possvel perceber uma mesma


situao de inexigibilidade de conduta diversa, logicamente, cada uma conforme o grau de
educao, meios disponveis etc. das partes.
No primeiro caso, o scioproprietrio do Colgio Preparatrio Integrado Ltda. CPI,
aqui semterras, quase annimos. Ricos e pobres em situaes semelhantes, conforme suas
peculiaridades, mas com resolues completamente diferentes.
Ali a conduta injusta, irreprovvel porque a falta de escolha era manter o
estabelecimento funcionando, a fim de que os empregos pudessem permanecer desfrutando do
meio que lhes provia moradia alimentao etc; aqui, sem-terras, ultrajados e invisveis em
suas contestaes e que o motivo do crime residindo na a inteno de realizar reunio com os
representantes do INCRA, na tentativa de obterem providncias quanto s suas questes, no
foi considerada uma falta de escolha.
Em ambos os casos as partes pareciam estar numa situao excludente de
culpabilidade, mas mesmo negando essa semelhana, o magistrado ainda fez pior, no
providenciou a substituio da pena privativa de liberdade, porque agora, o seu grau de
vivncia subjetiva vislumbrou que o uso de foices e barras de madeiras implicavam violncia.
Mas o que usariam semterras, seno seus prprios instrumentos de trabalho e da forma como
aprenderam a lutar para sobreviver na vida?
Nesse caso o magistrado vislumbrou elementos condenatrios, e o fez claramente
influenciado por estigmas (exatamente porque no substituiu a pena) os quais recaem sob as
classes sociais menos favorecidas, e o juiz por ser de uma classe diversa de semerras tem a
dificuldade de atingir a subjetividade do autor do delito, s suas motivaes, intenes ou
tendncias no momento em que cometeu o crime 456.
A incapacidade e insuficiente conhecimento judicial da vida dos indivduos
provenientes de estratos mais baixos da sociedade influem para o distanciamento da realidade,
sem falar nos esteritipos e preconceitos levados pela teoria de todos os dias, resultando no
fato que em geral, pode-se afirmar que existe uma tendncia por parte dos juzes de esperar
um comportamento conforme lei dos indivduos pertencentes aos estratos mdios e
superiores; o inverso ocorre com os indivduos provenientes dos estratos inferiores 457.
Nesse sentido, exatamente por estar embudo de preconceitos, decorrentes de
esteritipos, o juiz reprova subjetivamente a conduta e depois apenas justifica legalmente, por

456
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. So Paulo: Lumen Juris,
2009, p. 114.
457
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 2 ed, Coleo Pensamento criminolgico. Freitas Bastas Editora, 1999 Rio de Janeiro, p. 178.
145

isso que os operadores do Direito no se atem somente subsuno lgica do fato norma,
pois h tambm fatores de ordem pessoal. Consequentemente, mais fcil crer na desculpa
de uma pessoa endinheirada que levou por erro o casaco de pele, confundindo-o com o seu,
do que na escusa da faxineira do teatro que faz a mesma alegao 458.
Ainda no sentido de investigar funes no declaradas e influncia de elementos
subjetivos que imunizam condutas, alguns posicionamentos jurisprudenciais sero analisados.
Segundo a jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal, e seguida, apesar de
algumas divergncias pelo Superior Tribunal de Justia459, possvel aplicar o princpio da
insignificncia, excludente de tipicidade por no ofender o bem jurdico protegido, nos crimes
de descaminho460 quando a soma do tributo ilidido no ultrapassar R$ 10.00,00 (Dez mil
Reais):

Por ausncia de justa causa, a Turma, em votao majoritria, proveu recurso ordinrio em
habeas corpus para trancar ao penal instaurada contra acusado pela suposta prtica do
crime de descaminho [...] por ter ingressado em territrio nacional trazendo mercadorias de
origem estrangeira, sem a documentao comprobatria de regularidade fiscal, alcanando
os impostos devidos o montante de R$ 2.528,24 (dois mil quinhentos e vinte e oito reais e
vinte e quatro centavos). [...] Asseverou-se que o art. 20 da Lei 10.522/2002 determina o
arquivamento das execues fiscais, sem cancelamento da distribuio, quando os
dbitos inscritos como dvida ativa da Unio forem iguais ou inferiores a R$ 10.000,00
(dez mil reais) valor este resultante da modificao pela Lei 11.033/2004. Salientou-
se que a jurisprudncia do STF firme no sentido da incidncia do princpio da
insignificncia quando a quantia sonegada no ultrapassar o valor estabelecido no
mencionado dispositivo, o que implicaria falta de justa causa para ao penal pelo
crime de descaminho [...]461.

O crime de descaminho via de regra praticado por pessoas de classes mdia e alta
que viajam ao exterior e trazem consigo mercadorias das quais no se recolhem o imposto
devido. Nestes casos muitas vezes os magistrados identificam-se com as pessoas que
cometem este delito, haja vista pertencerem a classes sociais semelhantes e conhecerem, ainda
que parcialmente, a realidade recproca, de modo que se d quase que uma identificao, e

458
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia. So Paulo: Lumen Juris,
2009, p. 114.
459
O STJ ainda no havia pacificado o entendimento tal qual o STF, porque entendia que o patamar para a
aplicao do princpio da insignificncia de R$ 100,00, e no R$ 10.000,00, posto que o artigo 18 da Lei
10.522/02, alterada pela Lei 11.033/2004 colocava aquele valor para extino do crdito tributrio e este
como uma suspenso temporria para baixa dos autos, cujo crdito fica condicionado evoluo financeira, e
segundo art. 20, 1 so reativados quando ultrapassarem o valor indicado. Todavia, nos ltimos julgamentos
do STJ se curvou ao entendimento do STF e vem usando o patamar de R$ 10.000,00, vide exemplo AgRg no
REsp 1113030.
460
Art. 334 - Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou
imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria: Pena - recluso, de um a quatro
anos.
461
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus 96545/SC. Rcte. Daniel Knupp Coutinho.
Recdo.(a/s): Ministrio Pblico Federal. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Acordo: 16.6.2009. Dje-162
Divulg 27-08-2009. Public 28-08-2009. Ement vol-02371-03, pp-0050. (no h grifos no original)
146

como um mecanismo de conteno, at por identificar-se no outro, no tem preconceitos, nem


visualiza aquele outro com os esteritipos criminosos.
Entretanto, quando se trata de crime contra o patrimnio, o patamar do valor para
reconhecimento do que ou no lesivo ao bem jurdico extremamente flido, variando em
razo de vrios fatores, que no somente o quantum:

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) negou, por unanimidade, pedido
feito pela Defensoria Pblica da Unio em favor de Juliano Epifani Costa. Condenado pela
prtica do crime de furto, ele teria subtrado, aos 19 anos de idade, uma bicicleta, avaliada
em R$ 70,00 e, em ato contnuo, uma garrafa de usque, avaliada em R$ 21,80, que
estava venda em um supermercado 462.

[...]. Consta que o acusado, juntamente com um parceiro, afirmando estar interessado em
alugar um imvel, na posse das chaves, de l subtraiu um aquecedor de banheira de
hidromassagem marca Cardal, avaliado em R$ 180, uma ducha higinica de
hidromassagem e ferragens de box de banheiro. Assim, afirmou sua defesa ser possvel
a aplicao do princpio da insignificncia, com o reconhecimento da atipicidade do fato
dito delituoso.463.

A conduta perpetrada pelo agente no pode ser considerada irrelevante para o direito penal.
O delito em tela tentativa de subtrao de duas garrafas de usque da marca
ballantines avaliadas no valor total de R$ 90,00 (noventa reais) , no se insere na
concepo doutrinria e jurisprudencial de crime de bagatela [...] 464.

Inclusive, a prpria assessoria de notcias informa postura contraditria do Supremo na


aplicao do princpio da insignificncia, apesar desta notcia no ser mais encontrada
disponvel no link de notcias do Tribunal:

STF aplica princpio da insignificncia contraditoriamente em duas decises.

Um peso, duas medidas. Dois casos similares foram julgados ontem, 20/5, pelo STF com
entendimentos diferentes. As decises, relativas ao princpio da insignificncia, foram dos
ministros Ricardo Lewandowski e Maro Aurlio.

Ministro suspende ao penal contra acusado de furtar gua no Rio Grande do Sul

O ministro Ricardo Lewandowski concedeu liminar em Habeas Corpus (HC 99054) para
suspender ao penal a que G.S.J. responde por uma ligao clandestina de gua encanada,
caracterizada como furto.
De acordo com a denncia do Ministrio Pblico, o furto causou prejuzo de R$ 96,33
Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan). O acusado se beneficiou da
aplicao do princpio da insignificncia tanto na primeira instncia quanto no Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul (TJ-RS). Mas o Superior Tribunal de Justia (STJ) acolheu
recurso do Ministrio Pblico gacho e abriu ao penal contra ele. (...)

462
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 96003. Pacte.(s): Juliano Epifani Costa. Impte.(s):
Defensoria Pblica da Unio. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Acordo: 02.06.2009. Dje-121. Divulg 30-
06-2009. Public 01-07-2009. Ement: vol-02367-03 pp-00572.
463
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 127791. Impte.(s): Defensoria Pblica do Distrito
Federal . Impetdo: Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Rel. Min. Paulo Gallotti.
Acrdo: 16/04/2009. Dje 04/05/2009.
464
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 134598/PE. Impte.(s): Marta Maria de Brito Alves
Freire. Imptdo: TJPE. Rel. Min. Laurita Vaz. Acrdo: 10.06.2009. DJe 03/08/2009.
147

Denunciada por furto de goma de mascar no consegue habeas corpus

O ministro Maro Aurlio, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou liminar no Habeas
Corpus (HC 98944) pedido por V.C., condenada por dois anos de priso pelo furto de
caixas de gomas de mascar avaliadas em R$ 98,80.
(...) O Superior Tribunal de Justia (STJ) tambm rejeitou a tese do princpio da
insignificncia465.

Diferentemente dos julgados referentes a descaminho, nos crimes contra o patrimnio


no h uma margem segura de valores para a aplicao do princpio, variando em cada caso
concreto e merc do rgo julgador, demonstrando, claramente, a ausncia de
proporcionalidade no julgamentos dos casos.
Outrossim, os delitos contra o patrimnio so, regra geral, praticados por pessoas de
classes sociais morais baixas, cujo distanciamento da realidade daqueles que julgam
enorme, de modo que esse afastamento impede a avaliao concreta da culpabilidade em cada
caso, o que j no acontece nos delitos de descaminho, e isto consolida, do ponto de vista
jurisdicional a postura estigmatizante do ordenamento jurdico.
Enfim, a concluso que se caminha que

Enquanto as redes dos tipos so, em geral, muito mais finas quando se dirigem s condutas
tpicas contra o patrimnio e o Estado, so frequentemente mais largas quando os tipos
penais tm por objeto a criminalidade econmica e outras formas de criminalidade tpica
dos indivduos pertencentes s classes di poder. Por todos estes mecanismos, estes crimes
tm, desde a sua previso abstrata, uma maior probabilidade de permanecerem impunes 466.

Enfim, as margens subjetivas se relacionam com os bens jurdicos que fundamentam o


ilcito, motivando declaradamente a interveno punitiva, mas no declaradamente a
utilizao do substrato proteger valores uma forma de estigmatizar. Entretanto o
mecanismo neutralizado pela justificativa legal de tal ou qual forma de excludentes, afinal o
entimema o ncleo duro da persuaso e o objeto central da retrica.

3.5.2.3 Funo Exegtica: para alm da inetrveno mnima a estigmatizao


institucionalizada.

465
Esta notcia, tal qual foi armazenada no dia da publicao no est mais disponvel no stio de notcias do
Supremo, havendo apenas a meno a no aplicao do princpio da insignificncia no caso do futo das
gomas de mascar. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=108436&caixaBusca=N>. cesso em
06.10.2009.
466
ANDRADE, Vera Regina P. de. A Iluso da Segurana Jurdica: Do controle da violncia violncia do
controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p 279.
148

Cabe funo exegtica, observando o princpio da interveno mnima, providenciar


quando deve intervir o Direito Penal, de modo que a funo declarada inidica que a punio
somente ser vlida se somente se outros ramos do Direito no forem efetivos.
Nos crimes contra a ordem tributria, assim como apropriao indbita previdenciria,
o pagamento do tributo devido ao fisco realizado em qualquer momento do processo, extingue
a punibilidade, j que o dano foi reparado e o bem jurdico protegido no foi aviltado sendo
desnecessria a interveno penal. Esse entendimento esposado pelo Acrdo que se tornou
paradigma

AO PENAL. Crime tributrio. Tributo. Pagamento aps o recebimento da denncia.


Extino da punibilidade. Decretao. HC concedido de ofcio para tal efeito. Aplicao
retroativa do art. 9 da Lei federal n 10.684/03, cc. art. 5, XL, da CF, e art. 61 do CPP. O
pagamento do tributo, a qualquer tempo, ainda que aps o recebimento da denncia,
extingue a punibilidade do crime tributrio 467.

Todavia, quando foi o caso do furto de uma vaca avaliada em R$ 600,00, apesar de
devolvida, o tratamento foi bem mais rigoroso, pois o pedido da defensoria pblica baseado
na analogia in bonan partem para aplicar a mesma extino de punibilidade dos crimes contra
a ordem tributria, o argumento foi afastado468.
Outrossim, "o pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o
recebimento da denncia, no obsta o prosseguimento da ao penal, aduz a Smula 554 do
Supremo Tribunal Federal.
Como se percebe, a exegese nos crimes de colarinho branco em geral mais sutil,
prevendo possibilidades do uso da reparao do dano como causa de extino de punibilidade,
o que no se repete nos crimes contra o patrimnio, quando a interpretao bem mais
repressiva, o que no se justifica, pois aqui, o patrimnio individual, uma ou algumas
vtimas so aviltadas, ao passo que ali muito mais grave, pois macula todo um sistema de
previdncia social ou a ordem econmica e mesmo os cofres pblicos, os quais iro subsidiar
os servios pblicos. Quer dizer, indiretamente os efeitos malvolos so mltiplos, o que
implicaria uma postura mais acintosa dos julgadores. Mas no isso que acontece.
Indo mais alm, investigando a danosidade da conduta que fundamenta o exerccio da
funo exegtica da teoria dos bens jurdicopenais, percebe-se que nos crimes de perigo, as
interpretaes dos Tribunais Superiores so sempre de perigo abstrato, afastando a percepo

467
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Relator Min. Seplveda Pertence, Relator p/ acrdo Min. Cezar Peluso.
Data julgamento: 16/12/2003. Primeira Turma. Publicao: DJ 27-02-2004 PP-00027.
468
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 92922. Pacte: Lisandro Aires Siqueira. Impet. Defensoria Pblica da
Unio. Min. Rel. Marco Aurlio. Acrdo: 18.08.2009. DJE n 162, divulgado em 27/08/2009.
149

de perigo concreto, seja nos crimes de porte ilegal de arma de fogo, no uso de entorpecentes,
contra o consumidor, contra a ordem econmica, contra o sistema financeiro etc.

EMENTA: PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA.


TIPICIDADE. CARTER DE PERIGO ABSTRATO DA CONDUTA. RECURSO
IMPROVIDO. 1. O porte ilegal de arma de fogo crime de perigo abstrato, consumando-se
pela objetividade do ato em si de algum levar consigo arma de fogo, desautorizadamente e
em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Donde a irrelevncia de estar
municiada a arma, ou no, pois o crime de perigo abstrato assim designado por prescindir
da demonstrao de ofensividade real. 2. Recurso improvido 469.

[...] Configura crime de perigo abstrato a conduta descrita art. 16 da Lei 6.368/76470.

[...] O tipo penal previsto no art. 18, 6., I, da Lei n. 8.069/90 revela a categoria de crime
de perigo abstrato, sendo, portanto, prescindvel a realizao de percia para a efetivao da
condenao penal [...]471.

[...] O tipo do inciso IX do art. 7., da Lei n. 8.137/80 trata de crime formal, bastando, para
sua concretizao, que se coloque em risco a sade de eventual consumidor da mercadoria.
Cuidando-se de crime de perigo abstrato, desnecessria se faz a constatao, via laudo
pericial, da impropriedade do produto para consumo. Precedentes [...]472 .

[...] O tipo penal contido no art. 4 , da Lei n 7.492/86, consiste em crime de perigo, no
sendo necessria a produo de resultado naturalstico em razo da gesto fraudulenta.
relevante, para a verificao da adequao tpica, que haja conduta fraudulenta do gestor da
instituio financeira (ou a ela equiparada), eis que a objetividade jurdica do tipo se
relaciona proteo da transparncia, da lisura, da honradez, da licitude na atividade de
gesto das instituies financeiras [...]473.

A interpretao privilegiadora do perigo abstrato afasta o critrio de danosidade que


norteia a proporcionalidade como funo exegtica da Teoria dos Bens Jurdicos a qual
somada s percepes anteriores, justifica a afirmativa de que a funo exegtica, mais do que
viabilizar a averiguao do caso concreto, concretiza, em cada situao, a estigmatizao do
inimigo, institucionalizando, inclusive, jurisprudencialmente.
Tambm nessa discusso, visando demonstrao do vis estigmatizante, Marlia
Montenegro empreendeu pesquisa emprica sobre violncia domstica, a primeiro momento
no Juizado Especial Criminal da Universidade Catlica de Pernambuco, e aps a vigncia da
Lei 11.340/06 que vedou os trmites do procedimento sumarssimo, no Juizado da Mulher.

469
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Habeas Corpus 91553. Recte.(s): Vanderlei Pereira da
Silva. Recdo.: Ministrio Pblico Federal. Rel. Min. Carlos Britto. DJe-157. Divulg 20-08-2009. Public 21-
08-2009. Ement vol-02370-03. pp.00572. (sem grifo no original).
470
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 91587. Recte Ministrio Pblico do Rio Grande do
Sul. Recdo.: Edson Lucas Pereira Soares. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Acrdo: 19.03.09. Dje: 13.04.09.
471
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Habeas Corpus 34422. Impte: Cesar Faria Jnior. Imptdo: Tribunal de
Justia da Bahia. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. Acrdo: 22.05.07. DJe: 10.12.09. p. 442. LexSTJ vol. 222,
p. 288.
472
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 472038. Recte: Ministrio Pblico do Paran. Rcdo:
Milton Fernando Sesti Neves. Rel. Min. Gilson Dipp. Acrdo: 16.12.03. Dje: 25.02.04.
473
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 95515. Pacte.(s): Derci Alcntara. Rel. Min. Ellen
Gracie. Acrdo: 30.09.08. DJe-202. Divulg 23-10-2008. Public 24-10-2008. Ement Vol-02338-04,
pp.00758.
150

Inobstante a transferncia de competncia, a pesquisadora pode recolher vasto material


de pesquisa e constatar que no nos Juizados Especiais Criminais as partes resolviam, por si
mesmas suas pendncias:

Nos trs anos pesquisados, o percentual mdio de renncias foi de 90% (92% em 2004,
91% em 2005 e 88% em 2006). Isso significa dizer que, em todos esses casos, no existiu a
interferncia do Direito Penal; as partes resolveram os seus conflitos sem a imposio de
nenhum tipo de sano. No percentual restante (10%), em torno de 35% (46% em 2004,
33% em 2005 e 28% em 2006), foi resolvido atravs de uma composio de danos, ou seja,
s com ingerncia do Direito Civil474.

Naquele momento, as condutas muitas vezes inofensivas entre marido e mulher,


membros familiares etc. eram resolvidas sem deixar seqelas desproporcionais para as partes,
pois se aplicavam as benesses do procedimento sumarssimo. Entretando, com a Lei Maria da
Penha e a vedao de aplicao de todos os aportes do procedimento da Lei 9.099/95 475, as
partes perderam o contato pessoal e sequer sua vontade levada em conta476, ficando o
procedimento cargo dos operadores do Direito.
Com essa alterao os delitos no mbito da violncia domstica passaram a ser
reprimidos com pena privativa de liberdade, no em razo da ofensa ao bem jurdico,
liberdade, honra, integridade fsica etc., mas em razo da ligao domstica, segundo
definio legal477.
Narra a pesquisadora que nos meandros do processo a ex-companheira, vtima de
leses corporais, escreveu carta de prprio punho com o teor:

Venho atravs desta esclarecer o fato ocorrido no dia 13 de abril de 2007 que provocou a
priso do meu companheiro Iranildo Pereira de Almeida.
O que houve realmente foi uma discusso onde foram ditas ofensas por mim e por ele, em
momento algum fui agredida fisicamente por ele e tudo no passou de mais uma briga
normal sem conseqncias. Na verdade, tudo aconteceu porque Iranildo havia bebido e
fica briguento quando bebe, implica com tudo, mas nunca me bateu, nem praticou qualquer
ato de violncia.
Por isso no vejo motivo para que ele esteja preso, principalmente porque temos uma
filhinha chamada Gisele de quatro anos de idade que precisa muito dele e est sofrendo
querendo o pai em casa. Ele um homem trabalhador, mora no mesmo local desde que
nasceu e trabalha na mesma empresa h muito tempo e nunca criou problemas. Todo

474
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
475
Art. 41da Lei 11.340 de 2006.
476
A pesquisadora narra um fato ocorrido no dia do interrogatrio do autor do fato, que a vtima Roseana
invadiu a sala de audincia aos prantos pedindo que soltassem seu homem e afirmando que ele era inocente.
A juza pediu que ela fosse retirada e a advertiu que aquele no era o momento oportuno dela falar.
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009
477
Art. 5 da Lei 11.340 de 2006.
151

dinheiro que pega para manter a casa e para nosso benefcio. por isso que gostaria que
ele fosse solte o mais rpido possvel, para voltar para casa e no perder o emprego 478.

Como se percebe, uma conseqncia jurdica se deu, pois o pedido de Liberdade


Provisria foi negado, sem que a ofensa ao bem jurdico fosse relevante, tanto que a vtima,
ela mesma, menciona que no passou de uma briga normal. Incidncia desproporcinal do
sistema punitivo, injustificada para a vtima, mas racionalmente baseada na exegtica de que
houve uma ofensa ao bem jurdico.
A desproporcionalidade baseada estigma, tanto que o fundamento da negao
daquele pedido foi a vida pregressa do acusado que segundo o promotor ao que parece, o
tempo em que o requerente passou preso pela prtica dos referidos delitos no foi suficiente
para amainar sua agressividade, tanto que agora investiu contra a sua ex-companheira e
sogra 479.
Isto , a realidade das partes distante da realidade dos operadores, alm de neles
influrem os estigmas e preconceitos j aventados, pois no sabia ou/e nem levou em
considerao, o Promotor de Justia do caso em apreo, que o autor do fato estava
embriagado, que quando sbrio uma pessoa muito calma (palavras da vtima) e que as pazes
j teriam sido feitas, inclusive com visitas ntimas da prpria vtima no Cotel 480.
Entretanto, por insuficincia de provas a sentena foi absolutria, a prprio
requerimento do Parquet, mas o acusado passou mais de um ms em priso provisria para s
depois ser absolvido de um crime de ameaa cuja pena, mesmo existindo uma condenao,
no seria pena privativa de liberdade.
Contudo esse custo da pena no precisaria ser observado se em primeiro momento o
magistrado percebesse a inofensividade da conduta ao bem jurdico, ensejando a atipia, cuja
conseqncia seria o prprio trancamento da ao penal.
Quando essas querelas aconteceram entre pessoas oriundas de classes sociais mais
altas, os contornos foram diferentes. Ambas as partes estavam acompanhadas de advogados,
os quais, alegando constrangimento a seus clientes solicitaram a sada dos alunos que

478
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
479
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
480
Processo 2207026281, Juizado da Mulher do Recife.
152

assistiam s audincias, como de costume, o que foi de pronto negado pela juza em razo da
natureza pblica das audincias481.
Tratavam-se dos delitos de ameaa, injria e vias de fato (situao relativamente mais
grave do que a descrito no caso anterior) e que as partes, nenhuma presa provisoriamente,
solucionaram o caso a partir de uma composio de danos. Enfim,

Quando a classe mdia estava presente no Juizado eram constatadas vrias mudanas. A
primeira era a postura do conciliador, que passava a ser mais formal; a segunda era que os
alunos ficavam mais compenetrados e no interferiam na audincia, diferentemente do que
acontecia com as classes sociais menos favorecidas, em que todos emitiam uma opinio; a
terceira era que as partes compareciam acompanhadas de advogado 482.

Portanto, como se percebe, destes e outros casos narrados pela pesquisa, no se pode
visualizar nenhuma interveno mnima, seno posturas estigmatizantes, em que o aplicador
do Direito acredita que os delitos tipificados no Cdigo penal so diferentes do seu prprio
cotidiano, posto que sua postura sempre alheia realidade mesma dos fatos.
Outrossim, qual o grau de danosidade que as condutas a pontuadas ensejam, que elas
so ou absolvidas ou a prpria vtima diz no ter sido ofendida. So situaes que restam
resolvidas no mbito cvel, e no no criminal e se sua interveno no necessria, at porque
se se trata de assuntos da esfera particular como usar um procedimento em que as partes tem
pouca ou quase nenhuma influncia no curso dos acontecimentos 483?
Portanto, percebe-se que os bens jurdicos desempenham declaradamente a funo
exegtica, concedendo critrios ao apliacador do Direito para agir primando pela
proporcionalidade, todavia, de forma no declarada imprime justificadamente a
estigmatizao de pessoas, institucionalizando a seleo entre bons e maus.
Vistos todos os confrontos apresentados entre funes declaradas e no declaradas,
quesitona-se at que ponto a teoria dos bens jurdicopenais legtima proteo de valores e
consequentemente se o Direito penal est legitimado em sua interveno punitiva.

481
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
482
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
483
HULSMAN, Louk H. C. La Criminologia Crtica y el Concepto de Delito.In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 89.
153

4 A DESLEGITIMAO DO SISTEMA PENAL E AS ALTERNATIVAS TEORIA


DOS BENS JURDICOPENAIS: do meio minimalista ao fim abolicionista

Todas as sesses anteriores foram elaboradas a partir de uma postura crtica em que
foram confrontadas funes declaradas apresenadas no captulo I e as investigadas no capulo
II as no declaradas que envolvem a Teoria dos bens jurdico penais, cujo resultado da
prevalncia de uma ou outra interfere diretamente na legitimidade punitiva do Direito penal.
O que se pretende realizar neste captulo ponderar o resultado daquele confronto e
delinear as alternaivas apresentadas pela Poltica Criminal, abraando mais detidamente
aquele que mais se coaduna com a essncia de um Estado Democrtico de Direito.

4.1 EMBUSTE DA SEGURANA JURDICA: o resultado do confronto entre funes


declaradas e no declaradas

Ao inquirir sobre o objeto de proteo do Direito penal, a resposta os bens jurdicos,


ou seja, aquilo que a sociedade em conjunto valora, mas ao se questionar o que seriam os bens
jurdicos, tem-se que tudo aquilo tutelado pela lei. Isto , no se diz nada! 484.
O bem jurdico somente pode ser explicado a partir da norma, entretanto, esta nada pode
explicar por si mesma, pois sempre faz referncia a algo, de modo que se remete novamente
ao bem jurdico e este regressa norma, num caminho e idas e vindas sem fim, sem encerrar o
que seria o telos do bem jurdico, voltando o problema de fundo de Binding: a desobedincia
da norma485.
Tal concepo encerra um reducionismo terico que, com a incidncia do aporte
criminolgico, transparece a prpria base do Direito Penal deslegitimada, reproduzindo
assimetrias sociais.
Confrontando as funes declaradas com as no declaradas, percebe-se que os discursos
de segurana jurdica e defesa social, originados da dialtica das Escolas, so embustes
ideolgicos, de modo que se questiona o fundamento da Teoria dos Bens Jurdicos.
Alis, Zaffaroni reflete sobre esta questo:

A nica maneira de legitimar o poder punitivo reconhecendo a seletividade - quer passando


por cima dela, que subestiamndo-a apelando ao valor meramente simblico da pena e
sua conseqente funcionalidade como preveno geral positiva, pois esta pode ser

484
BARATTA, Alessandro. Funes instrumentais e simblicas do Direito Penal. Lineamento de uma Teoria do
Bem jurdico. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 5, p. 5-24, jan. mar., 1994.
485
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 138.
154

cumprida, ainda que a pena opere em um nmero muito reduzido de casos e at em


nenhum, com relao a certos delitos486.

Uma perspectiva que colocaria s claras funes no-declaradas do Direito penal (j


mencionadas no incio deste captulo e aprofundadas a partir do captulo seguinte), o que Nilo
Batista demonstra: [...] podemos dizer que a misso do direito penal a proteo dos bens
jurdicos [...]. Numa sociedade dividida em classes, direito penal estar protegendo relaes
sociais escolhidas pela classe dominante, [...] e contribuindo para a reproduo dessas
487
relaes , mas tudo com a aparncia de universalidade, exigido pelo consenso, expresso
do contrato social.
Os valores liberdade, propriedade, vida aparecem como verdades reveladas,
consensualmente partilhados e que tem que ser assumidas pelo legislador, como objeto de
proteo penal, posto que o contrato social fundamenta a jurisdio estatal sob o conjunto de
pessoas a ele submetido.
A definio e determinao de condutas pautam-se na norma jurdica, como um
imperativo que encerra a valorao de um ato a obrigar o cidado a cumpr-lo, constituindo-se
um dever, surgindo a norma como o produto da sociedade humana a revelar a natureza das
coisas ou expresso de uma racionalidade absoluta e abstrata, como sntese da razo humana
(as normas surgem da cabea de Zeus ou Prometeu)488.
Portanto a fundamentao ideolgica da criminalizao primria, parte do pressuposto
de uma viso legal de mundo, que o delito uma realidade ontolgica que ofende o grupo e
por isso deve ser punida como forma de negao quela negao do contrato social,
respeitando a igualdade entre todos.
Entretanto, essa percepo de atribuir as propriedades de grupo aos membros
individualmente considerados na sociedade, reforando a idia de que o Estado tem
propriedades do grupo, causa uma desordem, uma funcionalizao em que as instituies, e
no os indivduos seriam a pedra angular da sociedade estatal489.
Na verdade o interesse protegido regulado pela classe que dispe do bem
selecionado e o exatamente segundo a ideologia dos que ostentam o poder de definio, de

486
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 88.
487
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. 10 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p.
116.
488
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 23.
489
HULSMAN, Louk H. C. La criminologia critica y el concepto de delito. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 94.
155

modo que a definio do que ou no grave uma determinao arbitrria, baseada em


esteritipos imaginrios, transmitidos pela comunicao490.
A idia de uma validade universal, a fico da igualdade e o controle do que ou no
relevante o dispositivo de proteo da pena aplicada, mas ao mesmo tempo torna a lei penal
canhestra por perder uma gama de informaes, algo que at passa desapercebido nas
sociedades modernas em que as pessoas no se conhecem.
Nesta mesma perspectiva, comum afirmar-se que a criminalidade aumentou, dado
que aumentaram as prises. Todavia, esta viso das sociedades modernas, cujo conhecimento
do sistema social em que vivem limitado, decorre da observao das aes sob o prisma
legal, esquecendo-se de que as estas podem ter significados diversos se avistadas por outros
contextos como o familiar, o comunitrio, o profissional etc, nos quais a ao no
compreendida como criminosa. Por conseguinte fcil compreender que Aes no existem.
Aes tornam-se 491, pois dependem de um processo de criminalizao.
O produto final de um nmero elevado de presos em uma determinada sociedade
resultado de uma srie de influncias que variam entre o tipo de estrutura social, as revolues
polticas, o interesse econmico e o nvel industrial, alm do prprio crime, elementos que
esto em constante presso e mudanas, de modo que afirmar que o nmero de presos indica
um maior nmero de crimes, , no mnimo, uma viso mope da realidade.
Ento considerando que o nmero de crimes no pode ser explicado pelo nmero de
presos, assim como492 os valores selecionados para a tutela penal no so resultado de um
consenso, como explic-los realmente?
Por que alguns valores so protegidos e outros no, e por que esse nmero cresce cada
vez mais?
Na verdade, a teoria dos bens jurdicopenais uma ideologia que encobre uma
realidade diferente - uma deciso poltica no interior do sistema e no contempla a grande
maioria dos cidados. precisamente o reflexo da injustia penal no seu carter
discriminatrio493 porque o delito apenas produto de uma poltica penal, uma interveno

490
MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. El problema social. Sisema Penal: el sistema acusado por los
abolicionistas. In: ARAJO JNIOR, Joo Marcello (org.). Sistema Penal para o 3 Milnio (Atos do
Colquio Marc Ancel. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 47.
491
CHRISTIE, Nils. Civilidade e Estado. In: PASSETI, Edson; SILVA, Roberto Baptista Dias Da (Org.).
Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCrim,
1997, p. 249.
492
A comparao possvel tendo em visa que a Teoria dos bens jurdicos o primeiro passo para a definio do
que crime, dado que a conduta viola o valor protegido penalmente.
493
BUSTOS RAMREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal. Barcelona: PPU, 1987, p. 28.
156

especfica dentre tantas interpretaes da realidade social 494. E, conseguintemente, no nada


igualitria.
O conceito do que delituoso extremamente relativo, o que diferencia um fato delituoso
de outro aceitvel apenas uma deciso estatal, variando a definio do que ou no
protegido pelo sistema no tempo e no espao, de modo que a lei que cria o criminoso 495: at
2005, o Brasil contemplava o crime de adultrio, mas em 29 de maro daquele ano, quando
foi promulgada a Lei 11.106, deixou de ser.
Da mesma forma, a nica diferena entre as drogas proibidas e permitidas reside no
resultado de uma definio, pois as farmcias tem medicamentos que prejudicam a sade e
criam dependncia, tais quais as drogas consideradas ilcitas, mas aquelas no so perigosas,
simplesmente porque o sistema penal no define como tal.
A criminalizao um processo desigual e isto se verifica na composio dos sujeitos
criminalizados, os quais so na maioria pobres e cometeram crimes contra o patrimnio, como
se os outros crimes no acontecessem. Um raciocnio ainda mais imaginrio - que todos
comungam dos outros valores, j que no foram violados. Por exemplo, as pessoas concordam
em geral que o sistema financeiro, o meio ambiente, a ordem econmica em geral, como
sistema de produo e circulao de riquezas, so mais importantes do que o patrimnio
individual, por isso a maioria das condutas conflitivas so dirigidas a estes.
Um absurdo! Mas que as cifras ocultas assim indicam.
Na verdade, a leitura mais adequada das cifras ocultas ao apontarem uma punio
fragmentria que a importncia dos valores e a ordem de seleo para a tutela
correspondem aos interesses das classes hegemnicas em um sistema capitalista
dependente496, de modo que criminalizao primria voltada cooptar os indivduos
vulnerveis, retrato da ineficincia do Estado.
O sistema de valores refletidos na criminalizao primria , majoritariamente, prprio
do universo moral de uma cultura burguesa-individualista, cuja nfase na proteo de seus
interesses, mais notadamente no seu patrimnio, orientando-se a atingir as formas tpicas dos
desvios das classes menos favorecidas497.

494
HULSMAN, Louk H. C. La criminologia critica y el concepto de delito. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 97.
495
HULSMAN, Louk; CELIS, Jaqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Rio de
Janeiro: Luam, 1993, p. 64.
496
AGUIRRE, Eduardo Luis. Baratta y el bien jurdico penal. In: PEREZ ALVAREZ, Fernando (Ed.). Serta
in memorian Alexandri Baratta. Salamanca: Cise, 2004, p. 150.
497
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica ao Direito Penal. Introduo Sociologia do
Direito Penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 176.
157

Em termos concisos, apesar da modelagem garantista/racionalizadora pretensiosamente


atribuda dogmtica penal, vem de forma sistemtica, sendo utilizada como instrumento
para prticas de manipulao e de conservao do poder 498.
Alm da ausncia de consenso na seleo primria, a definio secundria sobre a
influncia de elementos subjetivos do julgador no momento da prolao da sentena, porque
este no tem capacidade de penetrao do mundo dos que so majoritariamente
criminalizados, oriundos de estratos menos favorecidos, resultando em posturas
estigmatizantes, ainda que inconscientemente, porque ele est sujeito teoria de todos os dias
e a repete sem perceber, como todos da coletividade, mas ele com uma particularidade: a
capacidade legal de definio.
Com isto, ser plausvel compreender que a proporcionalidade da pena, medida a
partir da gravidade da leso ao bem jurdico condicionada a estigmas, at porque surgem
espaos de imunizao dos comportamentos voltados contra as clases subalternas.
Isto fcil de ser percebido na distribuio da criminalidade j discutida e assim, o
mito do Direito penal igualitrio desvendado, tornando-se explcita a funo real do sistema
penal que a reproduo da desigualdade social que obedece geralmente desigual
distribuio do poder e da propriedade e consequente hierarquia dos interesses em jogo
(estrutura vertical da sociedade) 499.
Esta eficincia invertida do funcionamento do sistema demonstra que a ordem
jurdicopenal mais viola do que protege os interesses dito por ele protegidos, e o pior, como
consequncia mantm a escala vertical da sociedade, impedindo a asceso daqueles que
pertencem a classes mais inferiores. O resultado no somente o fracasso do projeto penal
declarado, mas dentro dele, o xito do no-projetado; do projeto penal latente da
modernidade 500.
Esta modernidade vivenciou o Estado de bem-estar, desenvolvido como suplemento
temporrio daqueles que no estavam absorvidos nas indstrias e nas linhas de produo
concedendo-lhes dispositivos da previdncia como redes de segurana do cidado. Todavia
isto resultou no colapso do capital e hoje a outra rede punitiva.
Os que esto margem do mercado no tem a moeda legal e como tal devem ser
mantidos fora do jogo, resultando no fato de que as prises fazem s vezes das definhantes

498
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Dogmtica Jurdica. Escoro de sua configurao e identidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 51.
499
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 283
500
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A iluso da segurana jurdica. Do controle da violncia violncia
do controle. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 293.
158

instituies de bem-estar [...] como um passado que se repete no presente: Os anos de


desregulamentao e desmantelamento dos dispositivos de bemestar foram tambm os anos
de criminalidade ascendente, de fora policial e populao carcerria cada vez maiores 501.
Uma histria de passado e presente que se repete. Se hoje so as prises e os pobres,
ontem eram as bruxas e a Inquisio.
Mathiesen descreve a histria da caa s bruxas, na Espanha, onde narra um fato que
revolucionou a Inquisio das Bruxas na Europa, descrevendo que apesar de vrias bruxas
terem sido queimadas na Inquisio, havia profundas dvidas se elas existiam, tanto que um
inquisidor do Tribunal local de Logron questionou a legitimidade do movimento,
considerando: quando havia um enorme falatrio de bruxas, elas apareciam. No poderia o
falatrio ser tanto causa quanto efeito do aparecimento das bruxas? E no poderiam as
confisses conter iluses?502
O fato que foram realizadas entrevisas com mais de 1800 pessoas da regio como
uma forma de interrogario, cuja concluso foi de que nunca houve qualquer prova de
bruxaria, deduzindo que nunca houve bruxas nem enfeitiados at comear a se falar delas.
Quer dizer, no existiam bruxas, como hoje no existem pessoas ms e suspeitas. Essa
figura aparecia apenas quando o Estado tendia punio de algumas pessoas, o que fazia sob
a simbologia de que elas seriam hereges (hoje traficantes, terroristas, etc.).
Nesse contexto, a utilizao de um Direito Penal simblico serve para indicar quem
deve ser punido, assim como a heresia apontava as bruxas, e a funo de garantia e de
individualizao concedida pelos bens jurdicos no pode ser jamais cumprida. O que
necessrio neutralizar a populao contigente que suja a viso do mercado consumidor,
afinal, penalizar a misria significa aqui tornar invisvel o problema negro e assentar a
dominao racial dando-lhe um aval de Estado503.
Os roubos e furtos indicam a presena de excludos, persona non grata, e muito mais
aceitvel aparecerem na represso do que o roubo de naes inteiras, que chamada de
promoo do livre comrcio e o roubo de famlias e comunidades inteiras de seu meio de
subsistncia que o enxugamento ou racionalizao, coisas que jamais so punidas504.
As maiores ameaas sobrevivncia so imputadas aos homicidas, aos estupradores,
seqestradores etc., e no fome, desnutrio, concentrao de terras, falta de moradia e

501
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Rio de Janeiro: Zahar, 1998, p.58.
502
MATHIESEN, Thomas. A caminho do sculo XXI abolio, um sonho impossvel? In PASSETTI, Edson,
SILVA, Roberto Baptista Dias da (Org.). Conversaes abolicionistas. So Paulo: IBCCRIM : PEPG de
Cincias Sociais da PUC-SP, 1997, p. 268.
503
WACQUANT, Loic. As prises da misria. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 10.
504
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. As conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p. 131.
159

saneamento, catica situao das escolas pblicas e da sade, enfim, privao da


sobrevivncia.
Mas estas questes no chamam ateno, acontecem no espao e na abstrao, com
pessoas desconhecidas, sem qualquer tipo de influncia miditica ou algum poderio
equivalente. Ento por que reprimir estas condutas se as mesmas no traro o marketing e a
obsesso da modernidade de segurana individual?
Como no existe intimidade entre as pessoas a que se dirigem as punies, dado que a
dogmtica partilha da abstrao, excluindo o intercmbio das experincias acumuladas, a
represso pautada na letra fria da lei e no de estranhar que a tendncia de nossa
sociedade moderna seja de dar o significado do crime aos atos que cada vez mais so vistos
como indesejados ou pelo menos dbios e de cada vez mais punir esses crimes com a
priso505. uma forma de subjugar a disparidade por meio das categorias legalmente
definidas.
O contato humano cada vez mais inviabilizado a videoconferncias regulamentada
no ordenamento brasileiro, assemelha-se priso americana Pelican Bay, na Califrnia, em
que os guardas no tm qualquer contato com os presos, ficando em celas sem janelas, feitas
de concreto e ao inoxidvel506.
Por isto fcil estigmatizar, e no individualizar condutas, a partir de responsabilidade
individual.
Acontece, porm, que o resultado da construo constante de um inimigo, sempre
pautado em discursos de emergncia, cuja funo neutralizar o criminoso como uma forma
de esterilizao dos infratores, resulta em atos de genocdio. Isto , a polticocriminal de
defesa social, d lugar indiferena para com os seres humanos e o aniquilamento de uns
simplesmente um clculo de rentabilidade, cujo exemplo atroz concedeu a Alemanha
nazista507.
Nesta marcha, a Teoria dos bens jurdicopenais responsvel pelo primeiro passo,
porque seleciona aqueles valores, avalizado pela idia de consenso, real ou imaginrio,
impulsionado pela necessidade de segurana pblica, indicando quem so os perigosos.
Enfim, a teoria dos bens jurdicos no se limita interveno estatal na esfera
individual, garantindo aplicao equitativa da represso penal, como fora originariamente

505
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao. As conseqncias humanas. Rio de Janeiro: Zahar, 1999, p. 115.
506
Maiores informaes disponveis em < http://www.cdcr.ca.gov/Visitors/Facilities/PBSP.html>. Acesso em
12.10.09.
507
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Apuntes sobre el pensamiento penal en el tiempo. Buenos Aires:
Hammurabi, 2007, p. 165-166.
160

prevista, mas tcnica de justificao poltica desta ingerncia, pondo a igualdade como um
mito, posto que o Direito penal no protege todos os cidados e todos os bens essenciais, mas
somente aqueles bens que interessam ao Estado\sistema preservar508.
Assim importante ponderar acerca da natureza da Teoria dos Bens jurdicopenais:
critrio de legitimao cientfico ou de justificao do poder?

4.1.1 Teoria dos bens jurdicopenais - critrio de legitimao cientfica ou de justificao


do poder? A repercusso da Tolerncia Zero

O carter legitimante, como j verificado no captulo I, enseja coerncia interna, que


no se esgota na simples no-contradio lgica, mas se estende fundamentao
antropolgica de que o Direito est para o homem, e no inverso; alm da coerncia entre o
exerccio e o planejamento, como prova do exerccio do poder509.
Entretanto, vistos os confrontos do captulo II e o resultado do embuste da segurana
jurdica, conclui-se pela ilegitimidade do sistema penal, porque a Teoria dos bens jurdicos,
sob o qual se fundamenta do Dirieto penal, porta de incio das agncias de poder, no
consegue operacionalizar as funes que declara, seno o inverso, consagra as que no
declara.
A par da crise de deslegitimao do Direito penal, o que se denomina de Direito penal
moderno vem se valendo da poltica criminal de Lei e Ordem, segundo a qual implica o
recrudescimento do sistema penal, j que se o sistema no eficaz porque seus mecanismos
so insuficientes. Portanto necessrio criminalizar mais, penalizar mais, aumentar os
aparatos policiais, judicirios e penitencirios. necessrio incrementar mais e mais a
engenharia e a cultura punitiva, fechar cada vez mais a priso, e suprimir cada vez mais as
garantias penais e processuais bsicas.
O movimento resultado de um mecanismo implantado pelo Prefeito Rudolf Giuliani,
de Nova Iorque, cujo resultado miditico de sucesso no combate criminalidade que chegou
nvel zero, ganhou eco pela mdia, ensejando a Teoria das Janelas Quebradas, passando a ser
o elixir da relegitimao do Direito penal.
O furor desse eficienticismo foi importado pela Amrica Latina, satisfazendo os
consumidores vidos de segurana, sendo incorporado aos dicursos polticos de odas as

508
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo sociologia do
direito penal. 2 ed, Coleo Pensamento criminolgico. Freitas Bastas Editora, 1999 Rio de Janeiro.
509
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema penal. 5
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 16.
161

ordens, realizando a poderosa interseco da esquerda e da direita punitiva nos confins de


um mercado eleitoral avidamente consumidor de criminalizao primria 510
Aumenta-se a criminalizao primria gerando um pan-penalismo como denominda
Zaffaroni, sem que a garantia de conteno do sistema possa ser realizada.
Desse modo, sendo incapaz a Teoria dos bens jurdicopenais de legitimar o Direito
penal, o manejo dela no pode ser outra coisa seno jusificao retrica de poder. A
versasao pela Tolerncia Zero validade pela retrica de proteo de valores,
definitivamente uma expresso do poder.
Poder implica ordenao, estar no controle, determinando diretrizes,
independentemente da vontade do sujeitado, valendo-se da fora para atingir seus prprios
fins511.
No se pretende aqui discutir o conceito de poder em todas as suas nuances, at porque
isto implica uma reviso histrica da cincia poltica, o que neste mbito no pertinente. O
que se busca investigar at que ponto o ato de seleo de valores erigidos tutela penal um
ato de poder.
Mas importante perceber que sempre numa relao intersubjetiva h uma relao de
poder, que no demanda necessariamente uma resistncia, muito pelo contrrio, antes de tudo,
essencial dispor de uma confiana, ter autoridade, a fim de que o grupo subordinado delegue
aos detentores do poder a realizao dos fins coletivos 512, apesar de verdadeiramente, a
vontade que se impe so daqueles, independentemente dos seus entes legitimadores.
A expresso disto o carter dicotmico do Direito penal que define, de forma
maniquesta, quem bom e quem mal, inocente e culpado, simplificando uma
universalidade humana, que envolve toda uma responsabilidade social, a uma definio de
ato, que quanto mais estreita for, mais fcil ser qualificar, exercitando o poder de
definio513.
Considerando que o poder tem a caracterstica da expanso, os bens jurdicos foram
idealizados como ferramenta exata da constrio dessa categoria, recordando Feurbach.
Todavia, quando se realiza, esta seleo, como uma brecha de influncias morais e de uma
forma simblica, aquela restrio originria dos bens jurdicos perde capacidade, dado que a
510
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e Abolicionismos: a crise do sistema penal entre a
legitimao e a expanso. Revista da ESMESC, v.13, n. 19, p. 459-488, 2006.
511
COSTA, Jos Farias da. Poder e Direito Penal: Atribuies em torno da liberdade e da segurana, Reflexes.
Revista Cientfica da Universidade Lusfana do Porto, Porto, fasc. 1, p. 291-305, 2006.
512
LEBRUN, Grard. O que poder. So Paulo: Brasiliense, 1995, 14.
513
CHRISTIE, Nils. Ls imagenes del hombre em el derecho penal moderno. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 129.
162

execuo do inimigo como funo exemplar para reafirmar a confiana no sistema, resulta
na prpria ampliao do poder.
A elaborao do consenso uma forma de realizao de poder, apesar de irreal. A
resposta pergunta elaborada anteriormente sobre o por que os bens jurdicopenais tem se
alastrado cada vez mais est exatamente na constatao de que a Teoria manifestao de
poder, o qual, por essncia, tende sempre expanso.
A conceituao de poder remete teoria poltica de Maquiavel, que idealizando a
manteno do poder e a consolidao do Estado italiano, apresentou as formas pelas quais
deveria se comportar o prncipe e como deveria agir para governar.
O que importa para Maquiavel a ao poltica, cujo reflexo a glria, que por sua
vez a expresso da virt514 e da fortuna515. A glria algo objetivo e to maior quanto
maiores forem as exposies das atividades do Prncipe, pois a glria, segundo Maquiavel, o
prprio prolongamento da fama.
Com este ponto de vista, percebe-se que h uma diferena primordial entre o ser e o
aparecer. Pois o que importa o que aparece, e no o que se . Esta esfera privada no
importa para a poltica. Por tudo isto que Maquiavel ensina no a ser bom, mas a agir
politicamente no mundo das aparncias, onde nada conta, seno o que aparece como forma de
estabilizar o poder.
Realizando um paralelo com o Direito penal, a esfera pblica que tanto preocupou
Maquiavel, hoje o argumento significativo do Direito Penal simblico, que em essncia
representao de poder, manejado pelo discurso de tolerncia zero.
Esta caracterstica que imputa ao Direito penal o dever de controle e represso a fim
de acalmar o anseio pblico de segurana, independentemente da obedincia aos princpios
basilares do Direito penal, exatamente a glria a que se referiu Maquiavel, que se prolonga
pela fama, aqui equivalente, de que, quantos mais crimes, melhor.
Afinal, o caminho indicado por Maquiavel que os meios justificam os fins, pois o
que importa so as razes de Estado, ou no seria imprprio afirmar que a tica do discurso da
segurana jurdica, expresso pela Teoria dos bens jurdicopenais, porque baseado no

514
A virt representada como uma disposio de fazer o que for necessrio para alcanar uma disposio de
fazer o que for necessrio para alcanar a glria cvica e a grandeza, quer ocorra serem as aes que isto
envolve de carter intrinsecamente bem ou mau. SKINNER, Q. Maquiavel: pensamento poltico. So
Paulo: brasiliense, 1998.
515
Em Maquiavel, fortuna, vem da deusa romana da sorte e representa as coisas inevitveis que acontecem aos
seres humanos. No se pode saber a quem ela vai fazer bens ou males e ela pode tanto levar algum ao poder
como tir-lo de l, embora no se manifeste apenas na poltica. Como sua vontade desconhecida, no se
pode afirmar que ela nunca lhe favorecer. MAQUIAVEL, N. Discursos sobre a Primeira Dcada de Tito
Lvio. So Paulo: Martins Fontes, 2007.
163

consenso, no seria uma verso contempornea e mais abrangente da ragione de stato de


Maquiavel.
Enfim, ao sopesar que os bens jurdicos so expresso de poder, intui-se que este
critrio legitimante existe como ideologia disfarada de cincia, no apenas como resultado
legitimador, mas como fundamento reprodutor da opresso poltica e da explorao
econmica das classes dominadas516 .
Portanto, ponderando esta concluso e todas as denncias de desigualdade do sistema
penal, pondera-se que esta Teoria ilegtima para fundamentar o Direito penal.
Isto , a identificao da funo oculta e a exposio do que efetivamente protegido
pela norma penal pe em xeque a Teoria dos bens jurdicos; e considerando que um
ordenamento jurdico voltado pessoa no pode ser suscetvel de manipulaes ideolgicas,
sob pena de quebra de todas as garantias individuais e rompimento do Estado de Direito em
favor do Estado de Polcia, outra Teoria menos suscetvel aos ataques ideolgicos deve
fundamentar a realizao do Direito penal.
Neste sentido, a Criminologia moderna que no se restringe denncia tem propostas
alternativas ao sistema como est hoje, o que se desenha na ordem polticocriminais 517,
aprofundados no item seguinte, correspondendo metodologia de desconstruo, to cara
psmodernidade518.

4.2 AS ALTERNATIVAS OFERECIDAS PELA POLTICA CRIMINAL

Poltica Criminal muitas vezes definido como obteno e realizao de critrios


gestores no mbito da justia criminal 519. Todavia, no se pode olvidar que o conceito alm
de complexo problemtico, porque a linha de distino entre a Poltica Penal e poltica em
sentido amplo (social, econmica, ocupacional, urbanstica etc.) muitas vezes confusa, de
modo que aquela muitas vezes pode assumir um carter eminentemente ideolgico quando se
justape seguridade social.
Ressalva se faa, a estas alturas, que no ser objetivo deste trabalho debruar-se sobre
as questes de cientificidade, inclusive porque parece claro que a poltica criminal no pode

516
SANTOS, Juarez Cirino dos. As Razes do Crime. Um estudo sobre as estruturas e as instituies da
violncia. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1984, p. 4.
517
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 65.
518
LEA, John. Criminologa y postmodernidad. In: FONT, Enrique A.; GANN, Gabriel E. H.
(Dir.)Criminologia crtica y control social 2. Orden o justicia el falso dilema de los intolerantes. Rosario:
Juris, p. 6.
519
ZIPF, Heinz. Introduccin a la Poltica Criminal. Madrid: Editorial revista de Derecho Privado, 1979, p. 4.
164

ser considerada uma cincia, ao menos no estgio atual de seu desenvolvimento. E no


520
cincia nem mesmo no sentido fraco do termo, como no caso da cincia do direito penal .
Contudo, no se pode desprezar a grande influncia que ela exerce na Dogmtica
penal, medida que impe revises de diversas categorias como culpabilidade ou erro, as
quais polemizam a teoria da pena, questionando o fundamento do jus puniendi.
Especificamente, e aqui o que interessa, o programa de Poltica Criminal, sob o manto
de um Estado Democrtico de Direito, dever orientar o exerccio das agncias de controle no
sentido de velar pela esfera de liberdade do cidado, restringindo ao mximo os aspectos de
interveno a essa liberdade.
Assim, por ser contrria aos liames do Estado Democrtico de Direito, descarta-se a
proposta de tolerncia zero j apresentada que se instrumentaliza por meio do funcionalismo,
j apresentado no captulo I, para qual o escopo do Direito penal seria motivar as pessoas,
influindo em determinados modelos de comportamentos, retirando a autonomia da vontade
inerente pessoa521.
Nesse ensejo, o trabalho parte da premissa que a Democracia impulsiona o Estado
permanente reviso, mormente de seu aparato coercitivo, o Estado democrtico aquele que
522
est em processo de reduo da sua coero, deixando-a ao mnimo indispensvel , uma
postura aversa ao dirigismo comportamental que o funcionalismo advoga, voltando-se
expanso do sistema.
Alis, os sistemas penais funcionam como sinais que transmitem informaes sobre as
caracersticas centrais dos Estados que representam, de modo que quanto mais extenso o
sistema repressivo com o nmero de encarcerados, mais totalitrio e arbitrrio o exerccio
do poder do Estado, inversamente, quanto menos presos existirem em determinada geografia,
possvel visualizar que o Estado mais capaz de solucionar seus conflitos sem distribuir
dor, respeitando a integridade do homem em seus meandros. Portanto, o volume do castigo
pode expressar as peculiaridades de um sistema523.
Com isso a proteo de bens jurdicos, apesar de todas as incoerncias que manifesta,
ainda se mantm, at mesmo pela incapacidade de ser substitudo por outro discurso e a
denncia do discurso-jurdico como falso pode privar o homem do nico instrumento

520
FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque A. P. In: Gamil Fppel. (Org.). Novos Desafios do Direito Penal
no Terceiro Milnio. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 816.
521
BUSTOS RAMREZ, Juan. Poltica Criminal y Estado. Revista Peruana de Cincias Penales, Lima, n.
522
HORMAZBAL MALARE, Hernan. Poltica penal en el Estado democrtico, Anuario de Derecho Penal
y Ciencias Penales, Madrid, n. 3, fasc. II, p. 333-346, mayo-agosto, 1984
523
CHRISTIE, Nils. Una sensata cantidad de delito. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 152.
165

precrio, mas instrumento disponvel para a defesa dos direitos humanos de alguns
segmentos sociais524 .
possvel referir-se a alguns segmentos, sem cautela de equvocos, porque aqueles
que esto margem de toda ordem do sistema capitalista j no tm, na prtica, efetivao de
direitos humanos, de modo que simples retrica a garantia de direitos humanos de todos
se uma parcela significativa sequer tem esses direitos como reconhecidos, qui como
garantidos.
Entretanto, essas consideraes no podem impedir as investigaes,ao revs, devem
ser enfrentadas, afinal o saber exerccio crtico, exposio de idias e submisso de fluxos
e influxos, idas e vindas, em busca de alternativas legitimao do prprio saber, como diria
Popper: estar aberto ao reproche.
As duas posturas que emergem de uma deslegitimao do sistema penal e que so
consagradas pela Criminologia Crtica so os abolicionismos e os minimalismos.
Sem embargo a uma pretensa classificao, os horizontes destas opes podem parecer
contraditrios, mas no o so. Na verdade, a dialtica reside entre os minimalismos e
abolicionismos de um lado e as ordens de tolerncia zero de outro, e no entre aqueles525
multiplicando-se as divergncias sem que haja uma reflexo sobre o que est se tratando:

uns dizem que preciso aprimorar alguns mecanismos de algumas insitituies,


como priso teraputica, outros [...] sustentam que s o direito penal mnimo
garantir os direitos sociais [...] e outros entendem que sem a participao
comunitria no chegaremos a lugar nenhum, ao que outros respondem com mais
crticas, sustentando que errado o sistema econmico 526.

Num momento de profundas transformaes, em que vrias contradies se avolumam


necessrio reafirmar posturas de garantia ao indivduo do que mera defesa de funes e
ampliao do sistema penal como soluo dos problemas ineficaz, de modo que sob o
talante de um Estado Democrtico de Direito, em que a pessoa humana a vertente maior da
ordem jurdica, o movimento de tolerncia zero no pode ser admitido.
Desta forma, restam as alternativas de abolio completa do sistema penal ou da
minimizao do poder punitivo.

524
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda da legitimidade do sistema penal. 5
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 14.
525
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e Abolicionismos: a crise do sistema penal entre a
legitimao e a expanso. Revista da ESMESC, v.13, n. 19, p. 459-488, 2006.
526
GUINDANI, Miriam. Sistemas de poltica criminal no brasil: retrica garantista, intervenes simblicas e
controle social punitivo, Cadernos CEDES/IUPERJ, Rio de Janeiro, n. 2, p. 2-20.
166

4.2.1 Abolicionismos Penal: uma alternativa polticocriminal da teoria realidade -


uma deciso para o futuro.

O movimento abolicionista multifacetado, funcionando como uma teoria inacabada e


de difcil sistematizao527, porque h uma mescla criativa e estimulante de vrios autores
que, cada um a sua maneira, criticam o sistema penal, procurando fundamentar o seu fim. No
por outro motivo que no se pode falar em abolicionismo no singular528.
Como indica Zaffaroni: os autores abolicionistas no partilham de uma total
coincidncia de mtodos, pressupostos filosficos diferentes e tticas para alcanar os
objetivos, uma vez que a provm de diferentes vertentes do pensamento.529
Em geral, os abolicionistas no compreendem a sociedade sem conflitos, relegando o
sistema penal, mas porque, com as implicaes das cifras ocultas, concluem que a maioria dos
conflitos intersubjetivos so resolvidos, via de regra, fora da justia penal, razo pela qual
seus males devem ser retirados de cena.
Em geral podem ser definidos dois tipos de abolicionismo: o estrito que se refere
abolio de um aspecto especfico do sistema penal, como o fim da pena de morte, das penas
cruis, etc., algo que at Beccaria, uma figura justificacionista do Direito penal pregava; e o
amplo, destinado abolio de todo o conjunto do sistema penal, porque identificado como
um problema social em si mesmo, de modo que a abolio como um todo justifica a nica
soluo adequada ao problema530.
Neste item especificamente ser tratado o abolicionismo amplo, em que os autores
propem uma mudana de postura, incitando os estudiosos a deixarem de lado a atitude
naturalista utilizada pelo Direito penal que se baseia na objetividade dos conceitos e na
realidade ontolgica dos delitos para penetrar nas experincias diretas da vida cotidiana,
compreendendo os problemas independentemente das classificaes legais531.

527
COHEN, Stan. Introduccion. In: SCHEERER, Hulsman; STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen.
Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza.
Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 13.
528
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e Abolicionismos: a crise do sistema penal entre a
legitimao e a expanso. Revista da ESMESC, v.13, n. 19, p. 459-488, 2006.
529
ZAFFARONI, Eugenio.Ral Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 98.
530
FOLTER, Rolf S. de. Sobre la fundamentacion metodologica del enfoque abolicionista del sistema de justicia
penal. Unacompacion de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 58.
531
MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. El problema social. Sistema Penal: el sistema acusado por los
abolicionistas. In: ARAJO JNIOR, Joo Marcello (org.). Sistema Penal para o 3 Milnio (Atos do
Colquio Marc Ancel. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 45.
167

Outrossim, o abolicionismo alm de uma perspectiva terica tambm um movimento


social, o qual estabelece uma relao entre teoria e prtica.
Sob essa classificao h o Grupo de Informao sobre os crceres (Groupe d
information sur les Prisons), fundado por Foucault, a Liga Coorhhert, fundada por Hulsman,
a KROM (1969) norueguesa, abreviatura de del Norsk forening for Kriminal reform
(Associao norueguesa para a reforma penal), encabeada por Mathiesen e seus opostos
escandinavos o KRUM (Sucia, 1966) e o KRIM (Dinamarca e Finlndia, 1967),
organizaes com o objetivo estratgico da abolio do sistema carcerrio. Existem tambm
na Inglaterra (RAP radicais alternativas priso) e encontram defensores inclusive nos
Estados Unidos da Amrica532.
J o abolicionismo terico voltado s fundamentaes metodolgicas do
questionamento da resposta punitiva do desvio, considerando a represso a pior alternativa
dentre todas elas, visando sensibilizar para uma nova justia atravs da investigao prtica. E
dessa classificao que ir se ocupar.
O movimento se depara com um costume popular de estabelecer uma relao
simblica entre culpa e castigo, os quais cumprem a funo de estabilizar o sentimento de
insegurana realizada pelo funcionamento do sistema penal, polcia, Ministrio Pblico,
Judicirio etc. e assim levada a crer que estas agncias do sistema penal so capazes de
oferecer segurana, tanto que dado um fato desviante, do ponto de vista comum,
imprescindvel o castigo como forma de restabelecimento da segurana ameaada.
Esta caracterstica deriva da forma ocidental de pensar o Direito como sendo resultado
de formas particulares que se tornam universais. a racionalizao sistemtica que concede o
status de cincia que nos acostumamos a ter como rainha da verdade. Consequncia: os
dogmas legais so construdos racionalmente e, portanto, incontestveis. Assim, as
classificaes so tratadas como realidade e constituem um passo para o progresso.
Todavia, isto no real. Reduzir as complexidades de um indivduo no mundo uma
classificao legal uma falcia, de modo que o pretenso consenso que visa fundamentao
da Teoria dos Bens Jurdicopenais no real.
Com as anlises crticas, cuja concluso que o processo de criminalizao um
processo estigmatizante e que o conceito normativo, geral e abstrato do que seja o delito,

532
FOLTER, Rolf S. de. Sobre la fundamentacion metodologica del enfoque abolicionista del sistema de justicia
penal. Unacompacion de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 59.
168

encobre outra realidade de ordem social, uma interveno polticocriminal que se fundamente
na extino do sistema penal seria a melhor alternativa de correo do problema.
Mas dessa sensibilizao o Direito penal no comunga e assim consequncias como
no reparao do dano, dor e sofrimento da vtima, estigmatizao do desviante etc. no sero
percebidos.
Todavia, para compreender corretamente as percepes abolicionista mister
subdividir conforme os autores, haja vista que cada um deles percebe e fundamenta a extino
do sistema penal com vieses diferentes533. Adiante, as argumentaes de Louk Hulsman.

4.2.1.1 O abolicionismo de Louk Hulsman

Louk Hulsman desenvolve seus trabalhos abolicionistas explicando que existem dois
tipos de abolicionismo, um acadmico e outro institucional, sendo este um movimento social
que deseja afastar-se da justia criminal, importando mudanas pessoais de percepes,
comportamentos etc, como fruto de uma nova conscincia; ao passo que aquela voltada
abordagem do fenmeno do crime e da justia criminal, submetendo-os a uma hiptese crtica
que desafie a naturalidade do senso comum.
O autor enfatiza como a coletividade em geral acostumada a ver perceber o fato
criminoso como excepcional e que a conduta em si mesma a causa especial do crime, o que
justifica a resposta, tambm especial a essa conduta.
Todavia, essa percepo ilusria porque desconsidera as particularidades dos
protagonistas do evento criminoso, reduzindo o conceito de crime a um complexo normativo,
um mecanismo que no retm, nem procura as informaes daqueles que esto diretamente
envolvidos. Os tipos incriminadores funcionam como caixas prontas com nomes e nmeros
que recebem a realidade, excluindo outras nuances diversas da subsuno, uma caixa que se
encaixa, independentemente da vontade da vtima e do agressor, apenas pela determinao
dos representantes do Estado534.
O conceito de delito uma construo metdica que concede racionalidade s
situaes problemas do cotidiano, provocando uma falsa iluso do que realmente est
ocorrendo. Mas ao serem estas situaes revestidas de mtodo, tornam-se verdades

533
FOLTER, Rolf S. de. Sobre la fundamentacion metodologica del enfoque abolicionista del sistema de justicia
penal. Una compacion de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 61.
534
LOUK, Hulsman. Prticas punitivas: um pensamento diferente. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, n. 14, p. 13-26, 1996. Entrevista concedida a Juan Felix Marteau.
169

incontestveis, e apesar de ser um reducionismo simplista, permanece sendo realizada como


dogma. A questo que a criminalizao da situao problema apenas uma das diversas
alternativas que existem para a soluo do conflito.
Alm disso, os rgos reitores do processo criminal no tem qualquer contato
individual com os envolvidos, de modo que o procedimento de criminalizao faz do sistema
penal um mecanismo sem alma535.
Por no se basear numa realidade, at porque as vtimas poucas influncias tem sobre
o processo, e o curso dos acontecimentos, o Direito penal ao roubar o conflito daqueles que
estavam inicialmente envolvidos, no tem como controlar seus efeitos, tornando-se, inclusive
contraproducente, diferentemente de outros ramos do Direito, razo pela qual deve ser
abolido536, algo que no deve causar estranheza, segundo o abolicionista, dado que o processo
comum de regulao social est em outras formas de regulao social que no na justia
criminal; o alto ndice das cifras ocultas demonstra exatamente isto.
A referncia abolio estatal est fundamentada na crtica centralizao estatal na
soluo dos conflitos, e no na extino de processos de disciplinamento e normalizao 537,
posto que no existe vida humana sem estes.
O que busca o abolicionismo hulsmaniano instigar alternativas descentralizadas de
regulao autnoma, cujos envolvidos diretamente pudessem se portar da melhor maneira que
lhes aprouvesse. Esta postura traria alguns efeitos importantes: a eliminao de problemas
sociais causados pelo sistema como a fabricao de pessoas culpveis, a estigmatizao
daqueles que saram do crcere e a marginalizao de grupos.
Parte o autor de uma premissa simples: uma situao problemtica, fruto de
experincias pessoais e coletivas, e que o Direito penal abstrato e dogmtico define como
delito, no simplesmente resolvido pela norma. So problemas sociais da envergadura da
cidadania e que a pena, seja ela qual for no consegue alcanar, de modo que a interveno
estatal apenas pode oferecer uma soluo vertical, uniforme, sem observar as especialidades,
sendo, por conseguinte, ineficaz, pois uma situao problemtica que a dogmtica define
como delito s pode ser qualificada pela vtima e pelo infrator.

535
HULSMAN, Louk; CELIS, Jaqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Rio de
Janeiro: Luam, 1993, p. 60.
536
HULSMAN, Louk H. C. La criminologia critica y el concepto de delito. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 87.
537
LOUK, Hulsman. Prticas punitivas: um pensamento diferente. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, n. 14, p. 13-26, 1996. Entrevista concedida a Juan Felix Marteau.
170

A pesquisadora Marlia Montenegro538 coletou informaes suficientes para


demonstrar como a extino da conciliao como forma de soluo de conflitos nos casos de
violncia domstica, com vtima mulher com a vigncia da Lei Maria da Penha foi
extremamente prejudicial aos prprios usurios do sistema, porque impossibilitou a discusso
das verdadeiras causas do conflito, de ordem cotidianos, como o respeito, o tratamento de
alcoolemia entre tantos outros problemas sociais que nada tinham a ver com a imposio de
uma pena, tal como ficou observado no captulo anterior
Enfim, a proposta abolicionista de Hulsman procura deixar de lado esquemas
reducionistas do sistema penal, valorizando a sensibilizao para o que acontece efetivamente
no cotidiano e a necessidade real daqueles que procuram o Estado, sem categorias
totalizadoras, mas dando nfase nas experincias vividas diretamente. A libertao necessita
da extino do mal social, porque o sistema no resolve os problemas que diz resolver e que
devem ser enfrentados de outra maneira, dando vida s comunidades, s instituies e aos
homens 539.
Entretanto Hulsman no ofereceu uma completa fundamentao metodolgica 540, de
modo que no teceu detalhes da uma metodologia de como atingir a abolio, e at mesmo o
esboo definitivo e elaborado seria um contra-senso, se sua perspectiva sempre pluralista.
Comea apenas com a indicao da reduo das condutas criminalizadas, avaliando os custos
x benefcios desta empreitada.
Apontou que seria necessria, como primeiro passo, a abolio do conceito de delito
para situaes problemas, uma alterao de vocabulrio, evitando os clichs
preconceituosos to tradicionais. Em segundo momento indica a extino da iluso das teorias
do contrato social, que considera um mal individual como um mal coletivo, capaz de afetar
toda a sociedade, uma forma de projetar o individual para o global como alternativa
imunizadora da punio como vontade de todos.
Esses passos iriam resultar em transmisso de informaes verdicas acerca do
funcionamento do sistema penal, diferentemente do que pensa a populao em geral, cuja
imagem que tem da justia criminal pressupe a existncia de uma congruncia entre o

538
MELLO, Marlia Montenegro Pessoa de. Do Juizado Especial Criminal Lei Maria da Penha: Teoria e
prtica da vitimizao feminina no sistema penal brasileiro. 2009. 247f. Tese (Doutorado em Direito)
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2009.
539
HULSMAN, Louk; CELIS, Jaqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Rio de
Janeiro: Luam, 1993, p. 92.
540
FOLTER, Rolf S. de. Sobre la fundamentacion metodologica del enfoque abolicionista del sistema de justicia
penal. Una compacion de las ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 66.
171

contexto de punio com o qual esto familiarizadas, por experincia direta, e os processos
internos da justia criminal. Esta congruncia, entretanto, no existe.541
Por via de consequncia, a desmistificao do consenso de que a opinio pblica
valida toda a parafernlia do sistema penal atravs da informao de como o sistema
realmente funciona permite a conscientizao e a possvel reivindicao por
transformaes542.
Enfim, indicar como defeituoso pensar que a lei penal capaz de erradicar os
problemas comuns da vida social, at porque estes so retrato da prpria experincia coletiva
que vai se aprimorando diante das situaes problemticas por meio das quais as pessoas
aprendem, crescem e no se alienam, porque so elas mesmas definidoras da soluo de seus
problemas, e no o Estado, estranho ao cotidiano determinando regras, excluindo at a
responsabilidade individual na reparao e a experincia subjetiva 543.
Portanto os conceitos demonstram mais uma vez a impossibilidade de formao de
bens jurdicos baseados em consensos e que legitimam a interveno penal na proteo de
valores, pois esses so irreais e incapazes de solucionar conflitos, porque causam outros.
ilegtima portanto a Teoria dos Bens jurdicos para fundamentar o Direito penal, devendo ser
abolida das prticas penais reais e tericas.
Existem vrios outros autores abolicionistas, cuja compreenso um trabalho rduo e
extenso, jusificando por si s outra interveno de estudo. No sendo pertinente nesta
dissertao, debruou-se mais detidamente na teorizao de Louk Hulsman, j que o mesmo
envereda pela criminalizao primria, objeto de estudo desta dissertao.
Isto no exclui o abolicionismo de Mathiesen voltado abolio de um sistema social
repressivo tido como ltima etapa do capitalismo tardio. Sua primeira pretenso a abolio
dos crceres como uma meta de Poltica Criminal radical, cujo incio se daria com a abertura,
cada vez maior dos crceres atravs de sadas mais longas, ampliao do regime de visitas etc.
um projeto inacabado de extino do crcere544.

541
HULSMAN, Louk. In PASSETTI, Edson, SILVA, Roberto Baptista Dias da (Org.). Conversaes
abolicionistas. So Paulo: IBCCRIM : PEPG de Cincias Sociais da PUC-SP, 1997, p. 189.
542
HULSMAN, Louk; CELIS, Jaqueline Bernat de. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. Rio de
Janeiro: Luam, 1993, p. 56.
543
HULSMAN, Louk H. C. La criminologia critica y el concepto de delito. In: SCHEERER, Hulsman;
STEINERT, Christie; DE FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano
Alberto Ciafardini y Mrita Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p. 98.
544
MATHIESEN, Thomas. La poltica del abolicionismo. In: SCHEERER, Hulsman; STEINERT, Christie; DE
FOLTER, Mathiesen. Abolicionismo penal. Traduccin del ingls por Mariano Alberto Ciafardini y Mrita
Lilin Bondanza. Buenos Aires: Ediar, 1989, p.109.
172

Tambm no se olvida as argumentaes de Foucault, no comumente entendido


como um abolicionista, mas que tem alguns pontos de contato com o movimento, j que
trabalha no sentido de excluir todas as formas de pensar assimtricas e maniquestas, como o
bom e o mal, a loucura e a sanidade, o normal e o patolgico, defendendo que o resultado
desta forma de pensar, como uma rede de relaes de fora, desgua no crcere, um
mecanismo de disciplinamento, o qual deve ser extirpado da sociedade.
Nem muito menos Nils Christie, enfocando o sistema prisional, mostra como a
problemtica de distribuio desigual da riqueza e o trabalho assalariado enfrentado pelas
sociedades modernas se resolvem na priso que funciona como uma indstria do controle do
crime, que como toda indstria tende expanso, como lgica de mercado. Todavia, existem
foras morais que impedem o crescimento, impondo limites545.

4.2.1.1.1 A impossibilidade prtica da abolio do sistema penal hoje: um elemento de


denncia, uma pretenso para o futuro.

Muitas crticas apontam a forma romntica do abolicionismo observar a criminalidade,


interpretando conflito como simples distribuio desigual de oportunidades, pois a acusao
de que o sistema penal rouba o conflito tambm se estende aos demais ramos do Direito, de
modo que fazer a transferncia de esferas no oferece soluo inovadora546.
As percepes abolicionistas, oriundas de pases de baixo nvel delitivo, olvidam
contextos verticais, como o latinoamericano onde no existem as liberdades e sim sistemas
extremamente autoritrios, paralelos e clandestinos, cujos enfrentamentos no so
simplesmente interindividuais, e sim comportamentos de massas547.
Dessa forma, a proposta abolicionista cuja premissa altrusta, do homem sempre
disposto realizao do bem, no se repete ou no se copia simplesmente em outros pases e
por isso que a tese abolicionista nunca foi acolhida em totalidade na Amrica Latina:

[...] talvez por considerem-na muito distante de uma realidade em que as penas informais
so de tal magnitude e to brutas que aquilo a que se aspira (contraditoriamente) so antes

545
CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime: a caminho dos GULAGs em estilo ocidental. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 2.
546
MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. El problema social. Sisema Penal: el sistema acusado por los
abolicionistas. In: ARAJO JNIOR, Joo Marcello (org.). Sistema Penal para o 3 Milnio (Atos do
Colquio Marc Ancel. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 53.
547
MARTNEZ SNCHEZ, Mauricio. El problema social. Sisema Penal: el sistema acusado por los
abolicionistas. In: ARAJO JNIOR, Joo Marcello (org.). Sistema Penal para o 3 Milnio (Atos do
Colquio Marc Ancel. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 63.
173

postulados de um direito penal liberal de aplicao segura, para controlar o poder punitivo
do Estado e garantir a segurana pblica 548.

Observando esta peculiaridade, Reemtsma contesta o abolicionismo indicando que


uma cidade melhor com tribunais do que sem eles, apesar da necessidade constante de
reformas legislativas, pois a dissuaso deve ser a ferramenta principal das leis penais contra as
agresses, desconsiderando a tica kantiana. Nesse caso, o abolicionismo retira toda a
capacidade intimidatria das leis e inobstante as discusses acerca de sua eficcia, a
preveno deve ser utilizada, at porque a dvida de quem foi ou no intimidado j indica
uma prova positiva de sua eficcia, devendo ser excluda at que se prove o contrrio e como
ingressar no psique a esse ponto impossvel, melhor que a dissuaso permanea existindo,
afinal, punir um agressor talvez no conserte nada, mas no punir pode certamente acarretar
uma destruio posterior549.
Ento de forma positiva ou negativa, o sistema penal favorece ainda um sentimento de
justia e satisfaz, ainda que precariamente os desejos das vtimas e olvida uma discusso que
desconsidera a responsabilidade individual do agressor, ainda no pode ser admitida nem pela
opinio pblica, nem pelo ordenamento jurdico.
certo, por outro lado, que a preveno geral assentada no conceito de periculosidade
questionada pelo abolicionismo, no porque este seja avesso ao poder, mas s estratgias de
mais poder e sobre-poder que sujeita o homem, o que a teoria da preveno expert ao
instrumentalizar o homem, brindando a sujeio, legitimando-se na universalizao de
vontades, como perpetuao do desejo de um550.
Dessa forma, a crtica referente dissuaso deve ser devidamente ponderada, pois o
clculo de custos que os defensores da preveno fazem, e que os efeitos da punio so
menores do que os custos esquece-se de que refere-se ao homem, fim da proteo do Direito,
e no meio.
O fato que as censuras de utopia e idealizao so pertinentes, no sentido de indicar
um futuro, deixando em aberto as solues para o presente, que no pode dispor da regulao
disciplinar.

548
CASTRO, Lola Aniyar de. O triunfo de Lewis Carroll. A nova criminologia latino-americana, Discursos
Sediciosos. Crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 5, n. 9\10, p. 129-148, 2000.
549
Apud. SCHEERER, Sebastian. Um desafio para o abolicionismo. In: PASSETI, Edson; SILVA, Roberto
Baptista Dias Da (Org.). Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva.
So Paulo: IBCCrim, 1997, p. 226.
550
OLIVEIRA, Salete Magda de. Comentrios de. In: PASSETI, Edson; SILVA, Roberto Baptista Dias Da
(Org.). Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo:
IBCCrim, 1997, p. 237.
174

Todavia, ser uma utopia no significa dizer ser impossvel, porque aquelas no so
falcias, muitos projetos realizados hoje so fruto de idealizaes, apenas futuro, e no hoje.
No se pode esquecer de que desde os gregos a filosofia sabe que os entes ideais existem, mas
diferente dos entes reais. Os reais so tangveis, como objetos ou animais ou pessoas que se
toca, se sente e se v, ao passo que os ideais so imaginrios, abstratos, como os nmeros,
inobstante existirem.
Neste ensejo, o Estado de direito puro no existe, um ente ideal, e como tal se
realiza. o instrumento orientador indispensvel em nossa resistncia ao Estado de polcia
que est encerrado no Estado de direito histrico ou concreto, do mesmo modo que os
nmeros so necessrios para sabermos quantos cachorros, cavalos ou casas temos ou
vemos551.
Pode ser que no futuro com o pluralismo legal e fim do Estado nao os imperativos
punitivos se tornem obsoleto, uma oportunidade histrica que o tempo encarregar de realizar,
e momento no qual o abolicionismo poder ser largamente discutido. Um dia o Direito penal
ser naturalmente abolido, pois como nos dizem os socilogos, a eternidade das instituies
proporcional sua funcionalidade, quando desgastado o uso do Direito penal, no ter mais
por que existir552.
Mas enquanto a sociedade no desenvolve altrusmo e no capaz de perceber a
humanidade em todas as suas searas, o Estado deve regular os egosmos, individualismos etc,
punindo, necessitando, portanto do Direito penal. No se pode olvidar que o Estado precisa
proteger o indivduo, apesar de limit-lo, pois a maior segurana do Estado traz a menor do
indivduo, mas por sua vez a anulao da segurana do indivduo traz inevitavelmente a
insegurana do Estado, pois surgem as lutas para as racionalidades e as liberdades 553.
Assim o Direito penal o discurso de resistncia que cria obstculos ao avano do
Estado de policia, o qual vive em constante dialtica tenso com o Estado de Direito, em
que o avano de um implica retrocesso de outro, a ponto de exclurem-se mutuamente.
Neste sentido, a crtica e a pretenso absolutista termina funcionando como bssola
orientadora, indicando as realidades do exerccio punitivo do Estado de Direito, e assim o
Direito penal, sendo diagnosticado na forma real, expe-se a fim de constatar qual o grau

551
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 174.
552
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e Abolicionismos: a crise do sistema penal entre a
legitimao e a expanso. Revista da ESMESC, v.13, n. 19, p. 459-488, 2006.
553
BUSTOS RAMREZ, Juan. Estado y control: la ideologia del control y e control de la ideologia. Em
pensamiento criminolgico. Vol. II. Bogot: 1983, 12.
175

de realizao do Estado de direito ideal no momento histrico para saber como, a partir desse
ser real e a concreto, pode-se marchar na direo do dever ser554.
Aps o Direito penal constatar seus defeitos (o que o absolutismo cumpre um papel
importantssimo, denunciando suas funes no declaradas), deve otimizar o poder jurdico de
conteno, atravs de um modelo de exerccio especfico, sempre minimalizante, reduzindo
drasticamente seu arsenal violento.
Mas ainda sim, continua sendo necessrio o Direito penal, de modo que o
abolicionismo deve funcionar como fonte denunciadora das mazelas penais, das funes no
declaradas, e no como proposta anrquica de supresso do sistema penal tal como est, sem
uma preparao adequada de uma nova cultura de respeito entre os homens.
O abolicionismo, aqui identificado como resposta polticocriminal mais adequada
diante das incongruncias da Teoria dos Bens jurdicopenais e conseqente deslegitimao da
dogmtica, funciona exatamente como as formas ideais platnicas, da segurana ideal do
Estado de Direito. Enfim, como elemento inspirador de uma nova orientao, sempre em
busca do mais alto respeito ao ser humano, enquanto pessoa autonomamente livre.
O Direito penal no pode sair simplesmente de cena e curvar-se a este Estado de
polcia, tendente expanso, pois a ingenuidade de uma simples abolio seria ceder espao
ao exerccio vertical de poder e neste caso, O Estado de polcia aceitaria isso com prazer,
faria todo o possvel para dar a entender que se trata de uma trgua 555.
um erro ttico. O espao compartimentado do Estado de Polcia que se esvai pelos
poros da manta da legalidade e da conteno pela Teoria dos bens jurdicos (garantia)
explodiria no exerccio ditatorial, sem qualquer pudor.

Em outros termos, traduziria apenas uma nova iluso, muito mais infantil ainda: a de
confundir o discurso racionalizador do exerccio do poder ou de suprimir o j limitado
exerccio de poder do nico rgo que pode gerar uma contradio limitadora e,
principalmente, afianadora dentro dos sistemas vigentes. Esta reao s poder ser
qualificada como suicdio poltico reacionrio e totalitrio e, de maneira alguma, representa
a proposta abolicionista556.

Portanto, o que necessrio romper com os moldes atuais e substitu-los por outros
mais adequados. Com efeito, o Direito se tornou na modernidade um instrumento utilitrio,
afastando-se de suas qualidades fundamentais enraizadas na experincia humana. Afinal, os

554
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 178.
555
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 174.
556
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 105.
176

Tribunais no podem funcionar como ferramenta de controle, isso implica sacrificar seu poder
mais importante que proteo de valores.
Como fazer esse empreendimento um desafio para outras digresses, mas um
primeiro passo pode ser neutralizando as formas retricas, como a Teoria dos bens
jurdicopenais dentro do sistema penal. Como fazer isto empreendimento para vrias outras
investigaes, mas a perspectiva da proteo dos direitos humanos parece tomar lugar seguro
nesta discusso.

4.2.1.1.2 A violenta realidade da Amrica Latina

Antes de prosseguir na investigao de uma alternativa conteno da violncia


punitiva, mister deixar bem caracerizada a violencia da Amrica Latina, uma realidade
inadequada para simples importaes de modelos.
O contexto marginal da Amrica Latina bem peculiar porque o Estado, dotado de
fora de controle para realizar a organizao do sistema social termina por usar essa fora
para dominar um grupo sob o outro, tornando a violncia institucionalizada ilegtima,
obstacularizando a democracia e a paz557.
No Cone Sul so vrias as formas de prtica penal e processual que, apesar de muitas
vezes legalmente proibidas, so realizadas no dia-a-dia. Na maioria das vezes so formas de
favorecimento da tortura, como o longo prazo das detenes, a aceitao de qualquer tipo de
prova no processo, o desaparecimento massivo de pessoas, um grande nmero de condenados
no processados, entre outras formas de violncia direta institucionalizada.
Mas no somente, a violncia estrutural tambm demonstra a marginalidade desse
sistema social quando se observa o impedimento satisfao de necessidades fundamentais,
com o aproveitamento do trabalho alheio por uma minoria, a repartio desigual de riquezas,
a m realizao de servios assistenciais, a diviso de classes antagnicas, a mnima
possibilidade de mobilidade vertical, o poder de deciso de poucos, enfim, quando se conclui
que as consequncias de tudo isso so resultado da fome, da explorao, da enfermidade, da
ignorncia etc.
Esse o quadro da Amrica Latina que historicamente ficou na encruzilhada do poder
mundial, primeiramente submetida s potncias ibricas que impuseram o modelo mercantil
salvacionista, com o colonialismo escravagista, importando na morte dos habitantes e culturas

557
BUSTOS RAMREZ, Juan. Violncia e dominao na Amrica Latina: um modelo internacional a des-armar.
Fascculos de Cincias Penais, ano 2, n. 6, v. 2, Porto Alegre, p.83-89, 1989.
177

originrios, tudo sob o organicismo teocrtico. Posteriormente, o neocolonialismo da


expanso industrial que, com o organicismo cientfico, incorporou forosamente uma
realidade cuja maturidade ainda no havia sido atingida, resultando na posio de terceiro
mundo, dependente do centro558.
Hoje o centro foi deslocado para os Estados Unidos que encabea uma revoluo
tecnocientfica, que determina revolues tecnolgicas gigantescas de alta especializao
tecnolgica, gentica, nuclear, robtica etc, visando obteno de resultados consumerista.
Nesse ensejo, apesar de os pases marginais no terem capacidade de competio, precisam
imiscuir-se na nova ordem mundial, o que resulta na busca de capital estrangeiro emprestado,
cuja economia interna s consegue, durante muitos anos, apenas pagar os juros, enquanto a
dvida permanece acumulada. uma forma de tecnocolonialismo559.
Ocorre que o discurso norteamericano aplicado na esfera perifrica bem diferente,
pois aqui se despreza qualquer respaldo acadmico, ridicularizado pela vingana publicada
como mercadoria, baseada em opinies de palpiteiros, a publicidade simplista ilude as classes
deterioradas pela polarizao da riqueza (anmicas), estimulando a necessidade de mais
regras, que a populao ignorantemente acata e termina encurralada pelo autoritarismo.
Enfim, aqui se exalta a insegurana, e no se consegue identificar quem o inimigo,
porque so todos aqueles que confrontam o discurso, o resultado alienar o subjugado, a fim
de que produza legislaes cada vez mais repressiva, deixar de lado a preveno e o
reconhecimento de ilcitos de massa que aquele americano do norte realiza 560.
O que se d a ocultao do sistema penal subterrneo pelo sistema aparente. Na
esfera sul da Amrica, o sistema penal no criminaliza condutas de graves danos e custos
sociais realizados pelas classes hegemnicas no sistema global, criminaliza-se dissidncias
ideolgicas, as legislaes so fortemente seletivas, os detidos, muitas vezes espera de
sentena, mantm-se a marginalidade social, etc., mas tudo isso ocultado pelo sistema penal
aparente operando em diversos nveis sociais sob o argumento de um Direito penal igualitrio.
Entretanto no pode existir direito igual para homens desiguais 561.
O resultado dessa subjugao a reduo dos servios assistenciais e aumento da
pobreza, pois as classes mais necessitadas so o principal alvo, dado que agora sem trabalho,
porque o operrio no mais pea importante com a nova tecnologia, tambm no tem a

558
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 119-125.
559
Expresso utilizada por Zaffaroni para caracterizar a forma de domino colonialista, historicamente exercida
sob a Amrica Latina, s que hoje, no mais mercantil ou industrial, e sim tecnolgica.
560
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no Direito Penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007, p. 70-81
561
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 128.
178

proteo do Estado. Mas essa populao tem que de alguma forma ser notada pelo Estado,
pois nela que cristaliza a sua necessidade de existir, mas como no se pode mais ser por
meio de proteo, porque mais dispendiosa, o atravs da neutralizao com o uso do Direito
penal.
Isto os pases marginais, dependentes, permanecem copiando modelos de todas as
sortes, inclusive o penal562, ensejando o risco efetivo de sofrer um genocdio perpetrado pelo
seu prprio sistema penal que substituiu o Estado de bem estar falido.
O exerccio de poder nessa realidade assim disciplinrio, normalizador,
veriticalizante, j que necessrio reforar os vnculos de dependncia. Mas se divulga a
funcionalidade de construir segurana, cujo conceito de cincia, sob o qual o exerccio
punitivo pautado, reproduzindo ideologias, excluindo eventuais crticas que possam
perturbar as bases sob o estigma de no cientficas.
O perigo, portanto, real e a nica pea chave para evitar um genocdio o controle
do sistema penal, neutralizando sua funcionalidade dirigida ao projeto tecnocolonialista. Em
outros termos, urgente uma resposta marginal diante da crise de legitimidade do sistema
penal e essa resposta demanda a projeo dos Direitos Humanos, posto que todo os exerccio
do sistema punitivo incompatvel com essa ideologia.
Diante dessas consideraes, sero a seguir abordadas as concepes poltico
criminais de Eugnio Ral Zaffaroni e Alessandro Baratta, por serem ambas dirigidas
realidade latinoamericana e buscarem contrair o sistema punitivo como forma de priorizao
dos Direitos Humanos.

4.3 Os Minimalismos penal como forma de proteo aos direitos humanos: uma
abordagem autctone da Amrica Latina a necessidade urgente de transformao.

Considerando que a abolio do sistema penal no a medida mais adequada, pelo


menos a curto prazo, essencial resgatar ou construir algum fundamento legtimo, para a
interveno penal, dado que a os bens jurdicos no se prestam para tanto.

562
A evidncia desse quadro pode ser notada na utilizao de elementos do Direito Penal do inimigo, copiado
sem qualquer ressalva da doutrina alem por grande parte de doutrinadores e pela jurisprudncia cada vez
mais repressora dos Tribunais superiores, valendo-se de medidas de culpabilidade pelo meio de vida, tipos de
perigo abstrato, crimes formais e de mera conduta, enfim, peculiaridades que j foram apresentadas no
captulo anterior.
179

Por essa razo importante investigar outras teorias que se proponham a fundamentar
a punio estatal de maneira humanstica, conformando-se s diferentes realidades sociais, em
que o ordenamento jurdico est inserido.
Muitas concepes so manejadas e construdas por criminlogos e penalistas em
geral, a fim de fundamentar uma poltica criminal eficiente, no capaz de acabar a
criminalidade, porque essa pretenso de ordem cidad, cultural, de formao moral do ser
humano, mas de manter os nveis de dor e sofrimento causados pela punio em um nvel
mnimo.
As alternativas que mais se aproximam ao plano democrtico so minimalistas, as
quais, da mesma forma que o abolicionismo, comporta diversas classificaes, devendo
tambm ser mencionado no plural563.
No mbito minimalista h classificaes entre o minimalismo reformista e o terico.
Aquele reflete, por exemplo, as mudanas ocorridas na legislao brasileira com a adoo das
penas alternativas pela Lei 9.714/98 e dos Juizados Especiais com a Lei 9.099/95, as quais
no passam de forma de expanso do sistema, mas justificada pelo o manto do princpio da
interveno mnima.
J os minimalismos tericos voltam-se limitao do sistema punitivo, manejando
diversas formas de contrao do sistema. Todos partem da mesma premissa: a delegitimao
do sistema penal, diferindo quando ao fundamento dessa deslegitimao e como conseqncia
dos fins que propem.
Duas linhas podem traadas: a) modelos que concebem uma crise estrutural de
legitimidade, cujo fim o abolicionismo e o meio o minimalismos; e b) modelos que tomam a
ilegitimidade como uma crise conjuntural, cuja relegitimao possvel a partir do
minimalismo, que passa a ser um fim em si mesmo.
Esse segundo grupo representado pelo garantismo de Luigi Ferrajoli, para quem a
resposta da crise no pode ser o abolicionismo em razo do custo social que dispensa a
anarquia social punitiva.
Ele prope o que denomina de utiliarismo renovado, isto a exisncia da pena decorre
da sua utilidade, pois as penas no so teis apenas para prevenir o delito, mas tambm para
evitar punies injustas, de modo que tutela no apenas o ofendido, mas tambm o
delinqente.

563
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Minimalismos e Abolicionismos: a crise do sistema penal entre a
legitimao e a expanso. Revista da ESMESC, v.13, n. 19, p. 459-488, 2006.
180

O Garantismo , pois, a lei do mais fraco: [...] a pena seria justificada como um mal
menor, devendo ser fixada sempre, a partir de um clculo de custos: o custo do direito penal e
o custo da anarquia punitiva564.
Portanto, o autor modela o sistema metatico garantista na perspectiva da pena mnima
necessria, sendo essa um fim em si mesma, que a minimizao da reao violenta, cujo
objetivo indicar, em razo da homogeneidade dos meios, o limite mximo da pena, o que
no permite que seja substituda pelas penas informais.
Desta forma, para o minimalismo de Ferrajoli, pode-se dizer que so dois os objetivos
do direito penal:

[...] dupla funo preventiva, tanto uma como a outra negativas, quais sejam, a preveno
geral dos delitos e a preveno geral das penas arbitrrias e desmedidas. A primeira funo
indica o limite mnimo, a segunda o limite mximo. Aquela reflete o interesse da maioria
no desviante. Esta, o interesse do ru ou de quem suspeito ou acusado de s-lo565.

Como se observa, o minimalismo utilitarista de Ferrajoli um fim em si mesmo,


acreditando na possibilidade de relegitimao do Direito penal.
Entretanto, essa perspectiva, apesar de ser sempre somada aos esforos de evitar a
expanso do eficienticismo, como se fosse uma reunio de soldados contra a expanso
irracional do sistema, no pode ser abraada, excluindo o modelo minimalista que observa a
crise penal de maneira estrutural.
que o ponto de vista garantista no se debrua na realidade para avaliar os custos
sociais de seu exerccio, tanto que teoricamente a crise resultado de um vcio metodolgico
em que os dados tericos e reais so debatidos no mesmo plano, algo que absolutamente no
pode acontecer, pois necessrio distinguir entre os fins programticos e a funo real da
pena. Enquanto as funes reais verificam-se empiricamente, os fins programticos devem ser
debatidos no plano axiolgico, no podendo ser deslegitimados com dados empricos 566.
Entretanto essa separao metodolgica entre realidade e teorizaes de uma ordem
epistemolgica que via mtodos prprios para as cincias naturais e sociais, algo j superado e
impossvel de conviver nos idos de uma psmodernidade. Separar teoria de operacionalidade
ingenuamente acreditar que o exerccio do poder ser sempre comedido.

564
ZAFFARONI, Raul Eugenio. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 95.
565
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo. Teoria do Garantismo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 269.
566
ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 95.
181

Considerando que a realizao do sistema punitivo o que denuncia a prpria


legitimidade ou no da interveno penal e ainda, que desde a sua concepo do Direito penal
um direito de crise, e no est em crise 567, demandando uma avaialo constante de seu
exerccio que no se pode abraar o garantismo de Ferrajoli como alternativa
relegitimao do Direito penal.
O segundo modelo de minimalismos delineado por Eugnio Zaffaroni e Alessandro
Baratta, os quais percebem uma crise estrutural do sistema penal, cujo fim ser a abolio do
sistema, sendo o minimalismo uma alternativa de transformao de uma realidade marginal
realidade latinoamericana.

4.3.1 O Realismo Criminolgico Marginal uma sugesto ilegitimidade do sistema


punitivo. O programa de uma releitura dogmtica como objeto de investigaes

Zaffaroni percebe que o exerccio de poder do sistema penal incompatvel com os


Direitos Humanos, algo que, a princpio poderia parecer contraditrio j que as prprias
declaraes sobre a matria fazem referncia ao sistema penal como um todo, parecendo
legitim-lo.
Todavia essa contradio aparente, haja vista que todas as disposies em
documentos humansticos que se referem ao sistema penal procuram contrair o exerccio
desse mecanismo de controle, de modo que o reconhece como existente, mas minimamente
existente, pois sua realizao j avilta os preceitos humansticos. Isto o sistema punitivo
um mal necessrio, e por ser um mal imprescindvel que seja o menos possvel.
A prpria estrutura da Declarao dos Direitos Humanos ao colocar paralelamente a
proteo normativa que se faz dos Diretos Humanos e a proteo ftica, indicando a
necessidade de conter o controle social, demonstra a relao entre Direitos Humanos e
sistema penal, de modo que a vigilncia e a garantia dos direitos humanos, se converteria
assim na zona de interseo de ambos os crculos, e no objetivo de alto nvel na escala de
prioridades de ambas as disciplinas568
Essa relao entre sistemas penais e Direitos Humanos para o argentino
extremamente salutar dada a dupla significao para a poltica criminal: a) uma que a

567
A origem mesmo do Direito penal paradoxal, como proteger a liberdade, a vida etc. valores,se a forma dessa
proteo a violao do que protege? por isso que o Direito penal uma doutrina que tem se acostumado a
conviver com a crise. CUESTA AGUADO, Paz M de la. Norma primria y bien jurdico: su incidencia en la
configuracion del injusto, Revista de Derecho Penal y Criminologia, Madrid, n. 6, p. 137-191, 1996.
568
CASTRO, Lola Aniyar de. Criminologia da Libertao. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 125.
182

realidade latinoamericana valorada por legislaes internacionais desmistifica o discurso


penal, e b) a concepo dos Direitos Humanos delimitam a atuao do sistema punitivo
demandando novas interpretaes dogmticas, sem se valer da metafsica idealstica ou do
contratualismo, pautando-se em dados essenciais569. Essa nova interpretao a resposta
adequada ilegitimidade do Direito penal, o que ele denomina de realismo criminolgico
marginal.
A expresso realismo utilizada propositadamente a fim de defrontar com um cenrio
de muitos males que impe morte, dor e sofrimento, buscando aproximar os fenmenos do
sistema penal de forma mais exata possvel, evitando as categorizaes generalizantes das
agncias penais, assumindo o fato de que a vida humana deve ser preservada, dado que sua
aniquilao um fato na realidade latinoamericana.
Algumas crticas podem ser dirigidas, como por exemplo, a abstrao e generalizao
das Declaraes, a falta de adequao epistemolgica do discurso por no separar premissas
criminolgicas e polticocriminais, e de uma prpria contradio a de que o discurso dos
Direitos Humanos foi desenvolvido pelos pases centrais, de onde o realismo marginal
pretende afastar-se.
A primeira crtica no sentido de que as Declaraes sobre Direitos Humanos
mundiais so um tanto quanto abstratas, cujos enunciados so demasiadamente gerais, de
modo que sua impreciso so insuficientes para elaborao de projetos concretos.
570
Isto, como ressalva Zaffaroni, uma meia verdade . Quer dizer, verdade que os
dispositivos internacionais comungam de todas as abstraes indicadas, mas a inutilidade
pode ser dirigida aos pases centrais, cujos mnimos elementos de sobrevivncia so
relativamente respeitados e providos, e no Amrica Latina, onde as violaes so to
grosseiras que, momentaneamente, as pautas abstratas so suficientemente adequadas para
uma transformao.
Essa percepo bem adequada quando se percebe que a tutela de Direitos Humanos
em muito dirigida a questes individuais, no se repetindo quanto a garantia dos direitos
sociais. No existem, por exemplo, garantias instrumentais para amparar fontes de trabalho,
moradia ou alimentao, deficincias que so comuns no lado sul da Amrica e que de modo
algum a Declarao dos Direitos Humanos abstrata. No h como tratar de modelos iguais

569
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derechos Humanos y sistemas penales em America Latina. In: Criminologia
Critica y Control Social. 1. El poder punitivo del Estado. Rosrio: editorial Juris, 2000, p. 61.
570
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derechos Humanos y sistemas penales em America Latina. In: Criminologia
Critica y Control Social. 1. El poder punitivo del Estado. Rosrio: editorial Juris, 2000, p. 69.
183

para todos, tal qual no h como apresentar um Direito igual para todos quando h uma
desproteo institucional aos direitos sociais.
bem desejvel que logo tais orientaes tornem-se bvias, em que o progresso social
no mais recinta da orientao, por exemplo, de que todos tem direito vida. Mas isso no o
que ocorre agora, quando h mortes por inanio, por doenas no tratadas dentro e fora da
priso, por delitos de trnsito, por abortos, por confrontos armados, por grupos paramilitares,
parapoliciais, por policiais, por torturas no oficiais, por erro judicial quando o inocente vai
para a priso, por motins carcerrios de presos e funcionrios, por suicdios diretos e
conscientes ou inconscientes, por depresso psicolgica de funcionrios pblicos dos sistemas
penitencirios etc. quando h mortes... por negligncia do Estado571.
Esse quadro demonstra que a necessidade de hierarquizar o direito vida como a
principal regra de todo o exerccio punitivo atual e as disposies internacionais como
pautas orientadoras so imprescindveis para transformar o saber criminolgico, afastando a
crtica da abstrao.
A segunda crtica que pode ser elaborada no sentido de que o realismo criminolgico
no distingue poltica criminal e criminologia.
O fato que a criminologia do Cone sul no pode se dar o luxo de aperfeioar marcos
tericos, porque precisa apressar-se para evitar a violncia, alm do que esse equvoco
episemolgico algo que no muito possvel evitar nessa regio, dado que o exerccio
disciplinrio no formal, mas informal, destruindo vnculos comunitrios, de modo que a
criminologia no pode se desvincular de polticas sociais as quais recriam as relaes
comunitrias para gerar um sentimento local de poderes alternativos.
Isto, porm no significa que todas as polticas sociais sejam parte da Criminologia
nem que toda essa seja de poltica social, mas que ambos so saberes necessrios, o que no
implica negar os problemas epistemolgicos que disso possa resultar. por isso que Zaffaroni
reconhece em seu realismo um discurso sincrtico, e no h mesmo possibilidade de competir
com o discurso central, formalmente completo, em territrios cientficos bem delimitados,
conforme a mais depurada epistemologia e metodologia 572.
Todavia, apesar dessa pureza cientfica, qual a utilidade para uma realidade complexa,
contraditria em si mesma, historicamente subjugada por essas teorias centrais? No, na
Amrica Latina a realidade cientfica dos pases centrais no aplicada; a pluralidade da

571
ZAFFARONI, Eugnio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 124-125.
572
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derechos Humanos y sistemas penales em America Latina. In: Criminologia
Critica y Control Social. 1. El poder punitivo del Estado. Rosrio: editorial Juris, 2000, p. 71.
184

psmodernidade atende melhor uma poltica autctone, numa perspectiva sociolgica de


fontes plurais, de direitos alternativos e achados na rua, enfim, de formas que possam
efetivamente buscar a transformao e consagrao dos Direitos Humanos.
Enfim, a criminologia e a prpria poltica criminal marginal no pode ser fechada,
posto que a brutalidade crescente e ser um projeto aberto que vai coligando todos os saberes
dispostos a diminuir o nvel de violncia do sistema penal, significa atacar a agresso por
diversos prismas. Por isso, afirma Zaffaroni no acreditamos na separao entre
criminologia e a poltica criminal, pois todo saber criminolgico est previamente delimitado
por uma intencionalidade poltica (ou a poltico-criminal se preferir)573
A terceira crtica no pode ser ignorada, pois de todo conhecido o fato de que o
discurso dos Direitos Humanos foi promovido pelos pases centrais, dos quais aqui se
pretende afastar, o que poderia parecer contraditrio, dentro do realismo marginal.
Todavia, Zaffaroni objeta argumentando que essas Declaraes foram elaboradas num
momento de contradio interna dos pases centrais, pois diante do discurso racial,
colonialista, de um aparthaid cientfico que culminou no nazismo o poder central pretendendo
o resgate de seu prestgio teria que implementar um contradiscurso, no caso o dos Direitos
Humanos, ainda que no fosse funcional ao exerccio de poder punitivo 574.
O que deve a Criminologia neutralizar o aspecto disfuncional do argumento dos
pases centrais, materilializando o contedo dos Direitos Humanos, de modo que no basta ser
somente crtica, a criminologia, necessrio ser aplicada, procurando alternativas de reduo
da violncia atravs de uma transformao.
Essa transformao implica compreenso dos fins e dos meios do Direito penal, no
mais protegendo bens jurdicos, como se prope atualmente, cuja ilegitimidade j ficou
demonstrada, mas sim a conteno do poder do Estado de subjugao e dominao, o que se
d atravs da drstica reduo da atuao punitiva.
O programa de reduo do controle social realizado pelo poder punitivo, como funo
do Direito penal pode ser compreendido e realizados a partir das premissas da poltica
criminal minimalista de Alessandro Baratta, que se desenvolve a seguir como uma das tticas
de resposta polticocriminal a partir do realismo marginal.

573
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 171.
574
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Derechos Humanos y sistemas penales em America Latina. In: Criminologia
Critica y Control Social. 1. El poder punitivo del Estado. Rosrio: editorial Juris, 2000, p. 72.
185

4.3.2 O minimalismo penal de Alessandro Baratta: a execuo ttica do projeto marginal

Alessandro Baratta, criminlogo e humanista esboou idia-guia de uma poltica penal


de curto e mdio prazo, enfatizando requisitos mnimos de respeito aos Direitos Humanos
pela lei penal.
O autor procura delinear uma proposta de poltica criminal alternativa para realizao
dos Direitos Humanos, a qual ele descreve como teoria do Direito penal mnimo. Essa
percepo pretende identificar elementos de conteno da violncia a partir da afirmao das
garantias jurdicas do Estado de Direito, o que demanda um amplo programa de
descriminalizao de condutas destinada a superao da justia penal por formas mais
adequadas de soluo de conflitos575, desde que no se faa simplesmente a transferncia do
modelo punitivo para outras agncias, como os manicmios e internao para menores.
Desta conceituao exsurge uma forma de controle alternativo da violncia e da defesa
dos Direitos Humanos. Segundo o autor, seria um controle alternativo represso dos
conflitos sociais, o qual deve fundar-se nos princpios da legalidade e da igualdade, a fim de
evitar os mesmo erros do sistema penal.
Quer dizer, deve ser um controle eficaz, e no simblico o que implica em quatro
conseqncias: a) direo s causas e no somente s manifestaes do conflito, b) fundado
em situaes e no em comportamentos, c) programas de compensao e restituio para as
vtimas e d) considerao do infrator na sua identidade completa e atual, e no somente
situacional da conduta576.
Baratta trabalha com a premissa de que a violncia no somente a de ordem
individual577, essa percepo comum, mesmo dentro da criminologia (tradicional no caso)
decorre as despolitizao da cincia do comportamento. A violncia muito mais, pois se
consubstancia na discrepncia entre as condies potenciais e atuais da vida em razo do grau
alcanado pelas foras produtivas e as relaes de propriedade e poder dominantes na
sociedade.
Ento a violncia importa tambm em violncia estrutural, refletida na repreenso das
necessidades reais, na violncia internacional, quando se dirigem aes contra povos inteiros,
muitas vezes dizimando-os, violncia institucional, de grupos estatais ou no, como a polcia

575
BARATTA, Alessandro. Princpios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos humanos
como objeto y limite de la ley penal). In: Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004, p. 298.
576
BARATTA, Alessandro. Princpios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos humanos
como objeto y limite de la ley penal). In: Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004, p. 298.
577
BARATTA, Alessandro. Derechos Humanos: entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificacin
de los conflictos violento. In: Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004, p. 339.
186

e, a violncia de grupo como paramilitares; todas essas so formas de violao aos direitos
humanos, seja na proteo da vida e suas formas de expresso ou dos direitos econmico
sociais, entre os quais esto o direito ao trabalho, educao etc.
Ocorre que todas essas formas, o Direito penal maneja apenas a individual e quando
muito a de grupo e a institucional, deixando apartada a violncia estrutural que a verdadeira
fonte de onde jorram as demais violncias e por isso que a interveno penal meramente
simblica.
Por tudo isso essencial conceber que crime qualquer violao aos Direitos
Humanos, inclusive e principalmente as formas estruturais de injustia social.
Dessa forma, a maneira adequada de manejar os conflitos repolitiz-los a partir de
uma dimenso realista, envolvendo problemas como corrupo, criminalidade econmica,
desvios dos rgos pblicos e todas as ordens de problemas polticos e isso demanda a
presena da sociedade civil na luta por justia social.
Traando as orientaes do programa alternativo, Baratta desenvolve o que denomina
de princpios intra-sistemticos e extra-sistemticos578. Aqueles so referenciais de uma
mnima interveno, delineando os critrios do que deve ou no ser mantido pela lei penal,
subdivididos em: princpio da limitao formal, da limitao funcional e da limitao pessoal
da responsabilidade penal, dos quais decorrem vrios outros; e esses se referem a uma
mudana a partir de adoo de critrios metodolgicos para a descriminalizao e construo
de alternativas ao sistema penal.
Todos esses princpios de per si desenham limites da interveno estatal, conclamando
a adoo de medidas que em longo prazo importam na substituio da pena como forma de
soluo de conflito por outras medidas alternativas. Apesar da importncia de todos eles no
conjunto terico do autor, aqui ser um corte focando-se naqueles pertinentes para este espao
de discusso, isto relacionados com a criminalizao primria.
De antemo, importante compreender que Baratta no supera, substituindo por outro
fundamento, o consenso, apesar de reconhec-lo como irreal, tanto que prope um controle
social baseado numa estratgia global no sentido de dar conta de todos os tipos de violncia,
algo que demanda algumas consideraes.
Sua primeira proposta ampliar a discusso do que deve ou no ser criminalizado.
Defende que a definio do comportamento delituoso no pode ser uma resposta imediata de
natureza administrativa, pois essa tendncia emergencial ofende princpios intrasistemticos

578
BARATTA, Alessandro. Princpios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos humanos
como objeto y limite de la ley penal). In: Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004, p. 305
187

da taxatividade, da proporcionalidade abstrata (somente graves violaes aos direitos


humanos deve ser objeto de sano penal) e da idoneidade, o qual obriga o legislador a
realizar um atento estudo dos efeitos sociais que se pode esperar da pena, devendo ser
submetido a estudos de controle emprico baseado em mtodos sociolgicos, dilatando, ainda
que indiretamente, a participao popular.
O programa de poltica alternativa mantm a punio de condutas desvirtuadas e
apesar de excepcional importa reconhecer que o autor admite comportamentos delituosos,
sendo esses a ofensa aos Direitos Humanos. O problema que no delimita o que so direitos
humanos, algo que no poderia mesmo estabelecer, sob pena de autocontradio, a
absolutizao do conceito exclui pluralidades, algo que est fora do arsenal terico baratteano
de luta contra as injustias sociais.
bem verdade que a abertura do conceito implica o risco de usos desviados, torna a
teoria aberta a todos os tipos de crtica, no se pode negar. Todavia, qual a melhor
alternativa: um discurso falacioso (bem jurdico) um discurso autoritrio (funcionalista) ou o
risco de acertar a mdio e curto prazo uma punio mais justa, e com o tempo a superao
completa da injustia provocada pelo sistema penal? O risco dessa ltima alternativa o
arbtrio, uma definio vertical do que deve ou no ser criminalizado, do que ou no direitos
humanos, algo no muito desconhecido do que j se tem hoje com a teoria dos bens jurdicos.
No caso, talvez a melhor alternativa seja o risco, afinal, algo tem que mudar!
Raciocnio semelhante Louk Hulsman j realizou ao afirmar que os diferentes grupos
sociais tentam manifestar-se textualmente a fim de concretizar suas possibilidades, para o
reconhecimento de modelos de vida, algo que pode ensejar riscos quanto s universalizaes,
colidindo com o ideal de diversidade. Todavia, no obstante essas implicaes no se pode
perder de vista como o lado limite dos ideais dos Direitos Humanos de fronteira interveno
estatal deve ser forte e vivo, tal qual o princpio da no criminalizao.
Compreendendo essa problemtica, Baratta sugere uma alternativa que escapa de erros
contrapostos: o relativismo e o dogmatismo, compatibilizando-os. Para esquivar-se do
relativismo prope o universalismo dos Direitos Humanos que apesar de excluir a diversidade
procura compatibilizar os interesses mais gerais; para superar o dogmatismo necessrio
apartar-se da idia de que os interesses generalizveis sejam expressados em uma determinada
sociedade por um grupo social, pois o respeito ao pluralismo o pressuposto de evitar falsas
metas como formas de velhos controles e novas formas.
188

nesse sentido que a compreenso do ponto de vista baratteano importante


complemento Teoria dos bens jurdicos, pois tenta compatibilizar um irreal consenso com
elementos de diversidade, a fim de que menos injustias sejam realizadas.
Esse mecanismo que ser aqui denominado de compatibilizao pode ser observado
quando Baratta descreve os princpios referentes limitao funcional, cujo derivado-
princpio do respeito s autonomias culturais- reza que os operadores do direito devem
desenvolver uma percepo do real valor das minorias tnicas, dos grupos culturalmente
diferentes, razo pela qual se deve excluir a criminalizao de certos comportamentos quando
estes so considerados como normais em subculuras579 bem delimitadas, assim, quando nveis
extremos de violncia se apresentarem, a tratativa da pacificao dos conflitos convida a
todos os atores a estabelecer um acordo de modo a transformar a luta armada pela luta
poltica580.
Assim, ao considerar que se deve conceder o mximo espao compatvel com as
exigncias mnimas da ordem e das relaes sociais, Baratta defende a impossibilidade de um
sistema responder de forma justa as variadas formas de conflito com o mesmo instrumento, de
modo que defende princpios extrasistemticos voltados superao do sistema.
Dentro desta classificao so de extrema importncia os que ora se seguem. O
princpio da eliminao metodolgica dos conceitos de pena e de criminalidade orienta um
experimento voltado aos atores do conflito, incentivando a criao de suas prprias solues
de modo a perceber a punio como um instrumento desnecessrio. Ales deste, o princpio da
articulao autnoma dos conflitos e das necessidades reais defende a importncia de fazer
com que os protagonistas do conflito sintam-se responsveis pelos danos causados,
conscientizando-se da necessidade de transformao.
Da realizao desses ditames, segundo o autor, segue a concretizao das polticas de
justia social e afirmao da soberania popular como elementos reitores da passagem de um
Estado formal de Direito para material e isto implica, necessariamente regramento da vida
coletiva, o que no dispensa o controle social, ainda que penal, mas justo e efetivo. Isso no
se trata da abolio do Direito penal, mas da sua contrao e superao da pena, pois a

579
A referncia subcultura no significa dizer que no inferiores, mas que so diferentes da cultura dominante
e no angariaram o merecido respeito por excluso da diversidade.
580
BARATTA, Alessandro. Derechos Humanos: entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificacin
de los conflictos violento. In: Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004, p. 355.
189

extino do ordenamento seria muito perigosa para a democracia; ampliando o espao do


desvio positivo581.
Esse quadro de uma Poltica Criminal582 das classes subalternas, em que a opresso
identificada como forma de manuteno no poder, torna a teoria autcone da Amricalatina,
pois penetra na lgica das contradies que essa realidade social apresenta, captando as
necessidades dos indivduos e da comunidade no seu contedo historicamente determinado,
de modo a tornar o objeto de proteo do Direito penal uma verdade aberta em constante
processo de construo, liberando-o das funes latentes at ento imantadas.
Enfim, o programa de um Direito penal mnimo no somente um programa de um
direito penal mais justo e eficaz; tambm um grande desafio de justia social e de
pacificao dos conflitos 583.
Esse projeto uma utopia concreta, um projeto de liberao dos oprimidos, cujas
subjetividades foram aniquiladas pelo contnuo processo de tecnicizao e racionalizao dos
sistemas polticos que elimina o dissenso, alienando os sujeitos. A massa preta a que se
referiu Peter Sloterdijk, j mencionado.
A identificao da concretude cabe cincia, transformando a linguagem e a
distribuindo saber, identificando os elementos que reprimem as possibilidades de realizao
das necessidades fundamentais historicamente determinadas, conscientizando a classe
dominada da necessidade de uma transformao584.
Para finalizar, pode-se dizer que a afirmao dos Direitos Humanos atravs da
democracia ao mesmo tempo a via de superao da violncia, o que se d atravs da atuao
positiva do Estado nas causas sociais, como educao, sade, moradia, entre outros, de
amplitude mxima, e numa amplitude mnima, atravs da reduo de tipos penais um
processo de descriminalizao - a fim de que os bens jurdicos sejam mnimos.

4.3.2.1 O paradoxo da garantia dos Direitos Humanos: voltando ao incio, excluindo as


racionalizaes

581
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal. Introduo sociologia do
Direito Penal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos: Instituto Carioca de Criminologia, 1999, p. 207-208.
582
Esse conceito mais amplo do que o de poltica penal, pois a poltica criminal demanda transformao social
e institucional, ao passo que a penal a resposta questo criminal circunscrita ao exerccio da funo
punitiva.
583
BARATTA, Alessandro. Defesa dos direitos humanos e poltica criminal. Discursos Sediciosos. Crime,
direito e sociedade, Rio de Janeiro, ano 2, n. 3, p. 57-69, 1 semestre de 1997.
584
BARATTA, Alessandro. Notas para una teora de la liberacin. Poder y control. Revista hispano-
latinoamericana de disciplinas sobre el control social, Barcelona, fasc. 1, p. 107-119, 1987.
190

O conceito de Direitos Humanos585 pode ser percebido do ponto de vista histrico-


cultural, indicando a proteo normativa das potencialidades, ou seja das necessidades reais
de uma pessoa, de um grupo ou de um povo referente capacidade de existncia, expresso,
sentido vida e s coisas a partir da produo material e cultural de uma formao
econmica586.
Entretanto tambm podem ser compreendidos do ponto de vista jusnaturalista, inerente
ao homem e precedente ao Estado, com primazia liberdade, como se dispe o artigo 2 da
Declarao Universal dos Direitos Humanos: Toda pessoa tem os direitos e deveres
proclamados nessa Declarao, sem distino alguma de raa, cor, sexo, idioma, regio,
opinio poltica, origem nacional ou social, posio econmica, nacionalidade ou qualquer
outra condio.
Trata-se de um conceito de dupla funo: negativa referente aos limites da interveno
penal e positiva definindo o objeto de tutela do Direito penal, de modo a se opor a direo
atual funcionalista que se volta proteo da confiana no ordenamento institucional,
desconsiderando subjetividades e necessidades reais do homem, como visto no incio do
primeiro captulo.
conhecida a ambivalncia do conceito de Direitos Humanos, mas aqui a proposta de
us-los no para autorizar a interveno punitiva do Estado ou traar-lhe programas, at
porque o discurso historicamente validado por essa cateogria uma forma de disciplinamento,
onde a relao Estado direitos que visa proteger, sempre autorizou a interveno; mas a
baliza de limitao dessa interveno, no o argumento positivo, e sim negativo, como se
dissesse que a melhor forma de defender os Direitos Humanos seria no defend-los!
essa a formulao de um realismo marginal, que apesar de no poder abrir de um
conceito, os Direitos Humanos apenas a forma de baliza da interveno estatal. E no de
se estranhar, porque um Estado que comete crimes a partir de leis penais porque
previamente negou todo valor dignidade humana e as ideiais fundamentais de liberdade 587.
No pertinente discutir neste espao a origem dos Direitos Humanos, at porque
alm de mltiplas e historicamente configuradas no tem mxima utilidade para a nessa

585
Em que pese as dissenses acerca desta terminologia, adotar-se-, para fins deste trabalho, a classificao
apresentada por Ingo Sarlet direitos do homem- no sentido de direitos naturais ainda no positivados,
direitos humanos - positivados na esfera do direito internacional e direitos fundamentais - direitos
reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo Direito Constitucional interno SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficcia dos direitos fundamentais. 4. ed. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 36.
586
BARATTA, Alessandro. Derechos Humanos: entre violencia estructural y violencia penal. Por la pacificacin
de los conflictos violento. In: Criminologa y sistema penal. Buenos Aires: IBdef, 2004, p. 336-337.
587
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Tiene un futuro la dogmtica juridicopenal?. In: Estudios de Derecho
Penal. 3 ed. Madrid: editorial Tecnos, 1990, p. 146.
191

dissertao, apenas o fato de que as razes deitam-se na conteno do poder punitivo, uma
ideologia de luta, resgatada com toda a fora aps a Segunda Guerra mundial, cuja realizao
foi sempre obstacularizada pela dinmica subjugadora do colonialismo e competitiva da
revoluo industrial para o qual o controle vertical policialesco se colocou servio.
Ocorre que existe uma diacronia genealgica, ensejando a contradio entre sistema
penal e Direitos Humanos, pois a configurao do sistema penal se deu nos albores do sculo
XVII, resgatado no sculo XIX, cujo modelo diferente daquele do sculo XVIII sob o qual a
formulao moderna dos Direitos Humanos deitou suas crticas588.
Entretanto, essencial superar essa aparente incompatibilidade, adequando o sistema
penal aos Direitos Humanos e vise versa, concretizando materialmente o contedo humano
desses Direitos, pois a continuao de uma sociedade punitiva alm de anacrnico um bice
ao progresso humanitrio.
bem verdade que adotar o minimalismo reutilizar as premissas ocidentais de
organicismo e verdade dos valores protegidos pelo bem jurdico, categorizaes to j
discutidas e criticadas neste trabalho, o que aparenta um paradoxo da autora. Todavia abraar
a tese dos mesmos caminhos da ideologia vergastada no significa ter os mesmo objetivos.
Essa ressalva decorre da crena de que a verdade no palpvel, dela apenas pode se
aproximar de forma elptica, e no cartesianamente como outrora a viso de mundo. Com
isso, tem-se como premissa que a contradio prpria da verdade a que se pode aproximar,
de modo que nenhuma teorizao dela no pode se alijar. Nesse caso, os bens jurdicos so
uma contradio em si, mas ainda necessria na minimizao da violncia do sistema penal.
O realismo aqui explanado assume a prpria incoerncia de que faz uso, mas procura
evitar as fices e metforas, como a contratualista, as invenes sistmicas e todas as suas
expresses seja da doutrina de segurana nacional, seja da luta de classes etc.
Isto , sabe-se que o sistema penal na sua prtica operativa no protege bens jurdicos
e que o uso deles meramente retrico, mas se valer deles no porque fundamenta o Direito
penal, pois esse existe no para proteger valores, como outrora a teoria contratualista ensejou,
mas para conter o poder punitivo, devendo agir somente quando houver a violao de alguns
valores que ofendam os Direitos Humanos.
Quer dizer, o bem jurdico deve ser utilizado como limite mximo de irracionalidade
tolerada, j que no h o que justifique a interveno penal, e no fundamento de existncia
do Direito penal, posto que este nada soluciona ou protege.

588
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 152.
192

Considerando que o bem jurdico no existe em si como algo a priori, ele


construdo, Hirsch prope alguns elementos fora do conceito para a conteno do Direito
penal, o princpio da proporcionalidade, da subsidiariedade e da ultima ratio, devendo provar
o legislador se o objeto de regulao no poderia ser alcanado por outro caminho menos
incisivo589.
Apesar de abolicionista, Nils Christie tem proposta semelhante quando se refere a uma
quantidade sensata de delitos, devendo ser puindas as condies que ameaam valores tidos
como caros sociedade, e no os valores em si, de modo que devem ser combatidas as
ausncias estatais de prestao de servio, sendo reduzido o sistema penal, convidado apenas
quando a esfera civil no for capaz de resolver590.
Na verdade, o discurso dogmtico penal marginal deve se contentar em ser apenas um
modelo de pautas de deciso, sem pretenso de soluo do conflito, de modo que a
legitimao seja baseada no na proteo do valor, mas na elaborao de pautas decisrias,
abertas, identificadoras dos valores humansticos, prontas para limitar a violncia, permitindo
o manejo de outras esferas do Direito antes do penal como forma de incentivo reduo da
violncia.
Sendo a dogmtica o mtodo de interpretao do Direito penal e uma elaborao
intelectual que se oferece ao poder judiciario [e a todos os operadores do Direito] como um
projeto de jurisprudncia coerente e no contraditria, adequada as leis vigentes 591, ela no
pode se abster do contedo poltico, o qual resgatado nos meandros da Constituio.
A Constituio Federal contm em seu bojo proibies e estmulos voltados pessoa
humana, condicionando-as lei, cuja finalidade garantir a esfera de liberdade face punio
estatal, de modo que no se pode falar simplesmente em direito subjetivo de punir, pois isso
olvidaria aquela finalidade garantstica592.
Na verdade, o que existe uma forma de restringir a punio de modo que a
legalidade no se limite apenas, por exemplo, a garantir a proibio da tortura, mas tambm
proba normas que favoream de alguma forma a tortura, ou seja, proba intervenes
punitivas de qualquer sorte, apenas quando necessrias.
Desse modo, o mtodo realizado pela dogmtica,
589
HIRSCH, Hans Joachim, Acerca del Estado actual de la discusin sobre el concepto de bien jurdico.
Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminologa. Madrid: Universidad Nacional
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BRANDO, Cludio. Significado Poltico-Constitucional do Direito Penal. Revista de Estudos Criminais,
Porto Alegre, n. 19, p. 65-79, Jul./Set. 2005.
193

encontra na lei o seu sentido negativo (no se pode punir fora da lei) e no caso
seu limite positivo (o caso pode ensejar uma argumentao racional para o
afastamento da lei, atravs de fundamentao constitucional). Este metodo
representa, pois, a sntese dos Principios Constitucionais da Legalidade e
Dignidade da Pessoa Humana.

Nesse sentido, as garantias penais devem atuar como limite da irracionalidade, ainda
que reconhecendo internamente uma contradio, de modo que as agncias judiciais devem se
esforar ao mximo de reduzir as violaes, como uma regra de mnima violao\mxima
593
realizao . Trata-se de um discurso dinmico de formulao de padres os quais variam
sempre em direo reduo da violncia, por isso os padres de deciso serem inacabados e
abertos, cuja manuteno seria fomentado pela avaliao acadmica como um estmulo
jurisprudncia.
Portanto nada impede a construo de outro discurso penal que aceite a prpria
deslegitimao, extirpando os elementos de certeza to prprios do Direito, admitindo apenas
uma: a Dignidade da Pessoa Humana como valor central e a morte como desvalor, de modo
que Direito penal seja voltado construo de um modelo decisrio das agncias penais e no
solucionador de conflitos. Essa seria a nota de racionalidade.
A estas alturas j se percebe que a incorporao de movimentos pluralistas do direito
achado na rua, caro psmodernidade aqui abraada como premissa de nova investigao,
comea a ser colocado em outra esfera que no a principal. Consciente a opo. No porque
descrente quanto a eles, mas por cautela de uma passagem turbulenta da necessria reduo
dos bens jurdicos para sua completa abolio.
Contrariamente adotado os movimentos aqum da legaldiade, poderia levar
maximizao do sistema penal, potencializao todas as funes no declaradas j aventadas,
dado que o senso comum, influenciado pelos slogans miditicos, j incorporou o rtulo de
que Direitos Humanos no so para bandidos, e por isso, mais represso...
O risco, portanto no vale a pena ser vivenciado, devendo esses mecanismos das
fontes plurais sendo paulatinamente incorporados pelo legislador que deve atentar-se a
reclames diversos, mas submetendo-se como ferramenta de controle aos princpios da ultima
ratio.
Enfim, usar os bens jurdicos uma contradio, mas essa a essncia da prpria
natureza humana, de modo que o uso reduzido de bens jurdicos uma forma de adaptao
cultural, cujo passar do tempo ensejar a supresso do prprio sistema penal por formas

593
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas: a perda de legitimidade do sistema penal, 5 ed.
Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 236.
194

alternativas de soluo de conflito (se eles precisarem ser resolvidos), sendo desnecessria a
distribuio de dor causada pela pena.
Mas a abolio do sistema penal e todas as suas contradies somente a realizao
perfeita dos Direitos Humanos poder permitir, mas enquanto isso no acontece, at l, viva-
se a prpria contradio.
195

CONCLUSO

A Teoria dos Bens Jurdico-penais procura identificar os valores mais caros


sociedade e ao indivduo em particular para informar ao legislador penal a necessidade de
tutela, de modo que a interveno punitiva do Estado somente pode ser admitida se somente
se for para a salvaguarda desses valores.
bem verdade que existem outras funes mencionadas pela doutrina para
cumprimento por parte do Direito Penal, como a confiana normativa, por exemplo.
Entretanto, todas as orientaes foram desconsideradas nesta dissertao por aviltarem a
Dignidade da Pessoa Humana, atribuindo ao cidado apenas papis sociais, retirando sua
individualidade, tornado-o meio, e no fim do Direito.
A Teoria configura um mecanismo de limitao do poder punitivo, originado no
movimento Iluminista com escopo de garantir que as punies anteriores ao sculo XVIII,
fundamentadas eminentemente na vontade do Rei, no se repetissem. Na verdade, representa
um avano da limitao do poder, antes nas mos do monarca, agora nas de um ente
imparcial, o Estado, capaz de administrar as liberdades de todos os sditos, intervindo na
esfera particular apenas quando necessrio para o restabelecimento da ordem.
que no perodo das luzes, a razo humana colocada no pice do ordenamento
jurdico, exercendo o papel de fundamento e limite do poder estatal, concedendo o chafariz de
cientificidade do Direito penal.
Nesse sentido, o fundamento da seleo de bens jurdicos reside nas diversas teorias
do contrato social, em que o grupo coletivo consensualmente exprime os valores mais caros e
requisitam a interveno punitiva como ltima alternativa de regulao de comportamentos
sociais e consecuo da paz social. um mecanismo executado pela representao
democrtica, que fundado no Estado de Direito, materializa-se na lei, como objeto de proteo
descrito pelo tipo penal.
O cume da elaborao do mecanismo de seleo de valores se deu com o positivismo
que alm das fundamentaes racionalizantes, a capacidade de realizar cincia foi o principal
elemento imunizador de crticas.
A elaborao de regras gerais e abstratas, cuja interpretao realizada por um juiz
neutro e tecnicamente capaz de solucionar os conflitos, protegendo os bens jurdicos que
foram outrora ofendidos por um desviante, so as chaves do processo de racionalizao, em
que o mtodo silogstico oferecido pela Dogmtica contemplava todos os ideais de segurana
por lograr um grau de previsibilidade nas decises.
196

Entretanto, o perodo foi revestido de uma srie de incongruncias, variando entre


verdadeiras e ocultas pretenses, decorrentes da ascenso de uma nova classe que no estava
preocupada na diviso do status e da riqueza, e sim na conteno da massa popular que tinha
fora, pois conseguira quedar a bastilha e instaurar uma nova ordem, longe das regalias
monrquicas, mas no tinha tal conscincia. Para cont-la era necessrio afirmar que todos
eram iguais perante a lei, livres, permeados pelo sentimento fraternal.
Obviamente todos esses influxos foram incorporados pela Teoria dos Bens Jurdicos
que definia o contedo do que deveria ser protegido pelo Direito penal ao sabor da ideologia
do momento: proteo de interesses pr-jurdicos, proteo do que o legislador definia
enquanto tal... mas sempre limitando o que punir.
Nesse sentido, o manejo da lei, com caractersticas de abstrao e generalidade, era
apenas uma forma de neutralizar as desigualdades, reduzir as complexidades sociais. A
homogeneizao das normas era til estabilizao das lutas sociais, permanecendo
inquestionvel em razo da legitimidade decorrente do contrato social e da segurana jurdica
que propiciava, evitando justificativas de proteo moral, aos bons costumes ou vontade
do soberano, como se deu os esforos de Feuerbach e Birnbaum.
Entretanto, o contedo do que era protegido no dizia respeito a valores que o povo
dispunha, como a propriedade, por exemplo, mas apenas o que a burguesia desfrutava e era
colocado em risco por uma massa desocupada.
Tratava-se do controle das massas disfarado pela racionalidade dogmtica, cuja
orientao do dever ser, garantido a esfera de decisibilidade, imunizando-se de crticas, pelos
dogmas que oferece, disciplinava como deveria comportar-se o povo.
O conceito de crime era uma ferramenta utilssima para o controle porque justificava a
interveno estatal para proteger bens jurdicos, tido como um valor indicado por todos os
cidados. Mas na verdade, a lei no era do povo, mas dos que detinham o poder de dit-la. Os
bens jurdicos eram, na verdade, uma forma de disciplinamento.
O controle do futuro e das massas eram as verdadeiras pretenses iluministas
realizadas pela autoridade da lei e sufocamento das complexidades sociais, dominando os
diferentes, pois se esse age diferentemente da vontade geral, ser-lhe- imposta uma pena.
Enfim, o povo passava a ser dcil e controlado.
Com esse paradigma foram desenvolvidas funes atribudas aos bens jurdicos, as
quais classificadamente so funo sistemtica, da qual decorre a fundamentadora do injusto e
da exegtica; e de garantia.
197

A funo sistemtica representa-se na proporcionalidade dos crimes e das penas,


alocando os tipos penais no texto normativo conforme o grau de importncia do valor
protegido. J a funo fundamentadora do injusto materializa-se na natureza de ultima ratio
da interveno penal, a qual requisita a lesividade do bem protegido, que caso no ocorra no
justifica a drstica interveno penal, j que a prpria razo de ser da interveno - o valor-
no foi violado.
A funo exegtica, derivada da sistematizao, corporifica-se na natureza
fragmentria da interveno penal, consagrando o princpio da interveno mnima, cujo
mister condicionar a punio penal s mais reduzidas situaes, limitando o poder
legiferante.
Por fim, a principal funo da Teoria a de garantia cujo escopo limitar o poder
punitivo, adaptando a Teoria aos valores identificados pela sociedade em movimentos de
criminalizao e descriminalizao. Uma vitria da moderna burguesia que visava conter as
sombras do Ancien Rgime.
Enfim, cabia a essas funes declarar o que deveria ser protegido, como uma tcnica
de seleo, garantindo direitos, evitando arbtrios, possibilitando a aplicao da pena de
maneira igualitria, neutra e imparcial, legitimando a interveno punitiva pelo mister de
garantir segurana.
Todavia, todas essas construes elaboradas sob o paradigma moderno no mais se
adquam Revoluo de paradigmas da ps-modernidade (independentemente de juzos de
valor desse novo momento) que demanda uma nova epistemologia que radica a pluralidade e
a experincia, pois no cabem mais incurses de verdade e falsidade, sem averiguao das
consequncias.
Novos saberes emergem questionando aquelas funes enunciadas pela Teoria, as
quais at ento no eram controladas, apenas descritas e realizadas. Assim a formao de
consensos como pressuposto de que sociedade partilha mesmos valores comea a ser
questionado, pois fenmenos novos e insuspeitados surgem, questionando a eficcia dessas
funes.
Com isso, imprescindvel a adaptao metodolgica da Teoria, pois o chafariz de
cientificidade, se que esse necessrio, pois passa a ser um simples adendo, porque a
pluralidade reitora das opes, reside em outras paragens de falseabilidade, de exposio
crtica, sem mais se imunizar, enclausurando-se.
O modelo integrado de saberes desenvolvido em atendimento a esse paradigma,
colocando a Criminologia, a Dogmtica e a Poltica Criminal no mesmo patamar,
198

conclamando a um estudo mais amplo do fenmeno criminoso, cabendo Criminologia


investigar a realizao prtica das premissas Dogmticas e Poltica Criminal elaborar
adaptaes dessas constataes.
De pronto, a Criminologia pe em xeque o consenso, mostrando-o como impossvel de
ser realizado numa sociedade complexa, de modo que a seleo dos valores deliberados
coletivamente no passa de uma imposio de vontade daqueles que tm o poder de ditar as
regras.
A falsa construo da vontade geral para a fundamentao do contrato social foi mais
uma forma de manipulao da populao sendo o poder punitivo mais arbitrrio do que
racional, mas que maquiado pela legitimao formal, de observao da norma e aplicao da
pena adequada.
Nesse sentido, a proteo dos valores uma forma de moralizao da sociedade para
manuteno do status quo, elaborando o estigma do comportamento desviante
impulsionando o maniquesmo da luta do bem contra o mal.
Portanto, a premissa da Teoria dos Bens jurdico-penais falaciosa, estigmatiza o
homem em nome da manuteno do poder, neutralizando todas as formas plurais de
manifestao de valores diferentes dos seus.
Alm disso, as conquistas da criminologia crtica, a partir das cifras ocultas, permitem
perceber o crime no como um dado ontolgico, mas como uma reao social de um fato que
se adequado aos moldes do sistema passa a ser criminalizado, seno, despercebido pelo
sistema criminal.
O sistema criminal possui outras funes diversas das declaradas que com ela
contrastam, pois eminentemente seletivo, no reproduz a igualdade constitucional, algo que
os nmeros estatsticos representam, pois na criminalidade dourada, aquela conhecida, h
registro de 40,98% dos presos em Pernambuco terem cometido crimes contra o patrimnio
contra nenhuma pessoa detida por delito de lavagem de dinheiro outro crime de colarinho
branco.
A seleo recai sobre aqueles deficientes do sistema social que denunciam a ineficcia
da prestao estatal e da incapacidade de consagrar a razo como essencial e fim da existncia
do Estado.
Outrossim, a atuao do sistema criminal altamente simblico, pois se vale da lei
para reforar a confiana normativa, mas incapaz de operacionalizar tudo o que planifica
legalmente, o que a seletividade j confirma e demonstra.
199

Entretanto, a estratgia de incremento de tipos penais til para acalmar os nimos


sociais, apropriando-se da angstia para justificar a constante demanda pelo sistema criminal.
Um mecanismo que a mdia impulsiona, potencializando as tragdias e mantendo ainda mais
o controle da populao, refm do medo, que agora passa a ser catalisado como forma de
poder.
Essas denncias de funes no declaradas do sistema criminal naturalmente
demandam o confronto com as funes declaradas pela dogmtica, que neste caso com as
funes da Teoria dos Bens Jurdico-penais.
A funo de garantia negada diante de um movimento de Direito penal moderno em
que h um progressivo incremento de delitos, incorporando valores de ordem transindividual.
Como essa ampliao no pode ser garantida na prtica, o tipo penal torna-se letra morta,
tendo servido apenas para cumprir o papel simblico; e quando no, a interveno punitiva
realizada de forma desigual, aviltando direitos fundamentais. Isto ao invs de proteger o
bem jurdico, debilita-o mais ainda, no de todos, mas daqueles que so alvo do sistema
criminal e que tm que ser neutralizados a todo custo, pois so o retrato da ineficcia da
prpria lei.
A funo sistemtica no garante a proporcionalidade, como declara, mas sim a
excluso social. Historicamente a proteo ao patrimnio demandou penas mais drsticas dos
que os demais delitos, mesmo aqueles contra a vida, alm disso, punia mendicncia e
vadiagem, perpetuando a excluso social, neutralizando aqueles que no dispem desses bens
e os buscam de maneira ilcita. A priso alternativa pobreza.
J a funo de fundamento do injusto constitui uma porta aberta para entrada de
elementos moralizadores, e no de valores como se declara, de modo que a lesividade
olvidada e a punio se realiza independentemente de tipicidade material.
Vrios exemplos podem ser coletados, mas a moralizao como manipulao de
comportamentos podem ser observadas no captulo de Crimes contra a Dignidade Sexual, o
qual absolutiza em tom de pureza algumas relaes sexuais, imprimindo tabus de uma
sociedade patriarcal que subjuga gnero, e mais a estigmatizao pode chegar esterilizao
de pessoas, como no caso do projeto de lei que prev a pena de castrao qumica, etc.
Outro papel que a funo fundamentadora do injusto exerce ser uma porta de
justificao do entimema, permitindo o influxo de preconceitos pessoas para decidir e depois
justificar com a lei, resultando numa srie de contradies jurisprudenciais, como por
exemplo o parmetro de aplicao do princpio da insignificncia no crime de descaminho
(R$ 10.000,00) e a falta de desse nos crimes contra o patrimnio etc.
200

Desse modo, o bem jurdico ao fundamentar a deciso apenas est sendo a justificativa
da insero dos elementos pessoais do julgador que so mais brandos ou mais punitivos na
medida em que se aproximam as classes sociais dos envolvidos no cenrio decisrio.
Analisando a funo exegtica que demanda uma interveno mnima do Direito
Penal, compreende-se uma outra funo, latente, de institucionalizar a estigmatizao.
Percebe-se em vrios acrdos analisados durante o texto o uso recorrente da jurisprudncia
de crimes de perigo abstrato, assim como a demanda pela lei penal como forma de soluo de
conflito mais do que outros ramos dos Direito, os quais poderiam atender s necessidades dos
envolvidos.
Portanto, confrontando as funes declaradas com as no declaradas, sob a demanda
de estudo de um novo paradigma, conclui-se que a Teoria dos Bens Jurdico-penais um
critrio de justificao retrica de poder, e no de cientificidade e a segurana jurdica,
validade da punio, um embuste e mais viola do que protege valores.
Com as incongruncias da Teoria dos Bens Jurdico-penais conclui-se pela sua
inadequao como fundamento da Dogmtica, de modo que permanecer como est
viabilizar cada vez mais a abertura ao Estado de polcia, mutilando o Estado de Direito,
conforme a metfora apresentada por Zaffaroni, ao longo do texto.
Isto significa afirmar que quase desnecessrio aferir a legitimidade do Direito Penal
a partir da funo de represso de condutas, posto que a investigao, seja de ordem
qualitativa do que o bem jurdico seja de ordem quantitativa quantos devem ser os
bens jurdicos, no tem capacidade crtica de definir estes limites, pois o que que justifica
alguns objetos guardarem relevncia penal ao passo que outros no?
Portanto a investigao da legitimao do sistema penal no pode ser pautada por essa
Teoria, pois essencial averiguar o papel dos atores sociais envolvidos porque esses so os
que refletem a dinmica do conflito indicando uma redefinio contnua das finalidades, dos
objetos e dos limites do controle social.
Inobstante tal concluso a superao da Teoria no pode se realizar nos moldes do
movimento Poltico Criminal de tolerncia zero, dado que ao encorpar ainda mais o sistema
criminal, potencializa as funes latentes a ponto da eficcia invertida se tornar irreversvel e
beirarmos um Estado totalitrio.
Por outro lado, a proposta abolicionista mostra-se mais pertinente com ruptura
completa com o sistema de bens jurdicos, pois adequada para responder poltico-
criminalmente ilegitimidade, representando o fim, a supresso do modelo de fundamentao
201

e legitimao, que simplesmente retrica, e substituio por outra mais adequada


realizao mais prxima possvel do Estado de Direito ideal.
A proposta no o desaparecimento de um sistema de controle, porque, dada a
incapacidade cultura de respeito, isto ainda utpico; mas a reviravolta coprnica que vem
sofrendo todas as cincias submetidas a um novo paradigma o da pluralidade, da incluso
deve ser essencial, por isso que no pode ser simplesmente desprezada porque no imediata.
No contexto latino americano como o nosso, abraar imediatamente o abolicionismo
no a melhor alternativa imediata em virtude do histrico de derramamento de sangue e de
posturas policialescas arraigadas no espao. Por isso, ao invs da abolio completa, um
processo paulatino de conscientizao de que as solues de conflitos podem ser dadas fora
do mbito criminal, tal como costumeiramente fazemos no dia-a-dia.
Isto significa que no possvel abrir mo do empreendimento dogmtico, inobstante
todas as crticas a que esta saber se depara, dado que a cultura social no de respeito
recproco independentemente de normas de dever ser, muito pelo contrrio, a anarquia e a luta
hobbesiana do homem contra ele mesmo somente no se instala por limitao coercitiva da
ordem normativa emanada pelo Estado. Ou seja, com ou sem problemas de legitimao, a
dogmtica til e essencial para a pacificao social.
Todavia, a necessidade de sua presena no significa dizer da forma que se estende h
sculos. Ao revs, o contedo de como a ordem se realiza dogmaticamente deve ser alterado,
de modo que o controle funcional seja mais bem perto realizado e os primados da justia
social respeitado.
Nesse sentido, a curto prazo, a alternativa mais adequada o controle funcional do
bem jurdico, cujo centro e questionar segurana jurdica para que e para quem.
Em outras palavras, a Dogmtica deve realizar-se, mas no mais pautada na Teoria dos
Bens jurdicopenais, porque, desde logo, seu pressuposto essencial o consenso uma
falcia que no justifica a privao da liberdade do cidado que em nada contribuiu para a
seleo de um valor pelo legislador, e que resultou por violar, mas sim na limitao do Estado
para que os Direito Humanos possam ser livremente exercidos.
Nesse contexto, a releitura e desmistificao da aparente contradio entre sistema
penal e Direitos Humanos urgente, o que demanda assumir duas premissas: a de que o
sistema penal ilegtimo, o que se pretendeu compreender com os trs captulos precedentes,
e que a realidade da Amrica Latina peculiar, no podendo simplesmente copiar os
fundamentos dogmticos externos, devendo construir uma resposta prpria da regio
marginal.
202

A reduo drstica dos tipos penais, ainda permanece valendo-se da Teoria dos Bens
Jurdicos, um paradoxo que, com a paulatina conscientizao da solidariedade e do respeito s
diferenas pode ensejar o no uso de bens jurdicos, e a cidadania ampliando-se, reduz-se e
desaparece o Direito Penal.
Ressignificar o minimalismo para fins de futura abolio do sistema criminal pode ser
uma estratgia de combate ao eficienticismo penal, de modo que a maior luta no deve ser a
substituio da Teoria dos Bens Jurdico-penais por outra forma de fundamentao do Direito
Penal, mas sim, o reconhecimento e a conscientizao de que essa Teoria contraditria e
abusiva ao Estado Democrtico de Direito, devendo ser limitada e escassamente demandada.
Na verdade, o grande empreendimento, aps a conscientizao da ilegitimidade da
Teoria conter o movimento corriqueiro da Poltica Criminal de proteo de novos bens
jurdicos, sob o subterfgio a funo declarada de que existem novas necessidades sociais
e merecem tutela penal, no passa de uma justificativa de poder, que retoricamente pauta-se
na cientificidade.
Os Direitos Humanos, nas suas potencialidades e necessidades devem ser o elemento
principal de atuao do Direito Penal, no como fundamento da interveno punitiva, mas
como limite instransponvel dessa punio, pautada na proteo de bens jurdicos que em si
uma arbitrariedade.
Enfim, no pretendi aqui profetizar, mas sim mostrar como as instituies realmente
funcionam, desvendando os sistemas de pensamento que as sustentam, identificando as reais
conseqncias desse funcionamento. Talvez a importncia salutar do trabalho acadmico seja
jogar luz sob a escurido a que est submetido o processo de criminalizao, deixando claro
que a Teoria dos Bens Jurdico-penais um critrio retrico de justificao de poder e que a
conteno do eficieticismo penal o estandarte maior da reconstruo da solidariedade social,
da priorizao de valores humanos como bondade e perdo, deslocando o eixo da cultura
punitiva para a soluo de conflitos alternativos, fomentando o respeito s diferenas
203
204

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